Festschrift für Hans-Jürgen Hellwig: zum 70. Geburtstag 9783504380687

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Festschrift für Hans-Jürgen Hellwig: zum 70. Geburtstag
 9783504380687

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Festschrift für Hans-Jürgen Hellwig

FESTSCHRIFT FÜR HANS-JÜRGEN

HELLWIG ZUM 70. GEBURTSTAG herausgegeben von

Michael Hoffmann-Becking Peter Hommelhoff Friedrich Graf von Westphalen

2010

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln TeL 02 21/9 37 38-{}1, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-06043-5 ©2010 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist w:heberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen. Bearbeitungen, Obersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Textfonnatierung: H Rohde, Much Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Gennany

Vorwort Wer den Jubilar kennt, weiß, wie schwierig es ist, seine unterschiedlichen Interessen auf einen Nenner zu bringen, weil das gemeinsame Vielfache aller Aktivitäten eigentlich nur die Frage aufwirft, ob der Jubilar gleichzeitig zwei Leben gelebt, kein Schlafbedürfnis gehabt oder über sonstige (mirakulöse) Fähigkeiten verfügt hat, die dem (normalen) Erdenbürger schlicht nicht gegeben sind. Denn neben der Exzellenz, die ihn als Anwalt und als Partner der Großsozietät Hengeler Mueller auszeichnet, haben umfangreiche berufspolitische Aktivitäten seinen Lebensweg geprägt, eine rege Vorlesungstätigkeit an der Universität Heidelberg eingeschlossen. Der Höhepunkt war sicherlich für ihn die Präsidentschaft im CCBE1 (2004). Neben diversen lokalen, nationalen, europäischen und internationalen berufspolitischen Aktivitäten kam auch sein staatsbürgerliches Engagement nicht zu kurz: Immer war es die Politik, die Sorge um das Gemeinwohl, die den Jubilar beschäftigte; von 1981 bis 1984 war er sogar – für einen Wirtschaftsanwalt eine rare Seltenheit – Vorsteher der Stadtverordnetenversammlung seiner geliebten Heimatstadt Frankfurt: Politik an der Basis und für die Basis, das war seine Devise, aber auch seine Maxime. Das juristische Studium begann Hans-Jürgen Hellwig in Marburg, Lausanne und beendete es in Bonn. Allen, die den Lebensweg des Jubilars von diesen Jahren an begleitet haben, war sogleich klar, dass eine große Bandbreite von Interessen seinen Horizont ständig erweiterte: Bankpraktika in Luxemburg, London und Paris, die in den Semesterferien abgehalten wurden, zeigten schon damals, dass ihm die Juristerei allein nicht ausreichte. Überflüssig zu erwähnen, dass sein erstes Staatsexamen glänzend war. Professor Dr. Ballerstedt, Bonn, wurde rasch auf den Jubilar aufmerksam. Eine Tätigkeit am Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht der Universität Bonn als sein persönlicher Assistent folgte (1964–1967) – eine Zeit, die dann mit der Promotion über ein zivilprozessuales Thema abgeschlossen wurde („Zur Systematik des zivilprozessrechtlichen Vertrages“, erschienen als Band 78 in den Bonner Rechtswissenschaftlichen Abhandlungen). Das zweite Staatsexamen – 1968 – war nicht von minderer Qualität, und im gleichen Jahr begann dann die Anwaltstätigkeit bei der amerikanischen Kanzlei Arnold & Porter LLP, Washington D.C., gefolgt von einem Praktikum im Bereich des Investment Banking (Lazard Frères & Co., New York). Wenn die Erinnerung nicht trügt, dann war es u. a. auch Professor Dr. Hein rich Kronstein, Washington, der den Jubilar der Frankfurter Kanzlei Mueller Weitzel Weisner unmittelbar danach nachdrücklich empfohlen hat („Wenn Ihr den nicht nehmt, seid Ihr selbst schuld!“). Dort stieg der Jubilar sehr schnell zum Sozius auf und erreichte die Station des „Managing Partner“ (1994–1998) zu einer Zeit, als anglo-amerikanische Kanzleien und ihre betriebswirtschaftlichen „Erfolgskonzepte“ noch nicht den deutschen Anwaltsmarkt „erobert“ hatten.

1 Council of Bars and Law Societies of Europe, Brüssel.

V

Vorwort

Entsprechend seinen primären beruflichen Interessen waren die herausragenden Arbeitsgebiete des Jubilars immer das deutsche und europäische Gesellschaftsrecht, M&A-Transaktionen, Privatisierungen und Joint Ventures: Zwangsläufig brachte diese Tätigkeit auch Aufgaben vielfältiger Art in Beiräten und Aufsichtsräten von Unternehmen mit sich. All dies wäre schon ein hinreichender Grund, den Jubilar mit der hier vorgelegten Festschrift zu ehren. Doch der Jubilar erweiterte sein Spektrum auch auf die wissenschaftliche Tätigkeit; die Universität Heidelberg verlieh ihm im Jahr 2002 die Honorarprofessur. Zahlreiche Seminare – vor allem auf dem Gebiet des europäischen Gesellschaftsrechts, aber auch des von ihm heiß geliebten Berufsrechts – hat er (zusammen mit Professor Dr. Hommelhoff und Professor Dr. Ebke) durchgeführt. Zu erwähnen ist deshalb besonders, dass er sich nicht gescheut hat, auch die oft als etwas spröde und sperrig empfundenen Fragen des nationalen und des internationalen Berufsrechts, vor allem auch in seinem europäischen Kontext den Studenten – unter ihnen waren natürlich auch veritable Anwälte – näher zu bringen. Die im Anhang niedergelegten wissenschaftlichen Veröffentlichungen belegen gerade diese Aktivitäten. In der breiteren Öffentlichkeit ist der Jubilar vor allem durch sein Engagement im Berufsrecht hervorgetreten: Ab 1991 war er Mitglied des Sozietätsrechtsausschusses des „Deutschen Anwaltvereins“, seit 1993 ist er Mitglied des Vorstands des Deutschen Anwaltvereins. Die Berufung als Vizepräsident ließ nicht lange auf sich warten; seit 2009 bekleidet er erneut diese Funktion mit einer Zuständigkeit für europäische und internationale Angelegenheiten. Zu erwähnen ist dabei auch, dass der Jubilar diese Tätigkeiten – entsprechend seinen Interessen – mit berufsrechtlichen Fragen des „Internationalen“ stets verknüpft hat: Seit 1994 bis 2006 war er Vorsitzender des Ausschusses „Inter nationaler Rechtsverkehr des DAV“. Vielfältige Aktivitäten und Initiativen gehen in dieser Zeit auf sein Engagement zurück. Seit 1995 ist der Jubilar auch Mitglied der Satzungsversammlung bei der Bundesrechtsanwaltskammer und Vorsitzender des Ausschusses für europäische und internationale Angelegenheiten im CCBE. Damit ist das wichtige Stichwort „CCBE“ gefallen, welches die Aktivitäten des Jubilars auf Europa und – mehr noch – auf den gesamten internationalen Bereich, insbesondere auch im Rahmen der „American Bar Association“ und der „International Bar Association“ ausgedehnt hat. Im Jahr 2003 wurde er 1. Vizepräsident des CCBE; und der Höhepunkt folgte ein Jahr später: HansJürgen Hellwig wurde Präsident des CCBE – eine glänzende Präsidentschaft, die vor allem in Brüssel bei der Kommission und auch beim Europäischen Parlament ihre Spu ren hinterlassen hat. Alle einzelnen Stationen und Errungenschaften des Jubilars aufzuführen, würde sicherlich zu weit führen; es bestände auch dann das Risiko, das eine oder andere nicht ins rechte Licht gerückt zu haben. So soll nur dies erneut aufgegriffen und mit Nachdruck hervorgehoben werden: Wie kein anderer – vergleichbar prominenter – Anwalt hat der Jubilar sich schon als junger Anwalt partei- und kommunalpolitisch betätigt: Seit 1972 bis 1997 war er Mitglied der

VI

Vorwort

Stadtverordnetenversammlung in Frankfurt; er wurde als Mitglied der CDU von „seinen“ Bürgern berufen. Von 1985 bis 1997 war er dann kulturpolitischer Sprecher der CDU-Fraktion. Dabei ist gleichzeitig das entscheidende Stichwort für die Tätigkeit des Jubilars gegeben: Frankfurt als Metropole für die Kultur in das Bewusstsein der Bürger „seiner“ Stadt (und der interessierten Öffentlichkeit) zu rücken – das war immer das Anliegen von Hans-Jürgen Hellwig: Seit 1993 war er Mitglied im Vorstand des Städel’schen Museumsvereins und von 1993 bis 2006 dort stellvertretender Vorsitzender. Es ist also neben der Musik die bildende Kunst, die sein Leben außerhalb des Berufs prägt. Doch im Vordergrund seines künstlerischen Interesses steht – das wissen alle Eingeweihten – das Werk von Daumier: eine fulminante Sammlung der Werke dieses Künstlers; und jeder, der ihn danach fragt, erkennt unschwer seine Leidenschaft: Seine Augen glän zen; er erzählt, erzählt und erzählt. Nur Sammler können so erzählen und ihre „trouvaillen“ präsentieren. Und wer ihn einmal bei einem Besuch in ein Antiquariat begleitet hat, weiß: Vor allem die Händler kennen ihn – ein veritabler Sammler, ein Mäzen. So wird sich Hans-Jürgen Hellwig auch, wie er seinen Freunden versichert hat, fortan – sozusagen als Ruheständler – vor allem den Aufgaben widmen, die mit dem Vorsitz der Robert-Schumann-Gesellschaft, Frankfurt, verbunden sind. Seit 2005 inaktiver Partner seiner Sozietät, wird er sich dann (wie alle hoffen) noch mehr seinen Hobbies widmen, neben der Kunst und der Musik, dem Rad fahren (kaum sehr gemächlich) und vor allem dem Rudern auf langen Strecken (eine Banane hilft dann häufig gegen die (nachlassende) Kondition). Der Lebenslauf wäre freilich unvollständig, würde man nicht hinzufügen, wie sehr Hans-Jürgen Hellwig in seinem Herzen Familienmensch und gläubiger Christ ist. Der sorgende Vater, aber auch und vor allem der liebende Gatte, der freilich von Schicksalsschlägen nicht verschont wurde: Der Tod seiner ersten Frau (1994) hat ihn nachhaltig geprägt, hat in ihm aber auch die Sensibilität für Religion und christlichen Glauben nachhaltig gesteigert: Der Jubilar ist, was man heutzutage wohl nur noch selten findet, ein wirklich frommer protestantischer Christ. Aber er ist auch – dies muss erwähnt werden – ein treuer Sohn; die Sorge um seine Eltern hat ihn bis in diese Tage hinein ständig begleitet. Vor allem aber ist er auch ein treuer, verlässlicher – ein wirklich guter – Freund, einer dem man alles sagen und dem man sehr vieles auch anvertrauen kann und darf. Er ist indessen auch stets ein fairer Kollege, ein immer berechenbarer Partner, einer, auf dessen Wort man zählen kann und darf, im Kleinen wie im Großen. Hans-Jürgen Hellwig ist aber auch – das Gesagte noch etwas vertiefend – ein Familienmensch: Das Familienleben ist ihm ganz wichtig. Die vier Kinder, drei Töchter und ein Sohn, sind inzwischen schon alle erwachsen und seit langem aus dem Haus. Mit seiner zweiten Frau Brigitte hat er neues Glück gefunden: Reisen, Wandern und die Künste, vor allem neben der Musik auch Architektur und Malerei – das sind die Koordinaten. Zu erwähnen ist auch, dass der Jubilar recht ansprechend Klavier spielt und einige Zeit mit seinen Kindern Hausmusik pflegte. So sind die Tage ausgefüllt bis an den Rand. Möge es so bleiben.

VII

Vorwort

So bleibt abschließend nur dies: Die Herausgeber dieser Festschrift wünschen dem Jubilar Gesundheit und Kraft, um alle die Interessen, die nach wie vor seinen Tag (und teilweise die Nacht) prägen, weiterhin im Visier zu haben – an erster Stelle die Familie, seine treusorgende Frau Brigitte, der er – auch dies gehört zu einem Lebenslauf – unendlich viel verdankt. Düsseldorf, Heidelberg, Köln, im November 2010 Die Herausgeber

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Inhalt Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Verzeichnis der Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Berufsrecht Gerhard Benn-Ibler Zum Ethos des Rechtsanwalts – Ein Beitrag aus österreichischer Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Felix Busse Von Schwierigkeiten der Anwaltschaft mit der Freiheit der Advokatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Jonathan Goldsmith A global code of conduct for lawyers: is it feasible? . . . . . . . . . . . . . . . .

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Peter Hamacher Aktuelle Probleme des anwaltsgerichtlichen Verfahrens . . . . . . . . . . .

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Martin Henssler/Matthias Kilian Die Berufsregeln der Europäischen Rechtsanwälte (CCBE-Regeln) in der Rechtsprechung deutscher Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

Marcella Prunbauer-Glaser Die freie Anwaltswahl – ein fundamentales rechtsstaatliches Prinzip auch in der Rechtsschutzversicherung – Gedanken zum Urteil Eschig des EuGH und seinen Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

Colin Tyre Whistleblower Or Confidant? – The Confl ict Between Anti-Money Laundering Legislation And Client Confidentiality . . . . . . . . . . . . . . .

83

II. Gesellschaftsrecht Andreas Austmann Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats einer deutschen SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Werner F. Ebke Gesellschaften aus nicht privilegierten Drittstaaten im Internationalen Privatrecht: „Utopia Limited; oder: Die Blüten des Fortschritts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IX

Inhalt Seite

Mathias Habersack Der Gesellschafterausschuss der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143

Michael Hoffmann-Becking Wirksamkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung bei späterer Protokollierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153

Hans-Christoph Ihrig/Manuel M. Meder Der Mehrheitsaktionär als abhängiges Aufsichtsratsmitglied? . . . . . .

163

Gerd Krieger/Sven H. Schneider Beschaffung von restricted shares zur Vergütung von Führungskräften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

181

Georg Maier-Reimer Mehrstufige Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205

Silja Maul/Georg Lanfermann/Marc Richard Zur Zukunft des gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzes in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

Peter-Christian Müller-Graff Transnationale Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften im primären Binnenmarktrecht nach der Lissabonner Reform . . . . . . . . .

251

Martin Peltzer More stick than carrot – Kritische Betrachtung einiger Maßnahmen zur Verbesserung der Corporate Governance . . . . . . . . .

269

Jochem Reichert/Michaela Balke Die Berücksichtigung von Konzernzielen bei der variablen Vergütung des Vorstands einer abhängigen Gesellschaft im faktischen Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

285

Carsten Schäfer/Jonas Fischbach Vorstandspfl ichten bei der Vergabe von Krediten an die Muttergesellschaft im faktischen Aktienkonzern nach „MPS“ . . . . .

293

Karsten Schmidt Finanzkrise und Wirtschaftsrecht – Überlegungen über die Aufgabe von Juristen in Anbetracht des aktuellen Krisengeschehens . . . . . . . .

311

Uwe H. Schneider Aufsicht und Kontrolle von Ratingagenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

329

Christoph Teichmann Neuverhandlung einer SE-Beteiligungsvereinbarung bei „strukturellen Änderungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

347

Jochen Vetter Schutz gegen Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln bei der AG – Überlegungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

373

X

Inhalt Seite

Lutz Weipert Verbandskompetenz und Individualautonomie im Recht der Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

397

Georg Wiesner Haftung ausgeschiedener OHG-Gesellschafter für öffentlichrechtliche Gesellschaftsverbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . .

413

III. Zivilrecht Johannes Adolff Der Rangrücktritt zur Vermeidung der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . .

433

Georges-Albert Dal International arbitration and advocacy: a civilist’s point of view . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Peter Hommelhoff Die Haftung des Wirtschaftsprüfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

457

IV. Varia Wolfgang Ewer Kommunale Unternehmen in Konkurrenz zur Privatwirtschaft – rechtliche Rahmenbedingungen und bestehende Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

475

Norbert Horn Die Finanzierung von Staaten durch externe Anleihen in der künftigen Architektur der Europäischen Währungsunion . . . . . . . . . .

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Friedrich Graf von Westphalen Einige (rudimentäre) Anmerkungen zur naturrechtlichen Perspektive von Papst Benedikt XVI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

497

Schriftenverzeichnis Professor Dr. Hans-Jürgen Hellwig . . . . . . . . . . . . .

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Verzeichnis der Autoren Adolff, Johannes Dr., LL.M. (Cambridge), Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Frankfurt am Main Austmann, Andreas Dr., LL.M. (Harvard), Attorney-at-Law (New York), Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf Balke, Michaela Rechtsanwältin, Schilling, Zutt & Anschütz, Mannheim Benn-Ibler, Gerhard Dr., Präsident des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages, Rechtsanwalt in Wien Busse, Felix Rechtsanwalt in Troisdorf, ehemals Präsident des Deutschen Anwaltvereins (bis 1998), Mitglied der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages Dal, Georges-Albert Ancien Bâtonnier de Bruxelles, Professor an der Katholischen Universität Löwen, Präsident des Rats der europäischen Anwaltschaften (CCBE), Brüssel Ebke, Werner F. Dr. iur., Dr. rer. pol. h.c., LL.M. (UC Berkeley), Universitätsprofessor und Direktor des Instituts für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg; Global Professor of Law, New York University School of Law; Attorney-at-Law (New York) Ewer, Wolfgang Dr., Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht in Kiel, Honorarprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Präsident des Deutschen Anwaltvereins Fischbach, Jonas Dr., wissenschaftlicher Mitarbeiter, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht an der Universität Mannheim Goldsmith, Jonathan Generalsekretär des Rats der europäischen Anwaltschaften (CCBE), Brüssel Habersack, Mathias Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsund Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung, Eberhard-Karls-Universität, Tübingen

XIII

Verzeichnis der Autoren

Hamacher, Peter Dr., Rechtsanwalt in Köln, 1985 bis 2006 Geschäftsführer, sodann stellvertretender Hauptgeschäftsführer des Deutschen Anwaltvereins Henssler, Martin Dr., Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln sowie des Instituts für Anwaltsrecht an der Universität zu Köln Hoffmann-Becking, Michael Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf, Honorarprofessor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Hommelhoff, Peter Dr. Dr. h.c. mult., em. Universitätsprofessor, Altrektor der Universität Heidelberg, Richter am Oberlandesgericht a.D., Partner der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt/Berlin Horn, Norbert Dr., em. Universitätsprofessor für Zivilrecht, Handels-, Wirtschafts- und Bankrecht sowie Rechtsphilosophie und em. Direktor des Instituts für Bankrecht an der Universität zu Köln; Leiter des ADIC Arbitration Documentation and Information Center, Köln Ihrig, Hans-Christoph Dr., Rechtsanwalt, Allen & Overy LLP, Mannheim Kilian, Matthias Dr., Akademischer Rat, Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln, Geschäftsführender Direktor des Soldan-Instituts für Anwaltmanagement Krieger, Gerd Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf, Honorarprofessor an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Lanfermann, Georg Dipl.-Kfm., Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Partner KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Berlin Maier-Reimer, Georg Dr. Dr. h.c., LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Oppenhoff & Partner Rechtsanwälte, Köln Maul, Silja Dr., DEA, DESS, Rechtsanwältin in Mannheim Meder, Manuel M. Dr., Rechtsanwalt, Allen & Overy LLP, Mannheim

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Verzeichnis der Autoren

Müller-Graff, Peter Christian Dr. iur. habil., Dr. iur. h.c., Ph. D. h.c., Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Instituts für deutsches und europäisches Gesellschaftsund Wirtschaftsrecht der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Europarecht und Rechtsvergleichung; Gastprofessor u. a. am Georgetown University Law Center, Washington D.C. und am Europa-Kolleg Brügge/Natolin; weil. Richter am Oberlandesgericht Nowak, Claudia Dr., Deutsche WertpapierService Bank AG, Frankfurt am Main Peltzer, Martin Dr., Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Prunbauer-Glaser, Marcella Dr., M.C.J. (NYU), Vizepräsidentin des Rats der europäischen Anwaltschaften (CCBE), Präsident-Stellvertreterin des österreichischen Rechtsanwaltskammertages, Rechtsanwältin in Wien, Attorney-at-Law (New York) Reichert, Jochem Dr., Rechtsanwalt, Schilling, Zutt & Anschütz, Mannheim, Honorarprofessor an der Friedrich-Schiller-Universität Jena Richard, Marc Dr., Dipl.-Ök., KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Düsseldorf Schäfer, Carsten Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht an der Universität Mannheim und Direktor des dortigen Instituts für Unternehmensrecht (IURUM) Schmidt, Karsten Dr. Dres. h.c., em. Universitätsprofessor der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Präsident der Bucerius Law School in Hamburg Schneider, Sven H. Dr., LL.M. (Berkeley), Attorney-at-Law (New York), Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Frankfurt am Main Schneider, Uwe H. Dr. Dr. h.c., Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz, Of Counsel bei Rechtsanwälte Dr. BerndWilhelm Schmitz & Partner, Frankfurt am Main Teichmann, Christoph Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Europäisches Handels- und Gesellschaftsrecht, Julius-MaximiliansUniversität Würzburg

XV

Verzeichnis der Autoren

Tyre, Colin (The Hon. Lord Tyre) LL.B. (Edinburgh), DESU (Aix-Marseille), CBE, Senator des College of Justice, Schottland, Präsident (2007) des Rats der europäischen Anwaltschaften (CCBE), Brüssel Vetter, Jochen Dr., Dipl.-Ök., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, München, Lehrbeauftragter an der Universität zu Köln Weipert, Lutz Dr., Notar a.D., Rechtsanwalt, Blaum Dettmers Rabstein, Bremen, Honorarprofessor der Universität Bremen für die Fachgebiete Handels- und Gesellschaftsrecht, Seehandelsrecht, Unternehmenssteuerrecht Graf von Westphalen, Friedrich Dr., Rechtsanwalt in Köln, Honorarprofessor an der Universität Bielefeld Wiesner, Georg Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf

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Gerhard Benn-Ibler

Zum Ethos des Rechtsanwalts – Ein Beitrag aus österreichischer Sicht Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die Advocaten-Ordnung vom 6. Juli 1868 III. Die Rechtsanwaltsordnung 1945 (RAO 1945) IV. Der Umgang mit dem Gemeinwohlbezug V. Die Ausformung der rechtsanwaltlichen Grundwerte

VI. Die Gestaltung der Berufsregeln in Österreich VII. Die Grundwerte 1. Unabhängigkeit 2. Kompetenz 3. Verschwiegenheit (§ 8 RAO) 4. Ehre und Ansehen des Standes und das Gewissen VIII. Zusammenfassung

I. Einleitung Ethos und Berufsrecht des Rechtsanwaltes stehen in einem untrennbaren Zusammenhang. So gut wie alle berufsrechtlichen Vorschriften – mögen sie Zugangs-, Ausübungs- oder Organisationsregeln sein – fi nden ihre Begründung im Berufsethos. Im Vordergrund steht immer der Gemeinwohlbezug der rechtsanwaltlichen Tätigkeit. Kommt das Berufsethos im Berufsrecht zum Ausdruck, so erschöpft es sich darin aber nicht, sondern geht darüber hinaus. Es gibt berufsethisch gesolltes Verhalten, das sich nur schwer und unvollständig in allgemeine Regeln fassen lässt. Die Rechtsanwaltsordnung spricht von Redlichkeit und Ehrenhaftigkeit, von Ehre und Würde des Standes (§ 10 Abs. 2 RAO), schuldhafte Verletzung dieser Pfl ichten werden als Disziplinarvergehen geahndet. Dieser Regelungsrahmen hat sich bisher einerseits als bestimmt genug erwiesen um befolgt werden zu können, ist aber andererseits doch so offen, dass gesellschaftliche, wirtschaftliche und rechtliche Entwicklungen berücksichtigt werden können.

II. Die Advocaten-Ordnung vom 6. Juli 1868 Die Freiheit der österreichischen Advokatur ist eine Folge der Schlacht von Königgrätz. Nach dem Verlust des Kampfes um die Vorherrschaft in Deutschland musste Österreich nicht nur außenpolitisch diesen Machtanspruch aufgeben, sondern auch mit Ungarn einen Ausgleich versuchen und den liberalen Bestrebungen im Inneren des Landes endlich nachgeben.

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Gerhard Benn-Ibler

Es entstand das Grundgesetz über die bürgerlichen Rechte und Grundfreiheiten, das noch heute der Nukleus des geltenden Grundrechtskataloges ist. Es musste das Wirtschaftsordnungsrecht neu und liberal gestaltet werden. Es entstand in diesem Zusammenhang die Advokatenordnung vom 6. Juli 1868, die am 1. Jänner 1869 in Kraft trat, und diese Advokatenordnung enthielt tatsächlich für die damaligen Verhältnisse dramatische Änderungen. Wurden bisher Advokaten vom Justizminister ernannt, hatte nun jeder, der die vorgesehenen Erfordernisse erfüllte, Anspruch auf Eintragung in die Liste der Rechtsanwaltskammer seines Sitzes und konnte die Verweigerung der Eintragung beim Obersten Gerichtshof anfechten. Diese Eintragung war bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen durch die örtlich zuständigen Rechtsanwaltskammern vorzunehmen. Diesen Rechtsanwaltskammern standen auch alle regulatorischen Befugnisse zu, die bisher vom Landesherrn durch seinen Beamtenapparat (Justizminister) ausgeübt wurden. Die Advokatenkammern waren damals bereits basisdemokratisch organisiert und unterlagen weder Weisungen noch einer Aufsicht des Justizministeriums. Ausdrücklich wird festgehalten, dass der Advokatenstand von den Gerichten unabhängig ist und die Disziplinargewalt durch Organe des Advokatenstandes ausgeübt werde. Die freie unabhängige Advokatur war entstanden. Wir lehnen daher in unserer Begriffswelt die Verwendung des Begriffes „Organ der Rechtspflege“ ab, weil damit für uns nicht die Gleichordnung, sondern die Unterordnung unter die Gerichte verbunden ist. Wir haben die gleichen Begriffe, aber unterschiedliche Begriffsinhalte. Wir sollten daher immer unterscheiden, ob wir vom österreichischen oder vom deutschen Begriff ausgehen. Sachlich haben wir keine Differenz. Auch die österreichischen Anwälte verstehen sich als gleichberechtigte Partner, die mit den anderen Rechtsberufen an der Verwirklichung der Rechtsordnung mitwirken. Gleichzeitig gab die Advokatenordnung aber berufsethisch veranlasste Regeln vor, die im Wesentlichen bis heute das Berufsrecht prägen, setzt aber auch Standards, die das von der gemeinsamen Auffassung der Rechtsanwälte getragene Bild vom ethischen Handeln erfasst. Es sind dies: 1. die Unabhängigkeit des Anwaltes 2. Kliententreue und Gewissenhaftigkeit 3. die Verschwiegenheit 4. die Bindung an Gesetz und Gewissen 5. das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten 6. die Redlichkeit und Ehrenhaftigkeit 7. die unentgeltliche Vertretung nichtleistungsfähiger Parteien 8. das Verbot von Beschäftigung, welche dem Ansehen des Advokatenstandes zuwiderlaufen

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Zum Ethos des Rechtsanwalts

9. das Verbot der Quota litis 10. das Gelöbnis, in dem die Einhaltung der Gesetze und Berufspfl ichten versprochen wird

III. Die Rechtsanwaltsordnung 1945 (RAO 1945) Die berufsrechtlichen/berufsethischen Verpfl ichtungen der Advokaten-Ordnung 1868 fi nden sich praktisch unverändert in der Rechtsanwaltsordnung wieder. Die Rechtsanwaltsordnung defi niert damit, wie gesagt, aber nicht nur das berufsrechtlich geprägte Berufsrecht des Rechtsanwaltes, sondern im Grundsatz auch das berufsethisch gesollte Verhalten des Rechtsanwaltes. Diese Defi nition verfolgt zwei Ziele: 1. Es soll in der Öffentlichkeit ein gemeinwohlbezogenes Leitbild des Rechtsanwaltes entstehen, dessen wesentliche Merkmale Vertrauenswürdigkeit, Verantwortung und Kompetenz sind. Dieses Leitbild in den Köpfen der Bürger (Klienten) ist für die Rechtsanwaltschaft lebensnotwendig, ist doch die Dienstleistung des Rechtsanwaltes eine immaterielle geistige Leistung, die man nicht im Vorhinein prüfen kann, sondern deren Wirkung sich erst im Nachhinein zeigt. Dieses Leitbild ersetzt gleichsam die mangelnde „Begreifbarkeit“ der Leistung. 2. Die berufsethischen Regeln setzen Standards, die über die Regeln im privatwirtschaftlichen Handeln hinausgehen, und erzeugen eine Bindung im beruflichen Handeln des Rechtsanwaltes an die sich daraus ergebenden Beschränkungen. Der Rechtsanwalt hat das tatsächlich Machbare an solchen Beschränkungen zu messen und hat die Pfl icht diese zu beachten. Man erreicht damit, dass der freie Rechtsanwalt zwar nicht mehr der staatlichen Aufsicht unterliegt. An deren Stelle tritt die von der Disziplinarbehörde sanktionierbare Bindung nicht nur an berufsrechtliche, sondern auch an berufsethische Vorschriften. Leitbildwidriges Verhalten macht disziplinär verantwortlich. Der Rechtsanwalt ist damit, auch wenn er der staatlichen Aufsicht und Kontrolle entzogen ist, weiterhin dem Gemeinwohl verpfl ichtet. Die Freiheit des Rechtsanwaltes bedeutet somit nicht Bindungslosigkeit, sondern organisatorische Loslösung vom Staat im Interesse der Unabhängigkeit des Rechtsanwaltes. Diese Unabhängigkeit ist es, die dem Rechtsanwalt erst zum wirkungsvollen Vertreter des Bürgers macht.

IV. Der Umgang mit dem Gemeinwohlbezug Mit der Verpfl ichtung des Rechtsanwaltes auf das Gemeinwohl ist ein Verlust privatwirtschaftlichen Handlungsspielraumes verbunden.

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Gerhard Benn-Ibler

Einerseits geht damit nämlich eine Beschränkung der Erwerbstätigkeit einher (z. B. berufliches Organisationsrecht), andererseits wird in den Wettbewerb eingegriffen (z. B. Vorbehaltsaufgaben, Doppelvertretungsverbot). Seine sachliche Begründung fi ndet dieser Vorrang der berufsrechtlichen Vorschriften, wie gesagt, an der Gemeinwohlorientierung zum Schutz des Klienten. Allerdings ist jede Beschränkung daran zu messen, ob sie notwendig und geeignet ist, ihr Ziel zu erreichen, und verhältnismäßig ist, d. h. nicht mehr einschränkt als dies zur Aufrechterhaltung der Gemeinwohlbezogenheit des Rechtsanwaltes zum Schutz des Klienten notwendig ist. Diese so begrenzte Beschränkung dient damit dem Klienten und nicht der Abschottung. Bei ausschließlich wirtschaftlicher Betrachtungsweise tritt der Gemeinwohlbezug in den Hintergrund. Wird die rein wirtschaftsorientierte Wohlstandsoptimierung für den Klienten in den Vordergrund gerückt, erhält diese wirtschaftliche Betrachtungsweise den Vorrang vor der Berufsethik und hebelt sie aus. Um mit diesem Angriff auf die Berufsethik des Rechtsanwaltes umgehen zu können, lohnt es sich zu untersuchen, ob und gegebenenfalls welche berufsethische Komponenten im internationalen Recht und im EU-Recht zu fi nden sind. Die Vereinten Nationen haben unter anderem (7.9.1990) die folgenden Grundprinzipien betreffend die Rolle des Rechtsanwaltes formuliert: – Rechtsanwälte haben das Recht, berufliche Selbstverwaltungsverbände zu gründen, die ihre beruflichen Interessen schützen und die Fortbildung fördern. – Diese Verbände trifft eine entscheidende Rolle in der Wahrung beruflicher Verhaltensregeln und Ethikpfl ichten. – Disziplinarfälle sind vor einem von der Anwaltsorganisation geschaffenen, unparteiischen Disziplinarausschuss zu verhandeln. Auf der Basis dieser Vorschriften anerkennt die Europäische Union (Entschließung des europäischen Parlamentes vom 22.3.2006) – die Unabhängigkeit, Verhinderung von Interessenskonflikten und das Berufsgeheimnis als Grundwerte des Rechtsanwaltsberufes, die im öffentlichen Interesse gelten. – Regelungen zum Schutz dieser Grundwerte sind für die sachgemäße Ausübung des Berufes erforderlich, und zwar trotz ihrer restriktiven Wirkungen auf den Wettbewerb Denn: – Jede Reform des Rechtsanwaltsberufes hat weitreichende Konsequenzen auf Freiheit und Rechtsstaatlichkeiten. – Die ethischen Pfl ichten des Rechtsanwaltes sind gefährdet, wenn Freiberuflern, die nicht Rechtsanwälte sind, erlaubt wird, durch Kapitalinvestitionen oder in anderer Weise Kontrolle auszuüben, oder wenn Freiberufler im Falle 6

Zum Ethos des Rechtsanwalts

multidisziplinärer Partnerschaften nicht an gleichwertige berufliche Pfl ichten gebunden sind. Der Europäische Gerichtshof geht in seinen Urteilen davon aus, dass die Grundwerte der Rechtsanwälte im allgemeinen Interesse gelegen sind. Zum Beispiel sind Mindesthonorare zulässig, wenn es eine Wechselbeziehung zwischen Honoraransätzen und Qualität der Leistung gibt, und wenn diese Mindesthonorare dem Schutz des Verbrauchers und der geordneten Rechtspflege dienen. Selbst wenn sich daraus eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehres ergibt, ist dies aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohles gerechtfertigt1. Bei der Prüfung dieses allgemeinen Wohles ist auf die Rechtsordnung des jeweiligen Mitgliedstaates in ihrem Zusammenhang abzustellen. Dass in einem anderen Staat andere Vorschriften bestehen, lässt keinen Schluss auf die Gemeinschaftswidrigkeit solcher Vorschriften zu 2. Es ist also z. B. aus der Zulässigkeit einer multidisziplinären Partnerschaft (MDP) in einem Staat nicht auf die Gemeinschaftswidrigkeit des Verbotes einer solchen MDP in einem anderen Staat zu schließen. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die Europäische Union die Grundwerte der Rechtsanwaltschaft anerkennt und ihr in etwa den gleichen Stellenwert einräumt wie Österreich. An die Stelle des öffentlichen Interesses tritt allerdings das „allgemeine Interesse“, das wirtschaftlich am Verbraucherschutz und an der aus wirtschaftlichen Erwägungen notwendigen geordneten Rechtspflege orientiert ist. Hier könnte der Verfassungsvertrag eine Änderung herbeigeführt haben, weil damit der Grundrechtskatalog, den sich die Europäische Union gegeben hat, verbindlich wurde. Dieser Katalog bezieht sich auch auf Grund- und Freiheitsrechte der Bürger, zu deren Schutz die berufsrechtlichen Vorschriften seinerzeit geschaffen wurden. Damit ergibt sich wohl auch eine wesentliche Verbesserung der Position der Grundwerte im Rechtsordnungsgefüge der Europäischen Union. Dies wieder hat unmittelbare Wirkung auf die Stellung des Rechtsanwaltes im Gesamtzusammenhalt dieser Rechtsordnung, die damit seinen Gemeinwohlbezug stärkt.

V. Die Ausformung der rechtsanwaltlichen Grundwerte Alle europäischen Staaten gehen von den gleichen Grundwerten aus (siehe z. B. die Core Principles des CCBE). Allerdings sind diese Grundwerte nicht nur inhaltlich unterschiedlich ausgeformt, sondern es macht auch einen großen Unterschied, ob sie formal im Gesetz vorgeschrieben sind oder ob sie sich aus statutarischen Regeln und aus dem Case Law ergeben. Je nach der Art dieser Gestaltung fällt es dem Gesetzgeber auch mehr oder weniger schwer, in Berufsrecht einzugreifen. Betrachtet man diesen Fächer an Gestaltungsmöglichkeiten etwa anhand der Geldwäschereirichtlinien und ihrer Umsetzung, so ist in den Common Law Ländern regelmäßige eine gesetzliche Umsetzung gar nicht notwendig, während in den Civil Law Ländern der Gesetz1 EuGH v. 5.12.2006 – Rs. C-94/04 und C-202/04 („Cipolla“). 2 EuGH v. 19.2.2002 – Rs. 309/99 („Wouters“).

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geber zur Umsetzung berufen und europarechtlich verpflichtet ist. Das bereitet zu Recht Probleme, gibt es doch Gelegenheit, um möglichste Aufrechterhaltung dieser Grundwerte (hier der Verschwiegenheit) im Interesse des Anwaltsethos zu ringen und den immer offeneren Versuchen, diese Verschwiegenheit zu relativieren, zu widerstehen. Dazu kommt noch, dass jedes anwaltliche Berufsrecht nur im Rahmen der Rechtsordnung des Landes gesehen werden kann, für das es gilt. Dort fügt es sich harmonisch ein und ist daher in der Lage, seine Aufgabe zu erfüllen. Die unterschiedliche Ausgestaltung der berufsrechtlichen Vorschriften zur Erreichung der gleichen Ziele, nämlich zur Aufrechterhaltung der anwaltlichen Grundwerte, ist die notwendige Folge der Unterschiedlichkeit der Rechtsordnungen. Diese ergeben zwar jeweils ein in sich geschlossenes Ganzes, nimmt man aber eine berufsrechtliche Regel eines Landes und versucht man diese in die Rechtsordnung eines anderen Landes einzufügen, so geht die Geschlossenheit der Rechtsordnung verloren. Es entsteht ein Regelungsdefi zit, ein Regelungsüberhang oder ein Regelungsgegensatz. Es ist daher nicht möglich, eine Vereinheitlichung dadurch vorzunehmen, dass man einem der bestehenden Berufsrechte im europäischen Kontext eine Vorrangstellung einräumt. Ein gemeinsamer europäischer Berufsrechtskodex steht vor ähnlichen Problemen. Bei seiner Ausgestaltung wäre auf die Besonderheiten der Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten Rücksicht zu nehmen und eine für alle taugliche Lösung zu fi nden. Dass das überhaupt möglich ist, darf bezweifelt werden. Ein gemeinsamer Berufsrechtskodex wird wohl erst entwickelt werden können, wenn es tatsächlich zu einer Vereinheitlichung der Rechtsordnungen der europäischen Staaten kommt, und nur in dem Maß, in dem es zu einer solchen Vereinheitlichung kommt. Die Dienstleistungsrichtlinie unterschätzt offenbar alle diese Schwierigkeiten, wenn sie die Berufsorganisationen aufruft, ein solches gemeinsames Berufsrecht zu entwickeln. Das ist etwas, was diese Organisationen nicht leisten können. Was auf lange Zeit Abhilfe schaffen könnte, wäre allerdings ein europäisches berufsrechtliches Kollisionsrecht, in dem man etwa dem Berufsrecht des Ziellandes – also jenes Landes, in dem der Rechtsanwalt seine Tätigkeit tatsächlich ausübt – den Vorzug gibt. Bestrebungen und Überlegungen im CCBE, die aus der anwaltlichen Niederlassungsrichtlinie ein solches Kollisionsrecht herauszuentwickeln versucht, sollten daher mit Interesse gefolgt werden.

VI. Die Gestaltung der Berufsregeln in Österreich Betrachtet man die österreichischen Berufsregeln selbst, so zerfallen sie in zwei verschiedene Kategorien, nämlich einerseits in – ihrem Inhalt nach konkrete, weithin defi nierte Regeln, wie z. B. das Verschwiegenheitsrecht oder die Interessenskollision und – andererseits in Regelungsrahmen, für den der Gesetzgeber nur einen mehr oder weniger bestimmbaren Begriff anführt (Gewissen, Gewissenhaftigkeit, 8

Zum Ethos des Rechtsanwalts

Redlichkeit, Ehrenhaftigkeit etc.). Dieser Rahmen bedarf einer weiteren Ausgestaltung, wobei diese Ausgestaltung auch im Laufe der Zeit mit der Änderungen von Anschauungen und Gepflogenheiten nicht immer gleich bleibt, sondern sich der Zeit anpasst. Liegt eine Rahmenregelung vor, verzichtet der Gesetzgeber nicht nur auf eine solche nähere Ausgestaltung, sondern es ist mit dieser Aussparung gerade der Zweck verbunden, der Einzelfallgerechtigkeit den Vorrang zu geben. Dazu stehen grundsätzlich drei Wege zur Verfügung: – Es kann jede Ausführung der Rahmenregelung unterbleiben und die Beurteilung des Einzelfalles ist der Disziplinarbehörde überlassen. – Es werden Richtlinien erlassen, zu denen die Rechtsanwaltsordnung ermächtigt, wenn sie die Ausformung des Rechtsanwaltsberufes und die Überwachung der Pfl ichten des Rechtsanwaltes betreffen. – Es werden unverbindliche Empfehlungen erlassen. Der Gesetzgeber gibt sohin in der Rechtsanwaltsordnung eine umfassende berufsethische Grundlage, in dem er einerseits konkrete berufsrechtliche Regeln vorgibt, andererseits versucht, den Rest in berufsethischen Rahmenregeln einzufangen. Das bedeutet einerseits, dass auch der Verstoß gegen eine Rahmenregel durch die Disziplinarbehörde geahndet werden kann, ähnlich wie in Deutschland vor Aufhebung der Standesregeln, dass aber andererseits für ein Berufsethos außerhalb der Rechtsanwaltsordnung nur sehr beschränkter Raum bleibt. Das österreichische Disziplinarstatut kennt dazu nur zwei Tatbestände, nämlich die Verletzung einer Berufspfl icht und die Verletzung von Ehre und Ansehen des Standes. Beide Begriffe sind unbestimmt. Bei Berufspfl ichten handelt es sich um die im Gesetz festgelegten Vorschriften, bei Ehre und Ansehen des Standes um solche berufliche oder außerberufliche (Ehren-)Pfl ichten, die sich aus den allgemeinen gesellschaftlichen Anschauungen und gefestigten Gewohnheiten ergeben3. Änderungen dieser Anschauungen und Gewohnheiten wirken daher auch auf den Inhalt der Regel zurück. Vorteil ist die notwendige Flexibilität. Andererseits ist es mitunter schwer zu erkennen, was nun tatsächlich Inhalt standesgemäßen Verhaltens ist. Der österreichische Verfassungsgerichthof hat jedenfalls bisher in ständiger Rechtssprechung diese Blankettnormen als verfassungskonform erkannt. Wie der tatsächliche Inhalt festgestellt werden kann, wird nicht näher bestimmt. Ein Gutachten einer Kammer, aber auch eine Umfrage bei den Kollegen wäre möglich. Tatsächlich ist so etwas aber bisher nie geschehen. Wesentliche Grundlagen zur Lösung der Frage, was tatsächlich Ehre und Ansehen des Standes verletzt, sind aber die Erkenntnisse der Disziplinarräte, die jedem Kollegen leicht zugänglich zur Verfügung stehen. Bei dieser Lage ist es aber auch genuine Aufgabe der Kammer (Delegiertenversammlung des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages), berufsethisches Verhalten in Richtlinien zu fassen, diese Richtlinien gegebenenfalls weiterzu-

3 Vgl. Erkenntnis Slg. 4886/1964.

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entwickeln, zu ändern oder auch wieder aufzuheben, wenn sich die allgemeine Standesauffassung geändert haben sollte. Diese Richtlinienkompetenz wird von der Delegiertenversammlung des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages umfassend ausgeübt. Dabei ist von Bedeutung, dass die Ausgestaltung sich im Rahmen dieses Gesetzes zu bewegen hat und ihre Grenze nur an der Gesetzwidrigkeit fi ndet. Es gibt also einen eher weiten Spielraum, der auszufüllen ist. Sind Richtlinien erlassen, ist die Disziplinarbehörde daran gebunden, andererseits ist der Verfassungsgerichtshof zur Prüfung berufen, ob sich die Richtlinie an den vorgegebenen Rahmen hält. Dagegen sind Empfehlungen unverbindlich und wären nur Orientierungshilfe. Sie sind ungebräuchlich. Zuständig wäre der Österreichische Rechtsanwaltskammertag, sie könnten zur Schaffung ethischer Standards diesen, deren Einhaltung der Rechtsanwalt seinen Klienten dokumentieren könnte.

VII. Die Grundwerte 1. Unabhängigkeit Diese zerfällt in eine äußere und innere Unabhängigkeit. Die äußere Unabhängigkeit wird gekennzeichnet durch – den gesetzlichen Anspruch bei Erfüllung der Voraussetzung und Erfordernisse, als Rechtsanwalt eingetragen zu werden (§ 5 RAO) – die Bestimmungen über die Organisation der Rechtsanwaltskammern und des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages (§§ 22 ff. RAO) – das Verbot mit dem Rechtsanwalt unvereinbare Tätigkeiten auszuüben: Staatsamt, Notariat (§ 20 RAO) – gesellschaftsrechtliche Regelungen einschließlich Fremdbeteiligungsverbot und Verbot der Multidisziplinarität (§ 21a RAO). Die innere (dazu gehört auch die wirtschaftliche) Unabhängigkeit soll erhalten bleiben durch – das Verbot des Eingehens bestimmter Dienstverhältnisse (§ 5 RL-BA) – den unmittelbar erteilten Auftrag (§ 6 RL-BA) – keine Begünstigung der Winkelschreiberei (§ 7 RL-BA) – sowie die soziale Absicherung durch Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung (§§ 47 ff. RAO) – die Versicherungspfl icht (§ 21a RAO). Problembereiche sind insbesondere Vergesellschaftung und Dienstverhältnis. Die Weisungsfreiheit des Rechtsanwalts im Rahmen einer Anwaltsgesellschaft steht im Gesetz, entspricht aber in vielen Fällen wohl nicht (mehr) der Wirklichkeit.

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2. Kompetenz – Eifer und Gewissenhaftigkeit (§ 9 RAO) – Bindung an das Gesetz (§ 9 RAO) – Kliententreue (§ 9 RAO) insbesondere Treuhandabwicklung (§ 10a RAO) – Redlichkeit und Ehrenhaftigkeit (§ 10 Abs. 2 RAO) – Sonderproblem Rechtsanwaltsentlohnung (§ 16 Abs. 1 RAO) – unentgeltliche Vertretung des Bedürftigen (§ 18 RAO) – Fortbildungsverpfl ichtung (§ 10 Abs. 6 RAO) – Verpfl ichtung zu zeitgemäßen Kanzleiorganisation (§ 9 Abs. 1 RAO) 3. Verschwiegenheit (§ 8 RAO) In Österreich ist die Verschwiegenheitspfl icht beschränkt disponibel. Der Rechtsanwalt hat das Interesse seines Klienten zu prüfen und seine Verschwiegenheit trotz Entbindung zu halten, wenn dies objektiv im Interesse des Klienten liegt. Daraus ergibt sich eine Reihe von Problemen und Grenzen. Ist z. B. die Verschwiegenheit noch verpfl ichtend, wenn sie weder im objektiven noch im subjektiven Interesse des Klienten liegt? Was ist, wenn die Gefahr besteht, dass ein höherwertiges Gut verletzt wird, z. B. berufliche Kenntnis des Rechtsanwaltes von einem bevorstehenden Anschlag. Das Gesetz gab bisher keinen Lösungsansatz. Disziplinarrechtlich wird ein Rechtsfertigungsgrund oder ein Schuldausschließungsgrund anzunehmen sein. Es bleibt aber beim Verstoß, der nur im Einzelfall nicht strafbar ist. Hier hat die Umsetzung der Geldwäschereirichtlinie in der Rechtsanwaltsordnung das System möglicherweise maßgeblich beeinflusst. Aus den Geldwäschereibestimmungen ergibt sich im Fall der dort genannten strafbaren Handlungen eine generelle Redepfl icht und der Zielkonfl ikt zwischen Verschwiegenheit einerseits und der Aufklärung von Terrorismus und organisierter Kriminalität andererseits wird teleologisch durch Eingriff in die Verschwiegenheitspfl icht gelöst. Damit hat erstmals die Rechtsanwaltsordnung dieser teleologischen Betrachtungsweise den Vorrang gegeben, das könnte aber nicht ohne Folgen für das System selbst sein. 4. Ehre und Ansehen des Standes und das Gewissen § 10 Abs. 2 RAO regelt die Wahrung a) für die berufliche Tätigkeit aber auch b) für außerberufliche Tätigkeit Die Bindung an das Gewissen ergibt sich aus § 9 RAO. 11

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Beides bezieht sich sowohl auf den beruflichen als auch auf den außerberuflichen Bereich. Im beruflichen Bereich wird Ehre und Ansehen des Standes zur Ergänzung der Grundwerte (siehe VII. 1.-3.) heranzuziehen sein. Was den außerberuflichen Bereich anlangt, greift diese Überlegung wohl zu kurz, wonach dem Rechtsanwalt eine besondere Sittlichkeit oder eine besondere Gesetzestreue, die über die des Staatsbürgers hinausgeht, träfe. Es wird jede Handlung und jede Verletzung eines Gesetzes durch einen Rechtsanwalt, die im außerberuflichen Bereich liegt, nur dann relevant sein, wenn sie ein so großes Gewicht oder eine solche Eingriffshöhe erreicht hat, dass in der allgemeinen Betrachtung das Berufsethos des Anwaltes ebenfalls verletzt ist. Es muss ein so genannter „disziplinärer Überhang“ bestehen4, sonst verstößt die Regelung gegen das Doppelbestrafungsverbot.

VIII. Zusammenfassung Es wurde versucht zu zeigen, dass die österreichische Lösung den Rechtsanwalt umfassend dem Berufsethos verpflichtet, wobei sich die konkrete Verpflichtung aus Richtlinien für die Berufsausübung und aus der gemeinsamen Standesauffassung ergibt. Dazu kommen Empfehlungen, die die Rechtsanwaltskammern in Einzelfällen geben und die Erkenntnisse der Disziplinarräte, so dass die meisten Zweifelsfälle klärbar sind. Gleichzeitig ist der Weg für notwendige Veränderungen nicht versperrt. Mit Augenmaß handelnde Rechtsanwaltskammern sollten der Garant dafür sein, dass die Berufsethik des österreichischen Rechtsanwaltes Standards setzt.

4 VfGH v. 23.9.2003 – B 688/03.

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Von Schwierigkeiten der Anwaltschaft mit der Freiheit der Advokatur Inhaltsübersicht I. Die „Freigabe der Anwaltschaft“ – der freie Zugang zum Beruf

III. Der Widerspruch von Freiheit der Advokatur und Disziplin

II. Der Wunsch nach und die Angst vor der Freizügigkeit

Mit Hans-Jürgen Hellwig begegnet uns nicht nur ein hervorragender anwaltlicher Vertreter des Gesellschafts- und Wirtschaftsrechts. Seit Jahrzehnten widmet er sich sowohl durch Wahrnehmung ehrenamtlicher Funktionen auf nationaler1 wie auf internationaler Ebene2 als auch literarisch3 mit besonderem Engagement auch den Aufgaben und der Stellung des Rechtsanwalts in unserer Gesellschaft und unserem Rechtspflegesystem im Wechselspiel mit dem für die Anwaltschaft geltenden Berufsrecht. Das legt es nahe, im Rahmen dieser Festschrift auch auf das Verhältnis der Anwaltschaft zu ihrem Berufsrecht einzugehen. Das Berufsrecht trat und tritt dem Anwalt immer in Zwittergestalt gegenüber, einerseits als Sicherung der „Freiheit der Advokatur“, die zumindest verbal seit dem 19. Jahrhundert als unverzichtbare Grundvoraussetzung anwaltlicher Tätigkeit gefordert und erkannt worden ist, andererseits aber auch als gewünschte oder bekämpfte Beschränkung dieser Freiheit. Hier soll beleuchtet werden, inwieweit die im 19. Jahrhundert aus ihrer institutionellen Einbindung in die staatliche Rechtpflege entlassene Anwaltschaft selbst, insbesondere durch ihre „Standes“-Organisationen, zu der Beschränkung der eigenen Freiheit beigetragen hat. Dabei hatten und haben die Befürworter der Regulierung des Anwaltsberufs die „Freiheit der Advokatur“ nicht weniger im Munde als die Verfechter einer Liberalisierung des Berufs. Erstere bleiben sich selbst dadurch treu, dass für sie „Freiheit der Advokatur“ teilweise etwas anderes bedeutet als für jene, und das für beide Seiten auf durchaus ernsthaftem Hintergrund. Es geht letztlich um die unterschiedliche Gewichtung des Wertes von Freiheit (hier bei Berufszugang und Berufsausübung) im Verhältnis zu dem Wert von Sicherheit (hier der ordnungsgemäßen Erfüllung der Berufsaufgaben und der Erhaltung der eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse), wie er uns auf 1 Vizepräsident des Deutschen Anwaltsvereins 1994 – 2002 und wieder seit 2009; Mitglied des DAV-Ausschusses Sozietätsrecht/Berufsrecht seit 1993. 2 Leiter der deutschen CCBE-Delegation 2000 – 2004; 1. Vizepräsident des CCBE 2003, Präsident des CCBE 2004. 3 U. a.: Der Rechtsanwalt – Organ der Rechtspflege oder Kaufmann, AnwBl. 2004, 213 ff.; Die Anwaltschaft zwischen Rechtspflege und kommerziellem Wettbewerb, BRAKMitt. 2008, 92 ff.; Das Konzept des anwaltlichen Berufsbildes, AnwBl. 2008, 644 ff.; Anwaltsethos – Lehren aus der Finanzkrise, AnwBl. 2009, 465 ff.

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der großen staatlichen Ebene bei der Abwägung zwischen Grundrechten und der Gewährleistung der Sicherheit für die Bürger bis heute beschäftigt4. Dieser Zusammenhang wurde schon bei der Diskussion über ein neues anwaltliches Berufsrecht in den 60er Jahren des 19. Jahrhunderts erkannt. So ist für den Gutachter des 4. Deutschen Juristentages Mainz 1863 Kopp „der prinzipielle Unterschied des Rechtsstaates vom Polizeistaate, daß man in ersterem … die unvermeidlichen Gefahren der Freiheit bei bewußter Erkenntniß derselben lieber mit in Kauf nimmt, als aus Furcht vor ihnen auf die Freiheit selbst zu verzichten, während man sich in der Hürde des Polizeistaates über tausend Beschränkungen mit dem behaglichen Gefühle tröstet, daß dadurch auch so manche Gefahr, wenn nicht beseitigt, so doch geringer wird“5. Die Geschichte belegt: Die Forderung nach Abschüttelung von Fesseln war umso einmütiger, je weniger die Öffnung neben zusätzlichen Freiräumen auch Gefährdungen liebgewonnener und vermeintlich materiell vorteilhafter Umstände der eigenen beruflichen Position mit sich bringen konnte. Sie war umso kontroverser, wenn insbesondere die Vertreter der Anwaltschaft, die deren Geschicke zu steuern versuchten, mit der Änderung Gefahren für die eigene Stellung oder für das eigene Auskommen verbanden. Dies soll hier zum Berufszugang und zur Berufsausübung an einigen wenigen Beispielen skizziert werden, die sich in vieler Hinsicht vermehren ließen.

I. Die „Freigabe der Anwaltschaft“ – der freie Zugang zum Beruf Bis über die Mitte des 19. Jahrhunderts hinaus standen die deutschen Anwälte unter einer weitgehenden staatlichen Kontrolle. In Preußen waren sie verbeamtet. Der Zugang zum Anwaltsberuf6 erfolgte nach „Gunst und Gnade“ der Obrigkeit7. Daran zu rütteln war für die Anwaltschaft in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts gleichwohl kein Thema. Für die schon Zugelassenen bedeutete die restriktive Zulassungspraxis der Obrigkeit nach bester Zunftmanier einen willkommenen Schutz vor zusätzlicher Konkurrenz8. Dieses Anliegen traf sich mit der aus dem Misstrauen der Obrigkeit gegenüber Anwälten erwachsenen Haltung, dass „durch eine zu große Vermehrung (der Zahl der Anwälte), und den daraus entstehenden Mangel hinlänglicher Subsistenz, zu Erregung und Unterhaltung der Streitsucht unter den Einwohnern, zu Betrügereien und Unterschleifen, und zu anderen dergleichen unerlaubten Handlungen, wozu Nahrungslosigkeit und Noth mannigfaltigen Reiz enthalten, kein Anlaß gegeben werde“9. Erst die – nicht von Anwälten ausgelöste – Debatte um die Handels-, Gewerbe- und Berufsfreiheit Mitte des 19. Jahrhunderts führte zur Forderung nach einer „Freigabe der Anwaltschaft“. Damit war gemeint, jeder „Rechtsverständige“, der die dafür vorausgesetzte Ausbildung erfolgreich abgeschlossen hat, solle einen Anspruch auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft haben. Diese 4 Statt aller von Westphalen, AnwBl. 2008, 801 ff. 5 Kopp, Verh. 4. DJT, 1863, Band I, S. 55. 6 Die damals noch in den meisten Partikularstaaten geltende Spaltung des Berufs in Anwälte (Prokuratoren) und Advokaten wird hier vernachlässigt. 7 Ritter von Kießling, Verh. 4. DJT, 1863, Band II, S. 299. 8 Hannes Sigrist, Advokat, Bürger und Staat, 1996, Band I, S. 389. 9 Abschn. III 7 § 5 Pr. AGO.

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Forderung kam nicht so sehr aus der Anwaltschaft. Sie gewann vornehmlich durch entsprechende Beschlüsse des unter Führung liberaler Professoren stehenden Deutschen Juristentages10 und durch eine vielbeachtete „Kampfschrift“ des Berliner Professors Rudolf Gneist11 erheblich an Boden, fand Eingang in die Anwaltsordnungen von Baden (1864), Sachsen und Österreich (jeweils 1868) und danach auch in die Beratungen der Reichsjustizkommission. Die deutsche Anwaltschaft griff die Forderung erst auf dem 5. Deutschen Anwaltstag 1876 auf12. Sie fand beim Gesetzgeber Gehör. § 4 RAO13 bestimmt, allerdings beschränkt auf den Bundesstaat, in dem die erforderliche Prüfung abgelegt worden ist, dass der Bewerber zur Anwaltschaft zuzulassen ist, wenn keine zwingenden gesetzlichen Hinderungsgründe vorliegen. Die Berücksichtigung eines Bedürfnisses an weiteren Rechtsanwälten wird ausdrücklich ausgeschlossen (§ 13). Diese mehr als 130 Jahre zurückliegenden Vorgänge werden hier in Erinnerung gerufen, weil die Anwaltschaft in der Zeit danach wiederholt, zeitweise auch mit Erfolg, versucht hat, den freien Zugang zum Anwaltsberuf zu beseitigen bzw. einzuschränken und diesen ins Ermessen der Zulassungsstelle, jedenfalls unter dem Gesichtspunkt eines Bedürfnisses an weiteren Anwälten (numerus clausus), zu stellen. Anwälte waren die treibende Kraft, das Kernstück einer freien Advokatur, den Rechtsanspruch auf Zulassung, in Frage zu stellen. Sie wurden in dieser Richtung aktiv, als ihnen die Neuzugänge wegen der starken Zunahme der Anwaltszahlen14 wirklich oder vermeintlich wirtschaftlich zusetzten und das uns bis heute geläufige Wort von der „Überfüllung“ des Berufsstandes und der bevorstehenden Entstehung eines die korrekte Berufsausübung in Frage stellenden „Anwaltsproletariats“ die Runde machte. Auf dem 20. Deutschen Anwaltstag 1911 konnten entsprechende Anträge nach einem ablehnenden Gutachten von Max Friedlaender noch abgewehrt werden15. Nach dem I. Weltkrieg lebte die Diskussion, als die Anwaltszahlen erneut hochschnellten16, wieder auf17. Infolge der mit den steigenden Anwaltszahlen einhergehenden deutlichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der Anwälte gewannen die Befürworter des numerus clausus nach und nach die Oberhand. Einflussreiche Standesvertreter wie der spätere DAV-Präsident Rudolf Dix erklärten, dass freie Advokatur „auch in einer geschlossenen Kaste möglich ist“18. Sie zählten den freien Berufszugang nicht mehr dazu. Das Thema „numerus clausus“ stand von nun an auf der Tagesordnung jedes Anwaltstages. 10 Verh. 4. DJT, 1863, Band II, S. 320. 11 Rudolf Gneist, Freie Advokatur, die erste Forderung aller Justizreform in Preußen, 1867. 12 Hierzu Weißler, Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 1905, S. 573 ff. 13 Rechtsanwaltsordnung vom 1.7.1878, RGBl. S. 177. 14 Von 4.112 (1880) auf 10.817 (1911), vgl. hierzu Hommerich/Kilian/Dreske, Stat. Jahrbuch der Anwaltschaft, 2008, S. 23. 15 Gutachten Max Friedlaender, Beilage zu JW 1911; Verh. DAV-Vertreterversammlung vom 11.9.1913, Beilage zu JW 1913. Zum Kampf für und gegen den numerus clausus ausführlich Fritz Ostler, Die deutschen Rechtsanwälte, 2. Aufl. 1981, S. 60 ff. 16 Auf 13.578 (1925) und 18.047 (1932), Hommerich/Kilian/Dreske (Fn. 14), S. 23. 17 Nachweise bei Max Friedlaender, Kommentar zur RAO, 3. Aufl. 1930, Einl. Rz. 5. 18 Rudolf Dix, Sten. Bericht des 23. Deutschen Anwaltstages, Beilage zu JW 1927 (nach S. 1968).

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Die Diskussionen fanden mit der außerordentlichen DAV-Vertreterversammlung vom 4.12.1932 ihren vorläufigen Abschluss. Diese sprach sich mit großer Mehrheit für eine sofortige Zulassungssperre und mit 115 gegen 31 Stimmen für die Einführung eines numerus clausus aus19. Gesetz wurde der numerus clausus allerdings erst durch die Reichsrechtsanwaltsordnung (§ 15 Abs. 2)20, mit der die Nationalsozialisten die Freiheit der Advokatur zu Grabe trugen. Das keineswegs zufällige Zusammentreffen der Einführung des numerus clausus und der Abschaffung der Berufsfreiheiten durch die NS-Diktatur hätte zu denken geben müssen. Viele Standesvertreter haben daraus freilich keine Lehren gezogen. Im Gebiet der britischen Zone21, wo die RRAO bis zum Erlass der RAO der britischen Zone22 fortgalt, hielten die hierfür zuständigen OLGPräsidenten in Übereinstimmung mit den Rechtsanwaltskammern am numerus clausus fest23. Sie setzten sich gegen die Militärregierung durch, die einen freien Berufszugang gefordert hatte24. Der numerus clausus wurde unter Hinweis auf die DAV-Beschlüsse von 1932 nicht als nationalsozialistisches Gedankengut eingestuft. Dazu mag beigetragen haben, dass einer der einflussreichsten OLG-Präsidenten, der frühere Anwalt Frh. von Hodenberg, Celle, als Berichterstatter 1932 selbst maßgeblich an der Beschlussfasssung der DAV-Vertreterversammlung beteiligt war. Nicht ganz so erfolgreich waren die Bemühungen der Anwaltskammern, den numerus clausus auch in der RAO BrZ unterzubringen. Dies räumte die Militärregierung nur noch befristet bis zum 31.12.1950 ein (Art. VII RAO-EinfVO). An dieser Nachkriegsentwicklung fällt zweierlei auf: Zum einen begnügten sich die Befürworter des numerus clausus nicht mit der Forderung, Zulassungszahlen zu begrenzen. Sie vermieden auch jegliche Regeln, nach denen die Zulassungsstelle unter den in Überzahl auftretenden Bewerbern auszuwählen hatte. Das öffnete – offenbar gewollt – zweifelhaften Bevorzugungen oder Benachteiligungen Tür und Tor. Bevorzugungen Einheimischer vor Ortsfremden, insbesondere Flüchtlingen, die Abwehr von Bewerbungen von Juristen aus anderen Berufen, die Benachteiligung von Bewerberinnen, sind belegt25. Die Militärregierung erhob den Vorwurf, der numerus clausus werde „strenger gehandhabt als unter den Nazis“ und dazu benutzt, um politisch belastete Anwälte unterzubringen „auf Kosten von politisch zuverlässigen Flüchtlingen, die unter dem Naziregime gelitten haben“26. Das zeigt, zu welchen für einen freien Beruf unwürdigen Verwerfungen es kommt, wenn der Zugang zum Beruf in das Ermessen der Zulassungsstelle gestellt wird.

19 AnwBl. 1932, 369 ff.; Tagungsbericht in JW 1932, Beilage zu Heft 51; hierzu auch Ostler (Fn. 15), S. 213 ff. 20 RRAO vom 21.2.1936, RGBl. I S. 107. 21 Ebenso im OLG-Bezirk Koblenz. 22 RAO BrZ vom 10.3.1949, VOBl. BrZ S. 79, 80. 23 OLG Oldenburg Az. 3171, Bl. 41, 73 f. 24 British Special Legal Research Unit vom 25.9.1945, OLG Celle Nr. 23104, Hülle Bl. 66. 25 Vgl. die Beispiele bei Eva Douma, Deutsche Anwälte zwischen Demokratie und Diktatur 1930–1955, 1998, S. 87 f.; Hinrich Rüping, Rechtsanwälte im Bezirk Celle während des Nationalsozialismus, 2007, S. 217 ff.; Felix Busse, Deutsche Anwälte, 2009, S. 110 ff. 26 Legal Division vom 20.1.1947, OLG Celle Nr. 23104 Bl. 149.

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Zum anderen fällt auf, dass zur Verhinderung einer weiteren Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Anwaltschaft und der daraus abgeleiteten Gefahr einer unkorrekten Berufsausübung allein oder in erster Linie auf Berufszugangssperren gesetzt worden ist. Ermahnungen wie die von Max Friedlaender, „keine moderne Demokratie (habe) einen numerus clausus“, auch dort nicht, wo es nicht wenige Notleidende gebe, „nur qualitative Schutzmittel, verbunden mit einer liberalen Ausdehnung des Tätigkeitsgebiets“, brächten Abhilfe27, verhallten im Nichts. Die vom Juristentagsgutachter Kopp schon 1863 gestellte Frage, „soll gerade der Charakter des Advokaten, von dem höhere Ehrenhaftigkeit gefordert wird, so wenig Vertrauen verdienen, daß man ihm ein gewisses Einkommen garantiren muß, um ihn vor Abwegen zu bewahren?“28, kam in den Überlegungen nicht mehr vor. Ähnlich führt schon Gneist 1867 aus, „die Besorgniß, daß eine ungemessene Vermehrung der Berufsgenossen die Praxis verderbe, ist ein Zirkelschluß, in dem sich alle Vertreter der Zünfte bewegen. Der Beweis, daß eine gute Advocatur durch die freie Conkurrenz irgend wo und jemals verschlechtert wäre, ist noch von Niemandem geführt“29. Überlegungen, durch bessere Qualität, ein kundenfreundlicheres Leistungsangebot und durch Ausdehnung der Tätigkeitsfelder die Inanspruchnahme anwaltlicher Leistungen zu steigern oder durch Aufhebung oder Lockerung des Werbeverbotes den Anwälten mehr Markt zu schaffen, wurden nicht ernsthaft angestellt. Zutreffend kommt Sigrist zu dem Ergebnis: „Das eigentliche Problem der Rechtsanwaltschaft war nicht der Markt, sondern ihre protektionistische Mentalität“. Und: „Die sogenannte Überfüllung (war) mehr ein Mentalitätsproblem als ein wirtschaftliches“30. An dieser rückwärtsgerichteten inneren Einstellung hatte sich für die Rechtsanwaltskammern auch nach Gründung der Bundesrepublik nichts geändert. Sie versuchten, allerdings vergeblich, die Befristung des numerus clausus auf die Zeit bis zum Inkrafttreten der Bundesrechtsanwaltsordnung zu verlängern. Das entsprechende Gesetz scheiterte erst am Einspruch des Bundesrates, der hierdurch Art. 12 GG verletzt sah31. Einen neuen Anlauf unternahm die Arbeitsgemeinschaft der Anwaltskammervorstände im Bundesgebiet mit dem von ihr auf Anforderung von Justizminister Dehler erarbeiteten Entwurf einer Bundesrechtsanwaltsordnung mit Einführungsgesetz (sog. Münchener Entwurf)32. Er sah die Beibehaltung des numerus clausus bis fünf Jahre nach Inkrafttreten der BRAO vor (Art. 7, 21 EinfG). Der Vorschlag scheiterte an der Bundesregierung. Diese, nicht die Anwaltsvertreter, sahen hierdurch die Berufsfreiheit verletzt. Der Münchener Entwurf der Kammern entfernte sich auch in weiterer Hinsicht vom Leitbild einer freien Advokatur. Er türmte einen Berg von Hürden für den Berufszugang auf, die mit der vom Grundgesetz vorgegebenen Freiheit der Berufswahl nur noch wenig zu tun hatten. War die „Freigabe der Anwaltschaft“, 27 28 29 30 31

Schr. vom 26.3.1947 an OLG-Präsident von Hodenberg, OLG Celle Nr. 23165 Bl. 214. Kopp (Fn. 5), S. 59. Gneist (Fn. 11), S. 85 Sigrist (Fn. 8), Band II, S. 617. BT-Drucks. 1/1615 und Sten. Ber. 1. Wahlper., S. 3822; BR-Drucks. 1063/50 und BT Sten. Ber. S. 4409. 32 Bundesarchiv Koblenz B 141/1957 Bl. 71 ff.

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also der Rechtsanspruch auf Zulassung, noch „das wichtigste Grundprinzip“ der RAO 187833, wollten die Kammern, dass in nicht weniger als zehn Fällen die Zulassung im Ermessen der zuständigen Kammer liegen sollte (§ 9), u. a. bei Bewerbern aus einem anderen Bundesland, Bewerbern im Alter ab 55 Jahre, Empfängern von Versorgungs-, Ruhe- und Wartestandsbezügen, bei Ausübung eines weiteren Berufes. Sogar ein Verhalten des Bewerbers in den letzten zwei Jahren vor Antragstellung, das bei einem Anwalt (nur) mit einem Verweis hätte belegt werden können, sollte nach Ermessen die Ablehnung der Zulassung rechtfertigen. Außerdem wollten die Kammern mit der Zulassungsvoraussetzung eines dreijährigen Anwärterdienstes (§§ 19 ff.) ein Bollwerk gegen Bewerbungen aufbauen34. Auch insoweit war es wieder die Bundesregierung, die der Freiheit der Advokatur gegen die Organe der anwaltlichen Selbstverwaltung die Stange hielt und die vorgeschlagenen Eingriffe ablehnte. Die Regierungsentwürfe einer BRAO sahen von vornherein vor, was dann auch Gesetz geworden ist (§§ 6, 7): Die Zulassung darf nur aus den gesetzlich geregelten zwingenden Gründen versagt werden. Ein Anwärterdienst kann nicht verlangt werden. Ein fehlendes Bedürfnis an weiteren Rechtsanwälten ist kein Ablehnungsgrund. Offi ziell wird die mit der BRAO 1959 verwirklichte „Freigabe der Anwaltschaft“ von keiner Seite mehr in Frage gestellt. Die mentale Grundlage, die seinerzeit zur Einführung des numerus clausus geführt hat, besteht hingegen fort. Das Beklagen einer „Überfüllung“ des Berufs wird im Gegenteil Jahr für Jahr lauter. Das ständige Ansteigen der Anwaltszahlen auf inzwischen über 150.00035 macht vielen Angst. Ob die heutigen Zahlen schon eine Überfüllung bedeuten, ist eine Einschätzung je nach Mentalität des Betrachters. Zur Ambivalenz derartiger Wertungen mag folgendes Beispiel dienen: 1983 warnte die BRAK massiv vor der Überfüllung des Anwaltsstandes 36. 20 Jahre später bezeichnete RAK-Präsident Privat die Verhältnisse von 1983 vergleichsweise als „geradezu paradiesisch“37. Allein acht Länder der EU haben eine höhere Anwaltsdichte, angeführt von Spanien und Griechenland (266,6 bzw. 296,3 gegenüber 594,3 in Deutschland)38. Eine deutliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Anwaltschaft ist belegt 39. Sie hat ein z. T. erschreckendes Ausmaß angenommen. Vielleicht ist dies aber im Wesentlichen nur eine Folge von Versäumnissen beim Bemühen um eine Ausweitung der Tätigkeitsfelder und eines ausreichenden Anwaltsmarketings sowie im Bereich der Aus- und Fortbildung, insbesondere davon, dass gerade die Politik der Rechtsanwaltskammern es verhindert hat, beim Gesetzgeber eine Anwaltsausbildung anstelle der einheitlichen Juristenausbildung durchzusetzen. Im Übrigen ergibt die Betrachtung der wirtschaftlichen Situation der deutschen Anwaltschaft, dass ihre Durchschnittseinkommen zwar z. T. deutlich hinter dem der Nur-Notare, Ärzte, Zahnärzte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, aber noch immer vor dem der 33 Friedlaender (Fn. 17), § 4 Anm. 1. 34 Hierzu Busse (Fn. 25), S. 207 ff. 35 Am 1.1.2009 waren 150.377 Anwälte zugelassen (BRAK-Mitt. 2009, 117). Das ist das 11,7-fache von 1950. 36 Mitt. RAK Köln Nr. 80 (1983), S. 4. 37 Constantin Privat, Anwaltschaft im Wandel, 2004, S. 194. 38 Hommerich/Kilian/Dreske (Fn. 14), S. 37, alle Zahlen für 2006. 39 Busse (Fn. 25), S. 634 ff.

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Architekten, Ingenieure und Chemiker und weiterer freier Berufe liegen und deswegen die vom BVerfG in der Apothekerentscheidung40 schon 1958 festgelegten Voraussetzungen für eine bedürfnisorientierte Zulassungsbeschränkung bis heute nicht eingetreten sind.

II. Der Wunsch nach und die Angst vor der Freizügigkeit Ein zentraler Gegenstand der in den 60er Jahren des 19. Jahrhunderts einsetzenden Diskussionen um eine „Freigabe der Anwaltschaft“ war die Forderung nach Freizügigkeit bei der Berufsausübung, also dem Recht, Wohnsitz und Kanzleisitz frei wählen und vor jedem deutschen Gericht auftreten zu können. In vielen Bundesstaaten war der Anwalt bei einem bestimmten Gericht „angestellt“. Vermutlich versprach sich die Obrigkeit davon eine bessere Kontrolle. Die lokalen Anwälte nutzten für sich den daraus folgenden Konkurrenzschutz. Diesen sahen sie durch die geforderte Freizügigkeit nunmehr gefährdet. Sie machten außerdem –ähnlich wie die Justiz- geltend, die Lokalisation erleichtere wegen der Präsenz am Ort und der Kenntnis der Verhältnisse des örtlichen Gerichts die Rechtsprechung. Hiergegen wandten die Befürworter u. a. auf dem 4., 7. und 14. DJT (1863, 1868, 1878) ein, „freie Konkurrenz unter allen zur Parteivertretung Befähigten“ sei keine Gefährdung des Standes, sondern Ansporn zur Leistungssteigerung und Leistungsbereitschaft, „die freie Konkurrenz allein (sei) es, die die tüchtigsten Anwälte erzeugt“, dass „die Achtung vor dem Advokatenstand … nur gewinnen (würde), wenn er durchaus allem Schutz entsagte und sich ganz frei entgegenstellte aller Konkurrenz mit dem tüchtigen, geprüften oder nicht geprüften Vertreter“. Konkurrenz sei „die unentbehrliche Lebenshilfe für den Anwaltsstand“41. Dem Argument der Erleichterung der Rechtsprechung traten sie mit einer Skepsis gegenüber dem bisherigen Verhältnis zwischen örtlichem Gericht und örtlicher Anwaltschaft entgegen, wo „sich jeder Gerichtshof mit genau so vielen Handlangern seiner Geschäfte (umgab), als ihm zu eigener Bequemlichkeit gerathen erschien“42. Auf dem Hintergrund dieser Erwägungen beschloss der 7. DJT 1868, „alle Unterscheidung verschiedener Erfordernisse rücksichtlich der Befugniß der Partheienvertretung vor Einzel-, Collegial- und vor Obergerichten, sowie alle Beschränkung der Freizügigkeit entbehrt der Begründung“43. Widerstand gegen so viel Freizügigkeit kam schon bald, und zwar vornehmlich aus der Anwaltschaft. Das hatte Folgen. Der 5. Deutsche Anwaltstag 1876 forderte in einer Kampfabstimmung mit 99 gegen 92 Stimmen gegen das Votum des Berichterstatters die Lokalisation. Hiermit hatten sich insbesondere die rheinischen Landgerichts-Anwälte durchgesetzt, die erkennbar die angenommenen Vorteile ihrer bisherigen Position nicht einbüßen wollten. Der 5. DAT befürwortete allerdings die Zulassung zu allen Gerichten des OLG-Bezirks.

40 BVerfGE 7, 377 ff. 41 Verh. 4. DJT, 1863, Band I, S. 45; Verh. 7. DJT, 1868, Band II, S. 202, 213; Verh. 14. DJT, 1878, Band II, S. 211. 42 Gutachter Vissering, Verh. 4. DJT, 1863, Band I, S. 72. 43 Verh. 7. DJT, 1868, Band II, S. 249, 252.

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Der 8. DAT 1878 hielt daran fest44. Nunmehr machte auch der Juristentag, der das Thema zu seiner 14. Tagung 1878 nochmals aufgriff, eine Kehrtwende. Seine Gutachter befürworteten ebenfalls die Lokalisation, weil sie ständigen Terminkollisionen vorbeuge und „es der inneren Disziplin unter den Anwälten sehr förderlich ist, wenn diese bei all ihrem Thun der Controlle derselben Richter und derselben Collegen unterworfen sind, dass insbesondere jener auf Loyalität und gewissenhafte Pfl ichterfüllung hindrängende Corpsgeist sich umso lebendiger entwickelt, je enger die Verbindung ist, in welcher Anwälte mit einem bestimmten Gerichte und bestimmten Collegen stehen“45. Der Gesetzgeber wartete eine neuerliche Beschlussfassung des Juristentages nicht ab. Er beschloss die RAO und regelte darin, dass die Zulassung des Anwalts (grundsätzlich nur) bei einem bestimmten Gericht erfolgt. Die Lokalisation wurde durch die Pfl icht, am Ort der Zulassung Wohnsitz zu nehmen (§ 18), ergänzt. Auch in der Frage der Lokalisation wollte sich niemand der Abkehr von der Forderung der Freiheit der Advokatur bezichtigen lassen. Ihre Befürworter vertraten deswegen die erstaunliche, übrigens von Ostler46 noch 1981 verteidigte, Auffassung, die Beschränkung der Postulationsfähigkeit sei keine Frage der Freigabe der Anwaltschaft, sondern lediglich der Prozessführung. Die Freizügigkeit der Berufsausübung von der Freiheit der Berufsausübung zu trennen, ist freilich schwer nachvollziehbar. Das wird an der hierdurch ausgelösten Betroffenheit deutlich. Durch die Lokalisation entstand in der deutschen Anwaltschaft eine Dreiklassengesellschaft, die der OLG-Anwälte, der Landgerichtsanwälte und der Amtsgerichtsanwälte. Letztere waren, da § 78 ZPO für den Anwaltsprozess die Zulassung beim jeweiligen Kollegialgericht voraussetzte, vor dem Landgericht und damit von den lukrativeren Sachen ausgesperrt, während die Landgerichtsanwälte mangels Anwaltszwangs auch vor allen Amtsgerichten auftreten konnten. Amtsgerichtsanwälte blieben bzw. wurden Anwälte zweiter Klasse. Zwar sah § 9 Satz 2 RAO die Möglichkeit vor, die Simultanzulassung zum Landgericht auszusprechen. Hierauf bestand jedoch kein Rechtsanspruch. Zudem bestand die Möglichkeit nur bei einem übereinstimmend positiven Votum von OLG und Anwaltskammer, das in Preußen fast nie, in Bayern und einigen anderen Bundesstaaten äußerst selten ausgesprochen wurde. Von dieser Demütigung waren fast ein Drittel der damals zugelassenen (Amtsgerichts-)Anwälte betroffen. In kleinerer Dimension bestand der Interessengegensatz auch im Verhältnis der OLG-Anwälte zu den LG-Anwälten, die nur in bestimmten Regionen und nur nach Ermessen eine Simultanzulassung erreichen konnten. Die beschriebenen Interessengegensätze hätten seinerzeit die Anwaltschaft und auch den DAV fast zerrissen47, wie sich dies 1990 in Bezug auf die Lokalisation und die singulare OLG-Zulassung fast noch einmal wiederholen sollte48. Die mächtigen LG-Anwälte, unterstützt von den OLG-Anwälten, handelten mit den Worten des damals führenden Vertreters der Amtsgerichtsanwälte Raabe,

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Weißler (Fn. 12), S. 582, 590. Werz, Verh. 14. DJT, Band I/1, S. 25 ff., Zitat S. 30. Ostler (Fn. 15), S. 19. Ostler (Fn. 15), S. 70 ff., 183 ff. Zu den Auseinandersetzungen insbesondere auf der DAV-Mitgliederversammlung Oldenburg 1990 näher Busse (Fn. 25), S. 539.

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natürlich verbrämt durch vorgeschobene Sachargumente, nach dem Grundsatz: „Wir stehen auf dem Standpunkt, eher die Interessen der Gesamtheit aufopfern zu wollen als unsere eigenen. Das Hemd ist uns näher als der Rock“49. Das Verhältnis der erstinstanzlich tätigen Anwälte zueinander wurde erst durch das Gesetz vom 7.3.1927 bereinigt50, das den Amtsgerichtsanwälten einen Anspruch auf Simultanzulassung beim Landgericht verlieh. Diese Rechtslage blieb bis 1945 und danach in der Besatzungszeit durchgängig in der britischen und französischen Zone bestehen. Die Amerikaner sahen dagegen in ihrem „Plan für den Aufbau des Rechtpflegewesens“51 die Postulationsfähigkeit jedes Anwalts vor allen Gerichten des betreffenden Landes vor. Hiergegen mit Unterstützung der Anwaltskammern erlassene deutsche Regelungen mussten korrigiert werden. Auch das von der Militärregierung vorgeschlagene „Gesetz betreffend den Wiederaufbau der deutschen Rechtsanwaltschaft“ sah Freizügigkeit vor. Hiergegen setzte sich allerdings die deutsche Seite im Länderrat durch52, so dass in den neuen Rechtsanwaltsordnungen der Länder zur Lokalisation die von den Anwaltskammern gewünschte Vorkriegsrechtslage wieder hergestellt werden konnte. Die Arbeitsgemeinschaft der Anwaltskammervorstände im Bundesgebiet hielt, insofern im Einvernehmen mit dem DAV, bei Erarbeitung des Entwurfs einer Bundesrechtsanwaltsordnung (sog. Münchener Entwurf)53 hieran fest. Ihr Kommissionsmitglied Heins bezeichnete dies allerdings schon damals als einen „nicht zu begreifenden Anachronismus“54. Die BRAO folgte der Anwaltsmehrheit (§§ 18 ff. i. V. m. § 78 ZPO a. F.). Es blieb bei der Zulassung beim Amts- und Landgericht einerseits und beim OLG andererseits, letzteres „durchlöchert“ durch die regional zulässige oder mögliche Simultanzulassung beim Land- und Oberlandesgericht. Erst im Zuge der Debatte um die Neuordnung des Berufsrechts, ausgelöst durch die Bastille-Entscheidungen des BVerfG55, wurde von Teilen der Anwaltschaft auch der Lokalisationsgrundsatz wieder auf den Prüfstand gestellt. Die Debatte weitete sich förmlich zu einem „Glaubenskrieg“ zwischen der Mehrheit im DAV und der Mehrheit in der BRAK aus56. Die alten gegensätzlichen Sachargumente machten wieder die Runde. Zusätzlich wurde von den Traditionalisten das Horrorszenario an die Wand gemalt, „dass die Anwaltschaft in allen Landgerichtsbezirken außerhalb der Großstädte ausblutet“, wenn die Lokalisation fällt57. Tatsache war demgegenüber, dass die infolge der Lokalisierung an einen Anwalt beim Prozessgericht abzugebenden Mandate höchstens im Ausnahmefall einmal die außerhalb des Landgerichtssitzes niedergelassenen Anwälte erreichten, vielmehr in erster Linie den am Sitz des Landgerichts niedergelassenen Anwälten, und dort in erster Linie den namhaften größeren und mittleren Sozietäten zugutekamen. Dieser Personenkreis war in den Kammervorständen 49 50 51 52 53 54 55 56 57

Zitiert nach Ostler (Fn. 15), S. 184. RGBl. I S. 71 (§ 9 RAO n. F.). Hierzu Busse (Fn. 25), S. 31 ff. Hierzu Busse (Fn. 25), S. 61 ff. Oben Fn. 32. Heins, NJW 1959, 1345; ebenso NJW 1958, 201. BVerfGE 76, 171 ff., 196 ff. Hierzu Busse (Fn. 25), S. 606 ff. Ostler, AnwBl. 1988, 577.

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und in vielen Vereinsvorständen besonders stark vertreten. Er kämpfte erkennbar dagegen, diesen ihm durch die Lokalisation bescherten Mandatszufluss zu verlieren. Der DAV trat gegen die Kammern für die Aufhebung des Lokalisationsgrundsatzes ein, brachte dafür in Mitgliederbefragungen die Mehrheit seiner Mitglieder hinter sich und setzte sich damit beim Gesetzgeber durch58. Auch im Bundestag sah man die von den Kammern verteidigte Lokalisation als „Fossil überholten Zunftdenkens“ und machte als Verfechter der Lokalisation die hiervon begünstigten Anwälte mit Sitz am Ort des Landgerichts und die Richter am Landgericht aus, die es bequemer fänden, mit Anwälten umzugehen, die man kennt59. Mit Wirkung zum 1.1.2000 konnte nun jeder bei einem Eingangsgericht zugelassene Anwalt bei jedem deutschen Landgericht auftreten. In der Folge fiel durch das BVerfG auch die Singularzulassung zum OLG60. 2007 zog der Gesetzgeber die Konsequenzen. Er schaffte die Zulassung des Anwalts bei einem Gericht und die besondere Zulassung zum OLG, ebenso die Residenzpfl icht und das Zweigstellenverbot ab61. Damit fanden 150 Jahre Kampf um die Freizügigkeit, der die anwaltlichen Selbstverwaltungskörperschaften solange entgegengetreten waren, bei der innerstaatlichen Erbringung von Anwaltsleistungen ihr Ende. Das Ende war positiv. Auch nach Ansicht des gegenwärtigen BRAK-Präsidenten Axel C. Filges „profitiert (die Anwaltschaft) unmittelbar von der Aufhebung der Lokalisation“62. Desgleichen stand in Bezug auf grenzüberschreitende Anwaltsleistungen Freizügigkeit lange nicht auf dem Programm der deutschen Anwaltschaft. Im Gegenteil: Ihre Haltung, insbesondere die ihrer Berufsorganisationen, war lange Zeit von Protektionismus, Abschottungsmentalität und Konkurrenzangst geprägt. Zwar setzte die Zulassung als Anwalt nicht die deutsche Staatsangehörigkeit voraus, wohl aber die Erlangung der Befähigung zum Richteramt nach deutschem Recht. Spätestens mit dem Abschluss des EWG-Vertrages 1957 musste sich die Frage der Zulassung grenzüberschreitender Dienstleistungen ausländischer Anwälte aus den Mitgliedsstaaten und von deren Niederlassung in der Bundesrepublik neu stellen. Als die Kommission 1969 den Entwurf einer Dienstleistungsrichtlinie vorlegte, stritten BRAK und DAV der EG jedoch unter Hinweis auf Art. 55 EWGV das Recht ab, den anwaltlichen Bereich einzubeziehen, weil er „mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden“ sei. Dass Vertreter der deutschen Berufsorganisationen, die immer die Freiheit der Advokatur und die Tätigkeit des Anwalts als freier Beruf auf den Lippen führten, im hier erörterten Zusammenhang Anwaltstätigkeit als „Ausübung öffentlicher Gewalt“ apostrophierten, um ausländische Konkurrenz abzuwehren, war mit den Worten des DAV-Hauptgeschäftsführers Brangsch, „was der Volksmund bezeichnet als den Teufel mit dem Beelzebub austreiben“63. Die auf Druck der Anwaltsorganisationen von der Bundesregierung mitgetragene Abschot58 Art. 3 des Neuordnungsgesetzes vom 2.9.1994, BGBl. I S. 2278. 59 Z. B. der Vorsitzende des Rechtsausschusses Horst Eylmann, BT Sten. Ber. 12. Wahlper. S. 20008/9. 60 BVerfG, NJW 2001, 353 ff.; hierzu Busse (Fn. 25), S. 610 ff. 61 Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft vom 26.3.2007, BGBl. I S. 358. 62 Filges, BRAK-Mitt. 2009, 145. 63 Brangsch, AnwBl. 1974, 323.

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tungspolitik fand jedoch vor dem EuGH keine Gnade64. Die nun nicht mehr zu verhindernde Öffnung folgte durch die Dienstleistungsrichtlinie 1977 und das RADG 1980. Ein weiterer Versuch der Abschottung war die gedanklich an den Lokalisationsgrundsatz und das Zweigstellenverbot anknüpfende Haltung der Kammern, ein Anwalt, der im Ausland eine Praxis unterhalte, könne in Deutschland nicht zugelassen werden oder bleiben. Auch das wurde erst vom EuGH65 korrigiert. Damit wurde der deutsche Inlandsanwalt mit Zweitkanzlei im Ausland Wirklichkeit. Schließlich scheiterte vor dem EuGH die auf Betreiben der deutschen Anwaltschaft als § 4 RADG vorgesehene Regelung, dass ausländische Anwälte auch außerhalb des Anwaltsprozesses einen deutschen Einvernehmensanwalt brauchen und im Anwaltsprozess nur gemäß § 52 BRAO a. F. neben dem vor dem Gericht zugelassenen Einvernehmensanwalt auftreten können66. Damit war für ausländische Anwälte der Lokalisationsgrundsatz aufgehoben und von Europa her ein weiterer Stein gegen die Lokalisation insgesamt ins Rollen gebracht. Schließlich konnte nach vielen Widerständen, die auch von den deutschen Anwaltsorganisationen ausgingen, (erst) 1998 die EU-Niederlassungsrichtlinie für Rechtsanwälte erlassen und im Jahre 2000 durch das EURAG umgesetzt werden. Die deutsche Anwaltschaft hat – zusammenfassend betrachtet – also auch für grenzüberschreitende Dienstleistungen lange Zeit die Zeichen der Zeit nicht erkannt und damit zwar Konkurrenz im Inland einige Zeit ferngehalten, andererseits verschuldet, dass deutsche Anwälte kaum ins Ausland expandierten und dadurch lange Zeit „international in die Abstiegszone“ gerieten67.

III. Der Widerspruch von Freiheit der Advokatur und Disziplin Bis heute hält unsere Rechtsordnung, wenn auch mit über die letzten Jahrzehnte abnehmender Tendenz, daran fest, Anwälte über die allgemeinen Gesetze hinaus besonderen berufsrechtlichen Pfl ichten zu unterwerfen oder die Verletzung allgemeiner Gesetze auch berufsrechtlich zu sanktionieren. Die Frage, ob Anwälte bei ihrer Berufsausübung besonderen Pfl ichten unterworfen werden können und sollen, ist allerdings so alt wie die Diskussion um die Freiheit der Advokatur selbst. Es wäre einer grundlegenden wissenschaftlichen Untersuchung wert, ob der Grund für die Bejahung der Frage in mehr als im Weiterleben obrigkeitlicher Unwerturteile und Vorurteile in den Köpfen der Wortführer der Anwaltschaft gegenüber ihrer Kollegenschaft zu suchen ist. Die Anwaltsvertreter haben stets und so auch im 19. Jahrhundert die besondere Ehrenhaftigkeit der Berufsangehörigen betont, die sie schon aus ihrer Verpfl ichtetheit gegenüber dem Recht meinten ableiten zu können. Aus dieser Sicht hätte die Annahme nahegelegen, dass Anwälte aufgrund besonderer Rechtstreue viel weniger der Kontrolle bedürfen als die Bürger allgemein. Zu Recht fragte der spätere Reichstagsabgeordnete Rechtsanwalt Wolffson daher auf dem 7. DJT 1868: „Was ist denn das Absonderliche an uns, daß gerade wir ganz besonders

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EuGH, NJW 1975, 513 ff. (Reyners); NJW 1975, 1095 (van Binsbergen). EuGH, AnwBl. 1984, 608 (Klopp). EuGH, NJW 1988, 887 ff. Kühn, AnwBl. 1989, 440.

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einer Disciplin unterworfen werden müssen?“68. Als Begründung wurde ihm entgegengehalten, „der Advokat soll noch einen besonderen staatlichen Zweck erreichen helfen, er hat das Material anzuführen, welches zur Findung des richtigen Urtheils nothwendig ist“69. Diese Antwort geht aber an der Frage vorbei. Einer besonderen „Disziplin“ (besonderen Beschränkungen) bedarf es nur, wenn es am Vertrauen fehlt, dass der Berufsangehörige ohne solche „Disziplin“ seine wie auch immer strukturierte Aufgabe zureichend wahrnehmen werde. Ein solches Vertrauen setzte die Obrigkeit in die Anwälte nicht. Sie standen bei ihr in denkbar schlechtem Ansehen. Sogar die ihnen auferlegte Amtstracht war nicht als Statussymbol, sondern als Schandmal gedacht, „damit man die Spitzbuben schon von weitem erkennen und sich vor ihnen hüten kann“70. Wirklicher Hintergrund war eher, dass viele sich für ihre Klientel obrigkeitlichen Maßnahmen widersetzten, für Bürgerinteressen eintraten statt mit der Obrigkeit und deren Gerichten zusammenzuarbeiten. Das konnte natürlich nicht offen ausgesprochen werden. Dafür mussten Diffamierungen, die Anwälten die Redlichkeit absprachen, herhalten, z. B. sie würden die „Leute aufwiegeln“, sie zu leichtfertigem Prozessieren verleiten und ihnen die Taschen leeren71. Mit solchen Einschätzungen wurden dann Reglements gerechtfertigt, die der Obrigkeit ein leichtes Vorgehen gegen Anwälte eröffneten. Man hätte erwarten können, dass die Mitte des 19. Jahrhunderts nach Freiheit strebende Advokatur zum Abwerfen solcher Fesseln aufrufen würde. Ansätze dazu gab es. Der Gutachter des 4. DJT Kopp etwa vertrat schon 1863, was heute noch vor dem Bundesverfassungsgericht Bestand hätte, als seinen „Fundamentalsatz“, dass der freie Gebrauch des Anwaltsberufs „nur dann und insoweit einer Beschränkung durch das Gesetz unterworfen werden darf, als überwiegende unzweifelhafte Gründe aus Rücksicht auf das öffentliche Interesse diese Beschränkung nothwendig machen“72. Dagegen hat die Mehrheit der führenden Anwaltsvertreter damals das obrigkeitliche Denken der Notwendigkeit, Anwälte besonderer Kontrolle zu unterwerfen, übernommen. Ihr ganzes Streben beschränkte sich auf die Herstellung der Autonomie einer anwaltlichen Selbstverwaltung vom Staat. Mit ihr sahen sie die Freiheit der Advokatur hergestellt. Die freie Berufsausübung des einzelnen Anwalts verstanden sie darunter nicht. Sie wollten die bisher obrigkeitlichen Rechte gegenüber dem einzelnen Anwalt nur auf sich, die Selbstverwaltungsorgane, überleiten. Insofern war die Verkammerung des Berufes auch ein funktionales Residium einstiger Staatsgebundenheit73. Dieser Hintergrund ist jedenfalls eine einfühlsam mögliche Erklärung für die Einschränkungen der freien Berufsausübung, die die Anwaltskammern und Ehrengerichte aus der Generalklausel des § 28 RAO herausgelesen, die der DAV in den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts in seine „Standesrichtlinien“ hineingeschrieben und die Arbeitsgemeinschaft der Anwaltskammervorstände im Bundesgebiet und später die BRAK in ihren Richtlinien aufrecht erhalten 68 69 70 71

Verh. 7. DJT, 1868, Band II, S. 254. Dorn, Verh. 7. DJT, 1868, Band II, S. 257. So angeblich der preußische König Friedrich Wilhelm, vgl. Weißler (Fn. 12), S. 310. Römermann in Hartung/Römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl. 2008, Vor § 6 BORA Rz. 9, m.w.Nachw. 72 Kopp (Fn. 5), S. 54. 73 Ähnlich schon Stefan Breuer, Anwaltliche Werbung, Diss. Köln 1994, S. 83.

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haben74, bis die „Standesrichtlinien“ vom Bundesverfassungsgericht 1987 in seinen „Bastille-Entscheidungen“75 mangels demokratischer Legitimation verworfen worden sind. Gerade die Gegenstände dieser Entscheidungen machen deutlich, dass die Anwaltskammern bis dahin das Grundrecht der Berufsfreiheit in wichtigen Facetten für den Anwaltsberuf76 noch nicht entdeckt hatten. Eine der „Bastille-Entscheidungen“ betraf das Sachlichkeitsgebot, das in vermeintlicher Ausfüllung der Generalklausel des § 43 BRAO in den §§ 1, 9 und 10 der „Standesrichtlinien“ näher beschrieben worden ist. Gerichten und Behörden gegenüber legte es dem Anwalt eine von den Ehrengerichten sehr weit ausgedehnte Zurückhaltung auf. Ob das Verhalten des Gerichts/der Behörde zu den beanstandeten drastischen Formulierungen Anlass gegeben hatte, hinterfragten sie nicht, obwohl jeder Praktiker weiß, wie häufig solche Situationen vorkommen. Ganz im Stil des früher der Obrigkeit stets und unter allen Umständen geschuldeten Respekts forderten Kammern und Ehrengerichte immer wieder, dass der Anwalt auch gegenüber erkannten oder angenommenen Missständen der justiziellen oder behördlichen Behandlung des von ihm betreuten Falles die Ruhe zu bewahren habe. Zum Recht des Anwalts auf freie Meinungsäußerung zählten sie das Wie der Äußerung nicht recht hinzu, auch nicht im offensichtlichen Konfl iktsfall. Die jedermann vom Gesetz zugebilligte Rechtfertigung durch Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) sollte berufsrechtlich nicht gelten77. Den Anwälten wurde von ihrer eigenen Selbstverwaltung, wie vor 1878, ein Maulkorb umgehängt. Entsprechend exzessiv lebten die hierdurch „geschützten“ staatlichen Stellen ihre besondere Empfi ndsamkeit energisch auftretenden Rechtsanwälten gegenüber aus. Man könnte meinen, um nochmals den Juristentagsgutachter von 1863 zu zitieren, dass sich „ein unbewußtes pactum“ zwischen Richtern und Anwälten zu bilden pflegte, im Rahmen dessen die Anwälte den Richtern „eine ungestörte Behaglichkeit verbürgen“ sollten78. Dem bereitete erst das BVerfG ein Ende. Es betonte nicht nur, dass es den Kammern und Ehrengerichten „trotz einer nun 100 Jahre währenden Auslegungstradition“ nicht gelungen sei, „nachvollziehbare Kriterien zur Abgrenzung von sachlichem und unsachlichem Verhalten zu entwickeln“. Das Gericht folgerte aus der Aufgabe des Anwalts, „zum Finden einer sachgerechten Entscheidung beizutragen“ und „das Gericht – ebenso Staatsanwaltschaft oder Behörden – vor Fehlentscheidungen zu Lasten seines Mandanten zu bewahren“, insbesondere den Mandanten „vor der Gefahr des Rechtsverlustes (zu) schützen“, der Anwalt dürfe „im ‚Kampf um das Recht‘ auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen, ferner Urteilsschelte üben oder ‚ad personam‘ argumentieren, um beispielsweise eine mögliche Voreingenommenheit eines Richters … zu kritisieren“. Auch „die Form der Meinungsäußerung (unterliege) der durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Selbstbestimmung“79. Es 74 Zur Geschichte der Standesrichtlinien statt aller Busse (Fn. 25), S. 245 f. 75 BVerfGE 76, 171 ff. (zur Sachlichkeit) und 196 ff. (zum Werbeverbot). 76 Wie die Steuerberaterkammern und die Wirtschaftsprüferkammer für ihre Berufe ebenso. 77 St. Rechtsprechung seit EGH 8, 5 vom 24.6.1901, vgl. Nachweise bei Walter Isele, Komm. zur BRAO, 1976, Anhang zu § 43, S. 673. 78 Kopp (Fn. 5), S. 73. 79 BVerfGE 76, 171, 191, 192.

