Formas y función de la enmienda constitucional

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Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho N.º 90 Formas y función de la enmienda constitucional

Albert, Richard Formas y función de la enmienda constitucional / Richard Albert ; traducción de Rodrigo Camarena González. - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017. 658 páginas; 16,5 cm. (Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho; 90) Incluye referencias bibliográficas. ISBN: 9789587728231 l. Derecho constitucional - Fuentes 2. Derecho constitucional comparado 3. Canadá -- Derecho constitucional 4. Estados Unidos -Derecho constitucional I. Camarena González, Rodrigo, traductor II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie.

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SCDD21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP. Noviembre de 2017

RICHARD ALBERT

Estudio introductorio y traducción RODRIGO CAMARENA GONZÁLEZ

Universidad Externado de Colombia

Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO

ISBN 978-958-772-823-1 ©

© ©

2017, RICHARD ALBERT 2017, RODRIGO CAMARENA GONZÁLEZ (TRAD.) 2017, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Calle 12n.º 1-17 este, Bogotá Tel. (57-1) 342 0288 [email protected] www.uexternado.edu.co

Primera edieión: noviembre de 2017 Ilustración de cubierta: Ataque y captura de la Crete-a-Pierrot. Ilustración original de Auguste Raffet, grabado de Hébert, 1839 Composición: Precolombi-David Reyes Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. Xpress Kimpres Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares Impreso en Colombia

Printed in Colombia Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total ú parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

CONTENIDO

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PRESENTACIÓN

Carlos Berna[ Pulido

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ESTUDIO INTRODUCTORIO

Rodrigo Camarena González INTRODUCCIÓN PARA UN MEJOR DISEÑO Y COMPRENSIÓN DE LAS REGLAS QUE REGULAN LA ENMIENDA

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CONSTITUCIONAL

Para una mejor comprensión de las reglas que regulan la enmienda constitucional Acerca de la portada de este libro: la primera Constitución haitiana La revolución de hoy y la de mañana Agradecimientos

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CAPÍTULO PRIMERO LA ESTRUCTURA DE LAS REGLAS QUE REGULAN LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

Introducción I. Clasificaciones de las reglas de enmienda formal A. Umbrales de votación B. Umbrales de votación y criterios independientes de la votación C. Categorías conceptuales II. Los tres niveles de reglas de enmienda formal A. Los fundamentos de la enmienda formal 7

41 41 51 52 60 66 74 76

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

1. Enmienda formal y revisión constitucional 2. Enmienda formal y limitaciones implícitas B. Los marcos de la enmienda formal c. Procedimientos formales de enmienda (vía única o múltiple), su alcance (comprehensivo, restringido o excepcional), y constituciones democráticas representativas 1. Enmienda comprehensiva de vía única 2. Enmienda comprehensiva de vía múltiple 3. Enmienda de vía única restringida 4. Vía múltiple restringida 5. Enmienda de vía única excepcional 6. Enmienda múltiple excepcional D. Las especificaciones de la enmienda formal l. Umbrales de votación y requisitos de quórum 2. Restricciones en razón de la materia 3. Restricciones temporales 4. Precondiciones electorales 5. Mecanismos de defensa m. El diseño de las reglas de enmienda formal A. Garantías del federalismo B. Valores constitucionales c. El papel del poder judicial D. Fines democráticos Conclusión

77 82 88

90 92 93 97 101 106 109 111 112 115 118 123 125 127 129 135 143 149 162

CAPÍTULO SEGUNDO LA FUNCIÓN EXPRESIVA DE LAS REGLAS QUE REGULAN LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

Introducción l. Las funciones de las reglas de enmienda constitucional A. ¿Por qué se establecen reglas de enmienda formal? B. Los valores en el texto constitucional

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Contenido II. Los valores constitucionales y las reglas de enmienda formal A. El proceso de creación de una jerarquía constitucional B. Los valores constitucionales y la jerarquía constitucional C. La jerarquía constitucional en las reglas de enmienda formal ID. La autenticidad de la inalterabilidad formal A. Propósito y percepción B. El diseño de los valores constitucionales C. La interpretación de los valores constitucionales Conclusión

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194 195 205 211 230 231 244 256 277

CAPÍTULO TERCERO LA ENMIENDA DE LAS REGLAS QUE REGULAN LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

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Introducción l. El diseño de las reglas de enmienda constitucional A. La enmienda formal y las reglas de enmienda formal: un debate actual B. Las formas y los límites de las reglas de enmienda II. Los límites implícitos de la enmienda a las reglas de enmienda constitucional A. Enmienda y revisión B. Control constitucional judicial de las enmiendas C. La irreformabilidad no escrita ID. Un nuevo diseño de las reglas de enmienda constitucional A. Un diseño que combina la aprobación secuencial con la estructura escalonada B. La consagración expresa del control judicial de la constitucionalidad de enmiendas Conclusión

282 289 292 298 312 314 320 327 341 345 353 360

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CAPÍTULO CUARTO ENMIENDAS NO-CONSTITUCIONALES

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Introducción I. La teoría de enmienda constitucional A. Cambio constitucional no-constitucional B. Soberanía y cambio constitucional Il. La práctica de la enmienda constitucional A. El modelo textual B. El modelo político C. El modelo sustantivo ill. Los principios de enmienda A. El depositario de la soberanía B. La legitimidad y el proceso político C. Conflicto y consolidación institucional Conclusión

365 370 371 381 383 385 390 405 432 434 450 463 471

CAPÍTULO QUINTO CADENAS CONSTITUCIONALES

Introducción I. La rigidez constitucional A. Los grados de rigidez B. La inalterabilidad Il. La limitación de la voluntad popular A. La 'inalterabilidad conservadora B. La inalterabilidad transformadora C. La inalterabilidad reconciliadora ill. El simulador de la inalterabilidad A. La función expresiva de la inalterabilidad B. El desafío de la democracia constitucional C. El diseño de la democracia constitucional Conclusión

473 473 483 486 491 502 503 516 533 544 545 552 560 576

CAPÍTULO SEXTO IRREFORMABILIDAD CONSTRUCTIVA EN CANADÁ Y ESTADOS UNIDOS

Introducción

579 579

Contenido I.

Las formas de irreformabilidad A. La irreformabilidad sustantiva

B. La irreformabilidad procedimental

c.

La irreformabilidad temporal

II. La irreformabilidad constructiva A. La Cláusula de igualdad de voto en el Senado

B. El Senado en la Parte v c. La irreformabilidad constitucional y el federalismo III. La reforma de lo irreformable A. "Fraude ala constitutíon" en Estados Unidos B. ¿"Fraude ala constitution" en Canadá? c. Enmienda constitucional sigilosa Conclusión

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589 597 599 603 606 611 617 629 637 639 642 652 656

PRESENTACIÓN

En mi calidad de orientador de la Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho que publica la Universidad Externado de Colombia, es un inmenso privilegio presentar a los lectores de habla hispana esta compilación de ensayos escritos por el profesor Richard Albert. Richard, a quien por razones de amistad no puedo llamar de otra manera, es en la actualidad profesor de la Facultad de Derecho del Boston College, y desde enero de 2018 lo será de la Universidad de Texas en Austin. Tras haberse formado en tres magníficas instituciones, Yale, Oxford y Harvard, Richard ingresó a la academia, no sin antes haber servido como asistente de la prominente juez Beverley McLachlin, cuando esta se desempeñaba como presidente de la Corte Suprema de Canadá. En muy pocos años, desde sus inicios en el Boston College, Richard se ha convertido en un investigador estelar en la escena del derecho constitucional comparado. De ello son evidencia los textos que forman parte de este volumen, que fueron publicados originalmente en inglés, en algunas de las revistas más influyentes en el mundo en esta disciplina. Asimismo, lo son sus contribuciones al blog Iconnect, y 13

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su intensa actividad como organizador y ponente de importantes congresos y seminarios celebrados en los cinco continentes, en especial sobre el tema principal de este libro, a saber: el cambio constitucional. La bibliografía resultante de dichos eventos está compuesta por libros y volúmenes de revistas especializadas, que ofrecen muy estructuradas respuestas a las preguntas analíticas, normativas y fácticas más relevantes acerca de cómo, con qué legitimidad y para qué fines cambian las constituciones, por modos formales e informales. No es esta la oportunidad para entrar en un diálogo con las ideas que Richard presenta en este libro. El magnífico estudio introductorio de Rodrigo Camarena González, traductor y editor de todos los textos, avanza en esa dirección y expone ideas de extraordinaria valía, que pueden guiar al lector en la formación de sus propias opiniones. Sí quisiera, más bien, agradecer a Richard por su generosa y diligente contribución a este proyecto; a Rodrigo, por su impecable traducción; al corrector de estilo, Santiago Perea, por la pulcritud que infundió al manuscrito definitivo; al Doctor Jorge Sánchez, por la inmejorable gerencia de esta Serie, desde la dirección del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, y al Rector de esta Universidad, Juan Carlos Henao, por su inquebrantable apoyo a esta iniciativa editorial. Celebro que este libro ponga a disposición del lector de habla hispana algunas de las mejores concepciones

Presentación

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sobre el cambio constitucional existentes en la actualidad. Con seguridad servirán para evaluar las prácticas hispanoamericanas y compararlas con modelos propios de otras latitudes.

Carlos Bernal Pulido Bogotá, 6 de septiembre de 2017

ESTUDIO INTRODUCTORIO

Rodrigo Camarena González En este libro, Formas y función de la enmienda constitucional, de Richard Albert, profesor de la Facultad de Derecho del Boston College, y quien se incorporará próximamente a la Universidad de Texas, el lector encontrará seis trabajos hoy traducidos por primera vez al castellano. Los textos fueron publicados originalmente como artículos en las mejores revistas especializadas a nivel mundial, como el Intemational Journal of Constitutional Law (r-coN) o el McGill Law Journal. De esta manera, la obra de uno de los jóvenes constitucionalistas más citados de la tradición anglosajona se pone a disposición de los académicos y los abogados practicantes de habla hispana. El campo de estudio de Albert se sitúa en la intersección entre la teoría constitucional y el derecho constitucional comparado. Su línea de investigación coincide con la de otros comparatistas norteamericanos consolidados como Samuel Issacharoff1, Gary

1 SAMUEL IssACHAROFF, Fragile Democracies: Contested Power in

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Jacobsohn2 y

Vicky Jackson3 • Albert comparte con este grupo de expertos constitucionalistas el interés en la estructura del poder en diversas constituciones que se enfrentan a problemas similares, en cómo las constituciones sirven para restringir a los actores políticos y cómo se puede o debe empoderar a los ciudadanos para protegerlos de abusos mediante mecanismos constitucionales. Las preguntas que Albert realiza surgen de controversias nacionales, pero la respuesta la encuentra en una amplia variedad de fuentes académicas y jurídicas de otras partes del mundo. Así, el derecho constitucional comparado nutre a la teoría constitucional, mientras que esta da fundamentos teóricos a la práctica constitucional mundial por medio de un diálogo transnacional. De manera más precisa, el área de especialización de Albert incluye tres temas interrelacionados: el cambio constitucional, la interpretación constitucional y el diseño de las constituciones. En primer lugar, las constituciones pueden cambiar mediante reformas formales que modifican el texto constitucional, o bien mediante cambios informales que alteran su significado sin alterar su texto. En segundo lugar, la interpretación judicial vinculante o la interpretación

the Era of Constitutíonal Courts (Cambridge University Press, 2015). 2 GARY JEFFREY JACOBSOHN, Constitutional Identity (Harvard University Press, 2010). 3 VICKY C. JACKSON, Constitutíonal Engagement in a Transnational Era (Oxford University Press, 2010).

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parlamentaria puede modificar el significado de una cláusula constitucional. Puede darse incluso el caso de que una interpretación judicial llegue a declarar corno inválida una propuesta de reforma formal. En tercer lugar, los diseñadores de una constitución pueden anticipar esta interacción entre distintos órganos y fortalecer a uno para que prevalezca sobre el otro. Por ejemplo, se puede fortalecer a una corte constitucional al otorgarle expresamente la facultad de control de la constitucionalidad de enmiendas propuestas por el ejecutivo o el legislativo. Albert examina en detalle la manera en que distintos actores políticos-redactores fundadores, miembros del poder revisor, jueces, legisladores, miembros del poder ejecutivo y ciudadanos- interactúan al desempeñar estas tres funciones guiados y restringidos por el texto constitucional. La investigación que adelanta Albert respecto de estos ternas combina el rigorismo analítico con la practicidad del derecho constitucional comparado. En cada uno de los artículos que conforman esta obra, Albert identifica, clarifica, distingue y reconstruye conceptos ambiguos, complejos y abstractos y los presenta al lector de manera comprensible. Además, no existe idea alguna que él no vincule con la realidad de la práctica constitucional, ya sea del common law corno Canadá, o de la tradición de derecho codificado corno Alemania, o de sistemas con influencias mixtas corno Sudáfrica. Albert complementa la discusión teórica con ejemplos reales de disposiciones constitucionales, sentencias recientes

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de cortes constitucionales o supremas, controversias políticas y discusiones académicas. Es de particular interés para el lector iberoamericano la selección de Albert de estudios de caso exhaustivos y diversos con un enfoque global. No solamente analiza sistemas jurídicos sobre los que se ha teorizado desde hace tiempo -como Francia o Estados Unidos- sino que además acude a países menos estudiados en Asia, como Japón, o en Latinoamérica, como Honduras, México y, por supuesto, Colombia. Quizás sus raíces caribeñas -hijo de padre trinitense y madre haitiana-, combinadas con su nacimiento en Canadá y sus estudios en Oxford y Harvard, lo llevaron a expandir el ámbito de búsqueda y analizar otras latitudes. Además, su interés en investigar otros sistemas jurídicos se complementa con sus intereses docentes globales. Albert ha combinado su labor como profesor titular en el Boston College con estancias como profesor visitante en Yale y, más recientemente, en la Universidad Externado de Colombia. Esta curiosidad por conocer las constituciones, culturas jurídicas y debates de otros países se traduce en un beneficio para el lector. Albert involucra a su audiencia con discusiones teóricas abstractas pero, al mismo tiempo, explica y toma posturas con base en ejemplos concretos de constituciones. Asimismo, Albert complementa las dimensiones analíticas y empíricas con una postura normativa. No solo analiza conceptos y da ejemplos reales. También propone herramientas o características de diseño constitucional para transformar la realidad. Después

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de aclarar conceptos e identificar tensiones, Albert sugiere medidas prácticas para mejorar el estado de cosas actual. Un ejemplo de esto es el "simulador de la inalterabilidad" propuesto en el capítulo V, "Cadenas constitucionales", el cual se puede utilizar para identificar la importancia de ciertas disposiciones constitucionales e impedir de manera temporal su reforma, para después permitirla pero solo si media un proceso de deliberación profundo e incluyente. Estas y otras sugerencias van dirigidas en general a cualquier interesado en el derecho constitucional, pero en particular buscan ser útiles para el miembro o asesor de una asamblea constituyente con la tarea de redactar o revisar una constitución nacional. Estas tres dimensiones convergen para demostrar la contribución más significativa de Richard Albert al derecho constitucional comparado: el estudio de las reglas de reforma constitucional formal. La mayoría de los teóricos de la constitución y expertos en derecho comparado se concentran en el cambio constitucional informal4 • Es decir, analizan cómo el contenido normativo de la constitución cambia sin que medie una reforma formal del texto supremo, sino como consecuencia de cambios políticos, de la interpretación judicial o de la promulgación de fuentes infra-constitucionales. Albert revierte esta tendencia. Él revive el interés académico y práctico

4 Véase, p. ej., DAVID A. STRAUSS, "The Irrelevance of ConstitutionalAmendments", 114 (5) Harvard Law Revíew 1457.

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en las reglas de reforma como instrumentos para limitar al poder. Si la constitución es una herramienta para constreñir a las autoridades, entonces nada más importante que las reglas que permiten su reforma. Cuando no se presta la atención adecuada a las reglas de reforma, se puede tolerar que las autoridades o las mayorías se dejen llevar por acuerdos políticos apócrifos u opiniones transitorias y reformen la constitución mediante procesos deliberativos efímeros y poco incluyentes, e incluso ilegítimos. No obstante, como también observa Albert, prohibir de manera absoluta la reforma de alguna disposición o de la totalidad de la constitución sería antidemocrático, ya que encadenaría al pueblo de hoy a las decisiones del pasado, sin posibilidad de romper esas cadenas. La reforma formal de una constitución ejemplifica de manera clara la tensión entre estabilidad -defendida por generaciones anteriores y anclada en el constitucionalismo-y cambio constitucional -promovida por generaciones actuales y motivada por la democracia. El dilema que surge de esta tensión entre reforma formal y estabilidad permea cada uno de los artículos de este libro. Albert identifica que una constitución que sea reformada en muchas ocasiones y muy rápidamente pierde su esencia como documento supremo y rígido para pasar a confundirse con una mera ley ordinaria. Empero, él también es consciente de que una constitución hiper-rígida es una amenaza para la democracia. Los redactores de una constitución pertenecientes a una determinada generación podrían limitar a las generaciones futuras dejándolas

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sin otra alternativa que la revolución. Por lo tanto, Albert propone maneras de reducir esta tensión con el objeto de obtener lo mejor posible tanto de la democracia que permite el cambio como del constitucionalismo que lo restringe. En el primer capítulo, "La estructura de las reglas que regulan la enmienda constitucional", Albert comienza por demostrar la relevancia de estas reglas como guardianas del texto constitucional Después de identificar las distintas maneras en que las constituciones establecen la posibilidad de reforma, propone una nueva clasificación de 36 constituciones vigentes de países democráticos organizada según el grado de dificultad de reforma y estructurada en función de tres criterios: fundamentos, marcos y especificaciones. Esta clasificación sirve para identificar funciones poco exploradas por la bibliografía pero que Albert expone con claridad. Una de estas es la función expresiva de las reglas de enmienda. No todas las disposiciones de una constitución son iguales; unas son más importantes que otras y, por lo tanto, su reforma debe ser más difícil. Con estas y otras funciones, Albert demuestra la utilidad práctica de las reglas de reforma para cualquier teoría constitucional y sugiere cómo deben diseñarse. El segundo capítulo, "La función expresiva de las reglas que regulan la enmienda constitucional es dedicado exclusivamente a esta función identificada por Albert. Las reglas de enmienda no solo permiten corregir errores del pasado, como muchos autores han analizado; Albert identifica que los redactores 11

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de las reglas de enmienda, intencionalmente o no, de manera implícita o explícita, dan a conocer una jerarquía de valores constitucionales tanto a los ciudadanos como a los observadores externos. Mientras más importante o distintiva sea una característica de un Estado, mayor será el grado de dificultad de reforma. Después de analizar esta función, Albert revela consecuencias normativas de gran calado. Surgen preguntas acerca de estos valores. ¿Será que los compromisos políticos por salvaguardar dichos valores son auténticos o apócrifos? ¿Se puede llegar a un consenso acerca de qué disposición es esencial para la identidad de una comunidad constitucional? Para responder estas preguntas Albert acude no solo al texto constitucional de países como Alemania, sino también a su cultura constitucional para determinar la autenticidad de los compromisos. Después, el tercer capítulo, "La enmienda de las reglas que regulan la enmienda constitucional", analiza la posibilidad de modificar el texto supremo para incluir n:uevos procesos de enmienda o modificar los anteriores. En vista de que la constitución establece las reglas que restringen a los actores políticos, es útil proteger las reglas de enmienda para que no sean modificadas fácilmente por mayorías ilusorias o transitorias. Sin embargo, como demuestra Albert, pocos Estados constitucionales protegen especialmente sus reglas de enmienda. Él propone maneras de proteger basadas en dos principios: intertemporalidad -que exista un periodo que medie entre la aprobación, la discusión y la ratificación que incluya

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a varias generaciones-y relatividad -algunas disposiciones son más importantes que otras y por ende deben ser protegidas con umbrales de enmienda más exigentes. Estos principios sirven para reducir las posibilidades de que las reglas de enmienda -como restricciones jurídicas- sean fácilmente secuestradas por el juego político. El cuarto capítulo, "Enmiendas no-constitucionales", analiza las diferentes maneras en que una constitución puede ser enmendada. Albert identifica tres modelos que explican el cambio constitucional. El modelo textual -ejemplificado, entre otros países, por Canadá-implica que el contenido normativo de la constitución cambia si y solo si se siguen los procedimientos de enmienda previstos expresamente por el texto constitucional. En cambio, el modelo político de Estados Unidos tolera, e incluso favorece, el cambio constitucional por fuera del texto constitucional, por ejemplo, por medio de leyes tan relevantes que en la práctica adquieren un estatus cuasi-constitucional. Por su parte, el modelo sustantivo implica que una propuesta de enmienda puede ser declarada inconstitucional no por haber violado requisitos formales del proceso de deliberación, sino por modificar aspectos considerados como fundamentales por las cortes constitucionales. Los tres modelos son paralelos a distintas concepciones de la democracia; el primero favorece la democracia procedimental, el segundo la participativa o ciudadana y el tercero una democracia sustantiva controlada por las cortes constitucionales. Con estos

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tres modelos, Albert reivindica la importancia de las reglas de enmienda como texto que restringe el ejercicio del poder, pero también demuestra que una "constitución" es mucho más que las disposiciones que la conforman pues incluye sentencias, leyes y elementos culturales de relevancia constitucional. El quinto capítulo, "Cadenas constitucionales", examina la naturaleza y las implicaciones normativas de lo que Albert denomina cláusulas de inalterabilidad (entrenchment clauses), las cuales prohíben la reforma formal de ciertas características de un Estado, incluso si se reúnen las mayorías legislativas calificadas. Este tipo de cláusulas llevan la tensión entre constitucionalismo y democracia a un extremo. Del lado del constitucionalismo se identifican ciertas disposiciones cuyo estatus es más fundamental que el de otras. Pero esto solo se logra con el menoscabo de la democracia, ya que una generación les prohíbe a las siguientes que modifiquen o deroguen estas disposiciones. Después de analizar estudios de casos actuales~ como se mencionó anteriormente, Albert propone el "simulador de la inalterabilidad", el cual cumple la función constitucional de proteger de manera especial ciertas cláusulas pero permite que sean reformadas después de un periodo de tiempo y solo cuando medie un proceso de deliberación profundo e incluyente. De esta manera, el simulador de la inalterabilidad atenúa los peligros del mayoritarismo pero permite el cambio constitucional formal. El último capítulo, "Irreformabilidad constructiva en Canadá y Estados Unidos", discute un nuevo

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tipo de irreformabilidad constitucional. A diferencia de las cláusulas de inalterabilidad analizadas en el capítulo quinto, este tipo de irreformabilidad no es la consecuencia de una disposición constitucional expresa sino que se produce por la historia y la política constitucional que le han otorgado un estatus especial a una característica del Estado. Existen ciertas características-como la composición federalista del Senado en Estados Unidos- que en teoría pueden ser reformadas, pero que, en vista del clima político actual, en la práctica es algo casi imposible que lo sean. Albert utiliza los estudios de caso de Estados Unidos y Canadá para ilustrar la tensión entre legalidad y legitimidad en el cambio constitucional. A primera vista, seguir procedimientos de enmienda ordinaria para modificar elementos importantes sería legal pero, a su vez, sería ilegítimo porque se violaría el espíritu de la constitución. Estos seis textos forman una de las obras más importantes acerca del tema de la reforma constitucional desde una perspectiva de derecho comparado. La investigación es de particular interés práctico para los países iberoamericanos, donde se crean y reforman constituciones constantemente. Además de ser una herramienta para los diseñadores constitucionales al momento de redactar sus reglas de enmienda, es útil para reivindicar la función del texto constitucional como instrumento que restringe el ejercicio del poder. La pericia de Albert acerca del cambio constitucional se vuelve especialmente relevante en tiempos de lo que David Landau ha

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denominado como "constitucionalismo abusivo" 5, o sea el uso de mecanismos constitucionales -como la reforma o la revisión constitucional- para menoscabar la democracia. Albert nos recuerda que si la constitución establece las reglas del juego, entonces no hay nada más trascendente que los mecanismos que permiten modificar el contenido normativo de las constituciones.

5

DAVID LANDAU, "Constitucionalismo abusivo", en Derechos sociales y límítes a la reforma constítucíonal: la ínfluencia de la jurisprudencia de la Corte Constítucíonal colombíana en el derecho comparado (María José Viana Cleves, trad., Universidad Externado de Colombia, 2015) 15.

INTRODUCCIÓN PARA UN MEJOR DISEÑO Y COMPRENSIÓN DE LAS REGLAS QUE REGULAN LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

¿Cómo deberían los diseñadores constitucionales redactar las reglas que regulan el cambio constitucional? De manera sorprendente, y también desafortunada, los constitucionalistas han dicho muy poco para responder esta fundamental pregunta. Por lo tanto, los diseñadores constitucionales cuentan con muy pocas propuestas académicas que los asistan al momento de redactar e implementar las reglas formales que regulan la enmienda constitucional. Este libro busca colmar esta laguna de la bibliografía especializada que ha existido por mucho tiempo. Ninguna disposición o apartado constitucional es más importante que las reglas que regulan el cambio constitucional. Estas reglas pueden ser tanto para fortalecer como para debilitar la democracia, para expandir como para restringir los derechos fundamentales, y para perfeccionar tanto como, incluso, para destruir la misma constitución. En vista de ello, los diseñadores constitucionales han de ser especialmente cuidadosos al momento de elegir los procedimientos que se deben seguir para enmendar la 29

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constitución. Esta labor requiere dar respuesta a preguntas críticas como: ¿cuál es el tipo de mayoría que debe apoyar una iniciativa para aprobar el cambio constitucional? ¿Quiénes se encuentran facultados para proponer una enmienda y quién debe ratificarla? ¿En qué momento se deben llevar a cabo estas acciones? ¿Cómo es que se debe formalizar este cambio dentro del aparato estatal? ¿Existe alguna disposición o apartado constitucional que no pueda ser enmendado? Sin embargo, la experiencia ha demostrado que las reglas de enmienda suelen ser el tema más descuidado dentro de la agenda de los diseñadores constitucionales. Los diseñadores se concentran, quizás en su propio perjuicio, en determinar si deberían adoptar un gobierno de tipo parlamentario o presidencialista, si las elecciones deberían regularse según el sistema de representación proporcional o uno de mayoría simple, si deberían reconocer o no derechos sociales en la constitución. Todas estas cuestiones son importantes, pero el diseño de las reglas de enm1enda debería ser una prioridad. PARA UNA MEJOR COMPRENSIÓN DE LAS REGLAS QUE REGULAN LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

En este libro me doy a la tarea de explicar las formas y las funciones de las reglas que regulan la enmienda constitucional. En los siguientes capítulos utilizo distintas perspectivas, que incluyen una visión de derecho comparado, doctrinaria, histórica y teórica, las cuales se complementan para lograr el propósito

Introducción

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de ilustrar la importancia de estas reglas de cambio constitucional. El capítulo primero comienza con una introducción a la estructura de las reglas de enmienda formal. Propongo una nueva clasificación de las reglas de enmienda basada en mi análisis de ciertas constituciones democráticas. Explico e ilustro cómo es que las reglas de enmienda formal están estructuradas conceptualmente en tres niveles: 1) fundamentos, que reconocen expresamente o no la distinción entre enmienda constitucional y revisión; 2) marcos, los cuales consisten en una de seis posibles combinaciones de marcos comprehensivos, restringidos o excepcionales, cada uno de estos pudiendo ser de vía única o de vías múltiples; y (3) especificaciones, las cuales complementan los fundamentos de enmienda y los marcos con umbrales de votación, requisitos de quórum, restricciones en razón de la materia, requisitos temporales, precondiciones electorales y mecanismos de defensa. También demuestro cómo es que los diseñadores constitucionales podrían utilizar esta clasificación para modular el federalismo, expresar valores constitucionales, expandir o reducir el papel del poder judiciat y alcanzar objetivos democráticos relativos al gobierno, la permanencia constitucional y el grado de dificultad de enmienda. Un propósito más general de este capítulo es revivir el estudio de las reglas de enmienda al proponer una agenda de investigación acerca de su estructura y usos, así como de las opciones que estas brindan a los diseñadores constitucionales.

