Festschrift für Karsten Schmidt: zum 70. Geburtstag 9783504380649

Mit diesem gewichtigen Band ehren namhafte Repräsentanten des Gesellschafts- und Insolvenzrechts Karsten Schmidt, einen

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Festschrift für Karsten Schmidt: zum 70. Geburtstag
 9783504380649

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Festschrift für Karsten Schmidt

FESTSCHRIFT FÜR

KARSTEN SCHMIDT ZUM 70. GEBURTSTAG heraus~e~eben

von

Georg Bitter Marcus Lutter Hans-joachim Priester WolfQang Schön Peter Ulmer

2009

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Dr.OttoSchmidt Köln

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie1 detaillierte bibliografische Daten sind im Internet

über http://dnb,d-nb,de abrufbar, Verlog Dr, Otto Schmidt KG Gustav-Heinerrumn-Ufer 58, 50968 Köin

Tel 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 info®otto-schmidt,de www,otto-schmidt,de

ISBN 978-3-504-06039-8 ©2009 by Verlag Dr, Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt, Jede Verwe:rtung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustinnnuog des Verlages, Das gilt insbesoodere für Verv:ielfiiltigungen, Bearbeitungen, Ühersetztmgen, Mikroverlilmungen und die Einspeichetung und Verarbeitung in elektronischen Systemen, Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig uod umweltfreundlich,

Einbandgestaltung: )an P Lichtenford, Mettmann Satz: A Quednau, Haan Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Gerrnany

Vorwort Mit diesem Buch ehren über 100 Autoren einen der ganz Großen ihres Faches, des Zivilrechts: Karsten Schmidt. Wie kaum ein anderer hat er in gut 35 Jahren das Handelsrecht, das Gesellschaftsrecht, das Kartellrecht, das Insolvenzrecht und das Geldrecht geprägt. Dabei ging es ihm in unzähligen Abhandlungen (inzwischen ist die Grenze von 500 deutlich überschritten), Anmerkungen, Vorträgen und Kommentaren, vor allem aber in seinen großen Monographien zum Handelsrecht (1. Aufl. 1980, 5. Aufl. 1999, gut 1000 Seiten), zum Gesellschaftsrecht (1. Aufl. 1986, 4. Aufl. 2002, 2000 Seiten), zum Insolvenzrecht (Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, 1990) und Kartellrecht (Kartellverfahrensrecht – Kartellverwaltungsrecht – Bürgerliches Recht, 1977) um die Entwicklung systematischer Einheit, die es dem Rechtsanwender erlaubt, die vielen Einzelfragen als Teile eines Ganzen zu sehen, zu verstehen und zu lösen. Man kann dieses sein lebenslanges Anliegen nicht besser formulieren, als er selbst es zu Beginn seiner „Wege zum Insolvenzrecht“ getan hat: „Gerade weil das Wirtschaftsleben komplex ist, muß es durch allgemeingültige Regeln zusammengehalten werden; gerade weil der Konsens über Einzelfragen so schwierig geworden ist, bedarf dieser Konsens einer Grundordnung, die allein eine Stimmigkeit der Ergebnisse gewährleistet und verhindert, daß der Diskurs aller Einzelprobleme bei inkohärenten Prämissen und Fragen beginnt. Gerade weil alle Rechtserkenntnis provisorische Züge trägt und unter dem steten Risiko der Korrektur steht, müssen sich Rechtswissenschaft und Rechtspolitik ständig aufgerufen sehen, Einzelprobleme und ihre Lösungen stets nur als Bausteine eines stimmigen Ganzen zu begreifen. Darin steckt der optimistische Glaube an die ordnende Kraft der rechtswissenschaftlichen Institutionenlehre, nicht aber vermessene Juristenwillkür.“

Sein Schüler Georg Bitter hat ihn in seinem Berliner Vortrag über den Lehrer Karsten Schmidt daher auch als „Landschaftsbildner des Rechts“ bezeichnet. Der Erfolg dieses Denkens im Grundsätzlichen war groß. Wenn wir das Handelsrecht heute als Unternehmensrecht und nicht mehr als Sonderprivatrecht der Kaufleute verstehen, wenn wir von einem ungeschriebenen Allgemeinen Teil des Gesellschaftsrechts sprechen und wenn das Insolvenzrecht mehr und mehr vom vollstreckungsrechtlichen Denken befreit wurde und wir heute vom Insolvenzrecht der Unternehmen und nicht mehr der Buddenbrook’schen Kaufleute sprechen, so verdanken wir das Karsten Schmidt. Karsten Schmidt ist an weltlichen Gütern kaum interessiert; Gutachten gibt es wenige von ihm. Um so mehr interessiert ihn die Theorie des Geldes: 500 Seiten hat er darüber 1983 im Staudinger geschrieben, erneut 500 Seiten in der 13. Bearbeitung 1997. Allein die dort wirklich verarbeitete Literatur von Savigny über Goldschmidt bis F. A. Mann und Martin Wolff ist geradezu überwältigend, die von ihm herausgearbeitete Doppelfunktion des Geldes als Recheneinheit und Tauschmittel theoretisch überzeugend und praktisch hilfreich. Dabei betont Karsten Schmidt die großen Leistungen der Wirtschaftswissenschaft bei der theoretischen Durchdringung des Phänomens „Geld“, besteht aber ebenso nachdrücklich auf einem eigenständigen Rechtsbegriff des Geldes. V

Vorwort

Diesem großen Juristen wurde die Rechtswissenschaft nicht in die Wiege gelegt. 1939 wurden er und seine Zwillingsschwester Kerstin in eine PhilologenFamilie geboren. Die Eltern hatten im heimischen Kiel keine Anstellung gefunden und waren daher nach Oschersleben a.d. Bode (Harzvorland) gezogen, das ab 1945 zur russischen Zone gehörte. Der Vater kehrte mit der Tochter bereits 1946 ins heimische Kiel zurück, der Sohn folgte 1947 auf abenteuerlichen Wegen und kam auf diese Weise relativ spät zur Schule: es hat ihm nicht geschadet. Es folgten Gymnasium und Militärdienst bei den Pionieren, ehe er mit dem Studium in München und Kiel begann, zunächst der Germanistik; denn eigentlich hatte er Journalist werden wollen: Wir hätten auch in diesem Beruf viel Interessantes von ihm zu lesen bekommen. Doch bald konzentrierte er sich auf die Rechtswissenschaft und bestand – nach einem Abstecher an die Universität München – die beiden Examina in Kiel. Der Strafrechtler Werner Schmid bot ihm die Promotion an, und Karsten Schmidt begann mit einer rechtsvergleichenden Dissertation über französisches Strafprozessrecht. Inzwischen hatte der Kieler Ordinarius Peter Raisch einen Ruf nach Bonn angenommen und fragte seinen Kollegen Werner Schmid, ob er einen Assistenten für ihn wisse. So kam Karsten Schmidt zu Peter Raisch und wurde für das Zivilrecht gerettet: Die strafrechtlichen Vorarbeiten landeten im Papierkorb und statt dessen schrieb er, nunmehr in Bonn, seine erste systematische, noch heute viel zitierte Monographie über die „Stellung der OHG im System der Handelsgesellschaften“, während seine junge Frau Inga SchmidtSyassen bei Kurt Ballerstedt promovierte. Die Habilitation mit der bereits zitierten Arbeit über „Kartellverfahrensrecht – Kartellverwaltungsrecht – Bürgerliches Recht“ folgte rasch. Aber nicht nur das: Gleichzeitig mit der Dissertation erschien sein „Automatenrecht“, zusammen verfasst mit seinem Assistentenkollegen Eberhard v. Olshausen; gleichzeitig mit der Habilitationsschrift erschienen seine Monographien über das „Kartellverbot und ‚sonstige Wettbewerbsbeschränkungen‘ – Begriff und Funktion des ‚gemeinsamen Zwecks‘ im GWB“ und seine „Einlage und Haftung des Kommanditisten“: in nur sieben Bonner Jahren fünf Monographien! Die außergewöhnliche Produktivität von Karsten Schmidt kam früh zutage. Nach einer kurzen Zeit als Professor in Göttingen war Karsten Schmidt dann von 1977 bis 1997 als Nachfolger von Peter Ulmer Professor an der Universität Hamburg, von 1997 bis 2004 als Nachfolger von Marcus Lutter Professor an der Universität Bonn und ist jetzt wieder in Hamburg als Präsident der von ihm mit begründeten Bucerius Law School. Überhaupt Gerd Bucerius: Das Zusammentreffen dieser beiden Männer war ein Kairos. Spontane Zuneigung und wechselseitiger Respekt führten Karsten Schmidt in den Vorstand und das Kuratorium der damals neu gegründeten „ZEIT-Stiftung Ebelin und Gerd Bucerius“. Und nach dem Tode von Gerd Bucerius entwickelte der Wettbewerbsrechtler Karsten Schmidt das Wettbewerbsmodell einer privaten Rechtsfakultät. Die Bucerius Law School wurde zu einem großen und viel beachteten Erfolg, den ihr heutiger Präsident mit stetem persönlichen Einsatz mit begründet hat und weiter ausbaut. VI

Vorwort

Damit aber ist sein Wirken im Rahmen der ZEIT-Stiftung nicht ausreichend umrissen. Karsten Schmidt hat nämlich auch eine große Zahl von kulturellen Projekten dieser großartigen Stiftung aktiv gefördert; genannt seien etwa die Orgeln in Mecklenburgischen Dorfkirchen und das Dach des Königsberger Doms. Karsten Schmidt mag Menschen und die Menschen mögen ihn. Das ist kein Wunder. Denn jenseits seiner großen Leistungen für die Rechtswissenschaft ist er das schönste Beispiel der Idee vom Bildungsbürger. Unerhört belesen, nicht nur in der deutschen, sondern der ganzen europäischen Literatur, ist jedes Gespräch mit ihm ein Genuss. Mit einem fabelhaften Gedächtnis beschenkt, zitiert er gerne und sogar englische Gedichte. Musik steht gleichrangig daneben. Seine Geige, auch sie ein Teil bürgerlicher Erziehung, hat ihn früh mit all den Wundern der europäischen Musik vertraut gemacht. Und auch hier lässt ihn sein Gedächtnis nicht im Stich. Vor allem aber: er kann und will darüber reden. Dieses Buch ist daher nicht nur eine Ehrung für Karsten Schmidt, es ist auch Dank an ihn. Wir wären ärmer ohne ihn. Und da er ein geselliger Mensch ist, haben wir auch immer wieder Gelegenheit, uns an ihm zu freuen. Möge es noch lange so bleiben. Im November 2008 Georg Bitter, Marcus Lutter, Hans-Joachim Priester, Wolfgang Schön, Peter Ulmer

VII

.

Geleitwort Karsten Schmidt wird 70 In den Vorständen deutscher Stiftungen gibt es viele Juristen. Nur einer hat das Glück, Karsten Schmidt bei sich zu wissen. Karsten Schmidt wurde als einziges Mitglied des jetzigen Vorstands der ZEIT-Stiftung Ebelin und Gerd Bucerius vom Stifter selbst 1986 in diese Position eingesetzt. 13 Jahre nach dem Tod von Gerd Bucerius wird Karsten Schmidt darum gern zugestanden, besonders nah am Willen des Stifters zu sein. Schmidts Satz: „Ich glaube, dieses Projekt hätte Bucerius besonders gut gefallen“, ist wie ein Ritterschlag, auch wenn diese Einordnung heute allein nicht mehr zur positiven Evaluation eines Stiftungsprojektes ausreicht. Karsten Schmidt verfügt über eine selten gewordene Breite an Wissen und Kenntnissen. Wer immer erlebt hat, wie selbstverständlich Schmidt an einem 13. Februar die Vorlesung mit dem Summen des Walkürenritts beginnt, um jeden Studierenden im Hörsaal an den Geburtstag Richard Wagners zu erinnern, kann sich vorstellen, mit wie viel eigener Expertise musikwissenschaftliche Forschungsanträge im Stiftungsvorstand diskutiert werden. Dass Karsten Schmidt aber ebenso mühelos Partien aus Puccinis „Gianni Schicchi“ summt und analysiert, E. T. A. Hoffmanns verkannter Meisterschaft ein brilliantes literaturwissenschaftliches Streitgespräch widmet und die Paestum Ausstellung im Bucerius Kunst Forum mit einem blitzgescheiten Ausflug in Geschichte und Kosmos der Etrusker eröffnet, verwundert nicht. Nicht einmal sind wir überrascht, wenn Karsten Schmidt bei einer Autofahrt das Überholen eines der selten gewordenen NSU RO-80-Automobile zum Anlass nimmt, den Mitfahrenden die Funktionsweise des Wankelmotors zu erläutern. Alles, was er tut, sagt und denkt, tut, sagt und denkt er mit Temperament und einer Intensität, die ihres gleichen sucht. Es gibt kein Phänomen, das sich nicht lohnte, gründlich und intensiv durchdacht und analysiert zu werden. Mit funkelnden Augen und atemberaubend schnellen Gedankensprüngen durchmisst er assoziativ Zeit und Raum, Überirdisches und Irdisches – immer klug, immer tiefgründig und immer blitzgescheit. Nur das Tempo der Sprache kann manches Mal mit der Geschwindigkeit der Gedanken nicht Schritt halten. In den Rechtswissenschaften ist er den Entwicklungen des Rechts um Jahre, oft Jahrzehnte voraus. Karsten Schmidt erzeugt Mindermeinungen am laufenden Band. Es handelt sich um Mindermeinungen, die die Zunft anregen und stets weit voranbringen, weil keiner an ihrer Schlüssigkeit und an ihrer auf der Grundlage genauer Beobachtungen der Wirklichkeit und ihrer Entwicklung fußenden Schärfe vorbeikommt. Karsten Schmidt bereichert mit seinem Wissen, seiner Erfahrung und seinem klugen Urteil die Tätigkeit der ZEIT-Stiftung ungemein – und ermöglicht so der Stiftung Außergewöhnliches: Als die Stiftung erstmals im März 1997 über IX

Geleitwort

die Möglichkeit nachdachte, mit einer eigenen Rechtshochschule die Diskussion um eine zeitgemäße Juristenausbildung in Deutschland voranzubringen und zugleich einen Markstein für die Universitätsausbildung besonders befähigter, hoch talentierter und belastbarer Studenten in Deutschland zu setzen, arbeitete Karsten Schmidt selbstverständlich federführend an der Umsetzung dieser Idee mit. Im Jahr 1999 erwarb die Stiftung in Hamburg die Gebäude des Alten Botanischen Institutes und gründete dort die Bucerius Law School. Karsten Schmidt setzte die ersten Berufungskommissionen ein. Im Herbst 2000 startete der erste Bucerius-Jahrgang: 100 Studierende und fünf sorgfältig ausgesuchte Hochschullehrer. Schmidts Kollege Professor Hein Kötz nahm die Herausforderungen eines Gründungspräsidenten an. Im Jahr 2004 übernahm Karsten Schmidt nach seiner Emeritierung in Bonn selbst dieses Amt. Heute zählt die Bucerius Law School rund 500 Studierende mit dem Ziel Staatsexamen, fünfzig Studierende im Programm „Master of Law and Business“ und 180 Doktoranden. 16 festangestellte Professoren und weitere 100 Lehrkräfte stellen die hohe Qualität der Ausbildung und Forschung an der Bucerius Law School sicher. Dank Karsten Schmidt hat die ZEIT-Stiftung in den vergangenen zwölf Jahren eigenes Know-how auf dem Gebiet der rechtswissenschaftlichen Förderung aufbauen können: unter anderem juristische Sommercamps für Oberstufenschüler und rechtswissenschaftliche Stiftungsprofessuren an vier staatlichen Hochschulen; Moot Courts für Studierende aller Universitäten gehören ebenso dazu wie das Bucerius-Jura-Programm, das jährlich bis zu zehn Stipendien an besonders begabte Doktoranden vergibt, die für ihre juristische Dissertation an ausländischen Hochschulen arbeiten wollen. Immer wieder ist bei der großen Gruppe der rechtswissenschaftlichen Förderprojekte der ZEIT-Stiftung Karsten Schmidts Einsatz und Urteil vonnöten, verbunden mit Reisen und Gremiensitzungen, mit Kommissions- und Gutachtertätigkeit, mit Einzelgesprächen und Verhandlungen. Dazu kommen die Vorlesungen, die Aufsätze, die Tagungen, die Kommentare, die wissenschaftlichen Veröffentlichungen. Wenn die ZEIT-Stiftung heute dem Jubilar von Herzen „ad multos annos“ zuruft, so hegt sie diesen Wunsch ausnahmsweise nicht allein im gemeinnützigen Sinne, sondern auch zum Nutzen der eigenen Institution, die Karsten Schmidt so viel verdankt. Im November 2008 Michael Göring, Klaus Asche, Markus Baumanns

X

Inhalt Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Geleitwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Verzeichnis der Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIX

Alberto Alonso Ureba/María de la Concepción Chamorro Domínguez Das spanische Verwaltungsratssystem der börsennotierten Aktiengesellschaft nach den letzten Gesetzesänderungen und den Regelungen des Corporate Governance Kodex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

Holger Altmeppen Grenzen der Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats und die Folgen ihrer Verletzung durch den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Gregor Bachmann Die Änderung personengesellschaftsrechtlicher Satzungsbestandteile bei der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

Theodor Baums Rücklagenbildung und Gewinnausschüttung im Aktienrecht . . . . . . . .

57

Walter Bayer Legalitätspflicht der Unternehmensleitung, nützliche Gesetzesverstöße und Regress bei verhängten Sanktionen – dargestellt am Beispiel von Kartellverstößen – . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger Aktionärskonsortien zur Wahrnehmung von Minderheitsrechten . . . .

105

Georg Bitter Insolvenzanfechtung bei Weggabe unpfändbarer Gegenstände – Ansätze für einen normativen Begriff der Gläubigerbenachteiligung – .

123

Reinhard Bork Die Zurechnung subjektiver Tatbestandsmerkmale in der Insolvenz . .

143

Andreas Cahn Die wirtschaftliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

157

Claus-Wilhelm Canaris Die Problematik der Minderung beim Dienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . .

177

Matthias Casper Der Compliancebeauftragte – unternehmensinternes Aktienamt, Unternehmensbeauftragter oder einfacher Angestellter? – . . . . . . . . . .

199

Carsten Peter Claussen Der Aktionär – das unbekannte Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

217 XI

Inhalt Seite

Meinrad Dreher Die Abfindung beim Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

233

Jean Nicolas Druey Die Pflicht zur Halbwahrheit – Über die Aporien organisationsrechtlicher Informationsansprüche anhand des Aktionärs-Auskunftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249

Tim Drygala Zuwendungen an Unternehmensorgane bei Umwandlungen und Übernahmen – unethisch, aber wirksam? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

269

Werner F. Ebke Ausgleich und Abfindung der außenstehenden Aktionäre bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen zwischen nicht börsennotierten Aktiengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

289

Horst Eidenmüller/Andreas Engert Insolvenzrechtliche Ausschüttungssperren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

305

Raimond Emde Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters . . . . . . . . . . . . . .

331

Florian Faust Der Regress gegen Mitgesellschafter bei Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

357

Holger Fleischer Juristische Entdeckungen im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

375

Tim Florstedt Schuldrechtliches Beteiligungskapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

399

Hans Friedhelm Gaul Rangfolge und Rangsicherung unter Befriedigung suchenden konkurrierenden Anfechtungsgläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

425

Walter Gerhardt Besondere prozessuale Zulässigkeitsprobleme für eine Anfechtungsklage wegen Gläubigerbenachteiligung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

457

Wulf Goette Zu den Folgen der Eintragung eines Squeeze-out-Beschlusses vor Ablauf der Eintragungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

469

Barbara Grunewald Können juristische Personen/Personengesellschaften Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 BGB haben? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

485

XII

Inhalt Seite

Ulrich Haas/Paul Oberhammer „Drittwirkung“ von Schiedsvereinbarungen einer Personenhandelsgesellschaft gegenüber ihren persönlich haftenden Gesellschaftern? . . .

493

Mathias Habersack „Superdividenden“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

523

Wilhelm Happ Zur Nachholung aktienrechtlicher Meldepflichten und damit verbundenen prozessualen Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

545

Hans-Jürgen Hellwig Die Umwandlung der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main in eine Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

565

Joachim Hennrichs Bilanzrechtsmodernisierung – erste Grundsatzfragen aus handels- und gesellschaftsrechtlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

581

Martin Henssler Konzernrechtliche Abhängigkeit im Mitbestimmungsrecht der Europäischen Aktiengesellschaft – Der Abhängigkeitsbegriff im Europäischen Mitbestimmungsrecht, EBRG, SEBG und nationalem AktG – . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

601

Hartwig Henze Einschränkung und Ausschluss des Abfindungsanspruchs des Personengesellschafters in der Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . .

619

Heribert Hirte Die Tochtergesellschaft in der Insolvenz der Muttergesellschaft als Verpfändung von „Konzern“-Aktiva an Dritte – Überlegungen zur Entwicklung eines Konzerninsolvenzrechts – . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

641

Michael Hoffmann-Becking Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern – grenzenlose Anwendung des § 114 AktG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

657

Peter Hommelhoff Bruchstellen im Kommissionsentwurf für eine SPE-Verordnung . . . . .

671

Klaus J. Hopt MAC-Klauseln im Finanz- und Übernahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

681

Norbert Horn Transnationales Handelsrecht: zur Normqualität der lex mercatoria . .

705

Ulrich Huber Abstrakte Schadensberechnung des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

725

XIII

Inhalt Seite

Uwe Hüffer Konsortialverträge im Rahmen der Mitteilungspflichten nach § 20 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

747

Rainer Hüttemann Überschuldung, Überschuldungsstatus und Unternehmensbewertung .

761

Hans-Christoph Ihrig Zum Kapitalschutz bei der Spaltung von Aktiengesellschaften . . . . . . .

779

Matthias Jacobs Privatautonome Unternehmensmitbestimmung in der SE . . . . . . . . . .

795

Detlev Joost Betrachtungen zur handelsrechtlichen und versicherungsrechtlichen Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

817

Carsten Jungmann Die Business Judgment Rule – ein Institut des allgemeinen Verbandsrechts? – Zur Geltung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG außerhalb des Aktienrechts – . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

831

Susanne Kalss Der Einfluss von Begünstigten in der österreichischen Privatstiftung . .

857

Peter Kindler Der Kommanditist hinter dem Kommanditisten – Zur Treugeberhaftung in der Insolvenz der Publikums-GmbH & Co. KG . . . . . . . . . .

871

Detlef Kleindiek Geschäftsführerhaftung nach der GmbH-Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . .

893

Johannes Köndgen Gefahrtragung und Verzug bei Zahlungsschulden – Neues vom EuGH? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

909

Hans-Georg Koppensteiner Über Zurechnungskriterien im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . .

927

Michael Kort Corporate Governance-Grundsätze als haftungsrechtlich relevante Verhaltensstandards? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

945

Gerhart Kreft Vergleich über Anfechtungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

965

Heinz Krejci GmbH-Reform: Gründerfreiheit statt Rechtssicherheit und Gläubigerschutz? Warum das MoMiG für Österreichs GmbH-Reform kein leuchtendes Vorbild ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

981

XIV

Inhalt Seite

Gerd Krieger Der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags zwischen Mutter und Enkel im mehrstufigen faktischen Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . .

999

Bruno Kropff Der unabhängige Finanzexperte in der Gesellschaftsverfassung . . . . . . 1023 Friedrich Kübler Gesellschaftsrecht und Kodifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1041 Katja Langenbucher Kausalitätsbeziehungen bei der Einschaltung von Finanzintermediären – Zur Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation – . . . 1053 Marcus Lutter Das unvollendete Konzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1065 Georg Maier-Reimer Erweiterung des Spruchverfahrens und Ausgleich in Aktien . . . . . . . . . 1077 Rafael Mariano Manóvil Der Durchgriff in der Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht in Argentinien und Uruguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1091 Reinhard Marsch-Barner Zur Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern . . . . . . . . . . . . 1109 Klaus-Peter Martens/Sebastian A. E. Martens Strategien gegen missbräuchliche Anlegerklagen in Deutschland und den Vereinigten Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1129 Dieter Medicus Die unverhältnismäßig teure Nachbesserung beim Kauf . . . . . . . . . . . . 1153 Hanno Merkt Die Einpersonen-Vor-GmbH im Spiegel der rechtswissenschaftlichen Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1161 Hans-Joachim Mertens Schadensersatzhaftung des Aufsichtsrats bei Nichtbeachtung der Regeln des ARAG-Urteils über die Inanspruchnahme von Vorstandsmitgliedern? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1183 Ernst-Joachim Mestmäcker Systembezüge subjektiver Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1197 Peter O. Mülbert Das Recht des Rechtsverlusts – insbesondere am Beispiel des § 28 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1219

XV

Inhalt Seite

Martin Peltzer Unternehmerische Mitbestimmung und gute Corporate Governance: Führt die Unvereinbarkeit zur Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1243 Andreas Pentz Die verdeckte Sacheinlage im GmbH-Recht nach dem MoMiG . . . . . . 1265 Hans-Joachim Priester Differenzhaftung bei Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1287 Thomas Raiser Handelsgesellschaften und politische Verbände in der Rechtssoziologie Max Webers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1307 Peter Rawert Von süffigen Parolen, einem dicken Sargnagel und der Philosophie des »Als Ob« – Karsten Schmidt und das Stiftungsrecht . . . . . . . . . . . . 1323 Jochem Reichert Golden Shares und andere Schutzmechanismen – Ergänzungen oder Alternativen zu staatlichen Eingriffsrechten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1341 Dieter Reuter Zur Lehre Karsten Schmidts vom Innenrecht der Personengesellschaft und der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1357 Wulf-Henning Roth Rechtsfragen der Scheinsozietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1375 Carsten Schäfer Die „Bestandskraft“ fehlerhafter Strukturänderungen im Aktien- und Umwandlungsrecht – zu neuen, rechtlich nicht vertretbaren Ausdehnungstendenzen und zu ihrer prinzipiellen Ungeeignetheit, missbräuchliche Anfechtungsklagen einzudämmen – . . . . . . . . . . . . . . 1389 Uwe H. Schneider/Tobias Brouwer Kapitalmarktrechtliche Transparenz bei der Aktienleihe . . . . . . . . . . . 1411 Wolfgang Schön Recht und Ökonomie bei Levin Goldschmidt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1427 Joachim Schulze-Osterloh Gewinn oder Verlust der Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . 1447 Ulrich Seibert Ethik in der Wirtschaft und die Rolle der Politik . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1455 Christoph H. Seibt Dekonstruktion des Delegationsverbots bei der Unternehmensleitung

XVI

1463

Inhalt Seite

Johannes Semler Anforderungen an die Befähigung eines Aufsichtsratsmitglieds . . . . . . 1489 Walter Sigle Betrachtungen zum Sonderkündigungsrecht nach § 723 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1507 Gerald Spindler Konzernbezogene Anstellungsverträge und Vergütungen von Organmitgliedern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1529 Ursula Stein Vom Plappern und Lallen im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1551 Karsten Thorn Der Unternehmer im Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1561 Martin Tonner Die Maßgeblichkeit des Börsenkurses bei der Bewertung des Anteilseigentums – Konsequenzen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1581 Wilhelm Uhlenbruck Corporate Governance, Compliance and Insolvency Judgement Rule als Problem der Insolvenzverwalterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1603 Peter Ulmer Das Streichquartett – eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . 1625 Rüdiger Veil Stimmrechtszurechnungen aufgrund von Abstimmungsvereinbarungen gemäß § 20 Abs. 2 WpHG und § 30 Abs. 2 WpHG . . . . . . . . . 1645 Gerhard Wagner Grundfragen der Insolvenzverschleppungshaftung nach der GmbHReform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1665 Birgit Weitemeyer Die Wirksamkeit von Haftungsbeschränkungen bei so genannten atypischen Erscheinungsformen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts . 1693 Harm Peter Westermann Zur Theorie der Grundtypenvermischung – am Beispiel der GmbH & Co KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1709 Herbert Wiedemann Ist der Kleinaktionär kein Aktionär? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1731 Arne Wittig Das Sanierungsprivileg für Gesellschafterdarlehen im neuen § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1743 XVII

Inhalt Seite

Albrecht Zeuner Unterbrechung und Aufnahme von Kündigungsschutzverfahren im Rahmen der Arbeitgeberinsolvenz und Grundstrukturen des Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1761 Hildegard Ziemons Options- und Wandlungsrechte bei Squeeze out und Eingliederung . . . 1777 Daniel Zimmer Zwischen Theorie und Empirie: Zur Konkurrenz der Gesetzgeber im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1789

Schriftenverzeichnis Professor Dr. Dres. h. c. Karsten Schmidt . . . . . . . . 1805

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XVIII

Verzeichnis der Autoren

Alonso Ureba, Alberto Dr., Universitätsprofessor („Catedrático“), Lehrstuhl für Handels- und Wirtschaftsrecht an der Universität Rey Juan Carlos, Madrid Altmeppen, Holger Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht I, Universität Passau Bachmann, Gregor Dr., LL.M. (Michigan), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Zivilprozessrecht, Universität Trier Baums, Theodor Dr. Dr. h.c., Universitätsprofessor, Direktor des Institute for Law and Finance an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Bayer, Walter Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Privatversicherungsrecht und Internationales Privatrecht, Friedrich-Schiller-Universität Jena, Direktor des Instituts für Rechtstatsachenforschung zum deutschen und europäischen Unternehmensrecht, Richter am Thüringer OLG und am Thüringer Verfassungsgerichtshof Bezzenberger, Gerold Dr., Notar a. D., Rechtsanwalt in Berlin Bezzenberger, Tilman Dr., Universitätsprofessor, Professur für Bürgerliches Recht, Gesellschaftsrecht und Europäisches Zivilrecht an der Universität Potsdam Bitter, Georg Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Bank-, Börsenund Kapitalmarktrecht, Direktor des Instituts für Unternehmensrecht (IURUM) und Vorsitzender des Zentrums für Insolvenz und Sanierung (ZIS) an der Universität Mannheim Bork, Reinhard Dr., Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Seminars für Zivilprozess- und Allgemeines Prozessrecht an der Universität Hamburg Brouwer, Tobias Dr., Referent bei einem großen Industrieverband in Frankfurt/Main XIX

Verzeichnis der Autoren

Cahn, Andreas Dr., LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Institute for Law and Finance an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Canaris, Claus-Wilhelm Dr. Dr. h.c. mult., Universitätsprofessor (em.) für Bürgerliches Recht, Handels- und Arbeitsrecht sowie Rechtsphilosophie an der Ludwig-Maximilians-Universität München Casper, Matthias Dr., Dipl.-Ök., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Chamorro Domínguez, María de la Concepción Dr., Professorin („Profesora Titular Interina“) für Handels- und Wirtschaftsrecht an der Universität Rey Juan Carlos, Madrid Claussen, Carsten Peter Dr. Dr. h.c., Rechtsanwalt, Hoffmann, Liebs, Fritsch & Partner, Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dreher, Meinrad Dr., LL.M., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Europarecht, Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung, Johannes Gutenberg-Universität Mainz Druey, Jean Nicolas Dr., LL.M., Professor (em.) für Zivil- und Handelsrecht an der Universität St. Gallen Drygala, Tim Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Universität Leipzig Ebke, Werner F. Dr. iur., Dr. rer pol. h.c., LL.M. (UC Berkeley), Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Instituts für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Eidenmüller, Horst Dr., LL.M. (Cambridge), Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, deutsches, europäisches und internationales Unternehmensrecht, Forschungsprofessur im Rahmen von LMUexcellent, Ludwig-Maximilians-Universität München Emde, Raimond Dr., Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Graf von Westphalen, Hamburg XX

Verzeichnis der Autoren

Engert, Andreas Dr., LL.M. (Univ. Chicago), Privatdozent an der Ludwig-Maximilians-Universität München Faust, Florian Dr., LL.M. (Univ. Michigan), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bucerius Law School, Hamburg Fleischer, Holger Dr., LL.M. (Ann Arbor), Dipl.-Kfm., Universitätsprofessor, Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht an der Universität Bonn Florstedt, Tim Dr., Wissenschaftlicher Assistent, Institute for Law and Finance an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Gaul, Hans Friedhelm Dr. Dr. h.c., Universitätsprofessor (em.) für Zivilrecht und Zivilprozessrecht an der Universität Bonn Gerhardt, Walter Dr., o. Professor (em.), Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Zivilprozessrecht, Universität Bonn Goette, Wulf Dr., Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof, Honorarprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Ettlingen Grunewald, Barbara Dr., Universitätsprofessorin, Inhaberin des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Wirtschafts- und Anwaltsrecht sowie Direktorin des Instituts für Gesellschaftsrecht (Abt. 1: Personengesellschaften, Umwandlungsrecht) an der Universität zu Köln Haas, Ulrich Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Zivilverfahrens- und Privatrecht, Universität Zürich Habersack, Mathias Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Happ, Wilhelm Dr., Rechtsanwalt, Happ Luther und Partner, Hamburg Hellwig, Hans-Jürgen Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Frankfurt am Main; Honorarprofessor für Europäisches Gesellschaftsrecht an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg XXI

Verzeichnis der Autoren

Hennrichs, Joachim Dr., Universitätsprofessor, Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Bilanz- und Steuerrecht sowie Direktor des Instituts für Gesellschaftsrecht (Abt. 2: Kapitalgesellschaften, Bilanzrecht) an der Universität zu Köln Henssler, Martin Dr., Universitätsprofessor, Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht an der Universität zu Köln Henze, Hartwig Dr., Richter am Bundesgerichtshof a. D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Hirte, Heribert Dr., LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Seminars für Handels-, Schifffahrts- und Wirtschaftsrecht an der Universität Hamburg Hoffmann-Becking, Michael Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Bonn Hommelhoff, Peter Dr. Dres. h.c., Universitätsprofessor (em.), vormals Direktor des Instituts für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht sowie Richter am OLG Hamm und OLG Karlsruhe, Partner der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Hopt, Klaus J. Dr. Dr. Dr. h.c. mult., Universitätsprofessor, Direktor am Max-PlanckInstitut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, vormals Richter am OLG Stuttgart Horn, Norbert Dr., Universitätsprofessor (em.) für Zivil-, Wirtschafts- und Bankrecht sowie Rechtsphilosophie an der Universität Köln, Direktor (em.) des dortigen Instituts für Bankrecht sowie Leiter des ADIC Arbitration Documentation and Information Center in Köln Huber, Ulrich Dr., Universitätsprofessor (em.) für Handels- und Wirtschaftsrecht an der Universität Bonn, Mitglied des Zentrums für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Bonn Hüffer, Uwe Dr., Rechtsanwalt in Mannheim, Universitätsprofessor (em.) an der RuhrUniversität Bochum, Richter am OLG Hamm a. D. XXII

Verzeichnis der Autoren

Hüttemann, Rainer Dr., Dipl.-Volkwirt, Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Instituts für Steuerrecht und Mitglied im Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Bonn Ihrig, Hans-Christoph Dr., Rechtsanwalt, Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main Jacobs, Matthias Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Zivilprozessrecht, Bucerius Law School, Hamburg Joost, Detlev Dr., Universitätsprofessor, Direktor des Seminars für Arbeitsrecht an der Universität Hamburg Jungmann, Carsten Dr., LL.M. (Yale), M.Sc. in Finance (Leicester), Wissenschaftlicher Assistent an der Bucerius Law School, Hamburg Kalss, Susanne Dr., LL.M. (Florenz), Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Gesellschafts-, Unternehmens- und Privatrecht, Wirtschaftsuniversität Wien Kindler, Peter Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsund Gesellschaftsrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, Universität Augsburg Kleindiek, Detlef Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, deutsches und europäisches Wirtschaftsrecht, Universität Bielefeld Köndgen, Johannes Dr., Universitätsprofessor, Institut für Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung der Universität Bonn, Richter am HansOLG Hamburg a. D. Koppensteiner, Hans-Georg Dr., LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor (em.), Institut für Österreichisches und Internationales Handels- und Wirtschaftsrecht der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Salzburg Kort, Michael Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht, Gewerblichen Rechtsschutz und Arbeitsrecht, Universität Augsburg Kreft, Gerhart Dr., Vorsitzender Richter am BGH a. D., Karlsruhe XXIII

Verzeichnis der Autoren

Krejci, Heinz Dr., Universitätsprofessor, Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht, Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Wien Krieger, Gerd Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Düsseldorf Kropff, Bruno Dr., Ministerialdirigent a. D., Honorarprofessor an der Universität Bonn Kübler, Friedrich Dr., M.A., Universitätsprofessor (em.), Goethe-Universität Frankfurt am Main Langenbucher, Katja Dr., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Wirtschafts- und Bankrecht, Goethe-Universität Frankfurt am Main Lutter, Marcus Dr. Dr. h.c. mult, Universitätsprofessor (em.), Sprecher des Zentrums für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Bonn Maier-Reimer, Georg Dr. Dr. h.c., LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Oppenhoff & Partner Rechtsanwälte, Köln Manóvil, Rafael Mariano Dr., Ordentlicher Professor für Handelsrecht an der Rechtsfakultät der Universidad de Buenos Aires Marsch-Barner, Reinhard Dr., Rechtsanwalt, Linklaters LLP, Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Georg-August-Universität Göttingen Martens, Klaus-Peter Dr., Universitätsprofessor (em.), Universität Hamburg, Richter am OLG Hamburg a. D. Martens, Sebastian A. E. Dr., M.Jur. (Oxon.), Habilitand, Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg Medicus, Dieter Dr. Dres. h.c., Universitätsprofessor (em.), Ludwig-Maximilians-Universität München Merkt, Hanno Dr., LL.M. (Chicago), Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg sowie Richter am OLG Karlsruhe XXIV

Verzeichnis der Autoren

Mertens, Hans-Joachim Dr., ordentlicher Professor (em.) an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Mestmäcker, Ernst-Joachim Dr. iur., Dr. rer. pol. h.c., emeritierter Direktor am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Professor an der Universität Hamburg Mülbert, Peter O. Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Universität Mainz, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Oberhammer, Paul Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Schweizerisches und Internationales Zivilprozess-, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht sowie Privat- und Wirtschaftsrecht, Universität Zürich Peltzer, Martin Dr., Notar a. D., Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Pentz, Andreas Dr., Rechtsanwalt und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Rowedder Zimmermann Hass, Mannheim Priester, Hans-Joachim Dr., Notar a. D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Raiser, Thomas Dr., Universitätsprofessor (em.), Lehrstuhl für deutsches und europäisches Unternehmens- und Wirtschaftsrecht, Rechtssoziologie und Bürgerliches Recht, Humboldt-Universität Berlin, Richter am Kartellsenat des OLG Frankfurt a. D. Rawert, Peter Dr., LL.M. (Exeter), Notar in Hamburg, Honorarprofessor an der Universität Kiel Reichert, Jochem Dr., Rechtsanwalt, Schilling, Zutt & Anschütz, Mannheim, Honorarprofessor an der Universität Jena Reuter, Dieter Dr., Universitätsprofessor (em.) für Bürgerliches Recht, Handels- und Arbeitsrecht an der Universität Kiel, Richter am OLG Schleswig a. D. XXV

Verzeichnis der Autoren

Roth, Wulf-Henning Dr., LL.M. (Harvard), Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung und des Zentrums für Europäisches Wirtschaftsrecht an der Universität Bonn Schäfer, Carsten Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht an der Universität Mannheim und Direktor des dortigen Instituts für Unternehmensrecht (IURUM) Schneider, Uwe H. Dr., Universitätsprofessor, Technische Universität Darmstadt, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Schön, Wolfgang Dr., Direktor am Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbsund Steuerrecht in München, Honorarprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Schulze-Osterloh, Joachim Dr., Universitätsprofessor (em.), Freie Universität Berlin Seibert, Ulrich Dr., Ministerialrat im Bundesministerium der Justiz, Leiter des Referats für Gesellschaftsrecht, Honorarprofessor an der Universität Düsseldorf Seibt, Christoph H. Dr., LL.M. (Yale), Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer, Hamburg, Honorarprofessor an der Bucerius Law School, Hamburg Semler, Johannes Dr. Dr. h.c. (TU Tiflis), Rechtsanwalt, Honorarprofessor an der WU Wien Sigle, Walter Prof. Dr., Rechtsanwalt, Notar a. D., Stuttgart Spindler, Gerald Dr., Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für Wirtschaftsrecht, Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung, Multimedia- und Telekommunikationsrecht an der Georg-August-Universität Göttingen Stein, Ursula Dr., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Universität Dresden Thorn, Karsten Dr., LL.M. (Georgetown University, Washington D.C.), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privat- und Handelsrecht und Rechtsvergleichung, Bucerius Law School, Hamburg XXVI

Verzeichnis der Autoren

Tonner, Martin Dr., Richter am Landgericht, Hamburg Uhlenbruck, Wilhelm Dr., ehem. Richter am AG Köln, Honorarprofessor an der Universität zu Köln Ulmer, Peter Dr. Dr. h.c. mult., Universitätsprofessor (em.), Institut für deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht, Universität Heidelberg Veil, Rüdiger Dr., Universitätsprofessor, Inhaber des Alfried Krupp-Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Deutsches und Internationales Unternehmens- und Wirtschaftsrecht sowie Geschäftsführender Direktor des Instituts für Unternehmens- und Kapitalmarktrecht an der Bucerius Law School, Hamburg Wagner, Gerhard Dr., LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Deutsches und Europäisches Privat- und Prozessrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, Universität Bonn Weitemeyer, Birgit Dr., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Steuerrecht, Direktorin des Instituts für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen an der Bucerius Law School, Hamburg Westermann, Harm Peter Dr. Dr. h.c., Universitätsprofessor (em.), Universität Tübingen Wiedemann, Herbert Dr., Universitätsprofessor (em.), Universität zu Köln, Richter am OLG Düsseldorf a. D. Wittig, Arne General Counsel, Deutsche Bank AG, Frankfurt am Main Zeuner, Albrecht Dr. Dr. h.c., Universitätsprofessor (em.), Universität Hamburg Ziemons, Hildegard Dr., Rechtsanwältin, CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main Zimmer, Daniel Dr., LL.M. (UCLA), Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Instituts für Handels- und Wirtschaftsrecht der Universität Bonn

XXVII

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Alberto Alonso Ureba/María de la Concepción Chamorro Domínguez

Das spanische Verwaltungsratssystem der börsennotierten Aktiengesellschaft nach den letzten Gesetzesänderungen und den Regelungen des Corporate Governance Kodex Inhaltsübersicht I. Einführung II. Grundlagen 1. Die Änderungen des Verwaltungsratssystems im spanischen Aktienrecht seit 1998 2. Die Entwicklung der Satzungen sowie der Geschäftsordnungen des Verwaltungsrates nach den Gesetzesnovellen 2002 und 2003 III. Das monistische Modell der Unternehmensführung entsprechend dem spanischen Corporate Governance Kodex von 2006 1. Die Überwachungsaufgaben des Verwaltungsrates unter besonderer

Berücksichtung der Geschäfte mit nahe stehenden Personen und nahe stehenden Unternehmen 2. Die neue Zusammensetzung und die Aufgaben des Exekutivausschusses nach dem neuen Modell des Verwaltungsrates 3. Regelungen zu den Funktionsmechanismen des Verwaltungsrates hinsichtlich seiner Überwachungsaufgaben IV. Ausblick

I. Einführung Die globale Verflechtung von Unternehmen und Kapitalmärkten führt in allen Industrieländern zu einem Wettbewerb um die beste Corporate Governance. Damit einher geht eine Stärkung der Eigenverantwortung der Unternehmen. Vor diesem Hintergrund wurde 1998 der ersten spanische Corporate Governance Kodex der Olivencia Kommission1 veröffentlicht. Im gleichen Jahr publizierte die spanische Nationale Kommission für den Wertpapierhandel2 (im Folgenden CNMV) ein Geschäftsordnungsmodell für den Verwaltungsrat3 (im Folgenden RCNMV). Dies war der Anfang eines Strukturwandels im spanischen Aktienrecht. Börsennotierte und geschlossene Aktiengesellschaften entwickelten sich auseinander. Insbesondere bei den börsennotierten Aktiengesellschaften konnte zudem eine Neuausrichtung weg vom monistischen Mo-

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1 Bericht der Olivencia Kommission von 1998 (www.cnmv.es/index.htm). Dazu vgl. Velasco San Pedro in Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, Band III, 2002, S. 3003; Álvarez-Valdés in Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, Band III, 2002, S. 2517. 2 Comisión Nacional del Mercado de Valores (www.cnmv.es). 3 Reglamento tipo del Consejo de Administración ajustado al Código de Buen Gobierno (www.cnmv.es/delfos/dossgm/corpgov/reglamen.html).

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Alberto Alonso Ureba/María de la Concepción Chamorro Domínguez

dell einer Führung durch den Verwaltungsrat hin zu einem monistischen Modell der Überwachung beobachtet werden. 2002 kam es zur Verabschiedung des Gesetzes 44/2002 vom 22. November 2002 über die Maßnahmen zur Reform des Finanzsystems (im Folgenden Finanzgesetz)4. Ein Jahr später wurde der bestehende Corporate Governance Kodex von der Aldama Kommission überarbeitet5. Mit dem Gesetz 26/2003 vom 17. Juli 2003 zum Zwecke der Förderung der Transparenz der börsennotierten Aktiengesellschaften (im Folgenden Transparenzgesetz)6 wurde erstmals ein eigenständiger Titel mit besonderen Regelungen zu börsennotierten Aktiengesellschaften in das spanische Gesetz über den Wertpapiermarkt (im Folgenden LMV)7 eingeführt sowie gleichzeitig das spanische Aktiengesetz von 1989 (im Folgenden TRLSA)8 modifiziert. Der vorläufige Höhepunkt war 2006 die Veröffentlichung des sog. Einheitlichen Corporate Governance Kodex (im Folgenden CU)9. Diese Änderungen in der spanischen Praxis der börsennotierten Aktiengesellschaft sollen im Folgenden dargestellt und analysiert werden. Erkennbar sind sie vor allem an der rasanten Entwicklung der Satzungen und der Geschäftsordnungen der Verwaltungsräte. Diese zeigen eine deutliche Tendenz zu einem monistischen Modell der Unternehmensführung mit deutlicher Ausdifferenzierung zwischen Überwachungs- und Leitungsaufgaben. Die sich Schritt für Schritt vollziehende Modernisierung des spanischen Aktienrechts ist damit noch nicht abgeschlossen. Vollzogene Änderungen des Verwaltungsratsmodells machen die Neubearbeitung oder die neue Auslegung anderer Normen zu den Verwaltungsratsmitgliedern – wie z. B. der Vorschriften über deren Verantwortlichkeit – erforderlich, wie am Ende dieser Abhandlung angedeutet wird.

__________ 4 Das Finanzgesetz reformiert verschiedene Bereiche des Prüfungsrechts, des Gesellschaftsrechts (das Aktiengesetz, das GmbH-Gesetz und das Gesetz über die Gesellschaft in Arbeitnehmerhand) sowie anderer Gesetze. Zur Bedeutung vgl. Benito Peña, Partida doble Nr. 142, 2003, 28; Mir Fernández, Partida Doble, Nr. 142, 2003, 42. 5 Bericht der Aldama Kommission von 2003 (www.cnmv.es/index.htm). Vgl. Fernández de Araoz, Revista del Instituto de Estudios Económicos, Nr. 1, 2003, 139. 6 Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la LMV y el TRLSA, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. Vgl. Duque Domínguez in Derecho de Sociedades Anónimas Cotizadas, Del Texto Refundido de la LSA de 1989 a la Ley de Transparencia de 2003: Hitos y situación actual del ordenamiento español en materia de gobierno corporativo, Band I, 2006, S. 251; Gallego Sánchez in Derecho de Sociedades Anónimas Cotizadas, El deber de secreto de los administradores tras la reforma de la Ley de sociedades anónimas por la Ley de transparencia, Band II, 2006, S. 991; Fernández Pérez, Revista de Derecho de Sociedades (im Folgenden RdS), 22, 2004, 87; Mateu de Ros Cerezo, La Ley de Transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, 2004. 7 Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. 8 Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. 9 Informe del Grupo Especial de Trabajo sobre Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (Código Unificado, Apéndices y Recomendaciones a otros Organismos)“ – Código Unificado. (www.cnmv.es).

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Das spanische Verwaltungsratssystem der börsennotierten Aktiengesellschaft

Die hier vorgelegte Analyse ist allerdings mehr als eine Zusammenfassung der neuesten Entwicklungen im spanischen Aktienrecht und ein Ausblick in die Zukunft. Für den deutschen Leser lässt der Vergleich mit der eigenen dualistischen Organisationsverfassung in Deutschland leicht erkennen, dass auf Grund der eingangs erwähnten Globalisierung sich Tendenzen zu einer Annährung vormals deutlich unterschiedlicher Modelle (Dualismus und Monismus) abzeichnen, alternative Gestaltungsvorschläge deswegen durchaus für das jeweils andere System von Interesse sein könnten. Mehrmals durften wir im Rahmen von Seminaren in Madrid, bei denen uns der Jubilar mit seiner Anwesenheit und noch mehr mit seinen klaren Ausführungen ehrte, ein beeindruckendes Gesamtbild des sich „Schritt für Schritt vollziehenden Modernisierungsprozesses des deutschen Aktienrechts“10 gewinnen. Die Verfasser hoffen nun, auf den nächsten Seiten mit einem kleinen Beitrag über einen Teilaspekt des Wandels der spanischen börsennotierten Aktiengesellschaften das Interesse des Geehrten zu wecken. Deseamos al querido Profesor Schmidt todo lo mejor y esperamos contar con él y con sus siempre acertadas aportaciones muchas más veces en España.

II. Grundlagen 1. Die Änderungen des Verwaltungsratssystems im spanischen Aktienrecht seit 1998 Die Organisationsverfassung der börsennotierten Aktiengesellschaft, welche dem Aktiengesetz von 1951 (im Folgenden LSA/1951)11 zugrunde liegt und welche im TRLSA unverändert beibehalten wird, sieht einen Verwaltungsrat als höchstes Organ der Gesellschaft vor. Der Verwaltungsrat überwacht nicht nur, sondern trifft die wichtigsten Entscheidungen der Gesellschaft. Selbst wenn er Entscheidungskompetenzen delegiert, behält er sich alle übertragenen Kompetenzen als eigene vor (Unterordnungsprinzip). Selbst die Kompetenzverteilung innerhalb des Verwaltungsrates differenziert nicht funktionsbezogen in Leitung und Überwachung. In der älteren Literatur wird deshalb hauptsächlich die Leitungsfunktion des Verwaltungsrates thematisiert. Es wurde allenfalls zwischen den Aufgaben der Verwaltungsratsmitglieder dahingehend nuanciert, dass die einen „intensiver und andauernder“ und die andern „quantitativ weniger“ aber dafür „qualitativ höherwertiger“ in der Führung tätig sind12. Dennoch wurde weiterhin von einem unitarischen Miteinander in der Geschäftsführung und damit auch von einer gemeinschaftlichen Haftung ausgegangen13.

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10 S. Schmidt, RdS, 22, 2004, 19; Schmidt, in Derecho de sociedades anónimas cotizadas, La junta general en la Ley alemana de sociedades anónimas y en la reforma del Derecho de sociedades anónimas, Band 1, 2006, S. 27; Schmidt, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal (im Folgenden RDCP), 5, 2006, 339; Schmidt, RDCP, 8, 2008, 29. 11 Ley de 17 de julio de 1951, de régimen jurídico de las sociedades anónimas. 12 Charakteristisch Quijano González, La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima, 1985, S. 278 und 299. 13 Dazu Sánchez Calero, Los administradores en las sociedades de capital, 2. Aufl. 2007.

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Alberto Alonso Ureba/María de la Concepción Chamorro Domínguez

Dieses unitarische Miteinander entsprach aber immer weniger der Praxis, so dass erstmals 1998 im Bericht der Olivencia Kommission und in dem RCNMV eine Neuausrichtung eingeleitet wurde weg vom monistischen Modell einer Führung durch den Verwaltungsrat hin zu einem monistischen Modell der Überwachung. Diese Neuausrichtung konnte von den Gesellschaften dank der bestehenden Satzungs- und Geschäftsordnungsautonomie (Art. 10 und Art. 141 TRLSA) relativ schnell reflektiert und umgesetzt werden. Im RCNMV ist festgeschrieben, dass „die Politik des Verwaltungsrates darin besteht, die Geschäftsführung der Gesellschaft an die ausführenden Organe und das Leitungsteam zu übertragen und seine eigenen Aktivitäten auf die allgemeine Überwachungsfunktion zu konzentrieren.“ (Art. 5.2 RCNMV). Im RCNMV werden im Anschluss Aufgabengebiete aufgezählt, in denen der Verwaltungsrat entscheiden muss, „um eine verantwortliche Ausübung der allgemeinen Überwachungsfunktion zu gewährleisten.“14 Das RCNMV verknüpft diese funktionale Festschreibung des Verwaltungsrates, welche in der Ausdifferenzierung zwischen Leitung und Überwachung besteht, mit einer neuen „qualitativen Zusammensetzung desselben“ (Art. 8 RCNMV), indem zwischen geschäftsführenden Mitgliedern (consejeros ejecutivos) und nicht geschäftsführenden Mitgliedern des Verwaltungsrates (consejeros no ejecutivos oder consejeros externos) unterschieden wird. Unter die geschäftsführenden Mitglieder fallen auch der leitende Geschäftsführer/ CEO (primer ejecutivo) und der Vorsitzende (presidente), sofern dieser ebenfalls Leitungsfunktionen in andauernder und geschäftsmäßiger Weise ausübt. Bei den nicht geschäftsführenden Mitgliedern kann darüber hinaus noch unterschieden werden zwischen abhängigen Mitgliedern (consejeros dominicales) und unabhängigen Mitgliedern (consejeros independientes)15. Die nicht geschäftsführenden Mitglieder müssen gegenüber den geschäftsführenden Mitgliedern deutlich in der Mehrheit sein (Art. 8 und 9 RCNMV). Art. 5.2 RCNMV schreibt vor, „die Geschäftsführung auf die ausführenden Organe und das Leitungsteam zu übertragen“, und ordnet damit die Leitung der Gesellschaft in erster Linie den geschäftsführenden Mitgliedern zu. Interessant ist in diesem Zusammenhang die Formulierung „ausführende Organe“. Hiermit wird bereits angedeutet, dass nicht nur die consejeros ejecutivos, son-

__________ 14 Bei diesen Aufgabenfeldern handelt es sich grundsätzlich um die strategische Ausrichtung der Gesellschaft, die Führungsstruktur (Zusammensetzung, Vergütung und Beurteilung der Führungskräfte), Risikomanagement und -controlling, Kommunikations- und Informationspolitik gegenüber den Aktionären und den Märkten und Geschäftsentscheidungen von erheblicher Bedeutung inklusive derjenigen, bei denen es um die wichtigsten Aktiva der Gesellschaft geht, sowie um die Politik über den Erwerb eigener Aktien (Art. 5.3 RCNMV). 15 Die Übersetzung einiger Begriff ins Deutsche gestaltet sich nicht einfach, weil aufgrund des monistischen Systems in Spanien identische Parallelbegriffe im Deutschen häufig nicht vorhanden sind. Über die Bedeutung der Fachterminologie s. Alonso Ureba in Diccionario de Derecho de Sociedades (Hrsg. Alonso Ledesma), 2006, S. 358 ff., 364 ff.; Sánchez Calero, (Fn. 13), S. 537–549, 791–803. S. auch CU, S. 38–40 (Definiciones).

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Das spanische Verwaltungsratssystem der börsennotierten Aktiengesellschaft

dern auch weitere Personenkreise des Unternehmens in dessen Leitung eingebunden sind: Damit sind die so genannten ausführenden Ausschüsse (comités ejecutivos) gemeint, die sich neben den consejeros ejecutivos zusätzlich noch aus den Führungskräften der obersten Ebene der Gesellschaft zusammensetzen. Daneben existiert ein so genannter Exekutivausschuss (comisión ejecutiva). Auch er ist nicht als eigentliches Leitungsorgan definiert, sondern muss eher als verkleinerter Verwaltungsrat aufgefasst werden, welcher in „vernünftiger Art und Weise“ die gleiche Zusammensetzung wie der Verwaltungsrat im Plenum wiedergeben soll (Art. 15.1 RCNMV)16 und alle delegierbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates dauerhaft inne hat17. Da er aufgrund seiner geringeren Mitgliederzahl flexibler ist, tritt er häufiger als der Verwaltungsrat zusammen. Somit übernimmt er die Überwachung der Gesellschaft zwischen den verschiedenen, regulären Sitzungen des Verwaltungsrates, den er selbstverständlich über alle behandelten Themen und Entscheidungen zu informieren hat. Unbeschadet davon muss der Verwaltungsrat im Plenum und nicht nur der Exekutivausschuss tätig werden, sofern Angelegenheiten betroffen sind, die dem Verwaltungsrat im engeren Sinn seiner Überwachungsfunktion übertragen worden sind (Art. 5.3 RCNMV). Somit ist dieser ‚neue‘ Verwaltungsrat als ein Organ zu begreifen, dessen Aufgabe die Überwachung der Geschäftsleitung ist, obwohl in ihm gleichzeitig Mitglieder dieser Geschäftsleitung – die consejeros ejecutivos – vertreten sind. Nur folgerichtig konstituieren sich deshalb aus Verwaltungsratsmitgliedern spezialisierte Überwachungsausschüsse, die sich ausschließlich aus nicht geschäftsführenden Mitgliedern zusammensetzen. Mit dem Finanzgesetz von 2002 wird dieser neue Typus von Verwaltungsrat in der spanischen Rechtsordnung erstmals in Ansätzen gesetzlich festgeschrieben. Das mit dem Finanzgesetz geänderte LMV18 schreibt vor, dass börsennotierte Aktiengesellschaften innerhalb ihres Verwaltungsrates einen Prüfungsausschuss (comité de auditoría) einzurichten haben19. Nach dem LMV muss die Zusammensetzung des Prüfungsausschusses so gestaltet sein, dass die Mehrheit seiner Mitglieder (darunter der Vorsitzende) nicht geschäftsführende Mitglieder sind20. Damit erkennt der spanische Gesetzgeber eine Trennung zwischen Überwachungsund Leitungsaufgaben im Verwaltungsratsmodell an.

__________ 16 Z. B. Art. 23.a der Geschäftsordnung von TELEFÓNICA, Art. 5 der Geschäftsordnung von BSCH und Art. 8.1 der Geschäftsordnung von ZELTIA. 17 S. Alonso Ureba, RdS, Nr. 27, 2006, 65. 18 18. Zusatzbestimmung des LMV, eingeführt durch Art. 47 Finanzgesetz. 19 Velasco San Pedro in Derecho de sociedades anónimas cotizadas, El Comité de Auditoría, Band. 2, 2006, S. 1087; Sánchez Calero, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Nr. 89, 2003, 198; Terreros Ceballos, El Comité de Auditoría y sus funciones, Documentos de trabajo del Departamento de Derecho Mercantil (Universidad Complutense), 2008, 17, S. 1. 20 Das Mandat der Mitglieder ist auf vier Jahre beschränkt, eine Wiederbestellung ist nach einer einjährigen Karenz möglich.

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2003 erfolgte unter Bezugnahme auf den im selben Jahr erschienenen Bericht der Aldama Kommission die Verabschiedung des Transparenzgesetzes, welches erstmalig einen eigenständigen Titel X zu den börsennotierten Aktiengesellschaften in das LMV einführt, in dem verschiedene Informationspflichten definiert werden21. Zudem wurde ein neuer Art. 127.2 in das TRLSA aufgenommen, welcher die Verwaltungsratmitglieder verpflichtet, sich „sorgfältig über den Gang der Dinge im Unternehmen zu informieren“. Diese neue Vorschrift setzt einen Verwaltungsrat voraus, welcher in der Tat nicht die Geschäfte leitet, sondern diese überwacht22. 2. Die Entwicklung der Satzungen sowie der Geschäftsordnungen des Verwaltungsrates nach den Gesetzesnovellen 2002 und 2003 Auf Grundlage der soeben erläuterten Gesetzesänderungen und Empfehlungen zur Corporate Governance kam es folgerichtig zu gehäuften Änderungen in den Satzungen bzw. den Geschäftsordnungen der Verwaltungsräte, die alle die Tendenz haben, den Verwaltungsrat als eine Überwachungsinstanz der Geschäftsleitung auszurichten. Auch wenn Nuancen auftreten, gehen sie doch alle entsprechend dem gesetzlichen Rahmen von einer Definition des Verwaltungsrates aus als „höchstes Leitungs- und Verwaltungsorgan der Gesellschaft, welches in dieser Hinsicht die alleinige Kompetenz hat, die Gesellschaft in der Verfolgung ihrer Ziele, die ihr zugrunde liegen, zu führen, zu leiten und zu vertreten“, ausgenommen die gesetzlichen bzw. satzungsmäßigen Bestimmungen hinsichtlich der Hauptversammlung23. Parallel dazu zeigt sich in den Satzungen und den Geschäftsordnungen eine Tendenz dahin, dass der Verwaltungsrat „mit den Handlungen bezüglich des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs seine geschäftsführenden Mitglieder und die Geschäftsleitung beauftragt“24. Damit wird in den Satzungen und Geschäftsordnungen nachvollzogen, was bereits gängige Unternehmenspraxis war und ist. Die geschäftsführenden Mitglieder, welche Aufgaben der Geschäftsführung übernehmen sowie Mitglieder derselben, die dem Unternehmen üblicherweise durch geschäftliche oder persönliche Beziehungen verbunden sind, sind diejenigen, welche tatsächlich das operative Geschäft des Unternehmens betreiben. Außerdem sind sie auch diejenigen, die tatsächlich die Vorschläge in dem

__________ 21 Verpflichtende Eintragung der Geschäftsordnung der Hauptversammlung und des Verwaltungsrates ins Handelsregister – Art. 113 und 115 LMV; Jahresbericht über den Corporate Governance Kodex – Art. 116 LMV, verpflichtende Homepage des Unternehmens, welche über für die Aktionäre wichtige Information verfügen muss – Art. 117.2 LMV, etc. 22 Juste Mencía/Igartúa Arregui, RdS, Nr. 24, 2005, 75. 23 Art. 6.1 der Geschäftsordnung von ALDEASA, Art. 19 der Satzung und Art. 6 der Geschäftsordnung von EBRO PULEVA. 24 Art. 21.1 der Satzung und Art. 6.1 der Geschäftsordnung von ALDEASA; Art. 15.F der Satzung und Art. 5.1 der Geschäftsordnung von AZKOYEN; Art. 6, zweiter Absatz der Geschäftsordnung von EBRO PULEVA; Art. 32.2 der Satzung und Art. 5.2 der Geschäftsordnung von ZELTIA.

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so genannten Bereich der Präventivkontrolle25 ausarbeiten, welche dann dem Verwaltungsrat und dem Exekutivausschuss vorgelegt werden. Schließlich sind sie es auch, die die Risiken für das Unternehmen identifizieren und durch ihre Einschätzung den Verwaltungsrat und den Exekutivausschuss in die Lage versetzen, entsprechende Maßnahmen hinsichtlich dieser Risiken zu treffen. Es verwundert deswegen in keiner Weise, dass sich sogar in den Satzungen und Geschäftsordnungen Regeln hinsichtlich der Geschäftsleitung finden lassen, obwohl diese keinen prominenten Platz in der Machtverteilung der Gesellschaft innehat, zumindest was deren Mitglieder angeht, die nicht gleichzeitig im Verwaltungsrat (i. e. consejeros ejecutivos) sind. Es verwundert dann ebenso wenig, dass einige Geschäftsordnungen spezielle Vorschriften enthalten „zu den Beziehungen mit den Direktoren auf der höchsten Hierarchiestufe“26, die „Beziehungen zwischen dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung“ sowie des eigentlichen „Leitungsausschusses“ thematisieren27 oder ausdrücklich Regeln aufstellen, die der „Geschäftsführung“28 gewidmet sind. In vielen Satzungen und Geschäftsordnungen finden sich andererseits Formulierungen, die die Rolle des Verwaltungsrates im Plenum als Überwachungsorgan unterstreichen: So wird dem Verwaltungsrat „die Konzentration seiner Aktivität auf die Überwachung“29 aufgegeben, wobei manchmal der Ausdruck „Konzentration“ variiert wird, indem „seine Aktivität auf die allgemeine Aufgabe der Überwachung gerichtet ist“30, oder „die Aufstellung [des Verwaltungsrates] sich grundsätzlich aus seinen Aufgaben als Überwachungs- und Kontrollorgan herleitet“31. Wenn die Satzungen bzw. Geschäftsordnungen vorsehen, dass der Verwaltungsrat ein Nominierungsrecht hinsichtlich seiner eigenen Mitglieder hat, wird regelmäßig darauf verwiesen, dass die nicht geschäftsführenden Mitglieder gegenüber den geschäftsführenden Mitgliedern in der Mehrheit sein müssen32. Damit wird die schwerpunktmäßige Überwachungsaufgabe des Verwaltungs-

__________ 25 Annahme der strategischen Ausrichtung des Unternehmens und Bestimmung der Geschäftsführungsrichtlinien, Aufstellung der Leitlinien für die Unternehmensorganisation, Festlegung der allgemeinen Informationspolitik des Unternehmens, Erwerb eigener Aktien, etc. 26 So Art. 48 der Geschäftsordnung von IBERDROLA. 27 So die Art. 20 bzw. 16 der Geschäftsordnung von EBRO PULEVA. 28 So der Art. 50 der Satzung der BBVA. 29 Art. 21.1 der Satzung und Art. 6.1 der Geschäftsordnung von ALDEASA; Art. 15.17 der Satzung und Art. 5.1 der Geschäftsordnung von AZKOYEN; Art. 6 zweiter Absatz der Geschäftsordnung von EBRO PULEVA; Art. 6.1 zweiter Absatz der Geschäftsordnung von ENDESA; Art. 32.2 der Satzung und Art. 5.2 der Geschäftsordnung von ZELTIA. 30 Art. 3.2 der Geschäftsordnung von BSCH; Art. 342 der Satzung und Art. 7.2 der Geschäftsordnung von IBERDROLA; Art. 33 der Satzung von REPSOL. 31 Art. 52 der Geschäftsordnung von TELEFONICA. 32 Art. 37.2 der Satzung und Art. 10.3 der Geschäftsordnung von IBERDROLA; Art. 9.1 der Satzung von TELEFÓNICA; Art. 5.4 der Geschäftsordnung von ALDEASA und Art. 32 der Satzung von REPSOL.

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rates unterstrichen. Diese Regelung für die Zusammensetzung wiederholt sich hinsichtlich der Ausschüsse des Verwaltungsrates, wobei bei einigen dieser Ausschüsse, etwa dem Prüfungsausschuss oder dem Nominierungs- bzw. Vergütungsausschuss, sogar vorgesehen ist, dass kein geschäftsführendes Mitglied vertreten sein darf33. In einigen Fällen gehen die Vorschriften sogar soweit, dass eine Mehrheit nicht nur der nicht geschäftsführenden Mitglieder sondern der unabhängigen nicht geschäftsführenden Mitglieder vorhanden sein muss. Dies kann sowohl den Verwaltungsrat im Plenum34 als auch bestimmte Ausschüsse35 betreffen. Wie vereinbart man nun die schwerpunktmäßige Überwachungsfunktion des Verwaltungsrates mit den durch Gesetz, Satzung oder Geschäftsordnung dem Verwaltungsrat vorbehaltenen Entscheidungsbereichen? Wenn man sich diese Entscheidungsbereiche genauer anschaut, können diese funktional der eigentlichen Überwachungsaufgabe zugeordnet werden: „im Bereich der Überwachung beschäftigt sich der Verwaltungsrat mit folgenden Fragen, die im folgenden nicht abschließend aufgezählt werden …“36. Es gibt durchaus eine gewisse Konvergenz in den Satzungen bzw. Geschäftsordnungen, was diese dem Verwaltungsrat vorbehaltenen Entscheidungsbereiche angeht: strategische Ausrichtung der Gesellschaft und Bestimmung der Geschäftsführungsrichtlinien; Grundstruktur des Unternehmens; Überwachungs- und Kontrollsystem hinsichtlich der wichtigsten Risiken der Gesellschaft; Informationspolitik gegenüber den Aktionären und Märkten nach Transparenz- und Wahrhaftigkeitskriterien; Erwerb eigener Aktien sowie strategische Ausrichtung der Unternehmensgruppe37. Welche Entscheidungsbereiche nun der Überwachungsaufgabe zuzuordnen sind oder nicht, lehrt uns ein Blick in die Praxis: Es ist nicht der Verwaltungsrat im Plenum, sondern es sind die geschäftsführenden Mitglieder mit der Unterstützung der Geschäftsführung, die Vorschläge für die strategische Ausrich-

__________ 33 Art. 33 der Geschäftsordnung von REPSOL. Vgl. Roncero Sánchez/Alonso Ureba, in El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Sistemas de elección de los consejeros: Comité de Nombramiento, 1999, S. 213. 34 Art. 1 der Geschäftsordnung von BBVA: Wenigstens zwei Drittel der Mitglieder des Verwaltungsrates müssen unabhängige, nicht geschäftsführende Mitglieder sein. 35 Art. 26 der Geschäftsordnung von BBVA, welcher eine Mehrheit von unabhängigen nicht geschäftsführenden Mitgliedern des Verwaltungsrates für die Comisión Delegada Permanente fordert. 36 Art. 34.3 der Satzung und Art. 7.5 der Geschäftsordnung von IBERDROLA. In ähnlichem Sinn: s. Art. 5.2 und 5.4 der Geschäftsordnung von TELEFÓNICA; Art. 6.1 der Geschäftsordnung von ENDESA; Art. 21.1 der Satzung und Art. 6.1 der Geschäftsordnung von ALDEASA, und ebenso Art. 6 Abs. 2 der Geschäftsordnung von EBRO PULEVA. 37 In diesem Sinn Art. 21 der Satzung und Art. 6 der Geschäftsordnung von ALDEASA; Art. 15.E der Satzung und Art. 5.1 der Geschäftsordnung von AZKOYEN; Art. 3 der Geschäftsordnung von BSCH; Art. 6 der Geschäftsordnung EBRO PULEVA; Art. 6.1 der Geschäftsordnung ENDESA; Art. 34.3 der Satzung und Art. 7.5 der Geschäftsordnung von IBERDROLA; Art. 5.4 der Geschäftsordnung von TELEFÓNICA.

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tung des Unternehmens, etc. ausarbeiten. Der Verwaltungsrat im Plenum bewertet dann diese Vorschläge. Deswegen kann man eher von einer dem Verwaltungsrat vorbehaltenen Mitwirkung an diesen Entscheidungen sprechen denn von einem dem Verwaltungsrat vorbehaltenen Entscheidungsrecht38. In einigen Fällen wird dieser Entscheidungsablauf sogar ausdrücklich in der Geschäftsordnung des Verwaltungsrates vermerkt39. Diese Form der Zusammenarbeit wird üblicherweise als präventive Überwachung bezeichnet40. Eine besondere Betrachtung verdient der Exekutivausschuss. Er kennt vorab die Vorschläge, welche von den geschäftsführenden Mitgliedern und der Geschäftsführung zur Vorlage im Verwaltungsrat ausgearbeitet worden sind und entscheidet in solchen Fällen, die keine weitere zeitliche Verzögerung erlauben41. Deswegen ist es wichtig zu verstehen, dass der Exekutivausschuss im Gegensatz zu dem, was sein Name suggeriert überhaupt keinen operativen – exekutiven – Charakter hat, sondern der Überwachung zugeordnet werden kann42. Sein Kenntnisstand ist sehr detailliert aufgrund der regelmäßigeren Ausübung seiner Überwachungsfunktion, so dass seine Entscheidungen in Wirklichkeit auf Grundlage der Vorschläge seitens der geschäftsführenden Mitglieder und der Geschäftsführung getroffen werden. Er ratifiziert oder verwirft die Vorschläge der Geschäftsleitung und leitet sie danach dem Verwaltungsrat zu, der im Grunde genommen analog vorgeht: Er bewertet und überwacht die Entscheidungen, die ihm vom Exekutivausschuss vorgelegt worden sind und ihren Ursprung in den Vorschlägen der geschäftsführenden Mitgliedern und der Geschäftsleitung haben.

__________ 38 Hier sind durchaus Parallelen zur Abstimmung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat gemäß des deutschen Corporate Governance Kodex (Kapitel 3) zu erkennen. 39 So Art. 4.1 der Geschäftsordnung von REPSOL, die hinsichtlich der Festsetzung der Strategien und ökonomischer Ziele der Gesellschaft ausdrücklich vorsieht, dass der Verwaltungsrat auf „Vorschlag der Geschäftsführung“ aktiv wird. 40 Unter der präventiven Überwachung sind auch diejenigen Einzelentscheidungen zu subsumieren, die eigentlich im Bereich der Geschäftsführung angesiedelt sind, aber einem Zustimmungsvorbehalt des Verwaltungsrates unterliegen, da sie von herausragender Bedeutung für die Gesellschaft sind (z. B. Kapitel II, Geschäftsordnung von BBVA; Art. 32.G der Geschäftsordnung von BSCH; Art. 34.2 der Satzung von IBERDROLA und im gleichen Sinn Art. 33 der Satzung von REPSOL; Art. 5.4 der Geschäftsordnung von TELEFÓNICA). 41 „Der Exekutivausschuss erledigt alle Angelegenheiten, die unter die Kompetenz des Verwaltungsrates fallen, welche nach Bewertung des Ausschusses unverzüglich entschieden werden müssen.“ Art. 43.3 der Satzung von IBERDROLA. 42 „Der Exekutivausschuss konzentriert seine Aktivitäten hauptsächlich auf die Ausübung der fortwährenden Überwachung und Kontrolle der normalen Geschäftsführung der Gesellschaft, in dem er regelmäßig die Wirtschaftlichkeit, die Budget- und Strategieentwicklung der Gesellschaft verfolgt …“ Art. 15.2 der Geschäftsordnung von ZELTIA.

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III. Das monistische Modell der Unternehmensführung entsprechend dem spanischen Corporate Governance Kodex von 2006 1. Die Überwachungsaufgaben des Verwaltungsrates unter besonderer Berücksichtung der Geschäfte mit nahe stehenden Personen und nahe stehenden Unternehmen 2006 wurde der derzeit gültige spanische Corporate Governance Kodex (CU) veröffentlicht. Nach dem bisher Gesagten verwundert nicht, dass der CU die bisherige Linie hin zu einem Verwaltungsrat mit schwerpunktmäßigen Überwachungsaufgaben im Großen und Ganzen bestätigt. Dies scheint sich aus einer ersten Lektüre des Textes nicht so eindeutig zu erschließen, heißt es doch, dass „die Unternehmen aus sehr unterschiedlichen Modellen der Organisation und Tätigkeitsfelder von Verwaltungsräten auswählen können, insbesondere bezüglich der allgemeinen Geschäftsführung der Gesellschaft.“43 Diese augenscheinliche Neutralität wird sogar im Folgenden noch eingeschränkt, wenn weiter ausgeführt wird, dass das spanische „Aktiengesetz dem Verwaltungsrat die umfassende Kompetenz der Geschäftsleitung der Gesellschaft zuschreibt“44. Eine genauere Analyse kommt aber zum eingangs genannten, gegenteiligen Schluss: Die letztgenannte Funktionszuschreibung der Geschäftsleitung durch den Verwaltungsrat wird dadurch relativiert, dass ihm gleichzeitig „eine großzügige Kompetenz zur Delegation“45 attestiert wird. Die erstgenannte augenscheinliche Neutralität wird wiederum dadurch unterlaufen, dass – im Kontext der Warnung vor exzessivem Delegieren – der Verwaltungsrat auf seine „essentielle und nicht verzichtbare Aufgabe, nämlich der so genannten Generalfunktion der Überwachung“46 zurückgeführt wird. Benannt werden die der Überwachung durch den Verwaltungsrat unterliegenden Bereiche in der Empfehlung 8 Abs. a) des CU47. Die eigentliche Zusammensetzung des Verwaltungsrates auf der Basis der Verteilung seiner Mitglieder in geschäftsführende und – mehrheitlich – externe Mitglieder (Empfehlungen 9, 10, 11, 12 und 13)

__________ 43 44 45 46 47

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Begründung Empfehlung 8 des CU (S. 12–13). Ebd. Ebd. Ebd. Empfehlung 8 Abs. a) des CU: „8. Dass der Verwaltungsrat als seine Kernaufgabe versteht, die Unternehmensstrategie und deren Umsetzung in die Praxis zu übernehmen, ebenso wie die Geschäftsleitung zu überwachen und zu kontrollieren, ob diese die festgelegten Ziele einhält und dem Gesellschaftsinteresse dient. Und dass der Verwaltungsrat im Plenum zu diesem Zweck sich die Kompetenzen für folgende Bereiche vorbehält: a) Geschäfts- und Strategiepolitik der Gesellschaft, insbesondere: i) die Strategie- oder Geschäftsplanung, sowie die Geschäftsziele und das Jahresbudget, ii) die Investitions- und Finanzpolitik, iii) die Strukturdefinition des Konzerns, iv) die Corporate Governance Politik, v) Grundsätze zur Corporate Social Responsibility, vi) die Vergütungs- und Evaluationspolitik der Führungskräfte, vii) Risikomanagement und -controlling sowie unternehmensinterne Informations- und Kontrollpolitik, Dividendenpolitik sowie den Umgang mit dem Erwerb eigener Aktien, besonders mit dessen Begrenzungen“.

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und der Funktionsmechanismus auf Basis von Ausschüssen mit abgegrenzten Überwachungsbereichen (Empfehlungen 44 bis 58) beweisen ebenfalls die Präferenz des CU für dieses Verwaltungsratsmodell. Es ist offensichtlich, dass einer der Vorteile des Art. 141.1 TRLSA die große „funktionale Neutralität“48 ist, welche er dem Verwaltungsrat durch die Einräumung eines großzügigen Spielraums zur Gestaltung der Satzungen bzw. Geschäftsordnungen gewährt. Aber in dem Maße, wie diese Freiheit zur Selbstorganisation via Art. 141.1 TRLSA (ähnlich § 161 AktG) den Märkten gegenüber erklärt werden muss, ob man nun dem konkret empfohlenen (aber nicht vorgeschriebenen) Organisationsmodell folgt oder nicht, wird deutlich, dass eine solche Neutralität nicht existiert. Durch das Konzept des „comply or explain“ wird im Endeffekt ein Modell bevorzugt, welches nicht gesetzlich geregelt ist, aber anhand der Empfehlungen des CU doch einen solch eindeutigen Vorzug hat, welchen dieses in die Nähe einer „gesetzlichen Vorschrift“ bringt49. In der Tat entspricht der Tenor der meisten Satzungen und Geschäftsordnungen der Empfehlung 8 Abs. a) des CU. Auffällig ist die wiederholte Verwendung des Begriffs „…-politik“50, der noch einmal unterstreicht, dass der Verwaltungsrat die allgemeinen Handlungsrichtlinien („Politiken“) im Sinne seiner präventiven Überwachungsfunktion festlegt und somit seine Aktivitäten auf die Überwachung und Verfolgung dieser Politiken konzentriert. Abs. b) der Empfehlung 8 des CU spielt seinerseits auf bestimmte Entscheidungsbereiche an, die ebenfalls dem Verwaltungsrat vorbehalten sind und nur ausnahmsweise aus Dringlichkeitsgründen vom Exekutivausschuss übernommen werden können (mit nachträglicher Ratifizierung durch den Verwaltungsrat)51. Im Allgemeinen handelt es sich hierbei um Sachbereiche, in denen die

__________ 48 Paz-Ares, Responsabilidad de los administradores y gobierno corporativo, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid, 2007; Paz-Ares, RdS, Nr. 20 2003, 67 ff.; Paz-Ares, Dirección y Progreso, Nr. 159, 1998, 161. 49 Nach Art. 116 LMV müssen alle börsennotierte Aktiengesellschaften jährlich im Geschäftsbericht über die Corporate Governance des Unternehmens berichten (Corporate Governance Bericht). Vgl. Sánchez Calero in Derecho de sociedades anónimas cotizadas, El informe anual del gobierno corporativo, Band II, 2006, S. 1445. 50 Art. 5.4.A der Geschäftsordnung von TELEFÓNICA. 51 „i) die Ernennung und ggf. Entlassung von Führungskräften, ebenso wie deren Abfindungsmodalitäten auf Vorschlag des CEO; ii) die Vergütung der Verwaltungsratsmitglieder ebenso wie, im Falle der geschäftsführenden Mitglieder, deren zusätzlichen Vergütungsbestandteile aufgrund ihrer Geschäftsführungsfunktionen und zusätzlicher Vertragskonditionen; iii) die Finanzauskunft, welche die Gesellschaft aufgrund ihrer Börsennotierung in periodischen Abständen veröffentlichen muss; iv) die Investitionen und sämtliche sonstige Unternehmensaktivitäten, welche aufgrund ihres erhöhten Volumens oder sonstiger Eigenschaften einen strategischen Charakter haben, abgesehen von denjenigen, die einer Zustimmungspflicht durch die Hauptversammlung bedürfen; v) die Gründung oder der Erwerb von Aktien von Unternehmen mit speziellen Charakteristika oder mit Unternehmenssitz in sog. Steuerparadiesen sowie sämtliche andere Transaktionen oder Aktivitäten ähnlicher Natur, welche aufgrund ihrer Komplexität die Transparenz des Konzerns beeinträchtigen könnten“.

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Initiative bzw. der Vorschlag gewöhnlich vom leitenden Geschäftsführer oder den geschäftsführenden Mitgliedern und der Geschäftsführung ausgeht und die auch unter die so genannte präventive Überwachung fallen. Die Angelegenheiten sind zumeist von außergewöhnlicher Wichtigkeit für die Gesellschaft bzw. den Konzern, und weil sie auf die eine oder andere Art und Weise aus dem Rahmen der normalen Geschäftsführung fallen, sind sie dem Verwaltungsrat als Teil seiner Überwachung der Geschäftsleitung zugeordnet. Vielleicht sollte man ebenfalls auf den dem Verwaltungsrat vorbehaltenen Entscheidungsbereich der „Vergütung der Mitglieder des Verwaltungsrats“ eingehen. Art. 130 TRLSA fordert, dass „die Vergütung der Verwaltungsratsmitglieder in der Satzung festgelegt wird“, so dass darin die Struktur des Vergütungssystems und dessen Anwendungsbereich geregelt sein müssen. Dies betrifft sowohl die geschäftsführenden Mitglieder als auch die nicht geschäftsführenden Mitglieder, da Art. 130 TRLSA keinerlei Unterschiede zwischen diesen beiden Kategorien macht. Dies ist unbeschadet der Tatsache zu sehen, dass die Satzung festschreiben kann, dass die Hauptversammlung die Vergütungshöhe in jedem Geschäftsjahr im Rahmen der satzungsgemäß geregelten verschiedenen Vergütungssysteme präzisieren kann, und dass dem Verwaltungsrat die Zuständigkeit vorbehalten bleibt, die Verteilung der Mittel zu bestimmen, welche den einzelnen Vergütungssystemen zugrunde liegen. Dies betrifft auch die Konkretisierung der spezifischen Vergütung der geschäftsführenden Mitglieder aufgrund ihrer Leistungen und Funktionen im Rahmen der von der Satzung vorgesehenen Konzepte (Vergütung auf Basis der Dienstleistungsverträge, Versorgungszusagen, die sonstigen Zusagen, insbesondere für den Fall der Beendigung der Tätigkeit – z. B. Abfindungen –, etc.). In jedem Fall liegt auf der Hand, dass dieser Bereich dem Verwaltungsrat als Plenum vorbehalten bleibt, in dem Maße, wie dieser aufgrund der Aufgabenbereiche und Leistungsbeurteilungen der einzelnen Mitglieder bewerten muss, welches satzungsgemäße Vergütungskonzept angewendet werden soll, und – im Falle der der Hauptversammlung zugeordneten Volumina – auch deren Verteilung. Schließlich geht Abs. c) der Empfehlung 8 des CU auf die so genannten „Geschäfte mit nahe stehenden Personen“ ein52. Hier wird dem Verwaltungsrat im Rahmen seiner Überwachungsfunktion hinsichtlich möglicher Interessenkonflikte vorbehalten, von solchen in Kenntnis gesetzt zu werden und diese dann

__________ 52 „c) Geschäfte, die die Gesellschaft mit den Mitgliedern des Verwaltungsrates, wichtigen oder im Verwaltungsrat vertretenen Aktionären oder mit diesen Gruppen nahe stehende Personen tätigt („Geschäfte mit nahe stehende Personen“). Diese Autorisierung durch den Verwaltungsrat ist jedoch nicht notwendig, wenn in diesen Geschäfte mit nahe stehende Personen folgende drei Bedingungen gleichzeitig erfüllt sind: „1. Dass sie auf Grundlage von Verträgen durchgeführt werden, dessen Bedingungen branchenüblichen Standards entsprechen und in großer Zahl mit vielen Kunden durchgeführt werden, 2. Dass sie zu allgemein üblichen, festgesetzten Preisen oder Tarifen durchgeführt werden durch den Lieferanten des Gutes oder des Dienstes); 3. Dass ihr Volumen 1 % der jährlichen Einnahmen der Gesellschaft nicht überschreitet“.

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ggf. auch zu billigen, es sei denn, die in der Empfehlung genannten Bedingungen sind erfüllt. Art. 116.4 c LMV fordert die Aufnahme der Geschäfte mit nahe stehenden Personen der Gesellschaft in den Jahresbericht zum Corporate Governance Kodex. Darunter werden diejenigen Geschäfte verstanden, die die Gesellschaft mit ihren Aktionären, den Verwaltungsratsmitgliedern und den Führungskräften abschließt, wie auch die Geschäfte innerhalb des Konzerns. Zusätzlich wird aus Art. 127 ter 3 TRLSA hergeleitet, dass Verwaltungsratsmitglieder – sofern diese in Geschäfte mit nahe stehenden Personen involviert sind und diese Geschäfte einen Interessenkonflikt mit dem Geschäftsinteresse der Gesellschaft verursachen können – diesen Sachverhalt dem Verwaltungsrat zur Kenntnis geben und sich bei der Behandlung dieser Thematik und der entsprechenden Entscheidungsfindung im Verwaltungsrat enthalten müssen. Abs. c) der Empfehlung 8 des CU begrenzt das Konzept der Geschäfte mit nahe stehenden Personen im Gegensatz zu Art. 116.4. c LMV, welcher sich nur auf die Gruppe der Aktionäre ganz allgemein bezieht, auf diejenigen Geschäfte, die mit bedeutenden Aktionären durchgeführt werden. Obwohl uns das angemessen erscheint, stellt sich doch die Frage, was unter einem „bedeutenden“ Aktionär zu verstehen ist, da in der CU zwar die „bedeutende Beteiligung“ (über 5 %53), nicht aber das Konzept des „bedeutenden Aktionärs“ definiert wird. Aufgrund der Tatsache, dass dessen Bedeutung von der gesamten Aktionärsstruktur abhängig sein kann, kann unseres Erachtens die Konkretisierung des Konzepts des „bedeutenden Aktionärs“ dem Verwaltungsrat überlassen werden. Ebenso schließt die Empfehlung 8 Abs. c) des CU im Gegensatz zu Art. 116.4.c LMV die „im Verwaltungsrat vertretenen Aktionäre“ ein. Diese Formulierung kann nicht auf das Mitglied als Aktionär abzielen, da Abs. c) ja bereits typologisch die „Mitglieder“ (ob sie gleichzeitig auch Aktionäre sind oder nicht) erwähnt. Im Kontext der Empfehlungen hinsichtlich der verschiedenen Kategorien von Mitgliedern wird ein gleicher oder ähnlicher Ausdruck im Zusammenhang mit den abhängigen, nicht geschäftsführenden Mitgliedern des Verwaltungsrates benutzt (so in der Empfehlung 12). Das zielt im Rahmen der Definition der abhängigen, nicht geschäftsführenden Mitglieder auf diejenigen, „welche die Aktionäre vertreten“, ab. Dabei handelt es sich um diejenigen Aktionäre, welche aufgrund einer gesetzlich als bedeutend betrachteten Beteiligung54 oder aufgrund ihrer Eigenschaft als Aktionäre überhaupt zu abhängigen, nicht geschäftsführenden Mitgliedern des Verwaltungsrates bestimmt worden sind (selbst wenn sie Inhaber keiner bedeutenden Beteiligung sind). Die in der Empfehlung 8 Abs. c) des CU verwendete Formulierung macht es möglich, das Konzept des Geschäftes mit nahe stehenden Personen nicht nur

__________ 53 S. Anlage I CU, III Definitionen, S. 38. Vgl. Flores Dueña in Derecho de Sociedades Anónimas Cotizadas, Los distintos contenidos y efectos del concepto de participación significativa, Band II, 2006, S. 1193. 54 Gegenwärtig werden diejenigen als ‚bedeutende Beteiligung‘ definiert, die über 5 % des Grundkapitals liegen (Art. 1 Real Decreto 377/1991 sobre comunicación de participaciones significativas).

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auf das Mitglied des Verwaltungsrates, sondern auch auf denjenigen Aktionär anzuwenden, der das Mitglied für seine Position vorgeschlagen hat (im Falle der abhängigen, nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates). Dies gilt ebenso für die natürliche Person, welche das Mitglied des Verwaltungsrates vertritt. Wie bereits behandelt ist eine Autorisierung durch den Verwaltungsrat in den Fällen der Geschäfte mit nahe stehenden Personen nach Empfehlung 8 Abs. c) des CU erforderlich. Dies ist nicht notwendig, wenn gleichzeitig alle drei folgenden Bedingungen erfüllt sind: branchenübliche Standards bei gleichzeitig großer Transaktionszahl; allgemein übliche, festgesetzte Preise oder Tarife; Maximalvolumen von 1 % der jährlichen Gesellschaftseinnahmen. Die konzerninternen Transaktionen (operaciones intragrupo) werden in der Empfehlung 2 des CU behandelt55. Sie betrachtet ganz allgemein die Beziehungen der Tochtergesellschaft „mit den anderen Gesellschaften des Konzerns“, unabhängig davon, ob diese börsennotiert sind oder nicht. Bei solchen Interessenkonflikten geht es immer um das Zurückstellen des Interesses einer der Gesellschaften und damit einhergehend des Interesses von deren Aktionären zugunsten der Mutter- oder einer anderen Gesellschaft des Konzerns. Das spanische Recht kennt keine umfassende Regelung zum Konzernrecht, in welche die möglichen Kompensations- oder Entschädigungsverpflichtungen einzuordnen wären. Das macht die Lösung einer solchen Situation schwierig. Ausgehend von dem Konzept einer einheitlichen Leitung des Konzerns wäre es nur logisch, wenn im Interesse des Konzerns Kompensationsregeln zugunsten der benachteiligten Tochtergesellschaft geschaffen würden. Heutzutage kann man nur auf Art. 42 des spanischen Handelsgesetzbuches zurückzugreifen, um die Beziehung des Konzerns (einheitliche Leitungsstruktur), der Muttergesellschaft (herrschende Gesellschaft) und der Tochtergesellschaft (beherrschte Gesellschaft) zu definieren. Problematischer ist das Verständnis der „anderen Gesellschaften des Konzerns“ in der Empfehlung 2 des CU. Unseres Erachtens müssten darunter auch diejenigen Gesellschaften des Konzerns zu verstehen sein, die nicht börsennotiert aber im Sinne des Art. 42 des spanischen Handelsgesetzbuches abhängig von der Muttergesellschaft sind. Die Empfehlung 2 des CU setzt allein auf die Bekanntmachung dieser Transaktionen innerhalb des Konzerns, obwohl sie keine konkrete Vorgabe zur Art der Veröffentlichung macht. Es wird dafür auch kein zeitlicher Rahmen vorgegeben. Zudem wird die geforderte Auskunftspflicht allein auf die Beziehungen beschränkt, die zwischen börsennotierten Gesellschaften des Konzerns bestehen.

__________ 55 „Dass im Falle einer Börsennotierung sowohl die Mutter- als auch die Tochtergesellschaft detailliert öffentlich machen: a) die jeweiligen Geschäftsfelder und etwaige Geschäftsbeziehungen zwischen ihnen ebenso wie diejenigen Geschäftsbeziehungen der börsennotierten Tochtergesellschaft mit den anderen Gesellschaften des Konzerns; b) die vorgesehenen Mechanismen zur Lösung eventuell auftretender Interessenkonflikte“.

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Angesichts dieser fehlenden Präzisierung schlagen wir vor, die Bekanntmachung im Jahresbericht zum Corporate Governance Kodex vorzusehen. Er bietet sich dafür an, da er a posteriori über das (abgelaufene) Geschäftsjahr informiert und auch die Beziehungen zwischen den Gesellschaften des Konzerns darstellt. Die Verankerung der Bekanntmachung der Transaktionen zwischen den Gesellschaften des Konzerns im Corporate Governance Bericht sollte sowohl für den Bericht der börsennotierten Mutter- als auch der Tochtergesellschaft gelten. Es soll dabei erklärt werden, ob in den „etwaigen Geschäftsbeziehungen“ irgendeine andere Gesellschaft des Konzerns ihre Interessen zurückstellen musste, und welche Kompensation oder welcher Lösungsmechanismus ggf. in Abstimmung mit dem Verwaltungsrat der betroffenen Gesellschaft beschlossen worden ist. Angesichts der Autonomie zur Ausgestaltung der Konfliktlösungsmechanismen ist vorstellbar, diesen einem der Ausschüsse des Verwaltungsrates zuzuordnen. Der Ausschuss könnte sich in dem Procedere an der Vorgehensweise der Empfehlung 8 Abs. c) des CU (Geschäfte mit nahe stehenden Personen) orientieren. Das bedeutete, dass dieser präventive Kontrollmechanismus nicht angewendet werden müsste, wenn es sich um Transaktionen handelte, deren Bedingungen branchenübliche Standards bei gleichzeitig großer Transaktionszahl, allgemein üblichen, festgesetzten Preisen oder Tarifen entsprechen und auch nicht mehr als ein Volumen von 1 % der jährlichen Gesellschaftseinnahmen umfassten. Bei letzterem ist die Referenz selbstverständlich die jeweilige Mutter- bzw. Tochtergesellschaft. Neben dieser Konkretisierung, ab welchen Eckwerten dieser präventive Kontrollmechanismus ausgelöst werden soll, müssen auch die entsprechenden Kriterien zur Konfliktlösung öffentlich gemacht werden. In dieser Hinsicht wäre es bspw. sinnvoll vorzusehen, dass der Verwaltungsrat (oder ggf. ein entsprechender Ausschuss) darüber wacht, dass in den konzerninternen Geschäftsbeziehungen das gesellschaftliche Interesse einer jeden betroffenen Tochtergesellschaft gewahrt bleibt. Dies soll so vonstatten gehen, dass die genannten Beziehungen dem Gegenseitigkeits- und Ausgleichsprinzip verpflichtet sind. Sollten diese Prinzipien zum Schaden einer der beteiligten Parteien verletzt werden, werden der benachteiligten Tochtergesellschaft kompensatorische oder andere entsprechende Mittel angeboten. Dennoch müssen entsprechend dem Tenor der Empfehlung 2 des CU diese etwaigen Kompensationsleistungen nicht öffentlich gemacht werden, da die Empfehlung sich auf die Informationspflicht zu den „Mechanismen zur Konfliktlösung“ zwischen börsennotierter Mutterund Tochtergesellschaft bezieht, nicht aber auf die Informationspflicht zu der Frage, wie in jedem einzelnen Fall diese Konflikte gelöst worden sind. Alle Regelungen, die hier beispielhaft vorgeschlagen werden, um die Empfehlung 2 des CU umzusetzen, könnten in der Geschäftsordnung des Verwaltungsrates der börsennotierten Mutter- und Tochtergesellschaft festgeschrieben werden. Die Geschäftsordnung könnte aber auch vorsehen, dass der Verwaltungsrat mittels entsprechenden Beschlusses die notwendigen Bestimmungen trifft, um diese Empfehlung umzusetzen.

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2. Die neue Zusammensetzung und die Aufgaben des Exekutivausschusses nach dem neuen Modell des Verwaltungsrates Mit Blick auf den Exekutivausschuss folgen die Empfehlungen 42 und 43 des CU von der Zusammensetzung und dem Funktionsbereich her dem, was in der Praxis vom Exekutivausschuss aufgrund der Entwicklung hin zu einem Verwaltungsrat mit schwerpunktmäßigen Überwachungsaufgaben an Bereichen übernommen worden ist. Der CU votiert in Abs. a) und b) der Empfehlung 8 dafür, dass der Kernbereich der präventiven Überwachungsfunktion dem Verwaltungsrat im Plenum vorbehalten bleibt und schließt damit die Delegation an eine Person (den leitenden Geschäftsführer) oder an eine Gruppe (den Exekutivausschuss) aus. Nur in den Bereichen, die im Abs. b) aufgeführt sind, hat der Exekutivausschuss ausnahmsweise und aus Dringlichkeitsgründen mit nachfolgender Ratifizierung durch den Verwaltungsrat Entscheidungsrecht. Damit könnte man denken, dass der Exekutivausschuss in der Praxis derzeit eine weniger wichtige Rolle inne hat als früher56. Wir können diese Auffassung nicht teilen, da in der Wirklichkeit der Exekutivausschuss allein eine Änderung seiner Position im Akteursgefüge durchläuft: Er wird zu einer Instanz, die die Verknüpfung von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung zur Aufgabe hat. Er filtert Vorschläge, Initiativen und Entscheidungen seitens der Geschäftsleitung vor der Unterbreitung zur Kontrolle und Überwachung an den Verwaltungsrat. In diesem neuen Kontext hat der Exekutivausschuss die Rolle eines vorwiegend zur Entscheidung befugten Organs abgelegt zugunsten einer unterstützenden Rolle für das reibungslose Funktionieren des Verwaltungsrates als Überwachungsorgan der Geschäftsleitung. In dieser Hinsicht operiert der Exekutivausschuss in der Praxis auf zweierlei Ebenen: Einerseits verfolgt er auf andauerndere und direktere Art und Weise die Geschäftsleitungspolitik auf Grundlage der Entscheidungen der präventiven Überwachung und Kontrolle, die der Verwaltungsrat im Plenum beschlossen hat. Er übernimmt dahingehend eine Überwachung der Ausführung der Entscheidungen des Verwaltungsrates ebenso wie die Geschäftsleitung zwischen den Plenarsitzungen des Verwaltungsrates im Sinne des eingangs bereits erläuterten „verkleinerten Verwaltungsrates“. Andererseits erhält er von den geschäftsführenden Mitgliedern des Verwaltungsrates und der Geschäftsführung die Initiativen und Vorschläge zur Übermittlung an und Präsentation vor dem im Plenum tagenden Verwaltungsrat und wirkt damit als ein erster Filter dieser Vorschläge. Da dies der neue Funktionsbereich des Exekutivausschusses ist, ist auch verständlich, dass die Empfehlung 42 des CU es vorzieht, eher von einem „Lenkungsausschuss“ (comisión delegada) als von einem Exekutivausschuss zu sprechen. Die exekutive Rolle des Ausschusses gehört klar dem mit Geschäftsleitungsaufgaben betrauten Verwaltungsratsmodell an und weniger dem aktuellen Verwaltungsrat mit Überwachungsaufgaben. Es wird sogar vorgeschlagen, dass – da der Exekutivausschuss in der Tat wie ein verkleinerter

__________

56 Bereits im Olivencia Bericht wurde diese Behauptung angekündigt und führte dazu, dass in der Begründung für die Empfehlung 42 des CU von „einem allmählichen Verschwinden der Exekutivausschüsse gesprochen wird“.

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Rat arbeitet57 – sogar sein Sekretär der gleiche wie der des Verwaltungsrates sein soll. Dies erklärt und rechtfertigt auch die Forderung der Empfehlung 43 des CU, dass der Verwaltungsrat und seine Mitglieder eine direkte und umfassende Kenntnis der vom Exekutivausschuss besprochenen Vorgänge und Beschlüsse haben sollen. Abgesichert wird dies dadurch, dass jedes einzelne Verwaltungsratsmitglied eine Kopie der Protokolle der Exekutivausschusstagungen erhält58. Aus unserer Perspektive beschreiben diese wenigen aber umso wichtigeren Präzisierungen des CU sehr zutreffend die Rolle, die der Exekutivausschuss ausfüllen soll und in der Tat in der Praxis seit der Einführung des Verwaltungsrats mit Überwachungsfunktion spielt. 3. Regelungen zu den Funktionsmechanismen des Verwaltungsrates hinsichtlich seiner Überwachungsaufgaben Die Empfehlungen 16 bis 22 des CU dienen dem Ziel, die Funktionsweise des Verwaltungsrates zur Erfüllung seiner Überwachungsaufgaben zu verbessern. In diesem Kontext sind die Empfehlungen 16 und 17 bezüglich des Vorsitzenden, die Empfehlung 18 zum Sekretär, die Empfehlungen 19 bis 21 über den Ablauf der Sitzungen und die Empfehlung 22 zur Bewertung des Verwaltungsrates, seines Vorsitzenden und des leitenden Geschäftsführers des Unternehmens sowie der Ausschüsse des Verwaltungsrates zu verstehen. Den Vorsitzenden sieht die Empfehlung 16 des CU in einer doppelten Rolle: Einerseits wünscht man sich, dass der Vorsitzende einen ordnungsgemäßen Sitzungsablauf unter der zentralen Prämisse „der Wahrung der freien Meinungsäußerung und Stellungnahme“ der Mitglieder wahrt. Andererseits wird ebenso vorausgesetzt, dass der Vorsitzende eine für den Meinungsbildungsprozess aller Mitglieder notwendige, proaktive Haltung einnimmt. Der Vorsitzende hat die Pflicht, das Informationsrecht der Mitglieder dadurch zu garantieren, dass er ihnen vor Sitzungsbeginn „ausreichend Informationen“ zugehen lässt. Er soll ebenfalls die „aktive Diskussion der Mitglieder während der Sitzungen“ fördern59.

__________ 57 Dass insofern ein Exekutivausschuss existiert, dessen Mitgliederstruktur hinsichtlich der verschiedenen Kategorien dieselbe sei wie im eigentlichen Verwaltungsrat und auch dessen Sekretär derjenige des Verwaltungsrates sei (Empfehlung 42 des CU). 58 Dass der Verwaltungsrat immer Kenntnis von den behandelten Punkten und den Entscheidungen des Exekutivausschusses hat, und dass alle Mitglieder des Verwaltungsrates eine Kopie der Tagungsprotokolle des Exekutivausschusses erhalten (Empfehlung 43 des CU). 59 Empfehlung 16 des CU: „Dass der Vorsitzende als Verantwortlicher eines effizienten Funktionierens des Verwaltungsrates sich versichert, dass die Mitglieder rechtzeitig ausreichende Informationen erhalten, er die Diskussion und die Mitwirkung der Mitglieder während der Sitzungen aktiv befördert, die freie Meinungsäußerung und Stellungnahmen garantiert, sowie er gemeinsam mit den Vorsitzenden der einschlägigen Ausschüsse die regelmäßige Bewertung des Verwaltungsrates, und – sofern zutreffend, des leitenden Geschäftsführers – organisiert und koordiniert“.

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In dieser Sachlogik hätte die Empfehlung 16 des CU nicht auch noch dem Vorsitzenden, auch wenn dieser nicht geschäftsführendes Mitglied ist, die Organisation und Koordination der regelmäßigen Leistungsbewertung übertragen sollen, da dieser ja gleichzeitig der wichtigste Verantwortliche für das effiziente Funktionieren des Verwaltungsrates ist. Diese Aufgabe wäre bspw. besser in den Händen des Vorsitzenden des Nominierungs- und Vergütungsausschusses oder eines jeden unabhängigen Mitgliedes des Verwaltungsrates aufgehoben. Unproblematisch ist es dagegen, dem Vorsitzenden die Organisation der regelmäßigen Leistungsbewertung des leitenden Geschäftsführers des Unternehmens zuzuordnen. Die vorher geäußerten Einwände spielen allerdings dann eine Rolle, wenn der Vorsitzende ebenfalls geschäftsführendes Mitglied ist (auch wenn er nicht der leitende Geschäftsführer ist): Die Bewertung der geschäftsführenden Mitglieder sollte vom Verwaltungsrat im Plenum und nicht von den mit der Geschäftsführung betrauten Personen durchgeführt werden. Zu den Bewertungen äußert sich die Empfehlung 22 des CU60. Die Bewertung des Verwaltungsrates durch sich selbst muss als eine Selbstkontrolle begriffen werden. Das Verfahren impliziert eine Prüfung des Sitzungskalenders, der in den Sitzungen behandelten Sachverhalte und des Grades der Zufriedenheit über die reale Entwicklung der Kompetenzen zur Überwachung der Geschäftsführung. Ein wichtiges Bewertungskriterium ist die Einschätzung, ob die von der Geschäftsführung erhaltenen Informationen für die Überwachungsaufgabe als ausreichend angesehen werden können. In einem anderen Bereich kann die Selbstevaluation des Verwaltungsrates durchaus auch seine eigene Zusammensetzung betreffen. Haben die verschiedenen Mitglieder die jeweiligen Fähigkeiten, Unabhängigkeit und notwendigen Kenntnisse für die Ausübung ihrer Funktionen? Sind die Beiträge, die die verschiedenen Ausschüsse mit ihren Aufgaben der Überwachung bestimmter Sachgebiete beisteuern, ausreichend informativ? Ist die Kommunikation zwischen den Ausschüssen und dem Verwaltungsrat gewährleistet? Die Empfehlung fordert in dieser Hinsicht, dass der Evaluation der Ausschüsse durch den Verwaltungsrat ein Bericht der jeweiligen Ausschüsse vorangestellt wird, welcher einerseits eine Beschreibung der durchgeführten Aufgaben in den Ausschüssen und andererseits auch eine Selbstbewertung hinsichtlich ihres eigenen Funktionierens enthält. Schließlich erfordert die Bewertung der Tätigkeit des Vorsitzenden des Verwaltungsrates und des leitenden Geschäftsführers des Unternehmens vielleicht ein besonderes Format. Eine angemessene Vorgehensweise könnte die Einberufung einer Sondersitzung des Verwaltungsrats sein, welche bereits im Sitzungskalender des Jahres einen festen Platz hat. In dieser Sondersitzung sollten der Vorsitzende und der leitende Geschäftsführer des Unternehmens zuerst

__________ 60 „Dass der Verwaltungsrat im Plenum einmal im Jahr bewertet: a) die Qualität und Effizienz des Funktionsablaufs des Verwaltungsrates; b) auf Basis des Berichts, dem ihm der Nominierungsausschuss zugehen lässt, die Arbeitsweise des Vorsitzenden des Verwaltungsrates und des leitenden Geschäftsführers des Unternehmens; c) der Funktionsablauf der Ausschüsse auf Grundlage der von diesen eingereichten Berichten“.

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einen kurzen Abriss ihrer Aktivitäten geben, um dann die Sitzung zu verlassen. Sie würden sich den Sitzungsteilnehmern am Ende wieder anschließen, damit ihnen die Schlussfolgerungen der vom Verwaltungsrat durchgeführten Bewertung erläutert werden. Die genannte Evaluation sollte sich vordringlich mit Organisation und Funktionsweise des Verwaltungsrates hinsichtlich der Rolle des Vorsitzenden befassen. Ebenfalls sollte die Angemessenheit der Informationen für eine reale Überwachung der Geschäftsleitung, welche der leitende Geschäftsführer des Unternehmens in seiner Präsentation gegeben hat, als Bewertungsgrundlage dienen. Die Empfehlung 17 des CU setzt sich vom Bisherigen etwas ab, da sie sich zwar auch auf den Vorsitzenden bezieht, aber voraussetzt, dass er gleichzeitig der leitende Geschäftsführer des Unternehmens ist61. Die Praxis ist sehr unterschiedlich, wenn der Vorsitzende, obwohl geschäftsführendes Mitglied, nicht gleichzeitig der leitende Geschäftsführer ist und in diesem Zusammenhang hauptsächlich koordinierende und institutionelle Aufgaben wahrnimmt. Wenn der Vorsitzende allerdings gleichzeitig leitender Geschäftsführer ist, ist die Ausgangslage wie folgt: Der Vorsitzende, der den Verwaltungsrat in seiner Überwachungsfunktion maßgeblich koordiniert, ist gleichzeitig diejenige Person, die ihre eigenen Aktivitäten als leitender Geschäftsführer der Gesellschaft der Kontrolle des Verwaltungsrates vorlegen muss. Nach den Empfehlungen des Olivencia Berichtes war es dem Vorsitzenden erlaubt, auch die Rolle des leitenden Geschäftsführers einzunehmen. Allerdings schlägt der Bericht vor, „dass im Falle, dass der Verwaltungsrat für die Konstellation eines Vorsitzenden mit gleichzeitiger Übernahme des Amtes des leitenden Geschäftsführers der Gesellschaft votiert, dieser die notwendigen Vorsichtsmaßnahmen zu treffen hat, um die Risiken einer Machtkonzentration in den Händen einer einzigen Person zu reduzieren.“62 Demzufolge soll „aus den Reihen der unabhängigen nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates ein zweiter Vorsitzender mit Koordinierungsfunktion bestellt werden, der vertretungsweise ebenfalls die Kompetenz hat, den Verwaltungsrat einzuberufen, neue Tagesordnungspunkte einzubringen, den weiteren Mitgliedern Informationen zukommen zu lassen und ganz allgemein seine Bedenken vorzutragen.“ Das RCNMV machte sich die Vorschläge des Olivencia Berichtes zu eigen in den Art. 11 und 12. Dies führte dann zu der Situation, dass zwei Personen mit gleichen Kompetenzen ausgestattet sind – mit dem auf der Hand liegenden Risiko einer Doppelspitze in der Führung des Verwaltungsrates. Die Lösung, die nun in der Empfehlung 17 des CU vorgeschlagen wird, folgt der Linie des Olivencia

__________ 61 „Dass, wenn der Vorsitzende des Verwaltungsrates gleichzeitig leitender Geschäftsführer der Gesellschaft ist, einer der unabhängigen Mitglieder ermächtigt wird, eine neue Einberufung des Verwaltungsrates oder die Einbeziehung neuer Tagesordnungspunkte zu verlangen; dies soll ermöglichen, dass die Ansichten der nicht geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrates gehört und koordiniert werden und dass die Bewertung des Vorsitzenden durch den Verwaltungsrat durchgeführt werden kann.“ Vgl. Sacristán Represa in El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, El Presidente del Consejo, 1999, S. 245. 62 Olivencia Bericht, Empfehlung 3.2, S. 25 und 26.

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Berichtes und des RCNMV von 1998. Die Tatsache, dass einem der unabhängigen nicht geschäftsführenden Mitgliedern (anstelle eines zweiten Vorsitzenden) die Kompetenz angetragen wird, den Verwaltungsrat einzuberufen oder neue Tagesordnungspunkte einzubringen, ist keine realistische Lösung in dem Maße, dass unabhängige nicht geschäftsführende Mitglieder nur schwierig vorab über die notwendige Informationen verfügen können, um hier hinsichtlich der Einberufung des Verwaltungsrates und der in der Sitzung zu behandelnden Themen initiativ werden zu können. Darüber hinaus scheint es uns unangemessen, einem unabhängigen Mitglied die Koordinierungsfunktion zuzusprechen, als hätten die anderen unabhängigen Mitglieder nicht selbst die Fähigkeit, für eine sorgfältige Amtsausübung ihrer eigenen Aufgaben zu sorgen, zu denen sie in ihrer Eigenschaft als Mitglieder des Verwaltungsrates verpflichtet sind. Die Instanz, die sich koordinieren muss und in der die Bedenken zum Tragen kommen müssen, ist der Verwaltungsrat selbst und nicht eine Art informeller Parallelrat, welcher unabhängig vom eigentlichen Verwaltungsrat agiert. Vielleicht hätte den einzelnen Gesellschaften ein größerer Spielraum gelassen werden sollen, damit diese im Rahmen der Satzungs- und Geschäftsordnungsautonomie die jeweils angemessene Lösung für ihre spezifische Ausgangssituation finden können. Diese Lösung müsste natürlich detailliert erläutert im Jahresbericht zum Corporate Governance Kodex aufgeführt und zudem jeweils jährlich vom Verwaltungsrat einer Selbstbewertung unterworfen werden. Mit Blick auf den jährlichen Sitzungskalender und die jeweilige Tagesordnung könnte man verpflichtend einführen, dass der Verwaltungsrat am Ende jeder Sitzung die Einberufung und die Tagesordnung der folgenden Sitzung selbst verabschiedet. Somit hätte der Verwaltungsrat im Plenum die Möglichkeit, den Sitzungskalender und die darin zu behandelnden Themen zu ändern, und das zudem in Betrachtung der jeweils aktuellen Erfordernisse für die Gesellschaft. Unseres Erachtens ist die Vorgabe der Empfehlung 17 des CU – Übertragung der Evaluation des Vorsitzenden auf ein unabhängiges Mitglied – unnötig. Die Figur des zweiten Vorsitzenden ist hier absolut ausreichend, der die Leitungsfunktion der Verwaltungsratssitzung übernimmt, wenn auf der Tagesordnung die Evaluation des Vorsitzenden steht (und dieser die Sitzung verlässt). Die Empfehlung 18 des CU zur Figur des Sekretärs ist weder innovativ noch problematisch. Ihm wird die Aufgabe übertragen, die formelle und materielle Gesetzmäßigkeit der Handlungen des Verwaltungsrates zu überwachen. D. h., er muss kontrollieren, ob der Verwaltungsrat die bestehenden Gesetze, Satzungen und Geschäftsordnungen sowie die Empfehlungen des CU, welchen die Gesellschaft folgen möchte, einhält63. Der CU verzichtet darauf, auf die Pflich-

__________ 63 „Dass der Sekretär des Verwaltungsrates in besonderer Weise wacht, dass die Handlungen des Verwaltungsrates: a) die Gesetze und ihre Verordnungen, darunter auch diejenigen, die durch die Aufsichtsbehörden verabschiedet worden sind nach Wortlaut und Gehalt befolgen; b) der Satzung und den Geschäftsordnungen der Hauptversammlung, des Verwaltungsrates und den sonstigen, die die Gesellschaft hat, ent-

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ten des Sekretärs – wie etwa im Olivencia Bericht – einzugehen64. Er übernimmt ebenfalls nicht den Vorschlag des Olivencia Berichtes, dass der Sekretär gleichzeitig auch Mitglied des Verwaltungsrats sein soll, was ihm nicht nur ein Mitsprache-, sondern gleichzeitig auch ein Stimmrecht einräumen würde. Diese Nichtberücksichtung des vorgenannten Vorschlages ist unseres Erachtens richtig. Die Unabhängigkeit und Professionalität des Sekretärs sollte nicht mit dem Mitgliedsstatus verknüpft sein, sondern diese Eigenschaften sollten auf seinen eher technischen Fähigkeiten beruhen und auf seiner hierarchischen Abhängigkeit innerhalb der Leitungsstruktur der Gesellschaft, ebenso wie auf der Stabilität seines Amtes und seinem Recht, sich sämtliche Informationen der Gesellschaft einzuholen, die er für die Ausübung seiner Funktionen als notwendig erachtet. Die Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Professionalität des Sekretärs zur Wahrnehmung der Funktionen, die ihm zugeordnet sind, sind nach der Empfehlung 18 des CU zu sichern, indem Regelungen zu seiner Ernennung und der Beendigung seines Amtes vorgesehen sind. Diesem Ziel gilt auch das Erfordernis, dass solche Regelungen explizit in der Geschäftsordnung des Verwaltungsrates vorgeschrieben sind. Der Verwaltungsrat im Plenum oder ein Ausschuss soll den Status des Sekretärs in jeglicher Hinsicht bestimmen, darunter auch seine Vergütung und die Natur seiner Verbindung mit der Gesellschaft. Schließlich sind die Empfehlungen 19 bis 21 in Wirklichkeit nur ein Reflex der Sorgfaltspflicht, mit der die Mitglieder des Verwaltungsrates die Aufgaben ihres Amtes auszuüben haben65. Diese Sorgfaltspflicht sollte die Mitglieder dazu bringen, einen terminlich festgelegten Sitzungskalender mit den zu be-

__________ sprechen; c) die Empfehlungen der Good Governance, welche in diesem Kodex enthalten und von der Gesellschaft übernommen worden sind, präsent haben; d) und dass zur Wahrung der Unabhängigkeit, der Unparteilichkeit und Professionalität des Sekretärs über dessen Ernennung und Beendigung dieses Amtes durch den Nominierungsausschuss informiert und durch den Verwaltungsrat im Plenum beschlossen werde, und dass diese Vorgehensweise der Ernennung und der Beendigung dieses Amtes in der Satzung des Verwaltungsrates festgeschrieben sei“. 64 Darin heißt es, der Sekretär ist dazu angehalten, „den reibungslosen Ablauf der Sitzungen des Verwaltungsrates zu gewährleisten, indem er vor allem dafür Sorge trägt, dass den Mitgliedern die notwendigen Einschätzungen und Informationen vorliegen“. Olivencia Bericht, Empfehlung 3.3, S. 26 und 27. Vgl. Fernández de la Gándara in El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, El Secretario del Consejo de Administración, 1999, S. 273. 65 „Empfehlung 19: Dass der Verwaltungsrat sich in einem bestimmten Rhythmus einfindet, um seine Aufgaben wirksam ausüben zu können, er den Terminen und Aufgabenstellung zu Beginn der Amtsausübung folgt, wobei jedes Mitglied das Recht hat, andere, zu Beginn nicht vorgesehene Tagesordnungspunkte einzubringen. Empfehlung 20: Dass die Abwesenheiten der Mitglieder sich auf wenige unbedingt notwendige beschränken und diese im Jahresbericht zum Corporate Governance Kodex quantifiziert werden. Und dass im Falle einer unbedingt notwendigen Vertretung diese detailliert instruiert ist. Empfehlung 21: Dass sofern die Mitglieder oder der Sekretär Bedenken zu einem Vorschlag äußern, oder im Fall der Mitglieder, über die Leistung des Unternehmens und solche Bedenken im Verwaltungsrat nicht ausgeräumt werden können, auf Bitten desjenigen, der sie geäußert hat, diese im Protokoll vermerkt werden“.

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handelnden Themen einzufordern und aufzustellen. Jedes Mitglied ist mit dem Recht ausgestattet, so viel Tagesordnungspunke vorzuschlagen, wie es für notwendig erachtet, auch dann, wenn diese nicht im Sitzungskalender zu Beginn des Geschäftsjahres beschlossen worden sind. Ebenso führt die Sorgfaltspflicht dazu, das die Abwesenheit der Mitglieder eine absolute Ausnahme darstellen muss, und dass es die Regel sein sollte, in einem solchen Fall den Vertreter aus dem Kreis der anderen Mitglieder zu instruieren. Es erscheint im Übrigen angemessen, dass die Abwesenheiten im Jahresbericht zum Corporate Governance Kodex nach Möglichkeit personenbezogen quantifiziert werden sollen. Letzteres macht nur dann Sinn, wenn gleichzeitig im Jahresbericht in allgemeiner Art zum Sitzungsablauf des Verwaltungsrates im Geschäftsjahr Stellung bezogen wird.

IV. Ausblick Obwohl die schwerpunktmäßige Überwachungsaufgabe des Verwaltungsrates durch die Gesetzesnovellen von 2002 und 2003 sowie die Corporate-Governance-Regelungen bekräftigt worden ist, bleibt dennoch das unitarische System der Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder im TRLSA bestehen, welches in der Tradition des LSA/1951 nicht zwischen den Positionen des geschäftsführenden und nicht geschäftsführendes Mitgliedes unterscheidet. Die klare Aufgabenteilung der Mitglieder des Verwaltungsrates in Geschäftsleitung und Überwachung führt zu einem Mangel an Homogenität in der Ausübung des Amtes, was wiederum die Voraussetzung für eine gesamtschuldnerische Haftung ist. Diese Inkonsistenz muss zwingend zu einer Überarbeitung des derzeitigen, unitarischen Verantwortungsregimes des Verwaltungsrates führen. Die Lehre hat diese Inkongruenz seit einiger Zeit erkannt66. Die solidarische Verantwortlichkeit aller Verwaltungsratsmitglider ohne Berücksichtung deren unterschiedlicher Aufgabenbereiche im Rahmen der Leitung und Überwachung (Art. 132.3 TRLSA), das Fehlen unterschiedlicher Anforderungen hinsichtlich Sorgfaltspflicht und Loyalität als Voraussetzung für die Verantwortlichkeit (Art. 127 ff. TRLSA) sind Hinweis dafür, dass der spanische Gesetzgeber gefordert ist, eine grundlegende Reform der Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder vorzulegen, damit diese wieder mit dem hier skizzierten Verwaltungsratsmodell der spanischen börsennotierten Aktiengesellschaft übereinstimmt67.

__________ 66 Vgl. Fernández de la Gándara in El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, El debate actual sobre el gobierno corporativo: aspectos metodológicos y de contenido, 1999, S. 55, S. 90; Esteban Velasco in El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, La renovación de la estructura de la administración en el marco del debate sobre el Gobierno Corporativo, 1999, S. 137, S. 183. S. auch Esteban Velasco, in Derecho de Sociedades Anónimas Cotizadas, La separación entre Dirección y Control: el sistema monista español frente a la opción entre distintos sistemas que ofrece el Derecho comparado, Band II, 2006, S. 727. 67 Ausführlich dazu s. Alonso Ureba, RdS, Nr. 25, 2005, 19, 60.

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Grenzen der Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats und die Folgen ihrer Verletzung durch den Vorstand Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die Grenzen der Gültigkeit von Zustimmungsvorbehalten 1. Die Organkompetenzen von Vorstand und Aufsichtsrat hinsichtlich der Geschäftsführung 2. Zur Historie des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 3. Zum Begriff „bestimmte Arten von Geschäften“ im Sinne des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 4. Ergebnis III. Generelle Haftung bei Verletzung des Zustimmungsvorbehalts? 1. Meinungsstand zu § 93 AktG

2. Der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bei Verfahrensfehlern a) Grundlagen b) Meinungsstand aa) Rechtsprechung bb) Schrifttum c) Stellungnahme aa) Grundsatz bb) Der Schutzzweck des Zustimmungsvorbehalts cc) Grenzen der Zufallshaftung (versari in re illicita) IV. Ergebnisse

I. Einleitung Der Aufsichtsrat ist das zwingend notwendige Kontrollorgan in der AG. Während der Vorstand die Gesellschaft „unter eigener Verantwortung“ zu leiten (§ 76 Abs. 1 AktG 1965) hat, weiß das AktG nichts von Geschäftsleitungskompetenzen des Aufsichtsorgans. Insbesondere ist die dem Aufsichtsrat für „bestimmte Arten von Geschäften“ vorbehaltene Zustimmung (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG) bei formaler Betrachtung ein aliud im Verhältnis zur Geschäftsleitung. Doch wäre die Annahme, dass die Geschäftsleitungsaufgabe des Vorstands und die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats in einem antagonistischen Verhältnis stünden, graue Theorie. In der Praxis lassen sich Geschäftsleitungsund Überwachungsfunktion nicht streng trennen. Die Organwalter in Vorstand und Aufsichtsrat sind entgegen dem Eindruck, den man aus dem Buchstaben des Gesetzes (§§ 76, 111 AktG) gewinnen könnte, auch keine Gegenspieler. In einem führenden Lehrbuch des Gesellschaftsrechts, welches seit 1986 die Liebe unzähliger junger Juristen für dieses Fach geweckt hat und für alle Gesellschaftsrechtler seither unentbehrlich geworden ist, heißt es dazu treffend: „Insgesamt sind die Hauptaufgaben des Aufsichtsrats damit durch seine Überwachungsfunktion gegenüber der Unternehmensleitung geprägt. … Man muss sich jedoch darüber

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Holger Altmeppen klar sein, dass diese Überwachung in florierenden Unternehmen eher dem Bild kooperativer Beratung entspricht und nur ausnahmsweise in formellen Maßnahmen sichtbar wird1.“

Die in der Praxis typischerweise einvernehmliche Kooperation zwischen Vorstand und Aufsichtsrat bei der Geschäftsleitung wird durch allzu pauschale Kompetenzabgrenzungen in Geschäftsordnungen für den Vorstand gestört. Danach soll der Vorstand der Zustimmung des Aufsichtsrats für Maßnahmen und Geschäfte bedürfen, die alles andere als präzise bezeichnet werden. So wird nicht selten die „Unternehmensplanung“ als solche, die „Langfristplanung“, die „Mittelfristplanung“, die „Finanz“- oder „Investitionsplanung“ der Zustimmung des Aufsichtsrats vorbehalten2. Sehr verbreitet sind auch Zustimmungsvorbehalte, die pauschal „Investitionen“ ab einer bestimmten Größenordnung (in der Regel ein siebenstelliger oder achtstelliger Betrag) einem Kondominat von Vorstand und Aufsichtsrat unterwerfen. Was aber sind „Investitionen“? Das Standardwerk zur allgemeinen Betriebswirtschaftslehre definiert Investition als „die Hingabe von Geld heute in der Hoffnung auf höhere Geldrückflüsse in der Zukunft3.“

Das Wirtschaftslexikon von Gabler versteht darunter „zielgerichtete, in der Regel langfristige Kapitalbindung zur Erwirtschaftung zukünftiger Erträge4.“

Nichts Konkreteres erfährt der Vorstand endlich aus dem Fremdwörterbuch von Duden. Danach ist die Investition „Überführung von Finanzkapital in Sachkapital5.“

Der Vorstand ist bei derartig diffusen Zustimmungsvorbehalten, wie sie in der Praxis vorkommen, nicht zu beneiden. Die schlimmsten dieser Art beschränken sich nicht nur auf unbestimmte Begriffe aus der Betriebswirtschaft („Unternehmensplanung“, „Mittelfristplanung“, „Langfristplanung“, „Finanz“oder „Investitionsplanung“, „Investitionen“ etc.). Immer wieder trifft man in der Praxis Geschäftsordnungen an, die den Vorstand bereits an die Zustimmung des Aufsichtsrats fesseln, wenn er „wichtige Geschäfte“ oder „außergewöhnliche Geschäfte“ tätigen will6. Der Vorstand mag sich in der Praxis damit trösten, dass seine Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat „… in florierenden Unternehmen eher dem Bild

__________ 1 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 820. 2 Vgl. dazu statt aller Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 111 AktG Rz. 68; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002, § 3 Rz. 109 ff. m. w. N. 3 Wöhe, Einführung in die allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 22. Aufl. 2005, S. 584. 4 Gabler, Wirtschaftslexikon, 16. Aufl. 2005, S. 1588 f. 5 Duden, Das Standardwerk zur deutschen Sprache, Bd. 5, Fremdwörterbuch, 9. Aufl. 2007. 6 Die außergewöhnlichen Geschäfte erfassen zwar auch §§ 116, 164 HGB, aber für nicht vergleichbare Fallgruppen.

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Zustimmungsvorbehalte und die Folgen ihrer Verletzung

kooperativer Beratung entspricht und nur ausnahmsweise in formellen Maßnahmen sichtbar wird7.“ Doch was ist, wenn – etwa nach einem Unternehmenskauf – Vorstand und Aufsichtsrat ausgewechselt werden und die neuen Machthaber entdecken, dass ein missglücktes Geschäft ohne die nach der Geschäftsordnung erforderliche „förmliche“ Zustimmung des Aufsichtsrats erfolgt ist? Haften die Vorstandsmitglieder dann für den gesamten unternehmerischen Misserfolg der – für sich betrachtet nicht pflichtwidrigen – Maßnahme, auch wenn der damalige Aufsichtsrat sie ohne weiteres gebilligt hätte? Befragt man dazu den neuesten, vom Jubilar herausgegebenen Kommentar zum AktG, so müssen die Vorstandsmitglieder erzittern: „Die Haftung (sc. der Vorstandsmitglieder auf Schadensersatz) entfällt, wenn der Schaden auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre. … Bei der Verletzung von Kompetenz-, Organisations- oder Verfahrensregeln ist der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens jedoch ausgeschlossen, weil sonst der Schutzzweck dieser Regeln unterlaufen würde; z. B. kann gegenüber einer Haftung für eine ohne die erforderliche Aufsichtsratszustimmung vorgenommene Geschäftsführungsmaßnahme nicht eingewandt werden, bei ordnungsgemäßer Einschaltung des Aufsichtsrats hätte dieser zugestimmt8.“

Zwei Fragen drängen sich dazu auf: Welchen Grenzen der Wirksamkeit begegnen pauschale und diffuse Zustimmungsvorbehalte in Satzungsregelungen oder Geschäftsordnungen für den Vorstand? Und bürdet eine Verletzung des Zustimmungsvorbehalts wirklich ausnahmslos das gesamte unternehmerische Risiko einer Geschäftsleitungsmaßnahme dem Vorstand auf, auch wenn der (damalige) Aufsichtsrat die Maßnahme nachweislich gebilligt hätte? Der Jubilar beherrscht das historische Argument und die übergreifende Betrachtungsweise meisterlich. Versuchen wir, ob diese beiden Instrumente juristischer Arbeitstechnik auch betreffs unserer Fragen Ertrag bringen.

II. Die Grenzen der Gültigkeit von Zustimmungsvorbehalten 1. Die Organkompetenzen von Vorstand und Aufsichtsrat hinsichtlich der Geschäftsführung Die Führung der Geschäfte einer AG ist Angelegenheit des Vorstands. Er handelt dabei eigenverantwortlich (§ 76 AktG) und ist an Weisungen der Hauptversammlung seit Geltung des AktG 1937 nicht mehr gebunden9. Die Überwachungsaufgabe, die das Organ Aufsichtsrat in der AG wahrzunehmen hat, umfasst aber auch die Möglichkeit – und seit der Formulierung des § 111

__________

7 Karsten Schmidt (Fn. 1). 8 Krieger/Seiler in Karsten Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 93 AktG Rz. 30 m. w. N. 9 Der Gesetzgeber der Aktienrechtsnovelle von 1884 (RGBl. S. 123) erkor die Generalversammlung zum obersten Organ der Aktiengesellschaft mit Weisungsbefugnis. Das HGB von 1897 hatte dies zunächst übernommen (§§ 178 ff.). Erst das AktG von 1937 hat die Macht in der AG bewusst von der Generalversammlung an den Vorstand weitergeleitet, der die Gesellschaft eigenverantwortlich und weisungsfrei leiten sollte (§ 70 AktG 1937).

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Abs. 4 Satz 2 AktG i. d. F. vom 19.7.200210 offenbar sogar eine Pflicht – des Aufsichtsrats, sich auch durch Zustimmungsvorbehalte Kontrolle zu verschaffen. Seit 1937 durften derartige Zustimmungsvorbehalte aber nur „bestimmte Arten von Geschäften“

erfassen (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 1965). Der Gesetzgeber bestätigt ausdrücklich in § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG die aus der Organisationsverfassung in der AG seit 1937 folgende Organkompetenz, dass „Maßnahmen der Geschäftsführung … dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden (können).“

Mit diesem Verbot wäre aber die Annahme unvereinbar, der Aufsichtsrat könne sich zu jeder Art von Geschäften oder doch zu einer solchen Fülle von Geschäftsarten die Zustimmung vorbehalten, die eine klare Abgrenzung der Organkompetenzen (eigenverantwortliche Geschäftsleitung durch den Vorstand – Überwachung durch den Aufsichtsrat) vereiteln bzw. ins „Unverbindliche“ treiben würde11. Die seit Geltung des TransPuG12 eingeführte „Verpflichtung“ für den Aufsichtsrat zur Festlegung von Zustimmungsvorbehalten beruht auf dem Bericht der Regierungskommission Corporate Governance13. Nach Ziffer 3.3. des deutschen Corporate Governance Kodexes geht es dabei um Zustimmungsvorbehalte „für Geschäfte von grundlegender Bedeutung … hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern.“

Im Übrigen sollte die Funktionenaufteilung, nach welcher der Vorstand die Geschäfte der AG eigenverantwortlich leitet, der Aufsichtsrat demgegenüber auf die Kontrolle der Geschäftsführung beschränkt sein soll, durch die neue Regelung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG aus dem Jahre 2002 nicht verändert werden14. 2. Zur Historie des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG Unter Geltung des HGB von 1897 war die Abgrenzung der geschäftsleitenden Tätigkeit und der kontrollierenden Tätigkeit der Organe Vorstand und Aufsichtsrat noch nicht so klar getrennt wie später. Die in einer Entscheidung aus dem Jahre 1881 durchschimmernde Annahme des Reichsgerichts, das Willensorgan der AG sei die Generalversammlung, das ausführende Organ der Vor-

__________ 10 Art. 1 Nr. 9 TransPuG (BGBl. I S. 2681). 11 Treffend dazu etwa Semler in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 111 AktG Rz. 369 ff., 394 ff. m. w. N. 12 S. dazu Fn. 10. 13 Dazu Baums (Hrsg.), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts, 2002, Rz. 35. 14 Vgl. dazu auch Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl. 2003, Rz. 301.

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Zustimmungsvorbehalte und die Folgen ihrer Verletzung

stand und das kontrollierende Organ der Aufsichtsrat15, wurde in den Kommentierungen zum HGB von 1897 als zumindest „missverständlich“ gerügt, da der Vorstand „… sicherlich auch ein Willensorgan, und der Aufsichtsrat nicht nur ein Aufsichtsorgan“ sei16. Das HGB von 1897 hat dem Aufsichtsrat bereits konkrete Aufsichtspflichten in § 246 HGB und konkrete Pflichten, die dem Bereich der Geschäftsleitung angehören (vgl. § 238 HGB 1897: Zustimmung zur Bestellung von Prokuristen), zugewiesen. Darüber hinausgehend enthielt das HGB von 1897 eine dispositive Bestimmung folgenden Inhalts (§ 246 Abs. 3 HGB 1897): „Weitere Obliegenheiten des Aufsichtsrats werden durch den Gesellschaftsvertrag bestimmt“.

Dabei ist nicht zu vergessen, dass das HGB von 1897 noch vom Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber dem Vorstand ausgegangen ist, das der Gesetzgeber des AktG von 1937 bewusst abgeschafft hat17. So hielt man vor 1937 etwa Regelungen für zulässig, kraft derer der Vorstand „den Weisungen des Aufsichtsrats folgen muss“18, und weiter heißt es: „Ja es kann sogar bestimmt werden, dass der Aufsichtsrat über alles, was geschehen soll, Beschluss zu fassen hat, und der Vorstand nichts tun darf, als was der Aufsichtsrat anordnet oder vorher genehmigt, oder auch in anderer Form alles das tun muss, was der Aufsichtsrat bestimmt. Es kann ihm, was Petersen/Pechmann 461 ohne Grund für unzulässig erklären, die ganze Geschäftsführung übertragen sein, selbstverständlich vorbehaltlich der Rechte der Generalversammlung und vorbehaltlich gewisser dem Vorstande vom Gesetze unentziehbar übertragener Geschäftsführungsakte …19.“

Der Gesetzgeber des AktG von 1937 hat diese Rechtslage grundlegend abändern wollen. In der Bestimmung des § 95 Abs. 5 AktG 1937 heißt es dazu: „Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat kann jedoch bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden sollen.“

Im damals führenden Kommentar zum AktG 1937 wird treffend hervorgehoben, dass diese Regelung den bisher geltenden § 246 Abs. 3 HGB 1897 und damit die gesamte Organisationsverfassung in der AG grundlegend neu gestalten sollte. Die alte Regelung habe nämlich „zu der unheilvollen Entwicklung geführt, die den Aufsichtsrat von seiner Stellung als Aufsichts- und Überwachungsorgan völlig entfernte und ihn zum tatsächlichen Geschäftsführer der Gesellschaft machte … Das Aktiengesetz bricht mit dieser Entwicklung und stellt die Trennung zwischen Geschäftsführung und Aufsicht über sie, die verloren gegangen war, wieder her. Die Aufgabenkreise der beiden Verwaltungsträger werden scharf gegeneinander abgegrenzt. Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten (§ 70 Abs. 1), der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen (§ 95 Abs. 1). Um einer Verwischung der Aufgabenkreise in der Zukunft vorzu-

__________ 15 16 17 18 19

RG, Urteil v. 19.2.1881, RGZ 3, 123, 129. So etwa Staub/Pinner, HGB 1897, 12./13. Aufl. 1926, § 246 HGB Einl. I. S. die Nachw. II 1. Staub/Pinner, HGB 1897 (Fn. 16), § 246 HGB Anm. 10. S. Staub/Pinner, HGB 1897 (Fn. 16), § 246 HGB Anm. 10.

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Holger Altmeppen beugen, bestimmt Abs. 5 ausdrücklich, dass dem Aufsichtsrat Maßnahmen der Geschäftsführung nicht übertragen werden können20.“

Hinsichtlich des Zustimmungsvorbehalts (§ 95 Abs. 5 Satz 2 AktG 1937) wurde ausdrücklich bemerkt, dass, sofern von ihm Gebrauch gemacht werde, dadurch „die klare Trennungslinie, die das Gesetz aufgestellt hat, nicht beseitigt“

werden solle. Die Vorschrift solle „nur dazu dienen, die Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat zu erleichtern, indem er durch das Erfordernis der Zustimmung über gewisse Geschäfte auf dem Laufenden bleibt und nicht durch ihren Abschluss überrascht werden soll21.“

Der Zustimmungsvorbehalt sollte nach dem Willen des Gesetzgebers des AktG von 1937 Ausnahmecharakter haben. Treffend heißt es dazu im damals führenden Standardkommentar: „Die Zustimmung kann nur für bestimmte Arten von Geschäften gefordert werden … . Bestimmte Arten sind nur einzelne Arten, die ausnahmsweise ausgenommen werden. Selbstverständlich kann auch nur für ein einzelnes Geschäft die Zustimmung vorgeschrieben werden22.“

Für den Gesetzgeber des AktG von 1937 war bereits selbstverständlich, dass die Zustimmung nur interne Bedeutung haben konnte, die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts im Außenverhältnis also nicht betraf (§ 74 Abs. 1 AktG 1937)23. An dieser Aufgabenverteilung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat wollte der Gesetzgeber des AktG von 1965 nichts ändern. Im hier interessierenden Zusammenhang wurde § 95 Abs. 5 Satz 2 AktG 1937 nur um eine Petitesse abgewandelt: Statt „… nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden sollen“, heißt es seit 1965 „… nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen.“ In der Regierungsbegründung zu § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 1965 heißt es dazu: „In Abs. 4 Satz 2 wird das Wort „sollen“ durch das Wort „dürfen“ ersetzt. Die Vorschrift ist bisher manchmal dahin missverstanden worden, dass es mehr oder weniger im Ermessen des Vorstandes liege, ob er die Zustimmung des Aufsichtsrates einhole, wenn er ein Geschäft beabsichtige, das nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates vorgenommen werden „solle“. Der Vorstand ist vielmehr verpflichtet, die Zustimmung einzuholen. Versäumt er dies, so kann er sich ersatzpflichtig machen. Die Verletzung der Pflicht, die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen, berührt allerdings – wie schon im geltenden Recht – nicht die Wirksamkeit des Geschäfts gegenüber Dritten24.“

Auch die Neufassung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG durch das TransPuG im Jahre 200225 hat lediglich die inhaltliche Änderung gebracht, dass der Gesetzgeber bei für die AG grundlegend bedeutsamen Geschäften einen geeignet zu

__________ 20 21 22 23 24 25

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Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937, 3. Aufl. 1939, § 95 AktG Rz. 28. Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937 (Fn. 20), § 95 AktG Rn. 30 f. Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937 (Fn. 20), § 95 AktG Rn. 32. Dazu Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937 (Fn. 20), § 95 AktG Rn. 34. S. Regierungsbegründung Kropff, AktG, 1965, S. 155. S. dazu Fn. 10.