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ist ernüchternd, dass diese Wahrheit 110 Jahre seit Inkrafttreten der RAO und 38 Jahre seit Inkrafttreten des Grundgesetzes benötigte, um sich gegen die Auffassung der anwaltlichen Institutionen durchzusetzen, die doch eigentlich Wächter über die Freiheit der Advokatur sein wollten. Der Gesetzgeber hat das Sachlichkeitsgebot im Rahmen des NeuOG 1994 entsprechend reduziert (§ 43a Abs. 3 BRAO). Selbst dazu ergangene Judikate musste das BVerfG noch zurückschneiden80. Zu den allgemeinen Gesetzen besteht nun kein greifbarer Unterschied mehr. Seither ist der Ton der Anwälte im Umgang mit Justiz und Behörden zwar gelegentlich rauer geworden. Einen „Sittenverfall“ hat es aber nicht gegeben. Zu sehr wissen Anwälte, dass Unsachlichkeit den Argumenten oft die Wirkung nimmt und nur in geeigneten Fällen mit dazu beiträgt, die Adressaten aufzuwecken und von Irrwegen abzuhalten. Die zweite „Bastille-Entscheidung“ betraf die Frage, ob und inwieweit Anwälte nach außen kommunizieren dürfen, genauer das sog. anwaltliche Werbeverbot. Zwar enthielt die RAO keine ausdrückliche Regelung dazu. Kammern und Ehrengerichte leiteten das Verbot aber von Anfang an aus der Generalklausel des § 28 RAO ab, die, wie später § 43 BRAO, den Anwalt verpfl ichtete, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und sich der Achtung würdig zu erweisen, die sein Beruf erfordert. Das Verbot fand Eingang in die Standesrichtlinien erst des DAV, später der BRAK (§§ 2, 69–73). Geht man unvoreingenommen an den Wortlaut der erwähnten Generalklauseln heran, so fällt es schwer, aus geforderter Gewissenhaftigkeit und Standeswürde auf das Verbot zu schließen, die eigene Leistung gegenüber dem rechtsuchenden Publikum bekanntzumachen. Manches lässt darauf schließen, dass auch hier eine Tradition des Umgangs der Obrigkeit mit den Anwälten, deren Rolle sie klein halten wollte, weiter lebendig geblieben ist. Anwälte waren es schon im 18. und 19. Jahrhundert gewohnt, dass man sie mit Verboten und Straftatbeständen überzog, wenn sie versuchten, sich bei den Bürgern bekanntzumachen und für ihre Inanspruchnahme zu werben81. Die Verbote waren Ausdruck des Misstrauens, wenn nicht der schon zitierten Missachtung, die Behörden und Justiz den Anwälten entgegenbrachten. Der Ruf der selbstbewusster werdenden Anwaltschaft in der Mitte des 19. Jahrhunderts nach der Freiheit der Advokatur hätte deswegen eigentlich auf Befreiung auch von dieser Fessel gerichtet sein müssen. Stattdessen hielten die Wortführer der Anwaltschaft an ihr nun mit der Begründung fest, Kommunikation des Anwalts mit anderen als den schon betreuten Mandanten verletze die Standeswürde82. Hintergrund war das den etablierten Anwälten zugutekommende Bemühen, den Anwaltsberuf nicht als Gewerbe, sondern, obwohl auch auf Gelderwerb gerichtet, als besonderen Ehrenberuf (Organ der Rechtspflege), entlohnt mit einem Ehrensold (Honorar), einzustufen, um ihn damit auf den gleichen Rang wie den Beruf des Richters und Staatsanwalts zu stellen. Die Argumentation war allerdings zirkular. Aus einem durch berufsrechtliche Beschränkungen geformten Anwaltsbild wurde auf eine besondere, vom Gewerbe abgrenzbare Anwaltswürde geschlossen und aus der Anwaltswürde die Notwendigkeit der berufsrechtlichen Beschränkungen abgeleitet. Zirkular war auch die wirklich80 BVerfG, BRAK-Mitt. 2008, 123. 81 Matthias Prinz, Anwaltswerbung, 1986, S. 85 ff. m.w.Nachw. 82 Wie Fn. 81.

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keitsfremde Einstufung des anwaltlichen Gelderwerbs. Weil der Anwalt kein Gewerbe ausübe, dürfe er nicht um des Geldes willen tätig werden und weil er nicht um des Geldes willen tätig sei, übe er kein Gewerbe aus. Abgenommen hat die Öffentlichkeit der Anwaltschaft deren angeblich primär altruistische Berufseinstellung nie. Der materielle Heiligenschein, den Kammern und Gerichte dem Anwalt insofern aufgesetzt haben, hat den Anwälten viel Glaubwürdigkeit gekostet. Er hat das nicht erst seit Daumier gezeichnete Bild des Anwalts, der seine Mandanten übervorteilt oder ausnimmt, weder verhindert noch entkräftet noch dazu geführt, dass dieses Zerrbild inzwischen ausgemerzt werden konnte. „Von der bloßen Stellung als Organ der Rechtpflege wird man nicht satt“, sagt Hellwig richtig83. Dieses Verständnis hätte die anwaltliche Selbstverwaltung schnell darauf bringen müssen, dass der Anwalt seine Leistung und sein Leistungsangebot nach außen kommunizieren muss, um beim Publikum bestehenden Beratungsbedarf zu befriedigen oder auch zu wecken und dass die Rechtsgewährleistungsaufgabe des Anwalts erfordert, dass das rechtsuchende Publikum den Anwalt fi ndet, den es braucht. Stattdessen hat sie alle Versuche der Außendarstellung bis hin zur geringfügigen Überschreitung festgelegter Maße von Praxisschildern, Telefonbucheinträgen u. ä. m. unnachsichtig verfolgt. Dies haben die Kammern auch durchgehalten, als die Anwaltschaft wegen der starken Zunahme der Anwaltszahlen84 in einen wirtschaftlichen Abwärtsstrudel geriet und es dringend nötig gehabt hätte, ihre Tätigkeitsfelder auszudehnen und die Nützlichkeit ihrer Leistungen der Bevölkerung näher zu bringen, statt in Verborgenheit zu wirken. Hiervon versuchte man mit geradezu blauäugigen Argumenten abzulenken. So schreibt Isele 85, das Werbeverbot erfülle für die Anwälte eine „Schutzfunktion“, es gebe „dem neu zugelassenen Rechtsanwalt die gleiche Chance wie dem alteingesessenen. Der erstere (verdiene) sich die Sporen durch seine Leistung, der sog. arrivierte Anwalt (könne) seinen Ruf nur durch die Beibehaltung seiner seitherigen Leistung erhalten“. Dabei war und ist es geradezu eine Selbstverständlichkeit, dass der alteingesessene Anwalt „mit Ruf“ zwangsläufig vor dem neu in den Beruf eintretenden einen großen Wettbewerbsvorsprung hat, wenn und weil letzterer wegen des Werbeverbots nur ganz allmählig eine Mund-zu-Mund-Propaganda aufbauen kann. Dies entlarvt das Werbeverbot als das, was es wirklich war, ein Instrument der in Kammer- und Vereinsvorständen bestens vertretenen etablierten Anwälte, sich ihren Wettbewerbsvorsprung zu bewahren und sich vor unliebsamer Konkurrenz durch das Bekanntwerden anderer Anwälte zu schützen86. Das Werbeverbot hat die neu in den Beruf eintretenden Anwälte jahrzehntelang benachteiligt. Es hat aber auch zu generellen schädlichen Fehlentwicklungen zu Lasten der Anwaltschaft beigetragen. Ein Beispiel war die Behinderung der angesichts einer immer komplexer werdenden Rechtsordnung dringend erforderli-

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Hellwig, BRAK-Mitt. 2008, 92, 93. Oben Fn. 14 und 35. Isele (Fn. 77), Anhang zu § 43, S. 802, 803. So 1996 der damalige Vorsitzende des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages Horst Eylmann, AnwBl. 1996, 481, 485; ebenso Römermann (Fn. 71), Vor § 6 BORA Rz. 13.

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chen Spezialisierung. Sie konnte nicht fortschreiten, weil ihre Kundmachung als standeswidrig eingestuft worden ist87. Zwar setzte der DAV in den letzten Jahren der Weimarer Republik Fachanwaltschaften durch88. Zu dieser Zeit war für die Anwaltschaft der Bereich des Steuerrechts (an die Steuerberater) und des Verwaltungsrechts (an die Verwaltungsrechtsräte) aber schon weitgehend verloren gegangen. Die Kammern trugen dazu bei, dass die Fachanwaltschaften alsbald wieder abgeschafft worden sind. Noch 1956 wetterte der Hamburger Kammerpräsident Neuhäuser „wider die Todsünde der Fachanwaltschaften“89. Erst 1986 leitete die BRAK die zuvor schon vom DAV geforderte Wende ein90. Heute sind die inzwischen 20 Fachanwaltschaften eine Erfolgsstory. Ihre Bekämpfung durch die anwaltliche Selbstverwaltung hat diese Entwicklung jahrzehntelang verhindert. Erst das BVerfG hat 1987 in Sachen Anwaltswerbung die Weichen gegen die Standespolitik der Kammern neu gestellt. Es leitete aus Art. 5 und 12 GG ab, dass Anwälten nur berufswidrige Werbung verboten werden kann91. Es hat später präzisiert, nicht die Werbung, sondern nur deren Verbot bedürfe der Rechtfertigung 92. Gegenüber dem insoweit noch missverständlichen § 43b BRAO 199493 hat die BORA schon in ihrer Ursprungsfassung von 1996 in § 6 Abs. 1 formuliert: „Der Rechtsanwalt darf über seine Dienstleistung und seine Person informieren, soweit seine Angaben sachlich unterrichten und berufsbezogen sind“. Der Streit um die Werbefreiheit der Anwälte war damit aber noch nicht ausgestanden. Das Bundesverfassungsgericht war genötigt, noch in einer ganzen Reihe von Entscheidungen Verdikte der Kammern und Berufsgerichte zu korrigieren und den Anwälten zu bestätigen, dass sie in ihrer Öffentlichkeitsarbeit nicht auf nüchterne Fakten beschränkt sind, dass sich aus dem gewählten Werbemedium allein noch keine Unsachlichkeit ergibt, dass sie nicht auf bisher übliche Werbeformate beschränkt sind, dass sie allein zu bestimmen haben, in welcher Weise sie sich der Öffentlichkeit präsentieren, wenn sie die durch schützenswerte Gemeinwohlbelange gezogenen Schranken beachten94. Erst in ihrer Sitzung vom November 2009 hat die Satzungsversammlung die verfassungswidrige Beschränkung der Werbung mit Mandanten und Mandaten auf bestimmte Werbemedien aufgegeben, an dem kaum haltbaren Verbot der Werbung mit Umsatzzahlen aber festgehalten95. Vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung mehren sich die Stimmen, dass auch von den verkammerten freien Berufen keine weitergehenden Einschränkungen

87 88 89 90 91 92 93 94 95

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EGH, JW 1923, 609. AnwBl. 1929, 245; 1930, 50; 1932, 343. Neuhäuser, AnwBl. 1956, 54 ff. Zur Geschichte der Fachanwaltschaften Busse, AnwBl. 2005, 29 ff. und Busse (Fn. 25), S. 253 ff., 582 ff. BVerfGE 76, 196 ff. BVerfG, NJW 2000, 1635, 1636; 2001, 3324; 2004, 3765, 3767. Für Hellwig (AnwBl. 2008, 644, 648) „ein verräterischer Befund für die dahinterstehende Denkweise“ von Ordensbrüdern. Wie Fn. 92 und die weiteren darin zitierten Entscheidungen; vgl. auch Römermann (Fn. 71), § 6 BORA Rz. 59 ff. Fiebig, BRAK-Magazin 6/2009, 12.

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verlangt werden können, als sie für alle gemäß UWG gelten96. Für die Wirtschaftsprüfer hat der Gesetzgeber diese Konsequenz bereits gezogen. Ihnen ist Werbung nur (noch) verboten, wenn sie „unlauter“ ist97. Es passt ins Bild, dass die anwaltliche Selbstverwaltung sich zu einer solchen Forderung noch nicht entschließen konnte. Weitere Beispiele, dass die anwaltliche Selbstverwaltung für Beschränkungen eingetreten ist, die im Lichte der Berufsfreiheit des Grundgesetzes nicht haltbar sind, ließen sich anführen, etwa die Einschränkung zweitberuflicher Tätigkeit neben dem Anwaltsberuf, die Untersagung überörtlicher Zusammenschlüsse oder anwaltlicher Kapitalgesellschaften, bis die Rechtsprechung schon de lege lata hierfür keine Rechtsgrundlage fand98. Die Öffnung der Personenhandelsgesellschaften für Anwälte, die Erweiterung von Beteiligungsmöglichkeiten an Anwaltsgesellschaften, die Erweiterung der Möglichkeit interprofessioneller Zusammenschlüsse sind die aktuellen Themen, zu denen die anwaltliche Selbstverwaltung ihr Jawort noch versagt. Es gibt also auch weiterhin Stoff genug für die Anwaltschaft, sich für das Wagnis der Freiheit zu öffnen, das einem freien Beruf nicht suspekt sein sollte.

96 Hellwig, AnwBl. 2008, 644, 648; Henssler, AnwBl. 2009, 1, 7; Römermann (Fn. 71), Vor § 6 BORA Rz. 30, 57. 97 § 52 WPO i. d. F. des Gesetzes vom 6.9.2007, BGBl. I S. 2178. 98 BVerfG, NJW 1993, 317; BGH, AnwBl. 1989, 563; BayObLG, NJW 1995, 199 und NJW 2000, 1647.

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A global code of conduct for lawyers: is it feasible? Inhaltübersicht I. Introduction II. Vision of a lawyer III. Enforcement IV. Procedures

V. For whom? VI. The EU is different VII. An alternative to a global code VIII. Conclusion

I. Introduction Thoughts of a global code of conduct for lawyers are in the air as a consequence of increasing globalisation. For instance, the Union Internationale des Avocats (UIA) held a conference in April 2010 on the drawing up just such a global code of conduct. Some years ago, on 20 September 2006, the International Bar Association (IBA) adopted ‘General Principles for the Legal Profession’1, which consist of ten principles common to the legal profession world-wide. Work is currently being undertaken on a more detailed draft commentary to the Principles. Within Europe, the Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) has been working on converging the differences in ethical principles in Europe; indeed, if ever there is a global code of conduct, it is likely to be based on the model and experiences in Europe. And also within Europe, three bars – Spain, Italy and France – have been working to develop a single common code of conduct. There are other pressures, too, at any rate in Europe. The European Commission threatened, in an early draft of the Services Directive (2006/123/EC2) of a few years ago, to draw up a common code for Europe if the bars did not develop one themselves. The Council of Europe, for quite different reasons, and with the goal of wanting to help emerging bars in new democracies in the eastern part of Europe, has also spoken of drawing up a common code of conduct for European lawyers, as a template for others. In response to this, the CCBE established its core principles for the legal profession3. These developments have occurred on the basis that a single code of conduct is both desirable and attainable. It is these assumptions which I want to discuss. I share the desire to remove the problems that persist in cross-border practice 1 http://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=E067863F-8F42-41D89F48-D813F25F793C. 2 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=CELEX:32006L0123:EN:HTML. 3 http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/ EN_Code_of_conductp1_1249308118.pdf.

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as a result of confl icting codes of conduct. But we need to reflect on whether a global code is the best answer. There may be other solutions. A single code of conduct will consume an enormous amount of energy, and may turn out to be an endless task of reconciling the irreconcilable. Maybe it is better to spend the energy on a rule which establishes how confl icts should be settled e. g. that the home or host rule should govern in any particular situation, rather than to struggle for an unattainable single rule that covers all situations.

II. Vision of a lawyer I would like to begin by discussing the context in which codes of conduct arise. They are not produced in a social and cultural vacuum. A code of conduct emerges from a vision of what a lawyer is, and what a lawyer should do. Even within a single jurisdiction, there may be competing views of a lawyer’s role (for instance, between advocates and notaries, or solicitors and barristers), and the code of conduct will differ accordingly, in terms of activities, independence, avoiding confl ict of interest and so on. For instance, to use my two examples above, a notary can – and, as I understand it, should – act for both parties, whereas that is usually against a lawyer’s role. And solicitors may see themselves as transactional lawyers, or what used to be called in sexist parlance ‘men of affairs’, whereas that would not fall within a barrister’s self-view at all. There are a number of issues which keep countries apart in their lawyer visions. Before these differences are settled, it will be difficult to make progress on a global code. One of the differences arises out of this: to whom does the client owe ultimate loyalty, to the court or the client? In the UK and other common law systems, for instance, the lawyer is an officer of the court, and so the ultimate loyalty is clear. But ‘officer of the court’ is not a label known in other systems, where the client is owed the ultimate loyalty. Out of differences like this, the following deep divisions arise and remain: (1) As mentioned, the duty of a lawyer not to mislead the court is deeply engrained in the common law system, and is reflected in rules like the duty to correct a mistake before the court or to bring up cases which might be damaging to the client. But in at least some systems, the lawyer’s duty to the client is stronger than the duty to the court, and so the lawyer may – some argue must – mislead the court if instructed to do so by the client. (2) The confidence – or professional secret, as it is commonly known in Europe – of the client belongs to the client under the common law system, and so can be waived by the client. Under other systems, though, the professional secret belongs to the lawyer, and the lawyer is unable to waive it even if the client requests it. (3) The independence of a lawyer is incompatible under many systems with an employment contract, which means not only that lawyers cannot be employed by non-lawyers (the classic case of an in-house counsel), but cannot even be employed by other lawyers. In the latter instance, associates in a law fi rm will be on a freelance contract, and not employed.

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A global code of conduct for lawyers: is it feasible?

There are doubtless other examples. It is presumably possible to list them, and to attempt to go through them one-by-one to see if they can be reconciled. But no true reconciliation will have taken place. That is because the vision of the lawyer’s role in a particular legal system will persist regardless; only exceptions to the vision will have been agreed for the purposes of resolving confl icts. The change of vision can take place only within the context of a wider revolution of a change of legal system, which it would be difficult – I would say impossible – to impose through a world-wide agreement by lawyers on a single code of conduct. It may be thought that, if the exceptions are accepted, it does not make any difference if the varied visions persist. But that is to ignore the fact that the global code will fi rst be drawn up in one or two languages in a limited number of words. If it is truly to become a global code, it will then have to be taken back to the country concerned and turned into a set of national rules. We have seen in the past how phrases like ‘the rule of law’ and ‘the public interest’ – not to mention ‘professional secrecy’ and ‘officer of the court’ which I have already mentioned – mean different things in different cultures, and do not translate across cultures. I shall give more detail below how, in the United States, which is a single country with a single legal system and a single language, the model rules of the American Bar Association are adopted in very different versions by the US states which have to implement them. The differences in the national vision of lawyers will result, I believe, in completely different national rules resulting out of a single agreed global rule – and this will itself undermine the very goal of a global code of conduct which is sought. In other words, by introducing differences in implementation, each rule will likely mean something else in another country, even with the best will in the world.

III. Enforcement Europe has the experience of trying to agree not only a harmonised code of conduct, but also a harmonised regime of EU laws for the practice of lawyers across borders. The CCBE Code of Conduct4, which is the harmonised code mentioned, is a code for cross-border conduct only. The CCBE’s delegations have always resisted the notion of a common code for domestic matters only, even if work is now under way both within the CCBE and within a selection of its bars to work towards that end in the long term. And the CCBE code is enforced only by being adopted by the national bars and enforced by them directly. The CCBE has no means of enforcing its own Code, nor of enforcing adoption of it – other than by the ultimate means of expelling a delegation from membership, which has never happened and is practically unthinkable. Even that grave step would not have the result of enforcing the Code, but only of punishing a bar for not enforcing it. In other words, the CCBE Code is a voluntary code until it is brought voluntarily within the national code’s enforcement process. Bars adopt it because

4 http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/ EN_Code_of_conductp1_1249308118.pdf.

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they belong voluntarily to the CCBE, and embrace of their own volition its values and mission. Regarding the harmonised regime of EU laws for the practice of lawyers, which is enforced fi nally by the European Court of Justice, the CCBE’s experience has been rather different. Around 20 years of the CCBE’s energy was taken up with the development of the law which fi nally became the Establishment Directive (98/5/EC)5, and it is probable that the discussion would still be continuing and unresolved had there not been the European Commission standing behind the CCBE with the threat of introducing its own version. The Establishment Directive, which includes some of its own deontological rules – for instance, on the very topic of double deontology – is effective because it is enforceable. There have been cases before the European Court of Justice which have enforced its measures, something which the CCBE’s own Code entirely lacks. I describe the enforcement measures behind these two initiatives because they highlight another problem facing a possible future global code of conduct for lawyers. How will it be enforced? There is no equivalent to the CCBE or the European institutions at global level i. e. an organisation made up only of the bars and dealing with a global legislative body which enforces cohesion and the need to come to agreements. In such a case, I fi nd it unrealistic to expect there to be a universal adoption, implementation and enforcement of any fi nally agreed document. There is no incentive to the bars to adopt such a measure, nor any external method of persuasion, and most importantly there will be no effective enforcement measures in place if the code is breached.

IV. Procedures We know from experience within the CCBE how, just within the 27 Member States of the European Union, there are many different institutional methods for producing what eventually ends up as a lawyer’s code of conduct. In some cases, the bar has it entirely within its powers to draw up a rule; in others, it will require a change in the law; or the code has to go through an approval process involving several others, such as the judiciary or organs of the government. This will hamper any efforts to produce a global code of conduct, since external powers which have not signed up to the agreement, and which will presumably still be enthusiasts for their own national vision of a lawyer, will interfere in the process. As mentioned above, we know from the United States of America, where all the jurisdictions speak a single language within a single legal system, that when the American Bar Association issues a model rule, a number of things follow. First, not all the state bars adopt it, and the process of adoption takes place over several years, and is maybe never completed. Then, when state bars do adopt the rule, they do not just take the wording and adopt it without amendment. They put on their own gloss, so that the fi nal position is that there might be as many

5 http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/ etablissement_versio1_1182256162.pdf.

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A global code of conduct for lawyers: is it feasible?

different variants of the rule as there are state bars. How more difficult will it be when there are confl icting legal systems with confl icting values, working in different languages and with very different understandings of the concepts being discussed? This makes the notion of a real global code, understood and implemented in the same way everywhere, more like a chimera never to be achieved.

V. For whom? The question arises as to why a global code of conduct is being thought about now. Who is calling for it? The bars? Lawyers in general, or a group of them? Large law fi rms? Clients? Governments? The answer seems to be that no-one is calling for it specifically, or at any rate not urgently enough to have registered as an item which bars must deal with. It has been raised, for instance, at international meetings, but without there being any sense of urgency in the follow-up. It appears to be discussed because it seems like a good idea in a globalised world. The question of ‘for whom?’ is important because it raises the question of whether there is sufficient motivation for all the necessary parties to sit around the table and take the necessary steps to make the dream a reality. In the case of the European Union (EU), there was a motivation for the radical free movement provisions which have been enacted to govern the activities of lawyers: the treaty with its inbuilt freedoms for citizens, followed by the single market, gave a powerful forward drive to the work of harmonisation in the area of lawyers’ practices. I believe that in this case we must be careful about proceeding with an initiative which will be complex and long-term when there is no specific demand for it, and no thought has been given as to how it will work out. The discussions will use up a great deal of energy, without the guarantee of a feasible outcome. If that is the case, it would be better to spend the energy on smaller, resolvable problems for which there is a specific demand from, say, clients or governments. In any case, before proceeding, a proper strategy should be drawn up, dealing with some of the problems I have outlined in this paper.

VI. The EU is different Many of the arguments I have given against a single code apply to the world at large, but – as I have indicated – not to the EU. The EU is different for structural reasons. The EU, as is well known, is a single market, with legislative back-up: institutions exist which can pass laws that are enforced not only through mechanisms in the Member States, but also through the European Court of Justice. The pressures towards a single code for lawyers in Europe, therefore, have their own momentum and rationale in the EU. This momentum and rationale do not apply to the rest of the world, which is not placed in a similar structure capable of passing laws throughout its extent and enforcing them through a recognised court. These structural issues are a good reason not to extend European sentiments and developments to a setting where the same dynamics do not apply.

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Jonathan Goldsmith

VII. An alternative to a global code I have highlighted the various problems relating to a global code of conduct for lawyers. They seem nearly insuperable. A global code seeks to resolve the question of what to do about a potential confl ict between two differing professional rules within the same transaction or affecting the same lawyer, by replacing differing codes with a single agreed code for the whole world. But would it not be more sensible to have a rule which, while keeping national codes in place, decided which professional rule should govern in the case of a confl ict? The United States already has such a rule in place, at any rate for a disciplinary body trying to resolve which professional rule governs in a case before it. Rule 8.5 (b) of the American Bar Association’s Model Rules of Professional Conduct6 states: (b) Choice of Law. In any exercise of the disciplinary authority of this jurisdiction, the rules of professional conduct to be applied shall be as follows: (1) for conduct in connection with a matter pending before a tribunal, the rules of the jurisdiction in which the tribunal sits, unless the rules of the tribunal provide otherwise; and (2) for any other conduct, the rules of the jurisdiction in which the lawyer’s conduct occurred, or, if the predominant effect of the conduct is in a different jurisdiction, the rules of that jurisdiction shall be applied to the conduct. A lawyer shall not be subject to discipline if the lawyer’s conduct conforms to the rules of a jurisdiction in which the lawyer reasonably believes the predominant effect of the lawyer’s conduct will occur.

There are various arguments for and against such a rule, not necessarily in the same terms but with the same aim, being promoted at a global level. The principal argument in favour is that an agreed rule will resolve in a clear and authoritative way the problems which arise from cross-border confl icts of rules. This is the same argument that is used for proponents of a global code of conduct. The arguments against are: – In the absence of a confl icts rule, the lawyer will usually be subject to the most restrictive rule, which may in any case be the most desirable outcome. – Common sense should solve most problems. – Can there realistically be a universal confl icts rule? This is the same argument as I have outlined above when speaking about the problems of moving ahead with a global code of conduct. However, it should be easier to agree a single conflicts rule than to agree a whole code of conduct which will govern in every situation. – How do you deal with those countries which have a system whereby national legislation would be required to be changed to introduce the confl icts rule, as opposed to just changing a professional rule drawn up by the bar? This is again similar to the argument used above in relation to a global code of

6 http://www.abanet.org/cpr/mrpc/mrpc_toc.html.

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A global code of conduct for lawyers: is it feasible?

conduct. Once more, it should be easier to implement a short confl icts rule, whatever the national system for implementation, rather than a whole code. There are other issues to be resolved with a confl icts rule. For instance, will the rule give exclusive application of one or other bar’s rule in a particular circumstance, or only priority over the other bar’s rule? The advantage of exclusive application is that the outcome is once again clear and simple; the disadvantages are that one bar loses control over its member’s actions, and that it is difficult to decide which bar that should be. Priority, rather than exclusivity, might be thought a better route, therefore, since both bars continue to have some control, but there will continue to be problems over the border-lines, and of course priority means that the problems of double deontology, which this solution aims to remove, will continue to some extent.

VIII. Conclusion The idea of a single global code of conduct is a very seductive idea, like the idea of a single global language. But I believe that it is impractical and unlikely ever to be realised. The reason is that, unlike within the EU, the whole world taken together does not have the motivation or the machinery to ensure agreement, implementation and enforcement, all of which are necessary for the idea to take fl ight. The better route would be for work to be undertaken on a confl icts rule, which would resolve the main evil that a single global code of conduct aims to combat.

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Peter Hamacher

Aktuelle Probleme des anwaltsgerichtlichen Verfahrens Inhaltsübersicht I. Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung II. Gesetz zur Modernisierung des Verfahrens – Überblick

III. Einzelfragen 1. Besetzung der Anwaltsgerichte 2. Rechtsmittel 3. Schlichtungsstelle

Das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30.7.20091 und schon zuvor das Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung vom 26.3.20072 haben das anwaltliche und das anwaltsgerichtliche Verfahrensrecht neu gestaltet. Aus diesem Teilbereich des Berufsrechts, dem der Jubilar seit langem einen überwältigenden Teil seiner Arbeitskraft widmet, eine Betrachtung zur Festgabe beizusteuern, ist deshalb schicklich, weil durch die Entscheidung des EuGH in der Sache „Wilson“ vom 19.9.2006 3 ein europäischer Blick auf das bisher in stiller nationaler Abgeschiedenheit hantierende berufsrechtliche Verfahrensrecht geworfen ist. Solche und andere europäische Streiflichter sind für Hans-Jürgen Hellwig stets anziehend.

I. Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung Das Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft vom 26.3.20074 hatte neben der Aufhebung seit langem überholter Normen (Lokalisation bei einem Gericht, Zweigstellenverbot) im Verfahrensrecht der BRAO das zweispurige Verwaltungsgeschehen der Rechtsanwaltskammern einerseits und der Landesjustizverwaltungen andererseits beseitigt. Anstelle der an Ermächtigungen nach § 224a BRAO a. F. aufgehängten verwaltenden Tätigkeit der Kammern wurde deren eigenständige Arbeit begründet. Damit war zwecks Entlastung der Justiz die Tätigkeit der Rechtsanwaltskammern vollständig aus der unmittelbaren Staatsverwaltung in die mittelbare Staatsverwaltung auf Kosten der Berufsangehörigen überführt. Darin soll eine Stärkung der Selbstverwaltung der Anwaltschaft liegen5. Diese Maßnahme war eine wichtige Vorstufe für die grundlegende Neuordnung des Verfahrens durch das Gesetz vom 30.7.2009. Von dessen Neuerungen soll im Folgenden allein die Rede sein.

1 2 3 4 5

BGBl. I 2009, 2449. BGBl. I 2007, 358. EuGH, NJW 2006, 3697 ff. Vgl. Fn. 2. BT Drucks. 16/3837, 1.

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II. Gesetz zur Modernisierung des Verfahrens – Überblick Das Gesetz vom 30.7.2009 unterstellt die verwaltungsrechtlichen Streitsachen nach BRAO und EuRAG, die Bestimmungen dieser Gesetze ergänzend, der VwGO und verabschiedet auch in soweit das alte FGG6. An die Stelle der verfahrensrechtlichen Spezialnormen für das Zulassungsverfahren (§§ 37 bis 42 BRAO a. F.), für die Prüfung von Wahlen und Beschlüssen (§§ 90, 91, 191 BRAO a. F.) sowie der Sammelnorm des § 223 BRAO a. F. für den Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte tritt ein neuer Abschnitt „Das gerichtliche Verfahren in verwaltungsrechtlichen Anwaltssachen“ (§§ 112a–112f BRAO), der in § 112c Abs. 1 die VwGO als Verfahrensordnung zur Anwendung beruft. Auch das Verwaltungsverfahren in Anwaltssachen unterliegt nach § 32 BRAO nun konsequent dem Verwaltungsverfahrensgesetz. Dieser Regelungsgegenstand ist strukturell stimmig erfasst. Die BRAO und ihr Verfahrensrecht werden freilich insgesamt nicht übersichtlicher. Unberührt bleibt nämlich das anwaltliche Disziplinarverfahren (§§ 116 bis 161a BRAO), das in sich und vor allem auch betreffend die Sanktionsmechanismen einer entschlackenden Überarbeitung bedarf. Die Neuregelung entspricht einer alten Forderung aus der Anwaltschaft7. Sie ist freilich nicht durch berufspolitische Überlegungen veranlasst8, sondern ist eine Folgewirkung der Auflösung des alten FGG durch das FGG-Reformgesetz vom 17.12.20089. Aus diesem Grund fällt die Anpassung an das allgemeine Recht wohl breiter aus als dies wünschenswert ist10. Die Heranführung der Anwaltsgerichtsbarkeit an die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist freilich nicht ganz konsequent durchgeführt worden. Dazu hätten die Anwaltsgerichtshöfe bei den Oberverwaltungsgerichten und der Anwaltssenat bei dem Bundesverwaltungsgericht eingerichtet werden müssen11. Auch wären die Berufsrichter der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entnehmen. Hier ist man bei der traditionellen Lösung geblieben, die nur die Tradition für sich hat, dass es zur Zeit der Errichtung der Anwaltsgerichtsbarkeit keine ausgebildete Verwaltungsgerichtsbarkeit und 1959 keine Verwaltungsgerichtsordnung gab.

III. Einzelfragen Aus dem Kreis der Neuerungen sollen im Folgenden drei Themen näher behandelt werden: Besetzung der Anwaltsgerichte, Rechtsmittel und Schlichtungsstelle. 6 Vgl. Überblick Johnigk/Kirchberg, BRAK-Mitt. 2009, 214 ff.; Kleine-Cosack, AnwBl. 2009, 619 ff.; Quaas/Dahns, NJW 2009, 2705 ff.; vgl. ferner BR-Drucks. 700/08, 64–68; Dittmann in Henssler/Prütting, 3. Aufl. 2010, Vor § 92 BRAO Rz. 1–21; Deckenbrock in Henssler/Prütting, 3. Aufl. 2010, Vor § 112a BRAO Rz. 1–15. 7 Redeker, AnwBl. 1992, 505; Kleine-Cosack, AnwBl. 1999, 565; DAV-Reformvorschläge, zuletzt AnwBl. 2007, 679 u. passim; dazu auch Kilian in Koch/Kilian, Anwaltliches Berufsrecht 2007, Rz. C 12. 8 Mangelnde Evaluierung kritisiert Kleine-Cosack, AnwBl. 2009, 619. 9 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, BGBl. I 2008, 2586; vgl. auch BR-Drucks. 700/08, 38 f. 10 Die Tendenz des Gesetzgebers ist freilich auf eine möglichst weitgehende Anpassung gerichtet, vgl. BR Drucks. 700/08, 40. 11 Das könnte Gegenstand künftiger Reformen sein, vgl. BR-Drucks. 700/08, 39.

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1. Besetzung der Anwaltsgerichte In der Besetzung der Gerichte der Anwaltsgerichtsbarkeit ist eine markante Neuerung nur bei dem Anwaltssenat zu verzeichnen. Die Besetzung des Anwaltssenats mit vier Berufsrichtern und drei anwaltlichen Beisitzern ist reduziert auf zwei Berufsrichter und zwei Rechtsanwälte (§ 106 Abs. 2 BRAO). Den Vorsitz im Anwaltssenat führt wie bisher der Präsident des Bundesgerichtshofs12. Die Senate der Anwaltsgerichtshöfe entscheiden unverändert in der Besetzung von drei anwaltlichen Mitgliedern, einschließlich des Vorsitzenden, und zwei Berufsrichtern (§ 104 i. V. m. § 101 Abs. 3 BRAO). Die Anwaltsgerichte sind von der Reform nicht betroffen. Hier bleibt es bei der Besetzung nur mit Rechtsanwälten und der Entscheidung durch Kammern in der Besetzung von drei Mitgliedern. Die Herabsetzung der Mitglieder des Anwaltssenats und die Anpassung an die Verhältnisse bei Notaren, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern ist keine gelungene Maßnahme. In der Siebener Besetzung knüpft der Anwaltssenat an die aus gutem Grund eingeführte historische Gegebenheit bei dem Reichsgericht an13 und bekräftigt auch seit 1959 die besondere Stellung der Anwaltschaft für die Justiz. Die Neuerung folgt der Tendenz zur weitgehenden Angleichung des Berufsrechts und des ihm zugeordneten Verfahrensrechts an das allgemeine Recht und bestärkt die Nivellierung14. Geht man hier zu weit, benötigt man künftig weder ein eigenes Berufsrecht nebst dazu gehörendem Verfahrensrecht, noch gar den Beruf und seine Fixierung im Gesetz. Die Reduzierung von sieben auf fünf Mitglieder im Anwaltssenat stuft nicht die Qualität der richterlichen Arbeit herab. Sie mindert aber unerwünscht die Bedeutung und den Rang der Berufsgerichtsbarkeit sowie die Verhandlung der Anwaltssachen auf der ihrem Gewicht entsprechenden Ranghöhe. Auch die Fälle des Widerrufs der Zulassung wegen Vermögensverfalls, häufig höchstgerichtlich missmutig betrachtet, sind wichtig genug. Sie zeugen ja nicht nur von möglicher unsachgemäßer Berufsausübung, sondern sind auch ein Indikator für unzuträgliche Verhältnisse in der Rechtspflege. Bei den Anwaltsgerichtshöfen hat es in der Entscheidungspraxis eine bemerkenswerte Änderung gegeben. Die Stimmen werden anders gezählt. Im Einklang mit den Bestimmungen der VwGO wird mit absoluter Mehrheit der Stimmen entschieden (§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 173 VwGO, § 196 GVG). Daher können jetzt die Anwaltsrichter die Berufsrichter überstimmen. Nach altem Recht (§ 41 Abs. 1 Satz 2 BRAO a. F.) war eine Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen erforderlich. Eine Überstimmung der Berufsrichter durch die Anwaltsrichter war nicht möglich. Die neue Regelung ist im Hinblick auf die Anforderungen des europäischen Rechts nicht unproblematisch. Eine besondere Gerichtsbarkeit wie die Anwaltsgerichtsbarkeit, die auch auf eine Berufsorganisation zurückgreift, ist dennoch stets staatliches Gericht, 12 Das kritisiert Kleine-Cosack, AnwBl. 2009, 619 zu Unrecht. 13 Zur Geschichte der Ehrengerichtsbarkeit vgl. Feuerich/Weyland, 3. Aufl. 2008, Vor § 92 BRAO Rz. 1–8. 14 Vgl. BR-Drucks. 700/08, 63.

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wenn das Organ, das diese Gerichtsbarkeit ausübt, vom Staat entscheidend bestimmt wird und von der Berufsorganisation ganz unabhängig ist. Die Tätigkeit von Berufskollegen in der Gerichtsbarkeit ist kein Hindernis, wenn deren Position wie die eines staatlichen Richters konzipiert ist. Die Besetzungsvorschriften der BRAO weisen aus, dass die Gerichte der Anwaltsgerichtsbarkeit staatliche Gerichte und ganz unabhängig von der Berufsorganisation sind. Die ehrenamtlichen anwaltlichen Richter haben den Status eines Berufsrichters (§ 95 BRAO). Auch die seit 1878 stets ausschließlich mit Rechtsanwälten besetzten Anwaltsgerichte sind als echte Gerichte angesehen worden15. Vor diesem Konzept lassen sich Bedenken aus der Sicht des europäischen Rechts wegen fehlender Unparteilichkeit gut parieren. Die Zweifel resultieren aus der Besetzung der Spruchkörper mit Berufskollegen. Das europäische Recht gibt in Art. 9 der Richtlinie 98/5/EG (Niederlassungsrichtlinie für Rechtsanwälte)16 vor, dass im Streit über die Eintragung eines ausländischen Rechtsanwalts im Aufnahmestaat (Art. 3 der Richtlinie) ein gerichtliches Rechtsmittel nach dem innerstaatlichen Recht dem Rechtsanwalt zur Verfügung stehen muss. In Konkretisierung dieser Vorschrift hat der EuGH im Fall des Herrn Wilson17 aus dem Vereinigten Königreich, der die Eintragung in das Anwaltsverzeichnis der Rechtsanwaltskammer Luxemburg begehrt hat und abgewiesen worden war, festgestellt: Das zur Entscheidung berufene erstinstanzliche Organ darf nicht ausschließlich aus Berufsangehörigen des Aufnahmestaats bestehen, in der zweiten Instanz dürfen die Rechtsanwälte nicht in der Mehrzahl sein und schließlich darf die höchstgerichtliche Tätigkeit sich nicht nur in der rechtlichen Überprüfung erschöpfen18. Überträgt man dieses Dictum wörtlich auf die Instanzen der deutschen Anwaltsgerichte, so sind diese sämtlich gemeinschaftsrechtswidrig, mit Ausnahme des Anwaltssenats, der trotz der Neuregelung der Berufung in § 112e BRAO weiterhin Tatsacheninstanz ist19, wenn auch nur bei Zulassung der Berufung, die nicht die Regel sein dürfte. In Sachen der disziplinarischen Anwaltsgerichtsbarkeit nach § 145 BRAO müsste der Anwaltssenat zu einer Tatsacheninstanz umgemodelt werden. Die gleich lautende Übernahme der Entscheidung „Wilson“ auf die Verhältnisse der Bundesrepublik Deutschland würde die Anwaltsgerichtsbarkeit als eigenständige Berufsgerichtsbarkeit auflösen und die mit Anwaltssachen befassten Spruchkörper zu speziellen Abteilungen der allgemeinen Gerichte machen. Hier müssten sich dann die mit Recht geschätzten „profunden Kenntnisse der anwaltlichen Berufstätigkeit“20 in den Entscheidungen entfalten. Die Übernahme der Entscheidung „Wilson“ ist nicht angezeigt, denn es spricht viel dafür, dass die luxemburgischen Überprüfungsinstanzen nicht so unabhän-

15 Vgl. Leibholz/Rink, Art. 92 GG Rz. 87, 144, 176, 181 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; BVerfG (K), NJW 2006, 3049, 3050; AGH Naumburg, NJW 2006, 3725, 3730; Dittmann (Fn. 6), Vor § 92 BRAO Rz. 18, 19; kritisch zur Anwaltsgerichtsbarkeit Kleine-Cosack, 6. Aufl. 2009, § 92 BRAO Rz. 2, 3. 16 Richtlinie vom 16.2.1998 in ABl. Nr. L 77/36 v. 14.3.1998 (= Sartorius II Nr. 182). 17 EuGH, NJW 2006, 3697 ff. 18 EuGH, NJW 2006, 3697 (LS), 3699. 19 Deckenbrock (Fn. 6), § 112e BRAO Rz. 3. 20 Dittmann (Fn. 6), Vor § 92 BRAO Rz. 19.

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gig gerichtlich konstruiert sind wie die deutsche Anwaltsgerichtsbarkeit. Das Abzählen von dem Anwaltsberuf zugehörenden Richtern und der allgemeinen Gerichtsbarkeit entnommenen Richtern ist für sich allein im Hinblick auf Unabhängigkeit und Unparteilichkeit kein Kriterium. Der Entscheidung ist nicht zu entnehmen, dass das anwaltliche Element für sich allein die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des überprüfenden Organs beeinträchtigt, auch dann nicht, wenn die Anwaltsrichter in der Mehrzahl sind. Das Gericht beanstandet nicht die Zusammensetzung als solche, sondern (Rz. 58)21 die Regeln für die Zusammensetzung, die eben gerichtlichen Anforderungen nicht genügen. Der Betrachtung sind aber sehr wohl zugrunde zu legen die Maßstäbe, die der EuGH für ein Art. 9 der Niederlassungsrichtlinie entsprechendes gerichtliches Rechtsmittel aufstellt. Es ist der in der Rechtsprechung des EuGH entwickelte Gerichtsbegriff. Danach muss ein Gericht über folgende Kriterien verfügen: gesetzliche Grundlage, Dauerhaftigkeit, obligatorische Gerichtsbarkeit, streitiges Verfahren und die Anwendung von Rechtsnormen. Darüber hinaus ist Unabhängigkeit in der Weise geboten, dass der Richter gegenüber der Stelle, die die Entscheidung erlassen hat, die Eigenschaft eines Dritten hat. Der Richter muss gegen Druck von außen geschützt sein, und er muss hinsichtlich der Parteien des Rechtsstreits und ihren jeweiligen Interessen gleichen Abstand halten. Für das Ganze sind Regeln für die Zusammensetzung, die Ernennung, die Amtsdauer, die Gründe für Ablehnung und Abberufung aufzustellen, die berechtigte Zweifel der Rechtsunterworfenen an der Unempfänglichkeit der Richter für Einflussnahmen und an ihrer Neutralität ausräumen 22. Diesem Anforderungsprofi l genügt die aktuelle Strukturierung der Anwaltsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland. Die Rekrutierung, Bestellung und Ausstattung sowie die Hürden für die Amtsenthebung der Anwaltsrichter kennzeichnen die von ihnen gebildeten Spruchkörper als unabhängige staatliche Gerichte, die nach den Grundsätzen der Gewaltenteilung, von der Legislative und Exekutive abgegrenzt, richterliche Gewalt ausüben. Die organisatorischen Voraussetzungen für die Garantie der Unabhängigkeit der Richter sind, soweit es möglich ist, geschaffen. Die aus der Anwaltschaft stammenden Richter sind in Ausübung ihres Amtes unabhängig wie die aus der allgemeinen Gerichtsbarkeit entnommenen Richter. Der Ausweis der Unabhängigkeit der Amtsführung ist bei den aus der Hierarchie der Justiz stammenden Richtern ebenso wie bei den Anwaltsrichtern ein auf der organisatorischen Grundlage geübtes Verhalten, dass von Sachlichkeit, Sachkenntnis und selbstverständlicher richterlicher Professionalität geprägt ist. Die Unabhängigkeit ist im Übrigen nicht Selbstzweck, sondern sie soll Unparteilichkeit sichern. In der Berufsgerichtsbarkeit ist die gewöhnliche Parteilichkeit, nämlich die Zuneigung zu einer der Parteien, schwerlich zu besorgen, denn neben dem betroffenen Rechtsanwalt als „Partei“ ist die andere Partei stets der Staat. Es sei denn, man sieht die durch die Eintragung eines ausländischen Rechtsanwalts abstrakt wettbewerblich betroffene Anwaltschaft des Aufnahmestaats als Partei an. Ist das realistisch? Die gewohnte strukturelle Lage bei der Diskussion von 21 EuGH, NJW 2006, 3697, 3699. 22 Vgl. EuGH, NJW 2006, 3697, 3698 Rz. 48–53.

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Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ist hier also so verschoben, dass durch (Ursprungs-)Berufsgleichheit von betroffenem ausländischem Rechtsanwalt und unabhängigem Berufsrichter aus der Anwaltschaft im Anwaltsgericht abstrakt die Gefahr von Fehlleistungen, insbesondere die Beeinträchtigung der Unparteilichkeit, durchaus nicht zu besorgen ist. Es ist absurd anzunehmen, die Unparteilichkeit (Distanz zu den Interessen) eines mit voller Unabhängigkeit und dem Status des Berufsrichters ausgestatteten Anwaltsrichters sei bei gebundenen Verwaltungs- und Entscheidungsverfahren, wie es die Zulassung oder die Eintragung sind, als solche zweifelhaft. Im Einzelfall insoweit auftretende Probleme können wie bei jeder Gerichtsbarkeit durch die Regeln über die Befangenheit pariert werden. 2. Rechtsmittel Die Umstellung des Verfahrensrechts auf die VwGO hat es mit sich gebracht, dass jetzt statt des Antrags auf gerichtliche Entscheidung von Klage und statt der sofortigen Beschwerde von Berufung die Rede ist23. Es wird das Klage- und Rechtsmittelsystem der VwGO übernommen (§§ 112a, 112e BRAO i. V. m. §§ 124 ff. VwGO). Gegenüber der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit gibt es im anwaltsgerichtlichen Bereich eine Einschränkung des Rechtsschutzes. Nach der VwGO hat der Kläger drei Instanzen. Demgegenüber gibt es in verwaltungsrechtlichen Anwaltssachen nur zwei Instanzen. Bei dem AGH sind die Klagen einzureichen, die nun in voller Breite der nach VwGO zulässigen Klagearten 24 auch im anwaltsgerichtlichen Bereich zur Verfügung stehen. Gegen die Urteile des AGH ist die Berufung an den Bundesgerichtshof statthaft. Er ist in erster Linie Berufungsgericht. Im Berufungsverfahren der Anwaltsgerichtsbarkeit in Verwaltungssachen tritt an die Stelle des Verwaltungsgerichts der Anwaltsgerichtshof und an die Stelle des Oberverwaltungsgerichts der Bundesgerichtshof (§ 112e BRAO). Die Berufung bedarf der Zulassung durch den Anwaltsgerichtshof oder auf entsprechenden Antrag durch den Bundesgerichtshof (§ 124a VwGO). Die Berufungsgründe ergeben sich aus dem allgemeinen Katalog des § 124 Abs. 2 VwGO. Sie lauten ohne anwaltliche Besonderheiten: ernstliche Zweifel, besondere Schwierigkeiten, grundsätzliche Bedeutung, Divergenz, Verfahrensmangel25. Die unveränderte Übernahme des verwaltungsrechtlichen Systems der Berufung, das nach wie vor problematisch und rechtsschutzfeindlich ist, bedeutet eine weitere Verkürzung des Rechtsschutzes gegenüber dem alten Recht in Zulassungs-, Rücknahme- und Widerrufssachen. Nach § 42 BRAO a. F. war die sofortige Beschwerde in allen Fällen statthaft und eröffnete eine volle zweite Instanz26. Demgegenüber ist der Rechtsschutz jetzt angesichts der engherzig und zum Zweck der Zurückdrängung von Rechtsmitteln konzipierten Berufung der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit faktisch auf einen Rechts23 Zum System vgl. Johnigk/Kirchberg (Fn. 6), 214, 217, 221; Kleine-Cosack (Fn. 8), 619, 626. 24 Dazu Deckenbrock (Fn. 6), § 112 BRAO Rz. 3–18. 25 Vgl. dazu auch Neuenfeld, AnwBl. 2009, 749, 752. 26 Anders für die allgemeine Verwaltungsaktregel des § 223 Abs. 3 BRAO a. F.

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zug, das verfassungsrechtliche Minimum, reduziert. Formal wird freilich an zwei Tatsacheninstanzen vorläufig festgehalten 27. Die besondere Bedeutung, die Zulassungs-, Widerrufs- und Rücknahmesachen für den Rechtsanwalt in jedem einzelnen Fall haben – es geht immer um die berufliche Existenz – war dem Gesetzgeber keine Abweichung wert28. Es gibt keine sachliche Begründung hierfür außer dem erstrebten verfahrensrechtlichen Gleichklang 29. Der Gesetzgeber hat am allgemeinen Gewerberecht Maß genommen. Das ist für das Anwaltsrecht stets eine unbrauchbare Richtschnur. In einer künftigen Reform ist hier Abhilfe zu schaffen. 3. Schlichtungsstelle Als Bestandteil eines im weiteren Sinne verstandenen anwaltlichen Verfahrensrechts hat die Gesetzesreform30 als eigenständige Einrichtung, die ganz ähnlich wie die Satzungsversammlung sich der BRAK für Geschäftsführungs- und sonstige Verwaltungsaufgaben bedient, die Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft eingeführt (§ 191f BRAO)31. Die Schlichtungsstelle soll Streitigkeiten zwischen Mitgliedern von Rechtsanwaltskammern und deren Auftraggebern schlichten. Die Stelle ist unabhängig, auch von der Kammer, konzipiert und wird von einem Beirat, in dem Rechtsanwälte maximal die Hälfte der Mitglieder stellen dürfen, begleitet (§ 191f Abs. 3 BRAO). Rechtsanwälte dürfen keine Einzelschlichter sein und auch in einem Schlichterkollegium keine Mehrheit haben32. Fremdbestimmung ist angesagt. Das Verfahren ist nach zweckvollen Grundsätzen auszurichten. § 191f Abs. 5 BRAO gebietet unparteiisches Handeln, rechtliches Gehör, Vertraulichkeit, Unabhängigkeit von der Vermittlungstätigkeit der Kammern, zügiges und unentgeltliches Verfahren33, Statthaftigkeit für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Wert von 15.000 Euro, Marketing der Verfahrensregeln. Das ist in sich folgerichtig und bedarf keiner weiteren Kommentierung. Ob die Sache als solche Erfolg hat, wird die Praxis er weisen34. Kritisch ist anzumerken: Die Schlichtungsstelle tritt neben das seit langem eingeführte und nun auch gestärkte Vermittlungsverfahren der Rechtsanwaltskammern nach § 73 Abs. 2 Nr. 3 mit Abs. 5 BRAO sowie das verbesserte Auskunfts- und Aufsichtsverfahren nach § 56 Abs. 2 BRAO. Damit nicht viel Lärm um nichts entstehe, und die Bürger nicht verwirrt werden35, bedarf es eines

27 28 29 30 31 32 33 34 35

Siehe BR-Drucks. 700/08, 67. Vgl. BR-Drucks. 700/08, 44 f. Zustimmend Quaas/Dahns, NJW 2009, 2705, 2708. Vgl. Fn. 1. Vgl. dazu im Überblick Römermann, AnwBl. 2008, 815; Römermann, AnwBl. 2009, 618; Quaas/Dahns, NJW 2009, 2705, 2711. Überblick zur Arbeitsmodalität von Rechtsanwälten in der Schlichtungsstelle bei Römermann (Fn. 31), 815, 817. Ein maßvoller Kostenbeitrag ist nicht Gesetz geworden, vgl. Quaas/Dahns (Fn. 29), 2705, 2712. Zu den Erfolgsvoraussetzungen vgl. Römermann (Fn. 31), 618. Ziel des Gesetzes war es „die Tätigkeit der Kammern zu stärken, Beschränkungen abzubauen und Verfahren zu vereinfachen“, vgl. BR-Drucks. 700/08, 39.

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exzellenten Marketings für die alten und neuen Möglichkeiten. Der bloße Klick bei den Rechtsanwaltkammern auf die BRAO reicht nicht. Die Schlichtungsstelle ist aus einer Initiative der Bundesrechtsanwaltskammer entsprungen. Man wollte nach dem Vorbild anderer Ombudsstellen (Versicherungen, Banken) das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Anwaltschaft stärken36. Ist das angezeigt, wo doch, wenn es eng wird, der Rechtsanwalt die einzige Institution des öffentlichen Lebens ist, der sich der Bürger vertrauensvoll (noch) geschützt öffnen kann. Die Schlichtungsstelle ist „trendig“37. Sie gehört zum Arsenal der balsamierenden, ausgleichenden und gelegentlich auch mauschelnden, jedenfalls klare Regeln vermeidenden Prozeduren zur Lösung von Problemen wie Sühnetermine, Schlichtung, Ombudsmänner und -frauen, Mediationen, Deals. Oft werden durch diese Alternativen die Dinge für den Bürger noch unübersichtlicher, als sie es ohnehin schon sind. Die Verfahren werden an versteckter Stelle eingeschleust und nicht verständlich dem Bürger präsentiert als Alternative und Hilfe. Das sind sie meist auch nicht wirklich. Der Bürger erhält den Eindruck, er könne jetzt kostenlos in netter Form weiterkommen. Vielfach nutzt er den Ansatz in querulatorischer Weise. Hinter den neuen Verfahrensvorschlägen, deren erwartete Ergebnisse und Techniken ohne weiteres in den klassischen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren erreichbar sind, steckt der Wunschgedanke der öffentlichen Hände, es ließen sich etwa durch Vermeidung gerichtlicher Tätigkeit, die im Übrigen nicht eintritt, Kosten sparen und ferner das den öffentlichen Raum immer mehr durchziehende Geschwafel einer vermeintlichen Konsensgesellschaft. Das Recht tritt zurück und verliert Klarheit und Wirkung. Die Schlichtungsstelle öffnet die Tür zur Fremd-(Dritt-)Bestimmung der anwaltlichen Arbeit, die bisher aus gutem Grund bis zur Grenze der Verletzung des Sachlichkeitsverbots sogar der Berufsaufsicht verschlossen war und nur zur Disposition der Gerichte stand. Die Schlichtungsstelle als vorgelagerter Zivilprozess? Will man das in der Erkenntnis, dass die unabhängige dritteinflussfreie Berufsausübung des Rechtsanwalts zum Kernbestand der freien Advokatur gehört. Das Verhältnis des Auftraggebers zu seinem Rechtsanwalt ist von anderer Art als das Verhältnis des Versicherungsnehmers zum Versicherer oder vom Kunden zur Bank oder vom Patienten zum Arzt. Das Auftragsverhältnis des Rechtsanwalts weist einen Drittbezug zu den Rechtsverhältnissen des Bürgers auf. Die Aufgabe des Rechtsanwalts ist es, diese Rechtsverhältnisse für seinen Mandanten zu gestalten und zu befrieden. In dieser Aufgabe ist alles, was ein Schlichter oder ein Ombudsmann tun könnte, schon eingeschlossen und übertroffen. Es ist also nicht sinnvoll, den geborenen Ombudsmann des Bürgers, nämlich den Rechtsanwalt, durch einen „Dritt-Ombudsmann“ zu toppen und dadurch den Rechtsanwalt zu entwerten.

36 Vgl. Quaas/Dahns (Fn. 29), 2705, 2711 Fn. 43. 37 Römermann (Fn. 31), 815.

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Die Berufsregeln der Europäischen Rechtsanwälte (CCBE-Regeln) in der Rechtsprechung deutscher Gerichte Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Der CCBE und seine Berufsregeln 1. Der Rat der Anwaltschaften der Europäischen Union 2. Die Berufsregeln des CCBE a) Genese b) Regelungsgehalt c) Rechtsnatur III. Die CCBE-Regeln in der Rechtsprechung deutscher Gerichte 1. Einleitung 2. AnwG Hamburg vom 30.4.2009 3. BGH vom 22.4.2009 4. OLG Düsseldorf vom 28.7.2005 5. AG Aachen vom 23.9.1997

6. OLG Hamburg vom 10.11.1989 IV. Kritik 1. Interpretationsgrundlagen 2. Das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Elements 3. Der Vorrang des Gesetzes a) Vereinbarkeit der CCBE-Regeln mit höherrangigem Recht b) Nr. 5.7. CCBE-Regeln als Anspruchsgrundlage? c) Nr. 3.8.1.5. lit. b) CCBE-Regeln als gesetzliches Aufrechnungsverbot? V. Zusammenfassung

I. Einleitung Wer eingeladen ist, an einer Festschrift für Hans-Jürgen Hellwig mitzuwirken, steht vor einer schwierigen und zugleich doch leichten Aufgabe: Breit ist das bisherige berufliche und wissenschaftliche Wirken des Jubilars – der Bogen spannt sich vom Zivilprozessrecht, das Gegenstand seiner Dissertation war, über das Schiedsverfahrensrecht hin zum Bank- und Kapitalmarktrecht. Das Recht des Unternehmenskaufs hat Hellwig interessiert, ein Schwerpunkt seiner Publikationen liegt im Gesellschaftsrecht und hier insbesondere auf Fragen der Corporate Governance. Die Wahl eines Themas für den Beitrag in einer Festschrift, die Hans-Jürgen Hellwig ehrt, fällt trotz dieser vielfältigen fachlichen Interessen des Jubilars gleichwohl leicht: Seine Wege haben sich mit jenen der Verfasser fachlich stets bei einem Thema gekreuzt – dem Rechtsanwalt in Europa. Hans-Jürgen Hellwig ist seit mehr als anderthalb Jahrzehnten das Gesicht der deutschen Anwaltschaft auf der europäischen und der internationalen Bühne des Anwaltsrechts – und in der Heimat das bisweilen ungeduldig mahnende „europäische Gewissen“ des Berufsstands, das die Anwaltschaft betreffende Entwicklungen im Europarecht und im Recht der Mitgliedsstaaten aufmerksam verfolgt, für den deutschen Berufsstand verortet und Positionierungen anstößt. In der zurückliegenden Dekade ist nahezu kein Jahr vergangen, in dem Hellwig sein profundes Wissen zum europäischen Anwaltsrecht nicht auf Tagungen

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und insbesondere in ausführlichen Beiträgen im Anwaltsblatt, den BRAKMitteilungen oder der Neuen Juristischen Wochenschrift weitergegeben hat1. Dreh- und Angelpunkt seines Wirkens in Europa war stets der CCBE, der Rat der Europäischen Anwaltschaften in Brüssel. Von 2000 bis 2004 war Hellwig Leiter der deutschen Delegation beim CCBE, 2003 Vize-Präsident und 2004 schließlich Präsident des CCBE; bis heute ist er in der deutschen Delegation aktiv. Eine Koinzidenz: Hans-Jürgen Hellwig feiert im November 2010 seinen 70. Geburtstag, der CCBE im Dezember 2010 sein 50. Gründungsjubiläum. Was liegt also näher, als dem Jubilar einen Beitrag zu widmen, der diese Anknüpfungspunkte verbindet – seine Leidenschaft für das Anwaltsrecht, sein Wirken im CCBE, das Interesse an Fragen der grenzüberschreitenden Tätigkeit von Rechtsanwälten. Dieser Beitrag wird sich daher mit den von „seiner“ europäischen Heimatorganisation, dem CCBE, verabschiedeten Berufsregeln der Europäischen Rechtsanwälte und ihrer Rezeption durch die deutschen Gerichte befassen. Der Beitrag analysiert die nicht sehr zahlreichen (veröffentlichten) Judikate deutscher Gerichte, in denen die CCBE-Regeln jenseits rein berufsrechtlicher Sachverhalte angewendet worden sind. Im Sinne einer Bestandsaufnahme werden zunächst Urheber und Genese der CCBE-Berufsregeln erläutert. Sodann soll nach einer Auffächerung der spärlichen Entscheidungspraxis der Versuch unternommen werden, das Verhältnis dieser Berufsregeln zum deutschen Berufsrecht und zum deutschen Zivilrecht aufzuzeigen, um auf diese Weise die Gerichtsentscheidungen zu den CCBE-Regeln einer kritischen Würdigung unterziehen zu können.

II. Der CCBE und seine Berufsregeln Aus dem Augenwinkel wahrgenommen hat sie vermutlich fast jeder Rechtsanwalt, intensiver mit ihnen auseinander gesetzt haben sich dagegen, dies ist keine allzu kühne These, nur die wenigsten Berufsträger: Die Berufsregeln des Rates der Anwaltschaften in der Europäischen Union, besser bekannt als die CCBE-Regeln, dürften diejenige berufsrechtliche Materie sein, mit der die Anwaltschaft, aber auch die deutsche Richterschaft am wenigsten vertraut ist. Wer sich auf die Suche begibt, wird die „Berufsregeln der Anwaltschaften der Europäischen Union“, die „CCBE-Regeln“, weder im Bundesgesetzblatt noch im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht fi nden. Wie kommt es, dass deutsche Gerichte sie gleichwohl anwenden, in Deutschland zugelassene Rechtsanwälte sie bei grenzüberschreitender Tätigkeit beachten? Ein Blick zurück auf die Geschichte des CCBE2 gibt Antworten auf diese Frage. Dass der 1 AnwBl. 1996, 124 ff.; AnwBl. 1997, 556 f.; AnwBl. 2000, 705 ff.; BRAK-Mitt. 2002, 52 ff.; BRAK-Mitt. 2004, 19 ff.; AnwBl. 2004, 213 ff.; NJW 2005, 1217 ff.; AnwBl. 2006, 505 ff.; AnwBl. 2007, 257 ff.; AnwBl. 2008, 644 ff.; BRAK-Mitt. 2008, 92 ff.; BRAK-Mitt. 2009, 54 ff. 2 Der (französische) Name der Organisation war bis 1987 „Commission Consultative des Barreaux de la Communauté Européenne“ und ist seitdem „Conseil des Barreaux Européens“ (die insofern nicht mehr passende Abkürzung „CCBE“ wurde aufgrund ihrer Bekanntheit offi ziell beibehalten). In diesem Beitrag ist die Nomenklatur im Sinne des aktuellen Namens durchgängig „der CCBE“ („der Rat der…“) und nicht „die CCBE“ („die Kommission der…“).

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historische Rückblick etwas ausführlicher ausfällt als es dem Untersuchungsgegenstand dieses Beitrags streng genommen geschuldet ist, verantwortet der Jubilar, der mit dieser Festschrift gewürdigt wird, nicht zuletzt selbst: Sein Wunsch als scheidender Präsident des CCBE war es im Jahr 2004, dass die Organisation für eine Darstellung ihrer Geschichte Sorge tragen möge 3. Die in Erfüllung dieses Wunsches im Jahr 2005 vorgelegte Geschichte des CCBE ist eine wahre Fundgrube für Informationen, die ein besseres Verständnis der Berufsregeln des CCBE erlauben. 1. Der Rat der Anwaltschaften der Europäischen Union Der Rat der Anwaltschaften der Europäischen Union ist eine am 3.12.1960 in Brüssel gegründete Dachorganisation der Anwaltschaften in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums. Ihm gehören mittlerweile Anwaltsorganisationen aus 31 Staaten als Vollmitglieder und aus weiteren elf Staaten als beobachtende Mitglieder an – gegründet wurde der CCBE vor 50 Jahren von Vertretern aus sechs Staaten (Belgien, Frankreich, Bundesrepublik Deutschland, Italien, Luxemburg und Niederlande). Die Abkürzung „CCBE“ geht zurück auf die ursprüngliche französische Bezeichnung der Organisation, die zunächst als „Commission Consultative des Barreaux de la Communauté Européenne“ der 1927 gegründeten Union Internationale des Avocats (UIA)4 fi rmierte5. Die Entstehung der „Commission Consultative“ der UIA ist im Kontext der Römischen Verträge vom 25.3.1957 zu sehen, deren Bedeutung und Auswirkungen für die Anwaltschaften in den damaligen Mitgliedstaaten durch eine paneuropäische Anwaltsorganisation untersucht werden sollte6 – auch wenn seinerzeit allgemein noch die Vorstellung vorherrschte, dass die anwaltliche Tätigkeit von den Grundfreiheiten nicht erfasst sei, sondern der Bereichsausnahme des Art. 55 EGV (später Art. 45 EG, nunmehr Art. 51 AEU) unterfalle7. Der CCBE wurde im Jahr 1966 autonom, blieb der UIA aber verbunden. Die „Commission Consultative“ gab sich ein Statut8, das seitdem einleitend das Wesen der Organisation erläutert – sie soll ein Bindeglied zwischen den nationalen Anwaltsorganisationen und ein Vertreter für diese bei den europäischen Institutionen sein. Mitglieder der CCBE waren hierbei von Beginn an die Berufsorganisationen der Anwaltschaften in den Mitgliedsstaaten; die Struktur der Organisation ist hiermit bei oberflächlicher Betrachtung vergleichbar mit dem Verhältnis der regionalen Rechtsanwaltskammern und der Bundesrechts-

3 Maçi, L‘Historie Du CCBE, Bruxelles 2005, S. 1. 4 Der CCBE berichtet, dass die Pläne zur Gründung einer „Commission Consultative“ im September 1960 am Rande eines Kongresses der Union Internationale des Avocats (UIA) in der Schweiz erstmals formuliert wurden, vgl. Maçi (Fn. 3), S. 5. 5 Zu Änderungen des offi ziellen Namens oben Fn. 2. 6 Anstoß zur Gründung des CCBE war ein ausführlicher, Besorgnisse auslösender Fragebogen zu den Anwaltschaften in den Mitgliedstaaten der EWG, den die Kommission im Sommer 1960 an die UIA in Brüssel gesandt hatte, Maçi (Fn. 3), S. 6. In der UIA waren damals 36 Staaten repräsentiert. 7 Hierzu näher Henssler/Kilian, EuR 2005, 192 ff. 8 Mit dem Statut wurde u. a. die Funktion eines Präsidenten des CCBE geschaffen.

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anwaltskammer in Deutschland. Allerdings hat der CCBE keine ihm durch europäisches Recht zugewiesene, offi zielle Funktion, wenngleich ihr im Jahr 1979 im Verfahren AM & S9 durch den EuGH die Rolle eines Intervenienten zugebilligt wurde und die Organisation hierdurch erstmals formal durch die europäischen Institutionen anerkannt wurde10. Der CCBE befasst sich als rein freiwilliger Zusammenschluss der nationalen Anwaltsorganisationen in Plenarversammlungen, ständigen Komitees, Arbeitsgruppen, dem Präsidium und dem Sekretariat mit allen Fragen des Anwaltsberufes in den Mitgliedsländern und fungiert als Bindeglied der nationalen Anwaltschaften zu den Institutionen der Europäischen Union, des Europäischen Wirtschaftsraums und zu den internationalen anwaltlichen Organisationen wie IBA, UIA und AIJA. Der CCBE versteht seine primäre Aufgabe darin, die Meinungsbildung in den Mitgliedsländern zu harmonisieren und zu koordinieren, um ein gemeinschaftliches Auftreten der Rechtsanwaltschaft Europas auf europäischer Ebene sicherzustellen. Als freiwilliger Zusammenschluss ist der CCBE privatrechtlich und, da sein Sitz in Brüssel ist, nach belgischem Recht verfasst. 2. Die Berufsregeln des CCBE a) Genese Seit Mitte der 1970er Jahre ist es eine zentrale, selbst gestellte Aufgabe des CCBE, länderübergreifende Grundstrukturen des Rechts der anwaltlichen Berufsausübung nicht nur zu ermitteln, sondern auch förmlich festzustellen. Hierdurch soll das Wesen eines europäischen Rechtsanwalts defi niert und die Stellung des – trotz aller nationalen Besonderheiten von gemeinsamen Grundwerten getragenen – Berufsstandes auf europäischer Ebene gestärkt werden. Manifestes Ergebnis dieser Bemühungen sind die 1988 erstmals festgestellten Berufsregeln des CCBE, die seitdem kontinuierlich überarbeitet und modernisiert worden sind. Sie gehen zurück auf die Deklaration von Perugia vom 16.9.197611. Bemerkenswert ist, dass der Anstoß zu dieser Deklaration vom damaligen Generaldirektor der Generaldirektion XII der Europäischen Kommission, Günter Schuster, ausgegangen sein soll. Er hatte im Vorfeld der Verabschiedung der Richtlinie 77/249/EWG bei Konsultationen mit dem CCBE darauf gedrängt, grundlegende gemeinsame Prinzipien des Berufsrechts in den Mitgliedstaaten zu ermitteln und paneuropäisch zu defi nieren12. Dieses aus der Kommission heraus formulierte Anliegen deutet das Ausgangsproblem der grenzüberschreitenden Tätigkeit von Rechtsanwälten an: Der europäische Gesetzgeber hat durch Sekundärrecht lediglich den Zugang zu den Rechtsdienstleistungsmärkten in der Europäischen Union eröffnet, aber keine Regeln 9 AM & S Europe Limited v Commission of the European Communities, C-155/79, ECR 1982, 1575. Das Verfahren betraf die Reichweite von Anwaltsprivilegien zu Gunsten von anwaltlich zugelassenen Unternehmensjuristen. 10 Der EuGH hatte bereits zuvor informell auf die Expertise des CCBE in anwaltsrechtlichen Fragen zurückgegriffen. Auch hatte das Europäische Parlament im Vorfeld der Beratungen zur Verabschiedung der Richtlinie 77/249/EWG den CCBE am Konsultationsverfahren beteiligt, vgl. Maçi (Fn. 3), S. 11 f. 11 Abgedruckt bei Maçi (Fn. 3), S. 67 ff. 12 Maçi (Fn. 3), S. 15.

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der Berufsausübung auf diesen Märkten defi niert. Die Deklaration von Perugia fasste vergleichende Vorarbeiten des CCBE zu ausgewählten berufsrechtlichen Fragen zusammen und verstand sich als kurz gehaltene Bekräftigung ethischer Grundpositionen des Anwaltsberufs. Sie gab Empfehlungen und statuierte keine Pfl ichten. In der Deklaration behandelt wurden unter anderem die Funktion des Rechtsanwalts in der Gesellschaft, das anwaltliche Berufsgeheimnis, die anwaltliche Unabhängigkeit, die Kollegialität zwischen Rechtsanwälten, die anwaltliche Außendarstellung und die Bedeutung der Berufsregeln von Anwaltsorganisationen aus anderen Mitgliedstaaten. Das Ziel der in einem Zeitraum von weniger als zwei Jahren erarbeiteten Deklaration war nicht, einen erschöpfenden Katalog von Berufspflichten bei der grenzüberschreitenden anwaltlichen Berufsausübung aufzustellen. Bis ein solcher Code of Conduct verabschiedet werden konnte, der die in der Deklaration von Perugia enthaltenen Grundpositionen inkorporierte, sollten noch mehr als 10 Jahre vergehen. Die Genese der CCBE-Regeln stand ganz im Zeichen der ersten Erfahrungen mit der Dienstleistungsrichtlinie 77/249/EWG, die für die vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistung eines Rechtsanwalts den Grundsatz der doppelten Deontologie bestimmte, den Rechtsanwalt also verpflichtete, bei einer Auslandstätigkeit sowohl das Berufsrecht seines Herkunftsstaates als auch (wesentliche) Regeln des Berufsrechts des Aufnahmestaats zu beachten. Die Richtlinie schuf ein reines Berufszutrittsrecht und nahm für die Fragen der Berufsausübung eine Normenhäufung bewusst in Kauf. Für Fälle, in denen das eine Berufsrecht etwas gestattete, das das andere Berufsrecht untersagte, musste der anwaltliche Grenzgänger ratlos zurückbleiben, bestimmte die Dienstleistungsrichtlinie doch keinen Anwendungsvorrang eines der konfl igierenden Berufsrechte. Bis zum heutigen Tage ist dieses potenzielle Kollisionsproblem bei Geltung des Grundsatzes der „double deontology“ eine der ungelösten Fragen des europäischen Anwaltsrechts13, fehlt es doch an einem diese Fragen adressierenden Kollisionsrecht. Die Konsequenzen sind misslich: Eine Unterwerfung eines Rechtsanwalts unter jedes Berufsrecht, das aufgrund eines – möglicherweise noch so schwachen – Berührungspunkts mit der fraglichen Rechtsordnung einen Regelungsanspruch erhebt, läuft der Grundidee der Erleichterung eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs im Binnenmarkt zuwider14. Eine nahe liegende, weil wenig komplizierte Lösung dieses Dilemmas ist es, Rechtsanwendungsfragen insgesamt aus dem Weg zu gehen und ein Einheitsrecht zu etablieren. Aus Sicht des CCBE als Dachorganisation der nationalen Anwaltschaften war es daher reizvoll, einheitliche Berufsregeln für die grenzüberschreitende Berufsausübung aufzustellen. Im Jahr 1982 beschloss die Vollversammlung des CCBE, die Möglichkeit der Feststellung eines Berufskodexes zu untersuchen, der einheitliche berufsrechtliche Pfl ichten festschreibt. Die Ausformulierung eines solchen Kodexes war, dies zeigen die Materialien seiner

13 Näher Kilian in Henssler/Streck, Handbuch des Sozietätsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. N 162 m. w. N. 14 Vgl. Henssler, AnwBl. 1996, 253, 354; Henssler, ZZP 115 (2002), 321, 349.

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Entstehung15, keine leichte Aufgabe – angelsächsische Normsetzungstraditionen rieben sich an einem kontinentaleuropäisch geprägten Normsetzungsverständnis16. Die Generalversammlung des CCBE, der zu diesem Zeitpunkt zwölf Delegationen angehörten, verabschiedete den Kodex nach sechsjährigen Vorarbeiten schließlich am 28.10.1988. Seitdem sind drei überarbeitete Fassungen in Kraft gesetzt worden (1998, 2002 und 2006). b) Regelungsgehalt Die CCBE-Regeln in ihrer aktuellen Fassung statuieren nach einleitenden Feststellungen in ihrem Abschnitt 2 zunächst eine Anzahl von Grundprinzipien der Berufsausübung, die mit der Unabhängigkeit (2.1., 2.5.) und dem Berufsgeheimnis (2.3.) zum Teil „core values“ der Anwaltstätigkeit thematisieren, zum Teil allerdings auch Fragen adressieren, die im modernen deutschen Berufsrecht keine explizite Berücksichtigung mehr fi nden (2.2.: Pfl icht zur Wahrung der Ehre, Würde und Integrität; 2.7.: Vorrang der Interessen des Mandaten vor jenen des Anwalts) oder als sonderprivatrechtliche Materie wahrgenommen werden, die nicht im Zentrum des Berufsrechts steht (2.8.: Haftungsbegrenzungen). Der weitere Aufbau der CCBE-Berufsregeln orientiert sich an den beruflichen Beziehungen, die der Rechtsanwalt bei seiner Tätigkeit mit Mandanten, Richtern und Kollegen eingeht: Teil 3 behandelt das Verhältnis des Rechtsanwalts zum Mandanten und befasst sich mit der Mandatsannahme und -beendigung (3.1.), den Interessenkonfl ikten (3.2.), Quota-Litis-Vereinbarungen (3.3.), Honorarabrechnungen (3.4.), Honorarvorschüssen (3.5.), der Honorarteilung (3.6.), mit Hinweispfl ichten auf Prozesskosten- und Beratungshilfe (3.7.), Mandantengeldern (3.8.) und der Versicherung gegen Haftpfl ichtgefahren (3.9.). Aus der deutschen Berufsrechtstradition heraus eher ungewöhnlich sind die Berufsregeln des Abschnitts 4, die sich mit dem Verhältnis des Anwalts zum Gericht befassen. Angesprochen werden die Pfl icht zur Beachtung des örtlichen Rechts (4.1.), das Gebot der fairen Verfahrensführung (4.2.), die Achtung des Gerichts (4.3.) und die Wahrheitspfl icht (4.4.). Ein letzter Abschnitt befasst sich mit dem Verhältnis des Rechtsanwalts zu Berufskollegen und bestimmt den Grundsatz der Kollegialität (5.1.), die Pfl ichten bei der Zusammenarbeit mit ausländischen Kollegen (5.2.), bei der Korrespondenz unter Rechtsanwälten (5.3.), die Unzulässigkeit von Vermittlungshonoraren (5.4.), das Verbot der Umgehung des Gegenanwalts (5.5.), die persönliche Haftung für Honorarforderungen des ausländischen Kollegen (5.7.), die – in diesem Kontext etwas überraschend angesiedelte – Pfl icht zur Fortbildung (5.8.) und zur einvernehmlichen Beilegung von Streitigkeiten untereinander (5.9.). Näher erläutert werden die einzelnen Berufsregeln in einem sog. „Explanatory Memorandum“, das eine Art Kurzkommentierung der Berufsregeln darstellt.

15 Vgl. ausführlich Maçi (Fn. 3), S. 18 ff. 16 Die endgültige Fassung des Kodex geht maßgeblich auf Arbeiten des deutschen Vorgängers des Jubilars im Amt des Präsidenten des CCBE, Heinz Weil, zurück, der den Text in einer dreitägigen Klausur gemeinsam mit einem englischen Kollegen erarbeitete.

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c) Rechtsnatur Geltungsanspruch in Deutschland und anderen Staaten hätten die CCBE-Regeln ohne weiteres, wenn sie internationales Einheitsrecht im Bereich des Anwaltsrechts wären. Die Entstehungsgeschichte der CCBE-Regeln belegt freilich, dass den Vorschriften eine solche Normqualität nicht zukommen kann: Echtes Einheitsrecht können die CCBE-Regeln nicht sein, weil solches nur aus staatsvertraglichen Vereinbarungen folgt, aufgrund derer das Einheitsrecht in allen Vertragsstaaten geltendes Recht ist. Die CCBE-Regeln sind daher völkerrechtlich nicht legitimiert17. Sie unterscheiden sich auch von den – nach dem Konzept eines transnationalen Rechts gewonnenen – Kodices für Rechtsanwälte, die vor dem ICTY, ICTR oder dem IStGH auftreten18. Die in diesen Kodices formulierten Berufsregeln beruhen, mal mehr, mal weniger, auf einer Synthese verschiedener Berufsregeln, so etwa des CCBE oder der IBA. Ihre Legitimation ist ebenso beschränkt wie ihr Geltungsanspruch: Sie gelten nur für das Auftreten von Rechtsanwälten vor einem bestimmten (internationalen) Gerichtshof und greifen damit ein angelsächsisches Regelungskonzept auf, nach dem Gerichten eine inhärente Kompetenz zugebilligt wird, Regeln für die vor ihnen agierenden Parteivertreter zu bestimmen. Die CCBE-Regeln haben weder einen solchen Anknüpfungspunkt noch beschränken sie ihren Geltungsanspruch auf einen kleinen Teilbereich der anwaltlichen Tätigkeit. Sie sind vielmehr „lediglich“ Verbandsrecht einer Anwaltsorganisation. Die Qualifi zierung von Normen als Verbandsrecht determiniert freilich nicht ihre Unverbindlichkeit: Knüpft der Staat die Befugnis zur Berufsausübung für Angehörige eines bestimmten Berufs an die Mitgliedschaft in einem Verband und delegiert er zugleich Normsetzungsbefugnisse auf diesen Verband, kann das vom Verband gesetzte Recht Verbindlichkeit für alle Berufsangehörigen erlangen. Anschauliches Beispiel hierfür ist das deutsche Recht, das eine Zwangsmitgliedschaft für alle Berufsangehörigen in den Rechtsanwaltskammern anordnet und der verfassten Anwaltschaft zugleich Satzungsbefugnisse einräumt, so dass diese selbst Recht setzen kann. Einer Dachorganisation nationaler Anwaltsorganisationen, die in ihren Heimatstaaten einen ganz unterschiedlichen Status und inkongruente Rechtsetzungsbefugnisse haben, kann ohne eine europarechtlich zugewiesene Rechtsmacht freilich keine vergleichbare Rechtssetzungskompetenz zukommen. Der CCBE erhebt einen solchen Anspruch auch nicht. In einer Präambel zu den CCBE-Regeln äußert der CCBE vielmehr den Wunsch, dass die CCBEBerufsregeln „in kürzester Zeit durch nationales und/oder EWR – Recht für die grenzüberschreitende Tätigkeit des Rechtsanwaltes in der Europäischen Union und dem Europäischen Wirtschaftsraum verbindlich erklärt werden und sie bei jeder Reform des nationalen Berufsrechtes im Hinblick auf dessen allmähliche Harmonisierung berücksichtigt werden.“ Eine durch europäisches Recht geschaffene Verbindlichkeit der CCBE-Regeln ist bis heute ein bloßes Desiderat geblieben, obwohl es – etwa im Bereich des Bilanzrechts mit den IFRS 17 Knöfel, Grundfragen der internationalen Berufsausübung von Rechtsanwälten, 2005, S. 231 ff. 18 Knöfel (Fn. 17), S. 234 f.

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und der IAS-VO – durchaus vergleichbare Vorbilder für ein solches Komitologie- bzw. Endorsement-Verfahren gibt19. Den Mitgliedern des CCBE, den nationalen Anwaltsorganisationen, ist daher aufgegeben, diese Berufsregeln in den Heimatstaaten – auf welchem Wege der nationalen Normsetzung auch immer – Verbindlichkeit zu verschaffen. Im Idealfalle wäre ein faktisches Einheitsrecht dadurch geschaffen, dass in allen Mitgliedstaaten, die im CCBE repräsentiert sind, nationales Berufsausübungsrecht zu Fragen der grenzüberschreitenden Berufsausübung – oder gar der Berufsausübung schlechthin – etabliert wird, das den Inhalten der CCBE-Regeln entspricht.

III. Die CCBE-Regeln in der Rechtsprechung deutscher Gerichte 1. Einleitung Mit einer gewissen Zufriedenheit hat der CCBE in seinen Publikationen festgestellt, dass die CCBE-Regeln seit ihrer Verabschiedung vor mehr als 20 Jahren in zunehmendem Maße als Rechtsquelle herangezogen werden – nicht nur bei grenzüberschreitenden Betätigungen von Rechtsanwälten, sondern auch bei reinen Inlandssachverhalten 20. Hingewiesen wird seitens des CCBE etwa auf zwei Entscheidungen des Appellationsgerichts Bordeaux, das in den Jahren 1990 und 1991 Vorschriften der regionalen Rechtsanwaltskammer aufhob, weil sie nach Auffassung des Gerichts mit den CCBE-Regeln 2.2. und 2.7. unvereinbar waren 21. Die dogmatische Verwurzelung der Entscheidung des französischen Gerichts blieb freilich auch für den CCBE im Dunkeln. So ist nicht bekannt, ob das Gericht zu seiner Entscheidung gelangte, weil es davon ausging, die CCBE-Regeln seien wirksam in nationales Recht transformiert worden oder weil das Gericht die Vorschriften unmittelbar anwendete. Die merkwürdige Gemengelage, der unsichere Umgang mit den CCBE-Regeln in den Mitgliedstaaten wird durch eine beiläufige Bemerkung von Vertretern des CCBE besonders anschaulich, aus der man eine gewisse Überraschung der Urheber des Kodex meint herauslesen zu können: „The CCBE Code enjoys a great reputation, which exceeds its concrete limits „ratione materiae“ and „ratione personae“ 22 (Hervorhebung durch die Verfasser). Dass dieser Hinweis auch den wenigen Judikaten deutscher Gerichte gelten könnte, soll im Nachfolgenden aufgezeigt werden. Deutsche Gerichte ziehen die CCBE-Regeln meist heran, ohne zu problematisieren, welche Rechtsnormqualität und damit Verbindlichkeit diese Vorschriften im deutschen Recht überhaupt haben.

19 Die IFRS sind ebenfalls von einer privatrechtlichen Organisation, dem IASB, verabschiedete Regeln, denen über die der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.7.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards (IAS-VO, ABl. EG Nr. L 243 v. 11.9.2002, S. 1.) verbindliche Wirkung zukommt. 20 Maçi (Fn. 3), S. 22. 21 Maçi (Fn. 3), S. 22. 22 Maçi (Fn. 3), S. 22.

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2. AnwG Hamburg vom 30.4.200923 Nr. 5.7. CCBE-Regeln bestimmt, dass ein Rechtsanwalt persönlich zur Zahlung des Honorars, der Kosten und der Auslagen eines ausländischen Kollegen verpflichtet ist, wenn er sich nicht darauf beschränkt, dem ausländischen Kollegen lediglich ein Mandat zu vermitteln, sondern er dem ausländischen Kollegen eine Angelegenheit „überträgt“. Anderweitige Vereinbarungen sind nach Nr. 5.7 CCBE Regeln jederzeit möglich, auch kann der beauftragende Rechtsanwalt seine persönliche Haftung zu jedem Zeitpunkt für die Zukunft beschränken. Wegen eines Verstoßes gegen diese Berufsregel hatte die Rechtsanwaltskammer Hamburg ein Mitglied gerügt, das daraufhin gemäß § 74a BRAO Antrag auf anwaltsgerichtliche Entscheidung stellte. Der Streitigkeit lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Ein deutscher Rechtsanwalt hatte einem österreichischen Rechtsanwalt Unterlagen zur Vertretung eines Mandanten vor einem österreichischen Bezirksgericht übersandt. Der österreichische Rechtsanwalt war in der Folge in einem Verfahren wegen Bewilligung von Verfahrenshilfe – diese entspricht der deutschen Prozesskostenhilfe – tätig geworden. Nach Abschluss des Verfahrens hatte der österreichische Rechtsanwalt dem deutschen Mandanten eine Kostenrechnung übersandt. Nachdem er keine Zahlungseingänge verzeichnen konnte, kündigte er die unmittelbare Inanspruchnahme des deutschen Rechtsanwalts an. Die Kanzlei des deutschen Rechtsanwalts habe ihn beauftragt, daher sei dieser ihm unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Kostenhaftung zum Ausgleich der Rechnung verpflichtet. Der deutsche Rechtsanwalt lehnte die Erfüllung der Forderung unter Hinweis darauf ab, nicht er, sondern der entsprechend vermittelte Mandant habe den österreichischen Rechtsanwalt beauftragt. In dem anwaltsgerichtlichen Verfahren hatte der deutsche Rechtsanwalt den – angesichts der Tatsache, dass er sich einer Forderung des ausländischen Kollegen in Höhe von immerhin 3.500,- Euro ausgesetzt sah, durchaus bemerkenswerten – Standpunkt vertreten, dass es sich bei Nr. 5.7 CCBE-Regeln um eine zivilrechtliche Haftungsregelung und nicht um eine „Strafnorm“ handele. Zweifelsfrei zur Überraschung der den Gegenstandpunkt vertretenden Rechtsanwaltskammer kam das Anwaltsgericht zu dem Ergebnis, dass Nr. 5.7 CCBE-Regeln lediglich eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage sei, nicht jedoch eine Berufspfl icht des Rechtsanwalts normiere. Wesentliches Argument des Anwaltsgerichts war, dass die von der Vorschrift erfassten Tätigkeiten in engem Zusammenhang mit der Erfüllung des Anwaltsvertrages stünden und die Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages grundsätzlich keinen Verstoß gegen Berufspflichten darstelle. Aus der Überschrift der Vorschrift und ihrem Entstehungskontext werde deutlich, dass die Regelung die persönliche zivilrechtliche Haftung eines Rechtsanwalts im Falle der Nichtbegleichung einer Honorarforderung regele. 3. BGH vom 22.4.200924 Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in einen Beschluss vom 22.4.2009, mit dem von ihm eine Revision als unbegründet verworfen wurde, eine bei23 BRAK-Mitt. 2009, 242 = NJW-Spezial 2009, 655. 24 Beschl. v. 22.4.2009 – 1 StR 140/09 (abrufbar in juris).

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läufige Bemerkung berufsrechtlicher Art aufgenommen, die auf CCBE-Regel 4.3. rekurriert. Die Richter des 1. Strafsenats störten sich an aus ihrer Sicht das Gericht herabwürdigenden Formulierungen in Schriftsätzen des Verteidigers. Der Senat stellte fest, dass ein solches Verhalten mit dem Gebot der Sachlichkeit in § 43a Abs. 3 BRAO unvereinbar sei. Herabwürdigende Formulierungen sprengten den „Rahmen der dem Richter gebührenden Achtung und Höflichkeit“, innerhalb dessen der Rechtsanwalt die Interessen seines Mandanten „nach anerkennenswerter Auffassung“ des Rats der Europäischen Anwaltschaften zu vertreten habe. Das Gericht wies hierbei auf Nummer 4.3 CCBE-Regeln hin. Warum sich der Senat überhaupt dazu berufen sah, ein anwaltliches Handeln isoliert berufsrechtlich zu würdigen, soweit das unterstellt berufspflichtwidrige Handeln keine strafprozessualen Weiterungen hatte, bleibt ebenso unklar wie die dogmatische Verwurzelung des Rekurses auf die CCBE-Regeln. Sie scheinen vom Senat gleichsam als Auslegungshilfe für die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Sachlichkeit im deutschen Berufsgesetz verwendet worden zu sein. 4. OLG Düsseldorf vom 28.7.200525 In einem Beschluss vom 28.7.2005, mit dem die beabsichtigte Zurückweisung einer Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO angekündigt wurde, setzte sich ein Senat des OLG Düsseldorf mit Nr. 3.8.1.5 lit. b) CCBE-Berufsregeln auseinander. In der zu Grunde liegenden Streitigkeit ging es um eine Aufrechnung eines Rechtsanwalts mit eigenen Vergütungsansprüchen gegen den Anspruch einer Mandantin auf Auszahlung eines auf dem Fremdgeldkonto des Rechtsanwalts zu Gunsten des Mandanten eingegangenen Betrages aus einem Scheidungsvergleich. Das Gericht bemühte zur Begründung der Unzulässigkeit der Aufrechnung zunächst den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz, nach dem eine Aufrechnung nach § 242 BGB ausgeschlossen ist, wenn der Zweck der geschuldeten Leistung die Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lässt. Hiermit hätte es das Gericht ohne Weiteres bewenden lassen können. Es stützte aber darüber hinaus („Im Übrigen…“) seine Rechtsauffassung auch auf die CCBE-Regeln: Nach Nr. 3.8.1.5. lit. b) der Anlage 1 zur BORA (d. h. der CCBE-Regeln) sei nämlich vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher Vorschriften oder gerichtlicher Anordnung und vorbehaltlich der ausdrücklichen oder stillschweigenden Einwilligung des Mandanten, für den die Zahlung vorgenommen werde, die Auszahlung von Mandantengeldern an dritte Personen unzulässig. Dies gelte ausdrücklich auch für den Ausgleich der Honorarforderungen des Rechtsanwalts. Eine Aufrechnung mit eigenen Vergütungsansprüchen gegen den Anspruch des Mandanten auf Auszahlung vereinnahmter Gelder sei damit ausgeschlossen. Eine Erklärung, inwiefern ein Verstoß gegen Nr. 3.8.1.5. lit. b) CCBE-Regeln Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Aufrechnung nach deutschem Zivilrecht haben soll, liefert das Gericht freilich nicht.

25 AnwBl. 2005, 787.

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5. AG Aachen vom 23.9.199726 Ebenfalls Nr. 5.7 der CCBE-Regeln zum Gegenstand hatte eine Entscheidung des Amtsgerichts Aachen vom 23.9.1997. Die Vorzeichen waren hier anderer Art als in dem vom Anwaltsgericht Hamburg entschiedenen Fall: Ein deutscher Rechtsanwalt nahm einen ausländischen Kollegen auf Zahlung von Anwaltshonorar an Anspruch, zudem handelte es sich um eine zivilrechtliche Zahlungsklage, nicht um ein anwaltsgerichtliches Verfahren. Das angerufene Gericht musste daher entscheiden, ob es ein zusprechendes Urteil auf die CCBE-Regeln stützen konnte oder nicht. In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt hatte ein in Belgien ansässiger Rechtsanwalt einen deutschen Kollegen mit der Vertretung eines in Deutschland in Untersuchungshaft einsitzenden Mandanten beauftragt. In der Folge hatte der deutsche Rechtsanwalt Probleme, sein Strafverteidigerhonorar zu realisieren und nahm daraufhin den belgischen Anwaltskollegen persönlich auf Zahlung in Anspruch. Das Amtsgericht Aachen verurteilte den belgischen Rechtsanwalt unter Anwendung deutschen Sachrechts zur Zahlung, da dieser bei Erteilung des Auftrags keinen anders lautenden Vorbehalt gemacht hatte. Eine nicht geäußerte Absicht, für das Honorar eines Kollegen nicht haften zu wollen, sei grundsätzlich ohne Bedeutung, da die CCBE-Regeln eine persönliche Haftung des ausländischen Anwalts anordne, soweit keine anderweitige Vereinbarungen zu Beginn der Zusammenarbeit getroffen werden.

6. OLG Hamburg vom 10.11.198927 Auch das OLG Hamburg musste sich mit nicht gezahlten Anwaltshonoraren im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr befassen. Auf den vom Gericht im November 1989 entschiedenen Sachverhalt waren die Berufsregeln des Rats der Anwaltschaften in der Europäischen Union noch nicht anwendbar. Maßgeblich waren vielmehr die in der Deklaration von Perugia vom 16.9.1977 bestimmten Grundsätze der Berufspflichten der Anwaltschaften in der Europäischen Union (hierzu näher oben II. 2.). Auch in diesem Verfahren ging es, nachdem der Mandant die entsprechende Vergütung schuldig geblieben war, um die Haftung für die Kosten des ausländischen Anwaltskollegen. Das OLG Hamburg musste über einen Fall entscheiden, in dem deutsche Rechtsanwälte niederländische Berufskollegen mit der Bearbeitung eines in den Niederlanden abzuwickelnden Mandats beauftragt hatten. Das Gericht gelangte zunächst zur Anwendung niederländischen Sachrechts auf die Rechtsbeziehung zwischen den deutschen und den niederländischen Anwälten. Dies eröffnete nach Auffassung des Gerichts die Anwendbarkeit des niederländischen Berufsrechts, nach dessen damaligen Bestimmungen ein beauftragender Rechtsanwalt dem beauftragten Rechtsanwalt grundsätzlich für die Bezahlung der Vergütung haftet, soweit bei Erteilung des Auftrags kein entgegenstehender, ausdrücklicher Vorbehalt

26 BRAK-Mitt. 1998, 51 = GI 1998, 272 (Ls.). 27 BRAK-Mitt. 1990, 184 = IPRspr. 1989, Nr. 233b. Die Entscheidung bestätigte die Vorinstanz, vgl. LG Hamburg, BRAK-Mitt. 1988, 215 = IPRspr. 1988, Nr. 233a.

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gemacht wird. Ergänzend zog das Gericht auch Nr. VI-428 der Deklaration von Perugia heran. Diese Bestimmung entspricht wörtlich der heutigen Nr. 5.7 der CCBE-Regeln 29. Das Gericht betonte unter Hinweis auf diese Regelung, dass ein Anwalt seinem ausländischen Kollegen nur dann nicht auf die Vergütung hafte, wenn er seinem Mandanten diesen Kollegen lediglich benannt oder das Mandat nur vermittelt habe.