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

El capítulo segundo continúa con el análisis de las reglas de enmienda formal al demostrar que estas desempeñan una función dentro del constitucionalismo que ha sido prácticamente ignorada: la expresión de valores constitucionales. Utilizo varias constituciones nacionales de todo el mundo para ilustrar cómo es que los diseñadores constitucionales pueden utilizar las reglas de enmienda formal para crear una jerarquía constitucional que reconoce ciertos compromisos políticos fundamentales. No obstante, hago notar que este nuevo hallazgo -que las reglas de enmienda formal pueden expresar valores constitucionales- es una contribución tan esclarecedora como compleja para el estudio de las reglas de enmienda formal. Por un lado, contribuye a una mejor comprensión de la naturaleza de las reglas de enmienda al demostrar que las reglas de enmienda formal pueden desempeñar una función que la mayoría de los constitucionalistas no ha analizado de manera adecuada. Pero, por otro lado, esta contribución hace más complejo el estudío de las reglas de enmienda formal ya que demuestra que el texto constitucional por sí mismo no basta para determinar si los valores constitucionales reconocidos en las reglas de enmienda representan compromisos políticos auténticos o apócrifos. Después, el capítulo tercero analiza una cuestión crítica para el diseño constitucional en las democracias actuales. En vista de las importantes funciones que desempeñan las reglas de enmienda formal, uno esperaría que los diseñadores constitucionales protegieran estas reglas de que fueran modificadas

Introducción

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mediante una enmienda ordinaria, por ejemplo al requerir una mayoría más exigente para aprobar la enmienda o incluso haciéndolas totalmente irreformables. Empero, pocas democracias constitucionales protegen sus reglas de enmienda formal, por ejemplo al requerir un umbral de enmienda más exigente para enmendarlas formalmente. Demuestro en este capítulo que las restricciones escritas y no escritas actuales que buscan proteger a las reglas de enmienda no son adecuadas, y propongo estrategias textuales para proteger a las reglas de enmienda formal de que sean enmendadas mediante una enmienda ordinaria en democracias constitucionales en las que el texto constitucional ejerce una restricción efectiva. Utilizo perspectivas históricas, teóricas y de derecho comparado para sugerir que dos principios -intertemporalidad y relatividad- deberían guiar a los diseñadores constitucionales al momento de diseñar las reglas de enmienda en democracias constitucionales. En el capítulo cuarto resalto el hecho de que el texto constitucional en una democracia constitucional no necesariamente restringe el cambio constitucional. Todo lo contrario, el cambio constitucional en una democracia constitucional suele ocurrir en maneras que se alejan de los procedimientos rígidos previstos por las reglas de enmienda formal. Ilustro este peculiar fenómeno desde una perspectiva de derecho comparado, haciendo uso de las tradiciones constitucionales de Canadá, India, Sudáfrica y Estados Unidos. Además de identificar las distintas prácticas de enmienda que existen en los Estados liberales, constitucionales

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

y democráticos, utilizo estos contrastes corno una plataforma para generar conocimientos sustantivos acerca de los principios fundamentales del Estado, a saber, la soberanía y la legitimidad. El capítulo quinto analiza la idea de que una disposición constitucional sea forrnahnente inalterable. Clasifico las disposiciones inalterables en tres categorías de inalterabilidad: conservadora, transformadora y reconciliadora. Asimismo, explico y evalúo los diferentes grados de rigidez que los diseñadores constitucionales tienen a su alcance, para concluir que, en lugar de hacer una disposición inalterable, ellos deberían utilizar un modelo que yo denomino el simulador de la inalterabilidad". De esta manera, defiendo la postura de que impedir que los ciudadanos puedan realizar una enmienda constitucional es mucho más que simplemente eliminar un derecho procedimental. Prohibir las enmiendas constitucionales equivale a secuestrar el derecho más básico de todos los derechos democráticos. Desde mi punto de vista, nada es más objetable democráticamente que negarles a los ciudadanos su derecho a enmendar su propia constitución. En el capítulo sexto doy cuenta de un fenómeno que es similar pero también diferente a la inalterabilidad formal: lo que yo llamo la "irreforrnabilidad constructiva". Demuestro que ni la Constitución canadiense ni la de Estados Unidos reconoce algún tipo de inalterabilidad formal. En cambio, demuestro que ambas constituciones cuentan con una forma peculiar de irreforrnabilidad informal que no se deriva ni del /1

Introducción

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diseño constitucional ni del derecho constitucional, sino de la política constitucional. La irreformabilidad constructiva de las constituciones de Canadá y de Estados Unidos es consecuencia de un contexto político que hace poco probable, aunque no teóricamente imposible, cumplir con los exigentes requisitos previstos por la constitución para realizar enmiendas formales a menos que los actores políticos hagan de alguna manera un esfuerzo heroico. En vista del fenómeno de la irreformabilidad constructiva de una regla que los actores políticos pretenden enmendar, estos pueden utilizar métodos que si bien pueden ser legales también son ilegítimos para evadir las restricciones que impiden que la enmienda formal sea aprobada. En este capítulo clasifico las diferentes formas de irreformabilidad y desarrollo el concepto de irreformabilidad constructiva, demuestro que el Senado tanto en Canadá como en Estados Unidos es irreformable de manera constructiva, y sugiero la manera en que los actores políticos en Canadá y en Estados Unidos podrían, de manera ilegítima, enmendar la disposiciones que regulan el Senado que se han vuelto irreformable en sentido constructivo. Los seis capítulos integran, espero, una herramienta útil tanto para académicos como para jueces, así como para diseñadores constitucionales y actores políticos, y por supuesto para aquellos estudiantes interesados en aprender acerca de la parte que yo considero como la más importante de cualquier constitución. Aún queda mucho por aprender acerca de las reglas de enmienda constitucional. Este libro

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es solo el iniciof que ojalá sea productivof de una agenda que puede incitar mayor investigación en un campo del que todavía hay mucho que escribir. ACERCA DE LA PORTADA DE ESTE LIBRO: LA PRIMERA CONSTITUCIÓN HAITIANA

Un dato que la narrativa convencional acerca de Haití suele omitir es que este país promulgó una de las primeras constituciones escritas del mundo. Haití aprobó su primera constitución en 1801 en medio de una revolución democrática en contra de las fuerzas imperiales francesas de Napoleón Bonaparte. La revolución haitiana culminó con la declaración de la independencia haitiana el 1 de enero de 1804f hace más de dos siglos -un periodo como país independiente mayor al de muchas naciones. El impulso para crear la Constitución haitiana en 1801 parece haberse originado por tres factores. Dos de estos fueron externos y uno interno. En primer lugarf la Constitución de Estados Unidos apenas había entrado en vigor en 1789f y los haitianos buscaban emular el modelo estadounidense de constitucionalismo revolucionario. De hechof los haitianos buscaron y recibieron el consejo de Alexander Hamiltonf quien asesoró a la Asamblea Central de Haití acerca del diseño constitucional. En segundo lugarf Francia estaba perdiendo su hegemonía sobre Haitíf entonces conocido como Saint-Domingue. Los primeros años de la revolución haitiana habían debilitado a Francia y mermado sus abundantes recursos. Los haitianos

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creían que una constitución escrita podría acelerar el proceso de independencia y mostrarle al mundo entero que Haití se podía gobernar solo. En tercer lugar, Toussaint L'Ouverture, el famoso general revolucionario, lideró la batalla para liberar a los esclavos haitianos. Él buscó proteger constitucionalmente la igualdad, la seguridad y la propiedad. También quiso definir el carácter del Estado haitiano y su identidad como nación, y consideró que una constitución escrita era útil para alcanzar estos fines. La imagen en la portada de este libro muestra una gran batalla entre las fuerzas haitianas y francesas en Crete-a-Pierrot en 1802. Ambos ejércitos sufrieron graves pérdidas pero los revolucionarios haitianos lograron obtener una superioridad psicológica que eventualmente los llevaría a la victoria. Les demostraron a sus opresores franceses que ellos pelearían incansablemente hasta conquistar su libertad. Haití se convirtió en un país libre apenas dos años después de esta batalla. La ilustración es obra de Auguste Raffet y fue elaborada en 1839. LA REVOLUCIÓN DE HOY Y LA DE MAÑANA

La revolución alguna vez fue una ambición noble. Ninguna declaración de la autonomía era más contundente, y no existía manifestación de la soberanía que fuera más convincente que ver a los ciudadanos unidos en la búsqueda de un nuevo rumbo para ellos y para su Estado. La revolución era un extraordinario acto de autodefinición -un acto de conversión y de

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reconversión-: un momento en el que se dejaba atrás el yugo del ayer para alcanzar los horizontes infinitos del mañana. La revolución encarnaba el impulso humano más sublime para unir a diferentes personas en un mismo pueblo, para encontrar un destino común surgido de las convicciones compartidas y para acabar con las fuerzas opresoras, y todo esto mientras los ciudadanos del Estado transitan hacia un mejor futuro. Pero la revolución ya no ocupa hoy el lugar sagrado que alguna vez ocupó en nuestra conciencia social. No solemos imaginar a los ciudadanos transformando su Estado para salvaguardar aspiraciones virtuosas. Tampoco concebimos a los ciudadanos como orgullosos defensores de la libertad y de la voluntad popular. En cambio, ahora solemos ver a la revolución como un acto ilegítimo del poder orquestado por un grupo de rebeldes corruptos y corruptores que solo buscan concentrar el poder en sus propias manos y despojar a los ciudadanos de su soberanía. Nuestra concepción de la revolución se ha visto condicionada por la opinión de historiadores, abogados, científicos políticos y por la cultura popular para entender este concepto como un complot organizado por mercenarios hambrientos de poder dispuestos a transgredir la legalidad, a renunciar a su ciudadanía, y a destruir el vínculo que existe entre ellos y el Estado. Este es el decepcionante retrato que la revolución evoca hoy en día. Pensemos, por ejemplo, en las revoluciones rusas o iraníes, o en las "revoluciones" de la Primavera Árabe.

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La reforma constitucional moderna es una manera de domesticar la revolución, para alcanzar de manera pacífica el cambio y para estructurar su método al mismo tiempo que se realizan transformaciones sociales y radicales del calado que el general L'Ouverture imaginó para el pueblo haitiano hace dos siglos. El nuevo despertar sudafricano es el modelo de cambio constitucional revolucionario de nuestra época. Haciendo uso de las herramientas del cambio constitucional formal, Sudáfrica dejó atrás el apartheid y se comprometió en palabra y obra para alcanzar un futuro democrático al promulgar su constitución transformadora de 1996. La revolución constitucional sudafricana no fue violenta como sí lo son la mayoría de las revoluciones en nuestro imaginario social. Pero su implementación trajo cambios significativos en la estructura del Estado y también empezó a incrementar la libertad de los ciudadanos1 a expandir oportunidades para ejercer derechos democráticos liberales y libertades, y a robustecer la elección popular. Esto fue posible solo gracias al proceso estructurado del cambio constitucional formal que los actores políticos siguieron de manera pacífica, transparente, y con la predictibilidad que solo las reglas formales de cambio constitucional pueden brindar. AGRADECIMIENTOS

He sido inmensamente afortunado por hacer amistades maravillosas en la Universidad Externado de

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Colombia. Gracias a ellas, he tenido la oportunidad de aprender acerca de la Constitución colombiana, · acerca de la historia del país y de su pueblo, así como de los valores democráticos que fundamentan el cambio constitucional. Continuaré visitando y estudiando Colombia, con la esperanza de encontrarme con antiguos amigos e intercambiar ideas, y también de entablar muchas nuevas amistades que me esperan. Agradezco la invitación de Carlos Bemal Pulido para publicar este libro. Es un honor que no me tomo a la ligera, sobre todo en vista de la alta estima en que lo tengo. Su obra académica ha sido una inspiración para mí, y verlo hoy en la Corte Constitucional me llena de júbilo porque sé que la Constitución colombiana está en buenas manos. También agradezco a Rodrigo Camarena González por su excepcional traducción. Es un académico brillante y un querido colega. Agradezco a la editorial del Externado por publicar este libro en una presentación tan atractiva; no puedo imaginar un mejor diseño para un libro. Finalmente, agradezco a los lectores de esta obra por su interés y los invito a que me contacten para que podamos aprender unos de otros y colaboremos en nuestra aventura común como académicos de derecho público.

CAPÍTULO PRIMERO LA ESTRUCTURA DE LAS REGLAS QUE REGULAN LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL* INTRODUCCIÓN

Las reglas de enmienda constitucional formal son las guardianas del texto constitucional. Estas regulan los procedimientos para modificar la constitución escrita1, especifican lo que es susceptible de

* El autor agradece a Brannon Denning, Rosalind Dixon, Oran Doyle, Brian Galle, Frank García, Tom Ginsburg, Claudia Haupt, Eugene Mazo, William Partlett, Arie Rosen, Yaniv Roznai, Ozan Varal y John Vile por las útiles observaciones sobre versiones anteriores de este ensayo, así como a los participantes en el taller del Boston College, la Universidad de San Francisco, y en los encuentros anuales 2013-2014 de la Law & Society Association y la Asociación Estadounidense de Facultades de Derecho. También desea agradecer al equipo editorial del Wake Forest Law Review -en especial a Christopher Salera, Caroline Massagee, Isabella Shaw, Kim Sokolich y Dentan Worrell-por su excepcional asistencia en la edición de este ensayo. 1 ROSALIND DIXON y RICHARD ROLDEN, "Constitutional Amendment Rules: The Denominator Problem", en Comparative Constitutíonal Design, p. 195 (TOM GINSBURG, ed., 2012). 41

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enmienda formal y lo que es inmune a esta2, favorecen la deliberación pública acerca del significado de las disposiciones constitucionales 3, distinguen el texto constitucional de las leyes ordinarias4 y también pueden ser diseñadas para reconocer valores constitucionales5 • Las reglas de enmienda formal son especialmente útiles para canalizar la voluntad popular en un diálogo constitucional6 y como un contrapeso a las enmiendas constitucionales informales7. Por su propia naturaleza, las reglas de enmienda formal reflejan tanto fe como desconfianza en los actores políticos: al mismo tiempo que facultan a los actores políticos a perfeccionar la constitución8, también limitan la manera y el tiempo en que los

2 JoN ELSTER, "Constitutionalism in Eastern Europe: An Introduction", 58 U. Chi. L. Rev., p. 471 (1991). 3 RAYMOND Ku, "Consensus of the Governed: The Legitimacy of Constitutional Change", 64 Fordham L. Rev., p. 571 (1995). 4 ANDRÁS SAJÓ, Limiting Govemment: An Introduction to Constitutionalism, pp. 39-40 (1999). 5 RICHARD ALBERT, "La función expresiva de las reglas de enmienda constitucional", en este volumen. 6 wALTER DELLINGER, "The Legitimacy of Constitutional Change: Rethinking the Amendment Process", 97 Harv. L. Rev., p. 431 (1983). 7 RosALIND DIXON, "Constitutional Amendment Rules: A Comparative Perspective", en Comparative Constitutional Law, p. 97 (TOM GINSBURG y ROSALIND DIXON, eds., 2011). 8 BRANNON P. DENNING y JüHN R. VILE, "The Relevance of Constitutional Amendments: AResponse to David Strauss", 77 Tul. L. Rev., p. 275 (2002).

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actores políticos pueden hacerlo 9 • En vista de tantas funciones tan relevantes, es de esperar que las constituciones protejan especiahnente (entrench) este proceso, y de hecho la mayoría de las constituciones así lo hacen 1º. No obstante, la estructura de las reglas de enmienda formal no ha sido estudiada en profundidad. Los constitucionalistas han prestado más atención a las enmiendas informales 11, que podemos definir como 9 DONALD J. BOUDREAUX y A. c. PRITCHARD, "Rewriting the Constitution: An Economic Analysis of the Constitutional Amendment Process", 62 Fordham L. Rev., pp. 123-124 (1993). 10 BJ0RN ERIKRASCH y ROGER D. CONGLETON, 11 Amendment Procedures and Constitutional Stability", en Democratic Constitutional Design and Public Policy, p. 325 (ROGER D. CONGLETON y BIRGITTA SWEDENBORG, eds., 2006). 11 Véase, p. ej., BRUCE ACKERMAN, We the People: Foundations, pp. 266-294 (1991) (donde se propone la teoría de los "momentos constitucionales"); BRUCE ACKERMAN, We the People: Transformations, pp. 383-420 (1998)) (donde se defiende la misma teoría); }EREMY WEBBER, Reimagining Canada: Language, Culture, Community, and the Canadian Constítution, pp. 260-305 (1994) (donde se discute el cambio constitucional informal en Canadá); BRANNON P. DENNING, "Means to Amend: Theories of Constitutional Change", 65 Tenn. L. Rev., pp.180-209 (1997) (donde se realiza un análisis de las teorías de cambio constitucional informal); ROSALIND DIXON, "Partial Constitutional Amendments", 13 U. Pa. J. Const. L., 664-680 (2011) (donde se desarrolla el concepto de "enmienda constitucional parcial"); PETER ÜLIVER, "Canadá, Quebec, and Constitutional Amendment", 49 u. Taranta L.]., pp. 526-531 (1999); DAVID A. STRAUSS, "The Irrelevance of Constitutional Amendments", 114 Harv. L. Rev., pp. 1469-1486 (2001). Véase Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment (SANFORD

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"la alteración del significado constitucional sin modificación del texto" 12• Si bien hoy en día el cambio constitucional informal es más frecuente que el formal, los diseñadores constitucionales deben conocer las opciones disponibles para estructurar las reglas de enmienda formal al momento de diseñar una constitución. Por lo tanto, es sorprendente que los diseñadores constitucionales cuenten con tan pocas fuentes académicas para explicar cómo se pueden diseñar las reglas que regulan la enmienda formal, que en 1890 John Burgess llamara "la parte más importante de una constitución" 13 y que Akhil Amar describiera como normas de "importancia incomparable, ya que estas reglas definen las condiciones en las que todas las demás normas constitucionales pueden ser jurídicamente eliminadas" 14 • Los constitucionalistas han desarrollado criterios para clasificar las reglas de enmienda formal. Sus clasificaciones son útiles para que los diseñadores constitucionales comparen las reglas de enmienda

LEVINSON, ed., 1995) (una recopilación de ensayos sobre el cambio constitucional). 12 HEATHER K. GERKEN, "The Hydraulics of Constitutional Reform: A Skeptical Response to Our Undemocratic Constitution", 55 Drake L. Rev., p. 929 (2007). 13 JoHN BURGESS, Política! Science and Comparative Constitutional Law, p. 137 (1890). 14 AKHIL REED AMAR, "The Consent of the Governed: Constitutional Amendment Outside Article v", 94 Colum. L. Rev., p. 461 (1994).

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formal en distintos sistemas jurídicos. Sin embargo, estas clasificaciones son supra-incluyentes o infraincluyentes o ambas. Tal y como demostraré más adelante, algunos autores solo clasifican las reglas de enmienda formal según los requisitos de votación, de manera que no toman en cuenta criterios que no tienen que ver con un número de votos pero que regulan el cambio constitucional formal. Otros autores clasifican las reglas de enmienda formal según los criterios de votación y otros criterios, pero no toman en cuenta otras estructuras relativas a las reglas de enmienda formal. Aún otros autores clasifican las constituciones según los compromisos textuales que utilizan para disimular prácticas antidemocráticas. Estas clasificaciones pueden ser interesantes, pero no son útiles para los diseñadores constitucionales democráticos. Si bien las constituciones-farsa pueden establecer reglas de enmienda formal, su consagración constitucional no vincula realmente a los actores políticos, y los ciudadanos tampoco aceptan estas reglas como retrato fidedigno y legítimo de cómo se ejerce y controla el poder15 • Habida cuenta de que el diseño constitucional democrático debería reflejar las prácticas democráticas reales, las clasificaciones de enmiendas formales solo son útiles cuando excluyen a las constituciones-farsa.

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GIOVANNI SARTORI, "Constitutionalism: APreliminary Discussion", 56 Am. Pol. Scí. Rev., pp. 861-862 (1962).

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En este ensayo propongo una nueva clasificación de las reglas de enmienda formal basada en mi análisis de las reglas de enmienda formal en los países con mejor desempeño democrático. Identifico los países más democráticos de acuerdo con el Índice de Democracia publicado por la Unidad de Inteligencia de The Economist 16 • El Índice 2012 "proporciona un panorama del estado de la democracia en el mundo incluyendo 165 Estados independientes y dos terri-

16 The Economist Intelligence Unit, Democracy Index 2012: Democracy ata Standstill (2013), disponible en: http:/ /www.eiu. com/ public / topical_report.aspx? campaignid= DemocracyI · ndex12 (última consulta: 25 de abril de 2014). Considero que el Índice de Democracia de la Unidad de Inteligencia de The Economist es más informativo y exhaustivo que el propio mdice de Freedom House, el cual, si bien se consulta frecuentemente en estudios sobre la democracia, incluye menos indicadores democráticos. En particular, el índice de la Freedon House registra el nivel de libertad de un país (libre, parcialmente libre, o no libre) y lo clasifica en una escala de uno a siete según la vigencia de los derechos políticos y las libertades civiles. Véase FREEDOM HousE, Freedom in the World 2013: Democratic Breakthroughs in the Balance (2013), disponible en: http:/ / www.freedomhouse.org/ sites/ default/ files /FIW%202013%20 Booklet.pdf (última consulta: 25 de abril de 2014). En cambio, el índice de la Unidad de Inteligencia de The Economist clasifica a los países en una de las cuatro categorías posibles (democracias plenas, democracias deficientes, regímenes híbridos y regímenes autoritarios), asigna un índice total a los países en escala descendiente, y también cuantifica el desempeño de un país en relación con otros países respecto de cinco indiq:1dores democráticos (proceso electoral y pluralismo, funcionamiento del gobierno, cultura política y libertades civiles). Véase The Economist Intelligence Unit, supra nota 16.

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torios -lo que cubre casi toda la población mundial y la inmensa mayoría de los Estados del mundo (los microestados fueron excluidos ym. El Índice de Democracia 2012 asigna a cada país un puntaje en cinco medidas de democracia -proceso electoral y pluralismo, libertades civiles, funcionamiento del gobierno y cultura política- y otorga un índice total y una posición general a cada país que forma parte del estudio. Cada país también entra en una de las cuatro clasificaciones posibles: democracias plenas, democracias imperfectas, regímenes híbridos, regímene~ autoritarios. Analizo las constituciones de los países clasificados ya sea como democracias plenas o imperfectas con un índice de 7.5 de diez -un conjunto de 36 países en total- para construir una nueva clasificación de reglas de enmienda formal 18 •

17 The Economist Intelligence Unit, supra nota 16, p. l. 18 El Índice de Democracia define a las democracias plenas como "[p ]aíses en los que no solo se respetan las libertades políticas y civiles básicas, sino que además: estas tienden a ser respaldadas por una cultura política que propicia la prosperidad de la democracia; el funcionamiento del gobierno es satisfactorio; los medios de comunicación son independientes y diversos; existe un sistema efectivo de pesos y contrapesos; el poder judicial es independiente y sus decisiones son respetadas. Solo existen escasos problemas relacionados con el funcionamiento de las democracias" (ibíd., p. 28). Las democracias imperfectas "también cuentan con elecciones libres y justas aun si.existen problemas (como restricciones a la libertad de prensa), y las libertades civiles básicas son respetadas. Sin embargo, existen debilidades importantes en otros aspectos de la democracia, tales como problemas en el

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Mi análisis examina solo constituciones democráticas

funcionamiento del gobierno, una cultura política subdesarrollada y bajos niveles de participación política" (ibíd.). No analizo regímenes lubridos en los que las "[e]lecciones presentan irregularidades sustanciales que en ocasiones llegan a impedir que sean libres y justas. La presión por parte del gobierno sobre el partido y los candidatos de la oposición puede ser algo común. Las debilidades son más frecuentes que en las democracias imperfectas -en la cultura política, el funcionamiento del gobierno y la participación política. La corrupción suele ser generalizada y el estado de derecho suele ser débil. La sociedad civil es débil. Usualmente, hay abusos y se ejerce presión en contra de los periodistas, y el poder judicial no es independiente" (ibíd.). También excluyo los regímenes autoritarios: "En estos Estados el pluralismo político estatal no existe o se encuentra severamente limitado. Muchos países de esta categoría son dictaduras absolutas. Pueden existir ciertas instituciones democráticas formales, pero estas tienen poca influencia en la práctica. Si es que hay elecciones, no son ni libres ni justas. Existe impunidad respecto de abusos y violaciones de libertades civiles. El Estado es propietario de los medios de comunicación o estos son controlados por grupos cercanos al régimen en el poder. Las críticas al gobierno son reprimidas y existe censura generalizada. No hay poder judicial independiente" (ibíd.). Dado que mi análisis examina las reglas de enmiendafonnal, excluyo de este estudio las democracias plenas e imperfectas con constituciones no escritas o constituciones sin una única constitución escrita (como Israel y el Reino Unido), pero incluyo democracias cuyas constituciones comprenden una o varias leyes constitucionales (p. ej., Canadá o Nueva Zelanda) y constituciones cuyas enmiendas formales pueden realizarse mediante una ley constitucional o una ley fundamental (p. ej., Austria, la República Checa, y Dinamarca).

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vigentes, no constituciones históricas o que han sido sustituidas por otras. Este ensayo tiene dos propósitos. El propósito principal es analizar la estructura y los usos de las reglas de enmienda formal en las democracias constitucionales. Deconstruyo la arquitectura de las reglas de enmienda formal en democracias constitucionales, así como la manera en que los actores políticos utilizan estas reglas. Este ensayo busca proporcionar a los diseñadores constitucionales tanto en democracias consolidadas como emergentes una propuesta exhaustiva para crear o perfeccionar sus propias reglas de enmienda formal 19• Mi segundo propósito es sugerir una agenda para una investigación futura acerca de la estructura de la enmienda formal. Identifico los patrones, las similitudes y las diferencias para defender un renovado interés en el estudio de la enmienda formal desde las perspectivas del diseño, el derecho, la historia y la teoría constitucional. Este ensayo es, por ende, tanto un estudio de

19 De manera más cínica, los autócratas constitucionales pueden utilizar la estructura de las reglas de enmienda formal en democracias constitucionales para dar la apariencia de legitimidad gracias a las reglas de enmienda formal. Véase KARL LOEWENSTEIN, Política[ Power and the Governmental Process, p. 136 (2. ª ed., 1965) ("Tan arraigada es la creencia de que un Estado soberano debe contar con una constitución escrita que aun las autocracias modernas se sienten obligadas a rendir tributo a la legitimidad democrática inherente a una constitución escrita").

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la enmienda formal como una invitación para una mayor investigación. En la primera sección comienzo por explicar por qué las clasificaciones actuales de enmiendas formales son útiles pero incompletas. En la segunda sección desarrollo una nueva clasificación para superar las debilidades de las clasificaciones actuales. Propongo que las reglas de enmienda formal se estructuran conceptualmente en tres niveles: fundamentos, marcos y especificaciones. Sugiero que las reglas de enmienda formal se fundan explícita o implícitamente en la distinción fundamental entre enmienda y revisión constitucional. También demuestro que las reglas operan dentro de uno de los seis posibles marcos de enmienda formal: marco comprensivo de vía única, marco comprensivo de vías múltiples, marco restringido de vía única, marco restringido de vías múltiples, marco excepcional de vía única o marco excepcional de vías múltiples. Después, demuestro que las reglas de enmienda formal se conforman por especificaciones distintivas pero combinables que complementan sus fundamentos y sus marcos: umbrales de votación y requisitos de quórum, restricciones en razón de la materia, restricciones temporales, precondiciones electorales y mecanismos de defensa. La tercera sección ilustra cómo es que los diseñadores constitucionales pueden utilizar esta clasificación tripartita de las reglas de enmienda formal para alcanzar objetivos tales como regular el federalismo, expresar valores constitucionales, fortalecer o dismi-

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nuir la influencia del poder judicial y alcanzar metas democráticas relacionadas con el funcionamiento del gobierno, la continuidad constitucional y la rigidez constitucional. Concluyo con algunas sugerencias para futura investigación acerca del diseño de las reglas de enmienda formal. l. CLASIFICACIONES DE LAS REGLAS DE ENMIENDA FORMAL

Las clasificaciones de las reglas de enmienda formal son útiles solo para ciertos propósitos. Algunas clasificaciones se concentran principalmente en los requisitos de votación para distinguir las reglas de enmienda formal de una constitución de otras. Estas clasificaciones son útiles para comprender cómo es que las constituciones incorporan procedimientos mayoritarios o supermayoritarios para enmendar formalmente la constitución20 • Otras clasificaciones toman en cuenta tanto los requisitos de votación como otros criterios en las reglas de enmienda formal, y de esa manera aclaran cómo se pueden combinar ambos requisitos en el diseño de las reglas de enmienda formal2 1. Aún otras clasificaciones agrupan las reglas de enmienda formal junto con otros métodos de enmienda informal con el objeto de demostrar que la relación entre posibilidad y frecuencia de

20 Véase ínfra subsección LA. 21 Véase ínfra subsección LB.

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enmienda formal y la flexibilidad o rigidez de las reglas de enmienda formal 22 • No obstante, estos tres tipos de clasificaciones de enmiendas formales son incompletos. Ninguna de estas clasificaciones es útil como una guía exhaustiva para que los diseñadores constitucionales comprendan cómo se estructuran las reglas de enmienda formal y cómo se puede hacer funcional esta estructura al momento de diseñar sus propias reglas de enmienda formal. A. Umbrales de votación

Las reglas de enmienda formal pueden clasificarse según el grado de consentimiento que se necesita para alterar el texto constitucional. Todas las reglas de enmienda formal establecen un umbral ordinario o extraordinario de votación con respecto a los representantes legislativos o los ciudadanos. Arend Lijphart ha clasificado las reglas de enmienda formal según los umbrales de votación en 36 países catalogados como democracias según la Freedom House 23 • Lijphart identifica cuatro categorías de umbrales de votación en su clasificación: aprobación por una mayoría ordinaria, mayoría de dos terceras partes, mayoría de menos de dos tercios pero más que una mayoría ordinaria, mayoría de más de dos tercios 24 •

22 Véase ínfra subsección LC. 23 AREND LIJPHART, Patterns ofDemocracy, pp. 47-48 (2.ª ed., 2010). 24 Ibíd., p. 207. En un apéndice de la nueva edición de su obra,

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Lijphart demuestra que un número considerable de países en su análisis -15 de 36- establecen reglas de enmienda formal que requieren el voto de una mayoría de dos tercios o su equivalente 25 • Lijphart concluye que el siguiente umbral más popular es el de una supermayoría mayor a dos tercios y una supermayoría mayor que una mayoría ordinaria pero menor a dos tercios 26, y que el umbral de votación menos común es el que requiere una mayoría ordinaria27 • La clasificación de Lijphart es útil para los diseñadores constitucionales por tres razones. En primer lugar, ordena las tres docenas de constituciones cuyas reglas de enmienda formal varían en muchos aspectos. En segundo lugar, su clasificación demuestra cómo es que los umbrales de votación contribuyen a la flexibilidad o rigidez de una constitución28 • Lijphart compara cómo autorizar a mayorías simples para enmendar formalmente la constitución lleva a la flexibilidad constitucional, mientras que restringir la enmienda formal a mayorías extraordinarias fomenta la rigidez constitucional. 29 En tercer lugar, Lijphart

25 26 27 28 29

Lijphart observa que catorce países usan referendos como un requisito absoluto, o como una opción alternativa a las reglas de enmienda formal. lbíd., p. 219. lbíd., p. 208. lbíd. lbíd. Ibíd., pp. 206-211. lbíd., p. 204.

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también vincula la maleabilidad constitucional con la intensidad del control de la constitucionalidad. Lijphart afirma que "el control de la constitucionalidad de leyes solo puede funcionar efectivamente si se respalda con la rigidez constitucional y viceversa" 30, lo que quiere decir que la influencia de un precedente judicial suele ser más trascendente cuando las reglas de enmienda formal son exigentes. Lijphart también utiliza esta clasificación para sugerir que "constituciones completamente flexibles y la ausencia del control de la constitucionalidad de la legislación permiten que haya un régimen mayoritario ilimitado" 31 • Su clasificación es ilustrativa . . No obstante, la clasificación de Lijphart no puede ser una guía exhaustiva para los diseñadores constitucionales que buscan redactar sus propias reglas de enmienda. La clasificación no toma en cuenta la complejidad de las reglas de enmienda formal, y en general ignora distinciones importantes aun dentro de sus varios umbrales de votación según los cuales clasifica las reglas de enmienda formal. Por ejemplo, la clasificación de Lijphart no toma en cuenta las restricciones a las enmiendas formales tales como las disposiciones constitucionales inalterables o los periodos de tiempo en los que las reglas de enmienda formal se suspenden -es decir, en casos de emergencia o durante el mismo proceso de enmienda.

30 Ibíd., p. 219. 31 Ibíd.

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Los diseñadores constitucionales no pueden comprender cabalmente cómo pueden estructurar las reglas de enmienda formal sin apreciar cómo estas y otras especificaciones se vinculan con el proceso de enmienda. Por otra parte, Lijphart admite que su clasificación no refleja los matices que hay entre ciertos umbrales de votación. En especial, Lijphart admite que su clasificación no toma en cuenta diferentes reglas de enmienda en una misma constitución. 32 Lijphart tiene una solución que divide en dos partes para resolver este problema: "primero, cuando se pueden utilizar métodos alternativos, los métodos menos rigurosos deben ser los que se toman en cuenta" 33, y en segundo lugar, cuando diferentes reglas aplican a diferentes disposiciones constitucionales, la regla relativa a las enmiendas de los artículos más importantes de la constitución es la que se debe tornar en cuenta" 34 • Por lo tanto, la clasificación de Lijphart no toma en cuenta las múltiples rutas de enmienda constitucional en una misma constitución, ni clasifica las diferentes reglas de enmienda formal que aplican a distintas disposiciones de una constitución. Pero cabe destacar que los métodos alternativos de enmienda y reglas exclusivas o especiales de enmienda son distinciones fundamentales dentro de las reglas 11

32 Ibíd., p. 209. 33 Ibíd. 34 Ibíd.

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de enmienda formal que deben tomarse en cuenta en cualquier clasificación cuyo propósito es servir como guía exhaustiva para los diseñadores constitucionales que buscan diseñar sus propias reglas de enmienda formal. La segunda solución de Lijphart -aplicar la regla de enmienda que regula "los artículos más importantes"- agrava el problema al añadir subjetividad o margen de error a la clasificación. En ocasiones las reglas de enmienda formal establecen reglas alternativas, exclusivas o especiales. El hecho de que Lijphart no tome en cuenta estas reglas es problemático ya que él no nos dice cómo identificar lo que llama "los artículos más importantes" de las constituciones según su clasificación. Edward Schneier ha desarrollado una clasificación similar basada en los umbrales de votación35 • Schneier clasifica 101 constituciones en cinco categorías y un total de diecinueve subcategorías. Sus cinco categorías principales se basan en los umbrales de votación que se deben cumplir para promover una iniciativa de enmienda formal: mayoría simple, 60 por ciento, 65 por ciento, dos tercios y 75 por ciento36 • Schneier divide cada una de estas cinco categorías en una de las seis subcategorías relativas a los métodos y requisitos para la aprobación de la enmienda (p. ej., ningún requisito adicional, sanción del poder

35

Crafting Constitutional Democracies: The Politics of Institutional Design, pp. 222-225 (2006). 36 lbíd., pp. 224-225. EDWARD ScHNEIER,

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ejecutivo o referendo) 37 • Su clasificación, la cual se presenta en una útil tabla, permite identificar rápidamente que, por ejemplo, Argentina requiere el voto de dos tercios de legisladores sin ningún requisito adicional, o que Rusia requiere el voto del 60 por ciento de la legislatura seguido por una convención constitucional38 • El propósito de Schneier es tanto resumir la manera en que las constituciones pueden ser enmendadas formalmente como identificar los patrones en las enmiendas formales. Su clasificación alcanza estos objetivos solo parcialmente. Schneier admite que su clasificación es limitada porque "pasa por alto matices importantes" en las reglas de enmienda formal. 39 Si bien la clasificación resume los métodos de enmienda formal, este resumen es incompleto. Como el mismo Schneier reconoce, su clasificación no refleja la amplia variedad de métodos de enmienda formal: "muchas constituciones establecen métodos alternativos, siendo los referendos los más comunes. Esta tabla refleja lo que considero es una práctica común del método más utilizado en cada país" 40 • Esto da lugar a una segunda limitación de la clasificación de Schneier: está limitada por el tiempo. El hecho de que un método de enmienda formal pueda ser hoy

37 38 39 40

Ibíd. Ibíd. Ibíd., p. 223. Ibíd., p. 225.

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una práctica frecuente no implica que permanecerá como práctica frecuente. Los métodos poco frecuentes se pueden volver más comunes, de la misma manera que los más comunes pueden caer en desuso. 41 En este respecto, excluir métodos infrecuentes de enmienda formal implica excluir ciertos métodos de enmienda formal de su clasificación. La consecuencia de ignorar ciertas reglas específicas en búsqueda de patrones más generales puede tener como consecuencia la omisión de detalles importantes. La clasificación de Schneier es susceptible de esta crítica. Por ejemplo, Schneier clasifica a Estados Unidos dentro de la categoría del voto de dos tercios y la ratificación de tres cuartos de los Estados 42 • Pero esta clasificación no toma en cuenta la prohibición que impone el artículo V con relación a enmiendas formales que afecten el derecho de igualdad de voto en el Senado sin el consentimiento del estado afectado 43 • De manera similar, Schneier clasifica a Canadá y a Sudáfrica dentro de

41 En otros trabajos he analizado la posibilidad de que las disposiciones constitucionales puedan perder su vigencia por caer en desuso. Véase RICHARD ALBERT, Cambio constitucional por desuso constitucional, en este volumen (donde se defiende la teoría de que las constituciones escritas pueden ser enmendadas informalmente por desuso); RICHARD ALBERT, "Constitutional Disuse or Desuetude: The Case of Article v", 94 B. U. L. Rev. 1029 (2014) (donde se analiza si el artículo v ha caído en desuso como consecuencia de una falta de aplicación en la generación pasada). 42 SCHNEIER, supra nota 35, p. 225. 43 Constitución de los Estados Unidos de América, art. v.