Zustimmungsvorbehalte und die Folgen ihrer Verletzung

gestaltenden Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats geradezu erwartet, ihn also nicht mehr in das Ermessen von Satzungsgeber oder Aufsichtsrat gestellt wissen will26. 3. Zum Begriff „bestimmte Arten von Geschäften“ im Sinne des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG Die wohl einhellige Ansicht in Rechtsprechung und Lehre geht hinsichtlich des Begriffs der „bestimmten Arten von Geschäften“ davon aus, dass der Zustimmungsvorbehalt – ganz im Sinne des Gesetzgebers des AktG von 1937 – Ausnahmecharakter behalten soll. Der Vorstand ist der eigenverantwortliche Leiter der Geschäfte der AG (§ 76 AktG), und der Zustimmungsvorbehalt soll keineswegs dazu dienen, diese zwingende Organkompetenz des Vorstands nach Belieben auf den Aufsichtsrat zu verlagern. Der Ausnahmecharakter des Zustimmungsvorbehalts wird insbesondere dadurch unterstrichen, dass man es heute sehr zu Recht für unzulässig hält, ihm alle „außergewöhnlichen Geschäfte“ oder „wichtigen Geschäfte“ zu unterwerfen27. Insofern kann dahingestellt bleiben, ob „außergewöhnliche Geschäfte“ oder „wichtige Geschäfte“ noch eine „bestimmte Art“ von Geschäften bilden28. Selbst wenn man das hinsichtlich des unantastbaren Kernbereichs der Organkompetenzen noch bejahen wollte, fehlt es jedenfalls an der notwendigen Bestimmtheit eines solchen Zustimmungsvorbehalts. Derer bedarf es aber, wenn und weil eine Überwachung der Geschäftsleitertätigkeit durch Ausübung des Zustimmungsvorbehalts die klar definierte Ausnahme sein soll. Dabei geht es zwar nicht um eine Beschränkung auf „bestimmte Rechtsgeschäfte“, auch unternehmensinterne Leitungsmaßnahmen können an das Zustimmungserfordernis gebunden werden29. Doch immer zu beachten ist das Bestimmtheitserfordernis: Die dem Zustimmungsvorbehalt unterworfenen Maßnahmen und Rechtsgeschäfte müssen in der Regelung so eindeutig bestimmt sein, dass Zweifel über ihren Umfang ausgeschlossen sind. Wegen des Regel- und Ausnahmecharakters zwischen Geschäftsführungstätigkeit des Vorstands und des Aufsichtsrats darf es nämlich keinen Zweifel darüber geben, ob der Vorstand alleine handeln darf oder (ausnahmsweise!) den Aufsichtsrat um Zustimmung fragen muss. Treffend wird hervorgehoben, dass der die Geschäftsleitung des Vorstands (§ 76 AktG) einschränkende Zustim-

__________ 26 S. dazu oben II 1. 27 Mertens in KölnKomm.AktG (Fn. 2), § 111 AktG Rz. 67; Semler in MünchKomm. AktG (Fn. 11), § 111 AktG Rz. 399; Meyer/Landrut in Großkomm.AktG, 3. Aufl. 1976, § 111 AktG Anm. 15; Lange, DStR 2003, 376, 379 jew. m. w. N. 28 Dies verneinend etwa Semler in MünchKomm.AktG (Fn. 11), § 111 AktG Rz. 399. 29 Zutreffend Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 111 AktG Rn. 18; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002, § 3 Rz. 111; Kropff in Semler/ v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl. 2004, § 8 Rz. 28; Kropff, NZG 1998, 613, 616 f.

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mungsvorbehalt nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG so bedeutungsvoll ist, dass keinesfalls „unklare Formulierungen“ oder „Unsicherheiten“ in Kauf zu nehmen seien. Sei der Zustimmungsvorbehalt nicht uneingeschränkt klar formuliert, bleibe vielmehr zweifelhaft, ob der Grundsatz der uneingeschränkten Geschäftsführungszuständigkeit des Vorstands als Grundmodell im Aktienrecht (§ 76 AktG) zur Anwendung gelange, müsse der ganze Zustimmungsvorbehalt nichtig sein30. Das ist weniger ein Problem des „Freiraumes des Vorstands“, der in der Tat nicht so „eingeengt werden darf“, dass dem Vorstand die Initiative in der Unternehmensführung auf breiter Front abgeschnitten wird31. Die inhaltliche Frage, ob der Zustimmungsvorbehalt aus Sicht der Beschneidung der Organkompetenz zu weit geht, muss vielmehr unbedingt von der formalen Frage geschieden werden, ob er allein schon wegen seiner Unbestimmtheit ohne Wirkung ist, wenn und weil völlige Klarheit darüber zu bestehen hat, ob der Vorstand alleine handeln darf oder nicht. Gewiss sind Zustimmungsvorbehalte unzulässig, die in „noch laufende Entscheidungs- und Planungsprozesse des Vorstandes eingreifen“, nämlich unter dem Aspekt, dass die Geschäftsführung im Kern Angelegenheit des Vorstandes bleiben soll32. Doch die davon zu scheidende Frage ist, ob der Zustimmungsvorbehalt – auch wenn er sachlich nicht „zu weit“ in die Kompetenzen des Vorstands eingreift – die von ihm erfassten Maßnahmen und Geschäfte, die der Geschäftsleitung angehören, „präzise“ und „eindeutig“ definiert und bezeichnet33. Die gesamte „Unternehmensplanung als solche“ etwa kann verbreiteter Ansicht zufolge aus beiden genannten Gründen nicht global einem Zustimmungsvorbehalt unterworfen werden, auch nicht durch begriffliche Abwandlungen wie „Mittelfristplanung“ oder „Langfristplanung“, „Finanz- oder Investitionsplanung“. Solche Begriffe sind richtiger Ansicht nach schon nicht konkret genug, um sich als Gegenstand eines Zustimmungsvorbehalts zu eignen34. Die Beispiele lassen sich beliebig vermehren. Die scheinbar im Vordergrund stehende Frage, ob der Zustimmungsvorbehalt unzulässig weit in den Kernbereich der Organkompetenz des Vorstands eingreift, stellt sich also erst, wenn der Vorbehalt zumindest präzise genug ist. Sie ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, wobei die aus den Gesetzesmaterialien abzuleitende Faustformel lautet, dass der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats die Ausnahme von der Regel bleiben muss und nur der Erleichterung effektiver Überwachung des Vorstands gewidmet sein soll.

__________ 30 So bereits Semler in MünchKomm.AktG (Fn. 11), § 111 AktG Rz. 398; vgl. auch Hüffer, AktG (Fn. 29), § 111 AktG Rz. 18. 31 Dies hervorhebend Mertens in KölnKomm.AktG (Fn. 2), § 111 AktG Rz. 66. 32 Zutreffend v. Rechenberg, BB 1990, 1356, 1360 ff.; zustimmend Mertens in KölnKomm.AktG (Fn. 2), § 111 AktG Rz. 66. 33 Insofern richtig auch Mertens in KölnKomm.AktG (Fn. 2), § 111 AktG Rz. 67. 34 Mertens in KölnKomm.AktG (Fn. 2), § 111 AktG Rz. 68; v. Rechenberg, BB 1990, 1356, 1360 ff.; tendenziell großzügiger Lutter, AG 1991, 249, 254; Lutter, ZHR 159 (1995), 287, 300 f.; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats (Fn. 2), § 3 Rz. 109 ff.; wohl auch Semler, ZGR 1983, 1, 21.

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Zustimmungsvorbehalte und die Folgen ihrer Verletzung

4. Ergebnis Aus einer Betrachtung der historischen Entwicklung hat sich folgende Lösung ergeben: Unter Geltung des HGB, als die Generalversammlung noch Weisungen erteilen durfte, konnte der Aufsichtsrat eine den Vorstand beinahe vollständig verdrängende, ihm übergeordnete Geschäftsleitungskompetenz erhalten. Das Gegenteil sollte im AktG geregelt werden. Der Gesetzgeber des AktG will seit 1937 unbedingt vermeiden, dass die Organkompetenzen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat hinsichtlich der Geschäftsleitung nicht klar abgegrenzt sind35. Mit dem Begriff „bestimmte Arten von Geschäften“ i. S. d. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG wollte der Gesetzgeber zweierlei erreichen: Erstens sollte die Organkompetenz des Vorstands als desjenigen Organs, welches die Geschäfte der AG eigenverantwortlich leitet, nicht durch Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats ausgehöhlt werden. Zweitens ist dem Gesetzgeber gleichermaßen die in allen Teilen vollständige Klarheit besonders bedeutsam, die hinsichtlich der Zuständigkeiten zwischen Vorstand und Aufsichtsrat hergestellt sein muss, soweit es um Geschäftsleitung geht. Unklare, unpräzise oder mehrdeutige Zustimmungsvorbehalte sind dann aber immer und ausnahmslos nichtig. Das ist die zwingende Folge des gesetzgeberischen Anliegens, eindeutige Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat auch dann zu gewährleisten, wenn der Aufsichtsrat seine Überwachungsaufgabe durch Zustimmungsvorbehalte präzisiert36. Nichtig sind aber auch präzise Zustimmungsvorbehalte, soweit sie den unantastbaren Kernbereich der Organkompetenz des Vorstands zu stark einengen. Die erforderliche Präzision fehlt den Zustimmungsvorbehalten in der Praxis häufig, und ebenso häufig greifen sie in den unantastbaren Kernbereich der eigenverantwortlichen Geschäftsleitungskompetenz des Vorstandes ein. Eine haftungsbegründende Verletzung solcher Zustimmungsvorbehalte scheidet dann wegen deren Ungültigkeit aus.

III. Generelle Haftung bei Verletzung des Zustimmungsvorbehalts? 1. Meinungsstand zu § 93 AktG Im neuesten Kommentar zum AktG wird die Verletzung des Zustimmungsvorbehalts als ein stets haftungsbegründender Fall hervorgehoben, welcher dem Vorstand den Einwand versage, dass der Aufsichtsrat der konkreten Maßnahme ohnehin zugestimmt hätte37. Die Autoren stehen mit dieser Ansicht

__________ 35 S. eingehend oben II.2. 36 S. dazu oben II.3. 37 S. Krieger/Seiler in Karsten Schmidt/Lutter (Fn. 8).

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nicht allein. Mehr oder weniger gleichlautende Formulierungen finden sich in vier weiteren Standardwerken zum AktG bei § 9338. Diese Auffassung überrascht. Denn die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten, die das Reichsgericht noch kritisch gesehen hat39, wird heutzutage in aller Regel zu Recht für beachtlich gehalten40. 2. Der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bei Verfahrensfehlern a) Grundlagen In Wirklichkeit gehört das hier zu untersuchende Problem der angeblich zwingenden Vorstandshaftung für Verletzung des Zustimmungsvorbehalts in den großen Zusammenhang der Beachtlichkeit des Einwandes rechtmäßigen Alternativverhaltens bei Verfahrensfehlern. Letztlich geht es um den Zurechnungszusammenhang zwischen einer rechtswidrigen und schädigenden Handlung einerseits sowie dem eingetretenen Schaden andererseits. Dieses grundlegende, alle denkbaren Schadensersatzansprüche des Privatrechts und des öffentlichen Rechts gleichermaßen betreffende Zurechnungsproblem ist aber kein Problem des § 93 AktG, geschweige denn ein solches der Organkompetenzen von Vorstand und Aufsichtsrat, sondern ein solches des allgemeinen Schuldrechts i. S. d. §§ 249 ff. BGB (allgemeines Schadensrecht). Die übergreifende Betrachtungsweise wird ergeben, dass die entsprechenden Kommentarbemerkungen zu § 93 AktG41 in ihrer Pauschalität zumindest irreführend, wenn nicht falsch sind. b) Meinungsstand aa) Rechtsprechung Schon das Reichsgericht hat, obwohl es den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens eher nicht zulassen wollte42, bei Verfahrensfehlern oftmals eine Ausnahme gemacht. Die Verletzung von Pfandverwertungsregeln etwa sollte nicht zu einem Schadensersatzanspruch führen, wenn auch die verfahrensgemäße Pfandverwertung keinen höheren Erlös für den Eigentümer erbracht hät-

__________ 38 Vgl. Wiesner in MünchHdb.AG, 3. Aufl. 2007, § 26 Rz. 8; Hefermehl/Spindler in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 93 AktG Rz. 81; Hopt in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 AktG Rz. 267; Mertens in KölnKomm.AktG (Fn. 2), § 93 AktG Rz. 23. 39 Beispielhaft RGZ 141, 365, 367 ff.; RGZ 144, 348, 358. 40 S. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, Vor § 249 BGB Rz. 96 ff., 105 ff.; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearb. 2005, § 249 BGB Rz. 102 ff.; Oetker in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2007, § 249 BGB Rz. 211 ff. jew. m. w. N. 41 S. die Nachw. in Fn. 37, 38. 42 S. die Nachw. in Fn. 39.

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te43. Auch bei Amtspflichtverletzungen soll der Staat einwenden können, die Behörde hätte den Schaden für den Kläger auch in einem rechtmäßigen Verfahren herbeiführen dürfen, es sei denn, die Einhaltung der Verfahrensregeln hätte zumindest theoretisch auch zu einer anderen Entscheidung der Behörde geführt (oftmals bei Ermessen)44. Die wohl einschlägigste Entscheidung des BGH in unserem Zusammenhang stammt vom 11.12.2006 und handelt von einer Schadensersatzklage gegen einen Gesellschafter-Geschäftsführer, der ohne notwendigen Gesellschafterbeschluss (§ 46 Nr. 5 GmbHG) und ohne zutreffende Information seines Mitgesellschafters Geschäftsführergehalt an einen anderen Gesellschafter-Geschäftsführer ausgezahlt hatte. Der BGH hat das der Klage stattgebende Berufungsurteil aufgehoben und dargelegt, dass der Verstoß gegen § 46 Nr. 5 GmbHG bzw. gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht noch nicht genüge, um den Schadensersatzanspruch zu begründen. Entscheidend sei, ob der Empfänger des Geschäftsführergehaltes einen Anspruch auf Genehmigung der Zahlung gehabt habe, genauer: Ob die Vergütung in der Sache berechtigt gewesen sei45. Das Urteil geht also ohne weiteres davon aus, dass sich ein Geschäftsführer, der gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung nach § 46 Nr. 5 GmbHG verstoßen hat, mit dem Einwand verteidigen kann, die Gesellschafterversammlung habe der Vergütungsleistung – weil materiell berechtigt – ohnehin zustimmen müssen. Daraus folgt, dass der II. Zivilsenat des BGH dem Geschäftsführer den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens auch und gerade bei Verletzung von Verfahrensvorschriften gewährt hat. Besonders lehrreich ist eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Zivilsachen aus dem Jahre 1948 im sog. „Löschteich“-Fall46: Ein Bauunternehmer (Beklagter) hatte ohne die dazu erforderliche Inanspruchnahmeverfügung der zuständigen Behörde auf dem Trümmergrundstück des Klägers einen Löschteich angelegt. Der Beklagte hatte geltend gemacht, die Inanspruchnahmeverfügung wäre jedenfalls später erteilt worden. Der OGH hat zunächst begründet, dass die zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche keine „Straffunktion“ oder „Abschreckungswirkung“ zum Zweck der Einhaltung von Verfahrensregeln haben sollen47. Treffend arbeitet das Gericht die gebotene Differenzierung heraus, die sich aus dem Schutzzweck der Verfahrensregel ergibt:

__________ 43 RGZ 77, 201, 205 f.: „… Sache der Beklagten ist es, gegenüber dieser Klage einredeweise darzutun, dass auch im Falle einer gesetzmäßigen Veräußerung der Pfandstücke der Erlös kein anderer gewesen sein würde …“; RG JW 1930, 134, 135: „Bei Verstoß gegen die Verwertung eines Pfandes bleibt dem (sc. Beklagten) doch der Nachweis offen, dass die Art der Verwertung den (sc. Kläger) nicht geschädigt habe“ (mit Hinweis auf RGZ 77, 201, 205 f. und RG, Urt. v. 2.1.1924 – I 764/22, n.v.). 44 RG JW 1936, 813 Nr. 29; RGZ 169, 343, 348 f.; BGHZ 20, 275, 278 ff.; BGHZ 63, 319, 325 f.; BGH, NJW 1971, 239; BGHZ 77, 223, 226; BGHZ 120, 281, 288. 45 BGH, ZIP 2007, 268 f. 46 OGHBritZ, OGHZ 1, 308 = NJW 1949, 304 = DRZ 1949, 182. 47 OGHBritZ, NJW 1949, 302, 303 re.Sp.

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Holger Altmeppen „Zum Mindesten in einem Falle, in welchem – wie hier – das zum Ersatz verpflichtende Verhalten gerade darin gesehen wird, dass der Ersatzpflichtige ohne Rechtfertigung getan hat, was er mit Rechtfertigung genau so hätte ausführen sollen und ausgeführt hätte, kann jedoch an der Rechtsprechung des RG nicht festgehalten werden. Hier wäre nicht nur wirtschaftlich derselbe Schaden, sondern tatsächlich der gleiche Schadensverlauf und der gleiche Endzustand eingetreten und kann daher als ‚Schaden‘ bei natürlicher Betrachtung nur der Unterschied betrachtet werden, der sich zwischen rechtmäßiger und rechtloser Durchführung der Maßnahme ergäbe. Dieser Unterschied kann im Ausfall von Entschädigungszahlungen, u. U. etwa auch im Ausfall einer Rechtspflicht zur Beseitigung des Löschteichs, wohl kaum aber zur Wiedererrichtung der Ruine im alten Zustand zu suchen sein48.“

Ein Grundsatzurteil des BAG vom 31.10.195849 betraf ein scheinbar komplizierteres Wertungsproblem. Das BAG hatte über einen Schadensersatzanspruch der Arbeitgeber wegen Produktionsausfalls zu entscheiden, nachdem vor Ablauf der tarifvertraglichen Friedenspflicht Arbeitskampfmaßnahmen der Arbeitnehmerseite erfolgt waren. Die Arbeitnehmerseite hatte gegen den Anspruch aus positiver Vertragsverletzung eingewandt, sie sei zu Arbeitskampfmaßnahmen ungeachtet der andauernden Friedenspflicht ohnehin fest entschlossen gewesen. Der durch Streikmaßnahmen verursachte Schaden sei also auch bei Einhaltung der Friedenspflicht unvermeidbar gewesen. Das BAG hat diesen Einwand nicht gelten lassen. Die Friedenspflicht sei „… für das Arbeitsleben und das öffentliche Leben der Gemeinschaft überhaupt“ überragend wichtig und deshalb „mit dem schweren Risiko der Pflicht zum Ersatz des gesamten aus der Vertragsverletzung entstandenen Schadens verbunden50.“ Für das BAG stand also fest, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz hier schon wegen der Bedeutung der Friedenspflicht und zum Schutz dieser Institution im Arbeitskampf angenommen werden müsse: „Im Arbeitskampfrecht würde die Verletzung der Friedenspflicht entgegen ihren von den Parteien mit in Kauf genommenen Folgen praktisch weitgehend sanktionslos sein, wenn man sich zur Berücksichtigung eines möglichen späteren, und zwar angeblich zulässigen Streiks als Reserveursache herbeiließe … Das gilt gerade auch dann, wenn es sich um die Verletzung eines Tarifvertrages handelt, der die Verpflichtung enthält, an sich erlaubte Kampfhandlungen während einer gewissen Zeit zu unterlassen. … Diese Verträge sind dadurch charakterisiert, dass von vornherein feststeht, dass die während des Vertrages unzulässige Handlung nach Ablauf der Vertragsdauer oder einer im Vertrag bestimmten Zeit wieder freisteht. Diese besondere vertragliche Abmachung wäre sinnund zwecklos, wenn der Verletzer des Vertrages sich damit rechtfertigen könnte, er hätte die vorgeworfene Handlung später vornehmen dürfen. … Sie (sc. Verletzung der Friedenspflicht) ist vielmehr gerade d i e Handlung, die nach dem Vertrag während einer gewissen Dauer unterlassen werden muss, während sie nachher wieder freisteht51.“

Die Entscheidung des BAG, die sich in ihrer Tendenz noch gegen die Relevanz rechtmäßigen Alternativverhaltens überhaupt zu wenden scheint, war im

__________ 48 49 50 51

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OGH BritZ, NJW 1949, 302, 304 li.Sp. BAGE 6, 321 = NJW 1949, 908 „Metallarbeiter-Streik“. BAGE 6, 377 f. BAGE 6, 321, 378.

Zustimmungsvorbehalte und die Folgen ihrer Verletzung

Schrifttum hoch umstritten52. Nach Ansicht der Kritiker hat das BAG verkannt, dass das zivilrechtliche Schadensrecht nicht den Sinn hat, die Einhaltung von Verfahrensregeln um ihrer selbst willen zu schützen. In zwei weiteren Entscheidungen wurde eine schwerwiegende Verfahrensverletzung, die ein besonders hohes Rechtsgut betraf, für stets beachtlich gehalten. Die Verletzung der persönlichen Freiheit unter Verstoß gegen eine Verfahrensgarantie soll danach auch dann zur Schadensersatzpflicht führen, wenn ein rechtmäßiger Haftbefehl hätte erwirkt werden können, oder wenn der psychisch Kranke unter Beachtung der Verfahrensgarantien hätte rechtmäßig untergebracht werden können53. bb) Schrifttum Auch im Schrifttum wird die Frage, ob der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bei der Verletzung von Verfahrensvorschriften beachtlich ist, unterschiedlich beurteilt. Die früher herrschende Ansicht differenziert nach der Art der jeweiligen Verfahrensvorschrift. Die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten soll danach im Grundsatz beachtlich sein, weil dies allgemeiner Schadensdogmatik entspricht. Die Besonderheit bei Verfahrensvorschriften sei aber diejenige, dass grundlegende Verfahrensvorschriften zum Schutz sehr bedeutender Rechtsgüter dann und deswegen um ihrer selbst willen zu schützen seien, wenn und weil ihre schadensersatzrechtliche Bedeutung anderenfalls verloren gehe54. Nach der Gegenansicht, die heute im Vordringen ist, kommt es demgegenüber gar nicht darauf an, ob es sich um einen schwerwiegenden Verstoß gegen eine „grundlegende“ Verfahrensvorschrift handelt und ob sie ein bedeutsames Rechtsgut schützen soll. Maßgebend sei, ob der Schaden auch bei Einhaltung der Verfahrensvorschrift mit Sicherheit eingetreten wäre. Dann scheide eine Schadensersatzhaftung des Verletzers aus. Das heute überwiegend für ent-

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52 Zust. Larenz, NJW 1959, 865 f.; Niederländer, JZ 1959, 617, 621; abl. Hanau, Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 1971, S. 112 ff.; Staudinger/Schiemann (Fn. 40), § 249 BGB Rn. 105; Oetker in MünchKomm. BGB (Fn. 40), § 249 BGB Rz. 217 jew. m. w. N. 53 OGH, JBl 1982, 259; OLG Oldenburg, VersR 1991, 306. 54 S. statt aller Palandt/Heinrichs, BGB (Fn. 40), Vor § 249 BGB Rz. 106 a. E.: „Bei Verletzung grundlegender Verfahrensnormen kann die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten unzulässig sein …, so bei einer verfahrenswidrigen Unterbringung eines psychisch Kranken … oder bei einer rechtswidrigen Freiheitsberaubung, wenn die Voraussetzungen des dinglichen Arrests vorlagen.“; Staudinger/Medicus, BGB, 12. Aufl. 1983, § 249 BGB Rz. 114; Erman/Ebert, BGB, 12. Aufl. 2008, Vor § 249 ff. BGB Rz. 80; Erman/Kuckuk, BGB, 11. Aufl. 2000, Vor § 249 BGB Rz. 89; Jauernig/ Teichmann, BGB, 12. Aufl. 2007, Vor §§ 249 ff. BGB Rz. 48; Grünberger in Bamberger/ Roth, BGB, 2003, Vor § 249 BGB Rz. 75 a. E.; Soergel/Mertens, BGB, 11. Aufl. 1986, Vor § 249 BGB Rz. 164; 12. Aufl. 1990, Vor § 249 BGB Rz. 164; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl. 1996, Rz. 193; Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz. 75; Lange/Schiemann, Schuldrecht, Bd. 1, 3. Aufl. 2003, S. 208; eingehend Koziol in FS Deutsch, 1999, S. 179, 186.

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scheidend gehaltene Argument lautet, es sei jedenfalls nicht die Aufgabe des zivilrechtlichen Schadenersatzrechtes, auf die Einhaltung – wenn auch grundlegender – verfahrensrechtlicher Bestimmungen hinzuwirken55. Diese Auffassung deckt sich mit derjenigen, die der OGH im berühmten „Löschteich“-Fall in Abgrenzung zur Rechtsansicht des Reichsgerichts für entscheidend gehalten hat: Das Schadensersatzrecht dient generell nicht der Pönalisierung oder Sanktionierung von Verfahrensverletzungen56. c) Stellungnahme aa) Grundsatz Die Durchdringung des Meinungsstandes zur übergreifenden Frage hat gezeigt, dass die Kommentarbemerkungen zu § 93 AktG57 insoweit unzureichend, wenn nicht falsch sind: Es kann keine Rede davon sein, dass Rechtsprechung und Lehre den Verstoß gegen Verfahrensregeln oder Kompetenznormen generell mit einer Schadensersatzpflicht ahnden würden, wenn auch verfahrensgemäßes Verhalten den Schaden herbeigeführt hätte. Nach der früher herrschenden Meinung sollte es vielmehr darauf ankommen, ob es sich um eine sehr bedeutsame Verfahrensregel handelt, die dem Schutz eines hohen Rechtsgutes gewidmet ist58. Zu folgen ist der im Schrifttum inzwischen wohl überwiegenden Ansicht, nach welcher die Fallgruppe der Verfahrensverstöße keine Besonderheiten im Verhältnis zur grundsätzlichen Thematik der Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten aufweist59. Zu fragen ist allein, ob sich der eingetretene Schaden im Schutzbereich der verletzten Verfahrensregel realisiert hat. Wäre im Falle der Beachtung der Verfahrensvorschrift mit Sicherheit kein anderes Ergebnis herausgekommen, fehlt es typischerweise daran oder auch: am inneren (Rechtswidrigkeits-) Zusammenhang zwischen dem Verfahrensverstoß und dem eingetretenen Schaden. Eine ganz andere, von den Vertretern der älteren Auffassung offenbar nicht immer hinreichend von der Grundsatzfrage unterschiedene Frage geht dahin, welchen Grad an Gewissheit man hinsichtlich der Irrelevanz des Verfahrensverstoßes zu verlangen hat. Ein non liquet geht jedenfalls zu Lasten des Verletzers, wie insbesondere in der Rechtsprechung zutreffend erkannt wurde60.

__________ 55 So Oetker in MünchKomm.BGB (Fn. 40), § 249 BGB Rz. 217, 221; Grunsky in MünchKomm.BGB, 3. Aufl. 1994, Vor § 249 BGB Rz. 90b, 92; Staudinger/Schiemann (Fn. 40), § 249 BGB Rz. 106; Staudinger/Schiemann, BGB, 13. Aufl. 1998, § 249 BGB Rz. 106; Esser/Schmidt, Schuldrecht, Bd. I/2, 8. Aufl. 2000, S. 244; Schubert in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. 2007, § 249 BGB Rz 94. 56 Näher Fn. 46–48. 57 S. die Nachw. in Fn. 37, 38. 58 S. die Nachw. in Fn. 54. 59 S. die Nachw. in Fn. 55. 60 S. die Nachw. in Fn. 43 ff.

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Zustimmungsvorbehalte und die Folgen ihrer Verletzung

Dann aber liegt es nahe, bei schwerwiegenden Verstößen gegen Zuständigkeitsnormen, welche wesentliche Organkompetenzen verletzen, den Beweis der Irrelevanz des Verfahrensverstoßes nicht vorschnell als geführt zu betrachten. Wenn etwa ein mit Vertretern von verschiedenen Gruppeninteressen besetztes Organ Aufsichtsrat verfahrenswidrig bei einer wichtigen Entscheidung übergangen wird, kann sich ein Gericht typischerweise nicht mit letzter Sicherheit davon überzeugen, der Verfahrensverstoß habe sich in keiner Weise ausgewirkt. Damit bestätigt sich, dass das „Wertungsproblem“ hinsichtlich der Bedeutung der Verfahrensregel oder des Rechtsgutes, dessen Schutz die Regel gewidmet ist, im hier interessierenden Zusammenhang allein ein Beweislastproblem ist: Wer wesentliche Verfahrensvorschriften insbesondere im Hinblick auf Organzuständigkeiten in der AG verletzt, wird zumeist schwerlich den Beweis erbringen können, dass die Missachtung der Verfahrensvorschrift und der Organkompetenzen in der AG mit Sicherheit irrelevant war. Ausgeschlossen ist dieser Nachweis aber keineswegs. So kann es oftmals sein, dass ein Aufsichtsrat aus einem Versehen die verfahrensmäßig gebotene Zustimmung i. S. d. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG nicht erteilt, etwa weil die Notwendigkeit der Zustimmung von allen Beteiligten nicht gesehen wurde. Die Maßnahme mag dann gleichwohl mit Sicherheit die uneingeschränkte Billigung des Aufsichtsrats gehabt haben, was etwa dann gut nachweisbar ist, wenn der Aufsichtsrat ohnehin in den Vorgang eng einbezogen war. Auch dieses Beispiel zeigt, dass pauschale Aussagen ungeeignet und unbehilflich sind. bb) Der Schutzzweck des Zustimmungsvorbehalts Die in den Kommentaren zu § 93 AktG geäußerte Rechtsansicht61, der Verstoß gegen den Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats mache den Vorstand stets und auch dann haftbar, wenn der Aufsichtsrat die Zustimmung nachweislich erteilt hätte, könnte nur Bestand haben, wenn der Schutzzweck des Zustimmungsvorbehalts darin bestünde, den Vorstand bei seiner Verletzung stets mit dem Unternehmerrisiko der AG zu belasten. Die dahingehende Annahme liegt aber vollständig fern, wie insbesondere die historische Betrachtung eindrucksvoll bestätigt. Der Zustimmungsvorbehalt sollte nämlich „nur dazu dienen, die Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat zu erleichtern, indem er durch das Erfordernis der Zustimmung über gewisse Geschäfte auf dem Laufenden bleibt und nicht durch ihren Abschluss überrascht werden soll62.“

In der Regierungsbegründung zu § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 1965 wird es deshalb für erwähnungsbedürftig gehalten, dass der Vorstand in solchen Fällen die Zustimmung auch einholen müsse, dies nicht etwa in seinem Ermessen stehe, und dass er sich sogar „ersatzpflichtig machen“ könne (!), wenn er die Pflicht verletze, die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen63.

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61 S. Fn. 37, 38. 62 Schlegelberger/Quassowski (Fn. 20). 63 S. RegBegr. Kropff (Fn. 24).

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Der Schutzzweck des Zustimmungsvorbehalts, den Aufsichtsrat nicht durch Abschluss gewisser Geschäfte zu „überraschen“, hat aber mit unternehmerischem Misserfolg nichts zu tun, wenn der Aufsichtsrat die Maßnahme ohnehin gebilligt hätte. Für diesen Fall ist insbesondere auch der weitere Schutzzweck des Zustimmungsvorbehalts nicht mehr relevant verletzt, dem Aufsichtsrat die Überwachung der Geschäftsführung zu erleichtern. Dieser Schutzzweck ist nämlich mit der Feststellung erledigt, dass der Aufsichtsrat seine Überwachungsaufgabe in concreto durch Zustimmung erfüllt hätte. Erweist sich der Verfahrensverstoß also in diesem Sinne als irrelevant, weil der Aufsichtsrat die Zustimmung nachweislich jedenfalls erteilt hätte, kommt eine Haftung des Vorstands entgegen der zu § 93 AktG geäußerten Kommentarbemerkungen64 dann und nur dann in Betracht, wenn die Geschäftsleitungsmaßnahme vom Geschäftsleiterermessen i. S. d. § 93 Abs. 2 AktG nicht mehr gedeckt war. Insofern bestehen keine Besonderheiten. Geschäftlicher Misserfolg in welcher Größenordnung auch immer gehört zum unternehmerischen Alltag und macht die Manager, wenn sie die Chancen und Risiken mit der gebotenen Sorgfalt abgewogen haben, nicht haftbar. Das unternehmerische Risiko der pflichtgemäßen Entscheidung für eine Geschäftsleitungsmaßnahme trägt die AG, auch dann, wenn ihr Aufsichtsrat trotz einschlägigen Vorbehalts nicht zugestimmt hat, aber nachweislich zugestimmt hätte. cc) Grenzen der Zufallshaftung (versari in re illicita) Dies mag eine letzte Parallelwertung bestätigen. Das richtige Ergebnis folgt hier bereits aus fundamentalen Haftungsprinzipien, die seit dem klassischen römischen Recht zu unserer Rechtstradition gehören. Es geht um die Zufallshaftung, die einen Schädiger treffen kann, der bereits einen rechtswidrigen Kausalbeitrag für ein Schadensereignis geleistet hat. Schon im klassischen römischen Recht war anerkannt, dass die allgemeine culpa-Haftung sich in solchen Fällen zu einer Zufallshaftung verdichten kann (versari in re illicita)65. Dies gilt etwa für die Zufallshaftung des Schuldners im Verzug, die Zufallshaftung des Diebes (fur semper in mora), die Zufallshaftung bei Abweichung des Geschäftsbesorgers von Weisungen, bei unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag etc. Sogar eine solche ausnahmsweise anerkannte Zufallshaftung endet aber bekanntlich dann, wenn der Geschädigte den eingetretenen Schaden ohnehin erlitten hätte, was eine Frage der hypothetischen Kausalität ist (vgl. etwa §§ 287 Satz 2, 848 letzter Halbs. BGB). Die Haftung nach Maßgabe des ‚versari in re illicita‘ besagt zwar, dass dem, welcher sich „im verbotenen Bereich aufhält“, alles zugerechnet wird, was sich aus seiner unerlaubten Handlung ergibt, mag dies auch durch bloßen Zufall eintreten. Doch hat man seit Paulus

__________ 64 S. die Nachw. in Fn. 37 f. 65 Nachw. bei Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 18. Aufl. 2005, § 44 Rz. 20.

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Zustimmungsvorbehalte und die Folgen ihrer Verletzung

erkannt, dass dem ‚versari in re illicita‘ der Gedanke der hypothetischen (überholenden) Kausalität als Haftungsgrenze begegnet66. Überträgt man diese fundamentalen Wertungen zur Zufallshaftung auf unseren Fall, so liegt das richtige Ergebnis offen auf der Hand: Ein Vorstand, der unter Verletzung eines Zustimmungsvorbehalts eine für sich betrachtet vom Geschäftsleiterermessen gedeckte Entscheidung trifft, mag zwar in die Zufallshaftung für das unternehmerische Risiko gelangen, welches diese Entscheidung in sich birgt, wenn sie bei Beachtung des Zustimmungsvorbehalts nicht getroffen worden wäre. Dies mag auch dann noch angehen, wenn Letzteres im Sinne eines non liquet ungewiss bleibt. Steht aber fest, dass der Aufsichtsrat der Entscheidung zugestimmt hätte, kommt eine Zufallshaftung (!) für eine an sich pflichtgemäße (!) Geschäftsleitungsmaßnahme, die dem Vorstand das Unternehmerrisiko der AG aufbürden würde, mit zwingender Evidenz nicht in Betracht. Um dies zu erkennen, genügt schon das Verständnis für eine elementare Grundregel des Privatrechts: Der Schuldner haftet bei pflichtwidrig herbeigeführter Gefahrenlage zwar ausnahmsweise auch für Zufall (versari in re illicita), nicht aber dann, wenn der Schaden auch ohne diesen Kausalbeitrag entstanden wäre („hypothetische“ bzw. „überholende“ Kausalität).

IV. Ergebnisse 1. Die in Geschäftsordnungen für den Vorstand in der Praxis vielfach anzutreffenden Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats sind nach dem eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers unter zwei Aspekten einer Nichtigkeitskontrolle zu unterziehen. Die Nichtigkeit ergibt sich oftmals schon daraus, dass ein Zustimmungsvorbehalt nicht völlig eindeutig ist, etwa weil unbestimmte Begriffe für die zustimmungsbedürftige Maßnahme bzw. das Geschäft verwendet werden. Der Gesetzgeber des AktG 1937 wollte dem Aufsichtsrat nämlich die bis dahin nahezu umfassenden Möglichkeiten, die Geschäfte der AG (mit)leiten zu können, nehmen und die Geschäftsführung zwingend dem Vorstand überantworten. Die unklaren Verhältnisse zwischen Vorstand und Aufsichtsrat hinsichtlich der Geschäftsleitung hat der historische Gesetzgeber zugunsten eines klaren Kompetenzvorranges für den Vorstand und entsprechend eindeutiger Ausnahmen beseitigen wollen. Dieser Wille des historischen Gesetzgebers wirkt sich bei der Auslegung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG insbesondere auch dahin aus, dass zu weitgehende

__________ 66 S. dazu bereits das treffende Beispiel D. 14, 2, 10, 1 (Labeo im ersten Buch der von Paulus ausgewählten Überzeugenden Rechtssätze): Zwar haftet der Kapitän des gecharterten Schiffes für den Untergang der Ware, wenn er diese weisungswidrig auf ein anderes Schiff umgeladen hat, welches untergegangen ist. Dazu aber Paulus: „immo contra, si modo ea navigatione utraque navis periit, cum id sine dolo et culpa nautarum factum esset.“ (Paulus: „In Wahrheit gilt das Gegenteil, sofern nur beide Schiffe auf dieser Fahrt untergegangen sind und dies auch nicht auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit der Besatzung zurückzuführen ist. …“). Diese Auffassung hat sich seitdem erhalten, s. Ulpian, D. 19, 2, 13, 1.

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Zustimmungserfordernisse nichtig sind, wenn und weil sie dem Vorstand den Kernbereich der Geschäftsleitungskompetenz streitig machen. Präzision, Ausnahmecharakter und Zurückhaltung hinsichtlich der Einmischung in die Geschäftsführung sind danach Wirksamkeitsvoraussetzungen für einen Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats: Der Vorstand ist immer alleine für die Geschäftsführung zuständig, es sei denn, er ist es ausnahmsweise einmal eindeutig nicht! 2. Die Verletzung eines Zustimmungsvorbehaltes des Aufsichtsrats führt entgegen entsprechender Kommentarbemerkungen zu § 93 AktG keineswegs immer und auch dann zur Schadensersatzhaftung des Vorstands, wenn der Aufsichtsrat die Zustimmung nachweislich erteilt hätte. Der entsprechende Einwand des Vorstands ist vielmehr nach den allgemeinen Regeln der Schadensdogmatik beachtlich, wenn die Geschäftsleitungsmaßnahme im Übrigen vom Geschäftsleiterermessen gedeckt war. Der Zweck des Zustimmungsvorbehalts ist es insbesondere nicht, dem Vorstand im Falle seiner Verletzung das Unternehmerrisiko der AG aufzuerlegen. Die Haftung liefe, wollte man den Einwand nicht zulassen, zudem auf eine unbegrenzte Zufallshaftung hinaus, die es noch nicht einmal in den Fällen der Haftung nach dem Rechtsgedanken des ‚versari in re illicita‘ gibt: Auch sie findet ihre Grenze in der hypothetischen (überholenden) Kausalität.

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Die Änderung personengesellschaftsrechtlicher Satzungsbestandteile bei der KGaA Inhaltsübersicht I. Karsten Schmidt und die KGaA II. Rechtsunsicherheit als Rechtswahlbremse 1. Die KGaA als „große Unbekannte“ 2. Schritte zur Entschleierung III. Die Satzungsänderung als Exempel 1. Das Problem 2. Die im Schrifttum vertretenen Lösungen 3. Ein alternativer Ansatz a) Die Widersprüche der vertretenen Lehren b) Ein systemgerechtes Konzept aa) Personengesellschaftsrecht als Ausgangspunkt

bb) Aber: Einheitlicher Satzungstext cc) Veränderungen im Komplementärbestand c) Einwand: Rechtsrückschritt? IV. Wie es weitergeht 1. Wie sich die Kautelarpraxis behilft 2. Wohin die Rechtsentwicklung geht a) Keine Hilfe vom Gesetzgeber b) Die aktienrechtliche Tendenz der Rechtsprechung c) Rechtsfortbildung durch Extrapolation? V. Zusammenfassung und Schluss

I. Karsten Schmidt und die KGaA Ein Markenzeichen des Jubilars ist es, dass er vor „exotischen“ Rechtsformen nie zurückschreckte, ja von diesen regelrecht angezogen wird. Neben dem wirtschaftlichen Verein, den typengemischten Gesellschaften und – natürlich – der Partenreederei fand auch die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) sein besonderes Interesse. Belebt wurde die Rechtsform 1997, als der Bundesgerichtshof die Einsetzung einer juristischen Person als Komplementär ausdrücklich anerkannte1. Dem war ein Disput zwischen dem Jubilar und Priester vorausgegangen, in dem Karsten Schmidt vor den Folgen der Typenverbindung gewarnt hatte2. Wiewohl dieser Mahnruf verhallte, blieb er dem „Rätsel KGaA“ auch in der Folgezeit auf der Spur3. Die vorläufige Summe seines Nachdenkens präsentiert ein von ihm mit herausgegebener Aktienrechtskommentar, in dem Karsten Schmidt die Erläuterung der KGaA höchstselbst

__________ 1 BGHZ 134, 392. 2 Vgl. Karsten Schmidt, Deregulierung des Aktienrechts durch Denaturierung der KGaA?, ZHR 160 (1996), 265; Priester, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ohne natürlichen Komplementär, ZHR 160 (1996), 250. 3 Vgl. Karsten Schmidt, Zehn Jahre GmbH & Co. KGaA – Zurechungs- und Durchgriffsprobleme nach BGHZ 134, 392, in FS Priester, 2007, S. 691; Karsten Schmidt, Zur Vermögensstruktur der KGaA, in FS Forstmoser, 2003, S. 87.

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übernahm4. Die nachfolgende Betrachtung, die einem Ausschnitt des Rätsels gewidmet ist, darf daher auf die geschätzte Aufmerksamkeit des Jubilars hoffen.

II. Rechtsunsicherheit als Rechtswahlbremse 1. Die KGaA als „große Unbekannte“ Obwohl die KGaA durch die genannte BGH-Entscheidung aus ihrem Dornröschenschlaf geweckt wurde, ist sie weiter ein Aschenputtel geblieben5. Ihre zahlenmäßige Bedeutung ist – trotz der aus Unternehmersicht unbestreitbaren Vorteile6 – im Vergleich zur AG gering7. Größter Hemmschuh für die Wahl dieser Rechtsform dürfte die Rechtsunsicherheit sein, die in der rudimentären Regelung im zweiten Buch des AktG, im Fehlen höchstrichterlicher Vorgaben, vor allem aber in der Verquickung von Kapital- und Personengesellschaftsrecht ihre Ursache hat. Einfachste Fragestellungen, deren Auflösung bei der AG keinerlei Mühen bereitet, führen bei der KGaA zu Kopfzerbrechen. In der Literatur ist das nicht unbemerkt geblieben, hat vielmehr die Suche nach Lösungen angestachelt. Dabei werden verschiedene Wege beschritten. 2. Schritte zur Entschleierung Das Recht der KGaA ist dadurch gekennzeichnet, dass es nur wenige Sonderregeln enthält, im Wesentlichen dagegen mit Verweisungen operiert. Anwendbar sind zum Teil die Regeln des Personengesellschaftsrechts (vgl. § 278 Abs. 2 AktG), zum Teil diejenigen des (allgemeinen) Aktienrechts (vgl. § 278 Abs. 3 AktG). Rechtsprechung und Lehre betrachten die KGaA daher einmütig als Hybride8, ohne dass damit für die Rechtsanwendung etwas gewonnen wäre. Um in zweifelhaften Fragen weiterzukommen, bieten sich methodisch zwei Ansätze an. Der vom Gesetz nahe gelegte Weg besteht darin, bei den Verweisungsregeln anzusetzen und die in Rede stehende Frage entweder dem Personen- oder dem Aktienrecht zuzuordnen. Je nachdem sind dann die einen (HGB) oder anderen (AktG) Vorschriften heranzuziehen9. Was simpel klingt, erweist

__________ 4 Vgl. Karsten Schmidt, in Karsten Schmidt/Lutter (Hrsg.), Aktiengesetz – Kommentar, 2008, Band 1, §§ 278–290 AktG. 5 Märchenhafte Allegorie nach Karsten Schmidt in Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, Band 2, 2007, S. 1188, 1194 (Rz. 8). 6 Insbesondere hinsichtlich Besteuerung, Mitbestimmung, Übernahmeresistenz und Satzungsfreiheit. 7 Illusionslos Karsten Schmidt (Fn. 5), S. 1188, 1193 (Rz. 7): „Der Markt wollte und will die KGaA als eine ernst zu nehmende Konkurrentin der Aktiengesellschaft nicht akzeptieren“. 8 Vgl. nur BGHZ 134, 392, 398; Großkomm.AktG/Assmann/Sethe, 4. Aufl. 2001, § 278 AktG Rz. 3. 9 Betont in diesem Sinne Fett in Schütz/Bürgers/Riotte, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 2004, § 3 Rz. 3 ff., 31.

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Änderung personengesellschaftsrechtlicher Satzungsteile bei der KGaA

sich in der Umsetzung als widerborstig, weil die Zuordnung einer Rechtsfrage zum einen oder anderen Bereich oft nicht leicht fällt. Diesem „positivistisch-pragmatischen“ Vorgehen wird ein „konzeptioneller“, die KGaA als Ganzes erfassender Ansatz gegenübergestellt10. Er setzt bei der umstrittenen Frage an, ob die KGaA ihrem Wesen nach nur eine – durch das Vorhandensein eines persönlich haftenden Gesellschafters modifizierte – Form der Aktiengesellschaft darstellt11 oder ob wir es mit einer – durch Vergemeinschaftung der Kommanditisten geprägten – Abart der Kommanditgesellschaft zu tun haben12. Dem historischen Ausgangspunkt entspricht der zuletzt genannte Standpunkt, doch hat sich die KGaA im Laufe der Zeit unverkennbar dem aktienrechtlichen Muster angenähert. Weil es aber eben bei einer Annäherung geblieben ist, stellt sich die Frage, was aus dieser Erkenntnis für die Lösung konkreter Probleme zu gewinnen ist. „Nichts“ – sagen manche und belassen es dabei, die Antwort auf Einzelfragen allein über die Verweisungspfade zu suchen13. Richtigerweise wird man beiden Sichtweisen zu ihrer Geltung verhelfen. Ausgangspunkt müssen die Verweisungsnormen sein, die keinen redaktionellen Unfall darstellen, sondern Ausdruck einer bis heute unveränderten Grundentscheidung des Gesetzgebers sind und damit das Charakteristikum der KGaA ausmachen14. Weil ihre blinde Anwendung aber nicht jeden Überschneidungsfall auszuschließen vermag, muss im Zweifel der Wertungskontext zum Tragen kommen, wozu auch der Umstand gehört, dass die KGaA vom Gesetz in der Tat als Sonderform der AG angelegt ist15. Das heißt nicht, dass jede Normanwendungsfrage sogleich nach der Formel „im Zweifel für das Aktienrecht“ zu entscheiden ist. Wohl aber stellt sich die Frage, ob personengesellschaftsrechtliche Ergebnisse nicht im Einzelfall mit aktienrechtlichen Vorgaben zu harmonisieren sind. Welche Schwierigkeiten das bereitet, lässt sich trefflich am Beispiel der Satzungsänderung zeigen.

III. Die Satzungsänderung als Exempel 1. Das Problem Werden Satzungsbestandteile der KGaA geändert, dann bestimmt sich die Frage, ob die jeweilige Änderung inhaltlich zulässig ist, danach, ob es sich um einen dem Personengesellschaftsrecht oder dem Aktienrecht unterfallenden

__________ 10 Vgl. Karsten Schmidt (Fn. 5), Rz. 16, 19 ff.; für eine „ganzheitliche Betrachtung“ auch schon Karsten Schmidt, ZHR 160 (1996), 265, 272. 11 Vgl. nur Hüffer, Aktiengesetz, 8. Aufl. 2008, § 278 AktG Rz. 3. 12 So Assmann/Sethe (Fn. 8), § 278 AktG Rz. 9. 13 Vgl. Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, Vor § 278 AktG Rz. 2, die die Frage nach dem Wesen der KGaA als „müßig“ erachten; ebenso Fett (Fn. 9), § 3 Rz. 2 („begriffstheoretische Diskussion“). 14 Grundsätzlich auch Philbert, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien zwischen Personengesellschaftsrecht und Aktienrecht, 2005, S. 83. 15 Näher Bachmann in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 278 AktG Rz. 1 und 24.

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Gegenstand handelt16. So wäre die Einführung einer Klausel, die die Rückzahlung von Einlagen auf das Grundkapital gestattet, wegen Verstoßes gegen § 57 AktG nicht möglich, dagegen eine Regelung, welche einem einzelnen Komplementär in Geschäftsführungsfragen den Alleinentscheid einräumt, zulässig, da § 77 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 AktG, der eine solche Klausel verbietet, auf die KGaA keine Anwendung findet17. Das hier zu behandelnde Problem ergibt sich daraus, dass sowohl die personengesellschaftsrechtlichen als auch die aktienrechtlichen Satzungsbestandteile einheitlich in einer Satzung zusammengefasst sind. Dieses Prinzip der einheitlichen Satzung ist zwar als solches im Gesetz nicht ausgesprochen, kommt aber darin zum Ausdruck, dass §§ 278 ff. AktG durchgängig nur von „der Satzung“ reden und auf diese auch dann Bezug nehmen, wenn personengesellschaftsrechtliche Regelungen angesprochen werden18. Nach einhelliger Ansicht müssen daher sämtliche das mitgliedschaftliche Verhältnis regelnden Klauseln in der Satzung ihren Niederschlag finden. Inhaltlich mag also die Verfassung der KGaA in eine (aktienrechtliche) „Satzung“ und in einen (personengesellschaftsrechtlichen) „Gesellschaftsvertrag“ zerfallen19; äußerlich müssen alle Regelungen in einem, „Satzung“ genannten Dokument zusammengefasst sein. Sollen Bestandteile dieser Satzung geändert werden, dann bedarf es dazu in jedem Fall der Mitwirkung der Komplementäre, wie sich aus § 285 Abs. 2 Satz 1 AktG ergibt20. Erforderlich ist ferner ein Beschluss der Hauptversammlung, der in §§ 279 ff. AktG jedoch nicht besonders geregelt ist. Keine Probleme bereitet das, wenn es sich um dem Aktienrecht zugehörige Gegenstände handelt (Bsp.: Änderung der Firma, § 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG). Das Procedere richtet sich dann ausschließlich und zwingend nach §§ 179–181 AktG21. Anders liegt es bei der Änderung personengesellschaftsrechtlicher Klauseln. Weil auch diese Bestandteil der „Satzung“ sind, liegt der Schluss nahe, dass auch ihre Änderung sich nach den zwingenden Regeln der „Satzungsänderung“ (§§ 179 ff. AktG) richtet. Denkbar ist aber auch, dass insoweit personengesellschaftsrechtliche Grundsätze zum Tragen kommen. Damit stellt sich die Frage, ob die §§ 179 ff. AktG hier ganz, teilweise oder gar nicht gelten. Sie ist ungeklärt.

__________ 16 17 18 19

Unstr., vgl. nur Karsten Schmidt (Fn. 4), § 278 AktG Rz. 35. Vgl. Assmann/Sethe (Fn. 8), § 278 AktG Rz. 132. Vgl. Bachmann (Fn. 15), § 281 AktG Rz. 2 und 19. So Würdinger, Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Aufl. 1981, S. 260 f. 20 Näher und m. w. N auch zur Frage der Abdingbarkeit Bachmann (Fn. 15), § 285 AktG Rz. 32. 21 Vgl. nur Bachmann (Fn. 15), § 281 AktG Rz. 18; Wichert in Heidel, AktG, 2. Aufl. 2007, § 281 AktG Rz. 23; z.T. abweichend Philbert, s. u. Fn. 24.

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Änderung personengesellschaftsrechtlicher Satzungsteile bei der KGaA

2. Die im Schrifttum vertretenen Lösungen Die ganz überwiegende Sicht geht davon aus, dass die §§ 179 ff. AktG grundsätzlich auch bei der Änderung personengesellschaftsrechtlicher Satzungsbestandteile zur Anwendung kommen22. Für Veränderungen in der Person des Komplementärs oder der von ihm zu erbringenden Vermögenseinlage, die nach § 281 AktG zum Inhalt der Satzung gehören, soll das aber nicht gelten: Sie dürfen per Satzungsermächtigung anderen Organen als der Hauptversammlung zugewiesen werden23. Eine solche Ermächtigung zur Aufnahme neuer Gesellschafter ist von der KG her vertraut. Doch wie verträgt sie sich mit der grundsätzlich befürworteten Anwendung der §§ 179 ff. AktG? Die Antwort lautet, dass bei der KGaA zwischen der Kompetenz zur Satzungsänderung und dem Verfahren zu trennen sei. Während die Kompetenzebene bei personengesellschaftsrechtlichen Satzungsbestandteilen disponibel sei, bleibe es hinsichtlich des satzungsändernden Verfahrens beim zwingenden Aktienrecht24. Die Folgerungen, die daraus gezogen werden, sind nicht einheitlich. Die traditionelle Lesart geht davon aus, dass mit der Übertragung der Kompetenz auf außerhalb der Hauptversammlung liegende Stellen auch die Basis für die Anwendung der §§ 179 Abs. 2, 181 AktG entfällt, mit der Folge, dass die entsprechenden Änderungen abweichend von §§ 179 ff. AktG vorgenommen werden können und die Satzung lediglich einer Fassungsänderung bedarf25. Fehle es dagegen an einer entsprechenden Ermächtigung, soll es bei den Erfordernissen der §§ 179 ff. AktG bleiben, namentlich also der qualifizierten Hauptversammlungsmehrheit (§ 179 Abs. 2 AktG), der notariellen Beurkundung (§ 130 Abs. 1 Satz 3 AktG) und der konstitutiv wirkenden Eintragung (§ 181 Abs. 3 AktG) bedürfen26. Andere wollen zwischen „materiellen“ und „formellen“ Voraussetzungen der Satzungsänderung unterscheiden27. Während die „materiellen“ Voraussetzungen – dazu werden neben der Kompetenz (§ 179 Abs. 1 AktG) auch die Mehrheitserfordernisse (§ 179 Abs. 2 AktG) gerechnet – bei der Änderung personen-

__________ 22 Vgl. Karsten Schmidt (Fn. 4), § 281 AktG Rz. 15; Assmann/Sethe (Fn. 8), § 278 AktG Rz. 181; Semler/Perlitt in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2000, § 281 AktG Rz. 60; Mertens/Cahn (Fn. 13), Vorb § 278 AktG Rz. 13; Philbert (Fn. 14), S. 177 f.; beiläufig auch OLG Stuttgart, NZG 2003, 293: „… bedarf eines Hauptversammlungsbeschlusses (§§ 278 Abs. 3, 179 AktG)“. Zum alten HGB (ohne Diskussion) auch schon Düringer/Hachenburg, HGB, Band III/3, 3. Aufl. 1935, § 321 HGB Anm. 44 a. E. und Staub/Pinner, HGB, 14. Aufl. 1933, § 320 HGB Anm. 108. 23 Unstr., s. nur Hüffer (Fn. 11), § 278 AktG Rz. 19; Semler/Perlitt (Fn. 22), § 281 AktG Rz. 63. 24 Assmann/Sethe (Fn. 8), § 278 AktG Rz. 99; ebenso Philbert (Fn. 14), S. 178 f., der die Hauptversammlungskompetenz sogar bei der Änderung aktienrechtlicher Satzungsbestandteile für abdingbar hält. 25 Vgl. nur Hüffer (Fn. 11), § 278 AktG Rz. 19; Philbert (Fn. 14), Rz. 179 f. 26 Karsten Schmidt (Fn. 4), § 281 AktG Rz. 15; Assmann/Sethe, § 278 AktG Rz. 49; Philbert (Fn. 14), S. 179. 27 Cahn, Die Änderung von Satzungsbestimmungen nach § 281 AktG bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien, AG 2001, 579, 582 f.; s. auch Mertens/Cahn (Fn. 13), Vorb § 278 AktG Rz. 13.

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gesellschaftsrechtlicher Bestandteile dispositiv seien, bleibe es hinsichtlich der „formellen“ Voraussetzungen – gemeint sind die notarielle Beurkundung und die konstitutive Wirkung des Registereintrags – stets beim zwingenden Aktienrecht. Auch bei Übertragung auf andere Stellen würde die Satzungsänderung danach erst mit notarieller Beurkundung und anschließender Eintragung wirksam. Unklarheiten bestehen schließlich hinsichtlich der erforderlichen Beschlussmehrheiten. Soweit die Hauptversammlung zuständig ist, wird überwiegend auf § 179 Abs. 2 AktG verwiesen, der eine Mehrheit von drei Vierteln des vertretenen Kapitals vorsieht28. Einzelne Stimmen halten dagegen § 133 Abs. 1 AktG für einschlägig, der die einfache Mehrheit genügen lässt29. 3. Ein alternativer Ansatz Die vorgestellte Problematik ist exemplarisch für die Misere der KGaA: Die gesetzlich vorgegebene Verquickung von Personengesellschafts- und Aktienrecht führt dazu, dass einmal dieser, einmal jener Fundus bemüht wird. Daraus ergeben sich Widersprüche, die es zu bereinigen gilt. a) Die Widersprüche der vertretenen Lehren Im Ergebnis weichen die dargestellten Ansichten insofern nicht voneinander ab, als alle eine Ermächtigung anderer Stellen zu Änderungen in der Person des Komplementärs zulassen. Diese äußerliche Übereinstimmung wird um den Preis dogmatischer Unstimmigkeiten erkauft. So bleibt unklar, ob – und wenn ja, warum – von §§ 179 ff. AktG nur bei Änderungen in der Person des Komplementärs oder auch sonst soll abgewichen werden können. Grundsätzlicher ist die Frage, wie trotz der befürworteten Anwendbarkeit der (unnachgiebigen!) §§ 179 ff. AktG die Zulässigkeit einer Delegation auf Stellen außerhalb der Hauptversammlung begründet werden kann30. Weil aktienrechtliche Vorschriften ihren zwingenden Charakter nicht schon dadurch verlieren, dass sie auf die KGaA angewendet werden, kann die Abdingbarkeit nur aus § 278 Abs. 2 AktG abgeleitet werden, der – seine Anwendbarkeit unterstellt – jedoch gar nicht erst zur Anwendung des § 179 AktG führen dürfte. Der Versuch, diesem Einwand durch Unterscheidung in eine dispositive „Kompetenzebene“ und eine zwingende „Beschlussebene“ zu begegnen, führt dazu, dass z. B. die Änderung der Geschäftsführungsbefugnis, wenn sie von der Hauptversammlung (mit Zustimmung des Komplementärs) beschlossen wird, erst nach registergerichtlicher Prüfung und Eintragung ins Handelsregister wirksam wird (§ 181 Abs. 3 AktG), dagegen sofort, wenn sie allein vom Komplemen-

__________ 28 Vgl. nur Assmann/Sethe (Fn. 8), § 278 AktG Rz. 49 mit Fn. 107; Semler/Perlitt (Fn. 22), § 281 AktG Rz. 60. 29 So Wichert in Heidel (Fn. 21), § 281 AktG Rz. 23; Bachmann (Fn. 15), § 281 AktG Rz. 22. 30 Zum zwingenden Charakter der Hauptversammlungskompetenz nur Hüffer (Fn. 11), § 179 AktG Rz. 10.

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tär verfügt wird. Das vermag nicht einzuleuchten31. Vermieden wird es von der Variante der h. M., welche stets auf die Einhaltung des § 181 AktG pocht32. Sie gelangt damit jedoch zu einer aktienrechtlichen Formenstrenge, wie sie selbst für die AG nicht verwirklicht ist. Denn das Aktienrecht lässt die Änderung materieller Satzungsbestandteile (Grundkapital) außerhalb der Satzung durchaus zu33. Diesem Einwand müssen sich auch diejenigen stellen, die zwar in der Frage der Beschlussmehrheit personengesellschaftsrechtlich argumentieren, hinsichtlich der „formellen“ Seite aber die Einhaltung aktienrechtlicher Kautelen verlangen34. b) Ein systemgerechtes Konzept aa) Personengesellschaftsrecht als Ausgangspunkt Ein systemgerechtes Verständnis muss bei § 278 Abs. 2 AktG ansetzen. Dieser erklärt für Fragen, die den Komplementär oder sein Verhältnis zur Gesellschaft betreffen, das Personengesellschaftsrecht für anwendbar. Ausgangspunkt sind also die Regeln des Personengesellschaftsrechts35. Danach kann die Kompetenz zur Änderung gesellschaftsvertraglicher Regeln auf andere Stellen übertragen werden, womit die von der h. M. angenommene Delegationsmöglichkeit zwanglos ihre Erklärung findet. Entsprechendes muss aber auch für alle anderen Satzungsbestandteile gelten, die dem Personengesellschaftsrecht unterliegen36. Diese stellen nur äußerlich einen Bestandteil der Satzung dar, sind der Sache nach aber Gesellschaftsvertrag i. S. v. § 109 HGB37. Mangels abweichender Satzungsbestimmung ist daher § 119 HGB zur Anwendung berufen, wonach es des einstimmigen Zusammenwirkens aller Gesellschafter bedarf. Das bedeutet nicht, dass jeder einzelne Kommanditist seine Zustimmung erteilen müsste. Die Besonderheit der KGaA gegenüber der gesetzestypischen KG besteht vielmehr darin, dass die Kommanditaktionäre vom Gesetz insoweit nur als „Gesamtheit“ wahrgenommen werden, d. h. als Einheit zu denken sind38. Handlungsfähig wird diese „Gesamtheit“ in Gestalt der Hauptversammlung, wie sich aus § 285 AktG ergibt. Weil § 285 AktG als Spezialvorschrift den allgemeinen Verweisungsnormen in § 278 Abs. 2 und 3 AktG vorgeht39, ist damit

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Kritisch mit Recht auch Cahn, AG 2001, 579, 582. So Cahn, AG 2001, 579, 585. Vgl. nur Hüffer (Fn. 11), § 188 AktG Rz. 11. So Wichert in Heidel (Fn. 21), § 281 AktG Rz. 27. So auch Fett (Fn. 9), Rz. 24 ff.; Herfs, in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4: Aktienrecht, 3. Aufl. 2007, § 78 Rz. 39a; s. auch Assmann/Sethe (Fn. 8), § 278 AktG Rz. 99; Semler/Perlitt (Fn. 22), § 281 AktG Rz. 60. Zutreffend Assmann/Sethe (Fn. 8), Vor § 278 AktG Rz. 59; Philbert (Fn. 14), S. 164. Würdinger (Fn. 19), S. 260 f. Vgl. nur Würdinger (Fn. 19), S. 257. Von einem „virtuellen Treuhandkommanditisten“ spricht anschaulich Karsten Schmidt (Fn. 4), § 278 AktG Rz. 5, der dieser Vorstellung jedoch skeptisch gegenübersteht; vgl. auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, 2004, § 9 I 4c (S. 762). Ganz h. M., vgl. nur Bachmann (Fn. 15), § 278 AktG Rz. 21.

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das Tor aufgestoßen zur Anwendung der §§ 121–149 AktG. Die zur Änderung personengesellschaftsrechtlicher Satzungsbestandteile erforderliche Zustimmung der „Gesamtheit der Kommanditaktionäre“ erfolgt daher in der Weise, dass die Hauptversammlung vom Komplementär (§ 283 Nr. 6 AktG i. V. m. § 121 Abs. 2 AktG) einberufen und vorbereitet wird und, soweit die Satzung nichts anderes vorsieht, mit einfacher Mehrheit (§ 133 AktG) über den entsprechenden Beschlussantrag abstimmt40. Eine Mehrheit von drei Vierteln des vertretenen Kapitals ist an sich nicht erforderlich, da § 179 AktG als aktienrechtliche Vorschrift auf die Änderung personengesellschaftsrechtlicher Satzungsbestandteile nach dem Gesagten keine Anwendung findet41. Weil sich diese Auffassung aber offenbar nicht vermitteln lässt, erscheint es im Sinne der Fortentwicklung der Rechtsform hinnehmbar, die Anwendbarkeit des § 179 Abs. 2 AktG als gegeben zu akzeptieren42. Dies fällt umso leichter, als die Norm nachgiebig ist (vgl. § 179 Abs. 2 Satz 2 AktG) und sich damit gut in den dispositiven Rahmen des Personengesellschaftsrechts fügt43. Entsprechendes gilt für die damit stets erforderlich werdende Beteiligung eines Notars (§ 130 Abs. 1 Satz 3 AktG), die wegen § 285 Abs. 3 AktG ohnehin erforderlich ist. bb) Aber: Einheitlicher Satzungstext Aus der Einheitlichkeit der Satzung folgt, dass eine publizitätslose Satzungsänderung, wie sie das HGB zulässt, bei der KGaA nicht in Betracht kommt. Dem ist nicht notwendig dadurch Rechnung zu tragen, dass die Änderung der personengesellschaftsrechtlichen Bestandteile dem konstitutiven Eintragungserfordernis zu unterwerfen wäre44. Da die Satzungseinheit nach hiesigem Ver-

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40 Wichert in Heidel (Fn. 21), § 281 AktG Rz. 23; ders., Satzungsänderungen in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, AG 1999, 362, 365; Würdinger (Fn. 19), S. 259; Bachmann (Fn. 15), § 281 AktG Rz. 22. 41 Die h. M. folgert die Anwendbarkeit der § 179 AktG dagegen schlicht aus der Zuständigkeit der Hauptversammlung (vgl. Assmann/Sethe (Fn. 8), § 278 AktG Rz. 49 mit Fn. 107; Semler/Perlitt (Fn. 22), § 281 AktG Rz. 60). Aus der Zuständigkeit der Hauptversammlung ergibt sich aber zunächst nur die Geltung der entsprechenden Verfahrensregeln (§§ 121 ff. AktG). Voraussetzung für das Eingreifen des § 179 AktG ist ein satzungsändernder Beschlussgegenstand. Die Änderung personengesellschaftsrechtlicher Satzungsbestandteile vollzieht sich aber außerhalb der Satzung und ruft daher nur redaktionellen Änderungsbedarf hervor. Der Einwand, dass bei Anwendung des Personengesellschaftrechts die Zustimmung jedes einzelnen Kommanditaktionärs erforderlich sein müsste (Cahn, AG 2001, 579, 582 mit Fn. 24; Philbert (Fn. 14), S. 181), übersieht die Kollektivstellung der „Gesamtheit der Kommanditaktionäre“ (s. Fn. 38). 42 Dass darin kein methodischer Sündenfall liegt, folgt daraus, dass die Vorschriften der KGaA stets im aktienrechtlichen Gesamtkontext zu sehen sind, s. o. II.2. sowie unten IV.2. 43 Hinzu kommt, dass auch für die Auflösung eine qualifizierte Mehrheit erforderlich ist, vgl. § 285 Abs. 4 Satz 3 AktG, der nur Abweichungen nach oben zulässt und damit der Regelung für die AG (§ 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG) entspricht. 44 So aber Cahn, AG 2001, 579, 583 f., der allein aus pragmatischen Gründen eine bloß deklaratorische Wirkung genügen lässt (ebd., S. 585); ähnlich Karsten Schmidt (Fn. 4), § 278 AktG Rz. 32 (zur Auswechslung des Komplementärs).

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ständnis nur eine äußere ist, genügt es, eine einheitliche Verfassungsurkunde („Satzung“) zu erstellen und diese auf aktuellem Stand zu halten. Weil die personengesellschaftsrechtlichen Bestandteile keine echten Satzungsbestandteile (im aktienrechtlichen Sinne) darstellen, ist die Anpassung des Satzungstexts eine bloße Fassungsänderung, zu der jedenfalls der Aufsichtsrat (§ 179 Abs. 1 Satz 2 AktG) ermächtigt werden kann45. Dessen Beschluss bedarf nicht der notariellen Beurkundung. Die Einreichung der neuen Fassung zum Handelsregister ist gemäß § 181 Abs. 1 AktG i. V. m. § 283 Nr. 1 AktG vom Komplementär unter Beifügung einer Notarbescheinigung zu bewirken. Geändert ist der Verfassungstext erst mit seiner Eintragung (§ 181 Abs. 3 AktG), doch hängt die Wirksamkeit der geänderten personengesellschaftsrechtlichen Bestandteile davon nicht ab. Wird also aufgrund einer Satzungsermächtigung ein neuer Komplementär aufgenommen oder dessen Geschäftsführungsbefugnis geändert, so ist der Satzungstext bis zur Eintragung der Fassungsänderung unrichtig. Soweit dagegen die Publizitätsstrenge der juristischen Person ins Feld geführt wird46, ist daran zu erinnern, dass die entsprechende Situation auch bei der AG eintreten kann47. Dritten droht dadurch kein Unheil, weil die Organe der KGaA zur alsbaldigen Neufassung des Satzungstexts verpflichtet sind. Da die einschlägigen Änderungen eintragungspflichtig sind, kommt ihnen in der Zwischenzeit § 15 HGB zugute. Der Informationsfunktion des Handelsregisters ist damit hinreichend genüge getan. cc) Veränderungen im Komplementärbestand Folgt man dem skizzierten Modell, sind Änderungen in der Person des Komplementärs und seiner Einlage ohne Schwierigkeiten zu bewältigen. Beharrt man dagegen auf einem aktienrechtlichen Ansatz, stellt sich die Frage, wie die Flexibilität hinsichtlich des Komplementärs anders erreicht werden kann48. Wer sich mit der Lösung, § 179 Abs. 1 AktG schlicht für dispositiv zu erklären, nicht anfreunden mag, muss nach anderen Auswegen sinnen. Hilfe bietet hier eine Neuinterpretation des § 281 AktG, der die Aufnahme von Angaben über den Komplementär und seine Vermögenseinlage in die Satzung fordert. Gelingt es, diese als reine Gründungsvorschrift zu deuten, können sich spätere Änderungen außerhalb der Satzung vollziehen.

__________ 45 Für Ermächtigung auch anderer Organe Cahn, AG 2001, 181, 185 (betr. Vorstand beim genehmigten Kapital); Cahn, AG 2001, 579, 584 f. (betr. persönlich haftender Gesellschafter der KGaA). 46 Philbert (Fn. 14), S. 170; auf die „Informationsfunktion des Handelsregisters“ verweisend auch Cahn, AG 2001, 579, 583. 47 Nämlich bei der Kapitalerhöhung (s. o. Fn. 33). Um dem vorzubeugen, fordert die h. M., die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188 AktG) mit der Anmeldung der Satzungsänderung zu verbinden, vgl. nur Servatius in Spindler/Stilz (Fn. 15), § 188 AktG Rz. 9. 48 Dieses Problem stellt sich auch bei personengesellschaftsrechtlichem Ausgangspunkt, weil die Großzügigkeit, mit der man den Austausch des Komplementärs zulässt, vor dem Hintergrund der Kernbereichslehre nicht unbedenklich ist, s. dazu Bachmann (Fn. 15), § 278 AktG Rz. 69.

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Zum Verständnis der Norm ist zunächst ihr Zweck zu betrachten. Dieser ist dunkel. Man sieht ihn in der Information von Mitgesellschaftern und Gläubigern49, die sich die Angaben über den Komplementär jedoch einfacher aus dem (elektronischen) Handelsregister besorgen können, in welches zumindest die Personalien einzutragen sind50. Andere wollen den Zweck darin sehen, die Mitwirkung der Hauptversammlung bei entsprechenden Satzungsänderungen zu gewährleisten51. Eine solche Mitwirkungskompetenz folgt aber bereits aus personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen, und satzungsfest soll sie nach h. M. gerade nicht sein52. Da der teleologische Weg nicht weiter führt, ist historisch-systematisch anzusetzen. Insofern erweist sich der Blick auf den 1978 gestrichenen dritten Absatz der Vorschrift als hilfreich. Er enthielt eine dem § 26 Abs. 1 AktG entsprechende Norm, die mit der Neufassung dieser Vorschrift überflüssig wurde. § 26 AktG, der die Aufnahme von Sondervorteilen in die Satzung vorschreibt, ist eine Gründungsvorschrift. Betrachtet man vor diesem Hintergrund die Stellung des § 281 AktG, der zwischen § 280 AktG (Feststellung der Satzung und Definition der Gründer) und § 282 AktG (Eintragung der Gesellschaft) platziert ist, wird klar, dass auch § 281 AktG als Gründungsvorschrift gelesen werden muss53. Ebenso wie bei den nach § 26 AktG geforderten Angaben stellen somit auch die in § 281 AktG genannten Daten nur formelle Satzungsbestandteile dar, deren materielle Änderung sich nicht nach §§ 179 ff. AktG richtet54. Nach Abschluss der Gründung können sie getilgt werden; bleiben sie erhalten, hat der Satzungstext insoweit nur deklaratorische Bedeutung. c) Einwand: Rechtsrückschritt? Der vorstehend skizzierten, personalistisch ansetzenden Deutung kann man entgegenhalten, dass sie den historischen Entwicklungsstrang umkehrt. Seit ihrer Entstehung hat sich die KGaA von ihren personengesellschaftsrecht-

__________ 49 Vgl Assmann/Sethe (Fn. 8), § 281 AktG Rz. 7; Mertens/Cahn (Fn. 13), § 281 AktG Rz. 15. 50 Vgl. § 282 AktG. Auf welche Normen sich die Eintragungspflichtigkeit bei Änderungen stützt (§ 81 AktG i. V. m. § 278 Abs. 3 AktG oder § 107 HGB i. V. m. § 278 Abs. 2 AktG), ist nicht restlos geklärt, für das Ergebnis aber irrelevant, s. Bachmann (Fn. 15), § 282 AktG Rz. 7. Nicht eintragungspflichtig ist die Vermögenseinlage (statt aller Semler/Perlitt (Fn. 22), § 282 AktG Rz. 7), doch sollte dieses Ergebnis de lege ferenda überdacht werden. 51 Herfs in VGR Bd. 1, 1999, S. 23, 50 f.; Masuch, NZG 2003, 1048, 1049; Würdinger (Fn. 19), S. 255. 52 S. o. Fn. 23. 53 So schon Düringer/Hachenburg (Fn. 22), § 321 HGB Anm. 45 und § 322 HGB Anm. 11: „Diese Bestimmungen fließen aus dem Grundgedanken, daß alle Abreden über das Verhältnis der phG zu den Komm.-Aktionären bei der Gründung der KAG der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag zu ihrer Wirksamkeit bedürfen. Nicht aber, daß auch in der Folgezeit jede Aenderung derselben eine Aenderung des Gesellschaftsvertrags ist“. 54 Bachmann (Fn. 15), § 281 AktG Rz. 23; zu § 26 AktG nur Hüffer (Fn. 11), § 23 AktG Rz. 4 f.

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lichen Wurzeln gelöst und zunehmend den Charakter einer Kapitalgesellschaft angenommen. Das moderne Aktienrecht versteht die KGaA nicht mehr als einen aus Unterverbänden bestehenden Verbund, weist namentlich der „Gesamtheit der Kommanditaktionäre“ keine Rechtsfähigkeit zu55. Stellt die KGaA aber einen Verband mit einer Satzung dar („monistisches Modell“), dann liegt die Folgerung nahe, dass über deren Änderung auch nur einheitlich – und das heißt: gem. §§ 179 ff. AktG – entschieden werden kann56. Trotz monistischer Züge fußt das Recht der KGaA jedoch nach wie vor auf einem dualistischen Sockel57. Zwar ist richtig, dass die KGaA durch das AktG 1937 zur juristischen Person erklärt wurde58, deren Organstruktur mit Ausnahme des Fremdkörpers Komplementär derjenigen der AG entspricht. Aufsichtsrat und Hauptversammlung der KGaA kommt aber, wie §§ 285, 287 AktG zeigen, eine unverkennbare Doppelfunktion zu59. Einerseits fungieren sie als aktienrechtliches Organ, andererseits nehmen sie die Rechte der „Gesamtheit der Kommanditaktionäre“ wahr. Eine entsprechende Doppelstruktur weist die Satzung auf, die sich nach außen als Einheit darstellt, der Sache nach aber in zwei Teile zerfällt60. Nur so lässt sich auch die h. L. erklären, der zufolge die Entscheidung zur Aufnahme neuer Komplementäre trotz ihres satzungsändernden Charakters der Hauptversammlung entzogen werden kann und damit nur zu einer Fassungsänderung führt. Das hier skizzierte Modell macht also keinen Schritt zurück, sondern zögert allenfalls, weitere Schritte nach vorne zu gehen. Das führt zu der abschließenden Frage, ob die KGaA nicht langfristig doch im Aktienrecht aufgehen wird.

IV. Wie es weitergeht Der personalistische Ansatz widerstrebt dem modernen Empfinden, welchem die KGaA – zu Recht! – als bloße Spielart der AG erscheint61. Weil nicht zu erwarten ist, dass Lehre und Rechtsanwender den eingetretenen Pfad ohne Not verlassen, soll daher zum Schluss der Blick nach vorne gewagt werden.

__________ 55 Heute unstr., vgl. nur Bachmann (Fn. 15), § 278 AktG Rz. 18. 56 Betont Karsten Schmidt (Fn. 4), § 281 AktG Rz. 15; ders, (Fn. 5), S. 1188, 1199 (Rz. 19 ff.); ebenso Philbert (Fn. 14), S. 170, 177: Satzung als „aktienrechtliche Organisationsklammer“, in die die personengesellschaftsrechtlichen Elemente „eingepasst“ werden müssen. 57 Vgl. Würdinger (Fn. 19), S. 261; s. auch Fett in Bürgers/Körber, AktG, 2007, § 278 AktG Rz. 35 („strenger Dualismus“). 58 Explizit § 278 Abs. 1 AktG („eigene Rechtspersönlichkeit“); das entsprach aber schon zuvor der h. M., eingehend dazu Düringer/Hachenburg (Fn. 22), Einl. Anm. 13. 59 H. M., vgl. nur Sethe, AG 1996, 289, 290, 300; Bachmann (Fn. 15), § 285 AktG Rz. 2 und § 287 AktG Rz. 1; Assmann/Sethe (Fn. 8), § 285 AktG Rz. 15; Hüffer (Fn. 11), § 287 AktG Rz. 1; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2005, § 23 Rz. 33; ablehnend Mertens, Zur Existenzberechtigung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, in FS Barz, 1974, S. 252, 256; von umgekehrter Warte auch noch Düringer/ Hachenburg (Fn. 22), Einl. Anm. 15 und § 327 HGB Anm. 1. 60 S. o. bei Fn. 19. 61 Vgl. nochmals Bachmann (Fn. 15), § 278 AktG Rz. 1 und 24.

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1. Wie sich die Kautelarpraxis behilft Mangels tonangebender Präjudizien orientiert sich die Kautelarpraxis hier wie auch sonst an überkommenen Mustern und Formularen. Diese kennen eine Ermächtigung zur Aufnahme neuer Komplementäre62, enthalten aber keine Aussagen zum Verfahren der Satzungsänderung. Im akuten Fall wird man daher die Abstimmung mit dem zuständigen Registergericht suchen. Welcher Rechtsauffassung dieses folgt, zeigt sich bereits daran, wer dort die Entscheidung trifft. Folgt das Gericht der h. M., wonach die Aufnahme neuer Komplementäre bei Delegation der Entscheidung eine bloße Fassungsänderung ist (s. o. II.1.), wird der Rechtspfleger mit der Sache befasst; andernfalls ist die Zuständigkeit des Richters gegeben (vgl. § 17 Nr. 1b) RPflG). Je nach Ansicht der örtlichen Instanzen wird sich damit ein eigenes „Landrecht“ der KGaA bilden. Ist eine anderweitige Abstimmung mit dem Registergericht nicht möglich oder nicht erstrebt, wird man vorsorglich dem strengsten Maßstab folgen. Auch die Änderung personengesellschaftsrechtlicher Satzungsbestandteile darf dann nicht ohne die Beteiligung der Hauptversammlung erfolgen, die – wiederum der strengsten Vorgabe folgend – mit der in § 179 Abs. 2 AktG erwähnten Mehrheit von drei Vierteln des vertretenen Kapitals zu beschließen hat, die allerdings per Satzung herabgeschraubt werden kann. Ebenso wird man die beschlossene Änderung erst dann praktizieren, wenn ihre Eintragung in das Handelsregister erfolgt ist. Im Ergebnis bedeutet das die vollumfängliche Anwendung der §§ 179 ff. AktG auf die KGaA, für die auch der Umstand spricht, dass sich die Zuordnung von Satzungsbestandteilen zum Aktien- oder Personengesellschaftsrecht nicht immer zweifelsfrei entscheiden lässt63. Die dadurch erschwerte Auswechslung des Komplementärs ist in Kauf zu nehmen, wenn dieser – wie heute üblich – eine juristische Person und als solche nicht auswechslungsbedürftig ist. Die vorsorgliche Anwendung des Aktienrechts befreit indes nicht von dem zusätzlichen Erfordernis, die – notariell beurkundete (§ 285 Abs. 3 Satz 2 AktG) – Zustimmung des Komplementärs einzuholen, § 285 Abs. 2 AktG. Insofern stellt sich die Satzungsänderung bei der KGaA im Vergleich zur AG als mühsamer heraus. 2. Wohin die Rechtsentwicklung geht a) Keine Hilfe vom Gesetzgeber Keine Lösung des hier diskutierten Problems wie auch der generellen Normanwendungsfragen ist vom Gesetzgeber zu erwarten. Spätestens seit der

__________ 62 Vgl. etwa Bürgers/Förl (Fn. 9), § 13 Mustersatzung III § 8 Abs. 2 („Weitere persönlich haftende Gesellschafter können durch die Komplementärversammlung mit Zustimmung des Aufsichtsrats aufgenommen werden“); Hölters in Heidenhain/Meister (Hrsg.), Münchener Vertragshandbuch, Band III, 2. Aufl. 2005, Form. V. 160, § 8 („… durch den Aufsichtsrat mit Zustimmung der Hauptversammlung“); Volhard in Hopt (Hrsg.), Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 3. Aufl. 2007, S. 526 (§ 7). 63 Cahn, AG 2001, 579, 583.

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Aktienrechtsreform 1937 hat sich dieser für die KGaA nicht mehr sonderlich interessiert64. Soweit es nach dem Neuerlass des AktG 1965 überhaupt zu gesetzgeberischen Eingriffen in die §§ 278 ff. AktG kam, waren diese nicht Ausdruck neuer Weichenstellungen, sondern bloßer Nachvollzug anderweitiger Entwicklungen65. Das betrifft etwa die Sanktionierung der vom BGH zuvor ausgesprochenen Anerkennung der GmbH & Co. KGaA im Rahmen des Handelsrechtsreformgesetzes 1998 (vgl. § 279 Abs. 2 AktG) sowie die mit dem UMAG im Jahr 2005 nachgeholte Zulassung der Einmanngründung66. Dass sich an der stiefmütterlichen Behandlung der KGaA durch den Gesetzgeber in absehbarer Zeit etwas ändern wird, ist sehr unwahrscheinlich. Derzeit wird nicht die KGaA, sondern die monistische SE als mittelständische Alternative zur AG gepriesen; sollte das den Gesetzgeber zu neuerlichen Reformen im AktG anstacheln, werden diese an der KGaA aller Voraussicht nach wieder vorbei gehen. b) Die aktienrechtliche Tendenz der Rechtsprechung Die gesetzgeberische Enthaltsamkeit stellt auch die Rechtsprechung vor Probleme. Die Neigung der Gerichte, den Verästelungen der KGaA-typischen Verweisungstechnik in mühevoller Kleinarbeit nachzugehen, ist verständlicherweise gering. Prüfungshilfen, welche die Wissenschaft bereitgestellt hat, erweisen sich für die forensische Handhabung als zu kompliziert67. Will das Gericht seiner Entscheidung Überzeugungskraft verleihen, dann argumentiert es daher vorsorglich von beiden Seiten her. So verfährt das OLG Stuttgart, wenn es die Zustimmungspflichtigkeit der Veräußerung eines Geschäftsbereichs sowohl mit der personenrechtlichen Kategorie des Grundlagengeschäfts als auch mit der dem Aktienrecht entlehnten „Holzmüller“-Lehre absichert68. Einfacher macht es sich der BGH, der, mit der Frage von Insichgeschäften des Komplementärs befasst, rasch zur Anwendung von § 112 AktG gelangt, ohne die Frage zu vertiefen, ob insoweit nicht das Personengesellschaftsrecht einschlägig wäre69. Richtigerweise ist sie zu bejahen, was zur Anwendung des (abdingbaren!) § 181 BGB führt70. Weil das Ergebnis zugegebenermaßen nicht sonder-

__________ 64 So schon Mertens in FS Barz, 1974, S. 253, 255, dessen Einschätzung nach wie vor Gültigkeit besitzt. Vom „Stiefkind des Aktienrechtsgesetzgebers“ sprechen treffend Assmann/Sethe (Fn. 8), Vor § 278 AktG Rz. 43. 65 Vgl. im Einzelnen Assmann/Sethe (Fn. 8), Vor § 278 AktG Rz. 33–42. 66 Der ebenfalls mit dem UMAG unternommene Versuch, die mit der Handelsrechtsreform versehentlich aufgerissene Lücke bei der Auflösungskündigung durch Streichung von § 289 Abs. 4 Satz 1 AktG zu schließen, wurde nach Protesten aus Praxis und Lehre abgebrochen. Ob es eine Auflösungskündigung der Kommanditaktionäre geben kann, ist daher streitig geblieben, näher dazu Bachmann (Fn. 15), § 289 AktG Rz. 13 ff., 31 f. 67 Bachmann (Fn. 15), § 278 AktG Rz. 24 mit Fn. 67. 68 Vgl. OLG Stuttgart, NZG 2003, 778; begrüßend Karsten Schmidt (Fn. 5), S. 1199 (Rz. 18): „Beitrag zur gesellschaftsrechtlichen Institutionenbildung“; kritisch aber Fett/Förl, NZG 2004, 210, 212 ff. 69 Vgl. BGH, NZG 2005, 276 = ZIP 2005, 348. 70 Näher Bachmann (Fn. 15), § 287 AktG Rz. 11 m. w. N.

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lich befriedigt, spricht im Ergebnis manches für die aktienrechtliche Lösung des BGH71. Sie ist aber nur durch eine Rechtsfortbildung zu gewinnen, die den vom Gesetzgeber abgebrochenen Weg zur AG fortsetzt. Wie weit er gangbar ist, ist unsere letzte Frage. c) Rechtsfortbildung durch Extrapolation? Die zentrale Weichenstellung im Recht der KGaA, die Verweisung auf Aktienund Personengesellschaftsrecht, ist über alle Reformen der letzten hundert Jahre erhalten geblieben. Ohne Übertreibung darf man daher sagen, dass die gesetzliche Regelung – von marginalen Änderungen abgesehen – im Kern noch derjenigen von 1897 entspricht72. Dennoch ist eine Strömung unverkennbar, welche die KGaA vorsichtig in Richtung der AG getragen hat. Sichtbar wird dies an einigen, für sich genommenen unauffälligen Änderungen im AktG 193773, am Nachvollzug aktienrechtlicher Reformen74, aber auch am Umwandlungsgesetz von 1994, welches die KGaA der AG wertungsmäßig gleichstellt (vgl. § 78 Satz 4 UmwG). Doch erlaubt dieser Befund es Rechtsprechung und Wissenschaft, die KGaA auch in ihrem unberührten, personengesellschaftsrechtlichen Bereich in Richtung auf ein aktienrechtliches Konzept fortzuentwickeln? Karsten Schmidt neigt zur Bejahung der Frage, wenn er den Weg zu einer „körperschaftlich gedachten, durchgehend aktienrechtlich konzipierten Integration von AG und KG“ andeutet75 und damit methodisch an das von ihm stets betonte „Zuendedenken“ des Gesetzes als Aufgabe der Rechtswissenschaft anknüpft76. Unproblematisch ist ein solches „Zuendedenken“, wo eine im Gesetz nur ausschnittweise hervorscheinende Lösung offensichtlich sachgerecht ist und ihre fehlende Vollendung allein darauf beruht, dass der Gesetzgeber sich der Sache nicht näher angenommen hat77. Schwieriger wird es, wenn eine bewusste Weichenstellung erforderlich ist, die, wenn sie erfolgt, zu nicht unerheblichen Belastungen Einzelner führt78. Solche Belastungen, wie

__________ 71 Nur im Ergebnis zustimmend daher Fett in Bürgers/Körber, AktG, 2007, § 287 AktG Rz. 4; Bachmann (Fn. 15), § 287 AktG Rz. 12. 72 Ebenso Assmann/Sethe (Fn. 8), Vor § 278 AktG Rz. 43. 73 Das AktG 1937 brachte neben der Ausgliederung von AG und KGaA aus dem HGB die Anerkennung der KGaA als juristische Person, das Stimmrecht für aktienbesitzende Komplementäre und die Übernahme des aktienrechtlichen Sorgfaltsmaßstabs für den Komplementär. 74 Zu nennen ist etwa die erwähnte Zulassung der Einmann-Gründung, die bei Personengesellschaften nach wie vor ausgeschlossen ist. 75 Karsten Schmidt (Fn. 5), S. 1197 (Rz. 4), auch S. 1199 (Rz. 18) und S. 1202 (Rz. 24 f.). 76 Zum Rechtsfortbildungskonzept des Jubilars nur Karsten Schmidt, Die Zukunft der Kodifikationsidee, 1985, S. 67 ff. 77 Vgl. auch Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 1 III 2 (S. 23): „Je schwächer die positivrechtliche Basis ist, um so eher sind Praxis und Wissenschaft aufgerufen, das geschriebene Recht systematisch fortzubilden“. 78 Nicht unproblematisch daher die undifferenzierte Unterwerfung von GbR-Gesellschaftern unter das strenge Haftungsregime der OHG, s. zur Kritik nur Hadding, ZGR 2001, 712, 736 ff.

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sie insbesondere in der Auferlegung einer unbeschränkten Solidarhaftung bestehen, sind bei der Fortentwicklung des KGaA-Rechts nicht zu gewärtigen. Gleichwohl gehen mit der Anpassung an das allgemeine Aktienrecht Spielräume verloren, die nicht nur den Charme der Rechtsform „KGaA“ ausmachen, sondern geradezu deren Existenzberechtigung darstellen79. Im Ausgangspunkt sollte es daher dabei bleiben, den dualistischen Grundansatz der KGaA ernst zu nehmen. Verliert man dabei das Ganze nicht aus dem Auge, können aktienrechtliche Wertungen vorsichtig auch im personengesellschaftsrechtlichen Bereich zum Tragen kommen80. Soweit das der Rechtssicherheit dient, sollten die dadurch gewonnenen Ergebnisse im Interesse der Attraktivität der Rechtsform nicht mehr in Frage gestellt werden.

V. Zusammenfassung und Schluss Die KGaA präsentiert sich als Rechtsform, die sich auch bei großer gedanklicher Anstrengung nur schwer enträtseln lässt. Des Rätsels Lösung ist nicht vom Gesetzgeber im positiven Recht verborgen worden, sondern muss durch Rechtsanwendung gewonnen werden. Ausgangspunkt ist und bleibt dabei das Drehkreuz des § 278 AktG, das sich seit 1897 nicht verändert hat. Die Änderung personengesellschaftsrechtlicher Satzungsbestandteile folgt demgemäß den §§ 109, 119 HGB i. V. m. § 278 Abs. 2 AktG. Das bedeutet, dass die Zuständigkeit der Hauptversammlung abbedungen werden darf. Ist das nicht geschehen, entscheidet sie mit einer Mehrheit, die sich im Interesse der Rechtsklarheit an § 179 Abs. 2 AktG orientieren sollte. Die Eintragung der Änderung im Register hat dagegen bloß redaktionelle Bedeutung. Angaben über den Komplementär gehören nur bei der Gründung in die Satzung. Dieses personengesellschaftsrechtliche Modell steht im Kontrast zur Tendenz, die KGaA im Zweifel dem Aktienrecht zu unterwerfen. In der Tat hat sich diese Rechtsform zu einer Abart der AG entwickelt, doch sollte sie sich ihrer personengesellschaftsrechtlichen Freiräume nur vorsichtig und nicht ohne Not begeben. Andernfalls droht der überkommene „Exot“ im bunter werdenden Rechtsformreigen verloren zu gehen – und das wäre nicht nur aus akademischer Sicht schade.

__________ 79 Die immer wieder diskutierte Abschaffung der KGaA wurde stets mit dem Hinweis blockiert, dass die Beibehaltung der Rechtsform bestimmten Unternehmen Gestaltungsoptionen eröffne, die ihnen ansonsten verschlossen blieben. Den Stillstand im KGaA-Recht daher bewusst als Chance zur Gestaltungsfreiheit begreifend Mertens (Fn. 59). 80 Vgl. Bachmann (Fn. 15), § 278 AktG Rz. 24 („konkret-teleologische Methode“).

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Rücklagenbildung und Gewinnausschüttung im Aktienrecht Inhaltsübersicht I. Einführung II. Wirtschaftswissenschaftliche Erwägungen zu Rücklagenbildung und Ausschüttung 1. Trennung von Investitions- und Finanzierungsentscheidungen 2. Transaktionskosten und Steuern 3. Unterschiedliche Ausschüttungspräferenzen der Anleger 4. Ausschüttungen als Instrument der Management-Kontrolle III. Die Rücklagenbildung durch Vorstand und Aufsichtsrat gemäß § 58 Abs. 2 AktG 1. Unternehmenswertsteigerung als Handlungsziel 2. Das Handlungsermessen der Verwaltung 3. Unterschiedliche Ausschüttungspräferenzen der Anleger und Verwaltungspflichten

4. Durchsetzung der Verwaltungspflichten IV. Die Rücklagenbildung durch die Hauptversammlung gemäß § 58 Abs. 3 AktG 1. Allgemeines 2. Rücklagenbildung, Ausschüttung und Gesellschaftszweck 3. Keine umfassende Inhaltskontrolle des Gewinnverwendungsbeschlusses 4. Die eingeschränkte Inhaltskontrolle gemäß § 254 Abs. 1 AktG 5. Anfechtung wegen Treuepflichtverletzung 6. Sonstige Rechtsbehelfe V. Ergebnisse

I. Einführung Im Normalfall, in dem Vorstand und Aufsichtsrat den Jahresabschluss feststellen (vgl. § 172 AktG), können sie einen Teil des Jahresüberschusses, höchstens jedoch die Hälfte, in „andere Gewinnrücklagen“1 einstellen (§ 58 Abs. 2 Satz 1 AktG). Die Satzung kann Vorstand und Aufsichtsrat zur Einstellung eines größeren oder kleineren Teils des Jahresüberschusses ermächtigen; allerdings darf die Verwaltung aufgrund einer solchen Satzungsbestimmung keine Beträge in andere Gewinnrücklagen einstellen, wenn die anderen Gewinnrücklagen die Hälfte des Grundkapitals übersteigen oder soweit sie nach der Einstellung die Hälfte übersteigen würden (§ 58 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG). Nach § 58 Abs. 3 AktG kann die Hauptversammlung sodann in ihrem Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns (vgl. § 174 AktG) weitere Beträge in Gewinn-

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1 Der Begriff der „anderen“ Gewinnrücklage versteht sich als Abgrenzung zu den in § 266 Abs. 3 A. III. Nrn. 1.–3. HGB genannten Gewinnrücklagen.

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rücklagen einstellen oder als Gewinn vortragen. Im Folgenden werden nach einer Sichtung wirtschaftswissenschaftlicher Erwägungen zu Thesaurierung und Ausschüttung (unten II.) die Pflichten und die Kontrolle der Entscheidungen über die Gewinnverwendung von Vorstand und Aufsichtsrat einerseits (unten III.) und der Hauptversammlung andererseits (unten IV.) erörtert. V. fasst die Ergebnisse zusammen. Die besonderen Rechtsfragen, die sich bei Rücklagenbildung in abhängigen Gesellschaften ergeben, werden nicht behandelt.

II. Wirtschaftswissenschaftliche Erwägungen zu Rücklagenbildung und Ausschüttung Die Kompetenz der Verwaltung zur Bildung von Rücklagen im Rahmen des § 58 Abs. 2 AktG besagt nicht, dass die Verwaltung in der Entscheidung darüber, ob dieser Ermächtigungsrahmen ganz oder teilweise ausgeschöpft werden oder umgekehrt auf eine Rücklagenbildung verzichtet und statt dessen Dividenden ausgeschüttet werden sollten, völlig frei und ungebunden wäre2. Aber welche Maßstäbe sind insoweit anzulegen? Mustert man die juristische Literatur hierauf durch, dann findet man – vornehmlich im älteren Schrifttum – die Ansicht, dass die Verwaltung das „Unternehmensinteresse“ an der Selbstfinanzierung mit den Ausschüttungsinteressen der Aktionäre abzuwägen habe3. Im neueren Schrifttum wird auf die ARAG-Garmenbeck – Entscheidung des Bundesgerichtshofes4 und inzwischen auf § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG verwiesen5. Danach sei der Verwaltung bei Rücklagenentscheidungen ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zuzubilligen. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG umschreibt diesen Freiraum und seine Voraussetzungen jetzt so, dass eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn der Vorstand „bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“ Aber wann darf der Vorstand vernünftigerweise annehmen, bei einer Rücklagenentscheidung zum Wohl der Gesellschaft zu handeln, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Ausmaß muss oder darf er Ausschüttungsinteressen der Anleger beachten, wann darf er sie zurücksetzen, und handelt es sich dabei um eine „unternehmerische Entscheidung“? Ist überhaupt ein – von

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2 S. nur Henze in Großkomm.AktG, 4. Aufl., 5. Lfg. 2001, § 58 AktG Rz. 45; Bayer in MünchKomm.AktG, Bd. 2, 2. Aufl. 2003, § 58 AktG Rz. 38; Cahn in Spindler/Stilz (Hrsg.), AktG, Bd. 1, 2007, § 58 AktG Rz. 34; Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 58 AktG Rz. 10; Fleischer in Karsten Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, Bd. 1, 2008, § 58 AktG Rz. 18 ff. Einschränkend Lutter in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1988, § 58 AktG Rz. 34: § 58 Abs. 2 Satz 1 AktG könne eine Vermutung pflichtgemäßen Verhaltens der Verwaltung entnommen werden; vgl. dazu noch unten III.2. 3 Lutter (Fn. 2), § 58 AktG Rz. 5; vgl. auch Hüffer (Fn. 2), § 58 AktG Rz. 1: divergierende Interessen der Gesellschaftsleitung (Hervorhebung d. Verf.) an Selbstfinanzierung des Unternehmens und der anlageorientierten Aktionäre an für sie verfügbarer Kapitalrendite. 4 BGHZ 135, 244. 5 Bayer (Fn. 2), § 58 AktG Rz. 38; Fleischer in Karsten Schmidt/Lutter (Fn. 2), § 58 AktG Rz. 20.

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den Interessen der Aktionäre zu unterscheidendes – Unternehmens- oder Gesellschaftsinteresse oder gar ein Interesse der Unternehmensleitung an Thesaurierung rechtlich anzuerkennen, und kann man dem undifferenziert ein Ausschüttungsinteresse der (aller?) Aktionäre entgegensetzen? Eingehendere Überlegungen zu Dividendenpolitik und Rücklagenbildung werden in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur angestellt6. Neben empirischen Angaben zum Ausschüttungsverhalten und zur Bedeutung der Innenfinanzierung in der Praxis7 sowie modelltheoretischen Aussagen zur Irrelevanz der Dividendenentscheidung auf vollkommenen Märkten8 finden sich dort auch Ausführungen zu der Frage, ob bei Annahme bestimmter Rahmenbedingungen (z. B. steuerlicher Bedingungen) wertsteigernde Ausschüttungs- oder Rücklageentscheidungen identifiziert werden können. Diese Ausführungen sind im vorliegenden Zusammenhang von besonderem Interesse, da sich aus ihnen möglicherweise Antworten auf die aufgeworfenen Fragen entwickeln lassen. 1. Trennung von Investitions- und Finanzierungsentscheidungen Häufig wird in der einschlägigen wirtschaftswissenschaftlichen Literatur modellhaft die Alternative Finanzierung eines Projekts oder einer Einzelinvestition durch thesaurierte Mittel mit der Alternative Gewinnausschüttung verglichen. Ausgangspunkt ist insoweit, dass zwischen Investitionsentscheidung und Finanzierungsentscheidung klar getrennt werden muss. Eine Entscheidung für Ausschüttung und gegen Rücklagenbildung bedeutet noch keine Absage an Investitionen, die mit Hilfe der ausgeschütteten Mittel hätten finanziert werden können, sondern nur eine Absage an eine Innenfinanzierung der Investition. Es sind also mit anderen Worten bei der Entscheidung über eine Innenfinanzierung von Investitionen oder die Ausschüttung von Dividenden zwei verschiedene Fragen zu beantworten: Erstens, ob das Management überhaupt über Projekte („Investitionsvorhaben“) verfügt, die eine Finanzierung verdienen (dazu sogleich); und zweitens ist eine Entscheidung über deren Innen- oder Außenfinanzierung zu treffen (dazu unten 2.–4.).

__________ 6 S. Drukarczyk, Finanzierung, 10. Aufl. 2008, S. 399 ff. m. Literaturnachweisen; ders., Theorie und Politik der Finanzierung, 2. Aufl. 1993, S. 415 ff.; Franke/Hax, Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt, 5. Aufl. 2004, S. 568 ff.; Rudolph (Fn. 1), S. 441 ff.; Volkart, Corporate Finance, 2. Aufl. 2006, S. 661 ff.; Brealey/Myers/ Allen, Principles of Corporate Finance, 8. Aufl. 2006, S. 415 ff.; Klein/Coffee, Business Organization and Finance. Legal and Economic Principles, 9. Aufl. 2004, S. 380 ff. – Ein Überblick über die (ältere) Literatur dazu findet sich in der juristischen Dissertation von Schütte, Die Dividendenentscheidung in der Aktiengesellschaft, 1994, S. 63 ff., 80 ff. 7 Dazu Wiegers, Kapitalmarktpolitik und Unternehmensfinanzierung in der Bundesrepublik Deutschland, 1987, S. 187 ff.; Monopolkommission, Hauptgutachten VII. (1986/87), 1988, S. 285 ff.; Drukarczyk, Finanzierung (Fn. 6), S. 383 f.; T. Bezzenberger, Das Kapital der Aktiengesellschaft, 2005, S. 57 ff. 8 Dazu die grundlegende Arbeit von Modigliani/Miller, Dividend Policy, Growth and the Valuation of Shares, Journal of Business, Vol. 34, Nr. 4, 1961, S. 411 ff.

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Was die erste Frage betrifft, lässt sich festhalten, dass das Management keine Investitionen tätigen (und weder Mittel der Innen- noch der Außenfinanzierung dafür einsetzen) sollte, deren Nettokapitalwert („net present value“) negativ ist9. Anders formuliert sollte ein Projekt nicht unternommen werden, wenn es über seine gesamte Laufzeit hinweg nicht die Kapitalkosten erwirtschaftet. Außerdem sollten Projekte mit höherem Nettokapitalwert vorgezogen werden (sofern sie sich im Rahmen des in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstands bewegen10). Nun werden Rücklagen nicht nur dazu eingesetzt, Einzelprojekte oder Investitionen im Anlagevermögen zu finanzieren11. Sie können auch dazu verwandt werden, Verbindlichkeiten der Gesellschaft abzulösen, um die Eigenkapitalquote und damit die Finanzierungsstruktur der Gesellschaft zu verbessern; sie können am „internen“ Kapitalmarkt des Konzerns verbundenen Unternehmen zur Verfügung gestellt, oder sie können vorgehalten werden, um bei sich bietender Gelegenheit z. B. passende, aber noch nicht konkret feststehende Beteiligungen zu erwerben. Eine Ausschüttung kann ferner unterbleiben oder geringer ausfallen, um einen absehbaren Liquiditätsbedarf zu überbrücken oder auch, um allfällige Verluste in den folgenden Jahren ausgleichen und gleichwohl zur Ausschüttung einer gleichbleibenden Dividende imstande sein zu können. Das „Projekt“, in das in diesen Fällen mit der Einbehaltung von ausschüttungsfähigen Gewinnen investiert wird, ist das Unternehmen insgesamt. Auch insofern gilt aus ökonomischer Sicht das Gebot, dass die Anlage dieser Mittel im Unternehmen langfristig zumindest die Kapitalkosten decken sollte. 2. Transaktionskosten und Steuern Auch wenn zu erwarten steht, dass die Thesaurierung nicht zu einer Kapitalvernichtung, sondern im Gegenteil zu einer Steigerung des Unternehmenswertes führen wird, besagt das noch nicht, dass tatsächlich auf eine Ausschüttung verzichtet und Rücklagen gebildet werden sollten. Nehmen wir wieder vereinfachend das Beispiel einer Investition in ein zeitlich befristetes Einzelprojekt mit abgrenzbaren Aufwendungen und einschätzbaren Erlösen hierfür. Hier stellen sich, wenn das Projekt denn durchgeführt werden soll, zwei Alternativen: Entweder wird das Projekt aus thesaurierten Gewinnen finanziert, oder die Gewinne werden ausgeschüttet und statt dessen wird eine Außenfinanzierung vorgenommen. Nur in einer theoretischen Modellwelt ohne Transaktionskosten und unterschiedliche Steuersätze auf einbehaltene und ausgeschüttete Gewinne wäre es aus Sicht des Unternehmens gleichgültig, ob die Investition aus einbehaltenen Gewinnen finanziert wird, oder ob die Gewinne ausgeschüttet werden, und zwecks Finanzierung eine Kapitalerhöhung durchgeführt wird. Auch für den Investor ist es in einer solchen Modellwelt ohne Belang, ob

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9 S. statt aller Volkart (Fn. 6), S. 276 ff. 10 Dazu Koch, Diversifizierung und Vorstandskompetenzen (Frankfurter wirtschaftsrechtliche Studien Bd. 40), 2000. 11 Zu den verschiedenen Zielen der Rücklagenpolitik etwa Wöhe, Bilanzierung und Bilanzpolitik, 9. Aufl. 1997, S. 677 ff.

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die Dividenden ausgeschüttet werden oder nicht, weil bei Ausschüttung der Wert seiner Aktien genau um den Betrag der ausgeschütteten Dividenden sinkt, und er sich bei Thesaurierung den einbehaltenen Betrag durch Veräußerung von Aktien am Sekundärmarkt transaktionskostenfrei verschaffen kann12. Verlässt man diese Modellwelt aber und betrachtet die Alternativen Ausschüttung oder Thesaurierung zunächst aus Sicht des Unternehmens, dann sprechen bei gleichbleibendem (Eigenkapital-)Finanzierungsbedarf die erheblichen Kosten einer Eigenkapitalaufnahme durch Emission junger Aktien insbesondere bei börsengehandelten Anteilen13 ceteris paribus für die Finanzierung durch thesaurierte Gewinne und gegen eine Ausschüttung verbunden mit einer Gegenfinanzierung durch Ausgabe junger Aktien. Bezieht man die Besteuerung mit ein, dann gilt dies jedenfalls für das gegenwärtig noch geltende Halbeinkünfteverfahren14 erst recht: Die Gesamtsteuerbelastung von Gesellschaft und im Inland steuerpflichtigen Anteilseignern fällt bei Thesaurierung niedriger aus als bei Ausschüttung und anschließender Kapitalaufnahme15. Das gilt auch dann, wenn es sich bei dem Dividendenempfänger um eine Kapitalgesellschaft handelt. Unter dem künftigen Abgeltungssteuersystem dürfte sich dieser Effekt noch verstärken16. Das alles spricht jedenfalls auf den ersten Blick dafür, dass die Verwaltung Dividenden nicht ausschütten sollte, wenn die einbehaltenen Gewinne im Unternehmen selbst profitabel in dem oben beschriebenen Sinne angelegt werden können. Dagegen werden aber mehrere Einwendungen erhoben: Die Präferenzen der Anleger könnten gleichwohl Ausschüttungen nahelegen (dazu sogleich unter 3.); und es werden principal-agent-Erwägungen angeführt, die für Ausschüttungen sprächen (dazu unten 4.). 3. Unterschiedliche Ausschüttungspräferenzen der Anleger Der erste Einwand lautet, dass die Anleger vielleicht über – unter Rendite- und Risikogesichtspunkten – profitablere Investmentmöglichkeiten als die Gesellschaft verfügen, und zwar selbst unter Berücksichtigung der mit der Ausschüttung für sie entstehenden Steuern, und sie deshalb den zur Ausschüttung zur Verfügung stehenden Jahresüberschuss erhalten sollten. Außerdem vermindert eine Ausschüttung im Vergleich mit einer Thesaurierung den Anteil am Vermögen des Anlegers, der einem bestimmten unternehmensspezifischen Risiko unterliegt, und trägt somit unter Umständen zur Risikodiversifizierung bei. Dem lässt sich für eine Gesellschaft mit auf einem liquiden Sekundärmarkt

__________ 12 Eingehend zu diesem Irrelevanztheorem Modigliani/Miller (Fn. 8) und die Nachweise zur Diskussion dazu bei Schütte (Fn. 6), S. 80 ff. 13 S. dazu die Nachweise bei Schütte (Fn. 6), S. 84 ff. 14 Zur Schütt-aus-hol-zurück-Politik unter dem früheren Anrechnungsverfahren etwa Olfert, Finanzierung, 9. Aufl. 1997, S. 321, 325 f. 15 Jacobs, Unternehmensbesteuerung und Rechtsform, 3. Aufl. 2002, S. 504 ff., 510; Birk, Steuerrecht, 10. Aufl. 2007, S. 367 ff., 370. 16 S. dazu etwa Kessler/Ortmann-Babel/Zipfel, BB 2007, 523 ff.; Rödder, Unternehmenssteuerreformgesetz 2008, DStR-Beihefter 2007, 2 ff.

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gehandelten Anteilen entgegnen, dass derjenige Aktionär, der über profitablere Investmentmöglichkeiten verfügt oder das unternehmensspezifische Risiko senken möchte, den einer Dividendenausschüttung äquivalenten Teil seiner Aktien verkaufen und den Erlös wie eine Ausschüttung investieren kann17. Dieser Weg ist allerdings nur im Rahmen eines umfassenderen Portfoliomanagements gangbar, das verhütet, dass Verkäufe einzelner Aktienwerte zur Unzeit getätigt werden müssen und dadurch Verluste realisiert werden. Außerdem mag eine solche „Selbstbeschaffung“ der Dividende über den Kapitalmarkt für den Investor, der z. B. eine Sperrminorität hält und diese nicht aufgeben möchte, aus diesem Grunde ausscheiden. Für die Gesellschaft mit nicht börsengehandelten Anteilen trägt diese Überlegung ohnehin nicht. In der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur ist der Verwaltung daher empfohlen worden, dem „Residualprinzip“ zu folgen: Die Verwaltung solle auf Rücklagenbildung verzichten und der Hauptversammlung die Ausschüttung des Bilanzgewinns vorschlagen, wenn die Gesellschaft diese Mittel nicht profitabler als die Aktionäre anlegen könne18. Die Befolgung dieses Prinzips stößt allerdings auf folgende Schwierigkeiten: Erstens weiß die Verwaltung nicht in jedem Fall und ohne weiteres, ob die Aktionäre – unter Berücksichtigung der mit der Ausschüttung für sie individuell verbundenen Steuern und Kosten – über profitablere Investitionsmöglichkeiten verfügen als die Gesellschaft selbst. Zweitens mag es sein, dass nur einzelne und nicht alle Aktionäre über solche Möglichkeiten verfügen. Drittens möchten Investoren vielleicht selbst ertragreichere Investments gar nicht wahrnehmen, sei es, weil sie risikoavers sind, sei es, weil z. B. bei institutionellen Investoren ihnen ihre Anlagepolitik bestimmte Anlagen in bestimmten Sparten oder Werten vorgibt. Wie sollte die Verwaltung in einem solchen Fall entscheiden? Die Verwaltung könnte zunächst darauf verweisen, dass die unterschiedlichen Ausschüttungspräferenzen der Anleger von diesen in der Entscheidung der Hauptversammlung zum Ausdruck gebracht werden können, die gemäß § 58 Abs. 3 AktG mangels abweichender Satzungsbestimmung über die Ausschüttung oder Thesaurierung der Hälfte des Jahresüberschusses (nach Korrektur19) verfügt; dabei mag sich dann in Bezug auf diesen Teil des Jahresüberschusses eine von der Politik der Verwaltung abweichende Ausschüttungspolitik durchsetzen. Dem hierbei überstimmten, in der Minderheit befindlichen Investor ist

__________ 17 Steuerlich gesehen ist dieser Weg unter dem geltenden Einkommensteuerrecht für den Privatanleger, der nicht wesentlich beteiligt ist (§ 17 EStG) und die Aktie nicht in der Spekulationsfrist (§ 23 EStG) verkauft, sogar günstiger als eine Ausschüttung. Zum künftigen Recht s. aber Kessler u. a. (Fn. 16), S. 524. 18 Drukarczyk, Finanzierung, 9. Aufl. 2003, S. 363 ff. 19 Der Jahresüberschuss, der mangels abweichender Satzungsbestimmung zur Hälfte von der Verwaltung ausgeschüttet oder einbehalten werden kann, ist um die Posten nach § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 AktG zu korrigieren, um zum „Bilanzgewinn“ i. S. d. § 58 Abs. 3 AktG zu gelangen; Einzelheiten bei Cahn in Spindler/Stilz (Fn. 2), § 58 AktG Rz. 16 f.

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damit freilich noch nicht geholfen20. Außerdem löst diese salomonische Empfehlung das Dilemma gegenläufiger Ausschüttungspräferenzen nicht wirklich. Statt einer notwendig einheitlich für alle Aktionäre geltenden Entscheidung über Ausschüttung oder Rücklagenbildung ließen sich unterschiedliche Ausschüttungspräferenzen der Anleger an sich besser durch ein Aktienrückkaufprogramm der Gesellschaft bedienen. Jeder Investor kann dann anders als im Fall einer Dividendenausschüttung für sich entscheiden, ob er hieran teilnimmt oder nicht. Ein Rückkaufprogramm ist in der Höhe möglich, in der auch eine Ausschüttung in Betracht käme (§ 71 Abs. 2 Satz 2 AktG). In steuerlicher Hinsicht ist ein Rückkaufprogramm nach derzeit (noch21) geltender Rechtslage für den Anleger sogar günstiger als eine Dividendenausschüttung. Allerdings handelt es sich wegen der starren Beschränkungen des Rückerwerbs eigener Aktien nach geltendem Recht22 (vgl. nur § 71 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 Satz 1 AktG) um ein recht unflexibles und überdies kostenträchtiges Ausschüttungsverfahren, das nur ausnahmsweise in Betracht kommt und eine Regelausschüttung durch Zahlung von Dividenden nicht ersetzen kann23. Die Verwaltung kann in Gesellschaften mit nicht börsengehandelten Anteilen ferner dabei mitwirken, einen privaten Sekundärmarkt zu organisieren und zum Beispiel durch Gestattung einer due diligence den Verkauf von Anteilen einzelner Anleger ermöglichen und diesen dadurch zu der geforderten Liquidität verhelfen. Auch diese Alternative ist freilich mit Kosten verbunden und mag für Investoren, die an einer bestimmten Aktienquote festhalten wollen oder der Preisbildung für die Aktien bei privaten Veräußerungsgeschäften nicht trauen, nicht akzeptabel sein. Dies alles kann im Ergebnis dazu führen, dass die Verwaltung statt dessen eine stetige Dividendenpolitik verfolgt, also trotz steuerlicher Nachteile eine mehr oder weniger gleichbleibende, mäßig wachsende Dividende anstrebt24 und im übrigen Rücklagen bildet, um auf diese Weise den divergierenden Präferenzen

__________ 20 S. zu Mehrheits-/Minderheitskonflikten gesondert unten IV. 21 Vgl. Fn. 16. 22 Erleichterungen werden sich insoweit nach der Umsetzung der Änderungsrichtlinie der EU v. 6.9.2006 ergeben (Richtlinie 2006/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 6.9.2006, ABl. EU Nr. L 264, 32). 23 Eingehend zur Austauschbarkeit von Aktienrückkauf und Dividendenausschüttung T. Bezzenberger, Erwerb eigener Aktien durch die AG, 2002, S. 51 ff. Wegen der anderen Rechtslage in den USA haben dort Aktienrückkaufprogramme statt Dividendenzahlungen eine ganz andere praktische Bedeutung; vgl. nur Allen/Michaely, Payout Policy in Constantinides/Harris/Stulz (Hrsg.), Handbook of the Economics of Finance: Corporate Finance, Bd. 1A, 2003, S. 337 ff., 342 ff. 24 Formal erfordert dies, dass die Verwaltung soviel an Jahresüberschuss von der Einstellung in Rücklagen ausnimmt, dass unter Berücksichtigung der Posten gemäß § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 AktG die angestrebte Dividende der Hauptversammlung zur Ausschüttung vorgeschlagen werden kann (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG). Übersteigt der Bilanzgewinn die angestrebte Dividende, schlägt die Verwaltung hinsichtlich des übersteigenden Teils eine Rücklagenbildung gemäß § 58 Abs. 3 AktG vor.

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der Anleger Rechnung zu tragen25. Die Anleger können sich dann ex ante bei ihrer (Wieder-)Anlageentscheidung entsprechend ihren Präferenzen darauf einstellen, ob die Gesellschaft, an der sie sich beteiligen, auch in der absehbaren Zukunft voraussichtlich keine Dividenden ausschütten wird (Beispiel: eine wachsende Leasinggesellschaft, die wegen des hohen Abschreibungsaufwands auf die Leasinggüter trotz ihres operativen Gewinns keinen bilanziellen Jahresüberschuss ausweisen kann), oder ob eine Gesellschaft bereits bisher eine mehr oder weniger stabile Dividende ausgeschüttet hat und mit der Fortsetzung dieser Politik zu rechnen ist. Mit einer berechenbaren Ausschüttungspolitik kommt die Gesellschaft auch solchen Anlegern entgegen, denen aus Liquiditäts- oder Konsumgründen an einer stetigen Ausschüttung liegt. Aus der Sicht des Managements ist eine stetige Dividendenpolitik vorteilhaft, weil stärkere Schwankungen zu vermehrten Konflikten mit den Anteilseignern führen dürften. 4. Ausschüttungen als Instrument der Management-Kontrolle Ein weiterer Einwand gegen die Thesaurierung des Jahresüberschusses durch die Verwaltung bleibt zu erörtern, der in der ökonomischen Literatur als Kapitalfehlleitungsgefahr infolge von „agency“ – Problemen thematisiert wird. Rechtlich führt dieser Einwand zu der Frage, ob die Verwaltung bei einer Thesaurierungsentscheidung sachlich unbefangen handelt und damit den Entscheidungsfreiraum des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG für sich in Anspruch nehmen kann, oder ob bei Thesaurierungsentscheidungen Eigeninteressen der Verwaltung im Spiel sind oder sein können, die eine Berufung auf § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ausschließen26. In der Literatur ist vielfach darauf hingewiesen worden, dass Manager tendenziell Rücklagen bevorzugten, und zwar auch zum Nachteil der Gesellschaft und ihrer Eigenkapitalgeber, wenn es an hinreichender Kontrolle und gegenläufigen Anreizen, zum Beispiel durch eine entsprechend gestaltete Struktur der Vergütung, fehle. Bei Ausschüttung von Finanzmitteln müssten sie sich diese nämlich erforderlichenfalls wieder im Wege der Außenfinanzierung besorgen und dem Kapitalmarkt oder Kreditinstitut den Finanzierungsbedarf, etwa eine geplante Investition, erläutern und rechtfertigen. Bei Thesaurierung entscheide dagegen nicht der Kapitalgeber (mit) über den Finanzmitteleinsatz, sondern allein die Verwaltung. Außerdem nütze dem Management persönlich der Einbehalt von Mitteln im eigenen Unternehmen selbst dann, wenn alle Anleger über profitablere Verwendungsmöglichkeiten verfügten. Thesaurierung und Reinvestition im eigenen Unternehmen unterstützten tendenziell weniger profitable Diversifizierungs- und Expansionsstrategien, soweit Ausschüttungsentscheidungen nicht vom Votum der Eigenkapitalgeber abhingen,

__________

25 Dazu, dass dieses Ausschüttungsverhalten in der Praxis weit verbreitet ist, Drukarczyk, Finanzierung (Fn. 6), S. 375 ff.; für die USA Nachweise im gleichen Sinne bei Allen/Michaely (Fn. 23). Zu Behavioral Finance – Erklärungen der Dividendenpolitik der Unternehmen Breuer/Hartmann, ZfbF 55 (2003), 343 ff. 26 Dazu unten III.2.

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sondern allein von der Entscheidung der Verwaltung. Denn das Management profitiere von solchen Strategien der Diversifizierung und Expansion auch bei niedrigen Renditen, da Diversifizierung das Arbeitsplatzrisiko der Manager senke und Expansion ihnen zu verschiedenen denkbaren, mit „Empirebuilding“ verbundenen Vorteilen verhelfe27. Diese Annahmen mögen mehr oder weniger zutreffen. Ob sie sogar rechtfertigen, die Thesaurierungsentscheidung kraft zwingenden Gesetzesrechts Vorstand und Aufsichtsrat völlig28 aus der Hand zu nehmen oder einen Zwang zu Mindestausschüttungen vorzusehen29, ist eine rechtspolitische Frage, der hier nicht nachzugehen ist. An dieser Stelle geht es lediglich um die Frage, ob es im Hinblick auf die angedeuteten Thesaurierungsinteressen der Verwaltung de lege lata zutreffend erscheint, die Unbefangenheit der Verwaltung zu verneinen und ihr damit die Berufung auf die Vermutung pflichtkonformen Verhaltens gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zu verweigern30. Das ist schon aus praktischen Gründen abzulehnen. Die Folge wäre nämlich sonst die, dass die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat die fehlende Pflichtwidrigkeit ihrer Thesaurierungsentscheidung im Einzelnen darzulegen (§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG), und die Gerichte diese Entscheidung inhaltlich zu überprüfen hätten. Eine solche Lösung würde auch der vom Gesetzgeber in § 58 Abs. 2, 3 AktG getroffenen Regelung widersprechen. Denn dadurch hat bereits der Gesetzgeber selbst einerseits dafür Sorge getragen, dass die Verwaltung nicht den gesamten Jahresüberschuss in Rücklagen einstellen kann, ihr andererseits aber ein in § 58 Abs. 2 AktG nicht näher eingeschränktes Ermessen eingeräumt, durchaus in Kenntnis und nach Erörterung der mit einer Ausschüttungskompetenz der Verwaltung verbundenen Problematik31. Einer Hauptversammlung,

__________ 27 S. die eingehende Darstellung und die Nachweise zur Literatur bei Schütte (Fn. 6), S. 125 ff.; Allen/Michaely (Fn. 23), S. 384 ff. 28 Immerhin entscheidet nach deutschem Recht die Hauptversammlung im gesetzlichen Regelfall, vergröbert formuliert (vgl. oben Fn. 19), über die Verwendung der Hälfte des ausschüttungsfähigen Jahresüberschusses (§ 58 Abs. 3 i. V. m. § 58 Abs. 2 AktG); durch Satzungsbestimmung kann sie, zurückgehend auf eine Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance, seit 2002 der Verwaltung die Kompetenz zur Bildung von Gewinnrücklagen sogar völlig entziehen (§ 58 Abs. 2 Satz 2 AktG); vgl. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BT-Drucks. 14/7515, S. 93 (Abdruck bei Baums [Hrsg.], Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rz. 197). 29 Dazu für die Zeit vor der Aktienrechtsreform 1965 Schmalenbach, Die Aktiengesellschaft, 7. Aufl. 1950, S. 144 f. sowie die eingehende Darstellung der Diskussion vor Erlass des AktG 1965 bei Bahrenfuss, Die Entstehung des Aktiengesetzes von 1965, 2000, S. 688 ff.; für die Zeit nach Erlass des AktG 1965 insbesondere Pütz/ Willgerodt, Gleiches Recht für Beteiligungskapital, 1985, S. 113 ff.; Wagner, Ausschüttungszwang und Kapitalentzugsrechte als Instrumente marktgelenkter Unternehmenskontrolle, in D. Schneider (Hrsg.), Kapitalmarkt und Finanzierung, 1986, S. 409 ff.; Monopolkommission (Fn. 7), S. 287 ff.; Schütte (Fn. 6), passim; zu Aktienzinsen als Instrument der Verwaltungskontrolle Baums, Das Zinsverbot im Aktienrecht, in FS Horn, 2006, S. 249 ff., 253 ff. 30 Zur Ableitung der Voraussetzung der Unbefangenheit der Verwaltung aus der Formulierung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG s. nur Hüffer (Fn. 2), § 93 AktG Rz. 4g. 31 Vgl. dazu insbesondere den Ausschussbericht bei Kropff, AktG, 1965, S. 76 f.

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die sich dem nicht aussetzen möchte, steht es überdies frei, durch eine Satzungsbestimmung die Thesaurierungskompetenz der Verwaltung ganz auszuschließen (§ 58 Abs. 2 Satz 2 AktG). Gegenüber dem übermäßigen Aufbau von „free cash flow“ und „Empire-building“ ist im übrigen auf Marktmechanismen zu setzen32. Aus diesen Gründen braucht hier nicht der bisher in der Literatur nicht erörterten Frage nachgegangen zu werden, ob zur Annahme der Befangenheit der Verwaltung eine typisierende Betrachtung überhaupt genügt, oder ob diese konkret im Einzelfall auch bestehen muss, wenn der Handlungsfreiraum des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG entfallen soll. Die mögliche Divergenz zwischen Anleger – und Verwaltungsinteressen tritt noch schärfer hervor, wenn sich die Vergütung der Vorstände bei Ausschüttung von Dividenden im Vergleich zur Rücklagenbildung nachteilig ändert. Das kann insbesondere bei Aktienoptionsplänen eintreten, wenn der Wert der Optionen sich am Aktienkurs der Gesellschaft und nicht an ihrer Aktienrendite orientiert33. Auch insofern ist eine Wahrnehmung der Anlegerinteressen nicht von einer Beschränkung des Verwaltungsermessens durch gesteigerte richterliche Kontrolle der Rücklagenentscheidung zu erhoffen, sondern davon, dass der Aufsichtsrat die Vorstandsvergütung auf überzeugende Vergleichsparameter bezieht34.

III. Die Rücklagenbildung durch Vorstand und Aufsichtsrat gemäß § 58 Abs. 2 AktG Was legen die bisherigen Überlegungen in rechtlicher Hinsicht nahe, und wie sind sie aus rechtlicher Sicht zu ergänzen? Wie oben gezeigt wurde, trennt die ökonomische Debatte im Ansatz deutlich zwischen dem allgemeinen Handlungsziel (Unternehmenswertsteigerung), an dem die mit einer Rücklagenbildung finanzierten Maßnahmen zu messen sind, und den Handlungsalternativen (Rücklagenbildung oder Ausschüttung und Außenfinanzierung). Diese Unterscheidung ist auch aus rechtlicher Sicht wertvoll; allerdings sind, wie sich zeigen wird, nicht alle ökonomischen Handlungsgebote auch sogleich in Rechtspflichten auszumünzen. 1. Unternehmenswertsteigerung als Handlungsziel Was zunächst das Handlungsziel betrifft, sind aus rechtlicher Sicht zwei Anmerkungen angebracht. Wenn die Gesellschaft ein Unternehmen mit erwerbswirtschaftlicher Zielsetzung betreibt, dann ist damit auch die Unternehmens-

__________ 32 S. dazu den klassischen Aufsatz von Jensen, Agency Cost of Free Cash Flow, Corporate Finance, and Takeovers, American Economic Review 76, 1986, 323 ff. 33 Baums, Aktienoptionen für Vorstandsmitglieder, in FS Claussen, 1997, S. 3 ff., 14, 16 f. unter Hinweis auf empirische Studien in Fn. 70; Klein/Coffee (Fn. 6), S. 301 f., 390. 34 Ausdrücklich dazu (für börsennotierte Gesellschaften) Ziff. 4.2.3 Deutscher Corporate Governance Kodex.

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wertsteigerung als Leitmaxime des Handelns von Vorstand und Aufsichtsrat vorgegeben; die Gewinnerzielung ist der „Zweck“ einer solchen Gesellschaft. Nur lässt sich aus diesem allgemeinen Zweck oder Handlungsziel nicht ableiten, dass Vorstand und Aufsichtsrat eine Thesaurierungsentscheidung nur treffen dürften, wenn davon oder von der mit thesaurierten Mitteln finanzierten Maßnahme konkret eine messbare Unternehmenswertsteigerung erwartet werden kann. Zulässig ist eine Rücklagenbildung auch dann, wie § 254 Abs. 1 AktG für die Thesaurierungsentscheidung der Hauptversammlung belegt (für die Rücklagenentscheidung der Verwaltung gilt insoweit35 nichts anderes), wenn sie vorgenommen wird, „um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft für einen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Notwendigkeiten übersehbaren Zeitraum zu sichern.“ Voraussetzung ist nach dieser Vorschrift nicht, dass mit den thesaurierten Mitteln eine Maßnahme finanziert wird, die eine „Unternehmenswertsteigerung“ in dem oben unter II.1. beschriebenen Sinne erwarten lässt. Die zweite Anmerkung betrifft den „Einschätzungsfreiraum“ oder „Beurteilungsspielraum“, den die Verwaltung in rechtlicher Hinsicht bei der Beurteilung genießt, ob eine Rücklagenentscheidung oder die mit ihr finanzierte Maßnahme dem Ziel der Unternehmenswertsteigerung oder der „Stärkung der Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft“ dient. Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Maßnahme hierzu beitragen kann, handelt es sich um eine „unternehmerische“ Entscheidung mit Prognosecharakter, die deshalb in ihrem Kern nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG gerichtlicher Kontrolle entzogen ist. 2. Das Handlungsermessen der Verwaltung a) Einen ähnlichen Freiraum kann die Verwaltung in Anspruch nehmen, wo es um die Auswahl der Handlungsalternativen geht, die ihr zur Verfolgung der aufgezeigten Ziele zur Verfügung stehen, also bei der Frage, ob und in welchem Umfang der Jahresüberschuss thesauriert werden soll, oder ob er zur Ausschüttung freigegeben werden und statt dessen erforderlichenfalls eine Gegenfinanzierung durch Kapitalaufnahme von außen erfolgen soll. Auch dabei handelt es sich um eine „unternehmerische“ und deshalb in ihrem Kern gerichtlicher Kontrolle entzogene Entscheidung im Sinne des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG. Daran ändert sich nichts durch die Beobachtung, dass der Vorstand Rücklagenentscheidungen tendenziell bevorzugen mag36. Die Norm des § 58 Abs. 2 AktG will, wie ihr Wortlaut, der systematische Zusammenhang und die Entstehungsgeschichte ergeben, gerade diesen Beurteilungs- und Handlungsspielraum der Verwaltung in dem (eingeschränkten) Bereich bekräftigen, in dem Vorstand und Aufsichtsrat über eine Rücklagenbildung nach dieser Vorschrift zu befinden haben37. Allerdings eröffnet § 58 Abs. 2 AktG keinen Freiraum für

__________ 35 Dazu, dass sich aus § 254 Abs. 1 AktG keine Einschränkung des Handlungsermessens der Verwaltung ergibt, sogleich unter 2. 36 Dazu bereits oben unter II.4. 37 So auch BGHZ 55, 359, 362 f.

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willkürliche kontrollfreie Entscheidungen der Verwaltung. Auch zu einer aus dieser Vorschrift abgeleiteten voraussetzungslosen „Vermutung pflichtgemäßen Verhaltens“ bei Rücklagenentscheidungen38 besteht jedenfalls heute in Anbetracht der allgemeinen Vorschrift des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG kein Anlass mehr39; nach dieser in das Aktiengesetz neu eingefügten Vorschrift ist pflichtgemäßes Verhalten zu vermuten, wenn die Vorstandsmitglieder deren tatsächliche Voraussetzungen dartun können40. b) Das Handlungsermessen der Verwaltung schrumpft allerdings in folgendem Fall auf eine Thesaurierungspflicht: Nach einer allgemeinen Regel darf der Vorstand den Bestand der Gesellschaft nicht gefährden41. Die Verwaltung kann daher ausnahmsweise sogar zu einer Thesaurierung verpflichtet sein, wenn anders der Bestand der Gesellschaft konkret gefährdet würde, insbesondere weil eine Ausschüttung einen sonst nicht behebbaren Liquiditätsengpass auslösen würde. Weitere Einschränkungen des Handlungsermessens der Verwaltung, die aus der Behauptung einer bestimmten Relation der Gewinnrücklagen zur Grundkapitalziffer oder aus § 254 AktG abgeleitet werden könnten, sind dagegen abzulehnen. c) Zunächst einmal lässt sich gegen eine Innenfinanzierung durch Rücklagenbildung nicht einwenden, dass die Aktionäre bei der Gründung der Gesellschaft bzw. einer späteren Kapitalerhöhung mit der Festlegung der Höhe der Einlagen in Höhe der Grundkapitalziffer ein bestimmtes Maß an Eigenkapitalfinanzierung festgelegt hätten, das nicht durch übermäßige Rücklagenbildung überschritten werden dürfe. Eine solche Argumentation könnte etwa wie folgt lauten: Der Festlegung der Gesamtsumme der Einlagen durch die Nennung der Grundkapitalziffer in der Satzung sowie dem Fehlen einer Satzungsermächtigung im Sinne des § 58 Abs. 2 Satz 2 AktG zur Bildung weiterer Rücklagen sei der Wille des Satzungsgebers zu entnehmen, den Anteil des Eigenkapitalengagements der Aktionäre zu begrenzen; jedenfalls dürfe dieses Engagement nicht durch Rücklagenentscheidung der Verwaltung auf ein Vielfaches der satzungsmäßig festgelegten Einlagen erhöht werden. Diese Argumentation würde sich unmittelbar mit der gesetzlichen Regelung in Widerspruch setzen. Das Aktiengesetz legt, anders als für die gesetzlich zu bildende Rücklage (vgl. § 150 AktG), keine Relation zwischen Grundkapitalziffer und (höchstens) zu bildenden freiwilligen Rücklagen fest. Nur für den Fall, dass die Satzung Vorstand und Aufsichtsrat ausdrücklich dazu ermächtigt, mehr als die Hälfte des Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen

__________ 38 S. dazu oben Fn. 2. 39 So auch Fleischer in Karsten Schmidt/Lutter (Fn. 2), § 58 AktG Rz. 20. 40 Zur ähnlich eingeschränkten Kontrolle der Dividenden – bzw. Rücklagenentscheidung des Board einer Gesellschaft durch die Gerichte nach US-amerikanischem Recht Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 69 ff. m. Nachweisen. 41 Zum Verbot der „Bestandsgefährdung“ etwa Hüffer (Fn. 2), § 76 AktG Rz. 13 m. Nachweisen.