IV. Kritik 1. Interpretationsgrundlagen In Deutschland ist es zu einer Übernahme der CCBE-Regeln als Berufsausübungsrecht bei der grenzüberschreitenden Betätigung EU-ausländischer Rechtsanwälte im Inland oder – soweit ein entsprechender Geltungsanspruch überhaupt erhoben werden könnte – deutscher Rechtsanwälte im EU-Ausland nicht gekommen. Im Zuge der Umsetzung der anwaltsspezifischen Richtlinien 77/249/EWG und 98/5/EG hat sich der Gesetzgeber darauf beschränkt, mit dem EuRAG ein Berufszugangsrecht für die grenzüberschreitende Berufsausübung zu etablieren und in diesem hinsichtlich der Berufsausübung die Geltung (jedenfalls auch) des deutschen Berufsrechts anzuordnen. Der Gesetzgeber hat es im Übrigen in § 59b Abs. 2 Nr. 9 BRAO der Satzungsversammlung überlassen, die besonderen Berufspfl ichten im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr zu bestimmen30. Dem Auftrag des CCBE an seine Mitglieder, für eine Maßgeblichkeit der CCBE-Regeln auf nationaler Ebene Sorge zu tragen, ist Deutschland in der Weise nachgekommen, dass die Satzungsversammlung im Rahmen der auf sie delegierten Normsetzungsbefugnisse § 29 BORA verabschiedet hat 31. Die Norm bestimmt in Abs. 1 Satz 1: „Bei grenzüberschreitender Tätigkeit im Sinne von Nr. 1.5 der Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft (CCBE) in der Fassung vom 28. November 1998 (Anlage zu dieser Berufsordnung) gelten anstelle dieser Berufsordnung jene Berufsregeln, soweit nicht europäisches Gemeinschaftsrecht oder deutsches Verfassungs-, Gesetzesoder Verordnungsrecht Vorrang haben.“

2. Das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Elements Der Satzungsgeber zeigt mit der Formulierung des § 29 Abs. 1 BORA selbst die erste Begrenzung des Geltungsanspruchs des Verbandsrechts im deutschen Recht auf: Die Vorschriften gelten zunächst nur für grenzüberschreitende Betätigungen im Sinne der Nr. 1.5 CCBE-Regeln. Als grenzüberschreitende

28 Die Vorschrift wird in den deutschen Datenbanken fälschlich als IV Nr. 4 zitiert. 29 Ihren Ursprung hat die Regelung in einer Stellungnahme eines Ausschusses des CCBE vom 29.1.1977, die wörtlich in die wenige Monate später verabschiedete Deklaration von Perugia und 1988 in die CCBE-Regeln übernommen wurde. 30 Eine nähere Begründung der Regelung in den Gesetzesmaterialien fehlt; die Ausführungen erschöpfen sich in einer Leerformel, vgl. BT-Drucks. 12/4993, S. 35. 31 Vor Inkrafttreten der BORA galten die CCBE-Regeln in Deutschland nur als unverbindliche Empfehlungen der Bundesrechtsanwaltskammer, vgl. Eichele in Gaier/ Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2010, § 29 BORA Rz. 6.

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Tätigkeit defi nieren die CCBE-Regeln zum einen eine Tätigkeit gegenüber Rechtsanwälten anderer Mitgliedstaaten und zum anderen die berufliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts in einem anderen Mitgliedstaat, gleichgültig, ob der Rechtsanwalt dort körperlich anwesend ist oder nicht 32. Dies entspricht den Erwartungen des Urhebers der CCBE-Regeln. Freilich ist mit diesem Anliegen zugleich der Wunsch des CCBE verbunden, wann immer möglich ein Mehr zu erreichen, die CCBE-Regeln gleichsam als Blaupause für das nationale Berufsrecht zu verwenden. In einigen wenigen Mitgliedstaaten ist dies geschehen. In Deutschland könnte dies nur durch den parlamentarischen Gesetzgeber realisiert werden, nicht durch den Satzungsgeber, der aufgrund der beschränkten Reichweite der delegierten Normsetzungsbefugnis in seiner Gestaltungsmacht eingeschränkt ist. Der Ansatz des OLG Düsseldorf, in einem reinen Inlandssachverhalt – die mitgeteilten Gründe der Entscheidung und der aus ihnen rekonstruierbare Sachverhalt lassen einen Auslandsbezug nicht erkennen – auf die CCBE-Regeln abzustellen, ist daher in seiner Tragfähigkeit zweifelhaft, zumindest aber begründungsbedürftig. Das Gericht konnte Nr. 3.1.8.5. lit. b) CCBE-Regeln somit nicht – jedenfalls nicht unmittelbar – anwenden, so dass der eingeschlagene Weg nicht überzeugt – ganz losgelöst von der Frage, ob sich aus § 29 BORA i. V. m. Nr. 3.1.8.5. lit. b) CCBE-Regeln tatsächlich ein gesetzliches Aufrechnungsverbot herleiten lässt (hierzu unten IV. 3. c.). Anders verhielt es sich in der Entscheidung des 1. Strafsenats des BGH: Auch in dem dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt fehlte es zwar an einem grenzüberschreitenden Element. Das Gericht stützte aber seine Entscheidung nicht auf eine CCBE-Regel, in diesem Falle Nr. 4.3. Tragend für die Entscheidung waren ausschließlich Normen des deutschen Berufsgesetzes, namentlich § 43 BRAO bzw. § 43a Abs. 3 BRAO. Nr. 4.3. CCBE-Regeln diente lediglich der Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs in Normen des deutschen Berufsgesetzes. Der Senat ließ es dahin gestellt sein, ob er die CCBE-Regel für die Ausfüllung des Begriffs der „Würdigkeit“ (§ 43 BRAO) oder des Begriffs der „Sachlichkeit (§ 43a BRAO) heranzog. Gegen eine solche Fruchtbarmachung der CCBE-Regeln als Auslegungshilfen zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe des Anwaltsrechts bestehen keine Bedenken33. Der Rückgriff auf die in den CCBE enthaltenen Wertungen erscheint nicht nur legitim, sondern sogar geradezu zwingend. Das deutsche Berufsrecht nähert sich über die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe jenen Standards an, die vom CCBE als gemeinsame Grundlagen der Anwaltschaften Europas festgestellt worden sind. Im Ergebnis leisten die CCBE-Regeln damit einen Beitrag zur Harmonisierung des anwaltlichen Berufsrechts der Mitgliedstaaten der EU. Eine gewisse Zurückhaltung ist freilich geboten: Manche CCBE-Regel wurzelt in Stellungnahmen, die der CCBE in den 1970er und 1980er Jahren erarbeitet hat und über die der berufsrechtliche Zug der Zeit mittlerweile hinweggegangen ist (hierzu auch unten III. 3. c.). Da § 29 BORA eine statische Verweisung enthält, werden modernisierende Anpassungen der CCBE-Regeln durch den CCBE auf

32 Näher Offermann-Burckart in Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl. 2010, Nr. 1.5. CCBE Rz. 3 ff. 33 Ähnlich Knöfel (Fn. 17), S. 240; vgl. auch Prütting, ZIP 2002, 1965, 1966.

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der Ebene des deutschen Rechts nicht unmittelbar nachvollzogen. Die Entwicklungsgeschichte der CCBE-Regeln zwingt auch zu Behutsamkeit bei einer rechtsvergleichenden Auslegung deutscher Berufsrechtsvorschriften anhand der CCBE-Regeln. Die rechtsvergleichende Auslegung, die mittlerweile als weiterer Auslegungskanon neben den klassischen vier Auslegungsmethoden akzeptiert wird, muss beachten, dass die CCBE-Regeln in ihren Grundlagen vor mehr als 20 Jahren von einem damals deutlich süd- und westeuropäischer geprägten CCBE statuiert worden sind. Sie müssen daher nicht mehr in allen Details dem Berufsrechtsverständnis entsprechen, das sich heute als Substrat der Berufsrechte in einem deutlich an Größe und geographischer Ausdehnung gewachsenen CCBE ergibt. Gleichwohl gilt selbstverständlich, dass die CCBERegeln Ausdruck eines in fast allen Bereichen sehr homogenen Berufsrechtsverständnisses sind. Abweichungen, die wie in diesem Beitrag zu einem kritischen Hinterfragen zwingen, sind die Ausnahme, nicht die Regel. 3. Der Vorrang des Gesetzes a) Vereinbarkeit der CCBE-Regeln mit höherrangigem Recht In der Praxis bedeutsamer und in ihren Auswirkungen einschneidender als die Beschränkung auf den grenzüberschreitenden Rechtsverkehr ist die Vorgabe, dass die CCBE-Berufsregeln nur gelten, „soweit nicht europäisches Gemeinschaftsrecht oder deutsches Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsrecht Vorrang haben“. Einer solchen Regelung hätte es in § 29 BORA nicht bedurft, da Satzungsrecht, das gegen höherrangiges Recht verstößt, grundsätzlich keine Geltung beanspruchen kann. Durch die Inkorporierung der CCBE-Berufsregeln in die Berufsordnung teilen diese deren normhierarchische Stellung, sind also Satzungsrecht. Zu prüfen ist damit aus Sicht des deutschen Rechts stets, ob eine über § 29 BORA maßgebliche Vorschrift der CCBE-Regeln nicht Regelungen in den Berufsgesetzen der Anwaltschaft, namentlich der BRAO und dem EuRAG, widerspricht und damit gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes verstößt. Lässt sich ein solcher Widerspruch nicht feststellen, muss sich die CCBE-Vorschrift als Berufsausübungsregel im Lichte des Art. 12 GG auf vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls stützen können und das Verhältnismäßigkeitsprinzip achten. Geht man davon aus, dass sich Berufsgesetz und Berufssatzung streng an die verfassungsrechtlichen Grenzen halten, die für Berufsausübungsregeln gezogen sind, ist die eigenständige Bedeutung der CCBE-Regeln relativ gering. Die Anordnung, dass sie für den grenzüberschreitenden Rechtsverkehr an die Stelle der Berufsordnung treten, ist in weiten Bereichen wenig mehr als eine Frage der Nomenklatur34. Der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes35 hat bereits auf der Ebene der Berufsordnung wiederholt Probleme aufgeworfen – bei „Hineinschachtelung“ der CCBE-Regeln in das Satzungsrecht wird die Rechtslage insbesondere für die mit berufsrechtlichen Fragen nur selten befassten ordentlichen Gerichte offensicht-

34 Vgl. den Abgleich bei Kilian in Henssler/Streck (Fn. 13), Rz. N 158. 35 Hierzu ausführlich Wirtz, Die Regelungskompetenz der Satzungsversammlung, 2003, S. 118 ff.

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lich derart unübersichtlich, dass es statt zu einer sorgfältigen Sonderung der unterschiedlichen Problemebenen zu einer recht unkritischen Anwendung der CCBE-Regeln kommt. Als Prüfungsmaßstab muss freilich gelten: Die Satzungsversammlung kann nicht schlechthin Regeln für den grenzüberschreitenden Rechtsverkehr bestimmen, sondern lediglich solche Aspekte der grenzüberschreitenden Tätigkeit regeln, die sie auch für eine rein inländische Berufsausübung rechtlich gestalten könnte. Sie ist kein Ersatzgesetzgeber für Fragen des internationalen Rechtsverkehrs des Rechtsanwalts, da in der Berufssatzung lediglich „das Nähere zu den beruflichen Rechten und Pfl ichten bestimmt“ wird, die in der BRAO und anderen Gesetzen mit anwaltsspezifischen Inhalten bereits verankert sind. Die Satzungsversammlung kann den Gesetzgeber nicht nur nicht korrigieren36, also gezielt aus anderen Gesetzen folgende Grenzen derogieren. Sie darf, da sie lediglich einen Konkretisierungsauftrag erhalten hat, auch keine Fragen beantworten, von deren Regelung der Gesetzgeber insgesamt abgesehen hat. Hierdurch sind all jene Fragen der grenzüberschreitenden Betätigung der Regelungsmacht der Satzungsversammlung entzogen, die sich nicht als Konkretisierung von Rechten und Pfl ichten darstellen, die in der BRAO oder in anderen Gesetzen, die einen anwaltsspezifischen Regelungsgehalt aufweisen37, angelegt sind. b) Nr. 5.7. CCBE-Regeln als Anspruchsgrundlage? Die richtige Übertragung dieser Grundsätze bereitet in der Gerichtspraxis, dies belegen die referierten Entscheidungen, insbesondere im Kontext von Nr. 5.7. der CCBE-Regeln, erhebliche Probleme. Das AnwG Hamburg hat Nr. 5.7. CCBERegeln ohne Problembewusstsein für die verfassungsrechtlichen Grundlagen von Berufsausübungsregeln – abstrakt – als zivilrechtliche Anspruchsgrundlage qualifi ziert. Das AG Aachen gab auf diese Vorschrift gestützt gar einer Zahlungsklage eines Rechtsanwalts statt. Diese kaum näher begründeten Entscheidungen scheinen gleichwohl eine solche Autorität zu besitzen, dass Teile des Schrifttums sich einer Diskussion bereits unter Hinweis auf die Macht des Faktischen entziehen und sie als rein akademisch betrachten38. Kann Nr. 5.7. CCBE-Regeln i. V. m. § 29 BORA tatsächlich eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage sein? Denkbar wäre zunächst, dass Nr. 5.7. CCBE-Regeln lediglich einen zivilrechtlichen Tatbestand des deutschen Rechts wiederholend bekräftigt 39. Nr. 5.7. in einem solchen Sinn als zivilrechtliche Anspruchsgrundlage zu bezeichnen, wäre dann zwar ungewöhnlich, aber letztlich unschädlich. Der Blick in das BGB zeigt freilich, dass Nr. 5.7. CCBE-Regeln nicht wiederholt, was das BGB ohnehin anordnet, sondern sogar in diametralem Widerspruch zum deutschen

36 37 38 39

Vgl. auch Dahns in Gaier/Wolf/Göcken (Fn. 31), § 59b BRAO Rz. 5. Vgl. Wirtz (Fn. 35), S. 82. So etwa Eichele in Gaier/Wolf/Göcken (Fn. 31), CCBE Rz. 86. In diese Richtung, wenngleich das Ergebnis erst über eine international-privatrechtliche Betrachtung gewinnend Lörcher in Hartung/Römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl. 2008, Nr. 5.7. CCBE Rz. 6 („…erfährt die bisherige Rechtslage keine weitgehende Änderung durch Nr. 5.7. der CCBE Berufsregeln“).

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Zivilrecht steht: Eine Weitergabe der Ausführung der Geschäftsbesorgung mit Vollmacht des Auftraggebers in dessen Namen, die sog. Substitution, ist in § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB geregelt40. § 664 Abs. 1 BGB regelt allein die Pfl ichten eines Beauftragten bei Übertragung eines Auftrags an einen Dritten. Diese Pfl ichten erschöpfen sich in dem, was etwas unscharf als eine „culpa in eligendo“ bezeichnet wird, d. h. geschuldet ist eine sorgfältige Auswahl und darüber hinausgehend eine ausreichende Ein- und Unterweisung. Eine gesamtschuldnerische Haftung für die Vergütung des weiteren Beauftragten kennt das BGB dagegen nicht: Hat der ursprüngliche Beauftragte die Pfl ichten erfüllt, ist er insoweit entlastet, als er für Pfl ichtverletzungen des Dritten bei der Geschäftsbesorgung nicht einzustehen hat41. Grundsätzlich ist bei einer solchen Form der Substitution der Mandant selbst gegenüber dem Drittanwalt verpfl ichtet42. Durch Nr. 5.7. CCBE-Standesregeln wird hingegen eine gesamtschuldnerische Haftung des Anwalts und des Mandanten angeordnet43. Sie führt dazu, dass der beauftragte Kollege auch sofort den Anwalt in Anspruch nehmen kann, ohne den Umweg über den Mandanten gegangen zu sein44. Da Nr. 5.7. CCBE-Regeln somit eine im deutschen Recht nicht angelegte Rechtslage herbeiführen würde, kann die Annahme einer zivilrechtlichen Anspruchsgrundlage nur zutreffend sein, wenn die Satzungsversammlung die Rechtsmacht hätte, Zivilrechtsverhältnisse zu gestalten. Ein solcher Versuch der Satzungsversammlung, Zivilrechtsverhältnisse durch Satzungsrecht zu gestalten, ist bereits vor einigen Jahren gescheitert, als das BVerfG die Nichtigkeit des § 13 BORA feststellte. Die Überlegungen der Satzungsversammlung, das Versäumnisverfahren der ZPO durch das Berufsrecht zu modifi zieren und hierdurch einem der Beteiligten materielle Belastungen zu überbürden, die dieser nach dem Konzept des Verfahrens- und Zivilrechts nicht zu tragen hat, kommentierte das Gericht mit dem Hinweis, es bedürfe „einer ausdrücklichen und klaren gesetzlichen Grundlage, wenn die Satzungsversammlung ermächtigt sein sollte, Vorschriften zur Stärkung der Kollegialität so auszugestalten, dass die primären Verpflichtungen aus dem Mandantenvertrag zurückgedrängt oder abgeschwächt werden“45. Eine entsprechende Ermächtigung liefert § 59b 40 Offermann-Burckart in Henssler/Prütting (Fn. 32), Nr. 5.7. CCBE-Regeln Rz. 4. Zu der hier nicht zu vertiefenden Frage der Anwendbarkeit des § 664 BGB auf die Geschäftsbesorgung, vgl. Seiler in MünchKomm. BGB, Band 4, 5. Aufl. 2009, § 664 BGB Rz. 19 m. w. N. 41 Seiler in MünchKomm. BGB (Fn. 40), § 664 BGB Rz. 7. 42 Vgl. Thomas in Palandt, 69. Aufl. 2010, § 664 BGB Rz. 1. 43 Soweit Nr. 5.7. CCBE-Regeln verbreitet als „Ausfallhaftung“ charakterisiert wird, beruht dies auf einer Interpretation der deutschen Übersetzung der CCBE-Regel. Aus dem offi ziellen, d. h. dem englischen bzw. französischen Originalwortlaut der Regelung, ergibt sich, dass eine gesamtschuldnerische Haftung gemeint ist, keine bloße Ausfallhaftung, näher Offermann-Burckart in Henssler/Prütting (Fn. 32), Nr. 5.7. CCBE-Regeln Rz. 3; Lörcher in Hartung/Römermann (Fn. 39), Nr. 5.7. CCBE-Regeln Rz. 1. 44 Die Regelung soll Missverständnisse unter Rechtsanwälten über die Verantwortlichkeit für unbezahlte Rechnungen vermeiden und dafür sorgen, dass ein Anwalt, der seine Kostenhaftung vermeiden will, vor einer Zusammenarbeit mit einem ausländischen Kollegen eine klare Vereinbarung mit diesem trifft, vgl. Kilian in Henssler/ Streck (Fn. 13), Rz. N 109. 45 BVerfG, NJW 2000, 347, 349.

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BRAO nicht, das BVerfG hielt – zutreffend – weder § 59b Abs. 2 Nr. 5 lit. a) BRAO noch § 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO für tragfähig. Eine Ermächtigungsgrundlage zur Regelung der „Haftung für anwaltliche Honorare“ könnte allenfalls in § 59b Abs. 2 Nr. 9 BRAO zu fi nden sein, die pauschal die Statuierung besonderer Berufspfl ichten im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr gestattet. Nach dem Wortlaut könnte die Kompetenznorm auch zur Schaffung von Sonderprivatrecht ermächtigen. Allerdings treten die CCBE-Regeln nach § 29 BORA lediglich an die Stelle „dieser Berufsordnung“. Wenngleich sich vereinzelte sonderprivatrechtliche Normen wie etwa § 44 oder § 51a BRAO fi nden, ist dort zum Auftragsrecht des BGB nichts bestimmt. Nach keinem denkbaren Ansatzpunkt lässt sich damit begründen, dass die Satzungsversammlung nach § 29 BORA i. V. m. Nr. 5.7. CCBE-Regeln eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage für nicht erfüllte Vergütungsansprüche eines anderen Rechtsanwalts schaffen könnte. Weder der Begründungsweg des AnwG Hamburg noch jener des AG Aachen über Nr. 5.7. CCBE-Regeln vermag daher zu überzeugen. Diese Erkenntnis ist freilich erst der Ausgangspunkt für weitere Überlegungen, an deren Ende in der Tat eine gesamtschuldnerische Haftung für die Vergütung eines anderen Anwalts stehen kann – wenngleich nicht schlicht auf § 29 BORA i. V. m. Nr. 5.7. CCBE-Regeln gestützt: Durch eine Anwendung von § 29 BORA i. V. m. Nr. 5.7. CCBE-Regeln wird die zu beurteilende Rechtsbeziehung unkritisch deutschem Sachrecht unterstellt, obwohl bereits die Anwendung der CCBE-Regeln belegt, dass es um einen Sachverhalt gehen muss, der nicht lediglich die deutsche Rechtsordnung berührt. Ob bei einem Streit über nicht gezahlte Anwaltshonorare überhaupt nach deutschem Sachrecht zu entscheiden ist, bedarf in jedem Einzelfall der Klärung. In die richtige Richtung deutet daher die mehr als 20 Jahre zurückliegende Entscheidung des OLG Hamburg aus dem Jahr 198946, die in späteren Verfahren nicht herangezogen worden ist: Dass nach deutschem Recht eine gesamtschuldnerische Haftung von Auftraggeber und Beauftragten für die Vergütung des Substituten nicht in Betracht kommt, bedeutet nicht, dass ein solches Haftungsmodell in einer ausländischen Rechtsordnung nicht existieren kann. Ergibt sich daher unter Zugrundelegung des deutschen Kollisionsrechts, dass die Rechtsbeziehung, in der es zum Streit über die nicht gezahlte Anwaltsvergütung gekommen ist, ausländischem Sachrecht unterfällt, ist zu klären, wie die Haftung für die Vergütung eines Substituten in diesem ausgestaltet ist. Diese Frage kann rein zivilrechtlich zu beantworten zu sein, weil das die Rechtsbeziehung zwischen einem Rechtsanwalt und seinem Auftraggeber bestimmende ausländische Vertragsrecht anders als das deutsche Auftragsrecht ausgestaltet ist. Sie kann aber auch – nach deutschem Verständnis – sonderprivatrechtlich bestimmt sein, so dass die Antwort über das ausländische Anwaltsrecht zu suchen ist: Zum einen kann dort der Gesetzgeber selbst den CCBE-Regeln Gesetzeskraft gegeben haben. Zum anderen ist ohne Weiteres denkbar, dass im ausländischen Recht das, was im deutschen Recht aus verfassungsrechtlichen Gründen aufgrund des Grundsatzes des Vorrangs des Gesetzes ausscheiden muss, möglich ist, nämlich dass Normsetzungsbefug46 BRAK-Mitt. 1990, 184 = IPRspr. 1989, Nr. 233b.

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nisse so weitreichend delegiert worden sind, dass z. B. die Anwaltschaft selbst entsprechende Verpfl ichtungen statuieren kann. Schließlich ist auch denkbar, dass durch eine inhaltsgleiche, allgemeine berufsrechtliche Regelung eine mit Nr. 5.7. CCBE-Regeln identische Rechtsfolge angeordnet ist. Ob eine Haftung des Rechtsanwalts für die Vergütung des Substituten anzunehmen ist, beantwortet sich daher nur am Ende eines komplizierten Prüfungsgangs, der Konsequenz der Tatsache ist, dass die CCBE-Regeln kein verbindliches Einheitsrecht darstellen. Zunächst zu klären ist, welchem Sachrecht die Rechtsbeziehung unterfällt47. Typischerweise ist in Ermangelung einer nach Art. 3 Rom I-VO möglichen Rechtswahl das Statut des Vertrages durch objektive Anknüpfung zu ermitteln. Der Anwaltsvertrag ist ein auf eine Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag, der durch die Dienstleistung des Rechtsanwalts typisiert ist. Anzuknüpfen ist daher nach Art. 4 Abs. 1 lit b) Rom I-VO, so dass das Recht der (tatsächlichen) Niederlassung des Rechtsanwalts anwendbar ist48. Wird der Anwaltsvertrag mit einer Sozietät geschlossen, die Niederlassungen in mehreren Rechtsordnungen betreibt, ist nach Art. 19 Abs. 2 Rom I-VO diejenige Niederlassung maßgeblich, welche die vertraglichen Leistungen erbringt49. Werden mehrere Niederlassungen im Rahmen desselben Mandats tätig, führt dies bei einer hinreichenden Separierbarkeit der einzelnen Tätigkeitsbereiche zu einer getrennten Anknüpfung der einzelnen Tätigkeitsbereiche an das Recht der jeweils tätigen Niederlassung50. Ist eine Separierung nicht möglich, tritt das Recht des Ortes der Niederlassung zurück, die reine Hilfsfunktionen für die andere erbringt. Kann eine solche Gewichtung nicht vorgenommen werden, muss eine offene Schwerpunktanknüpfung über Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO erfolgen51. Bei einer Beauftragung eines ausländischen Rechtsanwalts durch einen deutschen Kollegen ist damit typischerweise das ausländische Sachrecht berufen52. Es ist dann zu erklären, wie in diesem die Haftung für Vergütungsansprüche des Substituten ausgestaltet ist. Die Entscheidung des OLG Hamburg53 betraf einen solchen Fall der Beauftragung ausländischer durch deutsche Rechtsanwälte, so dass die Lösung über das niederländische Recht zu suchen war. Das OLG Hamburg ermittelte seinerzeit, dass eine Haftung für die Vergütung

47 Hierzu Kilian in Kilian/vom Stein/Offermann-Burckart, Praxishandbuch Anwaltsrecht, 2010, § 17 Rz. 35 f. 48 BGHZ 44, 181 ff.; BGH, RIW 1991, 513; BRAK-Mitt. 1990, 184 = IPRspr. 1989, Nr. 233b; LG Paderborn, EWS 1995, 248; LG Hamburg, NJW-RR 2000, 510; SozG Münster, AnwBl. 1992, 238; Henssler, JZ 1994, 178, 185; von Westphalen in FS Geimer, 2002, S. 1485, 1491. 49 Mankowski in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2009, Rz. 1426; Bendref, AnwBl. 1998, 309. 50 Mankowski in Reithmann/Martiny (Fn. 49), Rz. 1426. Vor Inkrafttreten der Rom I-VO folgte dies unmittelbar aus Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB. 51 Zu den Kriterien für die Bestimmung des relativen Schwerpunkts Mankowski in Reithmann/Martiny (Fn. 49), Rz. 1427 ff. 52 Lörcher in Hartung/Römermann (Fn. 39), Nr. 5.7. CCBE Rz. 4. 53 OLG Hamburg, BRAK-Mitt. 1990, 184 = IPRspr. 1989, Nr. 233b, hierzu näher oben III. 6.

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des ausländischen Rechtsanwalts aus dem nationalen Standesrecht folge54. Unterstellt man, dass die fragliche Bestimmung der (damaligen) Standesregeln nach niederländischem Rechtsverständnis seinerzeit sonderprivatrechtlichen Gehalt hatte55, ist die Entscheidung des OLG Hamburg nicht zu kritisieren. Sie dürfte eine über den grenzüberschreitenden anwaltlichen Rechtsverkehr mit den Niederlanden hinausgehende Bedeutung haben: Eine Haftung deutscher Rechtsanwälte für die Vergütung beauftragter ausländischer Kollegen wird sich, wenn ausländisches Sachrecht zur Anwendung kommt, häufig ergeben – weniger, weil das ausländische Vertragsrecht eine solche Haftung anordnet, sondern weil Zivil- und Berufsrecht in vielen Rechtsordnungen deutlich weniger trennscharf miteinander verschränkt sind als im deutschen Recht. Verallgemeinerungen verbieten sich freilich, eine sorgfältige Prüfung ist in jedem Einzelfall vorzunehmen. Im umgekehrten Falle, d. h. bei Beauftragung eines deutschen Rechtsanwalts durch einen ausländischen Rechtsanwalt, gilt nach Maßgabe der Rom I-VO das deutsche Sachrecht. Die Entscheidung des AG Aachen56, der eine solche Fallkonstellation zu Grunde lag, wäre daher auch dann problematisch, wenn das Gericht nicht fälschlich unmittelbar Art. 5.7. CCBE-Regeln als Anspruchsgrundlage herangezogen, sondern eine international-privatrechtliche Lösung gesucht hätte. Hier hätte sich ergeben, dass die maßgebliche Rechtsbeziehung deutschem Recht unterfällt, das keine zivilrechtliche Haftung für die Vergütung des Substituten kennt. Diese Rechtslage kann auch nicht durch die Satzungsversammlung über § 29 BORA verändert werden. Die für deutsche Rechtsanwälte missliche Konsequenz kann daher nur durch eine sachgerechte Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO vermieden werden, soweit ein Recht gewählt wird, das die Haftung für die Vergütung aus Sicht des Beauftragten günstiger als das deutsche Recht ausgestaltet. Wie stets gilt: All‘ diese mühsamen Umwege vermeidet, wer im Rechtsverkehr mit ausländischen Rechtsanwälten kautelarjuristische Umsicht walten lässt und alle wichtigen Fragen der Zusammenarbeit in kollegialem Austausch einvernehmlich individualvertraglich regelt57. c) Nr. 3.8.1.5. lit. b) CCBE-Regeln als gesetzliches Aufrechnungsverbot? Auf einer anderen Ebene sind die Probleme angesiedelt, die die Entscheidung des OLG Düsseldorf58 zu Nr. 3.8.1.5 lit. b) CCBE-Regeln mit sich bringt – soweit man einmal darüber hinwegsieht, dass sie wegen der Anwendung der CCBERegeln auf einen Inlandssachverhalt nicht zu überzeugen vermag (siehe zu die-

54 Die CCBE-Regeln waren auf den Sachverhalt noch nicht anwendbar. Heute wäre vorrangig zu prüfen, ob Nr. 5.7. CCBE-Regeln („Gedragscode voor Europese advocaten“) zur „Financiële aansprakelijkheid“ nach niederländischem Verständnis unmittelbar haftungsbegründend ist. 55 Das OLG Hamburg stützte sich auf eine entsprechende Auskunft der niederländischen Rechtsanwaltskammer, nach der aus Sicht des niederländischen Rechts die Urheberschaft einer Norm für ihre zivilrechtliche Relevanz ohne Bedeutung sei, vgl. BRAK-Mitt. 1990, 184. 56 AG Aachen, BRAK-Mitt. 1998, 51 = GI 1998, 272 (Ls.), hierzu näher oben III. 5. 57 Hierauf weist auch der CCBE im Explanatory Memorandum 2006, S. 30, hin. 58 OLG Düsseldorf, AnwBl. 2005, 787 sowie oben III. 3.

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ser Frage bereits oben IV. 2.). Bei unterstellter Richtigkeit der Argumentation, dass Nr. 3.8.1.5. lit. b) CCBE-Regeln eine Aufrechnung mit der Vergütungsforderung gegen den Anspruch auf Auszahlung von Fremdgeld verbiete, würde das OLG Düsseldorf der CCBE-Regel die Qualität eines gesetzlichen Aufrechnungsverbots zusprechen. Mit einem Federstrich wäre damit die etablierte Rspr. gegenstandslos, nach der auch bei fehlender Vereinbarung einer Verrechnungsklausel die Möglichkeit des Rechtsanwalts, einseitig eine Aufrechnung nach §§ 387 ff. BGB zu erklären, unberührt bleibt59. Eine solche Aufrechnung durch den Rechtsanwalt ist zivilrechtlich weder explizit gesetzlich gestattet noch in irgendeiner Weise für bestimmte Sachverhalte untersagt. Ihre Zulässigkeit folgt im Ergebnis aus dem Fehlen eines spezifischen gesetzlichen Aufrechnungsverbots und der Annahme, dass sich ein solches im Regelfall auch nicht aus der Eigenart des Schuldverhältnisses zwischen Rechtsanwalt und Mandant aus § 242 BGB ergibt. Gesetzliche Aufrechnungsverbote können sich, da die Vorschriften der §§ 390 – 394 BGB keinen abschließenden Katalog von Aufrechnungsverboten bestimmen, aus beliebigen spezialgesetzlichen Vorschriften60 und damit grundsätzlich auch aus berufsrechtlichen Normen ergeben. Die BRAO enthält sich der Regelung entsprechender Fragen. § 43a Abs. 5 S. 2 BRAO, nach dem Fremdgelder unverzüglich an den Berechtigten weiterzuleiten sind, lässt sich nicht entnehmen, dass die Fremdgelder zuvor nicht durch eine Aufrechnung geschmälert werden dürfen. In § 4 Abs. 3 BORA fi ndet sich allerdings eine Regelung, nach der eine Aufrechnung nur dann ausnahmsweise unzulässig ist, wenn es sich bei den Geldern nicht um solche handelt, die zweckgebunden an andere Personen fl ießen sollen als den Mandanten. Die Vorschrift stützt sich auf § 59b Abs. 2 Nr. 1 lit. f.) BRAO, in dem der Satzungsgeber ermächtigt wird, die allgemeinen Grundpfl ichten und Berufspfl ichten beim Umgang mit fremden Vermögenswerten näher zu regeln. Sie fasst den Status Quo der Rspr. zur Aufrechnungsbefugnis von Rechtsanwälten zusammen61. Tradiertem Verständnis entspricht es, dass das Treuhandverhältnis, das der Rechtsanwalt mit seinen Mandanten hinsichtlich des eingezogenen Streitgegenstandes eingeht, dem Rechtsanwalt nicht die Aufrechnung verwehrt, da der Mandant in aller Regel kein schützenswertes Interesse daran haben kann, dass die Aufrechnung unterbleibt. Demgemäß ist der Rechtsanwalt grundsätzlich nicht gehindert, sich durch Aufrechnung mit Vergütungsansprüchen aus nicht zweckgebundenen Fremdgeldern zu befriedigen. Dies gilt auch dann, wenn die Vergütungsansprüche nicht gerade den Auftrag betreffen, der zu dem Geldeingang geführt hat62. Soweit im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr nach § 29 BORA anstelle der Berufsordnung die CCBE-Regeln – und damit statt § 4 Abs. 3 BORA die Nr. 3.8.1.5. lit. b) CCBE-Regeln – gelten soll, führt dies zu einer in sich widersprüchlichen Rechtslage63. Die Satzungsversammlung ist zwar nicht gehindert, die grenzüberschreitende Berufsausübung anderen Anforderungen zu unterwer59 Vgl. Offermann-Burckart in Henssler/Prütting (Fn. 32), Nr. 3.8 CCBE Rz. 10; Koch/ Kilian, Anwaltliches Berufsrecht, 2007, Rz. B. 451; Isele, BRAO, 1976, Anhang zu § 43 (S. 610). 60 Vgl. Schlüter in MünchKomm. BGB, Band 2, 5. Aufl. 2007, § 387 BGB Rz. 56. 61 Henssler in Henssler/Prütting (Fn. 32), § 4 BORA Rz. 9. 62 Vgl. BGH, NJW-RR 2004, 1145, 1146. 63 Vgl. auch Offermann-Burckart in Henssler/Prütting (Fn. 32), Nr. 3.8 CCBE Rz. 10.

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fen als die inländische Berufsausübung. Zweifelhaft erscheint indes, ob sich ein pauschales Aufrechnungsverbot im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr auf vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls stützen könnte. Da deutsches Verfassungsrecht Vorrang vor der fraglichen CCBE-Regel hat (vgl. auch § 29 BORA), könnte die CCBE-Regel keine Wirkungen entfalten. Die Rechtfertigung durch Gemeinwohlerwägungen wäre nur dann zu bejahen, wenn sich aus dem grenzüberschreitenden Element der Berufsausübung ein eigenständiger Anknüpfungspunkt ergäbe, der anders als in reinen Inlandssachverhalten ein Aufrechnungsverbot trägt. Ohne dass diese verfassungsrechtliche Detailfrage hier abschließend beantwortet werden kann, seien doch Zweifel angemeldet: Ein schützenswertes Interesse des Mandanten daran, dass eine Aufrechnung gegen seinen Anspruch auf Auszahlung der vereinnahmten Fremdgelder unterbleibt, lässt sich nicht ausmachen. Besonders schutzbedürftige Mandanten erhalten seit jeher über § 242 BGB eine hinreichende Absicherung gegen sie nachhaltig benachteiligenden Aufrechnungen. § 4 Abs 3 BORA ist Ausdruck dieses Regel-Ausnahmeverhältnisses. Einen Rechtsanwalt pauschal daran zu hindern, berechtigte Vergütungsansprüche im Aufrechnungswege zu realisieren, würde seine Berufsausübung empfi ndlich beeinträchtigen und nicht selten zu unnötigen Transaktionen bis hin zu Vergütungsklagen führen. Gerade bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ist aufgrund der praktischen Schwierigkeiten bei der zwangsweisen Durchsetzung von Vergütungsansprüchen das Interesse, durch eine Aufrechnung Befriedigung zu erlangen, besonders schutzwürdig. Vor diesem Hintergrund ist das Judikat des OLG Düsseldorf ein Beispielfall dafür, dass nicht nur der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes Probleme bei der Übernahme von CCBE-Berufsregeln in das deutsche Satzungsrecht bereiten kann, sondern auch die Intensität des Grundrechtsschutzes durch das Grundgesetz: Während in vielen ausländischen Berufsrechten, die die CCBERegeln in ihrem Gehalt zwangsläufig beeinflussen, die früher auch in Deutschland beliebte Berufsbildpflege weiterhin eine gewisse Rolle spielt, verlangt das deutsche Recht eine strikte Gemeinwohlorientierung jeder Berufsausübungsregelung. Nr. 3.8.1.5. CCBE-Regeln ist Ausdruck dieses Problems: Die Vorschrift beruht auf einer Entschließung des CCBE aus dem Jahr 1985, der seinerzeit die für englische Solicitors geltenden Berufsregeln zu Grunde gelegt wurden. Es handelte sich zum damaligen Zeitpunkt um die europaweit strengsten berufsrechtlichen Anforderungen an den Umgang mit Mandantengeldern64 und damit um keine Regelung, die an aktuellen verfassungsrechtlichen Anforderungen des deutschen Rechts orientiert wäre. Ihre problematische Strenge hat zwischenzeitlich auch der CCBE erkannt – die aktuelle Fassung der CCBE-Regeln, auf die § 29 BORA bislang noch keinen Bezug nimmt, enthält ein Nr. 3.8.1.5 lit. b) CCBE-Regeln entsprechendes Verbot nicht mehr65.

64 Lörcher in Hartung/Römermann (Fn. 39), Nr. 3.8 CCBE Rz. 3. 65 Vgl. Offermann-Burckart in Henssler/Prütting (Fn. 32), Nr. 3.8 CCBE Rz. 14. Notwendig ist nur noch eine entsprechende schriftliche Informierung des Mandanten.

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V. Zusammenfassung 1. Die CCBE-Regeln stellen entgegen einer in der Rechtsprechung deutscher Gerichte verbreiteten Anschauung weder verbindliches Einheitsrecht noch transnationales Recht dar, sondern sind reines Verbandsrecht. 2. Die CCBE-Regeln sollen das aus dem Grundsatz der double deontology des europäischen Anwaltsrechts folgende Problem der Normenhäufung adressieren. Die ihnen zugedachte Funktion der Erleichterung der grenzüberschreitenden Anwaltstätigkeit können sie solange nicht ausfüllen, wie sie aus rechtspolitischen oder verfassungsrechtlichen Gründen in den Mitgliedstaaten keine uneingeschränkte Verbindlichkeit beanspruchen können. Das Maß ihrer Verbindlichkeit für das Anwaltsrecht oder andere Rechtsmaterien, die die anwaltliche Berufstätigkeit rechtlich determinieren, variiert hierbei von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat. 3. Die CCBE-Regeln sind im deutschen Recht Satzungsrecht und können daher bei Anwendung deutschen Sachrechts in grenzüberschreitenden Sachverhalten nur in dem Maße verbindlich sein, wie der Satzungsgeber im Rahmen der auf ihn nach § 59b BRAO delegierten Normsetzungsbefugnis Gestaltungsmacht hat. 4. In reinen Inlandssachverhalten beschränkt sich die Funktion der CCBERegeln auf eine Auslegungshilfe zur Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe des deutschen Berufsrechts. 5. In grenzüberschreitenden Sachverhalten können die CCBE-Regeln bei Geltung deutschen Sachrechts Zivilrechtsverhältnisse nicht abweichend vom BGB gestalten, etwa indem einzelne CCBE-Regeln als Anspruchsgrundlage oder gesetzliches Aufrechnungsverbot behandelt werden. 6. Bedeutung können die CCBE-Regeln in grenzüberschreitenden Sachverhalten in zivilrechtlichen Fragen haben, soweit nach kollisionsrechtlichen Grundsätzen ausländisches Sachrecht berufen ist und dieses durch die CCBERegeln gestaltet werden kann oder die CCBE-Regeln lediglich die Rechtslage nach dem ausländischen Recht wiedergeben.

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Marcella Prunbauer-Glaser

Die freie Anwaltswahl – ein fundamentales rechtsstaatliches Prinzip auch in der Rechtsschutzversicherung – Gedanken zum Urteil Eschig des EuGH und seinen Folgen Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Der Fall Eschig 1. Die Rechtsschutzversicherungs-RL 87/334/EWG 2. Die Umsetzung der RSV-RL in Österreich 3. Die „Massenschaden-Klausel“ 4. Das Urteil Eschig, EuGH v. 10.9.2009 – C-199/08

a) Die Erwägungsgründe b) Konsequenzen III. Vorabentscheidungsersuchen D.A.S. Österreichische Allgemeine Rechtsschutzversicherung AG / Stark 1. Vorlagebeschluss LG Innsbruck v. 22.4.2010 zu C-293/10 2. Anmerkungen IV. Abschlussüberlegung

I. Einleitung Die Produkte der Rechtsschutzversicherer bieten für Risken und Rechtsgebiete, für welche Deckung geboten wird (eine allgemeine Rechtsschutz- oder „Vollrechtsschutz“-Polizze wird ja, soweit ersichtlich, bislang nicht angeboten1), einen wichtigen Beitrag zur Rechtsdurchsetzung und Verschaffung des rechtlichen Gehörs der Versicherten. Rechtsschutzversicherungsprodukte tragen somit insgesamt zu einer besseren und umfassenderen Rechtsversorgung der Zivilgesellschaft bei. Ihre Bedeutung wird angesichts der ständig wachsenden Komplexität rechtlicher Gestaltungen und der Gesetzeslage tendenziell zunehmen. Rechtsschutzversicherungen haben daher am Rechtsdienstleistungsmarkt eine erhebliche Position inne2, wenn nicht ohnedies, je nach Defi nition des relevanten Marktes, eine im kartellrechtlichen Sinn marktmächtige bzw. marktbeherrschende Stellung.

1 Van Bühren, Rechtsschutz – aktuelle Entwicklung des Bedingungsmarktes, AnwBl 2007, 473. 2 Zur Marktbedeutung und dem Prämienaufkommen der Rechtsschutzversicherer in Deutschland (für 2007) vgl. van Bühren, AnwBl 2007, 473; auch für Österreich ergeben die Statistiken, soweit veröffentlicht, kontinuierlich trotz Wirtschaftskrise anwachsende Prämienvolumina in allen Sparten; für 2009 wird auf der Website des Versicherungsverbandes Österreich unter www.vvo.at für alle Sparten (ohne nähere Aufschlüsselung hinsichtlich der Rechtsschutzversicherung) ein Zuwachs des Prämienvolumens von 1,5 % auf 16,458 Milliarden Euro bei einer Gesamtversicherungsleistung von 12,230 Milliarden Euro angegeben. Der Jahresbericht 2009 des Versicherungsverbandes Österreich weist ebenfalls eine steigende Anzahl der Rechtsschutz-Verträge aus (Steigerung von 2005 mit 2.915.230 RSV-Verträgen auf 2.9999.608 in 2009).

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Die Beziehung der Rechtsschutzversicherer zur Anwaltschaft, welche unabhängig und allein dem Mandanteninteresse verpflichtet für die Rechtsberatung und -vertretung der Rechtsschutzversicherungsnehmer berufen ist, gerät zunehmend in ein kritisches Spannungsverhältnis. Der frei gewählte Anwalt wird aus der Sicht der Rechtsschutzversicherungswirtschaft im Sinne der Prämienrentabilität und Optimierung der Erträge immer mehr zu einem „Störfaktor“, der deren Erwartungen auf eine kostenorientierte Erledigung in Deckungsfällen zu relativieren vermag. Die Anwaltsvereinigungen und Anwaltschaften Europas registrieren mit Sorge Entwicklungen im Bereich der Rechtsschutzversicherer und deren Dachorganisation RIAD (Internationale Vereinigung der Rechtsschutzversicherungen), die darauf abzielen, die freie Anwaltswahl und darüber hinaus überhaupt die Beiziehung von Rechtsanwälten in Rechtsschutzversicherungsfällen auszuschalten, zu unterlaufen oder zumindest zu beschränken. Der Hintergrund dafür ist ein wirtschaftliches Interesse der Rechtsschutzversicherer3. Dem gegenüber steht das Interesse des Rechtssuchenden, mit dem Anwalt seiner Wahl und seines Vertrauens für die Durchsetzung seiner rechtlichen Interessen zu kämpfen. Gleichzeitig sind die Rechtsschutzversicherer ganz unabhängig vom eigenunternehmerischen Interesse einer Gewinnoptimierung aus den Rechtsschutzversicherungsverträgen an sich anfällig für Interessenskollisionen im Verhältnis zu den Versicherten. Dies etwa dahingehend, dass nicht nur der Versicherte selbst, sondern auch sein Anspruchsgegner bei derselben Rechtsschutzversicherung versichert sein könnte; weiters, dass der Versicherte neben der Rechtsschutzversicherung beim selben Versicherer noch in einer anderen Sparte versichert sein kann, wodurch ein Spannungsverhältnis der Interessen innerhalb des Rechtsschutzversicherers begründet wird4. Dieses Spannungsverhältnis ist einer der Gründe, weshalb die Rechtsschutzversicherung zu den wenigen Bereichen des Versicherungsvertragsrechtes gehört, die gemeinschaftsweit harmonisiert sind. Die Rechtsschutzversicherungs-RL (RSV-RL)5 zielt u. a. darauf ab, einheitliche Standards für den Schutz von Rechtsschutzversicherungsnehmern vor Interessenskollisionen beim Versicherer festzulegen, um dadurch (primär zunächst aus Binnenmarktüberlegungen) Marktzugangsschranken zu den Versicherungsmärkten abzubauen6. Die RSV-RL anerkennt gleichzeitig mehrfach ein Recht des Rechtsschutzversicherungsnehmers auf die freie Wahl des Anwalts seines 3 Beispielshaft vgl. z. B. für Deutschland: Creutz, Zerrüttetes Verhältnis – Anwälte und Rechtsschutzversicherer liegen im Clinch, BRAKMagazin 2009, 4 ff.; P. Schons, Beziehungskrise ohne Happy-End? Die Anwaltschaft und die Rechtsschutzversicherungen, AnwBl 2007, 523; vgl. für Österreich: Saupe, Der Rechtsschutzversicherer als Rechtsanwalt?, Österreichisches Anwaltsblatt 2008, 447; Benn-Ibler, Rechtsschutz und Rechtsschutzversicherung, Österreichisches Anwaltsblatt 2008, 297. 4 Z. B. im Verhältnis der Rechtsschutzversicherung zur Haftpfl ichtversicherung; siehe dazu Schauer, Freie Anwaltswahl in der Rechtsschutzversicherung – Der Fall Eschig/ Uniqa vor dem EuGH, RdW 2009, 702 m. w. N. 5 Richtlinie 87/344/EWG des Rates vom 22.6.1987 zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften für die Rechtsschutzversicherung, ABl. vom 4.7.1987, L 185/77. 6 Mit der Einigung auf die RSV-RL konnte das zuvor in Deutschland maßgebliche Spartentrennungsprinzip aufgegeben werden; siehe Erwägungsgründe [2], [8], [9] der RSV-RL und Literaturnachweise bei Schauer, RdW 2009, 702.

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Die freie Anwaltswahl

Vertrauens. Ausgehend von der österreichischen Umsetzung der RSV-RL hat der EuGH kürzlich, soweit ersichtlich überhaupt erstmals, zur Reichweite des Grundsatzes der freien Anwaltswahl i. S. der RSV-RL im Zusammenhang mit sogenannten „Massenschadensklauseln“ Stellung genommen7. Als eine Konsequenz daraus ist jüngst aus Österreich ein weiteres Vorabentscheidungsersuchen im Zusammenhang mit einer „geographischen“ Beschränkung i. S. einer Sprengelbeschränkung der Anwaltswahl an den EuGH herangetragen worden8. Die Europäische Kommission war offenbar infolge des Urteils Eschig des EuGH im Begriff, eine „Doktrin“ zur Abgrenzung des Prinzips der freien Anwaltswahl im Zusammenhang mit Gerichtsverfahren unter maßgeblicher Einbeziehung der Versicherungswirtschaft zu erarbeiten, welche dem Vernehmen nach sogar den Entwurf der „Doktrin“ vorbereiten sollte. Die österreichischen Ausgangsfälle bieten Anlass zu grundsätzlicheren Gedanken zum Recht der Unionsbürger auf die freie Wahl des Anwaltes ihres Vertrauens.

II. Der Fall Eschig 1. Die Rechtsschutzversicherungs-RL 87/334/EWG RSV-RL enthält zunächst ein durchaus komplexes System hinsichtlich der Organisationsstruktur mit dem Ziel der Vermeidung von Interessenskollisionen zwischen dem Rechtsschutzversicherer und seinen Versicherungsvertragsnehmern. Die Mitgliedsstaaten müssen sicher stellen, dass zumindest eines von drei alternativen, von der RSV-RL als gleichwertig angesehenen Organisationsmodellen für Rechtsschutzversicherer zur Verfügung stehen (Art. 3 Abs. 2 RSVRL): Nämlich entweder ein Modell der getrennten Schadenregulierung, wonach Personal, das sich mit der Schadenregulierung in der Rechtsschutzversicherung befasst, keine gleichen oder ähnlichen Tätigkeiten in einem anderen Versicherungszweig ausübt (Art. 3 Abs. 2 lit. a RSV-RL); oder ein Modell einer auf ein eigenständiges rechtlich unabhängiges Unternehmen ausgegliederten Schadenregulierung in der Rechtsschutzversicherung (Art. 3 Abs. 2 lit. b RSV-RL); weiters das Modell „freie Anwaltswahl“, wonach der Versicherungsnehmer das Recht hat, die Vertretung seiner Interessen einem Rechtsanwalt seiner Wahl, oder, soweit das nationale Recht dies zulässt, jeder anderen entsprechend qualifi zierten Person, zu übertragen, sobald er das Tätigwerden des Versicherers aufgrund der Polizze verlangen kann (Art. 3 Abs. 2 lit. c RSV-RL)9. 7 EuGH v. 10.9.2009 – Rs. C-199/08 – Eschig/Uniqa; Leitsatz veröffentlicht z. B. in RdW 2009/650. 8 Vorabentscheidungsersuchen D.A.S./Stark des LG Innsbruck v. 22.4.2010, EuGH C-293/10. 9 In Österreich sind nur die getrennte und die ausgegliederte Schadensregulierung, nicht aber die Variante „Anwaltsmodell“ des Art. 3 Abs. 2 lit. c RSV-RL zugelassen (§ 12 VAG). Das Organisationsmodell „freie Anwaltswahl“ wurde mit der VAG-Novelle 1994 BGBl. 1994/652 wieder fallen gelassen, da gemäß der RV zur VAG Novelle 1994 (1682 der Beilagen zu den StenProt. des Nationalrates XVIII.GP) diese Variante in der Praxis nicht zielführend sei, weil der Rechtsanwalt zwangsläufig in einen Konfl ikt zwischen der Wahrung der Interessen des Versicherten und der Interessen des Versicherungsunternehmers gerate. Das Bedürfnis nach dieser Variante sei nach den RV gering.

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Sollte es trotz der Vorkehrung hinsichtlich der Organisationsform bei der Schadensregulierung zu konkreten Interessenkollisionen kommen10, ist der Rechtsschutzversicherte jedenfalls berechtigt, einen Rechtsanwalt frei zu wählen (Art. 4 Abs. 1 lit. b RSV-RL). Darüber hinaus und unabhängig vom Eintritt einer Interessenskollision ist in jedem Rechtsschutz-Versicherungsvertrag ausdrücklich das Recht auf Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes nach freier Wahl des Versicherten anzuerkennen, um diesen in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren zu verteidigen, zu vertreten oder seine Interessen wahrzunehmen (Art. 4 Abs. 1 lit. a RSV-RL)11. Aus der RSV-RL folgt somit ein Recht auf freie Anwaltswahl in dreifacher Weise: einerseits als Organisationsmodell zur vorbeugenden Verhinderung von Interessenskollisionen zwischen Versicherungsnehmer und seiner RSV mit einem frei gewählten Rechtsanwalt als unabhängigem Schadensregulator (dies, soweit ein Mitgliedsstaat von dieser Option, anders als z. B. Österreich, Gebrauch gemacht hat; Art. 3 Abs. 2 lit. c RSV-RL), andererseits stets und umfassend bei Eintritt einer konkreten Interessenskollision (Art. 4 Abs. 1 lit. b RSV-RL) sowie weiters stets im Zusammenhang mit einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren (Art. 4 Abs. 1 lit. a RSV-RL)12. Die Reichweite des Grundsatzes der freien Anwaltswahl, wie er in Art. 4 Abs. 1 lit. a RSV-RL festgelegt ist, ist in Bezug auf Verzichts- oder vertragliche Einschränkungsmöglichkeiten in ARB bzw. nach nationalen gesetzlichen Regelungen, etwa im Wege einer teleologisch reduzierenden Interpretation für Fälle, die nicht vom Wortlaut der RSV-RL erfasst sind, spätestens seit dem Aufkommen von Massenschadensfällen (sog. „Kumulfällen“), jedenfalls in Österreich Gegenstand der Diskussion in der Literatur. Diese gipfelte in der Frage, ob nicht Deckungskostenüberlegungen bei den Versicherern und ein Deckungsinteresse der Gemeinschaft aller Versicherten in besonderen Fällen wie „Kumulfällen“ Vorrang haben müssten, anstatt auf dem „Altar der freien Anwaltswahl“ geopfert zu werden, nur um den Grundsatz des Art. 4 Abs. 1 lit. a der RSV-RL ausnahmslos zur Geltung zu bringen13.

10 Z. B. wenn der Rechtsschutzversicherer beiden Parteien zur Deckung aus einer RSV verpfl ichtet ist. 11 Siehe Erwägungsgrund [11] der RSV-RL. Die deutsche Sprachfassung: „Das Interesse des Rechtsschutzversicherten setzt voraus, dass Letzterer selbst seinen Rechtsanwalt oder eine andere Person wählen kann, die die nach den einzelstaatlichen Vorschriften im Rahmen von Gerichts- und Verwaltungsverfahren anerkannten Qualifikationen besitzt, und zwar immer, wenn es zu einer Interessenskollision kommt“ könnte zwar ein eingeschränktes Verständnis ermöglichen. Generalanwältin Trstenjak hat in ihren Schlussanträgen vom 14.5.2009, Rs. C-199/08 Rz. 71 nachgewiesen, dass die deutsche Sprachfassung von den anderen Sprachfassungen abweicht, wonach das Interesse des Rechtsschutzversicherten an der freien Wahl seines Rechtsvertreters im Rahmen von Verfahren unabhängig vom Schutz vor Interessenskollisionen besteht. 12 Vgl. Schauer, RdW 2009, 702 m. w. N. 13 Fenyves, Zur Zulässigkeit der „Massenschadens-Klausel“ in der Rechtsschutzversicherung, VR 2006, 22 ff. (24); Kronsteiner, Die neuen Musterbedingungen für die Rechtsschutzversicherung, VR 1994, 172; Kronsteiner in Fenyves/Kronsteiner/ Schauer, Kommentar zu den Novellen zum VersVG (1998) E 158k RZ 22.

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Die freie Anwaltswahl

2. Die Umsetzung der RSV-RL in Österreich Der österreichische Gesetzgeber hat die vertragsrechtlichen Bestimmungen über das freie Rechtsvertreterwahlrecht in § 158k VersVG umgesetzt, die organisatorischen Vorschriften in § 12 VAG14. § 158k VersVG bestimmt, soweit hier von Interesse: „(1) Der Versicherungsnehmer ist berechtigt, zu seiner Vertretung in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person frei zu wählen. Darüber hinaus kann der Versicherungsnehmer zur sonstigen Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen einen Rechtsanwalt frei wählen, wenn beim Versicherungsnehmer eine Interessenskollision entstanden ist. (2) Im Versicherungsvertrag kann vereinbart werden, dass der Versicherungsnehmer zu seiner Vertretung in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren nur solche zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen wählen darf, die ihren Kanzleisitz am Ort der Gerichts- oder Verwaltungsbehörde haben, die für das durchzuführende Verfahren in erster Instanz zuständig ist. Für den Fall, dass an diesem Ort nicht mindestens vier solcher Personen ihren Kanzleisitz haben, muss sich das Wahlrecht auf Personen im Sprengel desjenigen Gerichtshofs erster Instanz erstrecken, in dem sich die genannte Behörde befi ndet. (3) …“

Die Umsetzungsbestimmungen sind zugunsten des Versicherungsnehmers zwingendes Recht15. Während § 158k Abs. 1 VersVG die gemeinschaftlichen Vorgaben nahezu wortgleich umsetzt16, geht die Bestimmung des § 158k Abs. 2 VersVG, wonach der Versicherungsnehmer zu seiner Vertretung in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren nur solche berufsmäßigen Parteienvertreter wählen darf, die ihren Kanzleisitz am Ort der Gerichts- und Verwaltungsbehörde haben, die für das Verfahren erster Instanz zuständig ist, unbestreitbar über die Vorgaben RSV-RL hinaus. Die „geographische“ Einschränkung der freien Anwaltswahl auf sprengelansässige Anwälte könne nach den Vorstellungen des Gesetzgebers kostensparend und prämiensenkend wirken17. Sie führt aber dazu, dass der Versicherungsnehmer oftmals einen Rechtsanwalt „wählen“ muss, mit dem aufgrund der örtlichen Distanz zum Prozessgericht eine unmittelbare persönliche Besprechung und eine entsprechende Vertrauensbildung schwer möglich

14 Siehe auch Kronsteiner, Rechtsschutz-RL, Interessenkollision und freie Anwaltswahl, VR 2003, 36; Schauer, RdW 2009, 702 ff. m. w. N. 15 § 158p VersVG. 16 Vgl. aber die sprachlich feine, im Ergebnis dennoch gegenüber der RSV-RL einschränkende Formulierung der Umsetzungsbestimmung „… ist berechtigt, zu seiner Vertretung in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person frei zu wählen …“ vs. den RL-Wortlaut: „… um in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren den Versicherten zu verteidigen, zu vertreten oder seine Interessen wahrzunehmen …“. 17 Siehe Nachweise bei Schauer, RdW 2009, 702 (706) m. w. N.

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ist, was u. a. letztlich auch Anlass des weiteren Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH zu C-293/10 war18. Gegen die Zulässigkeit der „geographischen“ Sprengelbeschränkung („Loco“Bestimmung) wurden in Österreich mit wenigen Ausnahmen zunächst keine besonderen Bedenken geäußert. Eine Studie der RIAD verweise auf die „Möglichkeit anderer Einschränkungen, insbesondere territorialer Art, die durch die RL nicht formell ausgeschlossen wird; sie hängt von den geltenden Gebräuchen und Gesetzen jedes Landes ab“. Dies wurde als ernst zu nehmendes Indiz dafür gewertet, dass es Einschränkungen des Prinzips der freien Anwaltswahl für Fälle gebe, die nach dem Wortlaut der RSV-RL nicht expressis verbis vorgesehen sind19. Eine § 3 Abs. 3 BRAO vergleichbare ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, wonach jedermann im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften das Recht hat, sich in Rechtsangelegenheiten aller Art durch einen Rechtsanwalt seiner Wahl beraten und vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden vertreten zu lassen, besteht im österreichischen Recht nicht. 3. Die „Massenschaden-Klausel“ Ausgangspunkt der Entscheidung Eschig/Uniqa des EuGH war eine erstmals in den ARB 1994 aus Anlass von Anlegerskandalen eingeführte allgemeine Versicherungsbedingung, die bei Massenschäden das Recht des Versicherungsnehmers auf freie Anwaltswahl einschränkt und beim Zusammenbruch der AMIS-Finanzgruppe mit mindestens 16.000 Geschädigten, wovon rund 180 beim beklagten Versicherer eine Rechtsschutzversicherung hatten, virulent wurde. Herr Eschig begehrte Rechtsschutzdeckung für das Einschreiten der von ihm gewählten Anwälte, welche ihm unter Berufung auf die „Massenschadenklausel“ verwehrt wurde, welche lautet20: „Genießen mehrere Versicherungsnehmer zur Wahrung ihrer rechtlichen Interessen Versicherungsschutz aus einem oder mehreren Versicherungsverträgen und sind ihre Interessen aufgrund der gleichen oder einer gleichartigen Ursache gegen den/dieselben Gegner gerichtet, dann soll der Versicherer berechtigt sein, seine Leistung vorerst auf die außergerichtliche Wahrnehmung der rechtlichen Interessen und die Führung von Musterprozessen durch von ihm ausgewählte Rechtsvertreter zu beschränken. Wenn oder sobald die Versicherungsnehmer durch diese Maßnahmen nicht ausreichend gegen einen Verlust ihrer Ansprüche, insbesondere gegen drohende Verjährung geschützt sind, übernimmt der Versicherer darüber hinaus die Kosten für Gemeinschaftsklagen oder

18 Siehe Fn. 8. In der gelebten Praxis ersetzen die Rechtsschutzversicherer i. d. R. auch die Kosten „sprengelfremder“ Anwälte, soferne sich diese verpfl ichten, zum selben Tarif wie ortsansässige Anwälte abzurechnen (sogenannter „Loco-Tarif“). 19 Fenyves, VR 2006, 24 m. w. N. Weitere Literaturnachweise in dieser Richtung bei Schauer, RdW 2009, 706. Kritisch hingegen Pichler, Rechtsschutzversicherung und (un-)freie Anwaltswahl, AnwBl 2008, 199; überzeugend zur Richtlinienwidrigkeit des § 158k Abs. 2 VersVG Schauer, RdW 2009, 706; insoweit nach Vorliegen der E des EuGH Eschig/Uniqa (Fn. 7) letztlich zustimmend auch Fenyves, ÖJZ 2010, 468. 20 Art. 10.4.4 i. V. m. Art. 6.7.3 ARB 1994; unverändert noch in den ARB 2007; geringfügig abgeändert in den ARB 2010. Zu den die Klausel befürwortenden Literaturstimmen siehe oben Fn. 13.

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Die freie Anwaltswahl sonstige Formen außergerichtlicher oder gerichtlicher Interessenwahrnehmung durch von ihm ausgewählte Rechtsvertreter.“

Im Ausgangsverfahren hatte erst der OGH Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit der Klausel mit Art. 4 Abs. 1 lit. a der RSV-RL. Einerseits sehe diese Bestimmung einen Anspruch auf freie Wahl des Rechtsvertreters vor. Andererseits ließen sich für ein Auswahlrecht des Rechtsschutzversicherers in „Kumulfällen“ aus teleologischer Sicht sachliche Gründe wie eine entsprechende Kostenbegrenzungsmöglichkeit durch den Versicherer als Organisator und Koordinator im Interesse auch der Versicherungsgemeinschaft ins Treffen führen. Die RSVRL gehe vom Modell der konventionellen Geltendmachung von Ansprüchen durch den einzelnen Versicherungsnehmer aus; insoweit könnte eine „Massenschadenklausel“ als Ergänzung des in der RSV-RL formulierten Grundsatzes der freien Anwaltswahl angesehen werden. Allerdings sei jedenfalls eine Klarstellung geboten, nach welchen Kriterien die Grenzziehung zwischen einem „konventionellen Fall“ und einer „Kumulschadenssituation“ zu ziehen ist; eine Klausel, die bereits die Involvierung bloß „mehrerer Versicherungsnehmer“ genügen lässt, um den Versicherern das Auswahlrecht zuzuerkennen, sei im Sinne der Intentionen und Anforderungen der RSV-RL problematisch 21. Die Vorlagefragen waren auf die Vereinbarkeit der „Massenschadenklausel“ im Hinblick auf den Grundsatz des Art. 4 Abs. 1 lit. a der RSV-RL beschränkt. Dies überrascht insofern, als im Anlassverfahren bereits auch die Frage der Richtlinienwidrigkeit der Sprengelanwaltswahlbeschränkung des § 158k Abs. 2 VersVG angesprochen worden war. Auch nach Vorliegen des Urteils des EuGH sah der OGH keinen Anlass für eine m. E. geboten gewesene neuerliche Vorlage22. 4. Das Urteil Eschig, EuGH v. 10.9.2009 – C-199/08 a) Die Erwägungsgründe Der Gerichtshof bestätigt in erfreulicher Deutlichkeit, dass nach dem Wortlaut der Art. 3 bis 5 der RSV-RL und dem Zusammenhang der RL der Anspruch auf freie Wahl seines Rechtsvertreters jedem Versicherungsnehmer innerhalb der festgelegten Grenzen allgemein und eigenständig zusteht23. Die den Versicherten durch die Art. 4, 6 und 7 der RSV-RL verliehenen Rechte bezwecken, die Interessen des Versicherten umfassend zu schützen und beschränken sich nicht auf Fälle, in denen eine Interessenskollision entsteht. Art. 4 Abs. 1 der RSV-RL anerkenne den Anspruch des Versicherten auf die Wahl seines Vertreters; die Verwendung des Adjektivs „jeder“ und die Form des Verbs „anerkennen“ unterstreichen die allgemeine Bedeutung und die Verbindlichkeit dieser Regel. Der EuGH betont, dass diese Bestimmung das Mindestmaß an 21 Vorlagebeschluss des OGH v. 23.4.2008 – 7 Ob 26/08m. 22 OGH v. 16.12.2009 – 7 Ob 194/09v; kritisch zur geltungserhaltenden einschränkenden Auslegung des OGH, dass der Versicherte einen sprengelfremden Rechtsvertreter wählen kann, wenn sich dieser verpfl ichte, wie ein ortsansässiger zu verrechnen, da dann der kosteneinsparendc und prämiensenkende Zweck der Versicherungsbedingung gewahrt bleibe, Fenyves, ÖJZ 2010, 469. 23 Rz. 46.

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Freiheit festlegt, das dem Versicherten unabhängig von der Option der Organisationsformen nach Art. 3 Abs. 2 RSV-RL zu gewähren ist24. Entgegen der von der beklagten Versicherung und der Kommission vertretenen Auffassung 25 ist der Anspruch auf freie Wahl des Rechtsvertreters nicht an die Entstehung einer Interessenskollision geknüpft. Zwar könnten die Wörter „und zwar immer“ in der deutschen Sprachfassung des elften Erwägungsgrundes der RSV-RL dahin ausgelegt werden, dass der Anspruch auf die freie Anwaltswahl dann bestehe, wenn eine Interessenskollision besteht; doch ergibt der Vergleich der verschiedenen Sprachfassungen, die wegen der Notwendigkeit einer einheitlichen Auslegung der Gemeinschaftsrichtlinien zu berücksichtigen sind, dass die freie Anwaltswahl unabhängig von einer Interessenskollision anerkannt wird 26. Die von der Beklagten und der Kommission vorgeschlagene Auslegung würde bewirken, dass Art. 4 Abs. 1 lit. a der RSV-RL den Anwendungsbereich verlieren würde, da der Regelungsgehalt dann bereits von der Kollisionsregel in Art. 4 Abs. 1 lit. b RSV-RL abgedeckt wäre. Aus der Entstehungsgeschichte der RSV-RL lässt sich im Gegenteil schlussfolgern, dass das ursprüngliche Ziel, in allen Rechtsschutzversicherungsverträgen eine freie Wahl des Rechtsvertreters zu garantieren, die nicht durch die Entstehung einer Interessenskollision bedingt ist, sehr wohl beibehalten wurde, allerdings beschränkt auf Gerichts- und Verwaltungsverfahren. Es ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass mit Art. 4 Abs. 1 lit. a RSV-RL lediglich ein weiteres Instrument zur Vermeidung von Interessenskollisionen und kein eigenständiger Anspruch auf Wahl des Rechtsvertreters geschaffen werden sollte27. Schließlich könne aus Art. 5 RSV-RL, wonach Mitgliedstaaten berechtigt sind, bestimmte Fälle, die sich aus dem Einsatz von Straßenfahrzeugen ergeben, von der Anwendung des Art. 4 Abs. 1 der RSV-RL auszunehmen, nicht gefolgert werden, dass noch weitere Ausnahmen zulässig seien. Die Ausnahmeregelung sei eng auszulegen und könne nicht als Grundlage für Analogieerwägungen dienen 28. Schließlich wurde dem Argument, dass dem Richtliniengesetzgeber Massenschäden noch nicht bekannt gewesen seien, die Abfuhr erteilt: Ereignisse, die eine größere Zahl von Personen in gleicher Weise betreffen, sind kein neues Phänomen. Zum anderen könnten, selbst wenn neue Umstände auf mitgliedsstaatlicher Ebene zu einer Häufung von Sammelklagen zum Schutz der Interessen von Mitgliedern einer Personengruppe führen, solche Umstände nicht 24 25 26 27

Rz. 47 ff. Rz. 30 ff. Rz. 54 ff.; siehe auch oben Fn. 11. Rz. 57. In einem Vorschlag der Kommission aus dem Jahr 1979 nämlich war noch vorgesehen gewesen, dem Versicherten stets die freie Wahl des Rechtsanwaltes zu gestatten, wenn es geboten ist, einen Anwalt mit der Wahrung der Interessen eines Rechtsschutzversicherten zu betrauen. Siehe Art. 5 des Vorschlags für eine RL des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Rechtsschutzversicherung (von der Kommission dem Rat vorgelegt am 23.7.1979), ABl. vom 7.8.1979, C 198/2 und Nachweise bei Schauer, RdW 2009/704 f. Was letztlich den Ausschlag für die geltende Fassung gegeben hat, ist nicht feststellbar. 28 Rz. 59.

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die Freiheit der Rechtsschutzversicherten beschränken, sich an einer solchen Klage zu beteiligen oder nicht zu beteiligen und gegebenenfalls einen Anwalt zu wählen 29. b) Konsequenzen Fest steht, dass die RSV-RL ohne jeden Vorbehalt jedenfalls in Bezug auf Gerichts- und Verwaltungsverfahren als Mindestgarantie das fundamentale Prinzip der freien Anwaltswahl sichert. Dies ist auf Richtlinienebene ein Ausdruck des Rechtsstaatlichkeitsprinzips der Union. E contrario Schlüsse für eine Reduktion dieses Grundsatzes oder sonstige einschränkende „Ergänzungen“ für in der RSV-RL nicht ausdrücklich genannte Fälle oder auch für neue Rechtsschutzversicherungsprodukte sind unzulässig. Dies muss insbesondere auch für Einschränkungen gelten, die Versicherer aus Produktgestaltungs-, Kostenoder Organisationsvereinfachungserwägungen für sinnvoll erachten mögen. Insofern darf, in Umkehrung der aufgeworfenen Argumente, der Grundsatz der freien Wahl des Anwaltes des Vertrauens gerade eben nicht auf dem „Altar“ merkantiler Erwägungen oder Vereinfachungen geopfert werden. Der Hintergrund der sachlich und nach dem Telos der RSV-RL nicht verständlichen Beschränkung der Mindestgarantie in Art. 4 Abs. 1 lit. a RSV-RL auf den Zusammenhang mit Gerichts- und Verwaltungsverfahren ist nicht nachvollziehbar, vermutlich das Ergebnis eines politischen Kompromisses. In der Tat lässt sich die Schutzbedürftigkeit eines Versicherungsnehmers weder sachlich noch sinnvoll nach einem rein außergerichtlichen, einem außergerichtlichen, aber schon verfahrensindizierenden oder einem nur verfahrensbezogenen Beratungs- und Vertretungsbedarf abgrenzen. Zweifelsohne ist dem Schutz des Versicherungsnehmers am besten gedient, wenn sichergestellt ist, dass er stets durch einen Rechtsvertreter seiner Wahl und seines uneingeschränkten Vertrauens beraten und vertreten wird. Ob etwa ein Vergleichsvorschlag noch außergerichtlich oder im Rahmen eines Gerichtsverfahrens im Hinblick auf die Interessen des Versicherungsnehmers zu prüfen ist, macht keinen Unterschied 30. Schließlich sind für die Durchsetzung eines Anspruchs eines Versicherungsnehmers aktiv potentiell verfahrensvorbereitende Schritte zu setzen und neben der Prüfung der Rechts- und Beweislage individuelle verfahrensstrategische Überlegungen mit einzubeziehen. Insoweit umfasst das Recht auf Anwaltswahl i. S. von Art. 4 Abs. 1 lit. a RSV-RL die Inanspruchnahme des frei zu wählenden Anwaltes, um potentiell in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren zu verteidigen, zu vertreten oder die Interessen des Versicherten wahrzunehmen, also auch Vorbereitungsphasen mit der Zielsetzung einer allfälligen Verfahrenseinleitung. Gerade in dieser Phase besteht im Verhältnis des Rechtsschutzversicherten zum Rechtsschutzversicherer ein hohes Interes-

29 Rz. 63 ff.; der EuGH geht damit offenkundig vom Erfordernis eines Opt-in Modell bei Sammelklagenlösungen aus. 30 So überzeugend und zutreffend Schauer, RdW 2009, 704.

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senskollisionspotential, ist doch das Interesse des Versicherers tendenziell auf kostensparende Verfahrensvermeidung gerichtet 31. Dies wird bei der Erarbeitung einer „Doktrin“ zur Abgrenzung der Folgen des Urteiles Eschig in künftigen Massenschaden-Versicherungsbedingungen ebenso zu berücksichtigen sein, wie die Tatsache, dass es sich um einen durch das Sekundärrecht bestätigten Minimumstandard handelt, der einschränkenden Auslegungen nicht zugänglich ist. Ausgehend von einem Minimum-Standard wird auf diese Weise auch zur Qualität von Rechtsschutzversicherungsprodukten beigetragen, zumal mit „Massenschäden“ auch ein spezifisches erhöhtes Interessenkonfl iktpotential einhergeht 32. Die Generalanwältin hat in ihren Schlussanträgen zu Recht darauf hingewiesen, dass die inhaltliche Gestaltung der Abdeckung von Massenschadenrisken keineswegs die Beschränkung der freien Rechtsvertreterwahl erfordert 33.

III. Vorabentscheidungsersuchen D.A.S. Österreichische Allgemeine Rechtsschutzversicherung AG / Stark 1. Vorlagebeschluss LG Innsbruck v. 22.4.2010 zu C-293/10 Das LG Innsbruck hat im Nachhang zum Urteil Eschig die folgende Frage in Bezug auf die Vereinbarkeit der Sprengelanwaltswahlsbeschränkung des § 158k Abs. 2 VersVG mit Art. 4 der RSV-RL an den EuGH zur Vorabentscheidung herangetragen: „Ist Art. 4 Abs. 1 der RL 87/344/EWG dahin auszulegen, dass ihm § 158k Abs. 2 VersVG und eine darauf fußende, in allgemeinen Versicherungsbedingungen eines Rechtsschutzversicherers enthaltene Klausel, dass im Versicherungsvertrag vereinbart werden kann, dass der Versicherungsnehmer zu seiner Vertretung in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren nur solche zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen wählen darf, die ihren Kanzleisitz am Ort der Gerichts- oder Verwaltungsbehörde haben, die für das durchzuführende Verfahren in erster Instanz zuständig ist, widersprechen?“

Im Ausgangsverfahren klagt der Rechtsschutzversicherer eine Restprämie aus einem ehemaligen Rechtsschutzversicherungsverhältnis ein34. Herr Stark, ein Tiroler Unternehmer, stellt der Klageforderung eine höhere Gegenforderung aufrechnungsweise gegenüber, die aus einem Mehrkostenersatzanspruch für seinen frei gewählten Anwalt mit Kanzleisitz ebenfalls in Tirol nach dem österreichischen RATG für das vor dem Arbeits- und Sozialgericht in Wien, also in einem anderen Sprengel, geführte Verfahren zustünde, hätte der Versi31 Dem Autor sind in Österreich Vertragsbestimmungen einer Kooperationsvereinbarung eines Rechtsschutzversicherers für regelmäßig herangezogene Anwälte (welche im Hinblick auf die im Spannungsverhältnis zur Mandanteninteressenwahrungspfl icht des Anwaltes stehende Regelungswirkung der Klauseln entlarvend als „Kooperationspartner“ des Versicherers bezeichnet werden) bekannt, die diesen Schluss erhärten. 32 Vgl. auch Summary of the CCBE-Position on the issue of the Choice of Lawyers in Legal Expenses Insurance; Fn. 30. 33 Rz. 85f der Schlussanträge; siehe auch Fn. 11. 34 Womit sich zeigt, dass ein Streitwert von sage und schreibe nur 211,46 Euro zuzüglich Zinsen den Weg zum EuGH fi nden kann.

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cherer nicht in den ARB den Kostenersatz auf die Kosten eines am Gerichtsort ansässigen Anwaltes beschränkt 35. Ohne auf die Details des österreichischen RATG einzugehen, ist zum besseren Verständnis klarzustellen, dass das Honorar zwischen Anwalt und seinem Mandanten in Österreich grundsätzlich frei zu vereinbaren ist, daher auch eine andere Abrechnungsgrundlage als der RATG vereinbart werden kann und oft auch wird. Der RATG enthält ein System bundesgesetzlich vorbestimmter, abgestufter Tarifsätze zur transparenten Bestimmung des Kostenersatzes, den die im Prozess unterlegene Partei der obsiegenden Partei nach den Grundsätzen der zivilprozessualen Vorschriften gemäß der Entscheidung durch das erkennende Gericht zu leisten hat. Kostenersatzberechtigt im Prozess ist die Partei, nicht der Anwalt, dessen Honoraranspruch im Verhältnis zu seinem Klienten sich aus dem Mandatsvertrag ergibt. Das Kostenersatzrecht nach der ZPO ist neben dem Erfolgsprinzip von dem Grundsatz geprägt, dass nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten zu ersetzen. Ein Tarifansatz des RATG sieht die Möglichkeit einer höheren Vergütung vor, wenn der Anwalt – wie im Ausgangsfall – eine Leistung an einem Ort außerhalb seines Kanzleisitzes vornimmt 36. Solche Mehrkosten durch die Bestellung eines auswärtigen Anwaltes sind im Rahmen der dem Gericht obliegenden Prüfung der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung bei Vorliegen besonderer Gründe zu ersetzen. Dies etwa, wenn ein besonderes zu bescheinigendes Vertrauensverhältnis zum auswärtigen Anwalt besteht oder die Partei am selben Ort, wie der auswärtige Anwalt wohnt, welche beide Voraussetzungen gemäß den Ausführungen des vorlegenden Gerichtes zugunsten von Herrn Stark vorliegen. Herr Stark macht u. a. geltend, dass durch die „geografische Einschränkung“ seines Rechtes auf freie Anwaltswahl auf ihn ein psychologischer Zwang ausgeübt wurde, nicht den Anwalt seines Vertrauens, sondern einen ihm unbekannten Rechtsvertreter an einem entfernten Ort zu wählen, um nicht Mehrkosten belastet zu werden. Das vorlegende Gericht zweiter Instanz verweist darauf, dass der frei gewählte Anwalt anders als im Fall Eschig, sich nicht, wie vom Rechtsschutzversicherer gefordert, bereit erklärt hat, im Verhältnis zu seinem Mandanten zum niedrigeren „Loco-Tarif“ zu verrechnen, sodass die vom OGH in Folge des Urteils Eschig aus Kostenzweckmäßigkeitsgründen vorgenommene einschränkende, aber noch geltungserhaltende Auslegung des § 158k Abs. 2 VersVG und der darauf basierenden ARB für den Vorlagefall nicht anwendbar sei37. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann im Übrigen auf die vorstehenden Ausführungen unter Punkt II 2. und 3. verwiesen werden. 35 Dem Anlassfall liegen die ARB 1997 zugrunde, welche einerseits den Inhalt des § 158k Abs. 2 VersVG enthalten und andererseits u. a. vorsehen, dass die angemessenen Kosten des für den Versicherungsnehmer tätigen Anwaltes im Ergebnis maximal in der Höhe des nach dem RATG für sprengelansässige Anwälte sich errechnenden Tarifs, sogenannter „Loco-Tarif“, ersetzt werden. Die „Loco-Tarif“-Bestimmung ist unverändert auch in ARB 2010 enthalten, soweit sie dem Autor bekannt sind. 36 § 23 Abs. 5 RATG. 37 Siehe auch Fn. 18, 19, 22.

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2. Anmerkungen Die Entscheidung des EuGH ist abzuwarten. Allerdings scheinen gewisse Klarstellungen zur Vorlagebegründung und zur Kostenfolgeentscheidung des OGH in der Sache Eschig38 angebracht: a) Die Ausführungen, dass im österreichischen Schrifttum keine Bedenken gegen die geografische Sprengelbeschränkung der freien Anwaltswahl geäußert worden seien, übersehen die beachtlichen und überzeugenden Veröffentlichungen, die spätestens seit dem Urteil Eschig die Argumente herausgearbeitet haben, aus denen sich die Richtlinienwidrigkeit des § 158k Abs. 2 VersVG und auch der korrespondierenden ARB wohl zwingend ergibt 39. Eine örtliche Einschränkung des Rechtes auf freie Anwaltswahl ist nicht anders zu beurteilen als die Einschränkung durch die Massenschadenklausel. b) Die Beschränkung der freien Anwaltswahl durch die Bindung an einen ortsansässigen Anwalt oder an einen solchen, der bereit sein muss, niedrigere als nach der Wertung des RATG angemessene Kosten40 zu verrechnen und den Zusatzaufwand, der mit Tätigkeiten außerhalb des Kanzleisitzes verbunden ist selbst zu tragen, es sei denn, der Mandant ersetzt die Differenz, dürfte weiters oberhalb der Ebene des Sekundärrechts bereits Bedenken in Bezug auf die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 AEUV begegnen. Eine solche Vorschrift hat nicht nur im nationalen Bereich eine die überörtliche anwaltliche Tätigkeit erschwerende Wirkung, sondern kann die Erbringung grenzüberschreitender anwaltlicher Dienstleistungen und damit die Wettbewerbsposition der Anwälte aus anderen Mitgliedsstaaten beeinträchtigen. Die Erwägungen des EuGH im Fall AMOK41, wonach eine (deutsche) Prozesskostenersatzregel, die vorsieht, dass die obsiegende Partei eines Gerichtsverfahrens, in dem sie von einem in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Rechtsanwalt vertreten worden ist, von der unterlegenen Partei neben den Kosten dieses Anwaltes nicht auch die Kosten eines beim angerufenen Gericht zugelassenen Einvernehmensrechtsanwaltes erstatten lassen kann, gegen Art. 49 EG (nun AEUV) und die Rechtsanwaltsdienstleistungs-RL 77/249/EWG verstößt, können auch auf diese Vorlagesache übertragen werden. Das Urteil Eschig stellt klar, dass von einer Rechtfertigung einer solchen Beschränkung der freien Anwaltswahl im Gerichtsverfahren von einem zwingenden Allgemeininteresse von vornherein keine Rede sein kann. c) Soweit in der österreichischen Literatur beharrlich das Argument wiederholt wird, die örtliche Beschränkung des Rechtes auf freie Anwaltswahl sei vergleichbar mit Lokalitätsbeschränkungen, welchen Rechtsanwälte in anderen 38 Siehe Fn. 22. 39 Dazu ist insbesondere auf Schauer, RdW 2009, 705 f. zu verweisen. Siehe auch Fn. 22 und Lehner, ZFR 2010/7, 27 f. 40 Die Ansätze des RATG gelten als angemessen. Hinzu kommt, dass die Tarifansätze des RATG auch eine soziale Komponente beinhalten und dieser bei niedrigen Streitwerten relativ gering gehaltene, oft nicht kostendeckende Beträge vorsieht, die auch in diesem Streitwertbereich den Zugang aller Bevölkerungskreise zum Recht und den Gerichten ermöglichen soll. 41 EuGH v. 11.12.2003 – C-289/02 – AMOK.

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Mitgliedsstaaten nach deren nationalen Zulassungssystemen unterliegen würden, etwa nach dem deutschen Zulassungssystem42, wird die Rechtslage und jahrzehntelange Realität der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit der europäischen Anwälte unter dem System der RL 77/249/EWG und RL 98/5/EG außer Acht gelassen; weiters eine weitgehend überholte Rechtslage unterstellt. Der Lokalisationszwang ist auch in Deutschland seit 1.8.2002 aufgehoben; eine ausschließliche Zulassung mit Lokalisierungszwang gibt es nur noch vor dem BGH43. Überdies folgt aus eventuellen berufsrechtlichen Radius- bzw. Zulassungsbeschränkungen für Höchstgerichte in anderen Mitgliedstaaten noch keinesfalls, dass dem Rechtsschutzversicherer im Verhältnis zum Versicherten die geografische Beschränkung seiner Anwaltswahl zusteht44.

IV. Abschlussüberlegung Das Recht des Versicherten nicht nur auf einen Rechtsvertreter, sondern auf den Anwalt seiner Wahl und – entscheidend – seines Vertrauens ist Ausfluss des auch auf der Ebene des Unionsrechtes Grundrechtsgeltung einnehmenden Rechtsstaatlichkeitsprinzips sowie Ausdruck der Bedeutung und Stellung des freien und unabhängigen Anwaltes als unverzichtbarer Garant für die Funktionsfähigkeit des Rechts. Es sichert dem Versicherten nicht zuletzt im Hinblick auf die Erfordernisse des Art. 6 EMRK die Chancen- und Waffengleichheit und sein rechtliches Gehör im „Kampf um sein Recht“, so dieser erforderlich ist. Die in Art. 4 Abs. 1 lit. a RSV-RL festgeschriebene Mindestgarantie der freien Anwaltswahl im Zusammenhang mit Gerichts- und Verwaltungsverfahren ist ihrerseits ein Spiegel der höheren Ebene der Unionsgrundrechte. Vergleichbares gilt für die Ebene der Rechtslage der Mitgliedsstaaten: Das deutsche Berufsrecht etwa enthält die ausdrückliche gesetzliche Bestätigung des freien Anwaltswahlrechtes in § 3 Abs. 3 BRAO. Diese Bestimmung gilt unbestritten als unmittelbar im Rechtsstaatsprinzip und damit im Verfassungsrang abgesichert, kann somit Drittwirkung auf privatrechtlicher Vereinbarungsebene entfalten. Sie genießt Vorrang vor damit kollidierenden vertraglichen Regelungen, insbesondere sind Einschränkungen und Verzichte daran zu messen45. Vor dem Hintergrund der von den Rechtsschutzversicherern ins Treffen geführten Argumente in den österreichischen Vorabentscheidungsverfahren hätte ein Blick auf die Regelungen in anderen Mitgliedstaaten der EU, etwa nach Deutschland, eines Besseren belehren können. Gemäß gefestigter Rspr. kann sich der Einzelne aus den vorgenannten Gründen seines Rechtes auf freie Anwaltswahl nicht im Voraus durch vertragliche privatrechtliche Übereinkunft begeben; weiters dürfen Rechtsschutzversicherer wegen § 3 Abs. 3 BRAO ihren Mitgliedern

42 Dieses Argument wird wiederholt unter Bezugnahme auf Migsch in Koppensteiner (Hrsg.), Österreichisches und europäisches Wirtschaftsrecht Teil 3/2, 167, vorgetragen. 43 Hüßtege, ZPO Kommentar, 2005, Rz. 1 zu § 78. 44 Zutreffend Schauer, RdW 2009, 706. 45 Koch in Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung Kommentar, 3. Aufl. 2010, Rz. 30 ff. zu § 3 m. w. N.

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nicht vorschreiben, einen bestimmten Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen zu beauftragen46. Ähnlich sieht in Frankreich die Umsetzungsvorschrift der RSV-RL in Art. L.127-3 des Code des Assurances als Ausdruck des allgemeinen Grundrechtes auch für die Rechtsschutzversicherungen ausdrücklich ein unbeschränktes freies Wahlrecht des Versicherten vor: „Tout contrat d’assurance de protection juridique stipule explicitement que, lorsqu’il est fait appel à un avocat ou à toute autre personne qualifiée par la législation ou la règlementation en vigueur pour défendre, représenter ou servir les intérêts de l’assuré, dans les circonstances prévues à l’article L.127-1, l’assuré a la liberté de choisir …“

Weiters darf in Frankreich zur Sicherstellung der Interessen des Versicherten der Rechtsschutzversicherer einen Anwalt überhaupt nur auf ausdrückliche schriftliche Anforderung des Versicherten vorschlagen; eine Honorarvereinbarung zwischen Anwalt und Rechtsschutzversicherer ist unzulässig47. An einem solchen gemeinsamen Grundwerteverständnis im Unionsrecht und auf Ebene der Mitgliedsstaaten sind alle Überlegungen hinsichtlich der Gestaltung von Vertragsbedingungen von Versicherern zu messen. Das Urteil Eschig bestätigt die Unzulässigkeit einer Beschränkung der freien Anwaltswahl zu Lasten der Rechtsschutzversicherten in Gerichts- und Verwaltungsverfahren. Darüber hinaus ist dem Urteil Eschig nichts zu entnehmen, was zukünftige Beschränkungen der freien Anwaltswahl im außergerichtlichen Vergleich rechtfertigen könnte. Einige Mitgliedstaaten haben als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips die freie Anwaltswahl ohne Wenn und Aber auch für den außergerichtlichen Bereich bereits im nationalen Recht verankert48. Die europäische Rechtsentwicklung sollte sich einer unionsweit im außergerichtlichen wie gerichtlichen Bereich unbeschränkten Wahl des Anwaltes des Vertrauens eines Rechtsschutzversicherten bei eventuell gleichzeitig verbesserter Transparenz der Rechtsschutzversicherungsprodukte verschreiben. De lege ferenda wäre auch für Österreich eine § 3 Abs. 3 BRAO, § 127 VVG vergleichbare ausdrückliche gesetzliche Klarstellung wünschenswert.

46 Koch (Fn. 45) Rz. 34; van Bühren, MDR 1998, 745; BGHZ 109, 153; OLG Karlsruhe, GRUR 1988, 703. 47 L.127-3 der LOI no 2007-210 vom 17.2.2007, mit welcher die Rechtsschutzversicherung novelliert wurde: „L‘assureur ne peut proposer le nom d’un avocat à l’assuré sans demande écrite de sa part“ und L.127-5-1: „Les honoraires de l’avocat sont déterminés entre ce dernier et son client, sans pouvoir faire l’objet d’un accord avec l’assureur de protection juridique“. 48 Etwa Deutschland, vgl. § 127 VVG. Siehe auch Fn. 47.

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Whistleblower Or Confidant? – The Conflict Between Anti-Money Laundering Legislation And Client Confidentiality Inhaltübersicht I. Introduction II. Outline of United Kingdom antimoney laundering legislation 1. “Gold-plating” of the European Directives 2. Reporting obligations III. Legal professional privilege 1. The general principle 2. Exception: criminal purpose 3. Can legal professional privilege be overridden by statute? IV. Legal professional privilege in antimoney laundering legislation 1. The statutory exception

2. Interpretation of Article 24: Bowman v Fels V. Protection of legal advice privilege 1. Introduction: a case study 2. Analysis under national implementing legislation 3. Community law protection of legal advice privilege 4. Protection of legal advice privilege under the Human Rights Convention VI. Conclusion 1. Policy considerations 2. Protection of a fundamental right to confidentiality?

I. Introduction In 2002, shortly after the adoption by the European Council and Parliament of the Second Anti-Money Laundering Directive, Dr Hans-Jürgen Hellwig expressed the following concerns1: “What will be the ultimate result when the process of implementation of the new Directive has been completed? There will probably be patchwork money laundering provisions that differ from country to country in many material respects. The difference may start with the defi nition of activities of a lawyer and of a serious crime which may trigger the reporting obligation. Another area for possible differences is the question whether the reporting obligation requires positive knowledge or whether mere suspicion is sufficient. Lastly, there may be differences as regards exceptions from the reporting obligation for certain types of a lawyer’s work (representation in connection with judicial proceedings, ascertaining the legal position, legal advice), which determines the scope of the secrecy obligation.”

Dr Hellwig will seldom, in the course of his long and distinguished career, have made a prediction which has proved to be more accurate than this one. All of these problems have indeed emerged in the course of implementation of the Second and Third Anti-Money Laundering Directives. But the difficulties

1 “A European ‘whistleblowers’ directive?”, 2002 European Lawyer, part 15, page 30.

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created by implementation of the Directives are not restricted to lawyers with cross-border practice. Even for lawyers whose practice does not extend to more than one member state have been affected by the confl ict between the lawyer’s obligation of confidentiality and the suspicious transaction reporting obligation imposed by implementing legislation. Nowhere is this confl ict more acutely experienced than in the United Kingdom, where the government has secured the enactment of legislation which goes far beyond what was required to meet its implementation obligations. In recognition of Dr Hellwig’s highly influential work both in the field of deontology and in relation to the impact of anti-money laundering legislation on the profession, this article will explore the extent to which the privilege which attaches in the United Kingdom to legal advice (as opposed to representation in legal proceedings) has been eroded by legislation implementing the AntiMoney Laundering Directives. It will also consider the extent to which Community law and the European Convention on Human Rights may be invoked by lawyers who seek to protect the confidentiality of information received from clients in circumstances in which court proceedings are not in progress or in contemplation.

II. Outline of United Kingdom anti-money laundering legislation 1. “Gold-plating” of the European Directives For a lawyer from another European member state familiar with the structure and terminology of the Second and Third Anti-Money Laundering Directives2, the implementing legislation enacted in the United Kingdom may be difficult to follow. This is because the national law goes further than was required in order to fulfi l the UK’s implementing obligation. There was, in other words, a significant degree of “gold-plating” which has caused serious practical difficulties for the regulated sector, and particularly for lawyers. The Second Directive was implemented by Part 7 of the Proceeds of Crime Act 2002. This Act has been subject to amendment in almost every year since it was passed. Among its most striking features are the following: (a) The defi nition of “money laundering” in the 2002 Act 3 differs from the defi nition now in the Third Directive4 in that it contains no reference to purpose or to knowledge on the part of the person carrying out an act. Money laundering under the UK legislation is a criminal offence which can be committed unintentionally.

2 Directive 91/308/EEC of 10 June 1991 (referred to in this article as “the Second Directive”) and Directive 2005/60/EC of 26 October 2005 (referred to in this article as “the Third Directive”). 3 Section 340(11). 4 Article 1(2). Although the 2002 Act was passed to implement the UK’s obligations under the Second Directive, references in this article are, for the sake of convenience, to the relevant provisions of the Third Directive.

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(b) The scope of the legislation is not restricted to “serious crimes” as in the Third Directive5. Any property, money or other benefit obtained from illegal activity, however minor, can be the subject of money laundering. So, for example, any fi nancial benefit obtained as a consequence of an under-declaration of income tax liability, or of a fraudulent claim for social security benefit, or from recovery of value added tax paid on goods used for personal and not business purposes, is defi ned as “criminal property” which is capable of being laundered6. Taken together, the effect of these definitions is that a person who is unwittingly concerned in the use or transfer of funds derived from an illegal source does not merely facilitate money laundering: he may himself be a money launderer committing a criminal offence. 2. Reporting obligations The Third Directive requires provision to be made for two distinct strategies to combat money laundering. Firstly, Article 227 requires member states to make provision for the reporting to an appropriate authority by a person in the regulated sector of his knowledge or suspicion that money laundering is being or has been committed. (The exception in Article 23(2) for information received from their client by independent legal professionals, among others, is discussed below.) Secondly, Article 248 obliges member states to require persons in the regulated sector to refrain from carrying out transactions which they know or suspect to be related to money laundering until they have reported that knowledge or suspicion to the appropriate authority, so that the authority may give instructions that the transaction is not to be carried out. In national UK legislation, the implementation of Article 22 is relatively straightforward and generally follows the substance of the Directive. Section 330 of the 2002 Act creates a criminal offence of “failure to disclose”. A person commits the offence if he knows or suspects (or has reasonable grounds 5 Article 3(4), (5). 6 The relevant defi nitions are in section 340(2) – (10) of the Proceeds of Crime Act 2002. It is not even necessary to identify specific funds or assets which represent the proceeds of crime: the benefit obtained is itself “criminal property”. So, for example, as the Law Society of England and Wales has pointed out, where the owner of commercial premises has failed to obtain a fi re and asbestos report required by statutory regulation for the sale of the premises, the proceeds of sale of the premises will be “criminal property” for the purposes of the Act: see Supplementary written evidence from the Law Society of England and Wales to the House of Lords Select Committee on the European Union – Sub-Committee F (Home Affairs) Inquiry into Money Laundering and the Financing of Terrorism (March 2009). 7 Formerly article 6 of the Second Directive. The genesis of this article is to be found in Recommendation 16 of the Forty Recommendations by the Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) created following the G7 World Economic Summit meeting in 1989. For a detailed account of the origins and purpose of FATF, see Shepherd, “Guardians at the Gate: The Gatekeeper Initiative and the Risk Based Approach for Transactional Lawyers” (2009) 43 Real Property, Trust and Estate Law Journal 607. 8 Formerly article 7 of the Second Directive. This article has no direct counterpart in the FATF Forty Recommendations.

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for knowing and suspecting) that another person is engaged in money laundering, but fails to report the information on which his knowledge or suspicion is based to an appropriate authority. There is an exception for information obtained in circumstances covered by legal professional privilege, discussed in more detail below. Unfortunately, the implementation of Article 24 is far from straightforward. Indeed, it might be said that the UK has departed so far from the obligations imposed by Article 24 that its national legislation should not be regarded as implementation of the Directive at all, but rather as the imposition of an entirely different and wide-ranging regime designed to bring criminal conduct – however trivial – to the attention of the authorities. A large number of new criminal offences (not required by any provision of the Directive) have been created which apply regardless of whether the person concerned is working in the regulated sector. These offences are as follows9: – concealing criminal property; – disguising criminal property; – converting criminal property; – transferring criminal property; – removing criminal property from England and Wales or Scotland or Northern Ireland; – acquiring criminal property; – using criminal property; – having possession of criminal property. Most problematic of all, section 328 creates an offence of entering into or becoming concerned in an arrangement which the person concerned knows or suspects facilitates (by whatever means) the acquisition, retention, use or control of criminal property by another person. Considerable attention has focused upon the meaning, within this provision, of the words “arrangement” and “facilitates”, to which this article returns below, and in relation to all of these offences, the broad defi nition of criminal property mentioned above must be borne in mind. In each case, there is a defence to the criminal charge if the person concerned has made a suspicious activity report to an appropriate authority10 before doing the act mentioned, and has received consent to do it. This has come to be known in the UK as the “consent” regime and is, in effect, the UK’s implementation of Article 24. There is a further defence in each case where the person concerned intended to make a report but has a reasonable excuse for not doing so11.

9 Ibid, ss 327-329. 10 E.g. the Financial Intelligence Unit of the Serious Organised Crime Agency (“SOCA”). Before 2006 the appropriate authority was the National Criminal Intelligence Service (“NCIS”). In the UK the expression “suspicious activity report” is used to refer to what FATF calls a “suspicious transaction report”. 11 See s 327(2)(b), s 328(2)(b) and s 329(2)(b).