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

59

la categoría de voto de mayoría simple y del 75 por ciento, respectivamente, y dentro de las subcategorías de aprobación por las legislaturas provinciales o convención constitucional y la aprobación de una mayoría de las provincias, respectivamente. 44 Sin embargo, esta clasificación no refleja la estructura escalonada de las reglas de enmienda formal tanto de Canadá como de Sudáfrica, cuyos complejos diseños constitucionales las distinguen de muchas otras constituciones 45 • Además, Schneier incluye en su clasificación constituciones-farsa46 • Aunque las constituciones-farsa establecen reglas de enmienda formal, estas reglas no vinculan realmente a los actores políticos, ni los ciudadanos aceptan estas reglas como compromisos reales y legítimos para ejercer y controlar el poder47 •

44 SCHNEIER, supra nota 35, pp. 224-225. 45 Véase infra subsecc. II.B. 46 Schneier incluye países como Irán, Siria, Eritrea, Paquistán y Sudán en su clasificación. Véase SCHNEIER, supra nota 35, pp. 224-225. Algunos países califican como "regímenes autoritarios competitivos", en los que "las instituciones democráticas formales se consideran como el medio principal para obtener y ejercer el poder", pero "las personas en el poder violan esas reglas de manera tan frecuente y con tal gravedad que no se puede considerar que el régimen cumpla con los requisitos convencionales mínllnos de una democracia". STEVEN LEVITSKY y LucAN A. W AY, "Elections without Democracy: The Rise of Competitive Authoritarianism", 13 J. Democracy, p. 52 (2002). 47 DAVID S. LAW y MILA VERSTEEG, "Sham Constitutions", 101 Calif. L. Rev., p. 880 (2013).

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

A pesar de la crítica, la clasificación de Schneier identifica patrones útiles en los procesos de erunienda formal. Schneier observa que la mayoría de los procedimientos de enmienda formal requieren un voto confirmatorio, no requieren la intervención del poder ejecutivo, y establecen un voto legislativo modal de dos tercios 48 • No obstante, Schneier concluye que "el patrón más interesante" de este análisis "es que hay pocos patrones identificables" 49 • Schneier afirma que, "con la excepción de los países del Commonwealth, las reglas no parecen ser más ni menos restrictivas en los sistemas parlamentarios que en los presidenciales, ni en las democracias consolidadas o las emergentes, o en distintas regiones del mundo" 5º. El hecho de que Schneier encuentre pocos patrones funcionales de diseño de enmienda formal reduce la utilidad de su clasificación para los diseñadores constitucionales que buscan comprender cómo estructurar sus propias reglas de erunienda formal. B. Umbrales de votación y criterios independientes de la votación Las reglas de erunienda también pueden ser clasificadas según una combinación de umbrales de votación y otros criterios. Estas clasificaciones son más

48 SCHNEIER, supra nota 35, p. 223. 49 Ibíd. 50 Ibíd.

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

61

ilustrativas para los diseñadores constitucionales que aquellas que clasifican las reglas de enmienda formal con base exclusiva en los umbrales de votación, ello ya que proporcionan una guía más completa de las reglas de enmienda y toman en cuenta la interrelación entre los umbrales de votación y otros criterios. En su clasificación de las reglas de enmienda formal, Jon Elster identifica lo que él llama los seis "principales obstáculos" para llevar a cabo una enmienda formal: inalterabilidad absoluta, aprobación de una supermayoría, requisitos de quórum, dilaciones en las enmiendas, ratificación de legislaturas subnacionales, y referendos 51 • Estas seis categorías representan tanto umbrales de votación, los cuales incluyen la aprobación de una supermayoria, requisitos de quórum, ratificación subnacional y referendos, así como otros criterios como la inalterabilidad absoluta y dilaciones de enmiendas. Por lo tanto, la clasificación de Elster difiere de las de Lijphart y Schneier, quienes no consideran los criterios ajenos al voto como una categoría principal en su clasificación de reglas de enmienda formal. Elster desarrolla su clasificación para identificar las características que hacen que una constitución sea más difícil de alterar que las leyes ordinarias52 • Cada una de las seis categorías cumple la función, ya sea

51 JoN ELsTER, Ulysses Unbound: Studies in Rationality, Precommitment, and Constraints, p. 101 (2000). 52 Ibíd., pp. 100-101.

62

FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

por diseño constitucional o por efecto, de controlar el ritmo del cambio constitucional. Por ejemplo, algunas constituciones establecen que ciertos derechos o estructuras son absolutamente inalterables para prohibir la enmienda formal 53 . De la misma manera, tanto la aprobación de una supermayoría como los requisitos de quórum son obstáculos que complican la aprobación de enmiendas formales, aunque, a diferencia de las disposiciones absolutamente inalterables, no la hacen imposible 54• Añadir dilaciones en el proceso de enmienda formal -p. eL mediante el requisito de votos sucesivos o imponiendo limitaciones temporales- también hace que las constituciones sean más difíciles de enmendar formalmente que las leyes ordinarias, y lo mismo sucede con la ratificación nacional o vía referendo 55 • La clasificación de Ján-Erik Lane es una propuesta similar de seis categorías de reglas de enmienda formal56. Cinco de los seis criterios de Lane se sobreponen con los criterios de Elster, la única excepción son los votos de confirmación en lugar de los requisitos de quórum de Elster57 . La clasificación de Lane demuestra que la frecuencia de las enmiendas formales

53 Ibíd., p.102. 54 Ibíd. 55 Ibíd., p. 103. 56 JAN-ERIK LANE, Constitutions and Political Theory, p. 41 (2.ª ed., 2011).

57 Cfr. ELSTER, supra nota 51, p. 102.

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

63

está indirectamente relacionada con los mecanismos establecidos constitucionalmente que favorecen la inercia constitucional58 • Mientras más específicas sean las reglas de enmienda formal y mayor sea el número de mecanismos establecidos en el texto constitucional, mayor será la probabilidad de la inercia constitucional, según Lane 59 • Estos mecanismos son los criterios según los cuales Lane clasifica las reglas de enmienda formal: reglas inalterables, referendos, dilaciones en las enmiendas, mayorías calificadas, ratificación subnacional y votos confirmatorios 60 • Por otro lado, Donald Lutz ha clasificado las reglas de enmienda formal en un proyecto más ambicioso que busca medir la dificultad de enmienda en 32 países. 61 Lutz identifica cuatro estrategias generales con base en las cuales los diseñadores constitucionales estructuran sus reglas de enmienda. La primera, la supremacía legislativa, refleja "un poder absoluto de la legislatura que solo requiere el voto de la mayoría

58 59 60 61

LANE, supra nota 56. Ibíd. Ibíd. DONALD S. LUTZ, Principies of Constítutíonal Desígn, p. 170 (2006). Lutz compara tanto constituciones nacionales como estatales, pero yo evito incluir constituciones subnacionales toda vez que estas se suelen asociar con estructuras de gobierno y de protección de derechos más débiles así como con reglas de enmienda formal menos rigurosas. Véase ToM GINSBURG y ERic A. PoSNER, "Subconstitutionalism", 62 Stan. L. Rev., p. 1601 (2010).

64

FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

en una sesión para enmendar la constitución" 62 • La segunda, que Lutz llama de la elección intermedia (intervening election), requiere que la legislatura nacional.apruebe la enmienda formal en dos sesiones separadas divididas por un periodo de elección63 • La tercera, la complejidad legislativa, se "suele caracterizar por múltiples modalidades de proceso de enmienda, dentro de las cuales está la posibilidad de un referendo que funciona como una clase de amenaza para evadir a la legislatura" 64 • La cuarta estrategia de enmienda es el referendo obligatorio, el cual es utilizado en Estados constitucionales que institucionalizan el referendo como un método de enmienda formal 65 • Los diseñadores constitucionales encontrarán útiles las clasificaciones de Elster, Lane y Lutz. Elster demuestra con ejemplos cómo esas seis categorías pueden ser combinadas para diseñar reglas de enmienda formal 66 • Elster también hace notar a los diseñadores que el requisito de supermayoría y las dilaciones de enmiendas son las. categorías más importantes de pre-compromiso constitucional67 • La clasificación de Lane es un recurso particularmente

62 63 64 65 66 67

supra nota 61, p. 174. Ibíd., p. 175. Ibíd., p. 176. Ibíd., p. 364. ELSTER, supra nota 51, p. 103. Ibíd., p. 104.

LUTZ,

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

65

útil para los diseñadores constitucionales porque demuestra la manera en que los países utilizan múltiples mecanismos de enmienda en muchas combinaciones diferentes para alcanzar distintos propósitos, principalmente la protección de las minorías u otorgar un estatus preferencial a ciertas leyes 68 • La clasificación de Lutz evalúa reglas de enmienda formal con el propósito de comprender lo que hace difícil o fácil enmendar una constitución, y para encontrar un equilibrio entre la flexibilidad y la estabilidad constitucional, y determinar la medida en que una estrategia de enmienda afecta el índice de enmiendas 69 • Cada una de estas clasificaciones es un recurso útil para el diseño de las reglas de enmienda formal. Pero estas tres clasificaciones siguen siendo incompletas. Si bien las clasificaciones identifican tanto umbrales de votación como otros criterios, no identifican las estructuras más generales que organizan las reglas de enmienda formal. Los umbrales de votación y otros criterios son solo una parte de la amplia arquitectura de las reglas de enmienda ya que estos funcionan limitados por fundamentos más generales de enmienda y marcos que anteceden a la restricción que imponen los umbrales de votación y otros criterios. Por lo tanto, las reglas de enmienda

68 Véase LANE, supra nota 56, pp. 41-43. 69 LUTZ, supra nota 61, pp. 176-177.

66

FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

formal se justifican gracias a fundamentos y marcos que Elster, Lane y Lutz no identifican, y que sería útil que conocieran los diseñadores constitucionales antes de diseñar sus reglas de enmienda formal. Mi objetivo en este ensayo es ilustrar y explicar cómo se estructuran las reglas de enmienda formal, tanto en los sentidos que Elster, Lane y Lutz identifican como en otros. C. Categorías conceptuales Los especialistas en el tema han estudiado otros elementos, además de las reglas de enmienda constitucional, para desarrollar categorías conceptuales más amplias de cambio constitucional. Xenophon Contiades y Alkemen Fotiadou han desarrollado una clasificación conceptual exhaustiva de enmienda constitucional formada por cinco modelos de cambio constitucional: elástico, evolucionario, pragmático, de desconfianza y de democracia directa 70 • Estos modelos. son descriptivos, no son ni normativos ni mutualmente excluyentes, y reflejan las características básicas de las enmiendas en los regímenes constitucionales con el propósito de comparar sus ventajas y limitaciones funcionales 71 • Como modelos,

70 XENOPHON CONTIADES y ALKMENE FOTIADOU, "Models of Constitutional Change", en Engineering Constitutional Change: A Comparative Perspective on Europe, Canada and the USA, pp.

440-457 (XENOPHON CONTIADES, ed., 2013). 71 lbíd., p. 441.

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

67

son particularmente útiles para ilustrar la interrelación entre la enmienda formal y la informal. Contiades y Fotiadou describen el modelo elástico de cambio constitucional como uno que "funciona en el marco de una constitución flexible, la cual puede ser reformada a través de un proceso legislativo ordinario, sin limitaciones procedimentales ni cláusulas de inalterabilidad"72• Fundado en el principio de supremacía legislativa, el modelo elástico convierte poder legislativo en un órgano ilimitado ya que "no existen otros obstáculos para la enmienda que no sean la auto-moderación generada por la cultura jurídica, la tradición y la rendición de cuentas" 73 • La Constitución no escrita del Reino Unido es el paradigma del modelo elástico 74 • En cambio, el modelo evolucionario se caracteriza por un poder judicial sólido, una alta incidencia de cambio informal, y reglas rígidas de enmienda formaF5. En este modelo, la dificultad de la enmienda formal ocasiona y legitima métodos informales de enmienda que van desde las revoluciones constitucionales a modificaciones progresivas: "La interpretación dinámica es la esencia de este modelo, en el cual el cambio constitucional se construye meticulosamente a través de la interpretación jurídica incorporada por la interpretación

72 73 74 75

Ibíd. Ibíd. Ibíd., p. 442. Ibíd., pp. 442-443.

68

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judicial. El cambio constitucional judicial no depende exclusivamente del juez; las élites políticas o el pueblo pueden ser el motor que dispara la evolución constitucional judicial" 76 • Canadá y Estados Unidos son dos ejemplos claros de este modelo 77 • Los regímenes constitucionales del modelo pragmático suelen acudir al mecanismo de enmienda formal para generar el cambio constitucional. Contiades y Fotiadou explican que "[e]l modelo pragmático permite que el cambio constitucional se lleve a cabo sin mayores problemas, siendo la eficiencia del cambio formal la característica distintiva del funcionamiento de este sistema" 78 • Las reglas de enmienda formal no suelen ser exigentes en este modelo. Pero, aun si las reglas son exigentes, la cultura política del consenso favorece la aprobación de enmiendas formales necesarias: "La fórmula de enmienda puede ser exigente, diseñada para garantizar la estabilidad constitucional; no obstante, el cambio constante es factible gracias al ethos constitucional consensual" 79 • Mientras· que el modelo evolucionario depende menos del proceso de enmienda formal que de la interpretación judicial para actualizar el significado de la constitución, el modelo pragmático depende menos del poder judicial que del mecanismo de enmienda

76 77 78 79

lbíd., p. 443. lbíd. lbíd., p. 445. lbíd., p. 446.

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

69

formal: "Un poder judicial sólido es una característica de este modelo; no obstante, no existe la necesidad de que el control de la constitucionalidad funcione como una alternativa a la enmienda formal" 80• En otras palabras, Contiades y Fotiadou concluyen que "[l]a interpretación judicial desempeña un papel complementario y no es el principal mecanismo de cambio" 81 • Alemania ejemplifica este modelo 82 • Los modelos de desconfianza y de democracia directa son tipos opuestos. El modelo de desconfianza incorpora disposiciones constitucionales, complejas reglas de enmienda formal, así como la ratificación de la élite política en sus procedimientos para el cambio constitucional: "Las exigentes y complejas reglas de enmienda, un cambio político controlado por la élite política, y la dificultad para lograr consensos acerca de cuestiones constitucionales, son los ingredientes básicos del modelo de desconfianza" 83 • Cuando se establece este modelo en una cultura política polarizada, el modelo de desconfianza revela la existencia de un conflicto -y en el fondo una disfunción- causado por la imposibilidad práctica de realizar una enmienda formal84 • Contiades y Fotiadou asignan este modelo a Bélgica, Grecia, Portugal y

80 81 82 83 84

Ibíd. Ibíd. Ibíd., pp. 446-447. Ibíd., p. 450. Ibíd., pp. 451-452.

70

FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

los Países Bajos 85 • El modelo de democracia directa difiere de manera fundamental: faculta a los ciudadanos tanto para iniciar el cambio constitucional como para tener la última palabra respecto este; establece referendos constitucionales obligatorios; se abstiene de establecer disposiciones inalterables, y favorece la participación popular por encima de los procesos deliberativos de la élite política86 • Tal y como Contiades y Fotiadou explican, "El diseño y las características de los referendos es de suma importancia, mientras que el papel que desempeñan las élites políticas y el poder judicial se ve influenciado por el hecho de que el poder revisor soberano está en las manos del pueblo" 87 • Suiza es el ejemplo más claro de este modelo 88 • Contiades y Fotiadou no son los únicos que han desarrollado una clasificación del cambio constitucional. Cario Fusaro y Dawn Oliver han propuesto una teoría de cambio constitucional que incluye tanto enmiendas formales como informales 89 • Su clasificación incluye a los generadores del cambio constitucional (el pueblo, el pueblo y el poder

85 86 87 88 89

Ibíd., pp. 451-454. Ibíd., p. 454. Ibíd. Ibíd., p. 455. Véase CARLO FUSARO y DAWN ÜLNER, "Towards a Theory of Constitutional Change", en How Constitutíons Change: A Comparative Study, pp. 405-433 (DAWN ÜLNER y CARLO FUSARO, eds., 2011).

La estructura de las reglas que regulan la ernnienda...

71

judicial, las asambleas legislativas, el poder judicial, los gobiernos y sus líderes, y las instituciones supranacionales90), varias teorías legitimadoras del cambio constitucional (soberanía, soberanía parlamentaria, poderes constituyentes y constituidos, democracia representativa versus democracia directa, el marco de la Grundnorm, y teorías tanto mayoritarias como contramayoritarias91 ), así como las doctrinas jurídicas según las cuales justificamos nuestro enten- . dimiento del cambio constitucional (positivismo y neo-constitucionalismo 92). Su clasificación cruza las fronteras entre la enmienda formal y la informal y proporciona abstracciones útiles acerca del cambio constitucional. Sin embargo, no analizan el diseño de las reglas de enmienda formal 93 . En otro trabajo he propuesto una clasificación de enmienda constitucional que incluye tanto métodos formales como informales de cambio constitucional. Utilicé constituciones escritas de países democráticos para proponer tres modelos de cambio constitucional:

90 91 92 93

lbíd., pp. 414-416. lbíd., pp. 416-441. lbíd., pp. 421-423. Sin embargo, Fusaro y Oliver sí realizan un análisis detallado de la enmienda formal en un capítulo previo que es útil e interesante; con todo, aun en este capítulo no explican cómo es que se estructuran las reglas de ernnienda formal. Véase DAWN ÜLIVER y CARLO FUSARO, "Changing Constitutions: Comparative Analysis", en How Constitutions Change: A Comparative Study, supra nota 89, pp. 391-397.

72

FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

el textual, el político y el sustantivo 94 • Clasifiqué a Australia, Canadá y Suiza como ejemplos del modelo textual95, que sostiene que "el texto constitucional consagra las condiciones necesarias y suficientes para enmendar la constitución" 96 • El modelo político, representado por Estados Unidos 97, reconoce que las "1as enmiendas pueden surgir de expresiones de la voluntad popular que se manifiestan en cambios dialógicos entre los órganos políticos y la ciudadanía" y que, por lo tanto, las enmiendas "no cumplen con los procedimientos requeridos constitucionalmente para enmendar la constitución" 98 • El modelo sustantivo, en cambio, "busca privilegiar el contenido constitucional por encima de los procesos políticos, y al hacer esto contempla la posibilidad de invalidar las enmiendas constitucionales por alejarse del espíritu del texto constitucional -aún cuando estas enmiendas cumplen con los requisitos formales establecidos por el texto constitucional" 99 • Cité a Alemania, India y Sudáfrica como regímenes sus tantivistas 10º.

94

RICHARD ALBERT,

volumen. 95 Ibíd. 96 Ibíd. 97 Ibíd. 98 Ibíd. 99 Ibíd. 100 Ibíd.

"Enmiendas inconstitucionales", en este

La estruchrra de las reglas que regulan la enmienda...

73

Mi análisis subrayó que estos modelos "no son ni exhaustivos ni mutuamente excluyentes, con lo cual quiero decir que no solo los Estados constitucionales pueden exhibir prácticas indicativas de un cuarto o x modelo de enmienda constitucional, sino también que un Estado constitucional puede exhibir prácticas de enmienda que encuadran con más de un modelo" 101 • La clasificación fue diseñada para cumplir un propósito específico: identificar modelos "suficientemente distinguibles" para ''revelar contrastes instructivos que pueden ayudar a esclarecer las teorías alternativas de soberanía contendientes que justifican las prácticas de enmienda de Estados constitucionales" 1º2 • En retrospectiva, modificaría mi clasificación, pero sin realizar cambios de fondo de manera que socavaran mis dos conclusiones: primero, que "las reglas de la enmienda constitucional o bien ocultan mucho de la práctica real de enmienda constitucional o, simplemente, no reflejan adecuadamente las normas políticas que dan forma e informan la práctica de enmienda constitucional" 103; y en segundo lugar, que "[l]a teoría y la práctica del constitucionalismo surgen al mismo tiempo de los textos constitucionales, de las instituciones públicas, de la interpretación judicial, de la práctica política, de las costumbres extra-textuales y de los propios

101 Ibíd. 102 Ibíd. 103 Ibíd.

74

FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

ciudadanos" 1º4 • No obstante, mi clasificación no prestó la atención necesaria al diseño de las reglas de enmienda formal. La clasificación de Contiades y Fotiadou adolece de los mismos defectos, al igual que la de Fusaro y Oliver, y ninguna de estas clasificaciones ni la mía puede servir como una guía exhaustiva que asista a los diseñadores constitucionales en la tarea de diseñar reglas de enmienda formal.

II. Los TRES NIVELES DE REGLAS DE ENMIENDA FORMAL

Las clasificaciones actuales no proporcionan instrucciones para el diseño de las reglas de enmienda formal. Podemos facilitar esta tarea mediante una explicación de la estructura real de las reglas de enmienda formal. Demuestro que las reglas de enmienda formal en constituciones democráticas se estructuran en tres niveles, con opciones en cada uno de estos niveles: uno de dos fundamentos básicos, uno de seis marcos operativos, y una combinación de especificaciones complementarias. Analizo las reglas de enmienda de las democracias constitucionales con mejor desempeño en el mundo de acuerdo con el Índice de Democracia 2012r10s1. Me concentro solo en democracias plenas o imperfectas con un puntaje de 7.5 sobre diez, y excluyo regímenes de-

104 Ibíd. 105 The Economist Intelligence Unit, supra nota 16.

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

75

mocráticos que carecen de una constitución escrita. Sin embargo, incluyo regímenes democráticos con tradiciones solidas de constitucionalismo escrito y no escrito, y también incluyo regímenes democráticos cuya constitución consiste en varias leyes constitucionales. También incluyo regímenes democráticos donde la enmienda constitucional puede tener lugar ya sea vía ley constitucional o vía enmienda al texto fundamental. Estos criterios arrojan una muestra de 36 países clasificados dentro de los primeros 40 lugares del Índice de Democracia 2012. Cuadro 1 Muestra del índice de democracia 2012 (con clasificación por país) 1

2

3

4

Noruega

Suecia

Islandia

Dinamarca

5

6

7

8

Nueva Zelanda

Australia

Suiza

Canadá

9

10

11

12

Finlandia

Países Bajos

Luxemburgo

Australia

13

14

15

17

Irlanda

Alemania

Malta

República Checa

18

18

20

21

Uruguay

Mauricio

Corea del Sur

Estados Unidos

22

23

24

25

76

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Costa Rica

Japón

Bélgica

España

26

26

28

28

Cabo Verde

Portugal

Francia

Eslovenia

30

31

32

33

Botsuana

Sudáfrica

Italia

Grecia

34

35

36

38

Estonia

Taiwán

Chile

India

A. Los fundamentos de la enmienda formal Las reglas de enmienda formal se basan en la distinción fundacional entre enmienda y revisión. La distinción sostiene que la enmienda altera la constitución dentro de la estructura de gobierno vigente mientras que la revisión equivale a un cambio fundamental que abandona presuposiciones de la constitución e incluso puede dar nueva forma a su estructura106• Tal y como Thomas Cooley observó a finales del siglo

Constitutional Democracy: Creating and Maintaining a Just Political Order, 498 n. º 4 (2007); MrRlAM GALS-

106 WALTER F. MuRPHY,

TON, "Theocracy in America: Should Core F1rst Amendment Values Be Permanent?", 37 Hastings Const. L.Q., pp. 92-93 (2009); JASON MAzzoNE, "Unamendments", 90 Iowa L. Rev., 1751 (2005). Esto parece ser consistente con la raíz etimológica de la palabra "enmendar", derivada del latín emendare, que significa "liberar del error" o "corregir". Véase BRYAN A. GARNER, Modern American Usage 41 (3.ª ed. 2009).

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

77

XIX, "[una enmienda] debe estar en armonía con el texto que se modifica, al menos en lo que se refiere a su espíritu general y propósito. No debe ser algo totalmente incongruente, de manera que en vez de enmendarlo o reformarlo, lo destruye o lo cambia radicalmente" 107 • Más recientemente, JohnRawls ha definido una enmienda como "adecuar los valores constitucionales básicos a las cambiantes circunstancias sociales y políticas" 108, y como "adaptar instituciones básicas para remover debilidades que surgen a la luz de la práctica constitucional subsecuente" 109 •

1. Enmienda formal y revisión constitucional

Algunas constituciones democráticas utilizan el término "revisión" pero no reconocen la distinción conceptual entre enmienda y revisión según la cual aplican diferentes procedimientos ya sea para enmendar o revisar el texto constitucional110 • Estas constituciones utilizan el término "revisión" para referirse a una "enmienda"111 • Se pueden interpretar otras cons-

107 THOMAS M. COOLEY, "The Power to Amend the Federal Constitution", 2 Mich. L.J., p. 118 (1893). 108 JOHN RAWLS, Política[ liberalism, p. 238 (2.ª ed., 2005). 109 Ibíd., p. 239. 110 Véase 1975 Constitución de Grecia, parte 2, art. 110; Constitución de Luxemburgo, art. 114; Constituición de la República Portuguesa, arts. 286-289. 111 Algunas constituciones utilizan el término "reforma" en lugar de "enmienda" o "revisión". Por ejemplo, la Consti-

78

FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

tituciones democráticas de manera que reconozcan o sugieran la distinción entre enmienda y revisión aunque no especifican los diferentes procedimientos que corresponden a cada proceso112• Existen aún otras constituciones que distinguen explícitamente entre enmienda y revisión y en consecuencia establecen procedimientos que difieren de aquellos que deben ser seguidos en caso de revisión 113 • Estas constituciones ilustran uno de los dos fundamentos en el diseño de las reglas de enmienda: las constituciones pueden establecer reglas tanto para enmienda como

· tución chilena se refiere a la 11 reforma de la Constitución11 • Constitución Política de la República de Chile, arts. 127-129. Cuando las constituciones utilizan el término 11reforma 11 sin distinguirlo de otro tipo de modificación, interpreto que se refieren a una 1'enmienda 11 • El análisis sería diferente si, por ejemplo, el texto constitucional distinguiera entre reforma parcial y 11 reforma general en cuyo caso la primera equivaldría a una enmienda y la segunda a una 11 revisión La investigación textual es útil para distinguir entre varios distintos tipos de diseño de enmienda formal; pero también es útil, quizás necesario, analizar más que el texto y tomar en cuenta la práctica constitucional y la interpretación para poder comprender la importancia de estos términos en cada sistema jurídico. 112 Véase Constitución de la República de Cabo Verde, art. 309, párr. 1; Constitución de Uruguay de 1967, art. 331. 113 Véase Constitución de Austria, BGBL, n. º 1/1920, enmendado por el Bundesverfassungsgesetz [BVG] BGBL In.º 2/1983, art. 44, 'JI 2; Constitución Política de la República de Costa Rica, arts. 195-196; Constitución Española, BOE, arts. 166-168, 29 de diciembre de 1978; Constitución de Suiza, 18 de abril de 1999, SR 101, arts. 192-195. 11

11

11

,

11

11

11

•

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

79

para revisión. Finalmente, algunas constituciones adoptar una posición intermedia entre reconocer o no la distinción entre enmienda y revisión: insisten en que las enmiendas formales deben ser consistentes con los estándares sustantivos pero no establecen procesos separados para aprobar un cambio formal que viola estándares sustantivos. Cuadro 2 Enmienda y revisión en constituciones democráticas La constitución hace referencia tanto a enmienda como a revisión, pero no establece un proceso distinto para cada uno.

Cabo Verde Uruguay

La constitución reconoce expresamente la distinción entre enmienda y revisión, y establece un proceso distinto para cada uno.

Austria Costa Rica España Suiza

La constitución establece estándares sustantivos que la enmienda formal debe respetar pero no especifica la consecuencia jurídica por adoptar una enmienda que viola dichos estándares.

República Checa Noruega

Por ejemplo, la Constitución suiza reconoce la distinción conceptual entre enmienda y revisión. Distingue entre revisión "total" y "parcial", la primera se refiere a la revisión y la segunda a la enmienda: "La Constitución Federal puede ser sujeta en cualquier momento a una revisión total o parcial" 114 • La revisión total "puede ser propuesta por iniciativa

114 Constitución Suiza, 18 de abril de 1999, párr. l.

SR

101, art. 192,

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

popular o por una de las cámaras, o puede ser decretada por el Parlamento Federal" 115, pero "las normas obligatorias de derecho internacional no podrán violarse" 116 • En cambio, la revisión parcial "puede ser solicitada por iniciativa popular, decretada por el Parlamento Federal" 117, pero "una revisión parcial debe respetar el principio de unidad de materia; no podrá violar las normas obligatorias de derecho internacional" 118 • La Constitución suiza establece una restricción adicional a la revisión parcial: "Una iniciativa popular de revisión parcial debe, además, respetar el principio de unidad de forma" 119 • Por lo tanto, mientras que el derecho internacional es la única restricción textual para la revisión total, la Constitución impone mayores restricciones para la revisión parcial -según el principio de unidad de materia, el principio de unidad formal y el derecho internacional-, consistente con el uso de la enmienda para realizar modificaciones menores, no radicales120•

115 Ibíd., art. 193, párr. l. 116 Ibíd., art. 193, párr. 4. 117 Ibíd., art. 194, párr. l. 118 Ibíd., art. 194, párr. 2. 119 Ibíd., art. 194, párr. 3. 120 Para conocer el contexto de la restricción del derecho internacional de la Constitución suiza, véase YANN ROZNAI, "The Theory and Practice of 'Supra- Constitutional' Limits on Constitutional Amendments", 62 Int'l & Comp. L.Q., 591 (2013).

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De manera similar, la Constitución costarricense distingue entre "reforma parcial" y "reforma general". La Constitución especifica que .u[l]a Asamblea legislativa podrá reformar parcialmente esta Constitución con absoluto arreglo a las siguientes disposiciones", y enumera ocho requisitos para que se pueda realizar una reforma parcial, que incluyen los actores políticos que pueden iniciar una reforma parcial y los requisitos de umbrales de votación, así como los requisitos de quórum y las limitaciones de tiempo 121 • La Constitución también establece un procedimiento especial para realizar una reforma general que pretenda establecer algo más que modificaciones superficiales; la disposición establece: "La reforma general de esta Constitución solo podrá hacerse por una Asamblea Constituyente convocada al efecto. La ley que haga esa convocatoria deberá ser aprobada por votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y no requiere sanción del Poder Ejecutivo" 122 • El hecho de que la Constitución establezca requisitos estrictos para la reforma parcial es consistente con el uso de las enmiendas, a diferencia de las modificaciones más radicales que son posibles mediante una revisión, la cual solo puede ser autorizada por un organismo extraordinario o procedimiento especial,

121 Constitución Política de la República de Costa Rica, art. 195. 122 Ibíd., art. 196.

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a saber, una asamblea constituyente en Costa Rica o la ciudadanía en Suiza.

2. Enmienda formal y limitaciones implícitas Sin embargo, la mayoría de las constituciones democráticas -30 de 36 en este análisis- no mencionan la distinción entre enmienda y revisión 123 • Estas constituciones no reconocen ni implican que la enmienda y la revisión conllevan distintas consecuencias y producen diversos resultados. En cambio, el diseño

123 Constitución de Estados Unidos, art. v; Constitución de Australia, s. 128; 1994 Constitución de Bélgica, art. 195; Constitución de Botsuana,§ 89; Ley Constitucional de 1982, Anexo B de la Constitución de Canadá, 1982, ss. 38-48 (Reino Unido); Constitución de la República de Cabo Verde, arts. 309-312, 314; Constitución Política de la República de Chile, arts. 127-129; Constitución de Dinamarca art. 88; Constitución de Estonia, ss. 161-168; Constitución de Finlandia, cap. 6, art. 73; 1958 Constitución de Francia, art. 89; Ley Fundamental de Alemania, 23 de mayo de 1949, BGBL. VII, art. 79; Constitución de Grecia de 1975, cap. 4, secc. 2, art. 110; Constitución de Islandia, art. 79; Constitución de India, art. 368; Constitución de Irlanda 1937, art. 46; Constitución de Italia, art. 138; Constitución de Japón, art. 96; Constitución de Luxemburgo, art. 114; Constitución de Malta, art. 66; Constitución de Mauricio, art. 47; Constitución de los Países Bajos, arts. 137-142; Ley Constitucional de 1986, parte 3, s. 15 (Nueva Zelanda); Constitución de la República Portuguesa, arts. 285-286; Constitución de Eslovenia, arts. 168-171; Constitución de Sudáfrica, 1996, s. 74; Constitución de Corea del Sur, art. 98; Constitución de Suecia 8, arts. 1416; Constitución de Taiwán, art. 174 (1947); Constitución de Uruguay de 1967, art. 331.