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einzustellen, greift die Beschränkung des § 58 Abs. 2 Satz 3 AktG ein, wonach aufgrund einer solchen Satzungsbestimmung keine Beträge in andere Gewinnrücklagen eingestellt werden dürfen, wenn die anderen Gewinnrücklagen die Hälfte des Grundkapitals übersteigen oder soweit sie nach der Einstellung die Hälfte übersteigen würden. Man mag die Beschränkung dieser Vorschrift auf den Fall, dass eine entsprechende Satzungsbestimmung besteht, rechtspolitisch für verfehlt halten; de lege lata ist daran nicht zu rütteln42. Da es nun aber dem Satzungsgeber nach der gesetzlichen Regelung freisteht, durch eine entsprechende Satzungsgestaltung das Ermessen der Verwaltung hinsichtlich der Rücklagenbildung zu beschränken (§ 58 Abs. 2 Satz 2 AktG), und bei Fehlen einer solchen Satzungsbestimmung das Ermessen der Verwaltung mit Ausnahme der Beschränkung auf die Hälfte des Jahresüberschusses (§ 58 Abs. 2 Satz 1 AktG) nicht begrenzt ist, kann bei Fehlen einer einschränkenden Satzungsbestimmung nicht bereits aus der Festlegung der Höhe der Einlagen der Aktionäre geschlossen werden, dass diese ihr „Eigenkapitalengagement“ hierauf und auf die kraft Gesetzes zu bildenden Rücklagen beschränken wollten. d) Auch aus § 254 Abs. 1 AktG ist keine Einschränkung der Rücklagenbildung seitens der Verwaltung abzuleiten. Nach dieser Vorschrift kann der Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns angefochten werden, wenn die Hauptversammlung aus dem Bilanzgewinn Beträge in Gewinnrücklagen einstellt, obwohl die Einstellung „bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht notwendig ist, um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft für einen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Notwendigkeiten übersehbaren Zeitraum zu sichern und dadurch unter die Aktionäre kein Gewinn in Höhe von mindestens vier vom Hundert des Grundkapitals abzüglich von noch nicht eingeforderten Einlagen verteilt werden kann.“ Diese Vorschrift schränkt nur die Rücklagenbildung durch die Hauptversammlung, nicht die Rücklagenentscheidung der Verwaltung ein. Die Verwaltung mag zwar allgemein und so auch bei ihrem Beschlussvorschlag zur Gewinnverwendung darauf zu achten haben, dass keine gesetzwidrigen Beschlüsse gefasst werden43. Ob dies auch bedeutet, dass sie der Hauptversammlung keine vollständige Thesaurierung vorschlagen darf, wenn dies den Anfechtungsgrund des § 254 Abs. 1 AktG auslösen könnte, kann hier offen bleiben. Jedenfalls ist daraus nicht zu folgern, dass die Verwaltung bereits ihrerseits insoweit keine Rücklagen bilden darf, als diese Thesaurierung „bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht notwendig ist, um die Lebens-

__________ 42 Henze (Fn. 2), § 58 AktG Rz. 42; Bayer (Fn. 2), § 58 AktG Rz. 42; Cahn in Spindler/ Stilz (Fn. 2), § 58 AktG Rz. 37; a. A. aber Wöhe (Fn. 11), S. 594; vgl. dagegen ausdrücklich Kropff (Fn. 31), S. 77. In der Praxis finden sich denn auch häufig Fälle, in denen die gesetzlichen und anderen Gewinnrücklagen ein Mehrfaches der Grundkapitalziffer ausmachen; vgl. nur die Tabelle bei Monopolkommission (Fn. 7), S. 285 ff. 43 Einzelheiten zu den Vorstandspflichten hinsichtlich gesetzwidriger Beschlüsse bei Karsten Schmidt in Großkomm.AktG, 4. Aufl., 6. Lfg. 1996, § 243 AktG Rz. 71, § 245 AktG Rz. 32, sowie bei Hopt in Großkomm.AktG, 4. Aufl., 11. Lfg. 1999, § 93 AktG Rz. 322 ff.

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und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft für einen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Notwendigkeiten übersehbaren Zeitraum zu sichern und dadurch unter die Aktionäre kein Gewinn in Höhe von mindestens vier vom Hundert des Grundkapitals abzüglich von noch nicht eingeforderten Einlagen verteilt werden kann.“ Denn das Anfechtungsrecht des Aktionärs bezieht sich eben nicht auf den Fall, dass der gesamte Jahresüberschuss eine solche Mindestausschüttung gestatten würde, sondern nur auf den Fall, dass der verbleibende Bilanzgewinn diese gestattet44. 3. Unterschiedliche Ausschüttungspräferenzen der Anleger und Verwaltungspflichten Eine weitere Frage, die sich im vorliegenden Zusammenhang stellt, geht dahin, wie die Verwaltung mit dem Dilemma unterschiedlicher Ausschüttungspräferenzen der Aktionäre aus rechtlicher Sicht umzugehen hat. Insoweit ist folgendes festzuhalten. Die Verwaltung ist weder verpflichtet noch auch nur berechtigt, ohne Rücksicht auf gegenläufige Ausschüttungspräferenzen anderer Anleger den Jahresüberschuss ganz oder zum Teil im Hinblick darauf zur Ausschüttung freizugeben, dass einzelne individuelle Anleger, etwa der Mehrheitsaktionär, über profitablere Anlagemöglichkeiten verfügen, oder dass für sie die Ausschüttungsentscheidung zu günstigeren steuerlichen Konsequenzen als eine Thesaurierung führt, oder dass sie besondere Liquiditätsbedürfnisse haben. Dabei handelt es sich um individuelle, nicht in der Mitgliedschaft angelegte Gegebenheiten, an denen die Verwaltung ihre Ausschüttungsentscheidung nicht ausrichten darf, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass dadurch andere Anleger mit anderen Präferenzen nachteilig betroffen würden. Wohl aber darf die Verwaltung eine typisierende Betrachtung vornehmen, auch wenn dies für einzelne Anlegergruppen wegen deren Interessen an einer Thesaurierung bzw. Ausschüttung im Vergleich mit der gegenläufigen Entscheidung der Verwaltung zu Nachteilen führt. So kann die Gesellschaft zum Beispiel das Ziel der Ausschüttung einer stetigen Dividende verfolgen; dies ermöglicht den Anlegern vor der (Wieder-)Anlageentscheidung eine Einschätzung, ob dies mit ihren Präferenzen übereinstimmt. Oder die Verwaltung eines Unternehmens, das aus der Vermarktung eines Patents derzeit noch hohe Erlöse erzielt, aber absehbar nicht über ähnlich profitable Möglichkeiten der Wiederanlage dieser Erlöse im Rahmen des Unternehmensgegenstands verfügt, mag sich dazu entschließen, diese Erlöse zur Ausschüttung an die Anteilseigner freizugeben, auch wenn die Ausschüttung wegen der individuellen steuerlichen Gegebenheiten und Wiederanlagemöglichkeiten der Aktionäre diesen unterschiedlich willkommen sein kann und für den einen oder anderen Anleger auch im Vergleich zu einer Thesaurierungsentscheidung sogar zu einem

__________ 44 H. M., vgl. nur Henze (Fn. 2), § 58 AktG Rz. 38 m. Nachweisen; s. auch BGHZ 55, 359, 364 f. (zu der Debatte, ob eine Satzungsbestimmung im Sinne des § 58 Abs. 2 Satz 2 AktG eine § 254 Abs. 1 AktG entsprechende Mindestausschüttung durch die Verwaltung vorsehen muss).

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Nachteil führt. Letzten Endes wird dies auch vom Gesetzgeber selbst hingenommen, wie § 254 AktG zeigt. Der Anfechtungsgrund des § 254 Abs. 1 AktG gilt zwar nicht für die Rücklagenentscheidung der Verwaltung, sondern nur für die Gewinnverwendung durch die Hauptversammlung45. Dieser Vorschrift lässt sich aber die Wertung entnehmen, dass die Hauptversammlung eine Mindestausschüttung beschließen soll, wenn die Verhältnisse der Gesellschaft dies gestatten, und zwar insoweit ohne Rücksicht auf divergierende Ausschüttungspräferenzen einzelner Anleger oder Anlegergruppen. Das Dilemma unterschiedlicher Ausschüttungspräferenzen kann die Verwaltung auch, ohne ihre Pflichten zu verletzen, durch alternative Verfahren lösen, etwa indem sie ein Aktienrückkaufprogramm auflegt oder in Gesellschaften mit nicht börsengehandelten Anteilen dazu beiträgt, dass Anteile verkauft werden können. 4. Durchsetzung der Verwaltungspflichten Wie wird nun die Beachtung dieser für die Rücklagenentscheidung der Verwaltung formulierten Grundsätze rechtlich gewährleistet? a) Eine erste institutionelle Sicherung ist in der in § 58 Abs. 2, 3 AktG angelegten Kompetenzspaltung zwischen Verwaltung und Hauptversammlung zu sehen. Diese soll dem angedeuteten Thesaurierungsinteresse der Verwaltung entgegenwirken und einem angenommenen, typisierten Anlegerinteresse an Mindestausschüttungen Rechnung tragen. Der Satzungsgeber kann hiervon zwar insofern abweichen, als er die Verwaltung zur Einstellung des gesamten Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen ermächtigen kann (§ 58 Abs. 2 Satz 2 AktG)46. Allerdings gilt dann die weitere Schranke, dass die anderen Gewinnrücklagen nicht mehr als die Hälfte des Grundkapitals der Gesellschaft ausmachen dürfen (§ 58 Abs. 2 Satz 3 AktG). Eine zweite institutionelle Sicherung liegt darin, dass nicht der Vorstand allein die Entscheidung nach § 58 Abs. 2 Satz 1 AktG trifft, sondern Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam hierüber zu befinden haben. Allerdings ist der Aufsichtsrat im deutschen Recht seiner Konzeption nach kein Aktionärsausschuss, und er wird, insbesondere in mitbestimmten Gesellschaften, aber nicht nur dort, auch nicht als Organ zur ausschließlichen Vertretung der Interessen der residualberechtigten Eigenkapitalgeber aufgefasst47. b) Ein weiteres Sicherungsinstrument bildet die Nichtigkeitsklage. Hat die Verwaltung bei der Feststellung des Jahresabschlusses die Bestimmungen des

__________ 45 Vgl. Text zu Fn. 44; eingehend zur Anfechtung gemäß § 254 Abs. 1 AktG unten IV.4. 46 Vgl. BGHZ 55, 359 ff. 47 Zur Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder auf das „Unternehmensinteresse“, das nicht in jedem Fall mit den Interessen der Anteilseigner identisch ist, auch dann nicht, wenn die Gesellschaft über nur einen Aktionär verfügt oder die Präferenzen der Anteilseigner sich decken, etwa Baums in FS U. Huber, 2006, S. 657, 664 ff.; Hopt/M. Roth in Großkomm.AktG, IV. Band, 4. Aufl. 2006, § 111 AktG Rz. 103 ff. m. umfangreichen Nachweisen.

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§ 58 Abs. 2 AktG oder der Satzung über die Einstellung von Beträgen in Gewinnrücklagen oder über die Entnahme aus Gewinnrücklagen verletzt, ist der Jahresabschluss gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG nichtig. Dieser Nichtigkeitsgrund liegt allerdings nur bei Überschreiten der durch § 58 Abs. 2 AktG oder durch die Satzung gezogenen Schranken vor, nicht dagegen bei sonstigen Verstößen gegen die Pflichten eines sorgfältigen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Zusammenhang mit Rücklagen- oder Ausschüttungsentscheidungen. Ferner ist eine Nichtigkeit binnen sechs Monaten heilbar (§ 256 Abs. 6 AktG). Die Nichtigkeit kann von jedem Aktionär mit der gegen die Gesellschaft zu richtenden Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden (§ 256 Abs. 7 Satz 1 i. V. m. § 249 AktG). c) Eine Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft gegenüber gemäß §§ 93, 116 AktG käme nur in Betracht, wenn der Gesellschaft (und nicht nur ihren Aktionären) infolge pflichtwidrigen und schuldhaften Verhaltens der Organmitglieder ein Schaden entstanden wäre. Das kommt im hier erörterten Zusammenhang in folgenden Fällen in Frage: Wenn die Verwaltung keine Ausschüttung hätte vornehmen dürfen, und der Gesellschaft dadurch ein Schaden entstanden ist48; wenn der Verstoß gegen § 58 Abs. 2 AktG zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führt (§ 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG), und der Gesellschaft dadurch Kosten entstehen; oder wenn die Gesellschaft selbst von ihren Aktionären erfolgreich auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann (dazu weiter unten) und deshalb bei ihren Organmitgliedern Regress nehmen will. Ein pflichtwidriges Verhalten scheidet allerdings aus, wenn die Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG erfüllt sind. Eine Haftung der Organmitglieder unmittelbar den Aktionären gegenüber wegen ihrer Thesaurierungs- oder Ausschüttungsentscheidung dürfte in der Regel, von seltenen Ausnahmefällen abgesehen, ausscheiden. Denn der klagende Aktionär müsste nicht nur dartun, dass ihm durch eine rechtswidrige Thesaurierungsentscheidung ein Schaden entstanden ist, zum Beispiel weil er infolgedessen zu einem Verkauf seiner Beteiligung zur Unzeit gezwungen wurde, oder weil ihm dadurch Gewinne entgangen sind, die er bei einer Auszahlung wahrscheinlich erzielt hätte (§ 252 BGB), oder weil der zu Unrecht einbehaltene Betrag inzwischen endgültig verloren ist. Sondern es müssten auch die engen Voraussetzungen des § 826 BGB oder des § 117 Abs. 2 AktG erfüllt sein. Die Mitgliedschaft des Aktionärs ist zwar auch in ihren vermögensrechtlichen Bezügen ein „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. Aber nicht jedes Fehlverhalten der Verwaltung, das zu einer Minderung des Residualgewinns der Anleger führt, erfüllt bereits das Tatbestandsmerkmal der „Verletzung“ des Mitgliedschaftsrechts. Die nichtvorsätzliche, pflichtwidrige Ausübung eigener Organkompetenzen rechnet nicht zu den anerkann-

__________ 48 Vgl. dazu Text zu Fn. 41.

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ten Verletzungen der Mitgliedschaft im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB49. Die Vorschriften des § 93 Abs. 1, 2 AktG sind ferner keine „Schutzgesetze“ im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB50. Dagegen bezweckt § 58 Abs. 2 AktG zwar den Schutz der Aktionäre, aber nur, indem diese Norm die äußeren Grenzen der Thesaurierung durch die Verwaltung festlegt. Eine schuldhafte Überschreitung dieser äußeren Grenzen mag daher einen Schadensersatzanspruch der Aktionäre auslösen, nicht dagegen jeder fahrlässige Verstoß gegen die oben unter 1.–3. angeführten Prinzipien und Regeln. Eine unmittelbare Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder den Anlegern gegenüber nach Vertragsgrundsätzen schließlich ist nicht anerkannt51. Denkbar ist auch eine Haftung der Gesellschaft ihrem Aktionär gegenüber wegen ihr entsprechend § 31 BGB zuzurechnenden Verhaltens der Organmitglieder. Soweit § 31 BGB die Mithaftung des Verbands wegen der Eigendelikte der Organmitglieder sichern soll52, ist auf die voranstehenden Ausführungen zur Haftung der Verwaltung wegen Verletzung der Mitgliedschaft nach deliktischen Grundsätzen zu verweisen. Daneben wird zum Teil eine Haftung des Verbands wegen schuldhafter Verletzung des Mitgliedschaftsverhältnisses nach Vertragsgrundsätzen befürwortet53. Anders als für die deliktische Verletzung der Mitgliedschaft54 fehlt aber für die Haftung des Verbands wegen Verletzung der Mitgliedschaft bisher eine eingehende Untersuchung, die den Vorrang des Gläubigerschutzes, die Interessen der wirtschaftlich von einer Verbandshaftung betroffenen Mitgesellschafter und Fragen des verbandsinternen Rückgriffs zu thematisieren hätte; darauf kann an dieser Stelle nur hingewiesen werden.

__________ 49 Auswahl aus der umfangreichen Literatur hierzu: Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, passim (S. 274 ff. zur Verletzung des „Gewinnstammrechts“); Hopt (Fn. 43), § 93 AktG Rz. 470 ff.; Baums, Aktionärsklagerechte (Gutachten F zum 63. Deutschen Juristentag), 2000, S. F 226 f., 233; Schmitz, Die Haftung des Vorstands gegenüber den Aktionären, 2004 (Frankfurter wirtschaftsrechtliche Studien Bd. 62), S. 253 ff.; Schmolke, Organwalterhaftung für Eigenschäden von Kapitalgesellschaftern, 2004 (Abhandlungen zum deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht Bd. 144), S. 50 ff.; je mit Nachweisen. 50 Nachweise dazu bei Hopt (Fn. 43), § 93 AktG Rz. 469. 51 Dafür etwa Schmitz und Schmolke (Fn. 49); anders die herrschende Meinung, vgl. die Nachweise bei Baums (Fn. 49), S. F 233. 52 § 31 BGB sichert erstens die kumulative Haftung der Gesellschaft für die Eigendelikte der Organpersonen und vermittelt zweitens die ausschließliche Haftung der Gesellschaft in Fällen, in denen ihre Organpersonen schuldhaft der Gesellschaft dem Mitglied gegenüber obliegende Pflichten verletzt haben; vgl. Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 355 f. 53 Aus der Rechtsprechung insbesondere BGHZ 110, 323, 327; zur Literatur dazu Nachweise bei Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 651 f.; Baums (Fn. 49), S. F 222 ff. 54 Dazu insbesondere die monographische Untersuchung von Habersack (Fn. 49); weitere Literaturangaben bei Karsten Schmidt (Fn. 53), S. 651 und Baums (Fn. 49), S. F 226 Fn. 18.

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IV. Die Rücklagenbildung durch die Hauptversammlung gemäß § 58 Abs. 3 AktG 1. Allgemeines Gemäß § 58 Abs. 3 AktG kann die Hauptversammlung im Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns (vgl. § 174 AktG) weitere Beträge, über die von der Verwaltung gemäß § 58 Abs. 2 AktG gebildeten Rücklagen hinaus, in Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinn vortragen. Dieser Beschluss wird mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst, soweit nicht die Satzung eine größere Mehrheit bestimmt (§ 133 Abs. 1 AktG). Auch hier stellt sich, wie bei der Entscheidung der Verwaltung gemäß § 58 Abs. 2 AktG, die Frage nach den von der Hauptversammlung zu beachtenden Maßstäben und dem Rechtsschutz der überstimmten Minderheit. Für die Rücklagenentscheidung der Verwaltung ist oben (unter III.2.) ausgeführt worden, dass es sich um eine unternehmerische Ermessensentscheidung handelt, für die die in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG vorgesehene Freistellung vom Vorwurf einer Pflichtverletzung eingreift, wenn die dort angeführten Voraussetzungen erfüllt sind. Obwohl es sich auch bei der Entscheidung der Hauptversammlung für oder gegen eine Rücklagenbildung materiell, der Sache nach, im gleichen Sinne um eine „unternehmerische“ Entscheidung handelt, kann hier der für Organmitglieder geltende allgemeine Verhaltensstandard des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG und demgemäß auch die daran anknüpfende Vermutung pflichtkonformen Verhaltens in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht, jedenfalls nicht unmittelbar, herangezogen werden. Es geht vielmehr um die Bestimmung der Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht. Die privatautonome Betätigung mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, die einen Mehrheitsbeschluss zustande bringt, unterliegt wegen der Verbindlichkeit des Mehrheitsbeschlusses für die Gesellschaft und damit auch für die Minderheit und wegen der Einwirkung auf deren Rechte und rechtlich geschützte Interessen je nach Beschlussgegenstand und der Intensität dieser Einwirkung unterschiedlichen Schranken und Kontrollen. Bei Beschlüssen nach § 58 Abs. 3 Satz 1 AktG ist formaler Ausgangspunkt der Bestimmung dieser Stimmrechtsschranken und der Beschlusskontrolle § 254 Abs. 1 AktG, der zum einen klarstellt, dass eine Anfechtung eines Gewinnverwendungsbeschlusses aus allgemeinen Gründen, nach § 243 AktG, in Betracht kommt, und der zum anderen einen weiteren, besonderen Anfechtungsgrund schafft. Dass auch ein Gewinnverwendungsbeschluss gegen allgemeine Gesetze, zum Beispiel das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a AktG)55, oder gegen Satzungsvorschriften verstoßen und deshalb nach § 243 AktG anfechtbar sein mag56, ist an dieser Stelle nicht von Interesse. Hier geht es vielmehr um die Fragen, die bereits oben für die Entscheidung der Verwaltung gemäß

__________ 55 Vgl. dazu BGHZ 84, 303, 309 ff. 56 Aus der Literatur dazu etwa Karsten Schmidt (Fn. 43), § 254 AktG Rz. 5; Stilz in Spindler/Stilz (Hrsg.), AktG, Bd. 2, 2007, § 254 AktG Rz. 5 f.; je mit Nachweisen.

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§ 58 Abs. 2 AktG erörtert worden sind: Sind auch die Aktionäre bei ihrer Entscheidung über Ausschüttung oder Thesaurierung auf das „Wohl der Gesellschaft“ verpflichtet, und was besagt das im vorliegenden Zusammenhang praktisch? Dürfen die Aktionäre insbesondere bei ihrer Stimmabgabe ihre individuellen Ausschüttungs- oder Thesaurierungspräferenzen ohne Rücksicht auf Finanzierungsbedürfnisse der Gesellschaft und ohne Rücksicht auf abweichende Präferenzen anderer Aktionäre zur Geltung bringen und durchsetzen? Und falls ähnliche Pflichten oder Bindungen wie für das Verhalten der Verwaltung anzunehmen sind, gibt es dann auch einen entsprechenden von gerichtlicher Kontrolle freigestellten Beurteilungs- und Handlungsfreiraum, sofern der Beschluss bestimmten Mindestvoraussetzungen genügt? 2. Rücklagenbildung, Ausschüttung und Gesellschaftszweck Eine erste, selbstverständliche Bindung ergibt sich für die Aktionäre bei ihrer Entscheidung über Thesaurierung oder Ausschüttung aus dem für alle Aktionäre verbindlichen Gesellschaftszweck57. Bei der erwerbswirtschaftlich tätigen Gesellschaft ist Zweck die Erzielung von Gewinn58, der letzten Endes, sei es im Wege der sofortigen Ausschüttung von Bilanzgewinn, sei es im Wege der Thesaurierung und späteren Ausschüttung, den residualberechtigten Eigenkapitalgebern zukommen soll. Die Entscheidung über eine Thesaurierung oder Ausschüttung des Bilanzgewinns ist unmittelbar auf diesen Zweck bezogen: Befördert die Thesaurierungsentscheidung jedenfalls langfristig die Erzielung künftiger Gewinne, oder ist für die residualberechtigten Eigenkapitalgeber eine Ausschüttung des erzielten „Zwischengewinns“ günstiger? Beide Entscheidungen sind, vom Gebot der Beachtung des Gesellschaftszwecks her betrachtet, möglich; welche der beiden Alternativen aber im konkreten Einzelfall mehr zur Beförderung des Gesellschaftszwecks beitragen wird, erfordert eine Prognoseentscheidung, für die den in der Hauptversammlung abstimmenden Aktionären ein ähnlicher kontrollfreier Beurteilungsspielraum eingeräumt werden muss wie der Verwaltung59. Aus der Bindung der in der Hauptversammlung abstimmenden Aktionäre an den Gesellschaftszweck dürften sich daher kaum praktisch relevante Schranken entwickeln lassen60.

__________

57 S. dazu nur Zöllner in KölnKomm.AktG, Bd. 2, 1971, § 243 AktG Rz. 176 ff.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Band, 2. Teil, Die juristische Person, 1983, S. 208 ff.; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl. 1996, S. 233 ff. 58 Einzelheiten (Zweck der Gewinnerzielung auch als „stillschweigender“ Satzungsbestandteil; Änderung nur einstimmig möglich) bei Röhricht in Großkomm.AktG, 4. Aufl., 7. Lfg. 1996, § 23 AktG Rz. 91 ff. 59 Dazu oben III.2. 60 Interessant ist in diesem Zusammenhang ein Blick auf die berühmte Entscheidung Dodge v. Ford Motor Co., 204 Michigan 459, 170 N.W. 668; dazu Clark, Corporate Law, 1986, S. 602 ff.; aus der deutschen Literatur dazu Huber in Albach/Sadowski (Hrsg.), Die Bedeutung gesellschaftlicher Veränderungen für die Willensbildung im Unternehmen, 1976, S. 139 ff. In diesem Fall hatte Henry Ford als Mehrheitsgesellschafter und Präsident der beklagten Ford Motor Co. in deren Geschäftsbericht erklärt, die Gesellschaft werde in Zukunft nur mehr eine feste Dividende von 5 % pro

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3. Keine umfassende Inhaltskontrolle des Gewinnverwendungsbeschlusses Aus dem Vorstehenden ergibt sich bereits, dass eine umfassende Inhaltskontrolle des Gewinnverwendungsbeschlusses ausscheidet. Seit der grundlegenden Kali & Salz- Entscheidung des Bundesgerichtshofs61 ist eine Inhaltskontrolle von Beschlüssen anerkannt, die in die Mitgliedschaft der Aktionäre eingreifen62. Die Verletzung der für die Inhaltskontrolle entwickelten Grundsätze führt zur Anfechtbarkeit des dagegen verstoßenden Beschlusses gemäß § 243 Abs. 1 AktG63. So muss ein Bezugsrechtsausschluss, um kontrollfest zu sein, im Interesse der Gesellschaft liegen; er muss geeignet sein, den angestrebten Zweck zu erreichen; und er muss sowohl erforderlich als auch verhältnismäßig sein. Diese strengen Anforderungen werden mit der weitreichenden Bedeutung eines Bezugsrechtsausschlusses für den Aktionär begründet. Der Bezugsrechtsausschluss führt dazu, dass der Anteil der Aktionäre am Gesellschaftsvermögen relativ absinkt. Zugleich verschieben sich die Stimmrechtsquoten, und zwar entweder zu Lasten aller Aktionäre, wenn nur Außenstehende bezugsberechtigt sind, oder bereits im Verhältnis der Aktionäre untereinander, wenn sich das Bezugsrecht auf einen oder einen Teil der Aktionäre beschränkt. Das kann sich je nach den Umständen als Verlust einer Sperrminorität oder von Minderheitsrechten, die einen Mindestanteilsbesitz voraussetzen, auswirken64. Diese Auswirkungen lassen sich jedenfalls in der nicht börsennotierten Gesellschaft nicht durch einen Zukauf von Aktien zu Marktpreisen an einem liquiden Sekundärmarkt ausgleichen. Ferner kann die Gesellschaft bei Zuteilung der neuen Aktien an einen Großaktionär von diesem abhängig werden oder eine schon bestehende Abhängigkeit sich noch verstärken; hieraus mögen sich dann weitere Nachteile für die außenstehenden Aktionäre ergeben.

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Monat auf das Grundkapital ausschütten. Die übrigen Gewinne sollten im Unternehmen stehen bleiben, um drei Zwecken zu dienen: erstens der weiteren Expansion des Unternehmens, insbesondere der Schaffung weiterer Arbeitsplätze; zweitens der Verbesserung der Leistungen an die Arbeitnehmer; drittens der Herabsetzung der Autopreise. Eine solche auch auf künftige Gewinnverwendungsbeschlüsse gerichtete Entscheidung des Mehrheitsaktionärs mag sich in der Tat als Versuch darstellen, sich über den Zweck der bloßen Gewinnerzielung hinwegzusetzen. Um wirksam zu sein, bedürfte eine Zweckänderung nach deutschem Recht der Zustimmung auch der Mitgesellschafter. Dies besagt aber nichts dafür, dass auch ein konkreter Gewinnverwendungsbeschluss, der in diesem Zusammenhang gefasst wurde und sich in die Ausschüttungspolitik des Mehrheitsaktionärs einfügte, mit dem Gesellschaftszweck unvereinbar und wegen Satzungsverstoßes anfechtbar wäre; überzeugend Huber a. a. O. S. 141. BGHZ 71, 40 ff. Einzelheiten mit Nachweisen dazu bei Karsten Schmidt (Fn. 43), § 243 AktG Rz. 45 ff. BGHZ 71, 40, 43, 49. Vgl. BGHZ 71, 40, 45. Genauer zu der hier erforderlichen Differenzierung zwischen „gebündelten Individualrechten“ und solchen Quoren, deren Ziel es nicht ist, den Aktionär zu schützen, sondern sicherzustellen, dass die betreffenden Rechte nicht von Aktionären mit Splitterbesitz missbraucht werden, Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, 1980, S. 419 f.

Rücklagenbildung und Gewinnausschüttung im Aktienrecht

Mit dem Bezugsrechtsausschluss ist die Thesaurierung von Bilanzgewinn aber nicht zu vergleichen. Allerdings ist bereits oben hervorgehoben worden, dass nicht nur ein Bezugsrechtsausschluss, sondern auch der Gewinnverwendungsbeschluss im Interesse der Gesellschaft liegen muss, indem er dazu dient, im Rahmen des Unternehmensgegenstands den Gesellschaftszweck zu fördern. Dagegen scheidet eine weitergehende richterliche Inhaltskontrolle, eine allgemeine65 Prüfung darauf, ob die vorgenommene Thesaurierung in ihrem konkreten Umfang erforderlich und verhältnismäßig war, aus mehreren Gründen aus. Eine Prüfung, ob eine Rücklagenbildung in dem beschlossenen Umfang „erforderlich“ war, würde die Zulässigkeit von Rücklagen über den durch die §§ 58 Abs. 3, 254 Abs. 1 AktG vorgezeichneten Rahmen hinaus auf die Bildung solcher Rücklagen beschränken, die ein bereits konkret zu benennendes Vorhaben, etwa die Finanzierung einer bestimmten Investition, am besten zu fördern vermögen. Denn die zur Inhaltskontrolle gehörende Erforderlichkeitsprüfung setzt ein konkretes Vorhaben oder Zwischenziel voraus, das erreicht werden soll. So ist zum Beispiel im Fall eines Bezugsrechtsausschlusses zu fragen, ob dieser im Hinblick auf den Erwerb einer bestimmten Sacheinlage „erforderlich“, dieses Vorhaben also nicht auf anderem Wege besser zu verwirklichen ist. Verzichtet man dagegen auf die enge Vorgabe eines konkreten Vorhabens oder Zwischenziels, das mit einer Rücklagenbildung erreicht werden soll, und lässt die Bildung von Rücklagen auch zu allgemeineren Zwecken wie der Unternehmenswertsteigerung oder der „Sicherung der Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft“ zu, wie dies § 254 Abs. 1 AktG formuliert, dann verliert eine Erforderlichkeitsprüfung ihren konkreten Bezug und ihre Stringenz. Damit zeigt sich bereits ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Bezugsrechtsausschluss für ein konkretes Vorhaben und der Rücklagenbildung zu den erwähnten allgemeinen Zwecken in aller Deutlichkeit. Ein weiterer Unterschied beider Fälle besteht darin, dass der Bezugsrechtsausschluss als Eingriff in das Bezugsrecht sofort und definitiv wirkt, so dass bezogen auf diesen Zeitpunkt des Eingriffs gefragt werden kann, ob eine Entscheidungsalternative bestanden hat, und ob der Eingriff in die Rechte der Aktionäre trotz seiner Schwere in Anbetracht der damit konkret bezweckten Maßnahme hinzunehmen ist. Bei der Rücklagenbildung wird dagegen jedenfalls zunächst, im Zeitpunkt der Beschlussfassung, die vermögensmäßige Zuweisung des Bilanzgewinns an die Aktionäre nicht auf Dauer aufgehoben oder eingeschränkt, sondern bleibt vorerst im Grundsatz erhalten. Die Rücklagenbildung begründet nur die Gefahr, dass der zurückgestellte Bilanzgewinn sich im Unternehmen nicht etwa angemessen verzinst und später vermehrt um diese Verzinsung doch noch ausgeschüttet, sondern im Gegenteil zur Deckung später eintretender Verluste aufgebraucht wird und deshalb nicht mehr an die Aktionäre ausgeschüttet werden kann.

__________ 65 Zur eingeschränkten Inhaltskontrolle gemäß § 254 Abs. 1 AktG s. sogleich unter 4.

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4. Die eingeschränkte Inhaltskontrolle gemäß § 254 Abs. 1 AktG Auch nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers kommt eine umfassende Inhaltskontrolle des Beschlusses der Hauptversammlung, der den Bilanzgewinn ganz oder teilweise in Gewinnrücklagen einstellt, nicht in Betracht, da der Gesetzgeber selbst insoweit bereits eine normative Abwägung zwischen den verschiedenen Interessen einzelner Aktionäre oder Aktionärsgruppen an Ausschüttung einerseits und an Rücklagenbildung andererseits vorgenommen hat66. Diese normative Interessenabwägung ergibt sich aus dem Zusammenspiel von § 58 Abs. 3 und § 254 Abs. 1 AktG. Auf der einen Seite überlässt es der Gesetzgeber in § 58 Abs. 3 AktG uneingeschränkt der nach dem Mehrheitsprinzip abstimmenden Hauptversammlung, den Bilanzgewinn ganz oder teilweise in Gewinnrücklagen einzustellen oder als Gewinn vorzutragen (§ 58 Abs. 3 Satz 1 AktG). Auf der anderen Seite kann ein solcher Beschluss gemäß § 254 Abs. 1 AktG von Aktionären, die über den hierfür erforderlichen Aktienbesitz verfügen (5 % des Grundkapitals oder anteiliger Betrag von 500 000 Euro; vgl. § 254 Abs. 2 Satz 3 AktG), angefochten werden, „wenn die Hauptversammlung aus dem Bilanzgewinn Beträge in Gewinnrücklagen einstellt oder als Gewinn vorträgt, die nicht nach Gesetz oder Satzung von der Verteilung unter die Aktionäre ausgeschlossen sind, obwohl die Einstellung oder der Gewinnvortrag bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht notwendig ist, um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft für einen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Notwendigkeiten übersehbaren Zeitraum zu sichern und dadurch unter die Aktionäre kein Gewinn in Höhe von mindestens vier vom Hundert des Grundkapitals abzüglich von noch nicht eingeforderten Einlagen verteilt werden kann.“ Die kompliziert formulierte Vorschrift will den überstimmten Aktionären eine Mindestdividende von 4 % des Grundkapitals zukommen lassen, es sei denn, dass die Rücklage des Bilanzgewinns notwendig ist, um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft für einen übersehbaren Zeitraum zu sichern. Diese Bestimmung stellt zwei Dinge klar: Erstens, dass eine allgemeine Inhaltskontrolle jedes Thesaurierungsbeschlusses in dem oben beschriebenen Sinne ungeachtet dessen, ob dieser Beschluss die Ausschüttung einer Dividende vorsieht oder nicht, ausscheidet; zweitens, dass auch die besondere Inhaltskontrolle eines Thesaurierungsbeschlusses, deren spezielle Voraussetzungen § 254 Abs. 1 AktG benennt, nur in Betracht kommt, wenn nicht einmal die dort genannte Mindestdividende ausgeschüttet wird. Wird dagegen beschlossen, diese minimale67 Dividende auszuschütten, dann scheiden eine An-

__________ 66 Allgemein zum Ausschluss der Inhaltskontrolle bei Vorhandensein solcher normativer Interessenbewertungen Hüffer (Fn. 2), § 243 AktG Rz. 26 ff. m. Nachweisen. 67 Das sei an folgendem beliebig herausgegriffenen Börsenwert illustriert (Angaben per 31.12.2006). Bei der Adidas AG, einem DAX-Wert, beträgt die Mindestdividende gemäß § 254 Abs. 1 AktG 0,04 Euro pro Aktie. Bezogen auf einen (angenommenen) durchschnittlichen Kurswert von 37 Euro ergibt das eine Dividendenrendite von 0,11 % (die historische Dividendenrendite des DAX liegt bei 1,8 %, die aktuelle Dividendenrendite des DAX bei 2,7 %; Angaben nach Peemöller/Beckmann/Meitner,

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fechtung des Hauptversammlungsbeschlusses wegen übermäßiger, sachlich nicht notwendiger Thesaurierung und eine darauf abzielende Inhaltskontrolle aus. Die Formulierung, dass die „Rücklage des Bilanzgewinns notwendig ist, um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft für einen übersehbaren Zeitraum zu sichern“, will also nicht etwa eine von jeder Rücklagenbildung zu erfüllende allgemeine Voraussetzung aufstellen. Nicht jede darüber hinausgehende Rücklagenbildung, die diesen engen Voraussetzungen nicht genügt, ist bereits deshalb wegen Übermaßes oder wegen „Aushungerns“ der Minderheit anfechtbar. Vielmehr soll sich „der Großaktionär … durch Ausschüttung der Mindestdividende freie Hand für seine Rücklagenpolitik verschaffen“ können68. Das bedeutet allerdings nicht, wie noch zu zeigen sein wird, dass der Thesaurierungsbeschluss nicht aus anderen Gründen treupflichtwidrig und damit anfechtbar sein kann. Es ist hier nicht der Ort, die Auslegungsfragen, die an die offenbar wenig bedeutsame69 Vorschrift des § 254 Abs. 1 AktG anknüpfen, zu erörtern. Angefügt sei nur mehr, dass dieses Anfechtungsrecht der überstimmten Minderheit wegen „Aushungerns“ nach herrschender Auffassung in der Literatur ohne weiteres dadurch ausgehebelt werden kann, dass die Satzung der Gesellschaft die Hauptversammlung ermächtigen und sogar verpflichten könne, den gesamten Bilanzgewinn uneingeschränkt zur Rücklagenbildung zu verwenden, obwohl § 58 Abs. 3 Satz 1 AktG im Gegensatz zu § 58 Abs. 3 Satz 2 AktG eine abweichende oder ergänzende Satzungsbestimmung (vgl. § 23 Abs. 5 AktG) nicht vorsieht70. Rechtspolitisch dürfte sich empfehlen, der Berechnung der Mindestdividende des § 254 Abs. 1 AktG nicht allein die Grundkapitalziffer zugrunde zu legen, sondern dabei nach dem Vorbild der §§ 120 Abs. 2, 121 Abs. 1 HGB auch die gebildeten Rücklagen als Berechnungsgrundlage einzubeziehen71. 5. Anfechtung wegen Treuepflichtverletzung Neben die Inhaltskontrolle von Hauptversammlungsbeschlüssen, die auf bestimmte Beschlüsse beschränkt ist und gegenüber Gewinnverwendungs-

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BB 2005, 90, 94 Fn. 52, sowie „EURO am Sonntag“, Heft 8/2007 v. 25.2.2007, S. 19). Bei Vollausschüttung des Bilanzgewinns der Adidas AG ergäbe sich eine Dividende von 0,42 Euro pro Aktie, das entspricht einer Dividendenrendite (bei dem angenommenen Durchschnittskurs von 37 Euro) von 1,13 %. So die Begr. zum Regierungsentwurf des AktG; vgl. Kropff (Fn. 31), S. 340. Vgl. die wenigen in der Kommentarliteratur zitierten Gerichtsentscheidungen hierzu. Allerdings schließt das nicht aus, dass die Vorschrift präventiv wirkt und zu entsprechenden Mindestdividenden anhält. S. nur Karsten Schmidt (Fn. 43), § 254 AktG Rz. 9; Stilz in Spindler/Stilz (Fn. 56), § 254 AktG Rz. 9; je m. weiteren Nachweisen. So überzeugend bereits Huber (Fn. 60), S. 140. – Im Fall der Adidas AG (vgl. Fn. 66) betrug per 31.12.2007 allein die Gewinnrücklage mehr als das 10fache des Grundkapitals (Gewinnrücklage 2,2 Mrd. Euro, Grundkapital 204 Mio. Euro). Im Fall Dodge v. Ford Motor Inc. (oben Fn. 60) betrug die jährlich gezahlte Dividende 60 % des Grundkapitals, aber nur 1 % des Eigenkapitals; vgl. 204 Mich. 459, 470, 170 N.W. 668, 672.

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beschlüssen nur, wie gezeigt, in dem beschränkten Umfang des § 254 Abs. 1 AktG eingreift, tritt die Anfechtung wegen Verletzung der „Treuepflicht“72. Sie kommt auch gegenüber Gewinnverwendungsbeschlüssen in Betracht73. Allerdings kann ein zur Anfechtung gemäß § 243 Abs. 1 AktG berechtigender Treuepflichtverstoß nicht schon darin gefunden werden, dass trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 254 Abs. 1 AktG keine Mindestdividende beschlossen worden ist, weil sonst jeder Aktionär (vgl. § 245 AktG) die Anfechtungsklage erheben und so die qualifizierten Voraussetzungen der Anfechtungsbefugnis gemäß § 254 Abs. 2 Satz 3 AktG unterlaufen könnte. Ein zur Anfechtung gemäß § 243 Abs. 1 AktG berechtigender Treupflichtverstoß liegt auch nicht per se darin, dass zur Stärkung der Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft nicht notwendige Rücklagen aus dem Bilanzgewinn gebildet werden; § 254 AktG ist auch insoweit, was die Bildung nicht notwendiger Rücklagen betrifft, die durchaus in der nicht börsennotierten Gesellschaft die Gefahr des Aushungerns der Minderheit mit sich bringen kann, als lex specialis anzusehen. Um einen Treuepflichtverstoß und damit eine Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG zu begründen, müssen vielmehr weitere, zusätzliche Umstände hinzutreten, die es rechtfertigen, jedem davon betroffenen Aktionär das Recht zu geben, die Entscheidung der Mehrheit anzufechten, ohne dass dadurch die vom Gesetzgeber in §§ 58 Abs. 3, 254 AktG getroffene Interessenbewertung in Frage gestellt würde. Das wird insbesondere dann der Fall sein, wenn der Gewinnverwendungsbeschluss sich über die Rücklagenbildung hinaus als willkürliche Benachteiligung der Minderheit darstellt, wenn die Interessen der Minderheit über die Rücklagenbildung hinaus in unangemessener Weise zurückgesetzt werden, oder wenn der Großaktionär sich Sondervorteile zum Nachteil der Gesellschaft oder der Minderheit zu verschaffen versucht74. Insbesondere die Rechtsprechung und Literatur zum GmbH-Recht liefern eindrucksvolle Beispiele für solche Treuepflichtverstöße, die über eine bloß „übermäßige“, nicht notwendige Rücklagenbildung hinausgehen, etwa weil sie darauf abzielen, den Wert der Beteiligungen der Minderheit zu senken, um ein bestehendes Ankaufsrecht günstig ausüben zu können, oder weil die Rücklagenbildung sich steuerlich ausschließlich zugunsten der Mehrheit, aber zum Nachteil der Minderheit auswirkt, oder weil die gebildeten Rücklagen im Interesse des Mehrheitsgesellschafters verwendet werden sollen, dies aber nicht

__________ 72 Grundlegend für das Aktienrecht BGHZ 103, 184, 193, wo die Verletzung der Treuepflicht noch als Anfechtungsgrund „entsprechend § 243 Abs. 2 AktG“ behandelt wird. In BGH, WM 1999, 1767, 1768 wird dagegen die Verletzung der Treuepflicht als Anfechtungsgrund gemäß § 243 Abs. 1 AktG angeführt. Einzelheiten zu diesem Anfechtungsgrund, auch zum Verhältnis zur Inhaltskontrolle (oben 3.), bei Karsten Schmidt (Fn. 43), § 243 AktG Rz. 48 ff. m. Nachweisen. 73 Anders Schwab in Karsten Schmidt/Lutter, AktG, Bd. 2, 2008, § 254 AktG Rz. 6, wonach die Anfechtung wegen Treuepflichtverletzung durch § 254 AktG ausgeschlossen werde; vgl. dazu den Text. 74 Vgl. auch Hüffer in MünchKomm.AktG, Bd. 7, 2. Aufl. 2001, § 243 AktG Rz. 66.

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im Interesse der Gesellschaft liegt75, u. a. m. Nicht selten wird die übermäßige Rücklagenbildung als Instrument des Hinausdrängens der Minderheit eingesetzt oder geht sie mit verdeckten Vermögenszahlungen an die Mehrheit in Form marktunüblicher Vergütungen einher76. Umgekehrt mag auch ein Ausschüttungsbeschluss, den das herrschende Unternehmen oder eine strategisch zusammenwirkende Gruppe von Investoren ohne Rücksicht auf die Finanzierungsbedürfnisse der Gesellschaft im eigenen Interesse durchsetzt, die Anfechtbarkeit dieses Beschlusses wegen Treupflichtverletzung begründen und eine Haftung des herrschenden Unternehmens bzw. der Mitglieder der Investorengruppe auslösen77. Denkbar ist auch eine Anfechtung gemäß § 243 Abs. 2 AktG wegen Strebens nach Sondervorteilen, die neben die Anfechtung gemäß § 243 Abs. 1 AktG treten kann78. 6. Sonstige Rechtsbehelfe Der wichtigste Rechtsbehelf der Minderheit gegen die Entscheidung der Hauptversammlung gemäß § 58 Abs. 3 Satz 1 AktG ist demnach die Anfechtungsklage. Außerdem kommt eine Schadensersatzhaftung des Mehrheitsaktionärs gemäß §§ 117 AktG, 826 BGB gegenüber der Minderheit in Betracht, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschriften erfüllt sind. Daneben tritt nach der Rechtsprechung die Haftung wegen vorsätzlicher Treupflichtverletzung79.

V. Ergebnisse Was die Rücklagenbildung seitens der Verwaltung gemäß § 58 Abs. 2 AktG betrifft, ist Folgendes festzuhalten: 1. Bei der Entscheidung, ob und in welchem Umfang der Jahresüberschuss (im Rahmen von Gesetz und Satzung) thesauriert werden soll, handelt es sich im Grundsatz um eine „unternehmerische“ und deshalb in ihrem Kern gerichtlicher Kontrolle entzogene Maßnahme im Sinne des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG. Daran ändert nichts, dass die Verwaltung tendenziell eine Rücklagenbildung einer Ausschüttung mit Außenfinanzierung vorziehen mag. 2. Die Verwaltung kann ausnahmsweise zu einer Thesaurierung verpflichtet sein, wenn anders der Bestand der Gesellschaft konkret gefährdet würde, insbesondere weil eine Ausschüttung einen sonst nicht behebbaren Liquiditätsengpass auslösen würde.

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75 Vgl. BGH, WM 1966, 1132, 1134; vgl. auch die bei Marsch, S. 2 ff. berichteten Beispiele aus der Unternehmenspraxis (Marsch, Die rechtliche Problematik der Verwendung von Jahresüberschüssen deutscher Aktiengesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der Kleinaktionärsinteressen, jur. Diss. Göttingen 1974). 76 S. dazu die Kommentare zu § 29 GmbHG. 77 S. dazu aus der US-amerikanischen Judikatur den Fall Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A. 2d 717 (Delaware 1971). 78 Dazu Hüffer (Fn. 74), § 243 AktG Rz. 66, 73. 79 Grundlegend BGHZ 129, 136, 158 ff.; aus der Literatur dazu Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (Fn. 53), S. 591 f. m. Nachweisen.

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3. Einschränkungen des Handlungsermessens der Verwaltung, die aus der Behauptung einer bestimmten Relation der Gewinnrücklagen zur Grundkapitalziffer oder aus § 254 AktG abgeleitet werden könnten, sind abzulehnen. 4. Was den Umgang mit unterschiedlichen Ausschüttungspräferenzen der Aktionäre betrifft, ist Folgendes festzuhalten. Die Verwaltung ist nicht berechtigt, ohne Rücksicht auf gegenläufige Ausschüttungspräferenzen anderer Anleger den Jahresüberschuss ganz oder zum Teil im Hinblick darauf zur Ausschüttung freizugeben, dass einzelne individuelle Anleger, etwa der Mehrheitsaktionär, über profitablere Anlagemöglichkeiten verfügen, oder dass für sie die Ausschüttungsentscheidung zu günstigeren steuerlichen Konsequenzen als eine Thesaurierung führt, oder dass sie besondere Liquiditätsbedürfnisse haben. Dabei handelt es sich um individuelle, nicht in der Mitgliedschaft angelegte Gegebenheiten, an denen die Verwaltung ihre Ausschüttungsentscheidung nicht ausrichten darf, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass dadurch andere Anleger mit anderen Präferenzen nachteilig betroffen würden. Wohl aber darf die Verwaltung eine typisierende Betrachtung vornehmen, auch wenn dies für einzelne Anlegergruppen wegen deren Interessen an einer Thesaurierung bzw. Ausschüttung im Vergleich mit der gegenläufigen Entscheidung der Verwaltung zu Nachteilen führt. So kann die Gesellschaft zum Beispiel das Ziel der Ausschüttung einer stetigen Dividende verfolgen; dies ermöglicht den Anlegern vor der (Wieder-)Anlageentscheidung eine Einschätzung, ob dies mit ihren Präferenzen übereinstimmt. Das Dilemma unterschiedlicher Ausschüttungspräferenzen kann die Verwaltung auch durch alternative Verfahren lösen, etwa indem sie ein Aktienrückkaufprogramm auflegt oder in Gesellschaften mit nicht börsengehandelten Anteilen dazu beiträgt, dass Anteile verkauft werden können. Hinsichtlich der Rücklagenbildung durch die Hauptversammlung gemäß § 58 Abs. 3 AktG sind folgende Ergebnisse der Untersuchung festzuhalten: 1. Die Hauptversammlung ist bei ihrer Entscheidung über Rücklagenbildung oder Ausschüttung an den Gesellschaftszweck gebunden. Bei der Frage, ob eine Thesaurierungsentscheidung den Gesellschaftszweck fördert, steht den abstimmenden Aktionären ein breiter Beurteilungsspielraum zu. Eine Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses wegen Unvereinbarkeit mit dem Gesellschaftszweck dürfte daher praktisch nicht in Betracht kommen. 2. Auch eine allgemeine Inhaltskontrolle des Gewinnverwendungsbeschlusses im Sinne der Kali & Salz – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes scheidet aus. Auf Anfechtungsklage der hierzu berechtigten Minderheit gemäß § 254 AktG hin findet nur eine eingeschränkte Inhaltskontrolle unter den dort angegebenen Voraussetzungen statt. Diese Vorschrift erfasst aber übermäßige, nicht im engeren Sinn notwendige Rücklagenbildungen nicht, solange nur die Minimaldividende des § 254 Abs. 1 AktG ausgezahlt wird. 3. Rechtspolitische Kritik ist daran zu üben, dass Berechnungsgrundlage für die Minimaldividende des § 254 Abs. 1 AktG nur die Summe der eingezahlten Einlagen ist, während die inzwischen gebildeten Rücklagen nicht einbezogen werden. 82

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4. Die eingeschränkte Inhaltskontrolle gemäß § 254 Abs. 1 AktG schließt die Kontrolle des Gewinnverwendungsbeschlusses unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung nicht aus. Eine solche Treuepflichtverletzung liegt aber nicht bereits bei einer übermäßigen, sachlich nicht notwendigen Rücklagenbildung vor. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, die die Entscheidung der Mehrheit darüber hinausgehend als pflichtwidrige Durchsetzung der Interessen der Mehrheit gegenüber der Gesellschaft oder der überstimmten Minderheit erscheinen lassen.

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Legalitätspflicht der Unternehmensleitung, nützliche Gesetzesverstöße und Regress bei verhängten Sanktionen – dargestellt am Beispiel von Kartellverstößen –

Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Kartellverstöße und Vorstandsverantwortlichkeit 1. Die Legalitätspflicht und die Pflichtwidrigkeit von Kartellverstößen a) Externe und interne Pflichtenbindung b) Pflichtwidrigkeit sog. „nützlicher Gesetzesverstöße“ c) Keine Privilegierung im Rahmen der Business judgment rule d) Ausnahme: Unklare oder umstrittene Rechtslage 2. Schaden und Haftung a) Kausalität zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden

b) Differenzhypothese und Vorteilsausgleichung c) Ausschluss oder Begrenzung des Regresses für Bußgeldzahlungen? 3. Darlegungs- und Beweislast III. Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen 1. Regress der Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat 2. Aktionärsklage IV. Verweigerung der Entlastung? V. Zusammenfassung und Ausblick

I. Einleitung Unzulässige Schmiergeldzahlungen bei Siemens und rechtswidrige Bespitzelungen bei der Telekom – deutsche Topmanager stehen in der Öffentlichkeit nicht nur aufgrund zahlreicher Vergütungsexzesse am Pranger1, sondern werden auch mit dem nicht offensichtlich unbegründeten Vorwurf konfrontiert, sie würden sich bedenkenlos über geltendes Recht hinwegsetzen, wenn diese Rechtsverletzung nach ihrer Überzeugung im Interesse ihres Unternehmens liege. Es sei hier dahingestellt, ob letzten Endes wirklich ein falsch verstandenes Unternehmensinteresse und nicht nur das eigene Macht- oder Vergütungs-

__________ 1 Ausgelöst wurde die Diskussion insbesondere durch die nach der zutreffenden Auffassung des BGH rechtswidrige Honorierung im Fall Mannesmann; vgl. dazu nur BGHSt 50, 331 ff.; im Ergebnis ebenso Bayer, FAZ v. 28.4.2004; ausf. Martens, ZHR 169 (2005), 124, 136 ff.; abw. jedoch die gutachterliche Stellungnahme von Hüffer, BB 2003, Beilage 7; krit. gegenüber dem BGH auch Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155, 161 ff.

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interesse2 Motiv für solches rechtswidriges Managerhandeln ist. Auch lässt der heutige Kenntnisstand3 kein sicheres Urteil zu, ob die gegen hochrangige Siemens- und Telekom-Manager erhobenen Vorwürfe wirklich berechtigt sind. Aber immerhin werden die öffentlich diskutierten Rechtsverstöße mit nachdrücklicher Unterstützung der aktuellen Unternehmensleitung verfolgt, und im Fall Siemens hat das Unternehmen bereits angekündigt, frühere Vorstandsund Aufsichtsratsmitglieder wegen festgestellter Pflichtwidrigkeiten auf Schadensersatz verklagen zu wollen. Mag diese „Flucht nach vorn“ auch dadurch motiviert sein, dass weitere Reputationsverluste und drohende Sanktionen (etwa auch der SEC) abgewehrt und darüber hinaus die Position der heutigen Unternehmensleitung durch das Ziehen einer deutlichen Trennlinie gegenüber früher begangenen Rechtsverletzungen verbessert werden sollen, so ist doch anzuerkennen, dass hierdurch der Öffentlichkeit einerseits signalisiert wird, dass man künftig sein Verhalten ändern und gesetzliche Verbote beachten werde, und andererseits, dass das Unternehmen die Aufarbeitung der Rechtsverletzungen nicht allein Staatsanwaltschaft und Strafjustiz überlassen möchte, sondern alle Anstrengungen unternimmt, um die Verantwortlichen auch zivilrechtlich haftbar zu machen. Soweit die Haftung nicht – wie etwa im Falle des über den Zusammenschluss von Daimler und Chrysler offenherzig plaudernden Vorstandsvorsitzenden Schrempp – durch eine D&O-Versicherung gedeckt ist, kann eine Verurteilung zur Schadensersatzleistung für den betroffenen Manager jedoch dessen finanziellen Ruin bedeuten. Diese Konsequenz sowie die rechtliche Konstruktion, dass der für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen (außerhalb eines Insolvenzverfahrens) zuständige Aufsichtsrat auf der Anteilseignerseite regelmäßig von aktuellen oder früheren Vorstandskollegen des eigenen Unternehmens oder auch vergleichbarer Unternehmen majorisiert wird und man sich daher gegenseitig „nicht weh tun“ möchte, mag der Hauptgrund dafür sein, dass Haftungsklagen gegen Vorstandsmitglieder deutscher Aktiengesellschaften in der Vergangenheit höchst selten waren. Angesichts der offensiven Aufarbeitung von Rechtsverstößen in den Beispielsfällen Siemens und Telekom überrascht es, wenn jedenfalls in der Öffentlichkeit nichts darüber bekannt ist, welche unternehmensinternen Konsequenzen bei aufgedeckten Kartellverstößen gezogen werden. Denn Kartellverstöße sind keineswegs „Kavaliersdelikte“4, sondern werden von den zuständigen Behörden auf europäischer wie auf nationaler Ebene streng geahndet: So hat etwa die Europäische Kommission im Jahre 2007 gegen insgesamt 45 Unternehmen Kartellbußgelder in der neuen Rekordhöhe von insgesamt 3,334 Mrd. Euro

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2 Gesetzesverstöße resultieren häufig auch aus falsch konzipierten anreizorientierten Vergütungsstrukturen, insbesondere im Rahmen der Bilanzaufstellung sowie der Kapitalmarktinformation; vgl. hierzu nur die US-amerikanischen Beispiele Enron und Worldcom sowie aus Deutschland die Beispiele EM.TV oder Comroad. 3 Das Manuskript wurde Ende Mai 2008 abgeschlossen. 4 Stockmann bezeichnet schwere Kartellverstöße vielmehr zu Recht als „schwerwiegendes Wirtschaftsunrecht“ mit „hoher Sozialschädlichkeit“, in FS Bechtold, 2006, S. 559, 566.

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Legalitätspflicht, Gesetzesverstöße und Regress bei Kartellverstößen

verhängt5. Das bislang höchste Bußgeld traf das deutsche Unternehmen Thyssen-Krupp im Jahre 2007 mit 479,7 Mio. Euro6. Aber auch das Bundeskartellamt hat im Jahre 2007 Strafen in Höhe von insgesamt 435 Mio. Euro ausgesprochen7. Diese Sanktionen werden nicht einfach „aus der Portokasse“ gezahlt, sondern stellen bilanzrelevante Größen dar. In Zukunft sind aufgrund einer verschärften Rechtslage noch weitaus höhere Sanktionen zu erwarten8. Darüber hinaus sehen sich Kartellsünder zunehmend mit Schadensersatzklagen privater Dritter konfrontiert9. Es überrascht daher, wenn die Abschreckungswirkung dieser finanziellen Sanktionen von Kennern der Materie für nicht ausreichend erachtet10 und stattdessen nach US-amerikanischem Vorbild bei gravierenden Kartellverstößen Haftstrafen für die verantwortlichen Manager gefordert werden11. Wird die Abschreckungswirkung der bisherigen Maßnahmen möglicherweise deshalb verneint, weil die Verhängung von Bußgeldern gegen das Unternehmen für die betroffenen Topmanager keine Konsequenzen hat? Es soll daher in diesem Beitrag zum einen der Frage nachgegangen werden, ob von den Behörden sanktionierte Kartellverstöße aus Sicht der betroffenen Unternehmen als Pflichtverletzungen des Managements zu qualifizieren sind, zum anderen soll erörtert werden, ob die geleisteten Strafzahlungen einen Schaden des Unternehmens darstellen, für den das Management haftbar gemacht werden kann. Im Anschluss wird diskutiert, wie ein möglicher Regress durchzusetzen ist. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang das Pflichtenprogramm des Aufsichtsrats zu diskutieren, und es ist weiterhin zu klären, ob auch Aktionäre vermeintliche Haftungsansprüche geltend machen können, sofern der Aufsichtsrat von einer Verfolgung der Kartellverstöße Abstand nimmt. Abschließend wird untersucht, welche Auswirkungen begangene Kartellverstöße auf den jährlichen Hauptversammlungs-TOP „Entlastung des Vorstands“ haben. Ich könnte mir vorstellen, dass diese Problematik an der Schnittstelle zwi-

__________ 5 6 7 8 9

Wirtschaftswoche 1/2/2008 S. 40 ff. Ebd. Ebd. Zu den kartellrechtlichen Grundlagen ausf. Dreher in FS Konzen, 2006, S. 85, 86 ff. Grundlegend bereits EuGH v. 20.9.2001, Slg 2001, I-6314 (Courage and Crehan); vgl. zur weiteren Entwicklung etwa Brinker/Balssen in FS Bechtold, 2006, S. 69 ff.; aktuell auch OLG Düsseldorf v. 14.5.2008 – VI-U (Kart) 14/07: Schadensersatzklage über 113 Mio. Euro gegen Zementkartell. Vgl. weiterhin das am 3.4.2008 von der EUKommission vorgelegte Weißbuch betr. Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts, KOM (2008) 165 endg. 10 Aus dem strafrechtlichen Schrifttum Kriminalstrafen befürwortend etwa Dannecker/ Biermann in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, vor § 81 GWB Rz. 17 ff. m. w. N.; ablehnend aus dem wirtschaftsrechtlichen Schrifttum hingegen Klocker/ Ost in FS Bechtold, 2006, S. 229, 241 f. (mit rechtsvergleichenden Hinweisen). 11 So der ausgeschiedene Präsident des EuG, Bo Vesterdorf, mit der Begründung, dass hohe Bußgelder keine größere Abschreckung bedeuten, da diese Sanktionen letztendlich über die Preise auf die Kunden abgewälzt würden. Die von ihm befürworteten Haftstrafen werden indes von der Bundesregierung (bisher) abgelehnt; vgl. Handelsblatt v. 20.7.2007.

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schen Kartell-, Gesellschafts- und Schadensrecht unseren heutigen Jubilar interessieren dürfte12.

II. Kartellverstöße und Vorstandsverantwortlichkeit 1. Die Legalitätspflicht und die Pflichtwidrigkeit von Kartellverstößen a) Externe und interne Pflichtenbindung Es ist heute weitgehend unstreitig, dass der Vorstand bei der ihm gem. § 76 AktG obliegenden Aufgabe der Leitung der Aktiengesellschaft im Außenverhältnis sämtliche Rechtsvorschriften einzuhalten hat, die das Unternehmen als Rechtssubjekt treffen13. Diese sog. „Legalitätspflicht“14 bedeutet im Kontext unseres Themas zum einen, dass der Vorstand keine Kartellverstöße anordnen oder billigen darf15. Zum anderen hat der Vorstand aber auch dafür Sorge zu tragen, dass das Unternehmen so organisiert und beaufsichtigt wird, dass keine Gesetzesverletzungen und damit auch keine Kartellverstöße stattfinden16. Konkretisiert wird diese Organisationspflicht insbesondere dadurch, dass § 91 Abs. 2 AktG ein Überwachungssystem verlangt, das bestandsgefährdende Entwicklungen frühzeitig erkennt17. Erfasst werden ausweislich der Gesetzesbegründung18 auch Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften19. Zu den Pflichten der Unternehmensleitung zählt daher auch die frühzeitige Erken-

__________ 12 Vgl. zum Thema etwa Karsten Schmidt, wistra 1990, 131 ff. 13 Arnold in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 2005, § 22 Rz. 12; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 93 AktG Rz. 23; Hopt in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 AktG Rz. 98; Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1988, § 93 AktG Rz. 30; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl. 2006, § 14 Rz. 66; Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rz. 64; Wiesner in MünchHdB GesR, Bd. 4 (AG), 3. Aufl. 2007, § 25 Rz. 4; vgl. für die GmbH auch Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 43 GmbHG Rz. 17; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 43 GmbHG Rz. 10; Paefgen in Ulmer, GmbHG, 2006, § 43 GmbHG Rz. 32; Haas in Michalski, GmbHG, 2002, § 43 GmbHG Rz. 46; vgl. auch BGHZ 133, 370, 375. 14 Dieser Begriff (oder auch „Legalitätsprinzip“) findet sich etwa bei Hauschka, AG 2004, 461, 465; vgl. weiter Fleischer, ZIP 2005, 141 ff.; Wilsing in Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 25 Rz. 21. 15 Fleischer, CCZ 2008, 1 im Anschluss an ders., Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 7 Rz. 4 ff.: „Es gehört zu den Kardinalpflichten eines Vorstandsmitglieds, sich bei seiner Amtsführung gesetzestreu zu verhalten“. 16 Hierzu allgemein Fleischer (Fn. 13), § 93 Rz. 52; Krieger/Sailer in Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 93 AktG Rz. 6; Wiesner (Fn. 13), § 25 Rz. 5; speziell zu Kartellverstößen etwa Dreher, ZWeR 2004, 75 ff.; Fleischer, AG 2003, 291 ff.; ders., BB 2008, 1070, 1071 f.; Hauschka, AG 2004, 461, 465; ders., BB 2004, 1178 ff.; vgl. auch Kellenter/Eberhard, in Krieger/Schneider (Fn. 14), § 21. 17 Vgl. nur Arnold (Fn. 13), § 22 Rz. 15; Fleischer (Fn. 13), § 91 AktG Rz. 29 ff.; Wiesner (Fn. 13), § 25 Rz. 6. 18 Begr.RegE zum KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S. 15. 19 Vgl. Fleischer (Fn. 13), § 91 AktG Rz. 43; Kort in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2006, § 91 AktG Rz. 30; Krieger/Sailer (Fn. 16), § 91 Rz. 9.

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Legalitätspflicht, Gesetzesverstöße und Regress bei Kartellverstößen

nung und Bekämpfung von Kartellverstößen20. Beredtes Zeugnis hierfür ist auch § 130 OWiG, wonach ordnungswidrig handelt, „wer als Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens vorsätzlich oder fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber als solchen treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist“21. Dieser Organisationspflicht genügt der Vorstand bei entsprechender Gefahrenlage nach heutigem Verständnis nur, wenn er eine auf Schadensprävention und Risikokontrolle angelegte Compliance-Organisation einrichtet22. Dies gilt nach richtigem Verständnis nicht nur für die unverbundene Aktiengesellschaft, sondern ebenso im Rahmen einer übergreifenden Konzernleitung23. Verstöße gegen die Legalitätspflicht und damit zunächst gegen die externe Pflichtenbindung des Vorstands sind auch im Innenverhältnis zur Gesellschaft grundsätzlich24 als Pflichtverletzung i. S. v. § 93 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG zu qualifizieren, soweit das jeweilige Vorstandsmitglied den Gesetzesverstoß zu verantworten hat25. M. a. W.: Vorstandsmitglieder, die im Rahmen ihrer Geschäftsführungstätigkeit gesetzwidrig handeln, wenden entgegen der

__________ 20 Allgemein zu Gesetzesverletzungen: Fleischer (Fn. 13), § 91 AktG Rz. 43; speziell zu Kartellverstößen: Kort (Fn. 19), § 91 AktG Rz. 32; Spindler (Fn. 13), § 91 AktG Rz. 20. 21 Dazu allgemein König in Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, 14. Aufl. 2006, § 130 OWiG Rz. 1 ff. m. w. N.; vgl. auch II. ZS des BGH, BGHZ 125, 366 ff.; speziell im Hinblick auf Kartellverstöße etwa BGH in WuW/E BGH 1799; WuW/E BGH 2202; WuW/E BGH 2262; WuW/E BGH 2329; WuW/E BGH 2394. 22 So zutreffend bereits Fleischer, AG 2003, 291 ff. und neuerdings wieder ders., CCZ 2008, 1 ff.; ähnlich U. H. Schneider, ZIP 2003, 645 ff.; Hauschka, AG 2004, 461 ff.; vgl. aus der Kommentarliteratur nur Fleischer (Fn. 13), § 91 AktG Rz. 43; Kort (Fn. 19), § 91 AktG Rz. 65 ff. sowie ausf. auch Bachmann, VGR Bd. 13, 2008, S. 65 ff.; vgl. weiter Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, 2007; speziell zur Kartellrechtscompliance etwa Dreher, ZWeR 2004, 75 ff. 23 Wie hier Kremer/Klahold in Krieger/Schneider (Fn. 14), § 18 Rz. 8; Schneider/ Schneider, ZIP 2007, 2061, 2064; Fleischer, CCZ 2008, 1, 5. 24 Zu Ausnahmen: unten II.1.d). Die Parallelität externer und interner Pflichtverletzung gilt hingegen nicht für Vertragsverletzungen: Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 30; Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 100; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 73. Doch kann selbstverständlich auch eine Vertragsverletzung ein gegenüber der Gesellschaft pflichtwidriges Vorstandshandeln darstellen. 25 Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 24; Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 98; Mertens (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 34; Raiser/Veil (Fn. 13), § 14 Rz. 66; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 64; Wiesner (Fn. 13), § 25 Rz. 4; Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 22; vgl. dezidiert auch Lutter in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Kommentar zum deutschen Corporate Governance Kodex, 3. Aufl. 2008, Rz. 461: „Die Nichtbeachtung und Verletzung der Gesetze sind per se Pflichtverletzungen“; für die GmbH ebenso Zöllner/Noack (Fn. 13), § 43 GmbHG Rz. 17; Paefgen (Fn. 13), § 43 GmbHG Rz. 32. Zu Unrecht relativierend hingegen M. Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 131 ff.; zust. Hellgardt WM 2006, 1514, 1519; sympathisierend Bachmann (Fn. 22), S. 65, 76 ff.

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zwingenden26 internen Pflichtenbindung des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht die „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ an. Sie handeln damit zugleich pflichtwidrig i. S. v. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG27. Dieser Rechtsstandpunkt folgt für gravierende Verstöße zweifelsfrei aus § 396 AktG, wonach eine Aktiengesellschaft aufgelöst werden kann, wenn sie durch gesetzwidriges Verhalten ihrer Verwaltungsträger das Gemeinwohl gefährdet28; mit dieser Regelung kommt eindeutig der Vorrang der Gesetzestreue gegenüber allen sonstigen Aspekten der Unternehmensleitung zum Ausdruck29. Unerheblich ist dabei, ob die verletzten Gesetzesbestimmungen straf- oder bußgeldrechtlich sanktioniert sind; „Rechtsnormen ‚zweiter Klasse‘ gibt es (insoweit) nicht“30. So hat denn auch der BGH zutreffend entschieden, dass der Aufsichtsrat verpflichtet ist, eine gesetzwidrige Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands zu verhindern31. Kartellverstöße bedeuten daher grundsätzlich eine Pflichtwidrigkeit i. S. v. § 93 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG32. Dies gilt insbesondere im Falle der Teilnahme an sog. Hard-Core-Kartellen33 und anderen mit Händen zu greifenden Kartellverstößen34. b) Pflichtwidrigkeit sog. „nützlicher Gesetzesverstöße“ Auch wenn bei rein ökonomischer Betrachtung – sei es aufgrund unzulänglicher Sanktionen, sei es aufgrund von Überwachungs- oder Vollzugsdefiziten – die Nichtbeachtung gesetzlicher Vorgaben durchaus im Interesse des Unternehmens liegen kann, so entfällt dennoch aufgrund einer vorrangigen rechtlichen Wertung auch in diesem Fall der externen Verletzung der Legalitäts-

__________ 26 Der in der Vorschrift des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG angeordnete Sorgfaltsmaßstab sowie die generalklauselartig formulierten Verhaltenspflichten (Doppelfunktion) sind zwingendes Recht: Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 3; Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 34 ff.; Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 93 AktG Rz. 1; Krieger/Sailer (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 3; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 10, 26 (allg. M.). 27 Die Verletzung der Legalitätspflicht ist jedenfalls bei der Verletzung von Allgemeininteressen von erheblicher Bedeutung per se pflichtwidrig i. S. v. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG: Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 188; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 130; Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 22; insoweit auch M. Roth (Fn. 25), S. 132; vgl. weiter Bachmann (Fn. 22), S. 76 ff. m. w. N. 28 Zur Gemeinwohlgefährdung durch Gesetzesverstöße: Hüffer (Fn. 26), § 396 AktG Rz. 2, 3; Kropff in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2006, § 396 AktG Rz. 8, 9. 29 So deutlich Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 32; ähnlich Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 98; vgl. auch bereits Rehbinder, ZHR 148 (1984) 555, 569. 30 So zutreffend Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 64; Klammerzusatz vom Verf. 31 BGHZ 124, 111, 127. 32 Wie hier: Dreher in FS Konzen, 2006, S. 86, 96; Fleischer, BB 2008, 1070; Glöckner/ Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344; Krause, BB-Spezial 8/2008, S. 1, 5; Zimmermann, WM 2008, 433, 435. 33 Unter Hard-Core-Kartellen versteht man allgemein Preis-, Marktaufteilungs- und Submissionsabsprachen zwischen Wettbewerbern; vgl. Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344; allgemein zu den Erscheinungsformen von Kartellverstößen: Dannecker/Biermann (Fn. 10), vor § 81 GWB Rz. 26 ff. m. w. N. 34 So dezidiert auch Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345; vgl. auch Dreher/ Thomas, WuW 2004, 8, 18.

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pflicht die interne Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft nicht. Die der gegenteiligen Auffassung zugrunde liegende und in den USA kontrovers diskutierte Theorie eines effizienten Gesetzesbruchs („efficient breach of public law“)35 ist in der deutschen Rechtsordnung generell nicht anzuerkennen. Zutreffend geht vielmehr die ganz h. M. davon aus, dass die Pflichtwidrigkeit von Gesetzesverstößen nicht deshalb entfällt, weil sie im (vermeintlichen) Interesse der Gesellschaft begangen wurden (sog. „nützliche“ Gesetzesverletzungen)36. Auch der Gesetzgeber des UMAG hat dezidiert diesen Standpunkt eingenommen37. Keine Rolle spielt daher, ob das Entdeckungs- und Verfolgungsrisiko im Verhältnis zum erwarteten Vorteil38 vernachlässigbar ist39. Auch Kartellverstöße, die sich aus der ex-ante-Beurteilung für das Unternehmen „rechnen“, sind somit pflichtwidrig i. S. v. § 93 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG40. c) Keine Privilegierung im Rahmen der Business judgment rule Die durch das UMAG41 im Anschluss an die ARAG/Garmenbeck-Rechtsprechung des BGH42 kodifizierte Business judgment rule will das unternehmerische Ermessen schützen. Sie greift daher nur bei unternehmerischen Zweckmäßigkeits- bzw. Prognoseentscheidungen ein43, nicht hingegen bei rechtlich gebundenen Entscheidungen44, d. h. insbesondere nicht bei Verstößen gegen

__________ 35 Ausf. hierzu mit rechtsvergleichenden Hinweisen Fleischer, ZIP 2005, 141, 146 ff.; vgl. auch ders., BB 2008, 1070, 1071. 36 Allg. M.: Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 32; Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 99; Krieger/Sailer (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 12; Raiser/Veil (Fn. 13), § 14 Rz. 66; vgl. weiter Lutter, ZIP 2007, 841, 843 f.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 145 f.; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256; in diesem Sinne bereits U. H. Schneider, AG 1983, 205, 212; Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 569; vgl. zur GmbH auch Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl. 2005, § 43 GmbHG Rz. 6; Haas (Fn. 13), § 43 GmbHG Rz. 51; Paefgen (Fn. 13), § 43 GmbHG Rz. 33; großzügiger und auf eine Einzelfallbetrachtung abstellend allerdings Ihrig, WM 2004, 2098, 2105: „Dabei mag sich im Einzelfall unter Berücksichtigung von Chancen und Risiken durchaus ergeben, dass eine bewusste Hinwegsetzung über eine gesetzliche Anordnung … im wohlverstandenen Unternehmensinteresse zu rechtfertigen war und folglich eine Haftung des Vorstands … ausscheidet“. 37 Vgl. Begr.RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 38 Dazu aus der rechtsökonomischen Literatur: Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, S. 479 ff.; vgl. weiter Bryant/Eckard, 73 Rev. Econ. & Stat. 531 (1991) sowie aus schadenspräventiver Sicht auch Wagner, Gutachten zum 66. DJT, 2006, A 98 ff., speziell zum Kartellrecht A 104. 39 Zutreffend Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 99; Mertens (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 34. 40 Speziell zu Kartellverstößen: Fleischer, BB 2008, 1070, 1071; Glöckner/MüllerTautphaeus, AG 2001, 344; Krause, BB-Spezial 8/2008, S. 1, 6; Zimmermann, WM 2008, 433, 435; vgl. auch schon Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 569. 41 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts v. 22.9.2005, BGBl. I S. 2802 ff. 42 BGHZ 135, 244 ff. 43 Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 63 ff.; Hopt/Roth in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2006, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 AktG n. F. Rz. 15 ff.; Krieger/Sailer (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 12; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 40. 44 So ausdrücklich Begr.RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11.

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das Gesetz45. Daher werden auch Verstöße gegen das Kartellverbot nicht von der Business judgment rule erfasst und somit nicht durch § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG privilegiert46. d) Ausnahme: Unklare oder umstrittene Rechtslage Nicht per se pflichtwidrig47 sind Kartellverstöße allerdings bei zweifelhafter Rechtslage. Hier kommt es vielmehr auf den Einzelfall an48. Grundsätzlich wird der Vorstand bei einem solchen – aufgrund der gesetzlichen Konzeption49 allerdings nicht seltenen50 – Sachverhalt zunächst rechtlichen Rat einholen51 und die in Betracht kommenden Alternativen unter Berücksichtigung sämtlicher Risiken und Chancen abwägen müssen. Dieser Prozess kann im Ergebnis dazu führen, dass er nach pflichtgemäßem Ermessen einen Rechtsstandpunkt einnimmt, der für die Gesellschaft günstig ist und nach vertretbarer Auffassung auch noch mit der Rechtslage in Einklang steht52. Selbstredend wird der Vorstand durch juristische Gefälligkeitsgutachten, mögen sie auch von prominenter Seite zur Verfügung gestellt werden, nicht entlastet. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Rechtswidrigkeit offenkundig ist53. Die Pflichtwidrigkeit dürfte regelmäßig auch dann nicht entfallen, wenn der vom Vorstand eingenommene Rechtsstandpunkt zwar (noch) vertretbar ist, jedoch mit großer Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass im Streitfall die Gerichte abweichend entscheiden werden. Gleiches gilt, wenn es aufgrund der zu erwartenden Nachteile für die Gesellschaft im Falle festgestellter Rechtswidrigkeit unverhältnismäßig ist, das Risiko eines möglichen Kartellverstoßes einzugehen54. In dieser Konstellation wird der Vorstand regelmäßig auch nicht

__________

45 Hopt/Roth (Fn. 43), § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 AktG n. F. Rz. 22; Krieger/Sailer (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 12; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 44, 65; Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 26. 46 So ausdrücklich auch Fleischer, BB 2008, 1070, 1071; Dreher (Fn. 8), S. 90, 96; Krause, BB-Spezial 8/2008, S. 1, 6; Zimmermann, WM 2008, 433, 435; allgemein etwa auch Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256; Thümmel, DB 2004, 471, 472. 47 In dieser Situation soll nach h. M. allerdings nur das Verschulden (so etwa Fuchs in Immenga/Mestmäcker (Fn. 11), § 2 GWB Rz. 59 m.z.w.N.; Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, 2006, § 2 GWB Rz. 200; vgl. auch Begr.RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11), nicht hingegen die Pflichtwidrigkeit entfallen (so aber mit guten Gründen Fleischer, BB 2008, 1070, 1071 m. w. N.). 48 Dazu speziell im Hinblick auf Kartellverstöße: Dreher in FS Konzen, 2006, S. 86, 95 ff.; Krause, BB-Spezial 8/2008, S. 1, 6; Zimmermann, WM 2008, 433, 435; Glöckner/ Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345. 49 Zum Paradigmenwechsel aufgrund der VO Nr. 1/2003, ABl. EG 2003, Nr. L 1, S. 1 ff., nur Emmerich, Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, § 8 Rz. 8 ff. 50 Siehe etwa Bechtold, WuW 2003, 343; ausf. Dreher/Thomas, WuW 2004, 8 ff. 51 Ausf. Spindler in FS Canaris, 2007, Bd. II, S. 403, 421. 52 Wie hier: Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 29; Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 99; Mertens (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 38; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 68; Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 27 ff. 53 So zutreffend BGH, ZIP 2005, 21; zustimmend Schneider/Schneider, GmbHR 2005, 1229, 1232. 54 So i. E. auch Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 99; Mertens (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 38; Wiesner (Fn. 13), § 25 Rz. 4.

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mit dem Argument gehört werden können, er habe sich bewusst über die vorherrschende Gesetzesauslegung hinweggesetzt, um so eine Änderung der Rechtsprechung herbeizuführen. Im Einzelfall mag dies indes auch anders sein55. 2. Schaden und Haftung Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG sind Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten (schuldhaft56) verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. a) Kausalität zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden Der Schaden der Gesellschaft muss gerade durch die Pflichtwidrigkeit verursacht worden sein. Es muss also nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen ein Zurechnungszusammenhang bestehen57. Dies bedeutet zunächst die Anwendbarkeit der Adäquanztheorie, so dass alle Schäden ausscheiden, die außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegen58. Die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten ist grundsätzlich zulässig, d. h. die Haftung entfällt, wenn der Schaden auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre59. Besondere Kausalitätsfragen, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll, stellen sich bei Kollegialentscheidungen60. Im Falle von Kartellverstößen kommen als adäquat kausal verursachter Schaden der Gesellschaft in erster Linie die gezahlten Bußgelder, aber auch Ersatzleistungen an private Dritte, Verfahrenskosten sowie sonstige Nachteile (z. B. Reputationsschaden usw.) in Betracht. Insbesondere im Hinblick auf verhängte Bußgelder stellt sich die Frage, inwieweit dieser Schaden im Regresswege geltend gemacht werden kann: b) Differenzhypothese und Vorteilsausgleichung Der gem. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ersatzfähige Schaden der Gesellschaft bemisst sich nach den §§ 249 ff. BGB und damit nach der sog. Differenzhypo-

__________ 55 Zur Problematik auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 150; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 70 ff.; speziell zum Kartellrecht auch Dreher in FS Konzen, 2006, S. 85, 93. 56 Die Schadensersatzhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG setzt Verschulden voraus: Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 193; Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 252; Hüffer (Fn. 26), § 93 AktG Rz. 14; Krieger/Sailer (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 29; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 158 (allg. M.). 57 Allg. M.: Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 202; Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 266; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 156. 58 Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 202; Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 266; Krieger/ Sailer (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 30. 59 Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 268; Krieger/Sailer (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 30; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 156. Zu Ausnahmen bei Kompetenzüberschreitungen: Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 203 m. w. N. 60 Hierzu etwa Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 204; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 157.

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these61. Es wird also das vorhandene Vermögen der Gesellschaft verglichen mit der Vermögenssituation, wie sie sich unter Hinwegdenken der pflichtwidrigen Handlung entwickelt hätte62. Oder anders formuliert: Zu ersetzen ist als Schaden der Gesellschaft die Differenz, die sich aus dem Vergleich der realen Vermögenssituation mit der hypothetischen Situation bei pflichtgemäßem Verhalten ergibt. Unbeachtlich ist hingegen ein Eigenschaden der Aktionäre, der insbesondere durch einen Kursverlust ihrer Aktien entstehen kann63. Im Falle von Kartellverstößen wird regelmäßig die Frage diskutiert, ob gegenüber der Vermögensminderung in Form der gezahlten Bußgelder als auszugleichender Vorteil diejenigen Gewinne in Betracht kommen, die der Gesellschaft als Folge ihres kartellrechtswidrigen Verhaltens erwachsen sind. Diese Frage hat große praktische Bedeutung. Denn berücksichtigt man zugunsten des pflichtwidrig handelnden Vorstandsmitglieds diese Gewinne, dann entfällt ein Schaden der Gesellschaft insoweit, als das Bußgeld die wirtschaftlichen Vorteile, die dem Unternehmen aus dem Kartellverstoß erwachsen sind, nicht übersteigt. Ob dies zutrifft, ist im Einzelfall zu klären. Zielstellung des Kartellbußgeldrechts ist es allerdings, sowohl den Kartellverstoß zu ahnden als auch die hieraus erwachsenen wirtschaftlichen Vorteile abzuschöpfen. Idealtypisch sollte daher für eine Vorteilsausgleichung überhaupt kein Raum bleiben. Da es jedoch nicht ausgeschlossen ist, dass die dem Unternehmen tatsächlich erwachsenen Vorteile größer sind als die Summe der verhängten Bußgelder, muss man die aufgeworfene Frage beantworten: Festzuhalten ist zunächst, dass im Schrifttum entweder stillschweigend64 oder ausdrücklich65 bei Kartellverstößen eine Vorteilsausgleichung66 vorgenommen wird. Dieser Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung gelten für Schadensersatzansprüche aller Art67, können somit im Rahmen der Organhaftung gem. § 93 AktG ohne weiteres berücksichtigt werden. Nach allgemeinen Grundsätzen sind daher alle Vorteile vom eingetretenen Schaden im Wege der Anrechnung abzuziehen68, die bei wertender

__________

61 Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 198; Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 261; Krieger/ Sailer (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 30; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 154; Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 32, 43; aus der Rspr. nur BGHZ 152, 280, 287 sowie aktuell BGH, GmbHR 2008, 488 ff. 62 Vgl. nur BGH (GSZ), BGHZ 98, 212, 217; Heinrichs in Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, Vorb v § 249 BGB Rz. 8 m. w. N. 63 BGH, NJW 1977, 1283; Mertens (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 24; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 154. Auch Verrechnungen zwischen der Seite der Gesellschaft und der Seite der Aktionäre sind unzulässig: Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 201; Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 265. 64 So Horn, ZIP 1997, 1129, 1136. 65 So Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 37; Zimmermann, WM 2008, 433, 439. 66 Allgemein zur Vorteilsausgleichung: Wendehorst, Anspruch und Ausgleich: Theorie einer Vorteils- und Nachteilsausgleichung im Schuldrecht, 1999; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, 2001. Vgl. zusammenfassend nur C. Schubert in Bamberger/ Roth, BGB, 2. Aufl. 2007, § 249 BGB Rz. 102 ff. 67 Heinrichs in Palandt (Fn. 62), Vorb v § 249 BGB Rz. 124 m. w. N. 68 Zur Abzugsmethode: Heinrichs in Palandt (Fn. 62), Vorb v § 249 BGB Rz. 123 m. w. N.

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Betrachtung in einem inneren Zusammenhang stehen69. Dies entspricht auch der allgemeinen Auffassung im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum, wonach im Rahmen der Vorstandshaftung des § 93 AktG sämtliche Vorteile, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Schädigung der Gesellschaft stehen, grundsätzlich schadensmindernd berücksichtigt werden dürfen70. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn der Zweck der verletzten Rechtsnorm einer solchen Berücksichtigung gerade entgegenstehen würde71. Dies ist jedoch für das Verhältnis des kartellrechtswidrig handelnden Unternehmens zum hierfür persönlich Verantwortlichen zu verneinen72: Es ist nicht Zweck des Regresses gem. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, dass sich die Gesellschaft beim pflichtwidrig handelnden Vorstandsmitglied bereichert und sich hierdurch gegenüber anderen Unternehmen mittelbar aus dem Kartellverstoß wiederum in bedenklicher Weise einen Vorteil verschafft73. Dies gilt umso mehr, als es sowieso fraglich ist, inwieweit verhängte Bußgelder im Wege des Regresses geltend gemacht werden können74. Praxisprobleme können allerdings im Rahmen der Darlegungs- und Beweislast auftreten75. c) Ausschluss oder Begrenzung des Regresses für Bußgeldzahlungen? Nach einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung soll der Regress im Hinblick auf Bußgelder, die gegenüber der Gesellschaft wegen eines Kartellverstoßes verhängt wurden, generell ausgeschlossen76 oder zumindest begrenzt77 sein. Dogmatisch wird dieses Ergebnis damit begründet, dass die Erstattung von Unternehmens-Bußgeldern durch pflichtwidrig handelnde Vorstandsmitglieder nicht vom Schutzbereich des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG erfasst würde. Dieser Auffassung wird indes von anderen Autoren heftig widersprochen78. Nach allgemeiner Einschätzung ist die Rechtslage insoweit sehr unklar. Eine gerichtliche Klärung der in der Tat schwierigen Problematik wäre daher höchst wünschenswert.

__________ 69 Dogmatik und Einzelheiten sind streitig und werden in der Praxis durch Fallgruppenbildung gelöst; vgl. nur Heinrichs in Palandt (Fn. 62), Vorb v § 249 BGB Rz. 122, 125 ff.; C. Schubert (Fn. 66), § 249 BGB Rz. 112 ff. 70 Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 240; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 205; ausf. Fleischer, ZIP 2005, 141, 151. 71 Zutreffend Fleischer, ZIP 2005, 141, 151 mit rechtsvergleichenden Hinweisen zum US-amerikanischen Recht auf S. 148. 72 Richtig Zimmermann, WM 2008, 433, 439; zustimmend nunmehr auch Fleischer, BB 2008, 1070, 1073. 73 Ähnlich Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 37 und ihm folgend auch Zimmermann, WM 2008, 433, 438 und Fleischer, BB 2008, 1070, 1073. 74 Dazu sogleich unter II.1.c). 75 Ausf. unter II. 3. 76 So insbesondere Dreher (Fn. 8), S. 85, 104 ff. im Anschluss an Horn, ZIP 1997, 1129, 1136. 77 So etwa Krause, BB-Spezial 8/2008, S. 1, 13; ebenso Fleischer, BB 2008, 1070, 1073. 78 Eingehend Zimmermann, WM 2008, 433, 436 ff.; vgl. auch bereits Glöckner/MüllerTautphaeus, AG 2001, 344, 345 f. sowie Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 39 ff., 41.

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Ausgangspunkt aller Überlegungen ist zunächst, dass einem Regress der vom Unternehmen gezahlten Bußgelder nicht das angebliche Prinzip der Höchstpersönlichkeit von Strafzahlungen entgegensteht79. Denn bereits das Reichsgericht80 sowie das Reichsarbeitsgericht81 haben herausgearbeitet, dass eine Schadensersatzpflicht grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist. Dieser Rechtsprechung hat sich in der Folgezeit auch der II. Zivilsenat des BGH angeschlossen82. In seiner Entscheidung vom 14.11.1997 führte der IX. Zivilsenat des BGH hierzu zusammenfassend aus83: „Wer eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, muss zwar die deswegen gegen ihn verhängte Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person tragen und damit auch eine ihm auferlegte Geldstrafe oder -buße aus seinem eigenen Vermögen aufbringen. Dies schließt indessen für sich allein einen Anspruch gegen einen anderen auf Ersatz für einen solchen Vermögensnachteil nicht aus. Die Erstattung einer vom Täter schon gezahlten Geldstrafe ist nicht verboten; sie ist nicht als Begünstigung (§ 257 StGB) strafbar. … Selbst derjenige, der dem Täter im voraus die zur Zahlung der Strafe erforderlichen Geldmittel zur Verfügung stellt, macht sich … nicht wegen Strafvereitelung (§ 258 StGB) strafbar. … Es kann deshalb … für die Frage eines Ersatzanspruchs allein darauf ankommen, ob ein solcher sich aus den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ergibt.“84

Das neuere Schrifttum hat einhellig ebenso diesen Standpunkt eingenommen85. Die Problematik liegt allerdings darin begründet, dass im Falle von Kartellverstößen die deutschen Behörden Bußgelder sowohl gegen die Verantwortlichen persönlich als auch gegenüber dem kartellrechtswidrig handelnden Unternehmen verhängen können (vgl. §§ 9 Abs. 1, 130 Abs. 1 OWiG i. V. m. §§ 1, 19 ff., 81 Abs. 1 GWB, Art. 81 Abs. 1, 82 EG). Wird dagegen die EU-Kommission tätig, so ist Adressat des Bußgelds stets nur das Unternehmen86. Auf diese Zweispurigkeit nimmt auch der gesetzliche Bußgeldrahmen Rücksicht. Bußgelder im hohen Millionenbereich, wie sie heute sowohl auf europäischer wie auch auf nationaler Ebene gegen kartellrechtswidrig handelnde Unternehmen verhängt werden, sind de lege lata gegen Privatpersonen nicht möglich und würden auch gegen den elementaren Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Denn wenn auch – wie bereits ausgeführt – Kartellverstöße „keine Kavaliersdelikte“ sind und daher Verstöße gegen das Kartellrecht als der „Magna Charta des Wettbewerbs“87 zu Recht streng zu ahnden sind, so wiegt doch auch ein gravierender Kartellverstoß nicht so schwer, dass er in seiner Konse-

__________ 79 80 81 82 83 84 85

So aber noch Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986, S. 127 ff. RGZ 169, 267 ff. RAGE 27, 43 ff. BGHZ 23, 222, 224 ff. BGH, NJW 1997, 518, 519. Der BGH zitiert hierfür BGHZ 23, 222, 226. Ausf. Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 560 ff.; speziell für Kartellverstöße auch Dreher in FS Konzen, 2006, S. 86, 104; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Zimmermann, WM 2008, 433, 437. 86 Hierzu ausf. Dreher in FS Konzen, 2006, S. 86 ff. 87 So treffend Dreher, ZWeR 2004, 75, 77.

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quenz die Verhängung einer „wirtschaftlichen Todesstrafe“ rechtfertigen könnte. Daher berücksichtigt jede Geldstrafe oder Geldbuße neben der Schwere der Schuld auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters. Diese Grenzen würden aber überschritten, wenn gezahlte Bußgelder generell und unbegrenzt als Schadensersatzleistungen von den für den Kartellverstoß Verantwortlichen im Regresswege eingefordert werden könnten. Diesen im Schrifttum zu Recht geltend gemachten Bedenken ist allerdings nicht durch einen generellen Regressausschluss Rechnung zu tragen88. Sympathischer ist vielmehr die Erwägung, den Regress auf eine angemessene Höhe zu begrenzen. Allerdings besteht kein Anlass, diese Begrenzung an irgendeinem Bußgeldrahmen zu orientieren bzw. hypothetisch zu fragen, welches Bußgeld gegen den für den Kartellverstoß Verantwortlichen persönlich hätte verhängt werden dürfen89. Die Maßstäbe der öffentlich-rechtlichen Kartellund Bußgeldvorschriften sind für die zivilrechtliche Regressfrage vielmehr völlig irrelevant. Auch der Schutzbereich der Haftungsnorm des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ist nicht berührt. Dogmatisch zutreffender erscheint vielmehr der Ansatz, dass Haftungsansprüche, die nicht auf einem illoyalen, eigennützigen Verhalten des Vorstandsmitglieds beruhen, sondern aus der betrieblichen, weil unternehmensleitenden Sphäre herrühren und auch nicht – wie regelmäßig im Falle von Kartellverstößen – im Rahmen einer D&O-Versicherung versicherbar sind90, aufgrund der Fürsorgepflicht der Aktiengesellschaft im Regresswege nur in einem angemessenen Rahmen geltend gemacht werden dürfen. Anleihe nimmt diese Überlegung bei den Grundsätzen über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung91, wohlwissend, dass diese Haftungsbeschränkung nach ganz h. M. grundsätzlich nicht auf die Mitglieder der Unternehmensleitung zur Anwendung kommen soll92. Ausgeschlossen ist dadurch jedoch nur die Heranziehung der arbeitsrechtsdogmatischen Grundlage der Haftungsbeschränkung, nicht jedoch das Ergebnis einer Haftungsbeschränkung als solche, wenn allein dieser Rechtszustand mit übergeordneten Gerechtigkeitsvorstellungen vereinbar ist93. Faktoren für die Höhe der Regressbegrenzung sollten etwa der Schadensumfang, die Schwere der Pflichtverletzung, aber auch die aktuell und in der Vergangenheit bezogene Vergütung des Regresspflichtigen sein. Denn wer – wie häufig – eine (zu) hohe Vorstandsvergütung mit dem Argument der großen Ver-

__________

88 So aber Dreher in FS Konzen, 2006, S. 86, 103 ff., 106; ähnlich auch Horn, ZIP 1997, 1129, 1136. 89 So aber erwogen von Krause, BB-Spezial 8/2008, S. 1, 13 im Anschluss an Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 41; zustimmend Fleischer, BB 2008, 1070, 1073. 90 Zum Ausschluss von Kartellbußen in der D&O-Versicherung: Hauschka, VGR Bd. 13, 2008, S. 51, 56; Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 52 ff., 55. 91 Dazu grundlegend BAG (GS), NJW 1995, 210. 92 Abl. hierzu mit knapper Begründung bereits BGH, WM 1975, 467, 469; ausf. Fleck in FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 215 ff.; U. H. Schneider in FS Werner, 1984, S. 795 ff.; vgl. auch Bastuck (Fn. 79), S. 80 ff.; aus der Kommentarliteratur nur Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 339 ff.; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 159 m. w. N. 93 Das Modell der Regressbeschränkung ist jedenfalls dem Modell des Regressausschlusses sowohl konzeptionell als auch vom Ergebnis her eindeutig überlegen.

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antwortung zu rechtfertigen sucht, darf sich im Ernstfall auch der Übernahme einer finanziellen Verantwortung nicht entziehen, sondern muss seinen Teil dazu beitragen, einen pflichtwidrig herbeigeführten Schaden der Gesellschaft nach besten Kräften wieder auszugleichen. 3. Darlegungs- und Beweislast Die Darlegungs- und Beweislast ist nach der gesetzlichen Konzeption des § 93 Abs. 2 AktG geteilt: Die Gesellschaft hat zunächst (und nur) darzulegen und zu beweisen, dass ihr durch ein Verhalten des in Anspruch genommenen Vorstandsmitglieds – das sie für pflichtwidrig hält – ein Schaden entstanden ist94. Sowohl für die Feststellung der Schadenshöhe als auch für die Ursächlichkeit zwischen Organhandeln und Schaden gilt die Beweiserleichterung des § 287 ZPO95. Das verklagte Vorstandsmitglied muss hingegen darlegen und beweisen, dass das ihm vorgeworfene Verhalten nicht pflichtwidrig bzw. nicht schuldhaft war96. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch einem rechtskräftigen Bußgeldbescheid oder sogar einem rechtskräftigen Strafurteil keine gesetzliche Bindungswirkung zukommt97. Dass entgegen der gesetzlichen Vermutung keine Pflichtwidrigkeit gegeben ist, muss jedoch zur vollen Überzeugung des Gerichts bewiesen werden; es gilt somit das Beweismaß des § 286 ZPO98. Stehen Kartellverstoß und Pflichtwidrigkeit des Vorstandshandelns fest und wird von der Gesellschaft das gezahlte Bußgeld als Schaden geltend gemacht, so ist es Sache des in Anspruch genommenen Vorstandsmitglieds, die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung darzulegen und zu beweisen. Denn hierfür trägt nach den allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechts der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast99.

III. Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen 1. Regress der Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat Schadensersatzansprüche der AG wegen Pflichtverletzungen von Vorstandsmitgliedern sind grundsätzlich vom Aufsichtsrat geltend zu machen (§ 112

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94 Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 208; Hüffer (Fn. 26), § 93 AktG Rz. 16; Krieger/ Sailer (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 31; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 167; Wiesner (Fn. 13), § 26 Rz. 9; Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 48. 95 BGHZ 152, 280, 287 m. w. N. zur BGH-Rechtsprechung; vgl. neuerdings wieder BGH, GmbHR 2008, 488, 489; zustimmend Arnold (Fn. 13), § 22 Rz. 49; Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 208; zweifelnd jedoch Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 278, 281. 96 Arnold (Fn. 13), § 22 Rz. 48; Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 209; Hopt (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 285; Hüffer (Fn. 26), § 93 AktG Rz. 16; Krieger/Sailer (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 31; vgl. auch Goette, ZGR 1995, 648, 672. 97 Richtig Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 30. 98 BGH, GmbHR 2008, 488 (II. ZS); vgl. auch BGHZ 162, 259, 263 (VII. ZS) sowie speziell für Kartellbußen auch Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 51. 99 BGHZ 94, 195, 217; BGH, NJW 1979, 761; NJW 1985, 1539; NJW-RR 1991, 814, 815; NJW-RR 1992, 1397; NJW-RR 2002, 1280; NJW-RR 2004, 79, 81; Heinrichs in Palandt (Fn. 62), Vorb v § 239 BGB Rz. 123b m. w. N.

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AktG)100. Nach der grundlegenden ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH101 hat der Aufsichtsrat im Falle einer möglichen Pflichtverletzung das Vorliegen von Ersatzansprüchen zu prüfen und über die Anspruchsverfolgung zu entscheiden. Gelangt er dabei zu dem Ergebnis, dass der AG (zumindest teilweise) durchsetzbare Schadensersatzansprüche zustehen, so ist er grundsätzlich zur gerichtlichen Geltendmachung verpflichtet; er darf hiervon nur ausnahmsweise absehen, wenn gewichtige Gründe des Wohls der Gesellschaft dagegen sprechen und diese Umstände die Gründe, die für eine Rechtsverfolgung sprechen, deutlich überwiegen. Die Entscheidung des Aufsichtsrats ist gerichtlich in weiten Teilen voll nachprüfbar; ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum kommt nur in engen Grenzen in Betracht102. Nach diesen Grundsätzen darf der Aufsichtsrat – will er sich nicht selbst dem Risiko einer Haftung wegen Pflichtwidrigkeit aussetzen – im Falle verhängter Kartellbußgelder von einem Regress regelmäßig nur dann Abstand nehmen, wenn entweder feststeht, dass sich kein Vorstandsmitglied pflichtwidrig verhalten hat, oder wenn trotz der gezahlten Bußgelder der Gesellschaft deshalb kein Schaden entstanden ist, weil die aus dem Kartellverstoß erwachsenen Vorteile das Bußgeld übersteigen103. Allein die Tatsache, dass der Erfolg der Klage nicht gewiss ist104, berechtigt den Aufsichtsrat hingegen nicht, generell von der Anspruchsverfolgung Abstand zu nehmen105. Ebenfalls kein Hinderungsgrund sind die bisherigen Verdienste des Vorstandsmitglieds sowie die ihn persönlich ggf. hart treffenden Konsequenzen106. Da es angesichts schwerster Kartellverstöße und gezahlter Bußgelder in Millionenhöhe unwahrscheinlich ist, dass in sämtlichen Fällen auf Vorstandsebene keine Pflichtverletzungen begangen wurden oder überhaupt kein Schaden entstanden ist, spricht viel dafür, dass die Aufsichtsräte der von Kartellbußen betroffenen Unternehmen ihrer Pflicht zur vergangenheitsorientierten Überwachung des Vorstands in Form der Prüfung und Geltendmachung von Ersatzansprüchen bislang nur unzureichend nachgekommen sind. Die weit verbreitete Skepsis, dass auch die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung in der Praxis aufgrund der personellen Verflechtungsstrukturen zwischen Management und Aufsichtsrat zu keinen wesentlichen Veränderungen bei der Verfolgung pflichtwidrigen Vorstandshandels führen werde107, scheint sich jedenfalls in Bezug auf unser Thema bewahrheitet zu haben.

__________ 100 Fleischer (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 248; Krieger/Sailer (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 35; Spindler (Fn. 13), § 93 AktG Rz. 172. 101 BGHZ 135, 244, 252 ff. 102 Einzelheiten etwa bei Habersack in MünchKomm.AktG (Fn. 13), § 111 AktG Rz. 34 ff.; Spindler (Fn. 13), § 111 AktG Rz. 27 m. w. N. 103 Zur Vorteilsausgleichung oben II.2.b). 104 Etwa weil Stimmen im Schrifttum einen Regress in dieser Konstellation für ausgeschlossen erachten: dazu oben II.2.c). 105 Richtig Habersack (Fn. 102), § 111 AktG Rz. 35 a. E. 106 So auch Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 45. 107 So etwa Lieder, Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S. 910 f.; vgl. auch Karsten Schmidt, NZG 2005, 796, 798.

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2. Aktionärsklage Da sich in der Praxis auch die Hürden für eine Anspruchsverfolgung gem. § 147 AktG als zu hoch erwiesen haben108, hat der Gesetzgeber des UMAG im Anschluss an zahlreiche Vorarbeiten aus dem Schrifttum109 und ausländische Vorbilder mit der neuen Vorschrift des § 148 AktG auch für eine Aktionärsminderheit die Möglichkeit eröffnet, Schadensersatzansprüche der AG im Wege einer gesetzlichen Prozessstandschaft geltend zu machen110. Die zahlreichen Einzelheiten können hier nicht dargestellt werden111. Doch gilt es festzuhalten, dass jedenfalls Kartellverstöße, die mit hohen Bußgeldzahlungen sanktioniert wurden, prima facie Tatsachen i. S. v. § 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AktG sind, „die den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch … grobe Verletzung des Gesetzes … ein Schaden entstanden ist“112. Die Antragsteller dürften daher ihrer Darlegungslast113 genügen, wenn sie den in der Öffentlichkeit bekannt gewordenen Kartellverstoß sowie das hierfür verhängte Bußgeld als Tatsache in das Verfahren einführen. Nicht erforderlich ist auf der ersten Stufe des Klagezulassungsverfahrens, dass die vorgelegten Tatsachen zur Anspruchsbegründung ausreichen114. Insbesondere der Einwand, es sei aufgrund anrechenbarer Vorteile überhaupt kein Schaden bei der Gesellschaft entstanden, muss nicht von den Antragstellern antizipiert werden, sondern bleibt dem eigentlichen Haftungsprozess vorbehalten. „Überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls“ i. S. v. § 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AktG dürften der Zulassung der Klage im Regelfall nicht entgegenstehen. Der Gesetzgeber hat vielmehr mit seiner Formulierung die Kriterien der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung („gewichtige Gründe“) eher noch verschärft und damit den Ausnahmecharakter dieser Regelung deutlich betont115. Fraglich ist, was diese Ausnahmeregelung für unser Thema bedeutet. So soll einerseits – im Anschluss an die Gesetzesbegründung116 – die Verfolgung „von Ersatzansprüchen wegen einer Unternehmensgeldbuße in Bagatellfällen“ ausscheiden117. Andererseits soll – ebenfalls im Anschluss an die Gesetzesbegrün-

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108 Zur Reform des § 147 AktG durch das UMAG auch Karsten Schmidt, NZG 2005, 796 ff. 109 Vgl. hierzu grundlegend Ulmer, ZHR 163 (1999), 290 ff.; zust. Bayer, NJW 2000, 2609 ff.; ausf. Baums, Gutachten 63. DJT, 2000, F 256 ff. 110 Dazu Begr.RegE, BT-Drucks. 15/5092, S. 23; vgl. hierzu auch Lieder (Fn. 107), S. 909 ff. 111 Ausf. etwa Hüffer (Fn. 26), § 148 AktG Rz. 4 ff.; Spindler in Karsten Schmidt/Lutter (Fn. 16), § 148 AktG Rz. 5 ff. 112 Wie hier Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 46; allgemein zu schwerwiegenden Gesetzesverletzungen: Mock in Spindler/Stilz (Fn. 13), § 148 AktG Rz. 53; Spindler (Fn. 111), § 148 AktG Rz. 24. 113 Einzelheiten str.; vgl. nur Hüffer (Fn. 26), § 148 AktG Rz. 8; Mock (Fn. 112), § 148 AktG Rz. 52; Spindler (Fn. 111), § 148 AktG Rz. 24. 114 Vgl. nur Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2004, 555, 561; vgl. weiter Spindler (Fn. 111), § 148 AktG Rz. 24 m. w. N. 115 Wie hier Hüffer (Fn. 26), § 148 AktG Rz. 9; Mock (Fn. 112), § 148 AktG Rz. 55; Spindler (Fn. 111), § 148 AktG Rz. 25. 116 Begr.RegE, BT-Drucks. 15/5092, S. 22. 117 So Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 47.

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dung – eine Verfolgung aber auch dann nicht in Betracht kommen, „wenn die Beitreibung … angesichts der Vermögensverhältnisse des Schuldners … ausgeschlossen erscheint“, etwa „bei der Geltendmachung eines Ersatzanspruchs wegen einer besonders hohen Geldbuße“118. Beide Aussagen passen nicht richtig zusammen. Hier besteht noch Klärungsbedarf. Eine im Übrigen fundierte Aktionärsklage wird jedenfalls dann nicht an der Zahlungsunfähigkeit des in Anspruch genommenen Vorstandsmitglieds scheitern, wenn dessen Haftung bereits materiellrechtlich auf eine angemessene Höhe begrenzt wird119 oder prozessual nur ein Teilschaden geltend gemacht wird.

IV. Verweigerung der Entlastung? Die begangenen Kartellverstöße können für die Hauptversammlung ein Grund sein, den hierfür verantwortlichen Vorstandsmitgliedern die Entlastung zu verweigern, nämlich dann, wenn die Rechtsverletzung „schwerwiegend“ ist120. Da die Hauptversammlung über die Entlastung nach zutreffender h. M. nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat121, wäre jede andere Entscheidung in diesem Fall regelmäßig materiell rechtswidrig. Denn die Entlastung bedeutet neben der Billigung der Zweckmäßigkeit der Unternehmensleitung zugleich auch, dass die Verwaltung im großen und ganzen gesetz- und satzungsmäßig gehandelt hat122; diese Voraussetzung ist bei einem schwerwiegenden Kartellverstoß, der zudem mit einer hohen Bußgeldzahlung sanktioniert wurde, nicht gegeben. Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn für die Gesellschaft aufgrund der Vorteilsausgleichung kein Schaden entstanden ist und die Arbeit des betreffenden Vorstandsmitglieds im Übrigen sehr erfolgreich war. Will daher nicht auch der Aufsichtsrat pflichtwidrig handeln, darf er der Hauptversammlung ggf. die Entlastung der betroffenen Vorstandsmitglieder nicht vorschlagen. Denn der nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG auch vom Aufsichtsrat zu unterbreitende Vorschlag zum TOP „Entlastung des Vorstands“ muss generell auf eine rechtmäßige Beschlussfassung hinzielen123. Ist dies nicht der Fall, ist der Aufsichtsratsbeschluss rechtswidrig und damit fehlerhaft. Die Nichtigkeit des Beschlusses kann von jedem Aufsichtsratsmitglied mittels Feststellungsklage geltend gemacht werden124.

__________ 118 119 120 121

So Wilsing (Fn. 14), § 25 Rz. 47. Dazu oben II.2.c). So die Formulierung in BGHZ 153, 40, 51. So zutreffend und ausf. Graff, Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2008, S. 350 f.; im Anschluss an BGHZ 153, 47 ff.; ebenso Hoffmann in Spindler/Stilz (Fn. 13), § 120 AktG Rz. 25 ff., 27; Hüffer (Fn. 26), § 120 AktG Rz. 12; a. A. Kubis in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 120 AktG Rz. 15: unbeschränktes Ermessen; zustimmend Spindler (Fn. 111), § 120 AktG Rz. 31. 122 Siehe hierzu die Nachweise in Fn. 121. 123 Kubis (Fn. 26), § 124 AktG Rz. 53; Werner in Großkomm.AktG (Fn. 13), § 124 AktG Rz. 74. 124 BGHZ 135, 244, 247 m. w. N.

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Wird trotz der Verantwortlichkeit für einen schwerwiegenden Kartellverstoß dem Vorstand insgesamt bzw. dem betroffenen Vorstandsmitglied von der Hauptversammlung die Entlastung erteilt, so kann der Entlastungsbeschluss regelmäßig erfolgreich angefochten werden. Denn in diesem Fall dürfte das gebilligte Verhalten eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzesverstoß darstellen, was nach der zutreffenden Auffassung des BGH zur Anfechtung berechtigt125. Dogmatisch lässt sich dieses Ergebnis damit begründen, dass die Hauptversammlungsmehrheit gegenüber der Minderheit treuwidrig handelt, wenn sie trotz des schwerwiegenden Kartellverstoßes die Entlastung ausspricht. Ob dies im jeweiligen Einzelfall zutrifft, ist allerdings im Wege einer umfassenden Interessenabwägung festzustellen, in die eine Vielzahl von Interessen einzustellen ist126.

V. Zusammenfassung und Ausblick 1. Wer als Vorstandsmitglied einen Kartellverstoß zu verantworten hat, handelt gegen das Legalitätsprinzip und damit im Regelfall auch gegenüber seiner Gesellschaft pflichtwidrig. 2. Er haftet für jeden Schaden, der seiner Gesellschaft aus dem Kartellverstoß entsteht. Allerdings finden die Grundsätze der Vorteilsausgleichung Anwendung. 3. Der Regress ist im Hinblick auf gezahlte Bußgelder, mit denen die Gesellschaft wegen des Kartellverstoßes sanktioniert wurde, nicht ausgeschlossen, aber auf eine angemessene Höhe zu begrenzen. 4. Darlegungs- und beweispflichtig für pflichtgemäßes bzw. schuldloses Handeln und auch für ausgleichsfähige Vorteile ist das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied. Für die Gesellschaft reicht es, wenn sie den Kartellverstoß als mögliche Pflichtwidrigkeit und das gezahlte Bußgeld als Schaden geltend macht. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gilt auch im Rahmen der Aktionärsklage (§ 148 AktG). 5. Der Aufsichtsrat hat im Falle eines festgestellten Kartellverstoßes nach den Grundsätzen der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH über das Bestehen und die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen zu befinden. Er muss weiterhin prüfen, ob er der Hauptversammlung die Entlastung der für den Kartellverstoß verantwortlichen Vorstandsmitglieder vorschlagen kann, ohne sich mit der Macroton-Entscheidung des BGH in Widerspruch zu setzen. 6. Jedenfalls bei schwerwiegenden Kartellverstößen und hohen Bußgeldzahlungen spricht viel dafür, dass Schadensersatzansprüche gegen die hierfür verantwortlichen Vorstandsmitglieder bei Untätigkeit des Aufsichtsrats im Wege der Aktionärsklage geltend gemacht werden können. Auch ein ent-

__________ 125 BGHZ 153, 47, 51. 126 Dazu ausf. Graff (Fn. 121), S. 374 ff.

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Legalitätspflicht, Gesetzesverstöße und Regress bei Kartellverstößen

sprechender Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung dürfte regelmäßig anfechtbar sein. Werden diese Grundsätze beherzigt, dann kann auch das Gesellschaftsrecht einen sinnvollen Beitrag zur Durchsetzung des Legalitätsprinzips im Allgemeinen und zur Bekämpfung von Kartellverstößen im Besonderen leisten. Von Anfang an verfolgen die Vorschriften des deutschen Aktienrechts auch den Zweck, das Handeln der Gesellschaft und ihrer Organe am Interesse der Allgemeinheit auszurichten127. Speziell die großen, im Regelfall auch börsennotierten Aktiengesellschaften sind seit jeher aufgrund ihrer großen wirtschaftlichen Bedeutung stets auch eine öffentliche Veranstaltung128. So wenig wie „nützliche Gesetzesverstöße“ die Pflichtwidrigkeit entfallen lassen, so wenig dürfen solche Verstöße gegen die Legalitätspflicht aufgrund innergesellschaftsrechtlicher Norm- oder Durchsetzungsdefizite für die Verantwortlichen sanktionslos bleiben. Die Haftungsordnung des § 93 AktG ist nicht ohne Grund als zwingendes Recht ausgestaltet. In der Verantwortung des Aufsichtsrats liegt es, für die Einhaltung der Rechtsordnung durch den Vorstand der Aktiengesellschaft Sorge zu tragen.

__________ 127 Siehe hierzu nur die vielfältigen Hinweise in den zahlreichen Beiträgen in Bayer/ Habersack, Aktienrecht im Wandel, 2007. 128 Dazu auch Bayer, Gutachten für den 67. DJT, 2008, E 26, 84 m. w. N.

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Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

Aktionärskonsortien zur Wahrnehmung von Minderheitsrechten Inhaltsübersicht I. Einführung II. Erscheinungsformen und Begriff der Minderheitsrechte 1. Überblick über die einzelnen Minderheitsrechte 2. Zum Begriff der Minderheitsrechte III. Notwendige Bestandsdauer der Aktionärsminderheit 1. Mehrstufige Verfahren 2. Beispiel 1: Das Einberufungsbegehren nach § 122 AktG 3. Beispiel 2: Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 148 AktG

2. Die gemeinsame Rechtsverfolgung als Streitgenossen 3. Koordination der Rechtsverfolgung in einer BGB-Innengesellschaft 4. Rechtsverfolgung durch eine BGBAußengesellschaft V. Vertragsgestaltung zur Ausübung von Minderheitsrechten 1. Der Gesellschaftsvertrag der Innengesellschaft 2. Der Gesellschaftsvertrag der Außengesellschaft VI. Zusammenfassende Schlussbetrachtung

IV. Möglichkeiten der Organisation einer Aktionärsminderheit 1. Gestaltungsmöglichkeit für die Rechtsverfolgung

I. Einführung Minderheitsrechte in der Aktiengesellschaft sind Mitgliedschaftsrechte, zu deren Geltendmachung nicht jeder einzelne Aktionär, sondern nur Aktionäre mit einer bestimmten Mindestbeteiligung befugt sind. Hierzu gehören etwa die Rechte auf Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung (§ 122 AktG) oder auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern (§ 142 AktG). Solche Minderheitsrechte fanden sich schon seit 1884 im ADHGB und wurden in den nachfolgenden Aktiengesetzgebungen vermehrt. Im Jahr 2005 hat der Gesetzgeber ein weiteres und wichtiges Minderheitsrecht geschaffen, nämlich die derivative Haftungsklage von Aktionären (§ 148 AktG)1, mit der Minderheitsaktionäre im eigenen Namen insbesondere gegen Unternehmensleiter auf Ersatzleistung an die Gesellschaft klagen können (actio pro socio), dies allerdings nur, wenn den Aktionären die Klagebefugnis in einem gesonderten gerichtlichen Vorverfahren, dem Klagezulassungsverfahren, eigens erteilt worden

__________ 1 Eingeführt durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005 (BGBl. I S. 2802).

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ist2. Anders als die überlieferten Minderheitsrechte, die auf ein zeitlich und gegenständlich eng abgegrenztes Anliegen bezogen sind, kann sich ein solches Klagezulassungs- und Klageverfahren der Aktionären über lange Zeit hinziehen und stellt daher eine Mehrzahl von klagewilligen Aktionäre in erhöhtem Maße vor die Notwendigkeit, ihr Zusammenwirken zu planen und zu organisieren. Das gibt Anlass, einer Reihe von Fragen zu den Minderheitsrechten nachzugehen. Hierfür sollen zunächst deren einzelne Erscheinungsformen und ihr gemeinsamer Bedeutungsgehalt in Erinnerung gerufen werden (anschließend zu II.). Minderheitsrechte durchbrechen die reguläre Organverfassung der Aktiengesellschaft und setzen daher in vielen Fällen voraus, dass die tätigen Aktionäre ihr Begehren zunächst erfolglos innerhalb der Gesellschaft geltend machen, bevor sie es gerichtlich durchsetzen können. Das Verfahren ist also zeitlich gestuft, in mehrere aufeinander folgende Schritte unterteilt. Dies wirft die Frage auf, ob und inwieweit das gesetzlich gebotene Beteiligungsquorum auf den einzelnen Verfahrensstufen ausgefüllt werden muss, und ob neue Aktionäre hinzustoßen oder alte abspringen können (unten zu III.). Und vor allem stellt sich die Frage, wie die Minderheitsaktionäre ihr Zusammenwirken rechtlich organisieren können. In der Gesetzesbegründung zur derivativen Haftungsklage der Aktionäre heißt es hierzu ein wenig lapidar, „die Minderheit, die ‚zusammen‘ das Quorum aufbringt und den Antrag stellt, und die aus mehreren Personen besteht, handelt als BGB-Gesellschaft“3. Das ist nicht falsch, aber es ist bei weitem nicht alles (näher unten zu IV.), und es berührt neue Fragen der Vertragsgestaltung, zu denen der nachfolgende Beitrag Hinweise geben will (abschließend zu V.).

II. Erscheinungsformen und Begriff der Minderheitsrechte 1. Überblick über die einzelnen Minderheitsrechte Minderheitsrechte sind im Aktienrecht gar nicht selten. Ab einer bestimmten Beteiligungsquote können Aktionäre – einen Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche gegen Organmitglieder und einen Vergleich über solche Ansprüche verhindern, § 93 Abs. 4 Satz 3 und § 116 AktG (10 % Beteiligung), – die Einberufung einer Hauptversammlung oder die Ergänzung ihrer Tagesordnung durchsetzen, § 122 AktG (5 % Beteiligung, im letzteren Fall auch Aktien mit einem anteiligen Grundkapitalsbetrag von 500.000 Euro), – die gerichtliche Bestellung oder Auswechslung von Sonderprüfern erwirken, § 142 Abs. 2 und 4 AktG (1 % Beteiligung oder Aktien mit einem anteiligen Grundkapitalsbetrag von 100.000 Euro),

__________

2 Zu den Einzelheiten G. & T. Bezzenberger in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2008, § 148 Rz. 1–267. 3 RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, Anlage I, Begr. zu Art. 1 Nr. 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), S. 21 re. Sp.

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– besondere Vertreter der Gesellschaft zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gerichtlich bestellen lassen, wenn die Hauptversammlung deren Geltendmachung beschlossen hat, § 147 Abs. 2 AktG (10 % Beteiligung oder Aktien mit einem anteiligen Grundkapitalsbetrag von 1.000.000 Euro), – die gerichtliche Zulassung einer derivativen Haftungsklage erwirken und anschließend die Klage gegen den angeblichen Haftungsschuldner auf Leistung an die Gesellschaft erheben, § 148 AktG (1 % Beteiligung oder Aktien mit einem anteiligen Grundkapitalsbetrag von 100.000 Euro), – die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern wegen unzulässiger Unterbewertung von Jahresabschlussposten erwirken, § 258 AktG (1 % Beteiligung oder Aktien mit einem anteiligen Grundkapitalsbetrag von 100.000 Euro), – eine gerichtliche Entscheidung über die abschließende Feststellungen dieser Sonderprüfer herbeiführen, § 260 AktG (5 % Beteiligung oder Aktien mit einem anteiligen Grundkapitalsbetrag von 500.000 Euro), – die gerichtliche Bestellung oder Abberufung von Abwicklern herbeiführen, § 265 Abs. 3 AktG (5 % Beteiligung oder Aktien mit einem anteiligen Grundkapitalsbetrag von 500.000 Euro), – die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung der geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem herrschenden oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen erwirken, § 315 Satz 2 AktG (unter bestimmten Voraussetzungen 1 % Beteiligung oder Aktien mit einem anteiligen Grundkapitalsbetrag von 100.000 Euro), – die gerichtliche Ersetzung von Abschlussprüfern durchsetzen, § 318 Abs. 3 HGB (5 % Beteiligung oder Aktien mit einem Börsenwert von 500.000 Euro). Ein Klagezulassungsantrag und eine derivative Haftungsklage nach § 148 AktG werden vor den ordentlichen Gerichten in Verfahren nach den Regeln der ZPO verfolgt4. Zu den anderen Minderheitsrechten ergehen gerichtliche Entscheidungen dagegen in aktienrechtlichen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 375 FamFG sowie im AktG etwa § 142 Abs. 8)5. 2. Zum Begriff der Minderheitsrechte Die aktienrechtlichen Minderheitsrechte dienen der Rechtsmäßigkeitskontrolle des Verbandshandelns und zielen in der Regel darauf, ein pflichtwidriges Verhalten von Vorstand oder Aufsichtsrat festzustellen und zu korrigieren. Bei der

__________ 4 G. & T. Bezzenberger (Fn. 2), § 148 AktG Rz. 162, 237. 5 Hierzu im Einzelnen G. Bezzenberger, FS Priester, 2007, S. 23 ff. Das bisherige Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) geht künftig im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) auf. Dieses wurde im Juni 2008 vom Bundestag verabschiedet, war aber bei Abschluss dieses Beitrags noch nicht verkündet und tritt voraussichtlich am 1. September 2009 in Kraft. Quellen: RegE, BT-Drucks. 16/6308 v. 7.9.2007; Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/9733 v. 23.6.2008 (endgültige Gesetzesfassung).

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Wahrnehmung von Minderheitsrechten verfolgen die Aktionäre zwar häufig auch eigene Interessen. Aber nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regeln üben die Aktionäre diese Rechte auch und sogar in erster Linie als Funktionäre der Gesellschaft und der Gesamtheit der Aktionäre aus, als Maßnahmen des institutionellen Minderheitenschutzes. Es handelt sich also dem Schwerpunkt nach um Funktionärsverfahren, nicht um Verletztenverfahren. Das weiß der Jubilar selbst am besten6 und braucht daher hier nicht vertieft zu werden. Wegen dieser Ausrichtung der Minderheitsrechte beschränkt das Gesetz ihre Ausübung mit gutem Grund durch Mindestbeteiligungsquoren. Je höher die Aktionäre beteiligt sind, desto eher können sie für die Gesellschaft sprechen. Diese Rechte werden daher auch als „formelle“ oder „technische“ Minderheitsrechte bezeichnet7. Natürlich können diese Rechte auch von Mehrheitsaktionären ausgeübt werden8. Aber ihrer Funktion nach dienen sie in erster Linie dem Minderheitenschutz, so dass man an der überlieferten Bezeichnung „Minderheitsrechte“ festhalten sollte.

III. Notwendige Bestandsdauer der Aktionärsminderheit 1. Mehrstufige Verfahren Über die Befugnis und Berechtigung von Aktionären, die zusammen ein aktienrechtliches Minderheitsrecht geltend machen, entscheiden letztlich die Gerichte. Voraussetzung für einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedoch oftmals eine vorangegangene, aber ergebnislos gebliebene Aufforderung an die zuständigen Organe der Gesellschaft, in bestimmten Angelegenheiten selbst tätig zu werden. So ist Voraussetzung für einen Antrag an das Gericht, Aktionäre zu ermächtigen, eine Hauptversammlung einzuberufen oder Gegenstände zur Beschlussfassung der Versammlung bekannt zu machen, dass diese Aktionäre den Vorstand der Gesellschaft zuvor vergeblich hierzu aufgefordert haben (§ 122 Abs. 3 AktG). Auch der Antrag auf gerichtliche Zulassung einer derivativen Haftungsklage von Aktionären setzt voraus, dass die Aktionäre die Gesellschaft zuvor erfolglos aufgefordert haben, selbst Klage zu erheben (§ 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AktG). Und selbst wenn die Aktionäre nach § 148 Abs. 1 und 2 AktG zur Klageerhebung zugelassen sind, ist ihre nachfolgende Haftungsklage nur zulässig, wenn sie die Gesellschaft erneut, aber wiederum vergeblich, zur Erhebung einer eigenen Klage aufgefordert haben (§ 148 Abs. 4

__________ 6 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 16 III, S. 466 ff.; Karsten Schmidt in FS Semler, 1993, S. 329, 335 ff. (mit der klassischen Unterscheidung von „Verletztenklagen“ und „Funktionärsklagen“); Karsten Schmidt in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1996, § 245 AktG Rz. 4, 10; auf gleicher Linie Baums in Verhandlungen des 63. DJT Leipzig 2000, Bd. I, Gutachten F, S. F 42; Baums/Drinhausen, ZIP 2008, 145, 146. 7 Karsten Schmidt, GesR (Fn. 6), § 16 III 2 c, S. 469; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, 1980, § 8 I 4, S. 419 f. 8 Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 122 AktG Rz. 2; Halberkamp/Gierke, NZG 2004, 494, 496 li. Sp.; beide unter Hinweis auf OLG Hamm, DStR 2003, 219 m. Anm. König/ Römer.

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Satz 1 AktG). Bei der Geltendmachung dieser Minderheitsrechte sind somit verschiedene aufeinander folgende Rechtshandlungen in einem mehrstufigen Verfahren erforderlich. 2. Beispiel 1: Das Einberufungsbegehren nach § 122 AktG Welche Aktionäre im Verlauf eines solchen mehrstufigen Verfahrens welche Erklärungen abgeben und welche gerichtlichen Anträge stellen müssen, um Minderheitsrechte wahrzunehmen, lässt sich besonders gut am Beispiel des sogenannten „Einberufungsbegehrens“ verdeutlichen, also an der Befugnis von Aktionären mit einem bestimmten Aktienbesitz, die Einberufung einer Hauptversammlung oder die Bekanntmachung von Gegenständen zu ihrer Beschlussfassung durchzusetzen (§ 122 AktG). Weitgehend gleiche Regelungen gelten für Mitglieder eines eingetragenen Vereins nach § 37 BGB und für Genossen einer eingetragenen Genossenschaft nach § 45 GenG. Die für die Ausübung dieses Minderheitsrechts erforderlichen Rechtshandlungen waren wiederholt Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen. In all den genannten Verbänden kann eine hinreichende Anzahl von Mitgliedern gegenüber dem Verbandsvorstand die Einberufung der Mitgliederversammlung in gemeinsamen oder gesonderten Erklärungen verlangen, wobei eine Vertretung durch Bevollmächtigte zugelassen ist9. Wird das Verlangen vom Vorstand abgelehnt, so kann das zuständige Gericht die Minderheit ermächtigen, selbst die Mitgliederversammlung einzuberufen oder Gegenstände zu ihrer Beschlussfassung bekannt zu machen. Voraussetzung für eine solche ermächtigende Gerichtsentscheidung ist ein Antrag an das Gericht, der von Mitgliedern gestellt werden muss, die zuvor innerhalb des Verbandes das vom Vorstand abgelehnte Verlangen vorgebracht haben. Hierbei ist es nicht erforderlich, dass alle an dem vorangegangenen verbandsinternen Verlangen beteiligten Mitglieder den Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen; es reicht vielmehr aus, wenn nur so viele dieser Mitglieder der Minderheit beteiligt sind, wie das Gesetz oder das Verbandsstatut es vorschreiben10. Gleiches gilt für die Einberufung der Mitgliederversammlung nach erteilter gerichtlicher Ermächtigung. Die Einberufung kann nur durch Verbandsmitglieder erfolgen, die das Minderheitsverlangen an den Vorstand gerichtet und nachfolgend den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt haben, „da die richterliche Ermächtigung nicht dem einzelnen Antragsteller, sondern der sie verlangenden Minderheit als solcher erteilt wird und die Einberufung deshalb auch von ihnen ausgehen muß“, wie es in einer Entscheidung des Reichsgerichts heißt11.

__________ 9 KG, HRR 1935, Nr. 250 (zu § 45 GenG); OLG Frankfurt, OLGZ 1973, 137, 140 (zu § 37 BGB). 10 Zu § 45 GenG RGZ 170, 83, 90, 93 f.; KG, HRR 1935, Nr. 250. Zu § 37 BGB OLG Frankfurt, OLGZ 1973, 137, 140; BayObLG, NJW-RR 1986, 1499. Ebenso zum Aktienrecht die unten in Fn. 17 Genannten. 11 RGZ 170, 83, 93 f. zu § 45 GenG.

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Besonders deutlich werden diese Zusammenhänge beim Begehren einer Aktionärsminderheit nach Einberufung einer Hauptversammlung. Ein hierhin gehendes Verlangen muss zunächst nach § 122 Abs. 1 AktG von Aktionären, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals erreichen, an den Vorstand gerichtet werden. Entspricht der Vorstand diesem Verlangen nicht, so „kann das Gericht die Aktionäre, die das Verlangen gestellt haben, ermächtigen, die Hauptversammlung einzuberufen“ (§ 122 Abs. 3 Satz 1 AktG). Der Antrag auf gerichtliche Ermächtigung kann also nur von Aktionären gestellt werden, die ein vorangegangenes und berechtigtes innergesellschaftliches Einberufungsverlangen mitgetragen haben, und das 5 %-Quorum muss durch die Antrag stellenden Aktionäre weiterhin gewahrt sein12. Das Quorum muss sogar noch während des gesamten gerichtlichen Verfahrens bis zur Entscheidung des Gerichts bestehen bleiben13, und zwar bis zur endgültigen Entscheidung, also auch in einem Beschwerdeverfahren14. Dieses Erfordernis ist im Jahr 2005 durch die Neufassung des § 122 Abs. 1 Satz 3 AktG15 bestätigt worden, wonach § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG entsprechend gilt, also „die Aktionäre nachzuweisen [haben], … dass sie die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten“, womit die gerichtliche Entscheidung gemeint ist16. Springen vor der Antragstellung oder im Laufe des gerichtlichen Verfahrens einzelne Aktionäre ab, so ist dies unschädlich, solange das Beteiligungsquorum in den Händen der verbleibenden Aktionäre gewahrt bleibt17. Auch zur anschließenden Einberufung der Hauptversammlung auf Grund der gerichtlichen Ermächtigung nach § 122 Abs. 3 Satz 1 AktG sind nur diejenigen Aktionäre befugt, die gegenüber dem Vorstand das ursprüngliche Einberufungsverlangen ergebnislos erklärt, daraufhin das gerichtliche Verfahren erfolgreich durchge-

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12 OLG Zweibrücken, AG 1997, 140; OLG Düsseldorf, FG Prax 2004, 87, 88 li. Sp. = ZIP 2004, 313 m. Anm. Vetter EWiR 2004, § 122 AktG 1/04, S. 261 f.; Zöllner in KölnKomm.AktG, 1. Aufl. 1985, § 122 AktG Rz. 26; Werner in GroßKomm.AktG, 4. Aufl. 1993, § 122 AktG Rz. 10, 55; Hüffer (Fn. 8), § 122 AktG Rz. 3a, 10; Semler in MünchHdB AG, 3. Aufl. 2007, § 35 Rz. 19; Butzke in Obermüller/Werner/Winden, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. 2001, Abschnitt B Rz. 123; Reichert/Schlitt in Semler/Volhard (Hrsg.), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 2. Aufl. 2003, § 4 Rz. 35; Ziemons in Karsten Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, 2008, § 122 AktG Rz. 33; Willamowski in Spindler/Stilz (Hrsg.), AktG, 2007, § 122 AktG Rz. 13; Pluta in Heidel (Hrsg.), Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2007, § 122 AktG Rz. 29. Anders früher Kubis in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 122 AktG Rz. 7, 41, wonach das Quorum nur beim Einberufungsverlangen gegenüber dem Vorstand bestehen müsse; diese Auffassung ist seit 2005 durch die Neufassung des § 122 Abs. 1 Satz 3 AktG gegenstandslos (vgl. unten bei Fn. 15 f.). 13 Ziemons (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 10, 33; Hüffer (Fn. 8), § 122 AktG Rz. 3a; ebenso die nachfolgend in Fn. 14 Genannten. 14 OLG Düsseldorf, FG Prax 2004, 87, 88 = ZIP 2004, 313, 314 re. Sp. (bis zur Beschwerdeentscheidung); mit gleichem Ansatz (bei Beschwerdeeinlegung) OLG Zweibrücken, AG 1997, 140 re Sp.; Zöllner (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 31; auch BayObLG, NJW-RR 1986, 1499 (zu § 37 BGB); ebenso der Sache nach Werner (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 10. 15 Eingefügt durch Art. 1 Nr. 4 des UMAG (vgl. Fn. 1). 16 Hüffer (Fn. 8), § 122 AktG Rz. 3a. 17 OLG Düsseldorf, FG Prax 2004, 87, 88 li. Sp. = ZIP 2004, 313, 314 re. Sp.; Zöllner (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 26; Hüffer (Fn. 8), § 122 AktG Rz. 10; Semler (Fn. 12), § 35 Rz. 19; auch RGZ 170, 83, 93 f. (zu § 45 GenG).

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führt haben18, und zum Zeitpunkt der Einberufung weiterhin über das nach § 122 Abs. 1 Satz 1 AktG erforderliche Quorum verfügen19. Streitig war und ist, ob an die Stelle der Aktionäre, die das Verlangen gestellt haben, deren Rechtsnachfolger treten können. Für eine Gesamtrechtsnachfolge wird dies allgemein und zutreffend bejaht20, denn der Gesamtrechtsnachfolger tritt in die gesamte Rechtsstellung des Vorgängers ein. Der weitergehenden Ansicht, dass auch ein Aktienerwerb im Wege der Einzelrechtsnachfolge und namentlich auf der Grundlage eines Kaufs die Befugnis zur Antragstellung vermittele21, kann dagegen nicht zugestimmt werden22. Ein Aktionär, der die Aktien auf diese Weise erwirbt, tritt damit zwar in die allgemeinen Mitgliedschaftsrechte ein, welche die Aktie aus sich heraus gewährt, aber nicht in die Rechtsposition, die der Veräußerer durch die persönliche Erklärung eines Minderheitsverlangens gegenüber dem Vorstand für die weitere Verfolgung des Minderheitsrechts erlangt hat. Scheiden nach Abschluss des innergesellschaftlichen Vorverfahrens Aktionäre aus der Minderheit aus, und wird damit das Quorum unterschritten, so kann eine Auffüllung nicht dadurch erfolgen, dass ein Aktionär, der an dem Minderheitsverlangen zunächst nicht beteiligt war, sich dem Verlangen mit seinen Aktien anschließt23. Wollen Aktionäre, die sich an einem Verlangen nach § 122 Abs. 1 gegenüber dem Vorstand nicht beteiligt haben, eine gerichtliche Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung mit beantragen, so muss zunächst ein erneutes Verlangen an den Vorstand gerichtet und von ihm zurückgewiesen werden24. Dagegen bleibt das Beteiligungsquorum erhalten, wenn Aktionäre ihren Aktienbesitz auf verbleibende Aktionäre der ursprünglichen Minderheit übertragen. In derartigen Fällen kann die Aktienbesitzzeit des veräußernden Aktionärs dem Erwerber zugerechnet werden.

__________ 18 RGZ 170, 83, 93 f. zur Genossenschaft; Zöllner (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 36. 19 Zöllner (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 36; Werner (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 55; Ziemons (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 38; Semler (Fn. 12), § 35 Rz. 19; Reichert/Schlitt (Fn. 12), § 4 Rz. 35 mit Fn. 112. Anders Kubis (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 59 (kein Quorum erforderlich); i. Erg. auch Halberkamp/Gierke, NZG 2004, 494, 500 li. Sp. 20 Zöllner (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 26; Werner (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 10 und 55 mit Fn. 58; Kubis (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 41; Hüffer (Fn. 8), § 122 AktG Rz. 10; Ziemons (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 33. 21 Zöllner (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 26; Werner (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 10 und 55 mit Fn. 58; Kubis (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 41. Nicht eindeutig OLG Düsseldorf, FG Prax 2004, 87, 88 = ZIP 2004, 313, 314, das ohne nähere Differenzierung dem „Rechtsnachfolger der ursprünglichen Antragsteller“ eine Befugnis zur Antragstellung nach § 122 Abs. 3 AktG zuspricht. 22 Ebenso Ziemons (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 33; Hüffer (Fn. 8), § 122 AktG Rz. 10. 23 OLG Düsseldorf, FG Prax 2004, 87, 88 = ZIP 2004, 313; Hüffer (Fn. 8), § 122 AktG Rz. 3a. Anders im Ergebnis Kubis (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 7, 41, 58, dem das OLG Düsseldorf (a. a. O., S. 88 li. Sp.) ausdrücklich widerspricht. 24 OLG Düsseldorf, FG Prax 2004, 87, 88 li. Sp. = ZIP 2004, 313; Zöllner (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 26; Hüffer (Fn. 8), § 122 AktG Rz. 10; Pluta (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 29. Anders Kubis (Fn. 12), § 122 AktG Rz. 41; Halberkamp/Gierke, NZG 2004, 494, 500 li. Sp.