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It will be appreciated that the list of criminal offences above is considerably broader than the terms of Article 24, which simply refers to “carrying out transactions” known or suspected to be related to money laundering. The practical consequences of these statutory provisions has been far-reaching. Although they do not, in their terms, compel the reporting of knowledge or suspicion, a person who does any of the things listed above without having received consent from the appropriate authority runs the risk of committing an offence. This has led to the making of a large number of “defensive” applications for consent by fi nancial institutions, lawyers and others whose primary concern is to ensure that they do not render themselves liable to prosecution12. The Law Society of England and Wales has recently noted13 that: “…the majority of these reports relate to minor tax evasion, small scale opportunistic mortgage fraud by individuals rather than criminal syndicates, or minor regulatory or environmental breaches uncovered during mergers and acquisitions.”

So far as lawyers are concerned, there is a further potential difficulty. The Third Directive applies to independent legal professionals only when they are acting on behalf of a client in a fi nancial or real estate transaction, or assisting in the planning or execution of a transaction listed in Article 2(3)(b). No such limitation appears in the UK provisions implementing Article 24 and doubt has arisen as to whether such a limitation can or should be read in. Finally, it should be mentioned for the sake of completeness that the prohibition on “tipping off” contained in Article 2814 has been implemented in the UK, largely in accordance with the provisions of the Directive15.

III. Legal professional privilege 1. The general principle The common law doctrine of legal professional privilege differs in certain respects from the concept of professional secrecy familiar to many continental European lawyers. It is not the purpose of this article to explore those differences. Since, however, the focus of the article is on legal professional privilege, it is necessary to understand the policy to which it gives effect. In R v Derby

12 In the year to 30 September 2009, there were 13,618 applications for consent of which 3,040 (22.3%) were from solicitors and 4 from barristers (Serious Organised Crime Agency: The Suspicious Activity Reports Regime Annual Report 2009, Annex C: see http://www.soca.gov.uk/news/151-suspicious-activity-reports-regime-annualreport-2009). The total number of suspicious activity reports made to SOCA in the year to 30 September 2009 was 228,834 (ibid, Annex B). 13 “The costs and benefits of anti-money laundering compliance for solicitors”: Response by the Law Society of England and Wales to the call for evidence in the Review of the Money Laundering Regulations 2007 (December 2009). 14 Formerly article 8 of the Second Directive. 15 Proceeds of Crime Act 2002, ss 333A – 333E, as substituted by the Terrorism Act 2000 and Proceeds of Crime Act 2002 (Amendment) Regulations 2007 (SI 2007/3398).

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Magistrates’ Court, ex parte B16, Lord Taylor of Gosforth CJ, with whose reasons the other members of the House of Lords agreed, stated: “The principle… is that a man must be able to consult his lawyer in confidence, since otherwise he might hold back half the truth. The client must be sure that what he tells his lawyer will never be revealed without his consent. Legal professional privilege is thus much more than an ordinary rule of evidence, limited in its application to the facts of a particular case. It is a fundamental condition on which the administration of justice as a whole rests.”

Legal professional privilege has been described in the House of Lords as being “a fundamental human right, long established in the common law”17. A distinction is drawn between, on the one hand, litigation privilege and, on other hand, legal advice privilege. As Lord Scott of Foscote observed in Three Rivers District Council v Governor and Company of the Bank of England (No 6)18, litigation privilege covers all documents brought into being for the purpose of litigation. Legal advice privilege, with which we are primarily concerned in this article, covers communications between lawyers and their clients whereby legal advice is sought and given. It is of interest to note that in the Three Rivers case, the Court of Appeal had expressed the view that it was less easy to understand the justification for legal advice privilege. The Master of the Rolls, Lord Phillips of Worth Matravers, had stated19: “The justification for litigation privilege is readily understood. Where, however, litigation is not anticipated it is not easy to see why communications with a solicitor should be privileged. Legal advice privilege attaches to matters such as the conveyance of real property or the drawing up of a will. It is not clear why it should. There would seem little reason to fear that, if privilege were not available in such circumstances, communications between solicitor and client would be inhibited.”

Not surprisingly, these remarks had caused concern within the legal profession in the UK, and all of the members of the Judicial Committee of the House of Lords who heard the appeal made it clear that they disagreed with them. The policy is most forcefully set out in the opinion of Lord Scott, as follows20: “…In the complex world in which we live there are a multitude of reasons why individuals, whether humble or powerful, or corporations, whether large or small, may need to seek the advice or assistance of lawyers in connection with their affairs; they recognise that the seeking and giving of this advice so that the clients may achieve an orderly arrangement of their affairs is strongly in the public interest; they recognise that in order for the advice to bring about that desirable result it is essential that the full and complete facts are placed before the lawyers who are to give it; and they recognise that unless the clients can be assured that what they tell their lawyers will not be disclosed

16 [1996] AC 487 at p 509. The nature and scope of legal professional privilege, and the policy considerations underlying it, were also reviewed comprehensively by the House of Lords in Three Rivers District Council v Governor and Company of the Bank of England (No 6) [2005] 1 AC 610. 17 R (Morgan Grenfell) v Special Commissioner [2003] 1 AC 563, Lord Hoffmann at paragraph 7. 18 [2005] 1 AC 610, paragraph 10. 19 [2004] QB 916, paragraph 39. 20 [2005] 1 AC 610, paragraph 34.

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Whistleblower Or Confidant? by the lawyers without their (the clients’) consent, there will be cases in which the requisite candour will be absent. It is obviously true that in very many cases clients would have no inhibitions in providing their lawyers with all the facts and information the lawyers might need whether or not there were the absolute assurance of non-disclosure that the present law of privilege provides. But the dicta to which I have referred all have in common the idea that it is necessary in our society, a society in which the restraining and controlling framework is built upon a belief in the rule of law, that communications between clients and lawyers, whereby the clients are hoping for the assistance of the lawyers’ legal skills in the management of their (the clients’) affairs, should be secure against the possibility of any scrutiny from others, whether the police, the executive, business competitors, inquisitive busy-bodies or anyone else… I, for my part, subscribe to this idea.”

Some of this might be regarded by a lawyer as self-evident, but it is reassuring to fi nd it affi rmed by the highest court at a time when client confidentiality is under attack on a number of fronts. 2. Exception: criminal purpose There is a well-recognised exception to legal professional privilege, including advice privilege, where information is provided, or advice sought, by a client with the intention of furthering a criminal purpose. Such information or advice does not attract privilege. This is so regardless of whether the lawyer is complicit in the client’s criminal intentions or whether the lawyer is being used as an innocent tool21. The justification given for the exception is the same as that given for the general rule: namely that it is in the interests of justice. In the case of advice received for the purpose of enabling a crime to be committed, the public interest in prevention of crime outweighs the importance of keeping lawyer/client communications confidential. 3. Can legal professional privilege be overridden by statute? The answer to this question, at least at the level of UK domestic law, is undoubtedly that privilege can be overridden by statute. This is a necessary consequence of the principle of Parliamentary sovereignty and is not affected by the categorisation of legal professional privilege as a fundamental human right. But this can only be done by express language or by necessary implication. “Parliamentary sovereignty means that Parliament can, if it chooses, legislate contrary to fundamental principles of human rights. The Human Rights Act 1998 will not detract from this power. The constraints upon its exercise by Parliament are ultimately politi21 R v Central Criminal Court ex p Francis [1989] 1 AC 346, approving R v Cox and Railton (1884) 14 QBD 153. The position is the same in Scotland: Micosta SA v Shetland Islands Council 1983 SLT 483; Kelly v Vannet 1999 JC 109. In his speech in Francis, Lord Goff of Chieveley derived support from a passage in Dickson on the Law of Evidence in Scotland (1887) at paragraph 1678: “One who consults a legal adviser, with a view to committing a fraud or other crime, makes him either an innocent instrument of his guilt or an accomplice. In neither case will so important a part of the history of the crime be excluded on account of confidentiality; for the ground of policy on which the privilege is founded in ordinary cases must give way, where preserving it would prevent crime from being detected.”

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Colin Tyre cal, not legal. But the principle of legality means that Parliament must squarely confront what it is doing and accept the political cost. Fundamental rights cannot be overridden by general or ambiguous words. This is because there is too great a risk that the full implications of their unqualified meaning may have passed unnoticed in the democratic process. In the absence of express language or necessary implication to the contrary, the courts therefore presume that even the most general words were intended to be subject to the basic rights of the individual. In this way the courts of the United Kingdom, though acknowledging the sovereignty of Parliament, apply principles of constitutionality little different from those which exist in countries where the power of the legislature is expressly limited by a constitutional document”22.

As is clear from these observations, the courts in the United Kingdom have no power to strike down a law passed by the UK Parliament on the ground that it interferes with a client’s fundamental right to confidential legal advice23. The courts do have a duty to interpret legislation in a way which is compatible with rights under the European Convention on Human Rights “so far as it is possible to do so”24. This may involve reading down a legislative provision by giving it a meaning compatible with Convention rights, even where such a meaning appears to the court to be contrary to the intention of Parliament. Where, however, the meaning is so clear that it is not possible to interpret it in a way which is compatible with Convention rights, the court may only make a “declaration of incompatibility” which does not affect the validity of the legislative provision 25.

IV. Legal professional privilege in anti-money laundering legislation 1. The statutory exception The importance of protecting legal professional privilege/professional secrecy is recognised in Recital 20 of the Third Directive26, which acknowledges that it would not be appropriate to impose an obligation to report suspicions of money laundering on lawyers when they are “ascertaining the legal position of a client or representing a client in legal proceedings” and affi rms that “There must be exemptions from any obligation to report information obtained either before, during or after judicial proceedings, or in the course of ascertaining the legal position for a client.”

Accordingly, Article 23(2)27 permits member states to exclude lawyers and others from the reporting obligation in Article 22(1) with regard to “information they receive from or obtain on one of their clients, in the course of ascertain22 R v Secretary of State for the Home Department ex p Simms[2000] 2 AC 115, Lord Hoffmann at page 131; see also R (Morgan Grenfell) v Special Commissioner (cited above), Lord Hoffmann at paragraph 8. 23 The position would be otherwise in relation to an Act of the Scottish Parliament (see the Scotland Act 1998, s 29(2)), but this is not relevant to the present article because anti-money laundering regulation is a matter whose competence is reserved to the UK Parliament (ibid, Schedule 5, s A5). 24 Human Rights Act 1998, s 3(1). 25 Ibid, s 4. 26 Formerly Recital 17 of the Second Directive. 27 Formerly Article 6(3) of the Second Directive.

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ing the legal position for their client or performing their task of defending or representing that client in, or concerning judicial proceedings, including advice on instituting or avoiding proceedings”. Although Article 23(2) is in permissive terms only, it is clear from the judgment of the European Court of Justice in Ordre des Barreaux Francophones et Germanophones v Council of Ministers 28 that any member state which failed to implement this exclusion would infringe the right to a fair trial guaranteed by Article 6 of the European Convention on Human Rights. The United Kingdom has, in any event, implemented Article 23(2) by way of an exception from the offence of failure to disclose. No criminal offence is committed by a lawyer (or by certain other professional advisers) who fails to disclose knowledge or suspicion of money laundering if the information on which his knowledge or suspicion is based was communicated or given to him by or on behalf of a client in connection with the seeking or giving of legal advice, or by a person in connection with legal proceedings or contemplated legal proceedings29. There is an exception from the exemption where information is communicated or given with the intention of furthering a criminal purpose 30. This statutory exemption is not precisely equivalent to the common law concept of legal professional privilege. Unlike the common law concept, the statutory exception does not, for example, cover information provided to a lawyer by a person other than the client himself (unless litigation is in progress or in prospect). The statutory exception does, however, appear to have the same scope as Article 23(2). By way of contrast, Article 24 of the Directive (i.e. the prohibition on carrying out transactions known or suspected to be related to money laundering without having fulfi lled the reporting requirement) contains no exception for legal professional privilege/professional secrecy. Similarly, the UK legislation implementing Article 24 31 contains no such exception. Does this omission have practical consequences with regard to lawyer/client confidentiality? 2. Interpretation of Article 24: Bowman v Fels This question was addressed by the Court of Appeal in the now well-known case of Bowman v Fels 32. This was a dispute between a man (M) and a woman (W) who had lived together in a house registered in the name of M. When they separated, W claimed a share of the value of the house. In the course of the litigation, W’s solicitor became suspicious that M had included the cost of certain work which he had carried out on the house in the VAT returns which he had submitted for his business. The solicitor considered that he was obliged to make a suspicious activity report and, in order to allow time to obtain consent

28 Case C-305/05, [2007] ECR I-5305. 29 Proceeds of Crime Act 2002, s 330(6)(b), (10). 30 Ibid, s 330(11). This exception is intended to reproduce the common law exception (R v Central Criminal Court ex p Francis [1989] 1 AC 346). 31 Proceeds of Crime Act 2002, s 327-329. 32 [2005] 1 WLR 3083.

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to proceed with the litigation, he sought and obtained a postponement of the trial of the case without informing either his client or M’s solicitor of what he was doing, or why. M’s solicitors guessed correctly why the order had been sought, and brought the matter before another judge who set aside the order and allowed the case to proceed. W’s solicitors appealed. Before the appeal was heard, the dispute was resolved. However, by now the Bar Council, the Law Society and the National Criminal Intelligence Service had been granted permission to intervene in the action and the Court of Appeal decided that the appeal should proceed in order to give guidance on the scope of the reporting obligations contained in the anti-money laundering legislation. At fi rst sight, the facts of the case seem far removed from the objectives of the European Directives – and, indeed, of the Forty Recommendations of the Financial Action Task Force (FATF) to which they give effect – namely, the prevention of the use of the fi nancial system for the laundering of the proceeds of serious organised crime. The problem arises from the very broad scope of the UK implementing legislation, as described above, and in particular section 328 which provides that a person commits an offence if he “enters into or becomes concerned in an arrangement which he knows or suspects facilitates (by whatever means) the acquisition, retention, use or control of criminal property by or on behalf of another person”. The Court of Appeal addressed two issues: fi rstly, whether action taken in the course of litigation falls within the words in section 328 just quoted; and, secondly, whether the words used override the principles underlying legal privilege and access to documents disclosed during the court process. To the relief of the legal profession in the United Kingdom, the court decided that section 328 did not apply to the ordinary conduct of legal proceedings. In so deciding, the court attached considerable weight to the recitals in the Directive, and in particular to what is now Recital 20 of the Third Directive 33. The court also noted that what is now Article 24 refers to “carrying out transactions” known or suspected to relate to money laundering, and that the use of the word “transactions” in some of the recitals contrasts with the use of the expression “legal proceedings” in Recital 20. The court concluded: “The prohibition contemplated under [Article 24] cannot in any event have been envisaged as covering any aspect of the conduct or resolution of legal proceedings, since, had that been envisaged, it seems beyond doubt that the European legislator would have applied the clearly stated policy of recitals [20 and 21] to [Article 24], as well as to [Article 22]. The protection afforded by [Article 22] to legal professionals conducting legal proceedings must have been intended to apply so as to enable such legal proceedings to be continued to their ordinary conclusion…”34.

With regard to the UK implementing provisions, the court considered that the same approach should be applied. The absence in section 328 of any express

33 Bowman v Fels was decided prior to the adoption and implementation of the Third Directive and all references in the judgment are therefore to the Second Directive. There is, however, no material difference in the provisions of the two Directives for present purposes. 34 Paragraph 60. References to the Third Directive have been substituted.

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exception for information obtained under protection of legal privilege (in contrast to the exception applicable in the regulated sector of activities) was a strong indication that the concept of “being concerned in an arrangement” should be given a restricted interpretation. Having addressed the issue under reference to the provisions of the Directive and the national implementing legislation, the court then turned to policy considerations. Reference was made to the jurisprudence of the European Court of Human Rights and of the European Court of Justice, as well as to UK domestic law, to emphasise the importance attached to lawyer/client confidentiality, especially in relation to the conduct of legal proceedings. On this aspect, the court concluded: “…Legal proceedings are a state-provided mechanism for the resolution of issues according to law. Everyone has the right to a fair and public trial in the determination of his civil rights and duties which is secured by article 6 of the European Convention on Human Rights. Parliament cannot have intended that proceedings or steps taken by lawyers in order to determine or secure legal rights and remedies for their clients should involve them in ‘becoming concerned in an arrangement which…facilitates the acquisition, retention, use or control of criminal property’, even if they suspected that the outcome of such proceedings might have such an effect”35.

The judgment of the court contains one further, very important section. The court considered whether, if it was wrong in its interpretation of section 328, the section should be read as overriding the general principle of legal professional privilege. Having acknowledged that it was possible for Parliament to do so (under reference to the observations referred to earlier in this article), the court held that the requirement of express words or necessary implication was not satisfied, and that much stronger language would have been required if legal professional privilege was to be overridden, at least in the context of legal proceedings 36. The court did not, however, require to address, and did not address, the confl ict between the wording of section 328 and the provision of legal services outside the context of litigation. Although the decision of the court in Bowman v Fels has been widely welcomed, some of the reasoning is not altogether satisfactory37. There are some difficulties in the court’s treatment of the relationship between the Directive and the national implementing legislation. One the one hand, the court recognises that in accordance with the Marleasing principle 38, the national law must so far as possible be interpreted in order to achieve the purpose pursued by the Directive, but acknowledges that the United Kingdom has deliberately gone further than it was required to do by the Directive. Yet on the other hand, the court derives support from principles of domestic law regarding legal professional privilege which, at least so far as Article 24 is concerned, fi nd no support in the terms 35 Paragraph 84. 36 Paragraphs 85-91. 37 For a detailed critique, see Atrill & Barden, “Legal Privilege and Mandatory Disclosure under the Proceeds of Crime Act 2002”, [2006] Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly 11. 38 Case C-106/89 Marleasing SA v La Comercial Internacional de Alimentación SA [1990] ECR I-4135.

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of the Directive. These difficulties emerge more clearly when one moves away from litigation to consider the effect of the anti-money laundering legislation on legal advice privilege in circumstances where litigation is not in progress or in contemplation.

V. Protection of legal advice privilege 1. Introduction: a case study At this stage in the discussion, it is useful to introduce a practical example. Consider the following situation: S, a solicitor in the United Kingdom, is consulted by a client (C) seeking advice. C has recently built an extension to his house. C’s neighbour now claims that the new building encroaches by a small distance on to her land. C wishes S to advise him on his legal position and, if the neighbour is correct, to attempt to negotiate an amicable solution which does not involve demolishing his extension. In the course of the meeting, C mentions to S that part of the cost of the extension was fi nanced by income which C has intentionally failed to disclose to the tax authorities. In this situation, S may consider that it is his professional duty to advise C to make a full disclosure of his undeclared income to the tax authorities. Certainly, S could not represent C in relation to his tax affairs without obtaining instructions to make such a disclosure. But C is not seeking advice about his tax liabilities. Can S represent him in negotiations with his neighbour without making a suspicious activity report and obtaining consent to proceed from the tax authorities? Or, to put the matter the other way round, would S breach his client’s right to confidentiality if he did make a report to the tax authorities? 2. Analysis under national implementing legislation According to the UK implementing legislation, C has committed and is continuing to commit the offence of money laundering. He has acquired and is using “criminal property” consisting of the benefit which he has obtained by evading his tax liabilities and using the money instead to enhance the value of his house 39. But what of S? The information regarding C’s tax evasion has come to him by virtue of C seeking legal advice from him. It was not given to him with the intention of furthering a criminal purpose because there is no criminal taint to C’s negotiations with his neighbour. S therefore has no duty40 to report that he knows that C is engaged in money laundering. In any event, it seems to be strongly arguable that the information has not come to him in the course of a business in the regulated sector because C is not instructing S to act for him, or assist him in planning, any transaction. But the real problem for S is section 328: the same section as was in issue in Bowman v Fels. If S accepts C’s instruction not only to advise him on his legal position with regard to his neighbour, but also to negotiate an amicable deal with her, does S “become concerned in an arrangement which he knows or suspects facilitates the retention 39 Proceeds of Crime Act 2002, ss 329(1), 340(2) – (11). 40 Under ibid, s 330.

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of criminal property” by C? It will be recalled that there is no statutory exception for legal professional privilege from the offence under section 328. Many professional advisers in S’s situation will consider this to be too great a risk to run, and will feel obliged to apply to the tax authorities41 for consent before embarking on any negotiations with C’s neighbour (or her lawyer). S will not, of course, inform C that he has made this application. Assuming that consent is granted, S will proceed to carry out C’s instructions. At some future date, C will receive an unwelcome letter from the tax authorities and may wonder how it came about that information provided confidentially to his lawyer has resulted in a demand for penalties – or even prosecution – for tax evasion42. Like Bowman v Fels itself, these circumstances seem a long way removed from the prevention of money laundering to fund organised crime. No doubt it is convenient to the tax authorities to have additional means of obtaining information about undeclared tax, but what has happened to the fundamental right of a client to confide in his lawyer knowing that what he says will not be revealed without his consent? Let us now assume that S takes the opposite view and proceeds to act for C in the discussions with his neighbour without making a “consent” disclosure. Let us further assume that in due course the tax authorities discover C’s tax evasion by other means, and that one of the consequences of this is that S is subjected to criminal prosecution for money laundering. What defence is – or ought to be – available to S in this situation? S might argue that he has a reasonable excuse for not making a disclosure because to do so would breach his obligation of client confidentiality43. In the absence of an express statutory exception in section 328 for legal professional privilege, would this argument be successful? 3. Community law protection of legal advice privilege One might begin by examining S’s position using the terms of the Third Directive itself instead of those of the national implementing legislation. The fi rst point to note is that C’s tax evasion would probably not be a “serious crime” within Article 3(5), and therefore C’s conduct would probably not be regarded as money laundering within Article 1(2), but let us assume for present purposes that C’s use of his undeclared income to help to fund his house extension does constitute money laundering. The more significant question is whether S would be subject to a reporting obligation under either Article 22 or Article 24. So far as Article 22 is concerned, S clearly has knowledge of C’s money launder41 In practice, the application would probably be made by the solicitor to the Financial Intelligence Unit at the Serious Organised Crime Agency who would, in turn, refer the matter to HM Revenue & Customs in order to determine whether consent should be granted or refused. 42 Alternatively, S could refuse to act unless C discloses his undeclared income to the authorities. A likely consequence would be that S loses his client and C instructs another solicitor, this time keeping the details of his tax affairs to himself. 43 One might comment that any professional adviser taking this line would be well advised to document his decision before taking any steps that might constitute “becoming concerned in an arrangement”, and should record clearly his reasoning in relation to the application of legal professional privilege.

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ing, but he has acquired that knowledge in the course of ascertaining the legal position for his client. Article 23 therefore applies. So in terms of the Third Directive the mere receipt of information by S does not render him subject to a reporting obligation. But what of Article 24? S may be required to refrain from “carrying out a transaction” which he knows or suspects to be related to money laundering, unless he has made a report and has not received instructions from an appropriate authority not to carry it out. As already noted, Article 24 contains no exception for legal professional privilege/professional secrecy, and there is no discussion of its predecessor44 in the judgment of the Court in OBFG. There is, however, some discussion of the absence of this exception by the Court of Appeal in Bowman v Fels45: “What was given by way of protection under [Article 23] cannot have been intended to be taken away by [Article 24]. It follows that [Article 24] must be understood in a way which does not undermine the protection expressed in Article [23(2)]. We do not believe that the absence from [Article 24] of any protection at all of the kind expressed in [Article 23(2)] can have been an oversight; or that it can have thought that the protection was implicit and did not need spelling out in [Article 24] when it had been in relation to [Article 22]. But the absence of any specific protection in respect of legal proceedings, or in respect of legal professional privilege in the broad sense of [Article 22], is a strong argument for a restricted understanding of the concepts of ‘carrying out transactions’ in [Article 24].”

By this means the Court of Appeal was able to interpret the word “arrangement” in section 328 of the UK implementing legislation as not including steps taken during the ordinary conduct of legal proceedings. In the circumstances in our example, the solicitor’s activity is not carried out in connection with actual or contemplated legal proceedings, but it goes beyond the mere passive receipt of information and giving of advice. Neither the Court of Appeal in Bowman v Fels nor the European Court of Justice in OBFG found it necessary to address this situation. If a restricted interpretation is to be given to the scope of the requirement (in pursuance of Article 24) to refrain from action until a suspicious activity report has been made, there has to be a principled basis for this. Does the scope of legal advice privilege recognised by Community law extend sufficiently far to provide that basis? In AM & S Europe Ltd v Commission46, the Court noted that Community law must take into account “the principles and concepts common to the laws of the member states concerning the observance of lawyer/client confidentiality”. Similarly, in OBFG 47, the Court asserted that “fundamental rights form an integral part of the general principles of law whose observance the Court ensures”. It is less easy to fi nd statements of this kind which are specific to legal advice not provided in connection with litigation. However, some of the observations 44 Article 7 of the Second Directive. 45 [2005] 1 WLR 3083, paragraphs 61 and 62. References to the Third Directive have been substituted. 46 Case C-155/79, [1982] ECR 1575. 47 Cited above, paragraph 29.

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of Advocate-General Slynn in AM & S Europe Ltd seem to be apposite to a situation where litigation is not in contemplation: “…There exists in all member states a recognition that the public interest and the proper administration of justice demand as a general rule that a client should be able to speak freely, frankly and fully to his lawyer… “[This principle] springs essentially from the basic need of a man in a civilised society to be able to turn to his lawyer for advice and help, and if proceedings begin, for representation; it springs no less from the advantages to a society which evolves complex law reaching into all the business affairs of persons, real and legal, that they should be able to know what they can do under the law, what is forbidden, where they must tread circumspectly, where they run risks”48.

So, too, is the observation in the judgment of the Court of First Instance in Akzo Nobel Chemicals Ltd v Commission49 that the protection of legal professional privilege “safeguards the public interest in the proper administration of justice in ensuring that a client is free to consult his lawyer without fear that any confidences which he imparts may subsequently be disclosed”. Can it be said, then, that there is a general principle of community law that confidentiality with regard to legal advice is a fundamental right protected by article 6(2) of the Treaty of Union50? It has been suggested51 that the most satisfactory analysis would be to link legal professional privilege as a general principle of Community law to the concept of a proper administration of justice at European level. This, it is argued, could cover not only cases with transnational elements but also the transposition, implementation and enforcement of Community law within national legal orders. Such an approach is not without difficulty. As the judgment of the Court in the OBFG case shows, a balancing exercise carried out between the principles underlying lawyer/client confidentiality on the one hand and the effective combating of money laundering on the other will not necessarily favour the former. Nor must it be forgotten that the Court has elsewhere affi rmed the right of member states to have differing rules to regulate the provision of legal services52. There is a risk that divergent policies among member states as to what is in the interests of the administration of justice would leave legal professional privilege vulnerable to interference by national regulation. In the United Kingdom, where the courts have no jurisdiction to declare legislation 48 At page 1654. 49 Joined Cases T-125/03 and T-253/03, [2007] ECR I-03523, paragraph 87. These passages were in turn cited by the Belgian Constitutional Court (Decision no 10/2008 of 23 January 2008, paragraphs B.7.1 – B.7.9) to emphasise that professional secrecy is a general principle which must be respected as a fundamental right. 50 “The Union shall respect fundamental rights, as guaranteed by the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms signed in Rome on 4 November 1950 and as they result from the constitutional traditions common to the Member States, as general principles of Community law.” 51 Luchtman & van der Hoeven, Case Comment (2009) 46 Common Market Law Review 301. 52 Wouters v Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten Case C-309/99, [2002] ECR I-1577, especially paragraphs 99 and 108: a point recognised by the Belgian Constitutional Court in its decision cited above at paragraph B.7.7.

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passed by Parliament unconstitutional, there would remain a serious concern that a government with a sufficient Parliamentary majority could secure the enactment of legislation which, according to its own interpretation of the proper administration of justice, explicitly conferred a greater priority upon the prevention of money laundering, however widely defi ned, than on the safeguarding of lawyer/client confidentiality. In his Opinion in the OBFG case, the Advocate General (Poiares Maduro) noted that although professional secrecy of lawyers exists in most member states with the rank of a fundamental principle and the status of a rule of public policy, the detailed rules for its protection vary quite widely from one legal system to another. For this reason he concluded that it was necessary to turn instead to another source of protection53. 4. Protection of legal advice privilege under the Human Rights Convention It may seem odd to seek a source of protection of professional secrecy or legal professional privilege in the terms of a Convention dating only from the middle of the last century and, at least in the UK, only incorporated into domestic law as recently as 1998. The principles upon which professional secrecy and legal professional privilege are founded are very much older54. However, the Advocate General in OBFG considered that the appropriate source of protection of professional secrecy was the European Convention on Human Rights, and in particular Article 6 (right to a fair trial) and Article 8 (right to privacy). The Advocate General concluded55 that this twofold basis covered the ground for protection of professional secrecy: Article 6 would apply in the contentious, judicial and quasi-judicial context, and Article 8 would apply to confidential information entrusted by a client to his lawyer, irrespective of the context in which that takes place. In support of this view, the Advocate General referred to two judgments of the European Court of Human Rights. One56 concerned the search of a lawyer’s business premises for material which might help to identify the individual responsible for an attempt to interfere with a judge’s decision. The search itself was held to constitute a breach of the lawyer’s article 8 right to privacy, and the professional secrecy aspect is mentioned only in relation to the question whether the search was disproportionate to the pursuit of legitimate aims. In that context the Court recalled57 that

53 Opinion, paragraph 39. 54 The Advocate General observes (paragraph 36) that “it is possible to fi nd traces of [lawyers’ professional secrecy] ‘in all democracies’ and in all eras: present in the Bible, it appears again in the writings of ancient history and from century to century”. See also Lord Rodger of Earlsferry’s opinion in Three Rivers District Council (cited above, Section III.1) at paragraph 54, where he quotes a passage from the works of the Scottish jurist Sir George Mackenzie, written in 1675, explaining the public interest justification for lawyer/client confidentiality. 55 Opinion, paragraph 41. 56 Niemitz v Germany, 16 December 1992, 16 EHRR 97. 57 Judgment, paragraph 37.

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Whistleblower Or Confidant? “…where a lawyer is involved, an encroachment on professional secrecy may have repercussions on the proper administration of justice and hence on the rights guaranteed by Article 6.”

But this takes us back to legal proceedings and seems to afford an insecure foundation in Convention rights for protection of legal advice privilege. Moreover, the case is concerned with breach of the lawyer’s Article 8 rights and not those of the client. The second case to which the Advocate General referred58 concerned interception of correspondence between a client and his legal adviser. Again the interference was itself held to be a breach of Article 8, and the issue of legal professional privilege arose in the context of whether it was “necessary in a democratic society” within the meaning of Article 8(2). On this occasion, however, the European Court of Human Rights saw no need to invoke Article 6 and, referring in general terms to “the principles of confidentiality and professional privilege attaching to relations between a lawyer and his client”, held that the interference was not justified. This decision affords a useful illustration of an infringement of lawyer/client confidentiality being found to constitute a breach of the client’s Article 8 rights without the need for support from Article 6, although it should be noted that, once again, the issue in fact arose in the course of legal proceedings. The European Court of Justice in OBFG adopted much the same approach as the Advocate General with regard to Article 6 but, as already noted, had nothing to say about Article 8 and very little about advice unconnected with litigation. The Court did refer to certain judgments of the ECHR in the course of its discussion of Article 659, but omitted to refer to the cases more closely concerned with legal professional privilege to which the Advocate General had referred60. Nor does Article 8 play any significant role in the reasoning of the Belgian Constitutional Court in its judgment on the validity of the Belgian legislation implementing the Second Directive61. A greater degree of reliance is placed on Article 8 by the French Conseil d’Etat in its decision on the validity of the French legislation implementing the same provisions of the Second Directive62. The Conseil d’Etat considered that it followed from the European Court’s interpretation of the Directive in OBFG, and in particular the Court’s reliance upon what is now Recital 20 of the Third Directive63, that information received by a lawyer in the course of ascertaining the legal position for a client must be excluded from the scope of the reporting obligation, except, of course, where the lawyer knows that advice is being sought for money laundering purposes. This fi nding appears to be based upon 58 Foxley v UK, 20 June 2000, 31 EHRR 637. 59 Judgment, paragraph 31, where reference is made to Golder v UK, 21 February 1975, 1 EHRR 524; Campbell and Fell v UK, 28 June 1984, 7 EHRR 165; and Borgers v Belgium, 30 October 1991, 15 EHRR 92. 60 See further on this point Komarek, “Legal Professional Privilege and the EU’s Fight against Money Laundering”, (2008) 27 Civil Justice Quarterly 13 at page 19. 61 Decision no 10/2008 of 23 January 2008. 62 Decision of 10 April 2008. 63 See Section III.1 above.

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Article 8 as it is not specifically related to judicial proceedings64. But, as with the OBFG case in both the Court of Justice and the Belgian Constitutional Court, the discussion of Article 8 by the Conseil d’Etat takes place entirely in relation to what is now Article 22. The extent to which Article 8 must be taken into account in determining the scope of professional secrecy in relation to Article 24 is not addressed. It must therefore be recognised that the judgments given to date by the Court of Justice and by national courts in response to challenges to the validity of measures implementing the Second Directive have not provided any specific assistance on the extent to which Article 8 could be relied upon by a lawyer in the situation described above65, i.e. someone such as S in our example who has proceeded to act for his client C in discussions with his neighbour without making a “consent” disclosure.

VI. Conclusion 1. Policy considerations Prevention of the laundering of the proceeds of serious crime and of terrorist fi nancing has rightly become a priority of governments throughout the world. There is no strong argument in favour of a blanket exclusion of lawyers from the application of anti-money laundering legislation, even where they are unwittingly used as a tool by their client. That said, there are equally important policy reasons, recognised for centuries, for ensuring that a person may speak freely to his lawyer in order to obtain legal advice without being concerned that the information which he provides will be disclosed to state authorities. Where these two policy considerations come into confl ict, it is inevitable that information will be disclosed to lawyers which state authorities might well wish to know, but which nevertheless ought to remain confidential. The tendency in the enactment of UK national anti-money laundering legislation has unfortunately been to restrict the scope of lawyer/client confidentiality. As noted earlier in this article66, the FATF Recommendations themselves, while requiring the reporting by lawyers of suspicious transactions in the regulated sector, do not require the imposition of a “consent” regime. The European Directives which give effect to the FATF Recommendations do oblige Member States to require lawyers and others in the regulated sector to refrain from carrying out transactions which they suspect are related to money laundering unless they have complied with the reporting requirement, but the Directives apply only to serious crimes and do not require the criminalisation of those who fail to comply with the requirement. By virtue of its gold-plating of the Second Directive, the UK has encroached much further into lawyer/client 64 In his observations presented to the Conseil d’Etat, the Commissaire du Gouvernement made extensive reference to Article 8 and to the ECHR case law, including Niemitz and Foxley (above), as well as to the Advocate General’s Opinion on this point in OBFG. 65 Section IV.2. 66 Section II.2.

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Whistleblower Or Confidant?

confidentiality than was required in order to implement the Directives, and still further than was provided for in the FATF Recommendations. One might, purely as a matter of policy, take the view that a lawyer should not be at risk of criminal prosecution because he has provided legal assistance (unconnected with advice on tax liability) to a client some of whose resources have, to the lawyer’s knowledge, been obtained by means of tax evasion. If so, one may also conclude that the “consent” regime currently operated in the UK is deeply flawed and constitutes an unacceptable erosion of the fundamental right of a person to consult his or her lawyer in confidence. The Law Society of England and Wales continues to urge the UK government to replace the 2002 legislation with a less confrontational and more proportionate regime. But in the current political climate, it is doubtful whether the demands of the legal profession for recognition of these concerns will attract the sympathy of those in a position to promote amending legislation. 2. Protection of a fundamental right to confidentiality? Let us return to the example referred to earlier, and assume that S, the solicitor, accepted instructions to represent his client in negotiations with the neighbour without seeking the consent of the Serious Organised Crime Agency and, as a consequence, has been prosecuted for money laundering on the basis that he has “become concerned in an arrangement which he knows facilitates the retention of criminal property”67 by his client. He wishes to defend himself against the charge on the ground that the fact that his client has revealed his tax evasion to him in circumstances attracting legal professional privilege does not require him to seek consent before conducting negotiations on his client’s behalf. As we have seen, neither the national legislation nor Article 24 which it implements contains an express exception for legal professional privilege. So we return to the question: on what basis can he argue that legal advice privilege prevents the commission of an offence? Since we are concerned here with legislation implementing Article 24, neither the judgment of the European Court of Justice in OBFG nor the observations of the Belgian Constitutional Court and the Conseil d’Etat in the respective challenges to Belgian and French implementing legislation are of direct relevance. There is, as yet, no developed Community law concept of “proper administration of justice”. It seems, therefore, that the solicitor’s best argument depends upon the applicability of Article 8 of the European Convention on Human Rights. Although the right to privacy which has been violated is that of the client, it seems that the solicitor who is being prosecuted could claim to be a victim of the violation because he is directly affected by it68. The provisions of the national implementing legislation could then be interpreted and, if necessary, “read down” by the court to ensure compliance with Article 8. This might, for example, be achieved by attributing a restricted meaning to the expression “becoming concerned in an arrangement”, as the Court of Appeal did in Bowman v Fels with regard to the conduct and settlement of litigation. It is to be 67 Proceeds of Crime Act 2002, section 328. 68 See e.g. X, Cabales and Balkandali v UK (1982) DR vol 29, page 176.

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hoped that such a course of action would be adopted by a court faced with such a situation but, having regard to the very limited guidance currently available from Strasbourg case law, it cannot be assumed that this is what would happen. This article began with a reference to the uncertainties described by Professor Hellwig at the time of adoption of the Second Directive in 2002. Unfortunately, even in domestic professional legal practice, many of these difficulties remain unresolved69.

69 I am extremely grateful to Robin Booth, John Fish and Emma Oettinger for their very helpful comments on a draft of this article. The usual disclaimer applies.

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Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats einer deutschen SE* Inhaltsübersicht I. Einleitung und Problemaufriss II. Keine Mitbestimmungsvereinbarung 1. Keine Mitbestimmung 2. Mitbestimmung aufgrund gesetzlicher Auffangregelung a) Drittelbeteiligung b) Parität III. Vereinbarung eines Mitbestimmungssystems

1. Wortlaut der einschlägigen deutschen und europäischen Normen 2. Gesetzessystematik 3. Vorstellungen und Absichten des Gesetzgebers 4. Historischer Kontext und teleologische Aspekte IV. Zusammenfassung

I. Einleitung und Problemaufriss In seiner jahrzehntelangen Beschäftigung mit dem Europäischen Recht hat der Jubilar aus den Grundfreiheiten des EG-Vertrags immer wieder Erkenntnisse abgeleitet, die beachtliche Konsequenzen für das deutsche Recht und seine Fortentwicklung haben. Zuletzt hat er sich intensiver mit der deutschen unternehmerischen Mitbestimmung auseinandergesetzt und herausgefunden, dass der Ausschluss der im Ausland tätigen Belegschaften von den Wahlen der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat gemeinschaftsrechtswidrig ist1. Dies ist Anlass, im Folgenden ein Kernproblem der unternehmerischen Mitbestimmung bei der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) mit Sitz in Deutschland etwas eingehender zu beleuchten. Es geht um die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats einer deutschen SE. In der Praxis spielen die dabei bestehenden rechtlichen Möglichkeiten und Begrenzungen eine große Rolle, insbesondere im Rahmen der paritätischen Mitbestimmung 2. Allianz (2005/2006) und BASF (2007/2008) haben als ein Motiv für die SE-Gründung die Möglichkeit genannt, den paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat von 20 Mitgliedern auf 12 Mitglieder zu verkleinern. Fresenius (2006/2007) und Porsche (2007) wollten die bisherige Größe des pari* Das Manuskript wurde im Juni 2010 abgeschlossen. Insbesondere der für Heft 6 der Zeitschrift „Der Konzern“ angekündigte Beitrag von Kiem konnte nicht mehr berücksichtigt werden. 1 Hellwig/Behme, AG 2009, 261; Hellwig/Behme, ZIP 2009, 1791; Hellwig/Behme, ZIP 2010, 871. 2 Rein zahlenmäßig überwiegen wohl die für die vorliegende Untersuchung nicht relevanten Fälle, in denen kleinere Gesellschaften durch SE-Gründung den Wechsel in das nächst intensivere Mitbestimmungssystem vermeiden wollen; siehe die Aufzählung bei Seibt, ZIP 2010, 1057.

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tätisch mitbestimmten Aufsichtsrats von 12 Mitgliedern beibehalten. Damit befanden diese Gesellschaften sich in voller Übereinstimmung mit § 17 Abs. 1 Satz 3 SEAG, der eine Teilbarkeit (gemeint ist: ohne Rest) der Mitglieder des Aufsichtsrats durch drei fordert. In der Tat wird dieses sog. Dreiteilbarkeitsgebot von vielen bisher als unabdingbar angesehen3. Das Dreiteilbarkeitsgebot erlaubt paritätisch mitbestimmten Gesellschaften, bei denen die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsrats ja auch noch durch zwei, also insgesamt durch sechs ohne Rest teilbar sein muss, innerhalb der Grenzen des § 17 Abs. 1 SEAG die Bildung eines Aufsichtsrats nur mit 6, 12 oder 18 Mitgliedern. Als eine der ersten börsennotierten Gesellschaften mit Streubesitz hat es MAN 2009 gewagt, im Vertrauen auf die seinerzeit noch vereinzelte Gegenmeinung in der Literatur4 die starren Grenzen des § 17 Abs. 1 Satz 3 SEAG zu ignorieren und, gestützt auf die Regelungen zur Mitbestimmung in der Beteiligungsvereinbarung (§ 21 Abs. 3 SEBG), also die Mitbestimmungsvereinbarung im engeren Sinn5, einen Aufsichtsrat mit 16 Mitgliedern zu installieren. Etwa gleichzeitig hat GfK, aus der Drittelbeteiligung kommend, sich beim Formwechsel in die SE zunächst einen Aufsichtsrat mit 9 Mitgliedern, davon drei Arbeitnehmervertretern, gegeben. Nach Eintragung des Formwechsels wurde die Mitbestimmungsvereinbarung jedoch geändert; sie sah nunmehr vor, dass der Aufsichtsrat aus 10 Mitgliedern, davon vier Arbeitnehmervertretern, bestehen solle. Das im Wege des Statusverfahrens angerufene LG Nürnberg-Fürth hat kürzlich bestätigt, dass der Aufsichtsrat der GfK SE wie in der geänderten Mitbestimmungsvereinbarung vorgesehen und ohne Rücksicht auf das Dreiteilbarkeitsgebot zusammenzusetzen sei und die Satzung der GfK SE gemäß Art. 12 Abs. 4 SE-VO angepasst werden müsse6. Geben diese Entwicklungen Anlass zur Kühnheit? Kann man künftig die Beschränkungen des § 17 Abs. 1 SEAG, jedenfalls das Dreiteilbarkeitsgebot des Satzes 3, außer Acht lassen, wenn man sich auf die Mitbestimmungsvereinbarung stützen kann? Die ersten literarischen Reaktionen auf die Entscheidung

3 Ihrig/Wagner, BB 2004, 1749, 1755; Müller-Bonanni/Melot de Beauregard, GmbHR 2005, 195, 197; vor allem sodann Habersack, AG 2006, 345, 347; Habersack, ZHR 171 (2007), 613, 633; Habersack, Der Konzern 2008, 67, 71; weiterhin Rieble, NJW 2006, 2214, 2216 f.; Forst, AG 2010, 350, 357; Reichert/Brandes in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2006, Art. 40 SE-VO Rz. 70; Feuerborn in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 21 SEBG Rz. 51. So bisher auch der Verfasser selbst: Austmann in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 85 Rz. 37, Fn. 75. 4 Vor allem Oetker, ZIP 2006, 1113, 1114 ff.; Schwarz, 2006, Art. 40 SE-VO Rz. 82. Sodann unter weiter Ausdehnung der Privatautonomie Teichmann, Der Konzern 2007, 89, 94; Teichmann, AG 2008, 797, 804. Heute auch Kiefner/Friebel, NZG 2010, 537, 539; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1061. 5 Anders als die betriebliche Mitbestimmung (§ 21 Abs. 1 und 2 SEBG) ist die unternehmerische Mitbestimmung (§ 21 Abs. 3 SEBG) nach dem klaren Wortlaut der Vorschriften außer im Sonderfall der Formwechselgründung (§ 21 Abs. 6 SEBG) kein zwingender Bestandteil der Vereinbarung. Siehe nur Oetker in Lutter/Hommelhoff, Die Europäische Gesellschaft, 2005, S. 277, 300; Austmann in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 85 Rz. 36. 6 LG Nürnberg-Fürth, AG 2010, 384 „GfK“ (rechtskräftig).

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des LG Nürnberg-Fürth sind überwiegend positiv7. Einige zeichnen große Spannungsbögen im Kräftefeld zwischen Satzungsautonomie (der Hauptversammlung), Privatautonomie (der Parteien der Mitbestimmungsvereinbarung) und Organisationsautonomie (des Aufsichtsrats). Was folgt, ist der Versuch, dem Problem mit dem juristischen Handwerkskasten zu Leibe zu rücken. Dafür sollen zum einfacheren Verständnis zunächst Fälle betrachtet werden, in denen eine Mitbestimmungsvereinbarung gar nicht abgeschlossen worden ist.

II. Keine Mitbestimmungsvereinbarung Wenn keine Mitbestimmungsvereinbarung zustande kommt, bleibt die neugegründete SE entweder ohne Mitbestimmung oder bildet einen Aufsichtsrat gemäß der gesetzlichen Auffangregelung. Der erste Fall, die Mitbestimmungslosigkeit, kommt in der Praxis nur vor, wenn die Gründungsgesellschaften und deren betroffene Tochtergesellschaften gar keine Arbeitnehmer beschäftigen8, also vor allem im Fall der Vorratsgründung, oder wenn die Aufgreifschwellen für die gesetzliche Auffangregelung (§ 34 Abs. 1 SEBG) nicht erreicht werden. Nur theoretisch ist der Fall, dass nur die betriebliche, nicht aber die unternehmerische Mitbestimmung in der Beteiligungsvereinbarung geregelt wird, so dass die gesetzliche Auffangregelung nicht eingreift9. Als ebenfalls theoretisch kann es angesehen werden, dass das besondere Verhandlungsgremium, in dem die Arbeitnehmer der Gründungsgesellschaften, ihrer betroffenen Tochtergesellschaften und der betroffenen Betriebe repräsentiert sind (§ 5 SEBG), die Nichtaufnahme oder den Abbruch der Verhandlungen mit der Folge beschließt, dass die gesetzliche Auffangregelung nicht zur Anwendung kommt (§ 16 Abs. 2 Satz 2 SEBG). Der zweite Fall, die Anwendung der gesetzlichen Auffangregelung, tritt ein, wenn eine Beteiligungsvereinbarung in der gesetzlich (§ 20 SEBG) vorgegebenen Zeit nicht zustande kommt oder die Parteien die Anwendung der gesetzlichen Auffangregelung positiv vereinbaren (§ 22 Abs. 1 SEBG). 1. Keine Mitbestimmung Wenn der Aufsichtsrat der SE nur aus Aktionärsvertretern zusammengesetzt wird, herrscht keine Unsicherheit über seine Größe und Zusammensetzung. Art. 40 Abs. 3 Satz 1 SE-VO bestimmt, dass die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder oder die Regeln für ihre Festlegung durch die Satzung bestimmt werden. Gleichzeitig ermächtigt Art. 40 Abs. 3 Satz 2 SE-VO die Mitgliedsstaaten, für die SE in ihrer Jurisdiktion die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsrats oder eine Höchst- und/oder Mindestzahl festzulegen. Von dieser Ermächtigung macht § 17 Abs. 1 SEAG in mehrfacher Hinsicht Gebrauch: In Anlehnung an § 95 Satz 1 bis 4 AktG besteht der Aufsichtsrat aus drei Mitgliedern. Die Satzung 7 Teichmann, BB 2010, 1114, 1115; Seibt, NZG 2010, 1057, 1061; Kiefner/Friebel, NZG 2010, 537, 539. A. A. Forst, AG 2010, 350, 357. 8 AG Düsseldorf, ZIP 2006, 282 „Atrium“; AG München, ZIP 2006, 1300 „Beiten Burkhard“ mit zust. Anm. Startz. A. A. Blanke, ZIP 2006, 789, 791. 9 Die Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 Nr. 2 SEBG liegen bei Abschluss einer Vereinbarung nicht vor, auch wenn diese gemäß § 21 Abs. 1 und 2 SEBG nur das Pfl ichtprogramm, die betriebliche Mitbestimmung, regelt; dazu oben Fn. 5.

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kann diese Zahl in Abhängigkeit vom Umfang des Grundkapitals auf bis zu 9, 15 oder 21 Mitglieder erhöhen. Die Zahl muss durch drei teilbar sein. Von diesen Regeln gibt es bei fehlender Mitbestimmung keine Ausnahme, und es wird, soweit ersichtlich, auch keine Flexibilisierung dieser Regeln vertreten. Im Hinblick auf das Dreiteilbarkeitsgebot ist dieses Ergebnis allerdings de lege ferenda nicht akzeptabel. Es gibt keinen sachlichen Grund dafür, dass die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder bei einer nicht mitbestimmten Gesellschaft durch drei teilbar sein müsste. Durch eine solche Regelung wird nicht einmal, woran man noch am ehesten denken könnte, eine Pattsituation im Aufsichtsrat vermieden, weil auch Aufsichtsräte mit 6, 12 oder 18 Mitgliedern dem Dreiteilbarkeitsgebot genügen. Historisch, und nur so ist sie zu erklären, sollte diese Regel die durch das BetrVG 1952 eingeführte und heute im DrittelbG angesiedelte Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat aktienrechtlich absichern10. Schon seinerzeit hätte die überschießende Anwendung des Dreiteilbarkeitsgebots auf nicht mitbestimmte Gesellschaften gesetzlich ausgeschlossen werden sollen; diese Gesetzesänderung ist bei § 95 AktG seit einem knappen halben Jahrhundert überfällig und wäre bei § 17 Abs. 1 SEAG gleich mit zu vollziehen. 2. Mitbestimmung aufgrund gesetzlicher Auffangregelung Wenn die gesetzliche Auffangregelung eingreift, bleibt bei einer SE, die durch Formwechsel entstanden ist, diejenige Regelung zur Mitbestimmung erhalten, die in der Gesellschaft vor dem Formwechsel bestanden hat (§ 35 Abs. 1 SEBG). Bei allen anderen Gründungsformen erhalten die Arbeitnehmer das Recht, einen Teil der Mitglieder des Aufsichtsrats zu wählen; deren Zahl bemisst sich nach dem höchsten Anteil an Arbeitnehmervertretern, der in den Aufsichtsräten der Gründungsgesellschaften bestanden hat (§ 35 Abs. 2 SEBG). Die zuletzt genannte Vorschrift ist eine Proporzregel; sie spricht eindeutig von dem „Anteil“ der den Arbeitnehmern zustehenden Sitze, garantiert aber keine absolute Zahl von Sitzen11. Obwohl das Wort „Anteil“ in der Auffangregelung für die Formwechselgründung nicht erwähnt wird, wird auch § 35 Abs. 1 SEBG zu Recht als Gewährleistung des anteilsmäßigen Besitzstands, nicht einer absoluten Zahl von Sitzen gesehen12. Denn am Formwechsel ist nur eine Gründungsgesellschaft beteiligt, so dass diese den für die SE maßgeblichen „höchsten Anteil“ der Arbeitnehmersitze allein bestimmt. Der Gesetzgeber konnte deshalb abgekürzt formulieren und auf den Mitbestimmungsstandard in der Gründungsgesellschaft verweisen. Daraus ergibt sich folgendes für Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats: 10 Herold, NJW 1953, 1809; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 95 R z. 14. 11 Begr. RegE SEEG, BT-Drucks. 15/3405, S. 54; Habersack, AG 2006, 345, 347; Jacobs in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2006, § 35 SEBG Rz. 12; Oetker in Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar, 2008, § 35 SEBG Rz. 16. 12 Ihrig/Wagner, BB 2004, 1749, 1755; Grobys, NZA 2005, 84, 90; Müller-Bonanni/ Melot de Beauregard, GmbHR 2005, 195, 197; Schwarz, SE-VO, 2006, Einl. Rz. 311; Habersack, AG 2006, 345, 347; Jacobs in FS K. Schmidt, 2009, S. 795, 800.

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a) Drittelbeteiligung Gemäß Art. 40 Abs. 3 SE-VO, § 17 Abs. 1 SEAG besteht der Aufsichtsrat aus drei Mitgliedern, oder, sofern die Aktionäre dies in der Satzung festlegen, einer bestimmten höheren, durch drei teilbaren Zahl, die je nach Umfang des Grundkapitals bestimmten Höchstgrenzen unterliegt. § 17 Abs. 2 SEAG sagt, dass die Beteiligung der Arbeitnehmer nach dem SEBG unberührt bleibt, die anteilsmäßige Vertretung im Aufsichtsrat nach der gesetzlichen Auffangregelung des § 35 SEBG also gewährleistet wird. Das Dreiteilbarkeitsgebot bereitet bei der Drittelbeteiligung nicht nur keine Schwierigkeiten, sondern schützt die Drittelbeteiligung sogar gegen Eigenmächtigkeiten des Satzungsgebers. Wenn beispielsweise eine AG mit einem 12-er Aufsichtsrat in eine SE umgewandelt wird, kann die Satzung der SE die Zahl der Aufsichtsratssitze fortführen und den Arbeitnehmern weiterhin 4 Sitze zukommen lassen. Die Aktionäre können aber auch entscheiden, den Aufsichtsrat auf 15 Sitze zu vergrößern (wenn die SE über ein Grundkapital von mehr als 1,5 Mio. Euro verfügt), von denen den Arbeitnehmern dann 5 Sitze zukämen, oder den Aufsichtsrat auf 9 Sitze zu verkleinern, von denen die Arbeitnehmer nur noch 3 Sitze beanspruchen könnten. Dies gilt auch bei der Formwechselgründung, weil § 35 Abs. 1 SEBG, wie gesagt13, trotz seines weniger präzisen Wortlauts genau wie § 35 Abs. 2 SEBG nur die quotale Beteiligung der Arbeitnehmer sichert. Bemerkenswert ist, dass Art. 12 Abs. 4 SE-VO die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer, die diese aufgrund der Auffangregelung im Aufsichtsrat haben, nicht gegen abweichende Satzungsbestimmungen schützt. Denn Art. 12 Abs. 4 SE-VO löst nach seinem unzweideutigen Wortlaut nur den Konfl ikt zwischen einer Mitbestimmungsvereinbarung und der Satzung zugunsten der Mitbestimmungsvereinbarung, indem er eine Änderung der Satzung verlangt. Wenn also der SE-Satzungsgeber auf die Idee käme, bei Formwechsel aus einer AG mit Drittelbeteiligung und bei Abwesenheit einer Mitbestimmungsvereinbarung den Aufsichtsrat ausschließlich aus Vertretern der Aktionäre zusammenzusetzen, würden die Arbeitnehmer durch Art. 12 Abs. 4 SE-VO nicht geschützt. Schutz gewährt insoweit allein der Mitbestimmungsvorbehalt in § 17 Abs. 2 SEAG, wonach die Beteiligung der Arbeitnehmer nach dem SEBG von der Satzungsregelung nicht berührt wird; eine entgegenstehende Satzungsregelung wäre ipso jure nichtig14. Insoweit hat § 17 Abs. 2 SEAG im Bereich der gesetzlichen Auffangregelung eine eigenständige Bedeutung neben Art. 12 Abs. 4 SE-VO. b) Parität Wenn eine der Gründungsgesellschaften der paritätischen Mitbestimmung unterliegt, sind die Gestaltungsmöglichkeiten für den SE-Satzungsgeber eingeschränkt. Das Dreiteilbarkeitsgebot des § 17 Abs. 1 Satz 2 SEAG i. V. m. dem Paritätsgebot der gesetzlichen Auffangregelung (§ 35 SEBG) verlangt, wie

13 Siehe oben II 2 vor a bei Fn. 12. 14 Und zwar gemäß § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG, Art. 9 Abs. 1 lit. c ii SE-VO wegen Verstoßes gegen das zwingende Gesetzesrecht des § 35 SEBG.

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oben erläutert15, Teilbarkeit durch 6, so dass innerhalb der Höchstgrenzen des § 17 Abs. 1 Satz 4 SEAG der Aufsichtsrat nur 6, 12 oder 18 Mitglieder haben kann. § 17 Abs. 2 SEAG erlaubt dem Satzungsgeber keine Abweichung von diesen strengen Vorgaben, insbesondere vom Dreiteilbarkeitsgebot, weil die gesetzliche Auffangregelung des SEBG den Arbeitnehmern nur anteilsmäßige Repräsentanz im Aufsichtsrat gewährt, nicht aber eine bestimmte Zahl von Sitzen, und diese anteilsmäßige Repräsentanz bei Parität in den drei Varianten 6, 12 oder 18 dargestellt werden kann16. Von den Aufsichtsratsgrößen, die § 7 Abs. 1 MitBestG zur Verfügung stellt (12, 16 oder 20), kann also in der SE bei Eingreifen der gesetzlichen Auffangregelung nur der 12-er Aufsichtsrat „fortgesetzt“ werden, während bei einem ehemaligen 20-er Aufsichtsrat in jedem Fall in absoluter Zahl Sitze verloren gehen und bei einem ehemaligen 16-er Aufsichtsrat, je nach Entscheidung des SE-Satzungsgebers, Sitze in absoluter Zahl verloren gehen oder hinzugewonnen werden.

III. Vereinbarung eines Mitbestimmungssystems Die spannende Frage lautet nun, ob die Gestaltungsmöglichkeiten zunehmen, wenn die Verhandlungen über das Mitbestimmungsmodell erfolgreich mit einer Mitbestimmungsvereinbarung im Sinne von § 21 Abs. 3 SEBG abgeschlossen werden. In der Praxis ist diese Frage am bedeutendsten wohl für den Transport der paritätischen Mitbestimmung von den Gründungsgesellschaften in die SE. Viele werden ein großes Interesse daran haben, dabei den Beschränkungen des Dreiteilbarkeitsgebots auf eine Aufsichtsratsgröße von 6, 12 oder 18 Mitgliedern zu entgehen. MAN hat dies erfolgreich getan, indem sie der MAN SE einen Aufsichtsrat mit 16 Mitgliedern gegeben hat. Dass andere Gesellschaften die Umwandlung in die SE gar nicht erst versucht haben, weil die Transaktionsrisiken ihnen mit Beibehaltung ihrer bisherigen Aufsichtsratsgröße von 16 oder 20 Mitgliedern zu groß erschienen, wird man vermuten dürfen. Die Frage der Flexibilisierung stellt sich aber auch für die Schaffung von Mitbestimmungsmodellen, die sich nicht in die Schemata Drittelbeteiligung oder Parität pressen lassen. Dies zeigt der Eingangs erwähnte Fall des LG Nürnberg-Fürth17, in dem, von der Drittelbeteiligung kommend, ein Aufsichtsrat mit 10 Mitgliedern gebildet wurde, dem 4 Arbeitnehmervertreter angehören. 1. Wortlaut der einschlägigen deutschen und europäischen Normen Die Öffnungsklausel gegenüber den Beschränkungen des § 17 Abs. 1 SEAG, insbesondere gegenüber dem Dreiteilbarkeitsgebot, ist der Mitbestimmungsvorbehalt in § 17 Abs. 2 SEAG, der die „Beteiligung der Arbeitnehmer nach dem SE-Beteiligungsgesetz … unberührt“ lässt. Wenn das Mitbestimmungsmodell 15 Siehe oben I. 16 A. A. Seibt, ZIP 2010, 1057, 1062 unter Hinweis darauf, dass auch die gesetzliche Auffangregelung eine Beteiligung der Arbeitnehmer nach dem SEBG i. S. v. § 17 Abs. 2 SEAG sei. Das ist sicher richtig, trägt m. E. aber nicht die Schlussfolgerung, weil auch unter dem Dreiteilbarkeitsgebot immerhin drei Varianten für die Aufsichtsratsgröße verbleiben. 17 AG 2010, 384 „GfK“.

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vereinbart wird, also in dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Normalfall, fi nden sich die Vorschriften nicht im Gesetz selbst, sondern in einem darauf beruhenden Vertrag zwischen den Gründungsgesellschaften, vertreten durch deren Vorstände, und dem besonderen Verhandlungsgremium der §§ 5 ff. SEBG, in dem die Arbeitnehmer repräsentiert sind. Selbstverständlich kann man nicht alles, was die Vertragsparteien nach zähem Ringen in ihrem Vertragswerk niederlegen, ohne weitere Prüfung als Regelung der Arbeitnehmerbeteiligung „nach“ dem SEBG ansehen18 und an der Durchbrechungswirkung des § 17 Abs. 2 SEAG teilhaben lassen. Aber man kann mindestens das darunter subsumieren, was den Regelungsauftrag des § 21 Abs. 3 SEBG erfüllt und den Mindestinhalt der Mitbestimmungsvereinbarung darstellt. Dazu gehört gemäß § 21 Abs. 3 Nr. 1 SEBG die Festlegung der „Zahl“ der von den Arbeitnehmern zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder. Nun ist die Festlegung einer „Zahl“ von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat offensichtlich etwas anderes als die von der gesetzlichen Auffangregelung in § 35 Abs. 2 SEBG vorgeschriebene Ableitung der Mitgliederzahl aus einem vorgegebenen (nämlich dem höchsten) „Anteil“ der Arbeitnehmervertreter in den Vorgängergremien. Wenn der Anteil vorgegeben ist, wird das Mitbestimmungsniveau der Gründungsgesellschaften in jedem Fall gesichert, gleichgültig in welcher Größe die SE-Satzung den Aufsichtsrat bildet. Anders verhält es sich mit der Festlegung einer Zahl von Arbeitnehmervertretern: Welchen Einfluss diese im Gremium haben, hängt von der Größe des Gremiums ab. Um den Regelungsauftrag von § 21 Abs. 3 SEBG (Festlegung des Mitbestimmungssystems) zu erfüllen, muss die Mitbestimmungsvereinbarung also neben der Zahl der Arbeitnehmervertreter auch die Größe des Aufsichtsrats festlegen. Und diese darf dann wegen des Mitbestimmungsvorbehalts in § 17 Abs. 2 SEAG vom Dreiteilbarkeitsgebot abweichen. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass mit dem SEBG europäisches Recht, nämlich die SE-RL, in deutsches Recht umgesetzt wird und deshalb bei der Auslegung der deutschen Umsetzungsnormen ein Blick in die europarechtliche Grundlage hilfreich und sogar – unter dem Gebot richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Rechts – erforderlich sein kann19. § 21 Abs. 3 SEBG geht zurück auf Art. 4 Abs. 2 lit. g SE-RL. Auch dort ist von der „Zahl“ der Arbeitnehmervertreter die Rede, die in einer Mitbestimmungsvereinbarung festgelegt werden soll. Und auch alle weiteren Sprachfassungen der SE-RL verwenden in Art. 4 Abs. 2 lit. g einen Begriff, der dem deutschen Wort „Zahl“ entspricht20.

18 Zu den möglichen Regelungsgegenständen siehe unten III 2 am Anfang. 19 Statt vieler Oetker in Lutter/Hommelhoff, Die Europäische Gesellschaft, 2005, S. 277, 281 f. 20 Forst, AG 2010, 350, 355. Das von Forst und ihm folgend Seibt, ZIP 2010, 1057, 1060, konstatierte Sprachenwirrwarr entsteht nur, weil Art. 4 Abs. 2 lit. g SE-RL ohne Weiteres mit dem Wortlaut der Legaldefi nition von Mitbestimmung in Art. 2 lit. k SE-RL (der in sich wieder in allen Sprachfassungen konsistent ist) in Beziehung gesetzt wird. Das ist aber ein erfolgloses systematisches Argument, auf das gleich eingegangen wird.

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2. Gesetzessystematik In systematischer Hinsicht richten die Gegner der durch den Wortlaut unterstützen Gestaltungsfreiheit in der Mitbestimmungsvereinbarung den Blick auf die Legaldefi nition in § 2 Abs. 12 SEBG, die praktisch wortgleich aus Art. 2 lit. k SE-RL abgeleitet worden ist21. Darin wird Mitbestimmung defi niert als das Recht, einen „Teil“ der Mitglieder des Aufsichtsrats zu bestellen. Dieser systematische Hinweis ist in der Tat wichtig, vor allem angesichts der Zurückhaltung des Gesetzgebers bei der Festlegung des Vereinbarungsinhalts in § 21 Abs. 3 SEBG. Denn selbstverständlich können die Parteien der Mitbestimmungsvereinbarung nicht alles regeln, was ihnen in den Sinn kommt, sondern sie müssen sich schon einmal mit Fragen der Mitbestimmung befassen 22, und nur solche Regelungen werden durch den Mitbestimmungsvorbehalt in § 17 Abs. 2 SEAG geschützt. Beispielsweise ist es den Parteien der Mitbestimmungsvereinbarung versagt, in die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats oder die Satzungsautonomie der Hauptversammlung einzugreifen und Festlegungen zu Sitzungsfrequenz, Ladungsfristen, Arbeitssprache, Ausschüssen und Zustimmungsvorbehalten zu treffen 23. Allerdings zeigt schon der Wortlaut von § 21 Abs. 3 SEBG, dass zu der in § 2 Abs. 12 SEBG defi nierten Mitbestimmung mehr gehört als nur die Festlegung eines „Teils“ der Mitglieder des Aufsichtsrats, die von den Arbeitnehmern zu wählen sind. § 21 Abs. 3 Nr. 2 SEBG verlangt von der Mitbestimmungsvereinbarung außerdem die Regelung des Wahlverfahrens, Nr. 3 will auch die Rechte der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat festgelegt wissen. Dass die Defi nition der Mitbestimmung in § 2 Abs. 12 SEBG sich auf die anteilsmäßige Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat beschränkt, sagt also noch nichts darüber, wie diese anteilsmäßige Beteiligung durch eine Mitbestimmungsvereinbarung im Einzelnen sichergestellt werden kann. Die Festlegung einer absoluten Zahl von Arbeitnehmervertretern im Verhältnis zur Gesamtgröße des Aufsichtsrats, wie dies vom Wortlaut des § 21 Abs. 3 Nr. 1 SEBG nahe gelegt wird, wird von der Mitbestimmungsdefi nition offenbar noch umfasst. Ein anderes systematisches Gegenargument stützt sich auf Art. 40 Abs. 3 Satz 1 SE-VO, wonach die „Zahl“ der Mitglieder des Aufsichtsrats durch die Satzung bestimmt wird; diese Vorschrift sei gegenüber dem Mitbestimmungsvorbehalt in § 17 Abs. 2 SEAG höherrangiges Recht, wie auch noch einmal in Art. 9 Abs. 1 SE-VO klargestellt werde24. So ganz absolut steht Art. 40 Abs. 3 Satz 1 SE-VO allerdings nicht da. Satz 2 der Vorschrift öffnet diese sogleich wieder für Eingriffe durch die Mitgliedsstaaten, indem diese ermächtigt werden, für die in ihrer Jurisdiktion ansässigen SE die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder oder deren Höchst- und/oder Mindestzahl festzulegen. Auf diese Ermächtigungs21 Habersack, AG 2006, 345, 351 ff.; Forst, AG 2010, 350, 355. 22 Reichert/Brandes in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2006, Art. 40 SE-VO Rz. 70; Habersack, AG 2006, 345, 351; Oetker in FS Konzen, 2006, S. 635, 649 f.; Austmann in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 85 Rz. 37. 23 Habersack, AG 2006, 347, 349 f.; Habersack, ZHR 171 (2007), 613, 631, 634; Austmann in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 85 Rz. 37. Teilweise großzügiger Seibt, ZIP 2010, 1057, 1061. Noch weitergehend Teichmann, AG 2008, 797, 800 ff. 24 Jacobs in FS K. Schmidt, 2009, S. 795, 804; Forst, AG 2010, 350, 356.

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norm stützt sich § 17 Abs. 1 SEAG, aber auch der Mitbestimmungsvorbehalt in § 17 Abs. 2 SEAG sollte diese Ermächtigungsnorm für sich in Anspruch nehmen können. Entscheidender aber ist, dass Art. 40 Abs. 3 SE-VO sich gar nicht mit dem Rangverhältnis zwischen Satzung und Mitbestimmungsvereinbarung befasst, sondern nur mit der Kompetenzabgrenzung zwischen den Organen der SE, und in diesem Kompetenzsystem dem Satzungsgeber, also der Hauptversammlung, die Festlegung der Aufsichtsratsgröße überlässt. Die Hauptversammlung hat insoweit umzusetzen, was die Parteien der Mitbestimmungsvereinbarung innerhalb der ihnen von § 21 Abs. 3 SEBG verliehenen Kompetenz regeln. Dies sagt ausdrücklich Art. 12 Abs. 4 SE-VO. Indem die entsprechenden Regelungen der Mitbestimmungsvereinbarung Satzungsrang erhalten, rücken sie in der Normenhierarchie des Art. 9 Abs. 1 SE-VO ganz weit nach oben, nämlich gleich hinter die Bestimmungen der SE-VO (lit. b). Für die in die Satzung aufgenommenen Regelungen der Mitbestimmungsvereinbarung bedürfte es also nicht einmal des Mitbestimmungsvorbehalts in § 17 Abs. 2 SEAG; solche Regelungen würden den auf niedrigerer Hierarchiestufe stehenden § 17 Abs. 1 SEAG (Art. 9 Abs. 1 lit. c i SE-VO) schon aufgrund der Normenhierarchie des Art. 9 SE-VO schlagen. Ein letzter systematischer Einwand bleibt zu behandeln: Erhalten die Vorstände der Gründungsgesellschaften unangemessenen Einfluss auf Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats, wenn sie diese Parameter gemeinsam mit dem besonderen Verhandlungsgremium in der Mitbestimmungsvereinbarung festlegen können 25? Eine solche Besorgnis ist im Ergebnis unbegründet. Denn letztlich haben es die Aktionäre der Gründungsgesellschaften in der Hand, welchen Einfluss sie Vorstand und Arbeitnehmern vermittels der Mitbestimmungsvereinbarung geben wollen. Bei einer Verschmelzungsgründung (Art. 23 Abs. 2 Satz 2 SE-VO) und einer Holding-Gründung (Art. 32 Abs. 6 Unterabs. 2 Satz 2 SE-VO) kann die Hauptversammlung jeder Gründungsgesellschaft die Eintragung der SE davon abhängig machen, dass die Mitbestimmungsvereinbarung von ihr ausdrücklich genehmigt wird. Im Übrigen und bei allen anderen Gründungsformen haben die Hauptversammlungen der Gründungsgesellschaften die Möglichkeit, die Gründung der SE insgesamt abzulehnen, wenn ihnen das in der Mitbestimmungsvereinbarung niedergelegte Mitbestimmungssystem nicht behagt26. Im Ergebnis führt die systematische Betrachtung jedenfalls nicht auf sicheren Grund und Boden. Der Wortlaut von § 21 Abs. 3 SEBG weist den Parteien der Mitbestimmungsvereinbarung sehr deutlich das Recht zu, die Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und damit zwangsläufig auch die Größe des 25 Diese Besorgnis wird vor allem artikuliert von Kiem, ZHR 171 (2007), 713, 718; Kiem, ZHR 173 (2009), 156, 178; Windbichler in FS Canaris, Bd. II, 2007, S. 1423, 1430; Henssler, ZHR 173 (2009), 222, 238 f.; Forst, AG 2010, 350, 357; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1064. Ebenso de lege ferenda bei einer Ausweitung der Verhandlungslösung auf rein deutsche Vorgänge Hommelhoff, ZGR 2010, 48, 57 f. 26 Kiefner/Friebel, NZG 2010, 537, 539. Darüber hinaus fordert de lege ferenda Hommelhoff, ZGR 2010, 48, 58 die Beteiligung von Aufsichtsratsmitgliedern an den Verhandlungen über das Mitbestimmungssystem; ihm folgend Seibt, ZIP 2010, 1057, 1064.

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Aufsichtsrats festzulegen, und diese Festlegungen schlagen die starren Grenzen des § 17 Abs. 1 SEAG. Aus dem systematisch nicht ganz einfachen Zusammenspiel der verschiedenen einschlägigen deutschen und europäischen Rechtsnormen ergibt sich jedenfalls kein durchgreifendes Gegenargument. 3. Vorstellungen und Absichten des Gesetzgebers Die Parallelen zwischen § 17 Abs. 1 SEAG und § 95 Satz 1 bis 4 AktG einerseits sowie § 17 Abs. 2 SEAG und § 95 Satz 5 AktG andererseits sind frappierend. Zunächst stellt der Gesetzgeber einen Rahmen für die Größe des Aufsichtsrats auf (einschließlich des Dreiteilbarkeitsgebots), um dann abweichende Regelungen des Mitbestimmungsrechts zuzulassen und diesen Regelungen Vorrang vor Aktienrecht und Satzung zu gewähren. § 17 SEAG entspricht der Intention des Gesetzgebers, das ihm vertraute Aktienrechtsregime so weit wie möglich auf die deutsche SE zu übertragen 27. Dies gilt gerade auch im Hinblick auf Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats28. Der Unterschied liegt lediglich darin, dass das Mitbestimmungsrecht der AG in Gesetzen niedergelegt ist, insbesondere im DrittelbG und im MitBestG, während gesetzliche Regelungen über das Mitbestimmungssystem der deutschen SE sich nur in der Auffangregelung des § 35 SEBG fi nden und es im Normalfall in einer auf Gesetz (§ 21 Abs. 3 SEBG) beruhenden Mitbestimmungsvereinbarung enthalten ist. Dieser Unterschied ist aber für die hier behandelten Themen nicht wesentlich29. Er verliert weiter an Bedeutung, wenn man sich vor Augen führt, dass auch das Mitbestimmungssystem der AG durch Privatrechtsakt verändert werden kann und auch dann noch das Dreiteilbarkeitsgebot des § 95 Satz 3 AktG schlägt. Denn gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 MitbestG kann die Satzung einer AG bestimmen, dass statt des gesetzlich an sich vorgeschriebenen 12-er Aufsichtsrats ein 16-er oder 20-er Aufsichtsrat gebildet wird und dass an die Stelle eines gesetzlich an sich vorgesehenen 16-er Aufsichtsrat ein 20-er Aufsichtsrat tritt. Die Differenzierung zwischen einem gesetzlichen und einem auf Gesetz beruhenden Mitbestimmungssystem ist also nicht überzeugend. 4. Historischer Kontext und teleologische Aspekte Um die Europäische Aktiengesellschaft wurde mehr als 40 Jahre lang gerungen. Kodifi zierungsversuche scheiterten immer wieder an unterschiedlichen Auffassungen der Mitgliedsstaaten über die unternehmerische Mitbestimmung. Den Durchbruch brachte der erstmals 1989 in einem Richtlinienentwurf auftauchende Gedanke, das Mitbestimmungsmodell von den Unternehmensleitungen und den Arbeitnehmervertretern aushandeln zu lassen30. Der Vorrang der Verhandlungslösung – insbesondere vor der gesetzlichen Auffangregelung, die schon ihrem Namen nach nur subsidiär eingreift – wird demgemäß sehr 27 Begr. RegE SEEG, BT-Drucks. 15/3405, S. 31. Dazu Ihrig/Wagner, BB 2004, 1749, 1753. Ebenso schon zum DiskussionsE Hoffmann-Becking, ZGR 2004, 355, 363. 28 Begr. RegE SEEG, BT-Drucks. 15/3405, S. 35 f. 29 Siehe oben III 1 am Anfang und III 2 am Anfang. 30 Austmann in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 83 Rz. 8 f. m. w. N.

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prominent im achten Erwägungsgrund der SE-RL festgeschrieben. Der Gedanke der Flexibilisierung hat der SE ins Leben geholfen und sollte nicht ohne Not durch eine tradierte, im Einzelnen an die Bedürfnisse der SE nicht angepasste und vom Gesetzgeber bestimmt auch nicht bis ins Letzte durchdachte starre Regelung, wie sie sich in § 17 Abs. 1 SEAG fi ndet, konterkariert werden. Die Flexibilisierung der Mitbestimmung ist wichtig, weil das, was in einem Mitgliedsstaat politisch akzeptabel ist, in einem anderen Mitgliedsstaat Verweigerungshaltungen hervorruft. Und auch innerhalb Deutschlands wirkt die Flexibilisierung der Mitbestimmung katalytisch für die Verbreitung der SE, denn was bei einer Gesellschaft funktioniert, muss bei der nächsten noch lange nicht durchsetzbar sein. Die Rigidität von § 17 Abs. 1 SEAG, insbesondere seines Dreiteilungsgebots, schützt die Aktionäre nicht etwa, wie mancher hoffen mag, gegen eine uferlose Ausbreitung der Mitbestimmung – dies haben die Aktionäre selbst in der Hand, indem sie das Mitbestimmungsmodell oder gleich die ganze SE-Gründung ablehnen können –, sondern behindert schlicht die Ausbreitung der Gesellschaftsform SE in Deutschland. Nicht jede große, paritätisch mitbestimmte Gesellschaft kann es sich leisten, im Zuge der Umwandlung in eine SE den Aufsichtsrat auf 18, 12 oder gar 6 Mitglieder zu verkleinern. Viele werden an der angestammten Aufsichtsratsgröße gemäß MitbestG festhalten müssen, weil sonst nicht genügend Sitze für die Berücksichtigung der verschiedenen Interessengruppen zur Verfügung stehen. Dies ist offensichtlich für die Arbeitnehmerbank, die bei der Umwandlung in eine SE gemäß den Regelungen der Mitbestimmungsvereinbarung, hilfsweise gemäß § 36 SEBG internationalisiert wird. Fortan sind nicht nur die deutschen Arbeitnehmer im Aufsichtsrat repräsentiert, sondern auch die in anderen Mitgliedsstaaten beschäftigten Arbeitnehmer gemäß dem Verhältnis der Arbeitnehmerzahlen in allen Mitgliedsstaaten31. Da kann es schon einmal sein, dass nicht nur die deutschen Arbeitnehmer insgesamt Sitze an ihre ausländischen Kollegen abgeben müssen, sondern auch der eine oder andere deutsche Gewerkschaftsvertreter seinen Sitz im Aufsichtsrat verliert. Das Problem beschränkt sich aber nicht auf die Arbeitnehmerbank. Auch auf Anteilseignerseite ist möglicherweise verschiedenen Interessengruppen Raum zu geben. Dann kann es vorkommen, dass die SE auch deshalb einen 20-er Aufsichtsrat erhalten muss, weil die Aktionäre 10 Sitze benötigen und mit 9 die SE-Gründung partout nicht durchsetzbar ist. Es spricht nichts dafür, dass der 20-er Aufsichtsrat an dem reliktischen Dreiteilbarkeitsgebot des § 17 Abs. 1 Satz 3 SEAG scheitern sollte. Vielmehr ist es sinnvoll, eine solche Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats über den Mitbestimmungsvorbehalt in § 17 Abs. 2 SEAG und eine entsprechende Mitbestimmungsvereinbarung zu etablieren. Die Gegner solcher Flexibilität werfen an dieser Stelle gern ein, dass es dann auch konsequent wäre, die anderen Schranken des § 17 Abs. 1 SEAG einzurei-

31 So jedenfalls bei Eingreifen der gesetzlichen Auffangregelung, § 36 Abs. 1 Satz 2 SEBG. Beispiele bei Austmann in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 85 Rz. 43; Oetker in Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar, 2008, § 36 SEBG Rz. 6 f.

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ßen, z. B. die Beschränkung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder auf höchstens 2132. Das wäre aber eine äußerst mechanistische Betrachtung der Zusammenhänge. Die gesetzliche Festlegung der Höchstzahl von Aufsichtsratsmitgliedern, genau gesprochen der drei Höchstzahlen für die drei verschiedenen Größenkategorien von SE, ist sinnvoll, weil sie die Arbeitsfähigkeit des Gremiums sicherstellt und Erfahrung und Vermutung dagegen sprechen, dass diese bei größeren Gremien noch zu gewährleisten ist. Die gesetzliche Mindestzahl von drei Aufsichtsratsmitgliedern ergibt sich daraus, dass gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. c ii SE-VO i. V. m. § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG mindestens drei Aufsichtsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen müssen33. Deshalb kann die Mitbestimmungsvereinbarung aufgrund von § 17 Abs. 2 SEAG im Ergebnis nur das Dreiteilbarkeitsgebot des § 17 Abs. 1 SEAG durchbrechen.

IV. Zusammenfassung Wenn eine SE keiner Mitbestimmung unterliegt oder das Mitbestimmungsmodell sich nach der gesetzlichen Auffangregelung des § 35 SEBG richtet, wird die Größe des Aufsichtsrats allein durch die Satzung bestimmt. Die Satzung muss § 17 Abs. 1 SEAG beachten, insbesondere das Dreiteilbarkeitsgebot des Satzes 3. Wenn paritätische Mitbestimmung gilt, kann der Aufsichtsrat also nur aus 6, 12 oder 18 Mitgliedern bestehen. Die Geltung des Dreiteilbarkeitsgebots für nicht mitbestimmte SE (und AG, § 95 Satz 3 AktG) ist allerdings rechtspolitisch nicht akzeptabel und sollte bei nächster Gelegenheit abgeschafft werden. Eine Mitbestimmungsvereinbarung gemäß § 21 Abs. 3 SEBG ist nicht an das Dreiteilbarkeitsgebot gebunden. Insoweit, aber auch nur insoweit, wird § 17 Abs. 1 SEAG von seinem Abs. 2 i. V. m. der Mitbestimmungsvereinbarung durchbrochen. Nicht nur die Zusammensetzung, sondern auch die Größe des Aufsichtsrats wird in diesem Fall in den Mindest- und Höchstgrenzen des § 17 Abs. 1 SEAG von der Mitbestimmungsvereinbarung festgelegt 34. Die Satzung der SE hat dieses Mitbestimmungsmodell gemäß Art. 12 Abs. 4 SE-VO zu inkorporieren. Wenn die Aktionäre ein solches Mitbestimmungsmodell nicht wünschen, müssen sich die Hauptversammlungen der Gründungsgesellschaften bei Verschmelzung- und Holding-Gründung das Recht vorbehalten, die Mitbestimmungsvereinbarung zu genehmigen; im Übrigen und bei allen anderen Gründungsformen steht es ihnen frei, die SE-Gründung insgesamt abzulehnen, um das von ihnen nicht gewünschte Mitbestimmungsmodell zu verhindern.

32 Habersack, AG 2006, 345, 353; Habersack, ZHR 171 (2007), 613, 633. 33 Im Ergebnis ebenso Paefgen in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, Art. 40 SE-VO Rz. 97; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1058. 34 Meine gegenteilige Auffassung in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 85 Rz. 37, gebe ich auf.

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Gesellschaften aus nicht privilegierten Drittstaaten im Internationalen Privatrecht: „Utopia Limited; oder: Die Blüten des Fortschritts“ Inhaltsübersicht Prolog I. Erster Akt II. Zweiter Akt III. Dritter Akt 1. Chancen und Risiken 2. Niederlassungsfreiheit 3. Ausstrahlung

IV. Vierter Akt 1. Confoederatio Helvetica 2. Kanalinsel Jersey V. Fünfter Akt 1. Der Kampf um das maßgebende Recht 2. Für und Wider Epilog

Prolog Der nachfolgende Beitrag ist Hans-Jürgen Hellwig in kollegialer Verbundenheit aus Anlass seines 70. Geburtstages gewidmet. Als Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Vorsitzender des Company Law Committee des Council of the Bars and Law Societies of the European Union (CCBE), Mitglied des Vorstands des Deutschen Anwaltsvereins (DAV), Mitglied des Council der International Bar Association (IBA), Honorarprofessor für Europäisches Gesellschaftsrecht an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg und Autor hat sich der Jubilar um die (Fort-)Entwicklung und die Vermittlung des Europäischen Gesellschaftsrechts große Verdienste erworben. Die – dem Anlass entsprechend heiter umrahmten und getreu William S. Gilberts Libretto bisweilen sarkastisch überspitzt formulierten – Ausführungen mögen zum besseren Verständnis einer nach wie vor ungeklärten Frage des Internationalen Gesellschaftsrechts beitragen: Wie soll aus Sicht des deutschen Rechts das Gesellschaftsstatut von Gesellschaften bestimmt werden, die weder in einem EU/EWR-Mitgliedstaat noch in einem völkerrechtlich bzw. staatsvertraglich privilegierten Land, also in einem sog. „nicht privilegierten Drittstaat“ gegründet worden sind?

I. Erster Akt „A Company Limited? What may that be? The term, I rather think, is new to me.“ Diese Worte stammen nicht von einem Handwerksmeister aus Frankfurt am Main, dem sein Berater gerade die Gründung einer englischen Limited („private company limited by shares“) empfohlen hat. Es sind vielmehr die Worte von King Paramount I., dem König des fiktiven südpazifischen Inselreichs Utopia, 117

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in der 1893 in London uraufgeführten komischen Oper von William S. Gilbert und Arthur Sullivan „Utopia Limited; or, The Flowers of Progress“ oder – frei ins Deutsche übersetzt – „Utopie Limited; oder: die Blüten des Fortschritts“. Am Ende des ersten Aktes der Oper empfängt der König von Utopia („A King of autocratic power we“) seine von einem Studienaufenthalt am Girton College1 der Universität Cambridge zurückgekehrte älteste Tochter, Prinzessin Zara. Der König hatte sie zur Ausbildung nach England geschickt in der Hoffnung, sie werde dort lernen, wie man Utopia nach dem Vorbild des viktorianischen England zivilisierter gestalten könne. Zara ist in Begleitung von sechs britischen Gentlemen („The Flowers of Progress“): Captain Fitzbattleaxe (von der britischen Armee), Sir Bailey Barre (Q.C. und MP), Lord Dramaleigh (ein British Lord Chamberlain), Mr. Blushington (vom County Council), Mr. Goldbury (ein company promoter, später Comptroller of the Utopian Household) und Captain Sir Edward Corcoran (KCB, Royal Navy). Jeder der sechs Herren ist aufgerufen, dem König einen Rat zu geben, wie dieser sein Land verbessern könne. Der Rat der Herren lautet: Captain Fitzbattleaxe: Lord Dramaleigh: Captain Corcoran: Sir Bailey Barre: Mr. Blushington:

„Increase your army!“ „Purify your court!“ „Get up your steam and cut your canvas short!“ „To speak on both sides teach your sluggish brains!“ „Widen your thoroughfares, and flush your drains!“

Mr. Goldbury’s Rat ist der eines typischen company promoter: „Utopia’s much too big for one small head – I’ll float it as a Company Limited!“ Der König fragt erstaunt: „Company Limited? What may that be? The term, I rather think, is new to me.“ Mr. Goldbury erwidert: „Some seven men form an Association (If possible, all Peers and Baronets), They start off with a public declaration To what extent they mean to pay their debts. That’s called their Capital; if they are wary They will not quote it at a sum immense. The fi gure’s immaterial – it may vary From eighteen million down to eighteen pence. I should put it rather low; The good sense of doing so Will be evident at once to any debtor. When it’s left to you to say

1 Girton College wurde im Jahre 1869 als erstes residential college für Frauen an der University of Cambridge gegründet.

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Gesellschaften aus nicht privilegierten Drittstaaten im IPR

What amount you mean to pay, Why, the lower you can put it at, the better.“ Auf die Bekräftigung des Chors „When it’s left to you to say What amount you mean to pay, Why, the lower you can put it at, the better.“ fährt Mr. Goldbury fort: „They then proceed to trade with all who’ll trust ’em Quite irrespective of their capital (It’s shady, but it’s sanctified by custom); Bank, Railway, Loan, or Panama Canal. You can’t embark on trading too tremendous It’s strictly fair, and based on common sense If you succeed, your profits are stupendous And if you fail, pop goes your eighteen pence. Make the money-spinner spin! For you only stand to win, And you’ll never with dishonesty be twitted. For nobody can know, To a million or so, To what extent your capital’s committed!“ Und der Chor wiederholt: „For nobody can know, To a million or so, To what extent your capital’s committed!“ Mr. Goldbury erläutert weiter: „If you come to grief, and creditors are craving (For nothing that is planned by mortal head Is certain in this Vale of Sorrow – saving That one’s Liability is Limited), Do you suppose that signifies perdition? If so, you’re but a monetary dunce You merely file a Winding-Up Petition, And start another Company at once! Though a Rothschild you may be In your own capacity, As a Company you’ve come to utter sorrow But the Liquidators say, ‚Never mind – you needn’t pay,‘ So you start another company to-morrow!“

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Der Chor hebt wiederholend hervor: „But the Liquidators say, ‚Never mind – you needn’t pay,‘ So you start another company to-morrow!“ Der König beginnt, dem Rat von Mr. Goldbury etwas abzugewinnen: „Well, at first sight it strikes us as dishonest, But if it’s good enough for virtuous England The first commercial country in the world It’s good enough for us.“ Doch des Königs weise Berater Scaphio und Phantis, beide Richter am Obersten Gerichtshof von Utopia, sowie Tarara (der „Public Exploder“) warnen: „You’d best take care Please recollect we have not been consulted.“ Der König aber missachtet ihren Einwand: „And do I understand you that Great Britain Upon this Joint Stock principle is governed?“ Mr. Goldbury erwidert wahrheitsgemäß: „We haven’t come to that, exactly – but We’re tending rapidly in that direction. The date’s not distant.“ Der König darauf euphorisch: „We will be before you! We’ll go down in posterity renowned As the First Sovereign in Christendom Who registered his Crown and Country under The Joint Stock Company’s Act of Sixty-Two.“ Unter dem Beifall der Anwesenden – mit Ausnahme von Scaphio und Phantis sowie Tarara – beschließt der König, sein Land und jeden einzelnen Bürger nach dem englischen Companies Act von 1862 in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (limited liability company) umzuwandeln. Er ist überzeugt davon, der Nachwelt (posterity) damit etwas Gutes zu hinterlassen: „Henceforward, of a verity, With Fame ourselves we link We’ll go down to Posterity Of sovereigns all the pink!“ Scaphio und Phantis sowie Tarara hadern: „If you’ve the mad temerity Our wishes thus to blink, You’ll go down to Posterity, Much earlier than you think!“ 120

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Doch Prinzessin Zara, ihr Freund Captain Fitzbattleaxe sowie ihre jüngeren Schwestern Nekaya und Kalyba sind sich einig: „And as for our posterity We don’t care what they think!“

II. Zweiter Akt Das Königreich Utopia verwandelt sich in eine Replika Britanniens, die „noch perfekter“ (more perfect) als das Vorbild ist: Utopia errichtet eine Armee, eine Marine und ein Gerichtswesen, verfeinert Literatur und Drama und inkorporiert – dem Rat von Mr. Goldbury folgend – das Königreich und jeden einzelnen Bürger. Aus Utopia wird Utopia Limited. Der König und die Flowers of Progress bejubeln ihren vermeintlichen Erfolg („Society has quite forsaken all her wicked courses“). Und das Volk, angetan von Englands Moden und Sitten, besingt die neue Herrlichkeit („Eagle high in cloudland soaring“). Scaphio und Phantis, des Königs Weise und Oberste Richter, sind außer sich, denn sie fürchten um ihre Macht und ihren Einfluss („With fury deep we burn“). Sie verlangen, dass der König die Veränderungen zurücknehme. Als er sich weigert, erinnern sie ihn daran, dass sie Macht über sein Leben haben („If you think that when banded in unity“). Doch der König weist darauf hin, dass sie eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht in die Luft jagen können. Scaphio und Phantis schmieden daraufhin einen Komplott mit Tarara, den „Public Exploder“, um die Uhr zurück zu drehen („With wily brain upon the spot“). Die jungen Prinzessinnen Nekaya und Kalyba treffen unterdessen auf Mr. Goldbury und Lord Dramaleigh, die den Töchtern des Königs erzählen, dass englische Mädchen nicht so zurückhaltend („demure“) seien wie die Utopierinnen, sondern herzlich und Spaß liebend („A wonderful joy our eyes to bless“). Die Prinzessinnen sind angetan von der Aussicht, einige der „verstaubten Regeln“ („musty and fusty rules“) ablegen zu können, unter denen sie aufgewachsen sind („Then I may sing and play?“). Zwischenzeitlich haben Scaphio und Phantis das Volk von Utopia überzeugt, dass die Veränderungen nicht zu ihrem Vorteil seien („Upon our sea-girt land“). Gefragt vom König, was falsch gelaufen sei, antwortet Scaphio: Da es keinen Krieg mehr gebe, seien Armee und Marine überflüssig („Our pride and boast – the Army and the Navy – have both been reconstructed and remodeled upon so irresistible a basis that all the neighboring nations have disarmed – and War’s impossible!“). Das County Council habe ein derart gutes Gesundheitswesen entwickelt, dass die Ärzte ohne Arbeit seien, hungern würden und stürben. Und die von Sir Bailey Barre überarbeiteten Gesetze seien so wirksam, dass es keine Kriminalität und keine Prozesse mehr gebe, was Gerichte und Anwälte arbeitslos mache. Scaphio: „In short – Utopia, swamped by dull Prosperity“. Das Volk verlangt daraufhin von seinem König, die Änderungen rückgängig zu machen. Paramount I. fragt seine Tochter Zara um Rat. Sir Bailey Barre erinnert sie, dass man das „wichtigste Element“ („most essential element“) britischer Zivilisation vergessen habe: das parlamentarische Regierungssystem („Government by Party“). Das Zwei-Parteien-System vermenge die Interessen 121

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beider Seiten dergestalt, dass es keinen Fortschritt gebe („No political measures will endure, because one Party will assuredly undo all that the other Party has done“). Das führe am Ende zu dem Glück, dass alle erstrebten. Das Volk ist überwältigt vor Freude. Scaphio und Phantis werden wegen Verabredung zum Sturz des Königs ins Gefängnis geworfen. Aus der „Monarchy Limited“ wird eine „Limited Monarchy“ („From this moment Government by Party is adopted, with all its attendant blessings, and henceforward Utopia will no longer be a Monarchy Limited, but, what is a great deal better, a Limited Monarchy!“). Der Vorhang fällt, während die Menschen auf der Bühne singend „the little group of isles beyond the wave“ – Britannien! – preisen.

III. Dritter Akt Etwas mehr als 100 Jahre später ist die Vision von Gilbert und Sullivan Wirklichkeit: Englisches Gesellschaftsrecht ist zu einem wichtigen „Exportartikel“ Großbritanniens auch und gerade innerhalb der EU geworden 2. Company promoter (à la Mr. Goldbury) auf beiden Seiten des Ärmelkanals bieten Gesellschaften englischen Rechts feil („I’ll float it as a Company Limited!“). Die englische Limited („private company limited by shares“) steht im Mittelpunkt des Interesses, wenn in Deutschland über die Wahl einer ausländischen, der GmbH vergleichbaren Gesellschaftsform nachgedacht wird 3. Die Gründung einer Limited ist schnell und unbürokratisch, der Gründungaufwand niedrig4. Ein Mindestkapital wie bei der GmbH deutschen Rechts („musty and fusty rules“?) ist nicht erforderlich („They start off with a public declaration – To what extent they mean to pay their debts. That’s called their Capital; if they are wary – They will not quote it at a sum immense. The figure’s immaterial – it may vary – From eighteen million down to eighteen pence. I should put it rather low; The good sense of doing so – Will be evident at once to any debtor.

2 Zu der Vorstellung von Recht als einem (im- bzw. exportierbaren) „Produkt“ siehe Note [Harry First], Law for Sale: A Study of the Delaware Corporation Law of 1967, 117 U.Pa.L.Rev. 861 (1969); Romano, Law as a Product: Some Pieces of the Incorporation Puzzle, 1 J. L. Econ. & Org. 225 (1985). Aus deutscher Sicht Eidenmüller, Recht als Produkt, JZ 2009, 641; Teichmann, „Law as a Product“ – Regulatory Competition in the Common Market and the European Private Company, in Bartmann (Hrsg.), European Company Law in Accelerated Progress, 2006, S. 145. 3 Wertet man die Rechtsprechung der vergangenen Jahre aus, sind Gesellschaften aus England, dem Fürstentum Liechtenstein und den USA für unternehmerische Tätigkeiten in Deutschland besonders beliebt: Weller, Internationales Unternehmensrecht 2010 – IPR-Methodik für grenzüberschreitende gesellschaftsrechtliche Sachverhalte, ZGR 2010, 679, 683. Siehe aber auch den Text bei Fn. 61–85. 4 Vgl. Fleischer in MünchKomm. GmbHG, Bd. I, 2010, Einl. Rz. 310. Zu Einzelheiten der Limited siehe Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland. Leitfaden für die Unternehmens- und Beratungspraxis, 2006; Just, Die englische Limited in der Praxis – Einschließlich Ltd. & Co. KG, 3. Aufl. 2008; Brinkmeier/Mielke, Die Limited (Ltd.): Recht, Steuern, Beratung, 2007; Heckschen, Private Limited Company. Gründung, Führung, Besteuerung in Deutschland, 2006; Volb, Die Limited, 2007; Silberberger/Schwendemann, Vorteile der englischen Limited. Praxisvergleich zum GmbH-Recht, 2007; Segner/Matuszok, Die Limited oder Mini-GmbH, 2008; Leske, Mini-GmbH, Limited oder klassische GmbH?: Grundlagen, Rechtsformwahl, Mustersatzungen, 2009.