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democrático estándar define la alteración formal con referencia exclusiva a la enmienda. No obstante, el hecho de que no exista una distinción expresa entre enmienda y revisión no quiere decir que la distinción no exista o que la falta de disposición expresa excluya la posibilidad de que la distinción surja de otras fuentes. Por ejemplo, el derecho natural a la revolución no se suele reconocer expresamente en las constituciones 124, pero permanece como una restricción implícita contra la cual las reglas de enmienda formal y las mismas constituciones quedan indefensas 125 • Más adelante demostraré por qué no deberíamos asumir que la distinción entre enmienda y revisión no existe solo porque no está expresamente reconocida en el texto constitucional126 •

124 Aproximadamente el 20 por ciento de las constituciones del mundo reconocen el derecho a la revolución en cierto grado. Véase ToM GINSBURG et al., "When to Overthrow Your Government: The Right to Resist in the World' s Constitutions", 60 Ucla L. Rev., pp. 1217-1218 (2013). No obstante, es importante mencionar que la Constitución mexicana restringe este derecho al establecer una regla constitucional formal en contra de la revolución. Véase Constitución Política de los Estados Mexicanos, con sus reformas, Diario Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917, art. 135. 125 JOHN LOCKE, Two Treatises of Government: The Second Treatise of Civil Government, pp. 246-247 (THOMAS l. COOK, ed., Hafner Publ'g Co. 1947) (1690). 126 Véase infra subsección m.c.

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

Cuadro3 Falta de distinción expresa entre enmienda y revisión en constituciones democráticas Australia

Bélgica

Botsuana

Canadá

Cabo Verde

Chile

Dinamarca

Estonia

Finlandia

Francia

Alemania

Grecia

Islandia

India

Irlanda

Italia

Japón

Luxemburgo

Malta

Mauricio

Países Bajos

Nueva Zelanda

Portugal

Eslovenia

Sudáfrica

Corea del Sur

Suecia

Taiwán

Uruguay

Estados Unidos

Existe el riesgo de dejar implícitas las materias que deben ser objeto de enmienda y de revisión. El desacuerdo acerca de cuáles cambios constituciones califican como un rediseño fundamental y cuáles son menos fundamentales es inevitable. Tal y como Laurence Tribe ha observado al analizar la Constitución de Estados Unidos: No solo se trata de que el número de normas constitucionales fundamentales es materia de debate, sino que la mera identidad de la Constitución -el conjunto de elementos textuales e históricos a partir de los cuales se extraen las normas que guían su aplicación- es en sí mismo una cuestión que no puede deducirse objetivamente ni discernirse pasivamente desde un punto de vista neutral1 27•

127 LAURENCE H. TRIBE, A Constitution We Are Amending: In /1

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

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Melissa Schwartzberg coincide en este punto, al observar que "los expertos debaten acerca de lo que constituyen estas restricciones sustantivas, lo que da lugar a una controversia más profunda acerca de este tipo de afirmaciones" 128, y concluye que "los esfuerzos por establecer límites en las enmiendas formales siempre serán controversiales, y es probable que personas razonables no lleguen a un acuerdo acerca de lo que constituye un principio inalterable" 129 • El reto para los diseñadores constitucionales es, por lo tanto, encontrar el equilibrio entre brindar claridad a sus sucesores y anticipar la naturaleza controversia! de la identidad constitucional130 •

Defense of a Restrained Judicial Role", 97 Harv. L. Rev., p. 440 (1983). Sin embargo, el profesor Tribe ha reconocido más recientemente que "bien podría ser que algunas enmiendas aprobadas formalmente podrían considerarse 'inconstitucionales' debido al abandono radical de premisas tan fundamentales que solo podrían ser repudiadas mediante una revolución en el sentido estricto de la palabra. Así, por ejemplo, una enmienda que derogue la garantía de un gobierno 'republicano' del artículo N y al mismo tiempo haga que los puestos en el Congreso se obtengan por herencia, y no mediante una elección en la que decida 'el Pueblo', podría considerarse nula independientemente del proceso de adopción; lo mismo sucedería con una enmienda que abrogara el estado de derecho o abandonara el carácter de indisoluble de la Federación": LAURENCE H. T:RIBE, The Invisible Constitution, pp. 33-34 (2008). 128 MELISSA SCHWARTZBERG, Democracy and Legal Change, p. 148 (2007). 129 Ibíd. 130 Este reto para los diseñadores constitucionales también tiene

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Algunas constituciones adoptan un punto medio entre establecer distintos procedimientos de enmienda y revisión y omitir la distinción. Estas constituciones ordenan que las enmiendas formales deben respetar ciertos estándares sustantivos, pero no establecen consecuencias por aprobar una enmienda formal que viola dichos estándares, y tampoco establecen un procedimiento distinto para revisión. Esto sugiere tres puntos: la enmienda formal no puede ser el mecanismo para aprobar una disposición que viola dichos estándares; la alteración formal de aquellos estándares sería algo más que una simple enmienda, y estos estándares pueden ser modificados, pero solo mediante un proceso de revisión, lo que significaría aprobar una constitución completamente nueva.

que ver con las restricciones en razón de la materia. Véase infra, subsección rr.c.2. Incluso cuando los diseñadores constitucionales establecen una disposición como inalterable, los adores políticos podrían utilizar los procedimientos regulares de enmienda formal para alterar el carácter inalterable de esta disposición. Esto podría funcionar como una revisión constitucional implícita. De manera análoga, cuando los diseñadores constitucionales no establecen una disposición particular como inalterable, pero esa disposición se vuelve esencial para la cultura política del régimen, se podría sostener que dicha alteración también funcionaria como una revisión constitucional implícita. Akhil Amar ha sugerido que si se utilizara el artículo v para derogar la primera enmienda tendría este efecto. Véase AKHIL REED AMAR, "Philadelphia Revisited: Amending the Constitution Outside Article V", 55 U. Chi. L. Rev., pp. 1044-1045, n.º 1 (1988). John Rawls ha defendido una postura similar acerca de la primera enmienda, que él considera que ha sido confirmada por una arraigada práctica histórica". RAWLS, supra nota 108, p. 239. /1

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

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Por ejemplo, la Constitución noruega establece reglas de enmienda formal pero insiste en que una enmienda de ninguna manera puede contradecir los principios reconocidos por esta Constitución, debiendo limitarse a la modificación de disposiciones particulares que no alteren el espíritu de la Constitución" 131 • La Constitución insiste en que las enmiendas formales no pueden violar este estándar sustantivo, pero no establece un procedimiento para aprobar alteraciones formales de tal magnitud. Deja implícita la facultad de los actores políticos para revisar la Constitución en contravención de este estándar. Cuando los actores políticos alteran el espíritu de la Constitución", el cambio sería algo más que una enmienda, y de hecho no podría lograrse a través del proceso de enmienda formal1 32 • Parece que la única alternativa es la aprobación de una nueva constitución. De manera similar, la Constitución de la Republica Checa sigue una posición intermedia: no establece un procedimiento específico de alteración para enmienda y revisión ni omite la distinción. En cambio, sugiere que el proceso regular de enmienda formal /1

/1

131 Constitución de Noruega,§ 112. Esta prohibición absoluta de enmiendas que violen el espíritu de la Constitución no otorga autoridad interpretativa a las cortes; va dirigida a la legislatura nacional que ostenta la autoridad superior como intérprete de la Constitución. Véase YANN RoZNAI, "Unconstitutional Constitutional Amendments - The Migration and Success of a Constitutional Idea", 61 Am. J. Comp. L., p. 670 n.º 91 (2013). 132 Constitución de Noruega, § 112.

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

es inadecuado para formalizar los cambios que funcionarán como algo más que una enmienda a la constitución. Su texto establece que "los elementos sustantivos del Estado democrático y de derecho no podrán se derogados" 133, y que "la interpretación de las disposiciones constitucionales no puede utilizarse como una autorización para eliminar o poner en peligro los fundamentos del Estado democrático"134• Es posible imaginar una modificación que cumpla con estos estándares democráticos. Sin embargo, cuando una modificación viole estos estándares, sería adecuado describirla como una revisión, no como una enmienda. Ni la Constitución checa ni la noruega establecen lo que un proceso de revisión implica, pero podemos inferir que la intención de sus diseñadores constitucionales fue que esos cambios solo tuvieran lugar a través de un rediseño constitucional. B. Los marcos de la enmienda formal Las constituciones democráticas escritas suelen consagrar uno de los seis marcos de enmienda formal en sus fundamentos de enmienda formal. Los marcos de enmienda formal varían de acuerdo con el número de procedimientos disponibles para enmendar formalmente la constitución y el rango de

133 Constitución de la República Checa, para. 2. 134 Ibíd., art. 9, para. 3.

c. 1/1993 Sb., art.

9,

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disposiciones constitucionales sujetas a enmienda formal a través de estos procedimientos. La primera observación relevante acerca de los marcos de enmienda formal es que las reglas de enmienda formal pueden establecer uno o más procedimientos para enmendar formalmente la constitución. Divido estos procedimientos en dos categorías: vía única, para las reglas de enmienda formal que solo establecen un procedimientos de enmienda formal, y vías múltiples, . para las reglas de enmienda formal que establecen más de un procedimiento de enmienda formal. Los procedimientos de enmienda formal pueden diferir con respecto a las instituciones facultadas para iniciar una enmienda formal, para modificar una iniciativa de enmienda y para ratificar una enmienda 135 • La segunda observación relevante acerca de los marcos de enmienda formal es que las reglas de enmienda formal también pueden facultar el uso de todos, algunos o uno de estos procedimientos para enmendar todas, algunas o una de las disposiciones constitucionales. Divido el rango de disposiciones constitucionales sujetas a enmienda formal en tres

135 En mi clasificación no distingo la facultad de iniciar una enmienda dentro del mismo órgano del gobierno (p. ej., entre dos cámaras de la legislatura nacional) pero sí distingo entre la facultad de iniciar una enmienda entre distintos órganos del gobierno nacional (p. ej., entre el presidente y la legislatura) y entre instituciones gubernamentales nacionales y subnacionales (p. ej., entre la legislatura nacional y las legislaturas subnacionales ).

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

categorías: marco comprehensivo, según el cual todas las disposiciones reformables pueden ser enmendadas a través de todos los procedimientos disponibles de enmienda; marco restringido, según el cual cada disposición reformable puede ser enmendada a través de un determinado procedimiento de enmienda formal; y marco excepcional, el cual crea un procedimiento de enmienda de aplicación general y un segundo procedimiento que aplica exclusivamente para una disposición constitucional o un conjunto de disposiciones relacionadas. Estos criterios generan seis posibles combinaciones en una matriz de 2 x 3. Cuadro4 Marcos de enmienda formal en democracias constitucionales Vía única

Vía múltiple

Comprehensivo

Comprensivo de vía única Comprehensivo de vía (Alemania) múltiple (Francia)

Restringido

Restringido de vía única Restringido de vía múlti(Sudáfrica) ple (Canadá)

Excepcional

Excepcional de vía única Excepcional de vía múlti(Australia) ple (Estados Unidos)

C. Procedimientos formales de enmienda (vía única o múltiple), su alcance (comprehensivo, restringido o excepcional), y constituciones democráticas representativas

A continuación describo los seis marcos de enmienda formal con referencia a constituciones democráticas

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

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vigentes. También clasifico cada una de las 36 constituciones en este estudio. En resumidas cuentas, 13 países siguen el marco comprehensivo de vía múltiple (Costa Rica, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Eslovenia, Corea del Sur, Suecia, Suiza, Taiwán, Uruguay), 10 siguen el marco de vía única comprehensiva (Bélgica, Cabo Verde, República Checa, Dinamarca, Alemania, Irlanda, Japón, Nueva Zelanda, Noruega, Portugal), 5 siguen el marco restringido de vía única (Botsuana, India, Malta, Mauricio, Sudáfrica), 4 siguen el marco restringido de vía múltiple (Canadá, Chile, Estonia, España), 3 siguen el marco excepcional de vía única (Australia, Austria, Islandia) y 1 sigue el marco excepcional de vía múltiple (Estados Unidos). Cuadros Los marcos en enmienda en constituciones democráticas Costa Rica, Finlandia, Francia, Marco comprehensivo de vía Grecia, Italia, Luxemburgo, Países múltiple Bajos, Eslovenia, Corea del Sur, Suecia, Suiza, Taiwán, Uruguay Bélgica, Cabo Verde, RepúblíMarco comprehensivo de vía ca Checa, Dinamarca, Alemania, única Irlanda, Japón, Nueva Zelanda, Noruega, Portugal Marco restringido de vía única

Botsuana, India, Malta, Mauricio, Sudáfrica

Marco restringido de vía múltiple Canadá, Chile, Estonia, España Marco excepcional de vía única

Australia, Austria, Islandia

Marco excepcional de vía múlEstados Unidos tiple

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

1. Enmienda comprehensiva de vía única Cuadro 6 Marco comprehensivo de vía única en constituciones democráticas Bélgica

Cabo Verde

República Checa

Dinamarca

Alemania

Irlanda

Japón

Nueva Zelanda

Noruega

Portugal

De las 36 constituciones democráticas, 10 establecen el marco comprehensivo de vía única 136• Este marco tiene la virtud de la claridad: solo existe un procedimiento de enmienda formal (es de vía única) y aplica a todas las disposiciones constitucionales alterables (es comprehensivo). La Ley Fundamental alemana es el ejemplo paradigmático del marco de vía única comprehensiva. El texto de la Ley Fundamental alemana reconoce que puede ser enmendada "por una ley que expresamente modifique o complemente su texto" 137, y especifíca que solo existe un procedimiento para

136 Véase 1994 Constitución de Bélgica, art. 195; Constitución de la República de Cabo Verde, arts. 309-312, 314; Constitución de la República Checa, c. 1 /1993 Sb., art. 39, párr. 4; Constitución de Dinamarca, Lov m. 88; Ley Fundamental de Alemania, BGBL, 23 de mayo de 1949, VII, art. 79; Constitución de Irlanda, 1937, art. 46; Constitución de Japón, art. 96; Ley Constitucional, 1986, pt. 3, s. 15 (Nueva Zelanda); Constitución de Noruega § 112; Constitución de la República Portuguesa, arts. 285-286. 137 Ley Fundamental de Alemania, 23 de mayo de 1949, BGBL. VII, art. 79.

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llevar a cabo una enmienda formal: "Cualquier ley con este carácter requiere la aprobación de una mayoría de dos tercios de los miembros del Bundestag y dos tercios de los votos del Bundesrat" 138• Por lo tanto, la regla es clara: para enmendar formalmente la Ley Fundamental alemana, dos tercios de ambas cámaras de la legislatura nacional deben aprobar la enmienda 139 • Japón también sigue el marco comprehensivo de vía única 140 • Para enmendar la Constitución, la legislatura bicameral nacional debe iniciar el procedimiento de enmienda con un voto de dos tercios, la propuesta debe ser ratificada mediante referendo por el voto de una mayoría, y el Emperador debe promulgar la enmienda 141 • Este marco de vía única es comprehensivo en tanto aplica a todas las disposiciones alterables. 2. Enmienda comprehensiva de vía múltiple Cuadro7 Marco comprehensivo de vía múltiple en constituciones democráticas Costa Rica

Finlandia

Francia

Luxemburgo Países Bajos Eslovenia Suiza

Taiwán

Uruguay

138 Ibíd., art. 79, párr. 2. 139 Ibíd. 140 Constitución de Japón, art. 96. 141 Ibíd.

Grecia

Italia

Corea del Sur Suecia

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El marco comprehensivo de vía múltiple difiere del marco de vía única en tanto proporciona más de un procedimiento para enmendar formalmente la constitución. Incluyo en este marco todos los procedimientos alternativos de enmienda, ya sean alternativas genuinas o rutas alternativas en el caso de que una propuesta de enmienda fracase siguiendo otro procedimiento. Según el marco comprehensivo de vía múltiple, los actores políticos pueden utilizar cualquiera de los procedimientos de enmienda formal disponibles para enmendar formalmente cualquier disposición alterable del texto constitucional. Todos los procedimientos de enmienda son accesibles por igual, y pueden ser utilizados para enmendar cualquier disposición constitucional alterable. De las 36 democracias de este estudio, 13 siguen el marco comprehensivo de vía múltiple de enmienda formal1 42 • La Constitución francesa es un ejemplo ilustrativo. Las enmiendas pueden ser iniciadas ya sea por el P.residente o por miembros de la legislatura

142 Véase Constitución Política de la República de Costa Rica, arts. 195-196; Constitución de Finlandia, cap. 6 art. 73; Constitución de Francia, 1958, art. 89; Constitución de Grecia, 1975, art. 110; Constitución de Italia, art. 138; Constitución of Luxemburgo, art. 114; Constitución de Países Bajos, arts. 137-142; Constitución de Eslovenia, arts. 168-171; Constitución de Corea del Sur, art. 98; Constitución de Suecia, arts. 14-16; Constitución de Suiza, 18 de abril de 1999, SR 101, arts. 192-195; Constitución de Taiwán, art. 174 (1947); Constitución de Uruguay de 1967, art. 331. 1

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nacional143 • Una iniciativa de enmienda puede ser propuesta en nombre del gobierno o en nombre de un miembro en lo particular 144, la primera cuando es promovida por un miembro del gabinete y la segunda cuando es promovida por un legislador que no es parte del gabinete. Luego, ambas cámaras de la legislatura nacional deben aprobar la iniciativa de enmienda, la cual debe ser ratificada mediante un referendo nacional145 • Este marco es de vía múltiple porque crea una variedad de mecanismos para enmendar formalmente la constitución. En el marco comprehensivo de vía múltiple, los actores políticos tienen la posibilidad de elegir entre al menos dos rutas para proponer y/ o ratificar una enmienda formal. Recordemos que, en cambio, una constitución que establece un marco comprehensivo de vía única (p. ej., la Ley Fundamental de Alemania) no reconoce dicha posibilidad porque el marco proporciona un procedimiento único para enmendar formalmente la constitución. No obstante, los marcos comprehensivos de vía múltiple y de vía única coinciden en la aplicabilidad general. Así como el procedimiento de enmienda dentro del marco de vía única comprehensivo puede ser utilizado para enmendar todas las disposiciones constitucionales alterables, de la misma manera, los

143 Constitución de Francia, 1958, art. 89. 144 Ibíd. 145 Ibíd.

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múltiples procedimientos de enmienda del marco comprehensivo de vía múltiple se pueden utilizar para enmendar todas las disposiciones constitucionales alterables. Los múltiples procedimientos de enmienda del marco de vía múltiple son, por lo tanto, del mismo rango, ya que se pueden utilizar para enmendar cualquier disposición constitucional alterable 146 • De manera similar, la Constitución italiana sigue el marco comprehensivo de vía múltiple 147• Las enmiendas formales deben ser propuestas y aprobadas por la legislatura nacional bicameral y ratificadas por una mayoría absoluta de cada cámara en dos votos consecutivos separados por un periodo de tres meses 148 • Si las cámaras ratifican la iniciativa de enmienda por una supermayoría de dos tercios, la enmienda adquiere validez jurídica149 • Pero si la iniciativa no es ratificada por esta supemayoría en las dos cámaras, puede ser sujeta a un proceso adicional de referendo. La iniciativa debe ser ratificada

146 Sin embargo, nótese que la enmienda de 1962 que autorizó la elección directa del Presidente por voto nacional fue aprobada en presunta violación de las reglas de enmienda formal de la Constitución francesa. Véase MARTINA. ROGOFF, "Fifty Years of Constitutional Evolution in France: The 2008 Amendments and Beyond", fus Polítícum, n.º 6, 2011, pp. 1, 13, disponible en: http:/ /papers.ssrn.com /sol3/papers. cfm?abstract_id=1793210 147 Constitución de Italia, art. 138. 148 Ibíd. 149 Ibíd.

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mediante un referendo nacional si así lo solicita un quinto de alguna de las dos cámaras, 500.000 votantes o cinco de los consejos autónomos regionales 15º. Las reglas de enmienda formal requieren que la iniciativa de enmienda sea ratificada por una mayoría en el referendo para que adquiera validez jurídica151 • Al igual que los procedimientos de enmienda de la Constitución francesa, estos procedimientos proporcionan más de una ruta para enmendar formalmente la constitución, y pueden ser utilizados para enmendar cualquiera de las disposiciones constitucionales alterables. 3. Enmienda de vía única restringida Cuadros Marco restringido de vía única en constituciones democráticas Botsuana

India

Malta

Mauricio

Sudáfrica

En cambio, el marco restringido de vía única crea más de un procedimiento de enmienda, pero designa expresamente cuál de estos procedimientos debe seguirse para enmendar disposiciones específicas de la constitución. Aunque este marco consiste en más de un procedimiento de enmienda formal, es restringido porque cada procedimiento de enmienda es apropiado solo para ciertas disposiciones

150 Ibíd. 151 Ibíd.

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constitucionales específicamente enumeradas. Es de vía única ya que proporciona un procedimiento único para enmendar ciertas disposiciones constitucionales específicamente enumeradas. El marco restringido de vía única es distinguible del marco comprehensivo de vía única en razón del número de procedimientos de enmienda que establece: el marco comprehensivo de vía única solo proporciona un procedimiento de enmienda para enmendar todas las disposiciones constitucionales alterables, mientras que el marco restringido de vía única crea más de un procedimiento para enmendar las disposiciones constitucionales específicamente enumeradas. La diferencia entre el marco restringido de vía única y el marco comprehensivo de vía múltiple estriba en la manera en que varios procedimientos de enmienda pueden ser utilizados.· En el marco restringido de vía única, los diversos procedimientos de enmienda están expresamente vinculados con determinadas disposiciones constitucionales. Por el contrario, el marco comprehensivo de vía múltiple contempla el uso de cualquiera de los múltiples procedimientos de enmienda para enmendar formalmente cualquier disposición constitucional. Cinco constituciones democráticas siguen el marco restringido de vía única152• A diferencia de los proce-

152 Véase Constitución de Botsuana, § 89; Constitución de India, art. 368; Constitución de Malta, art. 66; Constitución de Mauricio, art. 47; Constitución de Sudáfrica, 1996, art. 74.

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dimientos múltiples del marco comprehensivo de vía múltiple de la Constitución francesa, la variedad de procedimientos de la Constitución sudafricana del marco restringido de vía única no pueden ser utilizados para enmendar todas las disposiciones constitucionales. La Constitución crea tres procedimientos de enmienda, cada uno de los cuales corresponde a distinto tipo de disposiciones constitucionales 153 • El umbral de enmienda menos exigente requiere la aprobación de dos tercios de la Asamblea Nacional154 • Esta es la fórmula general de enmienda y puede ser utilizada para enmendar formalmente todas las disposiciones constitucionales que no estén sujetas a un umbral más exigente. El umbral de enmienda intermedio requiere la aprobación de dos tercios tanto de la Asamblea Nacional como del Consejo Nacional de Provincias 155 • Este procedimiento debe ser seguido para enmendar formalmente la Declaración de Derechos, así como cualquier enmienda relativa al Consejo Nacional de Provincias, que modifique los derechos o prerrogativas de las provincias, o que modifique una disposición constitucional relativa a una materia provincial156 • Los requisitos más exigentes de enmienda requieren la aprobación de tres cuartos y dos tercios, respetivamente, de la Asamblea

153 Constitución de Sudáfrica, 1996, art. 74. 154 Constitución de Sudáfrica, 1996, art. 74, párr. 3. 155 Ibíd., art. 74, párr. 2. 156 Ibíd., art. 74, párrs. 2-3.

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Nacional y el Consejo Nacional de Provincias 157• Este umbral de enmienda corresponde a las enmiendas que pretendan modificar la declaración de valores de la Constitución así como a las enmiendas que pretendan modificar este nivel tan exigente de enmienda158 • Podemos identificar en la Constitución de Sudáfrica las dos características fundamentales del marco restringido de vía única de la enmienda formal: multiplicidad y rigidez. Primero, el marco restringido de vía única establece más de un procedimiento de enmienda. No obstante, a diferencia del marco de vía múltiple comprehensiva, cuyos procedimientos múltiples pueden ser utilizados para enmendar cualquiera de las disposiciones constitucionales alterables, los procedimientos del marco restringido de vía única no pueden ser utilizados libremente para enmendar libremente todas las disposiciones constitucionales alterables. En segundo lugar, debemos

157 lbíd., art. 74, párrs. 1-2. 158 lbíd., art. 74, párr. l. La declaración de valores constitucionales establece: "La República de Sudáfrica es un Estado soberano, democrático fundado sobre los siguientes valores: (a) La dignidad humana, la realización efectiva de la igualdad y el progreso en la protección de los derechos humanos y sus libertades. (B) La no discriminación por cuestión de raza o de género. (c) La supremacía de la Constitución y el estado de derecho. (d) El derecho universal al sufragio de ciudadanos adultos, un registro nacional de votantes común para todos los ciudadanos, elecciones regulares y un sistema democrático multipartidista que garantiza la rendición de cuentas, el escrutinio público y la transparencia (ibíd., art. 1).

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tomar en cuenta la rigidez del marco. Sus múltiples procedimientos de enmienda están diseñados para disposiciones constitucionales en específico. Por ejemplo, una constitución que sigue el marco restringido de vía única crea tres procedimientos de enmienda, cada uno de los cuales está expresamente vinculado con una categoría particular de disposiciones constitucionales y solo con estas disposiciones constitucionales. 4. Vía múltiple restringida Cuadro9 Marco restringido de vía múltiple en constituciones democráticas Canadá

Chile

Estonia

España

De las 36 constituciones democráticas incluidas en este análisis, 4 siguen el marco restringido de vía múltiple159 • Este marco combina las restricciones de procedimientos especiales para ciertas disposiciones con múltiples procedimientos para enmendar dichas disposiciones. Mientras que el marco restringido de vía única solo establece un procedimiento para enmendar formalmente ciertas disposiciones

159 Véase Ley Constitucional de 1982, Anexo B de la Ley Constitucional de Canadá, 1982, arts. 38-48 (Reino Unido); Constitución Política de la República de Chile, arts. 127-129; Constitución de Estonia, arts. 161-168 (Est.); Constitución Española, BOE n.º 166-168, 29 de diciembre de 1978.

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constitucionales específicamente enumeradas, el marco restringido de vía múltiple prevé más de un procedimiento para enmendar aquellas disposiciones específicamente enumeradas. La Constitución de Canadá ejemplifica este marco. Su texto establece cinco procedimientos de enmienda160. En primer lugar, el método unilateral de enmienda provincial faculta a una legislatura provincial para enmendar formalmente su constitución provincial siguiendo el procedimiento legislativo ordinario161 . Este procedimiento solo puede ser iniciado por la legislatura subnacional respectiva. En segundo lugar, de acuerdo con el método de enmienda federal unilateral, el Parlamento puede aprobar una ley ordinaria para enmendar la Constitución 162. Cualquier cámara del Parlamento puede iniciar el procedimiento de enmienda. Cada uno de los siguientes tres procedimientos puede ser iniciado ya sea por alguna de las cámaras de la legislatura nacional o por una legislatura subnacional163: En primer lugar, de acuerdo con el método de enmienda parlamentaria con la aprobación de la legislatura provincial afectada, ambas cámaras del

160 Véase, en general, Ley Constitucional de 1982, Anexo B de la Ley Constitucional de Canadá, 1982, arts. 38-48 (Reino Unido). 161 Ibíd., art. 45 ("Sujeta a las restricciones del artículo 41, la legislatura de cada provincia podrá promulgar leyes que modifiquen exclusivamente la constitución provincial"). 162 Ibíd., art. 44. 163 Véase ibíd., art. 46.

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Parlamento deben aprobar la iniciativa mediante un voto de la mayoría seguido por el voto de lamayoría de la legislatura subnacional afectada por la enmienda164 • En segundo lugar, la fórmula general de enmienda requiere la aprobación mayoritaria de ambas cámaras del Parlamento así como el voto de dos tercios de las provincias que representen al menos la mitad de la población nacional total1 65 • Finalmente, según el método de unanimidad, ambas cámaras del Parlamento deben aprobar la iniciativa por mayoría, seguida por el voto de la mayoría de cada una de las legislaturas subnacionales 166 • Estos son los cinco distintos procedimientos de enmienda formal reconocidos por la Constitución canadiense167• Cada uno de los cinco procedimientos de enmienda formal está diseñado especialmente para enmendar ciertas disposiciones en específico. El primer método -enmienda provincial unilateral- aplica a todos los asuntos provinciales, excepto a aquellos especialmente asignados a umbrales de enmienda

164 Ibíd., art. 43. 165 Ibíd., art. 38, párr. l. Parece ser que la población de las entitades territoriales no se toma en cuenta para formar la población nacional. Véase ibíd., art. 38, párr. 2. 166 Ibíd., art. 41. 167 La Constitución de Canadá también faculta a las provincias para disentir acerca de ciertas propuestas de enmiendas para que no les apliquen, y también las faculta para quedar fuera de ciertas enmiendas. Véase ibíd., art. 38, párrs 2-4; art. 40.

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más exigentes 168• Los actores políticos canadienses pueden utilizar el método de enmienda federal unilateral para realizar enmiendas formales relativas al poder ejecutivo federal o a cualquiera de las cámaras del Parlamento169 • Los actores políticos pueden utilizar el tercer método de enmienda -el Parlamento y la provincia afectada- para modificar las fronteras provinciales o para cambiar el uso del inglés o el francés como lenguas oficiales de una provincia 170 • El cuarto método de enmienda -el Parlamento y una supermayoría de las provincias- es el procedimiento general para enmendar la Constitución y debe ser utilizado para enmendar formalmente dichas disposiciones, las cuales incluyen la representación provincial en la Cámara de los Comunes y el Senado, las facultades del Senado y el método de elección de los senadores, así como la creación de nuevas provincias 171 • El quinto modo de enmienda -consentimiento unánime- debe ser utilizado para enmendar formalmente disposiciones relativas a la monarquía, la composición de la Corte Suprema de Canadá y los procedimientos para enmendar la Constitución172 • Las restricciones en razón de la materia asociados con estos cinco procedimientos

168 Ibíd., art. 41. 169 Ibíd., art. 44. 170 Ibíd., art. 43. 171 Ibíd., art. 42, párr. l(f). 172 Ibíd., art. 41.

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de enmienda combinados con la multiplicidad de actores facultados para iniciar el proceso de enmienda demuestran por qué la Constitución canadiense es un ejemplo de marco restringido de vía múltiple. La Constitución española también sigue el marco de vía múltiple restringida. El gobierno, cualquiera de las cámaras de la legislatura nacional o las legislaturas de las comunidades autónomas pueden iniciar el procedimiento de enmienda formal1 73 • La regla general de enmienda formal requiere que cada cámara de la legislatura apruebe la iniciativa por un voto de tres quintos 174 • Alternativamente, cuando ambas cámaras no lograron aprobar la iniciativa de enmienda mediante el umbral requerido de dos tercios, la enmienda puede ser aprobada por una mayoría simple en el Senado y por dos tercios del Congreso 175 • El procedimiento de enmienda formal también incluye un paso final opcional: un referendo, si así lo solicita una decima parte de los miembros de cualquier cámara dentro de los quince días posteriores a la aprobación de la iniciativa en la legislatura nacional1 76 • Para el caso de enmiendas formales acerca de la Corona, los principios fundamentales de la Constitución y la Declaración de Derechos y Libertades, la facultad de iniciar

173 Constitución Española de 1978, art. 87. 174 Ibíd., art. 167, párr. l. 175 Ibíd., art. 167, párr. 2. 176 Ibíd., art. 167, párr. 3.

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una enmienda también recae en el gobierno, ya sea cualquiera de las cámaras de la legislatura nacional o las legislaturas de las comunidades autónomas. La ratificación requiere un procedimiento diverso: la aprobación de dos tercios de cada cámara de la legislatura nacional, seguida por nuevas elecciones para la conformación de la legislatura nacional y el voto de dos tercios de las nuevas cámaras, seguido por la ratificación mediante referendo 177. 5. Enmienda de vía única excepcional Cuadro 10 Marco excepcional de vía única en constituciones democráticas 1

.