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3. Beispiel 2: Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 148 AktG Für das Klagezulassungsverfahren nach § 148 Abs. 1 und 2 AktG sowie für eine anschließende Haftungsklage der zugelassenen Aktionäre gegen angebliche Schuldner der Gesellschaft (§ 148 Abs. 4 AktG) ist umstritten, wann und für welchen Zeitraum die handelnden Aktionäre das gesetzliche Quorum von 1 % oder nominal 100.000 Euro ausfüllen müssen. Aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 1 Satz 1 AktG, dass „Aktionäre, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung“ dieses Mindestquorum erreichen, einen Klagezulassungsantrag stellen können, wird überwiegend gefolgert, dass dieser Anteilsbesitz nur bei der Antragstellung, nicht dagegen während des weiteren Antragsverfahrens und auch nicht bei Erhebung einer nachfolgenden Haftungsklage vorhanden sein müsse25. Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass im selben Zuge mit der Einführung der Aktionärs-Haftungsklage und des Klagezulassungsverfahrens durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)26 im Hinblick auf das Minderheitsrecht zur Einberufung der Hauptversammlung und Bekanntmachung von Beschlussgegenständen den Aktionären der Nachweis auferlegt wurde, dass sie ihre Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten (§§ 122 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG27), wohingegen eine solche Nachweispflicht in § 148 AktG für die hier geregelten Verfahren nicht aufgenommen wurde. Diese Erwägungen greifen jedoch nicht durch. Das UMAG wurde im Gesetzgebungsverfahren mehrfach geändert, so dass von der Möglichkeit ausgegangen werden muss, dass verschiedene rechtstechnische Formulierungen in den einzelnen Vorschriften nicht miteinander abgestimmt wurden. Entscheidend ist aber: Der Gesetzgeber wollte die actio pro socio nicht als Individualrecht jedem einzelnen Aktionär, sondern nur Aktionären mit einem Mindestanteilsbesitz eröffnen. Die Vorstellung, dass die für einen Klagezulassungsantrag erforderliche Minderheit den Antrag stellt und die hierfür nach § 148 Abs. 1 AktG erforderlichen Beteiligungsnachweise erbringt, dann aber immer mehr Aktionäre aus dieser Minderheit ausscheiden und am Ende vielleicht nur noch ein einzelner Aktionär mit einer einzigen Aktie das Klagezulassungsverfahren durchführt und anschließend die Haftungsklage erhebt, widerspricht dem Grundgedanken und den rechtspolitischen Zielen des Gesetzes. Die actio pro socio wird als Minderheitsrecht einer bestimmten Fraktion von Aktionären gewährt, die hierzu als solche vom Gericht ermächtigt werden müssen. Auch hier gelten die Erwägungen in der zitierten Entscheidung des Reichsgerichts,

__________ 25 Schröer, ZIP 2005, 2081, 2083; Hüffer (Fn. 8), § 148 AktG Rz. 4 und 16; Spindler in Karsten Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, 2008, § 148 AktG Rz. 9; Mock in Spindler/Stilz (Hrsg.), AktG, 2007, § 148 AktG Rz. 33; Semler (Fn. 12), § 42 Rz. 24; Tielmann in Happ (Hrsg.), Aktienrecht, 3. Aufl. 2007, 18.16, Anm. 3 a. E. Anders G. & T. Bezzenberger (Fn. 2), § 148 AktG Rz. 173 ff., 228, 238 f.; Lochner in Heidel (Hrsg.), Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2007, § 148 AktG Rz. 8. 26 Siehe oben Fn. 1. 27 Siehe oben bei Fn. 15.

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dass die „richterliche Ermächtigung nicht dem einzelnen Antragsteller, sondern der sie verlangenden Minderheit als solchen erteilt wird“28. Die Beteiligungsquote muss daher während des gesamten Klagezulassungsverfahrens und auch noch bei Erhebung einer gerichtlich zugelassenen Haftungsklage beibehalten werden29.

IV. Möglichkeiten der Organisation einer Aktionärsminderheit 1. Gestaltungsmöglichkeit für die Rechtsverfolgung Die Minderheitsrechte können nur von Aktionären ausgeübt werden, die über den gesetzlich vorgeschriebenen Anteilsbesitz verfügen. Ist dies bei einem Einzelaktionär der Fall, so kann er alleine handeln und ist namentlich auch vor Gericht alleine antrags- oder klagebefugt. Verfügen dagegen nur mehrere Aktionäre zusammen über den erforderlichen Aktienbesitz, so können sie die Rechtsverfolgung nur zusammen betreiben, insbesondere auch im gerichtlichen Verfahren. Hierfür gibt es verschiedene Möglichkeiten. Die Minderheitsaktionäre können ihr Zusammenspiel dem Prozessrecht oder allgemein den Regeln über das gerichtliche Verfahren anheim stellen und als Streitgenossen vorgehen (anschließend zu 2.). Sie können aber auch vertraglich vereinbaren, dass sie mit der Einleitung und Durchführung des Minderheitsverfahrens einen gemeinsamen Zweck verfolgen und sich dadurch zu einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenschließen; eine solche Innengesellschaft wird hier als „Aktionärskonsortium“ oder „Minderheitskonsortium“ bezeichnet (nachfolgend zu 3.). Und schließlich können die Minderheitsaktionäre ihre Aktien auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts übertragen, die dann als Außengesellschaft selbst Rechtsinhaberin ist und im eigenen Namen das Minderheitsrecht geltend macht; diese Gestaltung soll hier als „Minderheitspool“ bezeichnet werden30 (unten zu 4.). 2. Die gemeinsame Rechtsverfolgung als Streitgenossen Wird der Antrag auf gerichtliche Zulassung einer derivativen Haftungsklage (§ 148 Abs. 1–2 AktG) von mehreren Aktionären gestellt, die nur zusammen über den hierfür erforderlichen Aktienbesitz verfügen, so sind die Aktionäre

__________ 28 RGZ 170, 83, 93, vgl. oben bei Fn. 11. 29 G. & T. Bezzenberger (Fn. 2), § 148 AktG Rz. 175 f., 228. 30 Die Begriffe „Konsortium“ und „Pool“ werden in der Literatur nicht immer einheitlich verwendet, vgl. Karsten Schmidt, GesR (Fn. 6), § 58 III 6, S. 1708 ff.; H. P. Westermann in Erman, BGB, 12. Aufl. 2008, vor § 705 Rz. 44; H. P. Westermann in FS G. Bezzenberger, 2000, S. 449 ff. Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994, verwendet die Begriffe Konsortium und Pool alternativ (S. 7) und bezeichnet sein „Muster eines Vertrages für ein Gesellschafterkonsortium“ als „Poolvertrag“ (Anh. S. 333 ff.).

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Streitgenossen nach Maßgabe der §§ 59 ff. ZPO31, denn das Klagezulassungsverfahren folgt den Regeln der Zivilprozessordnung32. In Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit33 gelten die Regeln über die einfache Streitgenossenschaft (§§ 59 bis 61, 63 ZPO) entsprechend34, so dass mehrere Antrag stellende Aktionäre auch hier Streitgenossen sind, weil sie im Sinne des § 59 Fall 2 ZPO aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die mehreren Aktionäre jeder für sich einen eigenen Antrag an das Gericht stellen oder gemeinsam einen einheitlichen Antrag. Als Streitgenossen bleiben die einzelnen Aktionäre entsprechend § 61 ZPO selbständige Verfahrensbeteiligte und stehen in einem jeweils gesonderten verfahrensrechtlichen Verhältnis zum gemeinsamen Gegner, also in der Regel zur Gesellschaft, auch wenn äußerlich eine Verbindung der Verfahren erfolgt35. Jeder Antragsteller kann Angriffs- und Verteidigungsmittel selbständig geltend machen oder nicht und sich damit auch in Widerspruch zu der Prozess- oder Verfahrensführung anderer Antragsteller setzen36. Zudem kann jeder Antragsteller seinen Antrag ohne Zustimmung der anderen Streitgenossen zurücknehmen, selbst wenn dadurch das für die Geltendmachung des Minderheitsrechts erforderliche Beteiligungsquorum nicht mehr besteht und der Antrag der übrigen Antragsteller damit unzulässig wird37. Die Verbindung unter den Minderheitsaktionären ist hier also nur sehr locker. Etwas fester ist die prozessrechtliche Verbindung unter den Minderheitsaktionären demgegenüber im Klagezulassungsverfahren und bei der anschließenden derivativen Haftungsklage nach § 148 AktG. Hier sind die Antrag stellenden und klagenden Aktionäre nach den Regeln der ZPO notwendige Streitgenossen aus materiellrechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1 Fall 2 ZPO), da ihnen die Antrags- und Klagebefugnis nur gemeinsam zusteht38. Bei der notwendigen Streitgenossenschaft werden im Falle der Termins- oder Fristversäumung säumige Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten angesehen (§ 62 Abs. 1 ZPO), um eine einheitliche gerichtliche Entscheidung zu gewährleisten. Diese

__________ 31 32 33 34 35

36 37

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G. & T. Bezzenberger (Fn. 2), § 148 AktG Rz. 167 f. Siehe oben bei Fn. 4. Vgl. oben bei Fn. 5. Von König/von Schuckmann in Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, Vor §§ 8–18 FGG Rz. 86 f.; Meyer-Holz in Keidel/Kunze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, Vorb. §§ 8–18 FGG Rz. 3 f.; Brehm, FGG, 3. Aufl. 2002, § 7 FGG Rz. 196 ff. Vgl. allgemein zu dieser Selbständigkeit von Streitgenossen Schultes in MünchKomm.ZPO, 3. Aufl. 2008, § 61 ZPO Rz. 2; Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 61 ZPO Rz. 8; Weth in Musielak, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 61 ZPO Rz. 2 f.; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 61 ZPO Rz. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 66. Aufl. 2008, § 61 ZPO Rz. 2, 4 ff. Vgl. nur BGHZ 131, 376, 380 m. w. N. Vgl. zur Zulässigkeit einer Klagerücknahme durch notwendige Streitgenossen OLG Rostock, NJW-RR 1995, 381 f.; Schultes (Fn. 35), § 62 ZPO Rz. 47 u. 49; Bork (Fn. 35), § 62 ZPO Rz. 62, 35. Anders Hartmann (Fn. 35), § 62 ZPO Rz. 20; Vollkommer (Fn. 35), § 62 ZPO Rz. 25. G. & T. Bezzenberger (Fn. 2), § 148 AktG Rz. 168, 227. Allgemein zur notwendigen Streitgenossenschaft nach § 62 Abs. 1 Fall 2 ZPO aus materiellrechtlichen Gründen Weth (Fn. 35), § 62 ZPO Rz. 9, 12; Vollkommer (Fn. 35), § 62 ZPO Rz. 11, 19.

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Vorschrift wird in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht entsprechend angewendet39. 3. Koordination der Rechtsverfolgung in einer BGB-Innengesellschaft Wollen mehrere Aktionäre einer Aktiengesellschaft, die nur zusammen über die für die Wahrnehmung eines Minderheitsrechts erforderliche Beteiligung verfügen, ihr Zusammenwirken nicht lediglich den Regeln über das gerichtliche Verfahren unterstellen, so können sie sich untereinander materiellrechtlich verpflichten, dieses Minderheitsrecht gemeinsam auszuüben. Hierdurch errichten sie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) mit dem gemeinsamen Zweck, das Minderheitsrecht in der vereinbarten Weise zu verfolgen und zum Erfolg zu führen. Werden die Aktien nicht in die BGB-Gesellschaft der Aktionäre als Gesellschaftsvermögen eingebracht, so wird diese Gesellschaft nicht Aktionärin und kann folglich die aktienrechtlichen Minderheitsrechte auch nicht im eigenen Namen ausüben. Die Aktien bleiben vielmehr in den Händen der einzelnen Minderheitsaktionäre, die ihre Rechte gegenüber der Aktiengesellschaft und gerichtlich selbst ausüben und namentlich auch Antragsteller oder Kläger und in diesem Zusammenhang wiederum Streitgenossen sind40. Bei der Aktionärsvereinigung handelt es sich daher um eine Innengesellschaft, die sich in schuldrechtlichen Bindungen zwischen den handelnden Aktionären erschöpft41. Ein solcher Konsortialvertrag hat Ähnlichkeit mit einem Stimmbindungsvertrag. Auch dort schließen sich Aktionäre oder Mitglieder eines anderen Verbandes außerhalb ihrer Verbandsmitgliedschaft zu einer schuldrechtlichen Sondergesellschaft zusammen, um ihre Rechte koordiniert auszuüben42. Das ist insbesondere beim Stimmrecht möglich43. Es gibt allerdings auch wichtige Unterschiede zwischen den beiden Gestaltungen. Stimmbindungsverträge sind

__________ 39 So unter der Geltung des FGG BGH, NJW 1980, 1960, 1961; BayObLG, NJW-RR 1986, 1499 re. Sp.; von König/von Schuckmann (Fn. 34), Vor §§ 8–18 FGG Rz. 87 m. w. N. in Fn. 258. 40 Siehe oben zu 1. und 2. 41 Zum Zusammenschluss mehrerer Aktionäre zu einer BGB-Innengesellschaft beim Klagezulassungsverfahren und bei der derivativen Akltionärs-Haftungsklage siehe G. & T. Bezzenberger (Fn. 2), § 148 AktG Rz. 168; Mock (Fn. 25), § 148 AktG Rz. 36. Vgl. auch BGHZ 126, 226 ff. zu einem Schutzgemeinschaftsvertrag, durch den sich Kapitalgesellschafter in Form einer BGB-Innengesellschaft zu dem gemeinsamen Zweck zusammengeschlossen hatten, eine einheitliche Rechteausübung und die Erhaltung des Beteiligungsbesitzes in der Hand der jeweiligen Mitglieder der Schutzgemeinschaft sicherzustellen; zu solchen und ähnlichen Gestaltungen des Weiteren Ulmer in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, Vor § 705 BGB Rz. 68. Allgemein zur BGB-Innengesellschaft Ulmer, a. a. O., § 705 BGB Rz. 275 ff. 42 Zur Rechtsnatur eines Stimmbindungsvertrages Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 442 ff.; Habersack, ZHR 164 (2000) S. 1, 2; Hüffer (Fn. 8), § 133 AktG Rz. 26. 43 Vgl. hierzu aus dem umfangreichen Schrifttum Karsten Schmidt, GesR (Fn. 6), § 21 II 4, S. 616 ff.; Ulmer (Fn. 41), § 717 BGB Rz. 22 f.; Zöllner, ZHR 155 (1991), 168, 170 ff.; Noack (Fn. 30), S. 66 ff.; Schröer in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 136 Rz. 61; Hüffer (Fn. 8), § 133 AktG Rz. 27.

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typischer Weise auf lange und oft unbestimmte Dauer angelegt, wohingegen sich ein Minderheitskonsortium zumeist in der einmaligen Ausübung eines bestimmten Minderheitsrechts erschöpfen wird. Es handelt sich hier also um eine bloße Gelegenheitsgesellschaft, mag sich die Angelegenheit auch über eine gewisse Zeit hinziehen. Und während bei Stimmbindungsverträgen die Gesellschafter lediglich Rechte bündeln und verstärken, die sie ohnehin haben, wird durch die gemeinsame Ausübung eines Minderheitsrechts häufig überhaupt erst dessen Wahrnehmung ermöglicht, weil die Gesellschafter nur zusammen über das hierfür erforderliche Beteiligungsquorum verfügen. Das macht die Rechtsform einer lediglich schuldrechtlichen BGB-Innengesellschaft für die Beteiligten labil, weil deren Bindungen nicht dinglich und mit gleichsam verfügender Kraft verhindern können, dass sich einzelne Beteiligte nach außen hin gegenüber der Aktiengesellschaft und dem Gericht abweichend verhalten, und dass dadurch möglicherweise das Beteiligungsquorum als Grundlage des Minderheitsrechts zerfällt. 4. Rechtsverfolgung durch eine BGB-Außengesellschaft Wollen die Minderheitsaktionäre derartige Bruchstellen vermeiden und sicherstellen, dass das Minderheitsrecht auch wirklich nach außen hin einheitlich ausgeübt wird, so können sie ihre BGB-Gesellschaft als Außengesellschaft ausgestalten und die Aktien, aus denen heraus das Minderheitsrecht ausgeübt werden soll, in das Vermögen dieser Gesellschaft einbringen Dann kann man von einem Minderheitspool sprechen. Eine solche BGB-Außengesellschaft ist als eigenständige Rechtsträgerin selbst rechts- und parteifähig44, und sie ist insbesondere auch selbst Aktionärin der Aktiengesellschaft, so dass sie im eigenen Namen das Minderheitsrecht geltend machen und im gerichtlichen Verfahren als Antragstellerin oder Klägerin auftreten kann. Dies ist ihr gesellschaftsvertraglich vorgegebener gemeinsamer Zweck. Viele Minderheitsrechte können nur ausgeübt werden, wenn die Aktionäre die Aktien bereits eine bestimmte Zeit lang gehalten haben. So müssen beim Antrag auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern die Antrag stellenden Aktionäre seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung, die das Begehren nach Sonderprüfung abgelehnt hat, Inhaber der Aktien sein (§ 142 Abs 2 Satz 2 AktG). Und ein Antrag auf gerichtliche Zulassung einer derivativen Aktionärs-Haftungsklage setzt voraus, dass die Aktionäre die Aktien vor dem Zeitpunkt erworben haben, in dem sie vom Klagegrund Kenntnis erlangen mussten (§ 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG). Damit soll verhindert werden, dass Aktien gezielt und vielleicht nur kurzfristig zu dem Zweck er-

__________ 44 Hierzu grundlegend BGHZ 146, 341, 344; Karsten Schmidt, GesR (Fn. 6), § 60 II und IV, S. 1771 ff., 1806 ff.; Ulmer (Fn. 41), § 705 BGB Rz. 301, 303. Zum Begriff der Außengesellschaft und ihrer Abgrenzung zur Innengesellschaft vgl. weitgehend übereinstimmend, wenngleich mit hier nicht wesentlichen Unterschieden, Karsten Schmidt, GesR (Fn. 6), § 58 II 2, S. 1695 ff.; Ulmer (Fn. 41), § 705 BGB Rz. 290 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 2, 2004, § 1 II 1, S. 17 f.; Habermeier in Staudinger, BGB, 2003, § 705 BGB Rz. 58; H. P. Westermann (Fn. 30), vor § 705 BGB Rz. 28.

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worben werden, Minderheitsrechte auszuüben. In diesen Fällen kommt es bei Zwischenschaltung einer BGB-Außengesellschaft auf den Zeitpunkt an, in dem die hinter dieser Gesellschaft stehenden Aktionäre die Aktien erworben haben, nicht hingegen auf den späteren Zeitpunkt der Einbringung in die BGBGesellschaft, weil und wenn diese Gesellschaft lediglich den Rechtsdurchsetzungswillen der Aktionäre bündelt und verfolgt, und keine eigenen, hiervon unabhängigen Anliegen. Sie ist dann nur eine Vorrichtung, um die Rechtsverfolgung zu vereinheitlichen und das Verfahren zu begradigen45.

V. Vertragsgestaltung zur Ausübung von Minderheitsrechten 1. Der Gesellschaftsvertrag der Innengesellschaft Der Gesellschaftsvertrag der BGB-Innengesellschaft46 muss zunächst und wohl am besten in einer Vorbemerkung die einzelnen Gesellschafter (Konsorten) aufführen. Diese sollten gleich eingangs als Aktionäre der betroffenen Aktiengesellschaft bezeichnet werden, und es sollte auch der Aktienbesitz eines jeden Konsorten angegeben werden. Durch den Vertrag schließen sich die Konsorten zu einer BGB-Gesellschaft oder genauer zu einer Innengesellschaft des bürgerlichen Rechts zusammen. Diese muss durch ihren gemeinsamen Zweck definiert werden. Der Gesellschaftszweck besteht in der gemeinsamen Ausübung eines Minderheitsrechts (oder auch mehrerer Minderheitsrechte) in Bezug auf die Aktiengesellschaft. Das betreffende Minderheitsrecht sollte an Hand seiner Rechtsgrundlage benannt werden, und der Vertrag sollte auch den tatsächlichen Anlass für die Ausübung des Rechts nennen. Also zum Beispiel: „Zweck der Gesellschaft ist die gemeinsame Geltendmachung von Ersatzansprüchen der X-Aktiengesellschaft nach § 148 AktG im Wege eines Klagezulassungsverfahrens und einer anschließenden Aktionärs-Haftungsklage gegen die früheren Vorstandsmitglieder A und B sowie das gegenwärtige Aufsichtsratsmitglied C im Zusammenhang mit der Ausgabe neuer Aktien der X AG im September 2007 aus ihrem genehmigten Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre.“ Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung dieses gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern. Der Vertrag muss also bestimmen, was die Gesellschafter tun müssen, um den Gesellschaftszweck zu erreichen. Je nach den Voraussetzungen für die Ausübung des Minderheitsrechts, das den Gegenstand der Gesellschaft bildet, müssen sich die Konsorten verpflichten, die hierfür erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen und, so sollte man hinzu-

__________ 45 G. & T. Bezzenberger (Fn. 2), § 148 AktG Rz. 115, 169. Anders Mock (Fn. 25), § 148 AktG Rz. 37. 46 Vgl. hierzu und zum Folgenden das „Muster eines Vertrages für ein Gesellschafterkonsortium“ bei Noack (Fn. 30), S. 335 ff., sowie das Muster für einen „Konsortialvertrag (Schutzgemeinschaftsvertrag)“ von Volhard nebst Anm. in Hopt (Hrsg.), Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 3. Aufl. 2007, II. A. 4 mit Anmerkungen, S. 382 ff.

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fügen, dies gegenüber den Mitkonsorten auch nachzuweisen. Das können sehr viele aufeinander folgende oder auch alternativ zu bedenkende Handlungen sein. Bei der derivativen Haftungsklage etwa haben die Aktionäre zunächst die Aktiengesellschaft gemeinsam aufzufordern, ihre Ersatzansprüche selbst geltend zu machen (§ 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AktG). Im Falle einer abschlägigen Antwort der Gesellschaft müssen die Aktionäre einen Klagezulassungsantrag bei Gericht stellen und hierbei nachweisen, das sie die Aktien bereits hinreichend lange besitzen (§ 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG). Weist das Gericht den Antrag ab, so stellt sich die Frage, ob man Rechtsmittel einlegen soll. Lässt das Gericht dagegen die Aktionärsklage zu, kann diese nur binnen dreier Monate und nach nochmaliger erfolgloser Klageaufforderung an die Aktiengesellschaft von den Aktionären erhoben werden (§ 148 Abs. 4 Satz 1 AktG). Und je nach dem Ausgang des Klageverfahrens stellt sich dann wieder die Rechtsmittelfrage. Wie detailliert das alles im Konsortialvertrag geregelt werden soll, lässt sich nicht allgemein sagen. Man kann unmöglich alle Einzelheiten vorprogrammieren, denn die weitere Entwicklung ist offen. Der Vertrag eröffnet daher notwendig künftige Handlungsspielräume. Wie diese auszufüllen sind, unterliegt der nachfolgenden Willensbildung der Konsorten und ist eine Angelegenheit der Geschäftsführung. Nach dem gesetzlichen Leitbild des § 709 Abs. 1 BGB ist für jede solche Geschäftsführungsmaßname Einstimmigkeit aller Konsorten erforderlich. Dann kann jeder Einzelne die Willensbildung blockieren. Zumindest bei einer größeren Zahl von Konsorten kann es sich daher empfehlen, Mehrheitsbeschlüsse genügen zu lassen, durch die mit verpflichtender Kraft bestimmt wird, wie sich sämtliche Konsorten anschließend nach außen hin verhalten müssen. Dann stellt sich die Frage, wie die Mehrheit berechnet wird, nach der Zahl der Gesellschafter (§ 719 Abs. 2 BGB) oder besser wohl nach dem Umfang des jeweiligen Aktienbesitzes. Da die Gesellschaft nicht nach außen auftritt, erübrigen sich Vertragsbestimmungen über deren Vertretung im Rechtsverkehr. Wohl aber kann es bei größeren Konsortien nahe liegen, bestimmte Maßnahmen der Geschäftsführung einzelnen Konsorten zu übertragen, wie zum Beispiel die Vorbereitung, Einberufung und Leitung von Gesellschafterversammlungen. Dann müssen diese besonderen Maßnahmen der Geschäftsführung von den gemeinschaftlichen Geschäftsführungsbefugnissen aller Konsorten abgegrenzt werden, und das Verhältnis zwischen der Versammlung und den sonderbefugten Konsorten ist zu regeln. Die Ausübung von Minderheitsrechten ist in der Regel mit Gerichts- und Rechtsanwaltsgebühren verbunden, nicht selten auch mit Kosten für Sachverständige. Kostenschuldner sind bei der Innengesellschaft die einzelnen Konsorten in ihrer Eigenschaft als Aktionäre und gerichtliche Antragsteller oder Kläger. Hier zeigt sich, dass Mehrheitsbeschlüsse in solchen Konsortien nicht ganz unproblematisch sind, denn sie bergen für den Einzelnen die Gefahr, durch den Willen der Mitkonsorten mit unabsehbaren Kosten belastet zu werden. Man wird daher in solchen Fällen um ein Kündigungsrecht der einzelnen 118

Aktionärskonsortien zur Wahrnehmung von Minderheitsrechten

Konsorten schlecht herumkommen. Die Kündigungsmöglichkeit hängt in der BGB-Gesellschaft ganz wesentlich davon ab, ob diese auf unbestimmte Zeit oder für eine bestimmte Zeit eingegangen ist; im letzteren Fall ist eine ordentliche Kündigung während der Vertragsdauer ausgeschlossen und die Kündigung nur aus wichtigem Grund möglich (§ 723 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein kalendermäßiges Enddatum kann man bei Aktionärskonsortien zur Ausübung von Minderheitsrechten schlecht festschreiben, denn man weiß vorab nicht, wie lange die Angelegenheit dauert. Doch kann sich eine hinreichend bestimmte Festlaufzeit der BGB-Gesellschaft auch aus dem vereinbarten Gesellschaftszweck ergeben, namentlich bei einer Gelegenheitsgesellschaft zur gemeinsamen Durchführung bestimmter Geschäfte47. Dies gilt insbesondere auch für die hier erörterten Minderheitskonsortien, die daher bis zur endgültigen Durchsetzung des Minderheitsrechts nur aus wichtigem Grund gekündigt werden können. Der Gesellschaftsvertrag kann natürlich abweichende Regelungen treffen, und er sollte zumindest die Kündigungsgründe präzisieren, insbesondere im Hinblick auf die Kosten, und etwa die Kündigung zulassen, wenn diese ein bestimmtes Maß übersteigen. Folge der Kündigung durch einen Konsorten ist von Gesetzes wegen die Auflösung des Konsortiums und, da es sich um eine bloße Innengesellschaft handelt, die sofortige Vollbeendigung. Das wird dem Zweck der Sache meist nicht gerecht. Der Konsortialvertrag kann und sollte daher vorsehen, dass im Falle der Kündigung durch einen Konsorten das Konsortium unter den übrigen Konsorten fortbesteht; dann scheidet der Kündigende aus dem Konsortium aus (§ 736 Abs. 1 BGB). Auch das bereitet jedoch den übrigen Konsorten Probleme, wenn sie anschließend innerhalb der Aktiengesellschaft das Beteiligungsquorum für die Ausübung des Minderheitsrechts nicht mehr ausfüllen. Dann löst sich das Konsortium wegen Unmöglichkeit der Zweckerreichung auf (§ 726 BGB). Der Konsortialvertrag kann dem durch eine Bestimmung vorbauen, wonach der Kündigende seine Aktien den verbleibenden Konsorten zum Erwerb anbieten muss oder diesen ein Erwerbsrecht einräumt, so dass sie das Minderheitsverfahren fortführen können48. Eine solche Vertragsbestimmung kann sich auch für den Fall empfehlen, dass ein Konsorte seine Aktien an einen Dritten veräußern will und dadurch die erfolgreiche Fortsetzung des Minderheitsverfahrens gefährdet49. Das Minderheitskonsortium löst sich automatisch auf, sobald das Minderheitsrecht erfolgreich wahrgenommen und damit der Zweck des Konsortiums erreicht ist, oder wenn die Erfolglosigkeit der weiteren Rechtsverfolgung endgültig feststeht (§ 726 BGB). Da das Konsortium als bloße Innengesellschaft nicht über ein Gesellschaftsvermögen verfügt, findet eine Auseinandersetzung nicht statt, sondern die Auflösung führt ohne Weiteres zur Vollbeendigung.

__________ 47 Ulmer (Fn. 41), Vor § 723 BGB Rz. 16, § 723 BGB Rz. 22 ff. m. w. N. 48 Vgl. oben zu III.2. a. E. 49 Zur Zulässigkeit solcher Vertragsbestimmungen in einem Beteiligungskonsortium BGHZ 126, 226 (vgl. Fn. 41).

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2. Der Gesellschaftsvertrag der Außengesellschaft Die Gestaltungsprobleme und Gestaltungsmöglichkeiten, die vorstehend im Hinblick auf Aktionärskonsortien als BGB-Innengesellschaften erörtert wurden, bestehen ganz überwiegend auch dann, wenn sich die Minderheitsaktionäre zu einer BGB-Außengesellschaft zusammenschließen, zu einem Minderheitspool, so dass auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen werden kann. Beim Minderheitspool stellen sich aber noch weitere Fragen, nämlich hinsichtlich der Rechteübertragung auf die BGB-Gesellschaft, deren Vertretung nach außen, der Gesellschafterhaftung für Kostenschulden der Gesellschaft sowie im Hinblick auf die Auseinandersetzung im Falle der Auflösung, und auch das Ausscheiden eines Konsorten durch Kündigung zieht andere Folgen nach sich. Wenn die einzelnen Aktionäre ihre Aktien auf die von ihnen errichtete BGBGesellschaft übertragen, werden die Aktien Gesellschaftsvermögen (§ 718 BGB), und die Gesellschaft (der Pool) kann als eigenständiger Rechtsträger das Minderheitsrecht im eigenen Namen außergerichtlich und gerichtlich geltend machen. Dann muss der Gesellschaftsvertrag bestimmen, wer die Gesellschaft nach außen hin vertritt, also insbesondere gegenüber der Aktiengesellschaft und gegebenen Falls dem Gericht. Die Vertretungsmacht folgt von Gesetzes wegen der Geschäftsführungsbefugnis (§ 714 BGB) und steht daher nach dem gesetzlichen Leitbild den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu (§ 709 Abs. 1 BGB). Schon im Hinblick auf Minderheitskonsortien als BGB-Innengesellschaften hat sich jedoch gezeigt, dass es sinnvoll sein kann, die Geschäftsführungsbefugnis aufzuspalten, nämlich in einen Grundlagenbereich, der die Abstimmung sämtlicher Gesellschafter über das gemeinsame Vorgehen umfasst, und in einen Sonderbereich von Verwaltungs- und Managementaufgaben, der einzelnen Gesellschaftern übertragen wird50. Beim Minderheitspool als Außengesellschaft liegt es dann nahe, diese sonderbefugten Gesellschafter auch mit der Vertretung nach außen zu betrauen. Im Falle der Auflösung des Minderheitspools durch Zweckerreichung oder Zweckunmöglichkeit (§ 726 BGB) oder auf andere Weise ist eine Auseinandersetzung erforderlich. Sie ist sinnvoller Weise dahin gehend zu regeln, dass nach Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 733 Abs. 1 BGB) das Vermögen der Gesellschaft nicht in Geld umgesetzt und verteilt wird (wie in § 733 Abs. 2 und 3 BGB vorgesehen), sondern dass jeder Aktionär seine ursprünglich in die Gesellschaft eingebrachten Aktien zurückerhält. Eine solche Auseinandersetzung im Wege der Realteilung ergibt sich beim Minderheitspool richtiger Weise schon aus dem Sinn und Zweck der Gesellschaft, aber man sollte dies vorsorglich im Gesellschaftsvertrag festschreiben. Ist der Pool mit Gerichts- oder Anwaltskosten oder mit sonstigen Verbindlichkeiten belastet, so ist es in erster Linie Aufgabe des Pools als solchen, diese Verbindlichkeiten zu begleichen. Hierfür kann und sollte der Poolvertrag entsprechende Beitragspflichten festsetzen. Hat der Pool kein hinreichendes Geldvermögen, so müssen ihm bei der

__________ 50 Siehe oben zu 1. Absatz 4.

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Auseinandersetzung die Poolgesellschafter nach dem gesellschaftsvertraglichen Verlustverteilungsschlüssel für den Fehlbetrag aufkommen (§ 735 BGB). Darüber hinaus haften die Poolgesellschafter nach außen hin für die Verbindlichkeiten des Pools den Gläubigern entsprechend § 128 HGB51 persönlich als Gesamtschuldner, also jeder aufs Ganze (§ 421 BGB), mag die eigene Beteiligung auch noch so gering sein. Diese akzessorische Außenhaftung der Gesellschafter kann nicht durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden (§ 128 Satz 2 HGB), sondern grundsätzlich nur durch Individualvereinbarung mit dem einzelnen Gesellschaftsgläubiger52. Das macht die Rechtsform des Minderheitspools als BGB-Außengesellschaft für die einzelnen Poolmitglieder gefährlich. Besondere Probleme stellen sich bei der Kündigung des Minderheitspools durch einen Gesellschafter, wenn in diesem Falle der Pool unter den verbleibenden Mitgliedern fortgesetzt werden soll53. Von Gesetzes wegen erhält dann der kündigende und ausscheidende Poolgesellschafter als Abfindung nicht seine ursprünglich eingebrachten Aktien zurück, sondern nur den Geldwert seiner Beteiligung am Pool (§ 738 BGB). Das wird dem Ausscheidenden oft nicht recht sein, und auch den Verbleibenden nicht, denn sie stehen für diese Geldabfindungsschuld der Poolgesellschaft entsprechend § 128 HGB mit in der Haftung54. Der Gesellschaftsvertrag kann dem entgegenwirken, indem er dem Ausscheidenden als Abfindung seine eingebrachten Aktien in Natur zuspricht. Das kann dann aber dazu führen, dass der Pool fortan das für die Ausübung des Minderheitsrechts erforderliche Beteiligungsquorum nicht mehr ausfüllt. Als Ausweg kann eine gesellschaftsvertragliche Regelung in Betracht kommen, wonach der Ausscheidende zwar grundsätzlich seine eingebrachten Aktien zurückerhält, aber nach Wahl des Pools auch in Geld abgefunden werden kann.

VI. Zusammenfassende Schlussbetrachtung Minderheitsrechte in der Aktiengesellschaft sind an ein bestimmtes Beteiligungsquorum geknüpft. Das Quorum muss während der gesamten Dauer der Rechtsverfolgung bestehen, also sowohl bei der Geltendmachung des Minderheitsrechts gegenüber der Gesellschaft als auch in einem anschließenden Gerichtsverfahren bis zum Zeitpunkt der endgültigen gerichtlichen Entscheidung. Können mehrere Aktionäre das Beteiligungsquorum nur gemeinsam ausfüllen, so können sie das Minderheitsrecht auch nur gemeinsam ausüben und müssen daher ihr Verhalten koordinieren. Hierfür gibt es verschiedene Möglichkeiten, die alle mit Schwierigkeiten verbunden sind. Die Minderheits-

__________ 51 Zur entsprechenden Geltung dieser Norm für die BGB-Außengesellschaft BGHZ 146, 341, 358 f.; seither st. Rspr.; insbesondere BGHZ 154, 370, 371 f.; auch BGHZ 157, 361, 364 f.; BGHZ 154, 88, 94; ausführlich Ulmer (Fn. 41), § 714 BGB Rz. 31 ff. 52 BGHZ 142, 315, 317 ff.; BGHZ 150, 1, 3 f.; ausführlich Ulmer (Fn. 41), § 714 BGB Rz. 58 ff. 53 Vgl. hierzu schon oben zu 1. Absatz 6. 54 BGHZ 148, 201, 206 f.; Ulmer (Fn. 41), § 738 BGB Rz. 17.

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Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

aktionäre können jeder für sich parallel vorgehen und ihr Zusammenspiel im gerichtlichen Verfahren den Prozessregeln über die Streitgenossenschaft unterstellen. Aber das ist nur eine sehr lockere Verbindung. Wollen die Aktionäre einen festeren Zusammenhalt, so können sie sich zu einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts (Minderheitskonsortium) zusammenschließen. Sie können auch noch einen Schritt weitergehen und ihre Aktien in eine Außengesellschaft bürgerlichen Rechts (Minderheitspool) einbringen, die dann als eigenständiger Rechtsträger das Minderheitsrecht im eigenen Namen verfolgt. Aber auch diese Gestaltungen können voller Fallstricke sein, und der Koordinationsaufwand ist hoch. An alledem zeigt sich, dass die Minderheitsrechte des deutschen Aktiengesetzes in erster Linie für einzelne, höher beteiligte Aktionäre geschaffen sind, und sich für einen Zusammenschluss von Kleinaktionären letzten Endes nur eignen, wenn deren Zusammenspiel von gegenseitigem Vertrauen und einer starken gemeinsamen Richtigkeitsüberzeugung getragen ist.

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Georg Bitter

Insolvenzanfechtung bei Weggabe unpfändbarer Gegenstände – Ansätze für einen normativen Begriff der Gläubigerbenachteiligung –

Inhaltsübersicht I. Der Jubilar, die Festschrift und das Insolvenzrecht II. Ein Urteil gibt Anlass zum Nachdenken III. Die potenzielle Insolvenzmasse im System der Insolvenzanfechtung 1. Fallgruppen fehlender Gläubigerbenachteiligung a) Weggabe schuldnerfremder Gegenstände b) Weggabe wertloser/wertausschöpfend belasteter Gegenstände c) Persönlichkeitsrechte

2. Vergleich mit der Weggabe unpfändbarer Gegenstände a) Abtretung des Pflichtteilsanspruchs b) Übertragung des Rechts auf ein Patent oder Geschmacksmuster c) Generelle Vermögensrealisierung durch Weggabe unpfändbarer Gegenstände 3. Sonstige Fälle potenzieller Insolvenzmasse 4. Konsequenzen für Zahlungen aus dem Überziehungskredit IV. Zusammenfassende Thesen

I. Der Jubilar, die Festschrift und das Insolvenzrecht Wer das Vergnügen hatte, an der Seite von Karsten Schmidt zu arbeiten, weiß, dass unser Jubilar mit besonderer Freude Festschriftbeiträge verfasst. Inhaltlich das Tagesgeschäft in den juristischen Zeitschriften hinter sich lassend und in der Form viel freier, hat der Festschriftbeitrag dem Rechtsgelehrten ein ums andere Mal die Gelegenheit geboten, mit schönem Federschwung Freunde und akademische Weggefährten zu ehren und dabei an grundlegenden Fragen des Handels-, Gesellschafts- und Insolvenzrechts, aber auch des Zivilprozess-, Kartell- und allgemeinen Zivilrechts zu rühren. Kennzeichnend für Karsten Schmidt ist dabei sein übergreifendes Denken: Jede einzelne seiner Veröffentlichungen passt sich in ein umfassend gedachtes rechtliches Modell ein. Er ist ein „Landschaftsbildner des Rechts“1. Seine „Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen“ aus dem Jahr 1990 prägten dieses Rechtsgebiet ganz maßgeblich. Nie scheute sich Karsten Schmidt, auch an allgemein anerkannten Grundsätzen zu rütteln. Erkannte er Fehlentwicklungen,

__________ 1 Siehe demnächst Bitter, Karsten Schmidt – Landschaftsbildner des Rechts, in Grundmann/Riesenhuber (Hrsg.), Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schüler, Band 2.

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Georg Bitter

prangerte er diese nachhaltig an, im Insolvenzrecht etwa mit seiner Glosse aus JZ 1992, 298: „Salut zum Thronjubiläum einer herrschenden Irrlehre – Einhundert Jahre höchstrichterliche Amtstheorie im Konkursrecht“. Für mich, seinen akademischen Schüler, ist es eine besondere Freude, Karsten Schmidt in einer Festschrift zu seinen Ehren zu gratulieren und zu diesem Zweck nun den Blick auf einen Grundsatz zu werfen, der ebenfalls beharrlich repetiert, doch nie ernsthaft auf seine Überzeugungskraft überprüft worden ist: Widerlegt werden soll die bislang ganz allgemein vertretene Ansicht, dass die Weggabe unpfändbarer Gegenstände durch den (späteren) Insolvenzschuldner mangels Gläubigerbenachteiligung nicht anfechtbar sei.

II. Ein Urteil gibt Anlass zum Nachdenken Anlass, über diesen hergebrachten Rechtsgrundsatz nachzudenken, gibt das in BGHZ 170, 26 veröffentlichte Urteil vom 11.1.2007. Darin hatte der IX. Zivilsenat des BGH ausgesprochen, die Befriedigung eines Gläubigers mit Mitteln, die der (spätere) Insolvenzschuldner aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung schöpft, könne in der Regel mangels Gläubigerbenachteiligung nicht angefochten werden2. Basis dieser Entscheidung ist ebenjener Grundsatz, der überall in Urteilen, Kommentaren, Lehr- und Handbüchern – u. a. auch beim Jubilar3 – zu finden ist: Die Weggabe unpfändbarer Gegenstände soll mangels Gläubigerbenachteiligung nicht anfechtbar sein4. Der BGH kombinierte diesen scheinbar a priori

__________ 2 BGHZ 170, 276 = ZIP 2007, 435 = NJW 2007, 1357; siehe auch die Folgeentscheidungen BGH, ZIP 2007, 601 = WM 2007, 695; BGH, ZIP 2008, 701 = WM 2008, 704; BGH, ZIP 2008, 747 = WM 2008, 842. 3 Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, KO/VglO/GesO, 17. Aufl. 1997, § 29 KO Anm. 13. 4 In der Rechtsprechung erstmals wohl OLG Braunschweig, MDR 1953, 741 mit Hinweis auf Böhle-Stamschräder, 1951, § 1 AnfG Anm. IV 2, und Jaeger, Gläubigeranfechtung, 1938, § 1 Anm. 57 f.; ferner BGH, ZIP 2001, 889, 890 = WM 2001, 1005, 1006 unter III.1.b) der Gründe; BGHZ 123, 183, 185 = ZIP 1993, 1662, 1663 unter II.2.a) der Gründe (zur Gläubigeranfechtung); BGHZ 155, 75, 82 = ZIP 2003, 1506, 1508 = NJW 2003, 3347, 3348 f. unter II.2.b) der Gründe; Henckel in Jaeger, Band 4, 2008, § 129 InsO Rz. 80; Kirchhof in MünchKomm.InsO, Band 2, 2. Aufl. 2008, § 129 InsO Rz. 84; Kreft in HK-InsO, 4. Aufl. 2006, § 129 InsO Rz. 50; Hirte in Uhlenbruck, 12. Aufl. 2003, § 129 InsO Rz. 98; Paulus in Kübler/Prütting, Stand: 4/2008, § 129 InsO Rz. 29; Nerlich in Nerlich/Römermann, Stand: 5/2007, § 129 InsO Rz. 68; Rogge in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2007, § 129 InsO Rz. 48; Dauernheim in FK-InsO, 4. Aufl. 2006, § 129 InsO Rz. 38; Huber in Graf-Schlicker (Hrsg.), 2007, § 129 InsO Rz. 25; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rz. 21.20 (S. 547); Ehricke in Bork (Hrsg.), Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, 2006, Kap. 4 Rz. 10 (S. 82); Huber in Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2006, § 46 Rz. 55 und 64; differenzierend zwischen Insolvenzanfechtung und Einzelanfechtung nach dem AnfG Hess, Insolvenzrecht Großkommentar, Band II, 2007, § 129 InsO Rz. 98; das Urteil RGZ 21, 95, 99 ist – entgegen Hannich, Die Pfändungsbeschränkung des § 852 ZPO, 1998, S. 160 – nicht einschlägig, sondern betrifft die Fallgruppe der Weggabe wertausschöpfend belasteter Gegenstände (unten Fn. 41).

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vorgegebenen Grundsatz mit seiner seit langem vertretenen Ansicht, dass der (geduldete) Überziehungskredit nicht pfändbar sei5. Der logische Schluss lag damit auf der Hand: Ist der Überziehungskredit nicht pfändbar und liegt in der Weggabe unpfändbarer Gegenstände keine Gläubigerbenachteiligung, so ist die Befriedigung aus den Mitteln eines Überziehungskredits mangels Gläubigerbenachteiligung nicht anfechtbar6. Auf den ersten Blick leuchtet jener zur Basis der Entscheidung genommene Grundsatz durchaus ein7, und vielleicht ist er bislang nur wegen seiner vordergründigen Plausibilität nicht bestritten worden: Gemäß § 36 InsO gehören Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, nicht zur Insolvenzmasse. Stehen aber solch unpfändbare Gegenstände nicht zur Verteilung an die Gläubiger zur Verfügung, scheint es so, als könne deren Weggabe durch den Schuldner die Gläubiger nicht benachteiligen. Die hier vertretene These lautet demgegenüber: Bei unpfändbaren Gegenständen handelt es sich um potenzielle Insolvenzmasse, auf die der Insolvenzverwalter zwar gemäß § 36 InsO nicht zwangsweise zur Befriedigung der Gläubiger zugreifen kann, die aber dann anfechtungsrechtlich zu berücksichtigen ist, wenn der Schuldner die Verwertung zugunsten der Gläubiger selbst durch die Weggabe einleitet. Der Leser mag nun fragen: Wofür brauchen wir diese These und das Nachdenken darüber? Geht es um die Weggabe der nach § 811 Abs. 1 ZPO unpfändbaren Gegenstände, etwa der dem persönlichen Gebrauch oder dem Haushalt dienenden Sachen wie Kleidungsstücke, Wäsche, Betten etc., nimmt wohl niemand besonderen Anstoß an den Folgen jenes so allgemein formulierten Grundsatzes, also daran, dass ein einzelner Insolvenzgläubiger durch den Erhalt solcher Gegenstände bevorzugt ist und er sie gleichwohl mangels Gläubigerbenachteiligung nicht gemäß §§ 129 ff. InsO zur Befriedigung der Gläubigergesamtheit zurückgewähren muss. Ganz anders ist dies aber bei Zahlungen aus einem geduldeten Überziehungskredit. Die Unterscheidung zwischen der Weggabe pfändbarer und unpfändbarer Gegenstände führt bei Zahlungsverkehrsvorgängen, insbesondere Überweisungen, zu merkwürdigen Ergebnissen: Kann die Zahlung vom Schuldner noch aus einem Guthaben oder einem eingeräumten Dispositionskredit erbracht werden, ist sie gegenüber dem empfangenden Gläubiger anfechtbar. Befindet sich das schuldnerische Unternehmen hingegen soweit in der Krise, dass ein Guthaben längst verbraucht und der Dispositionskredit ausgeschöpft ist, können solche Gläubiger, die jetzt noch Zahlungen aus einem nur geduldeten Überziehungskredit erhalten, diese be-

__________ 5 BGHZ 93, 315 = WM 1985, 344 = NJW 1985, 1218. 6 Ob bei der Auszahlung der Darlehensvaluta tatsächlich über den unpfändbaren Gegenstand verfügt wird, lässt sich zwar bezweifeln (vgl. Bitter in FS Gero Fischer, 2008, S. 15, 33 mit Hinweis auf OLG Stuttgart, ZIP 2005, 1837, 1839). Doch soll dies hier einmal auf der Basis der BGH-Entscheidung unterstellt werden. 7 Siehe bereits Bitter (Fn. 6), S. 15, 24 f.

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halten und sind nicht gemäß §§ 129 ff. InsO zur Rückgewähr verpflichtet8. Der Anfechtung sollen nicht einmal Zahlungen unterliegen, die erst nach Stellung des Insolvenzantrags und Anordnung der vorläufigen Verwaltung geleistet werden9. Dieses Ergebnis lässt aufhorchen und es verwundert nicht, dass die Entscheidung vom 11.1.2007 ganz überwiegend Kritik erfahren hat10. Sogar Kirchhof, früher selbst Mitglied und stellvertretender Vorsitzender des IX. Zivilsenats, formuliert scharf: „Dieses begriffsjuristisch begründete Urteil hat dazu geführt, dass gerade diejenigen Gläubiger anfechtungsfrei bleiben, die den Schuldner kurz vor dessen Insolvenz am stärksten bedrängen und ihn dazu bewegen, ihre Forderungen noch aus einem überzogenen Kredit zu tilgen. In der Praxis sind das meist Sozialversicherungsträger, die insbesondere mit Strafanzeigen gem. § 266a StGB drohen.“11 Ein Weg, dieses von vielen für unbefriedigend gehaltene Ergebnis des IX. Zivilsenats zu vermeiden, besteht darin, die im Bereicherungsrecht für Anweisungsfälle anerkannten Grundsätze zur Leistung im Drei-Personen-Verhältnis entsprechend heranzuziehen12: Die (faktische) Zahlung der angewiesenen Bank an den Gläubiger lässt sich in zwei Leistungsbeziehungen aufspalten: erstens die Leistung der Bank an den anweisenden Kontoinhaber im Deckungsverhältnis und zweitens die Leistung des Kontoinhabers an den Gläubiger zur Befriedigung der Forderung im Valutaverhältnis13. Die letztgenannte Befriedigung wäre dann anfechtbar, weil eine Gläubigerbenachteiligung anerkannt ist, wenn die Kreditmittel erst ins Schuldnervermögen fließen und von dort zum Gläubiger14. Der Verfasser15 hat diesen Ansatz an anderer Stelle näher verfolgt, ebenso Marotzke mit einem Plädoyer für einen normativen (Gläubiger-)Benachteiligungsbegriff16.

__________ 8 Dies mit Recht kritisierend Häsemeyer, KTS 2007, 423, 424 und 430. 9 Dies mit Recht kritisierend Spliedt, NZI 2007, 228, 229. 10 Kritisch insbesondere Bitter (Fn. 6), S. 15 ff.; Häsemeyer, KTS 2007, 423 ff.; Kirchhof, WuB VI A. § 129 InsO 3.08 (S. 556); Marotzke, ZInsO 2007, 897 ff.; Spliedt, NZI 2007, 228 f.; ferner Cranshaw, jurisPR-InsR 11/2007 Anm. 2; bereits vor dem BGHUrteil für die Anfechtbarkeit von Zahlungen aus dem geduldeten Überziehungskredit OLG Stuttgart, ZIP 2005, 1837 = ZInsO 2005, 942; Bitter, WuB VI A. § 129 InsO 3.05 unter Ziff. 4; Stiller, ZInsO 2005, 72 ff.; Zeuner, die Anfechtung in der Insolvenz, 2. Aufl. 2007, S. 43; dem BGH zustimmend hingegen LG Köln, ZIP 2007, 1547, 1550 f.; aus dogmatischen Gründen zustimmend auch Kummer, jurisPR-BGHZivilR 13/2007 Anm. 2 (trotz „Zufallsergebnissen“ und „Kollateralschäden“); jetzt auch Zeuner, DZWIR 2007, 250 ff. (trotz erkannter Abgrenzungsprobleme). 11 Kirchhof, WuB VI A. § 129 InsO 3.08 (S. 556). 12 Grundlegend zu Übereinstimmungen zwischen Anfechtung und Bereicherungsrecht Gerhardt, Die systematische Einordnung der Gläubigeranfechtung, 1969. 13 Siehe zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung in diesen Fällen nur Sprau in Palandt, 67. Aufl. 2008, § 812 BGB Rz. 49; Lieb in MünchKomm.BGB, Band 5, 4. Aufl. 2004, § 812 BGB Rz. 39. 14 BGHZ 155, 75, 81 f. = ZIP 2003, 1506, 1508; Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 78a; Ehricke (Fn. 4), S. 80; wohl auch Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 37. 15 Bitter (Fn. 6), S. 15 ff., insbes. S. 29 ff. 16 Marotzke, ZInsO 2007, 897 ff.

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Daran soll hier nicht angeknüpft, sondern das Urteil des IX. Zivilsenats zum Anlass genommen werden, grundsätzlicher über jene allgemein anerkannte, als Basis der Entscheidung dienende Ansicht nachzudenken, dass die Weggabe unpfändbarer Gegenstände nicht gläubigerbenachteiligend sei. Der Lösungsweg über die doppelte Leistungsbeziehung ist nämlich begrenzt; er verfängt nur in Anweisungsfällen. Gibt der Schuldner unmittelbar einen unpfändbaren Gegenstand aus seinem Vermögen zur Befriedigung eines einzelnen Gläubigers hin, kann mit dieser dogmatischen Begründung nicht mehr geholfen werden. Es wäre unrecht, die Fragestellung mit Blick auf die in § 811 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, 4a bis 8, 10 bis 13 ZPO17 genannten Gegenstände für wirtschaftlich nicht bedeutsam zu halten, weil kein Insolvenzverwalter ernsthaft die Rückgabe von Haushaltsgegenständen, Nahrungsvorräten, Kleintieren sowie einer Milchkuh, Dienstkleidungsstücken, künstlichen Gliedmaßen, Brillen etc. verlangen würde. Die Kosten der Verwertung wären zwar oft höher als der erzielbare Erlös. Doch muss dies nicht immer der Fall sein. Die Rechtsprechung des BGH zeigt immer dann kreative Wege, von besagtem Grundsatz, dass die Weggabe unpfändbarer Gegenstände nicht anfechtbar ist, Ausnahmen zu machen, wenn es sich um erhebliche Vermögenswerte handelt, die ein Gläubiger bevorzugt im Vorfeld der Insolvenz erhalten hat. Zugelassen hat der BGH etwa die Anfechtung der Übertragung des Rechts auf ein Patent oder Geschmacksmuster, das zum Schutz der Entschließungsfreiheit des Erfinders oder Gestalters vor der Anmeldung unpfändbar ist18, sowie die Anfechtung einer Abtretung des Pflichtteilsanspruchs, der vor vertraglicher Anerkennung oder Rechtshängigkeit gemäß § 852 Abs. 1 ZPO unpfändbar ist (näher unten III.2.)19. Wie im Folgenden begründet wird, sollte die Ausnahme richtigerweise die Regel sein: Die Weggabe unpfändbarer Gegenstände ist generell anfechtbar.

III. Die potenzielle Insolvenzmasse im System der Insolvenzanfechtung Auszugehen ist im Insolvenzanfechtungsrecht von § 129 InsO. Dessen erster Absatz enthält das Erfordernis einer – objektiven – Gläubigerbenachteiligung (vgl. den Wortlaut: „… und die Insolvenzgläubiger benachteiligen …“). Es gilt für alle Anfechtungstatbestände20 und war schon zu Zeiten der Konkursord-

__________ 17 Sachen i. S. v. § 811 Abs. 1 Nr. 4 und 9 ZPO werden gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 InsO ausdrücklich zur Insolvenzmasse gezählt. 18 BGH, ZIP 1998, 830 = WM 1998, 1037 = NJW-RR 1998, 1057; Henckel in Jaeger, Band 1, 2004, § 35 InsO Rz. 58; Henckel (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 80; Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 52. 19 BGHZ 123, 183 = NJW 1993, 2876 = ZIP 1993, 1662; Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 85 f. und Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 51 f., die ferner auf die in § 852 Abs. 2 ZPO genannten Ansprüche des Schenkers auf Herausgabe des Geschenks (§ 528 BGB) und eines Ehegatten auf den Ausgleich des Zugewinns (§ 1378 BGB) verweisen (dazu unten bei Fn. 67; eingehend Hannich (Fn. 4), S. 159 ff., 167 ff.). 20 So BGH, ZIP 1989, 1611, 1613; BGHZ 155, 75, 80 = ZIP 2003, 1506, 1508; BGH, WM 2008, 1034, 1035; Hirte (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 91; Ehricke (Fn. 4), S. 79.

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nung (KO) anerkannt21, obwohl dort eine entsprechende Formulierung fehlte. Zweiter Anknüpfungspunkt ist § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO: Der Anfechtungsgegner muss zur Insolvenzmasse zurückgewähren, was durch die anfechtbare Handlung „aus dem Vermögen des Schuldners“ veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist. Die Insolvenzordnung versteht mit diesen ausdrücklichen gesetzlichen Anknüpfungen den Begriff der Gläubigerbenachteiligung nicht anders als das bisherige Recht22. Nach der gängigen Definition der Rechtsprechung liegt eine Gläubigerbenachteiligung vor, wenn die Rechtshandlung die Schuldenmasse vermehrt23 oder die Aktivmasse verkürzt24 und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat, wenn sich also die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise25 günstiger gestaltet hätten26. Das Rückgewährschuldverhältnis soll zugunsten der Gläubiger die Zugriffslage wiederherstellen, die ohne die anfechtbare Handlung des Schuldners bestanden hätte27. Gerade weil aber der Zweck der Anfechtungsvorschriften in der Erhaltung der den Insolvenzgläubigern zugewiesenen Haftungsmasse besteht, sollen nur solche Rechtshandlungen der Anfechtbarkeit unterliegen, die sich auf Vermögensgegenstände beziehen, die in die durch §§ 35, 36 InsO bestimmte Insolvenzmasse fallen28. Von einzelnen Autoren wird vor diesem Hintergrund besonders betont, die Gläubigerbenachteiligung sei entscheidend, während eine Bereicherung des Empfängers nicht erforderlich sei29, bzw. die Anfechtung sei nicht dazu da, der

__________ 21 Siehe nur Kilger/Karsten Schmidt (Fn. 3), § 29 KO Rz. 13 m. w. N. 22 Begr. zu § 144 RegE-InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 157; BGHZ 155, 75, 80 = ZIP 2003, 1506, 1508; Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 36; Gerhardt/Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, 10. Aufl. 2006, Rz. 99 (S. 34). 23 BGH, ZIP 1991, 1014, 1018 = WM 1991, 1570, 1575 m. w. N. unter Ziff. C.II.b) der Gründe. 24 BGH, ZIP 2002, 489 = NJW 2002, 1574, 1575 m. w. N. unter Ziff. II. der Gründe. 25 Auf die Beurteilung nach wirtschaftlichen, nicht formalrechtlichen Gesichtspunkten wird besonders hingewiesen bei BGH, WM 1955, 405, 406 unter Ziff. 3. der Gründe; BGH, WM 1960, 381, 382 unter Ziff. 3.b) der Gründe; BGH, WM 1985, 733, 734 unter Ziff. II. der Gründe; Hirte (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 93 m. w. N.; Kilger/Karsten Schmidt (Fn. 3), § 29 KO Anm. 13; Ehricke (Fn. 4), S. 85; Zeuner (Fn. 10), S. 42; zu dieser „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ in der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats siehe jüngst das Interview mit Gero Fischer in INDat-Report 3/2008, S. 20, 26; kritisch Häsemeyer (Fn. 4), Rz. 21.19 (S. 546). 26 BGHZ 155, 75, 80 f. = ZIP 2003, 1506, 1508; BGH, ZIP 2001, 1248; siehe auch Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 36 m. w. N.; Henckel (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 76 f.; Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 100; Kilger/Karsten Schmidt (Fn. 3), § 29 KO Anm. 13; Zeuner (Fn. 10), S. 37 f. 27 Für die Anfechtung nach § 7 AnfG BGHZ 116, 222, 224 = ZIP 1992, 109, 110; BGH, ZIP 1992, 558, 560. 28 Ehricke (Fn. 4), S. 81; siehe auch Häsemeyer (Fn. 4), Rz. 21.20 (S. 546). 29 Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 100; Kilger/Karsten Schmidt (Fn. 3), § 29 KO Anm. 16.

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Insolvenzanfechtung bei Weggabe unpfändbarer Gegenstände

Insolvenzmasse Vorteile zu verschaffen, die sie ohne die angefochtene Rechtshandlung nicht erlangt hätte30. Geht man hiervon aus, hat es zunächst den Anschein, als könne eine Gläubigerbenachteiligung nicht eintreten, wenn unpfändbare Gegenstände weggegeben werden. Da sie ohne die Weggabe gemäß § 36 InsO nicht vom Insolvenzverwalter verwertbar gewesen wären, ist eine Verminderung der Aktivmasse schwer begründbar. Es sieht vielmehr so aus, als führe die Zulassung einer Rückforderung gemäß § 143 InsO zu einem Vorteil für die Insolvenzmasse im Vergleich zu dem Zustand vor der anfechtbaren Rechtshandlung31. Gleichwohl lässt sich – wie nachfolgend näher begründet sei – zwischen der Weggabe unpfändbarer Gegenstände und den im Übrigen anerkannten Fällen fehlender Gläubigerbenachteiligung ein Unterschied feststellen, der es rechtfertigt, im Rahmen einer wertenden Betrachtungsweise die Insolvenzanfechtung bei der Weggabe unpfändbarer Gegenstände anzuerkennen. 1. Fallgruppen fehlender Gläubigerbenachteiligung Soweit in der Literatur die bislang in der Rechtsprechung anerkannten Fälle fehlender Gläubigerbenachteiligung bei Weggabe von Gegenständen systematisiert wurden, finden sich mindestens vier Gruppen genannt: (1) schuldnerfremde, (2) wertlose, (3) wertausschöpfend belastete und (4) unpfändbare Gegenstände32. Teilweise wird zusätzlich auf Persönlichkeitsrechte hingewiesen33. a) Weggabe schuldnerfremder Gegenstände An einer Gläubigerbenachteiligung fehlt es, wenn der Schuldner über fremde Gegenstände verfügt, die nicht Teil der Insolvenzmasse sind. Dies ist besonders deutlich, wenn der Schuldner eine Sache, die ohnehin der Aussonderung gemäß § 47 InsO unterliegt, vor der Insolvenz an den Rechtsinhaber herausgibt34. Da der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Verfahrens den Gegen-

__________ 30 Hirte (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 91; Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 36; Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 76 m. N. zur Rspr. 31 Dazu, dass der Insolvenzverwalter nicht nur einen Wertersatz in Geld (§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO i. V. m. § 818 Abs. 2 BGB), sondern auch eine in Natur zurückerlangte Sache zugunsten der Masse verwerten darf, siehe noch unten II.2.c) a. E. 32 Siehe die Zusammenstellung bei Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 48 ff.; Ehricke (Fn. 4), S. 81 ff. 33 So bei Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 88 ff.; Rogge (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 42; Ehricke (Fn. 4), S. 82 f.; bisweilen wird noch der Fall hinzugefügt, dass die Masse zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht (vgl. Kreft [Fn. 4], § 129 InsO Rz. 59 f.; siehe dazu auch Hirte [Fn. 4], § 129 InsO Rz. 91; Kilger/Karsten Schmidt [Fn. 3], § 29 KO Anm. 16); da dieser Fall nicht nur in der Praxis äußerst selten vorkommt, sondern er zudem ohne Differenzierung für jeglichen weggegebenen Gegenstand gilt, liegt er auf anderer Ebene und soll deshalb hier nicht weiter betrachtet werden. 34 BGH, ZIP 1998, 830, 834; BGH, ZIP 2000, 1061, 1063, jeweils m. w. N.; Henckel (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 159; Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 78b und 110; Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 55; Hirte (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 105; Kilger/Karsten Schmidt (Fn. 3), § 29 KO Anm. 15; Ehricke (Fn. 4), S. 84; Zeuner (Fn. 10), S. 38.

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stand in gleicher Weise hätte herausgeben müssen, ist eine Veränderung der verteilungsfähigen Masse zum Nachteil der Insolvenzgläubiger nicht erkennbar. Eine Gläubigerbenachteiligung fehlt ebenfalls, wenn ein Absonderungsberechtigter im Umfang seines Absonderungsrechts wertausgleichend befriedigt wird35. Hat er durch die Befriedigung vor Verfahrenseröffnung nur exakt das erhalten, was ihm nach der Eröffnung aufgrund seines Absonderungsrechts ohnehin vorrangig zugestanden hätte, ist erneut kein Nachteil für die Insolvenzgläubiger erkennbar. Die fehlende Benachteiligung der Insolvenzgläubiger korrespondiert also mit einer fehlenden Bevorzugung des einzelnen Gläubigers. Dies gilt – jedenfalls wirtschaftlich – auch bei einem Austausch gleichwertiger Sicherheiten36, durch den der Gläubiger zwar einen Gegenstand aus der verteilungsfähigen Masse erhält, für den er aber im Gegenzug einen anderen Gegenstand in jene Masse entlässt, der stattdessen zur Verteilung an die Gläubigergesamtheit zur Verfügung steht. b) Weggabe wertloser/wertausschöpfend belasteter Gegenstände Bei Rechtshandlungen über wirtschaftlich wertlose Gegenstände fehlt es nach allgemeiner Ansicht ebenfalls an einer Gläubigerbenachteiligung, weil bei der Verwertung ohnehin kein Erlös für die Gläubigergesamtheit hätte erzielt werden können37. Als Beispiele werden genannt die Überlassung von Photographien mit reinem Affektionsinteresse38, die Übertragung von Anteilen an einer vermögenslosen Gesellschaft oder die Abtretung einer rechtlich nicht durchsetzbaren Forderung39. Der Bundesgerichtshof hat die Gläubigerbenachteiligung beispielsweise bei der Übertragung des Erbteils an einem überschuldeten Nachlass verneint40.

__________ 35 BGH, ZIP 1991, 1014, 1017 = WM 1991, 1570, 1574 m. w. N.; BGH, ZIP 1998, 830, 834 m. w. N.; Kilger/Karsten Schmidt (Fn. 3), § 29 KO Anm. 13 und 15; Hirte (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 105; Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 58 (mit Hinweis in Rz. 57 auf eine gegenüber der KO allerdings geänderten Rechtslage, wenn der mit einem Absonderungsrecht belastete Gegenstand selbst an den Absonderungsberechtigten vor Verfahrenseröffnung herausgegeben wird; vgl. auch die differenzierte Darstellung bei Gerhardt/Kreft [Fn. 22], Rz. 154 ff. [S. 49 ff.]). 36 Zur fehlenden Gläubigerbenachteiligung in diesen Fällen Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 108d; Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 37; Hirte (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 120; Kilger/ Karsten Schmidt (Fn. 3), § 29 KO Anm. 17; Ehricke (Fn. 4), S. 86. 37 BGH, ZIP 2001, 889, 890 = WM 2001, 1005, 1006; ZIP 2004, 671, 672 = WM 2004, 540 f. m. w. N.; Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 108; Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 36 und 49; Zeuner (Fn. 10), S. 44. 38 So Zeuner (Fn. 10), S. 44; siehe auch Gerhardt/Kreft (Fn. 22), Rz. 111 (S. 37). 39 Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 108. 40 BGH, ZIP 1992, 558, 561 = WM 1992, 1199, 1202 (dazu auch Kirchhof [Fn. 4], § 129 InsO Rz. 108); siehe außerdem BGH, ZIP 1988, 1060, 1061 unter Ziff. II. 2. der Gründe, ferner S. 1062 unter Ziff. II. 4. der Gründe: Abtretung eines Kaufpreisanspruchs aus einem Grundstückskaufvertrag, der bestimmungsgemäß zur Ablösung von Grundschulden zu verwenden war. Da der Grundstückskäufer nur bei lastenfreiem

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Die Weggabe von Gegenständen, die wertausschöpfend belastet sind, wird regelmäßig als weiterer Fall fehlender Gläubigerbenachteiligung genannt41, doch handelt es sich dabei in Wahrheit nicht um eine gesonderte Fallgruppe, sondern um einen Unterfall der Rechtshandlung über wirtschaftlich wertlose Gegenstände. Ist nämlich ein Gegenstand wertausschöpfend belastet, und zwar nicht nur nominell42, dann hat dieser Gegenstand weder für die Insolvenzmasse43 noch für den Gläubiger, der ihn erhält, einen wirtschaftlichen Wert. Nicht anders als bei der Weggabe schuldnerfremder Sachen korrespondiert deshalb auch bei der Verfügung über wertlose, insbesondere wertausschöpfend belastete Gegenstände mit der fehlenden Gläubigerbenachteiligung die fehlende Bevorzugung jenes Gläubigers, der den Gegenstand erhält. Und eben weil dies so ist, nimmt an dem Ergebnis fehlender Anfechtbarkeit nach §§ 129 ff. InsO auch niemand Anstoß. c) Persönlichkeitsrechte Rechtshandlungen, die reine Persönlichkeitsrechte des Schuldners betreffen, werden ebenfalls für nicht anfechtbar gehalten, weil diese Rechte nicht Vermögensbestandteile sind und deshalb den Insolvenzgläubigern nicht haften44. So sind etwa Änderungen im Personenstand des Schuldners sogar dann nicht anfechtbar, wenn sie mittelbar wirtschaftliche Belastungen bewirken, z. B. die Eheschließung oder die Annahme an Kindes Statt mit dadurch begründeten Unterhaltspflichten45. Auch die Umwandlung des Güterstandes ist nicht anfechtbar, sondern Ausfluss persönlicher Selbstbestimmung46. Nicht anfechtbar ist weiterhin die Ausschlagung einer Erbschaft (§§ 1942, 1953 BGB) oder eines Vermächtnisses (§§ 2176, 2180 BGB) durch den Schuldner. § 83 Abs. 1 Satz 1

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Erwerb des Grundstücks zur Kaufpreiszahlung verpflichtet war, hatte der Kaufpreisanspruch für sich genommen keinen Wert; seine Abtretung benachteiligte deshalb die Gläubiger nicht. RGZ 21, 95, 99 (Belastung mit vorrangigen Pfändungspfandrechten); BGHZ 90, 207, 212 = ZIP 1984, 489, 491 unter Ziff. 3. der Gründe; BGH, ZIP 2006, 387 = WM 2006, 490, 491; Henckel (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 79; Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 109 m. w. N., 152a und 175; Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 53; Hirte (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 103; Huber (Fn. 4), § 46 Rz. 60 ff.; Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2007, S. 194; Zeuner (Fn. 10), S. 42; Ehricke (Fn. 4), S. 83 und 87. Zu dem Fall, dass die Forderungen hinter dem Nominalwert der Belastung zurückbleiben, siehe BGHZ 90, 207, 214 ff. = ZIP 1984, 489, 491 f.; Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 41; Gerhardt/Kreft (Fn. 22), Rz. 127 (S. 42) und Rz. 174 ff. (S. 55 ff.) m. w. N.; Ehricke (Fn. 4), S. 87. Zur Frage, ob allerdings im Verlust der Kostenbeiträge des § 171 InsO eine Gläubigerbenachteiligung zu sehen ist, vgl. Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 109a und Gerhardt/Kreft (Fn. 22), Rz. 161 f. (S. 52) jeweils m. N. zur Rspr.; unklar Zeuner (Fn. 10), S. 44. Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 88; Rogge (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 42; Häsemeyer (Fn. 4), Rz. 21.20 (S. 547); Ehricke (Fn. 4), S. 82. Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 89; Kilger/Karsten Schmidt (Fn. 3), § 29 KO Anm. 14. Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 89.

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InsO zeigt nämlich, dass diese Entscheidung weiterhin allein dem persönlichen Bereich des Schuldners zugerechnet werden soll47. Dasselbe gilt nach h. M. für den Erbverzicht nach § 2346 BGB48 und für das Unterlassen der Geltendmachung eines Pflichtteilsanspruchs49 oder eines sonstigen höchstpersönlichen Erwerbs50. Dem Insolvenzbeschlag unterliegt weiterhin nicht die Arbeitskraft des Schuldners, weshalb die Aufgabe einer gut bezahlten Stellung ebenso wenig anfechtbar ist wie die Nichtaufnahme einer zumutbaren entgeltlichen Tätigkeit51. Bei all diesen Rechtshandlungen betreffend Persönlichkeitsrechte ist zwar – im Gegensatz zu den unter a) und b) genannten Fallgruppen – durchaus ein wirtschaftlicher Nachteil für die Insolvenzmasse vorhanden. Dieser Verlust wird jedoch hingenommen, um nicht in eine höchstpersönliche, oftmals das Verhältnis des Schuldners zu seinen Familienangehörigen betreffende Entscheidung einzugreifen. Das Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung tritt also hinter dem als höherrangig empfundenen Persönlichkeitsrecht zurück. 2. Vergleich mit der Weggabe unpfändbarer Gegenstände Bislang wird die Weggabe unpfändbarer Gegenstände den vorgenannten Fällen gleichgestellt, also ebenfalls eine (relevante) Gläubigerbenachteiligung verneint52. Der einzelne Gläubiger kann daher den übertragenen Gegenstand behalten und ist keinem Rückgabeverlangen des Insolvenzverwalters aus § 143 InsO ausgesetzt. Die Unpfändbarkeit eines Gegenstandes beruht oftmals – wie etwa in den Fällen der §§ 811 ff. ZPO – auf sozialen Gründen: Dem Schuldner soll die Basis für eine bescheidene Lebensführung nicht entzogen werden, insbesondere deshalb nicht, weil anderenfalls nach einer Kahlpfändung durch den Gläubiger der Staat im Wege der Sozialhilfe zur Sicherung des Existenzminimums eintreten müsste53. Die Gläubiger sollen nicht auf Kosten des Staates befriedigt werden. Die Unpfändbarkeit kann aber auch – z. B. in den eingangs bereits genannten Fällen der Übertragung des Anspruchs auf ein Patent oder Geschmacksmuster bzw. der Abtretung des Pflichtteilsanspruchs54 – dem Schutz der persönlichen Entscheidungsfreiheit des Schuldners dienen. Es zeigt sich dann eine Nähe zu der soeben unter 1.c) behandelten Fallgruppe. Der Unterschied besteht – bezo-

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47 So Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 90; Hirte (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 100; kritisch gegenüber der rechtspolitischen Entscheidung allerdings Gerhardt/Kreft (Fn. 22), Rz. 182 (S. 59). 48 Hirte (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 100; Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 90. 49 BGH, NJW 1997, 2384 = ZIP 1997, 1302; Gerhardt/Kreft (Fn. 22), Rz. 141 (S. 45) und Rz. 182 (S. 58). 50 Siehe Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 90 mit weiteren Beispielen. 51 Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 91; Ehricke (Fn. 4), S. 11; Häsemeyer (Fn. 4), Rz. 21.20 (S. 547). 52 Siehe oben Fn. 4. 53 Siehe nur Stöber in Zöller, 26. Aufl. 2007, § 811 ZPO Rz. 1. 54 Siehe oben bei Fn. 18 und 19.

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gen auf die aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes unpfändbaren Gegenstände – nur in der konkret vom Schuldner vorgenommenen Rechtshandlung. Während es oben um Fälle ging, in denen der Schuldner auf die wertmäßige Realisierung der betreffenden Rechte verzichtet und der damit eingetretene Verlust für die Insolvenzmasse zum Schutz der höchstpersönlichen Entscheidung hingenommen wird, ist nunmehr die Frage zu entscheiden, ob Gleiches zu gelten hat, wenn der Schuldner derartige Gegenstände, auf die nicht zwangsweise zugegriffen werden kann, freiwillig zugunsten eines Gläubigers weggibt. Die Besonderheit gegenüber den beiden erstgenannten Fallgruppen der Weggabe schuldnerfremder bzw. wertloser, insbesondere wertausschöpfend belasteter Gegenstände55 besteht bei der Weggabe unpfändbarer Gegenstände darin, dass hier nicht festgestellt werden kann, es korrespondiere mit der fehlenden Gläubigerbenachteiligung eine ebenfalls fehlende Gläubigerbevorzugung. Vielmehr wird der Wert des beim Schuldner unpfändbaren Gegenstandes dem Vermögen des Gläubigers zugeführt. Man meint nun offenbar, diesen Vermögenszufluss hinnehmen zu müssen, weil sich die Befriedigungsmöglichkeit der Gläubigergesamtheit des Schuldners nicht verschlechtert hat: Der unpfändbare Gegenstand gehörte gemäß § 36 InsO ohnehin nicht zur verwertbaren Insolvenzmasse. Doch stellt sich die Frage: Soll die einseitige Gläubigerbevorzugung tatsächlich hingenommen werden, weil es auf den ersten Blick an einer Gläubigerbenachteiligung fehlt? Wie eingangs schon angedeutet, entscheidet die h. M. in Wahrheit immer dann anders, wenn erhebliche Werte vom Schuldner zum Gläubiger transferiert werden56. Dann werden im Ergebnis Ausnahmen von dem Grundsatz anerkannt, dass die Weggabe unpfändbarer Gegenstände nicht anfechtbar sei. Allerdings erzielt die Rechtsprechung das für sachgerecht gehaltene Ergebnis einer Rückgabeverpflichtung des einseitig bevorzugten Gläubigers, indem sie jeweils im Einzelfall doch eine Pfändbarkeit für den Moment der Weggabe begründet. So muss sie formal nicht von dem (angeblichen) hergebrachten Grundsatz abweichen. Wie nunmehr gezeigt werden soll, wäre es konsequenter und richtiger, den Grundsatz insgesamt aufzugeben. a) Abtretung des Pflichtteilsanspruchs Eine erste faktische Korrektur nahm der IX. Zivilsenat des BGH in einem 1993 nach dem AnfG zu entscheidenden Fall vor, dem die Abtretung eines Pflichtteilsanspruchs zugrunde lag. Das Berufungsgericht hatte die Voraussetzungen für eine Gläubigeranfechtung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG verneint, weil durch die Abtretung des Pflichtteilsanspruchs kein pfändbares Vermögen entzogen worden sei, so dass es an einer Gläubigerbenachteiligung fehle. Nach § 852 Abs. 1 ZPO sei ein Pflichtteilsanspruch der Pfändung nur unterworfen, wenn

__________ 55 Siehe oben III.1.a) und b). 56 Siehe oben bei Fn. 18 und 19.

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er durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden sei. Beides sei vor der Abtretung nicht der Fall gewesen57. Das Berufungsgericht hatte sich also – in Übereinstimmung mit der h. M. im Schrifttum58 – auf jenen Grundsatz berufen, dass die Weggabe unpfändbarer Gegenstände keine Gläubigerbenachteiligung enthält. Der IX. Zivilsenat ließ das Ergebnis gleichwohl nicht gelten. Das in § 852 Abs. 1 ZPO angeordnete Pfändungsverbot sei in einem am Normzweck ausgerichteten eingeschränkten Sinn zu verstehen, weshalb der Pflichtteilsanspruch als ein durch die vertragliche Anerkennung oder Rechtshängigkeit aufschiebend bedingter Anspruch sogleich pfändbar sei. Durch eine derartige Pfändung werde nicht in die Entscheidungsfreiheit des Pflichtteilsberechtigten eingegriffen. Indem der Gesetzgeber die Abtretung des Pflichtteilsanspruchs zugelassen habe, bevor die Voraussetzungen für eine unbeschränkte Pfändbarkeit vorliegen, habe er nicht das Ziel verfolgt, es dem Berechtigten zu ermöglichen, den Pflichtteilsanspruch dem Zugriff seiner Gläubiger zugunsten des Zessionars und dessen Gläubiger zu entziehen59. Sei die Pfändung eines durch den Eintritt der Voraussetzungen des § 852 Abs. 1 ZPO aufschiebend bedingt verwertbaren Pflichtteilsanspruchs aber möglich, könne in der Abtretung des Pflichtteilsanspruchs eine Gläubigerbenachteiligung liegen. Insoweit hält es der IX. Zivilsenat sogar – auch wenn er die Frage letztlich offen lässt – für möglich, mit einer verbreiteten Ansicht in erweiternder Auslegung von § 852 Abs. 1 ZPO davon auszugehen, dass auch die Abtretung für sich genommen schon die unbeschränkte Pfändbarkeit des Pflichtteilsanspruchs begründet60. Diese Entscheidung zeigt, dass der BGH eine Gläubigerbenachteiligung auch bei der Weggabe potenziellen Vermögens des Schuldners anerkennt. Zwar können die Gläubiger nicht zwangsweise auf einen solchen potenziellen Vermögenswert wie den Pflichtteilsanspruch zugreifen. Vielmehr ist es dem Schuldner freigestellt, von seiner Entscheidungsfreiheit dergestalt Gebrauch zu machen, dass er den Anspruch nicht geltend macht61. Dies bedeutet aber nur, dass der Schuldner nicht gegen seinen Willen zur Realisierung des Wertes gezwungen werden kann. Macht er demgegenüber von seiner Entscheidungsfreiheit positiv Gebrauch und tritt er den Pflichtteilsanspruch ab, greift der Schutzzweck – Sicherung der Entscheidungsfreiheit – nicht mehr ein. Das bislang nur potenzielle Vermögen wird Bestandteil der den Gläubigern zur Verfügung stehenden Masse, weshalb seine Weggabe eine Gläubigerbenachteili-

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57 Vgl. die Wiedergabe in BGHZ 123, 183, 184 = ZIP 1993, 1662 = NJW 1993, 2876, 2877 unter Ziff. I. der Gründe. 58 Vgl. die Wiedergabe der Nachweise in BGHZ 123, 183, 185 = ZIP 1993, 1662, 1663 = NJW 1993, 2876, 2877 unter Ziff. II.2.a) der Gründe. 59 BGHZ 123, 183, 185 ff. = ZIP 1993, 1662, 1663 = NJW 1993, 2876, 2877 unter Ziff. II.2.b) der Gründe. 60 BGHZ 123, 183, 190 = ZIP 1993, 1662, 1664 = NJW 1993, 2876, 2878 unter Ziff. II.2.c) der Gründe. 61 BGH, NJW 1997, 2384 = ZIP 1997, 1302 und dazu oben III.1.c); zum Vergleich der beiden Urteile aus 1993 und 1997 auch Gerhardt/Kreft (Fn. 22), Rz. 140 f. (S. 45).

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gung bewirkt. Der BGH beruft sich dabei ausdrücklich auf eine „wertende Betrachtungsweise“62. Diese verhindert im Ergebnis, dass trotz Gläubigerbevorzugung keine Gläubigerbenachteiligung anzuerkennen wäre. b) Übertragung des Rechts auf ein Patent oder Geschmacksmuster Ein zweiter in Rechtsprechung und Literatur behandelter Ausnahmefall ist die Übertragung des Rechts auf ein Patent oder Geschmacksmuster. Im Jahr 1998 hatte der IX. Zivilsenat des BGH über einen konkursrechtlichen Fall zu entscheiden, in dem die Anfechtung der Sicherungsübertragung von Geschmacksmusterrechten in Rede stand. Der BGH setzte sich in seinem Urteil mit einer seinerzeit im Schrifttum verbreiteten Auffassung auseinander, nach der das geschmacksmusterrechtliche Anwartschaftsrecht wegen der persönlichkeitsrechtlichen Bindungen des Gestalters an ein Werk, insbesondere der im Urheberrechtspersönlichkeitsrecht wurzelnden Entschließungsfreiheit zur Anmeldung als Muster, der Zwangsvollstreckung nur mit Zustimmung des Gestalters unterliegt und deshalb nur unter dieser Voraussetzung in die Konkursmasse fallen sollte63. Auch hier war also über die Frage zu entscheiden, ob die Unpfändbarkeit die Zugehörigkeit zu der den Gläubigern zur Verfügung stehenden Vermögensmasse hindert und deshalb eine Gläubigerbenachteiligung bei Übertragung des unpfändbaren Vermögenswertes auszuscheiden hat. Erneut sprach sich der BGH für die Anfechtbarkeit aus. Er verwies zunächst auf das zuvor ergangene Urteil zur Abtretung des Pflichtteilsanspruchs und bezweifelte im Hinblick auf die dort anerkannte Pfändbarkeit des durch die vertragliche Anerkennung oder Rechtshängigkeit aufschiebend bedingten Anspruchs, ob das durch die Anmeldung beim Patentamt bedingte Recht auf das Geschmacksmuster tatsächlich nicht zur Konkursmasse gehört. Im konkreten Fall bedürfe dies „keiner abschließenden Beantwortung“, weil die Gestalterin – eine Arbeitnehmerin der Insolvenzschuldnerin – das Anwartschaftsrecht zuvor zur Verwertung auf die Insolvenzschuldnerin übertragen und dieser das Recht eingeräumt hatte, die Anmeldung vorzunehmen. Damit habe sie ernstlich und mit hinreichender Deutlichkeit klargemacht, dass die von ihr geschaffenen Werke in das Musterregister eingetragen und einer gewerblichen Nutzung zugeführt werden sollten, weshalb sie aus dem Gesichtspunkt des geschmacksmusterrechtlichen Persönlichkeitsrechts keines Schutzes mehr bedürfe. Vielmehr seien die Anwartschaftsrechte bei der Insolvenzschuldnerin unbeschränkt pfändbar und gehörten mithin zur Konkursmasse64. Wenn auch die Frage letztlich nicht entscheidungserheblich war, deutete der IX. Zivilsenat in dieser Entscheidung zumindest an, dass auch bei einer Über-

__________ 62 BGHZ 123, 183, 191 = ZIP 1993, 1662, 1665 = NJW 1993, 2876, 2878 unter Ziff. II.2.d) der Gründe. 63 Vgl. die Wiedergabe der Nachweise bei BGH, ZIP 1998, 830, 831 = WM 1998, 1037, 1039 unter Ziff. II.1.c) der Gründe. 64 BGH, ZIP 1998, 830, 831 = WM 1998, 1037, 1039 unter Ziff. II.1.c) der Gründe.

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tragung des Geschmacksmusters durch den Urheber selbst die aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes bestehende Unpfändbarkeit es nicht hindert, in der Übertragung eine Gläubigerbenachteiligung zu sehen. Demgemäß wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, die Grundsätze aus der Entscheidung zur Abtretung des Pflichtteilsanspruchs seien auf die Übertragung des geschmacksmusterrechtlichen Anwartschaftsrechts übertragbar65. Gleiches gelte zudem für Patente. Auch hier liege in der Übertragung des Rechts auf das Patent die Kundgabe der Absicht zur Verwertung, welche die Pfändbarkeit begründet66. Nicht anders als beim Pflichtteilsanspruch wird damit auch beim Anspruch auf ein Patent oder Geschmacksmuster letztlich eine potenzielle Insolvenzmasse anerkannt: Zwar ist der zwangsweise Zugriff der Gläubiger untersagt, sodass der Schuldner nicht gegen seinen Willen zur Realisierung dieses Vermögenswertes gezwungen werden kann. Überträgt er jedoch das potenzielle Vermögen an einen Gläubiger, liegt in der Übertragung die Realisierung des Vermögens und damit zugleich eine die übrigen Gläubiger benachteiligende Rechtshandlung. c) Generelle Vermögensrealisierung durch Weggabe unpfändbarer Gegenstände Was aber für die Übertragung des Pflichtteilsanspruchs, Gebrauchsmusters und Patents anerkannt wird, ist bei Lichte besehen keine Ausnahme, sondern gilt generell: Die Weggabe unpfändbarer Gegenstände ist gläubigerbenachteiligend. Der frühere Vorsitzende und der frühere stellvertretende Vorsitzende des IX. Zivilsenats weisen bereits darauf hin, dass die vom BGH für die Abtretung des Pflichtteilsanspruchs anerkannte Ausnahme in gleicher Weise für die in § 852 Abs. 2 ZPO genannten Ansprüche des Schenkers auf Herausgabe des Geschenks (§ 528 BGB) und eines Ehegatten auf den Ausgleich des Zugewinns (§ 1378 BGB) zu gelten hätte67. Auch insoweit bleibt festzuhalten: Weil die Entscheidungsfreiheit des Schuldners als höherrangig gegenüber dem Ziel der Gläubigerbefriedigung angesehen wird, können die Gläubiger zwar nicht gegen den Willen des Schuldners auf den potenziellen Vermögenswert zugreifen, der im Rückgewähranspruch wegen Verarmung des Schenkers sowie im Anspruch auf Zugewinnausgleich liegt. Macht der Schuldner aber von seiner Entscheidungsfreiheit Gebrauch und überträgt er diese Ansprüche auf einen seiner Gläubiger, ist in dieser Übertragung die Verwertungshandlung zu sehen, die den potenziellen Vermögenswert realisiert. Die Übertragung und die darin liegende einseitige Bevorzugung eines Gläubigers ist damit zugleich bei „wertender Betrachtung“68 als Gläubigerbenachteiligung anzusehen.

__________ 65 Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 52; in diesem Sinne wohl auch Hirte (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 102. 66 Henckel (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 80; siehe auch Hirte (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 102. 67 Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 52; Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 86; zustimmend Rogge (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 45; näher Hannich (Fn. 4), S. 167 ff.; zur Pfändbarkeit des Anspruchs aus § 528 BGB siehe BGHZ 169, 320 = NJW 2007, 60 (Rz. 25 f.). 68 Siehe oben Fn. 62.

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Dieser Gedankengang lässt sich nun aber auf jeden Fall der Weggabe unpfändbarer Gegenstände übertragen. § 36 InsO soll den Schuldner allein davor schützen, dass der Insolvenzverwalter zwangsweise Zugriff auf die – insbesondere aus sozialen Gründen69 – unpfändbaren Gegenstände nimmt. Gibt der Schuldner aber freiwillig einen unpfändbaren Gegenstand an einen seiner Gläubiger weg, ist dieser Schutzzweck nicht mehr betroffen. Mit der Weggabe gibt der Schuldner zu erkennen, dass er auf den Schutz des unpfändbaren Gegenstands freiwillig verzichtet und den darin liegenden Vermögenswert zugunsten seiner Gläubiger realisieren will. Dieser Anknüpfung an den Verzicht kann nicht entgegengehalten werden, dass jedenfalls der Pfändungsschutz aus § 811 ZPO nach h. M. unverzichtbar ist70. Dem Schuldner ist damit allein die Möglichkeit genommen, vor, bei oder nach71 einem zwangsweisen Zugriff des Gläubigers im Wege der Pfändung auf den Schutz aus § 811 ZPO zu verzichten, während ein Schuldner selbstverständlich nicht gehindert ist, einen unpfändbaren Gegenstand durch freiwillige Veräußerung zu verwerten72. Die Pfändungsschutzvorschriften begründen nämlich kein Veräußerungsverbot. Mit der hier zur Anfechtung vertretenen Lösung wird denn auch die unmittelbare Weggabe eines unpfändbaren Gegenstandes an einen Gläubiger zu dessen Befriedigung im Ergebnis genau so behandelt, als ob der Schuldner zunächst den Gegenstand durch Verkauf verwertet und er sodann den Erlös an seinen Gläubiger herausgibt. Da in letzterem Fall zunächst der Erlös in das Schuldnervermögen fließt, ist dessen spätere Weggabe in jedem Fall gläubigerbenachteiligend. Gleiches würde übrigens gelten, wenn der Schuldner den unpfändbaren Gegenstand seinem Gläubiger in Verkaufskommission überlässt mit der Bestimmung, den Erlös mit dem Anspruch des Gläubigers zu verrechnen. Da der Verkaufserlös in letzterem Fall wieder zunächst dem Schuldner – wenn auch nur wirtschaftlich – zusteht73, benachteiligt die Verrechnung die Gläubiger ebenfalls. Gibt aber der Schuldner den Gegenstand, statt ihn zunächst zu Geld zu machen oder ihn in Verkaufskommission zu geben, sogleich seinem Gläubiger, liegt in dieser Übertragung die Verwertungshandlung, die die potenzielle Insolvenzmasse dem anfechtungsrechtlich relevanten Vermögen des Schuldners zuführt. Eine Gläubigerbenachteiligung ist deshalb bei „wertender Betrachtung“ auch in diesem Fall anzuerkennen.

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69 Siehe oben bei Fn. 53. 70 Siehe dazu nur Stöber in Zöller (Fn. 53), § 811 Rz. 10; Gruber in MünchKomm. ZPO, Band 2, 3. Aufl. 2007, § 811 ZPO Rz. 13 ff.; Münzberg in Stein/Jonas, Band 7, 22. Aufl. 2002, § 811 ZPO Rz. 8. 71 Im Gegensatz zu der in Fn. 70 zitierten h. M. will Lüke in Wieczorek/Schütze, Band 4/2, 3. Aufl. 1999, § 811 Rz. 13 den Verzicht während oder nach der Pfändung gestatten; umfassende Nachweise zu dieser hier nicht relevanten Streitfrage auch bei Gruber (Fn. 70), § 811 ZPO Rz. 13. 72 Vgl. dazu auch Münzberg (Fn. 70), § 811 ZPO Rz. 8; Lüke (Fn. 71), § 811 ZPO Rz. 13. 73 Im Kommissionsrecht drückt sich diese wirtschaftliche Zuordnung in § 392 Abs. 2 HGB aus, eine Vorschrift, die von einem treuhandrechtlichen Grundgedanken getragen ist; vgl. Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, 2006, S. 48 ff., 120 ff., 189 ff.

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Zur Begründung dieser Gläubigerbenachteiligung muss man aber nicht – wie der BGH – darauf abstellen, dass bereits der bedingte Anspruch pfändbar ist bzw. der Gegenstand mit der Übertragung pfändbar wird. Einer derartigen Begründung bedarf es nur, wenn man sich von einem angeblichen Grundsatz abzugrenzen sucht, nach dem die Weggabe unpfändbarer Gegenstände im Grundsatz nicht gläubigerbenachteiligend wirkt. Sieht man demgegenüber, dass jeder unpfändbare Gegenstand von vornherein potenziell zur Insolvenzmasse gehört, weil nur der zwangsweise Zugriff des Insolvenzverwalters durch § 36 InsO gehindert werden soll, lässt sich der Grundsatz selbst korrigieren. Da bei einer vom Schuldner selbst vorgenommenen Übertragung des unpfändbaren Gegenstandes der Sinn und Zweck des § 36 InsO – die Verhinderung zwangsweisen Zugriffs – nicht eingreift, kann die Norm insoweit teleologisch reduziert und so auf der Basis eines normativ wertenden Gläubigerbenachteiligungsbegriffs auch bei der Weggabe unpfändbarer Gegenstände eine Verkürzung der Insolvenzmasse anerkannt und damit die Anfechtbarkeit gemäß §§ 129 ff. InsO begründet werden. Diese Betrachtung verhindert bei der Weggabe unpfändbarer Gegenstände, dass es eine Gläubigerbevorzugung ohne Gläubigerbenachteiligung gibt. Ist der weggegebene Gegenstand beim Gläubiger nicht mehr in natura vorhanden, zieht der Insolvenzverwalter den Wertersatz zur Masse (§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO i. V. m. § 818 Abs. 2 BGB). Aber auch dann, wenn der konkrete Gegenstand zurückgegeben werden kann, führt die Rückgewähr gemäß § 143 InsO nicht etwa dazu, dass der Gegenstand nun erneut der Unpfändbarkeit – etwa nach § 811 ZPO – unterfiele. Vielmehr kann der Insolvenzverwalter den Gegenstand zugunsten der Gläubigergesamtheit verwerten, wie auch der gemäß § 143 InsO zurückgewährte Erlös der Masse zugestanden hätte, den der Schuldner nach einer vorangegangenen Eigenverwertung an einen seiner Gläubiger gegeben hätte. Es wäre nicht gerechtfertigt, den Gegenstand nach der Rückgewähr wieder dem unpfändbaren Schuldnervermögen zuzuordnen, nachdem dieser Schuldner durch die Weggabe selbst zu erkennen gegeben hat, dass er ihn zugunsten seiner Gläubiger verwertet wissen will. 3. Sonstige Fälle potenzieller Insolvenzmasse Die hier entwickelte These, dass es eine potenzielle Insolvenzmasse gibt, die zwar nicht zwangsweise vom Insolvenzverwalter realisiert werden kann, deren Weggabe aber gleichwohl die Insolvenzanfechtung begründet, findet ihre Bestätigung auch in sonstigen in Rechtsprechung und Literatur diskutierten Fällen. a) Hinzuweisen ist zunächst auf ein Urteil des BGH aus dem Jahr 2003, dem die Insolvenzanfechtung einer unentgeltlichen Arbeitnehmerüberlassung durch den Insolvenzschuldner zugrunde lag74. Die Schuldnerin (eine GmbH) hatte,

__________ 74 BGH, ZIP 2004, 671 = WM 2004, 540; siehe dazu auch Kreft (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 36 und 37; Gerhardt/Kreft (Fn. 22), Rz. 114 (S. 38); Huber (Fn. 4), § 46 Rz. 64 und § 49 Rz. 6.

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nachdem sie den Geschäftsbetrieb aufgegeben und deshalb keine Verwendung mehr für die bei ihr angestellten Arbeitnehmer hatte, diese unentgeltlich einer neu gegründeten Auffanggesellschaft überlassen. Die Arbeitnehmer waren damit einverstanden. Obwohl der Anspruch der Schuldnerin gegen ihre Arbeitnehmer auf Leistung der Dienste ihr nach Aufgabe des Geschäftsbetriebs keinen wirtschaftlichen Vorteil mehr einzubringen vermochte, sah der BGH in der Arbeitnehmerüberlassung eine anfechtbare Rechtshandlung. Er grenzte sich dabei ausdrücklich von den Fällen der Weggabe wertloser Gegenstände75 ab. Der arbeitsvertragliche Anspruch auf die Dienste eines Arbeitsnehmers besitze – so heißt es in dem Urteil – „im Allgemeinen einen … objektiven Verkehrswert“. Dies gelte auch dann, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer keine Verwendung mehr hat, dieser jedoch bereit ist, zugunsten eines Dritten tätig zu werden. Jeder Gegenstand, mit dem der Schuldner persönlich nichts anzufangen weiß, den er jedoch einem Dritten zur entgeltlichen Nutzung zur Verfügung stellen kann, besitze einen Vermögenswert im anfechtungsrechtlichen Sinne76. Die Gläubigerbenachteiligung sei auch nicht im Hinblick auf die Unpfändbarkeit des Anspruchs auf die Dienste des Arbeitnehmers (§§ 613 Satz 2, 399, 400 BGB, § 851 ZPO) zu verneinen, weil § 613 Satz 2 BGB allein dem Schutz des Arbeitnehmers diene. Nur die zum Schutz des Schuldners von der Pfändung ausgenommenen Ansprüche seien nicht Bestandteil der Insolvenzmasse77. In der Sache geht es auch in diesem Fall um die Realisierung einer potenziellen Masse. Ohne die Zustimmung der Arbeitnehmer zur Tätigkeit für die Auffanggesellschaft hätte der Anspruch auf die Dienste für die Schuldnerin keinen Wert gehabt. Konnte der Wert jedoch durch die Überlassung der Arbeitnehmer mit deren Zustimmung realisiert werden, liegt auf der Basis eines normativen Begriffs der Gläubigerbenachteiligung ein – wie der BGH formuliert – „Vermögenswert im anfechtungsrechtlichen Sinne“ vor. Nicht zu überzeugen vermag nur der Hinweis auf den Schutzzweck des § 613 Satz 2 BGB und die Behauptung, eine zum Schutz des Schuldners unpfändbare Sache gehöre nicht zur Insolvenzmasse. Erneut will der BGH einen angeblich immer noch existenten Grundsatz hochhalten, dass die Weggabe unpfändbarer Gegenstände nicht gläubigerbenachteiligend ist, und meint deshalb, (nur) hinsichtlich der Schutzrichtung des Pfändungsverbots eine Ausnahme anerkennen zu sollen. Wie die bereits dargestellten Entscheidungen zum Pflichtteilsanspruch und Gebrauchsmusterrecht sowie der daraus entwickelte allgemeine Gedanke ge-

__________ 75 Dazu oben III.1.b). 76 BGH, ZIP 2004, 671, 672 = WM 2004, 540 f. unter Ziff. II.1.b) der Gründe. 77 BGH, ZIP 2004, 671, 672 = WM 2004, 540, 541 unter Ziff. II.1.c) der Gründe; ebenso Huber (Fn. 4), § 49 Rz. 6; eine parallele Argumentation findet sich auch in BGH, ZIP 2001, 1248 f. = WM 2001, 1476 f. = NJW-RR 2001, 1490; BGHZ 170, 276, 282 f. = ZIP 2007, 435, 437 (Rz. 15) und BGH, ZIP 2008, 701, 702 (Rz. 9) für die Anfechtung der Auszahlung eines zweckgebundenen Kredits: Die Anfechtung soll zulässig sein, wenn die Zweckbindung nicht den Interessen des Schuldners, sondern denen der Bank und des mit dem Darlehen befriedigten Gläubigers diente; vgl. dazu auch Gerhardt/Kreft (Fn. 22), Rz. 104 (S. 35).

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zeigt haben, liegt auch bei der Weggabe von Gegenständen, die aus Gründen des Schuldnerschutzes – zur Sicherung von dessen Entscheidungsfreiheit oder Lebensgrundlage – unpfändbar sind, eine Gläubigerbenachteiligung vor. Nicht die Schutzrichtung des Pfändungsverbots ist entscheidend, sondern allein, ob die potenzielle Insolvenzmasse bereits durch eine bewusste Weggabe seitens des Schuldners realisiert worden ist oder nicht. b) In der Literatur wird ferner auf die Veräußerung einer freiberuflichen Praxis hingewiesen. Für die Anfechtbarkeit der Übertragung sei unerheblich, ob der Verwalter selbst die Praxis hätte verwerten können, wenn sie bei Verfahrenseröffnung noch im Vermögen des Schuldners gewesen wäre78, denn tatsächlich habe der Schuldner die ihm zustehende Entscheidungsfreiheit durch die Veräußerung ausgeübt79. Ähnlich ist auch das Beispiel der Veräußerung einer Apotheke. Die Anfechtbarkeit der Weggabe des ggf. werthaltigen Apothekenzubehörs könne – so heißt es bei Gerhardt/Kreft – nicht mit dem Hinweis verneint werden, das Zubehör sei ohnehin gemäß § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO80 unpfändbar und damit dem Vollstreckungszugriff entzogen. Die beabsichtigte Geschäftsübertragung führe nämlich zu einer Betriebsstilllegung. Der Schuldner bringe damit seinen Willen zum Ausdruck, den Betrieb nicht weiter selbst zum Broterwerb zu nutzen. Folglich entfalle der Vollstreckungsschutz und damit auch das hieraus ableitbare Hindernis für eine Anfechtung. Auch hier liegt also in der freiberuflichen Praxis bzw. der Apotheke eine potenzielle Insolvenzmasse im Sinne des Anfechtungsrechts. Des Hinweises auf eine in der Veräußerung liegende Betriebsstilllegung bedarf es dabei m. E. zur Begründung der Anfechtbarkeit nicht, weil bereits ausreichend ist, dass der Schuldner mit der Veräußerung selbst zur Verwertung schreitet und es insoweit nicht um einen – durch § 36 InsO allein gehinderten – zwangsweisen Zugriff geht. 4. Konsequenzen für Zahlungen aus dem Überziehungskredit Der hier befürwortete normative Gläubigerbenachteiligungsbegriff, der bei Weggabe unpfändbarer Gegenstände die darin liegende einseitige Gläubigerbevorzugung im Wege der Insolvenzanfechtung zu korrigieren ermöglicht, führt auch in der zum Ausgangspunkt dieses Beitrags genommenen Konstellation zu sachgerechten Ergebnissen: Entgegen BGHZ 170, 276 ist die Zahlung an einen Gläubiger aus einem geduldeten Überziehungskredit trotz der Unpfändbarkeit des Kredits anfechtbar. Damit erübrigen sich die in der jüngeren Rechtsprechung des IX. Zivilsenats entwickelten Auffanglösungen, mit denen der BGH

__________ 78 Dazu Henckel (Fn. 18), § 35 InsO Rz. 14 m. w. N. 79 Kirchhof (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 93; für die Anfechtbarkeit der Übertragung einer freiberuflichen Praxis auch Hirte (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 97 m. w. N.; Rogge (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 43; a. A. Nerlich (Fn. 4), § 129 InsO Rz. 93; Kilger/Karsten Schmidt (Fn. 3), § 29 Anm. 14; nur referierend Ehricke (Fn. 4), S. 83; für die Konzession zum Betrieb einer Gaststätte auch BGH, WM 1964, 114, 115 f. 80 Gerhardt/Kreft (Fn. 22), Rz. 185 (S. 59).

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Insolvenzanfechtung bei Weggabe unpfändbarer Gegenstände

die eigentlich auch von ihm selbst für sachgerecht gehaltene Anfechtungsmöglichkeit dadurch schaffen will, dass er den Bereich des unpfändbaren Überziehungskredits zurückdrängt81. Eine wirkliche Befreiung aus dem dogmatischen Dilemma82 gelingt erst, wenn man anerkennt, dass die Unpfändbarkeit – hier des Kontokorrentkredits83 – die Anfechtbarkeit ganz generell nicht hindert.

IV. Zusammenfassende Thesen Die Ergebnisse dieses Beitrags lassen sich in folgenden Thesen zusammenfassen: 1. Die Weggabe unpfändbarer Gegenstände ist – anders als die Weggabe schuldnerfremder oder wertloser, insbesondere wertausschöpfend belasteter Gegenstände – kein Fall fehlender Gläubigerbenachteiligung. 2. Zwischen dem zwangsweise zugunsten der Gläubiger verwertbaren Schuldnervermögen und dem schuldnerfremden Bereich ist eine Zwischensphäre anzuerkennen: die potenzielle Insolvenzmasse. Zu dieser gehören die unpfändbaren Gegenstände. Auf die potenzielle Insolvenzmasse kann der Insolvenzverwalter zwar nicht zwangsweise Zugriff zur Befriedigung der Gläubiger nehmen (§ 36 InsO). Ihre Weggabe durch den (späteren) Insolvenzschuldner löst jedoch auf der Basis eines normativ verstandenen Begriffs der Gläubigerbenachteiligung gleichwohl die Insolvenzanfechtung gemäß §§ 129 ff. InsO aus. 3. Für die Anfechtbarkeit der Weggabe unpfändbarer Gegenstände ist die Schutzrichtung des Pfändungsverbots unerheblich.

__________ 81 Siehe den Leitsatz von BGH, ZIP 2008, 701 = WM 2008, 704 = ZInsO 2008, 374: „Veranlasst das Kreditinstitut, das für den Schuldner ein überzogenes Konto führt, die einer Kontopfändung zugrunde liegende Forderung durch Überweisung an den Pfändungsgläubiger zu begleichen, und erteilt der Schuldner hierauf einen entsprechenden Überweisungsauftrag, kommt in Höhe des überwiesenen Betrages ein Darlehensvertrag zustande; durch die Überweisung werden die Insolvenzgläubiger benachteiligt.“; dazu treffend Kirchhof, WuB VI A. § 129 InsO 3.08 (S. 556): „Wahrscheinlich wird dies nicht die letzte feinsinnige Abgrenzung und Auffanglösung sein, zu welcher BGHZ 170, 276 … noch nötigen wird. Rechtsklarheit erreicht man dagegen nur mit richtigen Ansätzen.“ 82 Dazu, dass sich der BGH in einem dogmatischen Dilemma sah, siehe Bitter (Fn. 6), S. 15, 24 ff. 83 Der Verfasser ist entgegen der Rechtsprechung der Ansicht, dass der Kontokorrentkredit allgemein unpfändbar ist, also nicht nur der geduldete Überziehungskredit; vgl. Bitter (Fn. 6), S. 15 ff.; ders. in Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankrechtsHandbuch, 3. Aufl. 2007, § 33 Rz. 82 ff.

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Die Zurechnung subjektiver Tatbestandsmerkmale in der Insolvenz Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Meinungsstand III. Der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten 1. Vertretertheorien 2. Organtheorie 3. Amtstheorie 4. Ergebnis zu III. IV. Leistung bei Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 BGB) V. Hinterlegung (§ 372 BGB) 1. Vertretertheorien

2. Amtstheorie 3. Organtheorie 4. Ergebnis zu V. VI. Der Wille des Geschäftsherrn nach § 683 Satz 1 BGB 1. Vertretertheorien 2. Amtstheorie 3. Organtheorie 4. Ergebnis zu VI. VII. Ersitzung und Fruchtziehung VIII. Fazit

I. Einleitung Dieser Beitrag ist einem Wissenschaftler gewidmet, dessen analytischen Scharfsinn und schöpferische Kraft die Fachwelt immer wieder aufs Neue bewundernd zur Kenntnis nimmt. Karsten Schmidt hat auf vielen Rechtsgebieten Meilensteine gesetzt, auch und gerade im Insolvenzrecht. Zu den zahlreichen Impulsen, die er diesem Bereich gegeben hat, gehören seine Überlegungen zur zivilrechtlichen Stellung des Insolvenzverwalters. Die von ihm – wie immer unter tiefgründiger Durchdringung des zu behandelnden Themas und ohne falschen Respekt vor „herrschenden Meinungen“ – entwickelte „neue Vertretertheorie“1, die gleich noch näher gekennzeichnet werden soll, hat das Nachdenken über die dogmatische Verortung des Insolvenzverwalters weit voran gebracht. Sie hat verkrustete Argumentationslinien aufgebrochen, neue Blickwinkel eröffnet und die Diskussion enorm bereichert. Sie hat zahlreiche Anhänger gefunden2, auch wenn sich ihr die Rechtsprechung bisher nicht hat anschließen können und die Gegenstimmen in der Literatur, zu denen auch der Verfasser dieses Aufsatzes zu zählen ist3, nicht verstummt sind. In den nachfolgenden Überlegungen soll es nun nicht darum gehen, den Meinungsstreit noch einmal in allen Details nachzuzeichnen und auszutragen.

__________ 1 Erstmals wohl in KTS 1984, 345 ff. 2 Vgl. unten Fn. 10. 3 Vgl. vorerst nur Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2005, Rz. 63 ff.

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Vielmehr soll anhand einer praktisch relevanten Fallgruppe, nämlich der Zurechnung subjektiver Umstände, die auch dem Jubilar stets wichtige Frage beantwortet werden, welchen Beitrag die Theoriebildung zur Lösung ganz konkreter Rechtsprobleme leisten kann. Dass man den Meinungsstreit über die zivilrechtliche Stellung des Insolvenzverwalters nicht überbewerten sollte, weil in vielen Fällen alle Theorien zu demselben Ergebnis kommen, ist allgemein konsentiert, ändert aber nichts daran, dass es Grenzfälle gibt, an denen sich die Systembildung bewähren muss4. Angesichts dessen werden die sich anschließenden Gedanken, die durch die Beschäftigung mit zwei konkreten Fallbeispielen aus der Praxis ausgelöst wurden5, vielleicht das Interesse des Jubilars finden.

II. Meinungsstand Will man den Meinungsstand zur rechtsdogmatischen Verortung des Insolvenzverwalters in der hier gebotenen Kürze zusammenfassen, so lässt sich Folgendes sagen: Nach der sog. Organtheorie handelt der Insolvenzverwalter als Organ der Insolvenzmasse. Diese soll im Prozess als rechtsfähiges Rechtssubjekt selbst Partei und dabei vom Verwalter als Organ vertreten werden6. Nach der Theorie vom neutralen Handeln hingegen tritt der Insolvenzverwalter weder als Vertreter des Schuldners noch im eigenen Namen auf, sondern er handelt objektbezogen als Verwalter fremden Vermögens7. Im Prozess ist nach dieser Auffassung der Insolvenzverwalter Partei. Hingegen sieht die sog. Vertretertheorie den Insolvenzverwalter als den gesetzlichen (Zwangs-)Vertreter des Schuldners mit Vertretungsmacht (nur) für die Masse an8. Danach ist der Schuldner im Prozess Partei, die vom Insolvenzverwalter vertreten wird. Darauf aufbauend gelangt die neue Vertreter- bzw. neue Repräsentationstheorie9 zur selben Auffassung mit der Maßgabe, dass der Insolvenzverwalter in der Insolvenz juristi-

__________ 4 Exemplarisch Stürner, ZZP 94 (1981), 263, 286 ff. 5 In beiden Fällen ging es um die Frage, ob ein Insolvenzverwalter Gegenstände hinterlegen bzw. gem. §§ 383 ff. BGB veräußern darf, wenn zwar feststeht, dass diese Gegenstände zugunsten bestimmter Personen auszusondern sind, nicht aber, welcher Aussonderungsgläubiger zu welchem Anteil berechtigt ist; näher dazu unten V. Einer der Fälle hätte dem Jubilar ganz unabhängig von der rechtlichen Problematik schon deshalb Freude bereitet, weil es um die Einlagerung von Getreidesäcken in einem Lagerhaus in der Hamburger Speicherstadt ging. 6 Begründet von Hellwig, Anspruch und Klagerecht, 1900, S. 228; grundlegend dann Bötticher, ZZP 71 (1958), 314, 318 f.; ders., ZZP 77 (1964), 55 ff.; ders., JZ 1963, 582 ff.; ferner Erdmann, KTS 1967, 87 ff.; Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 1973, S. 23 ff., 275 ff.; Pawlowski, JuS 1990, 378, 380. 7 Grundlegend Dölle in FS Schulz, 1951, S. 268 ff.; zust. bis zur 15. Aufl. Kilger, § 6 KO Anm. 2. 8 Grundlegend Bley, ZZP 62 (1941), 111, 113 f.; Lent, ZZP 62 (1941), 129 ff.; zust. u. a. Flume, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992, § 45 I s. 9 Im Folgenden wird vereinfachend von der „neuen Vertretertheorie“ gesprochen.

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scher Personen deren Organ sein soll10. Schließlich handelt der Insolvenzverwalter nach der sog. Amtstheorie für die Insolvenzmasse im eigenen Namen als Inhaber eines privaten Amtes11. Prozesse führt er dabei als „Partei kraft Amtes“ in gesetzlicher Prozessstandschaft für den Schuldner, dessen Rechte er kraft der ihm durch § 80 InsO übertragenen Verfügungsbefugnis im eigenen Namen geltend machen kann. Von den genannten Theorien wird die vom „neutralen Handeln“ heute nicht mehr vertreten; sie soll daher im Folgenden außer Betracht bleiben. Hingegen finden die Amtstheorie, die Vertreter- bzw. neue Vertretertheorie sowie die Organtheorie weiterhin Gefolgschaft. Sie sollen hier darauf überprüft werden, zu welchen Ergebnissen sie führen, wenn es um die Zurechnung subjektiver Umstände geht. Solche Zurechnungsfragen stellen sich in den unterschiedlichsten Konstellationen: Kann bzw. muss dem gutgläubigen Insolvenzverwalter der böse Glauben des Schuldners zugerechnet werden? Kann der Insolvenzverwalter kondizieren, wenn der Schuldner bei der Leistung den Mangel des Rechtsgrundes kannte? Kann der Insolvenzverwalter hinterlegen, wenn die Unkenntnis über die Person des Gläubigers auf einem Verschulden des Schuldners beruht? Wessen Wille ist maßgeblich bei der Geschäftsführung ohne Auftrag und auf wessen Kenntnis kommt es an bei der Ersitzung? Es liegt auf der Hand, dass die unterschiedlichen Theorien hier unterschiedliche Wege beschreiten müssen, nicht aber, dass diese Wege auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.

III. Der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten Beginnt man mit dem gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten, wie er insbesondere in §§ 892, 932 ff. BGB geregelt ist, so kann man die Problematik mit folgender Konstellation beschreiben: Ein nicht berechtigter Dritter veräußert an einen Insolvenzverwalter eine Sache, die der Verwalter für die Insolvenzmasse erwerben will. Der Insolvenzverwalter ist gutgläubig, kennt also die mangelnde Berechtigung des Veräußerers nicht. Der Schuldner hingegen weiß,

__________ 10 So vor allem Karsten Schmidt, der den Insolvenzverwalter in der Insolvenz natürlicher Personen als deren (Vertretungs-)Organ ansieht; vgl. grundlegend KTS 1984, 345, 362 ff., 370 ff.; NJW 1987, 1905, 1906 f.; ferner u. a. in NJW 1995, 911, 912 f.; KTS 1991, 211, 221; zust. u. a. LAG Hamm, ZInsO 2001, 234 (dagegen Bork, ZInsO 2001, 210 ff.; Fleddermann, ZInsO 2001, 359 ff.); Hess in Großkomm.InsO, 2007, § 80 InsO Rz. 106 ff.; Hüßtege in Thomas/Putzo, 28. Aufl. 2007, § 51 ZPO Rz. 29; Lindacher in MünchKomm.ZPO, 3. Aufl. 2008, vor § 50 ZPO Rz. 35 f.; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 16. Aufl. 2004, § 40 Rz. 16. 11 St. Rspr. seit RGZ 29, 29; vgl. nur BGHZ 100, 346, 351; BAG, ZIP 2002, 1412, 1414; BFH, ZIP 1997, 797, 798; ferner aus der Literatur Bork in Stein/Jonas, 22. Aufl. 2004, vor § 50 ZPO Rz. 33 ff.; ders., ZInsO 2001, 210 ff.; ders. (Fn. 3), Rz. 68; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 15.06; Ott/Vuia in MünchKomm.InsO, Bd. 1, 2. Aufl. 2007, § 80 InsO Rz. 35; Weth in Musielak, 6. Aufl. 2008, § 51 ZPO Rz. 19; Windel in Jaeger, Bd. 2, 2007, § 80 InsO Rz. 275; unter Betonung der notwendigen Trennung zwischen Amt und Amtswalter auch die „moderne Amtstheorie“ von Jacoby, Das private Amt, 2007, S. 281 ff., 298 ff.

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dass der Dritte nicht verfügungsbefugt ist. Für den gutgläubigen Erwerb (z. B.) nach § 932 Abs. 1 BGB kommt es grundsätzlich darauf an, dass der Erwerber zum Zeitpunkt der Übereignung nicht bösgläubig gewesen ist. Stellte man hier für die Gutgläubigkeit auf die Person des Insolvenzverwalters als Erwerber ab, wäre sie unproblematisch anzunehmen. In der Tat kommen alle Theorien zu diesem Ergebnis: 1. Vertretertheorien Folgt man der Vertreter- bzw. der neuen Vertretertheorie, so hat der Insolvenzverwalter im Zeitpunkt der Übereignung – noch genauer: im Zeitpunkt der dinglichen Einigung über den Eigentumsübergang – als gesetzlicher Vertreter des Schuldners gehandelt. Zwar ist die Konsequenz hieraus, dass der Schuldner das Eigentum an der Sache erwirbt; er ist also der „Erwerber“ i. S. v. § 932 BGB. Hinsichtlich der Kenntnis bzw. des Kennenmüssens bestimmter Umstände stellt die Theorie jedoch allein auf die Person des Vertreters in Gestalt des Insolvenzverwalters ab. Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, wird die Vorschrift des § 166 Abs. 1 BGB herangezogen12. Danach kommt es für die Frage der Kenntnis oder des Kennenmüssens gewisser Umstände nicht auf die Person des Vertretenen (hier: des Insolvenzschuldners), sondern auf die Person des Vertreters (hier: des Insolvenzverwalters) an. Eine Weisung des Insolvenzschuldners nach § 166 Abs. 2 BGB, die zu einer Ausnahme von diesem Prinzip führen würde, kommt beim Handeln durch Insolvenzverwalter nicht in Betracht, weil der Schuldner gemäß § 80 InsO mit der Verfahrenseröffnung seine Verfügungsmacht und damit auch jede Weisungsbefugnis verloren hat. Die Kenntnis des Insolvenzschuldners von der fehlenden Berechtigung des Veräußerers ist daher für den gutgläubigen Erwerb unschädlich, solange der Insolvenzverwalter zum Zeitpunkt der Vornahme des dinglichen Rechtsgeschäfts selbst im guten Glauben war. Für den gutgläubigen Eigentumserwerb durch einen Insolvenzverwalter kommt es somit nach den Vertretertheorien ausschließlich auf die Gutgläubigkeit des Insolvenzverwalters an. 2. Organtheorie Auch nach der Organtheorie wird hinsichtlich der Kenntnis bzw. des Kennenmüssens von Umständen ausschließlich auf den Insolvenzverwalter als Organ der Masse abgestellt13. Das wird vielfach aus § 166 Abs. 1 BGB hergeleitet, ist aber richtigerweise an § 31 BGB anzuknüpfen14, ohne dass sich daraus Unterschiede im Ergebnis herleiten ließen.

__________ 12 Vgl. Hess (Fn. 10), § 80 InsO Rz. 145 f.; Binz/Hess, Der Insolvenzverwalter, 2004, Rz. 1269; Eickmann in HK.InsO, 4. Aufl. 2007, § 80 InsO Rz. 14; Karsten Schmidt, KTS 1984, 345, 392; referierend auch Windel (Fn. 11), § 80 InsO Rz. 64. 13 Vgl. etwa Erdmann, KTS 1967, 87, 112 f.; referierend Windel (Fn. 11), § 80 InsO Rz. 64. 14 Zutr. Jacoby (Fn. 11), S. 277 f.; vgl. auch Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl. 2006, Rz. 1668.

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3. Amtstheorie Zu demselben Ergebnis kommt die Amtstheorie. Auch ihr zufolge ist hinsichtlich der Kenntnis bzw. des Kennenmüssens von Umständen nach Eröffnung des Verfahrens allein auf die Person des Insolvenzverwalters abzustellen. Das folgt daraus, dass eine Partei kraft Amtes ihr Amt kraft eigenen Rechts im eigenen Namen, also unabhängig von dem Insolvenzschuldner als Rechtsträger, ausübt15. Auf die Kenntnis des Insolvenzschuldners kommt es somit nach dieser Theorie bei einem Erwerb durch den Insolvenzverwalter erst recht nicht an. Ein gutgläubiger Eigentumserwerb ist mithin auch nach der Amtstheorie unproblematisch möglich. Folglich wird ein Gegenstand im Wege des gutgläubigen Erwerbs durch den Insolvenzverwalter auch dann Massebestandteil, wenn der Schuldner oder der organschaftliche Vertreter des Schuldners Kenntnis von dem Mangel im Recht des Veräußerers hatte16. 4. Ergebnis zu III. Für den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten ergibt sich somit unabhängig davon, welcher Theorie man folgt, dass es für die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen der fehlenden Berechtigung des Veräußerers im Zeitpunkt der Vornahme des dinglichen Erwerbsgeschäfts allein auf den Insolvenzverwalter ankommt. Der Schuldner ist an dem Rechtsgeschäft selbst nicht beteiligt und kann keinen Einfluss darauf ausüben17.

IV. Leistung bei Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 BGB) Das vorstehende Ergebnis legt die Überlegung nahe, ob nicht generell auf die handelnde Person abzustellen ist, also auf den Insolvenzschuldner, wenn dieser gehandelt hat, hingegen auf den Insolvenzverwalter, wenn dieser tätig geworden ist18. So jedenfalls verfahren alle Theorien bei der Anwendung des § 814 BGB, und in diesem Fall ist es auch richtig. Hat der Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Leistung an einen Dritten erbracht in dem Bewusstsein, hierzu nicht verpflichtet zu sein, so wirkt der Kondiktionsausschluss aus § 814 BGB auch gegen den Insolvenzverwalter. Zahlt der Schuldner beispielsweise an einen Kunden aus „Kulanz“ einen Geldbetrag in Kenntnis des Umstandes, dass kein Anspruch, etwa aus Gewährleistung oder sonstigem Recht, besteht, so liegt zum Zeitpunkt der Leistungserbringung Kenntnis der Nichtschuld i. S. d. § 814 BGB vor, die zum Ausschluss eines Bereicherungs-

__________ 15 16 17 18

Jacoby (Fn. 11), S. 303; Ott/Vuia (Fn. 11), § 80 InsO Rz. 36 f. Uhlenbruck, 12. Aufl. 2003, § 80 InsO Rz. 58. Ott/Vuia (Fn. 11), § 80 InsO Rz. 37. Vgl. entsprechende Differenzierungen bei Jacoby (Fn. 11), S. 303; kritisch aber schon Karsten Schmidt, KTS 1984, 345, 392.

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anspruchs führt19. Dass dabei nach allen Theorien für die Kenntnis auf die Person des Insolvenzschuldners abgestellt werden muss, ergibt sich daraus, dass der maßgebende Zeitpunkt für den Ausschlusstatbestand des § 814 BGB eben der Zeitpunkt der Vornahme der Leistung durch den Schuldner ist20. Hat also der Schuldner in Kenntnis der Nichtschuld noch vor der Eröffnung des Insolvenzerfahrens und dem Amtsantritt des Insolvenzverwalters geleistet, so ist gar kein Bereicherungsanspruch entstanden21, der noch in die Masse und damit unter die Verfügungsgewalt des Insolvenzverwalters hätte fallen können. Dass hier alle Theorien zum selben Ergebnis kommen (Bereicherungsausschluss auch für den Insolvenzverwalter), folgt mithin nicht aus den Theorien, sondern aus dem BGB.

V. Hinterlegung (§ 372 BGB) Schwieriger ist die Rechtslage bei der Hinterlegung. Will etwa ein Insolvenzverwalter Aussonderungsgut für mehrere Aussonderungsberechtigte hinterlegen, weil zwar feststeht, dass die Gegenstände für diese Gläubiger ausgesondert werden können, nicht aber, welcher Gläubiger zu welchem Anteil berechtigt ist22, dann setzt die Hinterlegung nach § 372 Satz 2 BGB eine nicht auf Fahrlässigkeit beruhende Ungewissheit über die Person des Gläubigers voraus. In den angesprochenen Fällen beruht die Ungewissheit in aller Regel auf unsorgfältiger Buchführung, Lagerhaltung oder sogar auf manipulativem Verhalten des Schuldners, so dass sich die Frage stellt, ob die Hinterlegung durch den Insolvenzverwalter daran scheitert, dass die Ungewissheit über die Person des Gläubigers auf Verschulden des Insolvenzschuldners beruht. In dieser Fragestellung kommt bereits ein relevanter Unterschied zu den bisher behandelten Konstellationen zum Ausdruck: Es geht hier nicht um die Zurechnung von Wissen, sondern um die Zurechnung von Verschulden23. Nimmt man zunächst den Verschuldensbegriff des § 372 Satz 2 BGB in den Blick, so ist, wie sich daraus ergibt, dass Fahrlässigkeit genügt, erforderlich, dass der Schuldner – und gemeint ist hier nicht der Insolvenzschuldner, sondern der aus dem Schuldverhältnis Verpflichtete – die Sach- und Rechtslage

__________ 19 Zur – i. d. R. ausgeschlossenen – Korrektur im Wege der Insolvenzanfechtung nach Maßgabe des § 134InsO vgl. nur BGHZ 113, 98 = ZIP 1991, 35; OLG Frankfurt, ZIP 2007, 2426, 2427; Bork in Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, 2006, Kap. 6 Rz. 46 m. w. N. 20 Vgl. Sprau in Palandt, 67. Aufl. 2008, § 814 BGB Rz. 3. 21 Bei § 814 BGB handelt es sich um eine rechtshindernde Einwendung; vgl. nur Sprau (Fn. 20), § 814 BGB Rz. 1. 22 Dazu, dass der Anteilszweifel ausreicht, vgl. nur BayObLG, SeuffA 58 (1903), Nr. 116 S. 220; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl. 1994, § 15 II 8, S. 345; Olzen in Staudinger, Neubearb. 2006, § 372 BGB Rz. 20; Wenzel in MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2007, § 372 BGB Rz. 11. 23 In der Literatur wird meist nur die Zurechnung des Verwalterverschuldens zur Insolvenzmasse bzw. zum Schuldner behandelt, während es hier um den umgekehrten Fall geht. Vgl. etwa Jacoby (Fn. 11), S. 302 f.; Karsten Schmidt, KTS 1984, 345, 393 f.; Windel (Fn. 11), § 80 InsO Rz. 53 ff. m. w. N.

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mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt prüft. Dabei richten sich die Sorgfaltsanforderungen danach, was dem Schuldner nach den Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist24. Zu berücksichtigen ist, dass dem Schuldner die Erkenntnismöglichkeiten eines Gerichts nicht zur Verfügung stehen und billigerweise nur begrenzte Anstrengungen zur Ermittlung des Sachverhalts sowie zu einer Subsumtion unter das auf vielen Gebieten immer unübersichtlicher werdende geschriebene und ungeschriebene Recht verlangt werden können25. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Ungewissheit über die Person des Gläubigers überwiegend auf unklare Abtretungsvorgänge zurückzuführen ist, die außerhalb des Einflussbereichs des Schuldners liegen und allein von den dadurch Beteiligten zu verantworten sind26. Daraus wird deutlich, dass für den Insolvenzverwalter selbst nie die Möglichkeit bestanden hat, eine Zuordnung der Gegenstände vorzunehmen und damit die Ungewissheit über die Person des Gläubigers zu vermeiden. Vielmehr lag ein das Hinterlegungsrecht hinderndes Verschulden bereits vor Verfahrenseröffnung vor, und zwar auf Seiten des Schuldners. Dieses Zwischenergebnis leitet über zu der eigentlichen Frage, ob sich das Verschulden des Insolvenzschuldners auf das Hinterlegungsrecht des Insolvenzverwalters auswirkt. Rekurriert man dazu zunächst auf den relevanten Zeitpunkt, so ist unbestritten, dass die Voraussetzungen des § 372 BGB im Zeitpunkt der Vornahme der Hinterlegung vorliegen müssen27. Das gilt auch für die Frage, ob die Ungewissheit auf Fahrlässigkeit beruht28. Dies bedeutet aber nur, dass durch spätere, der zulässigen Hinterlegung nachfolgende Erklärungen und Handlungen die befreiende Wirkung der Hinterlegung nicht beeinflusst wird. Dagegen wird keine Aussage darüber getroffen, ob die vor Verfahrenseröffnung eingetretene fahrlässige Unkenntnis des Schuldners nach Verfahrenseröffnung im Zeitpunkt der Hinterlegung durch den Insolvenzverwalter zu seinen Lasten fortwirkt. Weiter kommt man hingegen mit der Überlegung, dass § 372 Satz 2 BGB auf Ungewissheit und Verschulden des jeweils Leistungspflichtigen abstellt. Hat die Person des Leistungspflichtigen gewechselt (etwa durch Gesamtrechtsnachfolge), so kann es hinsichtlich der subjektiven Hinterlegungsvoraussetzungen nur auf die Person des jetzt Leistungspflichtigen bzw. Schuldners ankommen. Dieser muss zwar, um den Vorwurf der Fahrlässigkeit auszuschließen, alle zumutbaren Erkundigungsmöglichkeiten ausschöpfen, sich also beispielsweise bei seinem Vorgänger erkundigen. Ist aber von diesem keine Auskunft zu erhalten oder der Vorgang nicht mehr aufklärbar, so beruht die Ungewissheit des Nachfolgers nicht mehr auf (eigener) Fahrlässigkeit und für die Zurechnung des Vorgängerverschuldens fehlt es an einer Zurechnungsnorm.

__________ 24 25 26 27

BGHZ 7, 302, 307; BGH, NJW 1997, 1501, 1502. BGH, NJW-RR 2004, 656. BGHZ 145, 352, 356; BGH, NJW-RR 2004, 656, 657; 2005, 712. Vgl. exemplarisch Olzen (Fn. 22), § 372 BGB Rz. 23; Zeiss in Soergel, Bd. 2, 1990, § 372 BGB Rz. 8. 28 Zeiss (Fn. 27), § 372 BGB Rz. 8.

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Für die hier zu beantwortende Frage nach dem Hinterlegungsrecht des Insolvenzverwalters ist daher entscheidend, wer nach den verschiedenen Theorien als Leistungspflichtiger anzusehen ist. 1. Vertretertheorien Geht man mit den Vertretertheorien davon aus, dass der Insolvenzverwalter den Schuldner (lediglich) vertritt, stellt sich die Frage, ob dessen Verschulden dem Insolvenzverwalter „zugerechnet“ werden muss. Wenn es sich so verhält, lässt sich die Frage allerdings mit einer direkten oder analogen Anwendung von § 166 BGB nicht beantworten, weil diese Norm kein Verschulden, sondern nur Wissen zurechnet. Auch § 278 BGB kommt als Zurechnungsnorm nicht in Betracht, da diese Vorschrift zwar dem Schuldner das Verschulden seines gesetzlichen Vertreters zurechnet, es im vorliegenden Fall aber gerade umgekehrt um die Frage geht, ob das Verschulden des Schuldners seinem gesetzlichen Vertreter zugerechnet werden muss. Auf all dies kommt es aber letztlich nicht an, weil eine Zurechnung des Vertretenenverschuldens gar nicht notwendig ist, da es sich bei dem Vertreter um den Repräsentanten des Vertretenen handelt und somit ein vorheriges Verschulden des Vertretenen nicht durch die Bestellung eines Stellvertreters „erlischt“. Nach der Vertretertheorie müssen sich diese subjektiven Umstände daher auf die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters auswirken. Zur Hinterlegung berechtigt ist der leistungsverpflichtete Schuldner. Ein Dritter darf zwar die geschuldete Leistung bewirken (§ 267 BGB). Er hat aber grundsätzlich kein eigenes Hinterlegungsrecht, und zwar auch dann nicht, wenn er aus Erfüllungsübernahme oder aus einem sonstigen Rechtsgrund zur Leistung verpflichtet ist (arg. e contrario aus § 268 Abs. 2 BGB)29. Spricht § 372 BGB also vom „Schuldner“ (i. S. d. Schuldrechts), so kann die Vorschrift in der hier erörterten Konstellation bei Zugrundelegung der Vertretertheorie nur den Insolvenzschuldner meinen, der bei der Geltendmachung seiner Rechte und der Erfüllung seiner Pflichten vom Insolvenzverwalter vertreten wird30. Denn der Insolvenzverwalter soll nach dieser Theorie gerade nicht im eigenen Namen für die Insolvenzmasse handeln. In dieser Konsequenz muss dann auch, wenn im Schuldrecht der Begriff des Schuldners erscheint, auf den Insolvenzschuldner als Vertretenen abgestellt werden.

__________ 29 Wenzel (Fn. 22), § 372 BGB Rz. 14. 30 Das muss auch dann gelten, wenn es um die Aussonderung beweglicher Sachen geht. Zwar ist dann jedenfalls in der Insolvenz einer natürlichen Person unmittelbarer Besitzer der Insolvenzverwalter, weil dieser die Gegenstände gemäß § 148 InsO in Besitz und Verwaltung genommen hat, während in der Insolvenz eines Verbandes dieser vermittelt durch den Organbesitz des Insolvenzverwalters selbst Besitzer sein soll; Karsten Schmidt, KTS 1984, 345, 387 f. Herausgabeverpflichtet bleibt dann jedenfalls der Schuldner. Wollte man das nämlich anders sehen, müsste man doch den Insolvenzverwalter als Herausgabepflichtigen einordnen, was auf der Basis der Vertretungstheorie kaum möglich sein dürfte. Insoweit zeigen sich allerdings Risse in der Konsistenz der Vertretertheorien. Umfänglich zu den besitzrechtlichen Aspekten Jacoby (Fn. 11), S. 303 ff.; Windel (Fn. 11), § 80 InsO Rz. 60 ff. m. w. N.

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Das heißt im Ergebnis, dass die subjektiven Merkmale von § 372 BGB zu Lasten wie zu Gunsten des Insolvenzverwalters fortwirken, soweit das Gesetz nicht etwas anderes vorschreibt. Wenn also der Vertretene (Insolvenzschuldner) durch sein Verschulden das Hinterlegungsrecht „verwirkt“ hat, kann dieses Recht nicht in der Person des Vertreters (Insolvenzverwalters) neu entstehen. Ein solches Vorgehen widerspräche dem Grundsatz der Stellvertretung. Ein Hinterlegungsrecht des Insolvenzverwalters müsste mithin nach den Vertretertheorien abgelehnt werden. 2. Amtstheorie Nach der Amtstheorie ist hingegen für ein etwaiges Verschulden ausschließlich auf die Person des Insolvenzverwalters abzustellen. Das lässt sich dogmatisch anschaulich herleiten. Die Lösung ergibt sich letztlich aus § 80 InsO, der den Insolvenzverwalter mit der Verfahrenseröffnung in die vermögensrechtlichen Rechtspositionen des Schuldners einweist31. Hinsichtlich des hier zunächst in Rede stehenden Anspruchs auf Aussonderung eines massefremden Gegenstandes hat insoweit ein Wechsel in der Passivlegitimation stattgefunden: War vor Verfahrenseröffnung der Insolvenzschuldner noch der richtige Anspruchsgegner für die Erfüllung der Herausgabeansprüche, so ist nach Verfahrenseröffnung der Insolvenzverwalter für die Erfüllung dieser Ansprüche rechtszuständig. Seine Aufgabe besteht darin, die vorhandene (Ist-)Masse durch Aussonderung der massefremden Gegenstände zu bereinigen. Er allein ist jetzt leistungspflichtig, so dass für die subjektiven Voraussetzungen des § 372 Satz 2 BGB allein auf seine Person abzustellen ist. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt insofern eine Zäsur dar, die zum völligen Austausch der Leistungspflichtigen führt, ohne dass frühere Handlungen dem Insolvenzverwalter zugerechnet würden. Nach der Amtstheorie ist daher trotz der Fahrlässigkeit des Insolvenzschuldners ein Hinterlegungsrecht des Insolvenzverwalters anzunehmen. 3. Organtheorie Die Organtheorie gelangt zum selben Ergebnis wie die Amtstheorie, da nach der Organtheorie Schuldner i. S. v. § 372 BGB die Insolvenzmasse ist, diese aber durch den Insolvenzverwalter als ihr Organ handelt. Da sich aus dem Gesetz keine Zurechnungsregelung ergibt, wird man auch hier mit gleicher Argumentation die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Zäsur sehen müssen, die ein vorheriges Verschulden des Insolvenzschuldners für die Rechte und Handlungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters bei der Hinterlegung unberücksichtigt lassen.

__________ 31 Uhlenbruck (Fn. 16), § 80 InsO Rz. 52.

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4. Ergebnis zu V. Damit kann festgehalten werden, dass es bei der Hinterlegung durch den Insolvenzverwalter für das Verschulden i. S. v. § 372 Satz 2 BGB nur auf dessen Person ankommt, nicht auf das des Insolvenzschuldners. Anders werden das die Vertretertheorien sehen müssen.

VI. Der Wille des Geschäftsherrn nach § 683 Satz 1 BGB In den vorliegenden Zusammenhang gehört ferner die Fallkonstellation, dass ein Dritter im Wege der Geschäftsführung ohne Auftrag eine Geschäftsbesorgung vornimmt und nun nach den Vorschriften der §§ 677 ff. BGB vom Insolvenzverwalter Ersatz seiner hierfür getätigten Aufwendungen verlangt. Für die Herleitung eines solchen Anspruchs erfordert § 683 Satz 1 BGB, dass die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. Zwar hat bei § 683 Satz 1 BGB das praktisch größte Gewicht das Merkmal des Interesses, weil der wirkliche Wille des Geschäftsherrn vielfach nicht feststellbar ist und der mutmaßliche Wille nach allgemeiner Ansicht regelmäßig mit dem Interesse identisch ist32. Dennoch ist in jedem Fall der tatsächlich manifestierte oder aber der mutmaßliche Wille zu berücksichtigen, der nicht generell dem objektiven Interesse gleichgestellt werden kann und auf den es letztlich ankommt. Damit stellt sich die Frage, auf wessen Interesse und Geschäftswillen nach den verschiedenen Theorien abzustellen ist, genauer: wer ihnen zufolge Geschäftsherr i. S. d. § 683 Satz 1 BGB ist. Grundsätzlich ist diejenige Person als Geschäftsherr anzusehen, in deren Rechts- oder Interessenkreis die Geschäftsbesorgung liegt33. 1. Vertretertheorien Die Vertretertheorien müssen zunächst davon ausgehen, dass Geschäftsherr der Vertretene, also der Insolvenzschuldner ist. Denn ein Vertreter wird, wenn er als solcher handelt, nicht im eigenen Rechts- und Interessenkreis tätig, sondern in dem des Vertretenen. Folglich wäre auf den Willen und das Interesse des Insolvenzschuldners abzustellen. Da eine abweichende Zuweisungsnorm nicht besteht, muss nach den Vertretertheorien zugrunde gelegt werden, dass es sich bei dem vertretenen Insolvenzschuldner, in dessen Rechtskreis die Geschäftsbesorgung lag, um den Geschäftsherrn handelt und somit auch nur sein Wille zu berücksichtigen ist. Den Insolvenzverwalter hingegen als Geschäftsherrn zu sehen, wäre mit dem Grundgedanken der Stellvertretung nicht zu vereinbaren, da auch der Vertreter stets nur für den Rechtskreis des Vertretenen tätig wird. Das führt möglicherweise zu einer Kollision mit Grundprinzipien des Insolvenzrechts, ist aber wohl für die Vertretertheorie zunächst ein-

__________ 32 Seiler in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2005, § 683 BGB Rz. 3, 10. 33 Vgl. Fehrenbacher in Prütting/Wegen/Weinreich, 2. Aufl. 2007, § 677 BGB Rz. 16.