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When it’s left to you to say – What amount you mean to pay, Why, the lower you can put it at, the better.“). Sprachliche Hürden sind aufgrund der weiten Verbreitung der englischen Sprache leichter zu überwinden als im Falle von Gesellschaften aus anderssprachigen Rechtsordnungen; viele Berater auf dem europäischen Kontinent haben ihre Kenntnisse der englischen Verhältnisse – wie Prinzessin Zara – in renommierten englischen Colleges erworben oder arbeiten mit englischen Beratern zusammen. Die fortschreitende Digitalisierung und Elektronisierung des Rechtsverkehrs erleichtern die Gründung einer Limited durch ausländische Gründer heute ebenfalls5. 1. Chancen und Risiken Die Verwendung einer Limited in Deutschland birgt, wie alles im Leben, für die Betroffenen Chancen und Risiken. So schnell und unbürokratisch wie sie gegründet werden kann, kann eine Limited auch liquidiert werden („You merely file a Winding-Up Petition, And start another Company at once! Though a Rothschild you may be – In your own capacity, As a Company you’ve come to utter sorrow – But the Liquidators say, ‚Never mind – you needn’t pay,‘ So you start another company to-morrow!“). Wie bei der GmbH deutschen Rechts lässt sich die Haftung auf die übernommene Einlage beschränken („If you come to grief, and creditors are craving [For nothing that is planned by mortal head – Is certain in this Vale of Sorrow – saving That one’s Liability is Limited], Do you suppose that signifies perdition?“). Da ein Kapitaleinsatz nicht erforderlich ist („They then proceed to trade with all who’ll trust ’em – Quite irrespective of their capital [It’s shady, but it’s sanctified by custom]; Bank, Railway, Loan, or Panama Canal. You can’t embark on trading too tremendous – It’s strictly fair, and based on common sense – If you succeed, your profits are stupendous – And if you fail, pop goes your eighteen pence.“), gibt es keine (komplexen) Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften („And you’ll never with dishonesty be twitted. For nobody can know, To a million or so, To what extent your capital’s committed!“). Als Vorteil gilt, dass Änderungen der Satzung und Anteilsübertragungen nicht der notariellen Form bedürfen („Then I may sing and play?“). Eine institutionalisierte Teilhabe der Belegschaft bzw. ihrer Vertreter an den unternehmerischen Entscheidungen oder deren Überwachung (Mitbestimmung) ist der englischen Limited fremd. Allerdings dürfen, das zeigt der Fall Utopia, bei der Entscheidung zugunsten einer englischen Limited die wesentlichsten Elemente („most essential elements“) im Umfeld des Rechts der Limited nicht übersehen werden. So wird bei Fehlverhalten in der Krise oder in der Insolvenz das Prinzip der beschränkten Haftung durchbrochen (Stichworte: lifting the corporate veil, also Haftungsdurchgriff auf die Mitglieder der Limited, und fraudulent trading bzw. wrongful trading, also Haftungsdurchgriff auf ihre directors und shadow directors). „Schwarzen Schafen“ unter den directors droht die Disqualifi zierung (directors’

5 Rehm in Eidenmüller (Hrsg.), Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, S. 328–329.

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disqualification)6. Da sich das Innenrecht der Limited mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland nach englischem Recht richtet7, besteht ferner – u. U. teurer – Beratungsbedarf durch Kenner des englischen Rechts. Zusätzliche Kosten entstehen durch doppelte Buchführungs- und Publizitätsverpfl ichtungen8. Hinzu kommt: Unternehmerische Aktivitäten ohne Eigenkapital werden häufig nicht möglich sein; Fremdkapital ist in der Praxis nur gegen persönliche Sicherheiten (z. B. Bürgschaften) erhältlich. Mangels verlässlicher Quellen und Statistiken ist die genaue Anzahl englischer Limited mit tatsächlichem Verwaltungssitz oder Zweigniederlassung außerhalb ihres Gründungsstaates nicht bekannt. Klar ist: Die englische Limited mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland ist weit verbreitet („Utopia, swamped by dull Prosperity“). In Deutschland waren am 1.1.2010 insgesamt 17.551 Limited englischen Rechts im Handelsregister eingetragen. Am 1.1.2009 waren es 17.524, was einer Zunahme von 0,2 % entspricht9. Der Anteil der britischen Limited an dem Gesamtbestand der „Rechtsform ausländischen Rechts HRB“ betrug am 1.1.2010 89,8%, am 1.1.2009 88,6%10. Die Verwendungsmöglichkeiten der Limited sind vielfältig. Die – in Großbritannien beliebte und weit verbreitete – Limited eignet sich als Komplementärin einer deutschen Kommanditgesellschaft („Ltd. & Co. KG“)11. Die Limited wird eingesetzt zur „Auslagerung“ bestimmter Betriebsrisiken im Rahmen von Betriebsaufspaltungen. Sie fi ndet Verwendung für kurzfristige Vorhaben („But the Liquidators say, ‚Never mind – you needn’t pay,‘ So you start another company to-morrow!“) oder einzelne Kundenbeziehungen, zur Erprobung neuer Produkte oder Umsetzung von Preisstrategien am Markt (z. B. Preisdifferenzierungen). Man fi ndet die Limited als Konzerngesellschaft internationaler Unternehmen12, aber auch als Auffanggesellschaft im Rahmen von Insolvenz6 Triebel in Triebel/von Hase/Melerski (Fn. 4), S. 38–47; C. Mößle, Gläubigerschutz beim Zuzug ausländischer Gesellschaften aus der Sicht des englischen Rechts, 2006, S. 71–142; Schmidt-Ehemann, Die Haftung bei Insolvenz einer EU-Auslandsgesellschaft, 2010, S. 193–220. Zum deutschen Recht siehe nur Uwe H. Schneider, Die Pfl ichten des Geschäftsführers in der Krise der GmbH: Zwölf Handlungsanweisungen an den Geschäftsführer zur Haftungsvermeidung, GmbHR 2010, 57. 7 Siehe dazu näher unten bei Fn. 42. 8 Fleischer in MünchKomm. GmbHG (Fn. 4), Einl. Rz. 312. Zu Einzelheiten der Rechnungslegungspfl ichten ausländischer EU-Gesellschaften mit effektivem Verwaltungssitz in Deutschland siehe Weis, Rechnungslegungspfl ichten von EU-Scheinauslandsgesellschaften im Land ihrer tatsächlichen wirtschaftlichen Betätigung: Insbesondere im Hinblick auf in Deutschland tätige englische Limiteds, 2009. 9 Siehe Kornblum, Bundesweite Rechtstatsachen zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Stand 1.1.2010), GmbHR 2010, 739, 746; vgl. Fleischer in MünchKomm. GmbHG (Fn. 4), Einl. Rz. 218–221. 10 Kornblum (Fn. 9), GmbHR 2010, 739, 746. 11 Die Zahl der eingetragenen Ltd. & Co. KG betrug am 1.1.2010 5.038, am 1.1.2009 5.032, was einer Zunahme um 0,1 % entspricht. Siehe Kornblum, Die UG hat die Ltd. überholt, GmbHR 2010, R53. Rechtsvergleichend zu der „ausländischen Kapitalgesellschaft & Co. KG Ebke, The Limited Partnership and Transnational Combinations of Business Forms: „Delaware Syndrome“ Versus European Community Law, 22 Int’l Law. 191 (1988). 12 Vgl. Horn, Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht und die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit – Inspire Art, NJW 2004, 893, 900.

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verfahren („And as for our posterity – We don’t care what they think!“). Man setzt sie ein zur Aushebelung deutscher Mitbestimmungsregeln13 sowie – aufgrund ihres internationalen Bekanntheitsgrades von Kanada über Südafrika bis nach Hongkong – für die Durchführung internationaler Geschäfte. 2. Niederlassungsfreiheit Die Ausbreitung der Limited in der EU wurde ermöglicht durch die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften (Art. 49, 54 AEUV). Nach den Entscheidungen des EuGH in den Zuzugsfällen Centros14, Überseering15 und Inspire Art16 können Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten heute ihren tatsächlichen Verwaltungssitz (real seat, siège réel) in Deutschland haben, ohne dadurch ihren rechtlichen Status als ausländische Gesellschaft zu verlieren. Damit ist – jedenfalls für die entschiedenen Fallgruppen – kollisionsrechtlich der Übergang von der in Deutschland traditionell geltenden Sitztheorie17 zu der anglo-amerikanisch geprägten liberalen Gründungstheorie (incorporation principle) vollzogen; getreu den Worten Goethes: „Die wahre Liberalität ist Anerkennung“18. Die Zustimmung zu der von dem EuGH angestoßenen „Revolution im Internationalen Gesellschaftsrecht“19 ist innerhalb der EU – zu Recht! – groß („Eagle high in cloudland soaring“). In den Worten von König Paramount I.: „… if it’s good enough for virtuous England – The first commercial country in the world – It’s good enough for us“, zumal auch ein anderer großer Binnenmarkt – die Vereinigten Staaten von Amerika – kollisi-

13 Zu dem Fall der Air Berlin plc siehe Hommelhoff, Mitbestimmungsvereinbarungen zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung – zum Gesetzesentwurf des Arbeitskreises „Unternehmerische Mitbestimmung“, ZGR 2010, 48, 55. Während im Jahr 2006 17 in Deutschland ansässige Unternehmen mit mindestens 500 Beschäftigten sich mittels einer ausländischen Rechtsform – wie zum Beispiel einer britischen Limited oder einer niederländischen besloten vennootschap (B.V.) – dem deutschen Mitbestimmungsrecht entziehen konnten, sind es nach den Feststellungen der Hans-Böckler-Stiftung mittlerweile 37. Siehe Böckler Impuls 5/2010, abrufbar unter http://www.boeckler.de/32014_103069.html (zuletzt abgerufen am 10.10.2010). Die SPD-Fraktion im Deutschen Bundestag fordert zwecks Verhinderung „mitbestimmungsfreier Zonen für Unternehmen ausländischer Rechtsform in Deutschland“ die „demokratische Teilhabe von Belegschaften und ihren Vertretern an unternehmerischen Entscheidungen [zu] stärken“ und hat daher am 15.6.2010 den Antrag eingebracht, der Deutsche Bundestag möge beschließen, die deutsche Mitbestimmung gesetzlich auf Unternehmen ausländischer Rechtsform mit Verwaltungssitz oder Zweigniederlassung in Deutschland bzw. deutsche Personengesellschaften mit ausländischem Komplementär zu erstrecken. Siehe BT-Drucks. 17/2122 v. 16.6.2010, S. 2. 14 EuGH v. 9.3.1999 – Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Centros ./. Erhvervs- og Selkskabsstyrelsen). 15 EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Überseering BV ./. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH). 16 EuGH v. 30.9.2003 – Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 (Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam ./. Inspire Art Ltd.). 17 Zuletzt BGH, DStR 2010, 1040, 1043 (betr. eine türkische Gesellschaft). 18 Vgl. Ebke, Überseering: „Die wahre Liberalität ist Anerkennung“, JZ 2003, 927, 933. 19 Ebke, The European Conflict-of-Corporate-Laws Revolution: Überseering, Inspire Art and Beyond, 38 Int’l Law. 813 (2004).

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onsrechtlich auf die Gründungstheorie (internal affairs doctrine) setzt20. und zwar sowohl gegenüber Gesellschaften aus anderen US-Bundesstaaten 21 als auch gegenüber Gesellschaften aus dem Ausland 22. Eine Abwehr ungeliebter Limited ist in der EU niederlassungsrechtlich so gut wie unmöglich („… – and War’s impossible!“)23: Mit Rechtsinstituten wie „Umgehung“ (circumvention) gemeinschaftsrechtlicher bzw. deutscher Regelungen oder „Missbrauch“ (abuse) von Europäischem Gemeinschaftsrecht oder aus dem Gesichtspunkt des „Betrugs“ (fraud) ist Gesellschaften aus EUMitgliedstaaten innerhalb der EU aus Gründen der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) kaum zu begegnen 24. Sonderanknüpfungen zwingender Normen 25 oder Sondervorschriften für ausländische EU-Gesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz im Inland, die die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft „unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen“26, sind im Lichte von Inspire Art27 nach dem „4-Faktoren-Test“ (Gebhard) ebenfalls kaum zu rechtfertigen 28.

20 Zur Geschichte der internal affairs doctrine in den USA siehe Buxbaum, The Origins of the American „Internal Affairs“ Doctrine in the Corporate Conflict of Laws, in FS für Gerhard Kegel, 1987, S. 75; siehe ferner Ebke, Der Einfluss des US-amerikanischen Rechts auf das Internationale Gesellschaftsrecht in Deutschland und Europa: Rezeption oder Abwehr?, in Ebke/Elsing/Großfeld/Kühne (Hrsg.), Das deutsche Wirtschaftsrecht unter dem Einfluss des US-amerikanischen Rechts, 2011, S. 175, 182–185. 21 Siehe nur CTS Corp. v. Dynamics Corp. of America, 481 U.S. 69, 88 (1987) („The beneficial free market system depends at its core upon the fact that a corporation – except in the rarest situations – is organized under, and governed by, the law of a single jurisdiction, traditionally the corporate law of the state of its incorporation“); Shaffer v. Heitner, 433 U.S. 186, 188 Fn. 44 (1977) („The rationale for the general rule appears to be based more on the need for a uniform und certain standard to govern the internal affairs of a corporation than on the perceived interest of the State of incorporation“). 22 Siehe etwa McDermott, Inc. v. Lewis, 531 A.2d 206 (Del. 1987) (Panama); Hausman v. Buckley, 299 F.2d 696 (2d Cir. 1962), cert. denied, 369 U.S. 885 (1962) (Venezuela). 23 Zu corporate wars im Internationalen Privatrecht in den USA siehe Kozyris, Corporate Wars and Choice of Law, 1985 Duke L.J. 1. 24 BGH, DB 2010, 1581, 1582 (betr. eine Gesellschaft nach dem Recht der British Virgin Islands). Zu Einzelheiten siehe Kjellgren, On the Border of Abuse: The Jurisprudence of the European Court of Justice on Circumvention, Fraud and Other Misuses of Community Law, Eur.Bus.L.Rev. 11 (2000), 179; Schammo, Arbitrage and Abuse of Rights in the EC Legal System, Eur.L.J. 14 (2008), 351; Sorensen, Abuse of Rights in Community Law: A Principle of Substance or Merely Rhetoric?, Com. Mkt. L. Rev. 43 (2006), 423; Schön, Der „Rechtsmissbrauch“ im Europäischen Gesellschaftsrecht, in FS für Herbert Wiedemann, 2002, S. 1271. 25 Zu dem Begriff der „zwingenden Normen“ siehe Art. 9 Abs. 1 der Rom I-VO (ABl. EU Nr. L 177 v. 4.7.2008, S. 6); ähnlich schon EuGH v. 23.11.1999, verb. Rs. C-369/96 und C-376/96, Slg. 1999, I-8498, 8512 (Rz. 30) (Arblade ./. Leloupe). 26 EuGH v. 30.11.1995 – Rs. C-55/94, Slg. 1993 I-4165 (Rz. 37) (Gebhard v. Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano). 27 EuGH v. 30.9.2003 – Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 (Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam ./. Inspire Art Ltd.). 28 Siehe nur Ebke, CENTROS – Some Realities and Some Mysteries, 48 Am.J.Comp.L. 623, 643 (2000); Spahlinger in Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis, 2005, S. 51–52.

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Die Rechtslage in der EU unterscheidet sich dadurch grundlegend von den Verhältnissen in den USA. Dort ist die Vereinbarkeit der Gesetze gegen Scheinauslandsgesellschaften (outreach statutes) mit der US-amerikanischen Bundesverfassung bis heute ungeklärt: Die Gerichte des Bundesstaates Delaware (Kapitalgesellschaftsrechtsexportstaat!) halten die Überlagerung des Gesellschaftsstatuts ihrer eigenen Gesellschaften selbst bei starkem Bezug zum Bundesstaat Kalifornien durch Vorschriften des kalifornischen Gesellschaftsrechts29 für verfassungswidrig30; Gerichte in Kalifornien (Kapitalgesellschaftsrechtsimportstaat!) sehen das nicht so31. Die Folge: ein race to the courthouse! Während die (Minderheits-)Gesellschafter ihr Recht regelmäßig in Kalifornien suchen, suchen die Geschäftsleiter der betroffenen Delaware-Gesellschaften Schutz bei Gerichten in Delaware 32. Nur der United States Supreme Court scheint keine Gelegenheit zu erhalten, die Frage zu entscheiden. Der deutsche Gesetzgeber hat angesichts der Rechtsprechung des EuGH letztlich nur die Wahl, sich auf den vom EuGH in Centros, Überseering und Inspire Art eröffneten „Regulierungswettbewerb der Gesellschaftsrechtsordnungen“33 einzulassen und das Recht der GmbH, einem echten „Erfolgsmodell“ und „Exportschlager“ des deutschen Rechts, zu „modernisieren“ („MoMiG & Beyond“), um dem im Trend liegenden Import ausländischer Gesellschaftsrechtsformen nach Art der englischen Limited (aber auch Gesellschaftsformen aus anderen Ländern wie den USA 34 oder dem Fürstentum Liechtenstein35, von Inseln mit Sonderstatus in der EU wie die Isle of Man36 oder die Kanalinsel Jersey37 oder gar 29 Nach § 2115 Cal.Corp.Code betreffen die auf Scheinauslandsgesellschaften anzuwendenden kalifornischen Vorschriften u. a. die Zusammensetzung des board of directors, die jährliche board-Wahl, die Pfl ichten und Haftung der directors und officers, die Aktionärsklagen, Haftungsfreistellungen und D&O-Versicherungen, die Kapitalerhaltungspfl ichten, Barabfi ndungsrechte, Reorganisationen, Buchführungspfl ichten sowie die Einsichtsrechte. 30 VantagePoint Venture Partners 1996 v. Examen, Inc., 871 A.2d 1108 (Del. 2005); Draper v. Gardner Defi ned Plan Trust, 625 A.2d 859 (Del. 1993); McDermott v. Lewis, 531 A.2d 206 (Del. 1987); Arden-Mayfair, Inc. v. Louart Corp., 385 A.2d 3 (Del.Ch. 1978). 31 Wilson v. Louisiana-Pacific Resources, Inc. 138 Cal.App.3d 216, 187 Cal.Rptr. 852 (1982); Valtz v. Penta Inv. Corp., 139 Cal.App.3d 803, 188 Cal.Rptr. 922 (1983); Nedlloyd Lines B.V. v. Superior Court of San Mateo County, 3 Cal.4th 459, 472 Fn. 13, 11 Cal. Rptr. 330, 351 Fn. 13, 834 P.2d 1148, 1169 Fn. 13 (Cal. 1992); offen gelassen in Kruss v. Booth, Case No. G 041738 (Cal.App. 4th Dist., June 11, 2010). 32 Eindrucksvolle Beispiele für einen solchen „Ansturm auf die Gerichte“ in Kalifornien und Delaware sind Western Air Lines, Inc. v. Sobieski, 191 Cal.App.2d 399, 12 Cal. Rptr. 719 (Cal.App. 1961), Louart v. Arden-Mayfair, Civ.No. C-192-091 (Super.Ct. of Los Angeles, May 1, 1978) und VantagePoint Venture Partners 1996 v. Examen, Inc., 871 A.2d 1108, 1117 (Del. 2005). Siehe dazu Ebke (Fn. 20), S. 187–189. 33 Ebke, Unternehmensrecht und Binnenmarkt – E pluribus unum?, RabelsZ 62 (1998), 196, 207–216 (Dritte Ernst-Rabel-Vorlesung, 1992). Zur ökonomischen Analyse des Regulierungswettbewerbs siehe Heine, Regulierungswettbewerb der Gesellschaftsrechtsordnungen, 2004; Kirchner, Zur Ökonomie des legislatorischen Wettbewerbs im europäischen Gesellschaftsrecht, in FS für Ulrich Immenga, 2004, S. 607; zusammenfassend Fleischer in MünchKomm. GmbHG (Fn. 4), Einl. Rz. 222–226 m. w. N. 34 BGH, JZ 2005, 298; BGH, RIW 2004, 787; BGH, WM 2003, 699. 35 BGH, JZ 1980, 649 m. Anm. Ebke/Neumann; BGH, WM 1979, 692, 693; BGH, IPRspr. 1977 Nr. 128; OLG Stuttgart, NJW 1965, 1139; AG Hamburg, AWD 1965, 177. 36 OLG Hamburg, BB 2007, 1519. 37 BGHZ 151, 204.

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aus fernen Oasenländern wie die Cayman Islands oder Panama) etwas entgegen zu setzen („Our pride and boast – the Army and the Navy – have both been reconstructed and remodeled upon so irresistible a basis that all the neighboring nations have disarmed –“). Dieser Weg bedeutet nicht automatisch einen „race to the bottom“ (Cary); denn es ist keineswegs ausgeschlossen, dass sich „seriöse“ Gesellschaftsformen wie die deutsche GmbH gegen „hochfl iegende“ (lofty) Kapitalgesellschaftsformen aus anderen Staaten am Ende „am Markt“ durchsetzen werden („race for the top“) (Winter). Dass der Ansatz des deutschen Gesetzgebers Erfolg versprechend ist, zeigt die rasante Zunahme der „haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft“ (UG), die „die britische Ltd. im Jahr 2009 nicht nur eingeholt, sondern überholt und regelrecht ‚abgehängt‘ “ hat 38. Kollisionsrechtliche Liberalität in Europa kennt aber auch niederlassungsrechtliche Grenzen: Für Wegzugsfälle hat der EuGH in der ungarisch-italienischen Rechtssache Cartesio 39 – zur Überraschung selbst von Generalanwalt Poiares Maduro 40 und auch des Verfassers41 – Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit durch den Gründungsstaat europarechtlich für zulässig erachtet. Der Ausbreitung englischer Limited innerhalb der EU tut diese Entscheidung des EuGH allerdings keinen Abbruch. Denn England folgt traditionell der Gründungstheorie; diese gestattet englischen Gesellschaften die Verlegung ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes (real seat) in das Ausland unter Wahrung ihrer englischen Identität42. Und ein EU-Ausland darf – wie gesagt – der zuziehenden englischen Gesellschaft niederlassungsrechtlich keinen Riegel vorschieben; es muss sie als Gesellschaft englischen Rechts anerkennen. 38 Kornblum (Fn. 9), GmbHR 2010, 739, 746; vgl. Fleischer in MünchKomm. GmbHG (Fn. 4), Einl. Rz. 221. 39 EuGH v. 16.12.2008 – Rs. C-210/06, Slg. 2008, I-9641 (Cartesio Oktató és Szolgáltató bt). 40 GA Poiares Maduro stellt in Rz. 31 seiner Schlussanträge vom 22.5.2008 in der Rs. C-210/06 (Cartesio Oktató és Szolgáltató bt) fest (Fn. 39): „Im Ergebnis bin ich der Auffassung, dass beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts unmöglich argumentiert werden kann, dass die Mitgliedstaaten völlig frei über ‚Leben und Tod‘ der nach ihrem nationalen Recht gegründeten Gesellschaften verfügen können, ohne dass die Folgen für die Niederlassungsfreiheit zu berücksichtigen wären. Andernfalls würde den Mitgliedstaaten der ‚Freibrief‘ erteilt, nach Belieben die ‚Todesstrafe‘ über eine nach ihrem Recht gegründete Gesellschaft zu verhängen, nur weil diese sich zur Ausübung ihrer Niederlassungsfreiheit entschließt“. 41 Siehe Ebke in Hopt/von Hippel/Anheier/Then/Ebke/Reimer/Vahlpahl, Feasibility Study on a European Foundation Statute, Final Report, 2008, S. 129: „In light of the Court’s holdings in Hughes de Lasteyrie du Saillant v. Ministère de l’Èconomie, des Finances et de l’Industrie and Cadbury Schweppes it is … inconceivable that the Court would construe a corporation’s freedom of establishment guaranteed by Articles 43 and 48 of the EC Treaty in the event of a cross-border transfer of the real seat, principal place of business or center of administration to another country („emigration“ or „exit“ case) more restrictively than in an „immigration“ or „entry“ case such as Überseering or Inspire Art. To be sure, the negation by a Member State of the right of a cross-border transfer of the actual center of administration, principal place of business or real seat („emigration“) and the requirement to reincorporate in the other Member State (i.e., the state of establishment) would be tantamount to outright negation of freedom of establishment that Articles 43 and 48 of the EC Treaty are intended to ensure.“ 42 Ebke, The European Conflict-of-Corporate-Laws Revolution: Überseering, Inspire Art and Beyond, Eur.Bus.L.Rev. 16 (2005), 9, 14; C. Mößle (Fn. 6), S. 31.

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3. Ausstrahlung Die „Blüten des kollisionsrechtlichen Fortschritts“ („Flowers of Progress“) Centros43, Überseering44 und Inspire Art 45 breiteten sich rasch aus. Die Ausweitung der niederlassungsrechtlichen Grundsätze über das Territorium der EU hinaus ist in Art. 31, 34 EWRV vorgezeichnet. Die niederlassungsrechtlichen Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH gelten daher heute auch für Gesellschaften aus den EWR-Staaten (Fürstentum Liechtenstein, Island und Norwegen)46. Es geht noch weiter. Drei Zivilsenate des BGH haben unterdessen mit Hilfe verschiedener Bestimmungen des Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages (FHSV) zwischen Deutschland und den USA aus dem Jahre 1954 Kapitalgesellschaften (corporations) aus Kalifornien47, Delaware48 und Florida49 mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland in den Genuss der – vom EuGH in die EU eingeführten – freiheitlichen Regelungsphilosophie der Gründungstheorie kommen lassen50. Die Begründungen der Senate sind unterschiedlich; nicht alle ihre Ausführungen vermögen zu überzeugen51. Die drei Entscheidungen basieren aber letztlich auf der Annahme, dass der über 50 Jahre alte deutschamerikanische Freundschaftsvertrag Gesellschaften aus den Vertragsstaaten eine Niederlassungsfreiheit „gleicher Art und Güte“ wie Art. 49, 54 AEUV (ex Art. 43, 48 EGV) garantiert52. Besonders deutlich wird diese Einschätzung, wenn

43 EuGH v. 9.3.1999 – Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Centros ./. Erhvervs- og Selkskabsstyrelsen). 44 EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Überseering BV ./. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH). 45 EuGH v. 30.9.2003 – Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 (Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam ./. Inspire Art Ltd.). 46 BGHZ 164, 148. Siehe auch Baudenbacher/Buschle, Niederlassungsfreiheit für EWRGesellschaften nach Überseering, IPRax 2004, 236 (zu dem Urteil der Vorinstanz, OLG Frankfurt a. M.). 47 BGH, JZ 2005, 298. 48 BGH, RIW 2004, 787. 49 BGH, WM 2003, 699. 50 Zu Einzelheiten dieser Rechtsprechung siehe Ebke, Conflicts of Corporate Laws and the Treaty of Friendship, Commerce and Navigation between the United States of America and the Federal Republic of Germany, in FS für Peter Hay, 2005, S. 119; Schurig, Das deutsch-amerikanische internationale Gesellschaftsrecht im Fahrwasser des europäischen?, in FS für Peter Hay, 2005, S. 369; Dammann, Amerikanische Gesellschaften mit Sitz in Deutschland, RabelsZ 68 (2004), 607. Zu der Frage der Anerkennung japanischer Gesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland nach dem deutsch-japanischen Handels- und Schiffahrtsvertrag von 1927 (RGBl. II 1927, 1088) siehe Sandrock, Japanische Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, in Großfeld/Yamauchi/Ehlers/Ishikawa (Hrsg.), Probleme des deutschen, europäischen und japanischen Rechts, 2006, S. 85. 51 Ebke, Gesellschaften aus Delaware auf dem Vormarsch: Der BGH macht es möglich, RIW 2004, 740; Ebke (Fn. 50), S. 119; Paal, Deutsch-Amerikanischer Freundschaftsvertrag und genuine link, Ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal auf dem Prüfstand, RIW 2005, 735. 52 Kruchen, Europäische Niederlassungsfreiheit und „inländische“ Kapitalgesellschaften im Sinne von Art. 19 Abs. 3 GG, 2009, S. 212.

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der VIII. Zivilsenat des BGH bei seiner Auslegung des Art. XXV Abs. 5 Satz 2 FHSV ausdrücklich auf die Entscheidung des EuGH in Überseering verweist53. Der BGH schafft mit seiner Rechtsprechung zum FHSV gleichsam einen „transatlantischen Binnenmarkt“54 für Gesellschaften aus den beiden Vertragsstaaten, in dem aus den USA zuziehende Kapitalgesellschaften in Deutschland kollisionsrechtlich genauso behandelt werden wie Gesellschaften aus EU/EWR-Mitgliedstaaten (jedenfalls hinsichtlich der Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit und der Haftung ihrer Organe) – eine rechtspolitisch und wirtschaftlich sinnvolle Lösung, die dogmatisch aber auf wackeligen Beinen steht und deren Auswirkungen im Einzelnen unklar sind. Den Wegzug deutscher Gesellschaften (d. h. die identitätswahrende Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes) in die USA ermöglicht der deutsche Gesetzgeber durch die Streichung des zweiten Absatzes von § 5 AktG a. F. und § 4a GmbHG a. F.55; Überraschungen wie im Falle Cartesio 56 werden dadurch vermieden.

IV. Vierter Akt Es bleibt die Frage: Wie soll aus Sicht des deutschen Rechts das Gesellschaftsstatut von Gesellschaften bestimmt werden, die weder in einem EU/EWRMitgliedstaat noch in einem völkerrechtlich bzw. staatsvertraglich privilegierten Land, also in einem sog. „nicht privilegierten Drittstaat“ gegründet worden sind? Diese Frage führt wissenschaftlich zurück zu den Grundfragen des „Kampfes“ zwischen Sitz- und Gründungstheorie57. Eine Expertengruppe hat zu diesem Fragenkreis im Auftrag des Deutschen Rats für IPR und in Abstimmung mit dem Bundesjustizministerium (BMJ) Vorschläge zur Reform des Internationalen Gesellschaftsrechts erarbeitet58. Die Empfehlungen der 53 BGHZ 153, 353, 358. Kritisch dazu aus entstehungsgeschichtlicher Sicht Ebke (Fn. 51), RIW, 2004, 740, 741; Paal (Fn. 51), RIW 2005, 735, 738; Jestädt, WuB 2003, II N. Art. XXV FHSV 1.03, S. 636–638. 54 Siehe Seelinger, Gesellschaftskollisionsrecht und Transatlantischer Binnenmarkt, 2010. 55 So jedenfalls die heute herrschende Ansicht in der Literatur. Siehe dazu statt aller Franz, Internationales Gesellschaftsrecht und deutsche Kapitalgesellschaften im Inund Ausland, BB 2009, 1250, 1251; Zimmer/Naendrup, Das Cartesio-Urteil des EuGH: Rück- oder Fortschritt für das Internationale Gesellschaftsrecht?, NJW 2009, 545, 550; Brakalova/Barth, Nationale Beschränkungen des Wegzugs von Gesellschaften innerhalb der EU bleiben zulässig, DB 2009, 213, 216; Hueck/Fastrich in Baumbach/ Hueck, 19. Aufl. 2010, § 4a GmbHG Rz. 11; Weller in MünchKomm. GmbHG, Bd. I, 2010, Einl. Rz. 379. 56 EuGH v. 16.12.2008 – Rs. C-210/06, Slg. 2008, I-9641 (Cartesio Oktató és Szolgáltató bt). 57 Siehe dazu eingehend Großfeld in Staudinger, EGBGB, Internationales Gesellschaftsrecht, Neubearb. 1998, Rz. 16 ff. Zu dem Internationalen Gesellschaftsrecht der Personengesellschaften siehe Walden, Das Kollisionsrecht der Personengesellschaften im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht, 2001. Zum Kollisionsrecht der Stiftung siehe Geisler, Die selbständige Stiftung im Internationalen Privatrecht, 2008. 58 Sonnenberger (Hrsg.), Vorschläge und Berichte zur Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechtes, vorgelegt im Auftrag der zweiten Kommission für Internationales Privatrecht, Spezialkommission Internationales Gesellschaftsrecht, 2007.

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Kommission bilden die Grundlage für den Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen, der Anfang 2008 vorgelegt wurde59. Der Referentenentwurf spricht sich für die Aufgabe der Sitztheorie und die Hinwendung zu der Gründungstheorie auch gegenüber Gesellschaften aus nicht privilegierten Drittstaaten aus60. Wenn Art. 10 Abs. 1 EGBGB-RefE Gesetz werden würde, würden in Deutschland kollisionsrechtlich im Grundsatz „amerikanische Verhältnisse“ einkehren. Doch die internationalgesellschaftsrechtlichen Mühlen des BMJ stehen – trotz breiter Zustimmung zu dem Referentenentwurf – derzeit still; das Schicksal des Entwurfs ist ungewiss. 1. Confoederatio Helvetica Um der „Willensbildung des Gesetzgebers“ nicht vorzugreifen (judicial selfrestraint!)61, hat der II. Zivilsenat des BGH es in der deutsch-schweizerischen Rechtssache Trabrennbahn abgelehnt, seine internationalgesellschaftsrechtliche Rechtsprechung gegenüber Gesellschaften aus nicht privilegierten Drittstaaten zu ändern; er hat daher auf die klagende schweizerische Aktiengesellschaft mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland wie bisher die Sitztheorie angewandt62. Die Begründung des Senats ist (fast) schulmäßig: Eine Pfl icht zur Anwendung der Gründungstheorie ergebe sich in casu weder aus dem EWR-Abkommen noch aus dem „Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit“ vom 21.6.199963; aus dem Allgemeinen Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS)64 und der EMRK folge ebenfalls keine Pfl icht zur Anerkennung der schweizerischen Aktiengesellschaft mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland65.

59 RefE Internationales Gesellschaftsrecht, abrufbar unter: http://www.bmj.de/fi les//2751/ RefE Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen.pdf. 60 Kruchen (Fn. 52), S. 246–247; Weller in MünchKomm. GmbHG (Fn. 55), Einl. Rz. 334 und 374. 61 Siehe auch OLG Hamburg, BB 2007, 1519, 1521: Das Gericht lässt in seiner Urteilsbegründung Sympathie für eine Hinwendung zu der Gründungstheorie erkennen; gleichwohl lehnt es in casu die Anwendung der Gründungstheorie auf eine Gesellschaft von der Isle of Man mit der Begründung ab, es sei „nicht Aufgabe eines Instanzgerichts, der einheitlichen Rechtsentwicklung vorzugreifen“. 62 BGH, BB 2009, 14 mit Aufsatz Lieder/Kliebisch, Nichts Neues im Internationalen Gesellschaftsrecht: Anwendbarkeit der Sitztheorie auf Gesellschaften aus Drittstaaten?, BB 2009, 338 = DStR 2009, 59 m. Anm. Goette. Zur Schweizer Sicht der Dinge Schnyder, Keine Erstreckung der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit auf Gesellschaften schweizerischen Rechts: Zugleich Anmerkung zu BGH, Urteil vom 27.10.2008, II ZR 158/06 – Trabrennbahn, GPR 2009, 227; Girsberger/Rodriguez, Die Sitzverlegung im europäischen Gesellschaftsrecht, SZIER 2004, 559, 572–576; Vischer, Die Bestimmung des Personalstatuts einer Gesellschaft – Auswirkungen der Urteile des EuGH i. S. Überseering und Inspire Art Ltd. aus schweizerischer Sicht, in FS für Ernst A. Kramer, 2004, S. 985. 63 ABl. EG Nr. L 114 v. 30.4.2002, S. 6. 64 BGBl. II 1994, S. 1643. 65 BGH, DStR 2009, 59, 61.

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Ein „Sonderrecht“ für schweizerische Aktiengesellschaften lehnt der Senat ausdrücklich ab: Die Schweiz habe sich in einer Volksabstimmung „bewusst“ gegen die im EWR-Abkommen eröffnete europäische Niederlassungsfreiheit entschieden; diese Entscheidung könne „von den deutschen Gerichten nicht unbeachtet gelassen werden“66 (Volenti non fit iniuria?). Eine „nur“ für die Schweiz geltende Ausnahme (die das Gericht auf den Gedanken der comitas, die Achtung fremder staatlicher Interessensphären sowie das Bemühen um internationalen Entscheidungseinklang hätte stützen können!) komme „aus Gründen der Rechtssicherheit“ nicht in Betracht; dann müsse nämlich auch bei anderen Staaten jeweils geprüft werden, ob „ihre Rechtsordnung so weit den europäischen Standards angeglichen wäre, dass man sie wie einen EUMitgliedstaat“ behandeln könne67. Aus Sicht eines Gerichts mag das zuletzt genannte Argument verständlich sein; denn nach welchen Kriterien sollen Richter die Höhe der „Standards“ (welche genau?) auf beiden Seiten beurteilen – etwa im Falle der Isle of Man68, Sambias69, Serbiens70, Singapurs71, Südafrikas72 oder Chinas? Problematisch sind aber die Folgen des Urteils im Trabrennbahn-Fall: Eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland ist nach der Trabrennbahn-Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH als „rechtsfähige Personengesellschaft deutschen Rechts zu behandeln, nämlich als offene Handelsgesellschaft oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die keiner Eintragung in ein deutsches Register bedürfen“73. Déjà-vu in Deutschlands Internationalem Gesellschaftsrecht: „Spaltung der Rechtspersönlichkeit“ à la Jersey!74 2. Kanalinsel Jersey In seiner Jersey-Entscheidung hatte der II. Zivilsenat des BGH die sog. „eingeschränkte Sitztheorie“75 entwickelt, um die Sitztheorie vor dem – vom VII. Zivilsenat des BGH im Falle Überseering eingeleiteten76 – Ausspruch der Europarechtswidrigkeit zu bewahren („You’d best take care – Please recollect we have not been consulted.“)77. Das „Ablenkungsmanöver“ des II. Zivilsenats des BGH war – wie wir wissen – nicht erfolgreich. Der EuGH ließ sich bei sei66 67 68 69 70 71 72 73 74

BGH, DStR 2009, 59, 61. BGH, DStR 2009, 59, 61. OLG Hamburg, BB 2007, 1519. BayObLG, RIW 2003, 387, 388. AG Ludwigsburg, ZIP 2006, 1507. BGH, ZIP 2009, 2385. OLG Köln, ZIP 2007, 935. BGH, DStR 2009, 59, 62. Vgl. BGHZ 151, 204. Zu Gesellschaften, die nach dem Recht der British Virgin Islands gegründet wurden, siehe BGH, DB 2010, 1581, 1582. 75 BGH, DStR 2009, 59, 62. 76 Siehe den Vorlagebeschluss des VII. Zivilsenats des BGH, RIW 2000, 555; zu der Entscheidung der Vorinstanz: OLG Düsseldorf, JZ 2000, 203 m. Anm. Ebke. 77 Zu Einzelheiten des „Ablenkungsmanövers“ des II. Zivilsenats des BGH im Falle Jersey siehe Ebke, Überseering und Inspire Art: Die Revolution im Internationalen Gesellschaftsrecht und ihre Folgen, in FS für Reinhold Thode, 2005, S. 593, 611–612; Henze, Europäisches Gesellschaftsrecht in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DB 2003, 2159, 2164.

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ner Entscheidung in der Rechtssache Überseering nicht beirren78. Und der VII. Zivilsenat des BGH folgte den Vorgaben des EuGH79. Das bedeutete allerdings nicht das Ende der „eingeschränkten Sitztheorie“ (Jersey). Entgegen der Auffassung der Revision vertritt der II. Zivilsenat des BGH im Falle Trabrennbahn die Ansicht, dass die Jersey-Rechtsprechung „nicht auf Gesellschaften mit Satzungssitz auf der Insel Jersey oder in ähnlichen zur Europäischen Union gehörenden Gebieten mit einem Sonderstatus beschränkt“ ist80. Eine Gesellschaft aus Singapur wurde kürzlich deshalb der schweizerischen Aktiengesellschaft gleich behandelt81. Die Folge: Chiasmus pur!82 Die rechtlichen Probleme liegen auf der Hand: Nach der Jersey-Regel wird die ausländische Kapitalgesellschaft, wie der VII. Zivilsenat des BGH zu Recht kritisch bemerkt hat, „in eine andere Gesellschaftsform mit besonderen Risiken, wie z. B. Haftungsrisiken, gedrängt“83. Das hat weit reichende Folgen, die über die unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter hinaus gehen und die Gläubiger der ausländischen Gesellschaft betreffen (Statutenverdoppelung!): Die Spaltung der Rechtspersönlichkeit führt zu kaum lösbaren Problemen, insbesondere internationalprozess- und internationalvollstreckungsrechtlicher Art84. Eine solche Kollisionsnorm würde – innerhalb der EU angewandt – einen „Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit darstellen“85.

V. Fünfter Akt Sollten wir die gegenwärtige Spaltung des deutschen Gesellschaftskollisionsrechts überwinden? Ist eine Kollisionsregel, die in Europa (sprich: EU/EWR) im 78 EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Überseering BV ./. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH). 79 BGH, RIW 2003, 474. Siehe auch OLG Celle, GmbHR 2003, 532; OLG Zweibrücken, GmbHR 2003, 530. 80 BGH, DStR 2009, 59, 62. 81 BGH, ZIP 2009, 2385. Siehe ferner BGH, DStR 2010, 1040 (Festhalten an der Sitztheorie im Verhältnis zu einer türkischen Gesellschaft mit Verwaltungssitz in der Türkei). 82 Während das europäische Gemeinschaftsrecht innerhalb der EU die Möglichkeit des Zuzugs (sprich: der grenzüberschreitenden identitätswahrenden Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes) von EU-Kapitalgesellschaften verlangt (Centros, Überseering und Inspire Art) und Beschränkungen des Wegzugs (sprich: der Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes über die Grenze) gestattet (Daily Mail und Cartesio), verbietet das deutsche Recht Schweizer Kapitalgesellschaften den Zuzug nach Deutschland, erlaubt umgekehrt aber deutschen Aktiengesellschaften und GmbH den Wegzug in die Schweiz (§ 4a GmbHG, § 5 AktG). 83 BGH, RIW 2003, 474, 475. Kritisch auch Haar, Konsolidierung des Binnenmarktes in der aktuellen Rechtsprechung des EuGH zum europäischen Gesellschaftsrecht, GPR 2010, 187, 188 („…diese Lösung [erscheint] keineswegs frei von Zweifeln und zur Vermeidung der ‚gespaltenen Lösung‘ im Verhältnis zu Drittstaaten reformbedürftig …“). 84 Mit Recht kritisch dazu Walden, Niederlassungsfreiheit, Sitztheorie und der Vorlagebeschluss des VII. Zivilsenats des BGH v. 30.3.2000, EWS 2001, 256; Binz, Die Rechtsstellung von Kapitalgesellschaften aus Nicht-EU/EWR/USA-Staaten mit Verwaltungssitz in Deutschland, BB 2005, 2361, 2363–2365; siehe ferner Meilicke, Die Niederlassungsfreiheit nach „Überseering“: Rückblick und Ausblick nach Handelsrecht und Steuerrecht, GmbHR 2003, 793, 800–801; Kruchen (Fn. 52), S. 236–237. 85 So der VII. Zivilsenat des BGH, RIW 2003, 474, 475.

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Lichte der Niederlassungsfreiheit richtigerweise glänzt und auch im Verhältnis zu Gesellschaften aus den USA sowie anderen staatsvertraglich privilegierten Ländern zum Tragen kommt, nicht auch „Gold“ richtig für den Rest der Welt? 1. Der Kampf um das maßgebende Recht Einen allgemeinen völkerrechtlichen Grundsatz, der Deutschland verpflichtet, die Rechtsfähigkeit einer im Ausland wirksam gegründeten Gesellschaft im Inland anzuerkennen, gibt es nicht86. Aus multilateralen Abkommen wie GATS, WTO und EMRK folgt ebenfalls keine Anerkennungsverpflichtung87, wie der II. Zivilsenat des BGH in der Rechtssache Trabrennbahn bestätigt hat88. Die Rom I-VO89 und die Rom II-VO90 enthalten insoweit ebenfalls keine Vorgaben; sie nehmen nämlich Fragen des Gesellschaftsrechts aus ihrem Anwendungsbereich weitgehend aus91. Bilaterale Abkommen mit kollisionsrechtlichem „Gehalt“ nach Art des deutsch-amerikanischen Freundschaftsvertrages von 1954 sind Ausnahmen92; sie bilden allerdings eine interessante Alternative93 zu einem einseitigen Verzicht auf die Sitztheorie („Schutztheorie“94) in Gestalt des Übergangs zu der Gründungstheorie, wie ihn Art. 10 EGBGB-RefE vorsieht. Sollten wir also im Verhältnis zu Gesellschaften aus nicht privilegierten Drittstaaten an der Sitztheorie festhalten und sie nur fallweise staatsvertraglich aufgeben bzw. modifi zieren (vgl. Art. 3 Nr. 2 EGBGB)? Eine verfassungsrechtliche Verpfl ichtung zur kollisionsrechtlichen Gleichbehandlung von EU/EWR/USA-Gesellschaften und Gesellschaften aus nicht

86 Jestädt, Niederlassungsfreiheit und Gesellschaftskollisionsrecht, 2005, S. 234; Ebke, Überseering und Inspire Art: Auswirkungen auf das Internationale Gesellschaftsrecht aus der Sicht von Drittstaaten, in Sandrock/Wetzler (Hrsg.), Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, 2004, S. 101, 113–114; Kruchen (Fn. 52), S. 219–220. 87 Zu Einzelheiten siehe Sebastian Müller, Der Zuzug von Kapitalgesellschaften aus Drittstaaten, 2011. 88 BGH, DStR 2009, 59, 61. 89 Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO nimmt „Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht, das Vereinsrecht und das Recht der juristischen Personen, wie die Errichtung durch Eintragung oder auf andere Weise, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen sowie die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft, eines Vereines oder einer juristischen Person“ aus dem Anwendungsbereich der Verordnung aus. 90 Art. 1 Abs. 2 lit. d der Rom II-VO nimmt „außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus dem Gesellschaftsrecht, dem Vereinsrecht und dem Recht der juristischen Personen ergeben, wie die Errichtung durch Eintragung oder auf andere Weise, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen, die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für eine Verbindlichkeit einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person sowie die persönliche Haftung der Rechnungsprüfer gegenüber einer Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern bei der Pfl ichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen“ aus dem Anwendungsbereich der Verordnung aus. 91 Siehe aber Weller (Fn. 3), ZGR 2010, 679, 695–706. 92 Spahlinger in Spahlinger/Wegen (Fn. 28), S. 64–65; Kruchen (Fn. 52), S. 220–222. 93 Ebke (Fn. 18), JZ 2003, 927, 930. 94 Großfeld in Staudinger (Fn. 57), IntGesR Rz. 33 und 53.

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privilegierten Drittstaaten besteht jedenfalls nicht95. In der Literatur fi nden sich daher Stimmen, die für die grundsätzliche Beibehaltung der Sitztheorie plädieren („Upon our sea-girt land“)96. Die Autoren sind skeptisch gegenüber einer parteiautonomen Wahl des Rechts durch die Gründer; für sie sichert die Sitztheorie Wertungen des – oft zwingenden – inländischen Gesellschafts- und Unternehmensrechts und erreicht durch die Anknüpfung an den tatsächlichen Verwaltungssitz einen Gleichlauf zwischen den gesellschafts- und unternehmensrechtlichen Wertungen und der kollisionsrechtlichen Wertung. In der Tat gewährleistet die Sitztheorie, dass regelmäßig das Recht desjenigen Staates zur Geltung kommt, der von den Aktivitäten der Gesellschaft am meisten betroffen ist. Und sie schafft ein level playing field, indem sie für eine gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlung aller schwerpunktmäßig im Inland tätigen Gesellschaften unabhängig von ihrer Herkunft sorgt97. Besonders nachdrücklich („With fury deep we burn“) und nachhaltig ist Gerhard Kegels Plädoyer für die Sitztheorie aus dem Jahre 1999: „Das Natürliche und Anständige ist die Anknüpfung an den Verwaltungssitz …. Wohin kommen wir, wenn bei uns jeder Klempner, Malermeister oder Dachdecker als private company englischen Rechts oder gar nach dem Gesellschaftsrecht von Bophuthatswana agieren darf? … Zwar verlieren Antike und Christentum an Boden, aber Gemeinverträglichkeit muss erhalten bleiben, sonst gibt ein Staat oder eine Staatengemeinschaft sich auf. Daher keine weiche Welle, sondern Schutz der Bürger“98. Andere Autoren befürworten in Fällen des Zuzugs aus nicht privilegierten Drittstaaten dagegen die Hinwendung zu der parteiautonome Rechtswahlfreiheit gewährenden Gründungstheorie („Eagle high in cloudland soaring“)99. Die

95 Ebke (Fn. 18), JZ 2003, 927, 930; Jestädt (Fn. 86), S. 234. 96 Siehe etwa Jestädt (Fn. 86), S. 255–256 („Plädoyer für die Sitztheorie“); Kindler, in MünchKomm. BGB, Bd. 11, 5. Aufl. 2010, IntGesR Rz. 455 ff. Großerichter, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Rechtsraum: Das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht und seine Perspektiven nach der Entscheidung „Überseering“, DStR 2003, 159, 168. 97 Vgl. zu diesem Aspekt Ebke, The „Real Seat“ Doctrine and the Conflict of Corporate Laws, 36 Int’l Law. 1015, 1027–1028 (2002) („The real seat doctrine stresses the importance of uniform treatment … by requiring that all corporations having their principal place of business, or real seat, in a particular state be incorporated under that state’s law. Thereby, the doctrine creates a level playing field …“). 98 Kegel, Editorial, EWS 1999, Heft 8. 99 Siehe etwa Dierksmeier, Kapitalgesellschaften aller Länder willkommen! Die deutsche GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen 2010, in Ebke/Elsing/Großfeld/Kühne (Hrsg.), Das deutsche Wirtschaftsrecht unter dem Einfluss des US-amerikanischen Rechts, 2011, S. 205, 215; Leible/Hoffmann, Cartesio – fortgeltende Sitztheorie, grenzüberschreitender Formwechsel und Verbot materiellrechtlicher Wegzugsbeschränkungen, BB 2009, 58, 62 („Die besseren Gründe sprechen dafür, in Deutschland … zur Gründungstheorie überzugehen“); Kruchen (Fn. 52), S. 247–249; Eidenmüller, Urteilsanmerkung, JZ 2003, 526, 528; Eidenmüller, Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa, ZIP 2002, 2233, 2244; Kieninger, Internationales Gesellschaftsrecht nach „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“: Antworten, Zweifel und offene Fragen, ZEuP 2004, 685, 702–703; Kieninger, Anmerkung, NJW 2009, 292, 293; Balthasar, Gesellschaftsstatut und Gläubigerschutz: Ein Plädoyer für die Gründungstheorie, RIW 2009, 221, 223 ff.

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international einheitliche Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts sei „oberstes Gebot“100. Bei Bedarf könne die Gründungstheorie zum Beispiel mit Hilfe von Sonderanknüpfungen nach Art der Sandrock’schen Überlagerungstheorie101 eingeschränkt werden102. Ist eine Kombination von Gründungs- bzw. Registrierungsortanknüpfung und Überlagerungstheorie – wie in einigen Bundesstaaten der USA103 – das „Modell der Zukunft“ für Gesellschaften aus nicht privilegierten Drittstaaten? 2. Für und Wider Die Gründungstheorie setzt vergleichbare gesellschaftsrechtliche Verhältnisse voraus; massive Regelungsgefälle verzerren den „Wettbewerb der Gesellschaftsrechtsordnungen“ und können zur Gründung von Scheinauslandsgesellschaften (pseudo-foreign corporations, formeel buitenlandse vennootschappen), also Unternehmen ausländischer Rechtsform mit tatsächlichem Verwaltungssitz oder Zweigniederlassung in Deutschland bzw. deutschen Personengesellschaften mit ausländischer Komplementärin, führen. Solchen Gesellschaften ist letztlich nur mit Sonderanknüpfungen und „Überlagerungen“ beizukommen104, will man nicht verzichten auf die Durchsetzung von nationalen Wertungen, die einer Rechtsordnung lieb, wenn auch bisweilen (wie beispielsweise die unternehmerische Mitbestimmung oder die Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften) teuer geworden sind. Das zeigen von „Rechtsimporten“ besonders betroffene Staaten wie Kalifornien105, New York106, die Niederlande107 und die Schweiz108. Die Korrelation von Freizügigkeit und Stand des Gesellschaftsrechts hat der EuGH bereits in seiner ersten Entscheidung zur Nieder100 Behrens in Ulmer/Habersack/Winter (Hrsg.), GmbHG Großkommentar, Bd. 1, 2005, Einl. B Rz. 36. Siehe auch OLG Hamburg, BB 2006, 2487, 2488 („Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und Einheitlichkeit der Anknüpfung im Internationalen Gesellschaftsrecht“). 101 Zu Einzelheiten siehe Sandrock, Die Schrumpfung der Überlagerungstheorie. Zu den zwingenden Vorschriften des deutschen Sitzrechts, die ein fremdes Gründungsstatut überlagern können, ZVglRWiss 102 (2003), 447, 502–504; Sandrock, Niederlassungsfreiheit und Internationales Gesellschaftsrecht, EWS 2005, 529; grundlegend zu der Überlagerungstheorie Sandrock, Die Multinationalen Korporationen im Internationalen Privatrecht, BerDtGesVölkR 1978, 169; Sandrock, Ein amerikanisches Lehrstück für das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften, RabelsZ 42 (1978), 227. 102 Zu weiteren Einzelheiten siehe L. Hübner, Die kollisionsrechtliche Behandlung von Gesellschaften aus „nicht-privilegierten“ Drittstaaten, 2011; siehe auch das Plädoyer für ein „auf der Gründungstheorie basierendes Schutzsystem“ von S. Müller (Fn. 87). 103 Vgl. Ebke (Fn. 42), Eur.Bus.L.Rev. 16 (2005), 9, 30–31; Ebke (Fn. 20), S. 186–188. 104 Zu Einzelheiten siehe etwa Weller in MünchKomm. GmbHG (Fn. 55), Einl. Rz. 444–480. 105 Siehe dazu Ebke (Fn. 42), Eur.Bus.L.Rev. 16 (2005), 9, 30–31. 106 Siehe dazu Ebke (Fn. 42), Eur.Bus.L.Rev. 16 (2005), 9, 31. 107 Zu Einzelheiten siehe de Kluiver, De wet formeel buitenlandse vennootschappen op de tocht?, WPNR 1999, 527; Timmerman, Das niederländische Gesellschaftsrecht im Umbruch, in FS für Marcus Lutter, 2000, S. 173, 184–185. Zu der Anwendbarkeit des niederländischen Gesetzes vom 17.12.1997 gegen Scheinauslandsgesellschaften aus einem anderen EU-Mitgliedstaat siehe EuGH v. 30.9.2003 – Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 (Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam ./. Inspire Art Ltd.). 108 Vgl. dazu Schnyder (Fn. 62), GPR 2009, 227, 229.

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lassungsfreiheit der Gesellschaften (Daily Mail) betont109. Seit Überseering mag innerhalb der EU Rechtsangleichung für die Niederlassungsfreiheit nicht mehr konstitutiv sein, sondern nur dazu dienen, den Gebrauch der Niederlassungsfreiheit zu erleichtern110. Außerhalb der EU stellt sich die Lage aber anders dar. Dass die Gesellschaftsrechte nicht einmal innerhalb Europas vergleichbar, geschweige denn austauschbar sind, wissen wir spätestens seit den „Liechtenstein“-Fällen111. Nach wie vor bestehen innerhalb der EU große Unterschiede gerade bezüglich der „internen Angelegenheiten“ (internal affairs) von Kapitalgesellschaften; das Scheitern der 5. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie ist bezeichnend. Noch größer sind die Unterschiede, wenn es um „Oasenländer“ (z. B. Bahamas, Cayman Islands oder Panama)112 oder ferne Inselreiche mit eigennützigen Regelungsinteressen (z. B. die Cook Islands, St. Kitts and Nevis – „the little group of isles beyond the wave – so tiny, you might almost wonder where it is“)113 geht. Probleme anderer Art gibt es mit Staaten, die über ein wenig entwickeltes Gesellschaftsrecht verfügen. Schutzdefi zite sind bei Anwendung der Gründungstheorie jedenfalls unausweichlich. Kontrollinstrumente, die die gesellschaftsrechtlichen Regelungen zur Absicherung der Interessen von shareholders, stakeholders und sonstigen Dritten ergänzen können (wie der market for corporate control114 und das Informationsmodell115), entfalten nicht bei allen Gesellschaften Wirkungen – insbesondere nicht bei börsenunabhängigen Gesellschaften116.

109 EuGH v. 27.9.1988 – Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rz. 25) (The Queen and H.M. Treasury and Commissioner of Inland Revenue ex parte Daily Mail and General Trust Plc): Der Gerichtshof betont, dass Art. 49 und 54 AEUV (ex Art. 52 und 58 EWGV) „beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet ist und in diesem ihren satzungsmässigen Sitz hat, nicht das Recht gewähren, den Sitz ihrer Geschäftsleitung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen“) (Hervorhebung des Verf.). 110 Vgl. Ebke (Fn. 18), JZ 2003, 927, 928 Fn. 26 (dort, S. 933, auch zu dem mittelbaren Rechtsangleichungsdruck der Entscheidung des EuGH in Überseering). 111 Siehe BGH, JZ 1980, 649 mit Anm. Ebke/Neumann; BGH, WM 1979, 692, 693; BGH, IPRspr. 1977 Nr. 128; OLG Suttgart, NJW 1965, 1139; AG Hamburg, AWD 1965, 177. Zu Einzelheiten der „Liechtenstein“-Fälle siehe Großfeld, Praxis des Internationalen Privat- und Wirtschaftsrechts, 1975, S. 64–67. 112 Großfeld in Staudinger (Fn. 57), IntGesR Rz. 33 und 53. 113 Die Cook Islands sind seit 1989 Heimathafen vieler sog. Asset Protection Trusts. Zu Einzelheiten siehe Hermann, Assest Protection Trusts, 2011. 114 Ebke, Unternehmenskontrolle durch Gesellschafter und Markt, in Sandrock/Jäger, Internationale Unternehmenskontrolle und Unternehmenskultur, 1994, S. 7, 25–28. 115 Umfassend Henne, Information und Corporate Governance, 2011. Der Gedanke des Gläubigerschutzes mittels Information und Transparenz fi ndet sich bereits in der Centros-Entscheidung des EuGH: Ebke, Das Schicksal der Sitztheorie nach dem Centros-Urteil des EuGH, JZ 1999, 656, 659; Ebke (Fn. 28), 48 Am.J.Comp.L. 623, 646–647 (2000) („disclosure-based, as opposed to a company-law based, approach to creditor protection“); Merkt, Das Centros-Urteil des Europäischen Gerichtshofs – Konsequenzen für den nationalen Gesetzgeber, VGR 2 (2000), 111, 118–119 und 126–127. 116 Zu der Anwendung der IFRS auf börsenunabhängige Gesellschaften siehe Ebke/ Luttermann/Siegel (Hrsg.), Internationale Rechnungslegungsstandards für börsenunabhängige Unternehmen?, 2007.

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Ob der Schutz berechtigter inländischer Interessen bei Anknüpfung an den Gründungsort mit Hilfe von Sonderanknüpfungen so effektiv gewährleistet werden kann, wie einige Autoren meinen117, erscheint in vielen Fällen zumindest fraglich118. Die Verhandlungen im Rahmen der Schaffung des Entwurfs eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen zeigen, wie schwierig es selbst für Experten ist, eine Einigkeit über die Voraussetzungen einer Sonderanknüpfung „zwingender Normen“119 des Gesellschafts- und Unternehmensrechts zu erzielen und sie zu kodifi zieren; von den mittels Sonderanknüpfung konkret zur Geltung zu bringenden nationalen Regelungen des Gesellschafter-, Gläubiger- und Arbeitnehmerschutzes ganz zu schweigen. Jedenfalls gilt: Sonderanknüpfungen sind maßvoll zu handhaben, will man die Grundentscheidung zugunsten der Anknüpfung an den Gründungsort nicht unterlaufen. Je mehr Sonderanknüpfungen erforderlich werden, desto weniger sinnvoll ist der Übergang zur Gründungstheorie als Grundanknüpfungsregel! Entsprechendes gilt für Forderungen nach einem genuine link der ausländischen Gesellschaft mit ihrem Gründungsstaat. Je intensiver die Verbindung mit dem Gründungsstaat danach sein soll, desto mehr nähert man sich faktisch der Sitztheorie an120. Zurückhaltung ist außerdem geboten bezüglich der Anwendung des (negativen) ordre public (Art. 6 EGBGB). Die Vorbehaltsklausel kann nur in besonders krassen, stoßenden Fällen zum Zuge kommen, insbesondere bei Unvereinbarkeit der Anwendung des ausländischen Rechts mit nationalen Grundrechten121. Ein „ungezügelter“ Rückgriff (Cardozo) auf den (negativen) ordre public würde bei Geltung der Gründungstheorie mehr „Liberalität“ im Kollisionsrecht vortäuschen als dann wirklich besteht. Nicht zu unterschätzen sind darüber hinaus Probleme bei der Ermittelbarkeit ausländischen Rechts (vgl. § 293 ZPO) sowie der Suche nach einem möglichen „Ersatzrecht“122, die Verlagerung von Entscheidungskompetenzen auf Gutachter123, das Problem der

117 Siehe etwa Behrens, Das Internationale Gesellschaftsrecht nach dem ÜberseeringUrteil des EuGH und den Schlussanträgen zu Inspire Art, IPRax 2003, 193, 206; Behrens (Fn. 100), Einl. B Rz. 36 a. E. („begrenzte Sonderanknüpfungen“) sowie die Nachw. in Fn. 102. 118 Ebke (Fn. 18), JZ 2003, 927, 930. 119 Siehe oben Fn. 25. 120 Zu dem in der Entscheidung des BGH, RIW 2004, 787, angesprochenen genuine linkErfordernis siehe Ebke (Fn. 55), S. 134–135; Paal (Fn. 51), RIW 2005, 735; Neumann, Das genuine link-Kriterium – Ein zusätzliches ungeschriebenes Merkmal in Art. XXV Abs. 5 S. 2 des deutsch-(US)amerikanischen Handelsvertrages, 2006. 121 Vgl. Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, S. 246 (für eine „zurückhaltende Handhabung“). 122 Zu der vergleichbaren Frage des Vorgehens bei Nichtermittelbarkeit ausländischen Kollisionsrechts siehe Ebke, Die Anknüpfung der Rechtsnachfolge von Todes wegen nach niederländischem Kollisionsrecht. Zum Rückgriff auf die „wahrscheinlichste Anknüpfung“ bei nicht sicher feststellbarem Inhalt ausländischer Kollisionsregeln, RabelsZ 48 (1984), 319, 335–337. 123 Ebke (Fn. 122), RabelsZ 48 (1984), 319, 340.

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Kosten124 und nicht zuletzt die Frage der Erfassbarkeit ausländischen Rechts (Stichwort: „Sprache, Zeichen und Recht“)125. Natürlich hat auch die Sitztheorie Schwächen. Dazu gehört, dass es angesichts der Globalisierung der Wirtschaft und der neuen Kommunikationsmittel schwierig sein kann, den tatsächlichen Verwaltungssitz zu bestimmen126. Andererseits kommen auch Sonderanknüpfungen ohne eine Konkretisierung des notwendigen Inlandsbezugs der ausländischen Gesellschaft (nexus oder contacts) nicht aus. Welche Schwierigkeiten sich diesbezüglich ergeben können, hat der Court of Appeal von Kalifornien im Falle Kruss v. Booth127 für die Bestimmungen des kalifornischen Gesellschaftsrechts gegen Scheinauslandsgesellschaften („outreach statute“ – § 2115 Cal.Corp.Code) unlängst klar und deutlich ausgesprochen128. Außerdem trägt die Fortführung der gegenwärtigen Spaltung des deutschen Gesellschaftskollisionsrechts sicher nicht zu einer Vereinfachung dieses Rechtsgebiets bei129; insbesondere dann nicht, wenn man das System fallweise um bilaterale Staatsverträge ergänzt. Doch: komplex war Internationales Gesellschaftsrecht schon immer; die Komplexität des Rechts wächst mit der Komplexität der Sachverhalte, die es zu regeln bestimmt ist. Das ist letztlich der Preis der Internationalität und der Globalisierung. Man kann andererseits trefflich darüber streiten, ob das Modell des Referentenentwurfs ein Mehr an Rechtssicherheit bedeutet, wie von einigen Autoren angenommen wird130; immerhin haben die betroffenen Unternehmen, ihre Berater und die Gerichte keinerlei Erfahrung mit einem Gesellschaftskollisionsrecht, das sich von der Jahrzehnte lang praktizierten Sitztheorie fundamental unterscheidet. Umgekehrt zeigt die Tatsache, dass die – zugegebenermaßen unnachgiebigen – Rechtsfolgen („Sanktionen“131) der Sitztheorie in Fällen, in denen eine ausländische Kapitalgesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat, in der Vergangenheit selten zum Tragen gekommen sind, wie einfach und flexibel Unternehmen und ihre Berater auf die Auswirkungen der Sitztheorie reagieren können. Verbleibenden Problemen (z. B. steuerlicher132,

124 Siehe hierzu das „Streitgespräch“ zwischen Altmeppen (Schutz vor „europäischen“ Kapitalgesellschaften, NJW 2004, 97, 98) und Sandrock (Sitztheorie contra Savigny, BB 2004, 897, 900–901) über die Herausforderungen der Gerichte bezüglich der Ermittlung, Auslegung und Anwendung ausländischen Rechts. 125 Siehe dazu grundlegend Großfeld, Rechtsvergleichung, 2001; Großfeld, Kernfragen der Rechtsvergleichung, 1996; Großfeld, Zeichen und Zahlen im Recht, 1993. 126 Behrens (Fn. 100), Einl. B Rz. 23. Zu der Bestimmung des „tatsächlichen Verwaltungssitzes“ siehe BGHZ 97, 269, 272. 127 Kruss v. Booth, Case No. G 041738 (Cal.App. 4th Dist., June 11, 2010). 128 Siehe dazu näher Ebke (Fn. 20), S. 188. 129 Vgl. Leible/Hoffmann (Fn. 99), BB 2009, 58, 62; Behrens (Fn. 100), Einl. B Rz. 26. 130 Kruchen (Fn. 52), S. 247 („mehr Rechtssicherheit“). 131 Siehe dazu kritisch Knobbe-Keuk, Umzug von Gesellschaften in Europa, ZHR 154 (1990), 325, 356. 132 Zu der Rolle des Steuerrechts siehe Melerski in Triebel/von Hase/Melerski (Fn. 4), S. 343–378; siehe ferner Ostertun/Reimer, Wegzugsbesteuerung – Wegzugsberatung, 2007, S. 123–246; Niemeyer, Der Schutz inländischer Gläubiger bei Errichtung grenzüberschreitender Niederlassungen, 2006, S. 205–255.

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insolvenzrechtlicher133 oder strafrechtlicher134 Art) kann man mit den Instrumenten des jeweils verursachenden Rechtsgebiets begegnen.

Epilog Gründungstheorie oder Sitztheorie, Schein oder Sein? – das war hier die Frage. Sollen wir auf Gesellschaften aus nicht privilegierten Drittstaaten die Gründungstheorie anwenden – selbst auf die Gefahr hin, dass die Zahl der Scheinauslandsgesellschaften (pseudo-foreign corporations, formeel buitenlandse vennootschappen) in Deutschland zunimmt? Oder sollen wir in solchen Fällen an der Sitztheorie festhalten und die Anerkennung des „Seins“ einer Gesellschaft aus einem nicht privilegierten Drittstaat davon abhängig machen, ob die betreffende Gesellschaft ihre geschäftlichen Aktivitäten schwerpunktmäßig in ihrem Gründungsstaat oder im Inland (Aufnahmestaat) ausübt, und damit für alle im Inland tätigen Gesellschaften unabhängig von ihrer Herkunft ein level playing field schaffen? Das höchste deutsche Zivilgericht hat sich entschieden; es wendet bei Auseinanderfallen von Satzungs- und tatsächlichem Verwaltungssitz einer nicht privilegierten drittstaatlichen Gesellschaft weiterhin die „Sitztheorie à la Jersey“ an und überlässt grundlegende Kurskorrekturen dem Gesetzgeber – getreu den Worten von Justice Benjamin Nathan Cardozo: „A change so revolutionary, if expedient, must be wrought by legislation“135. In der Literatur steigt unterdessen die Zahl der Befürworter einer Anknüpfung an den Gründungs- bzw. Registrierungsort; berechtigte Interessen des Rechts am Sitz der tatsächlichen Verwaltung könnten mit Hilfe von Sonderanknüpfungen zur Geltung gebracht werden. Doch: wissen wir genau, worauf wir uns einlassen, wenn wir die „Blüten des Fortschritts“ des Gesellschaftskollisionsrechts innerhalb von EU und EWR externalisieren und sie in einem völlig anderen rechtlichen Umfeld zur Geltung bringen? Haben wir vielleicht – wie Utopia bei Übernahme der Limited – das „wichtigste Element“ („most essential element“) übersehen? Erfassen wir wirklich vollumfänglich, was sich hinter dem Rechtskleid einer ausländischen Gesellschaft, dem „unbekannten Wesen“, und dem Buchstaben des Gesetzes ihres Heimatlandes verbirgt?

133 Zu der Rolle des Insolvenzrechts siehe Schmidt-Ehemann (Fn. 6); S. Mayer, Insolvenzantragspfl icht und Scheinauslandsgesellschaften, 2008; Barthel, Deutsche Insolvenzantragspfl icht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften nach dem MoMiG, 2009; Heil, Die Insolvenzantragspfl icht und Insolvenzverschleppungshaftung bei der Scheinauslandsgesellschaft in Deutschland, 2008. 134 Nuys, Die englische Limited als faktische GmbH im strafrechtlichen Sinne? Gedanken zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des directors in der Insolvenz der Limited als Beitrag zu Grund und Grenzen der wirtschaftlichen/faktischen Betrachtungsweise im Strafrecht, 2009. 135 Ultramares Corporation v. Touche & Co., 174 N.E. 441, 447 (1931).

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Wie schreibt doch Wilhelm Busch zu „Schein und Sein“:

Mein Kind, es sind allhier die Dinge, Gleichwohl, ob große, ob geringe, Im wesentlichen so verpackt, Daß man sie nicht wie Nüsse knackt. Wie wolltest du dich unterwinden, Kurzweg die Menschen zu ergründen. Du kennst sie nur von außenwärts. Du siehst die Weste, nicht das Herz.

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Der Gesellschafterausschuss der KGaA Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Wachsende Beliebtheit der KGaA 2. Organisationsverfassung der KGaA im Überblick 3. Gründe für die Einrichtung eines Gesellschafterausschusses II. Zulässigkeit des Gesellschafterausschusses 1. Grundsatz 2. Konkretisierung

III. Besetzung des Gesellschafterausschusses 1. Grundsatz 2. Aktienrechtliche Bestellungshindernisse a) Grundsatz b) § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG im Besonderen IV. Fazit

I. Grundlagen 1. Wachsende Beliebtheit der KGaA Die KGaA erfreut sich gewisser Beliebtheit, seit der BGH es vor nunmehr 13 Jahren zugelassen hat, dass nicht nur natürliche Personen die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters einnehmen können1, und der Gesetzgeber diese Erkenntnis in der fi rmenrechtlichen Vorschrift des § 279 Abs. 2 AktG bestätigt hat2. Belief sich die Anzahl der Gesellschaften in der Rechtsform der KGaA bis in die erste Hälfte der 90er Jahre des vergangenen Jahrhunderts auf rund 303, so kann heute von deutlich über 200 Gesellschaften dieser Rechtsform ausgegangen werden4. Die Gründe für diese Entwicklung liegen auf der Hand: Durch Wahl der Rechtsform der KGaA lassen sich Haftungsbegrenzung und Zugang zum organisierten Kapitalmarkt (mithin die der Rechtsform der AG eigenen Vorteile) mit der die Personengesellschaft kennzeichnenden Gestaltungsfreiheit verbinden5, was nicht nur, aber vor allem für Familiengesellschaften und familiendominierte Publikumsgesellschaften von besonderem Interesse 1 BGHZ 134, 392 = NJW 1997, 1923; Hüffer, 8. Aufl. 2008, § 278 AktG Rz. 9. 2 Art. 8 Nr. 5 Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.1998, BGBl. I S. 1474; zuvor bereits BGHZ 134, 392, 401 = NJW 1997, 1923; Hommelhoff in Die GmbH & Co. KGaA nach dem Beschluss BGHZ 134, 392, ZHR-Beiheft 67, 1998, S. 9, 10 f. 3 Vgl. Assmann/Sethe in Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2001, Vor § 278 AktG Rz. 44 ff.; Sethe, Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1995, S. 561. 4 Vgl. Herfs in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4: Aktiengesellschaft, 3. Aufl. 2007, § 75 Rz. 4 mit weit. Nachw.; s. ferner Flick/Schulte, F.A.Z. vom 20.12.2005, S. 25, die von ca. 400 Gesellschaften sprechen; speziell zu dem MitbestG unterliegenden Gesellschaften s. Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl. 2006, § 1 MitbestG Rz. 34. 5 MünchHdb/Herfs (Fn. 4), § 75 Rz. 5; Schlitt, Die Satzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1999, S. 3 ff.

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ist6. Unter organisations- und mitbestimmungsrechtlichen Gesichtspunkten bedeutsam ist, dass bei der KGaA Stellung und Funktionen des Aufsichtsrats deutlich schwächer ausgebildet sind als diejenigen des aktienrechtlichen Aufsichtsrats7. Ungeachtet des Umstands, dass sich die relative Einflusslosigkeit der Kommanditaktionäre in entsprechenden Kursabschlägen widerspiegeln dürfte8, machen diese Gegebenheiten die Rechtsform der KGaA auch für große Gesellschaften attraktiv. 2. Organisationsverfassung der KGaA im Überblick Zurückzuführen sind die angedeuteten Besonderheiten darauf, dass die KGaA auch in rechtlicher Hinsicht Elemente der Aktiengesellschaft mit denen der Kommanditgesellschaft verbindet. Nach § 278 Abs. 1 AktG ist die KGaA nämlich eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (und damit juristische Person), bei der mindestens ein Gesellschafter – der persönlich haftende Gesellschafter oder Komplementär – den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haftet und die übrigen Gesellschafter – die Kommanditaktionäre – an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Gesellschaftsschulden zu haften. Nach heute herrschender Ansicht handelt es sich bei der KGaA nicht um eine bloße Spielart der Aktiengesellschaft, sondern um eine eigenständige Gesellschaftsform9, was es freilich nicht ausschließt, von einer prägenden Dominanz aktienrechtlicher Züge auszugehen10. Dem entspricht es, dass die KGaA zwar über einen Aufsichtsrat, im Gegensatz zur AG aber nicht über einen Vorstand verfügt, Geschäftsführung und Vertretung vielmehr den Komplementären obliegen, ferner, dass sich nach § 278 Abs. 2 AktG das Rechtsverhältnis der Komplementäre untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre sowie gegenüber Dritten nach den Vorschriften des HGB über die Kommanditgesellschaft – und damit nach §§ 161 ff. HGB – bestimmt, während § 278 Abs. 3 AktG im Übrigen die Geltung der Vorschriften des Ersten Buches des AktG über die Aktiengesellschaft anordnet, soweit sich nicht aus §§ 279 ff. AktG oder aus dem Fehlen eines Vorstands ein anderes ergibt. Gilt somit insbesondere hinsichtlich der Kapitalstruktur der KGaA der Primat des Aktienrechts und damit auch der in § 23 Abs. 5 AktG geregelte 6 GroßkommAktG/Assmann/Sethe (Fn. 3), Vor § 278 AktG Rz. 58 ff.; Habersack in Wilhelmi/Tröger, Rechtsfragen der Familiengesellschaften, 2006, S. 19, 23 ff. 7 Dazu noch unter I. 2.; zusammenfassend Binz/Sorg, DB 1997, 313 ff. – BGHZ 134, 392, 400 = NJW 1997, 1923 sieht für die Kapitalgesellschaft & Co. KGaA de lege lata weder Anlass noch Raum für eine Ausweitung der geschriebenen Mitwirkungsbefugnisse des Aufsichtsrats: „Es kann nicht Aufgabe der Gerichte sein, den auf politischem Wege gefundenen Mitbestimmungskompromiß durch eine – wie auch immer geartete – Rechtsfortbildung zu korrigieren“; kritisch dazu Ulmer/Habersack (Fn. 4), § 1 MitbestG Rz. 40 f. 8 Zum Formwechsel der Fresenius Medical Care von der AG in die KGaA s. BörsenZeitung vom 21.12.2005, S. 9. 9 BGHZ 134, 392, 398 = NJW 1997, 1923. 10 Hüffer (Fn. 1), § 278 AktG Rz. 3; Bachmann in Spindler/Stilz, 2007, § 278 AktG Rz. 1; a. A. GroßkommAktG/Assmann/Sethe (Fn. 3), § 278 AktG Rz. 9; Mertens/Cahn in Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 2004, Vor § 278 AktG Rz. 10 ff.; näher zur historischen Entwicklung K. Schmidt in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II: Grundsatzfragen des Aktienrechts, 2007, § 26.

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Grundsatz der Satzungsstrenge, so richtet sich die Führungsstruktur nach dem Personengesellschaftsrecht11. Für den Satzungsgeber besteht deshalb hinsichtlich der Organisationsverfassung in weitem Umfang Gestaltungsfreiheit, da die Verweisung des § 278 Abs. 2 AktG insbesondere §§ 109, 163 HGB umfasst. Hiervon betroffen ist im Grundsatz auch das Rechtsverhältnis zwischen den Komplementären und dem Aufsichtsrat. Zwar muss die KGaA nach § 278 Abs. 3, §§ 95 ff. AktG über einen Aufsichtsrat verfügen, dem die Überwachung (nebst Beratung) der Geschäftsführung unterliegt (und nicht entzogen werden kann) und dem nach § 287 Abs. 3 AktG die Komplementäre nicht angehören können12. Vorbehaltlich entsprechender Satzungsregelungen13 bleiben freilich die Kompetenzen des Aufsichtsrats der KGaA deutlich hinter denjenigen des Aufsichtsrats der AG zurück. Insbesondere fehlt dem KGaA-Aufsichtsrat die dem AG-Aufsichtsrat eigene Personalhoheit hinsichtlich der Mitglieder des Geschäftsführungs- und Vertretungsorgans. Da nämlich die KGaA keinen Vorstand hat, Geschäftsführung und Vertretung vielmehr den Komplementären obliegen, gelangen nach § 278 Abs. 2 AktG die Vorschriften der §§ 161, 114 ff., 125 ff. HGB und mit diesen Vorschriften der Grundsatz der Selbstorganschaft zur Anwendung14; § 31 Abs. 1 Satz 2 MitbestG stellt dies für mitbestimmte Gesellschaften klar15. In der Folge fehlt dem Aufsichtsrat auch die Geschäftsordnungskompetenz des § 77 Abs. 2 Satz 1 AktG16. Auch ist der Aufsichtsrat der KGaA abweichend von § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG weder verpflichtet noch berechtigt, von sich aus bestimmte Arten von Geschäften an seine Zustimmung zu binden; das ist nach § 278 Abs. 2 AktG i. V. m. § 164 HGB vielmehr Sache der Kommanditaktionäre. Die Aufgaben auch des mitbestimmten Aufsichtsrats der KGaA sind daher im Wesentlichen rein überwachender Natur17. Dem die KGaA kennzeichnenden Fehlen der Personalkompetenz sowie der Befugnis, durch Einführung von Zustimmungsvorbehalten an der Geschäftsführung der Gesellschaft zu partizipieren, entsprechen wiederum die deutlich über die Befugnisse der Hauptversammlung einer AG hinausgehenden Befugnisse der Hauptversammlung der KGaA18. Hervorzuheben sind das Recht zur Feststellung des Jahresabschlusses (§ 286 Abs. 1 AktG) und die

11 So zu Recht BGHZ 134, 392, 396; ferner GroßkommAktG/Assmann/Sethe (Fn. 3), Vor § 278 AktG Rz. 54 ff., § 278 AktG Rz. 5; Perlitt in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, Vor § 278 AktG Rz. 31 ff.; Hüffer (Fn. 1), § 278 AktG Rz. 18 f. 12 Zur Unabdingbarkeit der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats s. GroßkommAktG/Assmann/Sethe (Fn. 3), § 287 AktG Rz. 44; MünchKommAktG/Perlitt (Fn. 11), § 287 AktG Rz. 7. 13 Näher zu Gestaltungsmöglichkeiten GroßkommAktG/Assmann/Sethe (Fn. 3), § 287 AktG Rz. 44 ff.; Hüffer (Fn. 1), § 278 AktG Rz. 19. 14 Hüffer (Fn. 1), § 278 AktG Rz. 15; zum Grundsatz der Selbstorganschaft s. noch unter II. 2. mit Nachw. in Fn. 35. 15 Ulmer/Habersack (Fn. 4), § 31 MitbestG Rz. 4. 16 Hüffer (Fn. 1), § 278 AktG Rz. 12, 15; KölnKommAktG/Mertens/Cahn (Fn. 10), § 287 AktG Rz. 12. 17 KölnKommAktG/Mertens/Cahn (Fn. 10), § 278 AktG Rz. 12 ff.; GroßkommAktG/ Assmann/Sethe (Fn. 3), Vor § 287 AktG Rz. 6, § 287 AktG Rz. 32 ff.; Joost, ZGR 1998, 334, 336 ff. 18 Näher GroßkommAktG/Assmann/Sethe (Fn. 3), § 278 AktG Rz. 93 ff.; MünchKommAktG/Perlitt (Fn. 11), § 278 AktG Rz. 198 ff.

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sich aus § 278 Abs. 2 AktG, § 164 HGB ergebenden Mitsprachebefugnisse in Angelegenheiten der Geschäftsführung. 3. Gründe für die Einrichtung eines Gesellschafterausschusses Insbesondere die der KGaA eigene Verlagerung von in der AG dem Aufsichtsrat zukommenden Zuständigkeiten und Befugnissen auf die Hauptversammlung kann es nahelegen, Kompetenzen der Hauptversammlung zwar nicht auf den Aufsichtsrat, wohl aber auf ein durch die Satzung19 geschaffenes weiteres – fakultatives – Organ, etwa einen Gesellschafterausschuss oder einen Beirat, zu übertragen 20. Zu derlei Gestaltung können mehrere Erwägungen Anlass geben. Namentlich bei der börsennotierten Gesellschaft kann es darum gehen, die Zuständigkeiten der Hauptversammlung und damit zugleich das Risiko unbegründeter, gleichwohl belastender oder blockierender Anfechtungsklagen zu verringern. Ist der Aufsichtsrat der KGaA mitbestimmt, so mag dies wiederum dagegen sprechen, ihn mit zusätzlichen Kompetenzen auszustatten. Letztlich sind es also wieder die beiden wesentlichen Gravamina des geltenden Aktienrechts21, denen in der KGaA durch satzungsmäßige Einrichtung eines Gesellschafterausschusses oder eines vergleichbaren Organs begegnet werden könnte. Dieser Befund legt es nahe, im Rahmen eines Hans-Jürgen Hellwig gewidmeten Beitrags der Frage der Zulässigkeit eines solchen fakultativen Organs sowie einigen Fragen im Zusammenhang mit Kompetenzen und Zusammensetzung des Organs nachzugehen. Dabei soll der Gesellschafterausschuss, mithin ein Gremium, in dem wesentliche Aktionäre oder Aktionärsgruppen repräsentiert sind, im Vordergrund des Interesses stehen. Immerhin am Rande ist indes auch auf andere Organe, etwa Beiräte mit Beratungs-, Repräsentations- oder Schlichtungsfunktion, einzugehen.

II. Zulässigkeit des Gesellschafterausschusses 1. Grundsatz Die einleitend skizzierten Grundsätze über Rechtsnatur und Organisationsstruktur der KGaA erlauben die Feststellung, dass die Einrichtung eines zusätzlichen – Gesellschafterausschuss, Beirat oder auch Verwaltungsrat genannten – Organs durch die Satzung zulässig ist, soweit die dem Organ zugewiesenen Aufgaben in den durch § 278 Abs. 2 AktG eröffneten Regelungsbereich fallen und somit der das Personengesellschaftsrecht beherrschende Grundsatz der

19 Zum „schuldrechtlichen“ Beirat der KGaA s. Assmann/Sethe, Festschrift für Lutter, 2000, S. 251, 256; allgemein Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 55 ff. mit umf. Nachw. 20 Zum Organ im Allgemeinen und zum fakultativen Organ im Besonderen s. Schürnbrand (Fn. 19), S. 30 ff., 49 ff. 21 Vgl. Habersack, AG 2009, 1, 12 f.; speziell zu den konzeptionellen Schwächen des deutschen Mitbestimmungsrechts Hellwig/Behme, AG 2009, 261 ff.; Hellwig/Behme, ZIP 2009, 1791 ff.

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Vertragsfreiheit Platz greift22. Dies entspricht der heute ganz herrschenden Ansicht und darf auch auf die Billigung durch den II. Zivilsenat des BGH hoffen, nachdem dieser in BGHZ 134, 392, 396 zu Recht ausgeführt hat, dass die Führungsstruktur der KGaA dem Personengesellschaftsrecht unterliegt. Gegenstimmen sind ganz vereinzelt geblieben 23 und können im Lichte von BGHZ 134, 392, 396 als überholt angesehen werden 24. Dies hat auch für mitbestimmte Gesellschaften zu gelten 25. Das Mitbestimmungsrecht knüpft, wie nicht zuletzt § 31 Abs. 1 Satz 2 MitbestG zeigt, an die durch das Aktienrecht vorgegebene Organisationsverfassung der KGaA an und nimmt es deshalb nicht nur hin, dass die Kompetenzen des Aufsichtsrats der KGaA hinter denjenigen des AG-Aufsichtsrats zurückbleiben, sondern akzeptiert zugleich die im Bereich der Führungsstruktur der KGaA vorgegebene Gestaltungsfreiheit. 2. Konkretisierung Selbstverständlich bewendet es auch für die KGaA dabei, dass den Komplementären, dem Aufsichtsrat oder der Hauptversammlung zwingend zugewiesene Aufgaben und Befugnisse nicht auf ein fakultatives Organ übertragen werden können 26, weshalb sich beispielsweise der Aufsichtsrat nicht seiner Überwachungsaufgabe begeben kann. Dem Aufsichtsrat oder der Hauptversammlung nicht zwingend zugewiesene Aufgaben und Befugnisse sowie Aufgaben und Befugnisse, die dem Aufsichtsrat oder der Hauptversammlung zwar nicht durch dispositives Recht zugewiesen sind, indes aufgrund der im Rahmen des § 278 Abs. 2 AktG bestehenden Gestaltungsfreiheit zugewiesen werden könnten, können hingegen auch dem fakultativen Organ zugewiesen werden 27. So ist es statthaft, einen Gesellschafterausschuss oder Beirat zu dem Zweck einzurichten, den Entscheidungsspielraum der Geschäftsführung zu beschränken, die entsprechenden Mitspracherechte indes nicht beim Aufsichtsrat oder bei der Hauptversammlung anzusiedeln 28. Dem Gesellschafterausschuss oder Beirat 22 GroßkommAktG/Assmann/Sethe (Fn. 3), § 278 AktG AktG Rz. 91 ff.; Assmann/ Sethe, Festschrift für Lutter, 2000, S. 251, 257 ff.; MünchKommAktG/Perlitt (Fn. 11), § 287 Rz. 87 ff.; MünchHdb/Herfs (Fn. 4), § 78 Rz. 65a; Schlitt (Fn. 5), S. 216; Spindler/Stilz/Bachmann (Fn. 10), § 278 AktG Rz. 20, § 287 AktG Rz. 29 ff.; K. Schmidt in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 287 AktG Rz. 23 f.; Kallmeyer, DStR 1994, 977, 979 f.; Martens, AG 1982, 113, 114 ff.; zu mitbestimmten Gesellschaften s. sogleich im Text. 23 Mertens in Kölner Kommentar zum AktG, 1. Aufl. 1971 ff., § 278 AktG Rz. 96. 24 S. denn auch KölnKommAktG/Mertens/Cahn (Fn. 10), § 278 AktG Rz. 55, § 287 AktG Rz. 26 ff. 25 Assmann/Sethe, Festschrift für Lutter, 2000, S. 251, 264 f.; Joost, ZGR 1998, 334, 343; MünchKommAktG/Perlitt (Fn. 11), § 287 AktG Rz. 87; MünchHdb/Herfs (Fn. 4), § 78 Rz. 62; Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, 5. Aufl. 2009, § 25 MitbestG Rz. 147; Ulmer/Habersack (Fn. 4), § 25 MitbestG Rz. 142; a. A. noch Ulmer in Hanau/Ulmer, MitbestG, 1981, § 25 MitbestG Rz. 142. 26 K. Schmidt/Lutter/K. Schmidt (Fn. 22), § 287 AktG Rz. 23; Spindler/Stilz/Bachmann (Fn. 10), § 287 AktG Rz. 29; MünchKommAktG/Perlitt (Fn. 11), § 278 AktG Rz. 90 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn (Fn. 10), § 287 AktG Rz. 28; MünchHdb/ Herfs (Fn. 4), § 78 Rz. 65a; s. dazu auch unter III. 27 Assmann/Sethe, Festschrift für Lutter, 2000, S. 251, 260; Spindler/Stilz/Bachmann (Fn. 10), § 287 AktG Rz. 29 f.; MünchHdb/Herfs (Fn. 4), § 78 Rz. 67 mit weit. Nachw. 28 KölnKommAktG/Mertens/Cahn (Fn. 10), § 287 AktG Rz. 29; MünchHdb/Herfs (Fn. 4), § 78 Rz. 67; Ulmer/Habersack (Fn. 4), § 25 MitbestG Rz. 142.

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können deshalb namentlich Zustimmungsrechte in Bezug auf Maßnahmen der Geschäftsführung eingeräumt werden 29. Auch kann dem fakultativen Organ das Recht übertragen werden, über die Auswahl und Aufnahme von persönlich haftenden Gesellschaftern zu entscheiden30. Schließlich erscheint es statthaft, dem fakultativen Organ Aufgaben zu übertragen, die, wie namentlich die Überwachung und Beratung der Geschäftsführung, auch dem Aufsichtsrat obliegen, solange nur die Zuständigkeit und Befugnisse des Aufsichtsrats unberührt bleiben31. Unzulässig wäre zwar auch eine bloß faktische Verdrängung des Aufsichtsrats 32. Verhält es sich freilich so, dass die Kompetenzen und Befugnisse des Aufsichtsrats nicht berührt werden, es vielmehr allein darum geht, dem Vorstand zusätzlich zu der Überwachung und Beratung durch den Aufsichtsrat einen Dialog mit den Aktionären (oder einem Teil der Aktionäre) zu ermöglichen und ihn einer zusätzlichen Überwachung zu unterstellen, so lassen sich Bedenken unter dem Gesichtspunkt der §§ 278 Abs. 3, 111 AktG nicht herleiten33. In diesem Zusammenhang gilt es auch zu berücksichtigen, dass es dem Aufsichtsrat obliegt, einer etwaigen schleichenden Aushöhlung seiner Kompetenzen zu begegnen, insbesondere durch Geltendmachung seiner Informationsrechte, durch hinreichende Sitzungsfrequenz sowie vermittels seiner satzungsmäßigen Rechte 34.

III. Besetzung des Gesellschafterausschusses 1. Grundsatz Die gesellschaftsvertragliche Gestaltungsfreiheit gilt nicht nur hinsichtlich der Errichtung, sondern auch hinsichtlich der Besetzung des fakultativen Gesellschaftsorgans. Die Satzung kann deshalb nicht nur bestimmen, wer die Mitglieder des Organs zu bestellen hat; vorbehaltlich des Grundsatzes der Selbstorganschaft 35 und der Bestellungshindernisse des § 100 Abs. 2 AktG36 kann sie vielmehr auch bestimmen, wer Mitglied des Organs sein kann37. Mitbestimmungsrechtliche Besonderheiten bestehen insoweit nicht; die Mitbestimmung der Arbeitnehmer verwirklicht sich im Aufsichtsrat der KGaA, nicht dagegen in dem fakultativen Gesellschaftsorgan.

29 Vgl. die Nachw. in voriger Fn. 30 Assmann/Sethe, Festschrift für Lutter, 2000, S. 251, 261; MünchHdb/Herfs (Fn. 4), § 78 Rz. 68; MünchKommAktG/Perlitt (Fn. 11), § 278 AktG Rz. 68; a. A. KölnKommAktG/Mertens/Cahn (Fn. 10), § 287 AktG Rz. 30. Näher Cahn, AG 2001, 579 ff. 31 MünchKommAktG/Perlitt (Fn. 11), § 287 AktG Rz. 90. 32 Vgl. BGH NJW 1982, 1817. 33 Kritisch gegenüber „Schattenaufsichtsräten“ aber Assmann AG 1997, 50, 56 f. 34 Näher zu den insoweit bestehenden Pfl ichten des Aufsichtsrats der AG Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2008, Vor § 95 AktG Rz. 16 f., § 111 AktG Rz. 47 f.; Habersack, ZSR 124 (2005) II, 533, 552 ff.; Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288, 298 ff. 35 Zu ihm im vorliegenden Zusammenhang Spindler/Stilz/Bachmann (Fn. 10), § 287 AktG Rz. 32; KölnKommAktG/Mertens/Cahn (Fn. 10), § 287 AktG Rz. 29; allg. Schäfer in Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 109 HGB Rz. 33 f.; Schürnbrand (Fn. 19), S. 242 ff. 36 Zu ihnen sogleich unter III. 2. 37 GroßkommAktG/Assmann/Sethe (Fn. 3), § 287 AktG Rz. 111.

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2. Aktienrechtliche Bestellungshindernisse a) Grundsatz Die Vorschrift des § 100 AktG regelt für die Aufsichtsratsmitglieder der AG persönliche Voraussetzungen und Hinderungsgründe; sie fi ndet nach § 278 Abs. 2 AktG auch auf den Aufsichtsrat der KGaA Anwendung38. Gleichfalls auf die KGaA Anwendung fi ndet § 105 Abs. 1 AktG, nach § 278 Abs. 3 AktG freilich mit der Maßgabe, dass in Ermangelung eines Vorstands der KGaA nur Prokuristen und Generalbevollmächtigte von der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ausgeschlossen sind. Ergänzend bestimmt allerdings § 287 Abs. 3 AktG, dass persönlich haftende Gesellschafter nicht Mitglieder des Aufsichtsrats sein können, was zutreffender Ansicht zufolge auch für die Mitglieder des Vertretungsorgans von Komplementärgesellschaften zu gelten hat 39. Die Frage, ob die genannten Bestellungshindernisse auch für den Gesellschafterausschuss oder ein vergleichbares fakultatives Gesellschaftsorgan Geltung beanspruchen, lässt sich richtiger Ansicht nach nur von Fall zu Fall beantworten40. Maßgebend ist die Funktion des Organs. Hat er die Geschäftsführung zu überwachen oder die Interessen der Kommanditaktionäre zu vertreten, so sprechen gute Gründe für die analoge Anwendung des § 287 Abs. 3 AktG; völlig zweifelsfrei ist freilich auch dies nicht, wird doch die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats durch die Existenz eines zusätzlichen Organs nicht berührt41. Hingegen widerspricht es keinesfalls dem Schutzzweck des § 287 Abs. 3 AktG, wenn Komplementäre oder deren gesetzlichen Vertreter einem Schlichtungsgremium oder einem reinen Beratungsgremium angehören42. Was das Bestellungshindernis des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AktG anbelangt, so ist es auf fakultative Organe nicht entsprechend anwendbar; ist nämlich die Einrichtung des Organs freiwillig, so spricht nichts dagegen, mit der Wahrnehmung der Organfunktion Personen zu betrauen, die in zehn oder gar mehr Aufsichtsräten vertreten sind. Entsprechendes gilt für § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG 43; in der börsennotierten KGaA muss es deshalb möglich sein, dass Komplementäre oder Mitglieder des Vertretungsorgans von Komplementärgesellschaften auch unabhängig von einem Wahlvorschlag von Aktionären, die mehr als 25 Prozent der Stimmrechte an der Gesellschaft halten, in einen Gesellschafterausschuss oder einen Beirat wechseln. Was das Bestellungshindernis des § 100 38 S. statt aller GroßkommAktG/Assmann/Sethe (Fn. 3), § 287 AktG Rz. 9. 39 K. Schmidt/Lutter/K. Schmidt (Fn. 22), § 287 AktG Rz. 9, Hüffer (Fn. 1), § 287 AktG Rz. 4, Mertens, Festschrift für Ulmer, 2003, S. 419 ff., jew. mit weit. Nachw., auch zu weitergehenden Ansichten; offen gelassen von BGH ZIP 2006, 177, 178 f. 40 Vgl. für § 287 Abs. 3 AktG und für die Stimmverbote des § 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 AktG GroßkommAktG/Assmann/Sethe (Fn. 3), § 287 AktG Rz. 112; a. A. MünchKommAktG/Perlitt (Fn. 11), § 285 AktG Rz. 27, 29, § 287 AktG Rz. 98. 41 Dazu unter II. 2., dort auch zur Pfl icht des Aufsichtsrats, einer schleichenden Aushöhlung seiner Befugnisse zu begegnen. 42 Zutr. GroßkommAktG/Assmann/Sethe (Fn. 3), § 287 AktG Rz. 112; Schlitt (Fn. 5), S. 217. – Zur Erstreckung der Stimmverbote aus § 285 Abs. 1 Satz 2 AktG auf die Bestellung der Mitglieder eines Gesellschafterausschusses, dem Aufgaben gemäß § 287 Abs. 1 Satz 2 AktG zukommen, s. neben Assmann/Sethe und Schlitt noch MünchHdb/Herfs (Fn. 4), § 78 Rz. 69. 43 Zu diesem Bestellungshindernis s. Krieger, Festschrift für Hüffer, 2010, S. 521 ff.

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Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AktG anbelangt, so lassen sich die zu § 287 Abs. 3 AktG angestellten Erwägungen heranziehen. Das in § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG geregelte Verbot der Überkreuzverflechtung schließlich wirft eine Reihe von Fragen auf, denen im Folgenden gesondert nachzugehen ist. b) § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG im Besonderen aa) Nach §§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 278 Abs. 2 AktG kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats der KGaA sein, wer gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Komplementär der KGaA angehört. Übertragen auf den Gesellschafterausschuss der KGaA könnte danach nicht zum Mitglied bestellt werden, wer gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Komplementär angehört. Dem Komplementär wäre auch insoweit ein Mitglied des Vertretungsorgans der Komplementärgesellschaft gleichzustellen44. Die Frage, ob §§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 278 Abs. 3 AktG insoweit analoge Anwendung fi nden45, ist, soweit ersichtlich, bislang höchst- und obergerichtlich nicht entschieden. Im Schrifttum herrscht die Ansicht vor, dass § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG auf andere Organe als den Aufsichtsrat nicht entsprechend anzuwenden ist46. Auch der Verfasser hat sich dieser herrschenden Meinung angeschlossen47, dies allerdings eher beiläufig, so dass sich nun die Gelegenheit bietet, die Richtigkeit der seinerzeit eingenommenen Position zu überprüfen. bb) Wortlaut und systematische Stellung des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG sprechen allerdings klar dafür, den Anwendungsbereich der Vorschrift auf den Aufsichtsrat zu begrenzen. Neben Wortlaut und Systematik sind bekanntlich Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zu berücksichtigen; beide Elemente der Auslegung sind im Allgemeinen durchaus geeignet, ein an Wortlaut und systematischer Stellung orientiertes Ergebnis der Auslegung zu relativieren oder gar zu korrigieren. Was zunächst die Entstehungsgeschichte des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG betrifft, so ist die Vorschrift erst auf Empfehlung des Rechtsausschusses in das Aktiengesetz 1965 eingestellt worden48. In dem Ausschussbericht ist zugleich zum Zweck der Neuregelung das Folgende ausgeführt49: „In dem neuen Abs. 2 Nr. 3 wird die sog. Überkreuzverflechtung verboten. Danach kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein, wer gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft … ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft 44 Vgl. die Nachw. in Fn. 39 zur vergleichbaren Problematik betreffend § 287 Abs. 3 AktG. 45 Zur davon zu unterscheidenden Frage, ob auch die Mitgliedschaft in einem freiwillig gebildeten Aufsichtsrat einer anderen Kapitalgesellschaft dem Verbot der Überkreuzverflechtung unterliegt, s. MünchKommAktG/Habersack (Fn. 34), § 100 AktG Rz. 31 mit umf. Nachw. 46 Konow, DB 1966, 849, 850; Spindler in Spindler/Stilz, 2007, § 100 AktG Rz. 25; Mertens in Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 1995, § 100 AktG Rz. 25; wohl auch Hopt/Roth in Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2005, § 100 AktG Rz. 63. 47 MünchKommAktG/Habersack (Fn. 34), § 100 AktG Rz. 31. 48 Vgl. Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 136. 49 Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 136.