Australia

\

Austria

\

Islandia

1

Los marcos excepcionales de vía única y de vía múltiple son similares a los marcos restringidos de vía única y de vía múltiple, respectivamente. Ambos marcos excepcionales difieren de los marcos restringidos solo en el hecho de que cada uno de los marcos excepcionales establece únicamente dos procedimientos de enmienda: un procedimiento de enmienda genérico que aplica a todas las disposiciones constitucionales alterables, y un procedimiento especial de enmienda que aplica a una determinada disposición constitucional o a un conjunto de disposiciones relacionadas. En ambos marcos excepcionales,,

177 Ibíd., art. 168.

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el procedimiento especial de enmienda incorpora el primer procedimiento. Por lo tanto, enmendar la disposición especialmente protegida o el conjunto de disposiciones relacionadas requiere seguir exitosamente uno de los procedimientos de enmienda disponibles para enmendar formalmente una disposición y un procedimiento adicional que no se requiere en el caso de otras disposiciones constitucionales. Este procedimiento adicional es el elemento más relevante de los marcos excepcionales de enmienda formal -está reservado excepcionalmente solo para una determinada disposición constitucional o un conjunto de disposiciones relacionadas. De las 36 constituciones incluidas en este análisis, solo 3 siguen el marco excepcional de vía única 178• Un ejemplo ilustrativo de este marco excepcional de vía única es la Constitución de Islandia179 • El texto constitucional establece una fórmula general de enmienda180, según la cual las iniciativas de enmienda

178 Constitución de Australia, art. 128; Constitución de Austria, BGBl, n. º 1/1920, enmendada por el Bundesverfassungsgesetz [BVG] BGBl r n.º 2/1983, arts. 34-35, 44, par. 2; Constitución de Islandia, art. 79. 179 Los ciudadanos de Islándia han votado recientemente en un referendo nacional a favor de la redacción de una nueva constitución como consecuencia de la crisis bancaria de 2008. Véase ROBERT ROBERTSSON, "Voters in Iceland Back New Constitution, More Resource Control", Reuters (21 de octubre de 2012), disponibleen:http:/ /www.reuters.com/article/2012/10/21/ icelandreferendumidUSLSESLKl TE20121021. 180 Constitución de Islandia, art. 79.

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deben ser promovidas por la legislatura nacional unicameral. Si la legislatura aprueba la iniciativa, la legislatura debe ser disuelta para que haya nuevas elecciones. Una vez que se constituye la nueva legislatura, esta debe aprobar nuevamente la iniciativa de enmienda sin modificaciones, y posteriormente el Presidente debe confirmar esta enmienda181 • El procedimiento de enmienda formal aplica a todas las disposiciones constitucionales alterables con excepción de la siguiente: "La Iglesia Evangélica Luterana será la Iglesia del Estado de Islandia y, por ende, será apoyada y protegida por el Estado" 182• Cualquier enmienda formal a esta disposición requiere un paso adicional: un referendo nacional183 • El procedimiento excepcional para enmiendas relacionadas con el estatus de la Iglesia Evangélica Luterana ilustra la dimensión excepcional de los procedimientos de enmienda formal de Islandia. La exclusividad es una característica importante para el diseño constitucional con aplicaciones útiles, tal y como demuestro en las siguientes páginas 184•

181 Ibíd. 182 Ibíd., art. 62. 183 Ibíd., art. 79. 184 Véase infra subsecc. III.A.

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6. Enmienda múltiple excepcional Cuadro 11 Marco excepcional de vía múltiple en constituciones democráticas Estados Unidos

Solo una de las constituciones democráticas establece el marco excepcional de vía múltiple: la de Estados Unidos. El texto establece cuatro mecanismos para enmendar la Constitución: (1) iniciativa aprobada por dos tercios de cada cámara de la legislatura nacional y la ratificación de tres cuartos de las legislaturas subnacionales; (2) iniciativa aprobada por dos tercios de cada cámara de la legislatura nacional y ratificación de tres cuartos de las convenciones subnacionales; (3) solicitud de dos tercios de las legislaturas subnacionales para convocar a una convención que proponga una o varias enmiendas constitucionales y ratificación de tres cuartos de las legislaturas subnacionales; y, (4) solicitud de dos tercios de las legislaturas subnacionales para una convocar a una convención que proponga una o varias enmiendas constitucionales y ratificación de tres cuartos de las convenciones subnacionales 185 • Cualquiera de estos cuatro procedimientos formales puede se utilizado para enmendar cualquier disposición de la Constitución de Estados Unidos con excepción de la Cláusula

185 Constitución de Estados Unidos, art. v.

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de igualdad de voto en el Senado, la cual requiere que cada estado tenga el mismo derecho de sufragio en el Senado 186. La regla para enmendar la Cláusula de igualdad de voto en el Senado ilustra por qué la Constitución de Estados Unidos sigue el marco excepcional de vía múltiple de enmienda formal. Para poder enmendar la disposición de la Cláusula de igualdad de voto en el Senado, la Constitución requiere que se siga uno de los cuatro procedimientos formales, así como el consentimiento del estado o los estados cuya facultad de voto se vea afectada por la enmienda187. El procedimiento adicional de requerir el consentimiento del estado solo es necesario si los actores políticos también siguen exitosamente uno de los cuatro procedimientos formales 188 . Si los actores no cumplen los requisitos de alguno de estos procedimientos, el consentimiento del estado

186 lbíd. ("Siempre que [... ]ningún Estado, sin su consentimiento, será privado de su igual sufragio en el Senado"). 187 En teoría, es posible que el estado afectado pueda expresar su consentimiento al mismo tiempo que los otros estados en la etapa de ratificación por tres cuartos de los estados. Esto haría innecesario el procedimiento adicional de requerir el consentimiento del estado afectado. 188 Constitución de Estados Unidos, art. v. La Cláusula de igualdad de voto en el Senado puede ser interpretada en el sentido de requerir el consentimiento unánime de los estados. Véase SANFORD LEVINSON, "Designing an Arnendment Process", en Constitutional Culture and Democratic Rule 271, p. 284 (JoHN FEREJOHN et al., eds., 2001).

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afectado sería insuficiente para lograr la enmienda formal. Ambos procedimientos son necesarios para enmendar la Cláusula de la igualdad de voto en el Senado: seguir uno de los cuatro procedimientos de enmienda formal y obtener el consentimiento del estado afectado. Este umbral de enmienda riguroso aplica excepcionalmente solo en el caso de Cláusula de la igualdad de voto en el Senado. D. Las especificaciones de la enmienda formal Por lo tanto, las reglas de enmienda formal se basan en uno de los dos fundamentos y se estructuran en torno a uno de los seis marcos. Sin embargo, estos fundamentos y marcos no son de aplicación automática ni proporcionan un plan detallado que regule la enmienda formal. Ambos deben ser complementados con especificaciones que pongan en marcha su funcionamiento. Estas especificaciones formales son parte del texto constitucional y están diseñadas expresamente para funcionar como restricciones operacionales del procedimiento de enmienda que los actores políticos deben respetar para enmendar formalmente la constitución. De los distintos tipos de especificaciones formales, cinco de ellas aparecen frecuentemente en los textos constitucionales: umbrales de votación y requisitos de quórum, restricciones en razón de la materia, restricciones temporales, precondiciones electorales,y mecanismos de defensa.

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1. Umbrales de votación y requisitos de quórum

Todas las reglas de enmienda formal establecen umbrales que especifican el número de votos que se necesitan para utilizar cualquiera de los procedimientos. Los diseñadores constitucionales tienen un amplio margen de maniobra para ajustar estos umbrales según las necesidades específicas de sus países; por lo tanto, cada uno de los marcos de enmienda formal establece distintos umbrales de votación. Encontramos ejemplos de umbrales de votación que requieren una mayoría simple o una supermayoría en el marco comprehensivo de vía única 189, el marco comprehensivo de vía múltiple 190, el marco restringido de vía única 191, el marco restringido de

189 Véase Constitución de Irlanda, 1937, art. 46, párr. 2 (que requiere un referendo); Ley Constitucional, 1986, pt 3 art. 15 (Nueva Zelanda) (que requiere la aprobación de la mayoría en la legislatura nacional); Constitución de Noruega,§ 112 (que requiere la aprobación de la supermayoría en la legislatura nacional). 190 Véase Constitución de Finlandia, cap. 6, art. 73 (que autoriza la enmienda mediante una combinacion del voto de una mayoría simple y una supermayoría, o por el voto de una supermayoria estraordinaria); Constitución de Suiza [BV] 18 de abril de 1999, SR 101, arts. 192-195 (que autoriza el referendo). 191 Véase Constitución de India, art. 368 (que autoriza la enmienda cuando es aprobada por una combinación de una mayoría simple y una supermayoría).

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vía múltiple 192, el marco excepcional de vía única 193 y el marco excepcional de vía múltiple 194• También encontramos umbrales de votación que requieren al menos dos de los siguientes requisitos en los marcos comprehensivos, restringidos y excepcionales: voto de supermayoría, combinación de aprobación nacional y subnacional, y referendo 195 • Los diseñadores constitucionales también han especificado ciertos requisitos de quórum que los actores políticos deben cumplir en acatamiento a las reglas de enmienda formal. Cuando los actores

192 Véase Constitución Política de la República de Chile, arts. 127-129 (que autoriza la enmienda con el voto de una supermayoría en la legislatura nacional). 193 Véase Constitución de Australia, art. 128 (que requiere una simple mayoría en la legislatura nacional y en los estados subnacionales). 194 Véase Constitución de Estados Unidos, art. v (que requiere una supermayoría en la legislatura nacional y en los estados subnacionales). 195 Véase Constitución de Australia art. 128 (que requiere una combinación de un referendo y la aprobación nacional/ subnacional dentro de un marco excepcional de vía única); Ley Constitucional de 1982, Anexo B de la Ley Constitucional de Canadá de 1982, arts. 38-42 (Reino Unido) (que requiere una supermayoría y la aprobación nacional/ subnacional según el marco de la vía múltiple restringida); Constitución de Japón, art. 96 (que requiere un voto de supermayoría y un referendo dentro de un marco de vía única comprehensiva); Constitución de MAURICIO, art. 47, párr. 3 (que requiere un referendo y una supermayoría extraordinaria en la legislatura dentro del marco de vía única restringida).

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políticos no alcanzan estos requisitos de quórum, las reglas de enmienda formal se vuelven inoperantes. Por ejemplo, en Dinamarca, la Constitución requiere un referendo para ratificar una iniciativa de enmienda propuesta por la legislatura nacional196 • Para ratificar válidamente una iniciativa de enmienda debe participar al menos el 40 por ciento del electorado, y de este porcentaje, una mayoría simple debe votar a favor 197• De acuerdo con el requisito de referendo de Corea del Sur, una mayoría simple de votantes elegibles debe aprobar la iniciativa de enmienda 198• La Constitución de Canadá establece una variación del requisito convencional de quórum: su fórmula general de enmienda requiere la aprobación de una mayoría simple en ambas cámaras de la legislatura nacional, así como la aprobación de una mayoría simple en al menos dos tercios de las legislaturas subnacionales cuya población representa al menos la mitad de la población provincial total de acuerdo con el censo más reciente 199 • Por lo tano, los diseñadores constitucionales tienen varias opciones para diseñar los requisitos de quórum2ºº.

196 Constitución de Dinamarca, art. 88. 197 Ibíd. El último paso requiere sanción real (ibíd.). 198 Constitución de Corea del Sur, art. 130, párr. 2 199 Ley Constitucional de 1982, Anexo B de la Ley Constitucional de Canadá de 1982, art. 38, párr. 1 (Reino Unido). 200 Los diseñadores constitucionales deben reflexionar acerca de la elección de los procesos electorales ya que estos pueden tener un impacto en la representatividad de las enmiendas

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2. Restricciones en razón de la materia

Las constituciones democráticas suelen contener dos tipos de disposiciones: las primeras pueden estar sujetas a los procedimientos de enmienda formales previstas por el texto; las segundas son absolutamente inmunes a estos. Estas disposiciones inalterables establecen restricciones explícitas en razón de la materia de las enmiendas formales. Las restricciones en razón de la materia pueden prohibir enmiendas formales que tengan que ver con el secularismo201, el republicanismo 2º2 o la democracia 203 • Además, estas disposiciones pueden prohibir cualquier enmienda formal que busque suprimir o disminuir los derechos

formales. Cuando un régimen autoriza la promulgación de enmiendas formales mediante ley constitucional o fundamental y la legislatura es elegida mediante el sistema de escrutinio mayoritario uninominal (jirst-past-the-post systern), la mayoría legislativa puede que realmente represente una mera minoría popular. Esto es relevante para la legitimidad popular de las enmiendas formales. Sobre este punto, véase DAVID LANDAU, "Abusive Constitutionalism", 47 U.C. Davís L. Rev. 189, pp. 208-216 (2013). 201 Véase Constitución de la República Portuguesa, art. 288, el. c. 202 Vease Constitución de la República de Cabo Verde, art. 313, párr. 1, el. b; Constitución de Francia de 1958, art. 89; Constitución de Italia, art. 139 Constitución de la República Portuguesa, art. 288, el. b. 203 Véase Ley Fundamental de Alemania, 23 de mayo de 1949, BGBL VII, art. 79, párr. 3 (Ger.); id. BGBl II, art. 20, párr. l.

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fundamentales y las libertades204 , crear un Estado unipartidista205, modificar las fronteras nacionales206 o violar el principio de separación de poderes207 • Otras restricciones en razón de la materia vedan enmiendas formales que violen el principio del federalismo 208 o el derecho intemacional2º9 • No obstante, las restricciones en razón de la materia suelen fracasar en la tarea de proteger una disposición constitucional. En primer lugar, ningún grado de inalterabilidad constitucional puede resistir una revolución210 • Los diseñadores constitucionales no

204 Véase Constitución de la República de Cabo Verde, art. 313, párr. 2; Ley Fundamental de Alemania, 23 de mayo de 1949, BGBl. VII, art. 79, párr. 3 (Ger.); id. BGBl. I, art. 1; Constitución de la República Portuguesa, art. 288, el. d. 205 Véase Constitución de la República de Cabo Verde, art. 313, párr. 1, el. g; Constitución de la República Portuguesa, art. 288, el. i. 206 Véase Constitución de la República de Cabo Verde, art. 313, párr. 1, el. a; Constitución de Francia de 1958, art. 89. 207 Vease Constitución de Grecia de 1975, 2, art. 110, párr. 1 (1975); Constitución de la República Portuguesa, art. 288, el. j. 208 Vease Ley Fundamental de Alemania, 23 de mayo de 1949, BGBl. VII, art. 79' párr. 3. 209 Véase Constitución de Suiza, 18 de abril de 1999, SR 101; art. 194, párr. 2. 210 JEFFREY GOLDSWORTHY, Parliamentary Sovereignty: Contemporary Debates, p. 70 (2010). Del mismo modo, las restricciones en razón de la materia también son inadecuadas para evitar la sustitución integral de la constitución que puede ser democrática en la forma pero no en el fondo. Véase LANDAU, supra nota 200, pp. 237-241.

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pueden evitar este riesgo; todas las constituciones son vulnerables a este tipo de cambio no-constitucional. Sin embargo, los diseñadores constitucionales pueden evitar un diseño constitucional defectuoso que socabe el objeto de establecer restricciones en razón de la materia. Tómese, por ejemplo, la Constitución francesa, que establece una disposición que considera el carácter republicano como inalterable 211 • Esta restricción en razón de la materia surgió en 1884, cuando Jules Ferry, un opositor a la monarquía y defensor del republicanismo 212, propuso establecer en el texto constitucional la siguiente disposición: "La forma republicana del Gobierno no podrá ser materia de revisión. Los miembros de las familias reales de Francia son inelegibles para la Presidencia de la República" 213 • Hoy en día, de acuerdo con la constitución vigente de Francia, "La forma republicana de gobierno no será objeto de enmienda alguna" 214 • El diseño de esta restricción en razón de lamateria ejemplifica la segunda razón por la cual su promulgación es insuficiente para proteger el texto

211 Constitución de Francia de 1958, art. 89. 212 Véase NATHALIE DROIN, "Retour sur la loi constitutionnelle de 1884: contribution a une histoire de la limitation du pouvoir constituent derive", 80 Revue Franr;aíse de Droít Constítutionnel 725, p. 740 (2009). 213 Law Partially Revising the Constitutional Laws, 14 de agosto de 1884, en Constítutíonal and Organíc Laws of France 168, p. 168 (CHARLES F. A. CURRIER, ed. y trad., 1893). 214 Constitución de Francia de 1958, art. 89.

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constitucional: la disposición establece el republicanismo como un elemento absolutamente inalterable, pero esta disposición no es inalterable en sí misma. Por lo tanto, los reformadores constitucionales en Francia podrían válidamente utilizar el marco comprehensivo de vía múltiple para evadir la restricción de enmienda en razón de la materia relativa al republicanismo mediante la reforma de dicha disposición. El defecto de diseño es fatal para lograr el proyecto de una restricción en razón de la materia. La reforma de la disposición inalterable de la Constitución francesa en vista de este defecto de diseño recién revelado daría lugar a una disposición levemente reformada en su texto pero transformada sustancialmente, la cual establecería que í/ni esta cláusula ni la forma republicana de gobierno podrán ser materia de enmienda alguna". De esta manera, los diseñadores constitucionales podrían establecer tanto una restricción en razón de la materia como también una disposición inalterable pagando un costo político adicional bajo. 3. Restricciones temporales

Las regulaciones de las enmiendas formales también restringen las enmiendas con respecto al momento en que se puede dar cada uno de los pasos que conforman el proceso de enmienda. Podemos identificar dos tipos generales de estas limitaciones temporales: requisitos de deliberación, de los cuales hay dos clases (topes máximos y requisitos mínimos

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de deliberación)215 y disposiciones de periodo seguro (saje harbar provísíons) 216 • Las constituciones escritas suelen contar con limitaciones temporales de ambas variedades 217 • Cuadro 12 Retricciones temporales en constituciones democráticas

Requisitos de deliberación

Disposiciones de periodo seguro

Australia Chile Costa Rica Italia Luxemburgo Corea del Sur Cabo Verde Estonia Grecia Uruguay

215 Véase, p. ej., Constitución Política de la República de Costa Rica, art. 196, párr 3. Constitución de Corea del Sur, art. 129. 216 Véase, p. ej., Constitución de la República de Cabo Verde, art. 309, párr. 1; Constitución de Estonia, s. 168. 217 Las constituciones democráticas suelen establecer requisitos de deliberación. Véase Constitución de Australia, art. 128; Constitución Política de la República de Chile, art. 129; Constitución Política de la República de Costa Rica, art. 195; Constitución de Italia, art. 138; Constitución de Luxemburgo, art. 114; Constitución de Corea del Sur, arts. 129-130; Constitución de Suecia, art. 14. Las disposiciones de periodo seguro también son comunes. Véase, p. ej., Constitución de la República de Cabo Verde, art. 309, párr. 1; Constitución de Estonia, s. 168; Constitución de Grecia, art. 110, párr. 6; Constitución de Uruguay de 1967, art. 331, el. c.

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La Constitución costarricense es un ejemplo ilustrativo de un límite máximo de deliberación218 • La Constitución requiere que una comisión especial emita un dictamen sobre la propuesta de enmienda en un plazo no mayor a veinte días hábiles 219 • Este es el límite máximo para que la comisión delibere sobre el tema antes de que la propuesta pase a las otras etapas del procedimiento. En sentido contrario, la Constitución de Corea del Sur proporciona un ejemplo de un requisito mínimo de deliberación220 • Un mínimo de deliberación establece un periodo necesario para deliberar acerca de una propuesta antes de proceder al voto vinculante u. otra acción relativa a la propuesta221 • Para poder enmendar formalmente la Constitución surcoreana, el Presidente debe difundir la propuesta de enmienda por al menos veinte días: uLas propuestas de enmienda a la Constitución deberán darse a conocer al público por el Presidente con al menos veinte días de antelación"222 • Los mínimos de deliberación son el corolario de los máximos de deliberación. En lugar de establecer un periodo máximo de deliberación sobre

218 Constitución Política de la República de Costa Rica, art. 195, párr. 3. 219 lbíd. 220 Constitución de Corea del Sur, art. 129. 221 Véase, p. ej., ibíd. ("Las propuestas de enmienda a la Constitución deberán darse a conocer al público por el Presidente por al menos veinte días o más"). 222 lbíd.

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una propuesta de enmienda, los mínimos de deliberación requieren que los actores políticos, el público, o ambos, discutan una propuesta de enmienda por un periodo mínimo de tiempo. Las reglas de enmienda formal también suelen ser restringidas temporalmente por una disposición de periodo seguro. Mientras que los requisitos de deliberación obligan a los actores políticos a considerar las ventajas e inconvenientes de una propuesta de enmienda por un determinado periodo de tiempo, las disposiciones de periodo seguro hacen lo contrario: prohiben que los actores políticos realicen propuestas de enmienda por un periodo determinado de tiempo. Estas disposiciones pueden, por ejemplo, eliminar la posibilidad de que los actores políticos reintroduzcan una propuesta que fue rechazada hasta que se cumpla un determinado periodo de tiempo. La Constitución estonia sigue este modelo223 • De manera alternativa, las disposiciones de periodo seguro pueden prohibir las propuestas de enmienda por un periodo determinado de años contados inmediatamente después de la ratificación de la nueva constitución. La Constitución caboverdiana ejemplifica este tipo de disposición224 • Las disposiciones de periodo seguro también pueden

223 Constitución de Estonia, art. 168 (que establece que una enmienda a la Constitución sobre la misma materia no puede ser iniciada dentro de un año a partir del rechazo de dicha iniciativa mediante referendo o por parte del Riigikogu). 224 Constitución de la República de Cabo Verde, art. 309, párr. 1 (que establece una cláusula de periodo seguro de cinco años).

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prohibir futuras enmiendas formales por un periodo de tiempo después de la aprobación de una enmienda formal a la constitución. Las constituciones griega y portuguesa cuentan con este tipo de disposición225 • Parece ser que las restricciones temporales contribuyen a la paz constitucional. Los máximos de deliberación informan a los actores políticos que la posibilidad de deliberación acerca de una enmienda formal no estará abierta de manera indefinida. Estas restricciones restringen los debates de enmienda a un periodo limitado de tiempo durante el cual los actores políticos deben proceder rápidamente para analizarlas ventajas y dar a conocer cualquier posible inconveniente acerca de la propuesta antes de que el tiempo se agote. De no haber límite temporal para actuar, sería posible imaginar que el debate sobre la enmienda durara años -quizás incluso décadas226 . Así mismo, los requisitos mínimos de deliberación impiden que los actores políticos se apresuren en el proceso de enmienda formal. Las disposiciones de periodo seguro sirven para el mismo propósito,

225 Constitución de Grecia, art. 110, párr. 6 (que establece un periodo seguro de cinco años); Constitución de la República Portuguesa, art. 284, párr. 1 (en el mismo sentido). 226 Esto es precisamente lo que ha ocurrido en Estados Unidos. La enmienda veintisiete fue propuesta originalmente en 1789, pero no fue ratificada sino dos siglos después, en 1992. Véase Res. 3, lst Cong. (1789) (que propone la enmienda); 57 Fed. Reg. 21187 (18 de mayo de 1992) (que declaró la validez de la enmienda).

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pero desde un ángulo distinto. Incluir una disposición de periodo seguro en una constitución recién aprobada permite que el documento se arraigue y evita la disrupción que conlleva la enmienda constitucional formal. Igualmente, una disposición de periodo seguro que impide la reintroducción de una propuesta de enmienda fallida requiere que los actores políticos se concentren en otro tema: de este modo se les da un respiro a estos, así como a la constitución. Los diseñadores constitucionales deberían considerar cómo y cuándo sus propios Estados constitucionales se podrían beneficiar mediante la inclusión de limitaciones temporales en el proceso de enmienda formal 227 • 4. Precondicíones electorales

Las constituciones también imponen precondiciones electorales sobre las reglas de enmienda formal, usualmente a través de votos sucesivos separados por una elección. Por ejemplo, algunas constituciones prohíben que el mismo órgano que propone sea el que ratifique, sin que haya una elección nacional intermedia en la que se reconstituya el órgano entre

227 Para un análisis comprehensivo del uso de las restricciones temporales en el diseño constitucional, véase en general OZAN O. VAROL, "Temporary Constitutions", 102 Calif. L Rev. 409 (2014) (que analiza cómo los diseñadores constitucionales consideran y cómo deberían considerar el elemento temporal al diseñar constituciones).

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ambos periodos de votación228 • Por ejemplo, la Constitución noruega requiere que la legislatura nacional unicameral proponga una enmienda formal, pero la propuesta solo puede ser aprobada por una legislatura recién elegida constituida después de una elección general229 • La Constitución surcoreana ilustra una variación de esta restricción. La Constitución establece una precondición electoral diseñada para impedir la aprobación de una enmienda formal que beneficiaría al presidente de turno: "Las enmiendas a la Constitución que extiendan el periodo presidencial o que permitan la reelección del Presidente no aplicarán al Presidente de turno al momento de la propuesta de enmienda constitucional" 230 • Estas precondiciones electorales parecen estar diseñadas para prevenir los conflictos de interés que podrían beneficiar a los actores políticos en el poder o perjudicar a sus adversarios.

228 Véase Constitución de Bélgica, art. 195; Constitución de Dinamarca, art. 88; Constitución de Grecia, art. 110, párr. 3; Constitución de Islandia, art. 79; Constitución de los Países Bajos, art. 137. Algunas constituciones establecen esta regla con excepciones. Véase, p. ej., Constitución de Estonia, s. 165; Constitución de Finlandia, art. 73; Constitución de Suecia, art. 16. 229 Véase Constitución de Noruega,§ 112. 230 Constitución de Corea del Sur, art. 128, parr. 2.

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5. Mecanismos de defensa

Los diseñadores constitucionales también han incluido mecanismos de defensa dentro de las reglas de enmienda formal. Mientras que los umbrales de votación, requisitos de quórum, restricciones en razón de la materia, restricciones temporales, y las precondiciones electorales, restringen la manera en que las reglas de enmienda son utilizadas, los mecanismos de defensa inhabilitan por completo el procedimiento de enmienda formal. Motivados por los temores de que el proceso de enmienda pueda ser secuestrado por influencias extranjeras o espurias, apresurado en vista de una emergencia nacional, o comprometido en periodos de guerra o inestabilidad, estos mecanismos de defensa remueven la facultad de enmienda formal de los actores políticos. No es inusual que los diseñadores constitucionales inhabiliten el proceso de enmienda formal durante una emergencia nacional, ley marcial, estado de excepción o en periodo de guerra231 • Por ejemplo, el artículo 169 de la Constitución española establece que "[n]o podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116" 232, artículo que

231 Véase Constitución de Bélgica, art. 196; Constitución de la República de Cabo Verde, art. 315; Constitución de la República Portuguesa, art. 289. 232 Constitución Española de 1978, art. 169.

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incluye "estado de alarma, de excepción y de sitio"233 • La Constitución estonia declara que "no podrá proponerse iniciativa de enmienda de la Constitución, ni podrá enmendarse la Constitución, durante un estado de emergencia o estado de guerra" 234 • Las constituciones también pueden inhabilitar el proceso de enmienda formal durante periodos de regencia o sucesión. Cuando el monarca se ausenta o es incapaz para gobernar, las constituciones prohíben las enmiendas formales 235, quizás debido al temor de que el regente designado como administrador expanda su poder por medio de una enmienda constitucional durante el periodo de ausencia del monarca. Por ejemplo, en Luxemburgo, la Constitución declara que "durante una regencia no podrá haber modificación alguna de la Constitución relativa a las prerrogativas constitucionales del Gran Duque, a su estatus o al orden de sucesión'' 236 • La Constitución belga impone una prohibición similar: 11 Durante una regencia no podrá haber modificación alguna de la Constitución relativa a las facultades constitucionales del Rey ni a los artículos 85 a 88, 91 a 95, 106y197 de la Constitución" 237 • Emulando estas

233 Ibíd. art. 116. 234 Constitución de Estonia, s. 161. 235 Véase Constitución de Bélgica, art. 197; Constitución de Luxemburgo, art. 115. 236 Constitución de Luxemburgo, art. 115. 237 Constitución de Bélgica, art. 197. I

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estrategias de diseño monárquico, los diseñadores constitucionales podrían imponer prohibiciones análogas en gobiernos republicanos durante periodos de gobierno interino o cuando exista una vacante en un alto cargo (como la Presidencia). Los diseñadores constitucionales podrían también inhabilitar las reglas de enmienda formal dentro de un periodo determinado de tiempo previo a una elección. Esta inhabilitación protegería en contra de los esfuerzos ilegítimos, si bien no necesariamente ilegales, por utilizar las reglas de enmienda formal para influir en el resultado de la lucha por el poder. Ill. EL DISEÑO DE LAS REGLAS DE ENMIENDA FORMAL

Por lo tanto, las reglas de enmienda formal se estructuran en tres niveles. Su base está conformada por uno de los dos fundamentos posibles. El primero establece una distinción entre enmienda formal y revisión constitucional. El segundo no distingue entre enmienda y revisión pero, tal y como demuestro más adelante 238, es posible identificar restricciones judiciales paralelas a la distinción entre enmienda y revisión. El segundo nivel en la estructura de las reglas de enmienda es uno de los seis marcos de enmienda posibles: comprehensivo, restringido o excepcional de vía única, o comprehensivo, restringido o excepcional de vía múltiple. Las reglas de

238 Véase infra, subsecc. m.c.

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enmienda formal también consisten en especificaciones complementarias -p. ej., umbrales de votación, requisitos de quórum, restricciones de fondo, requisitos temporales, condiciones electorales y mecanismos de defensa- que pueden ser utilizados en combinación para completar la estructura de la enmienda formal. Esta clasificación de tres niveles de los fundamentos, marcos y especificaciones de las reglas de enmienda sirve para identificar y comprender las posibilidades del diseño de las reglas de enmienda, y funciona como guía para que los diseñadores constitucionales alcancen sus objetivos. Cuando, por ejemplo, los diseñadores constitucionales buscan proteger especialmente una disposición constitucional o un grupo de disposiciones relacionadas, pueden decidir establecer una restricción expresa en razón de la materia que limite las enmiendas formales 239, y también pueden proteger esa disposición o grupo de disposiciones mediante el uso de los marcos restringidos o excepcionales de enmienda240 • Así mismo, cuando, por ejemplo, los diseñadores constitucionales buscan mantener el proceso de enmienda formal como un procedimiento sencillo, transparente y sujeto a pocas malinterpretaciones, pueden optar por el marco comprehensivo de vía única241 • En esta última

239 Véase supra, subsecc. ILC.2. 240 Véase supra, subseccs. rr.B.3-6. 241 Véase supra, subsecc. rr.B.l.

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sección exploro y demuestro cómo los diseñadores constitucionales pueden utilizar esta clasificación para reforzar el federalismo, expresar valores constitucionales, expandir o reducir las facultades del poder judicial, y alcanzar fines democráticos relacionados con el gobierno, la permanencia constitucional y la rigidez o flexibilidad del proceso de enmienda. En esta sección insisto en lo que he defendido a lo largo de este trabajo: el propósito de este ensayo es revivir el estudio de las reglas de enmienda formal demostrando las posibilidades que estas brindan para el diseño constitucional. A. Garantías del federalismo

La constitución escrita más antigua -la Constitución de Estados Unidos- contiene garantías para salvaguardar el federalismo dentro de sus reglas de enmienda siguiendo del marco de vía múltiple excepcional. La Cláusula de igualdad de voto en el Senado 242, analizada previamente 243 , puede ser enmendada formalmente solo cuando los actores políticos siguen uno de los cuatro procedimientos de enmienda de la Constitución y además deben obtener el consentimiento del estado cuyo derecho al voto

242 Constitución de Estados Unidos, art. v ("Siempre que [... ] Ningún Estado sera privado, sin su consentimiento, de igualdad de voto en el Senado"). 243 Véase supra subsecc. II.A.