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mal unvermeidbar. § 166 Abs. 1 BGB kann jedenfalls nicht angewendet werden, weil es nicht um die Zurechnung von Wissen geht und auch gar kein Rechtsgeschäft vorliegt, so dass es für § 683 Satz 1 BGB auf den natürlichen Willen des Geschäftsherrn ankommt. Noch deutlicher wird das mit diesem Ergebnis verbundene Unbehagen bei dem Interesse des Geschäftsherrn nach § 683 Satz 1 BGB. Hier ist klar, dass die Interessen des Insolvenzschuldners und des Insolvenzverwalters regelmäßig auseinander gehen, da der Insolvenzverwalter vor allem die Aufgabe hat, das Schuldnervermögen zu verwerten und für eine gleichmäßige Erlösverteilung der Insolvenzgläubiger zu sorgen34. Die Verfolgung der persönlichen Vorteile des Insolvenzschuldners gehört nicht zu seinen Aufgaben. Hieran ändert sich auch nichts, wenn man berücksichtigt, dass sich die Vertretungsmacht des Insolvenzverwalters nach der Vertretertheorie lediglich auf die Insolvenzmasse beschränkt35. Auch die Fiktion eines „Insolvenzschuldner-Interesses“, welches dem Interesse des Insolvenzverwalters entspräche, erscheint nicht angemessen, da dies dem tatsächlichen Interesse des Insolvenzschuldners regelmäßig evident zuwider laufen und § 683 Satz 1 BGB somit ausgehebelt würde. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch nicht über § 679 BGB. Diese Norm würde voraussetzen, dass die Erfüllung der Aufgaben des Insolvenzverwalters im öffentlichen Interesse liegt. Es ist aber unumstritten, dass das Amt des Insolvenzverwalters privater Natur ist und durch dessen Ausübung am Ende privatrechtliche Ansprüche von Gläubigern befriedigt werden36. Ein öffentliches Interesse kann also allein aufgrund der Stellung des Insolvenzverwalters nicht angenommen werden. Somit kommt man mit der Vertretertheorie an und für sich zu dem Ergebnis, dass für § 683 Satz 1 BGB auf den Willen (und das Interesse) des Insolvenzschuldners als Geschäftsherrn abgestellt werden muss. Ein Ausweg aus diesem ersichtlich systemwidrigen Resultat lässt sich hier allenfalls in §§ 115, 116 InsO finden. Diesen Normen liegt für den Auftrag und den Geschäftsbesorgungsvertrag die Wertung zugrunde, dass es beim Handeln für die Masse ab der Verfahrenseröffnung nur noch auf den Willen des Insolvenzverwalters ankommen soll37. Man kann diese Wertung auch auf die Geschäftsführung ohne Auftrag übertragen und dann in ihr eine die allgemeinen Regeln des § 683 Satz 1 BGB verdrängende gesetzgeberische Entscheidung sehen. 2. Amtstheorie Die Amtstheorie hat in dieser Frage ungleich geringere Schwierigkeiten. Da der Insolvenzverwalter ihr zufolge nicht als Vertreter, sondern als Partei kraft Amtes selbst für die Insolvenzmasse auftritt, kann und muss in Übereinstim-

__________ 34 35 36 37

Vgl. Bork (Fn. 3), Rz. 50. Vgl. Windel (Fn. 11), § 80 InsO Rz. 14. Vgl. Windel (Fn. 11), § 80 InsO Rz. 19. Statt aller Bork (Fn. 3), Rz. 171.

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mung mit der Wertung der §§ 115, 116 InsO auf sein Interesse und seinen Willen als Geschäftsherr abgestellt werden. Dies führt dazu, dass auch nur solche Geschäftsbesorgungen nach § 683 Satz 1 BGB zu einem Aufwendungsersatzanspruch gegen die Masse38 führen können, die der Insolvenzverwalter, hätte er selbst gehandelt, in Wahrnehmung seines Amtes vorgenommen hätte. Nur solche Geschäftbesorgungen entsprechen objektiv seinem Interesse sowie seinem mutmaßlichen Willen und eröffnen den Weg für seine Inanspruchnahme nach § 683 Satz 1 BGB. 3. Organtheorie Auch nach der Organtheorie kommt es auf das Interesse und den Willen des Insolvenzverwalters an, da dieser die Insolvenzmasse, die nach dieser Theorie einen selbstständigen Rechtsträger darstellt, als Organ vertritt. Somit ist Geschäftsherr i. S. v. § 677 BGB eigentlich die Masse, deren Willen aber vom Insolvenzverwalter artikuliert wird, während der tatsächliche oder mutmaßliche Wille des Insolvenzschuldners für § 683 Satz 1 BGB irrelevant ist. 4. Ergebnis zu VI. Damit lässt sich festhalten, dass es bei § 683 Satz 1 BGB wohl nach allen Theorien auf den Willen und das Interesse des Insolvenzschuldners nicht ankommen kann, was jedenfalls aus der Wertung der §§ 115, 116 InsO folgen dürfte.

VII. Ersitzung und Fruchtziehung Fraglich ist schließlich, in wessen Person die subjekiven Erwerbsvoraussetzungen für die Ersitzung (§§ 937 ff. BGB) und die Fruchtziehung (§ 955 BGB) vorliegen müssen. Wieder geht es hier um die Kenntnis des Verwalters davon, ob eine Sache zur Masse gehört oder nicht. Anders als im Falle des gutgläubigen Erwerbs lässt sich hier für die Vertretertheorien nicht auf eine analoge Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB abstellen, da es an einem rechtsgeschäftlichen Erwerb des Eigentums durch Abgabe einer Willenserklärung fehlt. Jedoch gelangt man auch ohne diese Norm nach allen Theorien39 zu dem Ergebnis, dass auf den Eigenbesitzwillen des Insolvenzverwalters abgestellt werden muss, da es sich bei diesem Willen um einen sog. natürlichen Willen handelt, der beim Handelnden selbst vorliegen muss40. Somit können Kenntnisse des Insolvenzschuldners nicht zugerechnet werden, sondern es muss unmittelbar auf die Vorstellung des Insolvenzverwalters über die Berechtigung abgestellt werden,

__________ 38 Es handelt sich um eine Masseverbindlichkeit analog § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO; vgl. nur BGH, NJW 1971, 1564; Hefermehl in MünchKomm.InsO, Bd. 1, 2. Aufl. 2007, § 55 InsO Rz. 67; Henckel in Jaeger, Bd. 1, 2004, § 55 InsO Rz. 9. 39 Für die Organtheorie etwa Bötticher, ZZP 77 (1964), 55, 67. 40 Vgl. Baldus in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 937 BGB Rz. 28.

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unabhängig davon, welcher Theorie man folgt41. Diese Lösung folgt letztlich wieder aus dem materiellen Recht, nicht aus den Insolvenzverwaltertheorien.

VIII. Fazit Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass der Theorienstreit für die Frage der Zurechnung subjektiver Tatbestandsmerkmale vielfach irrelevant ist, da man bei Anwendung der verschiedenen Theorien meistens zum selben Ergebnis gelangt. Dies liegt vor allem daran, dass in Fällen, in denen es auf die Kenntnis des Insolvenzverwalters ankommt, bei Zugrundelegung der Vertretertheorien § 166 Abs. 1 BGB als Zurechnungsnorm greift, bei Zugrundelegung der Organtheorie § 31 BGB. In anderen Fällen ergibt sich die Lösung bereits aus dem materiellen Recht, wie etwa bei der Ersitzung bzw. Fruchtziehung. Entsprechendes gilt für die „Kenntnis der Nichtschuld“ nach § 814 BGB, für die der Zeitpunkt der Leistungshandlung (i. d. R.: durch den Insolvenzschuldner) ausschlaggebend ist. Schwieriger wird es jedoch für die Vertretertheorien bei der Frage der Zurechnung von Verschuldenselementen wie bei § 372 BGB sowie beim Willen des Geschäftsherrn i. S. v. § 683 Satz 1 BGB. Hier gelangen die Theorien zu unterschiedlichen Ergebnissen, da es an einer Zurechnungsnorm fehlt und wesentlich ist, wer nach dem Gesetz als Schuldner bzw. Geschäftsherr anzusehen ist. In diesem Punkt unterscheiden sich die Theorien und machen die Entscheidung für eine von ihnen bei Ablehnung der anderen notwendig, sofern nicht insolvenzrechtliche Wertungen wie etwa die aus §§ 115, 116 InsO weiterhelfen.

__________ 41 Zu den weiteren Einzelheiten vgl. Windel (Fn. 11), § 80 InsO Rz. 62; ferner Karsten Schmidt, KTS 1984, 345, 387 f.

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Andreas Cahn

Die wirtschaftliche Betrachtungsweise Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise 1. Das Anliegen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise 2. Anwendungsfälle 3. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise als Vergleich wirtschaftlicher Ergebnisse 4. Mängel des Ergebnisvergleichs: Die Ausgangsfälle – genauer betrachtet

5. Das Erfordernis subjektiver Merkmale III. Wirtschaftliche Betrachtungsweise und Gesetzesumgehung IV. Die subjektiven Merkmale im Einzelnen V. Subjektive Merkmale und Beweisprobleme VI. Ergebnis

I. Einleitung In einer der Privatautonomie verpflichteten Gesellschaftsordnung stellt das Recht den Parteien häufig verschiedene Wege zur Verfügung, auf denen sie ihre wirtschaftlichen Ziele erreichen und zwischen denen sie frei wählen können. Selbst wenn Interessen Dritter betroffen sind, muss dies nicht notwendig zu einer Beschränkung der Gestaltungsfreiheit führen, sofern nur ausreichender Schutz der Drittinteressen gewährleistet ist. Bekanntes Beispiel dafür ist die Zulassung der Sicherungsübereignung, die gegenüber dem Pfandrecht aus Sicht der Parteien den Vorteil bietet, dass der der Sicherungsgeber die Sache auch während des Bestehens des Sicherungsverhältnisses weiter nutzen kann. Die mit dem pfandrechtlichen Übergabeerfordernis bezweckte Publizität wird dabei zwar umgangen1; den darin liegende Wertungswiderspruch2 innerhalb der Rechtsordnung kann man aber hinnehmen und den Parteien die Wahl der von ihnen bevorzugten Rechtsform freistellen3, weil Dritte durch die Bestimmungen über den gutgläubigen Erwerb weitgehend geschützt sind. Namentlich dann, wenn ein Schutz Dritter nicht hinreichend gewährleistet erscheint oder öffentliche Belange auf dem Spiel stehen, sollen aber gesetzliche Regelungen nicht selten einen bestimmten wirtschaftlichen Erfolg gänzlich unterbinden oder seine Herbeiführung nur auf einem bestimmten Weg unter Beachtung von Vorschriften zulassen, die von den Normadressaten als hinderlich empfunden werden. Im Interesse der Bestimmtheit belastender Tatbe-

__________ 1 Vgl. ausführlich dazu U. Huber, JurA 1970, 784, 796, 799. 2 U. Huber, JurA 1970, 784, 799. 3 U. Huber, JurA 1970, 784, 799 f., 804.

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stände wird der Gesetzgeber die regelungsbedürftige Gestaltung mit Hilfe spezifisch rechtlicher Merkmale umschreiben. Je präziser die Tatbestandsbildung ausfällt, desto mehr Möglichkeiten eröffnet sie indessen den Parteien, dasselbe oder zumindest ein wirtschaftlich vergleichbares Resultat auf einem anderen konstruktiven Weg zu erzielen, der vom Wortlaut der Norm nicht erfasst wird. Ein prominentes gesellschaftsrechtliches Beispiel für einen solchen Konflikt zwischen dem Regelungsanliegen des zwingenden Rechts und der Gestaltungsphantasie der Betroffenen ist die Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen. Durch die im Vergleich zur Barkapitalaufbringung strengeren Anforderungen sollen die Gläubiger der Gesellschaft geschützt werden, denen allein das Gesellschaftsvermögen für die Befriedigung ihrer Ansprüche zur Verfügung steht. Besteht die Gesellschafterleistung in anderen Gegenständen als in Geld, stellt sich die Frage nach dem wirklichen Wert der Einlage. Um Manipulationen durch die Gesellschafter vorzubeugen und die Werthaltigkeit ihrer Leistungen sicherzustellen, schreibt das Gesetz die Offenlegung und Prüfung von Sacheinlagen vor. Die Einhaltung dieser Vorschriften wird von den Gesellschaftern häufig zumindest als lästig empfunden. Der Gesetzgeber hat zwar das dadurch bedingte Streben nach Umgehung des Sacheinlageverfahrens vorhergesehen. Der Wortlaut der §§ 27, 66 Abs. 1 AktG, 19 Abs. 2 und Abs. 5 GmbHG lässt aber Raum für eine Vielzahl von Gestaltungen, die sich zwar formal als Bareinzahlung darstellen, in denen jedoch der Sache nach andere Werte als Geld gegen Gesellschaftsanteile ausgetauscht werden. Wenn das Gesetz in derartigen Fällen – anders als bei der Sicherungsübereignung – den Beteiligten nicht verschiedene Wege zur Herbeiführung eines wirtschaftlichen Erfolges zur Verfügung stellen will, muss dafür gesorgt werden, dass das Regelungsanliegen nicht infolge der Diskrepanz zwischen den tatbestandlichen Grenzen der Norm einerseits und den wirtschaftlichen Gestaltungsmöglichkeiten andererseits vereitelt wird.

II. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise 1. Das Anliegen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise Eines der zu diesem Zweck eingesetzten Instrumente ist die wirtschaftliche Betrachtungsweise. Sie ist im Steuerrecht entwickelt und 1934 in § 1 SteuerAnpG sogar gesetzlich normiert worden. Kennzeichnend für die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist das Bestreben, Rechtsfolgen nicht entsprechend einer bloß äußerlichen und formalen Gestaltung, sondern gemäß dem materiellen wirtschaftlichen Gehalt eines Sachverhalts anzuknüpfen. In diesem Sinne formuliert etwa § 21 der österreichischen BAO: „Für die Beurteilung abgabenrechtlicher Fragen ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.“ Wenngleich die wirtschaftliche Betrachtungsweise sich zunächst im Steuerrecht etabliert hat, beschränkt sich ihre Bedeutung doch keineswegs auf dieses 158

Die wirtschaftliche Betrachtungsweise

Rechtsgebiet4. Wie ein Blick auf die geplante Änderung des § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG durch den Regierungsentwurf des MoMiG5, aber auch die Einbeziehung von Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, ins gegenwärtige (§ 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG) und künftige (§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 Satz 2 InsO-E) Kapitalersatzrecht belegt, greift man auch im Gesellschaftsrecht für die Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen zwingende Vorschriften auf Gestaltungen Anwendung finden müssen, die vom Wortlaut der betreffenden Norm nicht erfasst werden, auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zurück. Dieser Ansatz beansprucht ebenfalls Geltung für die Lösung des umgekehrten Problems, ob eine den Parteien günstige Vorschrift ohne weiteres angewendet werden darf, wenn ihre Voraussetzungen dem Wortlaut nach erfüllt sind (dazu unten 3.). 2. Anwendungsfälle Die Frage, welchen Beitrag eine wirtschaftliche Betrachtungsweise hier leisten kann, soll im Folgenden anhand einiger Beispielsfälle untersucht werden. Da es sich bei der wirtschaftlichen Betrachtungsweise um eine Methode handelt, deren Geltungsanspruch sich keineswegs auf das Gesellschaftsrecht beschränkt, sollen dabei auch andere Rechtsgebiete in die Betrachtung einbezogen werden. Fall 1: A und B sind jeweils zur Hälfte an der X-GmbH beteiligt. Im April 2007 fasst die Gesellschafterversammlung den Beschluss, das Stammkapital der Gesellschaft durch Bareinlagen von 100.000,– Euro auf 200.000,– Euro zu erhöhen; A und B übernehmen dabei jeweils Einlagen in Höhe von 50.000,– Euro. Die erforderliche Mindesteinzahlung von 12.500,– Euro erfolgt noch im selben Monat. Entsprechend dem Gewinnverwendungsbeschluss für das Jahr 2006 werden am 5. April 2007 je 40.000,– Euro an A und B ausgezahlt. Auf die Aufforderung des Geschäftsführers C der GmbH überweisen die beiden Gesellschafter am 3. Mai 2007 die ausstehenden 37.500,– Euro zur Tilgung ihrer noch offenen Resteinlage. Im Dezember 2007 wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet. Der Insolvenzverwalter verlangt von A und B Zahlung von jeweils 37.500,– Euro6. Der Form nach haben die Gesellschafter am 3. Mai 2007 eine Bareinlage geleistet und die Resteinlageschuld getilgt. Im Ergebnis ist jedoch der Anspruch auf Gewinnauszahlung gegen die zusätzlichen Gesellschaftsanteile ausgetauscht worden. Forderungen können aber nur als Sacheinlage eingebracht werden. Das gilt nach herrschender Auffassung auch für Ansprüche, die sich gegen die

__________ 4 Auch in anderen Bereichen greift der Gesetzgeber auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise zurück, etwa § 4 Abs. 3 Satz 2 KrW-/AbfG, wonach eine stoffliche Verwertung von Abfall dann vorliegt, wenn nach einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Hauptzweck der Maßnahme in der Nutzung des Abfalls und nicht in der Beseitigung das Schadstoffpotentials liegt. 5 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.5.2007, BR-Drucks. 354/07. 6 In Anlehnung an BGHZ 132, 141 = NJW 1996, 1473.

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Gesellschaft selbst richten7. Die Auszahlung an die Gesellschafter, die den empfangenen Betrag alsbald wieder an die Gesellschaft zurückzahlen, scheint damit nur ein umständlicher Umweg zu sein, der gewählt wurde, um sich die Einhaltung der Schutzvorkehrungen und Formalitäten des Sacheinlageverfahrens zu ersparen. Wenn hier aber wirtschaftlich gesehen eine Sacheinlage geleistet wurde, scheint es nahezuliegen, die für Sacheinlagen geltenden Vorschriften anzuwenden und dementsprechend die Erfüllungswirkung der Forderungseinbringung zu verneinen. Nach § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG i. d. F. des Regierungsentwurfs zum MoMiG8 soll zwar das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage die Erfüllung der Einlageschuld künftig nicht mehr ausschließen, die Folge für den Inferenten sich vielmehr auf eine Differenzhaftung beschränken. Immerhin setzt aber auch diese im Einzelfall durchaus erhebliche Haftung ebenso wie eine Haftung der Gesellschafter nach § 9a Abs. 2 GmbHG bzw. der Geschäftsführer nach § 43 GmbHG für einen Schaden, der der Gesellschaft infolge der verdeckten Sacheinlage entstanden ist9, nach dem Wortlaut von … § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG-E voraus, dass „die Geldeinlage des Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusamenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede … als Sacheinlage zu bewerten (ist) …“ Fall 2: Die X-AG ist u. a. an der A-GmbH zu 100 % und an der B-GmbH zu 75 % beteiligt. Als die A-GmbH in finanzielle Schwierigkeiten gerät, gewährt ihr die B-GmbH ein Darlehen in Höhe von 5.000.000,– Euro. Darlehen, die ein Gesellschafter seiner GmbH in der Krise gewährt, werden wie Eigenkapital behandelt und dürfen folglich nicht zurückgezahlt werden, bis der finanzielle Engpass überwunden ist. Dabei wird für den Regelfall vorausgesetzt, dass es sich beim Darlehensgeber um einen Gesellschafter handelt, denn nur die Gesellschafter sind für die Finanzierung des Unternehmens verantwortlich. Im vorliegenden Fall ist der Kredit hingegen von einem Dritten, nämlich der B-GmbH gewährt worden. Die Besonderheit besteht hier darin, dass es sich bei der A-GmbH und bei der B-GmbH gleichermaßen um Unternehmen handelt, die von der X-AG abhängig sind (§ 17 Abs. 2 AktG) und von denen vermutet wird, dass sie gemeinsam mit ihr einen Konzern bilden (§ 18 Abs. 1 Satz 1 und 3 AktG). Konzernunternehmen sind zwar rechtlich selbständig; wirtschaftlich bilden sie jedoch nach herrschender, auch von der Recht-

__________ 7 BGHZ 15, 52, 60; 90, 370, 374; 110, 47, 60; 113, 335, 340 = NJW 1991, 1754, 1755; Winter in Scholz, 10. Aufl. 2006, § 5 GmbHG Rz. 48; Hueck/Fastrich in Baumbach/ Hueck, 18. Aufl. 2006, § 5 GmbHG Rz. 28. 8 Begr. RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.5.2007, BR-Drucks. 354/07, S. 7. 9 Vgl. Begr. RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.5.2007, BR-Drucks. 354/07, S. 92.

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sprechung vertretener Auffassung eine Einheit10. Innerhalb dieser Einheit sind die einzelnen Konzernunternehmen als Akteure weitgehend austauschbar. Ist nicht dementsprechend das Darlehen der B-GmbH ebenso zu behandeln, als hätte es die X-AG, also der Gesellschafter, gewährt? Der BGH scheint das in der Tat so zu sehen, wenn er ausführt, Darlehen verbundener Unternehmen unterlägen den Regeln über Gesellschafterdarlehen11. Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für eine solche Gleichstellung des Schwesterdarlehens mit einem Gesellschafterdarlehen ist § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG, wonach die Bestimmungen über kapitalersetzende Gesellschafterkredite sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Dritten gelten, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Im Beispielsfall hätte dies zur Folge, dass die B-GmbH ihr Darlehen nicht abziehen dürfte, bis die Krise der A-GmbH überwunden ist. An der Rückstufung von Krediten Dritter, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, wird sich auch nach der Aufhebung des herkömmlichen Kapitalersatzrechts und seine Ersetzung durch ein insolvenzrechtliches Sonderregime im Zuge des MoMiG nichts ändern, denn nach §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO i. d. F. des Regierungsentwurfs12 soll es bei der Gleichstellung „wirtschaftlich entsprechender Rechtshandlungen“ bleiben. Fall 3: Im Juli 2007 schenkt M ihrem Ehemann V und ihrem 30jährigen Sohn S jeweils 400.000,– Euro. Im Januar 2007 schenkt V dem S 400.000,– Euro. Formal liegen hier drei Schenkungen vor: Je eine von M an V und S, sowie eine von V an S. Bliebe man dabei stehen, hätte dies zivilrechtlich etwa zur Folge, dass M bei grobem Undank des S (§ 530 BGB) allein die 400.000,– Euro zurückverlangen könnte, die sie ihm zugewandt hat. Der Zugriff auf die von V an S weitergegebenen 400.000,– Euro bliebe ihr verwehrt. Die steuerliche Konsequenz bestünde darin, dass der Schenkungsfreibetrag des § 16 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG dem S zweimal zugute käme. Muss hier aber nicht eine wirtschaftliche Würdigung des Sachverhalts über die rechtliche Beurteilung entscheiden? Kommt man dann nicht zu dem Ergebnis, dass der Sache nach M dem S

__________ 10 Vgl. BGHZ 81, 311, 315 = NJW 1982, 383, 384; WM 1986, 237, 239; BGHZ 105, 168, 176 = NJW 1988, 3143, 3145 m. Anm. Karsten Schmidt; aus dem Schrifttum Hüffer, 8. Aufl. 2008, § 18 AktG Rz. 10; Ulmer in Großkomm.HGB, 4. Aufl. 1988, Anh. § 105 HGB Rz. 32; Koppensteiner in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2004, § 18 AktG Rz. 17 ff., 19 m. w. N. auch zu anderen Auffassungen. 11 Vgl. etwa BGHZ 81, 311, 315 = NJW 1982, 383, 384; BGHZ 105, 168, 176 = NJW 1988, 3143, 3145 m. Anm. Karsten Schmidt; BGH, NJW 1984, 1036; BGH, NJW 1987, 1080, 1081; BGH, NJW 1991, 357, 358; BGH, NJW 1991, 1057, 1059; BGH, NJW 1992, 1167; BGH, NJW 1999, 2822 = NZG 1999, 939 m. Anm. Schlitt; einschränkend jetzt aber BGH, Der Konzern 2008, 360 für Darlehen einer SchwesterAG; aus dem Schrifttum beispielsweise Habersack in Ulmer/Habersack/Winter, 2006, § 32a/b GmbHG Rz. 144 ff.; Hueck/Fastrich (Fn. 7), § 32a GmbHG Rz. 24. 12 Begr. RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.5.2007, BR-Drucks. 354/07, S. 30 f.; vgl. zu der bereits im RefE enthaltenen Ersetzung der §§ 32a, 32b GmbHG durch ein rein insolvenzrechtliches Konzept des Nachrangs von Gesellschafterdarlehen Karsten Schmidt, ZIP 2006, 1925 ff.

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800.000,– Euro zugewendet hat und V lediglich als eine Art Beauftragter zwischengeschaltet wurde13, selbst aber nie einen Vermögensvorteil erhalten hat? Fall 4: V betreibt einen Kaffee-Import. Im Dezember 2005 schenkt er seiner 28jährigen Tochter T 250.000,– Euro. Im Juni 2006 gewährt T dem V für dessen Geschäftsbetrieb ein Darlehen in Höhe von 250.000,– Euro, das mit einer Frist von 3 Monaten zum Jahresende gekündigt werden kann und mit 8 % zu verzinsen ist14. Mit einer derartigen Gestaltung bezweckt der Schenker häufig, die Darlehenszinsen als Betriebsausgaben abzuziehen und dadurch seine Einkommensteuerschuld zu mindern15. Fehlt es hier aber nicht in Wahrheit an einer Zuwendung der 250.000,– Euro an T und dementsprechend auch an einem Darlehen an V aus eigenen Mitteln der T? Hatte die ursprüngliche Zuwendung nicht lediglich formalen Charakter, während der V in Wahrheit die 250.000,– Euro noch gar nicht weggeben wollte? Besteht der wirtschaftliche Gehalt der Transaktion nicht darin, dass erst die Zahlungen auf den sog. Darlehensvertrag, also die vermeintliche Rückgewähr der Darlehenssumme und die Zinszahlungen die beabsichtigte Schenkung darstellen, die ihrerseits nicht betrieblich veranlasst ist und dementsprechend auch nicht steuermindernd in Abzug gebracht werden kann16? Darf nicht aus diesem Grunde A seine Zinszahlungen jederzeit einstellen und im Kündigungsfall die Darlehensrückzahlung verweigern, weil es sich dabei um Schenkungen handeln würde, auf die T keinen Anspruch hat, weil es an einem formgerechten Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 1 BGB) fehlt17? Fall 5: An der X-GmbH sind T zu 95 %, ihre Mutter M zu 5 % beteiligt. Die GmbH hat von T ein Grundstück mit einer Lagerhalle gemietet, das sie zum Zweck der Untervermietung an ein Drittunternehmen in Stand setzen will. Die GmbH beauftragt den Handwerker H mit der Durchführung der erforderlichen Arbeiten. Als die GmbH in Vermögensverfall gerät, verlangt H von T, die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek auf dem Grundstück zu bewilligen18. Wenn § 648 BGB dem Bauhandwerker gegen den Besteller einen Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek gewährt, geht die Vorschrift davon aus, dass es sich beim Besteller zugleich um den Grundstückseigentümer handelt. An dieser Identität von Besteller und Eigentümer fehlt es hier formal gesehen: T und die X-GmbH sind nicht dieselbe Person. Verweigerte man dem H mit dieser Begründung die Sicherungshypothek, dann hätte das zur Folge, dass er wegen seiner Ansprüche gegen die GmbH ungesichert bliebe, während T als Eigentümerin in den Genuss der Wertsteigerung des Grundstücks käme, die auf der Leistung des H beruht. Muss unter diesen Umständen nicht die nahezu

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So die Beurteilung von Knobbe-Keuk in FS Flume, Bd. II, 1978, S. 149, 167 f. In Anlehnung an BFHE 141, 308 = BStBl. II 1984, 705. Vgl. BFHE 141, 308 = BStBl. II 1984, 705; Knobbe-Keuk (Fn. 13), S. 149, 168. So BFHE 141, 308 und Knobbe-Keuk (Fn. 13), S. 149, 168. So Pawlowski, BB 1977, 253, 254 f. Nach BGHZ 102, 95 = NJW 1988, 255.

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vollständige wirtschaftliche Identität von T und der GmbH auch für die rechtliche Beurteilung maßgebend sein? Der BGH hat zwar entgegen der Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte ein Lippenbekenntnis gegen eine solche Bestimmung des Bestellers nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise abgelegt19. Der Sache nach hat er jedoch nichts anderes getan, wenn er den vom Besteller personenverschiedenen Eigentümer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zur Grundschuldbewilligung für verpflichtet hält und dies damit begründet, T ziehe über die von ihr beherrschte X-GmbH in Gestalt der von dieser Gesellschaft erzielten höheren Mieteinnahmen tatsächlich den Vorteil aus der Werkleistung des H20. Fall 6: A, B und C sind Mitglieder einer im Jahr 2000 gegründeten Personengesellschaft, an der A und B zu je 47 %, C zu 6 % beteiligt sind. Im Juli 2007 veräußern und übertragen A und B durch privatschriftlichen Vertrag ihre Gesellschaftsbeteiligungen für insgesamt 3.000.000,– Euro an X und Y. Das Vermögen der Gesellschaft besteht zu diesem Zeitpunkt fast ausschließlich aus einem Grundstück. Der Kaufpreis soll am 1. August 2007 gezahlt werden. Für den Fall verspäteter Zahlung ist eine Schadensersatzpauschale von 30.000,– Euro pro Monat vereinbart. Aufgrund von Schwierigkeiten bei der Finanzierung zahlen X und Y den Erwerbspreis erst im Januar 200821. Knüpft man an die von den Beteiligten gewählte Gestaltung an, bestehen keine Bedenken dagegen, A und B den vereinbarten Schadensersatzanspruch für die Monate August 2007 bis Januar 2008 zuzuerkennen. Führt man sich jedoch vor Augen, dass wirtschaftlich gesehen der Erwerbspreis für das Grundstück entrichtet wurde, kommen Zweifel an diesem Ergebnis auf: Ein Vertrag, der auf den Erwerb oder die Veräußerung von Grundstückseigentum gerichtet ist, bedarf nach § 311b Abs. 1 BGB der notariellen Beurkundung. Wird diese Form nicht eingehalten, ist der Vertrag nach § 125 Satz 1 BGB nichtig. Wenn man diese Vorschriften auf den vorliegenden Fall anwenden würde, wäre der Kaufvertrag insgesamt unwirksam22. Damit bestünde auch kein Anspruch auf Zahlung der Schadensersatzpauschale. 3. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise als Vergleich wirtschaftlicher Ergebnisse In allen sechs Fällen stellt sich also die Frage, ob bestimmte Vorschriften anzuwenden sind die von mindestens einer Partei als nachteilig empfunden werden. Orientiert man sich an der äußeren Gestaltung, sind zwar nicht alle Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt. Ihrem Sinn nach scheint die jeweilige Norm aber deswegen Geltung zu beanspruchen, weil das wirtschaftliche Ergebnis

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BGHZ 102, 95, 100 f. = NJW 1988, 255, 256. BGHZ 102, 95, 103 f. = NJW 1988, 255, 257. Nach BGHZ 86, 367 = NJW 1983, 1110; vgl. auch BFHE 130, 188 = BStBl. II 1980, 364. Heilung tritt in solchen Fällen erst mit Grundbuchberichtigung nach § 47 GBO ein, vgl. Ulmer in MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 719 BGB Rz. 37; Karsten Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 512.

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demjenigen entspricht, auf das die Vorschrift zugeschnitten ist. Aus steuerrechtlicher Perspektive kommt in den Fällen 3 und 4 gleichsam spiegelbildlich das Problem hinzu, ob für die Parteien günstige Regelungen (zweifacher Steuerfreibetrag; Abzug der Darlehenszinsen als Betriebsausgaben) unangewendet bleiben dürfen. Äußerlich betrachtet erfüllt der Sachverhalt zwar alle Tatbestandsvoraussetzungen. Ihrem Sinn nach scheinen die betreffenden Vorschriften jedoch deswegen nicht eingreifen zu dürfen, weil das wirtschaftliche Ergebnis nicht demjenigen entspricht, auf das sie zugeschnitten sind. Das Urteil, der Zweck der jeweiligen Norm gebiete ihre Anwendung bzw. Nichtanwendung, stützt sich dabei auf den Vergleich des wirtschaftlichen Gehalts zweier Gestaltungen. Das im verwirklichten Sachverhalt erzielte Resultat wird mit dem Ergebnis verglichen, das die betreffende Vorschrift erfassen will. Diese Gegenüberstellung des wirtschaftlichen Gehalts zweier Gestaltungen erscheint als Methode zunächst plausibel. Das Problem rührt ja gerade daher, dass die Parteien handeln, um einen bestimmten wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen und dieses oder zumindest ein gleichwertiges Ziel sich auch auf einem anderen als dem gesetzlich geregelten Weg erreichen lässt. Überdies ermöglicht ein solcher Ergebnisvergleich offenbar eine rechtliche Beurteilung, ohne dass Absichten und Motive der Parteien erforscht werden müssten. Damit scheint die wirtschaftliche Betrachtungsweise den Vorzug der Objektivität zu bieten. Davon scheint auch der Gesetzgeber des MoMiG auszugehen, denn er stellt im Entwurf des neuen § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG die wirtschaftliche Betrachtung des Sachverhalts dem subjektiven Tatbestandsmerkmal der Parteiabrede gegenüber. 4. Mängel des Ergebnisvergleichs: Die Ausgangsfälle – genauer betrachtet Diese vermeintlichen Vorteile der wirtschaftlichen Betrachtungsweise erweisen sich jedoch bei näherem Hinsehen als trügerisch. Tatsächlich bliebe eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ohne Rückgriff auf die Absichten und Pläne der Beteiligten ihrerseits bloß äußerlich und formal. Das zeigt sich, wenn man die bislang nur sehr rudimentär geschilderten Ausgangsfälle entsprechend ergänzt. Wenn in Fall 1 bereits zum Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses geplant war, die Einlageverbindlichkeiten aus künftigen Gewinnen zu tilgen, spricht allerdings vieles dafür, den Fall ebenso zu behandeln, als wäre das Einbringen der Gewinnauszahlungsansprüche vereinbart worden. Der konstruktive Umweg der Auszahlung und anschließenden Wiedereinzahlung soll unter solchen Umständen offenbar nur verschleiern, dass A und B ihre neuen Anteile durch Hingabe von Forderungen gegen die Gesellschaft, also einen anderen Wert als Geld, erkaufen wollten. Eine andere Beurteilung drängt sich jedoch auf, wenn A und B bei der Beschlussfassung gar nicht daran dachten, die übernommene Einlageschuld durch Rückführung von Gewinnen zu erfüllen. Wenn die Auszahlung künftiger Gewinne die Leistung der Resteinlage auch unter diesen Umständen mit dem Makel der verschleierten Sacheinlage infizieren würde, könnten A und B sich letztlich gar keinen Gewinn mehr auszahlen las164

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sen: Auch wenn sie zunächst die offenstehende Einlage leisten und erst anschließend die Gewinnauszahlung entgegennehmen würden, wären sie dem Einwand ausgesetzt, die Umkehrung der Zahlungsreihenfolge sei eine bloß formale Gestaltung, die am wirtschaftlichen Gehalt des Vorgangs als Tausch von Gewinnansprüchen gegen Beteiligungen nichts zu ändern vermöge. Wenn in Fall 2 die B-GmbH ihrer Schwestergesellschaft das Darlehen gerade wegen der gemeinsamen Konzernzugehörigkeit gewährt hat, liegt es nahe, den Kredit wie ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen zu behandeln, obwohl die B-GmbH nicht an der A-GmbH beteiligt ist. Unter diesen Umständen beruhte die Darlehenshingabe nicht auf Erwägungen, die auch einen außenstehenden Dritten zur Kreditgewährung bewogen hätten. B hätte die Mittel vielmehr wegen der mittelbaren gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit zugeführt. Damit träfe aber der nach h. M. tragende Gedanke des Kapitalersatzrechts23 zu, dass mitgliedschaftliche Interessen – und um solche handelt es sich auch, wenn man den Konzern als Verband ansieht – nicht die Spekulation zu Lasten außenstehender Gläubiger rechtfertigen. Anders wäre der Fall dagegen zu beurteilen, wenn es sich bei der A-GmbH um den wichtigsten Geschäftspartner der B-GmbH handelt und B den Kredit gewährt, um durch Sanierung der A offenstehende Forderungen zu retten und eine existentielle Geschäftsbeziehung zu erhalten. Hier wären Erwägungen ausschlaggebend, die auch einen außenstehenden Dritten in der Lage der B zur Darlehensgewährung veranlasst haben könnten. Ein pauschales Abstellen auf die vermeintliche wirtschaftliche Einheit verbundener Unternehmen geht demgegenüber viel zu weit und steht geradezu im Gegensatz zu den Normen, die sich mit der „Wirtschaftseinheit Konzern“ befassen24. Sie sollen in erster Linie abhängige Unternehmen und deren Gläubiger vor Ausbeutung durch die Konzernspitze sichern25. Wollte man aus der vermeintlichen wirtschaftlichen Einheit verbundener Unternehmen die Folgerung ableiten, dass alle Konzerngesellschaften im Verhältnis zueinander Gesellschafterpflichten unterliegen, hätte dies geradezu paradoxe Folgen. Nicht nur das herrschende Unternehmen wäre für die Finanzierung seiner Beteiligungsgesellschaften verantwortlich, sondern auch umgekehrt diese für die Finanzierung ihres Gesellschafters. Darlehen, die sie ihm in der Krise gewährten, würden dort wie Eigenkapital gebunden und einer Rückzahlungssperre unterliegen. Aber auch eine Bindung von Krediten zwischen Schwestergesellschaften allein aufgrund ihrer mittelbaren gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit würde vernachlässigen, dass es sich bei der Kreditgebergesellschaft um ein abhängiges Unternehmen mit eigenen Minderheitsgesellschaftern und Gläubigern handelt, deren Schutz das Konzernrecht bezweckt.

__________ 23 Vgl. zur Kapitalersatzfunktion ausführl. Karsten Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, § 18 III 4 (S. 530 ff.). 24 Für eine differenzierende Betrachtung auch Karsten Schmidt in Scholz, 10. Aufl. 2006, § 32a, b GmbHG Rz. 149. 25 Vgl. zur Schutzorientierung des Konzernrechts ausführl. Karsten Schmidt in FS Lutter, 2000, S. 1167, 1179 ff.

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Fall 3 ist zweifellos als einheitliche Schenkung der gesamten 800.000,– Euro von M an S zu beurteilen, wenn alle Beteiligten die Zuwendung dieses Betrages an S bereits ursprünglich geplant hatten. Unter dieser Voraussetzung ist weder im Verhältnis zwischen M und S die Anwendung von Schenkungsrecht betreffend die gesamte Summe ausgeschlossen noch darf S in den Genuss des zweifachen Freibetrages nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG kommen. Anders ist der Sachverhalt jedoch zu würdigen, wenn es an einem solchen Plan gefehlt hat und V seine 400.000,– Euro dem S aufgrund eines eigenen Entschlusses zugewandt hat, etwa weil S Ende 2007 in finanzielle Schwierigkeiten geraten ist oder das Geld für die Gründung eines eigenen Unternehmens oder zum Erwerb einer Wohnung benötigt. In diesem Fall beruht der Erwerb der zweiten 400.000,– Euro auf eigener Freigebigkeit des V: Er ist folglich insoweit als Schenker anzusehen. Steuerlich kann daher S für diese Summe einen zweiten Steuerfreibetrag in Anspruch nehmen. Ebenso hängt die Beurteilung des 4. Falles davon ab, ob die Rückgewähr der überlassenen Mittel von T an V bereits anfänglich geplant war oder ob T erst aufgrund später eingetretener Umstände einen dahingehenden eigenen Entschluss gefasst hat. Wenn in Fall 5 die Besteller-GmbH eingeschaltet wurde, um die Pflichten nach § 648 BGB zu umgehen und die Bauhandwerker über die Aufspaltung von Besteller und Grundstückseigentümer im Unklaren gelassen wurden, spricht einiges dafür, der gewählten Konstruktion den Erfolg zu versagen und sich über die rechtliche Verschiedenheit von GmbH und T hinwegzusetzen. Ob man dies durch wirtschaftliche Betrachtungsweise, mit Hilfe von Durchgriffserwägungen oder gestützt auf § 242 BGB tut, ist dann im Ergebnis nicht von entscheidender Bedeutung. Anders ist der Fall jedoch trotz unveränderten wirtschaftlichen Ergebnisses zu beurteilen, wenn die GmbH dazu dient, die finanziellen Risiken des Bauprojektes zu begrenzen und der Bauhandwerker vor Vertragsschluss auf die Personenverschiedenheit von Besteller und Eigentümer hingewiesen wurde26. Unter diesen Umständen wäre es Sache des H gewesen, durch Vereinbarung mit T für die Sicherung seiner Ansprüche zu sorgen. Bei Fall 6 ist Ansatzpunkt für eine denkbare Anwendung des § 311b Abs. 1 BGB die Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens: Besteht es (nahezu) ausschließlich aus Grundbesitz, so dass sich die Übertragung der Gesellschaftsanteile wirtschaftlich betrachtet als Übertragung von Grundstückseigentum darstellt, liegt die Anwendung des Beurkundungserfordernisses nicht fern, denn die Übertragung von Miteigentumsanteilen muss ohne Rücksicht auf deren Größe nach § 311b Abs. 1 BGB beurkundet werden. Wenn der Zweck einer Personengesellschaft allein darin besteht, das Eigentum an einem Grundstück zu halten und zu verwalten oder wenn die Gesellschaft nur gegründet wurde, um Grundstückseigentum außerhalb des Grundbuchs ohne die damit verbundenen Formalitäten und Kosten übertragen zu können, bestehen kaum Bedenken dagegen, die Verpflichtung zur Anteilsübertragung

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26 In diesem Sinne wohl auch Fehl, BB 1988, 1000.

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dem Formzwang des § 311b Abs. 1 BGB zu unterwerfen27. Die Behandlung des Vertrages als Grundstücksgeschäft nimmt hier lediglich die Veräußerer beim Wort. Anders liegt der Fall jedoch, wenn es sich bei der Gesellschaft um eine OHG handelt, deren Vermögen sich (weitgehend) auf Grundbesitz reduziert hat28. Hier ist es durchaus denkbar, dass es den Parteien um die Übertragung des Unternehmens geht, zu dem in aller Regel zumindest in geringem Umfang auch andere Werte, wie etwa die Firma und ein damit verbundener goodwill gehören29. Wollte man auch unter solchen Umständen § 311b Abs. 1 BGB anwenden, müsste man den Beteiligten einen präzisen Maßstab für die Abgrenzung beurkundungsbedürftiger von formfreien Anteilsübertragungen an die Hand geben. Denn ob der schuldrechtliche Vertrag nur im Falle seiner Beurkundung wirksam ist, müssen sie im Vorhinein und nicht erst nach rechtskräftigem Abschluss einer gerichtlichen Auseinandersetzung beurteilen können. Einen solchen Maßstab für die Wertrelation von Grundbesitz einerseits und Restvermögen andererseits kann es aber vernünftigerweise schon deswegen nicht geben, weil den Parteien in einer der Privatautonomie verpflichteten Wirtschaft ein erheblicher Spielraum für die Bewertung von Vermögensgegenständen zusteht und daher eine Anknüpfung an objektive Werte jedenfalls bei Gütern ohne feststellbaren Marktpreis nicht in Betracht kommt. Wollte man dagegen die subjektive Bewertung durch die Vertragspartner für maßgeblich halten, würde man die Anwendbarkeit des zwingenden § 311b Abs. 1 BGB letztlich zu ihrer Disposition stellen. Ist danach aber für das Eingreifen des § 311b Abs. 1 BGB bei Anteilsübertragungen der Zweck von Bedeutung, den die Beteiligten mit der Gesellschaft verfolgen, entscheidet auch hier nicht allein die Vergleichbarkeit wirtschaftlicher Ergebnisse über die Normanwendung. Als Ergebnis einer näheren Betrachtung der Ausgangsfälle ist daher festzuhalten, dass die äußerliche Übereinstimmung des wirtschaftlichen Resultats eines Sachverhaltes mit demjenigen Ergebnis, das von einer bestimmten Vorschrift sanktioniert wird, regelmäßig nicht als Begründung dafür ausreicht, dass der Zweck der Norm ihre Anwendung auf die vom Wortlaut nicht erfasste Gestaltung gebieten würde. Auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise i. S. eines solchen Ergebnisvergleichs können Rechtsfolgen nicht gestützt werden. 5. Das Erfordernis subjektiver Merkmale Das kann auch nicht verwundern. Ohne Bezug auf Pläne, Absichten und Kenntnisse der Parteien lassen sich bei Vorgängen, die aus mehr als nur einer Handlung bestehen, die einzelnen Schritte kaum als zusammengehörige Teile eines Geschehens qualifizieren. So wird etwa bei der verschleierten Sacheinlage (Fall 1), bei der Kettenschenkung (Fall 3) oder bei der Rückgewähr des geschenkten Betrages als verzinsliches Darlehen (Fall 4) ein entsprechender Ge-

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27 Ebenso Karsten Schmidt, AcP 182 (1982), 511. 28 So etwa im Sachverhalt, der der Entscheidung BGHZ 86, 367 = NJW 1983, 1110 zugrunde lag. 29 Vgl. BGHZ 86, 367, 371 = NJW 1983, 1110, 1111.

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samtplan der Parteien stets als das einigende Band mitgedacht, das die einzelnen, für sich genommen neutralen Akte zu einer wirtschaftlichen Einheit zusammenfasst, die erst in ihrer Zusammengehörigkeit dem Regelungsanliegen der jeweils in Frage stehenden Norm entspricht. Pläne und Motive der Parteien können zum anderen dort nicht zugunsten einer vermeintlich objektiv-wirtschaftlichen Normanwendung unbeachtet bleiben, wo die betreffende Vorschrift der Verhaltenssteuerung dient und den Beteiligten die Einhaltung bestimmter Verfahren vorschreibt, um einen wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen. Die gesetzliche Verhaltensanweisung kann sich sinnvollerweise nur an Adressaten richten, die bereits bei Vornahme der betreffenden Handlungen den von der Vorschrift erfassten Erfolg angestrebt hatten. So haben etwa in Fall 1 die Gesellschafter nur dann Anlass, die Vorschriften über die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen einzuhalten, wenn sie die Verrechnung der Einlageschuld mit Gewinnauszahlungsansprüchen bereits bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses geplant hatten. War das nicht der Fall, konnte die Einhaltung des Sacheinlageverfahrens von ihnen nicht verlangt werden. Auch ein überwiegendes Interesse an Rechtssicherheit kann einer Aufweichung von Tatbeständen durch wirtschaftliche Vergleichbarkeitserwägungen entgegenstehen. Das hat der BGH etwa im Hinblick auf die Anwendung der Beurkundungspflicht von Verpflichtungen zur Übertragung von Grundeigentum auf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen angenommen (Fall 6). Ob die Rechtsordnung die von einem Beteiligten gewählte Gestaltung akzeptiert, kann schließlich auch von seinem Verhalten gegenüber der anderen Partei und deren Wissensstand abhängen. So ist in Fall 5 für den Anspruch des H gegen A auf Einräumung einer Sicherungshypothek entscheidend, ob H über die Aufspaltung von Grundstückseigentümer und Besteller irregeführt wurde oder nicht.

III. Wirtschaftliche Betrachtungsweise und Gesetzesumgehung Die Erstreckung von Normen auf Gestaltungen, die zwar nicht vom Wortlaut erfasst sind, im wirtschaftlichen Ergebnis aber den Fällen entsprechen, auf die die jeweilige Vorschrift zugeschnitten ist, hängt danach sehr weitgehend von subjektiven Merkmalen auf Seiten der Beteiligten ab. Dieses Ergebnis scheint hinter dem Stand zurückzubleiben, den die Lehre von der Gesetzesumgehung bei der Bekämpfung von Normvermeidungen oder Normerschleichungen erreicht hat. Unter dieser Überschrift werden häufig Gestaltungen diskutiert, mit denen sich auch die wirtschaftliche Betrachtungsweise befasst. Es handelt sich um weitgehend austauschbare Instrumente, mit deren Hilfe das Recht sich gegenüber der Gestaltungsphantasie des Rechtsverkehrs Geltung verschafft30. Während früher die Umgehungsabsicht als konstitutives Merkmal

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30 Vgl. etwa Ulmer (Fn. 22), § 719 BGB Rz. 35 f., wo Umgehungsgesichtspunkte und wirtschaftliche Betrachtungsweise nebeneinander zur Lösung des Problems der Formbedürftigkeit der Übertragung von Gesellschaftsanteilen herangezogen werden.

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Die wirtschaftliche Betrachtungsweise

der Gesetzesumgehung angesehen wurde31, verzichtet die heute h. M. im Streben nach Objektivierung der Rechtsanwendung auf derartige subjektive Elemente. So heißt es meist, bei der Gesetzesumgehung handele es sich um ein Problem der Rechtsgeltung. Es gehe um die Durchsetzung einer Norm aus eigener Kraft, für die allein anhand objektiver Kriterien im Wege der Auslegung und der Analogiebildung zu sorgen sei32. Entscheidungen, in denen die Rechtsprechung Umgehungsbewusstsein oder gar Umgehungsabsicht verlangt33, stoßen insoweit im Schrifttum überwiegend auf Ablehnung34. Der Grund für diese ablehnende Haltung dürfte zum einen darin zu sehen sein, dass der Anknüpfung an subjektive Merkmale im Zivilrecht der Makel einer funktionswidrigen Ahndung persönlichen Unrechts oder gar einer Gesinnungsjurisprudenz anhaftet35. Zum anderen schrecken die Schwierigkeiten ab, die mit dem Nachweis innerer Tatbestände verbunden sind36. Diesen Bedenken wird indessen von den Vertretern einer objektiven Umgehungslehre nicht konsequent Rechnung getragen. Der Begriff der Gesetzesumgehung, den sie zugrundelegen, steht in auffälligem Gegensatz zur Ablehnung des Erfordernisses eines Umgehungsbewusstseins. So definiert etwa ein namhafter Vertreter des objektiven Umgehungsverständnisses: „Der Ausdruck Gesetzesumgehung soll folgenden Fall bezeichnen: Eine Handlung fällt nicht unter den Wortlaut einer bestimmten Norm; der Zweck der Norm würde allerdings ihre Anwendung auf die Handlung rechtfertigen; der Handelnde hat sein Verhalten bewußt gerade so eingerichtet, daß es vom Tatbestand der Norm nicht erfasst wird, weil die Norm ihm nachteilig ist; er sucht also, die Diskrepanz zwischen dem Wortlaut und dem Zweck der Norm zu seinem Vorteil auszunutzen.“37 Wer sein Verhalten bewusst so einrichtet, dass es vom Wortlaut einer Vorschrift nicht erfasst wird, um der Anwendung dieser Vorschrift zu

__________ 31 Vgl. etwa BGHZ 5, 133, 136 = NJW 1952, 623, 624; BGHZ 8, 23, 32 = NJW 1953, 182, 183; BGH, NJW 1959, 383, 384; BGH, NJW 1960, 524, 525; w. N. aus der älteren Rechtsprechung bei Teichmann, Die Gesetzesumgehung, 1962, S. 67 f. Umgehungsabsicht wird in jüngerer Zeit noch als erforderlich angesehen von BGHZ 86, 367, 371 = NJW 1983, 1110, 1111; BFHE 146, 158, 161 = BStBl. II 1986, 496; BFH, BStBl. II 1992, 532, 536; Tipke/Kruse, Loseblatt, § 42 AO Rz. 44. 32 In diesem Sinne etwa BGHZ 56, 285, 289 = NJW 1971, 1658; BGHZ 110, 230, 234 = NJW 1990, 1473; BAGE 10, 65, 70 = NJW 1961, 798; BAGE 39, 67, 70 = NJW 1982, 2789; BAGE 79, 319, 358 = NJW 1996, 143, 151; BFH, BStBl. II 1989, 396, 399; BFH, BStBl. II 1993, 253, 255; Hefermehl in Soergel, 13. Aufl. 1999, § 134 BGB Rz. 40; Armbrüster in MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2006, § 134 BGB Rz. 15 f.; Ulmer (Fn. 22), § 719 BGB Rz. 35; Teichmann (Fn. 31), S. 69 f.; Fischer in Hübschmann/Hepp/ Spitaler, Loseblatt, § 42 AO Rz. 62 f., 271; C. Möller, Die wirtschaftliche Betrachtungsweise im Privatrecht, 1997, S. 124, 159 ff.; U. Huber, JurA 1970, 784, 797; Häsemeyer in FS der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-KarlsUniversität Heidelberg, 1986, S. 163, 167. 33 Vgl. die Nachw. in Fn. 31. 34 Vgl. etwa die Kritik von Ulmer (Fn. 22), § 719 BGB Rz. 36 an der Entscheidung BGHZ 86, 367 = NJW 1983, 1110. 35 Vgl. etwa C. Möller (Fn. 32), S. 124; Häsemeyer (Fn. 32), S. 163, 167; v. Gamm, WRP 1961, 259, 260. 36 Vgl. Fischer (Fn. 32), § 42 AO Rz. 106. 37 U. Huber, JurA 1970, 784, 797.

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entgehen, handelt gerade mit Umgehungsbewusstsein und Umgehungsabsicht. In demselben Sinne heißt es im Schrifttum bei der Behandlung von Umgehungsfällen etwa, es gehe um den Versuch, der Subsumtion einer Handlung unter eine als lästig empfundene zwingende Norm auszuweichen38; die Partei suche nach einer Lösung, die jedoch die durch die Norm gesetzten Schranken vermeide39, oder die Parteien hätten eine Gestaltung zu dem Zweck gewählt, die Rechtsfolge der Unwirksamkeit zu verhindern40. In diesen Formulierungen kommt deutlich zum Ausdruck, dass von planvoller Normvermeidung, also von Handeln mit Umgehungsabsicht die Rede ist. Der innere Widerspruch zum erklärten Anliegen eines objektiven Umgehungsverständnisses dürfte auf die Diskrepanz zwischen dem Anschauungsmaterial, das die Umgehungspraxis bietet einerseits und dem selbstgestellten Anspruch an die Theoriebildung andererseits zurückzuführen sein. Gestaltungen, die die Frage nach dem Vorliegen einer Gesetzesumgehung aufwerfen, werden regelmäßig nicht zufällig, sondern bewusst zum Zweck der Normvermeidung gewählt. Wer mit ihrer Beurteilung befasst ist, hat also Fälle absichtlicher Umgehungen vor Augen. Um sich jedoch nicht dem Vorwurf aussetzen, verwerfliche Gesinnungen zu ahnden, begründet man die Erstreckung der umgangenen Vorschrift auf die betreffende Gestaltung rein objektiv unter Ausblendung des Umgehungsbewusstseins der Parteien. Durch eine auf diese Weise objektiv formulierte Regel werden allerdings zwangsläufig auch Fälle erfasst, in denen gar nicht geplant war, den von der Norm sanktionierten Erfolg auf einem konstruktiven Umweg zu verwirklichen. Objektiv gefasste Umgehungsverbote enthalten daher sehr häufig eine überschießende Tendenz, die durch Rückführung auf die eigentlich gemeinten Fälle korrigiert werden muss. Das zeigt plastisch die Entwicklung der Grundsätze über die verschleierte Sacheinlage. Während die Rechtsprechung zunächst darauf abgestellt hat, ob im Ergebnis ein Tausch von Gesellschafterforderung gegen Beteiligung vorlag41, hat sie sich angesichts der damit verbundenen untragbaren Konsequenzen darauf besonnen, das Umgehungsverbot auf seinen legitimen Anwendungsbereich zu begrenzen und nur solche Gestaltungen zu erfassen, in denen das Ergebnis einer Sacheinlage von vornherein abgesprochen war42.

__________ 38 Fischer (Fn. 32), § 42 AO Rz. 52. 39 Teichmann in FS Bartholomeyczik, 1973, S. 377, 386. 40 BGHZ 110, 230, 234 = NJW 1990, 1473, 1474; gemeint war dort wohl: die Unwirksamkeit herbeizuführen. 41 Vgl. etwa BGHZ 110, 47, 65 = NJW 1990, 982, 986 und BGHZ 125, 141, 143 = NJW 1994, 1477, wo die Frage nach dem Vorliegen eines entsprechenden Plans jeweils offen gelassen wurde. 42 BGHZ 132, 133, 139 f. = NJW 1996, 1473, 1474 f.; Henze, ZHR 161 (1997), 851, 852; vgl. auch Lutter/Zöllner, ZGR 1996, 164, 182 ff. sowie die geplante Legaldefinition der verdeckten Sacheinlage in § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG i. d. F. des RegE zum MoMiG, wonach eine verdeckte Sacheinlage dann vorliegen soll, wenn „eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten“ ist (Hervorhebung d. Verf.); zur Ver-

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Die wirtschaftliche Betrachtungsweise

IV. Die subjektiven Merkmale im Einzelnen Die Übereinstimmung der wirtschaftlichen Ergebnisse zweier Gestaltungen reicht danach weder bei Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise noch nach den Regeln der Gesetzesumgehung aus, um sie auch rechtlich gleichzubehandeln. Damit ist allerdings noch nicht die Frage beantwortet, welche subjektiven Voraussetzungen auf Seiten der Handelnden zusätzlich erfüllt sein müssen. Wie die Ausgangsfälle gezeigt haben, ist jedenfalls eine Sachverhaltsgestaltungsabsicht in dem Sinne erforderlich, dass die Parteien von vornherein planen, den von der betreffenden Norm sanktionierten wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen43. Das gilt namentlich für mehraktige Vorgänge, deren wirtschaftlicher Gehalt sich erst aus ihrer Zusammenfassung erschließt (vgl. Fälle 1, 3 und 4). Eine Umgehungsabsicht, deren Notwendigkeit die h. M. verneint, setzt darüber hinaus voraus, dass der Umweg, auf dem die Parteien das gewünschte Ergebnis erzielen, gerade zu dem Zweck gewählt wurde, die Anwendung der betreffenden Regelung zu vermeiden. Bezogen auf den Fall der verschleierten Sacheinlage lauten die Alternativen etwa: Reicht es aus, dass die Beteiligten bereits anfänglich den Erfolg einer Sacheinlage erreichen wollten oder ist darüber hinaus erforderlich, dass die Wahl des dahin führenden Umwegs über die Hin- und Herzahlung gerade durch die Absicht motiviert war, die Sacheinlagevorschriften zu umgehen? Sachverhaltsgestaltungs- und Umgehungsabsicht werden allerdings regelmäßig zugleich vorliegen. Wirtschaftliche Betrachtungsweise und Gesetzesumgehung betreffen überwiegend Gestaltungen, in denen ein wirtschaftliches Ziel auf einem konstruktiven Umweg angestrebt wird44. Einen solchen Umweg und die damit verbundenen Erschwernisse nimmt man im allgemeinen nur in Kauf, wenn diese Nachteile durch Vorteile in anderer Hinsicht aufgewogen werden. Diese Vorteile bestehen in der (erhofften) Nichtanwendung einer nachteiligen Norm. Sachverhaltsgestaltungsabsicht ohne gleichzeitige Umgehungsabsicht wird also nur dann vorliegen, wenn eine Gestaltung „aus Rechtsunkenntnis, Unerfahrenheit, Naivität oder Rechtsblindheit gewählt wird“45. Die Frage nach der Notwendigkeit einer Umgehungsabsicht spielt nur in derartigen Ausnahmefällen eine Rolle. Sie zeigen, dass die planvolle Gestaltung des Sachverhalts ausreicht. Bei mehraktigen Gestaltungen, die einen Gesamtplan der Parteien umsetzen, ist daher grundsätzlich nicht erforderlich, dass dieser Plan gerade von der Absicht getragen wird, die Anwendung einer Vorschrift zu ver-

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selbständigung und Ablösung der Dogmatik der verdeckten Sacheinlage von ihrem ursprünglichen Sinn, Manipulationen zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger zu verhindern bereits G. H. Roth, NJW 1991, 1913 ff. 43 In diesem Sinne auch Hefermehl (Fn. 32), § 134 BGB Rz. 40. 44 Vgl. nur die anschauliche Beschreibung bei Tipke/Kruse (Fn. 31), § 42 AO Rz. 15. 45 Fischer (Fn. 32), § 42 AO Rz. 106. Zu den Fällen der Rechtsunkenntnis wird man dabei auch solche zählen können, in denen die Parteien die Gestaltung mit Blick auf die Vermeidung einer bestimmten Norm gewählt, die mit dieser Gestaltung verbundene Ausschaltung einer anderen nachteiligen Regelung dabei aber nicht mitbedacht haben.

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meiden. Ebensowenig wie auch sonst schützen Rechtsunkenntnis oder Rechtsblindheit vor Gesetzesanwendung. Sachverhaltsgestaltungsabsicht allein reicht dagegen regelmäßig nicht aus, wo der zu beurteilende Vorgang aus einem einzelnen Akt besteht. Hier sind vielmehr zusätzliche subjektive Momente erforderlich, um der gewählten Gestaltung die Anerkennung zu versagen. Das zeigt etwa Fall 6: Es existiert kein präziser Maßstab, an dem man ablesen könnte, wann sich die Übertragung von Gesellschaftsanteilen ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach einer Grundstücksübertragung so stark annähert, dass ein nach § 311b Abs. 1 BGB beurkundungspflichtiger Vorgang vorliegt. Selbst wenn es einen solchen Maßstab gäbe, könnten sich die Beteiligten wegen der subjektiven Einschätzungen, die mit der Bewertung des Gesellschaftsvermögens verbunden sind, nicht im vorhinein sicher sein, ob nicht objektiv-wirtschaftlich betrachtet die maßgebliche Grenze zur Beurkundungspflicht überschritten wäre. Diese Unsicherheiten sind im Interesse der Rechtssicherheit zugunsten gutgläubiger Parteien zu berücksichtigen. Die Anwendung des § 311b Abs. 1 BGB zu ihren Lasten ist daher regelmäßig ausgeschlossen. In den Grenzfällen, um die allein es der wirtschaftlichen Betrachtungsweise geht, können die Beurteilungsschwierigkeiten aber durch die Einschätzung der Parteien kompensiert werden, bei der Veräußerung gehe es der Sache nach nur um die Übertragung des Grundstücks. Dem BGH ist daher zuzustimmen, wenn er die Anwendung der Formvorschrift auf bewusste Umgehungen beschränken will46. Auch im Beispiel der Sicherungshypothek (Fall 5) hängt der Anspruch des Bauhandwerkers H gegen den Besteller T nicht allein von der bewussten Aufspaltung von Eigentümer und Besteller, sondern zusätzlich davon ab, ob H hinsichtlich dieses Umstandes irregeführt wurde und sich infolgedessen darüber nicht im klaren war. Weitergehende subjektive Anforderungen können schließlich zu stellen sein, wenn es um die Erstreckung von Vorschriften auf Dritte geht. Das lässt sich anhand des 2. Beispielsfalles, der Darlehensvergabe zwischen Schwestergesellschaften, zeigen. Vom Ausgangspunkt eines Verständnisses des Konzerns als wirtschaftliche Einheit liegt es nahe, die Darlehensvergabe an die notleidende A-GmbH durch ihre Schwestergesellschaft B einerseits und durch die herrschende Gesellschafterin X andererseits als wirtschaftlich gleichwertige Gestaltungen anzusehen. Wie sich gezeigt hat, reicht dies aber nicht aus, um den Kredit der Nichtgesellschafterin B als Eigenkapital der A zu binden. Entscheidend ist vielmehr, ob B das Darlehen gerade wegen der gemeinsamen Konzernzugehörigkeit oder aus geschäftlichen Erwägungen heraus gewährt hat, die auch einen außenstehenden Dritten unter sonst gleichen Umständen dazu bewegt haben könnten. Nur im ersten Fall kommt eine Anwendung der auf Gesellschafter zugeschnittenen Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen auf B in Betracht. Danach erfordert die Normerstreckung aber mehr als das bewusste Herbeiführen eines Ergebnisses, das den von §§ 30, 32a GmbHG gere-

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46 BGHZ 86, 367, 371 = NJW 1983, 1110, 1111 im Anschluss an Karsten Schmidt, AcP 182 (1982), 510 ff.

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Die wirtschaftliche Betrachtungsweise

gelten Fällen vergleichbar erscheint. Maßgeblich ist die Motivation, die dem Handeln der B zugrunde gelegen hat.

V. Subjektive Merkmale und Beweisprobleme Der zweite zentrale Einwand, den gegen das Erfordernis subjektiver Merkmale auf Seiten der Handelnden im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise oder für die Annahme einer Gesetzesumgehung vorzubringen naheliegt, ist eher praktischer Art: Absichten, Pläne und Motive seien nicht nachweisbar. Das trifft indessen nur insoweit zu, als der Blick in das Innenleben der Beteiligten nicht möglich ist und sie die Zielrichtung ihres Handelns nicht offenlegen werden, wenn ihnen daraus Nachteile entstehen können. Die daraus herrührenden Beweisprobleme lassen sich jedoch weitgehend bewältigen, wenn man sich vor Augen führt, dass sich wirtschaftliche Gestaltungen und deren Ergebnisse im rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht zufällig aufgrund unvorhergesehener Umstände zu entwickeln pflegen, sondern regelmäßig von den Parteien zielgerichtet verwirklicht werden. Das gilt zumal dann, wenn Folge der rechtlichen Anerkennung des äußeren Sachverhalts die Nichtanwendung einer den Beteiligten nachteiligen Vorschrift wäre. Soweit die Sachverhaltsgestaltungsabsicht in Frage steht, rechtfertigt daher ein Erfahrungssatz die Vermutung, dass man es mit planvoll herbeigeführten Ergebnissen zu tun hat. Es ist folglich Sache der Beteiligten, diese Vermutung durch den Nachweis zu widerlegen, dass ein Ausnahmefall vorliegt, in dem das erzielte Resultat nicht Gegenstand eines ursprünglich gefassten Planes war. Nichts anderes gilt, wenn weitergehende subjektive Merkmale erforderlich sind, um wirtschaftlich gleichwertige Ergebnisse auch rechtlich gleich zu behandeln. Das lässt sich zunächst anhand des 2. Ausgangsfalls, der Darlehensgewährung zwischen Schwestergesellschaften, zeigen. Die Behandlung von Darlehen als haftende Eigenmittel und die daraus folgende Rückzahlungssperre setzen hier voraus, dass die Kreditnehmerin A aufgrund ihrer wirtschaftlichen Schwierigkeiten kreditunwürdig war und dementsprechend von dritter Seite kein Darlehen erhalten hätte. Wenn unter diesen Umständen ein verbundenes Unternehmen die benötigten Mittel zur Verfügung stellt, spricht eine Vermutung dafür, dass die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit der beiden Unternehmen dafür ursächlich war. Hier obliegt daher der B-GmbH der Nachweis dafür, dass diese Annahme nicht zutrifft, die Darlehensgewährung vielmehr auf Erwägungen beruht, die auch einen Dritten an ihrer Stelle zur Kreditgewährung bewogen haben könnten. Ähnlich verhält es sich im Beispiel 6 (Anteilsübertragung): Gelangt man hier zu dem Schluss, der Erwerbspreis sei (nahezu) ausschließlich für das Grundstück entrichtet worden, weil das restliche Vermögen der Gesellschaft im Vergleich dazu völlig unbedeutend sei, ist die Vermutung gerechtfertigt, auch die Vertragsparteien seien sich dieses Umstandes und damit der Umgehung des § 311b Abs. 1 BGB bewusst gewesen47.

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47 Ähnl. Karsten Schmidt, AcP 182 (1982), 511 f.

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VI. Ergebnis Dass verschiedene Sachverhaltsgestaltungen zu vergleichbaren wirtschaftlichen Ergebnissen führen, rechtfertigt für sich genommen regelmäßig nicht die Anwendung einer Norm über ihren Wortlaut hinaus. Eine im Sinne des Vergleichs wirtschaftlicher Ergebnisse verstandene wirtschaftliche Betrachtungsweise kann daher nicht mit teleologischer Auslegung oder Analogiebildung gleichgesetzt werden48. Ebensowenig ist wirtschaftliche Betrachtungsweise eine Umqualifizierung von Sachverhalten dergestalt, dass für Zwecke der Rechtsanwendung an die Stelle der tatsächlich verwirklichten eine fiktive Gestaltung gesetzt würde, die sich unter den Wortlaut der in Frage stehenden Norm subsumieren lässt49. Der Begriff der wirtschaftlichen Betrachtungsweise bezeichnet vielmehr die Ermittlung des – nicht immer offensichtlichen – wirtschaftlichen Gehalts einer Sachverhaltsgestaltung, wie er sich unter dem Blickwinkel einer bestimmten Rechtsnorm darstellt. Ergibt sich dabei, dass das von den Parteien erzielte Ergebnis dem von der betreffenden Rechtsnorm sanktionierten Resultat entspricht, ohne dass die Voraussetzungen der Vorschrift dem Wortlaut nach erfüllt wären, ist zu vermuten, dass die Handelnden dieses Ergebnis bewusst herbeigeführt haben. Wird diese Vermutung nicht widerlegt, bilden diese beiden Elemente – wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Ergebnisse und zugehörige subjektive Merkmale – zusammen die Grundlage für die Anwendung der betreffenden Vorschrift im Wege der teleologischen Auslegung oder der Analogie. Die Anwendung des Gesetzes über seinen Wortlaut hinaus folgt allerdings nicht schon ohne weiteres aus dem Vorliegen der beiden genannten Elemente, sondern bedarf u. U. noch einer besonderen Begründung im Rahmen der teleologischen Auslegung oder der Analogiebildung. Das soll abschließend anhand des 2. Ausgangsfalles gezeigt werden: Dort geht es um die Frage, unter welchen Umständen Darlehen zwischen Schwestergesellschaften den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts unterliegen, obwohl die beiden Unternehmen nicht aneinander beteiligt sind. Die Antwort lautet: Gemeinsame Konzernzugehörigkeit (objektive Komponente) und Motivation der Kreditvergabe gerade durch diese gesellschaftsrechtliche Verbundenheit (subjektive Komponente) eröffnen den Weg zur Anwendung der §§ 30, 32a GmbHG auf das Schwesterdarlehen. Problematisch ist das allerdings dann, wenn die hingegebenen Mittel ihrerseits aus dem gebundenen Vermögen der darlehensgewährenden Gesellschaft stam-

__________ 48 Für eine solche methodische Qualifikation der wirtschaftlichen Betrachtungsweise etwa Möller (Fn. 30), S. 133 ff. 49 In diesem Sinne im Zusammenhang mit § 42 AO etwa BFHE 130, 188, 190 = BStBl. II 1980, 364; BFHE 142, 347, 352 = BStBl. II 1985, 33; BFHE 154, 173, 176 = BStBl. II 1988, 916; Tipke/Kruse (Fn. 31), § 42 AO Rz. 8; Crezelius, Steuerliche Rechtsanwendung und allgemeine Rechtsordnung, 1983, S. 90; krit. etwa Fischer (Fn. 32), § 42 AO Rz. 79, 111; Beisse, StuW 1981, 1, 11.

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Die wirtschaftliche Betrachtungsweise

men. Die Vergabe eines Darlehens an einen Gesellschafter stellt nämlich eine unzulässige Auszahlung von Gesellschaftsvermögen dar, wenn der Rückgewähranspruch nicht hinreichend sicher und damit nicht vollwertig ist50. Bei Anwendung der Regeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen und der daraus folgenden Subordination der Rechte des Darlehensgebers fehlt es an der Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs. Voraussetzung für die Anwendung dieser Regeln auf Schwesterdarlehen ist, dass die Kreditvergabe gerade wegen der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit der beiden Unternehmen, mithin causa societatis erfolgt. Unter eben dieser Voraussetzung stellt aber die Darlehensvergabe aus Sicht der Kreditgeberin eine unzulässige Auskehr von Gesellschaftsvermögen an einen dem herrschenden Unternehmen gleichstehenden Dritten dar. Stammt die Valuta aus dem gebundenen Vermögen der darlehensgewährenden Gesellschaft, kommt es folglich zu einer Kollision der für die beiden Schwestergesellschaften geltenden Kapitalerhaltungsvorschriften: Die Vermögensbindung der Darlehensgeberin gebietet die sofortige Rückgewähr des Kredits, während die Eigenkapitalersatzregeln aus Sicht der Darlehensnehmerin die Rückzahlung bis zur Überwindung der Krise ausschließen. Kapitalerhaltungsvorschriften und Eigenkapitalersatzrecht dienen gleichermaßen dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger. Es lässt sich nicht begründen, dass die Gläubiger des einen Schwesterunternehmens stets schutzwürdiger oder weniger schutzwürdig wären als die der anderen Partei des Darlehensvertrages51. Das Kapitalersatzrecht kann hier also nicht unbesehen auf das Darlehen angewandt werden, sondern bedarf einer Anpassung an diese besondere, vom Gesetz nicht mitbedachte Interessenlage, die dem gesetzlichen Anliegen des Gläubigerschutzes für beide Gesellschaften so weit wie möglich Rechnung trägt.

__________ 50 Vgl. dazu ausführl. Cahn, Der Konzern 2004, 235 ff., weitergehend noch BGHZ 157, 72 = NJW 2004, 1111, der bei Kreditgewährung der Gesellschaft an Gesellschafter im Regelfall eine verbotene Auszahlung i. S. d. § 30 GmbHG annimmt, auch wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall werthaltig ist, vgl. zu der Entscheidung ausführl. H. P. Westermann in Scholz, 10. Aufl. 2006, § 30 GmbHG Rz. 19 ff. m. w. N.; wie hier jetzt aber ausdrücklich § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG i. d. F. des RegE zum MoMiG, BR-Drucks. 354/07, S. 8; zuvor bereits Mannheimer, Die Bedeutung des Steuerrechts für die Konzernfinanzierung, 1992, S. 80 f.; Weisser, Der Gewinn der Aktiengesellschaft im Spannungsfeld zwischen Gesellschaft und Aktionären, 1962, S. 102; Stimpel in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 335, 349; Fleck, JbFStR 1984/85, 554; das übersieht Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen. Besicherung und Vertragsanpassung, 1993, S. 93 ff., der die darlehensempfangende Schwestergesellschaft unter unzutreffendem Hinweis auf §§ 89 Abs. 3, 115 Abs. 2 AktG ohne weiteres auf Rückzahlung haften lassen will. 51 Vgl. in diesem Sinne etwa Mertens/Cahn in FS Heinsius, 1991, S. 545, 552; Röhricht, WPg. 1992, 766, 775 zur vergleichbaren Frage der Schutzwürdigkeit der Minderheitsgesellschafter verschiedener Konzernunternehmen.

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Die Problematik der Minderung beim Dienstvertrag Inhaltsübersicht I. Problemstellung II. Die Unvereinbarkeit einer Minderung beim Dienstvertrag mit § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB 1. Die Rechtslage bei nicht zu vertretenden Schlechtleistungen 2. Die Rechtslage bei zu vertretenden Schlechtleistungen III. Minderungsähnliche Lösungen 1. Die grundsätzliche Unzulässigkeit eines Rücktritts nach §§ 323 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB 2. Der Verlust des Vergütungsanspruchs bei Fehlen des Gläubigerinteresses gemäß oder analog § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB a) Die Unterschiede zwischen der kündigungsrechtlichen Lösung nach § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB und der rücktrittsrechtlichen Lösung nach §§ 323, 326 Abs. 5 BGB b) Der Rückgriff auf das Lösungsmodell von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB als angemessener Kompromiss zwischen den Interessen des Dienstberechtigten und des Dienstverpflichteten c) Die Notwendigkeit einer Abstimmung zwischen dem Lösungsmodell von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB und dem Rücktrittsrecht

3. Die grundsätzliche Unzulässigkeit einer schadensersatzrechtlichen Minderungslösung IV. Dogmatische und teleologische Einordnung der dienstvertraglichen Minderungsproblematik 1. Das Bestehen einer „schwachen“ Form der Minderung beim Dienstvertrag bei funktionaler Sicht 2. Die möglichen Gründe für die Sonderbehandlung der Minderung im Dienstvertragsrecht 3. Die Problematik der Minderung als Figur des allgemeinen Leistungsstörungsrechts V. Die Unterscheidung und Abgrenzung von Schlechtleistung und teilweiser Nichtleistung 1. Die Unzulässigkeit einer Analogie zu §§ 434 Abs. 3 BGB, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a) Die Unanwendbarkeit der §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB b) Die Unanwendbarkeit der §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im Rahmen von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB 2. Die Unterscheidung zwischen quantitativen und qualitativen Defiziten

I. Problemstellung Während zwischen dem Jubilar und seinem Gratulanten kontrovers ist, ob das Handelsrecht als Außenprivatrecht der Unternehmen einen gegenüber dem Bürgerlichen Recht weitgehend eigenständigen Gehalt aufweist oder überwiegend lediglich Variationen über bürgerlichrechtliche Themen enthält1, steht

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1 Vgl. einerseits Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 3; andererseits Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 1 Rz. 22, 30 ff., 47.

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außer Streit, dass das Handelsrecht auf der Basis des Bürgerlichen Rechts aufruht und bei zahllosen Problemen durch dieses ergänzt wird. Daher sei es erlaubt, dem Jubilar einen bürgerlichrechtlichen Beitrag zu widmen, in dessen Zentrum eine Problematik des Dienstvertragsrechts steht, zumal dessen Bezug zum Handelsrecht besonders eng ist, weil viele Verträge wie z. B. der Handelsvertreter- und der Kommissionsvertrag den Charakter von Dienstverträgen haben. Für das Dienstvertragsrecht hat durch die Schuldrechtsreform eine Problematik an Aktualität gewonnen und, wie sich zeigen wird, ein neues positivrechtliches Fundament erlangt, die zwar auch schon zum vorhergehenden Rechtszustand diskutiert wurde, aber bisher, soweit ersichtlich, keine voll befriedigende Lösung gefunden hat: die Frage, ob es auch beim Dienstvertrag die Möglichkeit einer Minderung gibt. Das Gesetz schweigt dazu auch heute noch. Gleichwohl enthält es einen Lösungsansatz. Dieser liegt in § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nachdem das Gesetz in § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB den Wegfall und in Halbsatz 2 die – hier ipso iure eintretende – Minderung des Anspruchs auf die Gegenleistung bei einer Befreiung des Schuldners von seiner Pflicht zur Leistung nach § 275 BGB statuiert hat, fährt es fort: „Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht“. Diese Vorschrift hat mehrere – z. T. sehr unterschiedliche – Funktionen und stellt geradezu ein Musterbeispiel für die außerordentliche Abstraktionshöhe und Komplexität des Allgemeinen Leistungsstörungsrechts dar. Was sie mit der Minderungsproblematik beim Dienstvertrag zu tun hat, erschließt sich deshalb vielleicht nicht jedermann auf den ersten Blick, wird jedoch bei genauerer Lektüre alsbald deutlich: Wenn der Anspruch auf die Gegenleistung bei einer „nicht vertragsgemäßen“ Leistung2 des Schuldners durch § 326 Abs. 1 BGB nicht berührt wird, bleibt er bei einer solchen eben bestehen, sofern sich nicht an anderer Stelle eine abweichende Regelung findet – und das ist für das Dienstvertragsrecht insoweit, als es um eine Minderung der Gegenleistung des Dienstberechtigten geht, bekanntlich nicht der Fall, da dieses anders als das Kauf-, Mietund Werkvertragsrecht keine Minderungsregelung enthält.

II. Die Unvereinbarkeit einer Minderung beim Dienstvertrag mit § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB 1. Die Rechtslage bei nicht zu vertretenden Schlechtleistungen In der Tat könnte § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB für die Beantwortung der Frage einschlägig sein, ob dem Gläubiger ein Recht zur Minderung auch bei Fehlen einer gesetzlichen Regelung zustehen kann. Dazu heißt es in der Regierungsbegründung: „Andernfalls (sc.: ohne Einschränkung von Satz 1 durch Satz 2) ergäbe sich die Folge, dass ein Minderungsrecht zwar allgemein nicht geregelt wird, sich dieselben Rechtsfolgen aber aus § 326 RE (gemeint: § 326 Abs. 1

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2 Vgl. zu diesem Begriff eingehend unten V.

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Satz 1 BGB) herleiten ließen“3. Diese Bemerkung wird flankiert durch eine Äußerung an anderer, jedoch im „inneren“ System des BGB verwandter Stelle, wo die Erwägung, „ob die Minderung als Rechtsbehelf in das allgemeine Leistungsstörungsrecht neben Rücktritt und Schadensersatz eingestellt werden soll“, mit der Begründung verworfen wird, dagegen spreche entscheidend, „dass die Minderung für einzelne Vertragstypen, insbesondere für den Dienstvertrag, als Rechtsbehelf ausgeschlossen bleiben muss“4. Daraus wird von der h. L. gefolgert, dass § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB der Anerkennung eines Minderungsrechts des Gläubigers im Dienstvertragsrecht entgegensteht5. Das trifft zwar im Ansatz durchaus zu, doch ist damit leider wenig gewonnen. Vor allem wird meist verkannt, dass sich die typische Problematik der Minderung als eines von Vertretenmüssen unabhängigen Rechtsbehelfs im Dienstvertragsrecht allenfalls äußerst selten stellt6. Denn weil der Dienstverpflichtete – sei er Arzt, Rechtsanwalt, Detektiv, Dolmetscher, Arbeitnehmer oder was auch immer – in aller Regel bei Auslegung des Dienstvertrages nach §§ 133, 157 BGB lediglich eine fachgerechte, d. h. dem Standard beruflicher Sorgfalt oder gar nur eine seinen eigenen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit verspricht7, ist auch dann, wenn der vom Dienstgläubiger angestrebte, jedoch nicht vertragsgegenständliche Erfolg wie z. B. seine Heilung als Patient, der Gewinn des von ihm angestrengten Prozesses, die Aufklärung eines Verbrechens oder die Herstellung eines verkaufsfähigen Produkts ausbleibt, bei Fehlen eines Vertretenmüssens in aller Regel schon der Tatbestand einer Schlechtleistung nicht erfüllt, so dass kein „Mangel“ vorliegt und aus diesem Grund für eine spezifisch gewährleistungsrechtliche Minderung von vornherein kein Raum besteht. Ein solcher ist bei einer derartigen Fallkonstellation sogar niemals gegeben, wenn man annimmt, dass bei tätigkeits- oder bemühensbezogenen Leistungspflichten mit der Bejahung der Verletzung der Leistungspflicht im Sinne von § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zugleich die Verletzung einer Sorgfaltspflicht im

__________ 3 So BT-Drucks. 14/6040, S. 189. 4 So BT-Drucks. 14/6040, S. 223. 5 Vgl. Peukert, AcP 205 (2005), 454 ff., 463, 480, 484; Wendehorst, AcP 206 (2006), 275, 278 f.; Otto in Staudinger, 2004, § 326 BGB Rz. B 42 und B 52; Gsell in Soergel, 13. Aufl. 2005, § 326 BGB Rz. 33; Grothe in Bamberger/Roth, 2. Aufl. 2007, § 326 BGB Rz. 23; Looschelders, Schuldrecht B.T., 2007, Rz. 582; a. A. Schlechtriem/SchmidtKessel, Schuldrecht A.T., 6. Aufl. 2005, Rz. 556 f.; weitere Nachw. zum Meinungstand bei Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrags, 2007, S. 386 Fn. 167 f. 6 Besonders pointiert Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2008, § 19 III, wo es geradezu kontradiktorisch heißt: „Anders (!) liegen die Dinge, wenn der Arbeitnehmer die Schlechtleistung zu vertreten hat“; eben das ist aber fast immer der Fall, wenn der Tatbestand einer Schlechtleistung überhaupt erfüllt ist, und daher besteht das wirklich relevante Problem in der Frage, ob auch dann eine Reduzierung bzw. zeitbezogene Verweigerung des Entgelts zulässig ist; ganz unbefriedigend daher insoweit auch Preis in ErfKomm.-ArbR, 7. Aufl. 2006, § 611 BGB Rz. 845; zutreffend demgegenüber Richardi, NZA 2002, 1011. 7 Das kann hier nicht näher ausgeführt werden, entspricht aber der Sache nach der vorherrschenden und zutreffenden Ansicht.

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Sinne von §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 276 Abs. 2 BGB feststeht8. Anerkennt man dagegen die Möglichkeit von Fällen, in denen der Dienstverpflichtete zwar eine Leistungspflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB begangen, gleichwohl aber nicht gegen eine Sorgfaltspflicht im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB verstoßen und seine Schlechtleistung auch nicht aus einem anderen Grund wie z. B. wegen der Übernahme des betreffenden Risikos i. S. von § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB zu vertreten hat, so stellt sich in diesem – sehr schmalen – Bereich in der Tat die Frage nach der Möglichkeit einer spezifisch gewährleistungsrechtlichen, d. h. allein auf der Schlechtleistung beruhenden Minderung. Diese ist aufgrund der Vorschrift des § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB und der darin zum Ausdruck kommenden Wertung zweifellos zu verneinen. 2. Die Rechtslage bei zu vertretenden Schlechtleistungen Eine andere Frage ist, ob diese Wertung auch einer Minderung wegen einer vom Dienstnehmer zu vertretenden Schlechtleistung entgegensteht. Dagegen lässt sich zwar anführen, dass diese sich dogmatisch von der spezifisch gewährleistungsrechtlichen Minderung als einem von Vertretenmüssen unabhängigen Rechtsbehelf deutlich unterscheidet, doch stellt auch eine sorgfaltswidrige Dienstleistung eine „nicht vertragsgemäße Leistung“ im Sinne von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB dar, so dass es einer teleologischen Reduktion dieser Regelung bedürfte, um den Weg zur Minderungslösung von § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB wieder zu öffnen. Gegen eine solche spricht, dass dann für die Minderungssperre des § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB kaum noch ein praktischer Anwendungsbereich übrig bliebe. Außerdem sind weder die Vorstellungen und Intentionen der Verfasser des Regierungsentwurfs noch die objektiv-teleologischen Implikationen der Problematik deutlich genug konturiert, um das Urteil zu fundieren, dass die ratio legis von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB auf eine sorgfaltswidrige Dienstleistung nicht passt. In dem Gedanken, bei einer solchen doch auf § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückzugreifen, liegt daher kein überzeugungskräftiger Lösungsansatz. Im Ergebnis ist somit die schon zur Rechtslage vor Inkrafttreten des SMG klar dominierende Ansicht, dass es im Dienstvertragsrecht wegen Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Regelung kein Minderungsrecht gibt9, durch § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB bestätigt und festgeschrieben worden. Dass das Minderungsrecht durch eine Gestaltungserklärung ausgeübt werden muss, während die in § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 441 Abs. 3 BGB angeordnete Minderung ipso iure eintritt, stellt einen so geringfügigen, ja fast nur rechtstechnischen Unterschied dar, dass darin kein triftiges Gegenargument gegen die Sperrwirkung von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt.

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8 So z. B. Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 6. Aufl. 2005, § 20 Rz. 14; im Grundsatz auch St. Lorenz in E. Lorenz (Hrsg.) Karlsruher Forum 2005, 2006, S. 40 und ders., NJW 2005, 1890; ihm folgend und pointiert zuspitzend Wendehorst, AcP 206 (2006), 268; a. A. z. B. Riehm in FS Canaris, 2007, Band I, S. 1090. 9 Vgl. z. B. BGH, NJW 2002, 1521, 1522; 2004, 2817 m. w. N.; a. A. RGZ 113, 264, 269 in Überstrapazierung des Rechtsgedankens von § 654 BGB.

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III. Minderungsähnliche Lösungen Dieses Ergebnis bedeutet jedoch mitnichten, dass dadurch auch jeder andere Weg zu einer minderungsähnlichen Lösung versperrt ist10. Vielmehr ist auch in dieser Hinsicht die Vorschrift des § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB beim Wort zu nehmen, die ja nur den Rückgriff auf § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB ausschließt, den Zugang zu anderen Lösungen dagegen grundsätzlich offen lässt. 1. Die grundsätzliche Unzulässigkeit eines Rücktritts nach §§ 323 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB Zu denken ist insoweit zunächst an einen Rücktritt. Ist die schlecht erbrachte Dienstleistung nachholbar, kommt tatbestandlich ein Vorgehen des Dienstberechtigten nach § 323 Abs. 1 BGB in Betracht, was etwa in dem Schulbeispiel des schlechten Klavier-, Fahr- oder Tennisunterrichts auch von der Interessenlage her als durchaus angemessener Ansatz erscheint. Ist die Leistung nicht nachholbar wie z. B., wenn ein Dolmetscher einen Vortrag miserabel übersetzt hat, gelangt man über § 326 Abs. 5 BGB ebenfalls zu § 323 BGB11. Die dadurch ausgelöste Rückabwicklung nach § 346 BGB würde bei Dienstleistungen zu einem minderungsähnlichen Ergebnis führen12. Indessen steht dem Rückgriff auf § 323 BGB entgegen, dass das Rücktrittsrecht beim Dienstvertrag grundsätzlich durch das Kündigungsrecht nach §§ 626 f. BGB verdrängt wird13. Das gilt nicht nur für einen Gesamtrücktritt vom ganzen Vertrag, sondern folgerichtig auch für den – von § 323 BGB grundsätzlich zugelassenen – Teilrücktritt, der hier allein in Betracht kommen könnte; denn welchen Grund man auch immer für den Vorrang des Kündigungs- gegenüber dem Rücktrittsrecht beim Dienstvertrag für ausschlaggebend hält – er passt auch für den Teilrücktritt. 2. Der Verlust des Vergütungsanspruchs bei Fehlen des Gläubigerinteresses gemäß oder analog § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB Durch den Hinweis auf das Kündigungsrecht rückt zugleich eine weitere Vorschrift ins Blickfeld, die hier grundsätzlich einschlägig ist: Nach § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB steht einem Dienstverpflichteten, der durch „vertragswidriges Verhalten“ eine Kündigung veranlasst hat, ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen für den anderen Teil kein Interesse haben.

__________ 10 Nicht überzeugend daher die rigorose Zurückweisung entsprechender Lösungsansätze durch Wendehorst, AcP 206 (2006), 278 f. 11 Ebenso i. E. Medicus, Schuldrecht II, 13. Aufl. 2006, Rz. 324, jedoch ohne Erörterung eines etwaigen Vorrangs der Kündigung (vgl. dazu sogleich im Text); wohl auch Ernst in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2007, § 326 BGB Rz. 32. 12 Das wird richtig gesehen von Wendehorst, AcP 206 (2006), 272 f. mit Nachw. 13 Vgl. nur Tillmanns (Fn. 5), S. 397 ff. mit Nachw., die letztlich mit ebenso scharfsinnigen wie komplizierten Überlegungen ebenfalls zum Ausschluss einer Minderungsmöglichkeit im Wege des Teilrücktritts gelangt, vgl. S. 393 ff., 423 f.

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a) Die Unterschiede zwischen der kündigungsrechtlichen Lösung nach § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB und der rücktrittsrechtlichen Lösung nach §§ 323, 326 Abs. 5 BGB Der Rückgriff auf die Regelung des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB steht nicht etwa in Widerspruch zur Ablehnung der Anwendung von §§ 323, 326 Abs. 5 BGB, da gegenüber dieser (mindestens) zwei wesentliche Unterschiede bestehen. Der erste liegt darin, dass eine Rückabwicklung nach Abs. 5 Satz 2 dieser Vorschrift nur bei „Unerheblichkeit“ der Schlechtleistung ausscheidet und das eine weitaus niedrigere Schwelle als die des Interessewegfalls darstellt. Zum zweiten sind die Voraussetzungen von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB auch insofern enger als die von § 323 Abs. 1 und § 326 Abs. 5 BGB, als das „vertragswidrige Verhalten“ so gravierend sein muss, dass es eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB legitimieren würde, auch wenn der Dienstberechtigte nicht nach dieser Vorschrift, sondern nach § 627 BGB gekündigt hat14. Dieses erschöpft sich also inhaltlich nicht in der bloßen Abweichung von der vertraglichen Leistungspflicht wie bei der „echten“ Minderung und geht erst recht über ein Vertretenmüssen i. S. von § 276 BGB hinaus. Tatbestandlich liegt es auf der Ebene der Leistungs- und nicht der Sorgfaltspflicht15. b) Der Rückgriff auf das Lösungsmodell von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB als angemessener Kompromiss zwischen den Interessen des Dienstberechtigten und des Dienstverpflichteten Damit ist ein Lösungsmodell gefunden, das einen angemessenen Kompromiss zwischen den Interessen beider Parteien erlaubt. Zum einen wird nämlich durch das Erfordernis des Interessewegfalls den Besonderheiten von Dienstleistungen, die bei diesen einer am Vorbild von Kauf-, Werk- oder Mietvertrag orientierten Minderung entgegenstehen16, Rechnung getragen, da man dadurch in weitem Umfang zu ausgesprochen dienstnehmerfreundlichen Ergebnissen gelangt. Hat etwa – um gängige Beispiele aufzugreifen – der Klavier- oder Fahrlehrer schlecht unterrichtet, der Anwalt einen armseligen Schriftsatz verfasst, ohne dass das zum Verlust des Prozesses geführt hat, der Dolmetscher einen Vortrag miserabel übersetzt, diesen aber doch sprachlich irgendwie „über die Runden gebracht“, so erhält er sein volles Entgelt, weil seine Fehlleistung nicht einen solchen Grad erreicht hat, dass seine Tätigkeit für den Dienstberechtigten gänzlich ohne Wert ist. Zum anderen bietet das Kriterium des Interessewegfalls aber auch einen Ansatz, um den Dienstberechtigten wenigstens in den für ihn besonders herben Fällen einer vollständigen Frustration seines Leistungsinteresses zu schützen, sofern die Fehlleistung des Dienstnehmers so gravierend ist, dass sie eine

__________ 14 Vgl. z. B. OLG Brandenburg, NJW-RR 2001, 137, 138; Henssler in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2005, § 628 BGB, Rz. 14; Weidenkaff in Palandt, 67. Aufl. 2008, § 628 BGB Rz. 4. 15 Vgl. zur Abgrenzung dieser beiden Kategorien oben II.1. a. E. 16 Vgl. zu diesen eingehend unten IV.2.

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außerordentliche Kündigung rechtfertigen würde. Wenn also z. B. ein Arzt durch ein gravierendes „vertragswidriges Verhalten“ i. S. von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Fehldiagnose gestellt hat, kann er für diese kein Honorar verlangen, weil sie dem Patienten nicht das Geringste nützt17, oder wenn ein Rechtsanwalt nach einer verlorenen Instanz durch ein solches Verhalten die Einlegung eines Rechtsmittels versäumt hat und der Prozess in der nächsten Instanz gewonnen worden wäre, verliert er den Honoraranspruch für seine erstinstanzliche Tätigkeit, weil diese nunmehr für den Mandanten jeden Wert eingebüßt hat. Das Gerechtigkeitsgefühl revoltiert geradezu dagegen, dass der Dienstnehmer auch in solch krassen Fällen seinen Entgeltsanspruch behalten soll18. In der Tat ist es ein dringendes Gebot der vertraglichen Austauschgerechtigkeit und des Prinzips der subjektiven Äquivalenz, dem Dienstnehmer hier den Anspruch auf die Gegenleistung zu versagen. Denn seine eigene Leistung ist eben schlichtweg wertlos und entbehrt damit unter Partnern, die Leistungen tauschen (und nicht „milde Gaben“ erwarten oder verteilen), jeglicher Entgeltswürdigkeit; auch wäre es mit dem Austauschgedanken und dem Äquivalenzprinzip unvereinbar, dem Dienstleistungsgläubiger zusätzlich zu dem – ohnehin von ihm zu tragenden – Risiko, dass der angestrebte Erfolg ausbleibt, auch noch das Risiko aufzubürden, dass die Tätigkeit des Dienstverpflichteten wegen eines vertragswidrigen Verhaltens für ihn unbrauchbar ist. Demgemäß genügt hier als wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB19 grundsätzlich der Interessewegfall in Verbindung mit einem gravierenden Vertragsverstoß des Dienstverpflichteten – den der Gläubiger zu beweisen hat, weil es um den Tatbestand der Schlechtleistung geht –, so dass im Regelfall nicht etwa ein qualifiziertes Verschulden vorliegen muss. Ob das Interesse des Dienstberechtigten an der erbrachten Leistung erst durch die Kündigung weggefallen ist, wie der Wortlaut von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB zu fordern scheint, oder ob es schon durch die Schlechtleistung selbst wegge-

__________ 17 Ist sein Handeln medizinisch nicht indiziert – amputiert also z. B. ein Chirurg das falsche Bein oder zieht ein Zahnarzt aufgrund einer sorgfaltswidrigen Fehldiagnose den falschen Zahn –, so ist diese Leistung schon deshalb nicht entgeltspflichtig, weil sie nicht geschuldet war, oder in den Fällen, in denen gerade die Vornahme dieser Maßnahme ausdrücklich Gegenstand der vertraglich vereinbarten Leistungspflicht war wie etwa dann, wenn der Patient aufgrund einer Fehldiagnose in eine Operation eingewilligt hat, doch zumindest deshalb, weil der Arzt den Patienten von diesem Eingriff hätte abraten müssen, so dass er seinen Honoraranspruch nur durch einen zum Schadensersatz verpflichtenden Beratungsfehler erlangt hat und also nach § 249 Abs. 1 i. V. mit § 242 BGB (dolo facit qui petit quod redditurus est) nicht durchsetzen kann; i. E. übereinstimmend, jedoch allein mit Hilfe der schadensersatzrechtlichen Konstruktion, Schütz/Dopheide, VersR 2006, 1443. 18 Wertungsmäßig kaum nachvollziehbar ist die extrem restriktive Rechtsprechung des BGH zur Minderung des Honorars von Rechtsanwälten, der eine solche nur bei Vorliegen von Parteiverrat i. S. von § 356 StGB annimmt, vgl. NJW 2004, 2817, 2818; vgl. ferner BGH, NJW 1963, 1301, 1303; 1981, 1211, 1222. 19 Vgl. zu diesem Erfordernis oben bei und mit Fn. 14.

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fallen war, macht keinen Unterschied. Denn im letzteren Fall ist die Leistung des Dienstverpflichteten erst recht nicht entgeltswürdig. c) Die Notwendigkeit einer Abstimmung zwischen dem Lösungsmodell von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB und dem Rücktrittsrecht Was das Verhältnis zum Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB betrifft, so bedarf dieses in mehrfacher Hinsicht der Präzisierung – und erst durch diese wird das hier vorgeschlagene Lösungsmodell „rund“. Ein erstes Problem ergibt sich dabei daraus, dass die Kündigung nach richtiger Ansicht den Rücktritt nur dann ersetzt, wenn der Dienstvertrag als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren ist. Daher bleibt die Anwendbarkeit von §§ 323 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB bei einem „projektbezogenen“ – im Unterschied zu einem „zeitbezogenen“ – Dienstvertrag grundsätzlich unberührt20, so dass diese Vorschriften bei Dienstverträgen mit einem Arzt, Rechtsanwalt, Architekten, Detektiv oder Dolmetscher durchaus als Grundlage für eine Rückabwicklung herangezogen werden können. Da indessen § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB auch für sie gilt, ist der Rechtsgedanke dieser Vorschrift auf den Rücktritt zu übertragen, so dass er hier eine Sperrwirkung entfaltet. Auch beim – nicht durch das Kündigungsrecht verdrängten – Rücktritt von einem „projektbezogenen“ Dienstvertrag entfällt der Entgeltsanspruch somit nur, wenn die Schlechtleistung als Vertragswidrigkeit im Sinne von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB zu qualifizieren und das Interesse des Dienstberechtigten weggefallen ist, so dass die – wertungsmäßig in der Tat nicht zu legitimierende – Konsequenz einer unterschiedlichen Lösung für „projekt“- und für „zeitbezogene“ Dienstverträge vermieden wird21. Umgekehrt sind gewisse rücktrittsrechtliche Elemente auch im Rahmen der Kündigung anzuerkennen. Demgemäß kann eine Kündigung mit den Folgen des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB auch noch nach Durchführung des Vertrages erfolgen. Zwar wird im allgemeinen mit Selbstverständlichkeit davon ausgegangen, dass eine Kündigung nach diesem Zeitpunkt nicht mehr in Betracht kommt22, doch kann das folgerichtig zumindest dann nicht gelten, wenn die Kündigung wie hier rücktrittsersetzende Funktion hat und dazu dient, die rechtlichen Konsequenzen aus einer erst nachträglich erkannten Schlechtleistung zu ziehen – nicht anders als beim Rücktritt von einem Kaufvertrag wegen eines nach Übereignung und Übergabe entdeckten Sach- oder Rechtsmangels. Darüber hinaus dürfte die Vorstellung, dass eine Kündigung nach Durchführung des Vertrages ausscheidet, ihren tieferen Grund darin haben, dass sie dann keine sinnvollen Wirkungen mehr zu entfalten vermag – und genau das trifft nicht zu, wenn sie wie im Falle von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB der Beseiti-

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20 Überzeugend Wendehorst, AcP 206 (2006), 274 f. 21 Zu einer solchen gelangt jedoch Wendehorst, AcP 206 (2006), 272 f. einerseits und 278 f. anderseits, die indessen die Problematik von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht thematisiert. 22 Vgl. aus jüngerer Zeit, jedoch jeweils ohne Begründung, etwa BGH, NJW 2004, 2817; Wendehorst, AcP 206 (2006), 275; Schütz/Dopheide, VersR 2006, 1441.

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gung der Entgeltspflicht dient. Im übrigen wäre es auch vom Ergebnis her ganz unbefriedigend, danach zu differenzieren, ob der Dienstberechtigte die Schlechtleistung zufällig noch während der Vertragsdurchführung oder erst nach deren Beendigung erkannt hat, und also z. B. die Möglichkeit zur Kündigung eines Arztvertrages abzulehnen, wenn der Patient den Fehler des Arztes erst nach dem Ende der Behandlung bemerkt23. Folgerichtig ist ferner eine Teilkündigung zuzulassen, da grundsätzlich auch ein Teilrücktritt zulässig wäre und diese Gestaltungsmöglichkeit nicht einfach nur deshalb wegfallen darf, weil der Rücktritt durch die Kündigung verdrängt wird. Daher kann z. B. ein Arbeitgeber sich im Wege der Teilkündigung von seiner Pflicht zur Entgeltzahlung befreien, soweit die Leistung des Arbeitnehmers aufgrund ihrer als Vertragswidrigkeit zu qualifizierenden24 Fehlerhaftigkeit für ihn ohne Interesse ist. Ob dabei die Sonderregeln über die Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers bei betrieblich veranlassten Tätigkeiten eingreifen25, kann hier nicht erörtert werden, weil die dafür erforderliche Einbeziehung der arbeitsrechtlichen Implikationen den Rahmen des vorliegenden Beitrags sprengen würde. Schließlich sollte man bei nachholbaren Leistungen wie etwa einer vom Lehrer „verpatzten“ Klavier-, Fahr- oder Tennisstunde auch das Fristsetzungserfordernis des § 326 Abs. 1 BGB im Wege der Analogie auf das Kündigungsrecht übertragen. Zwar kann der Dienstberechtigte keine Wiederholung der Leistung verlangen, weil das mit der Versagung eines Minderungsrechts durch § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB unvereinbar wäre und er dann überdies mehr erhielte als geschuldet, doch darf deswegen dem Schuldner nicht die durch § 323 Abs. 1 BGB eröffnete Möglichkeit der „zweiten Andienung“ genommen werden26, bevor der Gläubiger die Konsequenz einer Kündigung des Vertrages zieht oder von diesem (soweit zulässig) zurücktritt. 3. Die grundsätzliche Unzulässigkeit einer schadensersatzrechtlichen Minderungslösung Ähnliche Ergebnisse wie mit Hilfe des Rechtsbehelfs der Minderung kann man mit Hilfe des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 3, 281, 283 BGB erreichen. Eine schadensersatzrechtliche Minderungslösung ergibt sich nämlich dann, wenn man den Mindestschaden des Dienstberechtigten darin sieht, dass „ihm die geldwerten Dienste nicht erbracht wer-

__________ 23 So aber Schütz/Dopheide, VersR 2006, 1441; ebenso für den Anwaltsvertrag BGH, NJW 2004, 2817. 24 Zu dem dabei anzulegenden Maßstab vgl. z. B. Richardi, NZA 2002, 1011; Peukert AcP 205 (2005), 462; Servatius, JURA 2005, 841 m. w. N. 25 Verneinend Richardi, NZA 2002, 1011; beiläufig auch Weidenkaff (Fn. 14), § 611 BGB Rz. 156; beiläufig bejahend dagegen z. B. Edenfeld in Erman, 12. Aufl. 2008, § 611 BGB Rz. 408 a. E. 26 Das scheint Wendehorst, AcP 206 (2006), 264 f., 267 f., 281 bei ihrer Skepsis gegenüber der Sinnhaftigkeit des Fristsetzungsmodells im Dienstleistungsrecht zu verkennen.

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den“, und dessen Höhe nach dem marktüblichen Preis für derartige Dienste bestimmt27. Dieser Ansatz ist zwar schadensersatzrechtlich konsistent, da dabei an die Stelle der Leistung ihr marktübliches Äquivalent in Geld gesetzt wird – nicht anders als wenn statt einer Sache ihr Marktpreis geschuldet wird; auch lassen sich die Schwierigkeiten, die sich ergeben, wenn die Leistung nicht gänzlich wertlos ist und dem Dienstgeber daher ein Vorteil verbleibt, überwinden – notfalls im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO28. Jedoch erscheint dieses Vorgehen gewährleistungsrechtlich als unzulässig, weil dadurch die Sperre des § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB unterlaufen würde; denn mit dieser ist es nicht vereinbar, dass der Dienstnehmer sein Entgelt schon deshalb (ganz oder teilweise) verliert, weil er seine Schlechtleistung zu vertreten hat29. Zumindest aber steht die aus § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Sperre im Wege, weil man mit einer derartigen schadensersatzrechtlichen Lösung entgegen dem aus dieser Vorschrift zu ziehenden Umkehrschluss auch dann zu einem Entgeltsverlust käme, wenn das Interesse des Gläubigers an der Leistung nicht (vollständig) weggefallen ist.

IV. Dogmatische und teleologische Einordnung der dienstvertraglichen Minderungsproblematik 1. Das Bestehen einer „schwachen“ Form der Minderung beim Dienstvertrag bei funktionaler Sicht Blickt man zurück, so zeigt sich, dass es funktional gesehen – allerdings nur funktional und nicht auch dogmatisch gesehen – auch im Dienstvertragsrecht eine „schwache“ Form der Minderung gibt. Diese setzt in doppelter Abweichung von der „echten“ gewährleistungsrechtlichen Minderung sowohl voraus, dass die Schlechtleistung auf einem vertragswidrigen, zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigenden Verhalten des Schuldners beruht, als auch, dass das Interesse des Gläubigers an der Leistung weggefallen ist30. Hier gilt somit die verhältnismäßig hohe Schwelle des Interessewegfalls, wie sie sich auch in §§ 281 Abs. 1 Satz 2, 323 Abs. 5 Satz 1 BGB findet, während der

__________ 27 So BGH, NJW-RR 1988, 420 f. im Anschluss an Beuthien, BB 1973, 92, allerdings für einen Fall quantitativer, nicht qualitativer Teilunmöglichkeit; ähnlich BGH, NJW 1990, 2549, 2550; vgl. ferner z. B. Peukert, AcP 205 (2005), 461 f. m. w. Nachw. 28 Vgl. BGH, NJW 1990, 2549, 2550. 29 Vgl. oben II.2. 30 Die Skepsis von Wendehorst, AcP 206 (2006), 279 ff., gegenüber dem Problemlösungspotential der lex lata dürfte durch das hier entwickelte keineswegs „freihändige“, sondern ziemlich dicht am Gesetz bleibende Modell weitgehend entkräftet sein; denn die Hauptbedenken von Wendehorst, dass trotz Schlechtleistung des Dienstverpflichteten der vom Dienstberechtigen angestrebte Erfolg erreicht werden kann oder dass dieser auch bei vertragskonformer Leistung verfehlt worden wäre (vgl. a. a. O. S. 276 f.), sind vom hier vertretenen Standpunkt aus ausgeräumt, weil in derartigen Fällen die Leistung des Dienstverpflichteten eben nicht ohne Interesse für den Dienstberechtigten ist.

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Gläubiger bei der kauf- und der werkvertraglichen Minderung nach §§ 441 Abs. 1 Satz 2, 638 Abs. 1 Satz 2 BGB – übrigens in befremdlichem Gegensatz zur mietrechtlichen Minderung nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB – nicht einmal die Schwelle der Erheblichkeit von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu überwinden braucht. Es ist zu wünschen, dass der Gesetzgeber die hier herausgearbeitete – im Grunde ja ziemlich einfache – Lösung gelegentlich klarstellend in das BGB aufnimmt. Denn dadurch würde deren argumentativ aufwändige Herleitung aus der Sperre des § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB und/oder aus dem Umkehrschluss zur Regelung bzw. aus dem Rechtsgedanken von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB überflüssig gemacht und also die Rechtsfindung von vermeidbarem Ballast und der damit zwangsläufig verbundenen Rechtsunsicherheit entlastet. 2. Die möglichen Gründe für die Sonderbehandlung der Minderung im Dienstvertragsrecht Was die Gründe gegen die Anerkennung einer „echten“ Minderung beim Dienstvertrag angeht, so sind diese nicht leicht zu benennen. Ohne jede Überzeugungskraft ist vor allem das gängige Argument, beim Dienstvertrag schulde der Schuldner keinen Erfolg, sondern nur eine Tätigkeit. Denn in Betracht zu ziehen ist eine Minderung natürlich mitnichten wegen Ausbleibens des erwünschten, wenngleich eben nicht vertragsgegenständlichen Erfolges, sondern allenfalls wegen der Minderwertigkeit dieser Tätigkeit selbst31, die sich aus ihrer Abweichung von der Leistungspflicht ergibt32. Auch die These, die Fehlerlosigkeit der Leistung stünde nach dem Willen der Parteien nicht im konditionellen Synallagma33, geht fehl – zum einen schon deshalb, weil sie eine petitio principii darstellt, und zum anderen auch deshalb, weil der Dienstverpflichtete ja zweifellos eine pflichtgemäße und in diesem Sinne mangelfreie Tätigkeit schuldet, so dass eine mit §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 633 Abs. 1 BGB vergleichbare Grundlage durchaus vorhanden ist34. Nicht aufrecht zu erhalten ist vor dem Hintergrund der „Sperre“ von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB schließlich die zum vorhergehenden Rechtszustand entwickelte Ansicht, dass das Leistungsdefizit des Dienstverpflichteten dann, wenn dieser es nicht im Sinne von § 276 BGB zu vertreten hat, grundsätzlich dem Organisations- und Betriebsrisiko des Dienstberechtigten zuzuordnen ist35. Daraus ergäbe sich nämlich folgerichtig die Konsequenz, dass bei Verträgen mit selbständigen Dienstnehmern oder zumindest mit freiberuflichen Unternehmern wie Ärzten, Rechtsanwälten, Architekten usw. im Regelfall eine gewährleistungsrechtliche Minderung zulässig sein müsste, und das ist mit § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zu vereinbaren, so erwägenswert eine solche Lösung de lege ferenda auch sein mag.

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Nicht konsistent daher Peukert, AcP 205 (2005), 458 ff. Vgl. oben II.1. So Peukert, AcP 205 (2005), 461. Verfehlt daher insoweit Peukert, AcP 205 (2005), 481. So Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 13. Aufl. 1994, § 63 II 4; ein ähnlicher Ansatz findet sich jüngst bei Tillmanns (Fn. 5), S. 406 ff.

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Demgemäß lässt sich der Ausschluss einer Minderung im „starken“ Sinne nicht auf den typischen Parteiwillen stützen oder aus dem Gebot der Austauschgerechtigkeit erklären, sondern nur als mehr oder weniger kontingente Regelung des positiven Rechts hinnehmen und respektieren. Für diese dürfte es eine Rolle spielen, dass der Wert einer schlechten Dienstleistung weitaus schwerer zu ermitteln ist als der Wert einer mangelhaften Kauf- oder Mietsache oder eines mangelhaften Werkes36 und also ungleich häufiger bzw. auf wesentlich unsichereren Grundlagen als dort im Wege der Schätzung ermittelt werden müsste – es sei denn, der Wert beträgt wegen Wegfalls des Gläubigerinteresses null. Außerdem beunruhigt in der Tat die Schwierigkeit, dass der vom Gläubiger angestrebte Erfolg entweder trotz der Schlechtleistung erreicht worden sein kann oder auch bei korrekter Leistung nicht erreicht worden wäre37 – der Anwalt gewinnt den Prozess trotz indiskutabel schlechter Schriftsätze bzw. hätte ihn auch bei pflichtgemäß guten Schriftsätzen verloren –, zwei Eventualitäten, die ebenfalls nur bei Anwendung des Kriteriums des Wegfalls des Gläubigerinteresses nicht relevant werden. Das aus § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB zu entwickelnde Lösungsmodell des geltenden Rechts, in dessen Mittelpunkt ja der Wegfall des Gläubigerinteresses steht, ist somit keineswegs ohne Vernunft oder gar ohne teleologische Konsistenz, aber es könnte durchaus auch anders – nämlich weitaus weniger schuldnerfreundlich – aussehen, vor allem, soweit es um Schlechtleistungen von selbständigen Dienstverpflichten geht. 3. Die Problematik der Minderung als Figur des allgemeinen Leistungsstörungsrechts Die Regelung des § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB ist ihrem Wortlaut nach nicht auf den Ausschluss der Minderung beim Dienstvertrag beschränkt. Allerdings hat den Verfassern des Gesetzes ersichtlich nur diese Problematik einigermaßen klar vor Augen gestanden, doch genügt das nicht, um § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB in dem Sinne teleologisch zu reduzieren, dass bei allen Verträgen, die keinen dienstrechtlichen Charakter haben, eine Minderung auch ohne eine entsprechende Grundlage im Gesetz zulässig ist. Gegen eine solche teleologische Reduktion spricht vor allem, dass die Gründe für den Ausschluss einer „echten“ Minderung wie soeben dargelegt schwer greifbar sind, wodurch die Basis für eine teleologisch fundierte Rechtsfortbildung sehr schwach ist. Für die – bisher soweit ersichtlich wenig geklärte – Frage, ob sich der Rechtsbehelf der „echten“ Minderung für das „innere“ System des Gesetzes als eine Figur des Allgemeinen Leistungsstörungsrechts verstehen oder zumindest zu einer solchen im Wege der Rechtsfortbildung praeter legem ausbauen lässt, obwohl er in dessen „äußerem“ System, also den §§ 323 ff. BGB fehlt, bedeutet

__________ 36 Darauf abstellend z. B. Larenz, Schuldrecht II/1, 13. Aufl. 1986, § 52 II a; Schlechtriem, Schuldrecht B.T., 6. Aufl. 2006, Rz. 377 mit Fn. 53; vertiefend und weiterführend Tillmanns (Fn. 5), S. 402 ff.; kritisch Wendehorst, AcP 206 (2006), 276. 37 Darauf abstellend Wendehorst, AcP 206 (2006), 276 f.

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dies, dass hier erhebliche Skepsis angezeigt ist. Das System des geltenden Rechts kann nämlich nicht so verstanden werden, dass die Vorschriften über die Minderung Ausdruck eines verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedankens sind und nur für das Dienstvertragsrecht durch eine Ausnahme durchbrochen werden, sondern es beruht vielmehr auf einem fragilen Zusammenspiel zwischen der in § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltenen grundsätzlichen – wenngleich teleologisch nur schwach fundierten – Absage an einen allgemeinen Rechtsbehelf der Minderung einerseits und einer Reihe von – teleologisch durchweg gut fundierten – Minderungsvorschriften andererseits. Die Konsequenz daraus ist, dass diese zwar im Wege von Analogien ausgebaut werden dürfen und man dabei nicht allzu viel Rücksicht auf die Sperre von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB zu nehmen braucht, dass solche Analogien aber auch erforderlich sind, um eine „ungeschriebene“ Minderungsmöglichkeit zu begründen38. Außerdem ist auch die Möglichkeit im Auge zu behalten, das Lösungsmodell der „schwachen“ dienstvertragsrechtlichen Minderung auf andere Vertragstypen zu übertragen und eine solche also immerhin dann zuzulassen, wenn der Schuldner eine Vertragswidrigkeit begangen hat, die zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen würde, und dadurch das Interesse des Gläubigers an der Leistung weggefallen ist. Das dürfte sich in der Regel auf eine Analogie zu oder ein argumentum a fortiori aus § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB stützen lassen, da § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB insoweit keine Sperrwirkung entfaltet, ist aber ebenfalls für jeden Vertragstypus gesondert zu klären. Insgesamt handelt es sich somit nicht nur im Hinblick auf das äußere, sondern auch im Hinblick auf das „innere“ System des Gesetzes um eine Problematik des Besonderen Schuldrechts. Diese zu vertiefen, würde den Rahmen des vorliegenden Beitrags überschreiten. Immerhin sei abschließend als Beleg dafür, dass der Rechtsbehelf der Minderung auch dort, wo der Rückgriff auf ihn zunächst scheinbar nahe liegt, keineswegs immer angemessen ist, auf das Beispiel des Gesellschaftsrechts hingewiesen. Hat sich z. B. ein Mitglied einer Personengesellschaft im Gesellschaftsvertrag (u. a.) zur Einbringung eines Grundstücks verpflichtet und ist dieses wegen Verseuchung, Unzulässigkeit der Nutzung zu gewerblichen Zwecken oder dgl. für die Gesellschaft unbrauchbar, so könnte man auf den ersten Blick meinen, dass die übrigen Gesellschafter darauf analog §§ 434, 441 BGB (auch) mit einer Minderung ihrer eigenen Beitragsleistungen (jedenfalls sofern diese auf Geld gerichtet sind) reagieren können, doch wäre diese Konsequenz gänzlich verfehlt39, weil durch ein solches Vorgehen das Vermögen der Gesellschaft verringert würde, ja sogar ihre Aktionsmöglichkeiten beeinträchtigt werden könnten, so dass dieses Vorgehen mit der Pflicht zur Förderung des

__________ 38 Anders Peukert, AcP 205 (2005), 480 ff., der allgemeine Kriterien für die Zulässigkeit einer Minderung zu entwickeln versucht, jedoch nicht zu einem überzeugungskräftigen Lösungsmodell gelangt, weil er die Leistungsfähigkeit des konditionellen Synallagmas weit überschätzt und teilweise sogar fehlinterpretiert, vgl. dazu im Text bei und nach Fn. 33. 39 Es wird denn auch allgemein als unzulässig angesehen, vgl. nur Ulmer in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 706 BGB Rz. 27.

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gemeinsamen Zwecks nach § 705 BGB unvereinbar ist. Immerhin bricht sich die Durchschlagskraft des – auf dem Prinzip der subjektiven Äquivalenz beruhenden – Grundgedankens der Minderung dann doch wieder in dem Vorschlag Bahn, der Mangelhaftigkeit der Leistung des einbringungspflichtigen Gesellschafters (zwar nicht durch die Herabsetzung der Beitragspflichten der anderen Gesellschafter im Wege der Minderung, aber doch) durch eine proportionale Veränderung seiner Beteiligung am Ergebnis der Gesellschaft Rechnung zu tragen40.

V. Die Unterscheidung und Abgrenzung von Schlechtleistung und teilweiser Nichtleistung Die Regelung von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit auch die darin enthaltene Sperre gegenüber einem Anspruch auf Minderung gelten nur für die Fälle der „nicht vertragsgemäßen Leistung“, während für die Fälle einer „Teilleistung“ in § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB die entsprechende Anwendung der Minderungsregelung von § 441 Abs. 3 BGB angeordnet wird. Das Gesetz unterscheidet also zwischen einer „nicht vertragsgemäßen Leistung“ und einer „Teilleistung“. Es liegt nahe, daraus zu schließen, dass die Minderungssperre des § 323 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die „nicht vertragsgemäße Leistung“ beschränkt ist und dass also bei einer „Teilleistung“ die Möglichkeit einer Minderung nach §§ 323 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 441 Abs. 3 BGB unberührt bleibt. Sollte sich diese Hypothese als zutreffend erweisen, ergäbe sich die Notwendigkeit einer tatbestandlichen Präzisierung der Abgrenzung zwischen „nicht vertragsgemäßer Leistung“ und „Teilleistung“. 1. Die Unzulässigkeit einer Analogie zu §§ 434 Abs. 3 BGB, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB Nach §§ 434 Abs. 3 BGB, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB steht es einem Sachmangel gleich, wenn der Schuldner eine andere als die geschuldete Sache oder eine zu geringe Menge leistet. Diese Regelungen machen in ihrem Anwendungsbereich die Unterscheidung zwischen „nicht vertragsgemäßer Leistung“ – womit vor allem der Sachmangel gemeint ist – einerseits und Falsch- sowie Minderleistung andererseits überflüssig. Sollten sie den Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens darstellen und dieser auch für das Dienstvertragsrecht tragfähig sein, so wäre die soeben herausgearbeitete Unterscheidungs- und Abgrenzungsnotwendigkeit obsolet oder allenfalls für Sonderfälle relevant und die Minderungssperre von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht nur in den Fällen der Schlecht-, sondern auch in denen der Teilleistung von Diensten anzuwenden. Demgemäß bedarf die Problematik einer Analogie zu den §§ 434 Abs. 3 BGB, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB einer näheren Erörterung.

__________ 40 So Hüttemann in Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 694; kritisch dazu, aber im hier relevanten Punkt gleichwohl i. E. übereinstimmend z. B. Karsten Schmidt in MünchKomm.HGB, 2004, § 105 HGB Rz. 187 a. E.

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a) Die Unanwendbarkeit der §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB Die Problematik einer Analogie zu den §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB wird vom allem im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB viel diskutiert. Diese Vorschrift unterscheidet danach, ob der Schuldner eine „Teilleistung“ bewirkt oder die Leistung „nicht vertragsgemäß“ bewirkt hat. Für die erste Konstellation macht Satz 1 die Möglichkeit eines Rücktritts vom ganzen Vertrag, also auch von der erbrachten Teilleistung, von der verhältnismäßig hohen Schwelle abhängig, dass der Gläubiger an dieser „kein Interesse“ hat, für die zweite Konstellation dagegen in Satz 2 nur von der weitaus niedrigeren Schwelle, dass die Pflichtverletzung des Schuldners „nicht unerheblich“ ist. Eine „Teilleistung“ liegt vor, wenn die Leistung quantitativ unvollständig ist, „nicht vertragsgemäß“ ist sie vor allem dann, wenn sie einen Sachmangel aufweist. Nun ist aus der Gleichstellung von Sachmangel und Minderleistung in §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB in der Regierungsbegründung geschlossen worden, dass eine mengenmäßige Minderleistung nicht unter Satz 1, sondern unter Satz 2 von § 323 Abs. 5 BGB fällt41, so dass der Gläubiger hier für einen Rücktritt nicht die Schwelle von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB, sondern nur die weitaus niedrigere Schwelle von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu überwinden braucht. Nach Protest aus den Reihen der „Kommission Leistungsstörungsrecht“42 hat der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags diese Äußerung in der Regierungsbegründung zurückgewiesen und die Klärung der Frage der Rechtsprechung überlassen43. Eine Vorgabe des „historischen“ Gesetzgebers gibt es somit nicht44. Daraus hat sich eine der heftigsten Kontroversen zum neuen Leistungsstörungsrecht entwickelt: Während zahlreiche Autoren die in § 434 Abs. 3 BGB angeordnete Gleichstellung der mengenmäßigen Minderleistung – auch Mankoleistung genannt – entsprechend dem systematischen Standort dieser Bestimmung auf die spezifisch gewährleistungsrechtlichen Folgen beschränken45, übertragen andere sie auf § 323 Abs. 5 BGB und damit in das all-

__________ 41 42 43 44

Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 187. Vgl. Canaris, ZRP 2001, 334. Vgl. BT-Drucks. 14/7052, S. 185 (zum Parallelproblem im Rahmen von § 281 BGB). Unrichtig daher Müller/Mathes, AcP 204 (2004), 734, die eine Abweichung von der in der Regierungsbegründung geäußerten Ansicht als unzulässiges Contra-legem-Judizieren qualifizieren. 45 Vgl. Canaris, in ders. (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung 2002, 2002, S. XXII f.; Grigoleit/Riehm, ZGS 2002, 115 ff.: Westermann, NJW 2002, 246; Kindl, WM 2002, 1320 f.; Windel, Jura 2003, 296 f.; Thier, AcP 203 (2003), 425 ff.; St. Lorenz (Fn. 8), S. 113; Heiderhoff/Skamel, JZ 2006, 388 f.; Grüneberg in Palandt, 67. Aufl. 2008, § 323 BGB Rz. 24; Weidenkaff (Fn. 14), § 437 BGB Rz. 22; Stadler in Jauernig, 12. Aufl. 2007, § 323 Rz. 19; Westermann/Weber/Bydlinski, BGB Schuldrecht Allg. Teil, 6. Aufl. 2007, Rz. 7/56.

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gemeine Leistungsstörungsrecht46. Stellt sich z. B. heraus, dass der Verkäufer statt der geschuldeten 100 Flaschen Wein nur 80 geliefert hat und liefert er die fehlenden 20 trotz Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 1 BGB nicht nach, so kann der Käufer nach der erstgenannten Ansicht vom ganzen Vertrag nur dann zurücktreten und also die erhaltenen 80 Flaschen zurückgeben, wenn er an diesen kein Interesse hat – etwa weil er für eine Einladung 100 Flaschen braucht und die fehlenden 20 Flaschen nicht anderwärts zum gleichen Preis unschwer nachkaufen kann –, während er nach der Gegenansicht auch bei Fehlen dieser Voraussetzung grundsätzlich das Recht zum Gesamtrücktritt hat, weil ein Defizit von 20 Flaschen nicht „unerheblich“ i. S. von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist. Angesichts des Fehlens einer Vorgabe des „historischen“ Gesetzgebers müssen – vorbehaltlich des alsbald noch zu erörternden Zusatz- und Sonderproblems der richtlinienkonformen Rechtsfindung – objektiv-teleologische und systematische Gesichtpunkte den Ausschlag geben. Gegen die Anwendung von §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im Rahmen von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB spricht dabei von vornherein mit großem Gewicht, dass diese zu einem weitgehenden Verlust des praktischen Hauptanwendungsbereichs der Vorschrift führen würde. Dann wäre nämlich für das Kauf- und das Werkvertragsrecht und damit für diejenigen Gebiete, in denen die Lieferung einer zu geringen Menge vor allem eine Rolle spielt, grundsätzlich nicht die Schwelle von Satz 1, sondern diejenige von Satz 2 maßgeblich. Das aber hätte die widersinnige Konsequenz, dass der Gesetzgeber in § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB eine Vorschrift als Regel geschaffen hätte, die er für ihre wichtigsten Anwendungsfälle als solche alsbald wieder außer Kraft setzt, und darin läge überdies eine weitgehende faktische Derogation von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB, die anerkanntermaßen grundsätzlich ein unzulässiges Contra-legem-Judizieren darstellt. Außerdem widerspricht die Anwendung von §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im Rahmen von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB der Grundtendenz des SMG, Besonderheiten des Gewährleistungsrechts so weit wie möglich zurückzudrängen und in das allgemeine Leistungsstörungsrecht aufzulösen; denn sie führt ja dazu, dass nun in dieses genau umgekehrt Regelungen des Besonderen Schuldrechts eindringen und die Einheitlichkeit des Lösungsmodells von § 323 Abs. 5 BGB sprengen47. Schließlich und nicht zuletzt spricht gegen die Gleichstellung der zu geringen Leistung mit dem Sachmangel im Rahmen von 323 Abs. 5 BGB, dass diese hier vollständig andere Auswirkungen als im Rahmen des Gewährleistungsrechts hat. Dort begünstigt sie nämlich vor allem den Verkäufer bzw. Werkunterneh-

__________ 46 Vgl. – bei erheblichen Divergenzen im Einzelnen – Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, Kap. 3 Rz. 164 und Kap. 5 Rz. 40; Otto (Fn. 5), § 323 BGB Rz. C 8; Ernst (Fn. 5), § 323 BGB Rz. 216 a. E.; Gsell (Fn. 5) § 323 BGB Rz. 203 f., 222; Grunewald in Erman, 12. Aufl. 2008, § 434 BGB Rz. 62; Dauner-Lieb in AnwKomBGB, 2. Aufl. 2007, § 323 BGB Rz. 40. 47 Der korrekte Argumentationsgang wird daher geradezu auf den Kopf gestellt, wenn Gsell (Fn. 5), § 323 BGB Rz. 203 behauptet, die Nichtanwendung von § 434 Abs. 3 BGB im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB widerspreche der mit der Schuldrechtsmodernisierung beabsichtigten Integration der Sachmängelgewährleistung ins allgemeine Leistungsstörungsrecht.

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mer, also den Schuldner der Sachleistung, indem sie u. a. die Anwendbarkeit der kurzen Verjährungsfrist der §§ 438, 634a BGB nach sich zieht, hier dagegen begünstigt sie genau umgekehrt den Käufer bzw. Besteller, also den Gläubiger der Sachleistung, indem sie die Schwelle für dessen Rücktritt absenkt – was die Anhänger dieser Ansicht nicht zu bemerken scheinen, geschweige denn teleologisch legitimieren. Damit hängt eng zusammen, dass die Anwendung der §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im Rahmen von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB zu untragbaren Wertungswidersprüchen führen würde. So kommt sie z. B. bei der „offenen“ Minderleistung von vornherein nicht in Betracht48, also dann, wenn der Schuldner erkennbar nicht die Gesamtleistung, sondern nur eine Teilleistung erbringen will49, weil dann die §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB tatbestandlich ohnehin nicht einschlägig sind50. Bleibt nun die restliche Leistung (trotz Fristablaufs) aus, so kann der Gläubiger nach § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der erbrachten Teilleistung kein Interesse hat. Warum soll er demgegenüber bei der „verdeckten“ Minderleistung, also dann, wenn diese nach §§ 133, 157 BGB als Versuch einer Vollleistung zu interpretieren ist, unabhängig von dieser Voraussetzung zurücktreten können und also besser stehen, obwohl er doch glauben musste, die volle Leistung erhalten zu haben, und warum soll der Schuldner hier schlechter stehen, obwohl er doch glauben durfte, die volle Leistung erbracht zu haben?! Ähnlich ungereimt ist es, danach zu differenzieren, ob die Leistung uno actu oder in mehreren Teilen – also z. B. in Raten – erfolgen sollte51; zwar sind die §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im letzteren Fall wiederum tatbestandlich nicht einschlägig und können daher auch nicht im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB herangezogen werden, doch bleibt auch hier rätselhaft, worin die teleologische Legitimation dieser Differenzierung liegen soll. Entsprechendes gilt schließlich, wenn die Teile ungleichartig sind, also etwa die Gebrauchsanweisung oder der Greifarm zu einer Maschine fehlt; hier kann man nicht von der Lieferung einer „zu geringen Menge“ i. S. der §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB sprechen, so dass diese Vorschriften von vornherein unanwendbar sind52 und § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB daher mit Selbstverständlichkeit eingreift53, doch ist ganz unerfindlich, warum es bei gleichartigen Teilleistungen insoweit anders liegen und die höhere Schwelle von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB

__________ 48 Folgerichtig Otto (Fn. 5), § 323 BGB Rz. C 8; ähnlich Ernst (Fn. 11), § 323 BGB Rz. 216; Gsell (Fn. 5), § 323 BGB Rz. 204. 49 Genauer gesprochen: wenn es bei einer Auslegung seines Verhaltens nach §§ 133, 157 BGB an der Setzung einer Gesamttilgungsbestimmung fehlt, vgl. zu diesem Erfordernis näher Canaris, in E. Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2002, 2003, S. 66 ff.; St. Lorenz (Fn. 8), S. 113; Westermann in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 434 BGB Rz. 39. 50 Das wird im vorliegenden Zusammenhang mitunter verkannt oder zumindest nicht thematisiert, vgl. z. B. Huber/Faust (Fn. 40), Kap. 3 Rz. 164 und Kap. 5 Rz. 40. 51 So aber Gsell (Fn. 5), § 323 BGB Rz. 204; ähnlich Ernst (Fn. 11), § 323 BGB Rz. 204. 52 Vgl. nur Faust in Bamberger/Roth, 2. Aufl. 2007, § 434 BGB Rz. 112. 53 Sofern ein Gesamtrücktritt nicht ohnehin schon wegen Unteilbarkeit der Leistung zulässig ist.

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nun plötzlich durch die niedrigere von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ersetzt werden soll, obwohl doch die Unterscheidung zwischen gleichartigen und ungleichartigen Teilleistungen für die Frage nach der angemessenen Schwelle offenkundig ohne Relevanz ist. Soweit § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB bei Anwendung der §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB überhaupt noch einen praktischen Anwendungsbereich im Kauf- und Werkvertragsrecht hätte, würde diese folglich zu untragbaren Wertungswidersprüchen führen. Zusammenfassend ergibt die Analyse der Problematik somit, dass die Anwendung der §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im Rahmen von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB entgegen einer verbreiteten Ansicht nicht ernsthaft in Betracht kommt. Das gilt schon deshalb, weil sie eine doppelte Spaltung und damit die Zerstörung des Lösungsmodells von § 323 Abs. 5 BGB zur Folge hätte: Sie würde zum ersten zu einer Differenzierung zwischen Kauf- und Werkverträgen einerseits und allen übrigen Verträgen andererseits führen, die in § 323 Abs. 5 BGB in keiner Weise angelegt ist und auch sonst jeder Plausibilität entbehrt; und sie zöge zum zweiten – was noch weitaus gravierender ist – innerhalb des Kauf- und Werkvertragsrechts völlig ungereimte Differenzierungen nach sich, weil die §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB in wichtigen Konstellationen von vornherein tatbestandlich nicht einschlägig und daher auch im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB nicht anwendbar sind, andererseits aber die daraus zwangsläufig folgenden Differenzierungen sich für die vorliegende Problematik nicht einsichtig machen lassen. Darüber hinaus handelt es sich bei der These, dass die §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im Rahmen von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB anzuwenden seien, geradezu um ein Musterbeispiel eines teleologisch unfundierten Rechtsdenkens. Dieses wirkt umso anachronistischer, als die Anhänger dieser Position nicht einmal den Versuch einer teleologischen Legitimierung machen, ja in deren Fehlen kein Defizit zu erblicken scheinen, sondern offenbar unter Verkennung der „Relativität der Rechtsbegriffe“ schlicht von der verfehlten Prämisse ausgehen, ein und derselbe Störungstatbestand sei grundsätzlich für die verschiedenen Regelungen, von denen er erfasst wird, gleich zu qualifizieren. Allerdings mag hinter der Ansicht, dass die §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im Rahmen von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB anzuwenden seien, unausgesprochen das Bemühen stehen, die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Quantitäts- und Qualitätsmängeln auch hier gegenstandslos zu machen54 und so der ratio legis der §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB auch im vorliegenden Zusammenhang Rechnung zu tragen. Indessen ist dieses Ziel nur im Gewährleistungsrecht ohne Friktionen zu erreichen, kollidiert dagegen im allgemeinen Leistungsstörungsrecht mit dem weitaus gewichtigeren gegenläufigen Bestreben, durch eine Anhebung der Rücktrittsschwelle unnötige Rückabwicklungslasten und -kosten zu vermeiden, weil bei bloßen Quantitätsdefiziten das Gläubigerinteresse typischerweise teilbar ist55, und ist überdies unvereinbar

__________ 54 Freilich ist davon in der Regierungsbegründung, auf die diese Ansicht zurückgeht, nicht einmal andeutungsweise die Rede, vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 187. 55 Zutreffend Grigoleit/Riehm, ZGS 2002, 120.

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mit der entgegengesetzten, weil gläubiger- statt schuldnerfreundlichen Schutztendenz von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB. Demgemäß hat es sein Bewenden dabei, dass bei der Lieferung oder Herstellung einer zu geringen Menge zwar die spezifisch gewährleistungsrechtlichen Vorschriften, insbesondere also die §§ 438, 634a BGB anzuwenden sind, nicht aber die Rücktrittsschwelle von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB durch die niedrigere Schwelle von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu ersetzen ist56. In dem oben gegebenen Beispiel kann der Käufer daher vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an den erhaltenen 80 Flaschen kein Interesse hat. Zum selben Ergebnis müssten die Anhänger der Gegenansicht kommen, sofern sie für die Anwendung von § 434 Abs. 3 BGB das Vorliegen einer Tilgungsbestimmung hinsichtlich der ganzen Leistung fordern57 und dieses hier verneinen, was letztlich eine Frage des Einzelfalles ist. Die Anwendung von § 434 Abs. 3 BGB im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB lässt sich auch nicht auf ein Gebot der richtlinienkonformen Rechtsfindung stützen58. Allerdings darf das Recht zur Auflösung des Vertrages dem Käufer nach Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf nur bei einer „geringfügigen Vertragswidrigkeit“ versagt werden. Die Richtlinie regelt jedoch die quantitative Minderleistung gar nicht. Das ergibt sich klar aus Art. 3 Abs. 2, wonach der Verbraucher bei Vertragswidrigkeit „entweder Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des Verbrauchsgutes durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung … oder auf angemessene Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung“ hat. Denn Nachbesserung und Ersatzlieferung kommen nur bei einem Mangel in Betracht, während beim Ausbleiben einer Teilleistung mit Selbstverständlichkeit deren Nachlieferung geschuldet wird, von der in der Richtlinie nirgendwo die Rede ist und auf die auch die Beschreibung der „Vertragsmäßigkeit“ des Verbrauchsgutes in Art. 2 Abs. 2 RL in keiner Weise passt. Dass die RL sich teilweise erkennbar an das UN-Kaufrecht anlehnt, bestätigt diese Sichtweise, da in Art. 35 Abs. 1 CISG die Menge ausdrücklich der Qualität gleichgestellt wird und eine entsprechende Bestimmung in der RL eben fehlt. Sollte aufgrund einer Entscheidung des EuGH die Erstreckung der niedrigen Rücktrittsschwelle von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auf die quantitative Minderleistung erforderlich werden, wäre diese im Wege einer „gespaltenen“ Auslegung auf den Verbrauchsgüterkauf zu beschränken. Denn eine solche extrem käuferfreundliche Handhabung von § 323 Abs. 5 BGB könnte ihre teleologische Legitimation allenfalls im Gedanken des Verbraucherschutzes finden und lässt sich daher weder auf Verträge mit Unternehmern als Käufern noch auf solche von Privatleuten als Verkäufern übertragen.