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Der Gesellschafterausschuss der KGaA angehört. Das bisher nicht bestehende Verbot erscheint erforderlich, um Gefahren, die sich aus der Überkreuzverflechtung für die Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat ergeben können, vorzubeugen. Außerdem ist zu erwarten, dass sich bei einem Verbot der Überkreuzverflechtung der für Aufsichtsratsmandate in Betracht kommende Personenkreis erweitern wird. Es ist gesellschaftspolitisch unerwünscht, dass die Aufsichtsratsmandate der Aktionäre nur durch einen verhältnismäßig kleinen Kreis von Personen ausgeübt werden.“

Ausweislich des Berichts des Rechtsausschusses soll § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG somit vor allem der Gefahr einer Beeinträchtigung der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats vorbeugen: Wer selbst andere Personen überwacht, darf nicht seinerseits in einer anderen Gesellschaft von einer der überwachten Personen überwacht werden50. Soweit der Ausschlusstatbestand darüber hinaus dafür sorgen soll, dass sich der für die Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten in Betracht kommende Personenkreis erweitert, dürfte es sich zwar nur um einen untergeordneten Zweck handeln; gänzlich ausblenden lässt er sich freilich nicht. Entscheidend ist deshalb, ob (primärer und sekundärer) Zweck des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG die Anwendung der Vorschrift auch auf einen Gesellschafterausschuss der KGaA gebieten. Diese Frage ist zu verneinen. Um mit dem auf Erweiterung des Kreises möglicher Aufsichtsratsmitglieder gerichteten Schutzzweck des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG zu beginnen, so geht er im Zusammenhang mit einem Gesellschafterausschuss ins Leere: Soweit die Aktionäre einer KGaA von der Möglichkeit zur Bildung eines Ausschusses Gebrauch machen, der primär Aufgaben und Funktionen der Hauptversammlung – und damit der Versammlung der Kommanditaktionäre – wahrzunehmen hat, liegt es in der Natur der Sache (und muss es deshalb statthaft sein), dass diesem Ausschuss Aktionäre oder deren gesetzliche Vertreter angehören. Einer Ausweitung des Personenkreises möglicher Ausschussmitglieder setzt mit anderen Worten schon die dem Ausschuss immanente Begrenzung auf die Mitgliedschaft von Aktionären Schranken. Es bleibt der primäre, nämlich auf Sicherung einer effi zienten Überwachung der Geschäftsführung gerichtete Zweck des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG. Insoweit ist zunächst von Bedeutung, dass der Gesellschafterausschuss den Aufsichtsrat nicht zu verdrängen vermag, die Pflichtaufgaben des Aufsichtsrats, wie sie sich aus Gesetz und Satzung ergeben, vielmehr durch die Einrichtung eines Gesellschafterausschusses nicht berührt werden. Eine Delegation der Aufgaben im rechtlichen Sinne – und damit eine Ersetzung der Überwachung durch den Aufsichtsrat durch eine solche durch den Gesellschafterausschuss – ist zwar ohnehin nicht möglich. Aber auch eine faktische Verdrängung des Aufsichtsrats durch den Gesellschafterausschuss ist im Allgemeinen schon mit Blick auf die Haftungsrisiken, denen sich die Mitglieder des Aufsichtsrats bei zu nachlässiger Erledigung ihrer Pfl ichtaufgaben ausgesetzt sehen, nicht zu erwarten51. Im Falle eines Gesellschafterausschusses kommt hinzu, dass sich 50 Hüffer (Fn. 1), § 100 AktG Rz. 6; MünchKommAktG/Habersack (Fn. 34), § 100 AktG Rz. 27. 51 Vgl. bereits unter II. 2., dort auch zur Pfl icht des Aufsichtsrats, einer schleichenden Aushöhlung seiner Befugnisse zu begegnen.

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dessen Aufgaben typischerweise von denen des Aufsichtsrats unterscheiden und schon deshalb eine Verdrängung des Aufsichtsrats nicht zu befürchten ist. So dürfte es den Regelfall bilden, dass der Gesellschafterausschuss Aufgaben wahrnimmt, die an sich der Hauptversammlung obliegen, von dieser indes durch die Satzung auf ein anderes Organ – eben den Gesellschafterausschuss – delegiert werden können; hierunter fällt namentlich die Ausübung von Zustimmungsvorbehalten in Bezug auf Maßnahmen der Geschäftsführung. Aus Sicht des Aufsichtsrats – und das ist im Zusammenhang mit § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG die entscheidende Perspektive – macht es aber keinen Unterschied, ob die den Kommanditaktionären zustehenden Befugnisse durch die Hauptversammlung oder durch ein Organ ausgeübt werden, das seine Befugnisse von dem nach dispositivem Recht berufenen Organ (der Hauptversammlung) herleitet. cc) Was sonstige fakultative Organe betrifft, so ist nach den unter III. 2. a) getroffenen Feststellungen auf die Organfunktion abzustellen. Besteht diese primär in der Überwachung der Geschäftsführung, so mag dies für die entsprechende Anwendung des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG sprechen52. Auch insoweit muss freilich beachtet werden, dass die gesetzlichen Aufgaben des Aufsichtsrats auch durch Errichtung eines Beirats nicht berührt werden, so dass allein eine zusätzliche Kontrolle der Geschäftsführung in Frage steht. Zumal mit Blick auf den ohnehin etwas diffusen Schutzzweck des Überkreuzverflechtungsverbots dürfte dies doch eher gegen dessen Erstreckung auf fakultative Organe sprechen.

IV. Fazit Die Gestaltungsfreiheit, die das Recht der KGaA in Fragen der Führungsstruktur der Gesellschaft gewährt, bewährt sich auch im Zusammenhang mit der Etablierung zusätzlicher Organe. Die Satzung kann einen Gesellschafterausschuss oder einen Beirat einrichten und diesem im Rahmen des zwingenden Rechts der KGaA – und damit vorbehaltlich zwingender Kompetenzen der Komplementäre, der Hauptversammlung und des Aufsichtsrats – Aufgaben der obligatorischen Organe übertragen oder neue Aufgaben zuweisen. Die Bestellungshindernisse des § 100 Abs. 2 Satz 1 AktG fi nden jedenfalls auf einen Gesellschafterausschuss, der im Wesentlichen dispositive Aufgaben der Hauptversammlung wahrnimmt und damit partiell an deren Stelle tritt, keine Anwendung. Durch Wahl der Rechtsform der KGaA und Errichtung eines Gesellschafterausschusses lassen sich mithin Anfechtungsrisiken verringern, ohne dass dies mit einer Ausweitung der Aufgaben des (mitbestimmten) Aufsichtsrats einher gehen müsste. Die Bemühungen um ein zeitgemäßes Recht der Beschlussmängel und der unternehmerischen Mitbestimmung53 dürfen hierdurch natürlich nicht eingestellt werden; es ist zu hoffen, dass sich HansJürgen Hellwig auch künftig an der Reformdiskussion beteiligt54. 52 In diesem Sinne MünchKommAktG/Habersack (Fn. 34), § 100 AktG Rz. 31; zu weit. Nachw. s. Fn. 46. 53 Dazu namentlich Arbeitskreis Beschlussmängelrecht, AG 2008, 617 ff.; Arbeitskreis Unternehmerische Mitbestimmung, ZIP 2009, 885 ff. 54 Zur Notwendigkeit einer Reform des Mitbestimmungsrechts s. Hellwig/Behme, AG 2009, 261 ff.; Hellwig/Behme, ZIP 2009, 1791 ff.

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Wirksamkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung bei späterer Protokollierung Inhaltsübersicht I. Fragestellung II. Abschluss der Beurkundung

III. Wirksamkeit der beurkundeten Beschlüsse

I. Fragestellung Jeder Beschluss der Hauptversammlung einer börsennotierten AG ist durch eine über die Verhandlung notariell aufgenommene Niederschrift zu beurkunden, § 130 Abs. 1 Satz 1 AktG. Die notarielle Niederschrift bekundet keine Willenserklärungen, sondern die tatsächliche Wahrnehmung des Notars über die in seiner Anwesenheit gefassten Beschlüsse. Es handelt sich deshalb nicht um die Beurkundung von Willenserklärungen nach § 8 BeurkG, sondern um eine „sonstige Beurkundung“ durch die Niederschrift einer Tatsachenerklärung des Notars nach § 37 BeurkG. In der Niederschrift hat der Notar den Ort und den Tag der Verhandlung, die Art und das Ergebnis der Abstimmungen und die Feststellungen des Vorsitzenden über die gefassten Beschlüsse anzugeben und die Niederschrift unter Angabe seines Namens zu unterschreiben, § 130 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 AktG. Fehlt die Niederschrift oder hat sie nicht den vorgenannten notwendigen Inhalt, so sind die in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse nichtig, § 241 Nr. 2 AktG. In aller Regel verfasst der Notar schon vor Beginn der Hauptversammlung einen Entwurf seines Protokolls, den er während der Hauptversammlung durch handschriftliche oder stenografische Aufzeichnungen vervollständigt. Der Notar ist nicht verpfl ichtet, das Protokoll schon während der Hauptversammlung fertigzustellen und sogleich nach deren Ende zu unterzeichnen, sondern er kann den Beurkundungsvorgang auch erst einige Zeit später nach kritischer Durchsicht seiner Aufzeichnungen abschließen1. Demgemäß sind in der Praxis alternativ die folgenden Abläufe anzutreffen: (1) Der Notar unterzeichnet noch am Tage der Hauptversammlung die endgültige Niederschrift und übermittelt der Gesellschaft umgehend eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift. 1 Das ist heute wohl unbestritten, siehe BGHZ 180, 9, 13, Rz. 9 „Deutsche Bank/ Kirch“ = NZG 2009, 342, 343; Werner in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1993, § 130 AktG Rz. 45; Kubis in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2004, § 130 AktG Rz. 15; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 130 AktG Rz. 36; Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner, 5. Aufl. 2009, § 37 BeurkG Rz. 25; Butzke in Obermüller/Werner/Winden, Die Hauptversammlung der AG, 4. Aufl. 2001, S. 460 f.; Eylmann, ZNotP 2005, 300, 301; Krieger in FS Priester, 2007, S. 387, 400.

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(2) Der Notar verfasst und unterzeichnet die endgültige Niederschrift erst einige Tage nach der Hauptversammlung unter kritischer Verwendung seines Entwurfs und seiner Aufzeichnungen und erteilt anschließend Ausfertigungen und Abschriften der Urkunde. (3) Der Notar unterzeichnet vorsorglich schon unmittelbar nach dem Ende der Hauptversammlung den während der Hauptversammlung ergänzten Entwurf der Niederschrift, gibt dieses Dokument aber nicht aus der Hand, sondern überprüft den Text in den folgenden Tagen und erstellt schließlich eine neue Reinschrift, die er unterzeichnet und von der er Ausfertigungen und Abschriften erteilt Nachfolgend sollen zu diesen Fallgestaltungen zwei Fragen näher untersucht werden: – Ab welchem Zeitpunkt liegt eine Beurkundung der Beschlüsse der Hauptversammlung vor? – Wie wirkt sich eine erst einige Zeit nach der Hauptversammlung abgeschlossene Beurkundung auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung und auf die inzwischen erfolgten Akte zur Ausführung der Beschlüsse aus? Mit der ersten Frage hat sich der BGH in seiner Entscheidung vom 16.2.2009 befasst, die eine Fallgestaltung betraf, wie sie vorstehend zu (3) skizziert wurde2. Darauf ist nachstehend zu II. näher einzugehen. Die nachstehend zu III. behandelte zweite Frage wurde bislang, soweit ersichtlich, in Rechtsprechung und Schrifttum noch nicht erörtert. Sie hat erhebliche praktische Bedeutung, wie die folgenden Beispiele zeigen: Nehmen wir an, dass in der Hauptversammlung sämtliche Aufsichtsratsmitglieder neu gewählt worden sind. Nach der Hauptversammlung fasst der neu besetzte Aufsichtsrat in seiner konstituierenden Sitzung weitreichende Beschlüsse, z. B. durch die Bestellung neuer Vorstandsmitglieder und die Zustimmung zu einem Unternehmenskauf. Sind und bleiben solche Beschlüsse des Aufsichtsrats nichtig, weil die Aufsichtsratsmitglieder zur Zeit der Beschlussfassung mangels Beurkundung des Wahlbeschlusses der Hauptversammlung noch nicht im Amt waren? Und ein zweites Beispiel: Der Beschluss der Hauptversammlung über die Gewinnverwendung wird der allgemeinen Übung entsprechend am folgenden Tag durch Auszahlung der Dividende ausgeführt, und die Aktien werden von diesem Zeitpunkt an folgerichtig „ex Dividende“ notiert. Ist und bleibt die Dividendenauszahlung mangels abgeschlossener Beurkundung des Gewinnverwendungsbeschlusses rechtsgrundlos, weil der Gewinnauszahlungsanspruch der Aktionäre nicht nur noch nicht fällig, sondern mangels wirksamen Gewinnverwendungsbeschlusses noch gar nicht entstanden war?

2 BGHZ 180, 9, 13 ff., Rz. 7 ff.

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II. Abschluss der Beurkundung Im Fall (1) wird der Beurkundungsvorgang sogleich nach dem Ende der Hauptversammlung abgeschlossen, so dass eine wirksame Beurkundung erfolgt ist, bevor die Beschlüsse der Hauptversammlung durch Ausführungsakte umgesetzt werden. Damit stellt sich in diesem Fall nicht die Frage einer etwa fehlenden Rechtsgrundlage wegen späterer Protokollierung. Umgekehrt liegt im Fall (2) eine wirksame Urkunde erst einige Tage nach der Hauptversammlung vor, so dass die Beschlüsse der Hauptversammlung bis dahin gemäß § 241 Nr. 2 AktG nichtig sind und die rechtliche Grundlage der zuvor vorgenommenen Ausführungsakte in Frage steht. Schwieriger zu beurteilen ist der vom BGH behandelte Fall (3), der einer verbreiteten und sinnvollen Übung entspricht. Durch die vorsorgliche Unterzeichnung des ersten Dokuments will der Notar sicherstellen, dass die Beschlüsse der Hauptversammlung auch für den Fall wirksam beurkundet sind, dass er durch Krankheit, Unfall oder Tod nicht mehr zur Fertigstellung der Reinschrift in der Lage sein sollte 3. Auch in dem entschiedenen Fall war der Notar so verfahren. Nach Fertigstellung der Reinschrift und der Erteilung von Ausfertigungen und Abschriften der Reinschrift hatte er das erste Dokument nicht in seiner Akte aufbewahrt, sondern entsorgt. Ein Strafsenat des OLG Frankfurt nahm an, der Notar habe damit den Tatbestand einer Urkundenunterdrückung nach § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt4. Ganz anders sahen das die Zivilgerichte: Das LG Frankfurt meinte, der Abschluss einer Hauptversammlungsniederschrift sei beurkundungsrechtlich erst dann eingetreten, wenn die Urkunde mit dem Willen des Notars, insbesondere durch Erteilung von Ausfertigungen, in den Rechtsverkehr gelangt ist. Deshalb könne der Notar auch nach Abschluss der Niederschrift ohne weiteres Änderungen vornehmen und sei auch nicht gehindert, eine weitere Urkunde mit der Folge zu errichten, dass auch diese wirksam ist5. Im Berufungsverfahren vertrat der zuständige Zivilsenat des OLG Frankfurt die Auffassung, es liege in jedem Fall eine wirksame Beurkundung der Beschlüsse der Hauptversammlung vor, und zwar entweder durch die erste, nicht mehr vorliegende Niederschrift oder durch die später gefertigte Niederschrift6. Der BGH setzte den Schlusspunkt mit seiner Entscheidung vom 16.2.20097. In dem Bestreben, sowohl das seit Jahrzehnten übliche und bewährte zweistufige Verfahren der Protokollierung zu rechtfertigen und zugleich den Verdacht eines Urkundendelikts aus der Welt zu schaffen8, bejahte auch er eine wirksame Beurkundung der Beschlüsse der betreffenden Hauptversammlung, 3 Zu dieser Praxis siehe Priester, DNotZ 2006, 403, 417 f.; Kanzleiter, DNotZ 2007, 804; Winkler, 16. Aufl. 2008, § 44a BeurkG Rz. 36; Preuß (Fn. 1), § 37 BeurkG Rz. 26; Krieger in FS Priester S. 387, 400; Butzke (Fn. 1), S. 460; Goette, DStR 2009, 2602, 2604; auch Eylmann, ZNotP 2005, 300. 4 2. Strafsenat des OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.11.2006, NJW 2007, 1221 f. 5 Urt. v. 21.12.2005, ZIP 2005, 335, 337. 6 Urt. v. 17.7.2007, ZIP 2007, 1463, 1464. 7 BGHZ 180, 9, 13 ff. 8 Dass dies für den 2. Zivilsenat des BGH wesentlich war, macht Goette, DStR 2009, 2602, 2604 deutlich. Vgl. auch Preuß (Fn. 1), § 44a BeurkG Rz. 24 zum „historischen Kontext“.

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und zwar durch die in den Verkehr gegebene Reinschrift der Urkunde. Solange der Notar die von ihm erstellte Niederschrift nicht in den Verkehr gegeben habe, sei es ihm unbenommen, die Niederschrift, auch wenn er bereits eine Fassung unterzeichnet hat, in Reinschrift als das „eigentliche Protokoll“ neu zu erstellen, zu unterzeichnen und durch Ausfertigungen und Abschriften in den Verkehr zu geben. Bis dahin sei der Beurkundungsvorgang noch nicht abgeschlossen. Urkunde im Sinne des Gesetzes sei – so heißt es im ersten Leitsatz der Entscheidung – erst die von dem Notar autorisierte, unterzeichnete und in den Verkehr gegebene Endfassung der Niederschrift. Die Entscheidung des BGH hat, was die Zulässigkeit des Verfahrens der Notare betrifft, für wohltuende Rechtssicherheit gesorgt, so dass die Notare auch künftig gemäß Fall (3) prozedieren können und, so ist hinzuzufügen, auch verfahren sollten, wenn es nicht möglich oder nicht sinnvoll ist, die Urkunde sogleich nach der Hauptversammlung fertigzustellen und in den Verkehr zu geben. Der BGH hat zwar, weil es in dem entschiedenen Fall nicht darauf ankam, offen gelassen, ob im Todesfall des Notars die vorsorgliche Unterzeichnung zu einer gültigen Niederschrift im Sinne des § 130 AktG führen kann9. Aber er würde das sicherlich ebenfalls bejahen, wenn es darauf ankommt und sich zumindest feststellen lässt, dass der Notar ausdrücklich oder konkludent die Anweisung hinterlassen hat, von der vorsorglich erstellten Niederschrift Ausfertigungen und Abschriften zu erteilen, falls er zu einer Überarbeitung nicht mehr in der Lage ist10. Offenbar meinte der BGH, er könne den Vorwurf einer Urkundenunterdrückung nur dann mit Sicherheit ausschließen, wenn er als „Urkunde im Sinne des Gesetzes“ erst und nur die in den Verkehr gegebene Endfassung der Niederschrift qualifi ziert. Damit gerät allerdings auch für die Fallgestaltung (3) die nachstehend zu III. zu erörternde Frage ins Blickfeld, wie sich eine erst geraume Zeit nach der Hauptversammlung abgeschlossene Beurkundung auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse und die Akte zu ihrer Ausführung auswirkt. Es spricht einiges dafür, dass der BGH mit seiner Feststellung im ersten Leitsatz, Urkunde im Sinne des Gesetzes sei erst die in den Verkehr gegebene Niederschrift, die sich den Entscheidungsgründen nicht in dieser Deutlichkeit entnehmen lässt, über das Ziel hinausgeschossen ist. Um den strafrechtlichen Tatbestand der Urkundenunterdrückung auszuräumen, wäre es nicht notwendig gewesen, die zivilrechtliche Beurkundung erst bei der Erteilung einer Ausfertigung oder Abschrift des zweiten Dokuments als vollendet anzusehen. Für den Tatbestand der Urkundenunterdrückung nach § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB fehlte es nämlich bezüglich des ersten Dokuments, das der Notar nicht in den Verkehr gegeben hatte, selbst bei Bejahung der strafrechtlichen Qualität einer Urkunde i. S. v. § 267 Abs. 1 StGB jedenfalls an dem weiteren Erfordernis, dass die Urkunde dem Täter „entweder überhaupt nicht oder nicht ausschließlich 9 BGHZ 180, 9, 15 f., Rz. 11. 10 Vgl. Bohrer, NJW 2007, 2019, 2021; Kanzleiter, DNotZ 2007, 804, 811. Weitergehend Ludwig, ZNotP 2008, 345, 349. Die erste Niederschrift enthält die wirksame Beurkundung unter der aufschiebenden Bedingung des „Notfalls“.

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gehört.“ Solange der Notar das Dokument nicht in den Verkehr gegeben hat, sondern es bei sich behält, um es gegebenenfalls zu überarbeiten, „gehört“ es noch ihm, weil er in diesem Stadium noch alleiniger Herr des Verfahrens ist und noch kein fremdes Recht zur Beweisführung mit diesem Schriftstück begründet wurde11. Und auch zur beurkundungsrechtlichen Rechtfertigung der Neufassung in einer „Reinschrift“ war es nicht nötig, dem ersten unterzeichneten Dokument die Qualität einer abgeschlossenen Niederschrift im Sinne des Beurkundungsrechts abzusprechen. Die Frage, bis wann eine unterzeichnete Niederschrift noch korrigiert und durch eine neue Niederschrift ersetzt werden kann, ist von der Frage zu unterscheiden, wann (erstmals) eine beurkundungsrechtlich abgeschlossene Niederschrift vorliegt. Diese beiden Fragen werden in der Entscheidung des BGH nicht deutlich genug auseinandergehalten. So führt der BGH aus, solange der Notar das unterzeichnete Dokument nicht in den Verkehr gegeben hat, sei „der Beurkundungsvorgang noch nicht i. S. des § 44a Abs. 2 BeurkG abgeschlossen“12. Soll mit „Beurkundungsvorgang“ zusätzlich zum Abschluss der Niederschrift auch die in § 44a Abs. 2 BeurkG geregelte Änderung oder Berichtigung umfasst sein? In einer Reihe von Stellungnahmen, die vor der Entscheidung des BGH erschienen sind, wurde überzeugend dargelegt, dass der Notar auch bei Annahme einer abgeschlossenen Niederschrift in Gestalt des unterzeichneten ersten Dokuments berechtigt bleibt, diese Niederschrift zu berichtigen und durch eine zweite „Reinschrift“ zu ersetzen, die er dann in den Verkehr gibt. Entweder folgt dies daraus, dass die Änderungsregeln des § 44a Abs. 2 BeurkG, die auf die Beurkundung von Willenserklärungen zugeschnitten sind, ohnehin nicht auf Tatsachenbekundungen nach § 37 BeurkG anwendbar sind13, oder es handelt sich bei dem zweiten Dokument um eine besondere zweite Niederschrift nach § 44a Abs. 2 Satz 3 BeurkG, die richtig gesehen keine erneute Abhaltung der Hauptversammlung voraussetzt14. Deshalb ist auch nach der Entscheidung des BGH zu fragen: Hat der Notar nicht schon mit der Unterzeichnung des ersten Dokuments eine Niederschrift abgeschlossen und – wenn auch unter dem Vorbehalt der Überprüfung vor Herausgabe – eine wirksame Urkunde geschaffen, so dass schon zu diesem Zeitpunkt die Wirksamkeit der protokollierten Beschlüsse eintritt? Die Frage, ob der Notar berechtigt ist, seine (vorläufige) Urkunde zu korrigieren und durch eine neue Reinschrift zu ersetzen, ist dann nur noch eine Frage, inwieweit bei Niederschriften nach § 37 BeurkG nachträgliche Berichtigungen zulässig sind und ob dafür die Regeln des § 44a Abs. 2 BeurkG beachtet werden müssen. In der Tat wurde jedenfalls bis zur Entscheidung des BGH vom 16.2.2009 im Schrifttum die Auffassung vertreten, dass bei der im Fall (3) skizzierten Praxis

11 Vgl. Maaß, ZNotP 2007, 326, 328; Kanzleiter, DNotZ 2007, 804, 808; Freund in MünchKomm. StGB, 2006, § 274 StGB Rz. 17. 12 BGHZ 180, 9, 15 Rz. 11. 13 So Winkler, 16. Aufl. 2008, § 44a BeurkG Rz. 36 ff. und Wolfsteiner, ZNotP 2005, 376, 377, die eine entsprechende Anwendung von § 164 ZPO befürworten. 14 So Krieger, NZG 2003, 366, 368 f.; anders Butzke (Fn. 1), S. 461 Rz. 23 und Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 130 AktG Rz. 11a.

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mit der vom Notar unterzeichneten ersten Fassung der Niederschrift bereits eine vollgültige Urkunde entstanden ist, und auch einige vom BGH für seine Auffassung zitierte Autoren gehen davon aus, dass mit der Unterzeichnung der Erstfassung der Niederschrift bereits ein Abschluss der Niederschrift erreicht ist, da alle in § 37 BeurkG und § 130 AktG aufgeführten zwingenden Erfordernisse einer notariellen Niederschrift über die Beschlüsse der Hauptversammlung erfüllt sind15. Diese Niederschrift ist zwar, solange der Notar keine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift aus der Hand gibt, noch ein, wie der BGH sagt, „Internum“. Aber für die Wirksamkeit der in der Niederschrift bekundeten Beschlüsse kann es ausreichen, dass bereits ein vom Notar unterzeichnetes entsprechendes Dokument existiert, auch wenn er davon noch keine Ausfertigungen und Abschriften erteilt hat. Sieht man die Dinge so, ergibt sich auch im Fall (3) ebenso wie im Fall (1) nicht das Problem, das nachfolgend zu III. untersucht wird, nämlich die erst später erreichte Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse, nachdem diese bereits ausgeführt worden sind.

III. Wirksamkeit der beurkundeten Beschlüsse Die Beschlüsse der Hauptversammlung sind, solange sie nicht beurkundet sind, nichtig, § 241 Nr. 2 AktG. Solange die Beurkundung nicht abgeschlossen ist, „bleibt die Nichtigkeit gemäß § 241 Nr. 2 AktG in der Schwebe“ – so die Formulierung des BGH16. Dagegen mag man einwenden, dass das Aktienrecht nicht die Kategorie der schwebenden Nichtigkeit eines fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses kennt. Wohl aber gibt es die schwebende Unwirksamkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung, der nach Inhalt und Verfahren fehlerfrei zustande gekommen ist, dessen Rechtswirkungen aber erst eintreten, wenn eine weitere zu dem Beschluss hinzutretende tatbestandliche Voraussetzung erfüllt ist17. Typische Beispiele für die im Gesetz nicht besonders geregelte Kategorie der unwirksamen Beschlüsse sind Beschlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit noch eines Sonderbeschlusses einer betroffenen Aktiengattung oder einer behördlichen Genehmigung oder der Eintragung in das Handelsregister bedürfen18. Bei näherem Hinsehen zeigt sich, dass es sich bei dem nach Inhalt und Verfahren fehlerfrei gefassten und vom Versammlungsleiter ordnungsgemäß festgestellten, aber noch nicht beurkundeten Hauptversammlungsbeschluss um einen Fall der Unwirksamkeit handelt. Der noch nicht protokollierte Beschluss ist nicht etwa fehlerhaft und deshalb nichtig, sondern er ist noch nicht wirksam, also schwebend unwirksam19. Wenn der BGH von einer schwebenden Nichtigkeit spricht, liegt dies an der Terminologie des § 241 AktG, die nicht zwischen 15 Winkler, 16. Aufl. 2008, § 37 BeurkG Rz. 32; Lerch, 3. Aufl. 2006, § 37 BeurkG Rz. 7; ebenso mit Nachdruck Preuß (Fn. 1), § 37 BeurkG Rz. 26, § 44a BeurkG Rz. 24 und im Ansatz auch Ludwig, ZNotP 2008, 345, 347 f.; anders Bohrer, NJW 2007, 2019, 2020. 16 BGHZ 180, 9, 17, Rz. 14. 17 Grundlegend A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften, 1924, S. 73 ff. 18 Hüffer in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2001, § 241 AktG Rz. 166; Schwab in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 241 AktG Rz. 2. 19 So zutreffend Krieger, NZG 2003, 366, 369 und bereits Heinsheimer, JW 1927, 2975.

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Nichtigkeit und Unwirksamkeit unterscheidet, obwohl es sich insbesondere bei den meisten der im ersten Satzteil vor Nr. 1 genannten Fälle um Fälle der Unwirksamkeit handelt20. Der noch nicht beurkundete Hauptversammlungsbeschluss ist somit vor seiner Beurkundung schwebend unwirksam, nach Abschluss der Beurkundung wird er – unterstellt, er wurde nach Inhalt und Verfahren fehlerfrei gefasst und festgestellt – endgültig wirksam. Was bedeutet das für die Rechtswirkungen, die der Beschluss entfalten soll? Treten sie mit Abschluss der Beurkundung nur ex nunc ein oder wirkt der Beschluss zurück auf den Zeitpunkt der vom Notar bekundeten Feststellung des Beschlusses? Es ist erstaunlich, dass sich zu dieser Frage, soweit ersichtlich, noch niemand näher geäußert hat, weder in der Rechtsprechung noch im aktienrechtlichen Schrifttum. Vermutlich geht man unausgesprochen und ohne weiteres davon aus, dass der Zeitpunkt der Protokollierung nicht maßgeblich sein kann für die Frage, ab wann der Beschluss gelten soll, und deshalb die Protokollierung als Wirksamkeitserfodernis auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung zurückwirkt. Aber dieses Ergebnis bedarf der Begründung. Im Aktiengesetz sucht man vergeblich nach einer allgemeinen Regel, ab wann die Rechtswirkungen eines Hauptversammlungsbeschlusses eintreten, falls die endgültige Wirksamkeit des Beschlusses durch das zusätzlich erforderliche Tatbestandselement erst einige Zeit nach der Hauptversammlung erreicht wird. Eine allgemeine Regel enthält dagegen das BGB in § 184 Abs. 1 für die Fälle der schwebenden Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts wegen fehlender Zustimmung eines Dritten: „Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.“ Die Rückwirkung gilt gleichermaßen für Verpfl ichtungs- wie für Verfügungsgeschäfte, also insbesondere auch für die Verfügung eines Nichtberechtigten, die nach § 185 Abs. 2 BGB wirksam wird, wenn der Berechtigte sie genehmigt. Die Rückwirkung ist ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn die Vertragspartner dies vereinbart haben, aber auch dann, wenn sich Einschränkungen der Rückwirkungen aus dem Gesetzeszweck ergeben, z. B. wird die Verjährung der Ansprüche aus dem Rechtsgeschäft nicht rückwirkend, sondern ex nunc in Gang gesetzt21. § 184 Abs. 1 AktG enthält einen allgemeinen Rechtsgedanken, der z. B. auch bei einer für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts erforderlichen behördlichen Genehmigung anzuwenden ist; auch in diesem Fall ist von einer Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts auszugehen, es sei denn, der Zweck des gesetzlichen Genehmigungsvorbehalts steht einer Rückwirkung entgegen 22. Es spricht viel dafür, die Regel des § 184 Abs. 1 BGB auch auf schwebend unwirksame Gesellschafterbeschlüsse anzuwenden. In der – soweit ersicht-

20 Nämlich § 217 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 228 Abs. 2 Satz 1, § 234 Abs. 3 Satz 1 und § 235 Abs. 2 Satz 1 AktG. Vgl. Hüffer (Fn. 18), § 241 AktG Rz. 24; Karsten Schmidt in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1996, § 241 AktG Rz. 16. 21 Ellenberger in Palandt, 69. Aufl. 2010, § 184 BGB Rz. 2. 22 BGH, NJW 1969, 1246; OLG Hamm, NJW 1961, 560; Schramm in MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2006, vor § 182 BGB Rz. 27.

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lich – einzigen Abhandlung, die sich mit diesem Thema befasst, vertritt Berg 23 die Auffassung, für das Beschlussrecht der privatrechtlichen Verbände gelte § 184 Abs. 1 BGB unmittelbar; ein gesetzlicher Ausschluss der Rückwirkung sei nicht ersichtlich. Im Regelfall sei deshalb von der Rückwirkung auszugehen, es sei denn, die Rückwirkung ist im Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen worden oder der Rückwirkung sind sachlich Grenzen gesetzt. Insbesondere seien Verjährungsfristen erst ab dem Zeitpunkt der Genehmigungserklärung zu berechnen, da vorher Ansprüche aus dem zunächst schwebend unwirksamen Geschäft nicht geltend gemacht werden konnten. So laufe beispielhaft die Verjährung des Dividendenanspruchs aus einem Gewinnverwendungsbeschluss, der noch der Zustimmung eines Gesellschafters bedarf, nicht während des Schwebezustands des zustimmungsbedürftigen Beschlusses. Auch für den zur Wirksamkeit eines Beschlusses zusätzlich erforderlichen Sonderbeschluss einer Gesellschaftergruppe will Berg analog § 184 Abs. 1 BGB die Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Hauptbeschlusses bejahen. Dasselbe soll nach Berg im Ergebnis für die Rückwirkung einer behördlichen Genehmigung gelten, während er für die Rechtswirkungen eines eintragungsbedürftigen Beschlusses aus den gesetzlichen Regelungen in § 181 Abs. 3 AktG und § 54 Abs. 3 GmbHG entnimmt, dass die Rechtswirkung des Beschlusses mit der Eintragung nur ex nunc eintritt. Ob sich der eintragungsbedürftige Beschluss selbst abweichend von der gesetzlichen Regel Rückwirkung beilegen kann, sei jedenfalls bei Regelungen, die für die Außenbeziehungen der Gesellschaft von Bedeutung sind, zu verneinen. Speziell zur Frage einer Rückwirkung der nachträglichen Protokollierung von Hauptversammlungsbeschlüssen nimmt Berg leider nicht Stellung. Die Antwort erschließt sich aber mit hinreichender Gewissheit, wenn man den Fall der schwebenden Unwirksamkeit wegen einer noch ausstehenden Protokollierung mit den übrigen Fällen der schwebenden Unwirksamkeit von fehlerfrei gefassten Hauptversammlungsbeschlüssen vergleicht. Da ist zunächst der Fall eines für die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zusätzlich erforderlichen Sonderbeschlusses. Berg will für diesen Fall eine Rückwirkung bejahen. Allerdings schreibt das Aktiengesetz Sonderbeschlüsse nur zu solchen Hauptversammlungsbeschlüssen vor, die zu ihrer Wirksamkeit außerdem noch der Eintragung bedürfen. Das gilt insbesondere für Beschlüsse der Hauptversammlung zur Einschränkung oder Aufhebung des Vorzugs der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs. 1 AktG, bei denen es sich notwendig um satzungsändernde Beschlüsse handelt24. In einem solchen Fall kann es dahinstehen, ob der Sonderbeschluss der Aktiengattung auf den Zeitpunkt der Fassung des Hauptversammlungsbeschlusses zurückwirkt, da die Eintragung der Satzungsänderung erst erfolgt, wenn beide Beschlüsse vorliegen. Wenn man davon einmal absieht, kann man im Fall einer zusätzlich erforderlichen Zustimmung bestimmter Aktionäre zweifeln, ob die Zustimmung zurückwirkt, da es sich immerhin um ein zusätzliches materielles Element

23 Thomas Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994, S. 219 ff. 24 Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 141 AktG Rz. 2.

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handelt, dass zu der Beschlussfassung hinzukommen muss. Ganz anders die nachfolgende Protokollierung: Sie hat keinen eigenen materiellen Gehalt, sondern hält nur tatsächlich fest, wie beschlossen wurde. Die zweite Fallgruppe betrifft Beschlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit einer behördlichen Genehmigung bedürfen. So konnten Mehrstimmrechte nach der – inzwischen gestrichenen – Vorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 2 AktG a. F. als Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot von Mehrstimmrechten mit behördlicher Genehmigung geschaffen werden. Ohne die Genehmigung war der entsprechende Hauptversammlungsbeschluss schwebend unwirksam. Aber auch in diesem Beispielsfall konnte die Frage einer Rückwirkung der Genehmigung im Ergebnis dahinstehen, da Mehrstimmrechte nur durch satzungsändernden Beschluss geschaffen werden konnten, so dass die Rechtswirkungen des Beschlusses ohnehin erst mit der nachfolgenden Eintragung eintreten konnten. Dasselbe gilt auch im Fall der Geschäftsplanänderung einer Versicherungs-AG im Wege der Satzungsänderung nach § 13 i. V. m. § 5 VAG. Auch in diesem Fall ist die behördliche Genehmigung Voraussetzung für die Eintragung der Satzungsänderung, so dass auch hier offen bleiben kann, ob die Genehmigung analog § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses zurückwirkt oder der Zweck des gesetzlichen Genehmigungserfordernisses einer solchen Rückwirkung entgegensteht. Wenn man auch bei dieser Fallgruppe zunächst von dem Erfordernis der Eintragung absieht, zeigt sich wiederum der gravierende Unterschied zur nachträglichen Protokollierung: Die behördliche Genehmigung ist ein zusätzliches materielles Erfordernis, und deshalb kann je nach dem gesetzlichen Zweck des Genehmigungsvorbehalts eine Rückwirkung der Genehmigung ausgeschlossen sein. Es bleibt der dritte im Schrifttum als typisches Beispiel für schwebend unwirksame Beschlüsse genannte Fall, nämlich der Fall des eintragungsbedürftigen und deshalb bis zur Eintragung schwebend unwirksamen Hauptversammlungsbeschlusses. Eine von der Hauptversammlung beschlossene Satzungsänderung wird nach § 181 Abs. 3 AktG erst wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen worden ist. Mit der Eintragung wird der bis dahin schwebend unwirksame Beschluss der Hauptversammlung endgültig wirksam. Wenn aus § 181 Abs. 3 AktG zu schließen wäre, dass bei dem zusätzlichen Wirksamkeitserfordernis der Eintragung eine Rückwirkung stets ausgeschlossen ist, müsste man sich fragen, ob analog § 181 Abs. 3 AktG auch bei der für die Wirksamkeit erforderlichen nachfolgenden Protokollierung eine Rückwirkung ausgeschlossen ist. Aber dieser Schluss wäre aus mehreren Gründen verfehlt. Zunächst ist festzustellen, dass sich der Gesetzestext des § 181 Abs. 3 AktG nicht explizit zur Rückwirkung äußert und – anders als § 148 Abs. 3 AktG 1937 – nach dem herrschenden Verständnis der Norm eine Rückwirkung nicht ausschließt. Ob eine von der Hauptversammlung intendierte Rückwirkung möglich ist, bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Vertrauensschutzes, also danach, ob der Rückwirkung ein schutzwürdiges Vertrauen der Aktionäre, betroffener Dritter oder der Allgemeinheit in die Verbindlichkeit der eingetragenen Satzungsbestimmung entgegensteht. Im Einzelnen wird danach differenziert, ob es sich um eine Satzungsänderung mit oder ohne Außenwirkung handelt. Wenn sich die Satzungsänderung auf das Innenverhältnis der 161

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Gesellschaft beschränkt, ist eine Rückwirkung möglich; eine Änderung mit Außenwirkung wie z. B. eine Änderung der Bestimmungen über das Geschäftsjahr, die Vertretungsmacht, den Unternehmensgegenstand etc. kann dagegen nicht rückwirkend in Kraft gesetzt werden 25. Das Wirksamkeitserfordernis der Registereintragung steht also nicht in jedem Fall einer Rückwirkung entgegen. Schon aus diesem Grund kann man nicht analog § 181 Abs. 3 AktG eine Rückwirkung im Fall der nachträglichen Protokollierung ausschließen. Ein zweiter Grund kommt hinzu: Die Protokollierung des Hauptversammlungsbeschlusses hat verglichen mit der Eintragung im Handelsregister eine ungleich geringere Bedeutung. Vor der Eintragung des Beschlusses erfolgt eine Prüfung durch den Registerrichter, während der Notar in der Niederschrift lediglich kritiklos bekundet, was er in der Hauptversammlung wahrgenommen hat. Die Hauptversammlungsniederschrift muss zwar zum Register eingereicht werden, aber die Einreichung ist für das Wirksamwerden des Beschlusses ohne Belang. Und schließlich gibt es einen dritten Grund, der ausschlaggebend sein dürfte: Es gibt bei der Protokollierung anders als bei der Registereintragung kein schutzwürdiges Interesse der Aktionäre oder betroffener Dritter oder der Allgemeinheit, dass der Beschluss nur ex nunc mit der Protokollierung und nicht ex tunc mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der Feststellung des Beschlusses wirksam wird. Im Ergebnis spricht deshalb der Vergleich mit den übrigen Fällen schwebend unwirksamer Hauptversammlungsbeschlüsse deutlich dafür, dass eine erst einige Zeit nach der Hauptversammlung abgeschlossene Beurkundung analog § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Feststellung des in der Urkunde wiedergegebenen Beschlusses zurückwirkt. Dass eine solche Rückwirkung dem Willen der Hauptversammlung entspricht, steht ohnehin außer Zweifel.

25 Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1994, § 179 AktG Rz. 163 ff.; Holzborn in Spindler/Stilz, 2007, § 181 AktG Rz. 42 ff.; Stein in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2005, § 181 AktG Rz. 74 ff.

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Der Mehrheitsaktionär als abhängiges Aufsichtsratsmitglied? Inhaltsübersicht I. Einleitung 1. Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat 2. Zur Fragestellung und ihrem Anlass 3. Die Empfehlung der Europäischen Kommission II. Unabhängigkeit nach geltendem Recht 1. Vorgaben durch das AktG 2. Vorgaben durch den DCGK III. Zum Unabhängigkeitsbegriff nach Maßgabe der Abschlussprüferrichtlinie und des BilMoG IV. Funktionale Ableitung des Unabhängigkeitsbegriffs 1. Grundlage

2. Die Unabhängigkeit vom Vorstand 3. Interessenunabhängigkeit 4. Die Beteiligung an der AG a) Wertungen des DCGK und der EU-Empfehlung b) Besondere Legitimation und Eignung der Großaktionäre zur Überwachung 5. Zwischenergebnis V. Die Belange der Minderheitsaktionäre 1. Rechtspolitisches Anliegen 2. Die Lösung des Österreichischen Corporate Governance-Kodex (ÖCGK) VI. Schlussbemerkung

I. Einleitung 1. Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts („BilMoG“)1 ist das Anforderungsmerkmal der „Unabhängigkeit“ eines Aufsichtsratsmitglieds, das der Deutsche Corporate Governance Kodex („DCGK“) schon seit geraumer Zeit kennt, in das Aktiengesetz aufgenommen worden 2. Nach § 100 Abs. 5 AktG muss bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften i. S. d. § 264d HGB mindestens ein „unabhängiges“ Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Hat die Gesellschaft einen Prüfungsausschuss eingerichtet, muss diesem gemäß § 107 Abs. 4 AktG mindestens ein solcher „unabhängiger Finanzexperte“ angehören. Der

1 BGBl. I 2009, 1102. Neben dem Ziel, ein wettbewerbsfähiges deutsches Bilanzrecht auch für kleine und mittlere Unternehmen zur Verfügung zu stellen, ist das Gesetz vom Gesetzgeber auch zum Anlass genommen worden, verschiedene durch die Abschlussprüferrichtlinie (RL 2006/43/EG) notwendig gewordene aktienrechtliche Vorgaben umzusetzen. Dazu gehört die Einführung des unabhängigen Finanzexperten. 2 Vgl. zur Thematik Diekmann/Bidmon, NZG 2009, 1087 ff.; Jaspers, AG 2009, 607 ff.; Bröcker/Mosel, GWR 2009, 132 ff.; Bürgers/Schilha, AG 2010, 221 ff.; Staake, ZIP 2010, 1013 ff.

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Aufsichtsrat einer kapitalmarktorientierten Aktiengesellschaft muss nunmehr also jedenfalls über ein unabhängiges Mitglied verfügen. Damit setzt sich eine Entwicklung fort, die durch die Empfehlung der EU-Kommission vom 5.2.2005 zu den Aufgaben nichtgeschäftsführender Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats3 besondere Brisanz gewonnen und mit den einschlägigen Empfehlungen der DCGK bereits einen ersten Niederschlag in dem von börsennotierten Gesellschaften zu beachtenden Regelungsrahmen gefunden hat, wenn auch nur auf der Ebene des vom Kodex gesetzten, so genannten „soft law“. 2. Zur Fragestellung und ihrem Anlass Die Frage, um welche Unabhängigkeit – von wem oder was – es dabei geht, ist angesichts der Unbestimmtheit des Begriffs Gegenstand einer jedenfalls für das deutsche Recht offenen Diskussion4. Die folgenden Überlegungen sind der Frage gewidmet, ob Anlass und Rechtfertigung dafür besteht, in diese Diskussion auch den nach geltendem Recht vorrangig dem Konzernrecht überantworteten Ausgleich der Interessen von Mehrheits- und Minderheitsaktionären5 hineinzutragen. Ist der substantiell oder gar mit Mehrheit beteiligte Aktionär, den die Hauptversammlung in den Aufsichtsrat wählt, unabhängig, oder macht ihn seine Beteiligung an der Gesellschaft zu einem abhängigen Aufsichtsratsmitglied? Ist also der Gesetzgeber im Begriff, an den bis dato allseits abgelehnten6 „Banning-Beschluss“ des OLG Hamm7 anzuknüpfen? Anlass, dieser Frage nachzugehen, besteht deshalb, weil die Gesetzesmaterialien zum BilMoG für eine Konkretisierung dessen, was das Gesetz mit Unabhängigkeit meint, unter anderem auch auf die EU-Empfehlung verweisen: „Weitere Hinweise auf Aspekte, die für die Beurteilung der Unabhängigkeit eines sachverständigen Aufsichtsratsmitglieds eine Rolle spielen können… [lassen sich] Ziffer 13.1. und Anhang II der […] Kommissionsempfehlung entnehmen“8. Die EU-Empfehlung postuliert indessen in klaren Worten, dass der Besitz einer Kontrollmehrheit die Unabhängigkeit kategorisch ausschließen soll: Wer als unabhängig gelten will, „darf keinesfalls ein Anteilseigner mit einer Kontrollbeteiligung sein oder einen solchen vertreten…“9. Der Kon3 Empfehlung zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats (2005/162 EG), ABl. EG L 52 v. 25.2.2005 („EU-Empfehlung“). 4 Vgl. z. B. Hüffer, ZIP 2006, 637 ff.; Lieder, NZG 2005, 569 ff.; Lutter, EuZW 2009, 799, 804. 5 Habersack, ZHR 168 (2004), 373, 377 f.; Lieder, Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, Diss. Jena 2006, S. 707 f.; Bürgers/Schilha, AG 2010, 221 ff. 6 Hoffmann-Becking in Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, Bd. 4: Aktiengesellschaft, 3. Aufl. 2007, § 30 Rz. 18; Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 101 AktG Rz. 4; E. Vetter, BB 2005, 1689, 1691; vgl. auch Begr. RegEntw. zu § 101 AktG, bei Kropff, Textausgabe AktG 1965, S. 138. 7 OLG Hamm, ZIP 1986, 1554. 8 Begr. RegE BilMoG, BT-Drucks. 16/10067, 102. 9 Vgl. Anhang II Nr. 1 (d) EU-Empfehlung, dazu näher noch unten. Maßgeblich soll dabei der Kontrollbegriff von Art. 1 Abs. 1 der Siebenten Richtlinie 83/349/EWG des Rates sein.

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trollbegriff bestimmt sich dabei nach der Konzernbilanzrichtlinie10. Demnach ist es gerade der Mehrheitsaktionär11, der samt seinen Vertretern als abhängig angesehen wird12. 3. Die Empfehlung der Europäischen Kommission Ausgehend von der internationalen Corporate Governance-Diskussion13, insbesondere aber aufgrund des Berichts der High Level Group14 sowie des Aktionsplans der Europäischen Kommission15 ist die Unabhängigkeit von Mitgliedern des Aufsichtsrats das zentrale Thema der EU-Empfehlung. Das dahinter stehende rechtspolitische Anliegen der Kommission ist klar, wie sich aus dem siebten der Erwägungsgründe ergibt, die der EU-Empfehlung zugrunde liegen. Danach wird die Präsenz unabhängiger Vertreter im Verwaltungs-/Aufsichtsrat allgemein als eine Möglichkeit angesehen, wie die Interessen der Aktionäre und der anderen Stakeholder geschützt werden können. In Gesellschaften mit Mehrheitsaktionären richte sich das Augenmerk in diesem Zusammenhang darauf, wie gewährleistet werden kann, dass die Gesellschaft so geführt wird, dass die Interessen der Minderheitsaktionäre hinreichend geschützt werden. Es soll also, wenn nicht ausschließlich, so jedenfalls auch, bei dem Unabhängigkeitspostulat um den Schutz der Minderheit vor der Mehrheit gehen. Damit spricht die EU-Empfehlung ein Problemfeld an, dessen Lösung in Deutschland grundsätzlich dem Konzernrecht überantwortet ist. Denn die Minderheitsbelange sind durch konzernrechtliche Schutzinstrumente, die die Einflussnahme auf die Unternehmensleitung beschränken und den Ausgleich zugefügter Nachteile gewährleisten, grundsätzlich angemessen abgesichert16. Gemäß Ziff. 4 der EU-Empfehlung soll dem Aufsichtsrat „eine ausreichende Zahl unabhängiger nicht geschäftsführender Mitglieder angehören, um sicherzustellen, dass mit Interessenkonflikten, in welche Mitglieder der Unternehmensleitung involviert sind, ordnungsgemäß verfahren wird“. Dem Nominierungsausschuss, dem Vergütungsausschuss und dem Prüfungsausschuss sollen sogar mehrheitlich unabhängige Aufsichtsratsmitglieder angehören17. Nach Ziff. 13.1 der EU-Empfehlung gilt ein Mitglied der Unternehmensleitung als

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Siebente Richtlinie 83/3497EWG v. 13.6.1983, ABl. EG Nr. L 193. Vgl. Art. 1 Abs. 1 der Siebenten Richtlinie oder gleichbedeutend § 290 II HGB. Hüffer, ZIP 2006, 637, 641. Zur Entwicklung der Diskussion siehe Hopt in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl. 2009, S. 39 ff. Vgl. auch die Aufsatzsammlungen von Hopt, Kanda, Roe, Wymeersch, Prigge (Hrsg.), Comparative Corporate Governance, 1998; McCahery, Moerland, Raaijmakers, Renneboog (Hrsg.), Corporate Governance Regimes: Convergence and Diversity, 2002; Hopt, Wymeersch, Kanda, Baum (Hrsg.), Corporate Governance in Context, 2005. Report High-Level-Expert Group, Kapitel III Corporate Governance, insb. 4.1. Die Rolle der nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsräte. Mitteilung zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan KOM(2003) 284 endg. Habersack, ZHR 168 (2004), 373, 377 f.; Lieder, NZG 2005, 569, 571; Lieder, Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, Diss. Jena 2006, S. 707 f.; Bürgers/Schilha, AG 2010, 221 ff. Vgl. Anhang I 2.1 (2) S. 1; 3.1 (2) S. 2; 4.1 S. 2 EU-Empfehlung.

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unabhängig, „wenn es in keiner geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehung zu der Gesellschaft, ihrem Mehrheitsaktionär oder deren Geschäftsführung steht, die einen Interessenkonflikt begründet, der sein Urteilsvermögen beeinflussen könnte“. Für die Beurteilung der Unabhängigkeit sollen auf einzelstaatlicher Ebene Kriterien festgelegt werden. Die endgültige Entscheidung über die Unabhängigkeit oder deren Fehlen soll indessen beim Verwaltungsbzw. Aufsichtsrat liegen, der diese Entscheidung auf Grundlage der Empfehlung und der nationalen Regelungen zu treffen habe. Zur Konkretisierung ist dem Kommissionspapier ein Anhang II beigegeben, der einen Mindestkriterienkatalog für die Prüfung der Unabhängigkeit enthält. Zum Teil gibt dieser für das dualistische System konzeptionelle Selbstverständlichkeiten wieder. Er enthält aber insbesondere auch die soeben wiedergegebene kategorische Aussage zur fehlenden Unabhängigkeit des Kontrollaktionärs. Wer selbst Mehrheitsaktionär oder diesem (als Vertreter) eng verbunden ist, so ersichtlich die Meinung der Kommission, könne nicht die notwendige innere Unabhängigkeit aufbringen, um die Geschäftsleitung vollständig neutral zu überwachen18. In der Literatur wird dazu mit guten Gründen die Auffassung vertreten, dass die europäischen Vorgaben im deutschen Rechtssystem nicht strikt anzuwenden seien, soweit die in der EU-Empfehlung aufgelisteten Unabhängigkeitskriterien über die Empfehlungen des DCGK hinausgehen19. Dem ist zuzustimmen. Eine schematische Anwendung der europäischen Vorgaben, die der Tradition der monistischen Führungssysteme entstammen 20, passt für die deutsche Aktiengesellschaft mit ihrer dualistischen Führung nicht21. Dies bedeutet zwar nicht, dass die EU-Empfehlungen ignoriert werden könnten. Es ist jedoch jede Vorgabe anhand der nationalen Gegebenheiten in rechtlicher sowie tatsächlicher Hinsicht auszulegen und auf ihre Eignung hin zu überprüfen.

II. Unabhängigkeit nach geltendem Recht 1. Vorgaben durch das AktG Nach den aktienrechtlichen Vorgaben ist die Unabhängigkeit keine Amtsvoraussetzung eines Aufsichtsratsmitglieds, solange dieses nicht den Platz des „unabhängigen Finanzexperten“ im Gremium einnehmen soll. Dies liegt nicht etwa daran, dass etwaige, über die §§ 100, 105 AktG hinausgehende Inkompatibilitätsvorschriften nicht zur Debatte standen. Vielmehr wurde deren Kodifizierung im Vorfeld des KonTraG22 intensiv diskutiert. Entsprechende Vorschläge wurden jedoch mit dem Argument verworfen, dass der Hauptversammlung die Entscheidung darüber überlassen bleiben sollte, welche Personen dem Aufsichtsrat angehören und ob Aufsichtsratsmitglieder im Falle eines entstehenden

18 Langenbucher, ZGR 2007, 571, 589. 19 Lieder, NZG 2005, 569, 570; Lanfermann/Röhricht, BB 2009, 887; Gruber, NZG 2008, 12, 13; Lutter, EuZW 2009, 799, 804; vgl. auch Kropff in FS K. Schmidt, 2009, S. 1023, 1026 f. 20 Hopt, ZIP 2005, 461, 468; Maul/Lanfermann, DB 2004, 2407, 2409. 21 Lieder, NZG 2005, 569, 570. 22 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, BGBl. I 1998, 786.

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Interessenkonfl ikts abberufen werden sollten 23. Die Ansicht, es gäbe einen ungeschriebenen Rechtssatz, der die Unabhängigkeit als Amtsvoraussetzung beinhalte24, war schon immer schwer zu begründen 25. Ihr wurde mit der negativen Entscheidung durch das KonTraG endgültig der Boden entzogen 26. In der Tat ist für das deutsche Recht die Forderung nach Unabhängigkeit der Mitglieder des Aufsichtsrats zunächst überraschend. Das Aufsichtsratsamt ist nach § 111 Abs. 5 AktG zwingend ein höchstpersönliches. Jedwede Weisungsgebundenheit scheidet aus27. Instrumentarien, die darauf zielen, das Aufsichtsratsmitglied bei der Ausübung seines Amtes an den Willen eines Dritten zu binden, sind unzulässig 28. Die Aufsichtsratsmitglieder haben ihr Amt in eigener Verantwortung wahrzunehmen. Sie sind ausschließlich dem Unternehmensinteresse verpfl ichtet29. Sie sind in diesem Sinne per defi nitionem unabhängig. Indessen ist nicht daran vorbeizukommen, dass ungeachtet dieser rechtlichen Abschirmung jedenfalls faktisch exogene Faktoren in vielfältiger Weise auf die Willensbildung des einzelnen Mitglieds und damit auf die Entscheidungsfi ndung im Aufsichtsrat insgesamt einwirken können. Deshalb erscheint es im Ausgangspunkt legitim, wenn nicht sogar geboten, das Anforderungsprofi l für bestimmte (§ 100 Abs. 5 AktG, § 107 Abs. 4 AktG) oder „ausreichend viele“ (Ziff. 5.4.2 DCGK) Mitglieder des Aufsichtsrats um die Forderung nach Unabhängigkeit zu erweitern mit dem Ziel, einer für die Aufsichtsratstätigkeit negativen Einflussnahme aufgrund unerwünschter Abhängigkeiten vorzubeugen. Die hier interessierende Frage ist nur, ob und warum gerade die Aktionärsstellung geeignet sein soll, die Existenz von etwa der Aufsichtsratstätigkeit abträglichen Negativeinflüssen zu vermuten. Diese Frage stellt sich umso mehr deshalb, weil der Gesetzgeber den Aktionär mit signifikanter Beteiligung gerade jüngst in einem Paradefall möglicher Abhängigkeit, nämlich bei dem Wechsel eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat, mit einem besonderen Privileg ausgestattet hat. Nach dem mit dem VorstAG30 in das Gesetz aufgenommenen § 100 Abs. 4 Abs. 2 Nr. 4 AktG kann Mitglied des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht sein, wer in den letzten zwei Jahren Vorstandsmitglied derselben börsennotierten Gesellschaft war. Ausnahmsweise anderes gilt indessen dann, wenn die Wahl auf Vorschlag von Aktionären erfolgt, die mehr als 25 % der Stimmrechte an der Gesellschaft halten. Sind wesentliche Eigentümer der Auffassung, dass sie auf die Kenntnisse und Fähigkeiten eines verdienten Vorstandes nicht verzichten wollen, so die Begründung in den Gesetzesmaterialien überzeugend, sei es nicht Aufgabe des Gesetzes, ihnen dies zu verwehren31.

23 KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, 17. 24 Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 246 ff.; Lutter, ZHR 159 (1995), 287, 303. 25 Ablehnend daher BGHZ 39, 116, 123; OLG Schleswig, ZIP 2004, 1143, 1144; Ulmer, NJW 1980, 1603, 1604; Wirth, ZGR 2005, 327, 343 ff. 26 So Hüffer, ZIP 2006, 637, 638; Langenbucher, ZGR 2007, 571, 585. 27 Lutter/Krieger, Rechte und Pfl ichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, § 12 Rz. 822. 28 Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 111 AktG Rz. 23. 29 Allg. Meinung, vgl. nur Dreher, JZ 1990, 896, 897; Ulmer, NJW 1980, 1603, 1605; Kort, ZIP 2008, 717, 720 sowie unten VI. 1. 30 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, BGBl. I 2009, 2479. 31 BT-Drucks. 16/433, 18; eingehend dazu Krieger in FS Hüffer, 2009, S. 521 ff. und Sünner, AG 2010, 111 ff.

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2. Vorgaben durch den DCGK Abgesehen von § 100 Abs. 5 AktG und § 107 Abs. 4 AktG nimmt sich lediglich der DCGK des Themas der Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern an. Der Kodex enthält in seiner geltenden Fassung32 in Ziffer 5.3.2 Satz 3 für den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses die Anregung, er „sollte unabhängig und kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein, dessen Bestellung vor weniger als zwei Jahren endete“. Generell sollen nach der Empfehlung in Ziffer 5.4.2 Satz 1 des Kodex dem Aufsichtsrat eine nach seiner Einschätzung ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören. Was der Kodex mit Unabhängigkeit meint, bestimmt der Folgesatz: „Ein Aufsichtsratsmitglied ist als unabhängig anzusehen, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet.“ Darüber hinaus enthält der Kodex Bestimmungen, die sich mit der Behandlung von Interessenkonflikten, Wettbewerbslagen und der Nähe zum Vorstand befassen. Dem Aufsichtsrat sollen nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören und Aufsichtsratsmitglieder sollen keine Organfunktionen oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben (Ziff. 5.4.2 Satz 3 DCGK). Nach Ziff. 5.4.1 DCGK soll bei Wahlvorschlägen auch auf potenzielle Interessenkonfl ikte geachtet werden. Ein Aufsichtsratsmitglied soll Interessenkonfl ikte, insbesondere solche, die auf Grund einer Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Geschäftspartnern entstehen können, auch dem Aufsichtsrat gegenüber offenlegen (Ziff. 5.5.2). Wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonfl ikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds sollen nach Ziff. 5.5.3 Satz 2 DCGK zur Beendigung des Mandats führen. Zwingend sind die Kodex-Vorgaben bekanntlich nicht. Gemäß § 161 AktG ist nach dem Complyor-Explain-Prinzip aber, soweit es sich um Empfehlungen handelt, publik zu machen, ob der Kodex eingehalten wurde und falls nein, warum nicht 33. Dass hierbei höchste Sorgfalt geboten ist, beweist nicht zuletzt ein Blick auf die jüngere Rechtsprechung des BGH zur Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen34. Danach kann unter Umständen die Unrichtigkeit der gemäß § 161 AktG vom Vorstand und Aufsichtsrat abzugebenden Entsprechenserklärung wegen der darin liegenden Verletzung von Organpfl ichten zur Anfechtbarkeit der gleichwohl gefassten Entlastungsbeschlüsse führen, soweit die Organmitglieder die Unrichtigkeit kannten oder kennen mussten35. Festzuhalten ist, dass nach den Regeln des DCGK ein Aufsichtsratsmitglied, das eine Beteiligung an der Gesellschaft hält oder einen Anteilseigner mit einer Beteiligung vertritt, nicht aufgrund dieses Umstands als abhängig einzustufen

32 Fassung vom 18.6.2009. Die nachfolgend genannten Ziffern des DCGK bleiben von der Neufassung des Kodex 2010 unberührt 33 Vgl. zu den Einzelheiten Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 161 AktG Rz. 14 ff. 34 BGH, NZG 2009, 342 ff. („Kirch/Deutsche Bank“); BGH, AG 2009, 824 ff. („Umschreibungsstopp“). 35 BGH, NZG 2009, 342.

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ist 36. Die Regierungskommission hat eine entsprechende Regelung bewusst nicht aufgenommen. Eine Übernahme des Kriteriums wurde abgelehnt, weil nur die Unabhängigkeit vom Vorstand und vom übrigen Management erreicht werden sollte, nicht jedoch von einem Mehrheitsaktionär37. Die Kodexkommission hat auch bei der aktuellen Neufassung des Kodex (2010) von einer entsprechenden Ergänzung des Kodex abgesehen. Angesichts der Aktualität des Themas belegt dies, dass die Kodexkommission nach wie vor der Überzeugung ist, dass die Beziehung zum Mehrheitsaktionär der Gesellschaft die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nicht berührt. Es verbietet sich daher, die dargestellten Unterschiede zwischen der EU-Empfehlung und dem DCGK im Wege der Auslegung der einzelnen Kodex-Empfehlungen zugunsten der EU-Empfehlung aufzuheben38. Ein Aufsichtsratsmitglied, das eine Kontrollbeteiligung an der Gesellschaft hält, ist, ebenso wie dessen Vertreter, nach den Regelungen des DCGK als unabhängig anzusehen.

III. Zum Unabhängigkeitsbegriff nach Maßgabe der Abschlussprüferrichtlinie und des BilMoG Anders als der Kodex enthalten weder die Abschlussprüferrichtlinie noch das neu gefasste AktG eine Legaldefi nition des Unabhängigkeitsbegriffs. § 100 Abs. 5 AktG lässt sich jedoch entnehmen, dass Unabhängigkeit mehr bedeutet als die bloße Nichtteilhabe an der Geschäftsleitung. Denn wenn § 100 Abs. 5 AktG verlangt, dass zumindest ein Mitglied des Aufsichtsrats als zusätzliches Eignungskriterium unabhängig sein muss, folgt daraus, dass sich Unabhängigkeit nicht in Erfüllung der Inkompatibilitätsregel des § 105 Abs. 1 AktG erschöpfen kann39. Weiteres Auslegungsmaterial enthält weder das AktG noch die Abschlussprüferrichtlinie, was im Hinblick auf die Richtlinie nicht überrascht. Diese überlässt es nämlich ausdrücklich den nationalen Gesetzgebern, den Begriff der Unabhängigkeit zu konkretisieren, und bietet lediglich die Hilfestellung gemäß dem Erwägungsgrund 24 an, wonach sich die Mitgliedstaaten auf die EU-Empfehlung berufen können. Der BilMoG-Gesetzgeber ist dem Auftrag nicht nachgekommen und hat es unterlassen, den Begriff der Unabhängigkeit zu defi nieren und dadurch Rechtssicherheit zu schaffen40.

36 Habersack, AG 2008, 98, 105; Kremer in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 4. Aufl. 2010, Rz. 1038; Lieder, NZG 2005, 569, 571; Kropff in FS K. Schmidt, 2009, S. 102, 126 f. 37 Cromme, Corporate Governance – Stand und Entwicklungen in Deutschland und Europa, Rede anlässlich der 5. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex in Berlin am 23.6.2006; siehe in Bezug zur entsprechenden angelsächsischen Diskussion Baums (Hrsg.), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rz. 55, wonach „Unabhängigkeit“ zum einen die persönliche Unabhängigkeit von den Executive Directors und vom Management und zum anderen das persönliche Nichtbetroffensein vom wirtschaftlichen Wohlergehen der Gesellschaft, z. B. als Lieferant oder Finanzdienstleister, bedeute. 38 Gofferje, Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder, Diss. Freiburg 2007, S. 167. 39 Jaspers, AG 2009, 607, 608. 40 Deshalb zu Recht kritisch Jaspers, AG 2009, 607, 608.

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Lediglich die Begründung des Regierungsentwurfs zum BilMoG nimmt sich der Frage an, liefert für die Eingrenzung des Unabhängigkeitsbegriffs aber auch nur Anhaltspunkte, die eher vage bleiben. Hiernach sollen bei dem Tatbestandsmerkmal der Unabhängigkeit insbesondere Gesichtspunkte wie unmittelbare oder mittelbare geschäftliche, fi nanzielle oder persönliche Beziehungen zur Geschäftsführung zu beachten sein, da diese eine Besorgnis der Befangenheit begründen können, die der Wahrnehmung der Aufsichtsfunktion entgegensteht41. Danach steht die Unabhängigkeit immer dann im Zweifel, wenn ein Aufsichtsratsmitglied über eine besondere Beziehung zur Geschäftsleitung verfügt, also „vorstandsabhängig“ ist42. Obwohl man aufgrund der gewählten Formulierung („insbesondere“) in dieser Umschreibung keine abschließende Defi nition sehen kann43, bleibt an dieser Stelle festzuhalten, dass die Gesetzesmaterialien die Aktionärsstellung oder eine Nähe zu dieser nicht als einen die Unabhängigkeit ausschließenden Umstand nennen. Damit könnte es sein Bewenden haben, wenn nicht in der Begründung auch noch lapidar festgestellt würde, dass sich „weitere Hinweise auf Aspekte, die für die Beurteilung der Unabhängigkeit eines sachverständigen Aufsichtsratsmitglieds eine Rolle spielen können, […] Ziff. 13.1. und Anhang II der […] Kommissionsempfehlung entnehmen“ lassen44.

IV. Funktionale Ableitung des Unabhängigkeitsbegriffs 1. Grundlage Unabhängigkeit im Allgemeinen meint das Fehlen von Abhängigkeit des Entscheidungsträgers; Unabhängigkeit will also, anders gewendet, die Freiheit der Entscheidung sichern. Dieser Grundgedanke ist „denkbar allgemein“45, er bedarf im Hinblick auf den Aufsichtsrat der näheren Konkretisierung. Nach der Rechtsprechung des BVerfG 46 und des BGH47 sowie der einhelligen Meinung der Literatur48 sind die Mitglieder des Aufsichtsrats bei ihrer Amtsführung allein dem Unternehmensinteresse49 verpfl ichtet. Der Vorrang des Unternehmensinteresses als Entscheidungskriterium betrifft in erster Linie die Wahrnehmung der auf die Geschäftsführung des Vorstands zielende Überwachungs- und Kontrollaufgabe des Aufsichtsrats, umfasst aber alle Rechte und Pfl ichten der 41 42 43 44 45 46 47 48 49

Begr. RegE BilMoG, BT-Drucks. 344/08, 223. Siehe hierzu IV. 2. Jaspers, AG 2009, 607, 608. Begr. RegE BilMoG, BT-Drucks. 16/0067, 102. So Druey in FS Doralt, 2004, S. 151, 153. BVerfGE 34, 103, 112; 50, 290, 374. BGHZ 36, 296, 306; 64, 325, 330 f.; 71, 40, 46; 83, 144, 149; 83, 319, 327; 135, 244, 255. Dreher, JZ 1990, 896, 897; Ulmer, NJW 1980, 1603, 1605; Kort, ZIP 2008, 717, 720. Der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) hat das Unternehmensinteresses seit jeher als Handlungsmaxime für die Unternehmensverwaltung herausgestellt (Ziff. 5.5.1 Satz 1 DCGK). Seit seiner letzten Überarbeitung unternimmt er auch den Versuch einer inhaltlichen Begriffsbestimmung. Nach dem neugefassten Abs. 2 der Präambel verweist der DCGK auf „die Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat, im Einklang mit den Prinzipien der sozialen Marktwirtschaft für den Bestand des Unternehmens und seine nachhaltige Wertschöpfung zu sorgen (Unternehmensinteresse)“.

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Aufsichtsratsmitglieder50. Dabei soll die Unabhängigkeit gewährleisten, dass die Aufsichtsratsmitglieder unvoreingenommen und objektiv ermitteln, was das Unternehmensinteresse ist51 und welche Handlungsmaxime im Einzelfall hieraus abzuleiten ist52. Die Unabhängigkeit soll verhindern, dass die Aufsichtsratsmitglieder insoweit Eigen- oder Fremdinteressen unangemessen und auf Kosten des stets übergeordneten Unternehmensinteresses berücksichtigen. Die Unabhängigkeit zielt also auf die Gewährleistung sachlicher Entscheidungen53. Demgegenüber bergen Interessenkonfl ikte, deren Ursprung verschiedener Art sein kann, die Gefahr in sich, dass sich das Aufsichtsratsmitglied bei seiner Amtsausübung von unternehmensfremden Zielen leiten lässt. In diesem Sinne sind Aufsichtsratsmitglieder richtigerweise dann unabhängig, wenn sie weder vorstands- noch interessenabhängig sind54. 2. Die Unabhängigkeit vom Vorstand Die Vorstandsunabhängigkeit ist bei einer fehlenden persönlichen Abhängigkeit der Aufsichtsräte vom Vorstand oder von einzelnen seiner Mitglieder gegeben55. Die Effektivität der Überwachungstätigkeit kann infrage gestellt sein, wenn keine hinreichende Distanz zwischen den Kontrolleuren und den zu Kontrollierenden gegeben ist, die Aufsichtsratsmitglieder also nicht unabhängig vom Vorstand sind56. An der gebotenen Unabhängigkeit kann es etwa fehlen, wenn Aufsichtsräte zu Vorständen persönliche Beziehungen pflegen57. Denn es kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Existenz solcher Beziehungen, die familiärer oder außerfamiliärer Natur sein können, einem professionellen Kontrollverhältnis entgegensteht und zu einer suboptimalen Überwachungsleistung der Aufsichtsratsmitglieder führt. Kontrollschädliche Vorstandsabhängigkeiten können auch außerhalb von persönlichen Verbundenheiten auftreten, z. B. wenn die Aufsichtsratsmitglieder ihr Mandat den Vorstandsmitgliedern verdanken oder für dessen Verlängerung auf die Gunst

50 Kremer in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 4. Aufl. 2010, Rz. 1117; Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3. Aufl. 2009, § 12 Rz. 92. 51 Das „Unternehmensinteresse“ stellt einen der „schillerndsten Begriffe der modernen Gesellschaftsrechtswissenschaft“ dar, so Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, Diss. Köln 1989, S. 388. Vgl. zur Thematik auch Brinkmann, Unternehmensinteresse und Unternehmensrechtskultur, Diss. Frankfurt/Bern 1983; Clemens Unternehmensinteresse – Betriebswirtschaftliche Begründung einer juristischen Norm, Diss. Frankfurt 1983; Jürgenmeyer, Das Unternehmensinteresse, Diss. Heidelberg 1984; Koch, Das Unternehmensinteresse als Verhaltensmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder im mitbestimmten Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, Diss. Frankfurt 1983 sowie Teubner, ZHR 149 (1985), 470 ff. 52 v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297, 298. 53 Druey in FS Doralt, 2004, S. 151, 163. 54 Zutr. v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297, 299. 55 v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297, 299. 56 Vgl. Oetker in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl. 2009, S. 277, 283; Lutter, EuZW 2009, 799, 804. 57 Aus rechtsvergleichender Perspektive vgl. Meder, Die persönliche Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder und Directors in börsennotierten Aktiengesellschaften, Diss. Frankfurt 2010.

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der Vorstände angewiesen sind58. Eine Vorstandsabhängigkeit kann auch bestehen, wenn das Aufsichtsratsmitglied zur Gesellschaft eine Geschäftsbeziehung in bedeutendem Umfang unterhält oder aber vom Unternehmen entgeltliche Leistungen erhält, die über die Grundvergütung für die erbrachte Organtätigkeit hinausgehen, weil der Vorstand aufgrund seiner Geschäftsführungsbefugnis auf diese Rechtsbeziehungen Einfluss nehmen kann59. Dass die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats vom Vorstand sicherzustellen ist, lässt sich dem geltenden Recht klar entnehmen. Dem Aktienrecht geht es um die Sicherstellung der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats ohne Einflussnahmen durch den Vorstand oder Rücksichtnahmen auf Belange des Vorstands. Das überrascht angesichts der auf die Vorstandstätigkeit bezogenen Kontroll- und Überwachungsaufgabe, die dem Aufsichtsrat zugewiesen ist, nicht. § 105 Abs. 1 AktG verbietet es, dass ein Aufsichtsratsmitglied zugleich dem Vorstand angehört. § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG schließt eine Überkreuzverflechtung innerhalb von Konzernstrukturen aus. Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats vom Vorstand soll zudem durch die §§ 114, 115 AktG gesichert werden60. Im unmittelbaren Zusammenhang mit der persönlichen Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern steht § 124 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AktG. Während grundsätzlich Vorstand und Aufsichtsrat die Pflicht obliegt, zu jedem Tagesordnungspunkt, zu dem die Hauptversammlung einen Beschluss fassen soll, einen Vorschlag zur Beschlussfassung zu unterbreiten, weist die Regelung das Vorschlagsrecht und die Vorschlagspflicht bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ausschließlich dem Aufsichtsrat zu. Damit soll der Gefahr vorgebeugt werden, dass die Aufsichtsratsmitglieder deshalb in eine Abhängigkeit zum Vorstand geraten, weil sie ihr Mandat Mitgliedern der Geschäftsführung verdanken oder für dessen Verlängerung auf deren Unterstützung angewiesen sind61. 3. Interessenunabhängigkeit Die Interessenunabhängigkeit dient der unvoreingenommenen Verfolgung des Unternehmensinteresses62. Dabei geht es um das Risiko, dass eine Entscheidung im Aufsichtsrat durch andere Interessen beeinflusst wird als denjenigen des Unternehmens, für das die Entscheidung zu treffen ist63. Die Gefahr einer solchen Interessenabhängigkeit besteht namentlich bei Vertretern von Arbeitnehmern, Hausbanken, Lieferanten, Kunden und sonstigen Geschäftspartnern des Unternehmens64; sie besteht in ausgeprägter Form bei Wettbewerbern der Gesellschaft. Auch bei einem kontrollierenden Aktionär bzw. dessen Vertretern kann die Gefahr eines Interessenkonfl ikts in Betracht kommen, da die Interessen maßgeblich beteiligter Aktionäre nicht notwendigerweise parallel

58 v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297, 300; Roth/Wörle, ZGR 2004, 565, 578; Ulmer, AcP 202 (2002), 143, 161; Meder, DStR 2008, 1242, 1243. 59 Lieder, NZG 2005, 569, 570. 60 Kort, ZIP 2008, 717, 722. 61 v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297, 300; Meder, DStR 2008, 1242, 1243. 62 v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297, 299. 63 So allgemein Druey in FS Doralt, 2004, S. 151, 154. 64 v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297, 300.

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zu dem Unternehmensinteresse laufen müssen65. Allerdings müssen dann weitere, besondere Umstände zur Mitgliedschaft hinzutreten. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, warum Großaktionäre als per se interessenabhängig und damit als nicht unabhängig im Sinne des AktG und des DCGK anzusehen sein sollen66. Jedenfalls existiert keine gesetzliche Vorschrift, die etwa mehrheitlich beteiligte Aktionäre daran hindert, selbst oder über Vertreter dem Aufsichtsrat anzugehören67 und Schlüsselpositionen im Aufsichtsrat einzunehmen. Im Gegenteil: Das Recht, die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat mit einfacher Mehrheit zu wählen oder in diesen zu entsenden (§ 101 Abs. 1 und Abs. 2 AktG) und die Privilegierung von Konzernmandaten (§ 100 Abs. 2 AktG) sind Ausdruck der gesetzlichen Anerkennung der Repräsentanz des Mehrheitsaktionärs im Aufsichtsrat. In diesem Zusammenhang verdient auch Beachtung, dass der Gesetzgeber bei den Unabhängigkeitsregelungen für Abschlussprüfer in diesem Kontext besonders streng ist. Gemäß § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB ist ein Wirtschaftsprüfer nämlich von der Abschlussprüfung u. a. bereits dann ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt, Anteile an der zu prüfenden Kapitalgesellschaft besitzt. 4. Die Beteiligung an der AG Dass die Beteiligung an der Gesellschaft, gleich in welchem Umfang, keine Vorstandsabhängigkeit im vorgenannten Sinne indiziert, liegt auf der Hand. Die Beziehung zwischen Anteilseigner, Mehrheits- oder Kontrollaktionär und Gesellschaft ist auch keine geschäftliche Beziehung im Sinne von Ziff. 5.4.2 Satz 2 DCGK68, wie Hoffmann-Becking es jüngst für möglich gehalten hat69, und erst recht keine, die einen Interessenkonfl ikt begründet. Fraglich könnte allenfalls sein, ob die Aktionärsstellung eine Interessenbindung nahelegt, von der zu vermuten ist, dass sie in Widerspruch zum Unternehmensinteresse steht. Tatsächlich richtig ist indessen das Gegenteil. Die Beteiligung an der Gesellschaft indiziert gerade keinen Widerspruch mit dem Unternehmensinteresse, sondern erlaubt bis zum Beweis des Gegenteils vielmehr die Vermutung einer Interessenausrichtung, die mit dem Unternehmensinteresse in Übereinstimmung steht. Zwar ist zuzugeben, dass die Interessen des Großaktionärs nicht zwangläufig mit dem Unternehmensinteresse im Einklang stehen müssen70. So ist es etwa vorstellbar, dass die kurzfristigen Ziele bloß vorübergehend investierter Großanleger dem langfristig zu bestimmenden Unternehmensinteresse zuwiderlaufen71. Die bloße Möglichkeit eines solchen Interessenkonflikts rechtfertigt aber nicht, die Unabhängigkeit des jeweiligen Aufsichtsratsmitglieds per se zu verneinen. Das ergibt sich bei näherem Zusehen auch aus den Wertungen des DCGK und der EU-Empfehlung. 65 v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297, 301. 66 Vgl. hierzu sogleich unter IV. 4. a). 67 Ausdrücklich LG Mannheim, AG 1991, 29, 30; Maushake, Audit Committees, Diss. Köln 2009, S. 353. 68 So auch Lieder, NZG 2005, 569, 571. 69 Hoffmann-Becking in FS Hüffer, 2009, S. 337, 349 f. 70 Hüffer, ZIP 2006, 637, 642; Spindler, ZIP 2005, 2033, 2041. 71 v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297, 301.

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a) Wertungen des DCGK und der EU-Empfehlung Obwohl der DCGK die Mehrheitsaktionärseigenschaft nicht in Bezug zur Unabhängigkeit setzt72, lassen sich seine Vorgaben im vorliegenden Kontext fruchtbar machen. Ziff. 5.4.2 Satz 2 DCGK gibt für die Feststellung der Unabhängigkeit ein rechtlich geordnetes Verfahren vor, das eine zweistufige Prüfung beinhaltet73. Auf der ersten Stufe ist zu ermitteln, ob zwischen dem jeweiligen Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft oder ihrem Vorstand eine geschäftliche oder persönliche Beziehung besteht. Steht das Aufsichtsratsmitglied in keiner solchen Beziehung, ist die Unabhängigkeitsprüfung beendet. Besteht eine Beziehung, muss auf der zweiten Stufe untersucht werden, ob die Beziehung einen Interessenkonflikt begründet. Daraus folgt, dass nicht jede relevante Beziehung die Unabhängigkeit aufhebt, da andernfalls ein zweistufiger Prüfungsaufbau überflüssig wäre. Zwar besteht im Falle des Vorliegens einer Beziehung die Möglichkeit eines Interessenkonfl ikts. Ob ein solcher tatsächlich gegeben ist, muss jedoch anhand der Umstände im jeweiligen Einzelfall festgestellt werden. Reduziert man den Inhalt von Ziff. 13.1 der EU-Empfehlung, also deren zentrale Unabhängigkeitsregelung, auf den vorliegenden Untersuchungsgegenstand, ist ein Mitglied des Aufsichtsrats einer Gesellschaft unabhängig, „wenn es in keiner geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehung zu […] ihrem Mehrheitsaktionär […] steht, die einen Interessenkonflikt begründet, der sein Urteilsvermögen beeinflussen könnte“. Dem lässt sich zunächst einmal entnehmen, dass die EU-Kommission ebenso wie der Kodex einen mehrstufigen Prüfungsaufbau vorsieht und nicht beim Vorliegen einer der genannten Beziehungen zum Mehrheitsaktionär bereits automatisch die Unabhängigkeit verneint74. Das wird von einem der Folgesätze der EU-Empfehlung weiter untermauert. Die EU-Empfehlung sagt selbst, dass ihre Vorgaben nicht unumstößliche Kriterien darstellen, bei deren Vorliegen schlechterdings von einer Abhängigkeit ausgegangen werden muss75. Nach Ziff. 13.2 Satz 1 der EU-Empfehlung handelt es sich lediglich um die leitlinienartige Beschreibung von „Beziehungen oder Umständen, die man normalerweise als materielle Interessenkonflikte potenziell herbeiführend anerkennt“. Nach Ziff. 13.2 Satz 3 der EU-Empfehlung kann der Aufsichtsrat bei seinen Überlegungen, ob ein Mitglied unabhängig ist, diese Frage selbst dann verneinen, wenn an sich alle Abhängigkeitskriterien erfüllt sind, aber aufgrund besonderer Umstände, die mit seiner Person oder der Gesellschaft zusammenhängen, als unabhängig angesehen werden kann. Dem ist zuzustimmen: Genau wie nicht jede persönliche Beziehung zu einem Vorstandsmitglied zwingend zur Abhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds führt76, wäre eine schematische Beantwortung der entsprechende Frage bei einem Mehrheitsaktionär nicht richtig. Wer das anders sieht, verwischt 72 Siehe hierzu II. 2. 73 Hüffer, ZIP 2006, 637, 641. 74 Bei einer strengen Auslegung der Regelung soll die Unabhängigkeitsuntersuchung offenbar anhand einer dreistufigen Prüfung ablaufen, da ansonsten der letzte Relativsatz der Regelung überflüssig wäre. 75 Gruber, NZG 2008, 12, 13. 76 Vgl. hierzu Meder, Die persönliche Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder und Directors, Diss. Frankfurt 2010, S. 111 ff.

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den Unterschied zwischen der Möglichkeit einer Abhängigkeit und einer tatsächlichen Abhängigkeit und läßt die dargelegten Wertungen der EU- und der Kodex-Kommission außer Acht. Eine relevante Interessendivergenz ist also nicht per se aus dem Anteilsbesitz abzuleiten. Freilich kann sie sich aus einer relevanten Drittbeziehung ergeben, die mit der Anteilseignerstellung zusammenfallen mag, aber nicht muss. Dass demgegenüber die Höhe des Anteilsbesitzes für die Frage der Unabhängigkeit oder Abhängigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds irrelevant ist, ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass die Stimmkraft im Aufsichtsrat unabhängig ist von der Höhe der Beteiligung, über die das Aufsichtsratsmitglied oder derjenige, dem es sein Amt verdankt, verfügt. b) Besondere Legitimation und Eignung der Großaktionäre zur Überwachung Die (Groß-)Aktionäre sind wie keine andere Interessengruppe legitimiert, als Aufsichtsratsmitglieder den Vorstand, der über die Verwendung des von ihnen zur Verfügung gestellten Risikokapitals entscheidet, zu überwachen77. Angesichts der Funktion des Aufsichtsrats wäre eine generelle Mandatsversagung ebenso wie die Versagung von Schlüsselpositionen für diese Personengruppe geradezu kontraproduktiv. Gerade der Anteilsbesitz der Aufsichtsratsmitglieder erweist sich für die ihnen obliegende Kontrollaufgabe nämlich als besonders wertvoll78. Mit zunehmenden Anteilsbesitz steigt das Interesse des Anteilsinhabers an der Gesellschaft und damit einhergehend das Interesse an einer effi zienten Managementüberwachung. Das viel zitierte Collective-ActionProblem, das in Gesellschaften mit breit gestreutem Aktienbesitz auftritt und dazu führt, dass der einzelne Anteilsinhaber aufgrund seines Kosten-NutzenKalküls nur einen geringen Anreiz zur Managementüberwachung verspürt, da der Aufwand für die Informationsbeschaffung und deren Verarbeitung sowie die Koordination mit den anderen Anteilseignern und die Einleitung etwaiger Kontrollmaßnahmen prohibitiv hoch ist79, liegt in Gesellschaften mit einem (kontrollierenden) Großaktionär gerade nicht vor80. Ab einer gewissen Anteilsbeteiligung verfügt der Aktionär über einen derart hohen Kontrollanreiz, dass er geradezu als Garant für eine wirksame Managementüberwachung bezeichnet werden kann81. Deshalb ist das Principal-Agent-Problem82 bei Gesellschaften 77 Lieder, Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, Diss. Jena 2006, S. 707 f.; Kropff in FS K. Schmidt, 2009, S. 1023, 1026 f. 78 Maushake, Audit Committees, Diss. Köln 2009, S. 354; Malik, Die neue Corporate Governance, 3. Aufl. 2002, S. 211. 79 Vgl. zum Collective-Action-Problem Levmore, Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings, Yale L. J. 92 (1982), 49, 53 f.; Easterbrook/Fischel, Voting in Corporate Law, J. L. & Econ. 26 (1983), 395–427; Coffee, Unstable Coalitions: Corporate Governance as a Multi-Player Game, GEO. L. J. 78 (1990), 1495, 1532 sowie Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, 2000, S. 174 ff. 80 Ähnlich Wackerbarth, ZGR 2005, 686, 715. 81 Maushake, Audit Committees, Diss. Köln 2009, S. 354. 82 Grundlegend Jensen/Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, J. Fin. Econ. 3 (1976), 305, 308.

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mit einem Großaktionär ganz entscheidend entschärft83. Die Leitungsmacht des Groß- oder Mehrheitsaktionärs ist bei einer ökonomischen Betrachtung also eine Garantie dafür, dass das Management der Gesellschaft effi zient und bestmöglich überwacht wird, Agency Costs 84 reduziert werden und eine zu große Macht des Managements unmittelbar nicht entsteht85. Das gilt in dieser Allgemeinheit allerdings nur, wenn der Großaktionär seine potentiell gegebene Überwachungsmöglichkeit auch effi zient ausführen kann, indem er selbst im Kontrollorgan sitzt und dort Schlüsselpositionen, z. B. in wichtigen Ausschüssen, einnimmt oder sich entsprechend vertreten lässt86. Andernfalls würde man die Aufsicht über das Management weitgehend dem so genannten Markt für Unternehmenskontrolle überlassen. Damit verbindet sich die Annahme, dass der Kapitalmarkt selbst eine Kontrollfunktion gegenüber dem Management übernimmt87. Ökonomische Überlegungen sagen bei schlechten Leistungen des Managements ein Sinken des Aktienkurses und damit die Gefahr einer feindlichen Übernahme voraus. Der Markt für Unternehmenskontrolle unterwirft das Management einem ständigen Disziplinierungsdruck88, die Interessen der Aktionäre nicht zu missachten, und reduziert danach insofern den Principal-Agent-Konfl ikt89. Abgesehen davon, dass man indessen – selbst bei liquiden Wertpapiermärkten – voice nicht einfach durch exit90 ersetzen und die Kontrolle allein dem Markt überlassen kann91, würde aber auch das Konzept der Marktkontrolle durch ein Verdrängen von Mehrheitsaktionären aus den Kontrollpositionen im Aufsichtsrat erheblich gestört. Das Konzept basiert nämlich gerade darauf, dass der Erwerber in der übernommenen Gesellschaft etwas ändern, namentlich das Management auswechseln kann. Insofern wird der (Mehrheits-)Aktionär jedoch beschränkt, wenn man ihm den Weg in den Aufsichtsrat und dessen Schlüsselpositionen erschwert92. 5. Zwischenergebnis Danach ist festzuhalten, dass die Beteiligung an der Gesellschaft für sich genommen keinen Anlass gibt, die Unabhängigkeit des Repräsentanten des Aktionärs im Aufsichtsrat in Frage zu stellen. Vielmehr müssen weitere 83 Davies, ZGR 2001, 268, 290; Säcker, BB 2004, 1462, 1464. 84 Allgemein hierzu Jensen/Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, J. Fin. Econ. 3 (1976), 305–360; Jensen, Agency Costs of Free Cash Flow, Corporate Finance and Takeovers, Am. Econ. Rev. 76 (1986), 323–339. 85 Wackerbarth, ZGR 2005, 686, 716. 86 Wackerbarth, ZGR 2005, 686, 717. 87 Grundlegend hierzu Manne, Mergers and the Market for Corporate Control, J. Political Economy 73 (1965), 110, 113. Vgl. auch Easterbrook/Fischel, Corporate Control Transactions, Yale L. J. 91 (1982), 698–731. 88 Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, 2000, S. 132. 89 Rock, AG 1995, 291, 293. 90 Zur Balance zwischen externer und interner Kontrolle grundlegend Hirschman, Exit, Voice and Loyalty, 1970. 91 Buxbaum, The Internal Division of Powers in Corporate Governance, Calif. L. Rev. 73 (1985) 1671–1734. 92 Wackerbarth, ZGR 2005, 686, 712.

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Umstände hinzutreten, die die Vermutung rechtfertigen, dass der durch die Mitgliedschaft grundsätzlich indizierte Gleichklang mit dem Unternehmensinteresse durch sachwidrige Fremdeinflüsse aufgehoben ist.

V. Die Belange der Minderheitsaktionäre 1. Rechtspolitisches Anliegen Eine andere Frage ist, ob man dem rechtspolitischen Anliegen der EU-Empfehlung nähertreten und zumindest auf Kodexebene Vorkehrungen dafür treffen möchte, dass bei Gesellschaften mit Streubesitz der Mehrheitsaktionär nicht sämtliche Sitze im Aufsichtsrat und in dessen Ausschüssen für sich beansprucht. Dafür mag man Gründe anführen können, doch sollte in diesem Kontext darauf geachtet werden, dass nicht künstlich ein Interessengegensatz zwischen verschiedenen Gruppen von Anteilseignern aufgebaut wird, den es über weite Strecken nicht gibt, da ein Interessengleichlauf besteht93. Darüber hinaus ist zu beachten, dass jedwede Einschränkung des Mehrheitsaktionärs, sich oder seine Vertreter in den Aufsichtsrat zu wählen, das im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung genau austarierte Verhältnis zwischen Arbeitsnehmer- und Anteilseignervertreter stören kann94. Eine entsprechende Vorgabe würde nämlich je nach Sachlage die Möglichkeit eröffnen, gegen den Willen der Anteilseigner über das im Unternehmen investierte Kapital zu entscheiden95. Mit Recht ist deshalb vor dem Hintergrund des deutschen Mitbestimmungsrechts davon Abstand genommen worden, gesetzlich oder auf Ebene des Kodex die Aufnahme eines Minderheitsvertreters in den Aufsichtsrat verbindlich vorzugeben96. 2. Die Lösung des Österreichischen Corporate Governance-Kodex (ÖCGK) Wollte man dennoch das rechtspolitische Anliegen der EU-Kommission aufgreifen, sollte rechtstechnisch der ÖCGK als Regelungsvorbild dienen. Nach diesem hat der Umstand, dass ein Aufsichtsratsmitglied zugleich Anteilseigner mit einer Beteiligung von mehr als 10 % oder dessen Vertreter ist, keine Auswirkungen auf dessen Unabhängigkeit97, wie sich aus dem Gefüge der Ziff. 53, 54 ÖCGK ergibt: Gemäß Ziff. 53 Abs. 1 ÖCGK soll die Mehrheit der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat unabhängig sein. Nach Abs. 1 von Ziff. 54 ÖCGK

93 BDI/bankenverband/DAI/DIHK/GDV: Gemeinsame Stellungnahme zu den Entwürfen der Generaldirektion Binnenmarkt der Europäischen Kommission für eine Empfehlung zur „Stärkung der Rolle von nicht geschäftsführenden Direktoren und Aufsichtsratsmitgliedern“ sowie zur „Förderung einer geeigneten Regelung für die Vergütung von Direktoren“, NZG 2004, 1052. 94 So zu Recht Gofferje, Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder, Diss. Freiburg 2007, S. 249 f. 95 Beyer, Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat, Diss. 2001, geht von einer Überwindbarkeit der mitbestimmungsrechtlichen Probleme durch Stimmbindung der Minderheitenvertreter aus, S. 366, 376 ff. 96 Ausführlich hierzu Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2005, § 101 AktG Rz. 57. 97 Ein ähnliches Regelungsgefüge fi ndet sich im Finnischen Corporate GovernanceKodex; siehe dort Empfehlung 13, 14.

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soll bei Gesellschaften mit einem Streubesitz von mehr als 20 % unter diesen unabhängigen Mitgliedern mindestens eine Person sein, die nicht Anteilseigner mit einer Beteiligung von mehr als 10 % ist oder dessen Interessen vertritt. Besteht die Anteilseignerseite beispielsweise aus zehn Personen, müssen sechs von diesen unabhängig sein (Ziff. 53 Abs. 1 ÖCGK). Von diesen sechs Personen, darf eine Person kein Anteilseigner mit einer Beteiligung von mehr als 10 % oder dessen Vertreter sein (Ziff. 54 Abs. 1 ÖCGK), was im Umkehrschluss bedeutet, dass die restlichen fünf unabhängigen Mitglieder Anteilseigner mit einer Beteiligung in genannter Höhe oder dessen Vertreter sein dürfen, ohne den Status eines unabhängigen Aufsichtsratsmitglieds zu verlieren. Regelungstechnisch werden damit klar abgegrenzte Tatbestände formuliert und die mit der Unbestimmtheit des Unabhängigkeitsbegriffs verbundenen Rechtsunsicherheiten vermieden98.

VI. Schlussbemerkung Zusammenfassend ist festzuhalten: 1. Die Beteiligung an der Aktiengesellschaft ist kein Tatbestand, der es rechtfertigen könnte, von einer fehlenden Unabhängigkeit des Aktionärs oder seines Repräsentanten im Aufsichtsrat auszugehen. Im Gegenteil: Die Beteiligung an der Gesellschaft indiziert Deckungsgleichheit mit dem Unternehmensinteresse. 2. Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds kann durch exogene Interessenbindungen aufgehoben sein, insbesondere bei einer wirtschaftlichen Interessenbindung, die mit dem Unternehmensinteresse nicht in Deckung zu bringen ist und deshalb Anlass zu der Annahme gibt, dass das Aufsichtsratsmitglied sich bei seiner Amtsführung vorrangig an dieser Interessenbindung und nicht am Unternehmensinteresse orientieren wird. Liegt es so, wie etwa bei einem Wettbewerber der Gesellschaft, ist es indessen irrelevant, ob der Aktionär oder sein Repräsentant im Aufsichtsrat zugleich eine Beteiligung an der Gesellschaft hält, insbesondere ist es kein taugliches Abgrenzungsmerkmal, zwischen Kontrollbeteiligung einerseits und einer Beteiligung unterhalb der Kontrollschwelle andererseits zu differenzieren. Die Mitgliedschaft in der Gesellschaft ist überhaupt kein relevantes Datum, soweit es um die Frage der Unabhängigkeit oder Abhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern geht.

98 § 87 Abs. 4 öAktG normiert ein Wahlverfahren, das gewährleistet, dass auch tatsächlich ein Minderheitsvertreter in den Aufsichtsrat gewählt werden kann: „Wenn dieselbe Hauptversammlung wenigstens drei Aufsichtsratsmitglieder zu wählen hat und sich vor der Abstimmung über die letzte zu besetzende Stelle ergibt, dass wenigstens ein Drittel aller abgegebenen Stimmen bei allen vorangegangenen Wahlen zugunsten derselben Person, aber ohne Erfolg abgegeben wurde, muss diese Person ohne weitere Abstimmung als für die letzte Stelle gewählt erklärt werden, sofern sie auch für diese Stelle kandidiert. Diese Bestimmung ist so lange nicht anzuwenden, als sich im Aufsichtsrat ein Mitglied befindet, das auf diese Art durch die Minderheit gewählt wurde.“ Ausführlich hierzu Kalss in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 101 AktG Rz. 103 ff.