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igualitario se ve disminuido por la enmienda244 • Ninguna otra disposición requiere este tipo de consentimiento específico. Sabemos, por los documentos de la Convención de Filadelfia de 1787, que la Cláusula fue el resultado de un compromiso necesario entre los estados grandes y los pequeños 245 • Sin la protección a favor de los estados pequeños que el requisito de consentimiento establece para evitar la disminución del poder de voto en el Senado, los estados pequeños no habrían ratificado la Constitución246 • Tal y como Douglas Smith nos explica, la Cláusula fue un "elemento esencial de la constitución" 247 • Los dos marcos excepcionales de enmienda -de vía única y de vía múltiple- tienen dos propiedades en común que los distinguen de otros marcos: primero, crean dos niveles de umbrales de enmienda; y segundo, el umbral más exigente aplica exclusivamente a una de las disposiciones constitucionales o al grupo

244 Constitución de Estados Unidos, art. v. 245 The Records of the Federal Conventíon of 1787, pp. 629-631 (MAx FARRAND, ed., 1911). 246 La igualdad de voto en el Senado fue innegociable para los estados pequeños. 1 The Records of the Federal Convention of 1787, pp. 196, 201 (MAX FARRAND, ed., 1911). James Madison observó que la Cláusula "fue probablemente impulsada por los estados particularmente apegados a dicha igualdad". The Federalist (JACOB E. COOKE, ed.), 1961, n.º 43 (James Madison), p.296. 247 DOUGLAS G. SMITH, An Analysis of Two Federal Structures: The Articles of Confederation and the Constitution", 34 San Diego L. Rev., p. 322 (1997). 11

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de disposiciones constitucionales relacionadas, mientras que el umbral más bajo aplica a todas las demás disposiciones constitucionales. El umbral más alto es cumulativo ya que debe cumplir también con los requisitos del umbral más bajo. Estas son dos características de diseño constitucional distintivas de los marcos excepcionales de enmienda. Estos también se pueden distinguir según la manera en que los marcos son utilizados: los diseñadores constitucionales las han utilizado principalmente para garantizar el federalismo. La función garantizadora del federalismo de los marcos excepcionales es evidente en otras dos constituciones democráticas que siguen estos marcos, a saber, las constituciones australiana y austriaca248 • Para enmendar la Constitución australiana, cada una de las cámaras de la legislatura bicameral nacional debe aprobar la iniciativa mediante el voto de una mayoría simple249 • Entre dos y seis meses después, la enmienda debe ser presentada a todos los votantes

248 De las cuatro constituciones democráticas que siguen los marcos excepcionales de vía única o vía múltiple de enmienda formal -Australia, Austria, Islandia y Estados Unidos- solo Islandia utiliza el marco excepcional para otorgar especial protección a una disposición constitucional que no está expresamente relacionada con el federalismo. Véase Constitución de Islandia, arts. 62, 79 (que aplica el marco excepcional a la iglesia oficial del Estado). 249 Constitución de Autralia, art. 128.

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australianos mediante un referendo nacional25°. Si una mayoría nacional de votantes representante de las mayorías de una mayoría de estados aprueba la iniciativa251 , procede el último paso -la sanción por parte del Gobernador General252 . Pero las reglas de enmienda formal de la Constitución australiana establecen un requisito adicional para las enmiendas formales que alteren el equilibrio de poderes entre el Estado nacional y los subnacionales. Cuando la enmienda formal afecte las facultades, fronteras o representación de un estado, la enmienda debe además ser ratificada por una mayoría de votantes del estado afectado 253 • Este diseño es similar al de la estructura de la Cláusula de igualdad de voto en el Senado de la Constitución de Estados Unidos 254 •

250 lbíd. 251 lbíd. 252 lbíd. El cargo de Goberµador General tiene una función parcialmente ceremonial, cqnstitucional, mística y práctica. Para un análisis sobre la evoludón del cargo en Australia, véase en general GREG CRAVEN, "Ilte Developing Role of the GovemorGeneral: The Goldenness of Silence", 32 Fed. L. Rev. 281 (2004) (que analiza varias de las funciones del Gobernador General). 253 Constitución de Australia, art. 128 ("Ninguna enmienda que disminuya la representación proporcional de cualquier estado en cualquiera de las cámaras del Parlamento, o el número mínimo de representantes de un estado en la Cámara de Representantes, o que incremente, reduzca o de cualquier manera altere las disposiciones de la Constitución en relación con ello, podrá ser válida a menos que la mayoría de los electores de dicho estado aprueben la enmienda"). 254 La Constitución sudafricana también protege a las entidades

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El marco excepcional también aplica en Austria. La legislatura nacional bicameral austriaca está conformada por el Consejo Nacional, elegido directamente, y el Consejo Federal, cuyos miembros son elegidos proporcionalmente de acuerdo a la población por las legislaturas subnacionales255 • Por lo tanto, el Consejo Federal es donde se representan más directamente los intereses subnacionales. Consistente con el marco excepcional, la Ley Constitucional Federal austriaca establece un umbral de enmienda formal para una categoría especial de disposiciones y otro umbral para el resto de las disposiciones. La regla general de enmienda requiere la aprobación de una supermayoría de dos tercios de un quórum de solo una mitad del Consejo Nacional para que se apruebe una ley constitucional o una disposición 256 • Pero cuando se trata de leyes constitucionales o disposiciones que restringen las facultades y prerrogativas de los estados subnacionales, la Ley Constitucional Federal también requiere un quórum de una mitad

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subnacionales al requerir que si una enmienda formal afecta solo a una provincia en específico o a un conjunto de provincias, el Consejo Nacional de Provincias no podrá aprobar la iniciativa o las disposiciones relevantes a menos que hayan sido aprobadas por la legislatura o legislaturas de la provincia o provincias afectadas". Constitución de Sudáfrica, art. 74, párr. 8. 255 Constitución de Austria n. º 1 /1920, según enmienda del Bundesverfassungsgesetz [BVG] BGBl In.º 2/1983, arts. 26, 34-35. 256 lbíd., art. 44, par. l.

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del Consejo Federal y la aprobación de dos tercios del Consejo Federal25 7 • La ley Constitucional Federal también protege el diseño, las reglas de elección y los requisitos de elegibilidad para ser miembro del Consejo Federal con una regla de enmienda no muy distinta de la Cláusula de igualdad de voto en el Senado del artículo v de la Constitución de Estados Unidos. Para poder enmendar el diseño, las reglas de elección o los requisitos de elegibilidad del Consejo Federal, los actores políticos deben también obtener el consentimiento de la mayoría de los miembros del Consejo Federal que representen al menos cuatro de los nueve estados subnacionales 258 • Cuadro 13 Garantías del federalismo en el diseño de enmiendas en constituciones democráticas Marco excepcional de vía única Marco excepcional de vía múltiple

Australia/ Austria Estados Unidos

Los diseñadores constitucionales deben prestar especial atención a la separación vertical de poderes entre gobiernos nacionales y subnacionales. Pueden aprender de estos ejemplos del marco excepcional de enmienda formal ya que Australia, Austria y Estados Unidos han tenido éxito moderado en la tarea de administrar el federalismo. Si bien la fuerza de las

257 lbíd., art. 44, par. 2. 258 lbíd., art. 35, par. 4.

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relaciones federales en estos Estados constitucionales no ha dependido exclusivamente (ni siquiera principahnente) del diseño de las reglas de enmienda formal, la medida en la que las reglas formales otorgan una voz y representación a los estados subnacionales dentro de la estructura federal rnás amplia es una consideración que los diseñadores constitucionales no deben ignorar, particularmente en las primeras etapas del diseño constitucional cuando el diseño de las reglas constitucionales es tan importante para la aspiración o el propósito que buscan corno para su efecto práctico. Otorgar el derecho de veto a estados subnacionales respecto de enmiendas formales que afecten la distribución y alcance del poder de estados subnacionales sirve a la vez corno una señal de buena fe en medio de un proceso controversia! de diseño constitucional y corno un contrapreso útil en el gobierno nacional en la medida en que el federalismo evoluciona bajo el marco de la nueva constitución. B. Valores constitucionales Los diseñadores constitucionales suelen reconocer valores constitucionales en el preámbulo. Por ejemplo, la Constitución de la posguerra de Japón expresa su cornprorniso con la paz y la no agresión en su preámbulo: "Nosotros, el pueblo japonés, buscando una paz perpetua y profundamente conscientes de los sublimes ideales que fundamentan las relaciones humanas, hemos determinado preservar nuestra seguridad y existencia, confiando en la justicia y en

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la fe de todos los pueblos pacíficos del mundo"259 • El preámbulo también declara que la Constitución se fundamenta en el ''principio universal" de la soberanía popular: "El gobierno es un mandato sagrado ejercido en nombre del pueblo, cuya autoridad se deriva del pueblo, sus poderes se ejercen por los representantes del pueblo, y cuyos beneficios se disfrutan por el pueblo. Este es un principio universal de la humanidad sobre el cual se basa esta Constitución" 260 • Recientemente, el actual primer ministro japonés ha intentando controversialmente enmendar la Constitución, incluyendo el preámbulo, para reflejar lo que él considera como los valores constitucionales del Japón moderno261 • Los diseñadores constitucionales también expresan valores constitucionales en otros apartados del

259 Constitución de Japón, Preámbulo. 260 Ibíd. 261 Véase TOBIAS HARRIS, "Shinzo Abe's Constitutional Quest", Wall St. J. (16 de mayo de 2013),http://online.wsj.com/ article / SB10001424127887323582904578486642338035044.html; YUKAHAYASHI, '1apan Leader Charts Pathfor Military's Rise", Wall St. J. (24 de abril de 2013),http://online.wsj.com/ article/ SB10001424127887323551004578438253084917008.html; Yrna HAYASHI, "New Headwinds for Constitution Campaign", Wall St. J. Blog (24 de mayo de 2013), http:/ /blogs.wsj.com/ japanrealtime / 2013 / 05 /24/ new-headwinds-forconstitutioncampaign; ToKUJIN MATSUDAIRA, "New Developments on Japan' s Proposed Constitutional Amendment Process", Int'l J. Const. L. Blog (23 de abril de 2013), http:/ /www.iconnectblog.com/ 2013 / 04/ newdevelopments-on-japansproposedconstitutional-amendment-process /

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texto. Por ejemplo, el texto de la Constitución finlandesa declara que esta "garantiza la inviolabilidad de la dignidad humana y las libertades y derechos del individuo y promueve la justicia en la sociedad", y añade: "Finlandia participa en la cooperación internacional para la protección de la paz y los derechos humanos y para el desarrollo de la sociedad" 262 • De manera similar, la Constitución sudafricana declara por fuera del preámbulo que el Estado se funda en los valores de la dignidad humana, la igualdad, los derechos humanos y las libertades, la no discriminación por razón de raza o género, la supremacía constitucional, el estado de derecho, el sufragio adulto universal, el registro de los votantes, las elecciones regulares, la rendición de cuentas, la responsabilidad, la transparencia y un gobierno democrático multipartidista263 • La Constitución española también incluye una declaración de valores en apartados que no son parte del preámbulo: "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político" 264 • Esta nueva clasificación de las reglas de enmienda formal sugiere que los diseñadores constitucionales pueden reconocer valores constitucionales en un

262 Constitución de Finlandia, 1, art. l. 263 Véase Constitución de Sudáfrica de 1996, art. l. 264 Constitución Española de 1978, art. l.

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tercer sitio: en las mismas reglas de enmienda formal265. Los diseñadores constitucionales pueden utilizar distintos grados de inalterabilidad en el diseño de sus reglas de enmienda formal para identificar los elementos más importantes o fundamentales de un texto constitucional. Al incorporar formas especiales de inalterabilidad en su diseño de ciertas disposiciones constitucionales, los diseñadores constitucionales pueden dar a conocer la importancia de dichas disposiciones. Existen medios más o menos obvios de asignar mecanismos especiales de enmienda para proteger ciertas disposiciones constitucionales y expresar valores constitucionales. Las maneras más obvias incluyen asignar una protección especial a una disposición constitucional dentro de los marcos restringidos de enmienda formal, convirtiendo una disposición constitucional en absolutamente inalterable mediante las restricciones en razón de la materia, o usar ambos mecanismos. Los mecanismos menos obvios incluyen la posibilidad de reconocer la distinción entre enmienda y revisión, o combinar las limitaciones temporales con las condiciones electorales.

265 He analizado teóricamente e ilustrado cómo es que las reglas de enmienda formal pueden expresar valores constitucionales. Véase, en general, ALBERT, supra, nota 5 (donde se analiza cómo los diseñadores constitucionales pueden expresar valores constitucionales en el diseño de sus reglas de enmienda formal).

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Analicemos el marco restringido de vía múltiple que sigue la Constitución canadiense. En la medida en que el grado de dificultad procedimental aumenta del primer procedimiento de enmienda al quinto, igualmente, la de la materia de los procedimientos de enmienda también aumenta. Mientras que las provincias pueden enmendar una constitución provincial unilateralmente 266, y la enmienda parlamentaria puede ser utilizada para enmendar una disposición constitucional que afecte exclusivamente a la Cámara de los Comunes 267, la Constitución canadiense requiere algo más -el consentimiento del Parlamento y de la provincia afectada- para modificar las fronteras provinciales268. De igual manera, la Constitución requiere un umbral mayor -la aprobación del Parlamento y de una supermayoría de las provincias- para modificar la representación en el Senado269 . La Constitución reserva el grado más exigente de consenso-la unanimidad- para modificar las disposiciones constitucionales que sus autores consideraron como más importantes, es decir, la vinculación de Canadá con la monarquía270.

266 Ley Constitucional de 1982, Anexo B de la Constitución de Canadá, 1982, s. 45 (Reino Unido). 267 lbíd., s. 44. 268 lbíd., s. 43. 269 lbíd., s. 42. 270 lbíd., s. 41.

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Lo que parece justificar este marco es la jerarquía de importancia constitucional. Este marco escalonado rígido dirige a los actores políticos hacia ciertas rutas predeterminadas de enmienda formal. Estas rutas van de lo difícil a lo más difícil, hasta llegar a lo casi imposible. En la medida en que el grado de dificultad procedimental aumenta en este marco restringido de enmienda, la materia de la disposiciones a las que se les han asignado estos procedimientos escalonados también aumenta en importancia; al menos eso es lo que sucede en Canadá271 . Por lo tanto, los diseñadores constitucionales pueden conferir mayor o menor estatus a ciertas disposiciones constitucionales mediante la asignación de distintos grados de dificultad de enmienda formal, y de esa manera establecen una jerarquía constitucional en su diseño de las reglas de enmienda formal. Alternativamente, los diseñadores constitucionales también pueden expresar valores constitucionales al establecer. restricciones en razón de la materia. Si bien es ingenuo confiar en un diseño constitucional que confía en la fuerza de meras palabras para proteger

271 Vease, PETER W. Hoce, Constitutíonal Law of Canada 85 (5.ª ed. 2007 & Supp. 2010); STEPHEN A. SCOTT, "Pussycat, Pussycat or Patriation and New Constitutional Amendment Processes", 20 u. w. Ont. L. Rev., pp. 303-304 (1982); WALTER DELLINGER, "The Amending Process in Canada and the United States: A Comparative Perspective", 45 Law & Contemp. Probs., p. 300 (1982).

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el texto constitucional de enmienda o sustitución272, no obstante, las restricciones en razón de la materia reflejan los juicios de valor de los diseñadores constitucionales para diferenciar alguna disposición o disposiciones del resto de la constitución. Ya sea que esta especial protección constitucional sea la consecuencia de un compromiso político, la autorestricción ulisiana o la expresión de valores constitucionales, el postulado es el mismo: identificar . una disposición constitucional como especialmente importante -como lo hace la Ley Fundamental alemana- al reconocer la dignidad humana como inviolable273. Los diseñadores constitucionales pueden, por lo tanto, establecer, y de este modo expresar, valores constitucionales a través de las restricciones en razón de la materia. También pueden combinar uno de los marcos restringidos con restricciones en razón de la materia para construir una jerarquía constitucional con umbrales escalonados de rigidez constitucional que culminan con la imposibilidad absoluta de enmendar una disposición.

272 MELISSA SCHWARTZBERG, "Should Progressive Constitutionalism Embrace Popular Constitutionalism?", 72 Ohio St. L.J., p. 1308 n.º 55 (2011). 273 La Ley Fundamental alemana establece que "la dignidad humana es inviolable", Ley Fundamental de Alemania, 23 de mayo de 1949, BGBL I, art. 1, párr. 1, y establece expresamente que dicha disposición es irreformable. Véase ibíd., BGBL VII, art. 79, párr. 3.

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La distinción entre enmienda y revisión también puede utiizarse para expresar valores constitucionales. Al distinguir entre una clase de disposiciones sujetas exclusivamente al proceso de revisión y otra clase de disposiciones que pueden ser modificadas más fácilmente a través de la enmienda, los diseñadores constitucionales pueden establecer no solo que la primera clase es más importante, sino también que es más fundamental para el régimen constitucional que la segunda clase. Por ejemplo, la Constitución española establece diferentes umbrales de votación y procedimientos de cambio constitucional, algunos definidos como enmiendas y otros como revisiones, en el entendido de que las revisiones requieren seguir un proceso sustancialmente más riguroso 274 • Los diseñadores constitucionales pueden adoptar esta distinción, haciendo que las disposiciones que consideraron más relevantes solo puedan ser modificadas a través de la revisión, y de esa manera se reconoce su especial importancia. Los diseñadores constitucionales también pueden expresar valores constitucionales a través de las limitaciones temporales y las precondiciones electorales. Por ejemplo, los diseñadores constitucionales pueden establecer requisitos de deliberación solo para determinadas disposiciones constitucionales y no para otras; esta es una estrategia me.nos absolutista que la de establecer restricciones en razón de

274 Constitución Española de 1978, art. 168.

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la materia pero envía un mensaje similar acerca de la importancia de una disposición constitucional o un conjunto de disposiciones. Los diseñadores constitucionales también pueden decidir imponer cláusulas de periodo seguro para proteger una disposición constitucional o un grupo de disposiciones, aunque las cláusulas de periodo seguro suelen aplicarse a todo el texto constitucional. Finalmente, sujetar una disposición constitucional o disposiciones a precondiciones electorales-p. ej., requerir el voto sucesivo de la legislatura nacional separado por un periodo de elecciones de la legislatura nacional- puede acentuar su importancia constitucional. Lo mismo se puede decir de la combinación de requisitos temporales con condiciones electorales, tales como imponer una cláusula de periodo seguro para proteger una disposición y requerir dos referendos sucesivos separados por un número razonable de años para enmendar la disposición. C. El papel del poder judicial

Las enmiendas formales a las constituciones de Estados Unidos e India demuestran lo difícil que es predecir cuándo las cortes democráticas desempeñarán un papel activo en el proceso de enmienda formal2 75 • Ninguna de las constituciones escritas

275 El control de la constitucionalidad de enmiendas puede ser procedimental o sustantivo. Para uno de los mejores análisis

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reconoce la distinción entre enmienda y revisión, pero las cortes de cada país han resuelto de manera diferente la cuestión de si el proceso de enmienda formal está restringido por normas no escritas o por un grado de inalterabilidad. En Estados Unidos, las reglas de enmienda formal no restringen el alcance de las enmiendas que siguen el proceso normal de enmienda276 • La Corte Suprema ha rechazado demandas que sostenían que las enmiendas constitucionales pueden ser inconstitucionales 277 pero ha considerado que la ratificación de una enmienda formal debe ser razonablemente contemporánea en relación con la propuesta de enmienda para que sea constitucional278 • La Corte, no obstante, se ha negado a determinar qué se debe entender por contemporaneidad, y ha cedido

de esta distinción, así como de la dificultad para trazar una línea clara que separe la forma del fondo, véase en general KEMAL GóZLER, Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study (2008) (que analiza la práctica y la teoría del control de la constitucionalidad de enmiendas constitucionales alrededor del mundo). 276 Véase Constitución de Estados Unidos, art. v. Sin embargo, la Cláusula del tráfico de esclavos y la Cláusula de tributación con base en el censo fueron hechas inalterables 'solo' hasta el año 1808. Véase ibíd. Del mismo modo, las enmiendas que busquen alterar la composición del Senado requieren un consentimiento especial. Véase ibíd. 277 Véase Leser v. Garnett, 258 U.S. 130, 136 (1922) (que confirmó la validez de la novena enmienda); Nat'l Prohibition Cases, 253 U.S. 350, 386 (1920) (que confirmó la validez de la décimo octava enmienda). 278 Díllon v. Gloss, 256 U.S. 368, 375 (1921).

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este deber al Congreso de acuerdo con la doctrina de la cuestión política279-28º. En cambio, en India la falta de reconocimiento expreso de la distinción entre enmienda y revisión no ha impedido su uso en la práctica. La Corte Suprema india ha desarrollado esta distinción al limitar las facultades de la legislatura nacional para enmendar la Constitución, a pesar de que el texto constitucional no establece límite sustantivo alguno sobre el poder de enmienda281 • Al crear la que es conocida corno la doctrina de la estructura básica, la Corte Suprema estableció que "lo cierto es que cada disposición de la Constitución puede ser enmendada siempre y cuando no se altere el fundamento y la estructura básica de la Constitución" 282 • La Corte insistió en que ni la supremacía constitucional, ni el republicanismo, ni la democracia, ni el secularisrno, ni el principio de separación de poderes o el federalismo pueden ser "destruidos" mediante una enmienda, y así sugirió que estas propiedades fundacionales del constitucio-

279 Polítícal questíon. La 'cuestión política' refiere a la doctrina desarrollada por la Corte Suprema de Estados Unidos que sostiene que ciertas cie$tiones no pueden ser justiciables ya que carecen de elementos jurídicos para resolverlas, es decir, son cuestiones políticas. Véase, p. ej., Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962). Nota del trad. 280 Coleman v. Miller, 307 U.S. 433, 454-455 (1939). 281 Véase Constitución de India, art. 368. 282 Kesavananda Bharatí v. State of Kerala, (1973) 4 S.C.C. 225, 366 (India).

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

nalismo indio pueden ser modificados solo mediante la aprobación de una nueva constitución283 • Por lo tanto, los diseñadores constitucionales no deben asumir que la falta de reconocimiento expreso de la distinción necesariamente llevará a su rechazo, como sucedió en Estados Unidos, ni a su desarrollo vía interpretación judicial, como sucedió en India. Sin embargo, existen maneras en que se puede excluir al poder judicial de cuestiones relativas al proceso de enmienda formal. Los diseñadores constitucionales que buscan reducir el papel del poder judicial pueden aprender de los Países Bajos, donde la enmienda formal se integra por un proceso legislativo de enmienda y un proceso de ratificación donde se declara constitucional la enmienda284 • A diferencia de otros Estados constitucionales donde los tribunales, ya sea por delegación o por aquiescencia, ejercen el control de constitucionalidad de la legislación y por lo tanto pueden contar con la competencia para revisar la constitucionalidad de enmiendas constitucionales,"la Constitución de los Países Bajos impide que los tribunales neerlandeses cuenten con esta competencia. La Constitución neerlandesa prohíbe a los tribunales que ejerzan el control de constitucionalidad: "La constitucionalidad de las leyes del Parlamento y de los tratados no podrá ser revisada

283 Ibíd. 284 Véase Constitución de los Países Bajos, arts. 137-142.

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

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por los tribunales" 285 • Los tribunales neerlandeses han interpretado esta disposición ampliamente, en el sentido de que les prohíbe revisar la constitucionalidad de leyes por contradecir tanto normas escritas como principios no escritos del derecho natural286 • Los diseñadores constitucionales que buscan expandir el papel del poder judicial pueden incorporar intencionalmente esta ambigüedad en su diseño de las reglas de enmienda for:mal2 87• Según la experien- . cia, los dos :marcos de enmienda restringidos son los :más vulnerables a esta ambigüedad interpretativa. Por su propio diseño, los :marcos restringidos de enmienda crean :más de un procedimiento formal de enmienda, y cada uno se puede utilizar solo para enmendar ciertas disposiciones especialmente enumeradas de la constitución. Los diseñadores constitucionales pueden utilizar este :marco restringido de :manera que definan en términos :muy generales qué disposiciones constitucionales son enmendables formalmente :mediante procedimientos específicos

285 Ibíd., art. 120. 286 GERHARD VAN DER SCHYFF, "Constitutional Review by the Judiciary in the Netherlands: A Bridge Too Far?", 11 German L.J., pp. 277-278 (2010). 287 Esto aplica principalmente a sistemas del common law donde el poder judicial suele afirmar que está facultado para revisar la constitucionalidad de las leyes o bien se le reconoce expresamente dicha facultad. Pero las cortes no siempre cuentan con esta facultad, ni siempre afirman tenerla; la facultad puede corresponder a otros órganos, por ejemplo, legislaturas o asambleas constituyentes.

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

de enmienda, de tal manera que se deje a los actores políticos futuros la tarea de resolver qué procedimiento de enmienda es el que se debe seguir para enmendar formalmente determinadas disposiciones constitucionales. Si bien parece improbable que haya sido diseñada teniendo esto en mente, el marco de vía múltiple de la Constitución canadiense ha creado confusión acerca de cuál de los cinco procedimientos de enmienda es el apropiado para enmendar la arraigada práctica del Primer Ministro de designar miembros del Senado288 • En la actualidad, esta práctica es materia de una controversia constitucional; el Gobierno de Canadá ha solicitado una opinión

288 Parte del debate tiene que ver con determinar cuál es el apartado de las reglas de enmienda formal que es aplicable a los cambios de las designaciones del Senado. Según las reglas de enmienda formal de la Constitución, las enmiendas al método de selección de senadores" deben pasar el proceso ordinario de enmienda, que requiere la aprobación de ambas cámaras de la legislatura nacional y de dos tercios de las legislaturas subnacionales cuya población en total representa al menos la mitad de la población de todas las provincias. Véase Ley Constitucional de 1982, Anexo B de la Constitución de Canadá, 1982, s. 42 (Reino Unido). Sin embargo, las reglas de enmienda de la Constitución también establecen que, "sujeto a lo establecido por las secciones 41 y 42, el Parlamento podrá enmendar la Constitución exclusivamente en relación con el poder ejecutivo de Canadá o el Senado o la Cámara de los Comunes". Véase ibíd., s. 44. Los cambios propuestos han sido monitoreados históricamente y se pueden consultar en el portal electrónico de la Parlamento de Canadá: LEGISinfo, PARLIAMENTCAN, disponible en: http:/ /www.parl.gc.ca/Legislnfo/Bil1Details.aspx?Language=E&Mode=l&bi11Id=509 3616&Vie=3 (consultado el 25 de abril de 2014). /1

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

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consultiva de la Corte Suprema para clarificar esta

y otras cuestiones relacionadas 289 • D. Fines democráticos Los diseñadores constitucionales también pueden utilizar esta clasificación para identificar cómo la elección de las reglas de enmienda se correlaciona con los fines democráticos en los Estados constitucionales. La relación que existe entre el diseño de la enmienda formal y la gobernanza democrática, la permanencia constitucional y el grado de dificultad para enmendar la constitución es de particular interés para los diseñadores constitucionales en la medida en que su diseño de las reglas de enmienda formal se basa tanto en la idoneidad de un determinado fundamento, marco o especificación de su propio régimen constitucional, como también en la evidencia causal o correlativa de que las democracias liberales suelen seguir un determinado marco o una combinación

289 Para conocer las solicitudes de opinión consultiva a la Corte Suprema de Canadá por la Oficina del Consejo Privado, véase PC Number: 2013-0070, Prívy Councíl Off. (1 de febrero de 2013), disponible en: http:/ /www.pco-bcp.gc.ca/ oic-ddc. asp?lang=eng&Page=secretariats&txtOICID=20130070&txtFr omDate=&txtToDate=&txtPrecis=&txtDepartment=&txtAct =&txtChapterNo=&txtChapterYear=&txtBillNo=&rdoComi ngintoForce=&DoSearch=Search+%2F+List&viewattach=27 293&blnDisplayFlg=l La opinión consultiva de la Corte fue publicada el 25 de abril de 2014. Véase Reference re Senate Reform, [2014] S.C.R. 32 (Can.).

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

de las reglas de enmienda. De las 36 democracias constitucionales con mejor desempeño, los marcos de enmienda más comunes, de mayor a menor frecuencia, son: marco comprehensivo de vía múltiple (13), marco comprehensivo de vía única (10), marco restringido de vía única (5), marco restringido de vía múltiple (4), marco excepcional de vía única (3) y marco excepcional de vía múltiple (1 ). Cuadro 14 Los marcos de enmienda más y menos frecuentes en las constituciones democráticas (incluyendo su posición en el índice de democracia)

Marco comprehensivo de vía múltiple

Marco comprehensivo de vía única

Costa Rica (22) Francia (28) Italia (32) Países Bajos (10) Corea del Sur (20) Suiza (7) Uruguay (18) Finlandia (9) Grecia (33) Luxemburgo (11) Eslovenia (28) Suecia (2) Taiwán(35) Bélgica (24) República Checa (17) Alemania (14) Japón (23) Noruega (1) Cabo Verde (26) Dinamarca (4) Irlanda (13) Nueva Zelanda (5) Portugal (26)

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

Marco restringido de vía única

Botsuana (30) India (38) Malta (15) Mauricio (18) Sudáfrica (31)

Marco restringido de vía múltiple

Canadá(8) Chile (36) Estonia (34) España (25)

Marco excepcional de vía única

Australia (6) Austria (12) Islandia (3)

Marco excepcional de vía múltiple

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Estados Unidos (21)

Con base en el Índice de Democracia y en esta distribución de los marcos de enmienda podemos inferir tres conclusiones más. En primer lugar, los dos marcos de enmienda comprehensivos incluyen 23 de los 36 marcos de enmienda de las democracias constitucionales con mejor rendimiento290 • En

290 Trece constituciones siguen el marco comprehensivo de vía múltiple. Véase Constitución Política de la República de Costa Rica, arts. 195-196; Constitución de Finlandia, 6, art. 73; Constitución de Francia de 1958. Art. 89; Constitución de Grecia, 2, art. 110; Constitución de Italia, art. 138; Constitución de Luxemburgo, art. 114; Constitución de los Países Bajos, arts. 137-142; Constitución de Eslovenia, arts. 168-171; Contitución de Corea del Sur, art. 98; Constitución de Suecia 8, arts. 14-16; Constitución De Suiza [BV] Abr. 18, 1999, SR 101, arts. 192-195; Constitución de Taiwán, art. 174 (1947); Constitución de Uruguay de 1967, art. 331. Diez constituciones siguen el

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

segundo lugar, 3 de las primeras 5 democracias constitucionales siguen el marco comprehensivo de vía única291 • En tercer lugar, Estados Unidos es el único país que sigue el marco excepcional de vía múltiple, lo que confirma el excepcionalismo que los constitucionalistas han atribuido a la Constitución de Estados Unidos 292 •

marco comprehensivo de vía única. Véase Constitución de Bélgica de 1994, art. 195; Constitución de la República de Cabo Verde, arts. 309-312, 314; Constitución de la República Checa 1/1993 Sb., art. 9, párr. 4; Constitución de Dinamarca, . Lov nr. 88 (Den.); Ley Fundamental de Alemania, 23 de mayo de 1949, BGBl. VII, art. 79; Constitución de Irlanda de 1937, art. 46; Constitución de Japón, art. 96; Ley Constitucional de 1986, pt. 3, s. 15 (Nueva Zelanda); Constitución de Noruega, § 112 (Nor.); Constitución de la República Portuguesa, arts. 285-286. 291 Véase Constitución de Dinamarca, art. 88 (cuarto lugar); Ley Constitucional de 1986, 1986, pt. 3, s. 15 (Nueva Zelanda) (quinto lugar); Constitución de Noruega,§ 112 (Nor.) (primer lugar). 292 Véase, p. ej., BRUCE ACKERMAN, Befare the Next Attack: Preserving Civil Líberties in an Age of Terrorísm, 122-123 (2006); SEYMOUR MARTIN LIPSET, American Exceptionalism: A Double-Edged Sword, pp. 20-23 (1996); LORRAINE E. WEINRIB, "The Postwar Paradigm and American Exceptionalism", en The Migratíon of Constítutional Ideas, 85-86 (SUJIT CHOUDHRY, ed., 2006); G. BRINTON LucAS, "Structural Exceptionalism and Comparative Constitutional Law", 96 Va. L. Rev., p. 1998 (2010); MIGUEL ScHOR, "Judicial Review and American Constitutional Exceptionalism", 46 Osgoode Hall L.L pp. 536-538 (2008); CAROL S. STEIKER, "Capital Punishment and American Exceptionalism", 81 Or. L. Rev., pp. 97-99 (2002).

La estruchrra de las reglas que regulan la enmienda...

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El Índice de Democracia justifica su clasificación general con base en indicadores secundarios de democracia que incluyen los procesos electorales y el pluralismo, el funcionamiento del gobierno y la participación política293 • De los 36 países, 8 cuentan con una calificación perfecta en lo que respecta a los procesos electorales y el pluralismo; de estos países, 6 siguen uno de lo dos marcos comprehensivos de enmienda294 • De los 8 países con peor puntuación respecto de los procesos electorales y el pluralismo, 4 siguen el marco de vía única restringida295 • De los 12 países con mejor puntuación respecto del funcionamiento del gobierno, 6 siguen el marco comprehensivo de vía múltiple 296 • Por otra parte, 6 de los 9 marcos restringidos ocupan los últimos diez lugares respecto de la participación política297,

293 The Economist Intelligence Unit, supra nota 16. 294 Véase Constitución de Dinamarca, art. 88; Constitución de Finlandia, 6, art. 73¡ Constitución de Luxemburgo, art. 114; Ley Constitucional de 1986, pt. 3, s. 15 (Nueva Zelanda); Constitución de Noruega,§ 112; Constitución de Uruguay de 1967, art. 331. 295 Véase Constitución de Botsuana, § 89; Constitución de Malta, art. 66¡ Constitución de mauricio, art. 47; Constitución de Sudáfrica de 1996, sec. 74. 296 Véase Constitución de Finlandia, cap. 6, art. 73; Constitución de Luxemburgo, art. 114, Constitución de los Países Bajos, arts. 137-142; Constituci.ón de Suecia, cap. 8, arts. 14-16; Constitución de Suiza, 18 de abril de 1999, SR 101, arts. 192-195; Constitución de Uruguay de 1967, art. 331. 297 Véase Constitución Política de la República de Chile, arts.