__________ 56 Warum es dadurch zu einem „Durcheinander der Rechtsbehelfe“ kommen soll (so Dauner-Lieb – Fn. 46 – § 323 Rz. 40), ist unerfindlich. 57 Vgl. dazu bei und mit Fn. 49. 58 Ebenso Grigoleit/Riehm, ZGS 2002, 121; i. E. auch Müller/Mathes, AcP 204 (2004), 749 f., 754; a. A. offenbar Gsell (Fn. 5), § 323 BGB Rz. 205; Dauner-Lieb (Fn. 46), § 323 BGB Rz. 39.

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b) Die Unanwendbarkeit der §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im Rahmen von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB Manche Anhänger der Analogie zu den §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB erstrecken diese auf die Sperre von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB59 und ebnen dadurch auch die dort statuierte Unterscheidung zwischen „Teilleistung“ und „nicht vertragsgemäßer Leistung“ weitgehend ein. Damit sind wir wieder beim unmittelbaren Gegenstand dieses Beitrags, weil dann eine Abgrenzung der „nicht vertragsgemäßen Leistung“ von der „Teilleistung“ im Rahmen von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit für die in dieser Vorschrift liegende Minderungssperre kaum noch praktische Bedeutung hätte. Folgt man indessen der soeben ausführlich begründeten Ansicht, wonach eine Analogie zu den §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB nicht in Betracht kommt, scheidet eine solche folgerichtig auch und erst recht im Rahmen von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB aus; denn nach dieser Ansicht ist der Anwendungsbereich dieser Vorschriften entsprechend ihrem Standort im „äußeren“ System des Gesetzes ja auf das Gewährleistungsrecht des Besonderen Schuldrechts zu beschränken und kann nicht auf das Allgemeine Leistungsstörungsrecht und damit auf § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenso wenig wie auf § 323 Abs. 5 BGB erstreckt werden. Aber auch vom Boden der Gegenansicht aus, welche die Analogie im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB befürwortet, lässt diese sich in Wahrheit nicht auf § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB übertragen. Die Rechtslage ist hier nämlich noch komplexer als dort: Im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB sollen die §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB zwar vom Gewährleistungs- auf das Allgemeine Leistungsstörungsrecht erstreckt, aber immerhin wenigstens nur auf Kauf- und Werkverträge angewendet werden, wie das ihrem unmittelbaren Geltungsbereich entspricht. Im Rahmen von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB soll die Analogie dagegen über diese beiden Vertragstypen hinaus auf Verträge aller Art, also insbesondere auch auf Dienstverträge ausgedehnt werden60. Damit hat die Analogie hier noch viel tiefgreifendere Folgen als im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB. Denn es soll nicht nur die Teilleistung dem Sachmangel gleichgestellt werden, sondern es sollen außerdem auch noch die §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 Satz 3 BGB grundsätzlich über Kauf- und Werkverträge hinaus auf Verträge aller Art ausgedehnt werden. Damit wird die Unterscheidung zwischen der Teil- und der Schlechtleistung, die der Gesetzgeber in § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB einerseits und § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB andererseits ausdrücklich statuiert hat, im Kern vollständig zerstört und die Möglichkeit der Minderung bei der Teilleistung jedenfalls für die praktisch besonders wichtigen Fälle, in denen eine wirksame Leistungsbestimmung vorliegt61, zunichte gemacht, obwohl der Gesetzgeber sie in § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB durch die Verweisung auf § 441 Abs. 3 BGB aus-

__________ 59 Vgl. z. B. Servatius, JURA 2005, 840; Gsell (Fn. 5), § 326 BGB Rz. 26 a. E. m. w. N. 60 So unmissverständlich z. B. Servatius, JURA 2005, 840; Gsell (Fn. 5), § 326 BGB Rz. 26 a. E. mw.N. 61 Vgl. zu dieser Einschränkung oben bei und mit Fn. 49.

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drücklich eröffnet hat. Es liegt auf der Hand, dass ein solcher Umgang mit dem Gesetz ein unzulässiges Contra-legem-Judizieren darstellen würde. 2. Die Unterscheidung zwischen quantitativen und qualitativen Defiziten Natürlich ist auch eine „Teilleistung“ i. S. von § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB nicht vertragsgemäß. Wenn das Gesetz also in § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB der „Teilleistung“ die „nicht vertragsgemäße Leistung“ gegenüberstellt, muss es diesen Ausdruck in einem engeren Sinne meinen. Wie insbesondere aus § 323 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 BGB zu erkennen ist, versteht es unter dem letzteren Terminus einen Mangel i. S. des Gewährleistungsrechts. Man kann daher sagen, dass es bei der „Teilleistung“ um ein quantitatives Defizit, bei der „nicht vertragsgemäßen Leistung“ um ein qualitatives Defizit geht. Für die Problematik der Minderung beim Dienstvertrag bedeutet das z. B., dass eine Teilleistung vorliegt und also Minderung des Entgelts nach §§ 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 441 Abs. 3 BGB möglich ist, wenn der Geschäftsführer einer GmbH statt der geschuldeten fünf Tage pro Woche nur drei Tage für diese tätig ist (und die anderen Tage für einen Dritten)62, oder wenn ein Detektiv einen falschen Ort überwacht und seine Tätigkeit daher für den Auftraggeber wertlos ist63. Gleiches gilt etwa, wenn ein Arbeitnehmer eine – vertraglich nicht vorgesehene – Kaffeepause einlegt oder seinen Arbeitsplatz für einen Einkauf vorübergehend verlässt (und zwar nach §§ 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 441 Abs. 3 Satz 2 BGB wohl auch, wenn die Pflichtverletzung „unerheblich“ i. S. von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist); „bummelt“ der Arbeitnehmer dagegen oder produziert er fehlerhafte Gegenstände, so handelt es sich um eine Schlechtleistung, so dass die Minderungssperre des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB eingreift. Eine Vertiefung dieses Teils der Problematik und eine genaue Justierung der Abgrenzung zwischen „Teilleistung“ i. S. von § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB und „nicht vertragsgemäßer Leistung“ i. S. von § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB gehören indessen nicht zu den Zielen dieses Beitrags64.

__________ 62 Ebenso zum früheren Recht BGH, NJW-RR 1988, 420. 63 Ebenso zum früheren Recht BGH, NJW 1990, 2549, 2550. 64 Vertiefend und weiterführend Tillmanns (Fn. 5), S. 414 ff.

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Der Compliancebeauftragte – unternehmensinternes Aktienamt, Unternehmensbeauftragter oder einfacher Angestellter? –

Inhaltsübersicht I. Einleitung und Fragestellung II. Aufgaben einer Compliancefunktion III. Rechtsstellung des Compliancebeauftragten 1. Vorgaben der Richtlinie und der Verordnung 2. Vergleich mit anderen Unternehmensbeauftragten 3. Das Wirksamkeits- und Unabhängigkeitsgebot in § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG 4. Aktienrechtliche Wertungen a) Umfassende Leitungsbefugnis des Vorstandes b) Kontrollaufgabe des Aufsichtsrats 5. Schlussfolgerung

IV. Einzelfragen 1. Weisungsfreiheit des Compliancebeauftragten? a) Rechtmäßige und rechtswidrige Weisungen des Vorstandes b) Weisungen durch nachgelagerte Führungskräfte (Bereichsleiter) 2. Kündigungsschutz und Abberufung 3. Berichts- und Meldepflichten V. Zum Konzept des Unternehmensbeauftragten 1. Ist der Compliancebeauftragte ein Unternehmensbeauftragter? 2. Rechtspolitische Würdigung des Konzepts des Unternehmensbeauftragten VI. Zusammenfassung in Thesen

I. Einleitung und Fragestellung Kaum ein anderer Gesellschaftsrechtler hat die gesellschaftsrechtliche Diskussion der letzten Jahrzehnte so maßgeblich geprägt wie Karsten Schmidt. Neben der Institutionenbildung und Grundsatzfragen ging es dem Jubilar immer wieder auch um die Begleitung aktueller Entwicklungen. Von einer jüngeren Neuerung im Grenzbereich von Kapitalmarkt- und Aktienrecht soll der nachfolgende Beitrag handeln. Seit der Umsetzung der Richtlinie über Finanzdienstleistungsmärkte (MiFID)1 durch das FRUG2 werden Wertpapierdienst-

__________ 1 Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. Nr. L 145 v. 30.4.2004. 2 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (2004/39/ EG, MiFID) und der Durchführungsrichtlinie (2006/73/EG) der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz [FRUG]) v. 16.7.2007, BGBl. I 2007, 1330 v. 19.7.2007.

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leistungsunternehmen i. S. d. § 2 Abs. 4, § 2a WpHG verpflichtet, eine Compliancefunktion zu schaffen. Dies ist nichts revolutionär Neues, bestand doch bereits auf Basis des alten § 33 Abs. 1 WpHG die Pflicht, eine Complianceabteilung einzurichten3. Besondere Aufmerksamkeit verdient jedoch die Verpflichtung zur Benennung eines Compliancebeauftragten (§ 12 Abs. 4 Satz 1 WpDVerVO)4. Er hat, um es in einem Satz zusammenzufassen, die Complianceabteilung zu leiten und die Einhaltung der Vorgaben des WpHG zu überwachen und gegebenenfalls dafür zu sorgen, dass Gesetzesverstöße abgestellt werden. Seine Rechtsstellung – auch im Vergleich zu anderen Unternehmensbeauftragten wie dem Geldwäsche-, dem Immissionsschutz- oder dem Datenschutzbeauftragten5 – wurde bisher wenig beleuchtet6. Soweit das Wertpapierdienstleistungsunternehmen – wie in aller Regel – als Aktiengesellschaft organisiert ist7, stellt sich die Frage nach der Unabhängigkeit des Compliancebeauftragten. Aus der Frühzeit des Aktienrechts, als der Übergang vom Konzessions- zum Normativsystem vollzogen wurde, ist die Forderung nach einen Aktienamt als staatliche Behörde bekannt geworden8. Es sollte u. a. darüber wachen, dass sich die Aktiengesellschaften gesetzeskonform verhalten. Gedacht war damals an eine Kontrolle der Einhaltung der Gründungs- sowie der Rechnungslegungsvorschriften, später auch der Publizitätsvorschriften. Derartige Forderungen haben sich für alle Aktiengesellschaften bekanntlich nicht durchgesetzt9, wenngleich mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine sektorale Aufsichtsbehörde entstanden ist. Ist den Befürwortern eines Aktienamtes mit dem Compliancebeauftragten, der die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften bei Finanzdienstleistungsunternehmen überwachen soll, nun ein

__________ 3 Zur Organisationspflicht auf Grundlage des § 33 Abs. 1 WpHG a. F. vgl. etwa Eisele in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 109 Rz. 92 ff.; Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl. 2007, § 33 WpHG Rz. 34 ff. 4 § 12 Abs. 4 Satz 1 Wertpapierdienstleistungs-,Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV) lautet: „Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss einen Compliance-Beauftragten benennen, der für die Compliance-Funktion sowie die Berichte an die Geschäftsleitung und das Aufsichtsorgan nach § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 des Wertpapierhandelsgesetzes verantwortlich ist.“ 5 Vgl. näher zur Figur des Unternehmensbeauftragten Rehbinder, ZGR 1989, 305, 314 ff.; ders., ZHR 165 (2001), 1, 8 ff.; Dreher in FS Claussen, 1997, S. 69 ff.; sowie monographisch Haouache, Unternehmensbeauftragte und Gesellschaftsrecht der AG und GmbH, 2003, S. 24 ff. 6 Erste Stellungnahmen vor allem bei Veil, WM 2008, 1093, 1095 ff.; Spindler, WM 2008, 905, 909 ff.; Lösler, WM 2008, 1098, 1100 ff. 7 Wertpapierdienstleistungsunternehmen in anderen Rechtsformen, insbesondere der GmbH, bleiben in der folgenden Darstellung außer Betracht. 8 Vgl. exemplarisch Wachtel in Verhandlungen des 11. DJT, 1873, S. 111; Wagner, Referat über Actiengesellschaftswesen, in Schriften des Vereins für Socialpolitik, Bd. IV, Leipzig 1874, S. 56. 9 Zusammenfassend Richter, Die Sicherung der aktienrechtlichen Publizität durch ein Aktienamt, 1975, S. 245 ff.

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später, sektoral und sachlich begrenzter Siegeszug gelungen? Ist der Compliancebeauftragte mit anderen Worten ein unternehmensinternes Aktienamt, das in erster Linie – oder gar allein – dem öffentlichen Interesse verpflichtet ist? Hierauf will der nachfolgende Beitrag eine Antwort gegeben und dabei auch der Frage nachspüren, wie sich die Kompetenzen des Compliancebeauftragten zur umfassenden Leitungsbefugnis des Vorstandes (§ 76 AktG) und der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats (§ 111 AktG) verhalten. Nach einer Analyse der Aufgaben (sub II.) und der Rechtsstellung des Compliancebeauftragten (dazu III.) sollen diese Fragestellungen am Beispiel des Weisungsrechts des Vorstands gegenüber dem Compliancebeauftragten sowie dessen Kündbarkeit verdeutlicht werden, bevor zu fragen ist, ob der Compliancebeauftragte Gesetzesverstöße nur dem Vorstand oder auch der BaFin zu melden hat (sub IV.). Schließlich will die Untersuchung auch dazu beitragen, den Compliancebeauftragten mit dem Geldwäschebeauftragten, dem Datenschutzbeauftragen und weiteren sog. Unternehmensbeauftragten zu vergleichen. Sie schließt mit der Frage, ob es rechtspolitisch sinnvoll ist, mit Unternehmensbeauftragten, die dem öffentlichen Interesse verpflichtet sind, Aufgaben der staatlichen Aufsicht in die Unternehmen zu verlagern (vgl. V.).

II. Aufgaben einer Compliancefunktion Will man sich der Rechtsstellung des Compliancebeauftragten nähern, muss man sich zunächst die Aufgaben der Complianceabteilung – oder wie das Gesetz es nunmehr nennt – der Compliancefunktion vor Augen führen. § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG formuliert geradezu apodiktisch, dass die Compliancefunktion sicherstellen soll, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen selbst und seine Mitarbeiter den Verpflichtungen des Wertpapierhandelsgesetzes nachkommen. Auch die WpDVerOV enthält keine Legaldefinition des Begriffs Compliance. Versucht man den schillernden Begriff der Compliance zu systematisieren, so sind drei Teilbereiche auszumachen. In materieller Hinsicht bedeutet Compliance nichts weiter als den bereits seit Jahrhunderten tradierten Grundsatz, dass geltendes Recht – sei es vom Gesetzgeber gesetzt oder als sog. Softlaw von der Wirtschaft selbst geschaffen – beachtet werden muss. § 33 WpHG und § 12 WpDVerOV begrenzen diese Befolgungspflicht auf die Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes. Daneben rückt zunehmend ein formeller Compliancebegriff in den Vordergrund. Hierunter sind all solche Normen zu subsumieren, die den Finanzdienstleister dazu anhalten, Vorrichtungen zu schaffen, die die Einhaltung von Gesetz und Satzung sicherstellen. Mit anderen Worten handelt es sich um Organisationsrecht, das Strukturen schafft, die neben das betriebsinterne Controlling, das Risikomanagement und die Überwachung durch den Aufsichtsrat treten. Zwischen dem formellen und dem materiellen Compliancebegriff stehen so genannte Vorfeldtatbestände. Hierbei handelt es sich um Normen, die auf die Einhaltung anderer gesetzlicher Vorschriften abzielen. Exemplarisch sei auf 201

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die in § 15b WpHG statuierte Pflicht zur Führung eines Insiderverzeichnisses verwiesen10. Versucht man sich der Funktion der Complianceabteilung weniger von der begrifflichen Seite, sondern mehr von ihren Aufgaben her zu nähern, so fällt bereits nach einem flüchtigen Blick in die Spezialliteratur zur Compliance auf, dass ein bunter Strauß gebunden wird11. Zu nennen sind in erster Linie die Gewährung von Reputationsschutz und Schadensprävention, eine Beratungsund Informationsfunktion sowie eine Überwachungs- und Frühwarnfunktion. Daneben werden auch allgemeine Aufgaben wie Risikomanagement oder die Qualitätssicherungs- und Innovationsfunktion genannt, die in Wirklichkeit aber Aufgaben des von der Complianceabteilung zu unterscheidenden Risikocontrollings bzw. der Innenrevision sind. Zumindest im Bereich der Wertpapierdienstleistungsunternehmen liegt der Schwerpunkt auf der Überwachungsfunktion. Compliance hat die Aufgabe, die Einhaltung der Vorgaben des WpHG zu kontrollieren. Dies kann und muss repressiv erfolgen, daneben besteht aber die Pflicht zur präventiven Vermeidung von Gesetzesverstößen durch Schaffung organisatorischer Strukturen wie sog. Vertraulichkeitsbereiche (im Jargon der Complianceszene gerne auch als Chinese Walls bezeichnet). Einen weiteren Schwerpunkt bildet die Information und Beratung zu einem gesetzeskonformen Verhalten. Versucht man also die Aufgabe einer Complianceabteilung in einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen in einem Satz zusammenzufassen, so kann man formulieren, dass sie das Unternehmen fortlaufend auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zu kontrollieren hat und daneben bereits durch wirksame präventive Maßnahmen potentielle Verstöße zu vermeiden hat. Die Compliancefunktion stellt also ein institutionalisiertes Kontrollverfahren dar12.

III. Rechtsstellung des Compliancebeauftragten 1. Vorgaben der Richtlinie und der Verordnung § 12 Abs. 4 Satz 1 WpDVerOV setzt eine Vorgabe in Art. 6 Abs. 3 lit. b Durchführungsrichtlinie zur MiFID13 um, die fordert, dass ein Compliancebeauftragter benannt wird, der für die Compliancefunktion und die Berichte an die Geschäftsleitung verantwortlich ist. Weitere Anforderungen an den Compliance-

__________ 10 Vgl. dazu statt aller etwa Sethe in Assmann/Schneider (Fn. 3), § 15b WpHG Rz. 2 ff., 26 ff.; monographisch etwa v. Neumann-Cosel, Die Reichweite des Insiderverzeichnisses nach § 15b WpHG, 2008. 11 Vgl. exemplarisch Hauschka in Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, 2007, § 1 Rz. 7; Lösler, NZG 2005, 104; Eisele (Fn. 3), § 109 Rz. 4. 12 Röh, BB 2008, 398, 400; Veil, WM 2008, 1093, 1096. 13 Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG der Kommission zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie v. 10.8.2006, ABl. L 241/26 v. 2.9.2006.

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beauftragten findet man nicht, insbesondere stellt die Vorschrift keine Anforderungen an die Unabhängigkeit des Compliancebeauftragten gegenüber dem Unternehmensinteresse und dem Vorstand auf. Vielmehr sind entsprechende Vorschläge im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens des Art. 6 DVO MiFID fallen gelassen worden14. Damit spricht eine historische Auslegung gegen eine unabhängige Stellung des Compliancebeauftragten. Für die Annahme einer überschießenden Regelung in § 33 Abs. 1 WpHG ist ebenfalls kein Raum, da sich der deutsche Gesetzgeber zur 1:1-Umsetzung, die derzeit politisch en vogue scheint, bekannt hat15. Auch finden sich im Wortlaut des § 12 WpDVerOV keine auf eine unabhängige Stellung hindeutenden Anhaltspunkte. Vielmehr deutet die Formulierung, dass ein Compliancebeauftragter zu benennen und nicht zu bestellen ist, darauf hin, dass es sich nicht um ein besonderes Amt handelt, dass unabhängig auszugestalten ist16. Es besteht deshalb zu Recht Einigkeit, dass der Compliancebeauftragte zumindest kein Organ der Aktiengesellschaft ist17. Allerdings spricht § 12 Abs. 2 WpDVerOV davon, dass Compliance auch die Aufgabe habe, der BaFin eine effektive Ausübung ihrer Aufsicht zu ermöglichen. Aber auch diese Anforderung ist nicht als Einfallstor für eine öffentliche Funktion der Compliancefunktion zu betrachten. Vielmehr wird nur zum Ausdruck gebracht, dass sich das Unternehmen so zu organisieren hat, dass die BaFin ihren Aufgaben nachkommen kann18. Wie dies geschieht, ist aber gerade dem Organisationsermessen des Unternehmens anheim gestellt. Mittelbar deutet diese Vorschrift vielmehr an, dass die Aufsicht im Interesse der Allgemeinheit gerade von der Organisation des Unternehmens und der Verpflichtung zur Schaffung eines Compliancebeauftragten getrennt ist. Eine janusköpfige Doppelfunktion des Compliancebeauftragten, wie sie namentlich von Veil vertreten wird19, der mit einer Gesichtshälfte auf das Unternehmensinteresse schaut und mit der anderen dem öffentlichen Interesse – insbesondere dem Kundeninteresse – verpflichtet ist, ließe sich somit nur aus dem telos des in § 33 Abs. 1 WpHG enthaltenen Wirksamkeits- und des Unabhän-

__________ 14 Vgl. Veil, WM 2008, 1093, 1097 unter Hinweis auf Harm, Compliance bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Emittenten von Finanzinstrumenten, Diss. Hamburg, im Erscheinen 2008, 2. Kapitel, Abschnitt G I 1c. 15 RegE FRUG, BT-Drucks. 16/4028, S. 52 (li. Sp.). 16 Zutreffend Lösler, WM 2008, 1098, 1101. 17 Statt aller zum Compliancebeauftragten Veil, WM 2008, 1093, 1096 f.; allg. für Unternehmensbeauftragte Dreher in FS Claussen, 1997, S. 69, 71, 77, der zu Recht darauf hinweist, dass trotz der öffentlich-rechtlichen Pflicht zur Bestellung eines Unternehmensbeauftragten zwischen ihm und dem Unternehmen allein eine privatrechtliche Beziehung bestehe; ebenso Rehbinder, ZGR 1989, 305, 318, 321, 338, der aber von einem „anderen Organ der Unternehmensverfassung“ spricht, ohne damit aber auf den allgemeinen Organbegriff zurückzugreifen; zu letzterem nunmehr ausführlich Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, speziell zum Unternehmensbeauftragten S. 224 f. 18 Ähnlich Dreher in FS Claussen, 1997, S. 69, 71 allg. zum Konzept des Unternehmensbeauftragten. 19 Veil, WM 2008, 1093, 1097.

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gigkeitserfordernisses (sub 3.) oder dem Vergleich mit anderen vorhandenen Unternehmensbeauftragten (s. sogleich unter 2.) herleiten. 2. Vergleich mit anderen Unternehmensbeauftragten Funktional am nächsten steht der Compliancebeauftragte dem Geldwäschebeauftragten, der nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG den Strafverfolgungsbehörden und den zur Bekämpfung der Geldwäsche zuständigen Behörden als Ansprechpartner zur Verfügung stehen muss. Aber auch insoweit enthält das Gesetz keine Vorgaben hinsichtlich Unabhängigkeit, Unkündbarkeit oder einer Weisungsfreiheit gegenüber dem Vorstand. § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG fordert vielmehr nur, dass der Geldwäschebeauftragte dem Vorstand unmittelbar nachgeordnet sein muss. Demgegenüber schreibt § 4f Abs. 3 Satz 2 BDSG für den Datenschutzbeauftragten ausdrücklich vor, dass dieser seine Aufgabe für den Datenschutz weisungsunabhängig ausübt. Damit wird zumindest mittelbar eine unabhängige Funktion des Datenschutzbeauftragten zum Ausdruck gebracht. Die für den Datenschutz zuständige Aufsichtsbehörde kann gem. § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG sogar seine Abberufung verlangen. Diese Regelung dürfte wie die entsprechende Vorschrift in § 55 Abs. 2 Satz 2 BImSchG in erster Linie darauf abzielen, solche Beauftragte auszutauschen, die nicht über die erforderliche Sachkunde für ihre Aufgaben verfügen. Allein für den Betriebsbeauftragten für Immissionsschutz ordnet § 58 Abs. 2 BImSchG ausdrücklich einen Kündigungsschutz an. Vergleichbare Regelungen finden sich für den Compliancebeauftragten nicht. Dieser kursorische Überblick zu den Regeln anderer Unternehmensbeauftragter zeigt im Wege eines funktionalen Vergleichs, dass § 12 WpDVerOV keinerlei Vorgaben enthält, die in Richtung einer unabhängigen Stellung zu deuten sind. Im Gegenteil zeigen übergreifende Untersuchungen zu Unternehmensbzw. zum Betriebsbeauftragten, dass es sich bei diesen seit den 1970er Jahren verbreiteten Instituten nicht um betriebsinterne Aufpasser der Behörde oder gar um Staatskommissare handelt, sie also nicht mit öffentlichen Aufgaben betraut, sondern vielmehr Hilfsorgane der Unternehmensleitung sind, die öffentliche Pflichten an ihrer Stelle erfüllen (Repräsentanten) oder auf deren Erfüllung hinwirken bzw. sie fördern sollen20. Ob der Compliancebeauftragte als Unternehmensbeauftragter zu verorten ist, soll im abschließenden Abschnitt dieser Untersuchung ebenso wie die Frage geklärt werden, ob es überhaupt ein einheitliches Konzept des Unternehmensbeauftragten gibt und wie diese Tendenzen rechtspolitisch zu bewerten sind (sub V.).

__________ 20 Vgl. insbesondere Rehbinder, ZGR 1989, 305, 312 f., 318; ähnlich Haouache (Fn. 5), S. 24 ff., insbes. S. 44 f.

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3. Das Wirksamkeits- und Unabhängigkeitsgebot in § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG Aus der Vorgabe in § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG folgt ein Dreiklang hinsichtlich der Ausgestaltung der Compliancefunktion: sie muss unabhängig, wirksam und dauerhaft ausgestaltet sein. Mit dem Unabhängigkeitserfordernis ist aber noch nicht ausgesagt, dass die Complianceabteilung auch ein öffentliches Interesse verfolgt. Der Begriff der Unabhängigkeit ist vielmehr zunächst wie der gesamte § 33 WpHG organisationsrechtlich auszulegen. Damit soll zuvörderst zum Ausdruck gebracht werden, dass die Compliancefunktion organisatorisch zu verselbständigen ist. Hierin kommt auch eine Unabhängigkeit gegenüber den einzelnen operativen Unternehmensabteilungen zum Ausdruck, nicht aber zwingend gegenüber dem Vorstand. Vielmehr steht das Verbot der Teilnahme am operativen Geschäft in § 12 Abs. 4 Satz 3 WpDVerOV pars pro toto für das Unabhängigkeitserfordernis. Es soll dem Compliancebeauftragten und seiner Abteilung also die Möglichkeit gegeben werden, ihre Kontrollaufgabe wahrzunehmen. Eine Aufgabe im öffentlichen Interesse ist damit aber noch nicht gegeben. Auch das Wirksamkeitserfordernis zwingt nicht zur Annahme einer Weisungsfreiheit gegenüber dem Vorstand im öffentlichen Interesse. Das Wirksamkeitsgebot ist als Verpflichtung zu interpretieren, der Compliancefunktion Ressourcen zur Verfügung zu stellen, damit sie ihre Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. Wie eine optimale Compliancestruktur aufgebaut und ausgestaltet wird, bleibt dem Unternehmen selbst überlassen und ist Bestandteil seiner Organisationsautonomie, die in der Grundstruktur zu der Leitungsaufgabe des Vorstands zählt21. Letzteres wird auf internationaler Ebene auch von dem Basel Committee on Banking Supervison und von der IOSCO betont22. Diese Aussage leitet unmittelbar zu den aktienrechtlichen Wertungen über. 4. Aktienrechtliche Wertungen a) Umfassende Leitungsbefugnis des Vorstandes § 76 AktG weist dem Vorstand bekanntlich seit 193723 die Leitungsverantwortung zu. Die Verpflichtung zur Schaffung einer reibungslosen Unternehmensstruktur, die dazu beiträgt, Gesetzesverstöße zu vermeiden bzw. aufzudecken und abzustellen, hat man als Ausfluss der Leitungsverantwortung, die mit einer unentziehbaren Leitungspflicht korrespondiert, einzuordnen. Sie ist Teil

__________ 21 Vgl. etwa Spindler, WM 2008, 905, 909. 22 Basel Committee on Banking Supervision: Compliance and the compliance function in banks, 2005, principle one, www.bis.org/publ/bcbs113.pdf; ähnlich The International Organization of Securities Commissions (IOSCO), Compliance Function at Market Intermediaries, Final Report, 2006, www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/ IOSCOPD214.pdf, S. 10 f. 23 Der Vorgänger zu § 76 AktG 1965 befand sich in § 70 AktG 1937.

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der operativen Kontrollfunktion des Vorstandes24. Zwar kann an dieser Stelle die Frage, ob und inwieweit jede Aktiengesellschaft jenseits des § 33 WpHG eine Verpflichtung zur Einrichtung einer Compliancefunktion oder gar eines Compliancebeauftragten trifft25, nicht beantwortet werden. Man kann jedoch festhalten, dass sie, soweit man eine solche Pflicht bejaht bzw. sie wie in § 33 Abs. 1 WpHG gesetzlich vorgegeben werden sollte, aufgrund ihrer gesteigerten Bedeutung in ihren Grundzügen Teil der Leistungsaufgabe des Vorstands ist26. § 33 Abs. 1 Satz 3 WpHG enthält gerade keine näheren Anforderungen wie die Compliancefunktion im Einzelnen auszugestalten ist, vielmehr wird auf Art, Umfang, Komplexität und die Risikostruktur des jeweiligen Wertpapierdienstleistungsunternehmens verwiesen. Demgegenüber ist die konkrete Durchführung der Complianceaufgabe, also die Beratung der Mitarbeiter, die Überwachung und die Aufklärung von Gesetzesverstößen, eine delegierbare Aufgabe. Aus gesellschafts- aber auch aus kapitalmarktrechtlicher Sicht stellt die Verpflichtung zur Einrichtung einer Compliancefunktion und zur Benennung eines Compliancebeauftragten keine Einschränkung der Leitungsbefugnis des Vorstandes dar, sondern enthält lediglich die Verpflichtung, die konkrete Durchführung der Compliance auf eine dem Vorstand nachgelagerte Ebene zu delegieren. Der Vorstand trägt aber für die Einrichtung und die Durchführung der Compliance letztlich weiterhin die Verantwortung. b) Kontrollaufgabe des Aufsichtsrats Rückt man die Überwachungsaufgabe der Compliancefunktion in den Vordergrund, so ist auch das Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Compliancebeauftragtem erklärungsbedürftig. Das Gesetz gibt insoweit in § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 WpHG allein vor, dass der Compliancebeauftragte neben dem Vorstand in regelmäßigen Abständen auch dem Aufsichtsrat berichtet. Überschneidungen zur Kontrollfunktion des Aufsichtsrats ergeben sich beim näheren Hinsehen aber nicht. Der Compliancebeauftragte ist kein kleiner Aufsichtsrat27. Dem Aufsichtsrat obliegt nach § 111 AktG vielmehr im Rahmen seiner allgemeinen Überwachungsaufgabe die Kontrolle, ob der Vorstand eine wirksame Compliancefunktion geschaffen hat. Um dies zu überprüfen und um kontrollieren zu können, ob die Compliancefunktion auch hinreichend effek-

__________ 24 Näher zum typologisch zu bestimmenden Leitungsbegriff vgl. etwa Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 76 AktG Rz. 16, 18, der ebenfalls unter Rückgriff auf betriebswirtschaftliche Erkenntnisse die Organisation des Unternehmens der Leitungsaufgabe zuweist. 25 Ausführlich dazu jüngst Bachmann in VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 2008, S. 65, 67 ff. 26 Ausführlich Lösler, Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern, 2003, S. 138 ff. 27 Und umgekehrt ist der Aufsichtsrat kein „Super-Compliance-Organ“, vgl. Bachmann (Fn. 25), S. 92 f., 101.

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tiv arbeitet28, sieht das WpHG regelmäßige gemeinsame Berichte an Vorstand und Aufsichtsrat vor29. Demgegenüber ist die Kontrollaufgabe des Compliancebeauftragten eine begrenzte. Er ist allein für die Überwachung des gesetzeskonformen Verhaltens verantwortlich. Eine weitergehende Überwachungsaufgabe hinsichtlich der Leitungsfunktion des Vorstandes steht dem Compliancebeauftragten gerade nicht zu. Besonders deutlich zeigt sich das Verhältnis zwischen Compliancebeauftragtem und Aufsichtsrat dann, wenn der Vorstand selbst in Gesetzesverstöße verwickelt ist, wie es die Fälle VW und Siemens in jüngerer Vergangenheit eindrücklich gelehrt haben. Grundsätzlich ist die Compliancefunktion dem Vorstand nachgeordnet, wie jede andere Betriebsabteilung auch. Jenseits der gemeinsamen Sitzung mit dem Aufsichtsrat (§ 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 WpHG) kann sich der Compliancebeauftragte regelmäßig nicht unmittelbar an den Aufsichtsrat wenden, etwa wenn ihm die Verhinderung oder Verfolgung von Gesetzesverstößen im Einzelfall nicht sachgerecht erscheint30. Ist der Vorstand hingegen selbst involviert, hat der Compliancebeauftragte nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, den Aufsichtsrat zu informieren, damit dieser geeignete Maßnahmen bis hin zu Abberufung des Vorstandes ergreifen kann. Aber auch diese Pflicht ist nicht Ausdruck einer öffentlichen Pflichtenstellung des Compliancebeauftragten, sondern Ausfluss seiner Verpflichtung, im wohlverstandenen Unternehmensinteresse zu handeln31. Deckt der Compliancebeauftragte Gesetzesverstöße im Unternehmen auf, so muss er diese grundsätzlich über die jeweiligen Hierarchiestufen (ggf. bis zum Vorstand) im Wege der sog. Eskalationspflicht zur Anzeige bringen32. Ist der Vorstand als letzte Instanz einer derartigen Eskalationspflicht hingegen selbst betroffen, so muss der Compliancebeauftragte den Aufsichtsrat als nächste Instanz und allgemeines Kontrollgremium informieren. Eine Information der Aktionäre als Eigentümer käme nur dann in Betracht, wenn neben dem Vorstand auch der Aufsichtsrat involviert ist. Insoweit müsste man ein Vorlagerecht der Complianceabteilung an die Hauptversammlung anerkennen, das sich

__________ 28 Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Aufsichtsrat nur den Vorstand und nicht die Mitarbeiter des Unternehmens zu überwachen habe, da § 33 WpHG den Vorstand verpflichtet, eine im Kern originäre Leitungsaufgabe auf eine nachgelagerte Ebene zu übertragen; so im Erg. auch Bachmann (Fn. 25), S. 93. 29 Allg. zu den Informationsschwierigkeiten ohne eine § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 WpHG vergleichbare Norm Bachmann (Fn. 25), S. 93 m. w. N. 30 Vgl. zur h. M., die Direktkontakte zwischen Aufsichtsrat und Angestellten verneint, statt aller Fleischer (Fn. 24), § 90 AktG Rz. 44; dafür aber z. B. Leyens, Information des Aufsichtsrats, 2006, S. 191 ff.; Sven H. Schneider, Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006, S. 106 f. 31 Zutreffend bereits Dreher in FS Claussen, 1997, S. 69, 76, 78 allg. zum Konzept des Unternehmensbeauftragten entgegen Ehrich, Handbuch des Betriebsbeauftragten, 1995, Rz. 1, der davon ausgeht, dass Unternehmensbeauftragte stets primär im Arbeitnehmer- bzw. Drittinteresse handeln würden. 32 Spindler, WM 2008, 905, 911; Lösler, WM 2008, 1098, 1102; so im Erg. auch Veil, WM 2008, 1093, 1098.

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jedoch mangels eines Anknüpfungspunktes im aktienrechtlichen Normengefüge nur im Wege der Rechtsfortbildung oder unter Rückgriff auf das allgemeine Notwehrhilferecht zugunsten der Allgemeinheit bzw. des Unternehmens (§ 227 BGB)33 entwickeln ließe. 5. Schlussfolgerung Zusammenfassend bleibt damit festzuhalten, dass der Compliancebeauftragte keine Aufgabe im öffentlichen Interesse wahrnimmt, sondern vielmehr allein im wohlverstandenen Unternehmensinteresse tätig wird. Der mit der Einrichtung einer Compliancefunktion verbundene Schutz der Kunden des Wertpapierdienstleistungsunternehmens ist lediglich ein Regelungsreflex des § 33 Abs. 1 WpHG. Die Organisationspflichten in § 33 Abs. 1 WpHG setzen nicht auf eine organisatorische Verschränkung von öffentlicher Aufsicht und unternehmensinterner Selbstkontrolle. Vielmehr sind die Organisationsvorgaben Mindestanforderungen an einen adäquaten Aufbau der Wertpapierdienstleistungsunternehmen, in deren Einzelausgestaltung die Unternehmen aber frei sind. Die BaFin kann überwachen, ob und inwieweit die organisationsrechtlichen Vorgaben eingehalten werden. Auch wenn die Complianceabteilung dabei in der Praxis ihr primärer Ansprechpartner ist, kommt dem Compliancebeauftragten keine Vertretungsmacht im Außenverhältnis zu. Es handelt sich bei ihm, um es bildlich ausdrücken, nicht um eine Außenstelle der BaFin im Unternehmen oder um ein unternehmensinternes Aktienamt.

IV. Einzelfragen 1. Weisungsfreiheit des Compliancebeauftragten? a) Rechtmäßige und rechtswidrige Weisungen des Vorstandes Damit bleibt die Frage zu klären, ob der Compliancebeauftragte gegenüber dem Vorstand weisungsunabhängig ist. Hierfür könnte das in § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG enthaltene Wirksamkeitsgebot sprechen34. Akzeptiert man aber wie oben dargelegt, dass die Einrichtung einer wirksamen Compliancefunktion im Grundsatz eine besondere Ausprägung der Leitungsaufgabe des Vorstandes darstellt, liegt es nahe, eine grenzenlose Weisungsfreiheit des Compliancebeauftragten abzulehnen35. Dies hängt schon damit zusammen, dass es sich insoweit um eine nicht delegierbare Leitungsaufgabe handelt. Indes wäre es denkbar, die konkrete, alltägliche Arbeit der Complianceabteilung, die der

__________ 33 Dafür Haouache (Fn. 5), S. 131. 34 In diesem Sinne Veil, WM 2008, 1093, 1097 und zum alten Recht Hausmaninger/ Ketzer, ÖBA 2002, 215, 217; grds. für Unternehmensbeauftragte im Umweltrecht wohl auch Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 13; dagegen vor allem Spindler, WM 2008, 905, 910 f.; Röh, BB 2008, 398, 403 mit Fn. 44; Lösler, NZG 2005, 104, 107 (zur alten Rechtslage); unklar Eisele (Fn. 3), § 109 Rz. 99: Weisungsfreiheit im Rahmen der delegierten Kompetenz, aber Kassationsrecht durch die Geschäftsleitung. 35 Ebenso auch Veil, WM 2008, 1093, 1096 f.

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Vorstand nicht nur auf nachgelagerte Ebenen delegieren darf, sondern nach § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG auf die Complianceabteilung verlagern muss, von dem Weisungsrecht des Vorstandes auszunehmen. Hiergegen spricht jedoch, dass die laufenden Aufgaben der Complianceabteilung aus der Leitungsaufgabe des Vorstandes abgeleitet sind und mit dieser korrespondieren. Es wäre also wenig einsichtig, warum der Vorstand die Struktur der Complianceabteilung auszugestalten hat, aber nicht auf die einzelnen neuralgischen Aufgaben Einfluss nehmen könnte, etwa die Besetzung einzelner Stellen in der Complianceabteilung oder die Entscheidung, wie die Aufklärung eines schweren Verdachtsfalls in concreto am einfachsten zu erfolgen hat. Auch das aus § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG abzuleitende Unabhängigkeitserfordernis der Complianceabteilung bezieht sich nur auf seine Stellung gegenüber den übrigen Unternehmensteilen, nicht auch gegenüber dem Vorstand36. Es fehlt gerade an einer für den Datenschutzbeauftragten in § 36 Abs. 3 BDSG ausdrücklich vorgenommenen Anordnung der Weisungsfreiheit37. Diese müsste explizit festgelegt werden38, für eine Analogie ist kein Raum. Selbst beim Strahlenschutzbeauftragten mit eigenen Entscheidungsrechten wird im Ergebnis eine Weisungsfreiheit bezweifelt39. Letztlich spricht auch eine historische Auslegung gegen eine Weisungsunabhängigkeit. Nr. 4.1. der früheren, norminterpretierenden Compliance-Richtlinie der BaFin, die mit Verabschiedung des FRUG ersatzlos entfallen ist, ordnete an: „Die Compliance-Stelle ist unmittelbar der Geschäftsleitung verantwortlich und im Übrigen im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung weisungsunabhängig“. Diese Formulierung ist nicht in die WpDVerOV übernommen worden. Soweit man in dieser Vorgabe überhaupt eine Weisungsfreiheit auch gegenüber dem Vorstand und nicht nur gegenüber nachgelagerten Hierarchieebenen sehen wollte40, läge die Schlussfolgerung nahe, dass eine Weisungsfreiheit gegenüber dem Vorstand bewusst nicht ins Gesetz aufgenommen worden ist. Die Wirksamkeit der Compliancefunktion wäre jedoch dann betroffen, wenn Weisungen grenzenlos zulässig wären, insbesondere, wenn der Vorstand sog. vertuschende Weisungen erteilen könnte, mit denen der Complianceabteilung untersagt werden soll, einem konkreten Verdachtsfall nachzugehen. Derartige Weisungen wären rechtswidrig und für den Compliancebeauftragten unbeacht-

__________ 36 Ebenso Lösler, WM 2008, 1098, 1104. 37 Zu weiteren Bespielen vgl. Rehbinder, ZGR 1989, 305, 325 f.: Tierschutzbeauftragter, Betriebsarzt sowie Fachkraft für Arbeitssicherheit. 38 Spindler, WM 2008, 905, 911; ausführlich zur alten Rechtslage bereits Lösler, Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern, 2003, S. 194 f. m. w. N. zur parallelen Diskussion beim Geldwäschebeautragten, für den ebenfalls keine Weisungsfreiheit ausdrücklich angeordnet wurde. Würde sie hingegen explizit angeordnet, wäre dies zu akzeptieren, Dreher in FS Claussen, 1997, S. 69, 78. 39 Rehbinder, ZGR 1989, 305, 325 f.; großzügiger jetzt wohl ders., ZHR 165 (2001), 1, 13. 40 So z. B. Hausmaninger/Ketzer, ÖBA 2002, 215, 217; a. A. – eine Weisungsunabhängigkeit gegenüber dem Vorstand ablehnend – etwa Lösler, WM 2008, 1098, 1103; Eisele (Fn. 3), § 109 Rz. 99.

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lich. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Vorstand selbst von den Gesetzesverstößen betroffen ist, sondern vielmehr auch dann, wenn Verstöße systematisch verschleiert werden sollen, um kein schlechtes Licht auf das Unternehmen zu werfen. Akzeptiert man diese Schranke des Weisungsrechts im Einzelfall, so wird dem Wirksamkeitserfordernis und dem Unabhängigkeitsgebot in hinreichender Weise Rechnung getragen. Der Umgang mit aufgedeckten Verstößen obliegt jedoch in letzter Verantwortung dem Vorstand, soweit dieser im Einzelfall nicht selbst betroffen ist. Er hat zu entscheiden, welche disziplinarischen Konsequenzen im Einzelfall zu ziehen sind. Dabei kommt ihm ein weitgehendes Ermessen zu. Diese Aufgabe kann, muss aber nicht an die Complianceabteilung delegiert werden, weshalb auch in diesem Zusammenhang Weisungen möglich sind. Dieses Ergebnis bestätigt sich mittelbar auch aus § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 WpHG, wonach die Complianceabteilung in ihren mindestens jährlich vorzunehmenden Berichten an Vorstand und Aufsichtsrat nur darüber zu berichten hat, ob geeignete Maßnahmen ergriffen worden sind, damit Gesetzesverstöße beseitigt werden. Es zeigt sich also bereits aus der gesetzlichen Systematik, dass die Complianceabteilung nicht unabhängig und somit frei von Weisungen im Unternehmen agieren kann. b) Weisungen durch nachgelagerte Führungskräfte (Bereichsleiter) Demgegenüber ist eine Weisungsbefugnis durch dem Vorstand nachgelagerte Führungskräfte, insbesondere durch die sog. Bereichsleiter oder anderen Leiter von Fachabteilungen, nicht zulässig41. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass der Compliancebeauftragte unmittelbar dem Vorstand nachgeordnet sein muss und nur dem Vorstand verantwortlich ist42. Wichtiger ist aber das aus § 33 Abs. 1 WpHG abzuleitende Unabhängigkeitserfordernis, das mit dem Verbot der Teilnahme am operativen Geschäft in § 12 Abs. 4 WpDVerOV eine besondere Ausprägung erfährt. Es steht einer Weisungsbefugnis von nachgelagerten Führungsebenen entgegen. Weisungen durch die zu kontrollierenden Personen würden einen unauflösbaren Interessenkonflikt herbeiführen. Denkbar wäre indes, dass der Vorstand sein Weisungsrecht gegenüber der Complianceabteilung auf nachgelagerte Führungsebenen delegiert. Auch dieses wird man mit Blick auf das Unabhängigkeitserfordernis abzulehnen haben. 2. Kündigungsschutz und Abberufung Einen Kündigungsschutz sieht § 33 WpHG anders als § 4f Abs. 3 Satz 3 BDSG für den Compliancebeauftragten nicht vor43. Da der Compliancebeauftragte

__________ 41 Einh. M., vgl. etwa Röh, BB 2008, 398, 403; Spindler, WM 2008, 905, 911. 42 Ebenso Spindler, WM 2008, 905, 909 f.; Lösler (Fn. 26), S. 196. 43 Zu weiteren Kündigungserschwernissen – etwa bei Beauftragten im Umweltrecht – vgl. Haouache (Fn. 5), S. 41 f.; Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 14 m. w. N. der entsprechenden Vorschriften.

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nach dem oben Gesagten auch nicht im öffentlichen Interesse tätig wird, sondern allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet ist, bleibt auch für einen ungeschriebenen Kündigungsschutz kein Raum44. Der Compliancebeauftragte und die Mitarbeiter der Complianceabteilung unterliegen folglich den allgemeinen Regelungen über die ordentliche und außerordentliche Kündigung. Entsprechendes gilt erst Recht für die übrigen Mitarbeiter innerhalb der Complianceabteilung. Allerdings ist eine Kündigung unwirksam, wenn sie eine Reaktion auf die Aufdeckung von Gesetzesverstößen ist, also den Compliancebeauftragten praktisch für eine gewissenhafte Aufgabenerfüllung abstrafen soll. Von der Kündigung des Dienstvertrages ist die Abberufung als Compliancebeauftragter zu unterscheiden45. Auch insoweit gilt das zur Kündigung des Anstellungsvertrages Gesagte entsprechend. Der Vorstand kann den Compliancebeauftragten jederzeit und nicht nur aus wichtigem Grund abberufen46. Allerdings bleibt auch insoweit die Möglichkeit der Unwirksamkeit der Abberufung, sofern der Compliancebeauftragte wegen unangenehmer Enthüllungen zum Schweigen gebracht werden soll. 3. Berichts- und Meldepflichten Abschließend bleibt die Frage zu klären, ob der Compliancebeauftragte beim Aufdecken von Gesetzesverstößen nicht nur dem Vorstand und im Rahmen des § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 WpHG dem Aufsichtsrat, sondern bei Missachtungen der Vorgaben des WpHG auch unmittelbar der BaFin Mitteilung zu machen hat. Der Bezug auf das Unternehmensinteresse und die oben getroffene Aussage, dass es letztlich dem Ermessen des Vorstands obliegt, wie er mit aufgedeckten Gesetzesverstößen innerhalb des Unternehmens umgeht, sprechen gegen eine automatische Anzeigepflicht des Compliancebeauftragten an die BaFin. Um es pointiert auszudrücken, der Compliancebeauftragte ist kein im Unternehmen ansässiger Hilfsbeamter der Staatsanwaltschaft47. Gegen eine Anzeigepflicht des Compliancebeauftragten spricht auch ein Umkehrschluss zu §§ 10 WpHG, 11 GwG. Nach § 10 WpHG ist die Anzeigepflicht bei Verdachtsfällen auf Verstöße gegen das Insiderhandelsverbot (§ 14 WpHG) und das Verbot von Kurs- und Marktpreismanipulationen (§ 20a WpHG) beschränkt. Diese Vorschrift bringt genauso wie § 11 GwG einen abschießen-

__________ 44 Spindler, WM 2008, 905, 910; Lösler, WM 2008, 1098, 1103; allg. zum Kündigungsschutz von Unternehmensbeauftragten Haouache (Fn. 5), S. 41 f. 45 Vgl. nur Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 14. 46 Ebenso Veil, WM 2008, 1093, 1097 unter Hinweis auf die abw. Ansicht von Harm (Fn. 14), 2. Kapitel, Abschnitt I 2. 47 Vgl. aber Bachmann (Fn. 25), S. 78 mit Fn. 71 für den hier interessierenden regulierten Bereich; wie hier aber Rehbinder, ZGR 1989, 305, 320 allg. für Unternehmensbeauftragte.

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den Charakter zum Ausdruck. Für eine darüber hinausgehende Anzeigepflicht ist kein Raum. Dagegen spricht nicht zuletzt die Verschwiegenheitspflicht des Compliancebeauftragten, die auch Ausfluss seiner weitreichenden Informationsrechte ist. Auch für das vereinzelt vorgeschlagene Anzeigerecht bei schwerwiegenden Gesetzesverstößen als einem Ausfluss des Nothilferechts ist kein Raum48. Dieses Ergebnis bestätigt sich letztlich auch aus einem Vergleich mit anderen Unternehmensbeauftragten. Lediglich für den Strahlenschutzverantwortlichen (§ 32 Abs. 2 Satz 2 StrlSchVO) ist eine Meldepflicht an die Aufsichtsbehörde für den Fall anerkannt, dass eine vom Unternehmensbeauftragten angeregte Maßnahme nicht aufgegriffen wird49. Dies geht noch über die Meldepflicht von Gesetzesverstößen hinaus, rechtfertigt sich aber allein aus dem viel größeren Gefahrenpotential beim Umgang mit radioaktiver Strahlung und aus dem eigenen Entscheidungsbereich, der dem Strahlenschutzbeauftragten im Gegensatz zum Compliancebeauftragten zuerkannt ist50.

V. Zum Konzept des Unternehmensbeauftragten 1. Ist der Compliancebeauftragte ein Unternehmensbeauftragter? Wäre der Compliancebeauftragte als Unternehmensbeauftragter zu qualifizieren51, so könnte man eher Rechtsgedanken einzelner Vorschriften bei anderen Beauftragten fruchtbar machen. Die Einordnung des Compliancebeauftragten hängt letztlich von der Begriffsbildung ab. Einen fest umrissenen Rechtsbegriff des Unternehmensbeauftragten kennt das deutsche Recht bisher nicht52. Unter Rückgriff auf Vorarbeiten von Rehbinder53 und Haouache54 kann man in Anschluss an Lösler55 drei typusbildende Merkmale für einen Unternehmensbeauftragen aufstellen. Erstens muss eine gesetzliche Anordnung existieren, einen Unternehmensbeauftragten zu bestellen. Zweitens muss das Gesetz den Beauftragten mit Pflichtaufgaben und Kompetenzen ausstatten und schließlich drittens die Tätigkeit auf den unternehmensinternen Schutz von Allgemeinwohlbelangen ausrichten, die der unternehmerischen Selbstverantwortung entzogen sind.

__________ 48 Ebenso Dreher in FS Claussen, 1997, S. 69, 84 f., 88; Haouache (Fn. 5), S. 121. 49 Rehbinder, ZGR 1989, 305, 321 f. spricht insoweit von interventionistischen Unternehmensbeauftragten. 50 Rehbinder, ZGR 1989, 305, 322 f. 51 Dafür z. B. Veil, WM 2008, 1093, 1097 unter Hinweis auf Harm (Fn. 14), 2. Kapitel, Abschnitt E I ; dagegen vor allem Lösler, WM 2008, 1098, 1100 ff. 52 Besonders deutlich Rehbinder, ZGR 1989, 305, 315: Ausgestaltung folge den Zufälligkeiten im Gesetzgebungsverfahren der jeweiligen Rechtsgebiete; sowie ebda., S. 335: normativer Wildwuchs. 53 Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 8 ff.; ders., ZGR 1989, 305, 314 ff.; vgl. ferner Dreher in FS Claussen, 1997, S. 69 ff. 54 Haouache (Fn. 5), S. 24 ff. 55 Lösler, WM 2008, 1098, 1100.

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Was zunächst die gesetzlich angeordnete Bestellung anbelangt, mag man Zweifel hegen, dass der Compliancebeauftragte nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WpDVerOV nur benannt und nicht ernannt werden muss56. Dies allein scheint aber nicht ausreichend, um den Compliancebeauftragten aus dem bunten Reigen der Unternehmensbeauftragten zu verbannen, da nicht klar ist, ob mit dieser divergierenden Formulierung auch wirklich eine materiell abweichende Konzeption des Compliancebeauftragten zum Ausdruck gebracht werden soll. Spätestens aber bei der Zuordnung von gesetzlichen Pflichtaufgaben und Kompetenzen wird es schwierig. Zwar kann man die gesetzliche Aufgabenzuweisung in der repressiven und präventiven Kontrolle der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben des WpHG sehen. Diese Aufgabe ist aber in erster Linie eine Kernaufgabe der Leitungspflicht des Vorstandes. Die Verpflichtung zur Benennung eines Compliancebeauftragten besteht vor allem in der Anordnung, diese Kontrollaufgabe, soweit sie delegierbar ist, auf eine sachkundige nachgelagerte Ebene und nicht irgendwie innerhalb des Unternehmens zu delegieren. Auch weist das Gesetz dem Compliancebeauftragten keine unentziehbaren Kompetenzen zu. Wie gezeigt hat der Compliancebeauftragte keine Weisungsoder Untersagungsrechte, wenn er Gesetzesverstöße aufdeckt. Er ist vielmehr auf eine Eskalation innerhalb der Unternehmenshierarchie angewiesen, soweit ihm nicht der Vorstand sein Weisungsrecht delegiert hat. Die Gretchenfragen für die Einordnung des Compliancebeauftragten als Unternehmensbeauftragten sind die Zuweisung eines gewissen Maßes an Unabhängigkeit und eine Interessenwahrungspflicht im öffentlichen Interesse. Stellt man darauf ab, dass es für einen Unternehmensbeauftragten charakteristisch ist, dass ihm im Gesetz eine gewisse Unabhängigkeit oder explizit die Wahrung öffentlicher Interessen57 bzw. ein Kündigungsschutz zugewiesen werden, ist der Compliancebeauftragte nach der hier vertretenen Auslegung kein Beauftragter. Selbst wenn man die Ausrichtung auf den unternehmensinternen Schutz von Allgemeinwohlinteressen genügen lässt, bleibt die Frage des Rangverhältnisses. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Einhaltung der Vorschriften des WpHG in erster Linie im Interesse des Unternehmens geboten. Die damit verursachte Erleichterung der Aufsicht und die Einhaltung von Vorschriften im Interesse der Kunden oder des Kapitalmarkts als Institution sind aus Sicht des § 33 WpHG eher Regelungsreflex als unmittelbares Regelungsziel. Lässt man für die Rechtsfigur des Unternehmensbeauftragten einen funktionellen Außenkontakt gegenüber der Aufsichtsbehörde genügen, wie dies für den Geldwäschebeauftragten charakteristisch ist, scheitert eine Verortung als Unternehmensbeauftragter abermals. Auch wenn die Complianceabteilung in der Rechtswirklichkeit oft der primäre Ansprechpartner der BaFin ist, bleibt

__________ 56 Dies betonend Lösler, WM 2008, 1098, 1101. 57 Darauf abstellend Veil, WM 2008, 1093, 1097; demgegenüber sprechen Haouache (Fn. 5), S. 24 und Lösler, WM 2008, 1098, 110 lediglich von einer Ausrichtung auf den unternehmensinternen Schutz von Allgemeinwohlinteressen.

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hierfür nach der gesetzlichen Kompetenzzuweisung doch allein der Vorstand verantwortlich58. Dehnt man den Begriff des Unternehmensbeauftragten hingegen dahin aus, dass eine bloße gesetzliche Vorgabe zur personellen Verselbständigung einer Aufgabe des Managements genüge, so lässt sich der Compliancebeauftragte zwanglos unter den Begriff des Unternehmensbeauftragten subsumieren, für die praktische Rechtsanwendung wäre mit einer derart weiten Begriffsbildung freilich wenig gewonnen. Will man den Begriff des Unternehmensbeauftragten nicht zu einer konturlosen Figur degenerieren lassen, so ist der Compliancebeauftragte nicht als Unternehmensbeauftragter zu qualifizieren. 2. Rechtspolitische Würdigung des Konzepts des Unternehmensbeauftragten Ausgangspunkt der Analyse war die Frage, ob der Compliancebeauftragte einen späten, sektoral begrenzten Siegeszug der Befürworter eines Aktienamts darstellt. Der Übergang vom Konzessions- zum Normativsystem war Ausdruck der Selbstverwaltung und -verantwortung der Aktiengesellschaft. Unternehmensbeauftragte, die autark Aufgaben im öffentlichen Interesse im Unternehmen wahrnehmen, kollidieren mit dieser Errungenschaft des modernen Aktienrechts. Dies zeigt sich an einigen gesellschaftsrechtlichen Bruchstellen, die abschließend aus Raumgründen nur noch schlaglichtartig beleuchtet werden können. Werden dem Unternehmensbeauftragten eigene Entscheidungskompetenzen oder – wie dem Strahlenschutzbeauftragten – das Recht zur Divergenzvorlage (§ 32 Abs. 2 Satz 2 StrlSchVO) zugestanden, besteht die Möglichkeit von Inseln innerhalb der Leitungsmacht des Vorstandes ebenso wie bei einer Weisungsunabhängigkeit gegenüber dem Vorstand59. Erhält der Unternehmensbeauftragte das Recht, innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs den Angestellten des Unternehmens Weisungen zu erteilen, besteht die Gefahr von Widersprüchen oder divergierenden Entscheidungen60. Derartige Friktionen mögen beim Umgang mit besonders gefahrträchtigen Stoffen im Interesse des Schutzes der Beschäftigten oder der Allgemeinheit hinnehmbar sein. Soweit es aber um die bloße Einhaltung von Vorschriften im Interesse des Kapitalmarkts geht, sind derartige Verwerfungen innerhalb der gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeitsordnung kritisch zu beurteilen. Dies gilt umso mehr falls es in einigen Jahren zu einer allgemeinen Compliancepflicht für alle Unternehmen ab einer gewissen Größenordnung kommen sollte. Insoweit kann dem Gesetzgeber kaum geraten werden, an der diffusen Figur des Unternehmensbeauftragten Maß zu nehmen, der einen Fremdkörper in der Unternehmensverfassung darstellt61.

__________ 58 59 60 61

Ähnlich Lösler, WM 2008, 1098, 1101. Haouache (Fn. 5), S. 74 ff., 203 f. Haouache (Fn. 5), S. 82 ff., 203 f. Ähnlich Dreher in FS Claussen, 1997, S. 69, 73.

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Weiterhin bleiben Bedenken mit Blick auf die Haftung. Der Unternehmensbeauftragte unterliegt mangels Organstellung bzw. öffentlicher Amtsstellung keiner besonderen Haftung, für ihn gelten die Regeln wie für jeden fehlerhaft handelnden Angestellten auch. Maßgeblicher Ansatzpunkt bleibt also die Haftung des Vorstands. Verlässt dieser sich bei Entscheidungen, etwa der Einführung von Grundsätzen zur bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen, auf die sachlich fehlerhafte Stellungnahme des ansonsten qualifizierten und gewissenhaft arbeitenden Compliancebeauftragten, droht die Gefahr einer Haftungsentlastung des Vorstandes, der mit der Binnenhaftung des Compliancebeauftragten kein ausreichendes Substitut entgegensteht62. Allgemein gewendet befreit die Einsetzung eines Unternehmensbeauftragten den Vorstand zwar nicht davon, selbst für die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften zu sorgen, jedoch scheint es möglich, dass es nach zustimmender Anhörung des Beauftragten an einem Verschulden des Vorstandes fehlt63. Daneben kann die fehlerhafte Information von Mitarbeitern im Gefahrenbereich durch den Unternehmensbeauftragten anstelle des eigentlich verantwortlichen Vorstands haftungsbefreiend wirken. Andererseits wirkt sich ein Hinwegsetzen über ablehnende Stellungnahmen des Unternehmensbeauftragten haftungsverschärfend aus64. In der Gesamtschau ist vor dem Konzept des Unternehmensbeauftragten, der eine Erfindung des technokratischen Zeitalters der 1970er ist, als Allheilmittel zur Durchsetzung öffentlicher Interessen im Unternehmen zu warnen. Dies gilt namentlich, soweit es um die Einhaltung jeglicher gesetzlicher Pflichten geht, also dem Kernanliegen von Compliance. Die Achtung von Gesetz und Recht ist im Kern Leitungsaufgabe des Vorstandes und durch das wohlverstandene Unternehmensinteresse bereits vorgegeben. Eines – wenn auch nur verkappten – staatlichen Aufpassers im Unternehmen bedarf es hierfür nicht. Insoweit ist auf die Selbstverwaltung der Aktiengesellschaft und, soweit diese versagt, auf die Justiz zu vertrauen.

VI. Zusammenfassung in Thesen 1. Der Compliancebeauftragte (§ 12 Abs. 4 WpDVerOV) ist weder Organ noch Unternehmensbeauftragter. Letzteren kennzeichnen ein gesetzlich zugewiesener Kern von Befugnissen im öffentlichen Interesse, eigene Entscheidungsrechte oder eine weitgehende Weisungsunabhängigkeit auch gegenüber dem Vorstand. Hieran fehlt es jedoch für den Compliancebeauftragten; im Einzelnen:

__________ 62 Dies gilt umso mehr, wenn der Unternehmensbeauftragte gegenüber dem Vorstand weisungsunabhängig ist, vgl. Dreher in FS Claussen, 1997, S. 69, 87; Haouache (Fn. 5), S. 154 ff. 63 Ebenso Dreher in FS Claussen, 1997, S. 69, 73, 87; ausführlich Haouache (Fn. 5), S. 148 ff. 64 Haouache (Fn. 5), S. 151 f.; ähnlich Dreher in FS Claussen, 1997, S. 69, 87.

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2. Dem Compliancebeauftragten ist die Leitung der Complianceabteilung zu übertragen. Er ist unmittelbar dem Vorstand nachgeordnet. 3. Die umfassende Leitungsbefugnis des Vorstandes wird durch die Pflicht zur Ernennung eines Compliancebeauftragten nicht eingeschränkt. Dieser ist allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet und nicht zugleich ein kleines, unternehmensinternes Aktienamt im öffentlichen Interesse. 4. Der Compliancebeauftragte berichtet allein dem Vorstand und dem Aufsichtsrat; soweit der Vorstand in Gesetzesverstöße involviert ist, allein dem Aufsichtsrat. Eine unmittelbare Meldung von Unredlichkeiten an die BaFin ist nicht veranlasst. §§ 10 WpHG, 11 GwG sind abschließend. 5. Anders als z. B. der Datenschutzbeauftragte (§ 4f Abs. 3 BDSG) ist der Compliancebeauftragte gegenüber dem Vorstand weisungsgebunden. Weisungen des Vorstandes, die eine Verstrickung einzelner Vorstandsmitglieder vertuschen sollen, sind rechtswidrig und dem Vorstandsvorsitzenden sowie dem Aufsichtsrat zur Kenntnis zu bringen. 6. Weisungsbefugnisse anderer Mitarbeiter unterhalb des Vorstandes gegenüber dem Compliancebeauftragten bzw. seinen Mitarbeitern sind hingegen unzulässig. 7. Stellt der Compliancebeauftragte Verstöße gegen das WpHG fest, so steht ihm grundsätzlich nur ein Eskalationsrecht zu, das mit der entsprechenden Berichtspflicht an den Vorstand (§ 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 WpHG) korrespondiert. Weisungs- oder Untersagungsrechte stehen dem Compliancebeauftragten nur aus einem vom Vorstand abgeleiteten Recht zu, wobei der Vorstand dieses Recht dem Compliancebeauftragten aber antizipiert, beispielsweise im Rahmen einer Compliance Policy, übertragen kann. 8. Das Konzept des Unternehmensbeauftragten ist kein Königsweg für die Verbesserung der Einhaltung von Gesetzen durch Unternehmen. Es drohen Inseln, die von der Leitungsmacht des Vorstandes ausgenommen sind, und Haftungsfreiräume.

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Der Aktionär – das unbekannte Wesen Inhaltsübersicht I. Der Publikumsaktionär unter rechtlichem Aspekt II. Der Publikumsaktionär als ein Mengenproblem III. Der Aktionär als Kapitalinvestor IV. Der Aktionär und der Fiskus

VI. Aktionäre als eigennützige MichaelKohlhaase VII. Der Aktionär und die Machtfrage VIII. Der Aktionär und der Nutzen aus seiner Anlage IX. Schlusssatz

V. Der Aktionär und sein Bankenstimmrecht

Karsten Schmidt – einer Lichtgestalt im Juristenfirmament – verdanken wir – neben vielem anderen – auch eine Befassung mit der Rechtsfigur des Aktionärs1, stets juristisch präzise und am Gesetz orientiert. Deshalb soll hier diese Rechtsfigur des Aktionärs einmal pragmatisch und feuilletonistisch ausgeleuchtet werden in der Hoffnung, dass dieser Stil Karsten Schmidt amüsieren und erfreuen wird. Hier geht es im Folgenden speziell um die Figur, die man als Publikumsaktionär bezeichnet oder weniger höflich – schon beinahe vulgär – als „Kleinaktionär“ betitelt. So gilt das Interesse dieser Arbeit den natürlichen Personen, die Deutsche sind, jedenfalls hier leben, und ihre Ersparnisse ganz oder teilweise in Aktien anlegen. Dieser Aktionär oder Publikumsaktionär tätigt seine Anlage in der Erwartung, dass seine Ersparnisse in den deutschen Aktien wertbeständig angelegt sind, möglichst sichere Dividenden erwirtschaften, möglicherweise Kursgewinne bescheren. Dafür ist er bereit, auf Mitwirkungsrechte willentlich und wissentlich zu verzichten, die Alleinherrschaft über seine Finanzmittel auf Dritte zu übertragen, sich aber das Recht vorzubehalten, seine Mitgliedschaft in dem Verband „Aktiengesellschaft“ jederzeit durch Verkauf zu beenden. Die Rechtsfigur des „Publikumsaktionärs“ wollen wir unter vielerlei Aspekten diskutieren. Mit den rechtlichen Aspekten des Publikumsaktionärs befassen sich die juristischen Autoren. Sie sehen die Publikumsaktionäre als Teil einer Gesamtheit aller Aktionäre, die im System unseres Gesellschaftsrechts eine feste Position haben. Karsten Schmidt sieht den Aktionär, der seine ausschließliche Rechtsheimat in der Aktiengesellschaft hat, übergreifend als Mitglied des auf einen einheitlichen Zweck, dem Verbandszweck, ausgerichteten Gebildes2. Deut-

__________

1 Literaturübersicht aus historischer Sicht Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 758. 2 Karsten Schmidt (Fn. 1), S. 57, 61.

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licher wird er später, wo er herkömmliche Differenzierungen zwischen den einzelnen Formen des Gesellschaftsrechts überwindend feststellt, dass der Gegensatz zwischen der Körperschaft und der personenrechtlichen Gemeinschaft „nicht mehr unverändert anerkannt werden“, sondern die Aktionärsposition „als Mitgliedschaftsrechte artgleich“ festgemacht werden kann3. Obgleich wir von Karsten Schmidt gelernt haben, dass diese Sicht vom Gesellschafter als dem Inhaber eines allgemeinen Mitgliedschaftsrechts des Privatrechts nicht auf soziologische, sozialpolitische oder kapitalmarktpolitische Aspekte ausgedehnt werden kann, kann es Karsten Schmidt vielleicht zusagen, wenn man hier einige dieser Aspekte zusammenträgt und dabei das juristische Einblicksfeld gelegentlich verlässt und soziale, wirtschaftliche und pragmatische Gesichtspunkte mit einblendet.

I. Der Publikumsaktionär unter rechtlichem Aspekt Hier geht es um die Frage, was ein Publikums- oder Kleinaktionär eigentlich sei neben dem Mitglied in einem privatrechtlichen Verbund. Ist er mittelbarer Eigentümer einer AG oder nur temporärer Kapitalgeber für eine AG? Für den ersten Gedanken, nämlich die Leitidee vom Aktionär als Eigentümer, spricht die historische Rechtslage: Im 19. Jahrhundert hieß es in Art. 216 ADHGB, dass jeder Aktionär einen verhältnismäßigen Anteil am Vermögen der Gesellschaft hat. Aus dieser Ausdrucksweise, die auf direktes Eigentum hinzudeuten scheint, wurden keine direkten Konsequenzen gezogen, sondern das „Mitgliedsrecht“4 und das „Unternehmen an sich“ als Medium, das wirtschaftliches Eigentum vermittelt, gewählt. In Reaktion auf das vom Aktiengesetz 1937 gewählte „Führerprinzip“, das den Status der Aktionäre schwächte, wurde die Aktionärsposition durch die Aktienrechtsreform von 1965 aufgewertet und die Eigentümerposition wieder belebt5. Diese historischen Gründe sprechen für das wirtschaftliche Eigentum der Aktionäre6. Desgleichen spricht die Risikotragungsfunktion des Kapitals der Aktionäre für den Eigentumsgedanken. Denn es ist kennzeichnend für unternehmerisches Eigentum, das unternehmerische Auf und Ab bis hin zur Insolvenz aufzufangen und zu tragen. Dies ist die Elementarfunktion eines Eigentümers, er und ausschließlich er, muss die Risikotragungsfunktion tragen. Dies ist die Hauptlast, die der Aktionär trägt, eine Bürde, die die Belastung der Entfernung des Aktionärs von den Mitverwaltungsrechten, die dem Eigentum nach § 903 BGB eigen ist, deutlich übersteigt.

__________ 3 Karsten Schmidt (Fn. 1), S. 550. 4 Staub, HGB, 14. Aufl. 1933, § 178 HGB Anm. 19. 5 Strauß, Grundlagen und Aufgaben der Aktienrechtsreform, 1969, S. 14; Kropff, Begründung des RegE zum Aktiengesetz 1965, S. 14; hierzu auch Kropff, Aktienrecht im Wandel, 2007, Rz. 75. 6 Vgl. Schubert/Hommelhoff, 100 Jahre modernes Aktienrecht, 1984, S. 407 ff.; für wirtschaftliches Eigentum auch das AktG 1965, vgl. Kropff, AktG, 1965, S. 14.

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Aber es gibt auch Tendenzen, die dem Aktionär diese Eigentümerqualität absprechen. Zu diesen Stimmen zählen historische Quellen, die der Eigentümerstellung des Aktionärs kritisch gegenüberstehen. Hierzu gehören Walter Rathenau7 und Passow8, die zuerst die Idee von der Kapitalgesellschaft als „einem Unternehmen an sich“ vertraten9. Die Aktiengesellschaft, eine Einrichtung besonderer Eigenart und mit besonderen Aufgaben, sei wie „eine Einrichtung, der der Staat Schutz und Förderung auch insoweit nicht vorenthalten dürfe, als das Schutz- und Förderungsbedürfnis im Widerstreit mit den Sonderinteressen der Aktionäre gerät“10. In der neueren Literatur11 taucht der Begriff vom „Unternehmen an sich“ nicht mehr auf. In gewisser Weise wird jetzt anstelle des „Unternehmens an sich“ das „Unternehmensinteresse“ angeführt, dem der Vorstand und die Aktionäre zu entsprechen haben und das dem Vorstand in seiner Tätigkeit rechtliche Bindungen auferlegt12. Das nächste Argument gegen die Eigentümerstellung des Aktionärs verweist darauf, dass der Aktionär nicht im Sinne von § 903 BGB Eigentümer der Vermögensgegenstände der Aktiengesellschaft ist und sein könne, sondern höchstens wirtschaftlicher oder mittelbarer Eigentümer. Seine Aktionärsstellung als Eigentümer bezieht sich nur auf das Wertpapier, die Aktie, mit der er im Sinne eines Eigentümers schalten und walten kann wie er will, mit ihr kann er „nach Belieben verfahren“13. Handgreiflicher und praktischer ist das gegen den Aktionär als Eigentümer vorgetragene Argument, der Aktionär wäre ausschließlich ein Kapitalinteressent. Dieser Gedanke lautet, dass der Aktionär nicht einer speziellen Aktiengesellschaft sein Vermögen und sein Vertrauen widmet, sondern dass der Aktionär ein Anleger an einem globalen Kapitalmarkt ist und dort seinen Vermögenserhalt, seine Rendite und etwaige Kurschancen sucht. Diese Sicht vom Aktionär als entpersonalisiertem und ausschließlich nutzenorientiertem Kapitalmarktteilnehmer, kann weder die selbstverständlich hingenommenen Kursrisiken oder noch weitergehend die Gefahr der Insolvenz, der ein Aktionär ohne jeden Schutz von dritter Seite ausgeliefert ist, dogmatisch einordnen. Auch das Interesse des Aktionärs am Wirtschaftswachstum von einzelnen AGen spricht gegen diese Sichtweise. Aber für diese Sicht spricht die Praxis, z. B. der professionellen Anleger, jederzeit und ohne Mitwirkung und Rücksichtnahme auf Dritte ihre Rechtsposition in der Gesellschaft zu beenden. Dies ist nicht nur bei professionellen Aktionären so, sondern entspricht einem zu unterstellenden Aktionärsinteresse der meisten Publikumsaktionäre, sich

__________ 7 8 9 10

Rathenau, Vom Aktienwesen, 1920. Passow, Strukturwandel der Aktiengesellschaft 1930, 5 f. Laux, Die Lehre vom Unternehmen an sich, 1998. Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom Reichsjustizministerium 1930, S. 94. 11 Z. B. bei Karsten Schmidt (Fn. 1), und Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008. 12 Vgl. die kritischen Positionen von Spindler in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 76 AktG Rz. 58 ff.; Korth, GroßKomm.AktG, 4. Aufl. 2003, § 76 AktG Rz. 39; Hüffer (Fn. 11), § 76 AktG Rz. 15; Karsten Schmidt (Fn. 1), S. 805. 13 Schön in FS Ulmer, 2003, S. 1359 ff.

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zu verabschieden, wenn es ihnen in der AG nicht mehr gefällt. Denn einer Treuepflicht unterliegt der kleine Publikumsaktionär nicht. Diese Debatte zwischen dem Eigentümeraktionär versus den Kapitalmarktanlegeraktionär14, kann hier nicht in ihren einzelnen Verästelungen nachvollzogen und um eine weitere Variante angereichert werden, wenn man sich nicht auf die Formel vom „gesellschaftsrechtlich vermittelten Eigentum“ des BVerfG15 als höchster Autorität zurückziehen will. Da diese Definition auch keine Lösung der aufgeworfenen praktischen Frage nach dem inneren Verständnis bietet, was der Publikumsaktionär denn sei, bleibt nur die Antwort auf die Diskussion zwischen den Kapitalanlegeraktionären und den Anhängern des Eigentumsgedankens, dass diese Frage offen ist und offen bleibt. Der Aktionär ist also für die Juristenwelt ein nicht einheitlich definierbares, ein unbekanntes Wesen.

II. Der Publikumsaktionär als ein Mengenproblem Der Aktionär ist in Deutschland auch zahlenmäßig ein unscheinbares und damit unbekanntes Wesen. Wenn Deutschland, wie die Ökonomen und die Politiker uns lehren, ein reiches Land ist, und dieses Deutschland von und für die Wirtschaft lebt, sollte man annehmen, dass wesentliche Teile der Bevölkerung, vielleicht die Hälfte, ihre Ersparnisse in Aktien anlegen würden, also 40 Millionen Deutsche Aktienbesitzer wären, wie das in anderen Kultur- und Industriestaaten der Fall ist. Die Gesamtzahl aller deutscher Aktionäre plus allen Fondsbesitzern macht aber gerade mal 10,5 Mio. Privatpersonen aus, das sind 12 % der Gesamtbevölkerung16. Es gibt in Deutschland also nicht die gewünschten 40 Mio. Aktionäre, sondern nur die erwähnten 10.535.000 in Aktien investierende Privatpersonen, die sich aufteilen in 2.538.000 Personen, die nur Aktionäre sind, 1.803.000 Aktionäre, die auch Fondsanteile haben, und die Mehrheit von 6.194.000 Personen, die nur Fondsanteile haben. Die Inhaber von Aktienfondsanteilen leisten den gleichen volkswirtschaftlichen Dienst der

__________ 14 Entschieden für diese Position Mülbert, Shareholder Value aus rechtlicher Sicht, ZGR 1997, 129 f.; auch Habersack/Mülbert, GesRZ 2004, 5; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 1995, S. 134 ff.; v. Randow, ZGR 1996, 603, 609. 15 BVerfGE 50, 90 ff. 16 Schweden hat mit 18 Mio. Einwohnern ebenso viele Aktionäre wie Deutschland mit 80 Mio. Einwohnern, nämlich 60 % der schwedischen Haushalte halten Aktien. Kanada ist mit 30 % der Bevölkerung ebenfalls aktienfreundlich. Auch die USA oder Großbritannien haben einen Prozentsatz, der doppelt so hoch ist wie in Deutschland. – Ein anderer Aspekt ist ebenfalls negativ: Die Bundesrepublik hatte ein Bruttosozialprodukt für 2006 von 2.322 Mrd. Euro, lt. Statistischem Bundesamt 2007, S. 10, und eine Börsenkapitalisierung von 1.672 Mrd. Euro, das sind als Teil des Bruttosozialproduktes nur 72 %. Das ist weniger, als die anderen Industriestaaten an Börsenkapital aufbringen: In den USA ist dieser Prozentsatz von Börsenkapitalisierung zu Bruttosozialprodukt nahezu doppelt so hoch, nämlich 120 % vom US-amerikanischen Bruttosozialprodukt; auch in Japan liegt die Börsenkapitalisierung über dem Bruttosozialprodukt.

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Kapitalaufbringung wie die Direktaktionäre, sorgen also ebenso für Risikound Haftungskapital für die deutsche Wirtschaft. Da uns hier vor allem die Person des Publikumsaktionärs interessiert, fassen wir diese reinen Aktienbesitzer und die Aktienbesitzer, die auch Fonds besitzen, zusammen und stellen fest, dass diese Direktaktionäre 6,7 % der Bevölkerung ausmachen17, was gegenüber dem Vorjahr 2006 eine kleine Erhöhung darstellt, aber weit entfernt ist von den 9,7 % unserer Bevölkerung, die schon im Jahr 2000 direkte Aktionäre waren. Von diesen rd. 4,3 Mio. direkten Aktionären sind 859.000 zugleich Belegschaftsaktionäre, haben also ihre Aktien nicht zum vollen Börsenwert erworben, sondern aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einem Unternehmen zu günstigeren Konditionen und dem speziellen Anliegen, die Verbundenheit mit der arbeitgebenden AG und ihrer Ertragskraft zu demonstrieren. Belegschaftsaktionäre sind als Aktionäre hoch zu schätzen, aber eben eine eigene Kategorie. Alle vorgenannten Zahlen liegen im einstelligen Prozentbereich, was die Solitärstellung des deutschen Aktionärs in der Bevölkerung ausweist. Dass nur 12 % der Deutschen Aktionäre und Fondsbesitzer sind, ist eine Quelle für wirtschaftliche, soziale und politische Missstände. Denn wer keine Aktie besitzt hat keinen Anlass, sich mit wirtschaftlichen Fragen zu befassen, was in unserer Sozialordnung von Übel ist. Der Nichtaktionär ist auch anfälliger für Sozialneid, Klassenkampf und sonstigen Unfrieden. Materiell wird der Nichtaktionär belastet von der Sorge vor der Finanzierung seines Ruhestandes, wo ihm eine Komponente fehlt. Denn der Erhalt des Lebensstandards sollte nicht nur in Ansprüchen gegen die nächste Generation, die staatlich garantiert sind erfolgen, sondern sollte in einer sich stets ändernden Welt auch in der anpassungsfähigen, dynamischen Wirtschaft erfolgen. Hinzu kommt der nationale Aspekt: 50 % des Aktienkapitals der 30 DAXAGen liegen in ausländischen Händen. Dieser DAX „fremdelt“ also. Dies kann zur Folge haben, dass diese DAX-Konzerne an die Sitze des Eigentümers, also in das Ausland abwandern18. Ein Beispiel: Die Commerzbank ist in Deutschland die zweitgrößte Bank, also die zweitwichtigste Finanzinstitution der drittgrößten Industrienation der Welt. Diese Commerzbank hat eine Börsenkapitalisierung von 17.500 Mrd. Euro, die konkurrierende fernöstliche Bank HSBC ist nahezu zehnmal so viel wert. Mithin ist die Commerzbank in ihrer Unabhängigkeit gefährdet, sie kann leichter aufgekauft werden. Wird sie aufgekauft, steht sie für die deutschen Bedürfnisse nicht mehr vorrangig zur Verfügung. Ceterum censeo: Der deutsche Aktionär ist zahlenmäßig nicht überzeugend vertreten. Aktienbesitz ist in diesen Landen bei 90 % der Bürger unbekannt. Woher diese Abstinenz kommt, wird vielfach diskutiert. Erklärungsversuche gibt es viele, aber keine überzeugen vollkommen. Nicht nur der Aktionär, auch der Nichtaktionär ist ein unbekanntes Wesen.

__________ 17 Leven, AG 2007, Report R 399 ff. 18 Schroth, Das Wertpapier 3/2008, 3.

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III. Der Aktionär als Kapitalinvestor Wir haben in Deutschland nicht nur wenige Aktionäre, sondern auch wenige börsennotierte Aktiengesellschaften. Erstaunlich kontrastiert diese beschriebene geringe Zahl von Aktiengesellschaften mit der hohen Zahl von ca. 320.000 Derivaten19. Derivate sind von einem Primärartikel „Deutsche Aktie“ oder „Deutsche Aktien-Indices“ abgeleitete Kapitalmarktprodukte. Diese Derivate haben in den letzten 20 Jahren ein Volumen von 135 Mrd. Euro und einen Umsatz von 642 Mrd. Euro p. a. erreicht. Sie hören auf nichts aussagende, aber verheißungsvolle Namen wie Expresszertifikate, Discountzertifikate, Bonuszertifikate, Garantiezertifikate. Die Emittenten der „underlying“-Aktienwerte haben mit diesen Kapitalmarktprodukten nichts zu tun, insbesondere tragen sie keine Haftung für Prospekt- und Produktgerechtigkeit der Derivate auf ihre Aktien. Die Emittenten sind Investmentbanken, auch Finanzdienstleister. Diese Emittenten sind verbandsmäßig organisiert und betreiben über diesen Verband Interessenwahrungspolitik20. Die Erfinder und Vertreiber dieser zumeist komplizierten Konstrukte sind etwa 50 internationale Banken, die sich ihren innovativen Aufwand und ihre Placierungskraft bezahlen lassen, wobei eine erwünschte Entgelttransparenz häufig auf Heller und Pfennig dem Investor und Käufer nicht deutlich gemacht wird, wenngleich die Finanzrichtlinie MiFID einige Verdeutlichungen gebracht hat. Diese Banken emittieren jede für sich und mehrfach Derivate auf Aktienwerte, was zu der eingangs erwähnten Vielzahl von Emissionen führt. Denn die Anzahl der Primärartikel, also der deutschen Aktienwerte, liegt bei 1.000 AGen, aber nur ein Teil hiervon, nur die größeren, sind zertifizierungsfähig, was mit derivatfähig gleichzusetzen ist. Ob die Zertifikate einen sinnstiftenden Beitrag leisten, um der deutschen Industrie das notwendige Eigenkapital zuzuführen, oder ob diese Derivate ausschließlich für die Nutzung von Marktchancen geschaffen werden, ist fraglich. Zur Risikofrage ist Folgendes zu bedenken: Die Verzahnung des Derivatgeschäftes unter den diese Geschäftssparte betreibenden Banken ist beträchtlich; die Auswirkungen eines Ausfalls eines Emissionshauses sind nicht verlockend vorstellbar, sondern können das ganze System ergreifen, weil es in diesem Geschäft keinen „Lender of Last Resort“ gibt. Ein solches Systemrisiko sollte man nicht vernachlässigen, vor allem nicht in Zeiten, wo das Systemrisiko des Kollapses eines Marktes als Folge ungebremster Nutzung dieses Marktes bei den subprime-Verbriefungen deutlich in die Erscheinung trat. Hiermit haben die Derivate gemeinsam, dass sie Wertpapiere sind, dass sie im Wertpapiergeschäft gehandelt werden und dass ihnen ein ähnlicher Grad an Kompliziertheit der Konstruktion eigen ist.

__________ 19 El-Bahay/Schuster, Das Wertpapier 6/2008, 20. 20 Kritisch zu der Machtfülle dieser Emissionshäuser Straub, Going public, 4/2008; Hauck, Börsen-Zeitung Nr. 2 v. 4.1.2008, S. 12.

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Aber deutsche Aktionäre haben für 135 Mrd. Euro solche Emissionen gekauft – angesichts der vorgetragenen Risiken ist nicht so leicht einsehbar, warum sie dies taten. Aber der deutsche Aktionär ist auch in seinen Anlagevorlieben und Abneigungen ein unbekanntes Wesen.

IV. Der Aktionär und der Fiskus Auch dem steuereinnehmenden Staat ist der Aktionär ein unbekanntes Wesen. Anders ist es nicht erklärbar, dass der Aktionär von der ab 2009 geltenden Abgeltungssteuer buchstabengenau so behandelt wird wie beispielsweise ein Inhaber von festverzinslichen Wertpapieren, obgleich zwischen einer Aktie und einem festverzinslichen Titel Unterschiede liegen, die diese beiden Vermögensartikel unvergleichbar machen: Der eine – der Aktionär – trägt das unternehmerische Risiko, wird nur aus Bilanzgewinnen entlohnt, gewährt dafür Stimmrechte. Dem anderen – der Obligationär – ist nichts dergleichen zugeteilt, er trägt kein Risiko, er ist kein wie auch immer zu definierender Eigentümer der AG, er hat keine Stimmrechte, keinen Anspruch auf Unternehmensgewinne, sondern der Obligationär erfährt die Beschreibung seiner Rechte durch das Schuldrecht. Danach kann er von seiner schuldenden AG die Leistung von Zinsen und Rückzahlung verlangen, gegebenenfalls die Gewährung von Sicherheiten. Wo ist da die Übereinstimmung mit der Aktie? Die beiden Ersparnisanlagen – die Aktie und die Schuldverschreibung – verbindet nicht mal die Dokumentation, nämlich dass beide in Wertpapieren verbrieft sind. Das war wohl dereinst so. In der Vergangenheit gab es den Sammelbegriff der Wertpapiere, heute gibt es das stückelose Wertpapierwesen21. Vom Wertpapier im eigentlichen Sinne blieb nur übrig, dass die Rechtsinhaber den Anspruch auf Ausdruck einer Einzelurkunde haben – ein Recht, das kaum in Anspruch genommen wird. Worum es hier geht, ist darzustellen, dass die steuerrechtliche Gleichstellung, die die Abgeltungssteuer zwischen der Aktie und der Schuldverschreibung vorschreibt, verfehlt ist. Diese Gleichstellung von Aktien mit der Rente widerspricht dem inneren Wesen und vor allem dem volkswirtschaftlichen Nutzwert der beiden Anlageartikel. Der Steuergesetzgeber hat die Ungleichheit eines Eigentumstitels mit einem schuldrechtlichen Titel nicht erkannt, sondern aus Vereinfachungsgründen und aus anderen Gründen die beiden Anlageartikel gleich behandelt. Das nennt man Gleichbehandlung ungleicher Tatbestände. Auch dies ein weiteres Exempel dafür, dass der Aktionär ein unbekanntes Wesen ist – sogar beim Gesetzgeber.

V. Der Aktionär und sein Bankenstimmrecht Für den außen stehenden neutralen Beobachter ist auch die Art, wie die Aktionäre mit ihren Rechten umgehen, unklar und widersprüchlich. Auf der einen

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21 Claussen, Bank- und Börsenrecht, 4. Aufl. 2008, § 6 Rz. 119.

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Seite wurde für die Hauptversammlungsrechte der Aktionäre in der Aktienrechtsreform 1965 erhebliches Engagement aufgeboten22. Als Ergebnis wurde geltendes Recht, dass die Hauptversammlung auch über Tagesordnungspunkte diskussionsbedürftiger Bedeutung durch Beschlüsse entscheidet und diese Beschlüsse von der Mehrheit der abgegebenen Stimmen getragen sein müssen, sofern nicht Gesetz oder Satzung eine größere Mehrheit oder weitere Erfordernisse vorgibt23. Aber diese „Urrechte“ der Aktionäre werden im Regelfall nicht genutzt, sondern sie verfallen folgenlos. In den 1990er Jahren war die Hauptversammlungspräsenz zwischen 30 % und 40 %24, inzwischen ist sie wieder etwas bis 46 % angestiegen25. Fakt ist also, dass die Aktionäre bei einer jährlich wiederkehrenden und in den §§ 118–137 AktG streng formalisierten Veranstaltung der Hauptversammlung zur Hälfte kein Interesse entgegenbringen26, kaum eigene Aktivität einbringen können, dies von ihnen auch nicht erwartet wird. Von den Aktionären werden Beschlüsse zur Bilanzfeststellung und der Entlastung der Organe abgefordert, deren Sinnhaftigkeit ihnen nicht klar ist und deren Sinnhaftigkeit ihnen auch nicht erklärt werden kann. Eine breite Befragung der Deutsche Post AG bei ihren Aktionären, die 80.000 Fragebogen ausgefüllt haben, lässt erkennen, dass in der Hauptversammlung das Stimmrecht für einen Großteil der Aktionäre keine zentrale Rolle spielt. So machen über 30 % der Privataktionäre deutlich, dass sie nicht beabsichtigen, ihr Stimmrecht persönlich oder durch Vertretung je in Anspruch zu nehmen. Etwa die Hälfte der Investoren ist bereit, stimmrechtslose Aktien zu erwerben. Dieser Anteil liegt bei versierten Investoren sogar noch wesentlich höher. Der geforderte Aufschlag auf den Kurs, für den die Anleger bereit wären, ihr Stimmrecht zu veräußern, liegt bei 20 %. Wenig rational erscheint, dass Investoren ihr Stimmrecht nicht nutzen, obwohl sie offensichtlich recht große Befürchtungen hegen, dass sich andere Shareholder, hier vor allem Banken, Mehrheitsaktionäre und die Unternehmensleitung, auf ihre Kosten berei-

__________ 22 Engagiertes Engagement für die HV-Rechte der Aktionäre zeigt die DSW, Denkschrift 1952, S. 13 bis 17; auch BJM Dehler, nach Kropff, Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd. I, Rz. 61. Das in anderen Rechtsordnungen unbekannte Bilanzfeststellungsrecht wurde zum „Urrecht“ promoviert. Dieses „Urrecht“ einschließlich des Gewinnverteilungsrechtes wollten Kronstein/Claussen, Publizität und Gewinnverteilung in neuem Aktienrecht, 1960, S. 140 ff., reduzieren zu Gunsten besserer Transparenz, was ein erfolgreicher Rechtsgedanke war, der sich bis in das Gesetz durchsetzte, § 58 Abs. 1 Satz 2 und vor allem Abs. 2 Satz 1 AktG, wenngleich nur zu 50 %, was dem Wesen eines politischen Kompromisses entspricht; zust. partiell Gessler, BB 1961, S. 417; Muthesius, ZKW 1961, S. 67 mit der Formulierung: „Wende in der Aktienrechtsdebatte“. Dies sieht Bayer in MünchKomm.AktG (Fn. 12), § 58 AktG Rz. 16 anders. 23 Zum Ganzen und mit Literaturangabe Karsten Schmidt (Fn. 1), S. 847; Claussen, AG 1996, 482. 24 Christians, AG 1990, 47. 25 Deutsches Aktieninstitut, Jahresbericht 2007, S. 19 ff.; Bericht des Bundesministeriums der Justiz über die Entwicklung der Stimmrechtsausübung, Seibert, AG 2004, 529; DSW unter www.dsw-info.de/Hauptversammlungspräsenzen.70.0.html. 26 Die deutsche Hauptversammlung wird auch als „Auslaufmodell“, als „Sinnkrise der Aktiengesellschaft“ bezeichnet, Lenz, AG 2006, 572; Fritzen, DB 1981, 277.

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chern könnten“27. Interessant ist aus dieser mit 80.000 Fragebogen im Rücklauf durchaus repräsentativen Befragung zur Stimmrechtsausübung, dass Aktionäre „ihr Stimmrecht wesentlich weniger intensiv zur Kontrolle einsetzen als andere Investoren“. Zu diesen Ergebnissen hat das Bankenstimmrecht in der Form des Depotstimmrechts nach § 135 AktG beigetragen, das vorsieht, dass die Stimmrechte der Einzelaktionäre von Kreditinstituten, von Aktionärsvereinigungen oder geschäftsmäßigen Vertretern ausgeübt werden können. Um dieses Depotstimmrecht hat es eine Jahrzehnte lange Diskussion gegeben mit dem Tenor, dass das Depotstimmrecht den Banken Macht ohne Eigentum verleihe, Interessenkollisionen fördere und die Machtstellung der Verwaltung festige28. Um diesem Verhalten zu begegnen, sieht das Gesetz vor, dass die Vollmacht des Aktionärs mit Weisung versehen sein soll. Wenn dies nicht der Fall ist, muss die Bank einen eigenen und den Aktionären zuvor mitgeteilten Vorschlag präsentieren, wie sie in seinem Namen abzustimmen die Absicht hat, es sei denn, „dass das Kreditinstitut den Umständen nach annehmen darf, dass der Aktionär bei Kenntnis der Sachlage abweichende Ausübung des Stimmrechtes billigen würde“, so § 135 Abs. 5 AktG. Das Ergebnis dieser Debatte, die zu einem Anschwellen der Literatur führte, hat wie nicht anders zu erwarten und von Sachkennern prognostiziert29, zu einem Rückzug der Bankwirtschaft aus dem Bankenstimmrecht geführt. Diese Debatte führte zu einer dauerhaften und nicht aufholbaren Verschlechterung der Hauptversammlungspräsenz, vielleicht hat dazu auch beigetragen, dass die aktienrechtliche Hauptversammlung ein periodisch wiederkehrendes jährliches Ereignis ist, das aus Gewohnheit an Interesse verliert. Dies konnte auch der Kontrahierungszwang, nämlich die Rechtspflicht zur Ausübung von Stimmrechten in der Hauptversammlung gem. § 135 Abs. 10 AktG nicht ändern, weil es die Flucht aus dieser Rechtspflicht nach § 135 Abs. 10 Satz 2 AktG gibt. Summa sumarum: Die 10 Mio. Aktionäre, zu deren Nutzen der Gesetzgeber das Gebäude des Bankenstimmrechts gebaut und die Wissenschaft breit diskutiert hat, scheint diese Anstrengungen nicht zu berühren. Die 1.000 Hauptversammlungen von börsennotierten Aktiengesellschaften werden von den Aktionären spärlich aufgesucht. Das langsame Dahinschwinden des Bankenstimmrechts und der Debatte hierüber hat jedenfalls keine Reaktionen von den Aktionären hervorgerufen. 57 % der Aktionäre wären auch zum Kauf von stimmrechtslosen Aktien bereit, wie oben dargestellt. Die Abhilfen gegen die schlechten HV-Präsenzen, über die nachgedacht wird, sind ohne merkliche

__________ 27 Ernst/Gassen/Pellens, Deutsches Aktieninstitut, Verhalten und Präferenzen deutscher Aktionäre, 2005, S. 9. 28 Karsten Schmidt (Fn. 1), bringt hierzu auf S. 854 eine Literaturübersicht; Kropff, Aktienrecht im Wandel, Band I, 2007, Rz. 78 und 415 bis 442; Mülbert, DJT 1996, E 18 ff. 29 Christians, AG 1990, 48; zust. Kropff (Fn. 5), Rz. 441; Marsch-Barner in FS Peltzer, 2001, S. 261.

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Reaktion geblieben. Dies gilt für den Bonus für Aktionäre, die in der Hauptversammlung erscheinen und ihr Stimmrecht in Persona ausüben30 und für die Entschlackung von Formalitäten bei dem Nachweis des Aktienbesitzes und der Anmeldung zur Hauptversammlung31. Ein Gesetz ist hierzu auf den Weg gebracht32. Schließlich wird gefordert, die Voraussetzungen der Vollmachterteilung und die Einholung von Stimmrechtsanweisungen zu entbürokratisieren und die Kosten der Ausübung des Stimmrechts zu senken33. Von all diesen Aktivitäten ist keine erkennbare Reaktion in Aktionärskreisen ausgegangen, vor allem kein rechtsänderndes Bewusstsein der Aktionäre. Die sich über Jahrzehnte erstreckende Debatte in Wissenschaft und Politik über das Depotstimmrecht – „eine schier unendliche Kontroverse“34 – versetzte dieses Thema in ein irreales Licht. Aber an dieser Entwicklung nahm unser unbekannter Aktionär nicht teil, sondern überließ diese Debatte dem Gesetzgeber, den Politikern und einigen Vertretern der Wissenschaft.

VI. Aktionäre als eigennützige Michael-Kohlhaase Hiermit kontrastiert diametral die Aktivität einiger Aktionäre, die entweder als bessere Unternehmer oder als Aufspürer von Fehlern der Vorstände/Aufsichtsräte für Bewegung im aktienrechtlichen Alltag sorgen. Von diesen Aktionären gibt es zwei Kategorien: Die erste Kategorie sind professionell geleitete Fonds, zumeist Hedge-Fonds, die drei Prozent oder etwas mehr des Aktienkapitals der Zielaktiengesellschaften halten, diesen Anteil durch Abreden mit den Managern von anderen Fonds erhöhen und aus ihrer Vollmachtstellung für ihre Anleger den Auftrag herleiten, sich intensiv um ihre Investitionen zu kümmern35. Solches Kümmern enthält die permanente Kontaktpflege mit den Vorständen der Gesellschaften, bei denen sie investiert sind, Informationen über das unternehmerische Ergehen einzuholen und auf dieser Basis mehr oder weniger mit Druck angereicherte Ratschläge zu erteilen. Das geschieht seltener in dem für den Austausch von Informationen vom Gesetz vorgesehenen Forum, der Hauptversammlung nach §§ 118 ff. AktG, speziell in der Form des Auskunftsrechtes nach § 131 AktG, sondern eher in Vier-Augen-Gesprächen oder Telefonaten zwischen dem Vorstand und dem Aktionärsvertreter. Solche informellen Direktkontakte sind nicht einfach mit §§ 53a, 131 AktG in Deckung zu bringen, wenngleich § 131 Abs. 4 AktG die erweiterte Auskunfts-

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30 Z. B. von Vetter, AG 2006, 32 ff., der diesen Bonus „Handgeld“ nennt und die dagegen stehenden Bedenken auflistet. 31 § 123 AktG wurde neu gefasst durch das UMAG v. 22.9.2005 (BGBl. I, S. 2802); hierzu Gätsch/Mimberg, AG 2006, 746. 32 Noch nicht veröffentlichter Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie v. 6.5.2008, zur Richtlinie 2007/36/EG v. 11.7.2007. 33 Positionspapier des DSGV, Handelsblatt Nr. 21 v. 30.1.2006, S. 32; hierzu Lenz, AG 2006, 572. 34 Lenz, AG 2006, 572. 35 Beispiele hierfür sind die Fondsgesellschaft/Kapitalanlagegesellschaften DWS und Hermes mit jeweils einem Fondsvermögen von 50 Mrd. Euro und die Fondsgesellschaft der British Telecom mit 44 Mrd. Euro Fondsvermögen.

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pflicht regelt und damit erlaubt36, aber mit rechtlichen Konsequenzen ausstattet. Dessen ungeachtet sollte man diesen Aktivitäten aufgeschlossen begegnen und sie für unterstützungswürdig halten, weil sie einem übergesetzlichen Transparenzgebot folgen, nebenbei die immer wichtiger werdenden IR-Bemühungen unterstützen37 und die Hauptversammlungen für diffizile Aussprachen erwiesenermaßen nicht das rechte Milieu darstellen. Von anderem Kaliber sind die Aktionäre, die mehr oder weniger permanent Beschlussmängelklagen erheben, also gegen Beschlüsse der Hauptversammlungen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen erheben. Diese häufig als unbegründet und eigennützig identifizierten Klagen haben zugenommen. Gab es Anfang des Jahrhunderts nur Klagen in zweistelliger Anzahl, nämlich zwischen 40 und 50 pro Jahr von Aktionären, erhoben Aktionäre 2006 357 Klagen und ebenso viel in 200738. Das UMAG39 hat diesen Klageifer von eigensüchtigen Aktionären nicht zu dämpfen vermocht, was dadurch bewiesen wird, dass die 2007 erhobenen 357 Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen von nur 11 Klägern stammen oder von diesen 11 Klägern gehaltenen oder geleiteten GmbHen. Die von den 11 Klägern erhobenen Klagen enden zumeist durch Vergleich, wobei die Vergleichsquote – also was der Kläger vom Beklagten für die Rücknahme der Klage erhält – doppelt so hoch ist, wie die handelsübliche, also die gewöhnliche Vergleichsquote in Zivilprozessen, weil der Höchststreitwert für Beschlussmängelklagen nach § 247 Abs. 1 AktG nicht angewandt sondern überboten wird. In allen Fällen hat die beklagte Gesellschaft ohne Rücksicht auf die Erfolgsaussichten der Klagen die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten der Gegenseite übernommen, wobei vielfach die mit den Klägern vereinbarten Kostenerstattungsbeträge ein Vielfaches des Wertes ihres Aktienbesitzes ausmachen40. Diese Spezies von „räuberischen“ Aktionären gibt es also, die auf eigene Art ihre Süppchen kochen, die das Aktionärsrecht mit dem Beschlussmängelklagen bereithält und in einen konti-

__________ 36 Hüffer (Fn. 11), § 131 AktG Rz. 37 ff. 37 Beispiele für informelle Begegnungen zwischen Vorständen und Aktionären: Siemens sprach 2005 auf 40 Roadshows und 321 mal mit wichtigen Aktionären; die SAP führt jährlich über 500 Einzelgespräche mit Aktionären; so Deutsches Aktieninstitut, Shareholder Rights and Responsibilities, 2006, 32 und 39. Diese Zahlen weit übersteigende Anzahl von Analystenkonferenzen sind mit der Problematik aktienrechtlicher Einordnung, speziell dem Auskunftsrecht der Aktionäre, nicht zu konfrontieren, weil diese Analystenkonferenzen öffentlich sind, der Verbreitung von Wissen über die AG und auf diese Weise allen Aktionären dienen. Diese Analystenkonferenzen, z. B. der DVFA, sind eine Form der Publizität, die der allgemeinen und gleichmäßigen Verbreitung von Kenntnissen um die AG dient und das Ziel fördert, das auch § 131 AktG ansteuert. Missbräuche ahndet das Insiderrecht. 38 Deutsche Bundesbank, Kapitalmarktstatistik 6/2007; Karsten Schmidt hat sich im Rahmen seines Referats zur Corporate Governance auf dem 63. DJT mit der Thematik befasst; Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 16. 39 Gesetz zur Unternehmensintegration und Modernisierung des Anfechtungsrechtes v. 1.11.2005; vgl. Vetter, AG 2008, 179; Poelzig/Meixner, AG 2008, 196 und Zöllner in FS Westermann, 2008, S. 1631. 40 Zum Ganzen Baums/Drinhausen, Weitere Reform des Aktienrechtes der Anfechtung von HV-Beschlüssen, Institut for Law and Finance, Working paper, number 70.

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nuierlich fließenden Geldstrom umfunktionieren. Diese Aktionäre haben den Negativeffekt, die Förderung der Aktie zu erschweren, nämlich Gesetzgeber und Öffentlichkeit vom volkswirtschaftlichen und staatspolitischen Nutzen dieser Einrichtung „Aktie“ nachhaltig zu überzeugen. Nachdem wir uns im vorherigen Kapitel mit dem HV-müden und passiven AR-Aktionär befasst haben, sind wir jetzt bei dem hyperaktiven räuberischen Aktionär gelandet – eine Spannweite, die so weit ist, dass eine einheitliche Definition unmöglich ist. Es bleibt bei „dem unbekannten Aktionär“.

VII. Der Aktionär und die Machtfrage Die eben geschilderten, vom Eigennutz getriebenen Aktionäre üben Einfluss aus. Solcher Einfluss kann bis zur Machtausübung gesteigert werden. Das führt zu der nächsten Frage, ob sich die Aktionäre der großen deutschen Aktiengesellschaften als ein Machtfaktor verstehen. Immerhin stellen sie ihre Ersparnisse der AG zur Verfügung, und normalerweise bestimmt der Geldgeber die Richtung, in der die AG zu gehen hat. Er übt Macht aus. Überdies ist der Aktionär der Eigentümer seiner Aktiengesellschaft. Aber wie wir oben gesehen haben und vom BVerfG bescheinigt bekamen, ist der Aktionär ein indirekter Eigentümer, ein Inhaber eines gesellschaftsrechtlich vermittelten Eigentums41. Diese Formel ist wohl zu kompliziert für Millionen von Aktionären, als dass sie die Frage nach der aus Eigentum und Kapitaleinsatz normalerweise fließenden Machtausübung beantwortet. Konkret heißt die Frage: Wollen Aktionäre über ihre passiven Rechte des Einblicks in das Unternehmensgeschehen, über die Stimmrechte usw., aktive Mitgestaltungsrechte in der AG für sich reklamieren? Wollen die Aktionäre Macht ausüben? Die Machtfrage ist aus der Interessensicht des Aktionärs in allen Aktienrechten der westlichen Industrieländer dahin entschieden, dass der Aktionär sich in folgenden Rechtsbereichen aktiv, machtbewusst und gestalterisch frei bewegen kann: 1. im Recht der Stimmabgabe, was das Recht der Ablehnung von Verwaltungsanträgen einschließt; 2. im Recht zur Klage gegen den Vorstand in Schadensfällen und 3. im Recht zum Verkauf seiner Aktie42. Darüber hinaus hat er einen eher passiven, reflexartigen Informationsanspruch, der sich im Rechnungslegungsrecht der Aktiengesellschaft niederschlägt und er hat den Corporate Governance Kodex an seiner Seite, der ihm zur Wahrung seiner Rechte und zur Ergänzung seiner aktienrechtlichen Ansprüche dienen mag. Dass auf der anderen Seite der Vorstand alle Macht, alle aktiven Führungsrechte, alle Informationsrechte auf sich vereinigt, obgleich er keinen dies rechtfertigenden Eigentumstitel sein eigen nennt – er hat „Power without property“ – ist nicht zu beklagen, schon gar kein Widerspruch zwischen der

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41 BVerfGE 50, 90 im ersten Mitbestimmungsurteil von 1979. 42 So Livingstone, The American Stockholder, S. 40 ff., zur US-amerikanischen Rechtslage, zur sog. „Wall-Street-rule“, die cum grano salis auch in Deutschland gilt. Das Recht auf Verkauf der Aktie gilt für Warren Buffet nicht, er sieht den Aktionär als Mitunternehmer, der ihm sein Kapital für den Rest seines Lebens anvertraut hat, so The Essays of Warren Buffet: Lessons for Corporate America, S. 46.

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Rechtstellung und der tatsächlichen Stellung des Aktionärs, sondern ist von den Aktionären willentlich und wissentlich so gewählt und gewollt. Die Aktionäre zahlen für die Ausübung der wirtschaftlichen Macht durch den Vorstand diesem Vorstand ein zumeist erkleckliches mitunter auch überhöhtes Honorar. Dies ist die sinnstiftende Idee der Aktiengesellschaft, „die List dieser Rechtsidee“, ein Eigentum ohne Macht und Einfluss zu schaffen, sondern Macht und Einfluss der Sachkunde zuzuordnen, davon ausgehend, dass diese Sachkunde im Vorstand jederzeit und immer auf neuestem Stand vorhanden ist. Diese „List der Rechtsidee“ ist dem Aktionär seit Generationen wohlvertraut, denn ein Aktionär zu sein ist kein Beruf43, was schon vor 100 Jahren geschrieben wurde und vielfältig bearbeitet wurde44. Dieser Tatbestand mag dem dogmatisch geprägten Vertreter eines Eigentumgedankens, der mehr Kontrolle und aktive Mitwirkung einschließt45, befremdlich erscheinen, ist aber gelebte Rechtswirklichkeit, die sich bewährt hat. Dabei sollte man es auch belassen. Der Eigentumsgedanke hat ausreichende Förderung durch den Gesetzgeber erfahren, was die anhaltende Existenz von Aktionärsrechten in der Hauptversammlung beweisen, für die es nur schwache sachliche Rechtfertigung gibt46, die aber ein langes Leben haben. Als Ergebnis können wir festhalten, dass die Einfluss- und Machtfrage sich für den hier im Mittelpunkt stehenden Aktionär nicht stellt: Er will den Ausschluss von wirtschaftlichen Einfluss, er will Zuschauer des aktienrechtlichen Geschehens sein. Das ist für ihn die Geschäftsgrundlage seines Aktienkaufs. Insoweit ist der Aktionär nicht unbekannt, sondern vergleichsweise eindeutig festzulegen.

VIII. Der Aktionär und der Nutzen aus seiner Anlage Der Aktionär erhält auf seine Kapitalanlage von seiner AG die Gewinnausschüttungen und den Liquidationserlös wenn es zur Abwicklung kommt. Im laufenden Geschäft, das von keiner Abwicklung bedroht ist, steht zur Verteilung der aus dem Jahresüberschuss nach § 275 Abs. 2 Nr. 2 und nach Abs. 3 Nr. 19 HGB sich weiter rechnende Bilanzgewinn nach § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG. Den Bilanzgewinn haben Vorstand und Aufsichtsrat die Kompetenz, nach der bereits erwähnten 50:50-Mittellösung zur Hälfte an die Aktionäre zu verteilen und zur anderen Hälfte einzubehalten. Die in § 58 AktG geregelte Verteilungsmechanik wird unter zwei Aspekten diskutiert: Von den Aktio-

__________ 43 Steinitzer, Ökonomische Theorie der Aktiengesellschaft, 1908, S. 172. 44 Aus der Literatur z. B. Berle/Means, Modern Corporation and Private Property; Mestmäcker, Verwaltung Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, § 58, 21; Wiethölter, Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961; bis zu Karsten Schmidt (Fn. 1), S. 781. 45 Z. B. die angelsächsischen Hedgefonds. Bei diesen Geldgebern dominiert nicht der Eigentumsgedanke, sondern eher die Shareholder Value-Idee. 46 Z. B. das HV-Recht der Bilanzfeststellung; zum Ganzen Mertens, AG 1990, 49 ff.

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nären und den Juristen wird vornehmlich der Aspekt diskutiert, ob die Selbstfinanzierung der AG durch einbehaltenen Gewinn und zu Lasten der Dividende sachgerecht ist. Zum zweiten wird diskutiert, ob neben der Dividende auch der Kursgewinn in die Rendite von Aktien mit einzubeziehen ist. Letzteres wäre eine Diskussion für Ökonomen und Börsianer, die sie mit Aktionären führen. Zur ersten Frage hat der Gesetzgeber mit dem hälftigen Ausschüttungszwang in § 58 Abs. 2 Satz 1 AktG als Kompromiss zwischen dem Gewinnanspruch der Aktionäre und der Notwendigkeit zur Selbstfinanzierung sowie als Lösung der Kompetenzfrage sicher nicht das „Gelbe im Ei“ getroffen, weil solche Kompromisslösungen wissenschaftliche Autoren47 nur begrenzt befriedigen. Der fehlende Enthusiasmus mit diesem Kompromiss erklärt sich als logische Konsequenz eines jeden Kompromisses zwischen divergierenden Interessen und Auffassungen. Unzufriedenheit auf allen Seiten beweist Sinn für vernünftigen Pragmatismus. Überdies ist die Lösung des § 58 Abs. 2 Satz 1 AktG ein deutsches Unikat, im angelsächsischen Rechtskreis unbekannt, und wird von 80 % der institutionellen Aktionäre als sachfremd abgelehnt48. Der Gesetzgeber aber hält § 58 Abs. 2 Satz 1 AktG für gelungen und von grundsätzlicher Bedeutung49. Nun ist seit 1965 viel Zeit vergangen, die Ausschüttungspolitik hat sich seitdem verbessert, obgleich es ständiges Thema auf heutigen Hauptversammlungen ist. So stieg die Gesamtdividende aller deutscher AGen von 3,004 Mrd. DM auf 16 Mrd. Euro im Jahr 2000, auf 34 Mrd. Euro in 2007, nachdem es in 2006 schon mal 35,8 Mrd. Euro waren50. Bei den DAX-Werten stieg die Dividendensumme von 16 Mrd. Euro in 2001 auf 28 Mrd. Euro in 2007, ein Anstieg von 57 %, was eindrucksvoller ist als der Anstieg der Dividendensumme bei allen Aktiengesellschaften, weil dort neue AGen hinzugekommen sind, während die DAX-Werte mit 30 Aktiengesellschaften ein Closed Shop sind. Deshalb spielt in der das Rechtsbewusstsein prägenden Praxis diese Verteilungsproblematik des Bilanzgewinnes auf Einbehalt einerseits und Dividende andererseits nicht mehr die wesentliche Rolle wie 1965–1975. Ob der Sinneswandel in der Dividendenpolitik seit Verabschiedung des Aktiengesetzes 1965 von den kapitalmarktpolitischen Notwendigkeiten erzwungen wurde oder aus besserer Einsicht sich veränderte oder der Generationenwechsel in den Vorstandsetagen diesen Wandel hervorrief, ist Gegenstand von Spekulationen. Wenn es um Geld geht, zählen nur Fakten. Aber auch auf dem sprachlichen Sektor hat sich ein Wandel vollzogen: Die früher verwandten Vokabeln wie „stabile Dividende“ oder „Aushungerungsdividende“ gehören der Vergangenheit an und werden kaum noch verwandt. Geblieben ist die Diskussion, was für den Aktionär der interessantere Ertragsanteil ist, Dividende oder Kursgewinne. Zu diesem Thema hat sich Max

__________ 47 Lutter in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1988, § 58 AktG Rz. 20; Bayer in MünchKomm. AktG (Fn. 12), § 58 AktG Rz. 19. 48 So Ernst/Gassen/Pellens (Fn. 27), S. 36. 49 BT-Drucks. 12/6712, 8, linke Spalte, Begründung des AktG 1965. 50 Statistische Jahrbücher für die Bundesrepublik Deutschland für die Jahre 1970–2007.

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Weber in seiner Schrift zum „Börsenwesen“ geäußert51. An Max Weber ist in einer Festschrift für Karsten Schmidt zu erinnern, weil Max Weber – obgleich als Soziologe hoch geachtet und weltberühmt – bei dem Juristen Levin Goldschmidt promovierte. Levin Goldschmidt war 1858 Gründer und Herausgeber der „Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht“. Einer seiner Nachfolger in dieser Herausgeberfunktion ist Karsten Schmidt, dem diese Festschrift zugeeignet ist. Max Weber also befasste sich mit dem Börsenwesen, er publizierte „Die Ergebnisse der deutschen Börsengesetze“ in Levin Goldschmidt’s Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, wie sich die ZHR damals nannte. Max Weber äußerte sich auch zu unserer Frage über Kursgewinne und deren Einrechnung in den Nutzen einer Anlage in Aktien. Max Weber kann eine wissenschaftliche Bedeutung von Kursgewinnen nicht ausmachen, weil Kursgewinne von so vielen Faktoren nicht berechenbarer Art abhängen, auch von Faktoren, die nicht am Schicksal des Einzelunternehmens angebunden sind, dass für ihn eine Kalkulations- und Einbeziehungsgrundlage in eine Nutzenrechnung von Aktienanlagen nicht besteht. Was für Max Weber 1894 richtig war, hat auch heute noch Überzeugungskraft, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass Max Weber seine Kritik gegenüber Kursgewinnen als Renditebestandteil ausdrücklich als „eine wissenschaftliche Position“ bezeichnet hat. Die Praxis der Vermögensanlage sieht die Kursgewinne – obgleich ungewiss, schwankend und ohne Rechtsgrund mitunter anfallend, mitunter in Kursverlusten umschlagend – als Teil des Anlageerfolges52. Besonderes Gewicht erhalten die Kursgewinne bei jungen, technologieorientierten Aktiengesellschaften mit solider Ertragskraft, die gut beraten sind, wenn sie in der Dividendenfrage Abstinenz üben, mit dem voll einbehaltenen Ertrag ihr Wachstum finanzieren und die Aktionäre nicht mit kostspieligen Schüttaus- und Holzurückpraktiken überziehen53. Es liegen empirische Daten für die Frage „Dividende und/oder Kursgewinne“ aus Befragungen vor, allerdings vor Einführung der Abgeltungssteuer, also aus einer Zeit, da die Kursgewinne noch steuerfrei waren. Ab 2009 ist die Steuerfreiheit nicht mehr geltendes Recht, Kursgewinne unterliegen dann der Abgeltungssteuer. Der Vorteil für die Kursgewinne fällt also in Zukunft weg, worauf bei Wertung der empirischen Daten der Befragung der Aktionäre der Deutsche Post AG zu achten ist54. Danach gibt es eine deutliche Mehrheit der befragten Aktionäre für eine mittlere Dividende und für eine mittlere Kurssteigerung. So waren die Präferenzen der Aktionäre im Jahr 2007. Dass für eine geringere

__________ 51 Reprint von Knut Borchardt, Max Webers Börsenschriften: Rätsel um ein übersehenes Werk, Jahrgang 2000, Heft 4. 52 Adelberger, Handbuch der Wertpapieranlage, 1982, S. 120. 53 Für solche Aktien wurde die Aktienbewertungsmethodik der „Price Earnings Ratio“ als Basiswert in „Price Earnings plus Groth Ratio“ aufgebaut, um diesem Gesichtspunkt des überdimensionalen Wachstums Rechnung zu tragen. 54 Ernst/Gassen/Pellens (Fn. 27), S. 25.

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Dividende bei höheren Kurssteigerungen 33 % der Befragten votierten, erscheint als eine von steuerlichen Gesichtspunkten vorgeprägte Ansicht. Da für die vorhersehbare Zukunft erhebliche Kursgewinne nicht sehr wahrscheinlich sind, Kursverluste aber nicht auszuschließen, wird das Thema „Dividende versus Kursgewinne“ eher im Sinne von Max Webers wissenschaftlicher Sichtweise, also zugunsten der Dividende, sich entwickeln. Die Mehrheit der Aktionäre wird in ihrer Erwartungshaltung enttäuscht, sofern sie Dividende plus Kursgewinne erhoffen. Ist deshalb der Aktionär ein für rationale Erwägungen weniger geeignetes Geschöpf? Gehören deshalb die 10 Millionen Bundesbürger, die in Aktien oder Aktienfonds investieren, in die Kategorie von Menschen, die vom Leben mehr erwarten, als es zu liefern imstande ist, ist der „Aktionär – auch wegen der offenen Nutzenfrage – ein unbekanntes Wesen“?

IX. Schlusssatz Wir haben einen Ausflug in die Denkweise des anonymen Aktionärs gemacht, haben versucht, seine Interessen, seine Vorlieben und Abneigungen zu ergründen. Ob dies gelungen ist, bleibt dem Leser überlassen. Wichtiger ist die hier herausgearbeitete Personalie von Max Weber über Levin Goldschmidt bis zu unserem Jubilar. Denn Max Weber schrieb für Friedrich Naumann und dessen „Göttinger Arbeiterbibliothek“ den nicht neuen aber wahren Spruch: „Auf die Person kommt es an“. Das hätte Max Weber auch für Karsten Schmidt geschrieben, wenn sie sich begegnet wären.

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Meinrad Dreher

Die Abfindung beim Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die Abfindung im Vergütungssystem und die Entscheidungszuständigkeit in Vergütungsfragen 1. Die Vorstandsvergütung 2. Die Aufsichtsratsvergütung III. Die Anwendung von § 113 Abs. 1 AktG auf eine Abfindung beim Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat 1. Das Problem 2. Das Erfordernis einer Zahlung an ein Mitglied des Aufsichtsrats

3. Das Erfordernis einer Zahlung für eine Aufsichtsratstätigkeit 4. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Aufsichtsratsvergütung IV. Die Anwendung von § 113 Abs. 1 AktG analog auf eine Abfindung beim Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat 1. Das Problem 2. Die Frage der Gesetzeslücke 3. Die Frage der Vergleichbarkeit der Sachverhalte V. Zusammenfassung

I. Einleitung Abfindungen für Vorstandsmitglieder, die vorzeitig aus dem Organ ausscheiden, haben – ausgelöst u. a. durch den Fall Mannesmann – sowohl die Rechtsprechung beschäftigt1 als auch einen breiten Widerhall in der Literatur gefunden2 und zuletzt zu einer Neuregelung im Deutschen Corporate Governance Kodex3 geführt. Nach Ziff. 4.2.3 des Kodex in neuester Fassung vom 6. Juni 2008 „soll bei Abschluss von Vorstandsverträgen darauf geachtet werden, dass Zahlungen an ein Vorstandsmitglied bei vorzeitiger Beendigung der Vorstandstätigkeit ohne wichtigen Grund einschließlich Nebenleistungen den Wert von zwei Jahresvergütungen nicht überschreiten (Abfindungs-Cap) und nicht mehr

__________ 1 Vgl. dazu BGH, AG 2006, 110 = ZIP 2006, 72 und LG Düsseldorf, ZIP 2004, 2044 = AG 2004, 680 (nur Ls.) als Vorinstanz. 2 Vgl. z. B. Dreher, AG 2006, 213 ff.; ders. in RWS Forum Gesellschaftsrecht 2003, 2004, S. 203 ff.; Leßmann, Abfindungsvereinbarungen mit Organmitgliedern deutscher Kapitalgesellschaften, 2006; Peltzer, ZIP 2006, 205 ff.; Spindler, ZIP 2006, 349 ff.; Fleischer, DB 2006, 542 ff.; Ransiek, NJW 2006, 814 ff.; Säcker/Boesche, BB 2006, 897 ff.; Zech, Untreue durch Aufsichtsratmitglieder einer Aktiengesellschaft, 2007, S. 209 ff.; Dittrich, Die Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern bei der Festsetzung überhöhter Vorstandsvergütungen, 2007, S. 156 ff.; Martens in FS Westermann, 2008, S. 1191 ff. 3 Deutscher Corporate Governance Kodex vom 14.6.2007.

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als die Restlaufzeit des Anstellungsvertrages vergüten. Für die Berechnung des Abfindungs-Caps soll auf die Gesamtvergütung des abgelaufenen Geschäftsjahres und gegebenenfalls auch auf die voraussichtliche Gesamtvergütung für das laufende Geschäftsjahr abgestellt werden.“ Während sich die allgemeine Debatte um Abfindungen für Vorstandsmitglieder weiter fortsetzt4, hat eine spezielle, aber rechtsdogmatisch fordernde und auch durchaus praktische Facette des Themas in der deutschen Literatur bisher keine Beachtung gefunden5. Dabei geht es um die Gewährung von Abfindungen an Vorstandsmitglieder, die ihren Vorstandsvertrag vorzeitig aufheben, um in den Aufsichtsrat derselben Gesellschaft zu wechseln6. Der Fall Börsig veranschaulicht die damit verbundenen Rechtsfragen. Der frühere Finanzvorstand der Deutschen Bank AG Clemens Börsig schied im Jahr 2006 aus dem Vorstand der Gesellschaft aus. Ziel war es, in den Aufsichtsrat zu wechseln und dort die Nachfolge des zurückgetretenen Aufsichtsratsvorsitzenden zu übernehmen7. Anlässlich des Ausscheidens aus dem Vorstand wurden dem Vorstandsmitglied Börsig Zahlungen durch die Gesellschaft in Höhe von insgesamt 15 Mio. Euro durch den Aufsichtsrat bewilligt8. Daneben wurden 3 Mio. Euro in den Pensionsplan für den Betroffenen eingestellt. Dabei ist unklar, ob und inwiefern diese Summe auch Abfindungselemente dafür enthält, dass sich die vertraglichen Pensionsansprüche durch das vorzeitige Ausscheiden aus dem Vorstand verringern. Der Vorgang führte zu einer Strafanzeige gegen den Vorstandsvorsitzenden der Deutschen Bank AG9. Behauptet wurde, die Abfindungsleistungen seien weder mit den Grundsätzen für Abfindungsvereinbarungen nach der sogenannten Mannesmann-Rechtsprechung des BGH10 vereinbar noch hätte die Abfindung durch den Aufsichtsrat beschlossen werden dürfen. Allein zuständig sei nach § 113 AktG in einem solchen Fall des Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat nämlich die Hauptversammlung, da es um zusätzliche Vergütungen für die Übernahme und Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied gehe11.

__________

4 Vgl. aus jüngster Zeit z. B. Hohenstatt/Wagner, ZIP 2008, 945, 948 f. 5 Sie war dagegen nach Pressemeldungen – vgl. nur FAZ vom 21.10.2006, Nr. 245, S. 14: „Anzeige gegen Ackermann – Leo Kirch setzt Rachefeldzug gegen die Deutsche Bank fort“ – anlässlich des nachstehend geschilderten Falles Börsig Gegenstand von Rechtsgutachten; diese lagen dem Verfasser des Festschriftbeitrags, der keinen rechtsgutachterlichen Hintergrund hat, nicht vor. 6 Nicht Gegenstand des vorliegenden Beitrags ist das Für und Wider der rechtlichen Zulässigkeit oder Beschränkung des Wechsels ehemaliger Vorstandsmitglieder in den Aufsichtsrat derselben Gesellschaft, vgl. dazu nur die Hinweise in Fn. 39. 7 Vgl. den im Internet verfügbaren Geschäftsbericht der Deutschen Bank AG für das Jahr 2006, Finanzbericht S. 189 f. 8 Geschäftsbericht der Deutschen Bank AG für das Jahr 2006 (Fn. 7), Finanzbericht S. 37. 9 Vgl. z. B. FAZ (Fn. 5). 10 Vgl. oben Fn. 1. 11 Die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main hat auf die Anzeige hin den Anfangsverdacht einer Untreuestraftat im Januar 2007 verneint. Die hiergegen eingelegte Dienstaufsichtsbeschwerde wurde von dem Generalstaatsanwalt beim OLG Frankfurt durch Entscheidung vom 3.8.2007 verworfen.

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Die Abfindung beim Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat einer AG

Vor diesem Hintergrund geht es im Folgenden um die Frage, ob § 113 Abs. 1 AktG tatsächlich Abfindungen erfasst, die einem Vorstandsmitglied gezahlt werden, das unter vorzeitiger Beendigung seines Anstellungsvertrags in den Aufsichtsrat wechseln soll. Dazu ist zunächst kurz darauf einzugehen, wie Abfindungszusagen in das aktienrechtliche Vergütungssystem einzuordnen sind und welche Entscheidungszuständigkeiten dabei bestehen (unten II.). Sodann ist zu erörtern, ob § 113 Abs. 1 AktG auf die fraglichen Abfindungen beim Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat direkt (unten III.) oder analog (unten IV.) anwendbar ist. Nicht Gegenstand dieses Beitrags ist dagegen der umgekehrte Fall des Wechsels vom Aufsichtsrat in den Vorstand einer Gesellschaft. In diesem Fall ist eine „Abfindungslösung“ nämlich nicht möglich. Denn für eine Abfindung des Aufsichtsratsmitglieds fehlt es schon an einem Anstellungsverhältnis12, während im umgekehrten Fall der Abfindungsleistungen an Vorstandsmitglieder diese ihren Grund in der Existenz eines Vorstandsanstellungsvertrags haben13. Außerdem kann die Hauptversammlung die von ihr gewählten Aufsichtsratsmitglieder nach § 103 Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich auch ohne wichtigen Grund und ohne Einhaltung von Fristen abberufen14. Demgegenüber kann der Aufsichtsrat die Bestellung eines Vorstandsmitglieds nur aus wichtigem Grund vorzeitig widerrufen.

II. Die Abfindung im Vergütungssystem und die Entscheidungszuständigkeit in Vergütungsfragen 1. Die Vorstandsvergütung Fragen der Vorstandsvergütung in der Aktiengesellschaft fallen nach §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 87 Abs. 1 Satz 1 AktG in den Zuständigkeitsbereich des Aufsichtsrats. Dies gilt auch für Abfindungszahlungen an Vorstandsmitglieder, bei denen sich die vorliegend fragliche Besonderheit einer Abfindung mit dem Ziel, den Wechsel in den Aufsichtsrat zu ermöglichen, nicht findet. Zwar ist in der Literatur teilweise umstritten, ob die Bewilligung von Abfindungen aufgrund eines weiten, gesetzlich nicht abschließend definierten Abfindungsbegriffs überhaupt als Entscheidung über die Vorstandsvergütung bezeichnet werden kann15. Jedoch dienen Abfindungen der Abwicklung des Vorstandsanstellungsvertrags. Und zur Vergütung zählt alles, was ein Vorstandsmitglied aufgrund des Anstellungsverhältnisses von der Gesellschaft erhält16. Wird die Vorstandstätigkeit vorzeitig beendet, schließen die Aktiengesellschaft und das betroffene Vorstandsmitglied meist einen Vertrag über die Aufhebung des Vorstandsanstellungsvertrags. In diesem Aufhebungsvertrag ver-

__________ 12 Vgl. statt Vieler nur Berger, Die Kosten der Aufsichtsratstätigkeit in der Aktiengesellschaft, 2000, S. 20. 13 Vgl. z. B. Leßmann (Fn. 2), S. 44 f. 14 Vgl. nur Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 103 AktG Rz. 3. 15 Siehe dazu unten Fn. 26 sowie ausf. zum Abfindungsbegriff z. B. Dittrich (Fn. 2), S. 62 ff., 150 ff. und Leßmann (Fn. 2), S. 46 ff., jew. m. w. N. 16 Vgl. z. B. Dreher in RWS Forum Gesellschaftsrecht 2003, 2004, S. 208.

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pflichtet sich die AG zur Zahlung einer Abfindung. Nicht selten kommt es nur wegen solcher Abfindungen überhaupt dazu, dass die Vorstandstätigkeit im Einvernehmen zwischen der Gesellschaft und dem Vorstandsmitglied beendet wird. Besonders wenn die Beendigung der Vorstandstätigkeit auf die Initiative der Gesellschaft zurückgeht, ist diese Abfindungspraxis in den meisten Fällen auch überaus einleuchtend. Ist nämlich kein wichtiger Grund für den Widerruf der Bestellung des Vorstandsmitglieds gegeben, wäre ein Widerruf zwar zunächst wirksam, die Gesellschaft müsste aber das Risiko eingehen, dass sich das abberufene Vorstandsmitglied erfolgreich gerichtlich dagegen zur Wehr setzt. Aber selbst wenn im konkreten Fall ein wichtiger Grund für den Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied besteht, kann sich die Gesellschaft zur einvernehmlichen Aufhebung des Anstellungsvertrags gegen Zahlung einer Abfindung veranlasst sehen. Der Grund liegt darin, dass zwischen Bestellung und Anstellung des Vorstandsmitglieds zu unterscheiden ist. Ein wichtiger Grund zum Widerruf der Bestellung stellt nicht unbedingt auch einen wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrags dar17. Und sogar dann, wenn Bestellung und Anstellungsvertrag durch eine Kopplungsklausel im Anstellungsvertrag miteinander verbunden sind, würde der Anstellungsvertrag nicht zwangsläufig mit dem Widerruf der Bestellung enden, da für den Anstellungsvertrag auch im Falle der Koppelung die Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 BGB aufgrund einer analogen Anwendung zu beachten ist18. Solange der Anstellungsvertrag noch fortbestünde, wäre die Gesellschaft wegen § 615 Satz 1 BGB trotz des Widerrufs der Bestellung auch noch zur Zahlung der im Anstellungsvertrag vereinbarten Vergütung verpflichtet19. Die im Aufhebungsvertrag vereinbarte Abfindung orientiert sich deshalb regelmäßig an dem Betrag der Bezüge, die das scheidende Vorstandsmitglied noch erhalten hätte, wenn die Vorstandstätigkeit nicht vorzeitig beendet worden wäre. Für Zahlungen, die nur diejenigen vertraglichen Ansprüche abgelten sollen, mit deren Erfüllung das scheidende Vorstandsmitglied für die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit sicher hätte rechnen können, hat sich der Begriff der ablösenden Abfindungen herausgebildet; Zuwendungen, die diese Summe übersteigen, werden als zusätzliche Abfindungen bezeichnet20. Insbesondere dann, wenn das Vorstandsmitglied lange vor dem eigentlichen Ende des Anstellungsvertrags ausscheidet, kann auch eine lediglich ablösende Abfindung eine beträchtliche Höhe erreichen. Dieses Phänomen gewinnt dadurch an Bedeutung, dass die Höchstbestelldauer für Vorstände deutscher Aktiengesellschaften mit fünf Jahren21 vergleichsweise lang ist und diese in

__________ 17 Vgl. nur Hoffmann-Becking, ZIP 2007, 2101, 2102; Bauer/Arnold, BB 2007, 1793, 1794; Dörrwächter/Trafkowski, NZG 2007, 846. 18 Vgl. Hoffmann-Becking, ZIP 2007, 2101, 2103. 19 Zu den Details siehe Bauer, DB 1992, 1413, 1416; Hoffmann-Becking, ZIP 2007, 2101, 2102; Fonk, NZG 1998, 408 f. begründet die Fortdauer des Vergütungsanspruchs nicht durch Annahmeverzug, sondern durch Unmöglichkeit. 20 Fonk in Semler (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 1999, I 326; Leßmann (Fn. 2), S. 71 ff.; Dittrich (Fn. 2), S. 63 f. 21 § 84 Abs. 1 Satz 1 AktG.

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der Praxis im Regelfall voll ausgeschöpft wird22. In der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex setzte sich daher die Ansicht durch, dass die volle Abfindung der Vergütungsansprüche für eine so lange Restlaufzeit des Anstellungsvertrags in der Regel unangemessen sei und auch eine erhebliche Missbrauchsgefahr bestehe. Seit Juni 2008 enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex deshalb die bereits angeführte Empfehlung, in Vorstandsanstellungsverträgen so genannte Abfindungs-Caps zu vereinbaren23. Demnach sollen die Anstellungsverträge künftig insbesondere vorsehen, dass bei vorzeitiger Beendigung der Vorstandstätigkeit ohne wichtigen Grund24 nicht mehr als zwei Jahresvergütungen als Abfindung gezahlt werden25. Solche Abfindungen, die vor allem für Vergütungen gezahlt werden, die dem Vorstand durch sein vorzeitiges Ausscheiden entgehen, sind von Sonderzahlungen wie beispielsweise Anerkennungsprämien streng zu unterscheiden. In der öffentlichen Diskussion und auch in der juristischen Literatur kommt es hingegen immer wieder dazu, dass diese Begriffe vermengt werden26. Für die Zuständigkeit des Aufsichtsrats ist es letztlich unerheblich, ob eine Abfindung als Vorstandsvergütung im Sinne des § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG zu werten ist. Die Abfindung wird im Rahmen des Vertrags über die Aufhebung des Vorstandsanstellungsvertrags vereinbart. Für einen solchen Vertrag ist der Aufsichtsrat schon wegen § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG zuständig. 2. Die Aufsichtsratsvergütung Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 AktG kann eine Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder nur aufgrund einer Festsetzung durch die Satzung oder durch die Hauptversammlung erfolgen. Bei jeder Entscheidung über die Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern ist daher diese Zuständigkeit einzuhalten. Sofern es

__________ 22 Vgl. z. B. Bauer/Arnold, BB 2007, 1793, 1794. Für die Erstbestellung enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex in Ziff. 5.1.2 die Anregung, die Höchstbestelldauer nicht zum Regelfall zu machen. 23 Siehe oben I. 24 Die Anregung stellt leider nicht klar, dass es auf einen wichtigen Grund zur Beendigung des Anstellungsvertrags ankommen muss. Allein ein wichtiger Grund zum Widerruf der Bestellung würde die AG nämlich nicht zur Kündigung des Anstellungsvertrags berechtigen, so dass das Bedürfnis nach einem Aufhebungsvertrag mit Abfindungsregelung weiterhin bestehen könnte, vgl. dazu auch Hoffmann-Becking, ZIP 2007, 2101, 2105; Bauer/Arnold, BB 2007, 1793, 1794; Dörrwächter/Trafkowski, NZG 2007, 846, 848. 25 Auch die neue Literatur geht gleichwohl ohne weiteres davon aus, dass ablösende Abfindungen regelmäßig die bis zum Ablauf der Anstellungsperiode zu gewährenden Bezüge umfassen, vgl. z. B. Hohenstatt/Wagner, ZIP 2008, 945, 949 und Dittrich (Fn. 2), S. 151. 26 So bezeichnen z. B. Adams, ZIP 2002, 1325 und Käpplinger, NZG 2003, 573 sowie Körner, NJW 2004, 2697, 2699 auch die im Fall Mannesmann gezahlten Anerkennungsprämien als Abfindungen; mit missverständlichen Erwähnungen des Falles Mannesmann auch Bauer/Arnold, BB 2007, 1793. Auf solche begrifflichen Ungenauigkeiten weisen zu Recht hin Fonk (Fn. 20), I 326; Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155, 168; Leßmann (Fn. 2), S. 46 f.; Lutter, ZIP 2006, 733, 736 f.