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3. Es mag rechtspolitisch wünschenswert erscheinen, in Gesellschaften mit Aktionären, die eine Kontrollbeteiligung halten, sicher zu stellen oder zumindest im Sinne eines Comply-or-Explain-Systems anzustreben, dass im angemessenen Umfang die Minderheitsaktionäre im Aufsichtsrat repräsentiert sind, der Mehrheitsaktionär also nicht den gesamten Aufsichtsrat besetzt. Will man dieses Anliegen verfolgen, sollte dies indessen nicht unter dem denkbar unscharfen und in diesem Zusammenhang der Sache nach unpassenden Begriff der Unabhängigkeit geschehen. Mit Recht wählt der ÖCGK einen anderen Regelungsmechanismus.

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Beschaffung von restricted shares zur Vergütung von Führungskräften Inhaltsübersicht I. Einführung II. Erfüllung mit zurückerworbenen eigenen Aktien 1. Rückerwerb und Wiederausgabe nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG a) Zulässigkeit von Aktienvergütungsprogrammen auf Grundlage von § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG b) Praktische Grenzen der Nutzung für Aktienvergütungsprogramme 2. Rückerwerb und Wiederausgabe nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG a) Entsprechende Anwendung von § 186 Abs. 3, 4 AktG b) Entsprechende Anwendbarkeit von § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG?

III. Erfüllung mit neuen Aktien aus einer Kapitalerhöhung 1. Aktienausgabe auch an Vorstandsmitglieder 2. Barkapitalerhöhung nach § 204 Abs. 3 Satz 1 AktG 3. Sachkapitalerhöhung 4. Bezugsrechtsausschluss IV. Kombinationslösung: Verwendung eigener Aktien aus Kapitalerhöhung 1. Grundzüge des Verfahrens 2. Voraussetzungen des Erwerbs und der Verwendung eigener Aktien 3. Voraussetzungen der Kapitalerhöhung V. Zusammenfassung der Ergebnisse

I. Einführung Ein verbreitetes Vergütungselement bei der Vergütung von Vorstandsmitgliedern und sonstigen Führungskräften einer (börsennotierten) Aktiengesellschaft sind Aktien der Gesellschaft. Zwar sind an bestimmte Erfolgsziele geknüpfte „Aktienoptionsprogramme“1, die seit Mitte der 1990er Jahre eine große Rolle gespielt hatten 2, selten geworden. Zweifel an der Motivationswirkung, die Sorge vor negativen Anreizen in Form einer Fokussierung auf die nicht nachhaltige Steigerung des Börsenkurses, Kritik an unzureichender Transparenz und die Befürchtung unangemessen hoher Bezüge 3 haben zu Skepsis gegenüber diesem

1 Bei Aktienoptionsprogrammen sind Führungskräfte zum Bezug von Aktien zu einem im Vorfeld bestimmten Preis berechtigt (aber nicht verpfl ichtet). Zu Aktienoptionsprogrammen etwa Holzborn in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 2. Aufl. 2009, § 53 Rz. 1 ff. 2 Nähere Angaben zur Verbreitung von Stock Options in Deutschland und im Ausland bei von Rosen/Leven in Harrer, Mitarbeiterbeteiligungen und Stock-Option-Pläne, 2. Aufl. 2004, Rz. 57 ff.; Kohler, ZHR 161 (1997), 246, 249 ff.; Claussen, WM 1997, 1825, 1826; Käpplinger, Inhaltskontrolle von Aktienoptionsplänen, 2003, S. 15 f.; Scheuer, Aktienoptionen als Bestandteil der Arbeitnehmervergütung in den USA und der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 15 ff. 3 Vgl. zu diesen Kritikpunkten etwa Fuchs in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2005, § 192 AktG Rz. 69 ff.; Lutter, ZIP 2003, 737, 739 ff.

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Vergütungsmodell geführt4. Beliebt ist heute aber die Gewährung von Aktien der Gesellschaft ohne spezielles Erfolgsziel, allerdings verbunden mit der Verpfl ichtung des Begünstigten, die Aktien langfristig zu halten, also eine Vergütung mittels Aktien mit mehrjähriger Veräußerungssperre5. Alternativ werden die Aktien nicht sofort mit mehrjähriger Veräußerungssperre übertragen, sondern umgekehrt erst nach einer mehrjährigen Wartefrist gewährt (sind dann aber sofort frei verfügbar). Dies läuft wirtschaftlich auf das Gleiche hinaus. In beiden Fällen wird auch von „restricted shares“ gesprochen. Auch im Übrigen sind die derzeit üblichen Gestaltungsformen solcher Vergütungsmodelle unterschiedlich. Manche Gesellschaften gewähren ihren Führungskräften jährlich eine bereits im Vorfeld festgelegte Anzahl an Aktien der Gesellschaft. In anderen Fällen erhalten Führungskräfte einen Teil des von anderen Erfolgselementen abhängigen Jahresbonus in Aktien „ausgezahlt“, die sie sodann einige Jahre halten müssen, bevor sie darüber verfügen dürfen. Wieder andere Gesellschaften legen es ihren Führungskräften nahe oder verpfl ichten sie, in bestimmtem Umfang selbst Aktien der Gesellschaft am Markt zu erwerben und honorieren dieses Investment mit der Zusage, nach Ablauf einer mehrjährigen Haltefrist zusätzlich Aktien zu gewähren6. In allen Fällen hat die Gesellschaft oft ein Wahlrecht, ob sie den entstandenen Anspruch des Begünstigten in Aktien oder in Geld erfüllt (der Begünstigte hat dann also „nur“ einen Anspruch auf Erhalt von Aktien oder Geld). Ziel solcher Regelungen ist es, ein langfristiges Investment der Führungskräfte in Aktien der Gesellschaft herbeizuführen und auf diese Weise ein wirtschaftliches Interesse an einer langfristig positiven Entwicklung des Aktienkurses zu erzeugen. Solche Gestaltungsformen sollen also dazu beitragen, die Vergütungsstruktur der Gesellschaft auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten, wie § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG es seit Inkrafttreten des VorstAG7 für Vorstandsmitglieder börsennotierter Aktiengesellschaften verlangt8. Allen Vergütungsmodellen, die auf restricted shares beruhen, ist die Frage gemein, wie sich die Gesellschaft für diese Zwecke geeignete Aktien verschafft. 4 Vgl. dazu nur Ringleb in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, 3. Aufl. 2008, Rz. 751. 5 Anders als bei Aktienoptionsprogrammen erhält der Begünstigte restricted shares ohne monetäre Gegenleistung in Form eines vorher festgelegten Preises. Zu diesen und weiteren, im folgenden wichtigen Unterschieden zwischen Aktienoptionsprogrammen und restricted shares siehe II. 2. b) aa). 6 Beispiel: Das Vorstandsmitglied kann bis zu 50 % des Jahresbonus zum Erwerb von Aktien der Gesellschaft verwenden, die mindestens für die Dauer von vier Jahren zu halten sind. Nach Ablauf der Haltefrist gewährt die Gesellschaft dem Vorstandsmitglied für je drei von diesem erworbene Aktien der Gesellschaft eine weitere Aktie. 7 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung v. 31.7.2009, BGBl. I, S. 2509. 8 Es handelt sich zwar nicht um einen variablen Vergütungsbestandteil mit mehrjähriger Bemessungsgrundlage i. S. v. § 87 Abs. 1 Satz 3 AktG. Aber eine Regelung, wonach ein erfolgsabhängiger Jahresbonus in Form von Aktien gewährt wird oder vollständig oder zu einem erheblichen Teil in Aktien der Gesellschaft angelegt werden muss und die so erworbenen Aktien erst nach einer mehrjährigen Sperrfrist veräußert werden können, steht einem variablen Vergütungsbestandteil mit mehrjähriger Bemessungsgrundlage gleich, da das variable Vergütungselement (Jahresbonus) auch bei dieser Gestaltung während der mehrjährigen Sperrfrist an negativen Entwicklungen teilnimmt, vgl. Hoffmann-Becking/Krieger, Beilage zu NZG 2009, Heft 26, Rz. 24.

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Beschaffung von restricted shares zur Vergütung von Führungskräften

In Betracht kommen die Verwendung eigener Aktien (dazu unter II.), eine Erfüllung mit neuen Aktien aus einer Kapitalerhöhung (dazu unter III.) oder aber eine Kombination aus diesen Lösungen (dazu unter IV.). Insbesondere die Verwendung eigener Aktien und die „Kombinationslösung“ stoßen auf rechtliche Schwierigkeiten. Die drei Modelle sollen im Folgenden dargestellt werden. Dabei wird der Schwerpunkt auf Vergütungsmodelle zugunsten von Führungskräften gelegt, die unmittelbar für die (börsennotierte) Aktiengesellschaft tätig sind. Nur am Rande erwähnt werden an einigen Stellen zusätzliche Fragen im Hinblick auf Organmitglieder und sonstige Führungskräfte von Tochtergesellschaften, die mit Aktien der Muttergesellschaft vergütet werden sollen.

II. Erfüllung mit zurückerworbenen eigenen Aktien Als Grundlage für den Erwerb und die Verwendung eigener Aktien im Rahmen von aktienbasierten Vergütungsprogrammen kommen die Erlaubnistatbestände nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 8 AktG in Betracht. Mit den jeweiligen rechtlichen Vorgaben in Einklang zu bringen – und im Folgenden stets sauber zu unterscheiden – sind der (Rück-)Erwerb der eigenen Aktien einerseits und die Wiederausgabe bzw. Verwendung der Aktien durch die Gesellschaft zur Erfüllung von Vergütungsansprüchen von Führungskräften andererseits. 1. Rückerwerb und Wiederausgabe nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG Die Gesellschaft darf eigene Aktien nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG erwerben, wenn die Aktien Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft (oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen) stehen oder standen, zum Erwerb angeboten werden sollen. a) Zulässigkeit von Aktienvergütungsprogrammen auf Grundlage von § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG Nicht einhellig beantwortet wird, ob § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG nur den Erwerb eigener Aktien erlaubt, die den Mitarbeitern im Rahmen der „klassischen“ Mitarbeiterbeteiligung durch „Belegschaftsaktien“ zum Kauf angeboten werden sollen, oder ob auch die Bedienung von Aktienvergütungsprogrammen zulässiger Erwerbszweck sein kann. Die Frage wird in der Literatur zwar nicht für restricted shares, wohl aber für Aktienoptionsprogramme erörtert: Teilweise wird angenommen, dass der Erwerb eigener Aktien zur Bedienung eines Aktienoptionsprogramms nicht auf § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG gestützt werden könne. Dies ergebe sich zunächst aus der Gesetzesformulierung, wonach Voraussetzung ist, dass die Aktien den Begünstigten „zum Erwerb“ angeboten werden sollen. Davon sei nur eine Übertragung der Aktien durch Verkehrsgeschäft erfasst, an dem es bei Aktienoptionsprogrammen fehle. Die Notwendigkeit eines Verkehrsgeschäfts ergebe sich daraus, dass jedenfalls der Erwerb durch die Gesellschaft durch ein Verkehrsgeschäft zu erfolgen habe (diese Prämisse wird allerdings nicht begründet) und es kaum angenommen werden könne, dass der Erwerbsbegriff in derselben Vorschrift in unterschiedlichem Sinne 183

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verwandt werde9. Auch der ursprüngliche Zweck des § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG, die unkomplizierte Ausgabe von „klassischen“ Belegschaftsaktien zu fördern, gebiete die Anwendung auf Aktienbezugsprogramme nicht. Außerdem könne andernfalls § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG umgangen werden, dessen entsprechende Anwendung in § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG angeordnet wird10. Darüber hinaus diene § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG dem sozialpolitischen Ziel der Umverteilung von Produktivvermögen, nicht aber der Unterstützung der Schaffung von Leistungsanreizen durch Aktienoptionsprogramme11. Die richtige Gegenmeinung hält den Erwerb eigener Aktien zum Zwecke der Bedienung von Aktienoptionsprogrammen im Rahmen von § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG für möglich. Das Wortlautargument, wonach ein „Erwerb“ durch Verkehrsgeschäft vorliegen müsse, greift nicht, weil nach herrschender Meinung im Rahmen von § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG sogar Gratisaktien ausgegeben werden können12, so dass erst Recht die Ausgabe zur Bedienung von Optionen möglich sein muss13. Die Gefahr, dass § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG unterlaufen wird, besteht nicht. Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift im Rahmen von § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG ist nach wohl herrschender Meinung vor allem wegen des zu befürchtenden Interessenkonfl ikts bei der Begünstigung von Organwaltern erforderlich, die aber im Rahmen von § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG ohnehin nicht als Begünstigte in Betracht kommen14. Auch die Begrenzung der Norm auf sozialpolitische Ziele überzeugt nicht, weil dies zwar zweifellos ein Motiv für die Einführung der Vorschrift gewesen ist, sich in deren Wortlaut aber nicht niedergeschlagen hat15. Es bleibt allerdings festzuhalten, dass bis zu einer Klarstellung durch den Gesetzgeber oder zumindest einer obergerichtlichen Entscheidung für die Praxis ein rechtliches Risiko besteht, dass ein Gericht den Erwerb eigener Aktien zur Wiederausgabe als variable Vergütungskomponente für unzulässig halten 9 Hüffer, ZHR 161 (1997), 214, 220 f., ihm folgend auch Wiesner in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 15 Rz. 13; Zitzewitz, Stock Options, 2003, S. 89; zweifelnd auch Rieckers in Spindler/Stilz, 2007, § 192 AktG Rz. 55; i. E. auch Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 71 AktG Rz. 60. 10 Hüffer, ZHR 161 (1997), 214, 220 f. unter Hinweis auf Begr. zum RefE des KonTraG, Stand: 22.11.1996, S. 27 f.: Erweiterung zulässigen Eigenerwerbs durch § 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AktG sei „nicht gedacht“ für Aktienoptionspläne; vgl. – etwas zurückhaltender – auch Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 71 AktG Rz. 12. 11 Weiß, Aktienoptionspläne für Führungskräfte, 1999, S. 242 ff. 12 Vgl. dazu etwa Merkt in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2007, § 71 AktG Rz. 198; Lutter/ Drygala in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 71 AktG Rz. 82; i. E. auch Cahn in Spindler/Stilz, 2007, § 71 AktG Rz. 64. 13 Weiß, Aktienoptionspläne für Führungskräfte, 1999, S. 242 f., der aber im Ergebnis die Anwendbarkeit von § 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AktG auf Aktienoptionspläne aus anderen, sozialpolitischen Gründen ablehnt. 14 Umnuß/Ehle, BB 2002, 1042, 1043; Martens, AG 1997, Sonderheft August, 83, 84. Zur Ratio der Verweisung auf § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG in § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG siehe aber noch unten II. 2. b) bb). 15 Oechsler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 71 AktG Rz. 138; vgl. i. E. auch schon – allerdings ohne Begründung – Uwe H. Schneider, ZIP 1996, 1772; i. E. auch Cahn in Spindler/Stilz, 2007, § 71 AktG Rz. 64; Wieneke in Bürgers/Körber, 2008, § 71 AktG Rz. 19, der aber „aus Gründen der Rechtssicherheit“ einen „(zusätzlichen) Beschluss nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG“ empfiehlt.

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könnte16. Zwischen Aktienoptionsprogrammen und restricted shares besteht insofern kein Unterschied. b) Praktische Grenzen der Nutzung für Aktienvergütungsprogramme Selbst wenn man mit der wohl herrschenden Meinung § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG als ausreichende Grundlage ansieht, um eigene Aktien zum Zweck der Wiederausgabe als variable Vergütungskomponenten zu erwerben, ist die Norm bei näherer Betrachtung in der Praxis zur Umsetzung von aktienbasierten Vergütungsmodellen nur bedingt geeignet. aa) Nach herrschender Meinung besteht für die Gewährung von Aktien an Arbeitnehmer der Gesellschaft eine immanente Volumenbeschränkung. Diese Überlegung beruht auf der sozialpolitischen Natur der Vorschrift, dem fehlenden Erfordernis der Beteiligung der Hauptversammlung, dem bei Wiederausgabe der Aktien bestehenden gesetzlichen Bezugsrechtsausschluss und der – in gewissem Umfang – bestehenden Zulässigkeit der Wiederausgabe der Aktien unterhalb des Börsenkurses ohne Möglichkeit der Anfechtung nach § 255 Abs. 2 AktG. Nach einer vereinzelten engen Auffassung besteht ein Zusammenhang zwischen § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG und den Regelungen über die steuerliche Begünstigung des verbilligten Erwerbs eigener Aktien (§ 3 Nr. 39 EStG, der den aufgehobenen § 19a EStG a. F. ersetzt); danach würde sich der zulässigerweise zu gewährende Vorteil in einer Größenordnung von derzeit 360 Euro im Jahr pro begünstigtem Mitarbeiter bewegen. Nach anderer Auffassung ergibt sich eine Begrenzung aus dem in der Unternehmenspraxis Üblichen und Angemessenen17. Eine genaue Grenzziehung ist nicht möglich. Es besteht aber jedenfalls die Gefahr, dass Vorteile in Form verbilligter oder ohne monetäre Gegenleistung ausgegebener Aktien, deren Umfang das Volumen herkömmlicher Belegschaftsaktienprogramme deutlich übersteigt, von § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht gedeckt wären. Vereinzelt wird darüber hinaus vertreten, dass aufgrund des sozialpolitischen Zwecks des Ausnahmetatbestandes eine möglichst breite Beteiligung der Arbeitnehmer geboten sei, wie dies § 3 Nr. 39 EStG (anders als noch § 19a EStG a. F.) für eine steuerliche Begünstigung verlangt18. Auch das ist problematisch, wenn Aktien als Vergütung (nur) für Führungskräfte eingesetzt werden sollen. bb) Darüber hinaus und vor allem bezieht sich die Erlaubnis in § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG nur auf den Erwerb eigener Aktien zur Wiederausgabe an (aktive und ehemalige) Arbeitnehmer. Die Vorschrift hat ihren Vorläufer in § 65 AktG 1937 in der Fassung des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung19, der geschaffen wurde, um den

16 Zu den Rechtsfolgen eines solchen Verstoßes siehe allgemein Lutter/Drygala in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 71 AktG Rz. 245 ff. 17 Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 71 AktG Rz. 12; Oechsler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 71 AktG Rz. 132. 18 Schroeder, Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs, 1995, S. 222; a. A. Merkt in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2007, § 71 AktG Rz. 198. 19 Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung v. 23.12.1959, BGBl. I, S. 789. Vgl. zur Entstehungsgeschichte auch Oechsler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 71 AktG Rz. 134.

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Erwerb von Belegschaftsaktien zu begünstigen. Wortlaut und Gesetzeszweck schließen es aus, die Vorschrift auf Organmitglieder zu erstrecken 20. Insoweit kommt für eine Bedienung mit eigenen Aktien nur eine Ermächtigung gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG in Betracht. 2. Rückerwerb und Wiederausgabe nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG Damit kommt als Grundlage für eine aktienbasierte Vergütung mittels eigener Aktien in praxi oft nur § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG in Frage. Gemäß dessen Satz 1 darf eine Gesellschaft eigene Aktien aufgrund einer höchstens fünf Jahre geltenden Ermächtigung der Hauptversammlung erwerben. Der erste Schritt, also der Erwerb der Aktien auf Grundlage dieser Vorschrift, ist regelmäßig unproblematisch. Zwar gilt dabei, wie das Gesetz klarstellt, die allgemeine Pfl icht alle Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln (§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 3 i. V. m. § 53a AktG). Dem wird jedoch, wie ebenfalls gesetzlich klargestellt wird, durch einen Erwerb über die Börse genügt (§ 71 Abs. 1 Nr. 4 AktG). Im Übrigen macht die Vorschrift – abgesehen von einem hier nicht relevanten Verbot des Erwerbs zum Zweck des Handels in eigenen Aktien (§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG) – keine Vorgaben hinsichtlich des Erwerbszwecks. Das Problem liegt in der Wiederausgabe (das Gesetz spricht von „Veräußerung“) der so erworbenen eigenen Aktien als restricted shares an ausgewählte Führungskräfte. Diese Übergehung der Aktionäre und Veräußerung außerhalb der Börse setzt einen Hauptversammlungsbeschluss voraus und erfordert darüber hinaus und vor allem nach dem Gesetzeswortlaut die „entsprechende“ Anwendung von § 186 Abs. 3, 4 und § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG. Was bedeutet dies im Zusammenhang mit Vergütungsmodellen auf der Basis von restricted shares? a) Entsprechende Anwendung von § 186 Abs. 3, 4 AktG Aufgrund der entsprechenden Anwendung von § 186 Abs. 3, 4 AktG muss ein Hauptversammlungsbeschluss, der den Vorstand ermächtigt, eigene Aktien anders als über die Börse oder durch Angebot an alle Aktionäre zu veräußern, bestimmten förmlichen Anforderungen (Bekanntmachung, Vorstandsbericht, Mehrheiten) genügen, wie sie an einen Ausschluss des Bezugsrechts bei einer Kapitalerhöhung zu stellen sind. Darüber hinaus verlangen Rechtsprechung und Literatur, dass ein Bezugsrechtsausschluss sich auch materiell rechtfertigen lässt und der damit verbundene Eingriff in die Interessen der Aktionäre verhältnismäßig ist21. Eine solche sach20 Allgemeine Meinung, vgl. etwa Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 71 AktG Rz. 12; Oechsler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 71 AktG Rz. 132; Kort, NZG 2008, 823, 824; Weiß, Aktienoptionspläne für Führungskräfte, 1999, S. 240 ff. m. w. N. 21 BGHZ 71, 40, 46 – Kali & Salz; BGHZ 83, 319, 320 – Holzmann; BGHZ 125, 239, 241 – Deutsche Bank; eingehend Lutter in KölnKomm. AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 AktG Rz. 59 ff.; Peifer in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2005, § 186 AktG Rz. 71 ff.; Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 186 AktG Rz. 25 ff.; Krieger in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 56 Rz. 76 ff.

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liche Rechtfertigung wird man bei der Ermächtigung, eigene Aktien anders als über die Börse oder durch Angebot an alle Aktionäre zu veräußern, ebenfalls fordern müssen 22. Die Möglichkeit eines erleichterten Bezugsrechtsausschlusses nach § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG steht für die hier in Rede stehenden Gestaltungen nicht zur Verfügung, weil die Ausgabe von Aktien mit erleichtertem Bezugsrechtsausschluss nur zulässig ist, wenn sie gegen Bareinlagen erfolgt und der Ausgabebetrag den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet. Bei aktienbasierten Vergütungen hingegen liegt die Gegenleistung für die Gewährung der Aktien in der Arbeitsleistung der Führungskräfte, es erfolgt also keine Bareinlage. Die sachliche Rechtfertigung der Aktiengewährung ist gleichwohl meist unproblematisch. Denn die Gewährung von Aktien mit mehrjähriger Veräußerungssperre ist eine Vergütungskomponente mit langfristiger Anreizwirkung und Risikocharakter, die im Interesse des Unternehmens liegt und sogar durch Ziff. 4.2.3 Abs. 3 DCGK in der bis zum 17.6.2009 bestehenden Fassung empfohlen wurde. Dass überwiegende Interessen der Aktionäre entgegen stehen könnten, ist angesichts des im Verhältnis zum Gesamtvolumen der ausgegebenen Aktien geringen Anteils eigener Aktien, der hierfür benötigt wird, in aller Regel auszuschließen. b) Entsprechende Anwendbarkeit von § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG? Das Problem liegt in der Verweisung von § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG auf § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG. Die Vorschrift bestimmt, dass bei Beschlüssen der Hauptversammlung nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG – d. h. bei Beschlüssen über die „Gewährung von Bezugsrechten“ an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens – in dem Beschluss bestimmte Festsetzungen zu erfolgen haben. Festzusetzen sind die Aufteilung der Bezugsrechte auf Mitglieder der Geschäftsführung und Arbeitnehmer, Erfolgsziele, Erwerbs- und Ausübungszeiträume und eine Wartezeit für die erstmalige Ausübung (mindestens vier Jahre). Die Frage ist nun, ob § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG auf die hier betroffenen Gestaltungen entsprechend anwendbar ist. Dies setzt voraus, dass bei Vergütungen mittels restricted shares eine „Gewährung von Bezugsrechten“ erfolgt. Dieses Tatbestandsmerkmal ist denkbar unscharf. Jedenfalls dann, wenn die getroffenen Vereinbarungen den Begünstigten einen Anspruch auf Übertragung von Aktien gewähren (und nicht bloß einen Anspruch auf Aktien oder deren Wert in Geld, den die Gesellschaft nach Wahl erfüllen kann), liegt es allerdings nicht völlig fern, den Anspruch auf Gewährung von Aktien als „Bezugsrecht“ iS von § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG anzusehen und deshalb bei einer am Gesetzeswortlaut orientierten Auslegung zu verlangen, dass der Hauptversammlungsbeschluss die Festsetzungen nach § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG enthalten müsse. Aber selbst wenn die Gesellschaft sich die Ersetzungsbefugnis vorbehält, anstelle von Aktien eine Barzahlung zu gewähren, stellt sich die Frage, ob der Zweck von § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG die dort genannten Festsetzungen erfordert.

22 Reichert/Harbarth, ZIP 2001, 1441/1142; Lutter/Drygala in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 71 AktG Rz. 181.

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Unseres Erachtens sprechen gute Gründe dafür, die Übertragung der Erfordernisse des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG im einen wie im anderen Fall zu verneinen, weil die Gewährung von restricted shares keine „Gewährung von Bezugsrechten“ im Sinne der Vorschrift darstellt. aa) Die §§ 192 Abs. 2 Nr. 3, 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG wurden im Jahre 1998 durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) eingeführt. Zweck dieser Neuregelung war es, die Gewährung von Aktienoptionen an Vorstände der Gesellschaften zu erleichtern. Bis zu dieser Neuregelung stand der Praxis nur eine „Umwegkonstruktion“ über die Gewährung von Optionsanleihen oder Wandelschuldverschreibungen zur Verfügung, die der Gesetzgeber als kompliziert und nicht völlig gesichert ansah. Durch die Regelung des § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG wurde es deshalb zugelassen, schlichte Bezugsrechte (naked warrants) auszugeben und für diese ein bedingtes Kapital zu schaffen. § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG will sicherstellen, dass die wesentlichen Elemente eines solchen Aktienoptionsplans von der Hauptversammlung geregelt werden. Zur Begründung heißt es in den Gesetzesmaterialien, dies sei zweckmäßig, „da die begünstigten Organe befangen sein dürften“23. Sowohl in der Begründung des Regierungsentwurfs als auch in dem Bericht des Rechtsausschusses hierzu wird immer wieder deutlich, dass es dem Gesetzgeber darum ging, Aktienoptionsprogramme zu erfassen. Die Begründung des Gesetzentwurfs spricht über Seiten von nichts anderem als davon, dass § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG Aktienoptionsprogramme zulassen wolle und § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG den Zweck habe, die wesentlichen Eckdaten des Optionsprogramms durch Hauptversammlungsbeschluss regeln zu lassen 24. Folgerichtig wird auch in der Literatur eine Anwendung dieser Vorschriften allein im Zusammenhang mit Aktienoptionsplänen erörtert25. Mit der Gesetzesformulierung „Gewährung von Bezugsrechten“ sind mit anderen Worten – zumindest in erster Linie – Aktienoptionspläne gemeint. § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG soll sicherstellen, dass die inhaltlichen Anforderungen des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG auch dann eingehalten werden müssen, wenn die gewährten Bezugsrechte i. S. v. § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht durch Übertragung neuer Aktien im Rahmen eines bedingten Kapitals, sondern durch eigene Aktien bedient werden. Die Vorschrift will nichts weiter, als für beide Beschaffungsformen (bedingtes Kapital, Eigenerwerb) das Sicherheitsniveau anzugleichen 26. Auch in diesem Zusammenhang spricht die Gesetzesbegründung nur davon, dass eigene Aktien „zur Bedienung von Aktienoptionen für

23 Begr. RegE KonTraG, abgedruckt bei Ernst/Seibert/Stuckert, KonTraG u. a., 1998, S. 79. 24 Vgl. Begr. RegE KonTraG, abgedruckt bei Ernst/Seibert/Stuckert, KonTraG u. a., 1998, S. 78 bis 82. 25 Vgl. nur Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 192 AktG Rz. 15 ff.; Veil in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 192 AktG Rz. 18 ff.; Oechsler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 71 AktG Rz. 258 ff.; Merkt in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2007, § 71 AktG Rz. 286 ff.; Frey in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2001, § 192 AktG Rz. 93 ff.; Fuchs in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2005, § 192 AktG Rz. 62 ff. 26 Begr. RegE KonTraG, abgedruckt bei Ernst/Seibert/Stuckert, KonTraG u. a., S. 49.

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Geschäftsleitungsmitglieder und Führungskräfte des Unternehmens verwendet werden“ können 27. Bei den hier interessierenden Gestaltungen geht es jedoch nicht um Aktienoptionspläne. Aktienoptionen zeichnen sich dadurch aus, dass dem Optionsinhaber das Recht gewährt wird, bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen (Erfolgsziele, Wartezeit) Aktien der Gesellschaft gegen Zahlung eines im Vorhinein festgelegten Optionspreises zu beziehen. Sie bieten die Chance, bei Fälligkeit Aktien der Gesellschaft zu einem unter dem dann aktuellen Börsenpreis liegenden Optionspreis beziehen zu können. Entwickelt sich der Börsenpreis negativ und liegt er im Fälligkeitszeitpunkt unter dem Optionspreis, sind die Optionen wertlos. Demgegenüber ist die Zusage, einer Führungskraft als eine Vergütungskomponente Aktien der Gesellschaft mit mehrjähriger Veräußerungssperre zu gewähren von weiteren Voraussetzungen unabhängig. Der Begünstigte erhält die zugesagten Aktien in jedem Fall und braucht dafür keinen Preis zu zahlen, darf sie allerdings erst nach Ablauf der Haltefrist veräußern. In der Zwischenzeit kann der Wert der Aktien mit dem Börsenpreis fallen oder steigen, anders als bei einer Aktienoption kann dieses Vergütungselement jedoch nicht dadurch seinen Wert verlieren, dass der Börsenpreis unter einen zuvor festgelegten Optionspreis fällt. Dass dies eine andere Gestaltung als eine Aktienoption ist, kam auch in Ziff. 4.2.3 DCGK (a. F.) zum Ausdruck, der in seinen Fassungen vom 21.5.2003, 2.6.2005, 12.12.2006, 14.6.2007 und 6.6.2008 Aktienoptionen auf der einen Seite und Aktien der Gesellschaft mit mehrjähriger Veräußerungssperre auf der anderen Seite als unterschiedliche Formen variabler Vergütungskomponenten mit langfristiger Anreizwirkung und Risikocharakter nannte. Gleiches gilt für Vereinbarungen, nach denen das Vorstandsmitglied oder die sonstige Führungskraft nicht Aktien mit mehrjähriger Veräußerungssperre erhält, sondern bei denen von der Gesellschaft zugesagt wird, nach Ablauf eines mehrjährigen Zeitraums eine bestimmte Menge von Aktien der Gesellschaft zu gewähren. Wirtschaftlich handelt es sich dabei um nichts anderes, als um eine Form der Aktienvergütung mit mehrjähriger Veräußerungssperre, nur dass die Fälligkeit des Anspruchs aufgeschoben ist und der Anspruch zumeist für gewisse Fälle des vorzeitigen Ausscheidens aus den Diensten der Gesellschaft unter einer auflösenden Bedingung steht. Der entscheidende Unterschied zu Aktienoptionen liegt auch bei diesen Vergütungszusagen darin, dass das Vorstandsmitglied keinen Optionspreis für die Aktien zahlen muss und die Werthaltigkeit des Anspruchs damit nicht davon abhängt, dass der Börsenpreis im Fälligkeitszeitpunkt oberhalb eines im Vorhinein festgelegten Optionspreises liegt. Durch das Fehlen eines Optionspreises zeichnen sich schließlich auch Zusagen aus, bei denen ein Teil des Jahresbonus in Aktien gewährt wird oder gewährt werden kann oder bei denen das Vorstandsmitglied „Gratisaktien“ erhält, wenn

27 Begr. RegE, a. a. O. (Fn. 26).

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es aus eigenen Mitteln freiwillig Aktien der Gesellschaft erwirbt und diese über einen mehrjährigen Zeitraum hält. bb) Dass es sich bei den hier interessierenden Gestaltungen nicht um Aktienoptionspläne handelt, genügt allerdings für sich genommen noch nicht für die Annahme, dass deshalb § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG nicht entsprechend anwendbar ist. Denn auch wenn der Gesetzgeber bei § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG nur Aktienoptionen vor Augen hatte, wäre eine Erstreckung der Regelung auf andere Formen der Aktienvergütung naheliegend, wenn unter Berücksichtigung des vom Gesetz verfolgten Schutzzwecks auch solche Vergütungsformen mit einer „Gewährung von Bezugsrechten“ einhergehen. Der Schutzzweck freilich ist bis heute nicht geklärt. § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG ist in erster Linie eine Kompetenznorm, deren wesentliche Bedeutung darin liegt, die Festlegung der Eckdaten des Optionsplans der Hauptversammlung zu überlassen. Diese Kompetenzregelung haben die Gesetzesverfasser mit dem Hinweis begründet, die Anteilseigner müssten die wesentlichen Eckdaten im Hauptversammlungsbeschluss deshalb selbst regeln, weil die begünstigten Organe befangen sein dürften 28. Diese Begründung war jedoch schon im Regierungsentwurf des KonTraG überholt. Sie stammt noch aus dem Referentenentwurf, der es ursprünglich zulassen wollte, Aktienoptionspläne sowohl für den Vorstand als auch für den Aufsichtsrat aufzulegen, so dass die Gefahr einer unzureichenden Kontrolle des Vorstands durch den Aufsichtsrat bestanden hätte29. Der Regierungsentwurf und die spätere Gesetzesfassung haben aber festgelegt, dass der Aufsichtsrat nicht Begünstigter eines Aktienoptionsplans sein kann, und zwar nach richtiger herrschender Meinung in höchstrichterlicher Rechtsprechung und Literatur auch dann nicht, wenn die Bedienung der Aktienoptionen nicht aus einer bedingten Kapitalerhöhung erfolgt, sondern mittels eigener Aktien30. Damit traf die Begründung, die der Gesetzgeber für die Hauptversammlungskompetenz gegeben hatte, schon bei Erlass des Gesetzes nicht mehr zu 31. Es ist offensichtlich, dass diese unrichtige Erwägung der Entwurfsverfasser nicht dazu herhalten kann, den Anwendungsbereich der Vorschrift auf Gestaltungen zu erstrecken, für die der Gesetzgeber sie nicht gedacht hatte. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang gelegentlich bemerkt, die Regelung des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG rechtfertige sich zwar nicht aus dem Gedanken der Befangenheit der begünstigten Organe, wohl aber daraus, dass die Aktionäre von einer Kapitalverwässerung betroffen seien32. Dieser Gedanke kann die strengen Anforderungen des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG, wonach gesetzlich 28 Begr. RegE KonTraG, abgedruckt bei Ernst/Seibert/Stuckert, KonTraG u. a., 1998, S. 79. 29 Vgl. Referentenentwurf KonTraG, abgedruckt in ZIP 1996, 2129, 2137; so auch Rieckers in Spindler/Stilz, 2007, § 193 AktG Rz. 20. 30 BGH, NJW 2004, 1109 ff. Siehe auch die Hinweise bei Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 71 AktG Rz. 19h. 31 Zutreffend Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 193 AktG Rz. 7; Rieckers in Spindler/Stilz, 2007, § 193 AktG Rz. 20. 32 Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 193 AktG Rz. 7; Fuchs in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2005, § 193 AktG Rz. 18; Rieckers in Spindler/Stilz, 2007, § 193 AktG Rz. 20.

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zwingend Erfolgsziele, Erwerbs- und Ausübungszeiträume und eine Wartezeit für die erstmalige Ausübung von mindestens vier Jahren festzulegen sind, aber ebenfalls nicht begründen. Zu einer Kapitalverwässerung im Sinne einer Quotenverwässerung führt jede Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss, und um hiervor zu schützen, genügt das Erfordernis des Hauptversammlungsbeschlusses und der sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses. Die Gefahr der Wertverwässerung durch einen zu niedrigen Ausgabekurs besteht in jedem Fall des Bezugsrechtsausschlusses; ihr begegnet das Gesetz durch den Anfechtungsgrund des § 255 Abs. 2 Satz 1 AktG und die – haftungsbewehrte – Verpfl ichtung des Vorstands, bei Ausnutzung eines genehmigten Kapitals mit Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss keinen unangemessen niedrigen Ausgabebetrag zugrunde zu legen33. Der Grund für die strengen zusätzlichen Erfordernisse des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG dürfte darin liegen, dass Aktienoptionspläne in ihrer Ausgestaltung besonders sensibel und mit der erhöhten Gefahr behaftet sind, den Begünstigten durch eine zu anspruchslose Ausgestaltung Zufallsgewinne (windfall profits) zu ermöglichen und ihre Zielsetzung zu verfehlen34. Solche Gefahren bestehen bei Gewährung von Aktien mit mehrjähriger Veräußerungssperre aber nicht in vergleichbarem Maße, weil es in diesem Zusammenhang keine Erfolgsziele gibt. Und ein solcher Schutzgedanke lässt sich auch nicht auf Gestaltungen übertragen, bei denen ein Teil des Jahresbonus in Aktien „ausgezahlt“ wird. Denn der Unterschied zur „normalen“ Gewährung von Aktien mit mehrjähriger Veräußerungssperre besteht in diesen Fällen nur darin, dass die Gewährung der Aktien zusätzlich von der Erreichung der für den Jahresbonus festgelegten Erfolgsziele abhängt. Für die Erfolgsziele des Jahresbonus aber ist nicht die Hauptversammlung zuständig, und es ist kein Grund ersichtlich, ihre Festlegung in die Hände der Hauptversammlung zu legen, nur weil die Gesellschaft nicht in Geld, sondern in Aktien mit einer mehrjährigen Veräußerungssperre zahlt. Das gilt umso mehr, nachdem das VorstAG durch Änderung von § 87 AktG die Zuständigkeit des Aufsichtsrats auch für „anreizorientierte Vergütungszusagen wie z. B. Aktienbezugsrechte“ ausdrücklich betont und deren Angemessenheit durch die neuen Regelungen in § 87 Abs. 1 und 2, § 116 Satz 3 AktG zusätzlich absichert. cc) Zu beachten ist schließlich ein weiterer Gesichtspunkt: Würde man die Gewährung von restricted shares den Anforderungen des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG unterwerfen, wäre diese Form der Vergütung nicht mehr möglich. Denn § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG verlangt, dass alle in dieser Vorschrift genannten Festsetzungen gemacht werden. Insbesondere müssen also auch Erfolgsziele festgelegt werden35. Es ist aber gerade ein Charakteristikum der Vergütung durch restricted shares, dass diese von Erfolgszielen unabhängig ist. Ein Gesetzesverständnis, welches auch diese Form der Vergütung den Erfordernissen des 33 Stilz in Spindler/Stilz, 2007, § 255 AktG Rz. 7 m. w. N. 34 Vgl. dazu nur Fuchs in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2005, § 192 AktG Rz. 68 ff. 35 Die herrschende Meinung versteht § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG dahingehend, dass es tatsächlich ein Erfolgsziel geben muss. Die Feststellung im HV-Beschluss, dass es „kein Erfolgsziel gibt“, wäre also nicht zulässig, vgl. Marsch-Barner in Bürgers/Körber, 2008, § 193 AktG Rz. 10.

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§ 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG unterstellen wollte, würde diese Vergütungsform daher ausschließen. Dass der Gesetzgeber dies gewollt hätte, kann nicht angenommen werden. Dafür gibt es keinen irgendwie gearteten Hinweis, vielmehr steht im Gegenteil fest, dass es dem Gesetzgeber darum ging, Aktienoptionspläne zu erfassen. Das war und ist auch das Verständnis des Deutschen Corporate Governance Kodex, der in Ziff. 4.2.3 Abs. 3 über Jahre hinweg Aktien mit mehrjähriger Veräußerungssperre als eine Form der variablen Vergütung mit langfristiger Anreizwirkung und Risikocharakter vorsah36. Dass die aktuelle Fassung des Kodex diese Vergütungsform nicht mehr besonders nennt, geht darauf zurück, dass die Regelung an die neuen Strukturerfordernisse des § 87 Abs. 1 AktG angepasst wurde. Es ist jedoch kein Anhaltspunkt dafür erkennbar, dass der Kodex die Zulässigkeit von Aktien mit mehrjähriger Veräußerungssperre neuerdings in Zweifel zöge. dd) Man kann all diesen Erwägungen allerdings entgegenhalten, dass die Anforderungen des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut für alle Beschlüsse nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG gelten und dass sich diese Vorschrift ohne weitere Einschränkung auf die „Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung“ bezieht. An diesen Wortlaut anknüpfend könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass jede Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung nur zulässig sei, wenn dabei die Hauptversammlung einen Beschluss mit dem Inhalt des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG gefasst habe. Dies müsste dann auch im Rahmen der in § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG vorgesehenen entsprechenden Anwendung gelten. Eine solche am Wortlaut des Gesetzes orientierte Argumentation könnte sich jedoch allein auf Vergütungszusagen beziehen, durch welche den Begünstigten ein Rechtsanspruch gerade auf Gewährung von Aktien eingeräumt würde. Man könnte exakt das gleiche wirtschaftliche Ergebnis jedoch auch durch Gestaltungsalternativen erreichen, bei denen die Gesellschaft den Begünstigten einen nach dem Kurswert der Aktien zu berechnenden Geldanspruch einräumt und sich nur die Ersetzungsbefugnis vorbehält, den Anspruch statt durch Zahlung in Geld durch Gewährung von Aktien zu erfüllen. In diesem Fall ließe sich nicht einmal mehr bei einer allein am Wortlaut orientierten Gesetzesauslegung davon sprechen, dass den Begünstigten ein „Bezugsrecht“ eingeräumt werde, und es gäbe dementsprechend nicht einmal mehr im Wortlaut des Gesetzes einen Ansatz dafür, die Verwendung eigener Aktien nur unter den Anforderungen des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG zuzulassen. Dann aber macht es auch keinen Sinn, an der vorgenannten Argumentation für die Fälle festzuhalten, in denen dem Begünstigten ein Anspruch auf Gewährung von Aktien eingeräumt wird. ee) Gegen diese Ansicht spricht auch nicht ihre Folge, dass bei bestimmten Vergütungsmodellen die vorgesehene Gewährung von Aktien nicht aus bedingtem Kapital erfolgen darf (weil den Anforderungen des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG nicht genügt werden kann), wohl aber aus eigenen Aktien nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 36 Vgl. noch Deutscher Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 14.6.2007, abgedruckt bei Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, 3. Aufl. 2008.

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AktG. Die nur „entsprechende“ Anwendung von § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG bei der Ausgabe eigener Aktien ermöglicht ein Begriffsverständnis, wonach die entsprechende Anwendung von § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG nur für solche Fälle erforderlich ist, für die auch ein bedingtes Kapital nach § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG geschaffen werden könnte. Nichts anderes ist wie dargestellt auch der Zweck der Verweisung. ff) Das alles spricht für die Annahme, dass die Verweisung auf § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG in § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG nur Aktienoptionspläne erfasst, nicht jedoch Aktien mit mehrjähriger Veräußerungssperre und andere Gestaltungen auf der Grundlage von restricted shares, bei denen den Begünstigten keine Option, sondern ein fester Anspruch eingeräumt wird, als eines der Vergütungselemente Aktien der Gesellschaft zu erhalten.

III. Erfüllung mit neuen Aktien aus einer Kapitalerhöhung Neben einer Verwendung eigener Aktien der Gesellschaft kommt als Alternative die Gewährung neuer Aktien in Betracht, die im Zuge einer Kapitalerhöhung geschaffen werden müssten. Da eine bedingte Kapitalerhöhung nach dem oben Gesagten mangels Einhaltung der Anforderungen von § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG ausscheidet, kann man eine reguläre Kapitalerhöhung nach §§ 182 ff. AktG oder die Ausnutzung eines genehmigten Kapitals nach §§ 202 ff. AktG in Erwägung ziehen. Für die Praxis wäre der Weg der regulären Kapitalerhöhung allerdings umständlich, da er jedes Jahr einen neuen Hauptversammlungsbeschluss mit all seinen Unwägbarkeiten, insbesondere der Gefahr mutwilliger Anfechtungsklagen, nötig machen würde. Die Praxis wird daher in erster Linie ein genehmigtes Kapital nutzen. Ein solches genehmigtes Kapital könnte entweder eine nach dem besonderen Verfahren des § 204 Abs. 3 Satz 1 AktG zur erbringende „Bareinlage“ oder eine Sacheinlage durch Einbringung eines Barausgleichsanspruchs vorsehen37. 1. Aktienausgabe auch an Vorstandsmitglieder Nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob es überhaupt zulässig ist, in Ausnutzung eines genehmigten Kapitals (sei es durch Barkapitalerhöhung oder Sachkapitalerhöhung) neue Aktien an Vorstandsmitglieder der Gesellschaft auszugeben. Nach einer Ansicht in der Literatur ist dies unzulässig. Die Ermächtigung zur Kapitalerhöhung kann nur dem Vorstand eingeräumt werden, § 202 Abs. 1 und § 204 Abs. 1 Satz 1 AktG. Mithin entscheidet der Vorstand über das „Ob“ der Kapitalerhöhung und ihre Bedingungen, soweit der Hauptversammlungsbeschluss keine Festsetzungen enthält (§ 204 Abs. 1 AktG). Der Vorstand würde daher, so die Argumentation dieser Autoren, Teile seiner Vergütung selbst festlegen und dabei durch den Aufsichtsrat nur in Form der Zustimmung bzw. ihrer Verweigerung kontrolliert werden. Dies sei im Hinblick auf die Perso37 Eine „normale“ Barkapitalerhöhung scheidet aus, weil die Begünstigten für den Erhalt der Aktien keine monetäre Gegenleistung erbringen.

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nalkompetenz des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand bedenklich38. Nach einer anderen Ansicht macht dieser Umstand die Nutzung eines genehmigten Kapitals hinsichtlich der Aktienoptionen von Vorstandsmitgliedern zwar „untunlich“, aber nicht unzulässig39. Diese Vorbehalte sind nicht begründet. Die der Aktienausgabe zugrunde liegende Vergütungszusage für die Vorstandsmitglieder wird vom Aufsichtsrat gemacht. Insofern ist die Kompetenzordnung eingehalten. Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals durch den Vorstand dient nur noch der technischen Umsetzung bzw. der Erfüllung bereits bestehender Ansprüche. Der Inhalt dieser Ansprüche und damit die Bedingungen der Aktienausgabe aus dem genehmigten Kapital stehen bereits abschließend fest. Das gilt jedenfalls so lange, wie bereits das genehmigte Kapital selbst die Ausgabekonditionen so genau festlegt, dass darüber keine Entscheidung mehr zu treffen ist, sondern nur noch der Aufsichtsrat die Entscheidung treffen muss, ob die Gesellschaft von ihrer Ersetzungsbefugnis Gebrauch macht und statt der Barzahlung die Gewährung von Aktien wählt. Ein Problem ergibt sich allenfalls, wenn der Aufsichtsrat die Gewährung von Aktien wählt und der Vorstand sich weigert, das genehmigte Kapital auszunutzen. Das wird in der Praxis kaum geschehen, so dass das Problem theoretischer Natur ist. Man wird aber davon auszugehen haben, dass der Vorstand zur Umsetzung der Vorgaben des Aufsichtsrats in Anlehnung an den Gedanken des § 83 Abs. 2 AktG verpfl ichtet ist. 2. Barkapitalerhöhung nach § 204 Abs. 3 Satz 1 AktG Weist ein Jahresabschluss, der mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen ist, einen Jahresüberschuss aus, so können Aktien an Arbeitnehmer der Gesellschaft auch in der Weise ausgegeben werden, dass die auf sie zu leistende Einlage aus dem Teil des Jahresüberschusses gedeckt wird, den nach § 58 Abs. 2 AktG Vorstand und Aufsichtsrat in andere Gewinnrücklagen einstellen könnten, § 204 Abs. 3 Satz 1 AktG. Das Verfahren gilt als Barkapitalerhöhung, auch wenn es sich in der Sache um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln handelt40, bei der das Bezugsrecht der Aktionäre zugunsten der Arbeitnehmer der Gesellschaft ausgeschlossen wird. Erforderlich ist eine Ermächtigung durch die Hauptversammlung unter ausdrücklicher Einbeziehung von § 204 Abs. 3 Satz 1 AktG. Das Verfahren hat den Vorteil, dass die Begünstigten keine Zahlung für den Erhalt der Aktien erbringen müssen. Der Nachteil besteht in der Verringerung des Jahresüberschusses zu Lasten der Aktionäre. Außerdem ist § 204 Abs. 3 38 Götze, Aktienoptionen für Vorstandsmitglieder und Aktionärsschutz, 2001, S. 39; Ettinger, Stock-Options, 1999, S. 52; Tegtmeier, Die Vergütung von Vorstandsmitgliedern in Publikumsaktiengesellschaften, 1998, S. 338; Zeidler, NZG 1998, 789, 791; Zitzewitz, Stock Options, 2003, S. 77; kritisch auch Hüffer, ZHR 161 (1997), 214, 221: „allenfalls in Ausnahmefällen“. 39 Baums in FS Claussen, 1997, S. 3, 34 f. 40 Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 204 AktG Rz. 12; Krieger in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 58 Rz. 62; Lutter in KölnKomm. AktG, 2. Aufl. 1995, § 204 AktG Rz. 34.

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Satz 1 AktG nur zugunsten von Arbeitnehmern der Gesellschaft anwendbar. Für die Gewährung von Aktien an Vorstandsmitglieder der Gesellschaft gilt die Norm nicht41. Darüber hinaus besteht nicht die Möglichkeit zur steuerlichen Absetzbarkeit des Börsenwertes der neuen Aktien bei kostenloser Weitergabe an die Begünstigten42. Für die Praxis ist das Verfahren deshalb nur bedingt interessant. 3. Sachkapitalerhöhung Soweit eine Barkapitalerhöhung ausscheidet (insbesondere für Vorstandsmitglieder der Gesellschaft) oder nicht gewollt ist, bleibt nur die Möglichkeit der Sachkapitalerhöhung. Erforderlich ist dazu zunächst ein tauglicher Einlagegegenstand, der von den Begünstigten eingebracht wird. Daran fehlt es bei Gestaltungen, in denen die Gesellschaft sich verpflichtet, dem Begünstigten Aktien zu gewähren (und nicht wahlweise deren Gegenwert in Geld zu vergüten). Zwar ist eine solche Zusage eine Form der Vergütung erbrachter Arbeitsleistungen, so dass man erwägen könnte, als einlagefähige Forderung einen solchen Vergütungsanspruch anzusehen. Das scheitert jedoch daran, dass bei dieser Gestaltung den Begünstigten keine von dem Anspruch auf Gewährung der Aktien getrennte Forderung auf Vergütung von Arbeitsleistungen zusteht; Inhalt des Vergütungsanspruchs ist vielmehr gerade die Gewährung von Aktien. Dieser Anspruch ist jedoch kein tauglicher Sacheinlagegegenstand. Vielmehr ist anerkannt, dass sogar existierende Aktien nicht als Sacheinlage eingebracht werden können43; viel weniger kann es zulässig sein, einen Anspruch auf Gewährung von Aktien als Sacheinlage einzulegen. Anders ist es bei Gestaltungen, in denen der Begünstigte einen auf Barzahlung gerichteten Vergütungsanspruch besitzt, den die Gesellschaft statt durch Barzahlung durch Gewährung von Aktien erfüllen kann (Ersetzungsbefugnis). In einem solchen Fall ist es möglich, dass der Begünstigte die ihm zustehende Geldforderung als Sacheinlage einbringt. Ein ähnliches Verfahren liegt dem Aktientantiemeprogramm der Deutsche Börse AG auf der Grundlage eines Beschlusses der Hauptversammlung am 11.5.2007 zugrunde44.

41 42 43 44

Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 204 AktG Rz. 13. Vgl. Krieger in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 58 Rz. 65. Peifer in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2005, § 183 AktG Rz. 14. Im Vorstandsbericht zu diesem Beschluss heißt es: „Aufsichtsrat und Vorstand schlagen vor, das genehmigte Kapital auch für die Ausgabe neuer Aktien an Vorstände und ausgewählte Mitarbeiter in Führungs- und Schlüsselpositionen der Gesellschaft und der mit ihr verbundenen Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff. AktG im Rahmen eines Aktientantiemeprogramms (im Folgenden „ATP“) zu nutzen … Durch das ATP wird die Gesellschaft in die Lage versetzt, als Bestandteil der variablen erfolgsabhängigen Vergütung nicht mehr nur Bargeld, sondern Aktien der Gesellschaft zu gewähren. Wie bisher werden auf der Basis der erreichten Ziele und Geschäftsergebnisse die Bonusbudgets zugeteilt und bei Vorstandsmitgliedern durch den Aufsichtsrat sowie bei den leitenden Angestellten durch den Vorstand individuelle Boni festgelegt. Der Bonus wird dann bei den Vorständen der Gesellschaft zu einem Anteil nicht in bar ausbezahlt, sondern in eine bestimmte Anzahl Aktien umgerechnet. Bei den anderen Berechtigten wird ein Zielwert, der auf dem Bonus und der Performance der Berechtigten im abgelaufenen Geschäftsjahr beruht, festgelegt. Die Anzahl der

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Zur leichteren Abwicklung könnten die Begünstigten ihre Barausgleichsansprüche zunächst an ein Kreditinstitut abtreten, das die gebündelten Forderungen einlegt und die dafür erhaltenen neuen Aktien an die Mitarbeiter verteilt. Es ist allgemein anerkannt, dass im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung auch Forderungen eingebracht werden können. Nach zutreffender Meinung kann es sich dabei auch um Forderungen gegen die AG handeln45. Voraussetzung der Einlagefähigkeit ist die Feststellbarkeit des wirtschaftlichen Wertes, § 27 Abs. 2 Halbsatz 1 AktG; das ist bei einem Barleistungsanspruch unproblematisch. Erforderlich ist weiterhin die volle Werthaltigkeit der Forderungen; diese ist gegeben, wenn die Gesellschaft in der Lage wäre, die eingebrachten Forderungen auch ohne Kapitalerhöhung durch Barausgleich zu erfüllen. Nicht einheitlich beurteilt wird, ob der Einlagegegenstand aktivierungsfähig sein muss46. Die Frage kann jedoch dahinstehen. Zwar würde der eingebrachte Zahlungsanspruch von der Gesellschaft nicht bilanziert. Dies läge aber nicht an der mangelnden Bilanzierungsfähigkeit dieses Anspruchs, sondern daran, dass es sich um eine Forderung gegen die Gesellschaft handelt, die bei der Einbringung durch Konfusion erlischt. Auch die Vertreter der Auffassung, dass die Aktivierungsfähigkeit Voraussetzung der Einlagefähigkeit sei, fordern nicht, dass es tatsächlich zu einer Aktivierung kommt. Andernfalls müssten sie die Einlagefähigkeit von Forderungen gegen die AG generell verneinen. Ausreichend ist deshalb auch nach dieser Ansicht die abstrakte Bilanzierungsfähigkeit. Gegen die Einlagefähigkeit spricht auch nicht § 27 Abs. 2 Halbsatz 2 AktG. Danach können Verpfl ichtungen zu Dienstleistungen nicht Sacheinlagen sein. Vorliegend geht es aber nicht um die Einbringung einer Verpflichtung zur Erbringung künftiger Dienstleistungen, sondern einer Geldforderung, die aufgrund bereits erbrachter Dienst- bzw. Arbeitsleistungen entstanden ist. Auf diesen Fall ist Aktien ergibt sich aus der Division des Bonusanteils bzw. des Zielwerts durch den Börsenkurs der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Festlegung des Bonus bzw. des Zielwerts. Weder der umgerechnete Bonus noch die Aktienanzahl werden im Zeitpunkt der Festlegung des Bonus bzw. des Zielwerts geleistet. Vielmehr erfolgen Leistungen vorbehaltlich der weiteren Ausgestaltung in der Regel nach Ablauf von zwei Jahren nach ihrer Gewährung („Wartezeit“) … Nach Ablauf der Wartezeit erfolgt zunächst eine Umrechnung der ursprünglichen Aktienzahl in einen Zahlungsanspruch, indem die ursprüngliche Aktienanzahl mit dem zum Zeitpunkt des Ablaufs der Wartefrist aktuellen Börsenkurs der Aktie der Gesellschaft multipliziert wird. Die Gesellschaft hat dann das Recht, zu wählen und an die Teilnehmer des ATP entweder gegen Einbringung dieses Zahlungsanspruches die ursprünglich vereinbarte und errechnete Anzahl Aktien der Gesellschaft zu liefern oder den Zahlungsanspruch in bar auszugleichen“ (Hervorhebung durch Verfasser). 45 BGHZ 110, 47, 60; Pentz in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 27 AktG Rz. 29; Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 27 AktG Rz. 25; Röhricht in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1996, § 27 AktG Rz. 80; Polley in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2007, § 27 AktG Rz. 15; a. A. Arnold in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 27 AktG Rz. 54; Bayer in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 27 AktG Rz. 14. 46 Für Aktivierungsfähigkeit als Minimum der Einlagefähigkeit etwa Groh, DB 1988, 514, 519; Knobbe-Keuk, ZGR 1980, 214, 217; Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, 1964, S. 231 f.; für Übertragbarkeit und wirtschaftlicher Verwertbarkeit der Vermögensposition als ausreichendes Kriterium Arnold in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 27 AktG Rz. 44; Pentz in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 27 AktG Rz. 18 f.; Röhricht in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1996, § 27 AktG Rz. 22 ff.; Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 27 AktG Rz. 22; Bayer in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 27 AktG Rz. 10 f.

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§ 27 Abs. 2 Halbsatz 2 AktG weder dem Wortlaut noch der Ratio nach anwendbar. Durch die Vorschrift sollen insbesondere Risiken, die mit der Person des Dienstverpflichteten zusammenhängen (Tod, Dienstunfähigkeit usw.), vermieden werden47. Dieses Risiko besteht nicht, weil die persönlichen Leistungen bereits erbracht wurden. Es ist anerkannt, dass der Rechtsgedanke des § 255 Abs. 2 AktG nicht nur für Barkapitalerhöhungen gilt, sondern auch auf Sachkapitalerhöhungen zu übertragen ist48. Es ist deshalb erforderlich, einen angemessenen Ausgabebetrag für die neuen Aktien festzusetzen. In aller Regel wird es sich empfehlen, auf den aktuellen Börsenkurs abzustellen49. Die Anzahl der dem Begünstigten zustehenden neuen Aktien ergibt sich also aus der Höhe des eingelegten Geldleistungsanspruchs geteilt durch den Börsenkurs. Bei Ausgabe von Aktien gegen Sacheinlagen hat eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer stattzufi nden, § 205 Abs. 5 Satz 1 AktG. Gemäß § 205 Abs. 4 AktG gelten bestimmte formelle Erleichterungen für die Einlage von Geldforderungen, die Arbeitnehmern der Gesellschaft aus einer ihnen von der Gesellschaft eingeräumten Gewinnbeteiligung zustehen. Zu beachten ist, dass diese Erleichterung nicht im Hinblick auf Vorstandsmitglieder gilt. 4. Bezugsrechtsausschluss Der Hauptversammlungsbeschluss zur Schaffung des genehmigten Kapitals muss das Bezugsrecht der Aktionäre ausschließen oder den Vorstand zum Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigen. Wie bei der Unterlegung von Aktienvergütungsprogrammen mit eigenen Aktien kann – weder bei einem Direktausschluss des Bezugsrechts durch den Hauptversammlungsbeschluss noch bei einer Ermächtigung an den Vorstand, das Bezugsrecht auszuschließen – von § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG Gebrauch gemacht werden, weil die Ausgabe der restricted shares nicht gegen Bareinlagen erfolgt.

IV. Kombinationslösung: Verwendung eigener Aktien aus Kapitalerhöhung 1. Grundzüge des Verfahrens In der Praxis wird im Zusammenhang mit der Ausgabe von Belegschaftsaktien teilweise eine „Kombinationslösung“ gewählt, die eine Kombination aus der Verwendung eigener Aktien und einer Kapitalerhöhung darstellt. Hierzu wird zunächst eine Barkapitalerhöhung durchgeführt. Die neuen Aktien werden – da

47 Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 27 AktG Rz. 29. 48 Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 255 AktG Rz. 1. 49 Zu der in jedem Fall einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital möglicherweise auftretenden Frage, ob eine Ausnahme zu machen ist, wenn besondere Umstände vorliegen, die dafür sprechen, dass der innere Wert der Aktien den Börsenkurs übersteigt, vgl. etwa Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 255 AktG Rz. 8.

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die Gesellschaft die Aktien nicht selbst zeichnen darf (§ 56 Abs. 1 AktG) – unter Ausschluss des Bezugsrechts der Altaktionäre von einem Kreditinstitut auf der Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Gesellschaft gezeichnet. Das Kreditinstitut veräußert die neuen Aktien sodann an die Gesellschaft zurück. Die Aktien werden dadurch zu eigenen Aktien. Die Gesellschaft gibt diese eigenen Aktien an ihre Mitarbeiter aus50. Dieses übliche Verfahren51 hat gegenüber der Wiederausgabe eigener Aktien den Vorteil, dass es (abgesehen von der Erfüllung des Provisionsanspruchs des Kreditinstituts) nicht zu einem Liquiditätsabfluss bei der Gesellschaft kommt. Der an das Kreditinstitut geleistete Erwerbspreis für die eigenen Aktien entspricht der kurz zuvor von diesem erhaltenen Einlage. Wirtschaftlich belastet ist deshalb nicht die Gesellschaft, sondern „nur“ die Altaktionäre, deren Beteiligung durch die Schaffung der neuen Aktien ohne realen Zufluss von Vermögenswerten und die exklusive Ausgabe der Aktien an die Mitarbeiter „verwässert“ wird. Darüber hinaus besteht gegenüber der Gewährung von Aktien unmittelbar aus einer Kapitalerhöhung aus Sicht der Gesellschaft ein steuerlicher Vorteil, weil bei Wiederausgabe der eigenen Aktien ohne monetäre Gegenleistung deren voller Wert (entsprechend dem Börsenkurs) als Betriebsausgabe steuerlich geltend gemacht werden kann52. 2. Voraussetzungen des Erwerbs und der Verwendung eigener Aktien Diese Konstruktion muss zunächst den Anforderungen für den Erwerb und die Verwendung eigener Aktien genügen. Hierfür sind, wenn nicht ausnahmsweise § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG genutzt werden kann, die Voraussetzungen von § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG einzuhalten.

50 Vgl. etwa Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 202 AktG Rz. 29; Krieger in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 58 Rz. 65. Denkbar ist auch eine indirekte Konstruktion in der Weise, dass ein beauftragtes Kreditinstitut im Rahmen einer Kapitalerhöhung neu ausgegebene Aktien erwirbt und diese an die Begünstigten weiterreicht (Durchgangslösung). Danach erstattet die Gesellschaft dem Kreditinstitut den von diesem für die neuen Aktien gezahlten Ausgabebetrag. 51 In der Hauptversammlung der Deutsche Börse AG am 14.5.2003 wurde z. B. folgender (später nicht angefochtener) Beschluss gefasst: „Der Vorstand wird ermächtigt, dass Grundkapital … zu erhöhen (Genehmigtes Kapital II) … Darüber hinaus wird der Vorstand ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Bezugsrecht … auszuschließen, um die neuen Aktien unmittelbar oder nach Zeichnung durch ein Kreditinstitut und Rückerwerb durch die Gesellschaft mittelbar an Arbeitnehmer der Gesellschaft … unter Ausschluss der Mitglieder des Vorstands der Deutsche Börse AG … auszugeben“ (Hervorhebung durch Verfasser). In dem entsprechenden Vorstandsbericht heiß es: „Aufgrund der vorliegenden Ermächtigung können Aktien derart an die Arbeitnehmer begeben werden, dass unter Verwendung des genehmigten Kapitals II die Aktien zunächst von einer Emissionsbank zum Börsenkurs gezeichnet werden, die Deutsche Börse AG diese zum gleichen Preis gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AktG von der Bank erwirbt und sie sodann an die Arbeitnehmer zu einem Vorzugskurs veräußert.“ 52 Richter/Gittermann, AG 2004, 277 f.; Cahn in Spindler/Stilz, 2007, § 71 AktG Rz. 65; vgl. aber den Hinweis auf § 42 AO bei Lutter/Drygala in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 71 AktG Rz. 83.

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Dabei stellt sich die Frage, ob es mit dem für den Erwerb geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 3 AktG) vereinbar ist, dass Aktien nicht über die Börse, sondern allein von dem eingeschalteten Kreditinstitut erworben werden. Das Gleichbehandlungsgebot schließt eine Ungleichbehandlung nicht völlig aus, sondern gestattet diese bei Vorliegen eines sachlichen Grundes53. Nach verbreiteter Ansicht soll es allerdings nicht ausreichen, dass der Vorstand die Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots prüft und feststellt54. Das Gleichbehandlungsgebot konkretisiere sich nämlich im Hinblick auf den Erwerb eigener Aktien in einem Andienungsrecht der Aktionäre55. Ein solches Andienungsrecht könne nur durch einen Hauptversammlungsbeschluss ausgeschlossen werden56. Der Beschluss bedürfe freilich nur einer einfachen Mehrheit57, und die konkrete Entscheidung über den Ausschluss des Andienungsrechts könne von der Hauptversammlung auf den Vorstand delegiert werden58. Diese Ansicht ist indes nicht überzeugend. Wenn das angebliche Andienungsrecht Ausfluss des Gleichbehandlungsgrundsatzes sein soll, dann kann es auch nur insoweit bestehen, wie der Gleichbehandlungsgrundsatz reicht. Da dieser Grundsatz sachlich gerechtfertigte Differenzierungen erlaubt, kann er auch einem Direkterwerb eigener Aktien von einzelnen Aktionären nicht entgegenstehen, wenn es dafür eine sachliche Rechtfertigung gibt. Für die Notwendigkeit, das angebliche Andienungsrecht durch Beschluss der Hauptversammlung auszuschließen, gibt das Gleichbehandlungsgebot keinen Ansatz, mag es auch in der Praxis empfehlenswert und unproblematisch sein, im Hauptversammlungsbeschluss klarzustellen, dass die Gesellschaft ermächtigt wird, die neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung vom Kreditinstitut zurückzuerwerben. Das dabei eingreifende Erfordernis der sachlichen Rechtfertigung ist bei der Kombinationslösung identisch mit dem gleichen Erfordernis, das für den Bezugsrechtsausschluss bei der zugrundeliegenden Kapitalerhöhung gilt. Im einen wie im anderen Fall ergibt sich die Rechtfertigung aus der Zielsetzung, die Aktien zu Vergütungszwecken einzusetzen.

53 Lutter/Drygala in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 71 AktG Rz. 174; Leuering, AG 2007, 435, 436; a. A. aber zu § 71 AktG (individueller Rückerwerb außerhalb der Börse jedenfalls bei einem sog. „negotiated repurchase“ – mit dem man die hier vorliegende Konstellation allerdings nicht unbedingt vergleichen kann – unvereinbar mit dem Gleichbehandlungsgebot) Huber in FS Kropff, 1997, S. 103, 116; von Rosen/Helm, AG 1996, 434, 439; Peltzer, WM 1998, 322, 329; Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 71 AktG Rz. 19k. 54 Oechsler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 71 AktG Rz. 327; a. A. (gegen ein Andienungsrecht und damit für die Möglichkeit zur „Feststellung“ der Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes allein durch den Vorstand ohne Beteiligung der Hauptversammlung) Wastl, DB 1997, 461, 463; Baum, ZHR 167 (2003), 580, 595; Cahn in Spindler/Stilz, 2007, § 71 AktG Rz. 121; Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 71 AktG Rz. 30. 55 Oechsler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 71 AktG Rz. 97; Lutter/Drygala in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 71 AktG Rz. 174. 56 Oechsler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 71 AktG Rz. 98. 57 Oechsler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 71 AktG Rz. 98; Habersack, ZIP 2004, 1121, 1126; a. A. Lutter/Drygala in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 71 AktG Rz. 175 (3/4-Mehrheit erforderlich gemäß § 186 AktG analog). 58 Habersack, ZIP 2004, 1121, 1126; Paefgen, ZIP 2002, 1509, 1511; a. A. Lutter/Drygala in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 71 AktG Rz. 174.

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Für die Verwendung der Aktien und die Vereinbarkeit mit den Erfordernissen des § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG gilt das oben Gesagte. 3. Voraussetzungen der Kapitalerhöhung Folgt man den Überlegungen zu § 71 AktG, scheitert die Kombinationslösung nicht an den Beschränkungen für den Erwerb und die Verwendung eigener Aktien. Allerdings könnte der Rückkauf der Aktien bzw. die Erstattung des Ausgabebetrags an das Kreditinstitut im Zusammenhang mit der vorangehenden Kapitalerhöhung problematisch sein. Von einer im Vordringen befi ndlichen Meinung in der Literatur, die namentlich von Tollkühn geprägt wurde, wird die Kombinationslösung als bedenklich angesehen, weil es an der Erfüllungswirkung der Zahlung der Einlageleistung auf die Kapitalerhöhung durch das Kreditinstitut gemäß § 362 BGB fehle. Eine wirksame Erfüllung von Einlageverpflichtungen setzt voraus, dass die geleistete Einlage zur freien Verfügung des Vorstands steht. Voraussetzung für die freie Verfügbarkeit ist u. a., dass erstens die Mittel der AG vorbehaltlos und risikolos zufl ießen und zweitens der Vorstand bei der Verwendung der Mittel frei ist. Ein vorbehaltloser und risikoloser Zufluss erfordere mindestens, dass der Einleger seine Verfügungsmacht über die von ihm geleisteten Barmittel endgültig und ohne Vorbehalt zugunsten der Gesellschaft aufgibt59. Hieran fehle es, wenn der Vorstand auf Grund vorheriger Zusicherung den Betrag alsbald wieder zurückzahle60. Die Tilgungswirkung werde durch jedes Rechtsgeschäft oder jede andere Maßnahme zwischen Gesellschaft und Zeichner verhindert, mit denen der Erfüllungserfolg, also das endgültige Vermögensopfer des Zeichners, zu seinen Gunsten aufgehoben, abgeschwächt oder in anderer Weise rückgängig gemacht werden solle61. Dies sei bei der Kombinationslösung der Fall, weil vorgesehen sei, dass die Aktien vom Zeichner durch die Gesellschaft zurück erworben werden sollen62. Außerdem sei unsicher, ob der Vorstand bei der Verwendung der Mittel frei ist. Diese müssten für den Vorstand frei verfügbar im Sinne von § 36 Abs. 2 Satz 1 AktG i. V. m. §§ 188 Abs. 2, 203 Abs. 3 AktG sein. Der freien Verfügbarkeit können im Rahmen einer Kapitalerhöhung insbesondere Verwendungsabreden entgegenstehen, wenn sie unmittelbar oder mittelbar dazu bestimmt sind, die eingezahlten Mittel an den Einleger zurückfl ießen zu lassen63. Dies sei vorliegend problematisch, weil vorgesehen sei, dass die Aktien vom Zeichner durch

59 So in anderem Zusammenhang BGHZ 113, 335, 348 f. 60 So allgemein zur Kapitalerhöhung Lutter in KölnKomm. AktG, 2. Aufl. 1995, § 188 AktG Rz. 12. 61 So allgemein zur Kapitalerhöhung Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1995, § 188 AktG Rz. 13. 62 Tollkühn, NZG 2004, 594, 595 f. 63 BGH, NJW 1991, 226, 227; OLG Köln, NZG 2001, 615.

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die Gesellschaft zurück erworben werden sollen. Der Kaufpreis für die Aktien sei daher von vorneherein dazu bestimmt, an den Einleger zurückzufl ießen64. Darüber hinaus liege ein Fall des § 56 Abs. 3 AktG vor. Danach kann sich ein Zeichner, der Aktien für Rechnung der Gesellschaft übernommen hat, nicht darauf berufen, dass er die Aktien nicht für eigene Rechnung übernommen hat. Das Kreditinstitut bleibe daher zur Leistung der nicht wirksam erbrachten Einlage verpfl ichtet65. Die herrschende Meinung geht demgegenüber von der Zulässigkeit der Kombinationslösung aus. In der Regel erfolgt allerdings ein bloßer Verweis auf die gängige Praxis und damit keine Begründung und keine Diskussion der von der dargestellten Mindermeinung angeführten Bedenken66. Richter/Gittermann, die der herrschenden Meinung folgen, setzen sich in einem Beitrag mit den von der Mindermeinung aufgeworfenen Fragen ausführlich auseinander ohne diese jedoch zu zitieren, vermutlich, weil der Aufsatz von Tollkühn etwa zeitgleich erschienen ist. In der Zahlung des Zeichnungsbetrages durch das Kreditinstitut liege eine wirksame Einlageleistung mit Erfüllungswirkung zur endgültigen freien Verfügung des Vorstands67. Insbesondere gebe es keine unzulässige Verwendungsabrede über die künftige Verwendung des eingelegten Betrages. Verwendungsabreden mit dem Einleger stünden der freien Verfügung des Vorstands nur entgegen, wenn sie entweder eine Scheinzahlung bezweckten oder als verdeckte Sacheinlage einzuordnen seien. Beides sei hier nicht der Fall. Der von dem Kreditinstitut gezahlte Betrag sei dazu bestimmt, endgültig dem Vermögen der Gesellschaft zuzufließen, auch wenn damit später die neuen Aktien von dem Kreditinstitut erworben und bezahlt werden sollen. Eine verdeckte Sacheinlage scheide aus, weil sowohl die neuen Aktien als auch der Kaufpreisanspruch des Kreditinstituts aus dem Verkauf der Aktien keine einlagefähigen Gegenstände darstellen würden. Die neuen Aktien entstehen erst mit Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung, während die Bareinlagepfl icht bereits mit Zeichnung der neuen Aktien durch das Kreditinstitut begründet wird. Die Kaufpreisforderung der Bank aus der Veräußerung der Aktien sei regelmäßig aufschiebend bedingt durch die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung68. Die Praxis hält bislang an der Kombinationslösung fest. Das Verfahren ist aber wegen der unklaren Rechtslage nicht ohne Risiko. Man könnte allerdings an eine „Ersatzkonstruktion“ denken, bei der das Kreditinstitut die neuen Aktien auf der Basis eines Kaufvertrages mit den Begünstigten an diese weitergibt und

64 Tollkühn, NZG 2004, 594, 595 f.; ihm folgend Cahn in Spindler/Stilz, 2007, § 71 AktG Rz. 65; Oechsler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 71 AktG Rz. 327; Lutter/ Drygala in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 71 AktG Rz. 83. 65 Tollkühn, NZG 2004, 594, 596 f.; ihm folgend Cahn in Spindler/Stilz, 2007, § 71 AktG Rz. 65; Oechsler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 71 AktG Rz. 327. 66 Vgl. z. B. Knepper, ZGR 1985, 419, 434; Klein/Braun, BB 1986, 673, 676; Lutter in KölnKomm. AktG, 2. Aufl. 1995, § 202 AktG Rz. 30; Krieger in MünchHdb AG, 3. Aufl. 2007, § 58 Rz. 65; Bayer in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2005, § 202 AktG Rz. 107; Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2001, § 202 AktG Rz. 186. 67 Richter/Gittermann, AG 2004, 277 ff. 68 Richter/Gittermann, AG 2004, 277, 281 ff.

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die Gesellschaft in Erfüllung ihrer Verpfl ichtung gegenüber den Begünstigten den von diesen geschuldeten Kaufpreis zahlt. Zu beachten bleibt auch auf der Basis der Ansicht, die das geschilderte Verfahren für zulässig ansieht, dass eine Anfechtung eines Beschlusses über eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen, bei der das Bezugsrecht ausgeschlossen worden ist, u. a. darauf gestützt werden kann, dass der sich aus dem Erhöhungsbeschluss ergebende Ausgabebetrag oder der Mindestbetrag, unter dem die neuen Aktien nicht ausgegeben werden sollen, unangemessen niedrig ist, § 255 Abs. 2 AktG. Es ist anerkannt, dass der Rechtsgedanke dieser Vorschrift entsprechend auch für die Ausnutzung eines genehmigten Kapitals durch den Vorstand unter Ausschluss des Bezugsrechts gilt, d. h. auch bei Ausnutzung eines genehmigten Kapitals muss der Vorstand, will er seine Pfl ichten nicht verletzen, einen angemessenen Ausgabebetrag festlegen69. Die neuen Aktien müssen also zu einem angemessenen Ausgabebetrag ausgegeben werden. Der Börsenkurs hat nach inzwischen deutlich herrschender Meinung zumindest die Vermutung der Angemessenheit für sich und kann deshalb in aller Regel als angemessener Ausgabebetrag angesetzt werden70. Anders kann es sich allerdings ausnahmsweise verhalten, wenn besondere Umstände vorliegen, die dafür sprechen, dass der innere Wert der Aktien den Börsenkurs übersteigt71. In einer solchen Situation könnte es erforderlich werden, auf die Kapitalerhöhung zu verzichten und eigene Aktien zu gewähren.

V. Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Aktienoptionsprogramme sind neuerdings seltener geworden. Statt dessen haben Vergütungsmodelle auf der Basis von restricted shares an Bedeutung gewonnen. Dabei gewährt die Gesellschaft den begünstigten Mitarbeitern (i. d. R. Vorstandsmitglieder und sonstige Führungskräfte) als Vergütungsbestandteil Aktien mit mehrjähriger Veräußerungssperre. Alternativ werden die Aktien nicht sofort mit mehrjähriger Veräußerungssperre übertragen, sondern umgekehrt erst nach einer mehrjährigen Wartefrist gewährt (sind dann aber sofort frei verfügbar). Anders als bei Aktienoptionsprogrammen hängt die Gewährung nicht von der Erreichung eines bestimmten Erfolgsziels ab. 2. Zur Bedienung der Ansprüche der Begünstigten kommen eigene Aktien der Gesellschaft in Betracht, die nach § 71 AktG zurück erworben wurden. a) Aktienvergütungsprogramme können nach richtiger Meinung mit eigenen Aktien bedient werden, die auf der Grundlage von § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG erworben wurden. Wegen einer schwer zu fassenden Volumenbeschrän69 BGHZ 136, 133, 141 – Siemens/Nold; OLG Karlsruhe, AG 2003, 444, 447; Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 204 AktG Rz. 5; Krieger in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 58 Rz. 32; Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2001, § 203 AktG Rz. 91; grundlegend Cahn, ZHR 164 (2000), 113 ff. 70 Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 255 AktG Rz. 5; Stilz in Spindler/Stilz, 2007, § 255 AktG Rz. 21 m. w. N.; ähnlich Tettinger, Materielle Anforderungen an den Bezugsrechtsausschluss, 2003, S. 69 ff. 71 Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 255 AktG Rz. 8.

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kung und der Beschränkung der Zulässigkeit auf Aktiengewährungen an Arbeitnehmer (also nicht an Vorstandsmitglieder), ist die Nutzbarkeit aber in der Praxis beschränkt. b) Aktien, die als restricted shares verwendet werden sollen, können auf der Grundlage eines Ermächtigungsbeschlusses der Hauptversammlung nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG erworben werden. c) Im Hinblick auf die Wiederausgabe der Aktien als restricted shares gelten die Anforderungen an einen Bezugsrechtsausschluss bei der Kapitalerhöhung gemäß § 186 Abs. 3, 4 AktG entsprechend. d) § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG ist trotz der Verweisung in § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG nicht entsprechend anwendbar, weil diese Vorschrift die „Gewährung von Bezugsrechten“ voraussetzt. Sie gilt deshalb zwar für Aktienoptionspläne, aber weder nach dem Gesetzeswortlaut noch nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes für aktienbasierte Vergütungen auf der Basis von restricted shares. 3. Neben einer Verwendung eigener Aktien kommt die Gewährung neuer Aktien aus einer Kapitalerhöhung in Betracht, wobei in aller Regel die Nutzung von genehmigten Kapitalia vorzugswürdig sein wird gegenüber regulären Kapitalerhöhungen. Die Nutzung eines bedingten Kapitals scheidet aus. a) Ein genehmigtes Kapital kann auch zur Ausgabe von Aktien an Vorstandsmitglieder genutzt werden, obwohl der Vorstand über die Ausnutzung des Kapitals entscheidet. Die Personalkompetenz des Aufsichtsrats wird dadurch nicht beeinträchtigt. Die Ausnutzung des Kapitals durch den Vorstand ist nur die technische Umsetzung der bereits unter Mitwirkung des Aufsichtsrats getroffenen Vergütungsvereinbarung mit den Vorstandsmitgliedern. b) Eine Barkapitalerhöhung nach § 204 Abs. 3 Satz 1 AktG ist zwar denkbar. Das Verfahren führt aber zu einer Minderung des ausschüttbaren Gewinns, weil es sich in der Sache um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln handelt. Außerdem ist dabei nur die Gewährung von Aktien an Arbeitnehmer (also nicht auch an Vorstandsmitglieder) zulässig. Für die Praxis ist das Verfahren deshalb nur bedingt interessant. c) Bei einer Sachkapitalerhöhung kommt als tauglicher Einlagegegenstand ein Anspruch des Begünstigten gegen die Gesellschaft auf Vergütung seiner Arbeitsleistung entweder in Geld oder – nach Wahl der Gesellschaft – in Aktien in Betracht. Demgegenüber fehlt es an einem tauglichen Einlagegegenstand, wenn der Begünstigte Anspruch gerade auf die Gewährung von Aktien hat (und die Gesellschaft nicht wahlweise deren Gegenwert in Geld vergüten darf). d) Der Hauptversammlungsbeschluss zur Schaffung des genehmigten Kapitals muss das Bezugsrecht ausschließen bzw. den Vorstand zu einem entsprechenden Ausschluss ermächtigen. 4. In der Praxis wird im Zusammenhang mit der Ausgabe von Belegschaftsaktien die Verwendung eigener Aktien kombiniert mit einer vorangegangenen Kapitalerhöhung.

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a) Im Hinblick auf den Erwerb und die Verwendung der eigenen Aktien stellen sich ähnliche Fragen wie bei dem dargestellten Vorgehen ohne Kapitalerhöhung. Eine Besonderheit besteht allerdings darin, dass die Aktien nicht nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 4 AktG über die Börse erworben werden (sondern von dem eingeschalteten Kreditinstitut), so dass sich Fragen hinsichtlich der Gleichbehandlung der Aktionäre stellen. b) Nach einer Ansicht soll es bei der vorangehenden Kapitalerhöhung an einer wirksamen Erfüllung der Einlageverpfl ichtung fehlen, weil die Gesellschaft aufgrund einer unzulässigen Verwendungsabrede den von dem Kreditinstitut erhalten Betrag alsbald an dieses zum Erwerb der Aktien zurückzahlt. Die herrschende Gegenansicht geht von der Erfüllung der Einlageverpfl ichtung aus, weil es vorliegend insbesondere an dem für eine unzulässige Verwendungsabrede erforderlichen „Scheingeschäft“ fehle und auch keine verdeckte Sacheinlage vorliege. Wegen der unklaren Rechtslage ist das „Kombinationsverfahren“ nicht ohne Risiko.

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Mehrstufige Vertretung Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Meinungsstand 2. Stellungnahme 3. Abgrenzungen und Ausnahmen 4. Gesamtvertretung 5. Delegation bei Einzelvertretung II. Einzelheiten

1. Erteilung der Vollmacht 2. Selbstkontrahieren 3. Willensmängel und Kenntnis 4. Dauer und Widerruf der Vollmacht 5. Vertretung ohne Vertretungsmacht 6. Eigenhaftung des Vertreters III. Ergebnisse

Das Phänomen der Untervertretung ist alt. Ebenso alt sind die Bemühungen um ihr Verständnis oder ihre Konstruktion. Der Streit geht darum, ob der Untervertreter notwendig unmittelbarer Vertreter des Geschäftsherrn (Prinzipals) ist oder ob er je nach seinem Auftreten direkter Vertreter des Prinzipals oder Vertreter des Hauptvertreters in dessen Eigenschaft als Vertreter des Prinzipals ist. Erstaunlicherweise werden einige Fragen, die sich aus der Gestaltung der Untervertretung ergeben, offenbar nicht thematisiert. Diese Fragen sind von beträchtlicher praktischer Bedeutung. Ihnen soll in diesen Hans-Jürgen Hellwig gewidmeten Zeilen nachgegangen werden.

I. Grundlagen 1. Meinungsstand Der BGH hält zwei Arten der Untervertretung für möglich. Bei der einen sei der Untervertreter unmittelbarer Vertreter des Prinzipals (unmittelbare Untervertretung, Direktvertretung), bei der anderen sei er Vertreter des Vertreters und dieser vertrete, so selbst vertreten, den Prinzipal (mittelbare Untervertretung, Durchgangsvertretung)1. Die einschlägigen Entscheidungen des BGH sind deutlich an dem Thema der Zuordnung der Haftung gemäß § 179 BGB orientiert. In der ersten Entscheidung 2 hatte der dann verklagte Uhrmacher von einem Kunden eine nach dessen Erklärung einem Dritten (Prinzipal) gehörende, diesem aber gestohlene Uhr nebst einem gefälschten Verkaufsauftrag des Prinzipals entgegengenommen und unter Darlegung seiner Legitimationsgrundlagen an den späteren Kläger verkauft. Dieser hatte die Uhr an den Prinzipal/Eigentümer herausgeben müssen und klagte jetzt gegen den Uhrmacher auf Ersatz des gezahlten Kaufpreises wegen Fehlens einer Vertretungsmacht für den Prinzipal. Der BGH führte entsprechend der damaligen herrschenden Lehre die beiden Möglichkeiten für die Gestaltung der Untervertretung aus und wertete das 1 BGHZ 32, 250; 68, 391; ebenso schon RGZ 108, 405. 2 BGHZ 32, 250, 253 ff.

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Auftreten des Uhrmachers dahin, dass er als Vertreter seines Kunden aufgetreten sei. Wenn hier überhaupt ein Vertretungsverhältnis für den Prinzipal anzunehmen sei, würden – bei bestehender Vertretungsmacht – die Wirkungen „gleichsam gemäß den beiden Vollmachtsverhältnissen durch den (Haupt-)Vertreter hindurch“ gehen. Da der Beklagte namens seines Kunden aufgetreten sei, habe er nicht ohne Vertretungsmacht gehandelt. Der BGH bestätigt mit dieser Begründung die Klageabweisung durch die Vorinstanz. Ob überhaupt eine Vertretung des Prinzipals vorlag, machte der BGH merkwürdigerweise davon abhängig, wie der Kunde gegenüber dem Beklagten aufgetreten war, im eigenen Namen oder im Namen des Prinzipals. Richtigerweise konnte es dafür aber nur darauf ankommen, wen der Beklagte gegenüber dem Kläger als Vertragspartei bezeichnet hatte: seinen Kunden oder den Prinzipal. In einem anderen Fall3 hatte ein Kraftfahrer, der von einem für den beklagten Verlag tätigen Zeitschriftenwerber gelegentlich mit Fahrten beauftragt worden war, namens des Verlags einen Kraftfahrzeugmietvertrag abgeschlossen, ohne offenzulegen, dass er für den Zeitschriftenwerber tätig war. Der vertragsschließende Kraftfahrer hatte zwar – wie nach dem Sachverhalt anzunehmen ist – mit Vollmacht des Zeitschriftenwerbers gehandelt, diesem fehlte jedoch die Vertretungsmacht für den Verlag. Der BGH hielt den Kraftfahrer auf dieser Grundlage gemäß § 179 BGB für verantwortlich, weil er die mehrstufige Vertretung nicht aufgedeckt hatte. In der Begründung wiederholte er die beiden Möglichkeiten der Gestaltung einer mehrstufigen Vertretung. Während die ältere Literatur überwiegend beide Formen der Untervertretung für möglich hielt4, lehnt die Literatur heute die Annahme einer „Durchgangsvertretung“, d. h. einer Vertretung des Vertreters als Durchgangsstation überwiegend ab5. Denn ein solcher Durchgangsvertreter sei im Recht der Stellvertretung nicht vorgesehen. Bestehe sowohl die Hauptvollmacht wie auch die Untervollmacht, so sei das Geschäft ein solches des Prinzipals und nicht des Hauptvertreters6. Auch werde dem Rechtsverkehr die Unterscheidung im allgemeinen unverständlich sein7.

3 BGHZ 68, 391. 4 Flad in Planck’s Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl. 1913, § 167 BGB Rz. 8, § 179 BGB Rz. 3; Coing in Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 11. Aufl. 1957, § 167 BGB Rz. 32; Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 28 ff.; ebenso Palm in Erman, BGB, 12. Aufl. 2008, § 167 BGB Rz. 41; weitere Nachweise bei Gerlach, Die Untervollmacht, 1967, S. 15 ff.; a. M. v. Tuhr, Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. II 2, 1918, S. 411 Fn. 231. 5 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II, Das Rechtsgeschäft, 1965, § 49, 5; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9. Aufl. 2006, Rz. 951; Schilken in Staudinger, BGB (Bearb. 2004), § 167 BGB Rz. 62; Schramm in Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5. Aufl. 2006, § 167 BGB Rz. 95 ff.; Leptien in Soergel, BGB, 13. Aufl. 1999, § 167 BGB Rz. 60; ausführlich Gerlach (Fn. 4) S. 44 ff., 106 ff.; Gernhuber, JZ 1960, 605; a. M. Palm (Fn. 4), § 167 BGB Rz. 41; Bous, RNotZ 2004, 483; unklar Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl. 2006, Rz. 1447 einerseits und Rz. 1452 andererseits. Bereits die Fragestellung missbilligen Bous (a. a. O.), S. 484 sowie Müller-Freienfels (Fn. 4), S. 29; dagegen Flume (a. a. O.), § 49, 5 Fn. 46. 6 Flume (Fn. 5), § 49, 5. 7 Flume (Fn. 5), § 49, 5.

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2. Stellungnahme Stellvertretung bedeutet, dass die Wirkungen des Vertreterhandelns auf den Vertretenen bezogen werden. Dieser handelt dadurch jedoch nicht8. Würde die Untervertretung als Durchgangsvertretung verstanden, so würden die – wenn auch nur für eine gedankliche Sekunde – beim Hauptvertreter eingetretenen Wirkungen auf den Prinzipal übertragen. So scheint der BGH – auch mit der Formulierung der durch den Hauptvertreter hindurchgehenden Wirkungen – die mittelbare Untervertretung tatsächlich zu verstehen. Diesem Verständnis des BGH entspricht es, dass er die Frage, ob überhaupt ein Vertretungsverhältnis zum Prinzipal bestand, nicht danach entscheidet, wen der Untervertreter dem Vertragspartner als Geschäftsherrn bezeichnete, sondern danach, wie der Hauptvertreter dem Untervertreter gegenüber aufgetreten war. Eine solche Art des Durchgangsvertretung wäre schon mit dem für die Stellvertretung geltenden Offenheitsgrundsatz unvereinbar. Es gibt aber auch keine Vorschrift, nach welcher die zunächst bei dem Hauptvertreter eingetretenen Wirkungen – auch unter der Voraussetzung der Offenlegung des „endgültigen“ Geschäftsherrn – auf einen hinter dem Hauptvertreter stehenden Prinzipal übertragen würden. Nach § 164 BGB wirkt die von dem Vertreter abgegebene Willenserklärung unmittelbar für und gegen den Vertretenen, ist aber nicht dessen Willenserklärung. Im Grundsatz ist daher der heute in der Literatur herrschenden Meinung zu folgen. Danach gibt es – grundsätzlich – nur die Direktvertretung. Das Verständnis als Durchgangsvertretung ist eine Fehlkonstruktion9, die freilich in der Regel unschädlich ist. Dieses Verständnis der Untervertretung wird durch die einhellige Meinung bestätigt, wonach der Hauptbevollmächtigte zur Erteilung einer Untervollmacht nur befugt ist, wenn ihm dies gestattet ist10. Wäre der Untervertreter Vertreter des Hauptvertreters – oder könnte er es sein – so wäre nicht ohne weiteres einsichtig, weshalb der Hauptvertreter sich nicht selbst sollte vertreten lassen können. Der Begründung bedürfte also, dass und warum eine Untervertretung nicht zulässig ist, während es umgekehrt bei einer Direktvertretung gerade einer Begründung für die Zulässigkeit der Untervertretung bedarf, auch wenn deren Zulässigkeit sich oft aus der Auslegung der Vollmacht ergeben wird11. Dazu müsste die Hauptvollmacht einengend dahin ausgelegt werden, dass sie nur persönlich ausgeübt werden kann, also nur gilt, wenn der Hauptbevollmächtigte in Person handelt.

8 Schramm (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 96. 9 Leptien (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 60 bezeichnet den „Vertreter des Vertreters“ als „Fehlbegriff“; so auch eingehend Siebenhaar, AcP 162 (1963) 354 ff. 10 Das nehmen auch diejenigen an, die eine mittelbare Untervertretung für möglich halten, so Palm (Fn. 4), § 167 BGB Rz. 40. 11 Schramm (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 102 m. w. N.

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3. Abgrenzungen und Ausnahmen Die bisherigen Ausführungen haben vornehmlich die rechtsgeschäftliche – gewillkürte – Vertretung im Auge. Für die gesetzliche, namentlich die organschaftliche Vertretung gilt möglicherweise anderes. (a) (Haupt-)Vertreter kann nicht nur eine natürliche Person sein, sondern auch eine juristische Person oder eine andere rechtsfähige Gesellschaft z. B. eine Personenhandelsgesellschaft, oder auch ein Kaufmann im Sinne eines kaufmännischen Unternehmens. Solche Fälle sind keineswegs selten. Man denke nur an die Versicherungsagentur als Hauptvertreter12. (b) Ist der Hauptvertreter eine juristische Person oder andere Handelsgesellschaft, die nur durch ihre Organe handeln kann, so wäre die Annahme einer Direktvertretung des Vollmachtgebers durch die Organe des Hauptvertreters verfehlt. Nach der herrschenden Organtheorie handelt die juristische Person durch ihre Organe oder deren Handeln wird der juristischen Person als eigenes Handeln zugerechnet. Das Handeln des Vorstands „ist kein Handeln für den Verein, sondern Handeln des Vereins“13. Handelt die juristische Person dabei als Vertreter eines Dritten, so vertreten ihre Organe den Dritten nicht unmittelbar, sondern über die juristische Person. Da diese durch ihre Organe selbst handelt, liegt in der Annahme einer Durchgangsvertretung für diesen Fall keine Ausnahme von dem Grundsatz. Eine entsprechende Lage besteht, wenn die juristische Person selbst gesetzlicher Vertreter ist, wie im Fall der typischen GmbH & Co. KG. Die Prokuristen der Komplementär-GmbH sind deren Prokuristen, nicht die der KG. Wäre – außerhalb der organschaftlichen Vertretung der Komplementär-GmbH – nur eine Direktvertretung der KG möglich, so müsste Prokura bei der KG erteilt werden mit der Folge, dass die KG durch einen gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Komplementärin gemeinsam mit einem Prokuristen nicht wirksam vertreten wäre, sofern nicht zusätzlich auch Prokura in der GmbH erteilt ist. (c) In gleicher Weise sollten die Fälle behandelt werden, in denen der rechtsgeschäftliche Hauptvertreter nicht durch seine Organe, aber durch Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte handelt. Wird der Hauptvertreter organschaftlich durch ein gesamtvertretungsberechtigtes Organmitglied und einen Prokuristen vertreten, so liegt immer noch organschaftliche Vertretung vor14. Wird dagegen der Hauptvertreter durch zwei Prokuristen vertreten, so ist dies eine rechtsgeschäftliche Vertretung. Damit ändert sich zwar die Qualität der Vertretung des Geschäftsherrn durch die Prokuristen, jedoch wäre es unverständlich, wenn diese Änderung der Qualität der Vertretung auch eine Änderung in der Identität des Vertretenen zur Folge hätte. Auch bei der Vertretung durch zwei Prokuristen bleibt es deshalb dabei, dass die Prokuristen den Hauptvertreter 12 Beispiel von Bork (Fn. 5), Rz. 1449. 13 Ellenberger in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 26 BGB Rz. 2; allgemein zur Organtheorie siehe K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 10 I 2; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. I 2, Die juristische Person, 1983, S. 377 ff. 14 BGHZ 13, 61, 64; Uwe H. Schneider in Scholz, GmbH-Gesetz, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 71; Habersack in GroßKomm. AktG, 4. Aufl. 2002, § 78 AktG Rz. 46; siehe auch RGZ 134, 303.

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vertreten und das Geschäft für den Prinzipal deshalb insoweit aufgrund einer Durchgangsvertretung wirksam wird. Folgt man dem, so sollte gleiches auch für den Fall gelten, dass der Hauptvertreter aufgrund einer Handlungs- oder sonstigen Generalvollmacht vertreten wird. Anders als bei der Spezialuntervollmacht erscheint das Handeln des Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten des Hauptvertreters in diesen Fällen als Handeln des Hauptvertreters. Die Annahme einer Direktvertretung würde – ganz anders als im Fall der Spezialuntervollmacht – im Verkehr nicht verstanden und wäre in hohem Maße gekünstelt. Sie müsste annehmen, dass in der Erteilung der Prokura oder Handlungsvollmacht immer auch eine Untervollmacht namens des Prinzipals, d. h. namens aller gegenwärtigen und – noch gar nicht identifi zierten – künftigen Kunden des Hauptvertreters liegt. Umgekehrt müsste sie in der Erteilung der Hauptvollmacht immer auch die Erteilung einer – direkten – Vollmacht an die zu diesem Zeitpunkt bereits bestellten Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten des Hauptvertreters sehen. Diese Konstruktion könnte ganz offensichtlich der Wirklichkeit nicht gerecht werden. (d) Eine mittelbare Untervertretung sollte deshalb in allen Fällen anerkannt werden, in denen das Handeln des Untervertreters als Handeln des Hauptvertreters erscheint und wahrgenommen wird. Das ist typischerweise dann der Fall, wenn für den Hauptvertreter sein gesetzlicher oder organschaftlicher Vertreter, ein Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter auftritt. 4. Gesamtvertretung Ist der Hauptvertreter Gesamtvertreter, so ergeben sich besondere Fragen. (a) Für typische Fälle der organschaftlichen Gesamtvertretung ist ausdrücklich gesetzlich anerkannt, dass mehrere Gesamtvertreter einen von ihnen ermächtigen können, bestimmte Geschäfte allein vorzunehmen15. Das wird als allgemeiner Grundsatz verstanden, der auch in den Fällen gilt, für die das nicht ausdrücklich geregelt ist, so z. B. für die GmbH16. Nach ganz herrschender Auffassung liegt darin nicht etwa eine Bevollmächtigung des Einzelnen zur Vertretung der anderen Gesamtvertreter17, und nach hM auch keine Vollmacht der Gesellschaft mit der Folge, dass der Ermächtigte nicht als Organ, sondern als Bevollmächtigter handeln würde18. Vielmehr führt eine solche Ermächtigung nach h. M. zur Einzelvertretungsmacht für die bezeichneten Geschäfte19.