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

y los 3 países restantes ocupan los puestos séptimo, decimosegundo y vigésimo, respectivamente 298 • Estos datos son relevantes, pero es necesario llevar a cabo una investigación más específica de cada país para determinar si estas relaciones son algo más que correlativas, y de ser así, determinar por qué lo son. Los diseñadores constitucionales también pueden estar interesados en saber si un determinado marco está asociado con la interrupción o permanencia constitucional299 • La reciente investigación de Zachary Elkins, Tom Ginsburg y James Melton sugiere que la frecuencia de las enmiendas formales, y, por

127-129; Constitución de Estonia, ss. 161-168; Constitución de India, art. 368; Constitución de Malta, art. 66; Constitución de Mauricio, art. 47; Constitución Española de 1978, arts. 166-168. 298 Véase Constitución de Botsuana,§ 89 (vigésimo lugar), Ley Constitucional de 1982, Anexo B de la Constitución de Canadá, 1982, ss. 38-48 (Reino Unido); Constitución de Sudáfrica de 1996, s. 74 (decimosegundo lugar). 299 La permanencia constitucional no es un fin democrático en el sentido de que todas las constituciones duraderas son democráticas o que todas las constituciones democráticas son duraderas. Por ejemplo, la permanencia constitucional puede ser el resultado del rechazo de un régimen autoritario al cambio constitucional. Sin embargo, cuando se trata de una constitución operativa en una democracia liberal, es probable que la permanencia constitucional refleje respeto por las libertades individuales, la cultura política democrática, pocos obstáculos para la participación política, procesos electorales justos y un gobierno adecuado. Claro que también es posible que la revisión constitucional -que abroga una constitucióntenga lugar en regímenes en los que estos cinco indicadores democráticos son elevados.

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

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implicación, los procedimientos de enmienda formal en sí mismos, tienen cierta relación cuantificable con la esperanza de vida de una constitución300 • Concluyen que la permanencia constitucional está generalmente vinculada con umbrales bajos de enmienda formal, si bien ellos mismos observan que no siempre es fácil determinar qué umbral es menos riguroso que otro: "Por ejemplo, es difícil determinar si una constitución que requiere el voto de dos tercios de la legislatura para enmendar la constitución es más o menos flexible que la que requiere una mayoría legislativa simple seguida por un referendo de la ciudadanía"3º1 . Una investigación futura podría basarse en su obra para determinar si los Estados con una tasa alta de mortalidad constitucional han alcanzado un nivel de estabilidad constitucionalidad mediante el cambio de un marco a otro, o mediante la adopción de especificaciones particulares. Podemos inferir tres observaciones a partir de las constituciones vigentes. En primer lugar, tres de las cinco constituciones más antiguas siguen uno de los dos marcos excepcionales: Australia (vía única), Austria (vía única) y Estados Unidos (vía múltiple) 3 º2 • En

300 ZACHARY ELKINS et al., The Endurance ofNational Constitutions, pp. 99-100 (2009). 301 Ibíd., p. 100. 302 Véase Constitución de Estados Unidos, art. v; Constitución de Australia, s. 128; Constitución de Austria, BGBl n. º 1/1920, según enmienda del Bundesverfassungsgesetz [BVG] BGBl In.º 2/1983, arts. 34-35, 44. La Constitución luxemburguesa de 1868

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

segundo lugar, en los treinta años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, ocho nuevas constituciones aún vigentes adoptaron un marco de enmienda comprehensivo303 y otras tres adoptaron el marco de vía única304 • Otros tres países adoptaron el marco restringido de vía única305 • En tercer lugar, después de la Guerra Fría, seis de las nuevas constituciones aún vigentes adoptaron uno de los dos marcos de enmienda comprehensivos: tres adoptaron el marco de vía única306 y tres el de vía múltiple 307, y un país adoptó el marco restringido de vía única308, otro el

y la noruega de 1814 siguen los marcos comprehensivos de vía múltiple y el de vía única, respectivamente. Véase Constitución de Luxemburgo, art. 114; Constitución de Noruega, § 112. 303 Véase Constitución Política de la República de Costa Rica, arts. 195-196; Constitución de Francia de 1958, art. 89; Constitución de Italia, art. 138; Constitución de Corea del Sur, art. 98; Constitución de Taiwán de 1947, art. 174. 304 Véase Constitución de Dinamarca, art. 88; Ley Fundamental de Alemania, 23 de mayo de 1949, BGBL VII, art. 79; Constitución de Japón, art. 96. 305 Véase Constitución de India, art. 368; Constitución de Malta, art. 66; Constitución de Mauricio, art. 47. 306 Véase Constitución de Bélgica de 1994, art. 195; Constitución de la República de Cabo Verde, arts. 309-312, 314; Constitución de la República Checa 1/1993 Sb., art. 9, párr. 4. 307 Véase Constitución de Finlandia, cap. 6, art. 73; Constitución de Eslovenia, arts. 168-171; Contitución de Suiza, 18 de abril de 1999, SR 101, arts. 192-195. 308 Véase Constitución de Sudáfrica de 1996, sec. 74.

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

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marco restringido de vía múltiple 309 y más uno el de marco excepcional de vía única310 • Otra cuestión de interés para los diseñadores constitucionales puede ser analizar la relación que puede existir entre permanencia constitucional y el uso de limitaciones temporales como los requisitos de deliberación o las cláusulas de periodo seguro 311 • Una hipótesis plausible es que tanto los topes máximos de deliberación como las cláusulas de periodo seguro favorecen la permanencia constitucional. Toda vez que los topes máximos de deliberación limitan los debates relativos sobre enmiendas constitucionales a un periodo determinado de tiempo, la hipótesis sería que se evita que la constitución se perciba como un catalizador o un obstáculo para la aprobación o el rechazo de una particular enmienda. Además, puesto que las cláusulas de periodo seguro prohíben enmiendas o revisiones constitucionales por un periodo de tiempo después de la promulgación de una nueva constitución o una disposición constitucional, la hipótesis relativa sería que las cláusulas de periodo seguro favorecen la sobrevivencia de la constitución en sus primeros años de vigencia -quizás los años más importantes para adquirir legitimidad popular. Una investigación empírica más profunda sobre estas cuestiones podría servir para aclarar si los topes de

309 Véase Consttución de Estonia, ss. 161-168. 310 Véase Constitución de Islandia, art. 62, 79. 311 Véase supra, subsecc. ir.c.3.

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deliberación y las cláusulas de periodo seguro efectivamente favorecen la permanencia constitucional. Al mismo tiempo que los diseñadores constitucionales estructuran sus reglas de enmienda formal, puede que también quieran saber si uno de los marcos de enmienda formal está asociado con la flexibilidad o la rigidez excesiva de la enmienda formal. La elección del marco de enmienda que se adopte dependerá a su vez de lo que los diseñadores busquen privilegiar, ya sea la flexibilidad o la estabilidad, o más probablemente, un equilibrio entre ambas. Donald Lutz ha analizado y compilado información acerca de la dificultad del proceso de enmienda formal en 32 Estados constitucionales312 • La útil compilación de Lutz clasifica los procedimientos de enmienda formal de menor a mayor dificultad dentro de la variedad de constituciones consideradas. Su análisis sobre la enmienda formal no se presenta en términos de marcos de enmienda formal. Por lo tanto, se podría utilizar el importante estudio de Lutz sobre la dificultad del proceso de enmienda para expandir la investigación y analizar cómo esta información se correlaciona con los marcos de enmienda formal y sus relativas especificaciones de enmienda.

312 LUTZ, supra, nota 61.

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

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Cuadro 15 Grado de dificultad de enmienda y marcos de enmienda (incluye el índice de dificultad de Lutz)313 Índice de Lutz sobre el grado de Marco de enmienda constituciodificultad de enmienda (en orden nal descendiente)314 Estados Unidos (5.10)

Excepcional de vía múltiple

Australia (4.65)

Excepcional de vía única

Costa Rica (4.10)

Comprehensivo de vía múltiple

España (3.60)

Restringido de vía múltiple

Italia (3.40)

Comprehensivo de vía múltiple

Noruega (3.35)

Comprehensivo de vía única

Japón (3.10)

Comprehensivo de vía única

313 Esta clasificación se basa en el estudio de Donald Lutz sobre la dificultad de enmienda. Véase Lmz, supra nota 61. La información de Lutz abarca un periodo limitado de tiempo; su análisis de 32 constituciones no incluye ninguna constitución promulgada después de 1976 (ibíd.). Algunas de las constituciones de mi estudio fueron promulgadas después de 1976. En este ensayo, mis referencias a las constituciones menos o más difíciles de enmendar formalmente de acuerdo con la clasificación de Lutz solo incluyen aquellas constituciones que estaban vigentes en 1976 y siguen vigentes. El estudio de Lutz de 32 constituciones democráticas no incluye las siguientes constituciones democráticas de mi lista de 36 países: Canadá, Cabo Verde, República Checa, Estonia, Malta, Mauricio, Países Bajos, Eslovenia, Sudáfrica, Corea del Sur, Taiwán y Uruguay. Mi análisis de 36 constituciones democráticas no incluye las siguientes constituciones democráticas que sí incluye el estudio de Lutz de 32 constituciones: Argentina, Brasil, Colombia, Kenia, Malasia, Papúa Nueva Guinea, Venezuela y Samoa Occidental.

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

Chile (3.05)

Restringido de vía múltiple

Irlanda (3.00)

Comprehensivo de vía única

Bélgica (2.85)

Comprehensivo de vía única

Dinamarca (2.75)

Comprehensivo de vía única

Islandia (2.75)

Excepcional de vía única

Francia (2.50)

Comprehensivo de vía múltiple

Fi.rtlandia (2.30)

Comprehensivo de vía múltiple

India (1.81)

Restringido de vía múltiple

Grecia (1.80)

Comprehensivo de vía múltiple

Luxemburgo (1.80)

Comprehensivo de vía múltiple

Alemania (1.60)

Comprehensivo de vía única

Suecia (1.40)

Comprehensivo de vía múltiple

Botsuana (1.30)

Restringido de vía múltiple

Austria (0.80)

Excepcional de vía única

Portugal (0.80)

Comprehensivo de vía única

Nueva Zelanda (0.50)

Comprehensivo de vía única

Con base en la clasificación de Lutz podemos realizar ciertas observaciones preliminares. Las constituciones más difíciles de enmendar analizadas tanto en la obra de Lutz como en la mía son, en orden descendiente de dificultad, las de Estados Unidos, Australia, Costa Rica, España, Italia, Noruega, Japón, Chile, Irlanda, Bélgica, Dinamarca, Islandia, Francia,

La estructura de las reglas que regulan la emnienda...

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Finlandia, India, Grecia, Luxemburgo, Alemania, Suecia, Botsuana, Austria, Portugal y Nueva Zelanda314. De estos 23 países, las dos constituciones más difíciles de enmendar siguen uno de los dos marcos excepcionales de enmienda (Estados Unidos y Australia); dos de las tres constituciones que les siguen con respecto al grado de dificultad siguen el marco comprehensivo de vía múltiple (Costa Rica e Italia), y las dos constituciones menos difíciles de enmendar siguen el marco de enmienda comprehensivo de vía única (Nueva Zelanda y Portugal) 315 . De las 15 constituciones democráticas más difíciles de enmendar, 5 siguen el marco comprehensivo de vía única (Noruega, Japón, Irlanda, Bélgica, Dinamarca), 4 siguen el marco comprehensivo de vía múltiple (Costa Rica, Italia, Francia, Finlandia), 1 sigue el marco de vía única restringida (India), 2 siguen el marco restringido de vía múltiple (España, Chile), 2 siguen el marco excepcional de vía única (Australia, Islandia) y 1 sigue el marco excepcional de vía múltiple (Estados Unidos )316. De las 10 constituciones más fáciles de enmendar, 3 siguen el marco

314 Ibíd. He excluido del análisis a las constituciones suiza y venezolana, las cuales contaban respectivamente con el segundo y tercero procedimientos más difíciles de enmienda formal, en vista de que las constituciones suiza y venezolana que analizó Lutz han sido substituidas desde hace tiempo por nuevas constituciones. 315 Véase supra subsecc. II.B. 316 Véase ibíd.

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

comprehensivo de vía única (Nueva Zelanda, Portugal, Alemania), 4 siguen el marco comprehensivo de vía múltiple (Suecia, Luxemburgo, Grecia, Finlandia), 2 siguen el marco restringido de vía única (Botsuana, India) y 1 sigue el marco excepcional de vía única (Austria) 317 • Se necesita más investigación específica sobre cada país para determinar por qué los marcos de enmienda excepcional se asocian con un grado mayor de dificultad de enmienda y, en correspondencia con ello, si los marcos comprehensivos de enmienda se asocian con un grado menor de dificultad, y de ser así, por qué. CONCLUSIÓN

Una constitución totalmente inalterable no es una opción adecuada para el diseño constitucional democrático. Esta constitución carecería de la legitimidad del consentimiento popular 318, traicionaría la confianza que los diseñadores constitucionales tienen en sí mismos y la desconfianza que tienen en otros319 , y su excesiva rigidez podría causar una

317 Véase ibíd. 318 DELLINGER, supra nota 6, pp. 386-387. En otro trabajo he sugerido que la inalterabilidad absoluta es antidemocrática. Véase RICHARD ALBERT, "Cadenas constitucionales", en este volumen. 319 Véase SANFORD LEVINSON, "The Political Implications of Amending Clauses", 13 Const. Comment., pp. 112-113 (1996).

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

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revolución320 • No obstante, la hiperflexibilidad constitucional es tan inadecuada como la hiperrigidez porque elimina la distinción entre una constitución y una ley. Por lo tanto, los diseñadores constitucionales deben diseñar constituciones que sean tan temporales como estables y disponer reglas para su enmienda. Karl Loewenstein ha observado que los diseñadores constitucionales han buscado correctamente el equilibrio adecuado entre estabilidad y flexibilidad: u[E]l proceso de enmienda constitucional en cualquier sistema se mantiene elástico sabiamente, ni demasiado rígido como para invitar, dadas las condiciones cambiantes, a una ruptura revolucionaria, ni demasiado flexibles como para permitir que haya modificaciones fundamentales sin el consentimiento de mayorías calificadas" 321 • Si bien los constitucionalistas han subrayado la importancia de las reglas de enmienda formal3 22, no han guiado suficientemente a los diseñadores

320 A. V. DICEY, Introduction to The Study of the Law of the Constitution, p. 66 (Liberty Fund, 8.ª ed., 1982) (1915). 321 KARL LOEWENSTEIN, "Reflections on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age", en Constitutions and Constitutional Trends Since World War II, p. 215 (ARNOLD J. ZURCHER, ed., 2.ª ed., 1951). 322 En otro trabajo he sostenido que las reglas de enmienda formal son de tal importancia para el constitucionalismo que deberían ser sujetas a un umbr;;il más riguroso de enmienda que otras disposiciones constitucionales. Véase RICHARD ALBERT, "La enmienda de las reglas de enmienda constitucional", en este volumen.

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FORMAS Y FUNCIÓN DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL

constitucionales en su tarea de diseñar dichas reglas. En este ensayo he buscado ilustrar y explicar la estructura de las reglas de enmienda formal de manera que sea útil tanto para los diseñadores constitucionales encargados de crearlas como para los constitucionalistas que las analizan. He creado una nueva clasificación de reglas de enmienda formal en Estados democráticos constitucionales. He demostrado que las reglas de enmienda formal se estructuran en tres niveles, y con varias opciones en cada uno de estos niveles: uno de dos posibles fundamentos, uno de seis marcos operativos, y una combinación de las especificaciones complementarias. También he demostrado cómo es que los diseñadores constitucionales pueden utilizar esta nueva clasificación para modular el federalismo, expresar valores constitucionales, expandir o reducir al papel del poder judicial, y alcanzar fines democráticos relacionadas con la gobernanza, la permanencia constitucional y el grado de dificultad de las enmiendas. Mi propósito accesorio en este ensayo ha sido el de revivir el estudio de las reglas de enmienda formal. Existe una gran variedad de cuestiones empíricas, históricas y normativas que vale la pena analizar en el estudio comparado de las enmiendas formales: si es probable que los fines democráticos se deriven de la adopción de uno de los fundamentos, marcos o especificaciones de las reglas de enmienda formal; si alguno de los fundamentos, marcos o especificaciones están asociados con la interrupción o la continuidad constitucional; y si la facilidad o dificultad

La estructura de las reglas que regulan la enmienda...

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para llevar a cabo una enmienda se ve influenciada por la elección de un determinado fundamento, marco o especificación. Mi propósito principal ha sido contribuir a una mejor comprensión y valoración de las reglas de enmienda formal y sugerir que los diseñadores se podrían beneficiar al revivir el estudio de las reglas de enmienda ya que es un útil estudio que complementa el análisis del cambio constitucional informal.

CAPÍTULO SEGUNDO LA FUNCIÓN EXPRESIVA DE LAS REGLAS QUE REGULAN LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL*

El debate actual sobre el cambio constitucional informal ha ignorado la relevancia de las reglas de enmienda para el cambio constitucional formal. En este ensayo redirijo la atención al cambio constitucional formal con el objeto de demostrar que las reglas de enmienda constitucional -no las enmiendas en

* Agradezco a Carlos Bernal Pulido, Brannon Denning, Rosalind Dixon, Oran Doyle, Tom Ginsburg, Claudia Haupt, Ran Hirschl, Rick Kay, Mark Kende, David Landau, Will Partlett, Vlad Perju, Arie Rosen, Yaniv Roznai, Ozan Varol, Tom Kohler y John Vile por sus útiles observaciones y enriquecedoras conversaciones. Estoy agradecido por las útiles sugerencias y críticas que recibí de parte de tres árbitros anónimos que recomendaron la publicación de este artículo. Asimismo, me fue muy útil presentar versiones anteriores del mismo en la Escuela de Derecho McKinney de la Universidad de Indiana, la Escuela de Derecho de la Universidad de San Francisco, la Conferencia Anual de 2013 de la Law & Society Association, y en la serie de cátedras work-in-progess AADS de 2012-2013 de Boston College. Agradezco también a los editores del McGíll Law Journal por su excelente apoyo editorial en la elaboración de este artículo. Este proyecto fue financiado por el Fondo de la Escuela de Derecho del Boston College.

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sí mismas sino las disposiciones que las regulandesempeñan una función que no ha sido apreciada adecuadamente: expresan valores constitucionales. Con base en el texto de constituciones nacionales, en particular de Canadá, Sudáfrica, Alemania y Estados Unidos, aclaro cómo es que los diseñadores constitucionales pueden utilizar las reglas de enmienda para crear una jerarquía constitucional formal que refleja compromisos políticos particulares. El hecho de que las reglas de enmienda puedan expresar valores constitucionales es algo tan ilustrativo como desafiante para su estudio. La tesis que aquí se defiende aclara el alcance del estudio de las reglas de enmienda al demostrar que dichas reglas pueden desempeñar una función que no ha sido analizada por los constitucionalistas; no obstante, esta función hace su análisis algo más complejo, ya que acudir al texto constitucional no es suficiente para determinar si los valores constitucionales expresados en las reglas de enmienda representan compromisos políticos auténticos o apócrifos. INTRODUCCIÓN

La función de las reglas de enmienda constitucional formal es generalmente correctiva. Conscientes de que una constitución deficiente puede causar daños en cadena hasta que la única solución sea la

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revolución\ los diseñadores constitucionales establecen reglas de enmienda formal que pueden ser utilizadas para corregir el diseño constitucional de manera pacífica2 • Por lo tanto, la corrección de las deficiencias es una función esencial de las reglas de enmienda formal. Los actores políticos suelen utilizar las reglas de enmienda para enmendar" un constitución -del verbo en latín emendare"- para eliminar el defecto" o para corregirlo"3 . No obs- . tante, las reglas de enmienda formal hacen algo más que simplemente establecer un procedimiento para corregir aparentes imperfecciones de la constitución escrita: también pueden cumplir la poco analizada función de expresión de valores constitucionales. La mayoría de los estudios contemporáneos sobre enmiendas constitucionales se concentra en la enmienda constitucional informal4 • Si bien este tema 11

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1 KARL LOEWENSTEIN, "Reflections on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age", enARNOLD J. ZURCHER (ed.), Constitutions and Constitutional Trends Sínce World War JI (New York: New York University Press, 1951), p. 215. 2 JüHN W. BURGESS, Political Science and Comparative Constitutional Law I Sovereignty and Liberty (Boston: Ginn & Co, 1893) p. 137. 3 BRYAN A. GARNER, Modern American Usage, 3.ª ed (New York: Oxford University Press, 2009) p. 41. 4 Una enmienda informal ocurre "cuando las normas políticas cambian, o los tribunales (posiblemente por presiones políticas) interpretan o construyen el significado constitucional de manera que sea consistente con las preferencias políticas" (ToM GINSBURG y ERIC A. POSNER, "Subsconstitutionalism" (2010) 62:6 Stan L. Rev. 1583, p. 1600). Existe una amplia bibliografía sobre

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es importante, también ha contribuido al descuido del relevante tema de las reglas de enmienda formal. Analicemos, por ejemplo, las prácticas de enmienda

enmiendas informales. Véase, p. ej., BRUCEACKERMAN, Wethe People 1: Foundatíons (Cambridge: Belknap Press, 1991) p. 266; BRUCE AcKERMAN, We the People 2: Transformatíons (Cambridge: Belknap Press, 1998) pp. 383-420; JEREMY WEBBER, Reimagining Canada: Language, Culture, Community, and the Canadian Constitutíon (Kingston: McGill-Queen's University Press, 1994) pp. 260-305; DAVID A. STRAUSS, The Living Constitutíon (New York: Oxford University Press, 2010) pp. 120-139; CHARLIE }EFFERY, "Dimensions of Constitutional Change: Germany and the United Kingdom Compared", en ARTHUR B. GUNLICKS (ed.),

German Public Policy and Federalism: Current Debates on Political, Legal, and Social Issues (New York: Berghahn Books, 2003) 197, p. 203; STEPHEN M. GRIFFIN, "Constituent Power and Constitutional Change in American Constitutionalism", en MARTIN LOUGHLIN y NEIL WALKER (eds.), The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutíonal Form (New York: Oxford University Press, 2007) 49, pp. 52-61; véase también S. N. RAY, Modern Comparative Politics: Approaches, Methods and Issues, 3.ª ed. (Delhi: Prentice-Hall of India, 2004) pp. 117-131 (donde se discute acerca de enmiendas formales e informales desde una perspectiva de derecho comparado); BRANNON P. DENNING, "Means to Amend: Theories of Constitutional Change" (1997) 65:1 Tenn L. Rev. 155 pp. 180-209 (donde analiza varias teorías de enmienda informal); HEATHER K. GERKEN, "The H ydraulics of Constitutional Reform: A Skeptical Response to Our Undemocratic Constitution" (2007) 55:4 Drake L. Rev., pp. 929-933 (donde se realiza una clasificación de la bibliografia actual sobre enmiendas constitucionales informales); véase, en general, SANFORD LEVINSON (ed.), Responding to Imperfectíon: The Theory and Practice of Constitutíonal Amendment (Princeton: Princeton University Press, 1995) (una colección de ensayos sobre el cambio constitucional tanto formal como informal) (en adelante, LEVINSON, Responding).

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formal e informal en Estados Unidos. Hoy en día es algo sumamente difícil5, si no es que virtualmente inconcebible6, llegar a reunir las mayorías calificadas que se requieren para enmendar la Constitución de Estados Unidos según lo establecido por su artículo V7 • El hecho de que solo haya habido veintisiete enmiendas al texto de la Constitución desde 1789-y de estas, diez fueron parte de la Bill ofRights-demuestra

5 Véase BARRY FRIEDMAN y Scorr B. SMITH, "The Sedimentary Constitution" (1998) 147:1 Pa. L. Rev., p. 45; DAVID E. KYVIG, Arranging for Amendment: Unintended Outcomes of Constitutional Design", en DAVID E. KYVIG (ed.), Uníntended Consequences of Constítutíonal Amendment (Athens: Univeristy of Georgia Press, 2000), pp. 10-11. 6 SANFORD LEVINSON, Our Undemocratíc Constítutíon: Where the Constítutíon Goes Wrong (And How We the People Can Correct It), 2.ª ed. (New York: Oxford University Press, 2006) p. 21; STEPHEN M. GRIFFIN, "The Nominee is ... Article v" (1995) 12:2 Const Commentary, p. 172. 7 Artículo v de la Constitución de Estados Unidos: "Siempre que dos tercios de ambas cámaras lo consideren necesario, el Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución, o, a petición de las legislaturas de dos tercios de los diversos Estados, convocará una Convención para que proponga enmiendas, las cuales, en cualquier caso, serán válidas para todo efecto, gozarán de la misma validez como si fueran parte de esta Constitución, una vez ratificadas por las legislaturas de tres cuartos de los Estados, o por convenciones en tres cuartos de los mismos, según uno u otro modo de ratificación sea propuesto por el Congreso; con la condición de que ninguna enmienda hecha antes de 1808 modifique en forma alguna a las cláusulas primera y cuarta de la novena sección del artículo primero; y que ningún Estado sea privado, sin su consentimiento, de su igual sufragio en el Senado". 11

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la poca frecuencia con la que los actores políticos han utilizado los procedimientos de enmienda8 . Dado lo difícil que es cambiar la Constitución a través del mecanismo previsto por el artículo V 9, los actores políticos han desarrollado métodos innovadores para actualizar el contenido de una constitución centenaria10 • En la actualidad, la enmienda informal es tan frecuente que se ha llegado a decir que las enmiendas formales que se han hecho siguiendo el proceso del artículo V son irrelevantes 11 • Si bien las enmiendas del artículo V pueden ser irrelevantes, el artículo v en sí mismo no lo es. Al igual que otras disposiciones que regulan el proceso de enmienda constitucional, el artículo v consagra ciertos compromisos políticos. A partir de la Cláusula de la igualdad de voto en el Senado para los estados prevista por el artículo v, así como de su referencia a la Cláusula de importación de

8 Véase WILLIAM B. FISCH, "Constitutional Referendum in the United States of America" (2006) 54:4 Am. J. Comp. L. (Supplement), pp. 490-491. 9 Véase, p. ej,. WILLIAM E. SCHEUERMAN, "Constitutionalism in an Age of Speed" (2002) 19:2 Const Commentary, pp. 374375; DONALD S. LUTZ, "Toward a Theory of Constitutional Amendment" (1994) 88:2 Am. Pol. Scí. Rev., p. 364. 10 Véase ADAM M. SAMAHA, "Dead Hand Arguments and Constitutional Interpretation" (2008) 108:1 Colum. L. Rev., p. 618. 11 Véase para todo DAVID A. STRAuss, "The Irrelevance of Constitutional Amendments" (2001) 114:5 Harv. L. Rev., p. 1460.

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esclavos 12 y a la del sistema tributario basado en el censo 13, podemos inferir que el federalismo es un valor constitucional histórico para Estados Unidos. De manera similar, las reglas de enmienda formal de la Constitución alemana reflejan los valores constitucionales del Estado -de manera específica el valor de la dignidad humana, el cual está absolutamente protegido en contra de enmiendas formales y por lo tanto no puede ser derogado de la Ley Fundamental alemana14 • Algo similar se puede decir de las constituciones de Canadá y Sudáfrica, ya que sus reglas de enmienda constitucional formal expresan ciertos valores constitucionales. De modo muy parecido a lo que sucede con las reglas de enmienda formal en la Constitución de Estados Unidos y la Ley Fundamental alemana, la función de estas reglas en las constituciones de Canadá y Sudáfrica dista de ser

12 11El Congreso no podrá prohibir antes del año mil ochocientos ocho la inmigración o importación de las personas que cualquiera de los Estados ahora existentes estime oportuno admitir, pero puede imponer sobre dicha importación un impuesto o derecho que no exceda de 10 dólares por cada persona" (Constitución de Estados Unidos, art. r, secc. 9). 13 11 No se impondrá ningún impuesto directo ni de capitación, a no ser que se establezca de forma proporcional al censo o recuento ordenado con antelación" (ibíd.). 14 Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, 1949, arts. 1 (1) (11 La dignidad humana es inviolable") y 79 (3) (establece el artículo 1 (1) como inalterable) (Ley Fundamental Alemana).

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solo correctiva. Tal y como lo demostraré 15, estas reglas de enmienda constitucional consagran una jerarquía constitucional que refleja una pirámide de valores constitucionales 16 • Este artículo busca contribuir al debate sobre la enmienda constitucional al demostrar que las reglas de enmienda formal -no las enmiendas formales, sino las reglas que regulan el proceso de dichas enmiendas- expresan valores constitucionales. Mi tesis no es que las reglas de enmienda formal siempre expresan valores constitucionales, ni que necesariamente es la intención de los diseñadores constitucionales que las reglas cumplan esta función. Mi tesis es que las reglas de enmienda formal son uno de los lugares donde los diseñadores constitucionales pueden expresar los valores constitucionales de una comunidad política, tanto internamente, para las personas que están sujetas formal o prácticamente a sus disposiciones/ como externamente, para el resto del mundo. Este artículo sugiere una agenda de investigación para indagadones futuras acerca del uso de las reglas de enmienda constitucional para expresar valores. Esta es una contribución útil para el análisis de las reglas de enmienda formal ya que aclara su naturaleza pero también hace más complejo su estudio. Lo

15 Véase ínfra, seccs. n y m. 16 Véase Ley Constitucional, 1982, arts. 38-49; Anexo B de la Ley Constitucional de 1982 (Reino Unido), 1982, c. 11 (Ley Constitucional, 1982); Constitución de la República de Sudáfrica, 1996, n.º 108, secc. 74.

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aclara porque demuestra que las reglas de enmienda formal desempeñan la función poco estudiada de expresar valores constitucionales; sin embargo, también hace más complejo su estudio al subrayar que no siempre resulta claro si los valores constitucionales consagrados en las reglas de enmienda formal son compromisos políticos auténticos o apócrifos. Esto tiene implicaciones de suma importancia para el diseño constitucional. En la sección I comienzo por identificar y explicar las funciones que la mayoría de autores ha atribuido a las reglas de las enmiendas formales; demuestro cómo es que ninguna de estas funciones da cuenta de la naturaleza expresiva de las reglas de enmienda formal. En la sección n analizo varias constituciones nacionales, incluyendo las constituciones de Canadá y Sudáfrica, para ilustrar cómo es que las reglas de enmienda formal pueden consagrar y expresar valores constitucionales mediante la creación de una jerarquía constitucional formal. La sección m da cuenta de un problema analítico: los valores que los diseñadores constitucionales deciden consagrar en las reglas de enmienda formal pueden reflejar compromisos políticos tanto reales como apócrifos. Utilizando la Ley Fundamental alemana como modelo, explico cómo podemos determinar si los valores constitucionales representan compromisos políticos auténticos. Sugiero que la autenticidad de los valores constitucionales consagrados en las reglas de enmienda formal de la constitución alemana deriva de su validación por el Tribunal Federal Constitucional

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alemán, su relevancia para la cultura política alemana y su consagración en la Ley Fundamental. Concluyo con algunas reflexiones adicionales encaminadas a expandir el análisis comparativo de las reglas de enmienda formal. l.

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CONSTITUCIONAL

Pocas tareas son tan importantes para el diseño constitucional como la estructura de las reglas de enmienda formal. 17 Los constitucionalistas han atribuido varias funciones a las reglas de enmienda formal. Ellos usualmente consideran que estas reglas buscan controlar la acción política y regular el cambio constitucional: "Las fórmulas de enmienda establecen mecanismos que buscan constreñir a los actores constitucionales y codificar la relación entre el texto constitucional y el paso del tiempo" 18 • Más específicamente, se suele afirmar que las reglas de enmienda formal distinguen la constitución de las leyes ordinarias, estructuran al proceso formal de enmienda, pre-comprometen a los actores políticos

17 Véase SANFORD LEVINSON, "Designing an Amendment Process", en JOHN FEREJOHN, JACK N. RA:KOVE y JONATHAN RILEY (eds.), Constitutional Culture and Democratic Rule (Cambridge: Cambridge University Press, 2001), p. 275. 18 XENOPHON CONTIADES y ALKMENE FOTIAOOU, "Models of Constitutional Change", en XENOPHON CONTIADES (ed.), Engineering

Constitutional Change: A Comparative Perspective on Europe (New York: Routledge, 2013), p. 431.