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sich bei einer Abfindungsleistung aus Anlass des Wechsels eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat um eine Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit handeln sollte, kann sie – bei Fehlen einer entsprechenden Satzungsbestimmung – nur von der Hauptversammlung bewilligt werden. Maßgeblich und im folgenden zu klären ist daher, ob derartige Leistungen, die als Abfindungen bezeichnet werden, als Vorstandsvergütung oder als Aufsichtsratsvergütung einzuordnen sind.

III. Die Anwendung von § 113 Abs. 1 AktG auf eine Abfindung beim Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat 1. Das Problem Wenn ein Vorstandsmitglied nur gegen Zahlung einer ablösenden Abfindung bereit ist, in den Aufsichtsrat einer Gesellschaft zu wechseln, könnte der Anlass der Zahlung dafür sprechen, sie nicht als Vorstands-, sondern als Aufsichtsratsvergütung anzusehen. Ob dies aus rechtlicher Sicht zutrifft, entscheidet sich nach § 113 AktG. Nach Absatz 1 Satz 1 dieser Regelung „kann den Aufsichtsratsmitgliedern für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden.“ Um eine Abfindung als Aufsichtsratsvergütung einstufen zu können, muss sie also einerseits grundsätzlich einem Mitglied des Aufsichtsrats gewährt werden, d. h. der persönliche Anwendungsbereich der Regelung muss eröffnet sein. Andererseits muss die Abfindung eine Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit darstellen, d. h. sie muss auch im sachlichen Anwendungsbereich der Regelung liegen. 2. Das Erfordernis einer Zahlung an ein Mitglied des Aufsichtsrats § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG fordert die Zahlung an ein Aufsichtsratsmitglied. Abfindungsleistungen werden jedoch zu einem Zeitpunkt vereinbart, in dem der künftige Empfänger der Leistungen noch Mitglied des Vorstands und nicht des Aufsichtsrats ist. Eine gleichzeitige Mitgliedschaft in beiden Organen schließt § 105 Abs. 1 AktG aus. Dies gilt auch für den Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat27. Infolgedessen muss ein Vorstandsmitglied, das in den Aufsichtsrat wechseln soll, vor der Bestellung beziehungsweise spätestens zeitgleich damit sein Amt niederlegen28. Da es in den fraglichen Fällen der Sache nach nicht um eine streitige, sondern nur um eine einvernehmliche Beendigung der Vorstandstätigkeit geht, wird zwischen dem scheidenden Vorstandsmitglied und dem Aufsichtsrat hinsichtlich der Bedingungen, unter denen der Anstellungsvertrag als Vorstandsmitglied zu beenden ist, ebenfalls immer Einigkeit bestehen. Im Beispielsfall der Deutschen Bank AG wurde die Tätigkeit des Vorstandsmitglieds Börsig am 3. Mai 2006 einvernehmlich beendet und der entsprechende Anstellungsvertrag aufgehoben. Am 4. Mai 2006 wurde das ausgeschiedene Vorstandsmitglied vom Registergericht zum Mit-

__________

27 BGH, NJW 1975, 1657, 1658. 28 Vgl. statt Vieler nur Semler in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 105 AktG Rz. 26.

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glied des Aufsichtsrats bestellt und sodann vom Aufsichtsrat zu seinem Vorsitzenden gewählt29. Zu der fehlenden Eigenschaft des Zahlungsversprechensempfängers als Aufsichtsratsmitglied im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG kommt aber noch hinzu, dass im Zeitpunkt der Aufhebung des Vorstandsanstellungsvertrags keine rechtliche Gewissheit darüber bestehen kann, dass der Empfänger der Abfindung tatsächlich nachfolgend zum Aufsichtsratsmitglied bestellt wird. Die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied als Anteilseignervertreter erfolgt nach § 101 Abs. 1 AktG durch die Hauptversammlung oder – wie im Fall Börsig – nach § 104 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 3 Nr. 2 AktG durch das Gericht. Rechtliche Sicherheit für das Vorstandsmitglied, dass die in Aussicht genommene Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied tatsächlich erfolgt, besteht daher nicht. Zwar ist davon auszugehen, dass das Gericht bei einer Ergänzung des Aufsichtsrats üblicherweise die vom Antragsteller vorgeschlagene Person als Aufsichtsratsmitglied bestellt. Gleiches dürfte für eine Bestellung der in Aussicht genommenen Person durch die Hauptversammlung gelten. Gleichwohl ist das Gericht hinsichtlich der Person des zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieds an den Vorschlag nicht gebunden, entscheidet also grundsätzlich frei30. Für die Hauptversammlung gilt dies ohnehin. Zwar könnte man einwenden, es würde in die Bestellungskompetenz der Hauptversammlung mittelbar eingegriffen, wenn der Aufsichtsrat insofern vollende Fakten schafft, als ein Vorstandsmitglied, das zur Bestellung in den Aufsichtsrat vorgesehen ist, abgefunden und ein neues Vorstandsmitglied bestellt wird. Würde die Hauptversammlung eigentlich einen anderen Aufsichtsratskandidaten favorisieren, könnte sie diesen nur um den Preis der „vergeblich“ gezahlten Abfindung bestellen. Entscheidend gegen einen solchen Einwand spricht aber bereits die Zuständigkeitsordnung. Jedes Organ nimmt seine Zuständigkeit aus rechtlicher Sicht unabhängig von der eines anderen Organs wahr. Die Hauptversammlung ist in ihrer Entscheidung über die Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds daher ebenso frei wie der Aufsichtsrat in derjenigen über die Aufhebung eines Vorstandsanstellungsvertrags. Dass einzelne Entscheidungen tatsächlich verwoben sind, ändert an dieser ausschließlichen rechtlichen Zuständigkeit zu einer ungebundenen Entscheidung nichts. Weiter könnte fraglich sein, ob Zahlungen, die entsprechend einem Vertrag zur Aufhebung des Vorstandsanstellungsvertrags erst später, d. h. während der Mitgliedschaft des früheren Vorstandsmitglieds im Aufsichtsrat, erfolgen, insoweit schädlich sein können. So wurden im Fall Börsig „periodische Zahlungen, die über die Restlaufzeit seines ursprünglichen Vertrags gezahlt werden“, vereinbart31. Maßgeblich für den Vergütungscharakter einer Leistung im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG kann nur die Leistungsvereinbarung sein. Ihr Inhalt und der Zeitpunkt, zu dem sie abgeschlossen wird, entscheiden über ihre rechtliche Einordnung. Die Aufsplitterung in mehrere Leistungsteile, d. h.

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29 Geschäftsbericht der Deutschen Bank AG 2006 (Fn. 7), Finanzbericht S. 199. 30 Vgl. statt Vieler nur Hüffer (Fn. 14), § 104 AktG Rz. 5 m. w. N. 31 Geschäftsbericht der Deutschen Bank AG 2006 (Fn. 7), Finanzbericht S. 38.

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die Bestimmung einzelner späterer Fälligkeitszeitpunkte für Teilleistungen zur Erfüllung des Leistungsversprechens, betrifft nur Leistungsmodalitäten, nicht aber den Leistungscharakter. Im Fall Börsig war die Fälligkeitsbestimmung an die ursprüngliche Laufzeit des Vorstandsanstellungsvertrags gekoppelt. Auch wenn die Bestimmung von Fälligkeitszeitpunkten also ohnehin keinen Einfluss auf die Einordnung einer Abfindungsvereinbarung als Vergütung i. S. v. § 113 Abs. 1 haben kann, belegt auch diese sachliche Verknüpfung den Charakter der Abfindungsleistungen als Zahlungen allein für die Beendigung des Vorstandsanstellungsvertrags. Schließlich sind aber noch Fälle denkbar, in denen eine Leistung an eine Person erfolgt und diese unter § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG fällt, ohne dass die Person schon oder noch Mitglied des Aufsichtsrats ist. Der letztgenannte Fall läge etwa vor, wenn der Vorstand oder der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft eine – dann rechtswidrige – Leistung an ein bereits ausgeschiedenes Mitglied des Aufsichtsrats für die im Aufsichtsrat geleistete Arbeit beschließen würde32. Der erstgenannte Fall läge etwa in der – ebenfalls rechtswidrigen – kausalen vertraglichen Verknüpfung eines einmaligen „Antrittsgelds“ für eine Person im Fall der Übernahme eines Aufsichtsratsamts, die der Vorstand oder der Aufsichtsrat billigen würde33. Von beiden Fallgruppen vor- oder nachgelagerter Leistungen an ein – ehemaliges oder künftiges – Aufsichtsratsmitglied unterscheidet sich die vorliegend fragliche Fallgruppe einer Leistung zur Abfindung für einen vorzeitig beendeten Vorstandsanstellungsvertrag schon insoweit, als keine Verknüpfung der Leistung mit einer beendeten oder künftigen Aufsichtsratstätigkeit erfolgt und rechtlich keine Gewissheit für die tatsächliche Ausübung einer solchen Tätigkeit besteht. Im Ergebnis ist daher der persönliche Anwendungsbereich von § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG in dieser Fallgruppe nicht eröffnet. 3. Das Erfordernis einer Zahlung für eine Aufsichtsratstätigkeit Der sachliche Anwendungsbereich von § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG fordert, dass die Zahlung für eine Aufsichtsratstätigkeit erfolgt. Dagegen spricht in der vorliegend fraglichen Fallgruppe ebenfalls schon die bereits angeführte fehlende Verknüpfung von Leistung und Aufsichtsratstätigkeit sowie die Ungewissheit, ob es überhaupt zu einer solchen Tätigkeit kommt34. Jenseits dessen stellt sich gleichwohl die Frage, ob nicht allein die Bereitschaft zur Übernahme der Aufsichtsratsmitgliedschaft jede Leistung, die in diesem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang gewährt wird, als Aufsichtsratsvergütung qualifizieren kann. Immerhin besteht zum Beispiel auch bei verdeckten Sacheinlagen eine „Ver-

__________ 32 So auch Hopt/Roth in GK Aktiengesetz, 4. Aufl., 24. Lfg. 2005, § 113 AktG Rz. 71. 33 Derartige personenabhängige, d. h. individuelle Antrittsgelder wären auch bei der Gewährung durch die Hauptversammlung infolge der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern rechtswidrig; vgl. zur Gleichbehandlung bei der Aufsichtsratsvergütung z. B. Drygala in Karsten Schmidt/ Lutter (Hrsg.), AktG, 2008, § 113 AktG Rz. 14. 34 Siehe oben III.2.

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mutung“ dafür, dass der erforderliche Wille der Parteien, eine Bareinlage und ein Verkehrsgeschäft miteinander zu verbinden, besteht, wenn eine gewisse zeitliche Nähe zwischen den Vorgängen gegeben ist35. Auf § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG übertragen, würde dies bedeuten, die Notwendigkeit der Neubesetzung des Aufsichtsrats infolge des Rücktritts des Aufsichtsratsvorsitzenden, die Aufhebung eines fortdauernden Vorstandsanstellungsvertrags gegen Zahlung einer Abfindung und schließlich die Bestellung des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat als einheitlichen Vorgang zu sehen, der auch rechtlich einheitlich zu bewerten wäre. Im Beispielsfall Börsig diente die Abfindung zwar offenbar dazu, die Wechselbereitschaft vom Vorstand in den Aufsichtsrat zu stärken und das dafür bestehende finanzielle Hindernis zu beseitigen. Dennoch stellt eine solche Abfindungsleistung – anders als das bereits angeführte, individuelle „Antrittsgeld“ – keine Gegenleistung für die Übernahme der Aufsichtsratstätigkeit dar. Entscheidend hierfür ist die Rückführung der Leistung auf den Vorstandsanstellungsvertrag. Der alleinige Rechtsgrund für die Abfindungsleistung liegt nämlich in diesem Vertrag. Rechtsgrund und tatsächlicher Anlass für Abfindungsleistungen sind strikt zu unterscheiden. Die Absicht, ein Vorstandsmitglied in den Aufsichtsrat zu bestellen, mag tatsächlich Anlass dafür sein, Abfindungsleistungen zu bewilligen. Rechtsgrund dafür ist sie jedoch nicht. Ohne Vorstandsanstellungsvertrag wären Zahlungen an ein einzelnes künftiges Aufsichtsratsmitglied im Sinne eines „Antrittsgelds“, wie bereits ausgeführt36, rechtswidrig. Der Anlass für Leistungen kann nahezu beliebig wechseln. Der Grund dafür hingegen nicht: Es ist nicht denkbar, dass einem jetzigen Vorstands- und künftigen Aufsichtsratsmitglied eine derartige Abfindung gezahlt wird, wenn nicht ein fortlaufender Vorstandsanstellungsvertrag besteht. So hatte der BGH im Mannesmann-Urteil sogenannte „kompensationslose Anerkennungsprämien“ für Vorstandsmitglieder zu beurteilen und sie „als treuepflichtwidrige Verschwendung des anvertrauten Gesellschaftsvermögens“ bewertet37. Hingegen ist es durchaus möglich und völlig üblich, dass einem während des noch weiter laufenden Anstellungsvertrags auf Wunsch der Gesellschaft ausscheidenden Vorstandsmitglied eine Abfindung gezahlt wird, ohne dass die anschließende Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied beabsichtigt ist. Auch der Höhe nach richtet sich die Abfindung nicht nach dem Anlass, sondern nach dem Grund ihrer Zahlung, nämlich dem Vorstandsanstellungsvertrag. Entscheidend ist die Höhe der vertraglich vereinbarten Vergütung und die noch ausstehende Restlaufzeit des Vertrags. Verhandlungen zwischen Gesellschaft und scheidendem Vorstandsmitglied zur Höhe der Abfindungen betreffen nicht die Frage, ob die künftige Aufsichtsratsarbeit die Abfindungssumme auch wert ist. Im Hinblick auf den Anlass, also die beabsichtigte Bestellung des bisherigen Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat, bleibt der Gesellschaft

__________ 35 BGHZ 153, 107, 109 = NZG 2003, 168. 36 Siehe oben III.2. 37 BGH, AG 2006, 110, bei bb) (3).

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nur die Überlegung, ob dieser Anlass die Aufhebung des Vorstandsanstellungsvertrags angesichts der damit verbundenen Abfindungszahlung überhaupt rechtfertigt. Nur die rechtliche Maßgeblichkeit der Unterscheidung von Grund und Anlass führt auch zu der notwendigen Rechtssicherheit bei der Beurteilung der vorliegend fraglichen Fallgruppe. Würde man dagegen den sachlichen Anwendungsbereich von § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG auch nach anlassbezogenen Erwägungen bestimmen, wären bei der Beurteilung von Abfindungsleistungen zahlreiche subjektive Kriterien auf Seiten der betroffenen Gesellschaft zu berücksichtigen. Diese wären nicht nur kaum dem erforderlichen Beweis zugänglich, sondern böten auch ein Einfallstor für manipulative Gestaltungen je nach dem Geschick, mit dem eine Gesellschaft ihre Motivationslage darstellen kann. Dass Abfindungsvereinbarungen anlässlich des Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat nicht im Sinne einer Gesamtbetrachtung Vergütungscharakter nach § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG beigemessen werden kann, zeigt auch folgendes Beispiel in seiner Einordnung in den vorliegenden Zusammenhang: Gewinnt der Aufsichtsrat einer AG während der Laufzeit eines Vorstandsanstellungsvertrags die Überzeugung, dass ein Vorstandsmitglied aus gesundheitlichen Gründen der Arbeitsbelastung möglicherweise nicht mehr voll gewachsen ist, ohne dass der Aufsichtsrat von einem „gerichtsfesten“ wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrags ausgehen kann, so bietet es sich an, Verhandlungen über die einvernehmliche Aufhebung des Vorstandsanstellungsvertrags gegen Zahlung einer Abfindung zu führen. Gleichzeitig kann der Aufsichtsrat aber der Überzeugung sein, dass das betroffene Vorstandsmitglied den Aufgaben eines Aufsichtsratsmitglieds durchaus noch gewachsen wäre. Schließlich handelt es sich bei der Aufsichtsratstätigkeit im Gegensatz zur Vorstandstätigkeit noch immer um ein Nebenamt mit deutlich geringerer Arbeitsbelastung38. Eine Aktiengesellschaft kann im Einzelfall sogar ein großes Interesse daran haben, den Sachverstand und die Kenntnisse des betroffenen Vorstandsmitglieds über das Unternehmen künftig für den Aufsichtsrat nutzbar zu machen39. Wenn – wie in einem solchen Fall – bei dem Wechsel vom Vor-

__________ 38 Vgl. z. B. nur Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1995, § 116 AktG Rz. 18, auch wenn die Tendenz in Richtung einer Professionalisierung der Aufsichtsratsarbeit geht und immer wieder Stimmen laut werden, die hauptberufliche Aufsichtsratsmitglieder oder zumindest -vorsitzende fordern, vgl. dazu z. B. schon Dreher in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 1996, S. 33, 39 f. sowie aus neuerer Zeit Lieder, Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S. 766 ff. 39 Im Sinne der Corporate Governance ist der Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat derselben Aktiengesellschaft nicht unproblematisch. Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält in Ziff. 5.4.4 die These, dass der Wechsel des bisherigen Vorstandsvorsitzenden oder eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsratsvorsitz oder den Vorsitz eines Aufsichtsratsausschusses nicht die Regel sein soll und eine entsprechende Absicht der Hauptversammlung besonders begründet werden soll. Ziff. 5.4.2 Satz 3 enthält die Empfehlung, dass dem Aufsichtsrat nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören sollen. Dazu sowie zu den Vor- und Nachteilen eines solchen Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat vgl. z. B. Rode, BB 2006, 341; Lieder, NZG 2005, 569, 572 f.; Lange, NZG 2004, 265 ff.

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stand in den Aufsichtsrat der Wunsch des Aufsichtsrats im Vordergrund steht, den Vorstandsposten neu zu besetzen, kann von einer verdeckten Aufsichtsratsvergütung von vornherein nicht die Rede sein. Im Fall Börsig war die Motivation des Aufsichtsrats der Deutschen Bank AG damals zwar genau umgekehrt. Ausschlaggebend für den Wechsel Börsigs in den Aufsichtsrat war nicht der Wunsch, den Posten des Finanzvorstands neu zu besetzen, sondern der Bedarf nach einem Nachfolger im Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden40. Auf den Anlass für die Aufhebung des Vorstandsanstellungsvertrags kann es jedoch, wie zuvor ausgeführt, auch in dieser Fallkonstellation nicht ankommen. Die geschilderte Motivlage für einen Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat bildet lediglich den tatsächlichen Hintergrund für die Aufhebung des Vorstandsanstellungsvertrags. Die damit verbundene Abfindungsleistung hat ihren Rechtsgrund jedoch allein im Bestehen dieses Vertrags, der sich noch auf einen künftigen Zeitraum erstreckt. 4. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Aufsichtsratsvergütung Nach § 113 Abs. 1 Satz 2 AktG ist ausschließlich die Hauptversammlung für die Bewilligung einer Aufsichtsratsvergütung zuständig, sofern die Satzung keine entsprechenden Festlegungen trifft. Zweck dieser Regelungen ist zum einen der Schutz der Aktionäre und Gläubiger vor einer Entziehung des Gesellschaftskapitals und zum anderen die Vermeidung von Interessenkonflikten, die sich bei einer Zuständigkeit des Vorstands – oder gar des Aufsichtsrats selbst – für die Aufsichtsratsvergütung ergeben würden41. Fraglich ist vor diesem Hintergrund, ob die Bewilligung einer Abfindungszahlung an ein Vorstandsmitglied durch den Aufsichtsrat einen Interessenkonflikt bedeutet, wenn das Vorstandsmitglied in den Aufsichtsrat wechseln soll. Zwar ist das voraussichtlich künftige Aufsichtsratsmitglied an der Entscheidung des Aufsichtsrats über die Abfindung nicht selbst beteiligt. Dies kann für sich genommen die Gefahr einer Selbstbedienung jedoch nicht beseitigen. Das folgt schon aus der hypothetischen Parallele einer wechselseitigen Begünstigung von Teilen der Mitglieder eines Aufsichtsrats. Im Hinblick auf den Normzweck entscheidend ist vielmehr, dass die Aufsichtsratsmitglieder, die an der Entscheidung über die Abfindung beteiligt sind, weder davon auch nur mittelbar profitieren noch damit ein späteres komplementäres Vergütungswohlwollen des eventuell künftigen Aufsichtsratsmitglieds begründen können. Denn die eigene Vergütung der an der Entscheidung beteiligten Aufsichtsratsmitglieder kann durch das scheidende Vorstandsmitglied künftig nicht beeinflusst werden und in entsprechende, vergleichbare Abfindungssituationen können die Aufsichtsratsmitglieder schon aus strukturellen, zuvor dargelegten Gründen nicht kommen42.

__________ 40 Siehe Geschäftsbericht der Deutschen Bank AG 2006 (Fn. 7), Finanzbericht S. 189 f. 41 Vgl. statt Vieler z. B. Spindler in Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 2007, § 113 AktG Rz. 4; Beater, ZHR 157 (1993), 420, 426; Mertens in FS Steindorff, 1990, S. 173, 174. 42 Vgl. oben I. a. E.

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Was schließlich den weiteren Normzweck von § 113 Abs. 1 Satz 2 AktG angeht, den Entzug von Gesellschaftskapital zu verhindern, ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang auch kein Widerspruch dazu. Denn diese Gefahr ist bei großzügiger Abfindung anlässlich des Ausscheidens aus dem Vorstand, das nicht mit einer Wechselabsicht in den Aufsichtsrat verbunden ist, nicht kleiner als bei der gleichen Ausgangssituation mit Wechselbereitschaft.

IV. Die Anwendung von § 113 Abs. 1 AktG analog auf eine Abfindung beim Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat 1. Das Problem § 113 Abs. 1 AktG ist nach § 23 Abs. 5 AktG zwingendes Recht. Auch aus § 114 AktG folgt, dass § 113 AktG nicht durch schuldrechtliche Vereinbarungen oder andere Gestaltungen umgangen werden darf43. Im vorliegenden Zusammenhang erfasst § 113 Abs. 1 AktG, wie zuvor dargelegt44, Abfindungszahlungen aus Anlass eines beabsichtigten Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat nach Wortlaut und Telos nicht. In entsprechenden Abfindungsvereinbarungen kann daher keine Umgehung von § 113 Abs. 1 AktG liegen. Ist es gesetzlich verboten, Aufsichtsratsmitglieder anders als nach § 113 Abs. 1 AktG Vergütungen zu gewähren und fällt ein Sachverhalt nicht in den Anwendungsbereich der zuvor nach den üblichen Maßstäben ausgelegten Norm, ist für eine Umgehung kein Raum45. Fraglich ist weiter aber, ob § 113 Abs. 1 AktG nicht analog auf die vorliegend fragliche Fallgruppe von Abfindungszahlungen anzuwenden ist46. Voraussetzung dafür wäre, dass der Normzweck unabhängig von der zuvor erfolgten Wortlautauslegung die Anwendung der Norm über ihren Wortlaut hinaus gebietet. Dies wiederum ist nach der allgemein anerkannten Methodenlehre nur möglich, wenn eine Gesetzeslücke besteht und die Sachverhalte, auf die die Norm direkt anwendbar ist, sowie diejenigen Sachverhalte, auf die sie analog angewendet werden soll, vergleichbar sind. So wurde § 113 AktG in der Literatur bisher vereinzelt47, wenn auch zu Unrecht48, analog angewendet, um eine Hauptversammlungszuständigkeit für den Abschluss gesellschaftsfinanzierter D&O-Versicherungen zu begründen.

__________ 43 Vgl. z. B. Spindler (Fn. 41), § 113 AktG Rz. 60. 44 Siehe oben III. 45 Vgl. allgemein zur fehlenden Umgehungsfähigkeit von Verbotsgesetzen z. B. Jauernig in ders. (Hrsg.), BGB, 12. Aufl. 2007, § 134 BGB Rz. 18. 46 Vgl. zur Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht – auch zur „Ausfüllung von Lücken im unvollkommenen Normengefüge“ – Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 33. 47 So Pammler, Die gesellschaftsfinanzierte D&O-Versicherung im Spannungsfeld des Aktienrechts, 2006, S. 139, der mit der Analogie die Hauptversammlungszuständigkeit begründen will, auch wenn er gleichzeitig ausdrücklich festhält, dass eine gesellschaftsfinanzierte D&O-Versicherung für Aufsichtsratsmitglieder kein Vergütungsbestandteil ist. 48 Vgl. z. B. Dreher, AG 2008, 429 ff.

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2. Die Frage der Gesetzeslücke Voraussetzung jeder Analogie ist also zunächst eine Gesetzeslücke, d. h. eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes. Dabei ist das Schweigen des Gesetzes dazu, ob bestimmte Sachverhalte erfasst sein sollen, nur dann als planwidrig anzusehen, wenn die ratio legis dies fordert. Zu prüfen ist also auch im vorliegenden Zusammenhang, ob die fragliche Norm – hier § 113 Abs. 1 AktG – einen Sachverhalt nicht erfasst, den sie nach der ratio legis hätte regeln sollen. Auch wenn die Begründung zu § 113 Abs. 1 AktG selbst über die ratio legis keine Auskunft gibt49, lässt sich aus dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang doch der bereits angeführte Normzweck50 herleiten. Danach dient die Regelung dazu, Interessenkonflikte bei Vergütungsentscheidungen zu vermeiden und der Gefahr einer Entziehung des Gesellschaftsvermögens vorzubeugen. Beide Ziele sind, wie im Zusammenhang mit der Vergütungszuständigkeit der Hauptversammlung ebenfalls bereits zuvor dargelegt51, nicht dadurch berührt, dass die Entscheidung über Abfindungsleistungen anlässlich eines Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat dem Aufsichtsrat zukommt. Ist die ratio legis durch eine solche Anwendung von § 113 Abs. 1 AktG nicht berührt, fehlt es konsequent bereits an einer planwidrigen Regelungslücke in Bezug auf die vorliegend fraglichen Sachverhalte. 3. Die Frage der Vergleichbarkeit der Sachverhalte Weitere Voraussetzung einer Analogie neben einer – vorliegend nicht bestehenden – Regelungslücke ist die Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Die im Anwendungsbereich der Norm liegenden Sachverhalte und die Sachverhalte, auf die die Norm über ihren Wortlaut hinaus erstreckt werden soll, müssen also vergleichbar sein, um die Anwendung der Rechtsfolgen zu rechtfertigen, die die Norm vorsieht. Aufgrund der bloßen Vergleichbarkeit der Sachverhalte als Voraussetzung für eine Analogie muss die Andersartigkeit der Fallgruppe von Abfindungen aus Anlass des Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat im Verhältnis zu den einzelnen Fallgruppen, in denen Entscheidungen über Bestandteile der Aufsichtsratsvergütung getroffen werden, außer Betracht bleiben. Maßgeblich ist allein eine „Ähnlichkeit“52 der Fallgruppen. Aber auch unter diesem weiteren Blickwinkel fehlt es im vorliegenden Zusammenhang an einer Vergleichbarkeit. Die von § 113 Abs. 1 AktG erfassten Sachverhalte betreffen Vergütungsentscheidungen, die sich auf eine Aufsichtsratstätigkeit beziehen. Die Fallgruppe, dass Abfindungsleistungen beim Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat gewährt werden, betrifft dagegen Ver-

__________ 49 Vgl. nur den Abdruck der Begr. des RegE und des Ausschussberichts zu § 113 AktG bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 157 f. und, da diese auf § 98 AktG 1937 verweisen, die amtliche Begründung dazu, abgedr. bei Klausing, Aktien-Gesetz, 1937, S. 83 f. 50 Siehe oben III.4. 51 Siehe oben III.4. 52 So schon Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1. Aufl. 1960, S. 288 f.

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gütungsentscheidungen, die sich auf eine – vorzeitig beendete – Vorstandstätigkeit beziehen. Der Bezugspunkt beider Sachverhaltsgruppen ist daher ein völlig unterschiedlicher. Selbst wenn man eine Ähnlichkeit der Sachverhalte dennoch bejahen wollte, fehlt es schließlich an der Wertungsgrundlage, die – vorliegend nur unterstellt – ähnlichen Sachverhalte rechtlich gleich zu behandeln. Denn die ratio legis von § 113 Abs. 1 AktG bedarf keiner Erstreckung auf Vergütungsentscheidungen, die Abfindungsleistungen für vorzeitig beendete Vorstandsanstellungsverträge zum Gegenstand haben. Für die jeweiligen Sachverhalte hat nämlich schon der Gesetzgeber eine ausdrückliche und eindeutige Zuständigkeitsordnung begründet. Während von § 113 Abs. 1 AktG erfasste Sachverhalte der Hauptversammlung zur Entscheidung überantwortet sind, weisen §§ 112, 87 Abs. 1, 84 Abs. 1 AktG Vergütungsentscheidungen, die Vorstandsmitglieder betreffen, zwingend dem Aufsichtsrat zu53. Würde § 113 Abs. 1 Satz 2 AktG analog auf diese Sachverhalte mit dem Ergebnis angewendet, eine Zuständigkeit der Hauptversammlung zu begründen, würde in die eindeutige gesetzliche Zuständigkeitsordnung eingegriffen. Damit würde nicht die ratio legis von § 113 Abs. 1 AktG erweiternd verwirklicht, sondern in die ratio legis der Gesamtheit der zuständigkeitsbegründenden Normen und deren vom Gesetzgeber gewollte Austarierung eingegriffen. Mit anderen Worten würde entgegen der gesetzlichen Anordnung § 113 Abs. 1 AktG analog Vorrang vor der direkten Anwendung von §§ 112, 87 Abs. 1, 84 Abs. 1 AktG gegeben. Darin läge jedoch nicht nur eine widersprüchliche Gesetzesanwendung, sondern zugleich auch eine Zuständigkeitsbegründung contra legem. Nach §§ 112, 87 Abs. 1, 84 Abs. 1 AktG ist der Aufsichtsrat ausschließlich für sämtliche vorstandsbezogenen Vergütungsangelegenheiten zuständig. Dies gilt sogar für ausgeschiedene Vorstandsmitglieder, soweit es sich um vorstandsbezogene Vergütungsfragen handelt54. Normzweck ist hier ebenfalls die Abwendung von Interessenkonflikten55. Eine analoge Anwendung von § 113 Abs. 1 AktG auf die vorliegend fraglichen Sachverhalte würde also nicht die vom Gesetzgeber gewollte ratio legis auf Sachverhalte ausdehnen, die der Gesetzgeber ungewollt ungeregelt gelassen hat, sondern von ihm mit der gleichen ratio legis in §§ 112, 87 Abs. 1, 84 Abs. 1 AktG erfasste Sachverhalte aus deren Anwendungsbereich herauslösen. Damit würde die analoge Anwendung von § 113 Abs. 1 AktG aber nicht mehr die wertungsmäßige Gleichbehandlung – vorliegend nur unterstellt – ähnlicher Sachverhalte, sondern die Begründung der vorrangigen Zuständigkeit eines Gesellschaftsorgans, d. h. der Hauptversammlung, für einen Bereich bedeuten, den der Gesetzgeber selbst der Zuständigkeit eines anderen Gesellschaftsorgans, d. h. dem Aufsichtsrat, zugewiesen hat. Im Ergebnis ginge es daher nicht mehr um eine analoge Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG, sondern um dessen Anwendung contra legem.

__________ 53 Vgl. dazu näher Schüller, Vorstandsvergütung, 2002, S. 154 ff. 54 Vgl. nur BGHZ 130, 108, 111 f.; BGHZ 157, 151, 153 f.; Karsten Schmidt (Fn. 46), S. 821. 55 Vgl. z. B. Hüffer (Fn. 14), § 112 AktG Rz. 1 m. w. N.

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Die Abfindung beim Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat einer AG

V. Zusammenfassung Die Frage, welches Gesellschaftsorgan dafür zuständig ist, über die Abfindung zu entscheiden, wenn ein Vorstandsmitglied unter vorzeitiger Beendigung des Anstellungsvertrags in den Aufsichtsrat wechseln soll, ist zwar bereits praktisch bedeutsam geworden, in Rechtsprechung und Literatur jedoch noch nicht behandelt. Auch wenn der Anlass für eine Abfindungsentscheidung in derartigen Fällen der Wechsel in den Aufsichtsrat ist, liegt der Rechtsgrund für die Gewährung der Abfindung in der vorzeitigen Auflösung des Anstellungsvertrags des scheidenden Vorstandsmitglieds. § 113 Abs. 1 AktG, der eine Zuständigkeit der Hauptversammlung für aufsichtsratsbezogene Vergütungsentscheidungen begründet, die nicht in der Satzung geregelt werden sollen, ist daher nicht direkt anwendbar. Aufgrund einer fehlenden Regelungslücke und Vergleichbarkeit der Sachverhalte ist die Norm auch nicht analog heranzuziehen. Im Gegenteil würde eine solche analoge Anwendung zu einer Rechtsanwendung contra legem führen. Im Ergebnis ist die Ausgangsfrage daher dahin zu beantworten, dass für eine Abfindungsentscheidung der Aufsichtsrat auch dann nach §§ 112, 87 Abs. 1, 84 Abs. 1 AktG ausschließlich zuständig ist, wenn sie ein Vorstandsmitglied betrifft, das unter vorzeitiger Aufhebung des Anstellungsvertrags in den Aufsichtsrat wechseln soll.

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Die Pflicht zur Halbwahrheit Über die Aporien organisationsrechtlicher Informationsansprüche anhand des Aktionärs-Auskunftsrechts1

Inhaltsübersicht I. Einführung II. Aporien im Aktionärs-Informationsrecht 1. Die proprietarische (treuhänderische) und die funktionale Begründung 2. Relevanz 3. Kontrolle 4. Offenlegen, liefern, beraten – Das Problem der Informationsqualität 5. Das Problem des Watteboxens 6. Der Vorbehalt der Interessenabwägung

III. Die Teilung von Information 1. Die Problematik des Interessekriteriums 2. Die Problematik der Aussonderung von „Bereichen“ 3. Die Kriterien der Wichtigkeit und der Allgemeinheit IV. Das Recht als Prokrustes 1. Der bisherige Gang der Überlegung 2. Die Pflicht zur Halbwahrheit 3. Summa

I. Einführung Karsten Schmidt hat 1984 eine schlanke Monographie über Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden herausgebracht2. Obwohl er seine Wegbereiter hatte, darunter Herbert Wiedemann3, Wolfgang Zöllner4 und Marcus Lutter5, gilt hier wie anderswo, dass nach der Anfassung durch ihn keine Frage

__________ 1 Beiträge wie der vorliegende versuchen, aus der Not der verschiedenen nationalen Zugehörigkeit von Jubilar und Autor die Tugend einer übernationalen und überpositiven Betrachtungsweise zu machen. Der Leser als vornehmlich positivrechtlich orientierter Jurist muss um ein zusätzliches Stück Weg gebeten werden. Man möchte dem Leser auf diesem Weg von der allgemeinen in die rechtspositive Betrachtung aber auch entgegenkommen und stößt dabei, wenn man nicht die Bücher eines Max-PlanckInstituts um sich hat, ständig auf die Lücken der Bibliotheken und sodann auf die unglaubliche Langsamkeit des Fernleihverkehrs und Geschwindigkeit der novellierenden Gesetzgeber und der neu auflegenden Verleger. 2 Karsten Schmidt, Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, Beiheft ZHR, 1984 (Recht und Wirtschaft). 3 Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 373–375; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, insb. S. 34 f. 4 Zöllner in KölnKomm.AktG, 1. Aufl. 1981, zu § 131 AktG (dem Verfasser nicht greifbar!). 5 Lutter, Prolegomena zu einer Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84, 91 und 151.

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blieb, was sie vorher war. Er erkennt hinter den Technikalitäten etwa von Einsicht versus Auskunft die allgemeine Fragestellung der Information6, hinter den einzelnen Organisationsformen den allgemeinen Gesichtspunkt der Mitgliedschaft als Quelle von individuellen Informationsansprüchen7 und hinter dem Streit über Eigen- und Fremdnützigkeit des Informationsanspruchs die in aller Mitgliedschaft liegende Verbindung von beidem8. Anderseits, und vor allem, lässt er Besonderheiten von Information als Rechtsgegenstand ersehen, wie – der Sache nach – die Rechtsrelevanz des Gegensatzes von spontanen und reaktiven Informationspflichten9, die notwendige Beschränkung von Informationsrechten auf eine Hilfsfunktion10 und damit die Ausrichtung auf einen Rechtszweck, mithin auf eine inhärente Schranke in Gestalt der Voraussetzung eines entsprechenden Informationsbedürfnisses11. Der Jubilar erklärt eingangs, auf die „vielfältigen und schwierigen Detailfragen des Informationsflusses in den privaten Verbänden und den oft verwirrenden Interessenkonflikten“ zu Gunsten der Untersuchung der institutionellen Grundlagen und Grundlinien nicht eingehen zu wollen12. Hier will ich einsetzen. Der vorliegende Beitrag möchte zeigen, dass der Versuch, die konkret maßgeblichen Kriterien zu bilden, sogar mehr als Schwierigkeiten zu Tage treten lässt, dass nämlich ein kohärentes System nur zu erreichen ist, wenn die Unmöglichkeit der Herleitung von Informationsnormen aus der Sache selbst in Rechnung gestellt wird. Information ist, frei nach Tucholsky, immer „anders, und zweitens als man denkt“. Was man als die Rechtsdisziplin des „Informationsrechts“ bezeichnen mag, ist im Grund eine einzige große Klagschrift gegen die Analogie, dagegen, dass Information als ein Gut behandelt wird, das rechtlich wie ein Sack Mehl herumgeschoben werden kann und nach irgendwelchen Kriterien auf irgendwelche Personen zu verteilen ist. Information kann aber nicht in Säcke abgefüllt werden, sondern hat ihren Wert immer aus dem Zusammenhang mit weiterer Information. Wenn das Recht dennoch – wie es seine Aufgabe ist – selektiv wirken soll, so bleiben nur die Palliative aller rechtlichen Inkonsistenzen: die Interessenabwägung oder das Missbrauchsverbot. Ich kann und möchte

__________ 6 Karsten Schmidt, Informationsrechte (Fn. 2), S. 39; das „Informationsrecht“ erscheint denn auch vorwiegend im Singular. 7 Karsten Schmidt, Informationsrechte (Fn. 2), insb. S. 21. 8 Karsten Schmidt, Informationsrechte (Fn. 2), S. 24: die Frage gehöre zur „Ideologie der Informationsrechte“. 9 Karsten Schmidt sieht dort den Unterschied von kollektivem und individuellem Informationsrecht (s. S. 15 f.). Terminologie wie im Text etwa Eppenberger, Information des Aktionärs – Auskunfts- oder Mitteilungspflicht?, 1990, S. 64 und Druey, Information als Gegenstand des Rechts, 1995, S. 240 f. 10 Hier zur Wahrnehmung mitgliedschaftlicher Positionen (Karsten Schmidt, Informationsrechte (Fn. 2), S. 23). 11 Dazu noch unten II.2. 12 Karsten Schmidt, Informationsrechte (Fn. 2), S. 13 f.

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diese Probleme hier nicht allgemein angehen13, sondern meinerseits in die Mitte das Informationsrecht des Gesellschafters14, noch spezifischer des Aktionärs setzen, und stelle auch da einen einzelnen, praktisch wichtigen und dogmatisch herausfordernden (und deshalb verdrängten) Aspekt heraus: die Halbwahrheit. Wenn ich die Halbwahrheit rechtlich legitimiere, ja zur Pflicht erkläre, so mag das zynisch wirken. Es ist es aber nicht; das möge aus dem Folgenden hervorgehen.

II. Aporien im Aktionärs-Informationsrecht 1. Die proprietarische (treuhänderische) und die funktionale Begründung Mit der Schaffung eines individuellen Aktionärs-Informationsrechts erstmals im Aktiengesetz von 193715 ist die Diskussion über die Grundlage des Anspruchs – eigentlich erstaunlicherweise angesichts der präziseren Determinierung16 – nicht abgeklungen. Angeführt nicht zuletzt durch die Schrift von Karsten Schmidt, ist die Ableitung unmittelbar aus der Mitgliedschaft zur verbreiteten Lehre geworden17. Damit bleibt allerdings noch offen, was diesen Zusammenhang ausmacht. Mit verschiedenen Schattierungen, zum Teil auch in Dreier-Schemata, stehen zwei Möglichkeiten im Vordergrund: Entweder leitet sich der Anspruch aus der Position des Aktionärs oder aus einer ihm eingeräumten Möglichkeit der Aktion ab. Die erste ist der Gedanke von „Other People’s Money“ (der Titel von Louis Brandeis), also der Risikoträgerschaft durch Mitteleinbringung, mithin Rechenschaft aus Verwaltung fremden Guts, die von den Geschäftsführern den Gesellschaftern als Geschäftsherren geschuldet sei. Die andere ist, dass Information den Empfänger in die Lage versetzt, auf die Entwicklungen in der Gesellschaft rechtlich zu reagieren – dies allenfalls verstanden nicht nur im formellen Sinn der Ausübung des Stimmrechts,

__________ 13 Dazu Druey, Information (Fn. 9), passim; auch Druey, Informationsrecht – Ein weiteres akademisches Gärtlein?, in FS Peter Gauch, 2004, S. 61–75; Druey, Der informationelle Ansatz im Gesellschaftsrecht, in FS Wiedemann, 2002, S. 809–826; auch Druey, Der Informations-Fetischismus, in FS Böckli, 2006, S. 589–610. 14 Dazu eine erste Auseinandersetzung mit dem Jubilar in Druey, Information (Fn. 9), S. 407–417; zudem Druey, Vom Informations- zum Kommunikationsrecht – Überlegungen anhand des Aktienrechts, in FS Forstmoser, 2003, S. 115–135, und Druey, Die Information des Outsiders in der Aktiegesellschaft, in von Büren/Hausheer/ Wiegand (Hrsg.), Grundfragen des neuen Aktienrechts (Symposium Rolf Bär), 1993, S. 69–84. 15 In der Schweiz gab es den Anspruch seit der ersten bundesweiten gesellschaftsrechtlichen Ordnung im Obligationenrecht von 1881 Art. 641 Abs. 4 im Sinne eines Rechts zur Erläuterung der Jahresrechnung, ebenso in der Gesetzesrevision 1936 Art. 697; umfassend im Sinne eines selbständigen, von den Traktanden der Aktionärsversammlung unabhängigen Rechts dann die Revision von 1991, ders. Art. 16 Dazu noch unten in diesem Abschnitt. 17 Siehe nur BVerfG, NJW 2000, 129 und 349; Übersicht bei Zetzsche, Aktionärsinformation in der börsennotierten Aktiengesellschaft, Abhandlungen zum deutschen und europäischen Handels- und Wirtschaftsrecht Bd. 153, 2006; Schäfers, Informationsrechte von Aktionären, 2007, S. 69 Fn. 237.

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sondern auch informell durch Protest, Austritt u. ä., und mithin auch ohne Stimmrecht („Ausübung der Aktionärsrechte“ im Vollsinn verstanden)18. Aus dieser Doppelheit der Wurzel resultiert nicht eine Kumulation von forderbaren Informationsinhalten, sondern eine Aporie, d. h. es kann keine richtige, aus den Grundlagen ableitbare Lösung geben. Denn die beiden Typen stehen nicht nebeneinander, sondern bezeichnen verschiedene Erscheinungsformen ein- und derselben Mitgliedschaft, wenn man so will eine statische, auf die Strukturen gerichtete (die Konstituenz) und eine dynamische, die Unternehmenstätigkeit betreffende Sicht (die Entscheidungsträgerschaft). Die gleiche Sache wird auf verschiedenen Ebenen betrachtet: Das Argument aus der Konstituenz, der „Eigentümerschaft“19, setzt gleichsam weiter unten an; es ist der Gedanke der „fiduciary duties“ der Exekutivorgane gegenüber den Aktionären, der keineswegs nur eine Informationspflicht umfasst, sondern etwa auch die Befolgung von Weisungen verlangt Das andere Argument erfasst mit den Aktionsmöglichkeiten und -obliegenheiten die positivrechtliche Ausgestaltung eines Asts dieser proprietarischen Vorstellung. Die Institution der Aktionärsversammlung erscheint auf beiden Ebenen: Auf der Ebene des „Eigentümer“-Gedankens verkörpert sie den kollektiven Weisungsgeber, während die organisatorische Sicht ihn aus seinem Kontext herauslöst und nur noch als Organ im internen Willensbildungsmechanismus in den Blick nimmt. Das Motiv von Informationsansprüchen aus „Eigentum“, „Treuhandschaft“, „Führung fremder Geschäfte“, „Rechenschaft“ u. a. kennt aus sich selber heraus keine Grenze. Als „Geschäftsherr“ bräuchte der Aktionär nicht einmal zu begründen, warum ihn der große Plan X oder das Detail Y interessiert. Die Formulierung von § 131 AktG macht den Willen deutlich, solcher Flut Dämme zu setzen, indem Abs. 1 Satz 1 klar den Bezug zur Hauptversammlung stipuliert, und lässt erkennen, warum Karsten Schmidt in der Hervorhebung des Informationsbedürfnisses als Anspruchsvoraussetzung auch später seine Kernthese sieht20. Erst recht die These vom abschließenden Charakter der Bestimmung21 lässt die Einsicht in die Gefahr der Uferlosigkeit und die Intention ersehen, den „Eigentümer“ ein für allemal in die Welt der Rhetorik zu verbannen. Doch fragt sich, ob eine Entscheidung zu Gunsten bloß der organisatorischen zweiten Sichtweise überhaupt möglich ist, ohne dass das andere zumindest „ungeschrieben“ mitschwingt. „Geschrieben“ steht in § 131 Abs. 2 AktG immerhin auch das Wort „Rechenschaft“. Und nicht nur gilt, offenbar unbe-

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18 Die üblichste Art der Einteilung ist diejenige zwischen Anlage- und Mitwirkungsinteressen des Aktionärs. Doch das Interesse ist im Informationsrecht keine taugliche Größe (s. unten noch III.1.). Wie soll man bestimmen, ob der fragende Aktionär wirklich seine Stimmabgabe von den erhaltenen Auskünften abhängen lassen oder (viel wahrscheinlicher) den Vorstandsvorsitzenden unmöglich machen will? Das Institut lebt aus seinen gedanklichen Wurzeln, nicht aus seinen Ausprägungen in den verschiedenen Interessenlagen. 19 Das Feldmühle-Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE 14 263. 20 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3.Aufl. 1997, § 21 III 1a Fn. 121. 21 Hüffer, Aktiengesetz, 8. Aufl. 2008, § 131 AktG Rz. 2.

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stritten, in Österreich22 wie in der Schweiz23 auch das Anlegerinteresse, also das Kapitalgeberargument, sondern eine Durchsicht der Praxis und Literatur zu § 131 AktG erweckt den Eindruck, dass auch in Deutschland das Treuhandargument zwar vielfach in der Literatur durch das der Kapitalmarkttransparenz ersetzt, aber vor allem in der Judikatur zumindest nicht ausgetilgt ist24. Das liegt wohl letztlich daran, dass eben Mitgliedschaft nicht auf einzelne Aspekte reduziert werden kann. Mitgliedschaft ist von Natur aus ein RechtsBündel, ein Sowohl-als-auch.25, 26. So sehr also die Koppelung von Mitgliedschaft und Informationsrechten zu bejahen ist, so wenig sind deren Motive geeignet, die Inhalte solcher Rechte zu bestimmen. Es ist nötig „de trancher la question“, wie das französische Wort anschaulich sagt, mithin einen autoritären Schnitt zu legen. Das AktionärsInformationsrecht leidet deshalb, soweit ich (auch geographisch) blicken kann, an einem erheblichen Mangel an Präzision über den geschuldeten Gegenstand, weil Erwägungen, die nicht logisch herleitbar, sondern durch Billigkeit inspiriert sind, grundsätzlich Sache des Gesetzgebers sind. Diese Unsicherheit geht von dem unabdingbaren, durch seine Weite aber die andern Leitgedanken mit in den Nebel ziehenden proprietarischen Motiv aus. Das Folgende möchte jedoch zeigen, dass auch das Motiv aus Entscheidfunktion dem selben Problem begegnet.

__________ 22 Kalss, Anlegerinteressen, 2001, S. 274. 23 In der Schweiz stehen beide parallel (s. R.H. Weber in Basler Kommentar zum schweiz. Privatrecht, 2. Aufl. 2002, Art. 697 OR Rz. 6), wobei zumindest das rhetorische Potenzial der zweiten stark überwiegen dürfte (vgl. Gautschi am schweiz. Juristentag, Zschr. f. schweiz. R. 1966 II, 661–668). 24 Aus neuerer Zeit die Übersichten und Stellungnahmen von Casper, Informationsrechte der Aktionäre, in Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, 2007, S. 546–578, 20 f. et passim; Zetzsche, Aktionärsinformation (Fn. 17), S. 136–140, 164 Fn. 374, 168–170, 173–175; Kubis in MünchKomm.AktG, 2.Aufl. 2004, § 131 AktG Rz. 1; Decher in Großkomm.AktG, 2001, § 131 AktG Rz. 10–13. 25 Vgl. Lutter, Mitgliedschaft (Fn. 5), S. 86, 88 f., 91–93, 146–152, 158 f. Dem steht nicht entgegen, wenn BVerfG, NJW 2000, 129 und 349 die Reduktion auf Hauptversammlungsangelegenheiten für konform mit der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) erklärt. 26 Es sollte klar sein, dass im vorliegenden Kontext nur individuelle Informationsrechte im Blickfeld sind, und nicht die Gesamtheit von Rechtsvorkehren, die dem Aktionär Information vermitteln. „Mitgliedschaft“ soll deshalb nicht, einer neueren Tendenz entsprechend, auf Mitwirkungsrechte reduziert und neben die (kapitalmarktrechtlichen) Anlageinteressen gestellt werden. Das leugnet nicht den engen Zusammenhang, der zwischen Gesellschaftsrecht und Kapitalmarktrecht in dieser Hinsicht besteht (fokussierend auf das Verhältnis insb. die Monographien von Kalss, Anlegerinteressen (Fn. 22) und Zetzsche, Aktionärsinformation (Fn. 17); Hommelhoff, Anlegerinformation im Aktien-, Bilanz- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2000, 748–775), sondern im Gegenteil geht es auch hier um die Existenzberechtigung des verbandsinternen Kommunikationsrechts neben dem Kapitalmarktrecht. Letztlich ist das Verständnis der Kapitalgesellschaften als Verband als solches im Spiel (vgl. Druey, Franz Klein weiterdenken, in Doralt/Kalss (Hrsg.), Franz Klein – Vorreiter des modernen Aktien- und GmbH-Rechts, 2004, S. 139 ff., insb. 158–160).

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2. Relevanz Auf der Suche nach den Grenzen von Gesellschafter-Informationsrechten hat der Jubilar das Requisit des Informationsbedürfnisses ins Zentrum gestellt27. Lehre und Praxis übernehmen dies, wenn auch nicht immer gleich streng, angesichts der „Erforderlichkeit“, die in § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG zum Tatbestandsmerkmal erklärt wird28. Dass ihm Andere dennoch nicht gefolgt sind29, spricht weder gegen ihn noch gegen die Andern, sondern für die „Gravitationslosigkeit“ des Gegenstands. Die Aporie, die sich darin ausdrückt, lässt sich etwa folgendermaßen formulieren. Bedürfnislose Geltendmachung von Rechten hat keinen Schutz. Dieser Satz des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots geht aber zu wenig weit für das, was Karsten Schmidt vorschwebt, wenn er das Informationsbedürfnis zur materiellrechtlichen und inhärenten Voraussetzung erklärt30. Ihm geht es um die ersichtliche Bindung der Aktionärsfrage an einen Tagesordnungspunkt und er kann wegen des mitgliedschaftlichen Fundamentalcharakters ohne weiteres der Übertragung des Erfordernis-Erfordernisses auf § 51a GmbHG das Wort reden31. Das leuchtet aus der gesellschaftsrechtlichen Perspektive ein. Doch anderseits ist das Informationsbedürfnis seiner Natur nach bodenlos. Wo hört die Relevanz auf, wenn etwa die Entlastungswürdigkeit der Geschäftsleitung oder die Angemessenheit der in der Gesellschaft zurückzubehaltenden Gewinne ansteht? Die Antwort drängt sich zunächst auf, dass das Maß nicht an den Schrullen eines querköpfigen Aktionärs-Populisten oder am Hass eines zurückgedrängten Familienmitglieds zu nehmen sei, sondern ein „objektives“ Maß, das Urteil eines „vernünftigen“, „durchschnittlichen“, „interessefreien“ „Drittmanns“ (Frauen werden hier nie genannt) zur Anwendung komme. Das dürfte in Literatur und Judikatur nicht nur Deutschlands als Meinung vorherrschen. Doch dahinter steht ein theoretisches Problem, das, wie immer, die praktischen generiert. Das Informationsbedürfnis ist, nicht nur faktisch sondern auch normativ, ein subjektiver Sachverhalt bzw. Tatbestand. Wo immer ein Recht eingeräumt wird, Fragen zu stellen, geschieht dies im Hinblick auf einen intellektuellen Vorgang bei der fragenden Person. Sie ist es, welche die Relevanzen bestimmt, wenn die zu fördernde Meinungsbildung frei sein soll.

__________ 27 Karsten Schmidt, Informationsrechte (Fn. 2), insb. S. 35–39. 28 Zetzsche (Fn. 17), insb. S. 130–145 zur Gerichtspraxis. 29 Deutlich Lutter, Zum Informationsrecht des Gesellschafters nach dem neuen GmbH-Recht, ZGR 1982 1, wonach die Lehre vom Informationsbedürfnis „schnell wieder vergessen werden“ möge. Verneinend auch etwa Grunewald, ZHR 146 (1982), 222; Wohlleben, Informationsrechte des Aktionärs, Diss. München 1988, S. 70–72; Schäfers (Fn. 17), S. 179–183 m. Zit. Fn. 644; Zetzsche (Fn. 17), S. 104 f. 30 Karsten Schmidt, Informationsrechte (Fn. 2), S. 42 f., 58 f.; nicht so sicher freilich der Passus in Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (Fn. 19), § 21 III 1a. 31 Karsten Schmidt, Informationsrechte (Fn. 2), insb. S. 38. So auch Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 18. Aufl. 2006, § 51a GmbHG Rz. 27; anders Lutter/ Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 16. Aufl. 2004, § 51a GmbHG Rz. 2.

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Eigener Wille heißt eigenes Setzen der Relevanzen32. Ob damit ein persönliches oder ein Gesellschaftsinteresse realisiert wird, ob also investiertes Vermögen oder interne Zuständigkeit der Grundgedanke sei, ist, wie Karsten Schmidt hervorhebt33, nicht von Bedeutung: Fragen entstehen aus individuellen gedanklichen Strukturen, und in sie muss die Antwort hineinpassen. Insofern soll gerade nicht ein leibhaftiger oder vorgestellter Dritter, und auch nicht der Richter, seine eigenen Relevanzen denjenigen des Informationsberechtigten substituieren. Ein Wahltraktandum ist vielleicht das herausforderndste Beispiel, weil Argumente, die a priori als unsachlich disqualifiziert werden können, praktisch nicht existieren: ob wegen Zugehörigkeit zu einer Partei, Religion, Heereseinheit, dem Rotary-Club, oder angesichts des Geschlechts, der Gesichtszüge oder einer Ehefrau, die drauskommt, für einen Kandidaten gestimmt wird, sind die Relevanzen des Wählenden, die zu bestimmen er frei ist. Und wenn er fragt, wann die Aufsichtsratssitzungen stattfinden, um zu wissen, wann die Sekretärin frei ist, so wird er selbstverständlich eine andere Begründung finden. Anderseits stellt Recht per se objektive Kriterien auf; Interessen sollen nach rechtlichen Maßstäben schutzwürdig sein. Es stehen sich die subjektive, freie Entscheidung als Motiv des Informationsanspruchs und die postulierte Objektivität der konkreten Würdigung unvereinbar gegenüber. Das führt zur Frage, ob die Basis des Anspruchs nicht ganz anders zu sehen wäre, ob es dabei nicht um einen Leistungsanspruch, sondern um einen solchen auf Kommunikation geht, auf den – eben freien – Informations-Verkehr. Das Informationsrecht wäre, so gesehen, ein prozedurales Recht34. In die Aporie gerät die Relevanz der Relevanz so oder anders, nicht nur aus wertend-freiheitlichen, sondern aus kognitiven Gründen. Wenn nicht der Richter bestimmen kann, wofür sich der Aktionär interessieren darf, so enthält das Informationsbedürfnis kein Begrenzungskriterium in sich. Das führt auf die Spur des Jubilaren zurück. Wenn die erfragte Information für den Aktionär auch nur ein Mosaiksteinchen in einem Bild ist, das er aufbauen möchte, so lässt sich nicht sagen, die Information sei irrelevant. Und dieses Herstellen von Mosaiken ist nun einmal das Gewerbe nicht nur von Sherlock Holmes, sondern auch von Aktionärs-Aktivisten; die Fragen sollen bereits bestehende Hinweise bestätigen oder ergänzen, oder der lange Fragenkatalog soll insgesamt gewisse Schlüsse ermöglichen. Das Problem ist also das der rational nicht begründbaren Grenze im Verfolgen eines Relevanzfadens, das den Amerikanern als the problem of stopping bekannt ist35. Dem Richter müsste also, selbst wenn ihm das Einschreiten kraft Objektivität zustehen soll, den Punkt finden, an welchem er die Frage autoritär für nicht mehr interessant erklären kann. Doch alles Wissen zieht seinen

__________ 32 33 34 35

Dazu Druey, Information (Fn. 8), S. 62–64. Siehe bei Fn. 8. Dazu noch kurz am Ende dieses Beitrags. Siehe Chow/Robbins/Siegmund, Great Expectations: The Theory of Stopping, New York 1971; Shyrayew, Optimal Stopping, New York 1978.

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Wert aus dem Kontext, und daraus ergibt sich das Interesse an Wissen. Wie soll der Richter erklären, eine Frage sei nicht interessant, wenn er nicht alles weiß, was der Frager und vielleicht andere Aktionäre schon wissen, wenn er also nicht alle im Aufbau befindlichen „Mosaiken“ kennt?36 Insofern führt selbst, und gerade, ein objektives Bemühen in die subjektive Zone zurück. So oder anders: den Maßstab aus der Sache selbst gibt es nicht. Unweigerlich taucht der Name „Prokrustes“ auf: „Drei Minuten pro Frage und Beantwortung; jeder Aktionär höchstens zwei Fragen“ – muss man sich so der Lösung nähern? 3. Kontrolle Die Informationsrechte des Aktionärs heißen traditionell vor allem „Kontrollrechte“. Nimmt man es nach heutigen Begriffen mit diesem Wort ernst, so ist noch sehr viel mehr darin enthalten als bloß die Lieferung von Grundlagen für die Stimmabgabe zu den Geschäften, die auf der Tagesordnung der Hauptversammlung stehen. „Kontrollieren“ ist ein Soll/Ist-Vergleich, eine Prüfung des vergangenen Geschehens in der Gesellschaft auf die Einhaltung bestimmter Normen hin. Gehört das ebenfalls zu den Funktionen der Hauptversammlung, mithin des Aktionärs? Die Schwäche der Antwort zur Grundsatzfrage vom „Eigentümer“-Status oder „Eigentümer“-Märchen, wie man will (oben II.1.), muss sich auch in dieser Frage auswirken. Sieht man sich um, so finden sich auch da klar verneinende Antworten37 neben praktisch inspirierten Kompromissvorschlägen38 bis zur uneingeschränkten Bejahung39. Verdachtsgründe und Erforderlichkeit werden bei Bejahung quantitativ gesehen und gekoppelt40. Der Eigentümer, der Handwerker im

__________ 36 Kubis in MünchKomm.AktG (Fn. 24), § 131 AktG Rz. 45 will, dass der Aktionär sein Sonderwissen offenzulegen habe, das seine Frage veranlasst. Dieses Wissen ist indessen wohl viel zu weit, wenn man etwa auch an Fachwissen, an bloße Hypothesen oder Hörensagen denkt. Auf dasselbe kommt die Forderung von Karsten Schmidt, Informationsrechte (Fn. 2), S. 38 heraus, der Frager habe sein nicht ersichtliches Informationsbedürfnis nachzuweisen. Abgesehen vom praktischen Aspekt der großen thematischen Ausweitung der Auseinandersetzungen an der Hauptversammlung wird vom Aktionär damit verlangt, dass sein „Mosaik“ bis auf das eine Stück vollständig und solid sei, wo doch das erfragte Element wiederum Basis für anderweitige Informationsbeschaffung und die Ziehung von Schlüssen sein könnte. Natürlich sind zudem die Einschränkungen aus Motiven der Diskretion ein Thema. 37 BVerfG, NJW 2000, 349, 350 f. (Daimler-Benz). Erw. 1 a cc 3: Beschränkung des Auskunftsrechts in § 131 AktG auf den Entscheidungsbereich des Aktionärs und damit Ausklammerung der Geschäftsführung als Angelegenheit des Vorstands ist mit der Eigentumsgarantie von Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar. 38 Etwa Decher in Großkomm.AktG, § 131 AktG Rz. 13, 40, 213: „Plausibilitätskontrolle“. 39 Etwa BGHZ 101, 1, 4 f., 17 f. („Vertrauenswürdigkeit der Verwaltung“, gestützt also auf das Traktandum Entlastung der HV). Allerdings betreffen die Fälle meist vermutete Regelverstöße, die den Aktionär direkt treffen (verdeckte Ausschüttungen, Übergehung von Bezugsrechten), und nicht ungenügende Geschäftsführung. 40 Zetzsche (Fn. 17), S. 143 f.

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Haus hat, beobachtet diskret, wieviel Zeit sie an der Arbeit sind, wie häufig und wie lange die Mahlzeit-, Zigaretten-, Telefonier- und Witzerzähl-Pausen sind, er prüft, wie oft sie ein Werkzeug mitzubringen vergessen haben, usw. Er kontrolliert also, auch wenn primär ein Bauleiter dafür zuständig ist, die für ihn arbeiten; er schaut sich die Sache an und stellt Fragen. So auch der Aktionär? Trotz allen internen Kontrollinstanzen? 4. Offenlegen, liefern, beraten – Das Problem der Informationsqualität Ob das Recht in Einsichtnahme, Sitzungsteilnahme, Auskunft oder darin besteht, auf einer Verteilerliste für Versendungen zu figurieren: immer ist das Gesuchte Information und sprechen wir also von einem einheitlichen Problem. Das hindert aber nicht, dass Information auch als Vorgang zu sehen ist und rechtlich dessen Modalitäten zu beschreiben sind. Anders gesagt: was einheitliches Ziel auf der Empfängerseite ist, sieht komplexer aus auf der Seite dessen, der dieses Ziel zu verwirklichen hat – ob es nun eine Pflicht des Informations-Schuldners oder von Intermediären oder auch eine Obliegenheit des Berechtigten sei. Der Grundgedanke dabei ist die Offenlegung: Derjenige, der über die Information verfügt, lässt den Berechtigten hinzutreten. Die Pflicht, so gesehen, ist im Kern ein Unterlassen, es sollen keine Schranken gegen den Zutritt aufgebaut werden. Noch deutlicher in diesem auf das Tolerieren konzentrierten Sinn ist das Wort „Transparenz“. Das reicht aber meistens nicht. Sobald etwa das Auskunftsrecht nicht nur so verstanden wird, dass der Vorstand in der Hauptversammlung sagt, was er weiß, sondern noch Dossiers studiert, allenfalls Recherchen gemacht werden sollen41, kommt eine wesentliche aktive Pflicht des Schuldners hinzu. Die Vorstellung entspricht dann am ehesten derjenigen einer Lieferung bestimmter informationeller Gegenstände. Jedes Mal ist auch dann noch die Frage, ob das genügt. Information sollte nicht einfach „angeworfen“ werden, sondern es ergeben sich aus der Natur der Sache Sorgepflichten des Urhebers, die einen optimalen Nutzen für den Empfänger sichern (Wahl der Ausdrucksweise, Auswahl des Wichtigen, beschleunigte Übermittlung, usw.). Ganz skizzenhaft gesagt, geht es dann um den Informationstyp „Beratung“, also darum, sich bei der Bestimmung des Informierungsvorgangs in die Lage des Empfängers zu versetzen. Die Frage weitet sich aus in diejenige der Informationsqualität. Qualität ist mehrdimensional; hinsichtlich Information kann man verschiedene (taxonomische42 oder exemplarische43) Zieleigenschaften benennen, wie Richtigkeit, Vollständigkeit, Sicherheit, Verständlichkeit, Schlüssigkeit, Schnelligkeit

__________

41 Hüffer (Fn. 21), § 131 AktG Rz. 9 u. a. 42 Eingehend jetzt Zetzsche (Fn. 17), insb. S. 211–262. 43 Gasser (Hrsg.), Information Quality Regulation, 2004, insb. Gasser, Framing Information Quality Governance Research, S. 3–20; Gasser, Variationen über „Informationsqualität“, in FS Druey, 2002, S. 727–754; Zulauf, Informationsqualität, 2000, S. 99– 107; R. H. Weber, Information und Schutz Privater, Zschr. f. schweiz. Recht 1999 II, 1–86, insb. 42–60; Druey, Information (Fn. 9), S. 243–250.

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u. a. Ist Information obligatorisch wie im Fall der Aktionärsinformation, so sind zwei Schwellen festzulegen. Es fragt sich einerseits, was vom Gläubiger an Informationsqualität verlangt werden kann, und anderseits aber, was unter gewissen Aspekten so tief auf der Skala liegt, dass es nicht mehr als Information im Sinne der Vorschrift gelten kann. Wie steht es etwa, unter dem zweiten Gesichtspunkt, mit bloßen Vermutungen, die der weiteren Überprüfung und der Bestimmung der Konsequenzen im Fall des Zutreffens bedürfen? Ist das „Information“? Ist die Offenlegung nicht kontraproduktiv, weil irreführend?44 Auch zu all diesen Fragen haben wir keine aus der Natur der Sache sich ergebende Antwort, wenn und weil das Gesetz in die sozial gewachsene Natur der Kommunikationsvorgänge eingreift. Und gäbe es die Maßstäbe, so wäre das weitere Problem, dass der Gläubiger, Rechtsansprüche und Gerichtsprozesse hin oder her, auf die „Gnade“ des Schuldners angewiesen bleibt, weil nur er weiß, was er weiß (s. das Folgende). 5. Das Problem des Watteboxens Neben die konzeptuellen Aporien stellen sich solche der Durchsetzung. Nur der Schuldner kennt den Inhalt einer Informationsobligation, weil nur er weiß, was er zu einem erfragten Thema berichten kann. Das Vertrauen, dass der Schuldner alles Erfragte offenlegt, ist also nicht nur ein freiwilliges, sondern notwendiges, und dies im Gesellschaftsrecht wie anderswo meist in einem Kontext, der gerade von Misstrauen geprägt ist. Anderseits hat der Informationsgläubiger naturgemäß die Frage-Last, soweit nicht, wie etwa bei einer Bilanz, der Inhalt schon objektiv vorgegeben ist. Die Fragelast impliziert, dass für das Fragen bereits Wissen erforderlich ist, das indiziert, was zu fragen ist. Der Frager steht dann wegen der Unvollständigkeit dieses Wissens vor der Alternative, sehr präzise (und damit meist sehr zahlreiche) oder allgemeine, flächendeckende Fragen zu stellen. Ist er präzis, riskiert er am Ziel vorbeizuschießen; ist er zu allgemein und damit zu breit, so kann ihm mangelndes Basiswissen vorgehalten und die Frage als rechtsmissbräuchliche fishing expedition disqualifiziert werden. Und wie in den Wald gerufen wird, so tönt es zurück: Auch die Antworten werden entweder sehr präzis sein, damit aber verdecken, was unmittelbar links und rechts davon liegt, oder sie werden allgemeine Worte gebrauchen, wo das Interessante wo möglich darunter liegen bleiben kann. Wenn ich die Lewinsky-Affäre Präsident Clintons antöne, so weiß wohl noch heute jeder, was gemeint ist. Die Fragelast bringt also der Gegenseite eine Chance des Entschlüpfens. Dafür gibt es namentlich seitens von Unternehmen auch gezielte Strategien, etwa interne „Fluchtgänge“ im Unternehmen durch Konzentration heikler Informationen bei möglichst wenigen und just nicht in den obersten Rängen sitzenden

__________ 44 Das Problem ist besonders im Zusammenhang mit der ad hoc-Publizität bekannt. Ich kann hier nicht darauf eingehen.

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Mitwissern45 oder bei Konzerngesellschaften, oder die Vermeidung schriftlicher und elektronischer Spuren durch Beschränkung auf mündlichen Transfer, oder Gegenangriff durch Überflutung des Fragers, Diskreditierung bei andern Versammlungsteilnehmern46. Das alles kann bewirken, dass der Frager trotz formell bestehendem Recht und trotz irgendwo im Unternehmen vorhandenem Wissen „in die Watte boxt“47. Verletzen solche Vorkehrungen und Berufungen der informierenden Instanz auf formale Gesichtspunkte das Gebot von Treu und Glauben? Man mag das je nach Fall bejahen. Eine wertende Betrachtung wird aber auch einräumen müssen, dass Präsident Clinton mit seinen damaligen Windungen auf des Messers Schneide wohl weit größeren Schaden von seinem Land abgewendet hat. Unser Punkt hier ist, dass das Stichwort von Treu und Glauben in eine andere Welt hinüber deutet. Es ist die schon erwähnte und diesen ganzen Text durchziehende Frage, ob nicht das adäquate Modell statt der konfrontierenden Auflösung in Rechte und Pflichten das auf Kooperation gerichtete, primär außerrechtliche Kommunikationsverhältnis sei. 6. Der Vorbehalt der Interessenabwägung Es dürfte in Deutschland48 wie in der Schweiz49 anerkannt sein, dass Geheimhaltungsinteressen des Unternehmens gegenüber der Informationspflicht vorbehalten bleiben, wenn sie überwiegend50 sind. Interessenabwägung muss, wie alle Tätigkeit von Gerichten und auch von Unternehmen, normengeleitet sein. Die Gesichtspunkte, die zum Ergebnis führen, müssen ersichtlich sein. Wo aber finden wir diese Normen in der Konfrontation von Aktionärs- und Unternehmensinteressen? Die vorangehend be-

__________ 45 Dazu Druey, Ist Wissen delegierbar? Oder: das Recht, nicht zu wissen, in FS Nobel, 2005, S. 877–891. 46 Über solche Taktiken an französischen Hauptversammlungen Le Cannu, Des questions sans réponse, in Mélanges en honneur de Yves Guyon, Paris 2003, S. 602– 614. 47 Dazu Druey, Die Meldepflicht (Transparenz – eine verhüllte Göttin), Schweiz. Zschr. f. Wirtschaftsrecht (SZW) 1997, 36–43. 48 Bezüglich Auskunft zentral § 131 Abs. 3 Satz 1 Ziff. 1 AktG, wonach der Vorstand die Auskunft verweigern kann, „soweit die Erteilung der Auskunft nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, der Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil … zuzufügen“. 49 In etwas anderem Gesetzgebungsstil, ebenfalls betr. Auskunft, Art. 697 Abs. 2 Satz 2 OR, wonach die Auskunft verweigert werden kann, „wenn durch sie Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet werden“. 50 Weder das deutsche noch das schweizerische Recht enthält einen expliziten Vorbehalt der Interessenabwägung und vorherrschend war denn auch ein Primat der Gesellschaftsinteressen verstanden, doch ist heute die prinzipielle Parität in Deutschland (s. Hüffer (Fn. 21), § 131 AktG Rz. 27) wie in der Schweiz (s. R. Weber in Basler Komm. 2. Aufl. 2002, OR 697 Rz. 6 f. und 9 f.) kaum mehr in Frage gestellt, freilich mit dem wichtigen Unterschied, dass in der Schweiz vom Aktionär nicht nur das Unternehmens-, sondern sein eigenes Bewertungsinteresse geltend gemacht werden kann.

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trachteten Aporien, die ein Defizit an Leitungskraft der Konzepte darstellen, müssen notwendig auf die Interessenabwägung durchschlagen. Soviel ist aber klar: Ein Kompromiss zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft muss gefunden werden51. Der Richter wird je nach Inhalt der angeforderten Information urteilen, das Unternehmen könne die Preisgabe verkraften, oder sie gehöre zu dem internen Bestand, der nun einmal nicht für den Aktionär bestimmt sei. Davon soll nun die Rede sein. Es geht um die Eigenschaften, die Art der Kriterien einer solchen Demarkationslinie zwischen dem zugänglichen und dem unzugänglichen Teil des Unternehmenswissens. Von dem nachfolgenden Teil III. ist aber nicht die Lösung zu Teil II. zu erwarten; meine Ausführungen folgen also nicht dem klassischen Schema, dass zunächst alles kritisiert wird, um sodann die Welt auf Grund der eigenen Überlegungen neu erstehen zu lassen. Vielmehr ist unumgänglich, dass sich die Ungewissheit weiter potenziert, weil eben Aporie auch Aporie in den Folgefragen erzeugt. Umso schlichter wird dann die daraus zu gewinnende Erkenntnis sein, dass nämlich das 20. Jahrhundert die Macht des Rechts in der Zuerkennung von Information so überschätzt hat, dass das 21. die Erwartungen nur wird herunterschrauben können. Dann, wenn nicht mehr alles allen garantiert werden soll, wird auch die Entwicklung rechtlicher Leitlinien zur Konfliktlösung möglich sein. Doch wir sind noch nicht auf der Stufe der allgemeinen Befunde, und auch dann wollen wir uns vor Rundumschlägen hüten.

III. Die Teilung von Information 1. Die Problematik des Interessekriteriums Wenn zur Abgrenzung der zugänglichen und der unzugänglichen Information die jeweiligen Interessen abgewogen werden sollen (durch das Gericht oder schon durch den Gesetzgeber), so potenziert sich die bezüglich des Informationsbedürfnisses schon festgestellte Schranke der Wertungsfeindlichkeit. In der Interessenabwägung, wenn sie einen Interessenkonflikt lösen soll, sind zwei Interessen zu werten: nicht nur dasjenige, gewisse Informationen zu erhalten, sondern ebenso dasjenige, sie zurückzuhalten. Beide Male soll etwas Unbekanntes gewertet werden. Soweit bildet sich in der Interessenabwägung einfach die vorher schon betrachtete Problematik ab. In der Konfrontation erhält die Aporie aber noch ein neues Gesicht. Interessenabwägung (immer unterstellt, dass es ein an sich funktionsfähiger und rechtsstaatswürdiger Mechanismus sei) hat ihre Chance dann, wenn die beteiligten Interessen sich als verschieden gewichtig erweisen. Im Fall von Information sind sie indessen reflexiv aufeinander bezogen. Das bedeutet, dass das eine mit dem andern zu- und abnimmt. Das Informationsbedürfnis entsteht aus dem Eindruck, dass dem Aktionär etwas Wichtiges vorenthalten wird, und das Geheimhaltungsbedürfnis aktualisiert sich, wenn ein

__________

51 Zöllner in KölnKomm.AktG (Fn. 4), § 131 AktG Rz. 34, zit. nach und gefolgt von Karsten Schmidt, Informationsrechte (Fn. 2), S. 41.

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Interesse Außenstehender zu ersehen ist. Kurz: Je heißer das Faktum, desto größer die beidseitigen Bedürfnisse. Dagegen sind hundert Ordner mit Routinekorrespondenz für beide Seiten vorerst uninteressant. Sie werden es für den Außenstehenden erst dann, wenn beispielsweise das Unternehmen sie einer höheren Geheimhaltungsstufe unterstellt, und für das Unternehmen das Zurückhalten erst dann, wenn es etwa den Interessenten verdächtigt, die Geschäftsverbindungen dieser Firma systematisch ausspionieren zu wollen. Gewiss, die gegeneinander stehenden Interessen sind zu werten, nicht bloß nach Intensität zu messen. Doch gilt der Schutz beidseits eben der Wertungsfreiheit, so auch der Geheimnisschutz: Er sichert dem Unternehmen einen Bereich, in welchem es frei, ohne Rechenschaft, operieren kann. Es braucht den Aktionären nicht darzulegen, wie es zu einem bestimmten Großauftrag kam, nicht weil es dabei in der Optik der Rechtswertung auch Fragwürdiges gab (Schmiergelder, Kartellabreden), sondern obwohl auch solches dann der Debatte entzogen ist52. Im Informationsrecht stehen also Freiheitsbereiche gegeneinander. Information bietet dem Empfänger Entscheidgrundlagen, Nicht-Information dem Nicht-Sender einflussfreie Entscheidräume. Freiheit kann prinzipiell nicht durch Interessen determiniert sein, weil sie just das Fehlen externer Würdigung zum Inhalt hat. Sehr zu Recht auch unter diesem Aspekt kritisiert deshalb Karsten Schmidt die Sterilität der Frage nach der Eigen- oder Fremdnützigkeit der Aktionärsrechte53. Dabei stellt eine Grenze, wie sie für einen Bereich zu bestimmen ist, ein generelles Konzept dar. Auch die ohne Vorgaben, mithin nach Ermessen erfolgende Beurteilung des Einzelfalls kann sich deshalb nicht mit einer Analyse der konkreten Interessen begnügen, sondern muss die spezifische Sachlage mit dem Blick auf das Ganze des Systems beurteilen, dem die Informationsrechte und Geheimnisschutznormen angehören. Man wird also irgendwie einen „äußeren“ von einem „inneren“ Bereich abtrennen, ohne dass damit mehr getan ist als eine Neuformulierung des Problems. Es bleibt bei der intrinsischen Spannung, ja der radikalen Opposition der Tendenzen: Einerseits möchte der Aktionär eben ins Innere vordringen, um sich eine aussagefähige Beurteilungsgrundlage zu verschaffen. Anderseits möchte das Unternehmen die Grenzen selber setzen, geheim soll bleiben können, was die Geschäftsleitung in legitimer Wahrnehmung des Unternehmenswohls geheim halten möchte. Jeder hat Recht. Das Erfordernis der „Interessenabwägung“ ist nicht mehr als die Aussage, dass das Problem irgendwie vom Tisch muss.

__________ 52 Druey, Geheimsphäre des Unternehmens, 1977, S. 130–132; zur Abwägung Druey, Information (Fn. 9), insb. S. 208 f. Das besagt nichts gegen den Grundsatz, dass beanstandenswertes Verhalten von Organen sich nicht hinter der Informationsverweigerung soll verschanzen können (s. in unserem Kontext Zetzsche (Fn. 17), S. 143 f.). Wäre die objektive Billigung der Sachverhalte Voraussetzung, ginge die eigentliche Idee des Eigenbereichs verloren. Nicht die Billigung oder Nicht-Billigung, sondern die Würdigung oder Nicht-Würdigung ist das Kriterium. 53 Oben bei Fn. 8.

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Das Problem beginnt aber schon bei der Tauglichkeit des Begriffs „Bereich“ als Ziel der Grenzziehung. 2. Die Problematik der Aussonderung von „Bereichen“ Der Geheimnisschutz war lange von der Vorstellung von „Sphären“ beherrscht, welche innere von äußeren Bereichen abtrennen sollten. Diese am Persönlichkeitsschutz inspirierte Idee hat zum Glück nachhaltigen Widerspruch erfahren. Warum soll eine Abhör-Wanze im Schlafzimmer etwas entscheidend Anderes sein als in der öffentlichen Toilette? Denn der Ort, an welchem belauscht wird, ob es die Intim- oder wie immer zu bezeichnende Sphäre oder die Öffentlichkeit sei, tut nichts zur Sache. Die allfällige Verletzung geschieht durch das angewendete Mittel, und anderseits richtet sich das Informationsinteresse auf den jeweiligen Inhalt. Stehen sich Aktionär und Unternehmen gegenüber, so ist erst recht klar, dass der „Bereich“ nicht durch den Ort der Information bestimmt sein kann, ebenso wenig aber durch das Mittel. Immer geht es um Unternehmensangelegenheiten, welche offenzulegen sind oder aber nicht. In Frage kommt als Ausgangspunkt also von vornherein nur der Inhalt. Doch wie müsste man sich das vorstellen? Wäre also beispielsweise über die Finanzen Auskunft zu geben, über die Fabrikation dagegen nicht, über Juristisches, aber nicht über Personelles, über Entwicklung, aber nicht über Forschung? Das dient niemandem, und es lässt sich auch kaum ein Thema auf einen einzelnen derartigen Sektor beschränken. Alles hat einen finanziellen Aspekt, nicht weniger auch einen juristischen. Wäre nun die Investition in einen neuen Produktionsbetrieb oder ein Forschungsvertrag mit einem berühmten Spezialisten in unserm Beispiel auf die eine oder die andere Seite zu schlagen? Non liquet. 3. Die Kriterien der Wichtigkeit und der Allgemeinheit Durch die Gesamtmenge der Information betreffend (und verfügbar beim) Unternehmen lässt sich der Schnitt aber auch auf einer andern, auf der horizontalen statt der vertikalen Ebene legen. Das heißt, dass statt der Zuordnung von Themen eine thematische Universalität gelten und die Selektion aus der je verschiedenen funktionellen Stellung von Aktionariat und Unternehmensleitung hergeleitet würde. Das vermeidet den frontalen Zusammenstoß, indem die Differenz der Position für die Differenzierung der Information genutzt würde. Aktionärsinformation ist danach immer Orientierung in groben Zügen, weil seine Entscheide, gleichgültig ob eigen- oder fremdnützig, nach dem System der Aktiengesellschaft auf elementare Fragestellungen beschränkt sind. Doch was ist gewonnen, wenn ich anstelle von „X“ die Formel „in groben Zügen“ setze? Die moderne Rechtswelt, von den Parlamenten zu den Gerichten bis zu den Gelehrten, hat zwar mit derartigen Formeln, oder wie die Angelsachsen sagen: tests, virtuos zu spielen gelernt. Ihre Attraktivität ziehen sie daraus, dass sie einen Grundgedanken auszudrücken und das Problem auf marginale Unsicherheiten zu beschränken scheinen. Sieht man näher hin, so 262

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sind aber zumindest in unserem Kontext auch die Grundsatzfragen noch nicht beantwortet. Der Filter kann die Beschränkung auf das Wichtige oder aber auf das Allgemeine bedeuten. Im ersten Fall gelangt das Informationsbedürfnis des interessierten Aktionärs voll zum Zug, geboten wird ihm, was für ihn besonders bedeutsam ist. Er erfährt dann von einem bevorstehenden großen Durchbruch in der Forschung einschließlich etwa dem, was man über die Situation bei den Konkurrenzunternehmen weiß, was die Vermarktungsstrategie für die neue Produktelinie sein soll, usw. Ist die Information dagegen auf das Allgemeine beschränkt, so legt sich über die profilierte Information ein Schleier. Die Umrisse müssen jedoch erkennbar bleiben, der Aktionär wird etwa erfahren können, dass man dank Forschungstätigkeit auf interessante neue Produkte hoffen darf, aber die Details, die für die Quantifizierung wie auch für die Glaubwürdigkeit wichtig wären, bleiben ihm entzogen. Prima facie mag man zur Antwort neigen, dass nur das Erste in Frage kommt. Man wird in diesem Sinn erwägen: Gesucht sind ja Inhalte. Die Darstellung ist Sache der Information schuldenden Gesellschaft, soll also nicht zur Relativierung eines Informationsanspruchs führen. Ausgangspunkt ist indessen, dass eine Relativierung stattfinden muss und dass mithin die Interessen der Gesellschaft auf gleicher Ebene denjenigen des Aktionärs gegenüber zu stellen sind. Jede inhaltsbezogene Ausscheidung ist jedoch, wie dargelegt, eine zu vermeidende Verabsolutierung der Aktionärsseite, wo doch eben alles Wichtige ebenso aus der Perspektive der Gesellschaft wie derjenigen des Aktionärs wichtig ist. Dass zudem Information nicht auch die Information zu ihrer eigenen Überprüfung enthält, mithin das Glaubwürdigkeitsrisiko besteht, ist den befohlenen und damit thematisch eingeschränkten Informationstransfers inhärent. Prüfungen sind ihrerseits eine ins Unendliche reichende Relevanzenkette54. Vor allem aber nutzt nur die Unterteilung nach Allgemeinheit und Spezifizität eine Differenz in den Positionen von Aktionären und Geschäftsleitung und kann ihnen so das relative Maximum zuweisen. Will der Aktionär ein Bild vom Stand seiner Gesellschaft haben, so gibt es nicht Gebiete, die interessanter, und andere, die weniger interessant sind. Umgekehrt kann es schützenswerte Geheimnisse der Gesellschaften in allen Bereichen geben. Beide Interessen sollten übergreifend zum Zug kommen können. Dagegen reichen für den typischen Aktionär die elementaren Aspekte in der Regel aus, während die Geheimnisinteressen vor allem am Einzelnen haften. Das spricht für eine durch alle Materien hindurchgehende Grenzziehung im Sinne von allgemein/ spezifisch55.

__________ 54 Druey, Wo hört das Prüfen auf?, in FS Koppensteiner, 2001, S. 3 ff., 14. 55 Tendenzweise auch R. H. Weber in Basler Komm. (Fn. 23), Art. 697 OR Rz. 9.

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IV. Das Recht als Prokrustes 1. Der bisherige Gang der Überlegung Alles in allem ist das Merkwürdige und letztlich nicht Lösbare in der Konstellation von Informationsansprüchen als Hilfsmittel in der Steuerung von Organisationen, dass die gesteuerte Instanz gegenüber der steuernden einen Machtvorsprung hat, weil sie, und nur sie, das zu transferierende Wissen hat. Wer Information begehrt, kämpft bergauf. Anderseits werden beide Seiten doch auf die gleiche Ebene gestellt, wenn eine Abwägung zwischen Herausgabe und Zurückbehaltung von Information zu machen ist. Das funktioniert täglich in den Unternehmen unendlich oft, weil in allen Kontakten vom Werbetext bis zum diskreten Wortwechsel beim letzten Cognac, und auch in Binnenkontakten zwischen Kollegen oder Abteilungen, bestimmt wird, was in welcher Weise bekanntgegeben werden soll. Dann ist der Gesichtspunkt klar, aus welchem heraus diese Entscheide zu treffen sind: es ist immer und ausschließlich das Unternehmensinteresse. Doch alles wird anders, wenn das Gesetz meint, diese Vorgänge pflichtmäßig einbinden zu müssen. So im Fall des Aktionärs. Ordnungsgegenstand ist auch da die Organisation, die AG, welcher der Aktionär beigetreten ist. Doch die spezielle Formulierung der Regeln hat eine Verwischung der dahinter stehenden Motive zur Folge; die Doppelrolle des Aktionärs als Risikoträger und Organmitglied taucht zumindest als Frage auf. Damit aber, dass das Unternehmensinteresse nicht mehr als vereinigender Gesichtspunkt funktionieren kann – und dies ist schon durch die bloße Spezialität des Informationsanspruchs negativ indiziert – ist die Herleitung des Inhalts des Anspruchs aus dem Sinn prinzipiell, nicht nur marginal, verunsichert. Die wohl faktisch unter den meisten Rechtsordnungen erfolgende Abwägung von Aktionärs- gegen Gesellschaftsinteressen wird notwendigerweise von dieser Unsicherheit angesteckt; das bloße Wort „Abwägung“ bestätigt den Antagonismus der Gesichtspunkte56. Alle Information hängt zusammen. Bei der Bestimmung des zugänglichen und des nicht-zugänglichen Teils der Unternehmensinformation bringt deshalb die Bildung von thematischen Segmenten nicht die Lösung, es sei denn durch willkürliche, d. h. nicht sinngeleitete „Prokrustes“-Einteilungen. Das Optimum muss sich an der Rollendifferenzierung der Informationsgläubiger und -schuldner orientieren. Der Aktionär, ob er nun die Information für den Verkaufsentscheid oder für sein Verhalten in der Hauptversammlung benutzt, benötigt verhältnismäßig elementare Unterrichtung, anderseits solche aus allen Segmenten. Die Trennlinie muss deshalb horizontal, als Bildung von Schichten verstanden werden. Kriterium ist darum die Allgemeinheit der Darstellung.

__________ 56 Das französische Recht, das auch vom fragenden Aktionär verlangt, dass er im Unternehmensinteresse handelt (Code des sociétés v. 24.7.1966 Art. 162, jetzt L. 255– 108; Cozian/Viandier/Deboissy, Droit des sociétés, 13. Aufl. 2000, Rz. 622 f.), überlässt das Geschehen faktisch einem recht freien (Kampf-)Spiel des Dialogs, Le Cannu (Fn. 46), S. 606–612.

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2. Die Pflicht zur Halbwahrheit Die Sprache der Aktiengesellschaft mit ihren Aktionären ist also wie es scheinen kann eine Sprache „ad usum delphini“ – „Wie sag ich’s meinem Kinde?“ Das hat aber mit fehlender Mündigkeit nichts zu tun, noch beleidigt es die „Souveränität“ des Aktionärs, sondern es ergibt sich (in unternehmerischorganisatorischer Sicht) aus der halbexternen Stellung des Aktionärs57. Das Motiv der Filterung liegt also nicht in seinem Wohl, sondern in demjenigen des Unternehmens. Für den Aktionär kann so die erhältliche Information ungenügend sein, wenn sich sein Wissensbedürfnis auf Einzelheiten richtet. Ist er der Meinung, die Errichtung eines Fabrikationsbetriebs in Indien sei ein Fehlentscheid gewesen, so wird er bedauern, wenn er Aufschlüsse über Produktmenge und -qualität einzelner Betriebsstätten nicht erhalten kann. Diese Abgabe von Information in Konzentratsform ist seit eh und je, was das bei weitem wichtigste Informationsinstrument des Unternehmens kennzeichnet: die Rechnungslegung und den Lagebericht. Der Grad der Spezifizität dieser (im Fall der Rechnungslegung: durchweg) standardisierten Information reflektiert immer mehr die Abwägung zwischen Unternehmensführung und Markt, in der Meinung, dass Rechnungslegung ein Publizitätsinstrument und nicht, oder nur ergänzt durch viele weiteren Informationen, die Grundlage für Leitungsentscheide sei. Rechnungslegungsnormen geben den Maßstab für den Auflösungsgrad des Bildes, das zu vermitteln ist. Die andern Informationsinstrumente zu Händen der selben Adressaten sollten in etwa die selbe Anzahl „Pixel“ aufweisen, wenn jedem seine eigene Funktion im Gesamtkonzept zukommen soll. Ein Auskunftsrecht des Aktionärs, das eine grundsätzlich weiter gehende Detaillierung vorsieht als die Rechnungslegung, würde aus diesen Instrumenten eine bloße Einstiegstelle und das Auskunftsrecht zur Hauptquelle machen, wo sie doch im System eindeutig Sekundärcharakter hat. Es ergibt sich ebenso aus der Tradition wie aus der Aufwandökonomie und der Funktion einer breiten Streuung der Unternehmenspublizität, dass das Soll primär und idealerweise vollständig durch Spontaninformation und somit vor allem durch generelle Information des Unternehmens erfüllt wird, wozu Rechnungslegung, Lagebericht und bei Publikumsgesellschaften die ad hoc-Publizität gehören. Der Teufel, vielleicht auch einmal ein Engel, sitzt aber im Detail. Was der Aktionär erfahren kann, bleibt an der Oberfläche. Dass der Produktbereich X chronisch schlecht arbeitet und auch weiterhin in der Verlustzone verharrt, wird durch Saldierung in der Rechnung und allgemeine verbale Aussagen von „zufriedenstellendem Geschäftsgang“ übergangen. Er erhält also nur Halbwahrheiten. Halbwahrheiten können aber nicht nur halbe, sondern volle

__________ 57 Auffällig ist die von der kapitalzentralen juristischen Sicht abweichende managementzentrale Darstellung der Konstellation in der Betriebswirtschaftslehre, in welcher die Kapitalgeber, aufgeteilt nach Fremd- und Eigenkapital, als ein Produktionsfaktor neben andern erscheinen (etwa Müller-Stewens, Strategisches Management, 2001, Ziff. 1.2.1).

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Lügen sein, weil es dem menschlichen Denken entspricht, sich aus den vorhandenen, ohnehin nie vollständigen Angaben ein Gesamtbild zu machen. Völlig legitimerweise ist beispielsweise aus den Unterlagen nicht zu ersehen, dass der geniale Produkteschöpfer des Unternehmens voraussichtlich die Stelle wechseln wird. Der Leser wird bei allem, wozu er nichts Besonderes erfährt, annehmen, es gehe weiter wie bisher. Und diese „Lügen“ sollen noch Pflicht des Vorstands sein? Die Gesetzesvorschriften räumen zwar, zumindest in Deutschland und der Schweiz, nur ein Recht zur Geltendmachung von Geheimhaltungsinteressen an, und sprechen wir, wie dargelegt, eher von Kompetenzen als von Interessen, so ist erst recht der Vorstand frei, was er mit der gesetzlich vorbehaltenen Information macht. Statt sie zurückzubehalten, kann er sich freimütig geben und auch detaillierte Darstellungen präsentieren. „Freiheit“ ist insoweit aber nur ein Verfügungsrecht; die Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse steht darüber. Wo ein Geheimhaltungsinteresse besteht, muss er es vorbehalten. Hier nun erhält aber entscheidende Bedeutung, dass die dem Aktionär zu gebende Information normiert ist. Das vorgegebene Schema, die vorgegebenen Grundsätze in der Abbildung der Wirklichkeit sind ihrerseits ein Teil der Aussage. Der Empfänger erfährt daraus auch, was er nicht erfährt. Das ist allgemein so; die unendliche Anzahl Pixel zur nicht-selektiven Wiedergabe eines Objekts gibt es nicht. Darum war das Gebot der true and fair view, großer Gegenstand der europäischen Auseinandersetzung, als selbständiges Prinzip der Rechnungslegung zu keinerlei Erhellung geeignet, sondern bloß im Gegenteil zur Verdunkelung der Vorstellungen der unverständigen Juristen: Maßgebend sind die Umsetzungsnormen, das unerreichbare Endziel hat selber keine Anleitungskraft. So muss auch für die Findung der Grenzen der Aktionärsinformation insgesamt, einschließlich der individuellen, gelten: Je klarer die Grenze, desto wahrer der Inhalt. Das Paradox lässt sich noch gröber ausdrücken. Dem Aktionär wird „der Speck durchs Maul gezogen“; die „juicy stories“ kann er ahnen, ohne sie kosten zu dürfen. Aber er weiß, dass er nur die Hälfte weiß – alles endet in Philosophie … Die oben diskutierte Schichtenbildung von allgemein/speziell stellt das relativ optimale Kriterium dar. Das Wahrheitsgebot wird dem Unternehmen in keiner Weise abgenommen und das Gewicht der Worte und Zahlen durch die Allgemeinheit der Darstellung noch wesentlich vermehrt. Jedes Bild konzentriert und fokussiert, weil es sich auf die Sicht- und Denkweise seiner Adressaten einstellt. Gerade auch in den obersten exekutiven Chargen bedarf es eines in dem Sinn grob unvollständigen Bilds, weil ein großer Bereich zu überblicken ist. Aber wenn auch das Bild unvollständig ist, kann es dennoch wahr sein, wahr im Sinn einer in ihren Prinzipien konsequenten und erkennbaren Art der Umsetzung. Auch die Malerei des 20. Jahrhunderts ist wahr – hier gebe ich das Wort an den Jubilaren zurück.

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3. Summa Informationsrechte sind Hilfsrechte, wie es Karsten Schmidt für den gesellschaftsrechtlichen Bereich hervorhebt58. Dabei bleibt es. Aber die Erkenntnis von den enormen Defiziten dieser Hilfe durch Information muss bedeuten, dass in der Festlegung der Bedürfnisse und damit der Auslegung der Normen eine Wechselwirkung besteht. Zuständigkeiten begründen Informationsansprüche, aber die Frage der Informationsverteilung muss ihrerseits die sinnvolle Bestimmung der Zuständigkeiten inspirieren. So verlangt sie auch, dass die dem Aktionär zukommende Kontrollfunktion im Hinblick auf das Gleichgewicht der Kräfte in der Gesellschaft präzisiert wird. Kontrolle im Vollsinn müsste heißen, dass das ganze Wissen des Kontrollierten plus das für den Beurteilungsmaßstab nötige Wissen verfügbar ist. Davon kann allgemein, und erst recht im Fall des Aktionärs, keine Rede sein. Andere, namentlich auch unternehmensinterne Instanzen müssen im Wesentlichen die Kontrollfunktionen in einem effizienten System von checks and balances übernehmen, und diejenige des Aktionärs ist als eine bloß summarische erkennbar zu machen. Besonders die formellen Kompetenzen der Hauptversammlung, die einen umfassenden Einblick erfordern würden, wie die Genehmigung der Jahresrechnung und die Entlastung der Verwaltung, müssen organisatorisch im Licht der beschränkten Informationsbasis verstanden werden. Es kann nicht umgekehrt daraus eine unumschränkte Unterrichtung hergeleitet werden Das will heißen, dass Zuständigkeit und Informationsversorgung sich decken müssen. Unterversorgung ist inadäquat, aber auch Überversorgung schadet. Ein Großaktionär, der zur Verarbeitung einer großen Informationsmenge eher bereit und zur Durchsetzung weiterer Aufschlüsse in der Lage ist, soll seine Stimmrechtsmacht nicht dadurch potenzieren und die zuständigen Organe aushebeln können. Auch so ist indessen kein rationaler Schluss von Funktionen auf die zu beanspruchende Information möglich – das ist der Punkt, wo ich die Diskussion mit Karsten Schmidt aufnehmen möchte. Die Vorgabe muss mithin normativ erfolgen. Die Gesamtversorgung muss aber ein einheitliches Konzept besitzen. Das bedeutet, dass die Chance, ja die Notwendigkeit besteht, das Maß an der praktisch im Vordergrund stehenden und durch ein differenziertes Normensystem geregelten Rechnungslegung, aber auch am vorgegebenen Raster des Lageberichts und der Praxis dazu zu nehmen59.

__________ 58 Oben bei und in Fn. 9. 59 Eppenberger (Fn. 9), S. 142–152; Druey, Outsider (Fn. 14), S. 80 f.; zu eng für R. H. Weber in Basler Komm. (Fn. 50), OR 697 Rz. 12. In Deutschland hat trotz Präsenz des Gedankens eines Gesamtsystems der Aktionärsinformation das Argument offenbar wenig Anhänger gefunden. Es wird etwa darauf hingewiesen, dass Entwicklungen nach dem Bilanzstichtag dadurch ausgeschlossen wären (BGHZ 86, 1, 16). Immerhin gibt es auch deutliche Anpassungstendenzen, indem z. B. stille Reserven ebenso strikt vom Auskunftsrecht ausgeschlossen sein sollen, wie sie in der Bilanz berechtigt sind (BGHZ 86, 1, 18; entsprechend im Ergebnis das schweizerische Bundesgericht, BGE 82 II 216). S. auch OLG Hamm, AG 1977 233, 234 betr. Vorstandsgehälter; Übersicht

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Alle hier dargelegten Probleme resultieren aus dem obligatorischen Charakter des Aktionärs-Informationsrechts. Hier liegt die Frage, die ich stellen möchte. Dabei ist zu unterscheiden: Es gibt die Gesetze der Sprache und es gibt die Gesetze des Rechts. Die Gesetze der Sprache sind unverzichtbar; um verstanden zu werden, müssen alle Botschaften Normen folgen, die dem Emittenten und dem Empfänger gemeinsam sind. Auch die Gesetze des Rechts sind insoweit unverzichtbar, als sie Gewähr für eine kontinuierliche und den verschiedenen Emittenten gemeinsame Sprache leisten, damit sie vergleichbar sind60. Wenn der Aktionär mehr wissen will, als was die so standardisierte Information ihm bietet, warum soll er nicht einfach mit der Unternehmensleitung ins Gespräch treten? Die Frage wird zwar bestärkt, aber keineswegs veranlasst dadurch, dass die angelsächsischen Rechtsordnungen diese zusätzlichen individuellen Rechte nicht kennen. Vielmehr liegt darin die These vom freien „Markt“ der Kommunikation61. Vermutlich gibt es für diesen ebenso gute, ja noch mehr Gründe als für den freien Waren- und Dienstleistungsmarkt. Und es gibt durchaus auch, wenngleich meist ungeschrieben, die Gesetze der Kommunikation. Funktioniert nicht auch unser System der befohlenen Information vor allem durch taktische Momente? Der Vorstand informiert, weil er Vertrauen gewinnen will, weil er Gerüchten entgegentreten will, weil er auf schlechte Zeiten vorbereiten will. Sollen wir Juristen ihn nicht überhaupt machen lassen? Großzügigkeit kann sich lohnen.

__________ bei Zetzsche (Fn. 17), S. 152–154. Richtig ist, dass das individuelle Recht sich nicht auf die bloße Erläuterung und die Füllung von Lücken in den Unterlagen beschränken kann. Das hindert aber nicht, dass die in den regulären Instrumenten wirksamen Wertungsgesichtspunkte beigezogen werden sollen. Zutreffend bemerkt dazu Decher in Großkomm.AktG, dass diese von ihm grundsätzlich bejahte Koppelung durchaus auch eine Ausweitung der individuellen Information bei entsprechender Entwicklung der anderweitigen Gesetzgebung mit sich bringen kann (§ 131 AktG Rz. 37 betr. UmwG). 60 Christian J. Meier-Schatz, Wirtschaftsrecht und Unternehmenspublizität, 1989, hat diesen Schluss aus einer eingehenden Analyse namentlich des amerikanischen Rechts gezogen. 61 Dazu Druey, Das Kommunikationsverhältnis – Ein Gang an den Grenzen des Rechts (in Vorbereitung).

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Zuwendungen an Unternehmensorgane bei Umwandlungen und Übernahmen – unethisch, aber wirksam? Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Das normative Umfeld 1. Umwandlungsrecht a) Die angabepflichtigen Umstände b) Normzweck und rechtsethischer Gehalt der Vorschrift c) Die gesellschaftsrechtliche Parallelfrage 2. Übernahmerecht a) Angabepflicht nach § 11 WpÜG b) Ergänzende materielle Regelung aa) „Ungerechtfertigte“ Vorteile (1) Konsequenzen der überwiegenden Ansicht (2) Indiziert der Tatbestand die Rechtswidrigkeit? (3) Verbot oder Offenlegung mit Genehmigungsoption?

(4) Vorrang des Transparenzmodells bb) Besondere Bedeutung der Transparenz III. Übertragbarkeit auf das Umwandlungsrecht 1. Nebeneinander von Inhaltsgrenzen und Publizitätspflicht 2. Aktienrechtliche Grenzen der Zuwendung a) Retention-Prämie und Beteiligung des Managements an der aufnehmenden Gesellschaft b) Leistungen an ausscheidende Organmitglieder IV. Rechtsfolge intransparenter Vergütungen V. Ergebnisse

I. Einleitung Die rechtlichen Anforderungen an das Verhalten des Führungspersonals der Kapitalgesellschaften steigen – das zeigt schon die zunehmende Normendichte, vor allem im Bereich des Kapitalmarktrechts, aber auch im Bereich der Corporate Governance, wo mit dem BilMoG die Pflichten des Aufsichtsrats im Bereich der Rechnungslegung erweitert werden und zudem erstmals eine fachliche Mindestqualifikation für eines seiner Mitglieder ausdrücklich im Gesetz normiert werden wird1. Gleichzeitig verdeutlicht die zunehmende Zahl von Haftungsprozessen, dass die Pflichten nicht nur auf dem Papier stehen, son-

__________ 1 Nach § 107 Abs. 4 AktG des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG, BR-Drucks. 344/08, S. 42, BT-Drucks. 16/10067, S. 42) muss mindestens ein Mitglied des Prüfungsausschusses eine in Fragen der Rechnungslegung und Abschlussprüfung erfahrene Person sein. Wird die Aufgabe vom Gesamtaufsichtsrat wahrgenommen, so muss nach dem geplanten § 101 Abs. 5 AktG eine entsprechend qualifizierte Person dem Gremium angehören.

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dern auch durchgesetzt werden – wenn nicht von den Gesellschaftern, dann notfalls in der Insolvenz von der Insolvenzverwaltern, die in diesen Fragen zunehmend sensibilisiert sind. Hinzu kommt eine intensive gesellschaftliche Diskussion über das ethische Verhalten von Vorständen und Aufsichtsräten, die sich vor allem an der sehr emotional geführten Gehalts- und Abfindungsdebatte entzündet und durch das Bekanntwerden zum Teil gravierender Rechtsverstöße in Unternehmen2 oder durch das Fehlverhalten Einzelner im privaten Bereich weiter angeheizt wird3. Gerade in den letztgenannten Fällen liegen die rechtliche und die ethisch-moralische Dimension eng beieinander. Aber auch dort, wo es nicht um Rechtsverstöße geht, ist die Öffentlichkeit sensibilisiert, wie etwa bei der gleichzeitigen Ankündigung von Rekordgewinnen und einem massiven Stellenabbau4 oder die Beschäftigung der Ehefrau des Vorstandsvorsitzenden als dessen persönliche Referentin5. Noch wenig diskutiert sind in diesem Zusammenhang Vorgänge, die mit der Annahme von Vorteilen bei Mergers & Acquisitions zu tun haben – also etwa Verschmelzungen oder auch Unternehmensübernahmen. Bei derartigen Maßnahmen ist es nicht selten, dass der bisherige Vorstand Vorteile für den Fall zugesagt bekommt, dass er geräuschlos geht6 – oder aber auch gerade dafür, dass er dem neu formierten Unternehmen erhalten bleibt7. Nicht selten geht es dabei nicht nur um rein monetäre Anreize, sondern auch um die gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Managements im neuen Unternehmen8. Diese Fragen werden im Umwandlungsrecht bisher vor allem in Bezug auf die Formvorschrift des § 5 Nr. 8 UmwG diskutiert, wobei die gesellschaftsrechtliche Ebene weitgehend ausgespart bleibt. Das WpÜG ist hier mit seinen §§ 11 Abs. 3 Nr. 3 einerseits und 33d andererseits einen erheblichen Schritt weiter. Dieser Beitrag möchte daher versuchen, nach einer Problemdarstellung (II.) Parallelen zwischen den beiden Rechtsbereichen aufzuzeigen und zu einer einheitlichen Beurteilung der gesellschaftsrechtlichen Organpflichten in derartigen Konstellationen zu kommen (III.). Weiterhin sollen die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die einschlägigen Bestimmungen näher beleuchtet werden (IV.).

__________ 2 Zu den schwarze Kassen der Siemens AG vgl. Börsenzeitung v. 23.8.2007, S. 11; Börsenzeitung v. 10.4.2008, S. 10; Die Zeit Nr. 14/2007, S. 22; Die Zeit Nr. 52/2006, S. 25; zur Bespitzelungs-Affäre der Deutschen Telekom AG Börsenzeitung v. 29.5.2008, S. 9; Die Zeit Nr. 24/2008, S. 21. 3 Fall Zumwinkel, dazu Börsenzeitung v. 15.2.2008, S. 1; Die Zeit Nr. 9/2008, S. 22. 4 Fall Deutsche Bank, hierzu Der Spiegel Nr. 9/2005, S. 92; Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 4.2.2005, S. 15; Börsenzeitung v. 4.2.2005, S. 1; Financial Times Deutschland v. 28.2.2005, S. 18 sowie Forstmoser in FS Simon, 2005, S. 207 ff. 5 Fall Lydia Schrempp, vgl. Börsenzeitung v. 26.2.2008, S. 7. 6 Vgl. Lutter/Drygala in Lutter, UmwG, 3. Aufl. 2004, § 5 Rz. 47; Stratz in Schmitt/ Hörtnagl/Stratz, UmwG, 4. Aufl. 2006, § 5 Rz. 74; Kort, AG 2006, 106; HoffmannBecking, ZHR 169 (2005), 155, 170. 7 Vgl. Hopt in FS Lutter, 2000, S. 1361, 1380. 8 Besonders deutlich ist dies im Fall des sog. Management-Buy-outs, vgl. hierzu Calbe, DB 2001, 2362 ff.; Fleischer, AG 2000, 309 ff.; Weitnauer, Management Buy-Out, 2003.

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Zuwendungen an Unternehmensorgane bei Umwandlungen und Übernahmen

II. Das normative Umfeld 1. Umwandlungsrecht Eine Regelung, die sich mit besonderen Vorteilen für Unternehmensorgane bei Mergers & Acquisitions beschäftigt, ist § 5 Nr. 8 UmwG. Die Vorschrift verlangt, dass jeder besondere Vorteil, der einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an einer Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, einem geschäftsführenden Gesellschafter, einem Partner, einem Abschlussprüfer oder einem Verschmelzungsprüfer in diesem Zusammenhang gewährt wird, im Verschmelzungsvertrag anzugeben ist. Die Norm gilt kraft Verweisung auch für die Spaltung (§ 125 UmwG). Für die Verschmelzungsgründung einer SE sowie für die grenzüberschreitende Verschmelzung finden sich entsprechende Vorschriften in Art. 20 Abs. 1 lit. g der SE-VO und in § 122c Abs. 2 Nr. 8 UmwG. a) Die angabepflichtigen Umstände Über die inhaltliche Reichweite der Normen besteht dabei weitgehende Einigkeit. In die Dokumente aufgenommen werden müssen bei den umwandlungsrechtlichen Maßnahmen besondere Vorteile, die aus Anlass der Umwandlungsmaßnahme gewährt werden. Erforderlich ist also, dass es sich um Vorteile handelt, die aus Anlass der Umwandlung gewährt wurden, während Vorteile, auf die ohnehin bereits Anspruch bestand, aus dem Anwendungsbereich der Norm ausscheiden9. Bei Abfindungen für Vorstandsmitglieder kommt es also darauf an, ob sie aus Anlass der Umwandlung neu zugesagt wurden, oder ob sich bereits ein Anspruch auf die Abfindung (in bestimmter Höhe) aus dem bestehenden Anstellungsvertrag ergibt. Ist Letzteres der Fall, gilt die Abfindung die bisher erbrachte Arbeitsleistung mit ab. Daher ist sie Teil der ohnehin geschuldeten Vergütung und gerade kein besonderer Vorteil. Ähnlich ist es bei der Ausübung von Aktienoptionen eines ausscheidenden Vorstandsmitglieds: Sofern die Ausübung zum fraglichen Zeitpunkt ohnehin möglich gewesen wäre, handelt es sich nur um das, was dem betreffenden Mitglied zusteht; anders ist es dann, wenn etwa der Fälligkeitszeitpunkt vorgezogen oder sonst eine Vergünstigung aus besonderem Anlass gewährt wird10. Erbringt die betroffene Person im Zusammenhang mit der Gründung eine besondere Leistung, etwa als Sachverständiger, so kommt es zusätzlich auf die Angemessenheit der Gegenleistung an. Ein angemessenes Sachverständigenhonorar kann ohne besondere Angabe im Vertrag gezahlt werden, und nur unüblich hohe Vergütungen sind angabepflichtig11. Aus diesem Grunde ist auch das übliche Honorar des Verschmelzungsprüfers nicht angabepflichtig: Es wird zwar aus Anlass der

__________ 9 OLG Hamburg, ZIP 2004, 906, 908 f.; Lutter/Drygala in Lutter, UmwG, 4. Aufl. 2008, § 5 UmwG Rz. 52; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, 2005, § 5 UmwG Rz. 172 m. w. N. 10 Schröer in Semler/Stengel, UmwG, 2. Aufl. 2007, § 5 UmwG Rz. 67; Lutter/Drygala (Fn. 6), § 5 UmwG Rz. 52. 11 Mayer (Fn. 9), § 5 UmwG Rz. 173; Stratz (Fn. 6), § 5 UmwG Rz. 76.

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Tim Drygala

Verschmelzung vereinbart und gezahlt, ist aber kein besonderer Vorteil, solange es sich im üblichen Rahmen hält. b) Normzweck und rechtsethischer Gehalt der Vorschrift Der unternehmensethische Gehalt der Vorschrift ist leicht zu erkennen: Verhindert werden soll ganz offenbar, dass den Leitungsorganen und den sonst an dem betreffenden Vorgang beteiligten Personen ein besonderer Vorteil von dem Partner der Umwandlung oder der Gesellschaft selbst verdeckt zugewandt wird. Der Normzweck geht also ersichtlich auf die Herstellung von Transparenz; er wird ganz einhellig darin gesehen, dass die Anteilsinhaber die von der Vorschrift geschützten Personen sind12. Sie sollen beurteilen können, in welchem Umfang Personen aus dem in § 122c Abs. 2 Nr. 8 UmwG genannten Kreis von der Umwandlung profitieren und deshalb u. U. in ihrer Objektivität beeinträchtigt sind. Es geht mithin um die Bewältigung eines Interessenkonfliktes durch Verfahren: Ähnlich wie bei § 181 BGB kann auch hier der Geschäftsherr dem von Gesetz an sich als bedenklich eingestuften Vorgang zustimmen. Dabei ist allerdings, insofern anders als bei § 181 BGB, eine Zustimmung in Kenntnis der konkreten Umstände erforderlich. Die Angabe muss gerade im Verschmelzungsvertrag erfolgen, damit die Anteilsinhaber in Anschauung der konkreten Transaktion ihre Zustimmung erteilen oder verweigern können. Eine vorherige Generaleinwilligung, wie sie bei § 181 BGB möglich ist, wäre hier unwirksam. Sieht man den Normzweck, wie hier vertreten, in der Herstellung von Transparenz, wäre es allerdings konsequent, die Berufung auf einen Formmangel nach § 242 BGB als unbeachtlich anzusehen, wenn alle Gesellschafter außerhalb des Verschmelzungsvertrages über die Vorteilsgewährung informiert waren, was bei den in der Norm ebenfalls angesprochenen personalistischen Rechtsformen immerhin nicht ausgeschlossen erscheint. c) Die gesellschaftsrechtliche Parallelfrage Bisher zuwenig diskutiert wird aber, ob es mit der formalen Betrachtung in § 5 Nr. 8 UmwG sein Bewenden hat, oder ob zusätzlich zu fragen ist, ob die Annahme des Vorteils gesellschaftsrechtlich überhaupt zulässig ist. Gerade im Hinblick auf die Vorstände und Aufsichtsräte der Aktiengesellschaften erscheint dies problematisch. Denn hier gilt an sich die Regel, dass der Vorstand von Dritten im Hinblick auf seine Tätigkeit keine Vorteile annehmen darf13, weil er damit gegen seine Pflicht zu loyaler und ausschließlich an den Interessen der AG ausgerichteter Amtsführung verstoßen würde.

__________ 12 Lutter/Drygala (Fn. 6), § 5 UmwG Rz. 51; Mayer (Fn. 9), § 5 UmwG Rz. 171; Schröer (Fn. 10), § 5 UmwG Rz. 71; weitergehend Stratz (Fn. 6), § 5 UmwG Rz. 43: auch Gläubigerschutz. 13 Vgl. OLG Düsseldorf, NZG 2000, 933; OLG Naumburg, NZG 1999, 353 (jeweils zur Annahme von Schmiergeldern); Hopt in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 AktG Rz. 176 f.; allgemein zur Loyalitätspflicht Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 9 Rz. 13; ders., WM 2003, 1045, 1050; Kort, ZIP 2008, 717, 718.

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Bei einer Vorteilsgewährung, die durch die AG selbst erfolgt, gilt diese Einschränkung zwar nicht. Aber hier stehen, soweit der Aufsichtsrat anlässlich der Umwandlung etwas derartiges entscheidet, die Grundsätze des Mannesmann-Urteils im Raum, wonach der Aufsichtsrat dem Vorstand nachträgliche Anerkennungsprämien nur gewähren darf, wenn dadurch ein zukunftsbezogener Nutzen für das Unternehmen bewirkt wird14. Das könnte vor allem bei Vorteilen für Vorstände, die das Unternehmen anlässlich der Umwandlung verlassen, gesellschaftsrechtliche Probleme hervorrufen, denn es wird nicht einfach sein, zu begründen, inwieweit das Unternehmen davon noch einen zukünftigen Nutzen haben wird. Das gilt besonders, wenn es sich um Vorstände des übertragenden Rechtsträgers handelt, die im Zuge der Umwandlung ihr Amt verlieren15. Denn wenn der Rechtsträger alsbald untergeht, ist kaum vorstellbar, welchen zukünftigen Nutzen er von der Zahlung noch haben soll. Bei Vorteilen für den Aufsichtsrat, die von der Gesellschaft gewährt werden, kann nach § 113 AktG ohnehin nur die Hauptversammlung entscheiden, und eine Vorteilsannahme von einem Dritten könnte man beim Aufsichtsrat nach allgemeinen Kriterien ebensowenig billigen wie bei Vorstandsmitgliedern16. Diese Frage nach der gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit von Sonderzuwendungen wird durch § 5 Nr. 8 UmwG eher verdunkelt als erhellt. Denn fehlt schon die Angabe im Verschmelzungsvertrag, liegt es nahe, den gesellschaftsrechtlichen Überlegungen mit einem Hinweis auf die ohnehin vorliegende Formnichtigkeit auszuweichen17. Aber dieser Hinweis ist kurzsichtig, denn der Formmangel wird durch die Eintragung ins Handelsregister geheilt, und dann liegt der Schluss nahe, dass dann auch mit der Gewährung der Vergütung alles seine Ordnung habe18, wenn weder Aktionäre noch Registerrichter den Verstoß bemerken – und wie sollten Sie das, wenn ihnen die Information darüber, dass etwas bezahlt wurde, gerade vorenthalten wird? Aber auch dann, wenn die Angabe im Verschmelzungsvertrag korrekt erfolgt, ist die hier gestellte Frage nicht müßig. Denn dann fragt es sich, ob § 5 Nr. 8 UmwG eine Wertung dahin entnommen werden kann, dass eine ordnungsgemäß publizierte und von der Versammlung der Anteilsinhaber gebilligte Zu-

__________ 14 BGH, NJW 2006, 522, 523; dazu Fleischer, DB 2006, 542; Kort, NZG 2006, 131; Peltzer, ZIP 2006, 205. 15 Zu dieser Rechtsfolge der Umwandlung und den Auswirkungen des Amtsverlustes auf den Anstellungsvertrag Uwe H. Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 38 GmbHG Rz. 11 und Hockemeier, Die Auswirkungen der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter, 1990. 16 Zwar sind die Loyalitätspflichten der Aufsichtsratsmitglieder in bestimmten Bereichen geringer ausgeprägt als die des Vorstands, vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 116 AktG Rz. 56; Drygala in Karsten Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 116 AktG Rz. 17. Doch diese Ausnahmen beruhen auf dem nebenamtlichen Charakter der Aufsichtsratstätigkeit, und dieser Gedanke ist bei der Annahme vom Vorteilen nicht einschlägig. 17 So LAG Nürnberg, ZIP 2005, 398 ff. 18 Dafür Schröer (Fn. 10), § 5 UmwG Rz. 74; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, 3. Aufl. 2006, § 5 UmwG Rz. 46a; Graef, GmbHR 2005, 908, 909 f.

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satzvergütung auf jeden Fall wirksam ist, so dass sich mit der Einhaltung der Transparenzvorschrift die hier angedeuteten materiellen Bedenken erledigen. Das soll nach einem Blick auf die übernahmerechtliche Lage näher erörtert werden. 2. Übernahmerecht a) Angabepflicht nach § 11 WpÜG Im Übernahmerecht ist die Frage der besonderen Zuwendungen aus Anlass der Transaktion zweispurig geregelt. Zum einen findet sich in § 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 WpÜG die Verpflichtung, geldwerte Vorteile, die Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern der Zielgesellschaft gewährt oder in Aussicht gestellt werden, in die Angebotsunterlage aufzunehmen. Die Norm deckt sich in vielen Punkten mit § 5 Nr. 8 UmwG. Zwar ist der Personenkreis der Begünstigten enger gefasst, aber das ist durch den engen Anwendungsbereich des WpÜG bedingt, das ja von vornherein nur auf die börsennotierte AG zielt. Ausdrücklich mit erwähnt ist bei § 11 WpÜG das In-Aussicht-Stellen der Vorteile, aber dieses Merkmal findet sich bei sachgemäßer Auslegung auch in § 5 Nr. 8 UmwG. Denn auch dort beginnt sich die Ansicht durchzusetzen, dass eine zivilrechtlich endgültig wirksame Zusage nicht erforderlich ist, sondern dass schon die (mangels Zustimmung der zuständigen Organe) unverbindliche Zusage einer Weiterbeschäftigung in der übernehmenden Gesellschaft angabepflichtig ist19. Gleiches gilt von einer Pensionsregelung, die noch einer Konkretisierung durch einen nach der Verschmelzung abzuschließenden Vertrag bedarf20. Alles dies sind Vorgänge, bei denen der Vorteil ebenfalls nur in Aussicht gestellt wird. Auch der Normzweck der beiden Regelungen ist identisch: Ebenso wie § 5 Nr. 8 UmwG soll auch die Angabepflicht im WpÜG sicherstellen, dass Zuwendungen, die die Entscheidungsträger im Unternehmen in ihrer Haltung zu der fraglichen Transaktion beeinflussen können, den Anteilsinhabern gegenüber offen gelegt werden, damit diese die Tatsache, dass Vorstand und/oder Aufsichtsrat ein finanzielles Eigeninteresse an deren Zustandekommen haben, bei ihrer Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Übernahmeangebots berücksichtigen können21. Zwar besteht insoweit ein rechtstechnischer Unterschied dahingehend, dass die Aktionäre über ein Übernahmeange-

__________ 19 Lutter/Drygala (Fn. 6), § 5 UmwG Rz. 53; Schröer (Fn. 10), § 5 UmwG Rz. 73; Mayer (Fn. 9), § 5 UmwG Rz. 172. 20 Schröer (Fn. 10), § 5 UmwG Rz. 73; Mayer (Fn. 9), § 5 UmwG Rz. 172; Grunewald in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1994, § 340 AktG Rz. 26; a. A. Hockemeier, Die Auswirkungen der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter, 1990, S. 27. 21 Vgl. dazu den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen, BTDrucks. 14/7034, S. 41.

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bot im Regelfall22 keinen Beschluss fassen, sondern individuell über die Annahme des Angebots entscheiden. Aber das ist ebenso wie die Stimmabgabe in der Hauptversammlung nach § 13 UmwG ein individueller Willensentschluss, für den die Angaben nach § 5 Nr. 8 UmwG einerseits und § 11 WpÜG andererseits die Grundlage schaffen sollen. b) Ergänzende materielle Regelung Ein erheblicher Unterschied zum UmwG besteht allerdings darin, dass das WpÜG eine ausdrückliche Aussage zum materiellen Gehalt der gewährten Vorteile trifft. Nach § 33d WpÜG23 ist dem Bieter und mit ihm gemeinsam handelnden Personen verboten, Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft ungerechtfertigte Geldleistungen oder andere geldwerte Vorteile zu gewähren oder in Aussicht zu stellen. Damit ist hier eine Regelung auch hinsichtlich des Inhalts der Vergütungsregelung getroffen, nämlich dahingehend, dass diese nicht „ungerechtfertigt“ sein darf. Die Regelung klingt streng, wird als Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB verstanden und erinnert in ihrem sachlichen Gehalt an die Strafvorschriften der Vorteilsgewährung und Bestechung bzw. der Bestechung im geschäftlichen Verkehr24. Damit liegt dem Gesetz – und der EG-Übernahmerichtlinie, auf der die Vorschrift beruht25 – einerseits die Vorstellung zugrunde, dass Zahlungen oder sonstige Vorteile auch dann verboten sein können, wenn sie nach § 11 WpÜG ordnungsgemäß publiziert sind und die Anteilsinhaber sich trotzdem für die Transaktion entschieden haben. Auf der anderen Seite ist den Vorschriften auch ein positiver Gehalt dahingehend zu entnehmen, dass unter Einhaltung der formalen Erfordernisse und des Gebots der Angemessenheit überhaupt etwas gezahlt bzw. zugewendet werden darf. Die Regelung spricht also dafür, dass jedenfalls im Übernahmerecht ein generelles Verbot für den Vorstand, sich anlässlich eines Übernahmeangebots Vorteile zuzusagen oder gewähren zu lassen, nicht anzuerkennen ist. Diese Wertung muss sich dann konsequenterweise auch gegenüber dem Loyalitätsgebot aus § 93 AktG durchsetzen. Denn es wäre widersinnig, wenn das WpÜG diese Zuwendungen – wenn auch unter Beschränkungen – erlauben würde, man aber zugleich dem Vorstand aus dem Aktienrecht heraus verbieten würde, sie anzunehmen.

__________ 22 Die Ausnahme besteht dann, wenn eine außerordentliche Hauptversammlung der Zielgesellschaft über Abwehrmaßnahmen beschließt, § 33 Abs. 2 WpÜG, was allerdings in der Zeit seit In-Kraft-Treten des Gesetzes noch nie vorgekommen ist. 23 Früher § 33 Abs. 3 WpÜG, die Norm wurde im Jahre 2005 durch das Gesetz zur Umsetzung der Übernahmerichtlinie aus systematischen Gründen in eine eigene Vorschrift verlagert, ohne eine inhaltliche Änderung zu erfahren; vgl. Kiem in Baums/ Thoma, 2007, § 33d WpÜG, Rz. 2. 24 Fischer, StGB, 55. Aufl. 2008, § 333 StGB Rz. 3, 5 und § 334 StGB Rz. 3 f.; Heine in Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 333 StGB Rz. 1 f. sowie § 334 StGB Rz. 1 ff.; Schlitt in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 33 WpÜG Rz. 292; Hirte in KölnKomm.WpÜG, § 33 WpÜG Rz. 184; Fastrich in FS Heldrich, 2005, S. 143, 147. 25 Zur Geschichte Schlitt (Fn. 24), § 33 WpÜG Rz. 13 ff.; Hirte (Fn. 24), § 33 WpÜG Rz. 12 ff.

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aa) „Ungerechtfertigte“ Vorteile Während die Publizitätsanforderungen nach § 11 WpÜG vergleichsweise unproblematisch sind, macht die Konkretisierung des § 33d WpÜG erhebliche Probleme, soweit es um die Abgrenzung gerechtfertigter und ungerechtfertigter Zuwendungen geht. Die Regierungsbegründung spricht sich dafür aus, dass Vorteile ungerechtfertigt sein sollen, die das Management dazu bewegen sollen, entgegen dem Interesse der Zielgesellschaft zu handeln. Hingegen seien Zusagen gerechtfertigt, die auch aus Sicht der Zielgesellschaft und ihrer Aktionäre auf nachvollziehbaren Erwägungen beruhen26. Dieser Ansatz, der auf die Interessen der Zielgesellschaft in der Übernahmelage abstellt, hat in der Literatur wenig Anklang gefunden. Diese spricht sich überwiegend dafür aus, auf das Unternehmensinteresse der Zielgesellschaft unter Ausblendung der Übernahmelage abzustellen, also nur solche Vorteile zuzulassen, die die Zielgesellschaft dem Vorstand auch hätte selbst gewähren können. Begründet wird das mit der Erwägung, dass eine darüber hinausgehende Leistung durch den Bieter bereits den Anschein der unsachlichen Beeinflussung erwecke27. (1) Konsequenzen der überwiegenden Ansicht Diese letztgenannte Ansicht führt zu einer sehr restriktiven Auslegung des § 33d WpÜG, vor allem, wenn man sie vor dem Hintergrund der Mannesmann-Entscheidung anwendet. Denn danach gilt zwischen Vorstand und Gesellschaft zunächst einmal der Grundsatz „pacta sunt servanda“, so dass jede Zuwendung über den bestehenden Vertrag hinaus einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Blendet man dann aber die Übernahmelage aus der Betrachtung aus, wird unklar, wodurch eine Rechtfertigung überhaupt noch möglich sein soll. Denn will der Vorstand etwa die Übernahmelage zum Anlass nehmen, sich vorzeitig zur Ruhe zu setzen, so wäre allein dieser Wunsch kein rechtfertigender Grund, über die im jeweiligen Anstellungsvertrag hinaus vorgesehenen Leistungen weitere Zuwendungen zu gewähren. Rechtfertigen kann man das, wenn überhaupt, nur mit dem Gedanken, dass mit einem Vorstand, der die neue Unternehmensstrategie des Übernehmers nicht aktiv mittragen kann oder will, eine erfolgreiche Zusammenarbeit nicht möglich sein wird, und dass es dann im Interesse der Zielgesellschaft vernünftiger ist, für eine rasche einvernehmliche Trennung zu sorgen. Dafür muss aber die besondere Lage der Gesellschaft mit in die Abwägung einbezogen werden. Noch deutlicher ist das in dem umgekehrten Fall, dass ein Vorstand, der für das Unternehmen unentbehrliche Kenntnisse etwa im Bereich des Vertriebs oder der Technologie verfügt, durch Zuwendung eines besonderen Vorteils zum

__________ 26 Vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen, BT-Drucks. 14/7034, S. 59. 27 Schlitt (Fn. 24), § 33 WpÜG Rz. 298; Röh in Haarmann/Schüppen (Hrsg.), Frankfurter Komm.WpÜG, 2. Aufl. 2005, § 33 WpÜG Rz. 225; Schüppen, WPg 2001, 958, 972; Ekkenga in Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, 2003, § 33 WpÜG Rz. 122.

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Bleiben bewegt werden soll („Retention-Prämie“). Auf eine solche Prämie hätte er bei regulärem Geschäftsgang keinen Anspruch, weil die Nutzung seiner Kenntnisse für die gesamte Vertragslaufzeit mit der einmal vereinbarten Vergütung abgegolten ist. Daher dürfte die Zielgesellschaft sie auch nicht über das im Vertrag vorgesehene Maß hinaus vergüten. Trotzdem besteht aus Sicht der Zielgesellschaft in der Übernahmelage ein Interesse an der Kontinuität des Managements, denn diese vermeidet den mit dem Personalwechsel verbundenen Umbruch im Unternehmen. Die Aktionäre profitieren zudem davon in Gestalt eines höheren Übernahmeangebots, denn der Bieter wird eine Retention-Prämie nur dann bewilligen, wenn er den Wert des Unternehmens mit dem bisherigen Management (oder Teilen davon) höher einschätzt als ohne diese Personen. Das wird sich aber regelmäßig auch in einem besseren Angebot niederschlagen, so dass die engere Auffassung geeignet ist, einen Wertzuwachs bei den Aktionären zu verhindern. Das gilt verstärkt in den Fällen, in denen dem Management im Zuge der Übernahme die Möglichkeit eingeräumt wird, sich (zu günstigen Konditionen) an der Zielgesellschaft zu beteiligen. (2) Indiziert der Tatbestand die Rechtswidrigkeit? Daher erweist sich schon der Grundansatz der engeren Auffassung als problematisch28. Sie geht davon aus, dass ein grundsätzliches Verbot besteht, dass durch rechtfertigende Ausnahmen im Einzelfall durchbrochen werden kann. Das ist ein Grundverständnis, das an das Verhältnis von Rechtsgutsverletzung und Rechtswidrigkeit in § 823 Abs. 1 BGB und von objektivem Tatbestand und Rechtswidrigkeit im Strafrecht erinnert. Die argumentative Anlehnung an die Straftatbestände der §§ 299, 331 ff. StGB zeigt an dieser Stelle offenbar Wirkung. Ein solches Regel-Ausnahme-Verhältnis ist aber nicht anzuerkennen. Das Erfordernis der „ungerechtfertigten“ Vorteile ist in § 33d WpÜG ersichtlich Tatbestandsmerkmal, und zugleich beruht die Indizwirkung der Tatbestandserfüllung für die Rechtswidrigkeit auf dem Umstand, dass es sich bei den Verbotsnormen des Strafgesetzes und den Rechtsgütern des § 823 Abs. 1 BGB um absolut geschützte Rechte handelt, deren unmittelbare Verletzung bei Abwesenheit besonderer Rechtsfertigungsgründe rechtswidrig ist29. Gerade das kann von einer Vergütung im Zuge einer Übernahmetransaktion aber nicht angenommen werden. Schon § 11 WpÜG spricht dagegen, weil er impliziert, dass es auch angemessene und zulässige Transaktionsvergütungen gibt, bei denen es mit der Publizität in der Angebotsunterlage sein Bewenden hat. Zudem besteht bei allen Unterschieden im Detail Einigkeit darüber, dass die Abgrenzung zwischen zulässigen und unzulässigen Vorteilen letztlich anhand des Unternehmensinteresses zu treffen ist. Das Unternehmensinteresse ist aber ein ausgesprochen schillernder Tatbestand, der in erheblichem Maße der Kon-

__________ 28 Kritisch auch Kiem (Fn. 23), § 33d UmwG Rz. 4; Weber, Transaktionsboni für Vorstandsmitglieder, 2006, S. 336 f.; Hopt in FS Lutter, 2000, S. 1361, 1379. 29 Vgl. zum Meinungsstand Wagner in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 823 BGB Rz. 7 m. w. N.

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kretisierung im Einzelfall bedarf30. Er ähnelt eher den in § 823 Abs. 1 BGB mit enthaltenen Rahmenrechten wie dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Für diese Art von Rechten ist aber anerkannt, dass die Rechtswidrigkeit nicht vermutet werden darf, sondern im Einzelfall positiv festgestellt werden muss31. Gleiches sollte man auch für der Begriff der „ungerechtfertigten“ Vorteile in § 33d WpÜG annehmen. (3) Verbot oder Offenlegung mit Genehmigungsoption? Insgesamt sprechen also die rechtspraktischen Gründe dafür, eine Berücksichtigung der Übernahmelage zuzulassen, wenn es darum geht, zu entscheiden, ob die zugesagten Vorteile gerechtfertigt sind. Damit wird allerdings die Möglichkeit zur Vergütung des Vorstands über das aktienrechtlich zulässige Maß hinaus eröffnet, und das ist nicht unproblematisch. Denn bereits die Tatsache, dass der Vorstand der Zielgesellschaft Vorteile von der Transaktion hat, ist geeignet, die Transaktion ins Zwielicht zu rücken und den gegenwärtig häufig zu hörenden Vorwurf der „Selbstbedienung“ auf den Plan zu rufen. Die strengere Auslegung der überwiegenden Meinung kann damit für sich in Anspruch nehmen, den unternehmensethischen Anspruch an eine uneigennützige Amtsführung des Vorstands im Sinne einer vorbeugenden „Verhaltenshygiene“32 konsequenter zu verwirklichen. Insgesamt wird man wohl sagen können, dass es zur Bewältigung von Interessenkonflikten dieser Art stets die sauberste Lösung ist, bereits das Entstehen der Konfliktlage konsequent zu verhindern33. Die Diskussion um eine Inkompatibilität von Aufsichtsratsmitgliedern, die Verbindungen zu Konkurrenzunternehmen aufweisen, hat jedoch gezeigt, dass sich dieser Anspruch nicht immer durchsetzen lässt34, und auch in der Diskussion um die Drittvergütung von Vorstandsmitgliedern überwiegen die differenzierenden Lösungen gegenüber den gänzlich ablehnenden Ansichten35. Auch das geschriebene Recht weist darauf hin, dass es neben dem reinen Verbot noch eine weiteres Lösungskonzept gibt. Denn sowohl § 181 BGB als auch § 88 AktG kennen die Möglichkeit, dass derjenige, der von der Norm ge-

__________ 30 Fleischer in Spindler/Stilz (Fn. 16), § 76 AktG Rz. 24 ff.; 31; ders. in Hommelhoff/ Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance, 2003, S. 129, 134; Kort in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2003, § 76 AktG Rz. 59; Seibt in Karsten Schmidt/Lutter (Fn. 16), § 76 AktG Rz. 12, jeweils m. w. N. 31 BGHZ 24, 72; BGHZ 45, 296, 307; BGHZ 138, 311; Sprau in Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 823 BGB Rz. 25 m. w. N. 32 Plakativ Kiem (Fn. 23), WpÜG, § 33d Rz. 5. 33 Dafür BGH, NJW 1980, 1626, 1639; Ulmer, NJW 1980, 1603, 1605 f.; Möllers, ZIP 2006, 1615. 34 OLG Schleswig, ZIP 2004, 1143; Hopt/Roth in Großkomm.AktG (Fn. 30), § 100 AktG Rz. 73; Habersack in MünchKomm.AktG (Fn. 24), § 100 AktG Rz. 58; differenzierend Drygala (Fn. 16), § 100 AktG Rz. 16 f. 35 Wiesner in Münch.Hdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 21 Rz. 3; Martens in FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 437, 442; Bauer/Arnold, DB 2006, 260, 265 f.; krit. Spindler in MünchKomm.AktG (Fn. 24), § 84 AktG Rz. 66.