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del futuro 19 y facilitan el perfeccionamiento o la corrección del texto constitucional20 • También intensifican la deliberación pública, controlan a los distintos poderes del gobierno, promueven la democracia y hacen que el cambio constitucional se logre por la vía pacífica21 • En efecto, las reglas de enmienda formal cumplen cada una de estas funciones, tal y como lo explicaré en esta parte. Pero las reglas también deben entenderse como uno de los lugares en los que los diseñadores constitucionales pueden consagrar y, por ende, expresar valores constitucionales. Ninguna de las funciones que se les han atribuido analiza adecuadamente este papel expresivo. A. ¿Por qué se establecen reglas de enmienda formal?

En primer lugar, como cuestión fundamental, las reglas de enmienda formal distinguen el texto constitucional de las leyes ordinarias. Mientras que para derogar o abrogar las leyes suele bastar una mayoría simple de la legislatura, el texto constitucional suele requerir un proceso de enmienda más riguroso22 •

19 Véase JoN ELSTER, Ulysses Unbound: Studies in Rationality, Precommitment, and Constraints (Cambridge: Cambridge University Press, 2000). 20 Véase infra, secc. LA. 21 Ibíd. 22 Véase ANDRÁs SAJÓ, Limiting Government: An Introduction to Constitutionalism (New York: Central European University

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Este proceso puede requerir la aprobación de una mayoría calificada de la legislatura o de la ciudadanía, o incluso puede requerir ambas23 • El rigor de los procesos de enmienda formal refleja tanto la importancia superior que tienen las constituciones en relación con las leyes como el hecho de que las

Press, 1999), pp. 39-40; CARL SCHMITT, Constítutional Theory, JEFFREY SEITZER, ed. y trad. (Durham: Duke University Press, 2008), pp. 71-72; EDWARD SCHNEIER, Crafting Constitutional Democracies: The Politics of Institutional Desígn (New York: Rowman & Littlefield, 2006), p. 222. Aunque la regla general es que las constituciones establezcan requisitos de enmienda más rigursos que los de una ley ordinaria, se puede establecer que las disposiciones constitucionales se puedan reformar mediante la aprobación de una mayoría simple, de la misma manera que se pueden establecer procesos más rigurosos para leyes ordinarias. Véase LARRY ALEXANDER, "Constitutions, Judicial Review, Moral Rights, and Democracy: Disentangling the Issues", en GRANT HUSCROFT (ed.), Expounding the Constítution: Essays i.n Constitutional Theory (New York: Cambridge University Press, 2008), p. 120. 23 JAN-ERIK LANE, Constitutions and Polítícal Theory, 2.ª ed. (Manchester: Manchester University Press, 2011) p. 41. Las reglas de enmienda formal también pueden estar diseñadas para negar el poder de reforma a las mayorías populares reconociendo tal facultad solo a los actores políticos. Véase JOEL L COLÓN-Ríos, Weak Constítutíonalism: Democratíc Legítímacy and the Question of Constítuent Power (London: Routledge, 2012) p. 4. Las reglas de enmienda formal también pueden estar diseñadas con el objeto de impedir que mayorías transitorias realicen cambios constitucionales trascendentales. Véase GEOFFREY DE Q. WALKER, The Rule of Law: Foundatíon of Constítutíonal Democracy (Carlton, Austl: Melbourne University Press, 1988) p. 381.

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leyes ordinarias se derivan del texto constitucional24 • Sin embargo, diseñar las reglas de enmienda formal de manera que se distingan de las leyes ordinarias puede ser algo más difícil de lo que se piensa, ya que requiere identificar precisamente el nivel adecuado de rigor que se necesita en el proceso de enmienda25 • Mientras más se reforma la constitución, más separece a una ley ordinaria26 • En segundo lugar, los constitucionalistas han observado que las reglas de enmienda formal estructuran el proceso a través del cual los actores políticos modifican el texto y el significado de la constitución. Las reglas de enmienda formal conforman un marco jurídico transparente que regula el cambio constitucional27, mientras que se puede decir que el cambio constitucional informal ocurre dentro de

24 Véase DONALD S. LuTz, "Toward a Theory of Constitutional Amendment", en LEVINSON, Respondíng, supra nota 4, p. 240 (en adelante, LUTZ, "Theory"). 25 Véase JoHN R. VILE, Contemporary Questíons Surrounding the Constítutíonal Amendíng Process (Westport: Praeger, 1993) p. 2; LESLIE WoLF-PHILLIPS, "Introduction", en LESLIE WOLFPHILLIPS (ed.), Constítutíons of Modern States: Selected Texts and Commentary (New York: Praeger, 1968) p. xxv. 26 Véase KATHLEEN SULLIVAN, "Constitutional Amendmentitis", diponible en línea: (1995) The American Prospect, pp. 22-23, www.prospect.org 27 VIVIEN HART, "Democratic Constitution Making", 107 Uníted States Instítute of Peace Specíal Report 1, 2003, p. 4.; disponible enlínea:https:/ /www.usip.org/sites/default/files/sr107.pdf

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procedimientos extrajurídicos28 • Denominar la enmienda informal como un fenómeno extrajurídico no implica un juicio de valor sobre su legitimidad. Tal y como Bruce Ackerman lo ha sostenido, existen procedimientos informales -pero legítimos- para modificar la Constitución de Estados Unidos además de los previstos en su artículo V 29 • Por lo tanto,

28 ROSALIND DIXON y RICHARD ROLDEN, "Constitutional Amendment Rules: The Denominator Problem", en ToM GINSBURG (ed.), Comparatíve Constítutíonal Desígn (New York: Cambridge University Press, 2012) 195, p. 195. Akhil Amar ha afirmado que el procedimiento establecido en el artículo V de la Constitución de Estados Unidos no es el único mecanismo formal para modificar su texto. Su argumento -que una mayoría de estadounidenses puede, mediante un referendo, alterar la Constitución- es una nueva perspectiva acerca del cambio constitucional extrajurídico, el cual, no obstante, sería formal. Véase AKHIL REED AMAR, "Philadelphia Revisited: Amending the Constitution Outside Article v" (1988) 55:4 U. Chícago L. Rev., p. 1060. 29 BRUCE A ÁCKERMAN, "Transformative Appointments" (1988) 101:6 Harv. L. Rev., p.1179; véanse también las fuentes analizadas en LEVINSON, Responding, supra nota 4 (donde se clasifican las fuentes de enmiendas informales tanto en Estados Unidos como en otros Estados constitucionales). Para las críticas de la teoría de Ackerman del cambio constitucional informal, véase p. ej., JAMES E. FLEMING, "We the Unconventional Ametican People" (1998) 65:4 U. Chícago L. Rev. 1513; MlCHAEL J. KLARMAN, "Constitutional Fact/ Constitutional Fiction: A Critique of Bruce Ackerman's Theory of Constitutional Moments" (1992) 44:3 Stan. L. Rev. 759; LARRY KRAMER, "What's a Constitution for Anyway? Of History and Theory, Bruce Ackerman and the New Dear" (1996) 46:3 Case W. Res. L. Rev. 885; GERALD N. RoSENBERG, "The Unconventional Conventionalist" (1999) 2:2

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describir los procesos de enmienda informal como algo extrajurídico" y las reglas de enmienda formal como "jurídicas" solo subraya el hecho de que los procedimientos de enmienda informal no se encuentran regulados por el texto constitucional, a diferencia de las reglas de enmienda formal, que son parte del texto. En tercer lugar, las reglas de enmienda formal precomprometen a los actores políticos a las decisiones de los autores de la constitución que han sido consagradas constitucionalmente. El mecanismo de "precompromiso" más exigente es la restricción de enmiendas formales sobre ciertas materias, el cual es utilizado por los diseñadores constitucionales para privilegiar una disposición sobre otras y hacerla inalterable30 • Citando a Sandfor Levinson, una constitución formalmente inalterable reflejaría la "excesiva confianza [de los autores] en su propia sabiduría política junto con una quizás excesiva desconfianza en las generaciones posteriores" 31 • /1

Green Bag (2d) 209; FREDERICK SCHAUER, "Deliberating About Deliberation" (1992) 90:6 Mich. L. Rev. 1187; SUZANNA SHERRY, "The Ghost of Liberalism Past" (1992) 105:4 Harv. L. Rev. 918; LAURENCE H. TRIBE, "Taking Text and Structure Seriously: Reflections on Free.:.Form Method in Constitutional Interpretation" (1995) 108:6 Harv. L. Rev. 1221. 30 Véase JON ELSTER, "Constitutionalism in Eastern Europe: An Introduction" (1991) 58:2 U. Chicago L. Rev., p. 471. 31 SANFORD LEVINSON, "The Political Implications of Amending Clauses" (1996) 13:1 Const Commentary, p. 112 [en adelante, LEVINSON, Amending Clauses"]. /1

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Los diseñadores constitucionales también pueden desconfiar de los actores políticos y, por ende, crear reglas de enmienda formal que restringen sus decisiones futuras 32 • Lawrence Sager ilustra claramente esta relación entre precompromiso y desconfianza al afirmar que los diseñadores constitucionales hacen que las constituciones sean difíciles de enmendar porque "puede que confiemos en nosotros mismos, pero no en aquellos que nos seguirán como guardianes de la comunidad política" 33 • De acuerdo con Jon Elster, los mecanismos más importantes para fortalecer los precompromisos son las mayorías calificadas y las limitaciones temporales para enmendar la constitución34 • En cuarto lugar, los constitucionalistas han explicado la manera en que las reglas de enmienda formal proporcionan una manera de perfeccionar el diseño de una constitución al corregir los errores revelados por el tiempo y la experiencia. Brannon Denning y John Vile han ilustrado este punto con una grari claridad:

c. PRITCHARD, "Rewriting the Constitution: An Economic Analysis of the Constitutional Amendment Process" (1993) 62:1 Fordham L. Rev., pp. 123-124. 33 LAWRENCE G. SAGER, "The Birth Logic of a Democratic Constitution", en FEREJOHN, RAKovE y RrLEY, supra nota 17, p. 124. 34 JoN ELSTER, Ulysses Unbound: Studies in Rationality, Precommitment, and Constraints (Cambridge, me: Cambridge University Press, 2000) p. 104. 32 Véase DONALD J. BOUDREAUX y A.

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Si una nación busca continuar con una constitución escrita conformada por ciertas disposiciones, habrá momentos en los que, a menos que exista una indiferencia flagrante hacia el texto constitucional, sea necesario enmendar ciertas disposiciones una vez que estas se llegan a concebir como errores del pasado, o bien cuando se desea mejorar la situación actual35• Los procedimientos de enmienda permiten a los actores políticos responder a las cambiantes necesidades políticas, sociales y económicas de la comunidad política36 -necesidades que pueden no estar reguladas adecuadamente, ya sea debido a un diseño constitucional imperfecto o a nuevas circunstancias sociales 37 . Por lo tanto, las reglas de enmienda formal funcionan dentro del contexto de la falibilidad humana y existen para corregir las deficiencias del diseño constitucional38 •

35 BRANNON P. DENNING y JoHN R. VILE, "The Relevance of Constitutional Amendments: A Response to David Strauss" (2002) 77:1 Tul. L. Rev., p. 275. 36 Véase GABRIEL L. NEGRETIO, "Toward a Theory ofFormal Constitutional Change: Mechanisms of ConstitutionalAdaptation in LatinAmerica", en DETLEFNOLTE y ALMUTScHILLING-VACAFLOR (eds.), New Constítutíonalísm ín Latín Ameríca: Promíses and Practíces (Farnham: Ashgate, 2012), p. 52. 37 Véase RAYMOND Ku, "Consensus of the Governed: The Legitimacy of Constitutional Change" (1995) 64:2 Fordham L. Rev., p.542. 38 Véase BJORN ERIK RASCH y ROGER D. CONGLETON, "Amendment Procedures and Constitutional Stability", en ROGER D. CONGLE-

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Las reglas de enmienda formal también fomentan la consciencia y deliberación pública. Las reglas invitan a que los actores políticos debatan y negocien públicamente acerca de sus concepciones del interés común, y "garantizan que la sociedad actúe con base en expectativas estables y fundadas acerca de las consecuencias" que implica enmendar la constitución39 • Las reglas de enmienda formal, las cuales suelen requerir alguna clase de acción supermayoritaria, ;'favorecen la discusión profunda sobre temas públicosn [ ... ] al forzar a los simpatizantes de una cierta propuesta de enmienda a que convenzan a un sector más amplio de la población" 40 • Por ello, según Donald Lutz, las reglas de enmienda son medios "para llegar a las mejores decisiones posibles en búsqueda del bien común bajo un régimen de soberanía popular"41 • A su vez, el resultado de esta deliberación pública -una enmienda formal añadida al texto constitucional- hace posible la difusión y continua aplicación de las normas constitucionales. La enmienda formal, según Denning y Vile, "modifica indudablemente la constitución en un aspecto fundamental: agrega texto a la constitución" 42 • En

y BIRGITTA SWEDENBORG (eds.), Democratíc Constítutíonal Desígn and Publíc Polícy: Ana}ysís and Evídence (Cambridge, Mass: MIT Press, 2006), p. 326. lbíd., p. 327. Ku, supra nota 37, p. 571. Lmz, "Theory", supra nota 24, pp. 239-240. DENNING y VILE, supra nota 35, p. 279.

TON

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consecuencia, "la difusión que acompaña dicha modificación, de hecho, aumenta las expectativas públicas de que la modificación será respetada por otros órganos [del gobierno], y se incrementan los costos de evadir o ignorar el texto" 43 • En sexto lugar, las reglas de enmienda formal también funcionan como un contrapeso entre los órganos del gobierno. Las reglas también proporcionan un mecanismo para que los actores políticos modifiquen las enmiendas constitucionales informales desarrolladas por los tribunales de última instancia por medio de sus interpretaciones constitucionales44 • Rosalind Dixon sugiere que las reglas de enmienda formal permiten a los actores políticos tanto impulsar a los tribunales hacia nuevas interpretaciones como revocar precedentes constitucionales45 • No obstante, las reglas de enmienda pueden generar el efecto contrario según sea el grado de rigidez constitucional. Mientras más riguroso sea el proceso de enmienda formal, más difícil será revocar un precedente constitucional; en cambio, mientras menos riguroso sea

43 Ibíd. 44 Véase ANDRÉE LAJOIE y HENRY QUILLINAN, "Ernerging Constitutional Norms: Continuous Judicial Amendment of the Constitution The Proportionality Test as a Moving Target" (1992) 55:1 L. & Contemp. Probs., p. 285. 45 RosALIND DIXON, "ConstitutionalAmendment Rules: A Comparative Perspective", en TOM GINSBURG y ROSALIND DIXON (eds.), Comparatíve Constítutíonal Law (Cheltenham: Edward Elgar, 2011), p. 98.

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el proceso de enmienda formal, mayor será el poder de los actores políticos para crear y modificar el significado constitucional46 • Por lo tanto, la permanencia de los precedentes judiciales es directamente proporcional a la rigidez de la enmienda formal. Los constitucionalistas también han subrayado la función democrática de las reglas de enmienda formal. El derecho a enmendar la constitución es, antes que nada, un derecho a la elección democrática. Quizás nadie haya ilustrado este punto de manera tan clara como Jed Rubenfeld, quien ha afirmado que el mismo principio que le da a la Constitución [de Estados Unidos] autoridad legítima -el principio de gobierno autónomo- requiere que una nación tenga la facultad de abrogar cualquier elemento de la constitución cuando ya no corresponda con los compromisos populares"47.Rubenfeld concluye que así, el constitucionalismo requiere un proceso popular no solo para la elaboración de la constitución, sino también para la modificación de la constitución" 48 • Además· de fortalecer los fundamentos mayoritarios de la democracia, las reglas de enmienda formal fortalecen así mismo las dimensiones substantivas 11

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Patterns ofDemocracy: Government Forms and Performance in Thírty- Síx Countríes (New Haven: Yale University Press, 1999) pp. 228-230. 47 JED RuBENFELD, Freedom and Time: A Theory of Constítutíonal Self-Government (New Haven: Yale University Press, 2001) p.174. 48 Ibíd. AREND LIJPHART,

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de la democracia, es decir, sus propósitos contramayoritarios y de protección de minorías. Tal y como nos explica Roger Congleton, las reglas de enmienda formal fortalecen el estado de derecho en la medida en que la estabilidad constitucional aumenta y/ o las protecciones hacia las minorías se perfeccionan" 49 • Por último, los constitucionalistas también consideran que las reglas de enmienda formal hacen posibles transformaciones políticas profundas de manera pacífica. Walter Dellinger aclara la esencia de esta función pacificadora, asegurando que el proceso de enmienda previsto por el artículo V de la Constitución de Estados Unidos "representa una versión pacífica del derecho a la revolución" 5º. La consagración de las reglas de enmienda formal en el texto constitucional proporciona un marco para regular los cambios constitucionales, desde los más modestos hasta los más radicales, sin tener que llegar a redactar una nueva constitución o levantarse en armas. En la Convención Federal de Estados Unidos de 1787, George Mason insistió precisamente en este punto cuando reconoció que las enmiendas constitucionales sería inevitables pero que será preferible crear un mecanismo regular y accesible para tal fin 11

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49 ROGER D. CONGLETON, Perfecting Parliament: Constítutional Reform, Líberalism, and the Ríse of Western Democracy (New York: Cambridge University Press, 2011) p. 287. 50 wALTER DELLJNGER, "The Legitimacy of Constitutional Change: Rethinking the Amendment Process" (1983) 97:2 Harv. L. Rev., p. 431.

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con apego a la Constitución que dejarlo a la suerte y a la violencia" 51 . Esta función fomenta un mayor grado de cambio constitucional continuo -en contraposición a la discontinuidad constitucional-52 de acuerdo con lo establecido por las reglas de enmienda. Como nos explica Dixon, las reglas de enmienda formal aumentan las probabilidades de que dichos cambios tengan lugar (al menos relativamente) dentro del marco constitucional existente, en lugar de que sucedan por la vía de la revisión integral de la constitución o de su desconocimiento absoluto" 53 • /1

B. Los valores en el texto constitucional Las reglas de enmienda formal, en efecto, desempeñan cada una de las ocho funciones que los constitucionalistas han identificado. Pero también desempeñan una función adicional: expresan valores constitucionales. Aunque algunos autores han sugerido o reconocido esta función, hasta ahora nadie ha

51 MAx FARRAND (ed.), The Records of the Federal Convention of 1787, revised ed. (New Haven: Yale University Press, 1966) vol. 1, p. 203. 52 El cambio constitucional es continuo cuando ocurre en acatamiento a la constitución existente y sin instaurar un nuevo régimen; en cambio, el cambio constitucional es discontinuo cuando no acata la constitución existente. Véase PETER SUBER, The Paradox of Self-Amendment: A Study of Logic, Law, Omnipotence, and Change (New York: Peter Lang, 1990) p. 18. 53 DrxoN, supra nota 45, p. 97.

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defendido en profundidad la tesis de que las reglas de enmienda formal declaran expresamente o bien sugieren sutilmente la existencia de ciertos valores constitucionales. Samuel Finer, Vernon Bogdanor y Bernard Rudden tocan expresamente este punto cuando afirman en su importante obra de derecho comparado que las reglas de enmienda formal "pueden expresar valores básicos" 54 • Pero esta es la única mención que estos autores hacen sobre el tema, sin mayor análisis, y solo en referencia a las disposiciones constitucionales irreformables. Tal y como lo demostraré en lo que resta de este ensayo, las disposiciones irreformables no son las únicas que pueden expresar valores constitucionales55 • Stephen Holmes y Cass Sunstein han hecho una observación similar. En su trabajo sobre el diseño constitucional, en el que sugieren la manera en que las democracias emergentes pudieran estructurar sus reglas de enmienda, ambos analizan la tensión que existe entre liberalismo y democracia respecto de las reglas de enmienda formal y las consecuencias que tiene para la democracia establecer reglas de enmienda exigentes. Holmes y Sunstein consideran que los procesos utilizados para enmendar formalmente una constitución "ilustran la variedad de teorías que

54 Véase FINER, VERNON BOGDANOR y BERNARD RUDDEN, Comparing Constitutions (Oxford: Clarendon Press, 1995) p. 13. 55 Véase infra, secc. rr.c.

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subyacen a distintas democracias liberales" 56 • Ambos concluyen que las reglas de enmienda "nos ayudan a identificar las normas generales y los compromisos básicos que subyacen al texto constitucional'' 57 • Otros autores han sugerido más indirectamente que las reglas de enmienda formal pueden ser utilizadas para expresar valores constitucionales. Por ejemplo, Levinson ha afirmado que el artículo V de la Constitución de Estados Unidos "establece distintos grados de rigidez en el proceso de enmienda según la importancia que se atribuye a ciertas materias", haciendo alusión específica a la Cláusula de igualdad de vota58 • Por su parte, Denning y Vile han desarrollado la noción de "la función pública de las enmiendas constitucionales"59 • Sin embargo, ellos se han concentrado en las enmiendas formales en sí mismas, no en las reglas que regulan el proceso de enmienda. Dixon ha observado que "varios países han establecido diferentes procesos de enmienda constitucional que varían según el tema de la iniciativa", con referencia al caso de India y Sudáfrica60 • Pero estos autores no han explicado ni ilustrado la

56 STEPHEN HOLMES y CASS R. SUNSTEIN "The Politics of Constitu-

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tional Revision in Eastem Europe", en LEVINSON, Responding, supra nota 4, pp. 278-279. Ibíd., p. 279. LEVINSON, Amending Clauses", supra nota 28, p. 122. DENNING y VILE, supra nota 35, p. 279. DIXON, supra nota 45, p. 103. 11

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manera en que las reglas de enmienda formal en sí mismas pueden expresar valores constitucionales. Sin embargo, los constitucionalistas han reconocido desde hace tiempo que las constituciones desempeñan una función expresiva. Algunas constituciones son escritas para reflejar ciertas normas metaconstitucionales que vinculan a la comunidad y que la distinguen de otras comunidades. Mark Tushnet nos explica que las constituciones, tanto su texto como las doctrinas que surgen de su interpretación son la manera en que una nación se define a sí misma" 61 • Como ha observado Tom Ginsburg, en algunas comunidades políticas las constituciones reflejan e incluso crean una conciencia colectiva, y de esa manera superan divisiones regionales o étnicas"62• Ginsburg también menciona que "1a función expresiva de las constituciones revela lo particular que es redactar una constitución. Los que formamos esa comunidad somos 'Nosotros, el Pueblo' 63, de manera que la constitución identifica a nuestra nación y la /1

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61 MARK TUSHNET, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constítutíonal Law (Princeton: Princeton University Press, 2008) p. 12. 62 TOM GINSBURG, "Written Constitutions and the Administrative State: On the Constitutional Character of Administrative Law", en SUSAN ROSE-ACKERMAN y PETER L. LINDSETH (eds.), Comparatíve Admínístratíve Law (Cheltenham: Edward Elgar, 2010), p. 118. 63 We the People: expresión inicial del preámbulo de la Constitución de Estados Unidos (nota de trad.).

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distingue de otras comunidades políticas" 64 • Por lo tanto, las constituciones pueden expresar valores con propósitos aspiracionales o funcionales para autodefinirse y construir una identidad colectiva 65 • Las constituciones también pueden expresar valores sin ejercer ningún efecto jurídico inmediato o notorio. Sunstein ha hecho notar que las disposiciones constitucionales manifiestan los objetivos y las aspiraciones de una nación, y que algunas de estas disposiciones pueden atribuir ciertos significados aun si las consecuencias práctica de dichas manifestaciones son difíciles de anticipar66 • Para ilustrar esta función, Sunstein cita el ejemplo de una norma en contra de la discriminación que recibe el apoyo de una determinda comunidad política por razones expresivas aun si [dicha sociedad] no sabe realmente si la ley realmente protege a las minorías". Sunstein añade: 11

64 Ibíd. 65 Pero véase SANFORD LEVINSON, '"The Constitution' in American Civil Religion" [1979] Sup Ct Rev 123 (donde se pone en duda la función de la Constitución de Estados Unidos como fuente de unidad nacional: "resulta irónico que una cultura que ha experimentado una 'centenaria, melancólica y profunda pérdida de fe' en el credo religioso pueda confiar tan tranquilamente en la continuidad de una colectividad de ciudadanos unida por un credo constitucional", pp. 150-151). 66 CASS R. SUNSTEIN, "On the Expressive Function of Law" (1996) 5:1 E. Eur. Const. Rev., p. 67.

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La misma razón aplica a toda la función cultural que desempeñan el derecho, los tribunales, e incluso las sentencias de una Corte Constitucional. Cuando la Corte resuelve un juicio, lo hace en nombre de la nación y busca honrar principios básicos y compromisos fundamentales. Esto es un asunto de suma importancia, independientemente de las consecuencias prácticas de la decisión67· Entonces, la función expresiva de las normas es distinta de su función prescriptiva. Los valores de una constitución reflejan lo que Gary Jacobsohn denomina como la identidad constitucional68 • Para conocer la identidad de una constitución, el primer lugar al que se debe acudir, si bien no el único, es el texto constitucional69 • La "textualidad"7º de una constitución sirve en parte para codificar los ideales y las estructuras fundamentales de una sociedad 71; pero su codificación y simultánea interpretación no tiene por qué permanecer estática: puede cambiar a lo largo del tiempo 72 •

67 Ibíd. 68 GARY JEFFREY JACOBSOHN, Constitutional Identity (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 2010) p. 348. 69 Véase ibíd. 70 Véase ÁNDREW B. CoAN, "The Irrelevance of Writtenness in Constitutional Interpretation (2010) 158:4 U. Pa. L. Rev. 1025. 71 Véase TuoMAs C. GREY, "The Constitution as Scripture'1 (1984) 37:1 Stan. L. Rev., p. 16. 72 Para un análisis de la evolución de la función simbólica de la 11

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Esto es lo que se debe esperar ya que, como Mary Ann Glendon lo ha explicado en su análisis comparativo sobre el aborto y el divorcio, "el derecho, además de cumplir todas sus otras funciones, narra historias sobre la cultura que le ha dado forma y que a la vez da forma: historias sobre quiénes somos, de dónde venimos y hacia dónde vamos" 73 • Estas historias, las cuales interpretamos como una representación de los valores compartidos por una comunidad, "parecen tener una poderosa influencia no solo en la manera en que las normas jurídicas se crean y aplican dentro del sistema jurídico, sino en la manera en que se perciben los hechos y se traducen al lenguaje jurídico y sus conceptos" 74 • Una deconstrucción de la metáfora nos indica que los valores expresados por el derecho permean todo el sistema jurídico.

II. Los VALORES CONSTITUCIONALES y LAS REGLAS DE ENMIENDA FORMAL

Los valores constitucionales son los fundamentos de cualquier régimen constitucional. Los valores nos ayudan a clasificar las reglas, principios y arreglos institucionales, y a entender cómo se relacionan entre

Constitución de Estados Unidos desde su promulgación, véase MAx LERNER, 11 Constitution and Court as Symbols" (1937) 46:8 Yale LJ, pp. 1294-1305. 73 MARY ANN GLENDON, Abortion and Divorce in Western Law (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1987) p. 8. 74 Ibíd.

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ellos jerárquicamente75 • Influyen en las decisiones de los actores políticos y en la manera en que los jueces interpretan la constitución, y también pueden reflejar la manera en que un régimen se define a sí mismo, tanto interna como externamente. Los valores constitucionales son el equivalente a un palo de triunfo de los naipes en el litigio constitucional: cuando un valor constitucional se enfrenta con un valor no constitucional, entonces el valor constitucional prevalecerá por encima del valor no constitucional de la eficiencia. Además, los valores constitucionales pueden ser tanto conservadores como aspiracionales: pueden buscar conservar algún elemento estructural del Estado -p. ej., el federalismo o el republicanismoal igual que pueden aspirar a un ideal ciertamente inalcanzable pero digno de ser protegido -p. ej., la libertad o la igualdad 76 • A. El proceso de creación de una jerarquía constitucional Sin embargo, los valores constitucionales son controversiales, por al menos dos razones. En primer lugar, el contenido de los valores constitucionales

75 Véase W ALTER F. MURPHY, "Slaughter-House, Civil Rights, and Limits on Constitutional Change" (1987) 32 Am. J. Jurís, p. 22. 76 Cass Sunstein sigue a Lawrence Lessig en su discussion sobre las constituciones conservadoras y trasformadoras. Véase CAss R. SUNSTEIN, Desígníng Democracy: What Constítutíons Do (New York: Oxford University Press, 2001) pp. 67-68.

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puede ser controversia! porque suelen ser expresados con un alto grado de generalidad. Esto provoca que haya varias interpretaciones rivales acerca devalores como justicia, equidad (fairness), o el estado de derecho77 . En segundo lugar, la verdadera identidad de los valores constitucionales puede ser controversia! porque puede ser poco claro cómo identificamos cuáles valores prevalecen, o cuáles deberían prevalecer en una comunidad constitucional cuando estos no han sido identificados expresamente por el texto constitucionaF8. Suponiendo que fuera posible llegar a un consenso acerca de la importancia de un conjunto de valores, aun en ese caso tendríamos el reto de conciliar las tensiones entre estos. Cuando un valor colisiona con otro puede ser difícil predecir cuál prevalecerá sin referencia a una jerarquía predeterminada de valores, ya sea consagrada formalmente en el texto constitucional o desarrollada informalmente de otra manera. La teoría constitucional puede ser útil para crear una jerarquía de valores constitucionales. Veamos por ejemplo la Constitución de Estados Unidos, un documento cuyo texto en ningún momento aclara cuáles valores prevalecen sobre otros. En vista de la indeterminación del texto constitucional, ¿cómo podemos identificar la jerarquía de los valores? Walter

77 Véase RICHARD A. PRIMUS, "When Should Original Meanings Matter?" (2008) 107:2 Mich. L. Rev., pp. 172-173. 78 lbíd. pp. 173-174.

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Murphy ha propuesto una teoría, de muchas teorías posibles para jerarquizar los valores constitucionales de la Constitución de Estados Unidos. Murphy comienza por reconocer lo difícil que es jerarquizar estos valores 79 : "La raíz del problema es que la Constitución estadounidense- como todas las constituciones- busca promover no uno o dos valores sino todo un conjunto de valores" 80 • Con todo, Murphy afirma que a la luz de la evolución de la comunidad estadounidense desde su fundación existe un valor que es "más fundamental" dentro de los valores sustantivos de la Constitución: la dignidad humana81 . Una vez que identificamos la dignidad humana como valor sustantivo fundamental de la Constitución estadounidense, podemos continuar la jerarquización de otros valores si nos preguntamos cuáles son los valores más o menos consistentes con la dignidad humana 82 • Además de la teoría constitucional, la interpretación constitucional puede servir para dar forma a una jerarquía de valores. Cuando el texto constitucional no establece una jerarquía formal, los tribunales

79 Véase WALTER F. MURPHY, "The Art of Constitutional Interpretation: APreliminary Showing", en M. JUDD HARMON (ed.), Essays on the Constitution of the United States (Port Washington: Kennikat Press, 1978), p. 147. 80 Ibíd. 81 Ibíd., p. 156. 82 Véase W ALTER F. MURPHY, "An Ordering of Constitutional Values" (1980) 53:2 S. Cal. L. Rev., p. 754.

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pueden desarrollar una jerarquía informal mediante la interpretación constitucional, toda vez que la interpretación constitucional necesariamente obliga a los jueces a ponderar o conciliar pretensiones contradictorias. Por ejemplo, una corte puede interpretar una disposición constitucional de manera que no sea justiciable ni aun cuando presuntamente se haya utilizado para infringir algún derecho, de manera que se le otorgue un estatus especial a la disposiciones, quizás como consecuencia de alguna circunstancia histórica (esto es lo que la Corte Suprema de Canadá ha hecho con la sección 93 de la Ley Constitucional de 1867) 83 • Alternativamente, una corte podría, me-

83 Véase Adler v. Ontario, [1996] 3 SCR, pp. 640-641, 140 DLR (4th) 385 [Adler]. En el caso Adler se analizó el significado actual de un pacto fundacional que requería a la Provincia de Quebec proteger a sus minorías religiosas protestantes y a la de Ontario proteger a la minoría católica romana. El pacto fue consagrado en el artículo 93 de la Ley Constitucional de Canadá ((uK), 30 y 31 Vict, c 3, reimp. en RSC 1985, App n, n.º 5 [Ley Constitucional de 1867]) y requería que Quebec financiara escuelas religiosas para protestantes y que Ontario financiara escuelas religiosas para católicos romanos. Tres grupos de demandantes impugnaron la constitucionalidad del artículo 93, con el argumento de que esta disposición violaba los derechos constitucionales de libertad de conciencia y de religión así como el derecho a la igualdad -reconocidos por la más reciente Carta Canadiense de Derechos y Libertades (Parte I de la Ley Constitucional, 1982; supra nota 16)-ya que ordenaba financiar escuelas religiosas para estas minorías religiosas pero excluía del financiamiento obligatorio a otras religiones. En su sentencia, la Corte Suprema explicó que "el artículo 93 es el resultado de un compromiso histórico fundamental en la

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