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schützt werden soll, das vom Gesetz für bedenklich angesehene Verhalten des betroffenen Akteurs gestattet, was wiederum eine entsprechende Information desjenigen voraussetzt, in dessen Händen die Zustimmungsbefugnis liegt. Das Gesetz setzt an diesen Stellen nicht auf Verbote, sondern auf die informierte Entscheidung desjenigen, der durch die Norm geschützt werden soll – aber auf den Schutz auch verzichten kann. Im Unternehmensrecht ist häufig zu lesen, dass im Umgang mit Interessenkonflikten die erste Möglichkeit Vorrang vor der zweiten habe, dass also Interessenkonflikte besser von vornherein unterbunden als durch Information und eventuelle Genehmigung aufgelöst werden sollten36. Ob das in dieser Allgemeinheit richtig ist, kann hier nicht untersucht werden und bedürfte auch einer vertieften rechtsvergleichenden Betrachtung37. Im Hinblick auf das hier diskutierte Problem wird die Entscheidung jedenfalls dadurch erschwert, dass in den untersuchten Gesetzen neben dem Verbot (§ 33d WpÜG) auch das Prinzip der informierten Entscheidung angelegt ist (§ 11 WpÜG und § 5 Nr. 8 UmwG). (4) Vorrang des Transparenzmodells Neben der Verankerung des Informationsprinzips im Gesetz bestehen aber auch inhaltliche Bedenken gegen eine Lösung, die auf ein weitgehendes Zuwendungsverbot hinausläuft. Schränkt man die Zulässigkeit von Vorteilen im Rahmen des § 33d WpÜG stark ein, so kann der Vorstand nur verlieren, wenn die Übernahme Erfolg hat. Im besten Fall bleibt die Lage für ihn unverändert, aber realistischer ist, dass er sich mit einem neuen, starken Großaktionär konfrontiert sieht, der seine eigenen Interessen in der Gesellschaft durchsetzen will. Dazu gehört naturgemäß auch die personelle Neubesetzung des Vorstands. In dieser Situation ist es für den Vorstand am vernünftigsten, sich gegen die Übernahme auszusprechen, denn sie bedeutet für ihn Risiken, denen keine Chancen gegenüberstehen. Schränkt man daher die Möglichkeit ein, den Vorstand durch ein für ihn attraktives Vergütungsmodell mit ins Boot zu holen, so riskiert man, wirtschaftlich sinnvolle Transaktionen von vornherein zu verhindern. Die höheren moralischen Anforderungen an das Handeln der Beteiligten lassen sich hier also nicht, wie etwa in den Fragen der Corporate Social Responsibility oder der ökologischen Nachhaltigkeit mit der Erwägung überspielen, dass die Einhaltung hoher Standards zumindest langfristig auch

__________ 36 BGH, NJW 1980, 1629, 1630; Hopt in FS Lutter, 2000, S. 1361, 1369; Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 239 ff.; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002, Rz. 769; Dreher, JZ 1990, 896, 904; vorsichtiger R. Fischer in GS Duden, 1982, S. 55, 62; Fleck in FS Heinsius, 1991, S. 89, 90 f. 37 Gegen die Verbotsthese spricht insoweit, dass der englische Companies Act von 2006 massiv die Möglichkeit des Board erweitert hat, bei einem Interessenkonflikt eines Directors dessen Handeln nach entsprechender Information zu genehmigen; für eine entsprechende Lösung im deutschen GmbH-Recht auch U.H. Schneider in Scholz (Fn. 15), § 43 GmbHG Rz. 190 ff.; näher zum Ganzen Torwegge, GmbHR 2007, 195 ff.

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dem Unternehmen zugute kommt38. Im Gegenteil: Die moralisch über alle Zweifel erhabene Lösung ist die wirtschaftlich weniger erfolgreiche. Hinzu kommt der Zweifel, ob man die Betroffenen mit der strengen Lösung nicht auch moralisch und rechtlich überfordert. Für den Vorstand geht es in der Übernahmelage um den Bestand seiner Anstellung, aus der er Sozialprestige und Einkommen bezieht. Beides ist durch die Übernahme gefährdet. Es erscheint zweifelhaft, ob man den Vorstand in dieser Lage tatsächlich als uneigennützigen Wahrer des Gesellschaftsinteresses ansehen kann, oder ob es für ihn nicht auch um die Wahrung seiner eigenen Belange geht. Dann aber würde auch seine Loyalitätspflicht zurückgedrängt, denn bei der Wahrung eigennütziger Rechte ist der Betreffende an die Treupflicht nicht gebunden39. Mit anderen Worten: Dort, wo es um Bestand und Inhalt des Organschaftsverhältnisses und des zugehörigen Anstellungsvertrages geht, steht der Vorstand der Gesellschaft nicht in seiner Rolle als Organ, sondern schlicht als Vertragspartner gegenüber40. Das gilt verstärkt, wenn, wie in letzter Zeit nicht unüblich, die Übernahmelage vertraglich in einer Change-of-Control-Klausel vorgeordnet ist. Denn dann führt die Übernahmelage ohnehin dazu, dass über ein Bleiben des Vorstands neu verhandelt werden muss, und dabei kann man es ihm nicht verwehren, seine eigenen Interessen zu wahren. Das gilt dann aber nicht nur im Hinblick auf Zahlungen durch die Gesellschaft, sondern die Lage ist die gleiche, wenn der Bieter eine besondere Vergütung zusagt. Es fragt sich daher, ob sich nicht ein milderes Mittel finden lässt, mit dem die genannten Bedenken im Hinblick auf die Uneigennützigkeit der Amtsführung ausgeräumt werden können, ohne unnötige Hindernisse für die Transaktion als Ganze aufzubauen. Kiem hat insoweit für den Management-Buy-Out eine Kombination von Transparenz-, Gleichbehandlungs- und Transparenzpflichten vorgeschlagen, die geeignet sind, auch das hier diskutierte Problem zu lösen41. Danach muss ein Vorstand, der beabsichtigt, eine nur aus der besonderen Übernahmelage heraus zu rechtfertigende Vergütung anzunehmen, die Vergütung nach Art und Höhe den Aktionären gegenüber offenlegen. Das betrifft nicht nur die Angebotsunterlage nach § 11 WpÜG, sondern gemeint ist eine fortlaufende Information – die Angaben sind also zu ergänzen, wenn sich nach

__________ 38 So etwa das von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vorgelegte Grünbuch Europäische Rahmenbedingungen für die soziale Verantwortung der Unternehmen, KOM(2001) 366, Rz. 21; vgl. auch die Antwort der Bundesregierung auf eine Große Anfrage zur Stärkung der sozialen und ökologischen Verantwortung von Unternehmen, BT-Drucks. 16/5844, S. 9 sowie die Studie von Bird/Hall/Momenté/ Reggiani, 76 J. Bus. Eth. 186 (2007). 39 Aus diesem Grund ist der Vorstand auch nicht gehalten, selbst auf eine Mäßigung seines Gehalts hinzuwirken, jedenfalls soweit es sich nicht um einen erkennbaren Verstoß gegen § 87 AktG handelt, vgl. dazu Spindler in MünchKomm.AktG (Fn. 24), § 87 AktG Rz. 79; Fleischer in Spindler/Stilz, § 87 AktG Rz. 29; Peltzer in FS Lutter, 2000, S. 571, 578. 40 Das spricht entscheidend gegen die These von Ziemons, der Vorstand müsse selbst auf eine Mäßigung seiner Bezüge hinwirken (so Ziemons in FS Huber, 2006, S. 1035, 1043 ff.). 41 Kiem (Fn. 23), § 33d WpÜG Rz. 20 ff.

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der Publikation der Angebotsunterlage eine Veränderung ergibt oder wenn es überhaupt erst nach Publikation der Angebotsunterlage zu einer Verständigung zwischen Bieter und Vorstand kommt42. Zudem unterliegt der Vorstand einer verstärkten Gleichbehandlungspflicht im Fall von konkurrierenden Übernahmeangeboten, und er ist gehalten, etwaige Verhandlungen über die Konditionen des Angebots anderen, von der Vorteilsgewährung nicht betroffenen Kollegen zu überlassen, jedenfalls soweit dies möglich ist. Mit diesen Maßnahmen lässt sich verhindern, dass im Hinblick auf die Konditionen des Angebots ein Misstrauen entsteht, und gewährleisten, dass die Maßnahme den Geboten der Transparenz und Fairness entspricht. Hinzu kommt der Gedanke, dass der Vorstand das Privileg der eingeschränkten Nachprüfbarkeit seiner Entscheidungen aus § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG verliert, wenn er eine transaktionsaktionsbezogene Zusatzvergütung annimmt, denn das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Norm, dass der Vorstand unbeeinflusst von Eigeninteressen gehandelt haben muss, ist dann nicht mehr gegeben43. bb) Besondere Bedeutung der Transparenz Von besonderer Bedeutung ist in diesem Modell naturgemäß das Gebot der Transparenz, denn nur dieses stellt sicher, dass die eigentlichen Entscheidungsträger, also die Aktionäre, umfassend von dem Vorgang informiert werden und im Lichte dieser Information ihre Entscheidung treffen können. Es ist Grundvoraussetzung dafür, dass eine besondere Vergütung im Sinne des § 33d WpÜG als gerechtfertigt angesehen werden kann. Denn erfährt der Entscheidungsträger nichts von dem Interessenkonflikt, kann er die vorgebrachten Argumente für und gegen die Vornahme des Geschäfts nicht im Lichte dieser Information würdigen44. Damit ergibt sich aber auch, dass das bisher überwiegend angenommene Verhältnis zwischen §§ 11 und 33d WpÜG nicht richtig sein kann. Es handelt sich nicht um getrennte Anforderungen, sondern Transparenz ist integraler Bestandteil der Rechtfertigung im Rahmen des § 33d WpÜG. Daraus folgt, dass eine intransparent, d. h. verdeckt gezahlte Vergütung nie eine gerechtfertigte Vergütung sein kann, selbst wenn sich materiell Gründe für ihre Gewährung finden lassen. Da zugleich die Transparenzanforderungen im Rahmen des § 33d über die des § 11 WpÜG hinausgehen, stellt das vollständige Verschweigen der Vergütung den denkbar schwerwiegendsten Transparenzverstoß dar. Daher ist bei einem Verstoß gegen § 11 WpÜG auch die Rechtsfolge eine andere, als bisher gemeinhin angenommen wird: Es ist nicht nur die Angebotsunterlage fehlerhaft, so dass Aktionäre theoretisch einen Schadensersatzanspruch geltend machen können – wenn sich in einem Fall dieser Art denn ein Schaden dar-

__________ 42 Kiem (Fn. 23), § 33d WpÜG Rz. 21. 43 Str., wie hier Lutter in FS Canaris, Band II, 2007, S. 245, 250 f.; a. A. Bauer/Arnold, DB 2006, 260, 266; Hohaus/Weber, DStR 2008, 104, 107. 44 Lutter in FS Canaris, Band II, 2007, S. 245, 248.

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legen ließe45. Vielmehr schlägt die Intransparenz auf die Rechtfertigung nach § 33d WpÜG durch: Es handelt sich bei der intransparenten Vergütung stets um eine nicht gerechtfertigte Vergütung, unabhängig von ihrer sonstigen Art und Höhe.

III. Übertragbarkeit auf das Umwandlungsrecht Fraglich bleibt, ob und inwieweit sich die hier gewonnenen Erkenntnisse auf das Umwandlungsrecht übertragen lassen, in dem eine besondere materielle Regelung nach Art des § 33d WpÜG fehlt. Soweit es dabei um die reine Angabepflicht nach § 5 Nr. 8 UmwG geht, decken sich die Vorschriften weitgehend, wenn man davon absieht, dass von § 5 Nr. 8 UmwG nicht nur Zahlungen und Vorteile durch eine Partei, sondern durch alle beteiligten Gesellschaften erfasst sind. Im Übrigen ist das Verhältnis der Vorschrift zum Aktienrecht weitgehend offen. 1. Nebeneinander von Inhaltsgrenzen und Publizitätspflicht Dabei kann sicherlich nicht die Regel gelten, dass unter Beachtung von § 5 Nr. 8 UmwG jede transaktionsbezogene Zusatzvergütung rechtlich möglich ist. Dafür könnte zwar sprechen, dass hier, anders als bei der regulären Vergütung, nicht der Aufsichtsrat, sondern letztlich die Hauptversammlung entscheidet, und das sogar mit qualifizierter Mehrheit (§ 13 UmwG). Aber die Aktionäre können nicht über die Vergütungsfrage getrennt abstimmen, sondern nur die vorgeschlagene Umwandlung insgesamt billigen oder ablehnen. In der Gesellschaft ohne festen Mehrheitsblock müsste daher eine hinreichende Anzahl der Aktionäre gegen das Gesamtprojekt stimmen, um eine übermäßige Zusatzvergütung zu verhindern. Das würde sie, wenn sie das Vorhaben insgesamt für vernünftig halten und nur mit der Vergütung Probleme haben, dazu zwingen, gegen ihr eigentliches Interesse abzustimmen. Die Aktionäre bedürfen daher, auch wenn die Vergütung pflichtgemäß im Verschmelzungsvertrag publiziert wird, eines Schutzes gegen eine überhöhte Vergütung. In der Gesellschaft mit festem Mehrheitsblock kommt die Gefahr hinzu, dass die 75 %-ige Mehrheit den Vorstand mit der Vergütungszusage dahingehend beeinflusst, sich auf Vertragsgestaltungen einzulassen, die die Aktionärsminderheit benachteiligen. Auch das belegt, dass Publizität alleine nicht genügt, sondern inhaltlich Grenzen der Vereinbarung hinzukommen müssen. Solche rechtlichen Grenzen ergeben sich zum einen sicherlich aus § 87 AktG. Auch eine aus Anlass einer bestimmten Transaktion gewährte Vergütung muss angemessen sein, sofern sie von einer der beteiligten Gesellschaften an ihre Organe gewährt wird oder sofern die getroffene Regelung die Vergütung des

__________ 45 Zu den damit verbundenen Schwierigkeiten Möllers in KölnKomm.WpÜG (Fn. 24), § 12 WpÜG Rz. 89 f. m. w. N.; Steinhard in Steinmeyer/Häger, WpÜG, 2. Aufl. 2007, § 12 WpÜG Rz. 36 ff.; Wackerbarth in MünchKomm.AktG (Fn. 24), § 12 WpÜG Rz. 14 ff.

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Zuwendungen an Unternehmensorgane bei Umwandlungen und Übernahmen

Organs in der übernehmenden Gesellschaft betrifft. § 87 AktG ist jedoch nicht einschlägig, wenn nicht eine der beteiligten Gesellschaften den Vorteil gewährt, sondern ein Dritter, z. B. ein Gesellschafter oder auch die andere an der Umwandlung beteiligte Gesellschaft, zu der kein Organverhältnis besteht46. Zudem regelt § 87 AktG die Frage nicht abschließend. Gerade das Mannesmann-Verfahren hat gezeigt, dass der Aufsichtsrat unabhängig von den Grenzen des § 87 AktG gehindert ist, Vergütungen zu gewähren, von denen die Gesellschaft keinen Vorteil hat. Dieses Verbot der Verschleuderung von Gesellschaftsmitteln kann Relevanz vor allem für Leistungen an Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gewinnen, die aus Anlass der Umwandlung aus dem Amt scheiden. Weiterhin ist zu beachten, dass, soweit die Leistung nicht von der Gesellschaft gewährt wird, deren Organ der Empfänger ist, besondere Grenzen auch für die Annahme von Zuwendungen durch Dritte gelten. 2. Aktienrechtliche Grenzen der Zuwendung Die in Betracht kommenden Fallgestaltungen sind ausgesprochen vielfältig; ihnen kann in diesem Beitrag nicht erschöpfend nachgegangen werden. Für einige praktisch relevante Gestaltungen lassen sich jedoch Leitlinien entwickeln. a) Retention-Prämie und Beteiligung des Managements an der aufnehmenden Gesellschaft Wie bereits oben zum Übernahmerecht dargestellt, dienen transaktionsbezogene Sondervergütungen häufig dazu, das bisherige Management der übertragenden Gesellschaft auch nach der Transaktion zum Verbleib im Amt bzw. zur Fortführung der Organfunktion in der neuen Gesellschaft zu bewegen. Das kann durch direkte finanzielle Zuwendungen erfolgen, aber auch dadurch, dass man den Betroffenen die Möglichkeit einräumt, sich zu günstigen Bedingungen an der neuen Gesellschaft zu beteiligen47. Solche Zusagen werden freilich kaum von der übertragenden Gesellschaft ausgehen, sondern von der übernehmenden Gesellschaft und/oder ihren Gesellschaftern. § 87 AktG steht von daher nur insoweit im Wege, als sich die Gehaltshöhe in der übernehmenden Gesellschaft als angemessen darstellen muss. Da § 87 AktG auf die Gesamtvergütung bezogen ist48, muss die Sonderzahlung, die erfolgt, um den Vorstand für die aufnehmende Gesellschaft zu gewinnen, dabei mit in die Betrachtung einbezogen werden. Der Zuwendende ist dabei jedoch Dritter, und von daher könnte der Vorstand der übertragenden Gesellschaft mit der Annahme des Vorteils von einem Drit-

__________ 46 Das folgt aus dem Schutzzweck des § 87 AktG, die AG, ihre Gesellschafter und Gläubiger vor einem übermäßig hohen Abfluss an finanziellen Mitteln zu schützen, vgl. Seibt in Karsten Schmidt/Lutter (Fn. 16), § 87 AktG Rz. 1. 47 Kiem (Fn. 23), § 33d WpÜG Rz. 17. 48 Statt aller Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 87 AktG Rz. 5 m. w. N.

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ten gegen seine Loyalitätspflichten verstoßen. Es besteht insoweit ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, der es dem Vorstand verbietet, aus Anlass eines Vertragsschlusses von einem Dritten Provisionen, Schmiergelder oder ähnliche Vorteile entgegenzunehmen49. Dieser Grundsatz ist in allgemeinerer Form auch im DCGK enthalten (Ziff. 4.3.2), jedoch nicht als Anregung oder Empfehlung, sondern als Wiedergabe der geltenden Rechtslage. Die Funktion der betreffenden Ziffer besteht also darin, den ungeschriebenen, aus der Loyalitätspflicht hergeleiteten Rechtsgrundsatz zu verdeutlichen, ohne an der geltenden Rechtslage etwas zu ändern50. Fraglich ist, ob in transaktionsbedingten Leistungen Dritter an Organmitglieder der übertragenden Gesellschaft tatsächlich ein derartiger Loyalitätsverstoß gesehen werden kann. Das wird zum Teil unter Hinweis auf das aus der Loyalitätspflicht entwickelte Annahmeverbot behauptet51. Diese Annahme erscheint jedoch überprüfungsbedürftig. Denn das Verbot, Leistungen im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss von dritter Seite anzunehmen, wurde in Bezug auf Verträge im Rahmen des regulären Geschäftsverkehrs zwischen der Gesellschaft und dem Dritten entwickelt. Hier ist der Vorstand in der Tat verpflichtet, den Vorteil der Gesellschaft zu mehren und eigene Verdienstinteressen zurückzustellen, da die Gesellschaft seine Leistung bereits mit der Vorstandsvergütung angemessen abgegolten hat. Hinzu kommt die Gefahr, dass der Dritte die dem Vorstand gewährte Provision oder Sonderzahlung auf den Preis des Vertragsgegenstandes aufschlägt, so dass letztlich die Gesellschaft diesen in Gestalt überhöhter Preise bezahlt52. Beide Aspekte sind bei der Umwandlung nicht unmittelbar einschlägig. Es handelt sich um einen nur selten vorkommenden, außerplanmäßigen Vorgang, so dass schwerlich behauptet werden kann, dass die Bemühungen des Vorstands um das Zustandekommen der Umwandlung bereits mit der regulären Vergütung abgegolten seien. Und auch die Gefahr eines Preisaufschlags besteht nicht, da der Partner der Umwandlung eine Transaktionsprämie – sei es in bar, sei es in Geschäftsanteilen zu Vorzugspreisen – nur gewähren wird, wenn er den Wert des Gesamtunternehmens bei fortgesetzter Tätigkeit des betreffenden Organmitglieds höher einschätzt als ohne dieses. Von daher kann, wie bereits oben zum Übernahmerecht ausgeführt, die Sicherstellung der Kontinuität im Management für alle Beteiligten werterhöhend wirken. Und selbst wenn man unterstellt, dass dies nicht immer so ist, hat den Nachteil nicht die Gesellschaft, zu der die Loyalitätspflicht besteht, sondern er trifft die Aktionäre. Insofern erweist sich dann aber der bereits oben zum Übernahmerecht geäußerte Gedanke der Transparenz als milderes und zugleich ausreichendes

__________ 49 Vgl. OLG Düsseldorf, NZG 2000, 933; OLG Naumburg, NZG 1999, 353 (jeweils zur Annahme von Schmiergeldern); Fleischer in Spindler/Stilz (Fn. 24), § 93 AktG Rz. 142; Hopt in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 AktG Rz. 176 f. 50 Bauer/Arnold, DB 2006, 260, 266; Vetter, DNotZ 2003, 748, 752. 51 Hopt in FS Lutter, 2000, S. 1361, 1379 unter Verweis auf seine Kommentierung in Großkomm.AktG (Fn. 49), § 93 AktG Rz. 176 ff. 52 So auch Hopt in Großkomm.AktG (Fn. 49), § 93 AktG Rz. 181.

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Mittel auch hier als weiterführend. Denn sind die Aktionäre über die Sonderzahlung informiert, so können sie bei der Entscheidung über die Umwandlung den vorgelegten Vertrag im Lichte dieser Information würdigen. Gegen einen zustimmenden Beschluss stehen der Minderheit hinreichende Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung, wobei im Rahmen etwaiger Schadensersatzverlangen gegen die Vorstände des übertragenden Unternehmens wiederum der Grundsatz zu berücksichtigen sein wird, dass sich auf das Privileg der Business Judgement Rule nicht berufen kann, wer am Zustandekommen des betreffenden Vertrages ein finanzielles Eigeninteresse hatte53. Der Interessenkonflikt kann daher auch hier durch Offenlegung gegenüber der Gesellschaft und gegenüber den Aktionären, verbunden mit der Lenkungswirkung eventueller Haftungssanktionen, angemessen bewältigt werden. Eines aktienrechtlichen Verbotes der hier diskutierten Zuwendungen bedarf es nicht. Für die Richtigkeit dieser Lösung lässt sich auch auf die Parallele zu § 88 Abs. 1 Satz 1 AktG verweisen. Das Loyalitätsgebot hat in seiner hier diskutierten Ausprägung durchaus Rechtsähnlichkeit mit dem in § 88 AktG normierten Wettbewerbsverbot, vor allem aber mit der Geschäftschancenlehre. Denn indem der Vorstand anlässlich der Vorbereitung einer Umwandlung darauf hinwirkt, dass auch für ihn ein entsprechender Vorteil abfällt, nutzt er durchaus eine Geschäftschance der Gesellschaft für sich aus. Geht man zudem davon aus, dass der Vorteil für den Vorstand sich in einem Nachteil für die Gesellschaft bzw. ihre Aktionäre niederschlägt, wird auch die wettbewerbsähnliche Lage deutlich. Sowohl das Wettbewerbsverbot als auch die Geschäftschancenlehre gelten aber nicht absolut, sondern kennen die Möglichkeit, dass der Träger des geschützten Interesses auf den eingeräumten Schutz verzichtet. Das ist in § 88 Abs. 1 Satz 1 AktG ausdrücklich normiert und bei der Geschäftschancenlehre ganz allgemein anerkannt54. Das spricht dafür, dass auch im hier diskutierten Zusammenhang die Offenlegung des Interessenkonflikts und die Billigung durch den Träger des geschützten Interesses – hier also die Aktionäre – die richtige Lösung ist. b) Leistungen an ausscheidende Organmitglieder Als besonders problematisch stellen sich unter dem Gesichtspunkt des Unternehmensinteresses Leistungen an ausscheidende Organmitglieder dar. Hier liegt der Einwand nahe, dass an der Gewährung kein Interesse mehr bestehe, da eine Anreizwirkung im Hinblick auf den Ausscheidenden nicht mehr erreicht werden kann und seine Leistungen in der Vergangenheit bereits mit dem ohnehin geschuldeten Gehalt abgegolten seien. Eine Anreizwirkung könnte allenfalls im Hinblick auf die verbleibenden Organmitglieder zu bejahen sein, wenn sie aus der Gewährung den Schluss ziehen könnten, dass eine besonderes gute Leistung beim Ausscheiden aus dem Amt noch einmal eine besondere

__________ 53 Siehe schon oben II.2.b) aa) (4) Fn. 27. 54 BGH, WM 1976, 77; BGH, NJW 1989, 2687, 2688; Michalski/Haas, GmbHG, 2002, § 43 GmbHG Rz. 125; Fleischer in Spindler/Stilz (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 137 m. w. N.

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Belohnung nach sich ziehen könnte, oder wenn die Tätigkeit des Ausscheidenen so erfolgreich gewesen ist, dass die ursprüngliche Vergütung im Nachhinein nicht mehr angemessen erscheint55. Eine solche Argumentation setzt allerdings voraus, dass solche besonderen Leistungen bei dem Empfänger der Zuwendungen auch tatsächlich vorliegen und die Vergütung nicht allein aus Anlass der Umwandlung erfolgt.

IV. Rechtsfolge intransparenter Vergütungen Zu den Rechtsfolgen des Verstoßes gegen die Transparenzvorschrift des § 11 WpÜG wurde oben bereits Stellung genommen. Sie besteht in der Unwirksamkeit der Vergütungsabrede, da eine intransparente Vergütung zugleich stets ein ungerechtfertigter Vorteil i. S. d. § 33d WpÜG ist und § 33d WpÜG wiederum ein gesetzliches Verbot der Zuwendung solcher Vorteile enthält56. Das Gleiche wurde lange Zeit unwidersprochen im Hinblick auf § 5 Nr. 8 UmwG angenommen. Zum Teil wurde ohne nähere Begründung die Unwirksamkeitsfolge vertreten57, zum Teil wurden §§ 32 Abs. 358 und 26 Abs. 3 AktG59 entsprechend angewendet. Dieser Ansicht ist in jüngerer Zeit mit dem Argument widersprochen worden, dass sich im Hinblick auf § 5 Nr. 8 UmwG eine zivilrechtliche Nichtigkeitsfolge nicht begründen lasse60. Diese Auffassung kommt zu dem Ergebnis, dass ein Verschmelzungsvertrag, der entgegen § 5 Nr. 8 UmwG eine Angabe bezüglich transaktionsbezogener Zuwendungen nicht enthalte, zwar zunächst formnichtig und durch die Aktionäre auch anfechtbar sei, dass die Mängel aber nach Eintragung in das Handelsregister geheilt würden, § 20 UmwG. Der begünstigte Vorstand sei zum Schadensersatz verpflichtet, sofern sich aus dem Verstoß gegen § 5 Nr. 8 UmwG ein Schaden nachweisen lasse61. Im Übrigen könne er den Vorteil jedoch behalten. Zumindest die letzte Annahme kann nicht richtig sein. Denn eine intransparente Vergütung verstößt, wie oben dargelegt, nicht nur gegen § 5 Nr. 8 UmwG, sondern auch gegen das Loyalitätsgebot gegenüber der Gesellschaft. Dann muss aber auch die Rechtsfolge gelten, dass die Gesellschaft Vorteile, die der Vorstand entgegen dem Loyalitätsgebot erlangt, ähnlich wie bei einer Verletzung des Wettbewerbsverbots nach Auftragsregeln an sich ziehen kann62. Denn soweit der Vorstand für die Gesellschaft tätig wird – und das ist bei der

__________ 55 Hüffer (Fn. 48), § 87 AktG Rz. 4; Fonk, NZG 2005, 248, 250 f.; enger freilich BGH, AG 2006, 110, 112 – Mannesmann. 56 Siehe oben II.2.bb). 57 Vgl. Mayer (Fn. 9), § 5 UmwG Rz. 175. 58 So Grunewald in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1994, § 340 AktG Rz. 27. 59 So Bermel/Hannappel in Goutier/Knopf/Tulloch, Umwandlungsrecht, 1996, § 5 UmwG Rz. 64. 60 Schröer (Fn. 10), § 5 UmwG Rz. 56; Marsch-Barner in Kallmeyer (Fn. 18), § 5 UmwG Rz. 46a; Graef, GmbHR 2005, 908, 909 f. 61 So namentlich Graef, GmbHR 2005, 908, 909 f.; dem folgend Marsch-Barner in Kallmeyer (Fn. 18), § 5 UmwG Rz. 46a; Stratz (Fn. 6), § 5 UmwG Rz. 73. 62 Richtig Fleischer in Spindler/Stilz (Fn. 16), § 93 AktG Rz. 143 m. w. N.

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Zuwendungen an Unternehmensorgane bei Umwandlungen und Übernahmen

Vorbereitung einer Umwandlung sicher der Fall, hat er das, was er aus der Tätigkeit erlangt, an den Geschäftsherrn herauszugeben. Die Konsequenz, dass der Vorstand die intransparent zugewendete Vergütung behalten dürfte, kann daher keinesfalls zutreffend sein. Darüber hinaus sprechen die besseren Gründe auch dafür, an der bisher vertretenen Ansicht festzuhalten, nach der die verdeckt gewährte Vergütung bzw. die entsprechende Zusage unwirksam ist. Zwar ist der Kritik zuzugeben, dass die Analogie zu §§ 26 und 32 AktG insoweit auf schwachen Füßen steht, als die beiden Normen aus dem Gründungsrecht vor allem auf Gläubigerschutz abzielen, der im hier diskutierten Zusammenhang jedenfalls keine entscheidende Rolle spielt. Immerhin lässt sich aus den beiden Vorschriften aber ableiten, dass besondere Vergütungen an Organmitglieder anlässlich der Gründung einer Gesellschaft veröffentlicht werden müssen, um wirksam zu sein. Dieser Gedanke wird durch §§ 11 und 33d WpÜG weiter verstärkt und liegt auch § 5 Nr. 8 UmwG zugrunde. Dass er im Umwandlungsgesetz nicht vollkommen durchgeführt ist, liegt allein an der weitgehenden Heilungswirkung des § 20 UmwG, die der von einem Verstoß gegen § 5 Nr. 8 UmwG ausgelösten Formunwirksamkeit ihre praktische Wirksamkeit nimmt. Fraglich ist allerdings, ob es erforderlich ist, den Verstoß gegen § 5 Nr. 8 UmwG an dieser Heilungswirkung überhaupt teilnehmen zu lassen. Der Normzweck des § 20 UmwG liegt darin, die Wirksamkeit der Umwandlung als solcher sicherzustellen und etwaigen Verlangen auf Rückabwicklung den Boden zu entziehen63. § 5 Nr. 8 UmwG betrifft jedoch ein ganz anderes Rechtsgeschäft, nämlich das zwischen dem Vorstand und dem Zuwendenden. Auch dieses ist formnichtig, wenn es nicht nach § 5 Nr. 8 UmwG im Vertrag aufgeführt ist. Es ist in keiner Weise ersichtlich, warum die Eintragung in das Handelsregister auch diesen Mangel heilen soll. Eine solche Konsequenz ist durch den Normzweck des § 20 UmwG nicht geboten und läuft dem Normzweck des § 5 Nr. 8 UmwG, für eine Offenlegung solcher Abreden zu sorgen, diametral zuwider. Richtigerweise sollte man daher den Verstoß gegen § 5 Nr. 8 UmwG an der Heilungswirkung des § 20 UmwG nicht teilnehmen lassen, so dass zwar der Vertrag als solcher trotz seines defizitären Inhalts wirksam wird, jedoch die Abrede zwischen Vorstand und Zuwendendem formunwirksam bleibt64. Damit ergibt sich auch hier, wie im WpÜG, eine Unwirksamkeit der intransparenten Transaktionsvergütung.

V. Ergebnisse 1. Zuwendungen an Unternehmensorgane aus Anlass von Umwandlungen und Übernahmen sind geeignet, in der Person des Zuwendungsempfängers einen Interessenkonflikt zu begründen. Es besteht die Gefahr, dass der Begünstigte

__________ 63 Vgl. Kübler in Semler/Stengel (Fn. 10), § 20 UmwG Rz. 2; Kallmeyer in Kallmeyer (Fn. 18), § 20 UmwG Rz. 1. 64 So bereits Lutter/Drygala (Fn. 6), § 5 UmwG Rz. 54.

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die Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre hinter seine eigenen Interessen am Erhalt der Zuwendung zurückstellt. 2. Zur Auflösung derartiger Interessenkonflikte kommt neben einem strikten Verbot der Verfolgung von Eigeninteressen auch eine Information des geschützten Personenkreises sowie dessen Zustimmung in Betracht. Welche Lösung die zutreffende ist, kann nicht generell, sondern nur für jede Fallgruppe des Interessenkonflikts einzeln beantwortet werden. 3. In Bezug auf Sonderzahlungen aus Anlass von Unternehmensübernahmen wird die Entscheidung dadurch erschwert, dass sowohl das Informationsprinzip als auch das Verbotsprinzip im Gesetz angelegt sind (§ 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 WpÜG einerseits, § 33d WpÜG andererseits). Im Umwandlungsgesetz ergibt sich ein ähnliches Spannungsverhältnis aus § 5 Nr. 8 UmwG einerseits und der aktienrechtlichen Loyalitätspflicht des Vorstands andererseits. 4. In beiden Rechtsgebieten wäre ein generelles Verbot der Gewährung von Sondervergütungen aus Anlass der Transaktion eine Übermaßreaktion, die zudem geeignet wäre, den Aktionären eher zu schaden als zu nutzen. Ihren Belangen kann vielmehr weitgehend schon durch die Offenlegung der Vergütung Rechnung getragen werden. Ferner müssen die Zahlungen mit dem Unternehmensinteresse vereinbar sein. Dabei kann die besondere Lage, in der sich die Gesellschaft befindet, bei der Abwägung berücksichtigt werden. 5. Ein Verstoß gegen das Offenlegungsgebot hinsichtlich solcher Vergütungen führt sowohl im Übernahme- als auch im Umwandlungsrecht zu einer Unwirksamkeit der Vereinbarung zwischen Zuwendendem und Empfänger.

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Ausgleich und Abfindung der außenstehenden Aktionäre bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen zwischen nicht börsennotierten Aktiengesellschaften Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Sicherung der außenstehenden Aktionäre 1. Angemessener Ausgleich 2. Barabfindung III. Grundsätze zur Ermittlung von Unternehmenswerten 1. Ertragswertmethode 2. IDW S 1 a) Intertemporales Recht b) Rückblick c) IDW S 1 (2008)

3. Zwei Phasen 4. Kapitalisierungszinssatz a) Basiszinssatz b) Risikozuschlag c) Abschläge d) Ertragsteuern 5. Nichtbetriebsnotwendiges Vermögen a) Betriebsnotwendigkeit b) Rechtsprechung 6. Vergleichswerte IV. Schluss

I. Einleitung Unternehmensbewertung gilt als „Königsdisziplin der Betriebswirtschaftslehre“1. Vielen Juristen erscheint die Unternehmensbewertung nach wie vor als Buch mit sieben Siegeln, als eine Thematik, die schwer zugänglich oder schwer verständlich ist. Theorie und Praxis der Unternehmensbewertung waren in der Tat lange Zeit von der Betriebswirtschaftslehre maßgeblich geprägt. Juristen hatten die Materie weitgehend den Betriebswirten überlassen. In den letzten Jahren hat die Rechtswissenschaft die Unternehmensbewertung aber wieder „entdeckt“2. Anlass dazu bot nicht zuletzt die steigende Zahl gerichtlicher Entscheidungen im In- und Ausland zu Fragen der Unternehmensund Anteilsbewertung. Die richterlichen Entscheidungen bestärkten die Erkenntnis, dass viele Fragen der Unternehmensbewertung genuine Rechtsfragen sind3. Der Jubilar hat deshalb mit Recht darauf hingewiesen, dass bei der Lösung von Fragen der Unternehmens- und Anteilsbewertung Jurisprudenz und Betriebswirtschaftslehre eng zusammenarbeiten müssen4. Ob eine Unter-

__________ 1 Ballwieser, Der neue IDW S 1, WPg 2008 Heft 12, S. I; Wagner, Unternehmensbewertung – Theorie und Praxis im Dialog, WPg 2008 Heft 17, S. I. 2 Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1. 3 Hüttemann, Unternehmensbewertung als Rechtsproblem, ZHR 162 (1998), 563. 4 K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, S. 70–71.

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nehmens- bzw. Anteilsbewertung im Einzelfall mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang steht oder vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entspricht, unterliegt allerdings letztlich der Kontrolle staatlicher Gerichte, bisweilen auch der Entscheidung privater Schiedsgerichte5. Bewertungsanlässe gibt es viele. Unternehmens- und Anteilsbewertungen erfolgen häufig aufgrund gesellschaftsrechtlicher Vorschriften. Besonders hervorgehoben seien Unternehmens- und Anteilsbewertungen aufgrund der aktienrechtlichen Bestimmungen über den Abschluss von Unternehmensverträgen (§§ 304, 305 AktG), die Eingliederung (§ 320b AktG) und den Ausschluss von Minderheitsaktionären (Squeeze-out, §§ 327a, 327b AktG) sowie aufgrund der umwandlungsrechtlichen Vorschriften über Barabfindungen (vgl. §§ 29, 126 UmwG). Anlass zu Unternehmensbewertungen ergeben sich außerdem bei einer Reihe von unternehmerischen Maßnahmen (z. B. Kauf oder Verkauf von Unternehmen in Gestalt von Asset Deals oder Share Deals, Zuführung von Eigen- oder Fremdkapital, Sacheinlagen, Börsengang oder Management Buyout). Unternehmen sind ferner für Zwecke der externen Rechnungslegung sowie aus steuerlichen Gründen zu bewerten. Bewertungen von Unternehmen können aber auch auf vertraglicher Grundlage erfolgen, etwa bei dem Eintritt oder Austritt von Gesellschaftern aus einer Personengesellschaft (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB), bei Erbfällen oder im Familienrecht; dabei sind die allgemeinen Grundsätze des Privatrechts (§§ 138, 242, 241 Abs. 2 BGB) zu beachten. Im Mittelpunkt der nachfolgenden Ausführungen, die dem Jubilar in kollegialer Verbundenheit gewidmet sind, stehen Ausgleich bzw. Abfindung zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (§§ 304, 305 AktG). Karsten Schmidt bemerkt dazu in seinem großen Werk zum Handelsrecht: „Bei der hierbei anzustellenden Unternehmensbewertung ist mit krassen Abweichungen unter den Gutachtern zu rechnen. Das Recht kann solche Abweichungen nicht verhindern. Trotzdem kann eine Unternehmensbewertung rechtlich fehlerfrei oder rechtlich fehlerhaft sein“6. Theorie, Praxis und Rechtsprechung haben eine Reihe von Grundsätzen entwickelt, nach denen Unternehmen und Gesellschaftsanteile bewertet werden, wenn sich eine Aktiengesellschaft vertraglich der Leitung eines anderen Unternehmens unterstellt (Beherrschungsvertrag)7 oder sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen (Gewinnabführungsvertrag)8.

__________ 5 Vgl. Schiedsspruch vom 4.11.2005 – DIS-SV-B 710/97, SchiedsVZ 2007, 219 (per Ebke). 6 K. Schmidt (Fn. 4), S. 71. 7 Vgl. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG. Stellen sich Unternehmen, die voneinander nicht abhängig sind, durch Vertrag unter einheitliche Leitung, ohne dass dadurch eines von ihnen von einem anderen Vertrag schließenden Unternehmen abhängig wird, so ist dieser Vertrag kein Beherrschungsvertrag (§ 291 Abs. 2 AktG). 8 Vgl. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG. Als Vertrag über die Abführung des ganzen Gewinns gilt auch ein Vertrag, durch den eine Aktiengesellschaft es übernimmt, ihr Unternehmen für Rechnung eines anderen Unternehmens zu führen (§ 291 Abs. 1 Satz 2 AktG).

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Die einschlägigen Bewertungsgrundsätze werden infolge der Unternehmensteuerreform 2008 zum Teil weitreichende Veränderungen erfahren. Aufgrund der vorgesehenen einheitlichen Belastung der Zins-, Dividenden- und Kursgewinneinkünfte mit pauschal 25 % (zzgl. Solidarzuschlag) wird die Belastung von Zinseinkünften ab dem Planjahr 2009 sinken, während die Besteuerung der Aktienrendite deutlich steigen wird. Gleichzeitig sinkt die Belastung mit Unternehmensteuern infolge der Senkung der Gewerbe- und Körperschaftsteuer. Da für Zwecke der Unternehmensbewertung in der Regel historische Renditen zur Schätzung erwarteter künftiger Renditen verwendet werden, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen es hat, wenn die historischen Renditen in einem zukünftig anderen steuerlichen Umfeld angewandt werden sollen. Es ist kaum zu bestreiten, dass die persönliche Einkommensteuer Investitionsentscheidungen von Anlegern beeinflusst. Fraglich ist jedoch, ob dieser Einfluss in jedem Fall so wesentlich ist, dass er im Rahmen der Unternehmensbewertung in dem Bewertungskalkül zu erfassen ist. Die Praxis geht neuerdings von der grundsätzlichen Relevanz der persönlichen Ertragsteuern für die Ermittlung des objektivierten Unternehmenswertes aus, bejaht aber gleichzeitig die Möglichkeit, Anlass bezogen auch ein Bewertungsmodell zu verwenden, in dem persönliche Ertragsteuern explizit nicht vorkommen. In einem solchen Modell erfolgt eine Typisierung der steuerlichen Verhältnisse der Anteilseigner mittelbar durch eine entsprechende Modellierung der Parameter, insbesondere der Marktrisikoprämie. Es fragt sich, welche Auswirkungen solche Anlass bezogene Typisierungen auf die Ermittlung von Abfindung und Ausgleich gemäß §§ 304, 305 AktG haben können.

II. Sicherung der außenstehenden Aktionäre Das Aktiengesetz schützt die Interessen der außenstehenden Aktionäre bei Unternehmensverträgen insbesondere durch Anordnung eines angemessenen Ausgleichs (§ 304 AktG) und einer Abfindung (§ 305 AktG)9. 1. Angemessener Ausgleich Außenstehende Aktionäre haben gemäß § 304 Abs. 1 Satz 1 AktG Anspruch auf einen angemessenen Ausgleich durch eine auf die Anteile am Grundkapital bezogene wiederkehrende Geldleistung (Ausgleichszahlung). Die Ausgleichszahlung dient dazu, den außenstehenden Aktionären einen Ausgleich dafür zu bieten, dass ihr Dividendenanspruch künftig seiner Höhe nach nicht mehr allein durch die im eigenen Unternehmen getroffenen Entscheidungen bestimmt wird, sondern von den Dispositionen des herrschenden Unternehmens abhängt10. Die Ausgleichsregelung des § 304 Abs. 1 AktG ist zwingend. Ein

__________ 9 Künftige Aktionäre werden durch § 307 AktG geschützt. 10 Vgl. BGHZ 119, 1, 10; OLG Frankfurt a. M., AG 2002, 404; OLG Hamburg, AG 2002, 406, 408.

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Unternehmensvertrag, der entgegen § 304 Abs. 1 AktG überhaupt keinen Ausgleich vorsieht, ist nichtig (§ 304 Abs. 3 Satz 1 AktG). Die Angemessenheit des in dem Unternehmensvertrag bestimmten Ausgleichs kann im Spruchverfahren durch das in § 2 SpruchG bestimmte Gericht überprüft werden. Die Regelung des § 304 AktG ermöglicht es den außenstehenden Aktionären der Sache nach, in der Gesellschaft zu verbleiben. Die außenstehenden Aktionäre laufen nämlich nicht Gefahr, „ausgehungert“ zu werden11. 2. Barabfindung Die außenstehenden Aktionäre können aber auch von der Abfindungsregelung des § 305 AktG Gebrauch machen, also den Wert ihrer Aktien realisieren und aus der Gesellschaft ausscheiden. § 305 Abs. 1 und 2 AktG gewähren den außenstehenden Aktionären Anspruch auf eine angemessene Barabfindung. Wie § 304 AktG bezweckt auch § 305 AktG die Sicherung der außenstehenden Aktionäre – und zwar gegen die Beeinträchtigung ihrer aus der Mitgliedschaft folgenden Herrschaftsrechte12. Die Höhe der Abfindung ist deshalb so zu bestimmen, dass sie für den außenstehenden Aktionär wirtschaftlich eine gleichwertige Alternative zu dem Ausgleich darstellt. Ausgleich und Abfindung müssen also wertäquivalent sein13.

III. Grundsätze zur Ermittlung von Unternehmenswerten Das Gesetz sieht für die Ermittlung der Ausgleichszahlungen eine zukunftsorientierte Betrachtung vor. Als Ausgleich ist nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG „mindestens die jährliche Zahlung des Betrags zuzusichern, der nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen, jedoch ohne Bildung anderer Gewinnrücklagen, voraussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelne Aktie verteilt werden könnte“. Eine bestimmte Bewertungsmethode wird von dem Gesetz nicht vorgeschrieben.

__________ 11 Hüffer, Aktiengesetz, 8. Aufl. 2008, § 304 AktG Rz. 1. 12 Vgl. BGHZ 135, 374, 379; BGHZ 138, 136, 139. 13 Abweichungen zwischen Ausgleich und Abfindung ergeben sich in der unterschiedlichen Art und Weise der Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens. Bei der Ermittlung des Ausgleichs ist – anders als bei der Ermittlung der Abfindung – nicht von einer fiktiven Veräußerung und Ausschüttung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens auszugehen. Vgl. Hötzel/Beckmann, Zur Ermittlung des angemessenen Ausgleichs gemäß § 304 AktG nach Einführung des Halbeinkünfteverfahrens, WPg 2001, 1249, 1250 mit Fn. 6.

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1. Ertragswertmethode Den gesetzlichen Vorgaben entspricht – jedenfalls bei nicht börsennotierten Gesellschaften14 – die Ertragswertmethode. Die Ertragswertmethode wurde vom Bundesgerichtshof schon in der Rechtssache Kali+Salz15 als zulässige Bewertungsmethode anerkannt und kommt in nahezu allen aktienrechtlichen Spruch(stellen)verfahren zur Anwendung16. Hinsichtlich der bisherigen Ertragslage der beherrschten Gesellschaft ist der Zeitraum der vergangenen drei bis fünf Jahre heranzuziehen17. Die künftige Ertragsentwicklung erfordert eine wertende Betrachtung. Es ist eine Ertragsprognose zu erstellen, bei der nur solche (positiven wie negativen) Entwicklungen berücksichtigt werden dürfen, die in dem fraglichen Zeitraum zumindest in ihrem Kern bereits angelegt und absehbar sind18. Das bedeutet, dass die Ertragsaussichten der abhängigen Gesellschaft rückblickend („ex ante“) von einem längst vergangenen Zeitraum aus zu beurteilen sind, ohne dass zwischenzeitliche Entwicklungen berücksichtigt werden dürfen19. Als Bewertungsstichtag ist der Zeitpunkt maßgeblich, in dem der Beherrschungsvertrag auf Grund der Zustimmung durch die Hauptversammlung des beherrschten Unternehmens im Sinne des § 293 Abs. 1 Satz 1 AktG wirksam geworden ist20. Die Prognose des Barwertes zukünftiger Überschüsse der Einnahmen über die Ausgaben ist zwangsläufig mit erheblichen Unsicherheiten belastet. Das zeigt sich in der (schieds-)gerichtlichen Praxis an den regelmäßig vielfältigen Einwendungen der Parteien gegen die Annahmen und Schlussfolgerungen der meist zahlreichen Bewertungsgutachten. Die Parteien können für sich aber ebenfalls nicht in Anspruch nehmen, den „wahren“ Wert des Unternehmens und damit den angemessenen Ausgleich oder die angemessene Abfindung mathematisch exakt bestimmen zu können. Die im Ertragswertverfahren ermittelten Werte stellen vielmehr einen Näherungswert mit einer gewissen Bandbreite dar21. Im Rahmen seiner Beurteilung hat das (Schieds-)Gericht zu

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14 Zur Bedeutung des Börsenkurses bei der Ermittlung des Unternehmenswertes siehe BVerfGE 100, 189; BGHZ 147, 108; OLG Stuttgart, BB 2008, 580; OLG Stuttgart, AG 2007, 705; OLG Stuttgart, AG 2004, 43. Siehe ferner IDW S 1 (2008) Tz. 14–16, FNIDW 7/2008, 271, 274–275. Zu Einzelheiten siehe zuletzt Adolff, Unternehmensbewertung im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, 2007. 15 BGH, WM 1978, 401, 405. 16 Vgl. nur BGH, BB 2003, 2083, 2084–2085; OLG Hamburg, AG 2002, 563, 564; OLG Stuttgart, NZG 2007, 112, 114; OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 44–45. Weitere Rechtsprechungsnachweise in Wüstemann, BB-Rechtsprechungsreport Unternehmensbewertung 2007/08, BB 2008, 1499, 1499 li. Sp. 17 OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 44; OLG Frankfurt a. M., AG 2002, 404 unter Hinweis auf Hüffer (Fn. 11), § 304 AktG Rz. 9. 18 OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 44; BayObLG, DB 2001, 1928, 1929. 19 Vgl. BGH, NZG 1998, 379, 380; OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 44. Siehe auch IDW S 1 (2008) Tz. 23, FN-IDW 7/2008, 271, 275. 20 Vgl. BGH, BB 2003, 2083, 2085; OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 44; OLG Hamburg, AG 2003, 583, 585; LG Hannover, AG 1979, 234. 21 Vgl. OLG Stuttgart, AG 2007, 705, 706; OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 45. Das OLG Stuttgart, BB 2008, 580, spricht von einer „typisierenden und damit fiktiven Betrachtung“.

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prüfen, ob die in den Gutachten der Sachverständigen und ggf. den ergänzenden Wertfindungsberechnungen zugrunde gelegten Annahmen, Einschätzungen und Prognosen, die angewandten Methoden sowie die Ergebnisse im Lichte der Ziele, die der Gesetzgeber mit dem angemessenen Ausgleich außenstehender Aktionäre verfolgt, im Einklang stehen. 2. IDW S 1 Bei seiner an dem Normzweck der §§ 304, 305 AktG orientierten Überprüfung hat das Gericht in erster Linie die in der deutschen Rechtsprechung anerkannten Grundsätze der Unternehmens- und Anteilsbewertung zu berücksichtigen. Darüber hinaus beziehen die Gerichte den – rechtlich zwar nicht verbindlichen22, in die Bewertungspraxis aber tief hinein wirkenden23 – IDW Standard Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (IDW S 1) in ihre Überlegungen regelmäßig mit ein. Die Unternehmensbewertungsgrundsätze des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) sind in den vergangenen fünfundzwanzig Jahren mehrfach überarbeitet worden. Für besondere Bewertungsanlässe bestehen außerdem spezielle IDW-Standards, die z. T. auf die Grundsätze des IDW S 1 zurückgreifen24. a) Intertemporales Recht Die intertemporale Geltung der verschiedenen Fassungen des IDW S 1 ist im Einzelnen noch nicht abschließend geklärt25. In der Rechtsprechung fehlt ins-

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22 Die Unternehmensbewertungsgrundsätze des IDW S 1 sind keine Rechtsnormen (so auch BayObLG, DB 2006, 39, 40). Als Privatrechtssubjekt steht dem IDW keine originäre Rechtsetzungsbefugnis zu. Eine abgeleitete Rechtsetzungsbefugnis liegt mangels staatlicher Anerkennung ebenfalls nicht vor. Bei den Grundsätzen des IDW S 1 handelt es sich auch nicht um Gewohnheitsrecht. Vielmehr bindet IDW S 1 allein die Mitglieder des IDW. Die Grundsätze des IDW S 1 sind mit anderen Worten verbandsinterne Regeln ohne rechtliche Verbindlichkeit im Außenverhältnis. Für die Gerichte sind die Unternehmensbewertungsgrundsätze des IDW S 1 (z. B. bei der Auslegung und Anwendung der §§ 304, 305 AktG) nicht verbindlich, sondern lediglich eine wichtige Erkenntnisquelle und Entscheidungshilfe („persuasive, but not conclusive evidence“). Zu der vergleichbaren Frage der rechtlichen Verbindlichkeit der vom HFA des IDW verabschiedeten IDW Prüfungsgrundsätze (IDW PS) siehe Ebke in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2008, § 323 HGB Rz. 31–32 m. w. N. 23 Vgl. Großfeld/Stöver/Tönnes, Neue Unternehmensbewertung, BB 2005, BB-Special 7, S. 2 li. Sp. 24 Siehe z. B. IDW RS HFA 10 Zur Anwendung der Grundsätze des IDW S 1 bei der Bewertung von Beteiligungen und sonstigen Unternehmensanteilen für die Zwecke eines handelsrechtlichen Jahresabschlusses, WPg 2003, 1257, redaktionelle Änderung in WPg 2004, 434, weitere redaktionelle Änderung in WPg 2005, 1322; IDW RS HFA 16 Bewertungen bei der Abbildung von Unternehmenserwerben und bei Werthaltigkeitsprüfungen nach IFRS, WPg 2005, 1415; IDW S 5 Grundsätze zur Bewertung immaterieller Vermögenswerte, WPg Supplement 4/2007. Zu Einzelheiten des IDW S 5 siehe Beyer/Mackenstedt, Grundsätze zur Bewertung immaterieller Vermögenswerte (IDW S 5), WPg 2008, 338; Catsedello/Schmusch, Markenbewertung nach IDW S. 5, WPg 2008, 350. 25 Großfeld (Fn. 2), S. 105–106.

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besondere zu der Frage der rückwirkenden Anwendung geänderter Methoden der Unternehmensbewertung eine einheitliche Linie26. Uneinheitlich beurteilt wird ferner die Möglichkeit einer Vorwirkung von Methodenänderungen durch Anwendung des Entwurfs eines neuen IDW Standards (IDW ES)27. In der Literatur finden sich inzwischen wegweisende Lösungsansätze, deren Übernahme durch die Gerichte allerdings nicht gesichert ist28. b) Rückblick Den Anfang der berufständischen Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen bildet die Stellungnahme HFA 2/1983: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen29, die aus dem im Jahre 1980 veröffentlichten Entwurf einer Verlautbarung des Arbeitskreises Unternehmensbewertung: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen hervorgegangen war30. HFA 2/1983 wurde abgelöst von IDW S 1 vom 28.6.200031. Wesentliche Neuerungen des IDW S 1 (2000) im Vergleich zu der vorher gehenden Stellungnahme HFA 2/1983 sind die Anwendung des Ertragswertverfahrens oder des Discounted Cash Flow-Verfahrens (DCF-Verfahren), die Einbeziehung persönlicher Ertragsteuern der Unternehmenseigner bereits bei der Ermittlung eines objektivierten Unternehmenswertes32 sowie die einheitliche Risikobehandlung. Im Jahre 2005 wurde IDW S 1 i. d. F. vom 28.6.2000 überarbeitet. Wesentliche Neuerungen des neuen IDW S 1 i. d. F. vom 18.10.200533 sind die Annahme von Aktien als Alternativanlage, die Ver-

__________ 26 LG Bremen, AG 2003, 214; LG Frankfurt a. M., AG 2007, 42 (beide rückwirkungsfreundlich); eine Rückwirkung dagegen ablehnend BayObLG, NZG 2006, 156; OLG München, AG 2007, 411; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.9.2006 – I-26 W 8/2006, www.juris.de; LG Dortmund, AG 2007, 792; offen gelassen in dem Schiedsspruch vom 4.11.2005 – DIS-SV-B 710/97, SchiedsVZ 2007, 219, 221 (per Ebke). 27 Siehe einerseits BayObLG, NZG 2006, 156, 157, andererseits Bungert, Rückwirkende Anwendung von Methodenänderungen bei der Unternehmensbewertung, WPg 2008, 811, 820–821. 28 Siehe zuletzt etwa Bungert, WPg 2008, 811; Hüttemann, Zur „rückwirkenden“ Anwendung neuer Bewertungsstandards bei der Unternehmensbewertung, WPg 2008, 822; Lenz, Gesellschaftsrechtliches Spruchverfahren: Die Rückwirkung geänderter Grundsätze zur Unternehmensbewertung auf den Bewertungsstichtag – Zugleich Besprechung der Beschlüsse des BayObLG vom 28.10.2005 und des LG Bremen vom 18.2.2002 –, WPg 2006, 1160; Dörschell/Franken, Rückwirkende Anwendung des neuen IDW-Standards zur Durchführung von Unternehmensbewertungen, DB 2005, 2257. 29 Abgedruckt in WPg 1983, 468. 30 Abgedruckt in WPg 1980, 409. 31 Abgedruckt in WPg 2000, 825. Siehe dazu den Einführungsaufsatz von Siepe/ Dörschell/Schulte, Der neue IDW Standard: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (IDW S 1), WPg 2000, 946. 32 Siehe dazu Hennrichs, Unternehmensbewertung und persönliche Ertragsteuern aus (aktien-)rechtlicher Sicht, ZHR 164 (2000), 453. 33 Abgedruckt in WPg 2005, 1303. Siehe dazu den Einführungsaufsatz von Wagner/ Jonas/Ballwieser/Tschöpel, Unternehmensbewertung in der Praxis – Empfehlungen und Hinweise zur Anwendung von IDW S 1, WPg 2006, 1005.

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wendung des aus dem Capital Asset Pricing Model (CAPM)34 abgeleiteten Tax CAPM35 und die Abkehr von der Vollausschüttungshypothese36. c) IDW S 1 (2008) Am 2.4.2008 hat der Fachausschuss für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft (FAUB) des IDW den jüngsten IDW S 1 verabschiedet37. Der Hauptfachausschuss (HFA) des IDW hat den vom FAUB verabschiedeten IDW S 1 (2008) auf seiner 212. Sitzung am 30.5.2008 billigend zur Kenntnis genommen. Die Neufassung des IDW S 1 (2008) dient unter anderem der Anpassung der Grundsätze zur Ermittlung von objektivierten Unternehmenswerten an die Neuregelungen des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008. Eine wichtige Neuerung in IDW S 1 (2008) ist die Annahme, dass wegen der Wertrelevanz der persönlichen Ertragsteuern zur Ermittlung des objektivierten Unternehmenswertes Anlass bezogene Typisierungen der steuerlichen Verhältnisse erforderlich sind38. Bei gesellschaftsrechtlichen oder vertraglichen Bewertungsanlässen (z. B. Abfindungen, Squeeze-out) wird der objektivierte Unternehmenswert im Einklang mit der langjährigen deutschen Bewertungspraxis und Rechtsprechung aus der Perspektive einer inländischen unbeschränkt steuerpflichtigen natürlichen Person als Anteilseigner ermittelt39. Bei dieser Typisierung sind demgemäß zur unmittelbaren Berücksichtigung der persönlichen Ertragsteuern sachgerechte Annahmen zu deren Höhe sowohl bei den finanziellen Überschüssen als auch bei dem Kapitalisierungszinssatz zu treffen40. Wird der objektivierte Unternehmenswert für andere Zwecke, insbesondere im Zusammenhang mit unternehmerischen Initiativen (z. B. für Kaufpreisverhandlungen, Fairness Opinions, Kreditwürdigkeitsprüfungen) ermittelt, ist nach IDW S 1 (2008) davon auszugehen, dass die Nettozuflüsse aus dem Bewertungsobjekt und

__________ 34 Grundlegend Sharpe, Capital Asset Prices – A Theory of Market Equilibrium under Conditions of Risk, Journal of Finance 19 (1964), 425. 35 Grundlegend Brennan, Taxes, Market Valuation and Corporate Financial Policy, National Tax Journal 23 (1970), 417. Zu Einzelheiten des CAPM bzw. des Tax CAPM im Hinblick auf die Anwendung bei Unternehmensbewertungen nach IDW S 1 (2008) siehe WP-Handbuch 2008, Bd. II, 13. Aufl. 2008, Abschn. A.VI 2. 36 Siehe dazu die einführenden Darstellungen von Kunowski, Änderung des IDWStandards zu den Grundsätzen zur Durchführung von Unternehmensbewertungen, DB 2005, 569; Reuter/Lenz, Unternehmensbewertung nach der Neufassung des IDWStandards S 1 – Modifikation für aktienrechtliche Zwecke, DB 2006, 1689; Dörschell/Franken, DB 2005, 2257. 37 Abgedruckt FN-IDW 7/2008, 271 (WPg Supplement 3/2008). Siehe dazu die Einführung von Wagner/Saur/Willershausen, Zur Anwendung der Neuerungen der Unternehmensbewertungsgrundsätze des IDW S 1 i. d. F. 2008 in der Praxis, WPg 2008, 731. IDW ES 1 vom 5.9.2007 ist abgedruckt in FN-IDW 10/2007, 508, WPg Supplement 3/2007. Siehe dazu Hommel/Pauly/Nagelschmitt, IDW ES 1 – Neuregelungen beim objektivierten Unternehmenswert, BB 2007, 2728. 38 IDW S 1 (2008) Tz. 29, FN-IDW 7/2008, 271, 276. 39 IDW S 1 (2008) Tz. 31, FN-IDW 7/2008, 271, 276 („unmittelbare Typisierung“). 40 IDW S 1 (2008) Tz. 31, FN-IDW 7/2008, 271, 276.

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aus der Alternativinvestition in ein Aktienportfolio auf der Anteilseignerseite einer vergleichbaren persönlichen Besteuerung unterliegen41. Im Bewertungskalkül wird dann auf eine explizite Berücksichtigung persönlicher Ertragsteuern bei der Ermittlung der finanziellen Überschüsse und des Kapitalisierungszinssatzes verzichtet42. 3. Zwei Phasen IDW S 1 (2008) hält für die Unternehmensbewertung an dem herkömmlichen Phasenmodell fest43. Aufbauend auf der Analyse der Vergangenheitsergebnisse sind die zukünftigen finanziellen Überschüsse zu prognostizieren. Der Unternehmenswert (Zukunftserfolgswert) wird nach dem Ertragswertverfahren ermittelt und auf den Bewertungsstichtag abgestellt. Das Ertragswertverfahren ermittelt den Unternehmenswert durch Diskontierung der künftigen finanziellen Überschüsse auf den Bewertungsstichtag. Bei unterstellter unbegrenzter Lebensdauer des zu bewertenden Unternehmens entspricht der Unternehmenswert dem Barwert der künftigen finanziellen Überschüsse aus dem betriebsnotwendigen Vermögen zuzüglich des Barwerts der künftigen finanziellen Überschüsse aus dem nicht betriebsnotwendigen Vermögen. Bei der zwangsläufig mit Unsicherheiten belasteten Prognose des Barwertes zukünftiger Überschüsse der Einnahmen über den Ausgaben wird regelmäßig die Phasenmethode – sachgerecht modifiziert nach Maßgabe der branchenspezifischen Besonderheiten des zu bewertenden Unternehmens – zugrunde gelegt44. In der – bewertungsrechtlich zulässigen – Praxis ist es üblich, zwischen zwei Phasen, nämlich der näheren Phase I (Detailplanungsphase) und der ferneren Phase II („Ewige Rente“) zu unterscheiden45. Welcher Referenzzeitraum für die nähere erste Phase zugrunde zu legen ist, ist im Gesetz nicht vorgeschrieben. Das Zugrundelegen eines überschaubaren Zeitraums von drei bis fünf Jahren ist in der Bewertungspraxis üblich46 und bewertungsrechtlich nicht zu beanstanden47. Investitionsplanungen und eine Bereichsergebnisrechnung mit hinreichend detaillierten Informationen können dabei wertvolle Hilfestellung leisten. Die Planungsjahre der ferneren zweiten Phase beruhen in der Regel – ausgehend von der Detailplanung der ersten Phase – auf langfristigen Fortschreibungen von Trendentwicklungen48. Wegen des starken Gewichts der finanziellen Überschüsse in der zweiten Phase kommt der kritischen Prüfung der zugrunde liegenden Annahmen eine besondere Bedeutung zu49.

__________ 41 42 43 44 45 46 47 48 49

IDW S 1 (2008) Tz. 30, FN-IDW 7/2008, 271, 276 („mittelbare Typisierung“). IDW S 1 (2008) Tz. 30, FN-IDW 7/2008, 271, 276. IDW S 1 (2008) Tz. 75–80, FN-IDW 7/2008, 271, 280–281. Vgl. BGH, BB 2003, 2083, 2084. Vgl. IDW S 1 (2008) Tz. 77, FN-IDW 7/2008, 271, 281. Vgl. nur IDW S 1 (2008), Tz. 77, FN-IDW 7/2008, 271, 281 („drei bis fünf Jahre“). Vgl. OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 45. Vgl. IDW S 1 (2008) Tz. 78, FN-IDW 7/2008, 271, 281. Vgl. IDW S 1 (2008) Tz. 79, FN-IDW 7/2008, 271, 281.

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4. Kapitalisierungszinssatz Für die Phase I und die Phase II ist jeweils ein Basiszinssatz anzusetzen. Der Basiszinssatz ist Bestandteil des Kapitalisierungszinssatzes. Durch den Kapitalisierungszinssatz werden die zukünftigen, nacheinander anfallenden Erträge auf eine Größe zum Bewertungsstichtag reduziert50. Dadurch wird der Betrag ermittelt, der bei Wiederanlage mit einem realistischen Zins (Kapitalisierungszins) Erträge bringt, die den zu erwartenden Unternehmensüberschüssen entsprechen51. Nach der Rechtsprechung setzt sich der Kapitalisierungszinssatz im Allgemeinen nachvollziehbar aus dem Basiszins genannten landesüblichen Zins für eine (quasi-)risikolose Anlage am Kapitalmarkt und verschiedenen Zuschlägen (z. B. für das Unternehmerrisiko) bzw. Abschlägen (z. B. wegen eines geringen Geldentwertungsrisikos bei Beteiligungspapieren) zusammen52. a) Basiszinssatz Bei der Ermittlung des Basiszinssatzes gehen die Gerichte und die Praxis von der üblichen Effektivverzinsung inländischer öffentlicher Anleihen (unterschiedlicher Laufzeiten) aus53, wobei allerdings nicht auf die Höhe des Basiszinssatzes am Stichtag, sondern auf die aus der Sicht des Stichtags auf Dauer zu erzielende Verzinsung abzustellen ist54. In der Praxis wird hierzu häufig die Zinsstrukturkurve für Anleihen der öffentlichen Hand zugrunde gelegt55, deren Trend für den darüber hinausgehenden, nicht durch empirische Daten belegbaren Zeitraum als Prognose weiter extrapoliert werden kann. Die Parameter lassen sich aus der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank entnehmen56. Seit einiger Zeit kann auch auf methodisch vergleichbare Daten der Europäischen Zentralbank zurückgegriffen werden57.

__________ 50 Großfeld (Fn. 2), S. 114; Wagner/Saur/Willershausen, WPg 2008, 731, 737. 51 OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 45; OLG Stuttgart, NZG 2000, 744, 747. 52 BGH, AG 1978, 196, 199; OLG Celle, AG 1979, 230, 232; OLG Düsseldorf, ZIP 1988, 1555, 1559; OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 45; OLG Stuttgart, NZG 2000, 745, 747. Allgemein zur Berücksichtigung von Geldentwertung in der Unternehmensbewertung Meitner, Die Berücksichtigung von Inflation in der Unternehmensbewertung – Terminal-Value-Überlegung (nicht nur) zu IDW ES 1 i. d. F. 2007, WPg 2008, 248. 53 BGH, WM 1982, 17, 18; OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 45; OLG Stuttgart, NZG 2000, 745, 747; vgl. Großfeld (Fn, 2), S. 117–118; Neuhaus, Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990, S. 124–126. Siehe auch IDW S 1 (2008) Tz. 116, FN-IDW 7/2008, 271, 285. 54 OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 45; ebenso Großfeld (Fn. 2), S. 119. 55 Wagner/Saur/Willershausen, WPg 2008, 731, 737. Zur möglichen Orientierung an der Zinsstrukturkurve nach der Nelson/Siegel/Svensson-Methode siehe Wüstemann, BB 2008, 1499, 1500 (mit Rspr.-Nachw.). 56 Kruschwitz/Löffler, Kapitalkosten aus theoretischer und praktischer Perspektive, WPg 2008, 803, 806. 57 Vgl. http://www.ecb.int/stats/money/yc/html/index.en.html#data.

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b) Risikozuschlag Der Basiszinssatz ist nach der Rechtsprechung regelmäßig um einen Risikozuschlag zu erhöhen58. Der Risikozuschlag soll der Tatsache Rechnung tragen, dass die Investition in ein Unternehmen mit einem höheren Risiko als mit dem Kauf einer (quasi-)risikolosen Staatsanleihe verbunden ist59. Hierher gehören nicht nur solche Umstände, die bei der Ertragsprognose grundsätzlich berücksichtigt werden können, sondern auch außergewöhnliche Umstände wie Betriebsstörungen durch höhere Gewalt, Substanzverluste infolge Betriebsstilllegungen, Aufwendungen für Umstrukturierungsmaßnahmen, Insolvenz wichtiger Abnehmer, Veränderungen der Belegschaft und Ähnliches sowie das stets vorhandene Insolvenzrisiko60. In Bewertungsgutachten wird oft eine einheitliche Marktrisikoprämie zugrunde gelegt, was methodisch vertretbar ist, falls die Annahmen des Gutachters nachvollziehbar und plausibel sind. Risikoprämien aus der Vergangenheit ist zwar mit Vorsicht zu begegnen61 (für die Vergangenheit beobachtete Risikoprämien müssen angepasst werden, wenn für die Zukunft z. B. andere innere oder äußere Einflüsse erwartet werden)62; die konkrete Höhe des Risikozuschlages lässt sich aber insbesondere hinsichtlich des Grades der Risikoaversion in der Regel nur mit Hilfe von Typisierungen festlegen. Am Markt beobachtete Risikoprämien können dabei zumindest als Anhaltspunkte dienen, die an die Besonderheiten des konkreten Falles anzupassen sind63. Jedenfalls bei – methodisch zulässigem – Zugrundelegen eines längeren Beobachtungszeitraums wurde bislang die Annahme einer einheitlichen Marktrisikoprämie von 5 % als vertretbar angesehen64. Dem Grundsatz der Laufzeitäquivalenz folgend müsste grundsätzlich eine an den zukünftigen Erwartungen orientierte Risikoprämie zur Abzinsung zukünftig erwarteter Ausschüttungen herangezogen werden. Die zur Schätzung zukünftiger Risikoprämien bekannten Verfahren sind nach Ansicht einiger Unternehmensbewertungssachverständiger aber nicht ausgereift. Sie greifen deshalb auf empirische, vergangenheitsorientierte Markrisikoprämien zurück, was methodisch und bewertungsrechtlich im Grundsatz nicht zu beanstanden ist. Zur Bestimmung der Marktrisikoprämie greifen Gutachter u. a. auf einen aktuellen Renditevergleich zwischen Aktien und festverzinslichen Wertpapieren zurück. Danach beläuft sich die durchschnittliche Marktrisikoprämie für den deutschen Kapitalmarkt un-

__________ 58 Vgl. OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 46 m. w. N.; OLG München, Beschluss vom 31.3.2008 – 31 Wx 88/06, BBL2008-937-2; siehe auch Großfeld (Fn. 2), S. 122. 59 Siehe nur Kruschwitz/Löffler, WPg 2008, 803, 806; IDW S 1 (2008) Tz. 88, FN-IDW 7/2008, 271, 282. 60 Vgl. OLG Düsseldorf, NZG 2000, 323, 325. 61 Siehe Großfeld (Fn. 2), S. 128. 62 Kruschwitz/Löffler, WPg 2008, 803, 806–807. 63 Vgl. IDW S 1 (2008) Tz. 91, FN-IDW 7/2008, 271, 282. 64 Vgl. Großfeld/Stöver/Tönnes, BB 2005, BB-Special 7, S. 2, 4; Wüstemann, BB 2008, 1499, 1501–1502 (mit Rspr.-Nachw.); vgl. Schiedsspruch vom 4.11.2005 – DIS-SV-B 710/97, SchiedsVZ 2007, 219, 222 (per Ebke).

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ter Zugrundelegung möglichst langer Zeiträume auf ca. 5 %65. Empirische Untersuchungen über Zeiträume vor der Steuerreform 2000 haben überwiegend Marktrisikoprämien zwischen 5 und 6 % ermittelt66. Stehle hat auf Grund einer langfristigen Betrachtung für den deutschen Kapitalmarkt Marktrisikoprämien vor Einkommensteuer in Höhe von 4 % bis 5 % und unter Berücksichtigung des Halbeinkünfteverfahrens Marktrisikoprämien nach Einkommensteuer von 5 % bis 6 % (Inländer, Steuersatz 35 %) als sachgerecht erachtet67. Die bislang gebräuchliche Bandbreite der Marktrisikoprämie kann sich aufgrund der Unternehmensteuerreform 2008 nach den Berechnungen von Wagner/Saur/Willershausen jedoch leicht verschieben68. Für notwendige Anpassungen aufgrund des unternehmensspezifischen operativen Risikos aus der Art der betrieblichen Tätigkeit oder dem vom Verschuldungsgrad beeinflussten Kapitalstrukturrisiko muss die darlegungs- und beweisbelastete Partei im (schieds-)gerichtlichen Verfahren das Notwendige vortragen. Die in (schieds-)gerichtlichen Verfahren bisweilen vertretene Ansicht, wegen der Verlustausgleichsverpflichtung auf Grund des Beherrschungsvertrages bestehe für das zu bewertende Unternehmen überhaupt kein Risiko, demzufolge sei kein Risikozuschlag anzusetzen, überzeugt nicht. Wenn die Bewertung anlässlich des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages erfolgt, sind die materiellrechtlichen Folgen dieses Vertrages nicht bereits in der Unternehmensbewertung selbst abzubilden. Vielmehr hat die Bewertung auf „stand alone“-Basis zu erfolgen. Im Übrigen trifft es nicht zu, dass sich bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages für das abhängige Unternehmen keinerlei Risiken mehr ergeben können. Zwar besteht eine Verlustübernahmeverpflichtung des herrschenden Unternehmens; Aufhebungs-, Kündigungs- und Ausfallrisiken bestehen aber weiter69. c) Abschläge Für die ewige Rente ist u.U. ein Wachstumsabschlag anzusetzen70. Angesichts der Unwägbarkeiten globaler Märkte ist der Wachstumsabschlag jedoch eher zurückhaltend anzusetzen71. Der Wachstumsabschlag bildet nicht nur Überlegungen zur Überwälzbarkeit von Preissteigerungen ab, sondern auch Über-

__________ 65 Vgl. Deutsches Aktieninstitut, Aktie versus Rente, 2004. 66 Siehe WP-Handbuch, Bd. II (Fn. 35), S. 73 Fn. 430. 67 Stehle, Die Festlegung der Risikoprämie von Aktien im Rahmen der Schätzung des Wertes von börsennotierten Kapitalgesellschaften, WPg 2004, 906, 910. Zur Reaktion auf die Studie von Stehle siehe etwa Reese, Schätzung von Eigenkapitalkosten für die Unternehmensbewertung, 2007, S. 33–34. 68 Wagner/Saur/Willershausen, WPg 2008, 731, 737–741. Siehe auch Jonas, Relevanz persönlicher Steuern?, WPg 2008, 826, 831–832. 69 Zur Beendigung von Unternehmensverträgen und zu den Folgen einer Insolvenz siehe nur Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 8. Aufl. 2005, S. 246–266. 70 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.1.2008 – I-26 W 6/06, BBL2008-1503-6; OLG München, Beschluss vom 31.3.2008 – 31 Wx 88/06, BBL2008-937-2. 71 Vgl. Großfeld (Fn. 2), S. 143–145 m. w. N.; vgl. Schiedsspruch vom 4.11.2005 – DISSV-B 710/97, SchiedsVZ 2007, 219, 223 (per Ebke).

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legungen zu Mengen- und Strukturveränderungen, wie sie etwa durch Umsatzausweitungen bzw. Umsatzeinbrüche sowie Kosteneinsparungen bzw. Kostenerhöhungen hervorgerufen werden können. Die Annahme einer vollständigen Überwälzbarkeit von Preissteigerungen auf die Beschaffungsseite ist als eher unrealistisch einzuschätzen; die Annahme moderater Mengen- und Strukturveränderungen wird in vielen Fällen eher wahrscheinlich sein72. Bei hohen Wachstumsannahmen wird es außerdem erforderlich sein, in dem Bewertungsmodell zusätzlich die Finanzierung des Wachstums abzubilden. Im Ergebnis wären daher bei der Ableitung der ewigen Rente Thesaurierungsannahmen zu treffen, die sich Wert mindernd auswirken würden. d) Ertragsteuern Nach IDW S 1 (2008) werden die vorgenannten Größen je nach Art der Typisierung entweder vor oder nach persönlichen Ertragsteuern angesetzt73. Ob die persönliche Einkommensteuer (ggf. mit Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) bei der Unternehmensbewertung überhaupt zu berücksichtigen ist, war lange Zeit umstritten74. Die Grundsätze in der Stellungnahme HFA 2/1983, in IDW S 1 (2000) sowie in IDW S 1 (2005) wichen voneinander ab75. IDW S 1 (2008) folgt der heute unter Juristen und Betriebswirten verbreiteten Ansicht, dass wegen der Wertrelevanz der persönlichen Ertragsteuern zur Ermittlung des objektivierten Unternehmenswertes Anlass bezogene Typisierungen der steuerlichen Verhältnisse der Anteilseigner erforderlich sind76. Konzeptionell und methodisch unterscheidet IDW S 1 (2008) in diesem Zusammenhang zwischen mittelbarer und unmittelbarer Typisierung der persönlichen Ertragsteuer77. Die mittelbare Typisierung der persönlichen Ertragsteuer, die in der Praxis insbesondere bei Bewertungen für Zwecke einer (Kapitalmarkt orientierten) Information und Kommunikation bei unternehmerischen Initiativen als sach-

__________ 72 Vgl. Wüstemann, BB 2008, 1499, 1502 unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.1.2008 – I-26 W 6/06, BBL2008-1503-6, und OLG München, Beschluss vom 31.3.2008 – Wx 88/06, BBL2008-937-2. 73 IDW S 1 (2008) Tz. 30 und 31, FN-IDW 7/2008, 271, 276. 74 Siehe etwa BGH, AG 1983, 188, 190 (verneinend, weil zur „Privatsphäre“ des Anteilseigners gehörend); siehe auch OLG Düsseldorf, DB 2000, 81, 84. A. A. aus betriebswirtschaftlicher Sicht schon Engels, Betriebswirtschaftliche Bewertungslehre im Lichte der Entscheidungstheorie, 1962, S. 122 ff.; Wagner, Der Einfluß der Einkommensteuer auf die Entscheidung über den Verkauf einer Unternehmung, DB 1972, 1637. Aus US-amerikanischer Sicht siehe Koller/Goedhart/Wessels, Valuation, 4. Aufl. 2005, S. 586 und 587. 75 Jonas, WPg 2008, 826, 827; Laas, Einkommensteuerwirkungen bei der Unternehmensbewertung, WPg 2006, 290. 76 Vgl. IDW S 1 (2008) Tz. 29 und 43, FN-IDW 7/2008, 271, 276 und 277–278. Siehe dazu näher Heintzen/Kruschwitz/Löffler/Maiterth, Die typisierende Berücksichtigung der persönlichen Steuerbelastung des Anteilseigners beim squeeze-out, ZfB 2008, 275; Maiterth/Müller/Broekelschen, Anmerkungen zum typisierten Ertragsteuersatz des IDW in der objektivierten Unternehmensbewertung, DBW 2008, 239. 77 IDW S 1 (2008) Tz. 30 und 31, FN-IDW 7/2008, 271, 276.

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gerecht angesehen wird, stellt zur Berücksichtigung der persönlichen Ertragsteuer auf die steuerlichen Verhältnisse der Gesamtheit aller Kapitalmarktteilnehmer ab78. Dies geschieht durch den Rückgriff auf beobachtbare Vorsteuerrenditen, in denen die steuerlichen Verhältnisse der Kapitalmarktteilnehmer in Form der Renditeforderungen vor Ertragsteuern implizit bzw. mittelbar zum Ausdruck kommen. Auf eine explizite Berücksichtigung persönlicher Ertragsteuern kann deshalb verzichtet werden79. Bei der unmittelbaren Typisierung im Rahmen objektivierter Unternehmensbewertungen, die vor allem bei gesetzlichen oder vertraglichen Bewertungsanlässen zum Zuge kommt, wird bei dem Ansatz der persönlichen Ertragsteuern im Zähler und im Nenner des Bewertungskalküls auf die steuerlichen Verhältnisse eines näher bestimmten Typs von Anteilseigner abgestellt80. Bei aktien- und umwandlungsrechtlichen Bewertungsanlässen ist dabei nach der Rechtsprechung typisierend von einer unbeschränkt steuerpflichtigen natürlichen Person mit Wohnsitz im Inland und Halten der Beteiligung im Privatvermögen auszugehen81. Bei der Ermittlung des risikofreien Basiszinssatzes führt die Unternehmensteuerreform 2008 für die unmittelbare Typisierung zu einer wesentlichen Änderung: Wegen der ab dem 1.1.2009 geltenden Abgeltungssteuer auf Anteilskursgewinne wird bei unmittelbarer Typisierung der Basiszinssatz nach persönlicher Ertragsteuer um die dann geltende Steuerbelastung gekürzt82. 5. Nichtbetriebsnotwendiges Vermögen Bei der Bewertung des gesamten Unternehmens zum Zukunftserfolgswert müssen die nicht betriebsnotwendigen Vermögensgegenstände einschließlich der dazu gehörigen Schulden unter Berücksichtigung ihrer bestmöglichen Verwertung gesondert bewertet werden. Unter nicht betriebsnotwendigem Vermögen versteht man Vermögensgegenstände, die deswegen nicht als betriebsnotwendiges Vermögen einzustufen sind, weil sie frei veräußert werden können, ohne dass die eigentliche Unternehmensaufgabe berührt wird (funktionales Abgrenzungskriterium)83. Nicht betriebsnotwendige Vermögensgegenstände sind im Rahmen der Ertragswertmethode mit ihrem Veräußerungserlös anzusetzen. a) Betriebsnotwendigkeit Die „Betriebsnotwendigkeit“ beurteilt die Betriebswirtschaftslehre vom Standpunkt einer „bestmöglichen“ Verwertung der Vermögensgegenstände des Un-

__________ 78 79 80 81 82 83

IDW S 1 (2008) Tz. 30, FN-IDW 7/2008, 271, 276. Wagner/Saur/Willershausen, WPg 2008, 731, 733–734. IDW S 1 (2008) Tz. 31, FN-IDW 7/2008, 271, 276. Vgl. IDW S 1 (2008) Tz. 31, FN-IDW 7/2008, 271, 276. Wagner/Saur/Willershausen, WPg 2008, 731, 737; vgl. Großfeld (Fn. 2), S. 141. Vgl. IDW S 1 (2008) Tz. 59, FN-IDW 7/2008, 271, 279. Ebenso Hüttemann, Rechtsfragen der Unternehmensbewertung, in: Heintzen/Kruschwitz (Hrsg.), Unternehmen bewerten, 2003, S. 150, 163–164.

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ternehmens danach, ob der Liquidationserlös bei Veräußerung höher ist als der Barwert der finanziellen Überschüsse bei Verbleib im Unternehmen84. Sofern der Liquidationswert der betreffenden Vermögensgegenstände den Barwert ihrer finanziellen Überschüsse bei Verbleib im Unternehmen übersteigt, stellt nicht die andernfalls zu unterstellende Fortführung der bisherigen Nutzung, sondern die Liquidation die vorteilhaftere Verwertung dar. Für die Ermittlung des Gesamtwertes ist dann der Liquidationswert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens dem Barwert der finanziellen Überschüsse des betriebsnotwendigen Vermögens hinzuzufügen85. Bei der Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens mit dem Liquidationswert sind die Kosten der Liquidation von den Liquidationserlösen abzusetzen86. Soweit den nicht betriebsnotwendigen Vermögensteilen Verbindlichkeiten zuzurechnen sind, müssen die aus der Veräußerung der Vermögensteile zu erzielenden Liquidationserlöse um die bei der Ablösung der zugehörigen Schulden anfallenden Ausgaben gekürzt werden87. b) Rechtsprechung Der – auch juristisch sinnvolle – betriebswirtschaftliche Ansatz hat sich in der Rechtsprechung in dieser Deutlichkeit allerdings noch nicht durchgesetzt. So hat das BayObLG in der Paulaner-Entscheidung hinsichtlich der Betriebsnotwendigkeit der Pächtergaststätten einer Brauerei auf die „Üblichkeit“ solchen Grundbesitzes in der Brauereibranche abgestellt88. Das OLG Düsseldorf hat sich bei der Feststellung der Betriebsnotwendigkeit von Unternehmensbeteiligungen mit einem Hinweis auf deren allgemeine betriebliche Funktion begnügt89. Das OLG Stuttgart90 hat unter Hinweis auf zwei jüngere Entscheidungen des OLG Düsseldorf91 betont, dass betriebsnotwendig jedenfalls solche Grundstücke sind, auf denen das Unternehmen sein Kerngeschäft betreibt. Noch weiter gehend ist im Schrifttum sogar die Ansicht vertreten worden, dass die Gerichte überhaupt nur auf die tatsächliche Unternehmenspolitik abstellen92. In Anbetracht des gesetzlichen Ziels der Ermittlung einer angemessenen Abfindung (§ 305 AktG) müssen sich außenstehende Aktionäre an den konkreten Entscheidungen der Unternehmensleitung aber nicht festhalten lassen.

__________ 84 In diesem Sinne auch IDW S 1 (2008), Tz. 60, FN-IDW 7/2008, 271, 279; vgl. Schiedsspruch vom 4.11.2005 – DIS-SV-B 710/97, SchiedsVZ 2007, 219, 223 (per Ebke). 85 Vgl. OLG Stuttgart, BB 2008, 580. 86 Vgl. IDW S 1 (2008) Tz. 61, FN-IDW 7/2008, 271, 279 (dort auch zur Berücksichtigung von Steuern auf Eigentümerebene). 87 Vgl. IDW S 1 (2008) Tz. 62, FN-IDW 7/2008, 271, 279. 88 BayObLG, AG 1995, 126, 128–129; siehe dazu Hüttemann, ZHR 162 (1998), 563, 592. 89 OLG Düsseldorf, AG 1999, 321, 324. 90 OLG Stuttgart, BB 2008, 580. 91 OLG Düsseldorf, AG 2003, 688; OLG Düsseldorf, AG 2002, 398. 92 Vgl. etwa Aha, Aktuelle Aspekte der Unternehmensbewertung im Spruchstellenverfahren, AG 1997, 26, 35.

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6. Vergleichswerte Der im Bieterverfahren zustande gekommene Kaufpreis, den die herrschende Unternehmung der beherrschten Gesellschaft für den Erwerb von Gesellschaftsanteilen gezahlt hat, kommt als Anhaltspunkt für eine Plausibilitätsbeurteilung im Rahmen der Unternehmensbewertung nur in sehr beschränktem Maße in Betracht93. Der nach dem Ertragswertverfahren ermittelte Unternehmenswert bzw. Wert der Gesellschaftsanteile beruht auf detailliert analysierten Daten zum Bewertungsobjekt, wohingegen der sich am Markt im Bieterverfahren gebildete Wert von Gesellschaftsanteilen Produkt der Nutzenschätzungen von Anbieter und Nachfragendem ist. Der Unternehmenswert repräsentiert den Barwert sämtlicher prognostizierter finanzieller Überschüsse. Die Kaufpreisbildung am Markt hängt dagegen in der Regel von vielfältigen weiteren Einflussfaktoren ab.

IV. Schluss Der vorstehende Beitrag hat einige zentrale Aspekte der komplexen Regeln und Grundsätze der Unternehmensbewertung und deren Auswirkungen auf Abfindungs- und Ausgleichsansprüche außenstehender Aktionäre nach §§ 304, 305 AktG aufgezeigt. Herausgearbeitet wurde ferner die Bedeutung der Grundsätze des IDW zur Durchführung von Unternehmensbewertungen. Die Vorläufer des unlängst in Kraft getretenen IDW S 1 (2008), also IDW S 1 (2005), IDW S 1 (2000) und HFA 2/1983, haben nicht nur in der Bewertungspraxis, sondern auch in der deutschen Rechtsprechung tiefe Spuren hinterlassen. IDW S 1 (2008) wird in der Bewertungspraxis sowie in der Rechtsprechung in Deutschland vermutlich ähnlich große Bedeutung erlangen. Es bleibt allerdings abzuwarten, wie die Gerichte auf die zur Ermittlung des objektivierten Unternehmenswertes vorgeschlagenen Anlass bezogenen Typisierungen der ertragsteuerlichen Verhältnisse der Anteilseigner reagieren werden. Schwer einzuschätzen sind außerdem die Einflüsse der zunehmenden Internationalisierung der Rechnungslegung94 – und zwar sowohl der börsennotierten als auch der börsenunabhängigen Unternehmen95 – auf die Grundsätze der Unternehmensbewertung.

__________ 93 Vgl. Schiedsspruch vom 4.11.2005 – DIS-SV-B 710/97, SchiedsVZ 2007, 219, 224 (per Ebke). 94 Siehe auch Ballwieser, WPg 2008 Heft 12, S. I. 95 Siehe dazu zuletzt Ebke/Luttermann/Siegel (Hrsg.), Internationale Rechnungslegungsstandards für börsenunabhängige Unternehmen?, 2008.

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Insolvenzrechtliche Ausschüttungssperren Inhaltsübersicht I. Problemstellung II. Teleologie der Insolvenzanfechtung 1. Regelungsproblem a) Vermögensverschiebungen zulasten Dritter aa) Entziehung von Nettovermögen des Schuldners bb) Erfüllung einer Verbindlichkeit des Schuldners b) Bewertung von Vermögensverschiebungen aa) Aufgrund der Vermögensverschiebung drohender Schaden bb) Gegenläufige Interessen 2. Lösung durch das Anfechtungsrecht III. Insolvenzrechtliche und gesellschaftsrechtliche Ausschüttungssperren 1. Teleologie gesellschaftsrechtlicher Ausschüttungssperren 2. Gesellschaftsrechtliche Ausschüttungssperren als spezielle Regelung? 3. Übernahme der gesellschaftsrechtlichen Wertungen in das Insolvenzrecht? 4. Insbesondere: Verhältnis zur Existenzvernichtungshaftung

IV. Anfechtung von Ausschüttungen 1. Allgemeine Voraussetzungen a) Rechtshandlung b) Gläubigerbenachteiligung 2. Ausschüttungen als unentgeltliche Leistung (§ 134 InsO) 3. Ausschüttungen als vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung a) Grundtatbestand (§ 133 Abs. 1 InsO) aa) Vorsatz des Schuldners (1) Gläubigerbenachteiligung als Gegenstand des Vorsatzes (2) Anforderungen an den Benachteiligungsvorsatz bei Ausschüttungen bb) Kenntnis des anderen Teils b) Unmittelbar benachteiligende Verträge (§ 133 Abs. 2 InsO) 4. Analoge Anwendung des § 135 InsO auf Ausschüttungen? V. Kollisionsrechtlicher Epilog VI. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

I. Problemstellung Das Recht des Gläubigerschutzes bei Kapitalgesellschaften erlebt derzeit einen tief greifenden Wandel. Dessen beherrschendes Thema hat Karsten Schmidt vor wenigen Jahren kritisch auf den Nenner einer „Flucht aus dem Gesellschaftsrecht“ gebracht1. So verschiebt das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)2 unter anderem das bisherige Recht der kapitalersetzenden Gesellschafterkredite vollstän-

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1 Karsten Schmidt, ZHR 168 (2004), 493, 496. 2 BT-Drucks. 16/6140 (Regierungsentwurf) und BT-Drucks. 16/9737 (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses).

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dig in die Insolvenzordnung und schneidet zugleich den gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutz zurück. Zu denken ist auch an die Rechtsprechung zur Haftung von GmbH-Gesellschaftern. Vom Konzernrecht kommend ist sie zunächst als Durchgriffshaftung weiterhin gesellschaftsrechtlich begründet worden, um schließlich 2007 ihre neue Heimat in § 826 BGB und damit im Deliktsrecht zu finden3. Für die schleichende Abwanderung des Gläubigerschutzes aus dem Gesellschaftsrecht sind vor allem zwei Entwicklungen verantwortlich: Erstens werden die gesellschaftsrechtlichen Schutzkonzepte zunehmend in Frage gestellt. Insbesondere das System des gesetzlichen Nennkapitals mit seinen vorwirkenden Prüfungen und starren Verboten wird als kostenträchtig, aber auch lückenhaft kritisiert. Zweitens hat der EuGH über die Niederlassungsfreiheit im internationalen Gesellschaftsrecht (faktisch) eine Rechtswahl ermöglicht. Unternehmensgründer können mit dem deutschen Gesellschaftsrecht auch dessen Gläubigerschutzvorschriften aus dem Weg gehen. Ein Mindestschutzniveau ist daher nur noch außerhalb des Gesellschaftsrechts zu gewährleisten. Die folgenden Überlegungen loten ein wesentliches Element des außergesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes aus. Bei haftungsbeschränkten Rechtsformen stellt sich durchweg die Aufgabe, Ausschüttungen aus dem Gesellschaftsvermögen an die Anteilseigner zu kontrollieren. Bislang geschah dies vor allem über den gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutz. Im Folgenden soll demgegenüber untersucht werden, ob sich nicht auch das Recht der Insolvenzund Gläubigeranfechtung dazu eignet, Ausschüttungen sachgerecht zu begrenzen. Bedeutung hat dies zum einen für den Gläubigerschutz gegenüber ausländischen Kapitalgesellschaften mit faktischem Inlandssitz. Zum anderen wird zu zeigen sein, dass sich namentlich aus der Vorsatzanfechtung (§ 133 InsO4) schon nach geltendem Recht eine solvenzbezogene Ausschüttungssperre ergibt, die wesentliche Schwächen des gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzes vermeidet. Die Anwendung der Gläubiger- und Insolvenzanfechtung auf Ausschüttungen ist in Deutschland wenig untersucht5. Vor diesem Hintergrund ist zunächst zu fragen, ob eine solche Ausweitung des Anfechtungsrechts nicht zu einer Zweckentfremdung führt. In einer ersten Annäherung wird daher die Teleologie der Anfechtungsregeln herausgearbeitet. Es erweist sich, dass die Kontrolle von Ausschüttungen ohne weiteres von der Zwecksetzung des Anfechtungsrechts umfasst ist (Abschnitt II.). Obwohl es dabei naturgemäß zu einer Überschneidung mit den gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungssperren kommt,

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3 BGHZ 173, 246, Tz. 23 ff. (Trihotel). 4 Die Untersuchung bezieht sich sowohl auf die Anfechtung im Insolvenzverfahren als auch auf die Gläubigeranfechtung nach dem AnfG. Der Einfachheit halber werden nur die §§ 129 ff. InsO diskutiert. 5 Siehe aber Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998, S. 15 ff.; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 153 ff.; Haas, ZIP 2006, 1373; allgemeiner Thole, KTS 2007, 293; im Zusammenhang kreditfinanzierter Unternehmenskäufe (leveraged buyouts) Eidenmüller, ZHR 171 (2007), 644, 669 ff., 681 f.

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werden die Anfechtungstatbestände nicht verdrängt. Stattdessen schließen die insolvenzrechtlichen Ausschüttungssperren eine bedeutende Lücke zwischen dem überkommenen, bilanzorientierten Kapitalschutz und der solvenzbezogenen, aber weitreichenden Haftung für existenzvernichtende Eingriffe (Abschnitt III.). Die Anfechtbarkeit richtet sich nach den einzelnen gesetzlichen Tatbeständen. Von entscheidender Bedeutung ist die Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung. Demgegenüber erweist sich die Anfechtung von Ausschüttungen als unentgeltliche Leistungen (§ 134 InsO) als wenig ergiebig. Nicht begründbar ist schließlich eine Analogie zur Anfechtung von Leistungen auf Gesellschafterdarlehen nach § 135 InsO (Abschnitt IV.). Anders als gesellschaftsrechtliche Ausschüttungssperren gelangen die Anfechtungstatbestände grundsätzlich auch bei der Inlandsinsolvenz von Auslandsgesellschaften zur Anwendung. Dabei sind allerdings Besonderheiten zu beachten (Abschnitt V.). Der Beitrag schließt mit einer Zusammenfassung seiner wesentlichen Ergebnisse (Abschnitt VI.).

II. Teleologie der Insolvenzanfechtung Ob sich die Insolvenzanfechtung zur Ausschüttungskontrolle eignet, hängt entscheidend vom gesetzlichen Zweck der Anfechtungstatbestände ab. Anders als das dogmatisch-konstruktive „Wesen“ der Anfechtung6 bleibt ihre teleologische Begründung bislang allerdings wenig greifbar7. Keinen eigenständigen Erklärungswert hat das mitunter genannte Ziel, die Insolvenzmasse anzureichern8. Ihm ist nicht zu entnehmen, wer – und aus welchem Grund – für eine solche Massemehrung aufkommen sollte. Genannt werden darüber hinaus zum einen die Gleichbehandlung der Gläubiger und zum anderen die Abwehr zu missbilligender Verhaltensweisen des Schuldners. Indes wird regelmäßig nicht näher erläutert, weshalb die anteilsmäßig gleiche Befriedigung der Gläubiger bereits vor dem Insolvenzverfahren eingreifen sollte9 und unter welchen Umständen vom Schuldner veranlasste Vermögensverschiebungen zu missbilligen sind10. Über allgemeine Formeln gelangt man nur hinaus, wenn man näher bestimmt, welches ökonomische Problem die Anfechtungsregeln lösen sollen (Abschnitt 1.). Erst auf dieser Grundlage lässt sich ihr Zweck umschreiben. Hieraus ergibt sich insbesondere, ob die Anfechtung zur Ausschüttungskontrolle taugt (Abschnitt 2.).

__________ 6 Zum Streit zwischen Dinglichkeitstheorie, schuld- und haftungsrechtlicher Theorie etwa Biehl, KTS 1999, 313; Bork in Bork (Hrsg.), Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, 2006, Kap. 1 Rz. 5 ff.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rz. 21.11 ff. 7 Ähnlich bereits Koziol, Grundlagen und Streitfragen der Gläubigeranfechtung, 1991, S. 2 f. 8 Vgl. Henckel in Jaeger, § 129 InsO Rz. 2; Kirchhof in MünchKomm.InsO, 2. Aufl. 2008, Vor §§ 129–147 InsO Rz. 3. 9 Vgl. aber Kirchhof (Fn. 8), Vor §§ 129–147 InsO Rz. 2. 10 Vgl. Thole, KTS 2007, 293, 300; Hirte in Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, § 129 InsO Rz. 1.

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1. Regelungsproblem Zur Analyse des Regelungsproblems der Insolvenzanfechtung empfiehlt es sich, in zwei Schritten vorzugehen. Zunächst ist zu beleuchten, unter welchen Umständen mit Vermögensverschiebungen zulasten außenstehender Dritter – nämlich der (anderen) Gläubiger des Schuldners – zu rechnen ist (Abschnitt a)). Hiervon zu trennen ist die weitere Frage, wie eine derartige (Selbst-)Begünstigung zu bewerten ist. Erst dieser zweite Analyseschritt entscheidet darüber, ob eine Transaktion der Anfechtung unterliegen sollte (Abschnitt b)). a) Vermögensverschiebungen zulasten Dritter Verteilungskonflikte treten im Wirtschaftsleben beinahe überall auf. Es kennzeichnet eine Marktwirtschaft, dass der Einzelne bei seinen Geschäften mit anderen einen möglichst hohen Gewinn für sich selbst anstrebt. Sofern die Betroffenen dabei ihre Interessen selbst wahrnehmen können, entsteht kein besonderer Regelungsbedarf. Vermögensverschiebungen vom Schuldner zu einer anderen Person sind für das Anfechtungsrecht nur von Interesse, wenn sie außenstehende Dritte belasten11. Unter gewöhnlichen Umständen ist das nicht der Fall, weil jedem Zugewinn des Empfängers eine entsprechende Werteinbuße des Schuldners (bzw. seiner Eigentümer) gegenübersteht. Schuldner und Begünstigter haben an der Verschiebung aber dann ein besonderes Interesse, wenn die Vermögensminderung wenigstens teilweise von Dritten getragen wird. Dabei lässt sich danach unterscheiden, ob das Nettovermögen des Schuldners verringert (Abschnitt aa)) oder eine gegen ihn gerichtete Forderung erfüllt wird (Abschnitt bb)). aa) Entziehung von Nettovermögen des Schuldners Das Nettovermögen des Schuldners wird gemindert, wenn er ohne vollwertige Gegenleistung Teile seines Aktivvermögens weggibt oder zusätzliche Verbindlichkeiten eingeht. Eine solche Vermögensverschiebung belastet im Ausgangspunkt den Schuldner selbst (bzw. seine Eigentümer). Dennoch kann dabei auch die Position Dritter beeinträchtigt werden: Zum einen kann das Nettovermögen unter Null sinken. Haften die Eigentümer des Schuldners beschränkt, treffen alle weiteren Eingriffe in das Nettovermögen die Gläubiger. Zum anderen nimmt die Ausfallgefahr der Gläubiger zu, wenn das (positive) Nettovermögen als Risikopuffer des Unternehmens sinkt. In diesem Sinne geht ein gemindertes Nettovermögen regelmäßig zumindest partiell zulasten der Gläubiger. Dass ein Teil der Einbuße des Schuldners von außenstehenden Dritten getragen wird, kann die Vermögensverschiebung für die an ihr Beteiligten interessant machen. Der Verlagerungsanreiz ist gering, solange sich die Ausfallgefahr

__________ 11 Zur Unmöglichkeit, einen Schutz vor solchen Transaktionen mit vertraglichen Mitteln zu erreichen Heaton, J. Fin. Intermed. 9 (2000), 169, 170 f.

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der außenstehenden Gläubiger nur wenig erhöht. Dies ändert sich in der Krise, wenn der Schuldner sein weniges noch verbliebenes Eigenkapital weggibt oder das Nettovermögen sogar schon negativ ist, so dass die Vermögensverschiebung ganz zulasten der Gläubiger geht. bb) Erfüllung einer Verbindlichkeit des Schuldners Erfüllt der Schuldner eine gegen ihn gerichtete Forderung, so mindert sich sein Nettovermögen nicht, weil mit den abfließenden Vermögenswerten zugleich die Verbindlichkeiten sinken. Bei einem gesunden Unternehmen besteht für einen Gläubiger grundsätzlich kein besonderes Interesse an sofortiger Befriedigung: Der wirtschaftliche Wert der Forderung entspricht ihrem Nominalwert. Dies ändert sich, wenn das Unternehmen in eine Krise gerät. Eine (vereinbarte) Verzinsung genügt dann zumeist nicht, um die gestiegene Ausfallgefahr aufzuwiegen. Folglich sinkt der wirtschaftliche Wert der Forderung unter ihren Nennbetrag. Wird ein Gläubiger unter solchen Umständen befriedigt, so erzielt er einen Gewinn in Höhe der Differenz zwischen wirtschaftlichem Wert und Nominalwert. Zugleich bleiben das Nettovermögen und damit die Position des Schuldners (bzw. seiner Eigentümer) unverändert12. Der Unterschiedsbetrag geht zulasten der anderen Gläubiger, deren Befriedigungsaussichten sich entsprechend verschlechtern. b) Bewertung von Vermögensverschiebungen Wenn sich die Beteiligten einer Transaktion zulasten Dritter einen Vermögensvorteil verschaffen, ist dies gesamtwirtschaftlich noch nicht mit einem Schaden gleichzusetzen, der ein rechtliches Eingreifen erforderlich machen würde. Ein Regelungsproblem ergibt sich vielmehr nur, wenn es zu gesamtwirtschaftlichen Einbußen kommt (Abschnitt aa)). Diesen können wiederum andere Interessen gegenüberstehen, die es geboten erscheinen lassen, eine mögliche Vermögensverschiebung dennoch zuzulassen (Abschnitt bb)). aa) Aufgrund der Vermögensverschiebung drohender Schaden Auf den ersten Blick liegt es nahe, die Vermögenseinbuße der betroffenen Gläubiger als Schaden anzusehen. Vom wohlfahrtsökonomischen Effizienzkriterium ist dies jedoch nicht gedeckt: Die bloße (Um-)Verteilung von Vermögenswerten wirkt sich auf den gesamtwirtschaftlichen Wohlstand nicht aus. Eine ökonomische Begründung muss daher bei den Nebenfolgen der Vermögensverschiebung ansetzen. Allgemein sind Konflikte über die Verteilung von wirtschaftlichen Werten mit erheblichen Kosten verbunden13. Im Zu-

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12 Allerdings wird die Befriedigung des Gläubigers dem Unternehmen häufig dringend benötigte Mittel entziehen. Die verschlechterten Fortführungsaussichten gehen auch zulasten des Schuldners bzw. seiner Eigentümer. 13 In der ökonomischen Theorie bringt man dies auf den Begriff eines kostspieligen „Rentenstrebens“ (rent seeking), grundlegend Tullock, W. Econ. J. 5 (1967), 224; Krueger, Am. Econ. Rev. 64 (1974), 291.

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sammenhang mit der drohenden Insolvenz eines Unternehmens können sich gesamtwirtschaftliche Einbußen daraus ergeben, dass ein Streben nach Sondervorteilen das gemeinsame Interesse der Gesellschafter, Gläubiger und anderer Beteiligter an einer Erhaltung bzw. Mehrung des Unternehmenswertes unterminiert. So sind insbesondere die maßgeblichen Kreditgeber als Sachwalter der Gläubigergesamtheit in der Lage, auf die Unternehmensführung einzuwirken und nötigenfalls einen Wechsel der Geschäftsleitung oder ein Insolvenzverfahren auszulösen, um den Abbruch einer verfehlten Unternehmensstrategie zu erzwingen. Das Anfechtungsrecht erschwert es dem Schuldner, seine Überwacher in der Krise gleichsam zu bestechen, um eine riskante Geschäftspolitik fortsetzen zu können14. Damit fördert es die Ausrichtung einflussreicher Kreditgeber auf das gemeinschaftliche Gläubigerinteresse. Ähnliches gilt für andere Unternehmensbeteiligte, insbesondere die Gesellschafter. Auch sie werden stärker auf die Mehrung des (verbliebenen) Unternehmenswertes festgelegt, wenn ihnen die Möglichkeit abgeschnitten wird, den Schuldner in letzter Minute auszuplündern15. Die Gefahr einer Selbstbegünstigung einflussreicher Unternehmensbeteiligter kann ferner zu schädlichen Abwehrmaßnahmen außenstehender Gläubiger führen. Um sich gegen eine (vermeintlich) drohende Ausbeutung durch „Insider“ zu sichern, werden sie versuchen, den eigenen Kredit möglichst schnell zurückzuführen. Ausgelöst wird damit ein zerstörerischer Wettlauf der Gläubiger auf das verbliebene Schuldnervermögen, den das Insolvenzrecht gerade verhindern sollte16. Auch insoweit rückt das Anfechtungsrecht das gemeinsame Interesse an der Erhöhung des Unternehmenswertes in den Vordergrund, indem es das Vertrauen in das Verhalten der „Insider“ stärkt. bb) Gegenläufige Interessen Selbst wenn eine gewisse Gefahr von kostspieligen Verteilungskämpfen besteht, brauchen Vermögensverschiebungen nicht in jedem Falle wertmindernd zu sein. Für gewöhnlich werden die Beziehungen zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern nicht kollektiv in einem Insolvenzverfahren, sondern individuell abgewickelt. Dies ist nicht nur einfacher, sondern erfüllt auch eine

__________ 14 Vgl. Adler, U. Chi. L. Rev. 62 (1995), 590 ff. (Bereitschaft zur Finanzierung wertmindernder, riskanter Investitionen im Gegenzug für Nachbesicherung bestehender Kredite); vgl. auch Engert, Die Haftung für drittschädigende Kreditgewährung, 2005, S. 115 f. 15 Hierzu gehört auch, dass die Anteilseigner umso eher zu einer sorgfältigen Unternehmensführung neigen werden, je mehr Eigenkapital die Gesellschaft noch hat, grundlegend Alchian/Demsetz, Am. Econ. Rev. 62 (1972), 777, 782 f.; zum Risikoanreiz bei geringem Eigenkapital ferner Jensen/Meckling, J. Fin. Econ. 3 (1976), 306, 334 ff. 16 Zu dieser Begründung des Anfechtungsrechts bei Gläubigerbevorzugung (preference) Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986, S. 124 ff. Zur Rationalisierung des Insolvenzrechts als Instrument zur Bewältigung eines common poolProblems der Gläubiger vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 17 ff.

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disziplinierende Funktion: Der Schuldner muss jeden einzelnen seiner Gläubiger bei Fälligkeit entweder auszahlen oder davon überzeugen, dass er weiterhin kreditwürdig ist. So kann ein wichtiger Kreditgeber den Schuldner an einer übermäßig riskanten Geschäftspolitik hindern, indem er sich für diesen Fall ein Kündigungsrecht einräumen lässt. Die individuelle Durchsetzung von Gläubigerrechten erhöht so den Unternehmenswert insgesamt. Diese Möglichkeit würde geschwächt, wenn ein Kreditgeber in jeder Lage damit rechnen müsste, eine erlangte Befriedigung zugunsten einer gleichen Verteilung herausgeben zu müssen. Ähnliche Überlegungen gelten nicht nur für die Erfüllung von Ansprüchen, sondern auch bei anderen Geschäften und namentlich bei Ausschüttungen. Obwohl Eigenkapital die Insolvenzwahrscheinlichkeit verringert, kann eine zu großzügige Ausstattung den Wert des Unternehmens beeinträchtigen17. Der Schuldner sollte daher unter gewöhnlichen Umständen Teile seines Nettovermögens an seine beschränkt haftenden Eigentümer auskehren dürfen, auch wenn damit zwangsläufig die Ausfallgefahr der Gläubiger steigt. Das paradigmatische Beispiel ist die Zahlung von Dividenden, mit der ein schleichendes Überhandnehmen der Eigenkapitalfinanzierung verhindert wird. 2. Lösung durch das Anfechtungsrecht Der Zweck des Anfechtungsrechts lässt sich nach alledem wie folgt zusammenfassen: Geschützt werden soll die Ausrichtung der Unternehmensbeteiligten – insbesondere des Schuldners selbst bzw. seiner Eigentümer und wichtiger Gläubiger – auf das Ziel einer Erhöhung des Unternehmenswerts. Indem bestimmte Sondervorteile rückgängig gemacht werden können, verringert sich der Anreiz zu selbstbegünstigendem Verhalten; der Einsatz für das gemeinsame Interesse an Wertsteigerung wird relativ lohnender18. Die im Schrifttum bisher genannten Schutzrichtungen – Gleichbehandlung der Gläubiger und Abwehr gläubigerschädigender Handlungen – lassen sich auf diese einheitliche Teleologie zurückführen. Dabei erweist sich die Gewährleistung der par conditio creditorum als ein besonderer Anwendungsfall, näm-

__________ 17 Zum einen lohnen sich für die Gesellschafter bei geringerem Kapitaleinsatz größere persönliche Anstrengungen, zu diesem „Hebeleffekt“ stv. Ross/Westerfield/Jaffe, Corporate Finance, 7. Aufl. 2005, S. 405 ff. Zum anderen zügelt ein gewisses Insolvenzrisiko die Begehrlichkeiten und den Eigensinn anderer Unternehmensbeteiligter, insbesondere von Fremdgeschäftsleitern und Arbeitnehmern, vgl. nur Jensen, Am. Econ. Rev. 76 (1986), 323, 324. 18 Die Anfechtbarkeit erscheint zwar als schwache Sanktion, weil der Betroffene schlimmstenfalls nur das Erlangte herausgeben muss, während er immerhin eine gewisse Chance hat, der Anfechtung zu entgehen und den Vorteil behalten zu können, vgl. Adler, U. Chi. L. Rev. 62 (1995), 575, 578 ff.; in diesem Sinne bereits McCoid, Va. L. Rev. 67 (1981), 249, 264 f. („much to gain and little to lose“); vgl. auch Jackson (Fn. 16), S. 137 f. Gerade einflussreiche Unternehmensbeteiligte verringern mit einer Ausplünderung des Schuldners aber zugleich die Chance, eine Insolvenz abzuwenden. In einer Gesamtbetrachtung kann das Anfechtungsrisiko durchaus den Ausschlag für das erwünschte Verhalten geben.

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lich bei Vermögensverschiebungen durch die Erfüllung von Verbindlichkeiten19. Betrachtet man die einzelnen Anfechtungstatbestände, so beschränkt sich zwar die Deckungsanfechtung der §§ 130, 131 InsO auf diese Konstellation. Andere Tatbestände, insbesondere die Vorsatzanfechtung, spiegeln die dargelegte Teleologie aber in voller Breite wider20. Es erscheint daher überzeugender, von einer einheitlichen Teleologie auszugehen, die in einzelnen Tatbeständen ausdifferenziert wird21. Diese (einheitliche) Zwecksetzung des Anfechtungsrechts umfasst auch die Anteilseigner des Schuldners. Die Kontrolle von Ausschüttungen bildet damit ein selbstverständliches Anwendungsfeld der Anfechtungstatbestände.

III. Insolvenzrechtliche und gesellschaftsrechtliche Ausschüttungssperren Auch der gesellschaftsrechtliche Kapitalschutz dient der Ausschüttungsbegrenzung (Abschnitt 1.). Da er das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Anteilseignern besonders erfasst, liegt es nahe, in ihm eine spezielle und abschließende Regelung zu sehen. Richtigerweise verdrängt er die Insolvenzanfechtung aber nicht (Abschnitt 2.). Die beiden Regelungskomplexe sind auch nicht in der Weise aufeinander abzustimmen, dass den gesellschaftsrechtlichen Wertungen eine Führungsrolle zufallen müsste (Abschnitt 3.). Stattdessen füllen die insolvenzrechtlichen Ausschüttungssperren eine Lücke zwischen dem gesetzlichen Kapitalschutz und der von der Rechtsprechung entwickelten Existenzvernichtungshaftung (Abschnitt 4.). 1. Teleologie gesellschaftsrechtlicher Ausschüttungssperren Das Gesellschaftsrecht regelt eingehend, in welchem Umfang, auf welche Weise und in welchem Verfahren eine Gesellschaft ihren Anteilseignern Vermögensvorteile zuwenden darf. Besonders hervorzuheben sind die Kapitalerhaltung und – bei der Aktiengesellschaft – die umfassende Vermögensbindung (§ 30 Abs. 1 GmbHG, § 57 AktG)22. Die gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungssperren dienen maßgeblich (auch) dem Schutz der Gläubiger und entsprechen insoweit der oben herausgearbeiteten Stoßrichtung der Insolvenzanfechtung gegen die Entziehung von Nettovermögen23. Die beiden Rege-

__________ 19 Oben II.1.a) bb). Hierunter fällt natürlich auch die Besicherung einer Forderung. 20 Vgl. BGHZ 162, 143, 150 (Bevorzugung einzelner Gläubiger als vorsätzliche Benachteiligung). Abw. wohl Thole, KTS 2007, 293, 299 f. mit der Aussage, der Gleichbehandlungsgrundsatz erkläre die Vorsatzanfechtung „allenfalls in ihrer Rechtsfolge“. 21 Für einen grundlegenden Unterschied zwischen Bevorzugung und (sonstiger) Gläubigerbenachteiligung aber Foerste, NZI 2006, 6, 7; Thole, KTS 2007, 293, 299 f.; Häsemeyer (Fn. 6), Rz. 21.05 ff.; aus Sicht des US-amerikanischen Rechts Jackson (Fn. 16), S. 149 f. 22 Vergleichbare Regelungen für andere beschränkt haftende Gesellschafter enthalten § 172 HGB, § 22 Abs. 4 Satz 1 GenG. 23 Oben II.1.a) aa).

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lungskomplexe unterscheiden sich nicht etwa dadurch, dass die Kapitalerhaltung der Insolvenzvorbeugung dient, während die Anfechtung nur die Insolvenzmasse vergrößern soll24. Wäre der Zweck der Anfechtung so eingeengt, müsste die angegriffene Rechtshandlung die Insolvenzmasse wirklich geschmälert haben. Gerade eine solche Voraussetzung enthalten die Anfechtungstatbestände aber (zu Recht) nicht25, eben weil ihre ratio legis auch darin liegt, ein durch die Weggabe erhöhtes Insolvenzrisiko zu sanktionieren. Im Ergebnis erfassen die gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungssperren somit dasselbe Regelungsproblem wie die Insolvenzanfechtung. 2. Gesellschaftsrechtliche Ausschüttungssperren als spezielle Regelung? Die „teleologische und rechtstechnische Verwandtschaft“26 zwischen gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungssperren und Insolvenzanfechtung wirft die Frage auf, ob einer der beiden Regelungskomplexe von dem anderen verdrängt wird. Dabei könnte sich nur das Gesellschaftsrecht durchsetzen, weil es sich auf Ausschüttungen beschränkt und damit die speziellere Regelung bildet. Dem geltenden Recht lässt sich ein solcher Vorrang indes nicht entnehmen. Gegen eine Verdrängung der Anfechtungstatbestände spricht § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO, der Gesellschafter mit einer Kapitalbeteiligung von mehr als einem Viertel als „nahe stehende Personen“ erfasst. Die Anfechtung von Transaktionen der Gesellschaft mit einem solchen Anteilseigner würde einen großen Teil ihres Anwendungsbereichs verlieren, wenn (verdeckte) Ausschüttungen nur an § 30 Abs. 1 GmbHG, § 57 AktG zu messen wären27. Entscheidend ist aber eine teleologische Überlegung: Eine Verdrängung der Insolvenzanfechtung könnte nur den Sinn haben, die Anteilseigner in ihrem Vertrauen auf die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit der Ausschüttung zu schützen. Dies wäre jedoch fragwürdig. Zum einen würde es nicht einleuchten, die Gesellschafter auf diese Weise gegenüber anderen Unternehmensbeteiligten zu privilegieren. Während die Anteilseigner ihre Entnahmen mit der handelsbilanziellen Vermögensmessung rechtfertigen könnten, auch wenn die Gesellschaft bereits in unruhiges Fahrwasser geraten ist28, müssten sich Banken bereits die Inkongruenz einer Sicherung entgegenhalten lassen29. Zum anderen sind die gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungssperren in der Sache ergänzungsbedürftig. Ein Beispiel ist deren eben erwähnte Bilanzorientierung, in der sich die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft nur unvollkommen wider-

__________ 24 So aber wohl Haas, ZIP 2006, 1373, 1374. 25 Unten Fn. 54 und zugehöriger Text. 26 Grigoleit (Fn. 5), S. 153. Vgl. auch Wilhelm in FS Flume, 1978, S. 337, 388 („anfechtungsrechtliche[r] Charakter der Rückgewährregelung“). 27 BGHZ 58, 20 betrifft eine Vorsatzanfechtung (bzw. seinerzeit „Absichtsanfechtung“) in einem Fall, dem eindeutig eine verdeckte Ausschüttung zugrunde lag. 28 Beispiele für die Unvorsichtigkeit der handelsbilanziellen Bewertung bei Schön, ZHR 168 (2004), 268, 285; Engert, ZHR 170 (2006), 296, 312 f. 29 Zur Inkongruenz als Beweisanzeichen im Rahmen der zehnjährigen Vorsatzanfechtung unten Fn. 71 f. und zugehöriger Text.

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spiegelt. Ein anderer Mangel besteht darin, dass bestimmte Vermögensverlagerungen nicht als Auszahlungen (§ 30 Abs. 1 GmbHG) bzw. als Einlagenrückgewähr (§ 57 Abs. 1 AktG) angesehen werden30. Dies gilt etwa, wenn die Gesellschaft ihren Kundenstamm überträgt oder ein vorteilhaftes Dauerschuldverhältnis kündigt, damit ein Anteilseigner den Vertrag „übernehmen“ kann. Die vom BGH entwickelte Gesellschafterhaftung wegen existenzvernichtender Eingriffe wird unter anderem mit dieser Lücke begründet31. Hier könnte bereits die Insolvenzanfechtung eine Pflicht zur Rückgewähr oder zum Wertersatz (§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO) begründen32. Schließlich sind die gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungssperren noch in einer weiteren Hinsicht ergänzungsbedürftig, nachdem sich im internationalen Gesellschaftsrecht die Gründungsanknüpfung durchgesetzt hat. Zumindest manche kleine Vertragspartner und gesetzliche Gläubiger können sich nicht wehren, wenn ein ausländisches Gesellschaftsrecht ihre Belange nicht ausreichend berücksichtigt. Ein Wettbewerb der Gesellschaftsrechte erfordert einen Mindestschutz für solche „nicht anpassungsfähigen“33 Unternehmensbeteiligten. Das nationale Insolvenzrecht kann einen solchen Ordnungsrahmen bereitstellen, weil es – anders als das Gesellschaftsrecht – grundsätzlich nicht zur Disposition der Gesellschafter, Geschäftsleiter und anderer mächtiger Akteure steht34. Gegen eine Spezialität der gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungssperren spricht daher auch, dass sich die Anfechtungstatbestände nur zurückziehen sollten, wenn das Gesellschaftsrecht ihre Aufgabe vollwertig übernimmt. Dies ist spätestens seit dem Übergang zur Gründungstheorie nicht mehr gewährleistet. 3. Übernahme der gesellschaftsrechtlichen Wertungen in das Insolvenzrecht? Auch wenn die gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungssperren die Insolvenzanfechtung nicht verdrängen, könnten doch immerhin ihre Wertungen im Insolvenzrecht zu berücksichtigen sein. Zwingend ist das wenigstens in dem Sinne, dass die Anfechtungstatbestände die gesellschaftsrechtlichen Regelungen nicht auf den Kopf stellen dürfen. Dies wirkt sich insbesondere auf die

__________ 30 Allerdings dürfte die h. M. den gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsbegriff zu eng fassen, indem sie ihn an der Bilanzwirkung ausrichtet, stv. Grigoleit (Fn. 5), S. 87 ff. m. w. N. 31 Vgl. BGHZ 151, 181, 187 (KBV) und BGHZ 173, 246, Tz. 16, 24 (Trihotel), jeweils mit Verweis auf Röhricht in FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 83, 93 ff.; vgl. ferner nun die Begründung zu § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG n. F. in BT-Drucks. 16/6140, S. 46. 32 Vgl. Nassall, ZIP 2003, 969, 974 ff.; Rubner, DStR 2005, 1694, 1695. Zur Existenzvernichtungshaftung sogleich unter III.4. 33 Zu diesem Begriff Bebchuk/Fried, Yale L.J. 105 (1996), 857, 864. 34 Das Zuständigkeitskriterium des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO ist allerdings manipulationsanfällig, vgl. Eidenmüller, ZGR 2005, 467, 474 ff.; Eidenmüller, ZHR 171 (2007), 644, 669; Klöhn, KTS 2006, 259, 272 ff.; Thole, KTS 2007, 293, 297. Gegebenenfalls kann das inländische Insolvenzrecht aber über ein Sekundärinsolvenzverfahren zur Anwendung gebracht werden, Art. 27 Abs. 1 Satz 1, Art. 3 Abs. 2 EuInsVO. Zur besonderen Anknüpfung der Anfechtung noch unten V.

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Auslegung des § 134 Abs. 1 InsO aus: Auf den ersten Blick könnte man offene oder verdeckte Ausschüttungen generell als unentgeltliche Leistungen ansehen. Damit wären sie bis zu vier Jahre vor dem Insolvenzantrag ohne Rücksicht auf ihre gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit anfechtbar. Dies wäre schwerlich damit zu vereinbaren, dass sich der Gesetzgeber mit dem Kapitalschutz um eine differenzierende Regelung bemüht hat35. Darüber hinausgehend könnte man die Anfechtung sogar umfassend an gesellschaftsrechtlichen Wertungen ausrichten36. Hiergegen sprechen indes ähnliche Gründe wie gegen eine Verdrängung der Insolvenzanfechtung. Es erscheint widersprüchlich, einerseits ein Bedürfnis nach rechtsfortbildender Ergänzung des Kapitalschutzes anzuerkennen37, andererseits aber eine (Teil-)Lösung auf Grundlage des geltenden Normenbestandes – einschließlich der Anfechtungstatbestände – zu verhindern, indem man die als defizitär erkannten Wertungen über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus ausstrahlen lässt. Angesichts einer (faktischen) Rechtswahlfreiheit ist zudem fraglich, ob das anwendbare (ausländische) Gesellschaftsrecht eine abschließende Regelung überhaupt anstrebt oder ob es sich – vielleicht im Vertrauen auf insolvenzrechtliche Sicherungen – auf einen Minimalschutz zurückzieht. Zu einer Rahmenordnung für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte trägt das Insolvenzrecht nur bei, wenn es eigenständige Entscheidungsmaßstäbe entwickelt. Nach der Geschäftsverteilung der Senate beim BGH gehört die Insolvenz- und Gläubigeranfechtung zur Zuständigkeit des IX. Zivilsenats38. Es empföhle sich, die Ausschüttungskontrolle beim II. Zivilsenat zu bündeln, der bereits über die entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten zu befinden hat.

4. Insbesondere: Verhältnis zur Existenzvernichtungshaftung Bekanntlich versucht der BGH, die Lücken des Kapitalschutzes über eine Haftung für existenzvernichtende Eingriffe zu schließen. Seit 2007 geht er dabei von einem Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen die Anteilseigner auf der Grundlage von § 826 BGB aus39. Funktional handelt es sich um eine Ausschüttungssperre: Erfasst werden nicht Schädigungen durch die Gesellschafter überhaupt, sondern nur Vermögensverlagerungen zum eigenen Vor-

__________ 35 Vgl. Grigoleit (Fn. 5), S. 165 f.; Eidenmüller, ZHR 171 (2007), 644, 671 f. Den Wertungswiderspruch zum Gesellschaftsrecht übersieht Ehricke (Fn. 5), S. 46 ff., 62 f. 36 Diesen Lösungsansatz verfolgt Grigoleit (Fn. 5), S. 165 f., 170 ff., insbesondere S. 171 („Gefahr, die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zu überspielen, ohne dass den allgemein für alle Insolvenzschuldner geltenden Anfechtungsregeln insoweit eine klare Regelungsabsicht und sachgerechte Unterscheidungskriterien entnommen werden könnten“). 37 So auch Grigoleit (Fn. 5), S. 186 ff. und passim. 38 Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs für das Jahr 2008, unter A.I., IX. Zivilsenat, Nr. 6 Buchst. d, abrufbar unter (Stand: 15.7.2008). 39 BGHZ 173, 246, Tz. 23 ff. (Trihotel).

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teil40. Dabei wird man die Existenzvernichtungshaftung sicherlich nicht als Spezialregelung auffassen können, die der Insolvenzanfechtung vorginge. Vielmehr gilt umgekehrt, dass Wertverschiebungen aus dem Vermögen des Schuldners grundsätzlich über die Anfechtung zu sanktionieren sind41. Die weiter reichende Haftung nach § 826 BGB ist nur unter zusätzlichen Voraussetzungen zu bejahen42. Der II. Zivilsenat hat dies im Zusammenhang mit der Existenzvernichtungshaftung bisher nicht berücksichtigt. Dabei könnte gerade hier der Schlüssel zu einem ungelösten Problem dieser Rechtsprechung liegen. Dem ursprünglichen Begründungsansatz einer Durchgriffshaftung entsprach es, dass der betroffene Gesellschafter für sämtliche Gläubigerausfälle einstehen musste. Schon 2004 ließ der BGH allerdings den Nachweis zu, dass der Eingriff nur zu einem begrenzten, gesondert auszugleichenden Nachteil geführt habe43. Der Schwenk zu § 826 BGB liefert nun die dogmatische Grundlage für eine solche Beschränkung auf die konkret verursachten Schäden44. Gleichwohl kann es weiterhin zu einer Haftung für alle Gläubigerausfälle kommen, wenn der Eingriff die Insolvenz erst verursacht45. Letzteres wird sich häufig nicht mit Gewissheit aufklären lassen. Schon das Risiko einer vollen Ausfallhaftung trifft den Gesellschafter aber hart46, was dazu nötigt, die Haftung wegen Existenzvernichtung nur unter engen Voraussetzungen zu bejahen. Die Insolvenzanfechtung zeichnet sich demgegenüber durch ihre milde Rechtsfolge aus und kann deshalb großzügiger eingesetzt werden, um die Defizite des gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzes auszugleichen. Dem entspricht die herkömmliche Abstufung zwischen Anfechtung und der Haftung nach § 826 BGB: Eine „anfechtungstypische“ Vermögensverschiebung bildet noch keine sittenwidrige Schädigung. Die Schwelle zur Existenzvernichtung wird erst erreicht, wenn der Eingriff über den Wertentzug hinaus eine erhebliche und für den Gesellschafter

__________ 40 So bereits BGHZ 151, 181, 186 f. (KBV); noch deutlicher BGH, NZG 2005, 214, 215 (Handelsvertreter) (Erfordernis eines „gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug[s] von Vermögenswerten“ zum eigenen Vorteil); zuletzt BGH, ZIP 2008, 1329, Tz. 10. 41 Für „Gesetzeskonkurrenz“ BGHZ 130, 314, 330 f.; BGH, NJW 1996, 2231, 2232; RGZ 74, 224, 225 f.; Oechsler in Staudinger, 2003, § 826 BGB Rz. 134, 336. Stattdessen nur für höhere tatbestandliche Anforderungen bei § 826 BGB Wagner in MünchKomm. BGB, § 826 BGB Rz. 41, 72. 42 Bsp.: planmäßiges Beiseiteschaffen aller wesentlicher Vermögenswerte, BGHZ 130, 314, 331; RGZ 74, 224, 227, 229. 43 BGH, NZG 2005, 177, 178 (BMW-Vertragshändler). 44 BGHZ 173, 246, Tz. 20 f., 27, 32 (Trihotel); Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34, 38 f. m. w. N. 45 A. A. wohl Gehrlein, WM 2008, 761, 765 f. 46 Wie hart, hängt von Beweismaß und -last ab. Da die Verursachung der Insolvenz nicht zur Haftungsbegründung gehört (weil auch eine „Vertiefung“ ausreicht, vgl. BGHZ 173, 246, Tz. 16 (Trihotel)), kommt § 287 ZPO zur Anwendung. Die Beweislast könnte der Gesellschaft, aber auch (als Einwand eines rechtmäßigen Alternativverhaltens) dem Schädiger zuzuweisen sein. Für Ersteres Osterloh-Konrad, ZHR 172 (2008), 274, 286; Paefgen, DB 2007, 1907, 1909; J. Vetter, BB 2007, 1965, 1968; für Letzteres Altmeppen, NJW 2007, 2657, 2660. Vgl. auf der Grundlage seines Haftungskonzepts auch Grigoleit (Fn. 5), S. 450 ff.

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deutlich erkennbare Gefahr weiterer (Kollateral-)Schäden – nicht zuletzt durch Verursachung der Insolvenz – hervorruft47.

IV. Anfechtung von Ausschüttungen Ob sich Ausschüttungen mit Hilfe der Insolvenzanfechtung sachgerecht begrenzen lassen, hängt von den genauen tatbestandlichen Voraussetzungen und ihrer Konkretisierung ab. Dabei ist zunächst auf die allgemeinen Voraussetzungen der Anfechtbarkeit nach § 129 InsO einzugehen (Abschnitt 1.). Sodann werden drei Einzeltatbestände daraufhin untersucht, ob und unter welchen Umständen sie sich für die Ausschüttungskontrolle fruchtbar machen lassen: die Anfechtung unentgeltlicher Leistungen nach § 134 InsO (Abschnitt 2.), die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO (Abschnitt 3.) und schließlich – aufgrund eines denkbaren Analogieschlusses – die Anfechtung von Leistungen auf Gesellschafterforderungen nach § 135 InsO (Abschnitt 4.). Nicht behandelt werden die besonderen Insolvenzanfechtungstatbestände der §§ 130– 132 InsO. Sie erscheinen wegen der kurzen dreimonatigen Anfechtungsfristen von vergleichsweise geringem praktischen Interesse. 1. Allgemeine Voraussetzungen § 129 Abs. 1 InsO verlangt als allgemeine Voraussetzungen jeder Anfechtung, dass eine Rechtshandlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Abschnitt a)) zu einer Benachteiligung der Insolvenzgläubiger geführt haben muss (Abschnitt b)). a) Rechtshandlung Gegenstand der Anfechtung sind „Rechtshandlungen“. Hierunter versteht man umfassend jedes Handeln, das rechtliche Wirkungen hervorbringt und damit das Vermögen des Schuldners beeinflussen kann48. Vermögensverschiebungen zu den Anteilseignern lassen sich durchweg auf Rechtshandlungen zurückführen. Erfasst werden nicht nur offene Ausschüttungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage, sondern sämtliche Vorteile, die ein Anteilseigner wegen seiner Mitgliedschaft zulasten des Gesellschaftsvermögens erhält49. Im Vergleich mit der gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltung ist dabei hervorzuheben, dass sich die Rechtshandlung nicht auf die bilanzielle Vermögensbewertung auszuwirken braucht50.

__________

47 Nach Gehrlein, WM 2008, 761, 763 soll „eine bloße Bestands- oder Liquiditätsgefährdung“ (!) nicht genügen. 48 Kreft in Heidelberger Kommentar InsO, 4. Aufl. 2006, § 129 InsO Rz. 10; Kirchhof (Fn. 8), § 129 InsO Rz. 7. 49 Auch wenn die Gesellschaft eine Aneignung von Vermögenswerten nur duldet, kann darin ein bewusstes Unterlassen und damit eine Rechtshandlung liegen (§ 129 Abs. 2 InsO), zutr. Haas, ZIP 2006, 1373, 1376. 50 (Verdeckte) Ausschüttungen werden also unabhängig davon erfasst, ob sie eine Unterbilanz vertiefen können, vgl. oben Fn. 30 und zugehöriger Text.

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b) Gläubigerbenachteiligung Jede Anfechtung setzt voraus, dass die Rechtshandlung die Insolvenzgläubiger benachteiligt (§ 129 Abs. 1 InsO). Benachteiligt werden die Gläubiger immer dann, wenn ihr statistisch erwarteter Ausfallbetrag ansteigt. Dieser ist das Produkt aus der Wahrscheinlichkeit einer Insolvenz und dem Ausfallbetrag im Falle der Insolvenz. Die Belange der Gläubiger sind also beeinträchtigt, wenn eine Rechtshandlung die Wahrscheinlichkeit einer Insolvenz erhöht oder die Befriedigungsaussichten im Falle der Insolvenz schmälert. Ein zentrales, häufig nicht erkanntes Auslegungsproblem der §§ 129 ff. InsO besteht darin, dass das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung je nach Zusammenhang aus unterschiedlichen Perspektiven zu beurteilen ist. Im Rahmen des § 129 Abs. 1 InsO dient die Gläubigerbenachteiligung als ein erster Filter: Ob ein Vermögensabfluss die Gläubigerinteressen so stark beeinträchtigt, dass nach Abwägung mit den gegenläufigen Interessen eine Anfechtung geboten erscheint, entscheiden erst die Einzeltatbestände der §§ 130 ff. InsO. Die objektive Gläubigerbenachteiligung als allgemeine Voraussetzung soll nur vermeiden, dass die Gläubiger Vorteile erhalten, die ihnen auch ohne die Rechtshandlung keinesfalls zugestanden hätten51. Im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO sind die Gläubiger daher benachteiligt, wenn die Insolvenzmasse (§ 35 Abs. 1 InsO) verkürzt worden ist52. Das Merkmal wird also auf die Befriedigungsaussichten der Gläubiger im Falle der Insolvenz eingeengt53. Dem liegt eine spezifische Sichtweise zugrunde: Die Auswirkungen der Rechtshandlung werden rückblickend mit dem Wissen um die wirklich eingetretene Insolvenz beurteilt, obwohl sich diese zum Zeitpunkt der Rechtshandlung regelmäßig nur als möglich darstellte. Die objektive Gläubigerbenachteiligung des § 129 Abs. 1 InsO erfasst damit den Erfolgsunwert (im Gegensatz zum Handlungsunwert): Unabhängig von ihrer Wahrscheinlichkeit ist die Insolvenz eingetreten, und bezogen auf diese Situation sind die Befriedigungsaussichten der Gläubiger geschmälert. Allerdings kommt diese objektive Betrachtung nicht ohne Korrektur aus: Nicht selten ist zweifelhaft, ob eine Rechtshandlung die Insolvenzmasse wirklich gemindert hat. Häufig wären die fraglichen Vermögenswerte auch ohne die Rechtshandlung verwirtschaftet worden und hätten deshalb den Insolvenzgläubigern nicht zur Verfügung gestanden. Derartige Kausalverläufe blendet man als „hypothetisch“ aus54. In der Sache geht es darum, dass die Anfechtung nach ihrer Teleologie eben nicht nur die Befriedigungsaussichten der Gläubiger im Falle der Insolvenz schützt, sondern

__________ 51 Kirchhof (Fn. 8), § 129 InsO Rz. 76. 52 Vgl. Henckel (Fn. 8), § 129 InsO Rz. 77; BGH, NJW 2007, 1357, Tz. 12 m. w. N.; BTDrucks. 12/2443, S. 157. 53 Dementsprechend scheidet eine Gläubigerbenachteiligung aus, wenn die Insolvenzmasse wider Erwarten ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen, BGHZ 105, 168, 187; Kirchhof (Fn. 8), § 129 InsO Rz. 107 m. w. N. 54 BGHZ 123, 320, 325 f.; 128, 184, 192; BGH, NJW 2002, 1574, 1576; Henckel (Fn. 8), § 129 InsO Rz. 130 ff.; vgl. auch Paulus in Kübler/Prütting, § 129 InsO Rz. 26; Hirte (Fn. 10), § 129 InsO Rz. 123.

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Insolvenzrechtliche Ausschüttungssperren auch die Wahrscheinlichkeit einer Insolvenz verringern soll55. Wenn eine Rechtshandlung die Insolvenzwahrscheinlichkeit unangemessen erhöht, muss sie unabhängig davon angefochten werden können, ob sie bei der schließlich eingetretenen Insolvenz die Masse verkürzt hat.

Im Ergebnis ist eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO regelmäßig anzunehmen, wenn Verbindlichkeiten aus dem Vermögen des Schuldners getilgt werden oder sein Nettovermögen sinkt56. Bei einer Ausschüttung ist diese Voraussetzung stets erfüllt. 2. Ausschüttungen als unentgeltliche Leistung (§ 134 InsO) Auf den ersten Blick liegt es nahe, Ausschüttungen als unentgeltliche Leistung einzuordnen. In diesem Falle unterlägen sie durchweg bis zu vier Jahre vor dem Insolvenzantrag der Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO. Die differenzierten gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungssperren würden damit ihrer praktischen Bedeutung weitgehend beraubt57. Unabhängig von dieser Konsequenz erfolgen Ausschüttungen in der Sache zumeist nicht unentgeltlich. Die Anteilseigner erbringen nämlich sehr wohl eine Gegenleistung. Diese besteht in dem der Ge