15 Z. B. § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB, § 78 Abs. 4 AktG, § 25 Abs. 3 GenG. 16 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 35 GmbHG Rz. 120 m. w. N.; BGH, NJW-RR 1986, 778 für die rechtsgeschäftliche Vertretung einer GbR. 17 Insoweit übereinstimmend Flume (Fn. 13), S. 362, 364; anders allerdings BGH, ZIP 2010, 185, 187. 18 Uwe H. Schneider (Fn. 14), § 35 GmbHG Rz. 55; ausführlich Mertens in Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 1996, § 78 AktG Rz. 56; a. M. Flume (Fn. 13), S. 362; für die GbR wohl auch BGH NZG 2004, 345. 19 BGHZ 64, 72; Uwe H. Schneider (Fn. 14), § 35 GmbHG Rz. 55: „Organschaftlicher Akt“; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 78 AktG Rz. 35; dagegen ausführlich Schwarz, NZG 2001, 529 und ZGR 2001, 744: Ausübungsermächtigung.

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Die Ermächtigung zur Einzelvertretung ist zu unterscheiden von der zeitlich gestaffelten Beteiligung der Gesamtvertreter an dem Vertretergeschäft und der Frage, ob die Beteiligung der anderen Gesamtvertreter nur durch Erklärung gegenüber dem Geschäftspartner oder auch durch bloße Zustimmung gegenüber dem handelnden Vertreter erfolgen kann 20. Das Verständnis der Ermächtigung zur Einzelvertretung ist nach wie vor strittig 21. Die übliche Beschreibung als „organschaftlicher Akt“ verzichtet auf eine konkrete Einordnung unter sonst geläufige Institute. Jede einzelne der vorgeschlagenen Konstruktionen – ob als Vollmacht der Gesellschaft, als Vollmacht des einen Organmitglieds an das andere, als Veränderung der Vertretungsregelung durch das Vertretungsorgan selbst, als Übertragung (Delegation) von Vertretungsbefugnis durch einzelne Gesamtvertreter auf den Ermächtigen oder als Ausübungsermächtigung – müsste ohne ausdrückliche gesetzliche Zulassung an der Unvereinbarkeit mit Grundsätzen der Gesellschaftsverfassung scheitern. Die Konstruktion sollte sich deshalb an den sachgerechten Folgen orientieren. Dies sind die Konsequenzen dafür, – wer für die Ermächtigung zuständig ist, insbesondere, ob die Ermächtigung durch Mitglieder in vertretungsberechtigter Zahl erforderlich ist, oder es genügt, dass zusammen mit dem Ermächtigten die erforderliche Zahl zusammenkommt, – wer für den Widerruf der Ermächtigung zuständig ist und schließlich – ob es der Ermächtigung im Wege steht, wenn die Ermächtigung ein Geschäft zwischen der Gesellschaft und dem Ermächtigenden zum Gegenstand haben soll. All dem ist hier nicht weiter nachzugehen. Für unsere Überlegungen ist nur eines festzuhalten: Da die Einzelermächtigung ohne ausdrückliche gesetzliche Zulassung (oder deren analoge Anwendung) nicht möglich wäre, kann sie nicht als Modell oder Grundlage dafür dienen, andere Gestaltungen einer Vertretung des Gesamtvertreters oder des organschaftlichen Vertreters in dieser Eigenschaft anzuerkennen 22. Ob Gesamtbevollmächtigte in gleicher Weise einen von ihnen ermächtigen können, ist durch Auslegung der Vollmacht zu ermitteln 23.

20 Dazu Leptien (Fn. 5), § 164 BGB Rz. 29; Schramm (Fn. 5), § 164 BGB Rz. 85 ff.; Flume (Fn. 5), § 49, 5. 21 Siehe insbesondere die grundlegenden Ausführungen von Schwarz in NZG 2001, 529 sowie ZGR 2001, 744. 22 Auch die Konstruktion als „Ausübungsermächtigung“ (Schwarz, NZG 2001, 529; ZGR 2001, 744) ist nur aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Zulassung möglich. Denn die Unübertragbarkeit der organschaftlichen Vertretung schließt auch eine Ausübungsermächtigung aus. Deshalb kann ein einzelvertretungsberechtigtes – oder auch das einzige – Mitglied des Vertretungsorgans selbstverständlich einen Dritten nicht ermächtigen, seine Vertretungsmacht auszuüben. 23 BGH, NJW-RR 1986, 778 nimmt eine solche Möglichkeit für die – gesellschaftsvertraglich – von einer GbR erteilte Gesamtvertretungsvollmacht als allgemeinen Rechtsgrundsatz, nicht durch Auslegung der Vollmacht, an.

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(b) Von der Ermächtigung eines Gesamtvertreters durch die anderen zur Einzelvertretung ist die Bevollmächtigung durch einen der Gesamtvertreter zu unterscheiden. Wird die „Vollmacht“ an den anderen Gesamtvertreter erteilt, so kann sie nur als Ermächtigung zur Einzelvertretung Bestand haben und ist in eine Einzelermächtigung umzudeuten. Denn: „Die Vertretung des Organs bei der Willensbildung und -erklärung ist rechtlich ausgeschlossen“24.

Bei der unechten Gesamtvertretung – einem Fall der organschaftlichen Vertretung 25 – vertritt deshalb der Prokurist nicht den an dem Geschäft nicht mitwirkenden Gesamtvertreter, sondern die Gesellschaft unmittelbar. Die unechte Gesamtvertretung ist eine eigenständige Gestaltung der gesetzlichen Vertretung und nicht eine Mischform aus gesetzlicher und rechtsgeschäftlicher Vertretung 26. Deshalb kann nicht einer von mehreren Gesamtvertretern seine (allein nicht bestehende) Vertretungsmacht allgemein oder auch nur für einen Einzelfall auf einen Dritten durch Vollmacht delegieren. (c) Es bleibt dann die Frage, ob im Falle einer gewillkürten Gesamtvertretung (Gesamtvertretungsvollmacht) einer der Gesamtbevollmächtigten Untervollmacht in dem Sinne erteilen kann, dass er bei der Vertretung des Prinzipals durch den anderen vertreten wird. Eine Untervollmacht im üblichen Sinne kann dies nicht sein, weil der einzelne Gesamtvertreter allein keine Vertretungsmacht hat und deshalb auch keine Untervollmacht erteilen kann. Er müsste jedenfalls zu einer solchen „partiellen“ Untervollmacht autorisiert sein. Dagegen bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Ist eine solche Autorisierung erteilt, so ist sie dahin zu verstehen, dass die Gesamtvertreter jeweils Einzelvertretungsmacht haben, den Prinzipal bei der Erteilung von solchen „partiellen“ Untervollmachten zu vertreten. Durch die „partielle“ Untervollmacht würde der Unterbevollmächtigte autorisiert, gemeinsam mit dem anderen Gesamtvertreter oder einem von diesem in gleicher Weise bestellten Unterbevollmächtigten zu vertreten. 5. Delegation bei Einzelvertretung In einem offenbaren Gegensatz zu dem soeben Dargelegten scheinen einige Entscheidungen des BGH zu stehen, bei denen es jeweils um die Erteilung einer Generalvollmacht ging. (a) Zunächst entwickelte der Bundesgerichtshof die Auffassung, eine Generalvollmacht der GmbH sei unzulässig: In BGHZ 34, 27 hatte einer von zwei gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern dem anderen Generalvollmacht erteilt, ihn als Geschäftsführer zu vertreten. Der BGH hielt dies nicht mit der Begründung der früheren Entscheidung für unmöglich, dass eine Vertretung des Organs bei der Willensbildung und -erklärung nicht möglich sei. Vielmehr hielt er die Vollmacht deshalb für 24 So wörtlich BGHZ 13, 61, 65. 25 Siehe oben Fn. 14. 26 BGHZ 13, 61, 64 f.

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nichtig, weil sie zu weit reiche. Jenseits der Grenzen der Einzelermächtigung könnten die Geschäftsführer den Umfang ihrer Vertretungsmacht nicht selbst bestimmen. Ein gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer könne deshalb „seine Vertretungsmacht nicht einem anderen übertragen oder diesen bevollmächtigen, ihn in seiner Eigenschaft als Mitgeschäftsführer allgemein zu vertreten“27.

Die Vollmacht des einen (für sich allein nicht vertretungsberechtigten) Geschäftsführers könne auch nicht als Generalvollmacht der Gesellschaft umgedeutet werden. Denn auch eine solche Generalvollmacht sei, wie bereits das Reichsgericht28 entschieden habe, unzulässig. In einem späteren vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war die Vollmacht eindeutig namens der GmbH von deren einzigem Geschäftsführer mit den Worten erteilt worden „hiermit bevollmächtigen wir …, die Firma A GmbH allein zu vertreten und für die Gesellschaft in unbeschränkter Höhe bei Geschäften gleich welcher Art, insbesondere bei banküblichen Geschäften tätig zu werden“29.

Der BGH wertete diese Vollmacht aus Gründen, die sich aus dem mitgeteilten Sachverhalt nicht erschließen, als den Versuch einer Übertragung der Geschäftsführeraufgaben. Dies sei unzulässig, denn es könne dem Geschäftsführer „nicht erlaubt sein, seine Aufgaben und die Verantwortung für deren Erfüllung voll auf einen anderen abzuwälzen.“ An der Richtigkeit dieses Satzes besteht gewiss kein Zweifel; ob der Sachverhalt die Anwendung dieses Satzes rechtfertigte, kann hier dahinstehen. Im Vordergrund der Entscheidung steht die – vom Berufungsgericht zur Abgrenzung von vorangegangenen Entscheidungen bejahte – vom BGH aber verneinte Frage, ob eine solche Vollmacht an einen Dritten, der nicht Geschäftsführer ist, mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässig sei. (b) In zwei weiteren Entscheidungen glaubte der Bundesgerichtshof dann, gerade in der Konstruktion einer Untervertretung den Weg zur Abgrenzung von den vorgenannten Entscheidungen zu fi nden. Die erste dieser Entscheidungen stammt aus dem Jahr 1978. Zwei – jeweils einzelvertretungsberechtigte – Geschäftsführer hatten einem Dritten umfassende Vollmacht erteilt, „sie … in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer zu vertreten.“ Der BGH hält diese Vollmacht grundsätzlich für wirksam. Denn im Unterschied zu der zuletzt genannten Entscheidung sei die Vollmacht nicht „auf eine unmittelbare Vertretung der GmbH, sondern lediglich auf ein Handeln in (Unter-)Vollmacht des oder der Geschäftsführer gerichtet“30. Dass eine solche Generaluntervollmacht zur mittelbaren Vertretung der Gesellschaft zulässig sei, ergebe sich, so der BGH, eindeutig aus § 46 Nr. 7 GmbHG31. Die in dieser Vorschrift genannten Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten sind

27 28 29 30 31

BGHZ 34, 27, 30; Hervorhebung nur hier; siehe auch BGH, NJW 1988, 1199, 1200. RGZ 86, 262. BGH, NJW 1977, 199; Hervorhebung nur hier. BGH, WM 1978, 1047. BGH, WM 1978, 1047, 1048.

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jedoch solche der GmbH und nicht solche des Geschäftsführers. Sie vertreten unmittelbar die GmbH, nicht den Geschäftsführer32. Die Besonderheit des Falles liegt dann für den BGH jedoch darin, dass der Bevollmächtigte im Zeitpunkt der Erteilung der Vollmacht (noch) – gesamtvertretungsberechtigter – Geschäftsführer war. Daraus leitete der BGH dann wieder ab, dass die Vollmacht zunächst nichtig gewesen sei, und erst später, nach der Beendigung der Geschäftsführerstellung des Bevollmächtigten durch das Verhalten der beiden einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer als Duldungsvollmacht Wirksamkeit erlangt habe. Eine Vollmacht soll danach wirksam sein, wenn sie einem Dritten erteilt wird, während eine inhaltsgleiche Vollmacht, die einem gesamtvertretungsberechtigten Mit-Geschäftsführer erteilt wird, aus diesem Grunde nichtig sein soll33. In der zweiten Entscheidung aus dem Jahre 2002 knüpfte der BGH an die soeben genannte Entscheidung an34. Hier hatte eine 70-jährige Geschäftsfrau, die auch alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der dann verklagten GmbH war, ihrem Sohn umfassende Generalvollmacht erteilt, die ihn auch zu ihrer Vertretung in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der von ihr vertretenen Unternehmen autorisieren sollte. Aufgrund dieser Vollmacht war dann 15 Jahre später der streitige Vertrag abgeschlossen worden. Das Berufungsgericht hatte die Vollmacht für unwirksam gehalten, weil sie eine unzulässige Übertragung von Organbefugnissen darstelle. Der BGH entschied gegenteilig, denn es sei „in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt, dass gegen die Zulässigkeit einer solchen allgemeinen Handlungsvollmacht, die … nicht auf die unmittelbare Vertretung der GmbH, sondern lediglich auf ein Handeln in (Unter-)Vollmacht des oder der Geschäftsführer gerichtet ist, keine Bedenken bestehen“; zur Begründung verwies er auf die soeben erörterte Entscheidung aus dem Jahr 1978. In einer Urteilsbesprechung drückt K. Schmidt sein Erstaunen über den Notar aus, der die Vollmacht beurkundet und nicht bemerkt hatte, dass nur die GmbH und nicht die Geschäftsführerin die Vollmacht erteilen konnte 35. Noch erstaunlicher ist, dass auch der BGH die Vollmacht nicht etwa korrigierend als Vollmacht der GmbH ausgelegt hat, sondern gerade in der Gestaltung als Vollmacht der Geschäftsführerin das für die Wirksamkeit der Vollmacht maßgebliche Kriterium sah. Die Begründung dieser beiden Entscheidungen kann nicht überzeugen. Sie sind mit dem vom BGH in anderen Entscheidungen betonten Grundsatz unvereinbar, dass die Vertretung des Organs bei der Willensbildung und -erklärung rechtlich ausgeschlossen ist 36. Es wäre auch unverständlich, wenn die Geschäftsführer die Grenzen ihrer Befugnisse dadurch erweitern könnten, dass sie sich persönlich in ihrer Stellung als Vertreter der Gesellschaft vertreten lassen könnten. Das kann auch nicht mit der Überlegung begründet werden, aufgrund der so 32 33 34 35 36

So zur Prokura bei der unechten Gesamtvertretung ausdrücklich BGHZ 13, 61, 64 f. So auch BGH, NJW 1988, 1199, 1200. BGH, NJW-RR 2002, 1325. K. Schmidt, JuS 2003, 95, 96. BGHZ 13, 61, 65.

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konstruierten Durchgangsvertretung handle der Geschäftsführer und bleibe deshalb für die Maßnahmen des Bevollmächtigten verantwortlich. Denn die Vollmacht könnte nicht bewirken, dass der auf ihrer Grundlage vertretene Geschäftsführer durch den (Unter-)Vertreter selbst handelt 37. Außerdem bleibt der Geschäftsführer auch für die Maßnahmen des von der GmbH direkt Bevollmächtigten verantwortlich. Es muss daher bei dem Grundsatz verbleiben, dass die Vertretung des Vertretungsorgans im Sinne einer Durchgangsvertretung nicht möglich ist.

II. Einzelheiten Aus den dargelegten Grundsätzen ergeben sich einige Konsequenzen für die Behandlung der mehrstufigen Vertretung. 1. Erteilung der Vollmacht Die Untervollmacht ist eine Untervollmacht des Prinzipals, die er, vertreten durch den Hauptvertreter, erteilt. Die in der Praxis – auch in notariellen Urkunden – häufige abweichende Formulierungen, wonach der Hauptvertreter (oder „XY“ handelnd als Geschäftsführer) die Vollmacht erteilt, steht nicht entgegen. Solche Vollmachten sind Vollmachten des Prinzipals. Nach der üblichen Formel in notariellen Urkunden, wonach der Erschienene „handelnd wie angegeben“ die beurkundeten Erklärungen abgebe, werden die Erklärungen namens des so Vertretenen abgegeben. Anderes gilt, wenn Hauptbevollmächtigter eine Organisation ist, bei der von vornherein feststeht, dass sie durch andere handelt, gleichviel, ob es sich dabei um ihre Organe, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte handelt. All diese Vertretungsverhältnisse sind keine Untervollmachten, sondern Vollmachten, den Hauptvertreter zu vertreten. Erteilt eine juristische Person als Hauptvertreter eine Spezialvollmacht zu ihrer Vertretung aufgrund der Hauptvollmacht, so ist diese Vollmacht wegen ihres konkreten Bezugs zu der Hauptvollmacht als Vollmacht des Prinzipals, also als Direktvollmacht und nicht als Durchgangsvollmacht in dem Sinne zu behandeln, dass auf ihrer Grundlage der Hauptbevollmächtigte durch den Unterbevollmächtigten handelt. Will der Prinzipal in solchen Fällen seine Vertretung durch Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte der Hauptbevollmächtigten ausschließen, so muss er in der Hauptvollmacht zum Ausdruck bringen, dass die Vollmacht nur gilt, wenn der Hauptbevollmächtigte in Person oder seinerseits organschaftlich vertreten handelt. Mangels einer solchen Begrenzung bedarf es in solchen Fällen nicht einer Autorisierung zur Erteilung einer Untervollmacht, und zwar unabhängig davon, ob die Befähigung zur Vertretung des Hauptvertreters vor oder nach Erteilung der Hauptvollmacht begründet, also die Prokura oder Handlungsvollmacht vorher oder nachher erteilt wird.

37 Oben S. 211.

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2. Selbstkontrahieren In allen Fällen der Untervertretung reicht die Vertretungsmacht des Untervertreters nicht weiter als diejenige des Hauptvertreters 38. Darüber besteht Einigkeit, und zwar unabhängig von der Ausgestaltung der Untervertretung. Das hat auch Auswirkungen auf die Wirkungsweise des sogenannten Verbots des Selbstkontrahierens gemäß § 181 BGB. Über den Umweg einer Untervollmacht kann der Hauptbevollmächtigte seine eigene Vertretungsvollmacht nicht erweitern.39 Kann er das Geschäft wegen § 181 BGB nicht selbst abschließen, so kann er dazu auch keine wirksame Untervollmacht erteilen. (a) Ermächtigen mehrere Gesamtvertreter einen von ihnen zur Vornahme des Geschäfts, so wird der Prinzipal bei diesem Geschäft nicht durch den Ermächtigenden, sondern allein durch den Ermächtigten vertreten. Schließt dieser das Geschäft für den Prinzipal mit dem ermächtigenden Gesamtvertreter ab, so liegt kein Fall des Selbstkontrahierens vor40. Das ist nach der Konstruktion richtig. Die Frage ist aber anders zu stellen: Ist die Ermächtigung wirksam oder scheitert sie an § 181 BGB? Wird die Ermächtigung als organschaftlicher Akt verstanden41, so kommt die Anwendung des § 181 BGB nicht in Betracht. Der Bundesgerichtshof sieht auch keine Notwendigkeit, § 181 BGB analog anzuwenden, da der ermächtigte Gesamtvertreter anders als ein Untervertreter nicht an Weisungen des Ermächtigenden gebunden ist42. (b) Ist der Hauptbevollmächtigte (einschließlich eines Organvertreters) nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, so wird daraus vielfach gefolgert, dass er auch einem Unterbevollmächtigten eine Befreiung von diesem Verbot nicht erteilen könne43. Diese Schlussfolgerung geht jedoch zu weit. Denn hierbei geht es um etwas anderes. Der Grund dafür, weshalb die Beschränkungen des § 181 BGB auch im Falle der Einschaltung eines Untervertreters gelten, liegt nicht in einer Umgehung44 oder in der allgemeinen Ähnlichkeit der Lage eines Interessenkonfl ikts45, sondern darin, dass der Hauptbevollmächtigte, auch wenn er die Untervollmacht im Namen des Prinzipals erteilt, über diese Untervollmacht am Zustandekommen des Geschäfts beteiligt bleibt46, oder genauer: Die Vollmacht des Hauptbevollmächtigten erstreckt sich mangels einer Gestattung des Selbstkontrahierens nicht auf ein Geschäft mit ihm selbst; deshalb kann er für dieses Geschäft auch keine Untervollmacht erteilen47. 38 Palm (Fn. 4), § 167 BGB Rz. 40; Leptien (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 61. 39 BGHZ 64, 72, 74; 91, 334, 336; BGH, NJW 1991, 691, 692; heute allg. M., Palm (Fn. 4), § 181 BGB Rz. 15; Schramm (Fn. 5), § 181 BGB Rz. 24; Schilken (Fn. 5), § 181 BGB Rz. 36; Flume (Fn. 5), § 48, 4. 40 BGHZ 64, 72, abl. Zöllner/Noack (Fn. 16), § 35 GmbHG Rz. 135 m. w. N.; siehe auch K. Schmidt (Fn. 13), § 48 II 3 b. 41 Uwe H. Schneider (Fn. 14), § 35 GmbHG Rz. 55. 42 BGHZ 64, 72, 76 f.; zust. Uwe H. Schneider (Fn. 14), § 35 GmbHG Rz. 94. 43 BayObLG, BB 1993, 746, 747; Ellenberger (Fn. 13), § 181 BGB Rz. 18; Palm (Fn. 4), § 181 BGB Rz. 25; Leptien (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 61. 44 So Palm (Fn. 4), § 181 BGB Rz. 15. 45 So z. B. Schramm (Fn. 5), § 181 BGB Rz. 24 ff. 46 Flume (Fn. 5), § 48, 4; Schilken (Fn. 5), § 181 BGB Rz. 36. 47 Auf diesen Gesichtspunkt stellt BGHZ 68, 72, 74, wenn auch in etwas anderem Zusammenhang, mit Recht ab.

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Erteilt der Hauptbevollmächtigte Untervollmacht, ein konkret bezeichnetes Geschäft entweder mit dem Unterbevollmächtigten selbst oder mit einem von dem Unterbevollmächtigten vertretenen Dritten abzuschließen, so betrifft die Untervollmacht ein Geschäft, das der Hauptbevollmächtigte hätte abschließen können. Mit der Bevollmächtigung für dieses Geschäft überschreitet der Hauptbevollmächtigte seine Vertretungsmacht also nicht48. Anders mag es sein, wenn der Hauptbevollmächtigte eine allgemeine Untervollmacht mit Gestattung des Selbstkontrahierens erteilt. Damit gäbe der Hauptbevollmächtigte dem Unterbevollmächtigten namens des Prinzipals eine Macht, die er selbst nicht hat. (c) Der Prokurist wird zwar durch die Geschäftsführer bestellt. Dennoch gilt die Prokura nicht als Untervollmacht in dem hier erörterten Sinn. Deshalb kann der Prokurist die Gesellschaft in Geschäften mit dem Geschäftsführer oder einem von dem Geschäftsführer vertretenen Dritten vertreten, auch wenn der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht befreit ist49. Eine besondere Problematik ergibt sich bei der GmbH & Co. KG für Geschäfte zwischen dieser und dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Nach der Rechtsprechung des BGH bedarf es für ein solches Geschäft der Gestattung des Selbstkontrahierens auf der Ebene der KG50. Es genügt dafür nicht, dass dem Geschäftsführer auf der Ebene der GmbH das Selbstkontrahieren gestattet ist51. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt zwar die Komplementär-GmbH durch ihren Geschäftsführer (und in diesem Verhältnis ist dann das Selbstkontrahieren gestattet). Ein Geschäft zwischen der GmbH und der KG liegt nicht vor. § 181 BGB ist jedoch – mindestens analog – anzuwenden, wenn die GmbH durch eine Person handelt, die gleichzeitig Geschäftsgegner ist. Daraus folgt dann gleichzeitig, dass die Befreiung des Geschäftsführers auf der Ebene der GmbH nicht genügen kann. Denn die Beschränkung des § 181 ergibt sich auf der Ebene der Vertretung der KG: Die GmbH kann ohne Befreiung die KG nicht vertreten, wenn sie selbst durch eine Person handelt, die mit dem Geschäftspartner identisch ist. 3. Willensmängel und Kenntnis (a) Für Willensmängel kommt es bei dem Vertretergeschäft auf den Willensmangel beim Vertreter an (§ 166 Abs. 1 BGB). Im Falle der Untervertretung ist also der Willensmangel des Untervertreters maßgeblich. Das gilt auch, wenn die Untervertretung als Durchgangsvertretung verstanden wird. Denn der Hauptvertreter wird bei dem Abschluss nur durch den Untervertreter tätig. Bei ihm kann ein gemäß § 166 Abs. 1 BGB relevanter Irrtum nur in der Person des handelnden Untervertreters vorliegen.

48 So mit Recht LG München, NJW-RR 1989, 979; zust. Schmidt-Ott, ZIP 2007, 943, 945; s. auch Palm (Fn. 4) § 181 BGB Rz. 25; a. M. Harder, AcP 170 (1970), 295, 304. 49 BGHZ 91, 334. 50 BGHZ 58, 105. 51 So auch OLG Düsseldorf, NZG 2005, 131, das dann jedoch meint, die GmbH könnte, vertreten durch den Geschäftsführer, die Zustimmung zum Selbstkontrahieren als Geschäftsführungsmaßnahme erteilen; dazu Schmidt-Ott, ZIP 2007, 943, 945.

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(b) Auch soweit die Folgen der Willenserklärung durch Kenntnis oder Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt es nach § 166 Abs. 1 BGB darauf an, ob der Vertreter die Umstände kannte oder kennen musste. Bei der Direktvertretung kommt es danach nur auf Kennen oder Kennenmüssen beim Untervertreter an, während bei der Durchgangsvertretung auch Kennen oder Kennenmüssen des Hauptvertreters dem Prinzipal zugerechnet wird und demgemäß schädlich ist. Der Unterschied dürfte im Ergebnis gering sein, weil nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung52 auch im Falle der Direktvertretung die Kenntnis des Hauptvertreters im Regelfall zugerechnet wird. (c) Gemäß § 166 Abs. 2 BGB schadet dem Vertretenen auch seine eigene Kenntnis, wenn der Vertreter nach seiner Weisung gehandelt hat. Für den Fall der Untervertretung kann sich hieraus eine besondere Fragestellung für den Fall ergeben, dass der Hauptvertreter, der bestimmte Umstände kennt oder kennen muss, eine Weisung an den Untervertreter erteilt und der Untervertreter aufgrund dieser Weisung das Geschäft abschließt. Soweit die Vertretung als Durchgangsvertretung verstanden wird, folgt die Zurechnung des Wissens des Hauptvertreters beim Vertretenen für diesen Fall bereits aus § 166 Abs. 1 BGB. Handelt der Untervertreter direkt für den Prinzipal, so ändert sich das Ergebnis – auch außerhalb der sonstigen Grundsätze der Wissenszurechnung – nicht: in diesem Fall ist die Weisung dem Prinzipal zuzurechnen. Wenn der Hauptvertreter die Umstände kannte oder kennen musste, wird dies daher gemäß § 166 Abs. 1 BGB dem Prinzipal zugerechnet, so dass er im Verhältnis zu dem Untervertreter in der Lage des § 166 Abs. 2 BGB ist. 4. Dauer und Widerruf der Vollmacht Die Abhängigkeit der Untervollmacht von der Hauptvollmacht wirft besondere Fragen auf, wenn die Hauptvollmacht, nicht aber die Untervollmacht, von vornherein befristet ist oder widerrufen wird. Auf den ersten Blick müsste die Vertretungsmacht des Untervertreters bei Annahme einer Durchgangsvertretung zwingend vom Fortbestand der Hauptvollmacht abhängen, während sich dies bei Annahme einer Direktvertretung jedenfalls nicht zwingend ergibt53. Davon, wie der Untervertreter auftritt, könnte es danach abhängen, ob er (noch) Vertretungsmacht hat oder nicht. (a) Ist die „Untervollmacht“ eine (zweite) namens des Prinzipals erklärte Hauptvollmacht, so ist Dauer und Bestand der (ersten) Hauptvollmacht für die Untervollmacht grundsätzlich ohne Belang54. Das ist ganz offensichtlich angemessen, wenn die Vollmacht namens der juristischen Person von dem Vertretungsorgan erteilt wird: der Bestand der Vollmacht ist nicht von Fortbestand der Organstellung abhängig. Bei der rechtsgeschäftlichen Vertretung des Prinzipals ist zu prüfen, ob sich die Berechtigung zur Erteilung von Untervollmachten auch darauf erstreckt, eine über die Laufzeit der Hauptvollmacht hinausreichende 52 Siehe nur Schramm (Fn. 5), § 166 BGB Rz. 17 ff. 53 Gegen die Annahme solcher zwingenden Folgen im Ergebnis mit Recht Bous, RNotZ 2004, 483, 485 ff. 54 Schilken (Fn. 5), § 181 BGB Rz. 68; Leptien (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 61; a. M. Gerlach (Fn. 4), S. 56, 76.

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Untervollmacht zu erteilen. Die Frage ist vor allem für zeitlich befristete Hauptvollmachten relevant. Unbeschränkte Untervollmachten werden in diesem Fall jedenfalls an die Laufzeit der Hauptvollmacht gebunden sein55. Anderes mag für eine reine Vollzugsvollmacht im Rahmen eines von dem Hauptvertreter aufgrund der Hauptvollmacht vorgenommenen Geschäftes gelten56. (b) Im Falle der Durchgangsvertretung ist die Macht des Untervertreters zur Vertretung des Prinzipals selbstverständlich von dem Fortbestand der Hauptvollmacht abhängig57. Nach der hier vertretenen Auffassung ist dies nur relevant, wenn der Hauptvertreter organschaftlich oder durch Generalbevollmächtigte vertreten wird. (c) Beim Widerruf der Vollmacht ist zu differenzieren. Wo eine Durchgangsvertretung stattfi ndet, können Hauptvollmacht und Untervollmacht fraglos gesondert nämlich im ersten Fall vom Prinzipal, im zweiten vom Hauptvertreter widerrufen werden. Für die „Untervollmacht“ zur Direktvertretung steht jedenfalls dem Prinzipal das Widerrufsrecht zu58. Aber auch der Hauptvertreter kann sie – aufgrund seiner Hauptvertretungsmacht, wenn diese fortbesteht – widerrufen59. Problematisch ist der Fall, dass dem Prinzipal die Untervollmacht nicht bekannt ist und er deshalb nur die Hauptvollmacht gegenüber dem Hauptbevollmächtigten widerruft. In diesem Fall muss die Auslegung der Hauptvollmacht und der in ihr ausdrücklich oder implizit enthaltenen Autorisierung zur Erteilung von Untervollmachten ergeben, ob und inwieweit die Untervollmacht an den Fortbestand der Hauptvollmacht gebunden sein muss60. Eine Differenzierung nach dem Gegenstand der Untervollmacht – Abschlussoder bloße Vollzugsvollmacht61 – ist hier durchaus möglich. 5. Vertretung ohne Vertretungsmacht Der Ausgangspunkt für die Rechtsprechung, in der Gestaltung der Untervertretung zu differenzieren, zielt auf die sachgerechte Zuordnung der Haftung des vollmachtlosen Untervertreters. Angemessene Folgen scheinen sich hier in der Tat auf den ersten Blick zwanglos zu ergeben, wenn danach unterschieden wird, ob der Untervertreter als Vertreter des Hauptvertreters oder als Vertreter des Prinzipals aufgetreten ist. Indessen sind die Folgen nicht zwingend an dieses Auftreten geknüpft. (a) Kann der Untervertreter den Prinzipal deshalb nicht vertreten, weil die Untervollmacht nicht besteht oder mangelhaft ist, so handelt der Untervertreter ohne Vertretungsmacht und ihn trifft unbedenklich die Haftung aus § 179 BGB.

55 Leptien (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 61; siehe auch Schilken (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 68. 56 Siehe die Beispiele bei Bous, RNotZ 2004, 483, 487 f. 57 Dazu Bous, RNotZ 2004, 483, 486 mit Vorschlägen zur Lösung der Untervollmacht vom Fortbestand der Hauptvollmacht. 58 Schilken (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 69. 59 Schilken (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 69. 60 Bous, RNotZ, 483, 486 ff. 61 Siehe oben S. 217 f.

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(b) Problematisch ist dagegen der Fall, dass die Untervollmacht besteht, aber die Hauptvollmacht nicht oder nicht mehr besteht. Auch in diesem Fall kann der Untervertreter den Prinzipal nicht vertreten. Nach der Rechtsprechung haftet in diesem Fall nur der Untervertreter, wenn er direkt für den Prinzipal aufgetreten ist62, während (nur) der Hauptvertreter haften soll, wenn der Untervertreter als Durchgangsvertreter für den Hauptvertreter aufgetreten ist63. Die Literatur differenziert anders. Nach einer Meinung haftet der Untervertreter für das Fehlen der Hauptvollmacht selbst dann, wenn er als Durchgangsvertreter aufgetreten ist64. Nach wohl herrschender Auffassung haftet der Untervertreter, welcher die Mehrstufigkeit seines Vertretungsverhältnisses offenlegt, unabhängig von der Konstruktion der Untervertretung nicht, wenn der Mangel der Vertretungsmacht auf dem Verhältnis zwischen Hauptbevollmächtigtem und Prinzipal beruht65. Denn mit der Offenlegung der Ableitung seiner Vertretungsmacht habe er deutlich gemacht, dass er für den Bestand der Hauptvollmacht nicht haften kann. In diesem Fall soll dann der Hauptvertreter gemäß § 179 BGB – im Falle der Direktvertretung analog – haften66. (c) Beschränkt man die Fälle der Durchgangsvertretung wie hier auf die Fälle der organschaftlichen Vertretung oder der Generalvertretung des Hauptvertreters, so handelt dieser und er, und nur er haftet, wenn der Vertretungsmangel seine Vertretungsmacht betrifft. Dies ist dann auch ganz offensichtlich das sachgerechte Ergebnis. Das sollte auch für die Haftung aus Art. 8 WG gelten. In einem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer – mangels Betriebs eines Grundhandelsgeschäftes vor Eintragung im Handelsregister – noch nicht und auch später nicht mehr entstandenen GmbH & Co. KG einen Wechsel ausgestellt67. Der BGH hielt den Geschäftsführer aus Art. 8 WG für verpfl ichtet. Offenbar hatte der Geschäftsführer den Wechsel – wie üblich – unmittelbar im Namen der GmbH & Co. KG unterzeichnet und bei der Unterschrift nicht – wie es nach der hier vertretenen Auffassung korrekt ist – als Ausstellerin die GmbH & Co. KG vertreten durch die GmbH und diese vertreten durch den Geschäftsführer angegeben. Hätte er in dieser Weise gezeichnet, so wäre der Tatbestand des Art. 8 WG nicht erfüllt gewesen: Die Unterschrift im Sinne des Art. 8 ist diejenige der GmbH, die durch ihren für sie vertretungsberechtigten Geschäftsführer gehandelt hatte. (d) Legt der Untervertreter die Ableitung seiner – vermeintlichen – Vertretungsmacht nicht offen, so ist seine Haftung aus § 179 BGB ebenfalls unproblematisch.

62 63 64 65

BGHZ 68, 391. BGHZ 32, 250. Leptien (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 62; Palm (Fn. 4), § 167 BGB Rz. 44. Schilken (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 73; Schramm (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 99; Flume (Fn. 5), § 49, 5; Bork (Fn. 5), Rz. 1452; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 49 Rz. 31; Medicus (Fn. 5), Rz. 996. 66 Flume (Fn. 5), § 49, 5; Larenz/Wolf (Fn. 65), § 49 Rz. 31; Schilken (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 73; Schramm (Fn. 5), § 167 BGB Rz. 99. 67 BGHZ 59, 179, 185; die Entscheidung beruht aber darauf, dass die bis zur Eintragung bestehende GbR nach damaliger Rechtsprechung nicht rechtsfähig und deshalb auch nicht wechselfähig war.

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Legt er die Ableitung seiner vermeintlichen Vertretungsmacht offen, so sollte das Ergebnis nicht davon abhängen, ob er unmittelbar für den Vertretenen oder – nach der hier vertretenen Auffassung in einer falsa demontratio – für den Hauptvertreter auftritt. Mit den bereits genannten Literaturstimmen sollte in diesem Fall § 179 BGB dahin ausgelegt werden, dass die Haftung den Hauptvertreter und nur diesen trifft. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut des § 179 BGB. Das BGB regelt aber die Untervertretung überhaupt nicht. Die sachgerechte Lösung des ungeregelten Falls hat konkret an der Wirkungsnorm des § 179 BGB anzusetzen und nicht die Grundsätze des Vertretungsrechts insgesamt zu verbiegen. 6. Eigenhaftung des Vertreters Auch den vertretungsberechtigten Vertreter kann eine Eigenhaftung wegen culpa in contrahendo treffen68. Diese Haftungsnorm knüpft nicht direkt an ein Vertreterhandeln an. Allerdings setzt diese Haftung typischerweise ein Handeln desjenigen voraus, der „in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt.“ Im Falle der Untervertretung kann dies auch der Hauptvertreter sein, selbst wenn – bei Annahme der Direktvertretung – er selbst nicht unmittelbar an dem Geschäftsabschluss beteiligt war. In den Fällen, für die hier eine Durchgangsvertretung angenommen wird, ist klar, dass der Hauptvertreter sachgerechter Adressat einer Haftung aus § 311 Abs. 3 BGB ist – möglicherweise neben dem unmittelbar handelnden Untervertreter.

III. Ergebnisse 1. Rechtsgeschäftliche Untervertretung ist im Regelfall nur im Wege der sogenannten Direktvertretung möglich. 2. Anderes gilt, wenn der Hauptvertreter durch gesetzliche Vertreter, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte handelt. In diesem Fall erscheint das Auftreten der handelnden natürlichen Personen als Handeln des Hauptvertreters. Dem soll die rechtliche Behandlung folgen. 3. Ein gesetzlicher Vertreter kann sich nicht in dieser Eigenschaft aufgrund Spezialvollmacht von einem Anderen vertreten lassen. Eine solche Vollmacht ist nur als Vollmacht des Vertretenen möglich und deshalb nur unter den für eine solche Vollmacht geltenden Voraussetzungen wirksam. 4. Den Untervertreter trifft die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht, wenn die Untervollmacht nicht besteht oder mangelhaft ist oder wenn er die Ableitung zu einer Vertretungsmacht von einem Hauptvertreter nicht offengelegt hat. Hat er die Ableitung offengelegt und besteht die Untervollmacht, nicht aber die Vertretungsmacht des Hauptvertreters, so haftet der Untervertreter – auch im Falle der Direktvertretung – nicht aus § 179 BGB, wenn das Geschäft für den Prinzipal deshalb nicht wirksam wird, weil dem Hauptvertreter die Vertretungsmacht fehlt. In diesem Fall haftet der Hauptvertreter aufgrund einer entsprechenden Anwendung des § 179 BGB. 68 § 311 Abs. 3 BGB.

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Zur Zukunft des gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzes in Europa Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Kritik an der Kapitalrichtlinie III. Modelle 1. Dereguliertes Grundkapitalmodell (Delaware) a) Inhalt des Konzepts aa) Aufbringung des Grundkapitals bb) Ausschüttungen cc) Kapitalerhaltung dd) Vertraglicher Selbstschutz („covenants“) ee) Rolle der Hauptversammlung b) Kostenanalyse c) Effektive Lösung aus Sicht der Unternehmenspraxis? 2. Modell ohne Grundkapital (Kalifornien, Australien, Kanada, Neuseeland) a) Inhalt des Konzepts aa) Kapitalsystem bb) Ausschüttungen cc) Schutz des Gesellschaftsvermögens dd) Vertraglicher Selbstschutz („covenants“) ee) Rolle der Hauptversammlung

b) Kostenanalyse c) Effektive Lösung aus Sicht der Unternehmenspraxis? 3. Dominanz des Solvenztests a) Inhalt des Konzepts b) Kostenanalyse c) Effektive Lösung aus Sicht der Unternehmenspraxis? IV. Vergleichende Zusammenfassung 1. Kosten 2. Gesellschaftsrechtliche Grundelemente a) Das Prinzip der Haftungsbeschränkung b) Grundkapital/Nennwertaktien – Eigenkapital/nennwertlose Aktien c) Bestimmung und Sicherungen der Einlage d) Verwendung des von den Aktionären eingezahlten Kapitals e) Kapitalerhöhungen f) Berechnung des ausschüttungsfähigen Betrags, Offenlegung und Haftung g) Kapitalerhaltung h) Rechte der Hauptversammlung V. Ergebnis

I. Einleitung Ist eine Reform der 2. Richtlinie (EU-Kapitalrichtlinie)1 notwendig? Und wenn ja, wie müsste sie aussehen? Bedürfte es einer vollumfänglichen Reform in Anlehnung an Drittstaatenmodelle, die kein Grundkapitalsystem vorsehen? Oder wären neue zusätzliche Regelungen im Hinblick auf Ausschüttungen

1 Zweite Richtlinie des Rates vom 13.12.1976 (77/91/EWG), ABl. EG Nr. L 26/1 vom 31.1.1977 und Änderungsrichtlinie 2006/68/EG vom 6.9.2006, ABl. EU Nr. L 264/32 vom 25.9.2006.

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ausreichend? Das waren die Fragen, die im Zusammenhang mit der 2. Richtlinie in den letzten Jahren diskutiert und zu denen von unterschiedlichen Expertengruppen Reformvorschläge unterbreitet worden sind 2. Die Europäische Kommission hatte im Jahr 2008 verlautbart, dass sie in naher Zukunft keine Änderungen der 2. Richtlinie vornehmen wird. Zur Begründung beruft sie sich darauf, dass die 2. Richtlinie flexible Lösungen anbiete und mit ihr nur geringe Kosten verbunden seien3. Diese Aussagen sollen im Folgenden unter Heranziehung von Ergebnissen einer EU-Machbarkeitsstudie aus dem Jahre 2008 überprüft werden. Dabei werden Alternativmodelle herangezogen, die in Drittstaaten existieren (Australien, Delaware, Kalifornien, Kanada und Neuseeland)4, sowie ein in der Literatur vorgeschlagenes Konzept (Modell der Rickford-Gruppe5). Darauf aufbauend soll ein Beitrag für eine längerfristige Aussage zur Reformbedürftigkeit der 2. Richtlinie geleistet werden. Da sich der Jubilar in seiner anwaltlichen Laufbahn stets mit Fragen des Gesellschaftsrechts insbesondere auch auf EU-Ebene und dort in seiner Funktion als Leiter der deutschen CCBE-Delegation (Delegation des Council of Bars and Law Societies of Europe), Vizepräsident der CCBE und schließlich Präsident der CCBE befasst hat, hoffen wir, dass der Beitrag auf sein Interesse stößt. Im Rahmen dieser Prüfung sollen im Folgenden, nachdem in einem ersten Punkt nochmals auf die Kritik an der Kapitalrichtlinie eingegangen wird (s. unter II.), die einschlägigen Drittstaatenmodelle, die ihr Vorbild in den Rechtsordnungen von Delaware, Kalifornien, Australien, Kanada und Neuseeland nehmen, und das von der Rickford-Gruppe vorgeschlagene „Dominanzmodell“ untersucht werden (s. unter III.). Im Anschluss daran werden die wesentlichen Inhalte der Elemente unter Vergleich mit der Kapitalrichtlinie analysiert (s. unter IV.), bevor unter Verwendung der Ergebnisse im Rahmen einer rechtsvergleichenden Untersuchung Aussagen im Hinblick auf die Notwendigkeit der Reform der 2. Richtlinie getroffen werden (s. unter V.).

II. Kritik an der Kapitalrichtlinie Die Kritiker der Kapitalrichtlinie haben sich im Wesentlichen auf vier Punkte gestützt: Die zu hohen Kosten, die mangelnde Flexibilität, die Ineffi zienz 2 Vgl. zu diesen Reformvorschlägen im Überblick Lanfermann/Röhricht, BB-Special 5/2007 zu Heft 17, 8 (10 ff.); Fuchs/Stibi, BB 2007, 93 (94 ff.); Pellens/Jödicke/Schmidt, Der Konzern 2007, 427 (430 ff.); KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, abrufbar unter http://ec.europa.eu/ internal_market/company/capital/index_en.htm (Stand: 28.4.2010), S. 269 ff. 3 Vgl. Stellungnahme der Generaldirektion Binnenmarkt der EU-Kommission, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/feasbility/marktposition_en.pdf (Stand: 28.04.2010), S. 1 f. 4 Diese Drittstaatenmodelle wurden in der von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebenen EU-Machbarkeitsstudie ausführlich aus rechtlicher und ökonomischer Sicht analysiert. Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, 2008, abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/capital/ index_en.htm (Stand: 28.4.2010). Zu den Kernergebnissen der Studie vgl. Schruff/ Lanfermann, WPg 2008, 1099; Lanfermann/Richard, Der Aufsichtsrat, Heft 3/2008, 39; Maul/Richard, Status: Recht 2008, 169. 5 Vgl. Rickford, European Business Law Review 2004, 921.

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mit Blick auf den Gläubigerschutz6 und das mangelnde Zusammenspiel der Ausschüttungsregeln mit den Rechnungslegungsvorschriften7. Unter Kostengesichtspunkten haben die Kritiker insbesondere das Mindestkapital, das Nennwertsystem, die Prüfung bei der Erbringung von Sacheinlagen, die Kapitalherabsetzung und das Verbot der Financial Assistance als überflüssige Kostenverursacher ausgemacht, die bei einem Wechsel zu einem alternativen Drittstaaten-Modell vermieden werden könnten8. Gleichzeitig argumentierten die Kritiker, dass die Abschaffung dieser Kostenauslöser, insbesondere des Nennwertsystems, mehr Flexibilität mit sich bringen würde9. Über die zu hohe Kostenverursachung hinaus ist dem Mindestkapital10 und den Regelungen zur Kapitalerhaltung Ineffi zienz mit Blick auf den Gläubigerschutz bescheinigt worden, da das Kapital als Kapitalreserve zu gering und nicht der wirtschaftlichen Lage des jeweiligen Unternehmens angepasst sei. Schließlich ist ein bedeutender Kritikpunkt in der unzureichenden Berücksichtigung von Rechnungslegungsaspekten im EU-Kapitalschutzsystem gesehen worden, wobei dieser vorrangig das mangelhafte Zusammenspiel von gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsregeln und den durch den Einfluss der IFRS-Rechnungslegung stärker informationsorientiert ausgelegten Rechnungslegungsvorgaben betrifft. Die zunächst dargestellten Fragen nach den Kosten, der Effi zienz und dem Schutz der Aktionäre und Gläubiger sollen im Folgenden – wie eingangs 6 Zur Kritik in der Literatur vgl. z. B. Armour, Modern Law Review 2000, 355; Enriques/ Macey, Cornell Law Review 2001, 1165; Kahan, Legal Capital Rules an the Structure of Corporate Law: Some Observations on the Difference Between European and U.S. Approaches, in Hopt/Wymeersch (Hrsg.), Capital Markets and Company Law, 2003, S. 145 ff.; Kübler, The Rules of Capital under Pressure of the Securities Markets, in Hopt/Wymeersch (Hrsg.), Capital Markets and Company Law, 2003, S. 95 ff.; Kübler, ZHR 1995, 550; Kübler, Aktie, Unternehmensfi nanzierung und Kapitalmarkt, 1989; Mülbert/Birke, European Business Organization Law Review 2002, 695; Wymeersch, Company Law in Europe and European Company Law, in Referate für den 1. Europäischen Juristentag, 2001, S. 85 ff.; Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189; Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2004, S. 143 ff.; vgl. zur Funktion des Grundkapitals und Kritik am Mindest- und Festkapital auch Koll-Möllenhoff, Das Prinzip des festen Grundkapitals im europäischen Gesellschaftsrecht, 2004, S. 43 ff.; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 14 ff.; zur Kritik aus England vgl. Micheler, ZGR 2004, 324, 330 ff. Andere Autoren betonen die Stärken des bestehenden Systems und sprechen sich gegen grundlegende Eingriffe aus. Vgl. dazu z. B. Bezzenberger, Das Kapital der Aktiengesellschaften, 2005, S. 191 ff.; Schön, Der Konzern 2005, 162; Arbeitsgruppe Europäisches Gesellschaftsrecht, ZIP 2003, 863. 7 Rickford, European Business Law Review 2004, 919 ff. (Rickford-Gruppe); Boschma/ Lennarts/Schutte-Veenstra, Alternative Systems for Capital Protection, Final Report 2005 (Niederländische Gruppe); Lutter, ZGR 2006, Sonderheft 17 (Lutter-Gruppe); Enriques/Macey, Creditors versus Capital Formation: The Case aigainst the European Legal Capital, Cornell Law Review, 86 (2001), 1165; Maul/Lanfermann/Richard, AG 2010, 279 f., Mülbert/Birke, EBOR 3 (2002), 695; Fuchs/Stibi, BB 2007, 93, 94 ff.; Lanfermann/Röhricht, BB Special 5/2007, 8, 10 ff.; Pellens/Jödicke/Schmidt, Der Konzern 2007, 427, 430 ff. 8 Vgl. High Level Group, Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, 2002, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf (Stand: 28.04.2010), S. 89, 91; Rickford, Reforming capital, S. 929. 9 Vgl. High Level Group (Fn. 8), S. 89, 91; Rickford, Reforming capital, S. 929, 944. 10 Vgl. High Level Group (Fn. 8), S. 88, 95 ff.; Rickford, Reforming capital, S. 931, 938, 947.

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beschrieben – näher untersucht werden. Hingegen wird auf das mangelnde Zusammenspiel der Kapitalrichtlinie und den Rechnungslegungsvorschriften in diesem Beitrag nicht näher eingegangen11.

III. Modelle Bei den im Folgenden näher zu untersuchenden Modellen wird unterschieden zwischen dem deregulierten Grundkapitalmodell, das sein Vorbild in Delaware hat, und verschiedenen Modellen ohne Grundkapital, wobei auf diejenigen in Kalifornien, Australien, Kanada und Neuseeland zurückgegriffen wird. Hinzu tritt in dieser letzten Kategorie das auf den Vorschlag der Rickford-Gruppe zurückgehende Modell der Dominanz des Solvenztests, das auch auf das Grundkapitalsystem verzichtet. 1. Dereguliertes Grundkapitalmodell (Delaware) a) Inhalt des Konzepts aa) Aufbringung des Grundkapitals Die Ausschüttungsregelungen in Delaware sind in ein Grundkapitalsystem eingebettet. Auch bei diesem wird über Nennwertaktien ein bestimmter Betrag der Einlage dem Grundkapital zugeschlagen, und es besteht die Möglichkeit des Agios. Zudem verfügt es über Regelungen zur Kapitalaufbringung. So wird entsprechend der Regelung des § 152 Delaware General Corporation Law (DGCL) zwischen Bar- und Sacheinlagen unterschieden, wobei als Sacheinlagen nur materielle und immaterielle Vermögenswerte sowie sonstige vermögenswerte Vorteile für die Gesellschaft („any benefit to the corporation“) in Betracht kommen, nicht hingegen zukünftige Dienstleistungen12. Auch ist die Werthaltigkeit der Einlagen zu prüfen, wobei das Recht von Delaware eine Prüfung durch die Direktoren vorsieht, wenn nicht die Satzung dieses Recht den Aktionären überträgt (§ 153(a) DGCL)13. Trotz dieser gleichen Ansätze weist das Grundkapitalsystem von Delaware zahlreiche Abweichungen zu demjenigen der 2. Richtlinie auf. Dieses unterscheidet sich von der 2. Richtlinie zunächst dadurch, dass es wegen der weitergehenden Ausschüttungsmöglichkeiten aufgrund der sogenannten „nimble dividends“ trotz einer Unterbilanz zu Ausschüttungen des Gewinns des aktuellen oder vorhergehenden Geschäftsjahres kommen kann14, das Grundkapital also nicht stets vor Ausschüttungen geschützt ist. Vielmehr wird hier die Befriedi11 S. hierzu mit weiteren Nachweisen Maul/Lanfermann/Richard, AG 2010, 279 ff. 12 In zahlreichen US-Bundesstaaten, welche die Vorschriften des Model Business Corporation Act (MBCA) umgesetzt haben, ist dies hingegen möglich (§ 6.21(b) MBCA). 13 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 177 ff., 180. 14 Vgl. dazu ausführlicher Kapitel III. 1. a) bb). Es ist aber darauf hinzuweisen, dass solche exzessiven Ausschüttungen gegebenenfalls gegen insolvenzrechtliche Vorschriften und „case law“ verstoßen und das persönliche Haftungsrisiko der Mitglieder des board of directors erhöhen. Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 161.

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gung der Dividendenerwartungen der Aktionäre vor die Auffüllung eines Vermögenspuffers gestellt. Weiter ist zu sehen, dass das Aufgeld („surplus“) nach dem „legal capital“-Konzept15 von Delaware ohne jegliche Einschränkung für Ausschüttungen zur Verfügung steht. Auch insoweit bestehen daher Unterschiede zu den mitgliedstaatlichen Lösungen, die zu weiten Teilen das Agio nur unter beschränkten Bedingungen oder überhaupt nicht für Ausschüttungen zur Verfügung stellen16. Darüber hinaus ist festzustellen, dass im Gesellschaftsrecht von Delaware das Grundkapital der Gesellschaft regelmäßig sehr gering ausfällt. Dies hängt zunächst damit zusammen, dass das „board of directors“ bei der Ausgabe von Aktien nach § 154 DGCL festlegen kann, dass nur ein Teil des Verkaufserlöses als „capital“ und der Rest als „surplus“ ausgewiesen wird und ein gesetzliches Mindestkapital nicht existiert. Hinzu kommt, dass in Delaware neben Nennwertaktien („par value shares“), aus deren Summe sich das capital ergibt, auch nennwertlose Aktien („no-par shares“) ausgegeben werden können, was nach der 2. Richtlinie so nicht möglich ist. Denn werden ausschließlich nennwertlose Aktien ausgegeben, kann sogar ein „capital“ von Null ausgewiesen werden17. Theoretisch ist es daher möglich, dass nach Vornahme einer Ausschüttung keinerlei Eigenkapital verbleibt. Ein ähnliches Ergebnis lässt sich auch bei Aktien mit Nennwert erzielen, wenn dieser sehr niedrig festgesetzt wird, wobei in der Unternehmenspraxis von Delaware Aktien mit sehr geringem Nennwert vorzuherrschen scheinen (Bandbreite: 0,0001 US-$ bis 0,1 US-$). Dass überhaupt Nennwertaktien verwendet werden, wird mit steuerlichen Vorteilen gegenüber nennwertlosen Aktien begründet18. bb) Ausschüttungen Im Rechtssystem von Delaware sind als Ausschüttungsrestriktionen19 zwei alternative Testverfahren vorgesehen. Eine Gesellschaft kann einerseits Dividenden aus dem „surplus“, d. h. dem Überschuss der Netto-Vermögenswerte über das Grundkapital („capital“), ausschütten („surplus test“ bzw. „capital impairment test“)20. Andererseits sind Dividendenausschüttungen unter bestimmten Voraussetzungen selbst dann zulässig, wenn die Gesellschaft 15 Vgl. dazu ausführlich Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2006, S. 263 ff. 16 S, insoweit die Lösung von Deutschland durch § 57 AktG, KPMG, Feasibility study on an alternative to he capital maintenance regime, Annexes – Part I, S. 91, zu der vergleichbaren Lösung in Polen s. a. a. O., S. 118, zur Lösung der fair value transfers in Schweden s. a. a. O., S. 238 f.; zur Lösung in Frankreich, die u. a. auf den „abus de biens et du credit“ abstellt, s. a. a. O., S. 58. 17 Vgl. Gevurtz, Corporation Law, 2000, S. 158; KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 161. 18 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 162. Vgl. zu den steuerlichen Vorteilen Drexler/Black/Sparks, Delaware Corporation Law and Practice, 2006, § 6.01. 19 Vgl. dazu ausführlich und mit Rechtsprechungsnachweisen KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 197 ff.; Richard, Kapitalschutz der Aktiengesellschaft. Eine rechtsvergleichende und ökonomische Analyse deutscher und US-amerikanischer Kapitalschutzsysteme, 2007, S. 112 ff., 217 ff. 20 Vgl. im Einzelnen Maul/Lanfermann/Richard, AG 2010, 279, 283.

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keinen „surplus“ mehr aufweist. Sie kann dann Gewinne des aktuellen und vorhergehenden Geschäftsjahrs in Form von „nimble dividends“ ausschütten („net profits test“)21. Sonderregelungen existieren für sogenannte „wasting assets corporations“, die im Rahmen des „net profit tests“ bestimmte Abschreibungen bei der Ermittlung des ausschüttungsfähigen Gewinns nicht berücksichtigen müssen 22. Weitere Beschränkungen können sich aus der Satzung ergeben (§ 170(a) DGCL). Im Gegensatz zu den meisten anderen Einzelstaaten und dem Model Business Corporation Act (MBCA)23 ist in Delaware ein Solvenztest nicht explizit vorgeschrieben. Allerdings verstoßen die Mitglieder des „board of directors“ gegen ihre Treuepfl icht gegenüber den Gläubigern, wenn sie trotz der Insolvenz der Gesellschaft eine Ausschüttung veranlassen 24. Zudem ergibt sich eine Pfl icht zur Berücksichtigung von Solvenzbetrachtungen aus dem Delaware „fraudulent transfer law“25. cc) Kapitalerhaltung Dieser eingeschränkte Schutz des Gesellschaftsvermögens setzt sich bei dem Erwerb eigener Aktien fort. Die dabei zu beachtenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechen im Wesentlichen denjenigen für Dividendenausschüttungen, indem sie für den Erwerb eigener Aktien einen Bilanztest („surplus test“) verlangen (§ 160 (a) DGCL), und der durch die Rechtsprechung vorgesehen Solvenztest einzuhalten ist. Und gerade ersterer Test eröffnet der Unternehmensleitung aufgrund der Möglichkeit der Neubewertung zu Marktwerten einen weiten Spielraum. Auch hinsichtlich der Anzahl der rückkaufbaren Aktien existiert keine Beschränkung, so dass es theoretisch ausreicht, wenn nach dem Aktienrückkauf noch ein Aktionär mit einer Aktie übrig bleibt26. Handelt es sich um eine in den USA börsennotierte Gesellschaft, sind allerdings umfangreiche Veröffentlichungspfl ichten zu beachten 27. Weiter bestehen im Hinblick auf die „fi nancial assistance“ und die Kapitalherabsetzungen weniger Schutzmechanismen als dies nach der 2. Richtlinie der Fall ist. Finanzielle Unterstützungen sind in Delaware ohne Einschränkungen

21 Vgl. im Einzelnen Maul/Lanfermann/Richard, AG 2010, 279, 283. 22 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 169 ff. Vgl. dazu grundlegend bereits Morawetz, A Treatise on the Law of Private Corporations, 2. Aufl. 1886, S. 415 ff. 23 Vgl. zum Kapitalschutz des MBCA ausführlich KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 155 ff.; Richard, Kapitalschutz der Aktiengesellschaft. Eine rechtsvergleichende und ökonomische Analyse deutscher und US-amerikanischer Kapitalschutzsysteme, 2007, S. 94 ff., 216 f., jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 24 LaSalle Nat. Bank v. Perelman, 82 F. Supp. 2d 279 (D. Del. 2000); Pereira v. Cogan, 294 B.R. 449 (S.D. N.Y. 2003). Zu einer Beurteilung des Gläubigerschutzes im Gesellschaftsrecht Delawares vgl. auch Fleischer, RIW 2005, 92. 25 Vgl. im Einzelnen Maul/Lanfermann/Richard, AG 2010, 279, 284. 26 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 192. 27 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 193 f.

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möglich 28 und Kapitalherabsetzungen unter weniger weitreichenden Bedingungen. Im Hinblick auf letztere sieht das Recht von Delaware zunächst vor, dass sie von dem „board of directors“ mit einfacher Mehrheit ohne Zustimmung der Aktionäre und ohne öffentliche Bekanntmachung beschlossen werden können. Für die Herabsetzung stehen dann gemäß § 244 DGCL verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. Beispielsweise kann das „capital“ dadurch verringert werden, dass ausgegebene Aktien eingezogen werden (§ 244(a)(1) DGCL). Weiterhin können bestimmte Beträge vom „capital“ zum „surplus“ transferiert werden, so z. B. der Teil des „capital“, der die Summe der Aktiennennwerte übersteigt, sowie der komplette im „capital“ ausgewiesene Anteil des Verkaufserlöses der nennwertlosen Aktien (§ 244(a)(4) DGCL)29. Darüber hinaus eröffnet § 242(a) (3) DGCL im Wege der Satzungsänderung die Möglichkeit, die Nennwerte der Aktien herabzusetzen oder Nennwertaktien in nennwertlose Aktien umzuwandeln. In diesen Fällen ist allerdings die mehrheitliche Zustimmung der Aktionäre erforderlich (§ 242(b)(1) DGCL). Für alle diese Verfahren ist weiter erforderlich, dass die Vermögenswerte im Anschluss an die Kapitalherabsetzung und die ggf. nachfolgende Ausschüttung des sich dabei erhöhenden „surplus“ die Schulden decken müssen. Zu sehen ist insoweit zudem, dass die Regelungen von eingeschränkter Relevanz sind, da das „capital“ in der Unternehmenspraxis regelmäßig so gering ist, dass es kaum noch etwas herabzusetzen gibt 30. Insgesamt kann festgehalten werden, dass dem grundsätzlich vor Ausschüttungen geschützten Kapital keine nennenswerte Pufferfunktion aus Sicht der Gläubiger zukommt, es durch die Nutzung von „nimble dividends“ zu einer mangelnden Auffüllung einer Unterbilanz kommen kann und dem „board of directors“ auch ansonsten ein hoher Spielraum in der Ausschüttungspolitik zukommt. Dennoch haben die im Rahmen der EU-Machbarkeitsstudie für ein alternatives Kapitalschutzsystem befragten Unternehmen – jeweils auf Basis des aktuellsten US-GAAP-Konzernabschlusses – hohe Eigenkapitalquoten in Höhe von 43 % bis 86 % aufgewiesen. Bis auf ein verschwindend geringes „capital“ bestand das Eigenkapital dieser Unternehmen aus „surplus“ und Gewinnrücklagen („retained earnings“). Die befragten Unternehmensvertreter hatten insoweit aber darauf aufmerksam gemacht, dass andere Regeln und gesetzliche Bestimmungen (z. B. Haftung und insolvenzrechtliche Vorschriften) sowie Marktkräfte diesen Spielraum stark einschränken31. Zu den genannten insolvenzrechtlichen Regelungen zählen diejenigen des „fraudulent transfer act“32. Hiernach können u. a. Dividendenausschüttungen nach Anfechtung für 28 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 194. 29 Vgl. zu den verschiedenen Möglichkeiten ausführlich KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 195 f.; Black, Corporate Dividends and Stock Repurchases, 2006, § 2.26 bis 2.30. 30 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 178. Vgl. auch Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer – Kapitalgesellschaftsrechtliche Notwendigkeit oder überholtes Konzept?, 1995, S. 224. 31 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 163. 32 Vgl. hierzu auch Booth in Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, ZGR Sonderheft Nr. 17, 2006, S. 717, 737, sowie Engert, Kapitalgesellschaften ohne gesetzliches

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unwirksam erklärt werden, in denen die Gesellschaft mit der Absicht handelte, Gläubiger zu schädigen, was vermutet wird, wenn die Gesellschaft insolvent war oder dies kurz nach der Transaktion geworden ist (§ 1304, 1304(a) und 1304(b) des Delaware Statutory State Law). Im Ergebnis steht den Gläubigern und Aktionären daher ein Instrument zu, mit dem sie regulierend eingreifen können, auch wenn dieses regelmäßig erst spät – bei Insolvenz – eingreift und nur denen hilft, die tatsächlich anfechten. Ein vergleichbares Konzept kennt die 2. Richtlinie nicht. Jedoch existieren bspw. in Deutschland ähnliche Ansätze. Hinzuweisen ist insoweit auf die – allerdings nur für die GmbH zur Anwendung gelangende – Illiquiditätsverursacherhaftung nach § 64 Satz 3 GmbHG; sowie – auch wenn sie einen Eingriff seitens des Gesellschafters voraussetzt – die durch die Rechtsprechung etablierte Existenzvernichtungshaftung33. Weiter schützen die „fraudulent transfer“ Regelungen in bestimmten Fallgestaltungen auch vor verdeckten Gewinnzuwendungen. Denn nach den §§ 1304 und 1304(a) des Delaware Statutory State Law kann eine Transaktion angefochten werden, welche die Gesellschaft eingeht, ohne einen angemessenen Wert dafür zu erhalten und die Gesellschaft (1) entweder in ein Geschäft involviert war oder ist, und die verbleibenden Vermögenswerte der Gesellschaft unverhältnismäßig gering im Vergleich zu diesem sind oder (2) die Gesellschaft davon ausgehen musste, dass sie die Schulden nicht begleichen kann, wenn sie fällig werden (§ 1304, 1304(a) des Delaware Statutory State Law)34. Zudem ist insoweit auf die durch den Sarbanes-Oxley Act eingeführten Regeln zu „related transactions“ zu verweisen, wonach Mittelzuwendungen an nahestehende Personen offengelegt werden müssen35. Im Vergleich zur europäischen Lösung, die neuerdings über die 4. Richtlinie Offenlegungspfl ichten im Anhang vorsieht, gehen diese Vorgaben weiter. Im Vergleich zur deutschen Lösung des § 57 AktG handelt es sich bei den Delaware-Regelungen um ein später ansetzendes Mittel; auch ist festzustellen, dass durch die Aktionäre und Gläubiger Gestaltungsrechte ausgeübt werden müssen. dd) Vertraglicher Selbstschutz („covenants“) Weiter spielen in Delaware „covenants“, d. h. der vertragliche Selbstschutz mittels Vertragsklauseln, durch die der Kreditnehmer für die Dauer des Kredits dem Gläubiger gegenüber zu einem bestimmten Verhalten verpfl ichtet wird, im Hinblick auf den Gläubigerschutz eine zentrale Rolle. In Delaware fordern zahlreiche Langzeitkreditgeber (Banken und Anleihegläubiger) und Vorzugsaktionäre vertragliche Begrenzungen auch im Hinblick auf Dividendenausschüttungen und andere Formen der Ausschüttung. Typische Vereinbarungen Kapital: Lehren aus dem US-amerikanischen Recht, in Lutter (Hrsg.), Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, ZGR-Sonderheft Nr. 17, 2006, S. 743, 767. 33 BGH, NJW 2007, 2689 – TRIHOTEL; BGHZ 176, 204 – Gamma; BGH, NJW-RR 2008, 629; BGH, NJW-RR 2008, 1417; BGH, NZG 2009, 545 – Sanitary. 34 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 186 ff.; WCC Holding Corp., 171 B.R. 972, Bankr. N.D. Tex. 1994. 35 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 189.

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dieser Art betreffen die Beschränkung von Dividendenausschüttungen oder den Rückerwerb eigener Aktien bis das Gesellschaftsvermögen eine gewisse Höhe erreicht hat, die Verpfl ichtung der Gesellschaft, bestimmte Bilanztests durchzuführen bzw. fi nanzielle Kennzahlen einzuhalten sowie die Beschränkung von Neuverschuldungen, Kapitalausgaben und Investitionen36. ee) Rolle der Hauptversammlung Im Hinblick auf die Hauptversammlung ist weiter festzustellen, dass ihr in Delaware eine geringere Rolle im Vergleich zum Konzept der 2. Richtlinie zukommt. Bei Kapitalerhöhungen sind die Aktionäre weitgehend ausgeschaltet, da diese regelmäßig durch das „board“ erfolgen, das auf der Grundlage einer Ermächtigung in der Satzung aktiv wird (§ 242a DGCL)37. Ad-hocZustimmungserfordernisse der Aktionäre ergeben sich daher regelmäßig nur aus den Vorschriften der Börsen38. Die in diesem Zusammenhang wichtigen Bezugsrechte, die es den Altaktionären ermöglichen, anteilig an der Kapitalerhöhung teilzunehmen, bestehen in Delaware nicht per Gesetz, sondern können nur durch die Satzung („opt in“) eingeräumt werden. Zudem hat die Hauptversammlung keine Stimmrechte beim Erwerb eigener Aktien oder der Gewinnfeststellung. b) Kostenanalyse Die Kostenanalyse der EU-Machbarkeitsstudie in Delaware hat ergeben, dass die mit dem Kapitalschutzsystem verbundenen Kosten für Ausschüttungen oder den Erwerb eigener Aktien gemessen an der Größe der befragten Delaware Corporations mit weniger als 6.000 US-$ nicht signifikant hoch sind 39. Echte Kapitalerhöhungen mit Satzungsänderungen kommen relativ selten zum Einsatz, da die untersuchten Delaware Corporations regelmäßig über ein hohes genehmigtes Kapital („authorized capital“) verfügen, mit dem das „board“ relativ einfach das Eigenkapital („stated capital“) erhöhen kann. Für Aktienrückkäufe ergeben sich bei Delaware Corporations in der Regel auch keine besonde-

36 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 180 ff. Zur Ausgestaltung und Verbreitung von dividend covenants vgl. ausführlich z. B. Leuz/Deller/Stubenrath, Accounting and Business Research 1998, 111, 115 ff.; Begley/Freedman, Accounting Horizons 2004, 81; Richard, Kapitalschutz der Aktiengesellschaft. Eine rechtsvergleichende und ökonomische Analyse deutscher und US-amerikanischer Kapitalschutzsysteme, 2007, S. 196 ff. 37 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 183. 38 Hiervon werden nach den Regelungen der New York Stock Exchange bspw. Aktienausgaben erfasst, die nahestehende Personen betreffen, bei denen es um mehr als 1 % der Aktien geht, oder die mehr als 20 % der Stimmrechte umfassen, s. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 184; ähnliche Regelungen sieht der NASDAQ vor, s. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 184 f. 39 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 161 ff.

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ren Mehraufwendungen, da die Rückkaufsvoraussetzungen denen der regulären Ausschüttung gleichen. Für die Beachtung von „covenants“ im Zusammenhang mit Kreditverträgen hängen die entsprechenden Aufwendungen von den vereinbarten Bedingungen im Rahmen der Kreditverträge ab. c) Effektive Lösung aus Sicht der Unternehmenspraxis? Insgesamt gilt, dass das Modell der weitgehenden Deregulierung (Delaware) dem „board“ einen hohen Spielraum einräumt und den präventiven Schutz der Aktionäre und Gläubiger tendenziell eher vernachlässigt. Der Schutz des durch die Aktionäre aufgebrachten Kapitals weist erhebliche Lücken auf, auch wenn insoweit auf ein formales Grundkapitalsystem abstellt wird. Die Möglichkeit, das Grundkapital sehr gering zu halten, das von den Aktionären eingezahlte Kapital zu überwiegenden Teilen in das Agio zu buchen, die Agiotage (d. h. die sofortige Ausschüttung des Agios nach Erhalt) und der mangelnde Zwang zur Beseitigung einer Unterbilanz vor einer Ausschüttung bei Nutzung von „nimble dividends“ lassen dieses Modell wie eine „Hülle ohne Kern“ erscheinen. Bei der Kapitalaufbringung wird ein vergleichbarer Schutz wie durch die 2. Richtlinie erreicht, indem u. a. die Einbringung von Dienstleistungen verboten ist und zumindest eine Prüfungspfl icht des „boards“ bei Sacheinlagen besteht. Im Hinblick auf den Schutz des übrigen Gesellschaftsvermögens ist zu unterscheiden zwischen der Eindämmung möglicherweise zu hoher Ausschüttungen, denen auf Basis von Informationsbilanzen (wie etwa bei USGAAP-Abschlüssen) im Vergleich zur deutschen Rechtslage eine besondere Bedeutung zukommt, und der Behandlung nicht drittgleicher Geschäfte (u. a. bei Ausschüttungen an nahestehende Personen denkbar). Im Hinblick auf ersteren Bereich bietet das Recht von Delaware mit den allerdings im Insolvenzrecht anzusiedelnden „fraudulent transfer rules“, d. h. der Anfechtungsmöglichkeiten von zur Insolvenz führenden Ausschüttungen, ein aktionärs- und gläubigerschützendes Instrument. Es muss aber auch gesehen werden, dass der Schutz spät ansetzt, was hier insbesondere hervorzuheben ist, als sonst nur wenige weitere gesetzliche Maßnahmen präventiv eingreifen und die „fraudulent transfer rules“ nur denen helfen, die tatsächlich anfechten. Unabhängig davon erscheint dieses Mittel im Hinblick auf die weitere Entwicklung des EU-Gesellschaftsrechts aber als interessant, zumal das europäische Recht ein solches Instrument nicht kennt, und sich bspw. in Deutschland mit der zur GmbH entwickelten Existenzvernichtungshaftung40 und der z. T. in der Literatur angenommen Pfl icht des Vorstandes, für die Liquiditätssicherung der Gesellschaft zu sorgen41, vergleichbare Grundgedanken feststellen lassen. Im Hinblick auf die Behandlung nicht drittgleicher Geschäfte (u. a. bei Ausschüttungen an nahestehende Personen denkbar) stellt das Recht von Delaware wieder auf Anfechtungsmöglichkeiten sowie Offenlegungspfl ichten ab. Dieses Problem wird durch den EU-Gesetzgeber alleine durch Offenlegungspfl ichten 40 BGH, NJW 2007, 2689 – TRIHOTEL; BGHZ 176, 204 – Gamma; BGH, NJW-RR 2008, 629; BGH, NJW-RR 2008, 1417; BGH, NZG 2009, 545 – Sanitary. 41 Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 7 Rz. 43; Hopt in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2003, § 93 AktG Rz. 96; Scheffler in FS Goerdeler, 1987, S. 469, 472.

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im Anhang geregelt. Allerdings fi nden sich in den nationalen Regelungen der Mitgliedstaaten zusätzliche bzw. weitergehende Regelungen, wobei z. B. die deutsche Lösung des § 57 AktG früher ansetzt und nicht erst die Ausübung von Gestaltungsrechten verlangt. Darüber hinaus wird in Delaware der Erwerb eigener Aktien an die gleichen Voraussetzungen wie Dividendenausschüttungen gebunden, wenngleich in Delaware im Bereich der Ausschüttungsregeln viel Spielraum besteht. Hinzu kommt insoweit noch der vertragliche Selbstschutz („covenants“), von dem unmittelbar aber nicht notwendigerweise alle Gläubiger partizipieren, und der nicht gesellschaftsrechtlich vorgegeben wird. Im Ergebnis weist dieses Modell im Hinblick auf das von den Aktionären aufgebrachte Kapital nur einen geringen Schutz auf und beinhaltet mit Blick auf den Bereich des sonstigen Gesellschaftsvermögens mit den Regelungen zum Erwerb eigener Aktien, den Vorschriften für drittgleiche Geschäfte und den Anfechtungsregeln bei zur Insolvenz führenden Ausschüttungen brauchbare Ansätze. Der Umstand aber, dass nachträglich gestaltbare „Übertreibungen“ der Rechnungslegungsergebnisse neben dem Solvenztest nur durch die „fraudulent transfer rules“ angegangen werden, lässt die Frage aufkommen, ob die genannten „fraudulent transfer rules“ wegen dieses bestehenden sehr hohen Spielraums in Delaware überstrapaziert werden. 2. Modell ohne Grundkapital (Kalifornien, Australien, Kanada, Neuseeland) a) Inhalt des Konzepts Die gesellschaftsrechtlichen Regelungen in Kalifornien, Kanada, Australien und Neuseeland haben zunächst gemeinsam, dass sie weder über ein formales Grundkapital noch über Nennwertaktien oder formale Kapitalherabsetzungsvorschriften verfügen, was aber in der Mehrzahl der Staaten nicht dazu führt, dass das durch die Aktionäre bei Gründung oder Kapitalerhöhung eingezahlte Kapital ausgeschüttet werden kann. Auffallend ist weiter, dass alle Staaten über Regelungen verfügen, die eine ordnungsgemäße Aufbringung des Kapitals sichern, indem u. a. besondere Regelungen für die Einbringung von Sacheinlagen gelten und zukünftige Dienstleistungen in der Mehrheit der Staaten untersagt sind. Für den weitergehenden Schutz des Gesellschaftsvermögens wird in allen Staaten der Erwerb eigener Aktien durch Unterwerfung dieser Transaktion unter die Ausschüttungsregeln bzw. ihnen vergleichbare Regelungen abgestellt. Zudem kommen in Kalifornien die „fraudulent transfer rules“ zur Anwendung, die Ausschüttungen und mittelbare Zuwendungen an nahestehende Personen bei Insolvenzreife und ggf. zuvor unterbinden. Hinzu kommen „covenants“, durch die bspw. Ausschüttungen auf privatrechtlicher Basis beschränkt werden. Die Beschränkung der fi nanziellen Unterstützung spielt in zwei Staaten eine Rolle; auch stehen der Hauptversammlung häufig weniger Rechte zu. aa) Kapitalsystem Es bestehen trotz des Mangels an einem formalen Grundkapitalsystem in der Mehrheit der in der EU-Machbarkeitsstudie untersuchten Staaten Regelungen, wonach das durch die Aktionäre aufgebrachte Kapital nicht bzw. nur unter 231

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engen Voraussetzungen ausgeschüttet werden kann, es also vergleichbar dem „Grundkapital“ im europäischen Recht geschützt wird. So ist in Kanada42 und Australien43 eine Ausschüttung der Einlagen, die unter „contributed capital“ oder „share capital“ verbucht werden, unzulässig, da dort Ausschüttungen nur aus den „retained earnings“ vorgenommen werden können. Dabei wird der gesamte von den Aktionären eingebrachte Betrag mangels Aufspaltung in Kapital und Agio in die Position „contributed capital“ oder „share capital“ eingebucht und daher vor Ausschüttungen geschützt, was weiter geht als in den meisten EU-Mitgliedstaaten. In Kalifornien besteht im Grundsatz auch eine solche Ausschüttungssperre im Hinblick auf die „retained earnings“. Diese kann nur durchbrochen werden, wenn der Solvenztest erfüllt ist und die Eigenkapitalquote nach der Ausschüttung bei mindestens 20 % liegt (sog. „solvency margin“)44. Demgegenüber besteht in Neuseeland die theoretische Möglichkeit der Ausschüttung des für die Aktien Eingebrachten, solange der Solvenztest erfüllt ist45. Auf Basis der Befragungsergebnisse im Rahmen der EU-Machbarkeitsstudie scheinen die Möglichkeiten in der Unternehmenspraxis kaum genutzt zu werden. Zudem verfügen alle Staaten – vergleichbar der 2. Richtlinie – über Regelungen zur Kapitalaufbringung. Neben Bareinlagen können Sacheinlagen eingebracht werden. Unzulässig ist generell die Einbringung von sogenannten „promissory notes“ (verbriefte Geldforderungen) mit Ausnahme Neuseelands; zudem bestehen wie auch in Europa Einschränkungen bei der Einbringung von zukünftigen Dienstleistungen in Kalifornien und Kanada: In Kalifornien sind sie nicht zulässig46 und in Kanada nur, wenn es die Satzung vorsieht47. In Australien gilt auch für diese Fälle der durch die Rechtsprechung weiter entwickelte Grundsatz, wonach der der Sacheinlage zugesprochene Wert „fair“ sein muss48. Die Überprüfung, ob die Einlage werthaltig ist, obliegt in diesem Modell dem „board“49, das für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Pflicht haftet, aber auch sachverständige Dritte heranziehen kann. Zu der Frage, welche Maßstäbe bei der Prüfung anzuwenden sind, haben sich unterschiedliche Grundsätze herausgebildet: In Kalifornien hat das „board“ aufgrund seiner Treuepfl ichten im 42 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 201, 202. 43 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 217. 44 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 183. Vgl. dazu auch Maul/Lanfermann/Richard, AG 2010, 279, 288. 45 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 236. 46 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 209, 210. 47 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 242. 48 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 257. 49 In Kalifornien kann diese Zuständigkeit über die Satzung auf die Hauptversammlung übertragen werden (§ 409(c) California Corporations Code), vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 213.

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Zur Zukunft des gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzes in Europa

Interesse der Aktionäre zu handeln50, in Kanada51 und Australien52 hat es sich an dem Grundsatz des „fairen Preises“ zu orientieren und in Neuseeland53 hat es die Sacheinlagen zum aktuellen Marktwert zu bewerten. Bei mangelhafter Festsetzung haftet in allen Staaten das „board of directors“54. bb) Ausschüttungen Die gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsrestriktionen in Kalifornien55, Kanada56, Australien57 und Neuseeland 58, die im Rahmen der EU-Machbarkeitsstudie aus rechtlicher und ökonomischer Sicht detailliert analysiert worden sind, weisen – bei teilweise erheblichen Unterschieden im Detail – gemeinsame Grundprinzipien auf: Die Gewinnverwendungskompetenz liegt regelmäßig bei den Mitgliedern des „board of directors“, die bei der Bestimmung der Ausschüttungshöhe sowohl einen Solvenztest als auch einen Bilanztest beachten müssen59. Beide Testverfahren sind gesellschaftsrechtlich verankert und sind gleichzeitig zu beachten. Der Ausschüttungsbegriff ist in diesen außereuropäischen Staaten weit gefasst. Nicht nur bei Dividendenzahlungen, sondern auch bei anderen Formen der Ausschüttung von Vermögenswerten der Gesellschaft an die Aktionäre (z. B. Aktienrückkauf, Kapitalherabsetzung) sind grundsätzlich dieselben Restriktionen zu berücksichtigen. Der Solvenztest ist im jeweiligen Gesellschaftsrecht dieser Staaten knapp und in nahezu identischer Weise kodifi ziert60. Eine Ausschüttung kann nur erfolgen, wenn die Gesellschaft auch im Anschluss daran ihre im gewöhnlichen Geschäftsverlauf fällig werdenden Verbindlichkeiten begleichen kann. Die Ausgestaltung des Bilanztests ist in den außereuropäischen Staaten weniger einheitlich. Die bei der Durchführung des Bilanztests zu beachtenden 50 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 214. 51 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, S. 242. 52 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, S. 257. 53 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 291, 292. 54 In Kalifornien kann der Aktionär direkt Klage gegen das Boardmitglied erheben (Beachtung der business judgement rule), vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 214; in Kanada haftet das „board“ gegenüber der Gesellschaft, vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 242, zu Neuseeland vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes –Part I, 2008, S. 292. 55 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 187 ff., Annexes – Part I, S. 223 ff., 230 ff. 56 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 206 ff., Annexes – Part I, S. 246 ff. 57 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 222 ff., Annexes – Part I, S. 266 f., 273 ff. 58 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 241 ff., Annexes – Part I, S. 295 ff., 301 ff. 59 Vgl. im Einzelnen Maul/Lanfermann/Richard, AG 2010, 279, 287 f. 60 Vgl. Maul/Lanfermann/Richard, AG 2010, 279, 287.

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Rechnungslegungsnormen61 werden von Kalifornien (grundsätzlich US-GAAP) und Australien (IFRS) vorgegeben. In Kanada und Neuseeland hingegen kann die Unternehmensleitung für Zwecke der Ausschüttungsbemessung von den ansonsten zu beachtenden Canadian GAAP bzw. IFRS abweichen und eine Neubewertung der Aktiva und Passiva durchführen. Das Ausmaß der Ausschüttungsrestriktionen und damit einhergehend die Beschränkung des Handlungsspielraums der Unternehmensleitung in ihrer Ausschüttungspolitik wird zudem entscheidend von den gesellschaftsrechtlichen Kapitalaufbringungsregeln bestimmt. Während beispielsweise in Neuseeland eine Ausschüttung zulässig ist, solange die Aktiva die Schulden übersteigen und somit im Extremfall nur noch ein Eigenkapital von 1 NZ-$ übrig bleibt62, ist in Kalifornien, Kanada und Australien das bei der Aktienemission aufgebrachte Kapital („contributed capital“) grundsätzlich vollständig ausschüttungsgesperrt63. Zudem kommt – wie auch in Delaware – den insolvenzrechtlichen „fraudulent transfer rules“ im Ergebnis eine ausschüttungsbeschränkende Funktion zu. cc) Schutz des Gesellschaftsvermögens Weiter wird der Schutz des Gesellschaftsvermögens in allen untersuchten Staaten beim Erwerb eigener Aktien fortgesetzt. In allen Staaten kommen insoweit Regelungen zur Anwendung, die vergleichbar mit denen sind, die für Ausschüttungen zur Anwendung kommen. In Kalifornien ist die Durchführung des „equity solvency test“ und des „retained earnings test“ Voraussetzung für den Erwerb eigener Aktien. Alternativ kann die Gesellschaft eigene Aktien erwerben, wenn der „quantitative solvency test“ und der „liquidity test“ eingehalten werden64. In Kanada ist der Erwerb eigener Aktien erlaubt, wenn die Satzung dies gestattet und der auch für Ausschüttungen anwendbare Solvenztest eingehalten wird. In Neuseeland ist er bei Einhaltung des Solvenztest und bestimmter Offenlegungspfl ichten möglich65. In Australien setzt der Erwerb neben dem Solvenztest einen einfachen Beschluss der Hauptversammlung voraus, wenn mehr als 10 % der Stimmrechte in einem Zeitraum von 12 Monaten betroffen sind bzw. einen Sonderbeschluss oder einen einstimmigen Beschluss,

61 Zum Zusammenspiel von Ausschüttungsregeln und Rechnungslegungsvorschriften vgl. ausführlich Lanfermann/Richard, DB 2008, 1925; Pellens/Brandt/Richard, DB 2006, 2021, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 62 Insoweit weist das Gesellschaftsrecht von Neuseeland eine starke Ähnlichkeit zu den Einzelstaatenrechten in den USA auf, die den MBCA übernommen haben: Nach § 6.40(c)(2) MBCA müssen die Aktiva die Schulden mindestens decken, d. h. im Extremfall darf das Eigenkapital 0 US-$ betragen. Vgl. auch KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 158; Gevurtz, Corporation Law, 2000, S. 162. 63 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 183. 64 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 224. 65 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 249.

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wenn ein selektiver Erwerb geplant ist66. Hinzuweisen ist weiter darauf, dass die untersuchten Staaten für den Erwerb eigener Aktien mit Ausnahme von Australien keinen Beschluss der Hauptversammlung verlangen und allesamt keine Höchstgrenzen im Hinblick auf die Anzahl der zu erwerbenden Aktien vorsehen. Handelt es sich um eine in den USA börsennotierte Gesellschaft, sind allerdings umfangreiche Veröffentlichungspfl ichten zu beachten67. Kein einheitliches Konzept lässt sich im Hinblick auf die fi nanzielle Unterstützung ausmachen. Kalifornien68 und Kanada69 kennen keine solchen Regelungen, während Australien und Neuseeland strenge materielle Regelungen vorweisen, die u. a. verlangen dass die Transaktion der Gesellschaft keinen Schaden zufügt und im Interesse der Gesellschafter ist, wobei zudem ein Solvenztest einzuhalten ist70. Im Hinblick auf den Schutz des Gesellschaftsvermögens vor überhöhten Ausschüttungen als solchen bestehen in den untersuchten Staaten unterschiedliche Ansätze. In Kalifornien existiert – wie in Delaware – das Instrument der „fraudulent transfers“, wodurch u. a. Dividendenausschüttungen für unwirksam erklärt werden, in denen die Gesellschaft mit der Absicht handelte, Gläubiger zu schädigen (§ 3439.04 Californian Civil Code)71. In Kanada kann versucht werden, Verminderungen des Gesellschaftsvermögens mit einer gesetzlich niedergelegten „oppression remedy“ entgegenzutreten (§ 241 Canada Business Corporations Act (CBCA)). Hiernach kann ein Gericht beispielsweise Ausschüttungen annullieren, wenn die Gesellschaft bzw. das „board“ in einer Weise gehandelt hat, die unterdrückend und unfairerweise nachteilig für den Antragsteller war72. In Australien wird insoweit auf Regelungen gebaut, die dem „board“ eine eigene Vorteilnahme untersagen sowie allgemein auf Insolvenzverschleppungsregelungen73. Zudem kommen in den genannten Staaten die Regelungen zum Solvenztest zur Anwendung. Im Ergebnis gilt also auch hier mehrheitlich ein insolvenznaher Schutz. Ähnliche Ansätze verfolgen die in Deutschland zur GmbH eingeführte Illiquiditätsverursacherhaftung nach § 64 Satz 3 GmbHG und die durch die Rechtsprechung etablierte Existenzvernich66 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 228. 67 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 193 f. 68 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 228. 69 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part 1, 2008, S. 247. 70 Zu Australien vgl. im Einzelnen KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 267; zu Neuseeland vgl. im Einzelnen KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 297. 71 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 220; vgl. auch Booth, in Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, ZGR Sonderheft Nr. 17, 2006, 717, 737, sowie Engert, in Das Kapital der Aktiengesellschaft n Europa, ZGR Sonderheft Nr. 17, 743, 767. 72 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 244 f. 73 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 260 ff.

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tungshaftung74, wobei diese nicht zum Schutz vor zu hohen Ausschüttungen auf der Grundlage von Informationsbilanzen entwickelt worden sind. Im Hinblick auf die Problematik der nicht drittgleichen Geschäfte (u. a. bei Geschäfte mit nahestehenden Personen denkbar) existieren wiederum unterschiedliche Lösungen. In Kalifornien werden wie in Delaware die „fraudulent transfer rules“ herangezogen, wonach Ausschüttungen an Gesellschafter angefochten werden können, für die die Gesellschaft nicht einen ausreichenden Gegenwert erhalten hat, und die Gesellschaft insolvent oder mit einem unverhältnismäßig geringen Eigenkapital ausgestattet war75. Außerdem existieren hier Regelungen, wonach Transaktionen mit nahestehenden Personen offengelegt werden müssen76. In Kanada sind insoweit zum Teil in den unterschiedlichen Provinzen Offenlegungsregelungen für börsennotierte Gesellschaften vorhanden77. In Australien existieren strengere Regelungen insoweit, als bei der Weitergabe von fi nanziellen Vorteilen an nahestehende Personen unter anderem ein Beschluss der Aktionäre erforderlich ist, wenn durch die Weitergabe dieses fi nanziellen Vorteils das Interesse der Mitglieder der Gesellschaft gefährdet wäre78. In Neuseeland ist es einem Direktor untersagt, die Gesellschaft zu Transaktionen zu veranlassen, durch die er einen Vorteil hat. Zudem hat jeder Direktor dem „board“ gegenüber seine Interessen offenzulegen und sie sind in ein eigenes Register aufzunehmen. Die Lösungen unterscheiden sich von der europäischen, die neuerdings über die 4. Richtlinie Offenlegungspfl ichten im Anhang vorgibt, und auch von der deutschen Lösung, die jegliche Ausschüttungen im Hinblick auf nicht drittgleicher Geschäfte verbietet (§ 57 AktG), aber auch hier sind klare Schutzgedanken zu sehen. dd) Vertraglicher Selbstschutz („covenants“) Zudem ist der vertragliche Selbstschutz verbreitet. Banken und andere institutionelle Investoren, die einen hohen Kredit über eine längere Periode an Gesellschaften ausgeben, schützen sich dadurch, dass sie vertragliche Grenzen z. B. im Hinblick auf Dividendenausschüttungen, den Erwerb eigener Aktien, Kapitalausgaben und Investitionen durchsetzen und dazu beispielsweise die Einhaltung bestimmter Bilanzkennzahlen vorsehen79. In Kanada ist in diesem Zusammenhang festzustellen, dass die Zahl dieser Verträge in der jüngeren Vergangenheit insbesondere im Rahmen von Private Equity Transaktionen (wo „investment grade corporate bonds“ oft zu „junk bonds“ reduziert wer-

74 BGH, NJW 2007, 2689 – TRIHOTEL; BGHZ 176, 204 – Gamma; BGH, NJW-RR 2008, 629; BGH, NJW-RR 2008, 1417; BGH, NZG 2009, 545 – Sanitary. 75 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 219 f. 76 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 221. 77 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 245. 78 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 265. 79 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 238 f.

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den) aufgrund des zusätzlichen Investments durch die Private Equity Gesellschaften und die unsicheren wirtschaftlichen Zeiten erheblich zugenommen hat. Zudem ist in Kanada darauf hingewiesen worden, dass die Gläubiger mit geringen Forderungen im Fall der Insolvenz der Gesellschaft regelmäßig nicht geschützt sind, da das noch verbliebene Geld nur für die geschützten Großkreditgeber reicht. ee) Rolle der Hauptversammlung Im Hinblick auf die Rechte der Hauptversammlung ist festzustellen, dass ihr zum Teil eine geringere Rolle im Vergleich zum Konzept der 2. Richtlinie zukommt. Bei Kapitalerhöhungen sind die Aktionäre in zwei der vier untersuchten Staaten weitgehend ausgeschaltet: In Kalifornien und Kanada80 erfolgen die Kapitalerhöhungen im Ergebnis durch das „board“, das auf der Grundlage einer Satzungsermächtigung handeln kann81, wobei allerdings in Kalifornien die Besonderheit besteht, dass die Satzung die Ausgabeautorität der Hauptversammlung übertragen kann82. In Australien83 und Neuseeland84 ist demgegenüber für die Kapitalerhöhung sowie für die Ausgabe neuer Aktien grundsätzlich die Zustimmung der Aktionäre erforderlich. Ad-hoc-Zustimmungserfordernisse der Aktionäre können sich weiter aus den Vorschriften der Börsen ergeben85. Die außerdem in diesem Zusammenhang wichtigen Bezugsrechte, die es den Altaktionären ermöglichen, anteilig an der Kapitalerhöhung teilzunehmen, sind in den untersuchten Staaten nicht einheitlich geregelt: In Neuseeland86 und Australien87 bestehen per Gesetz Bezugsrechte; sie können nur durch die Satzung oder einen Hauptversammlungsbeschluss eingeschränkt werden. In Kalifornien88 und Kanada89 bestehen Bezugsrechte nicht per se, sondern können nur aufgrund der Satzung eingeräumt werden. Zudem hat die Hauptversamm80 KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 213. 81 KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes- Part I, 2008, S. 215 zu Kalifornien. 82 KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 215. 83 KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 292. 84 KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 293. 85 Hiervon werden nach den Regelungen der New York Stock Exchange bspw. Aktienausgaben erfasst, die nahestehende Personen betreffen, bei denen es um mehr als 1 % der Aktien geht, oder, die mehr als 20 % der Stimmrechte umfassen, s. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 184; ähnliche Regelungen sieht der NASDAQ vor, s. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 184 f. 86 KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 294. 87 KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 260. 88 KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 219. 89 KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Annexes – Part I, 2008, S. 244.

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Silja Maul/Georg Lanfermann/Marc Richard

lung mit Ausnahme von Australien in keinem der Staaten Stimmrechte beim Erwerb eigener Aktien oder der Gewinnfeststellung. b) Kostenanalyse Die EU-Machbarkeitsstudie hat eine Reihe der unter diese Kategorie fallenden Modelle untersucht, die in einer solchen Form in Kalifornien, Neuseeland, Australien und Neuseeland existieren. Sie verzichten auf das gesetzliche Mindestkapital und stellen stattdessen erhöhte Solvenzanforderungen an die betroffenen Unternehmen. Zur Feststellung der Kosten sind in der EU-Machbarkeitsstudie Kernprozesse defi niert worden, wobei deren rechtlichen Anforderungen in Prozessschritte gefasst und dabei die durch die rechtlichen Vorschriften typischerweise entstehenden Mehrkosten gemessen worden sind. Insgesamt wiesen die im Rahmen der Erhebung festgestellten durchschnittlichen Prozesskosten dieser Unternehmen auf keine besonderen Kostenbelastungen hin: Kalifornien [€]

Neuseeland [€]

Keine Daten

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2.000

450

Ausschüttung

2.500 bis 5.000

5.200

650 bis 10.400

1.600 bis 2.500

Erwerb eigener Aktien

50.000

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3.550 bis 32.500

Keine Daten

Kapitalherabsetzung

Keine Daten

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Keine Daten

Keine Daten

Einzug von Aktien

Keine Daten

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Keine Daten

Keine Daten

208.000

46.800

Keine Daten

Keine Daten

Prozess Kapitalerhöhung

Vertraglicher Schutz („covenants“)

Australien Neuseeland [€] [€]

Quelle: KPMG, Feasibility Study, Main Report, S. 268.

Für regelmäßig wiederkehrende Prozesse, insbesondere Ausschüttungen aber auch Kapitalerhöhungen, ließen sich nicht signifikante Mehrkosten in den Drittstaaten feststellen. Im Hinblick auf den Erwerb eigener Aktien stand nur eingeschränktes Datenmaterial zur Verfügung, aus dem sich aber im Ergebnis nur wenig signifikante Mehrbelastungen für die Unternehmen ergaben. Lediglich für den Erwerb eigener Aktien in Kalifornien sowie für „covenants“ in Kalifornien und Neuseeland sind erhöhte Werte festzustellen. Diese resultieren jedoch aus unternehmensindividuellen Gegebenheiten, die keine allgemeinen Rückschlüsse auf eine systemimmanente Belastung zulassen. Jedoch ist auch hier – wie im Delaware Modell – darauf hinzuweisen, dass im Krisenfalle durch drohende Haftungssanktionen für das Management erhöhte Befolgungskosten auftreten können. Grund hierfür ist, dass nicht vollständig klare Anforderungen zu weiteren Absicherungen über zusätzliche Berechnungen und externe Gutachten führen. Zudem ist zu bemerken, dass im Rahmen der Erhebungen zur EUMachbarkeitsstudie auf unternehmensindividueller Basis keine Feststellungen 238

Zur Zukunft des gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzes in Europa

zu der Belastung durch einen besonderen bilanzbezogenen Solvenzmargentest getroffen werden konnten, da dieser nur in einer wirtschaftlich angespannten Situation des Unternehmens zum Tragen kommt. c) Effektive Lösung aus Sicht der Unternehmenspraxis? Das kalifornische Modell ist klar strukturiert und weist in zahlreichen Bereichen effektive Lösungen zum Schutz der Gläubiger auf; dies gilt in verschiedenen Bereichen in geringerem Maße als für die Lösungen in Australien, Kanada und Neuseeland. Das durch die Aktionäre aufgebrachte Kapital wird in Australien und Kanada sowie in Kalifornien, soweit bei letzterem nicht eine Eigenkapitalquote von 20 % erreicht wird (solvency margin), auch ohne formales Grundkapital in vergleichbarer Weise wie durch die 2. Richtlinie geschützt: Es ist ausschüttungsgesperrt und auch eine „Agiotage“ scheidet aus. Auch wird dieser Schutz des Kapitals in Kalifornien nicht durch die bilanziellen Regelungen ausgehöhlt, was anders in Kanada und Neuseeland ist, wo Neubewertungen zu Marktwerten möglich sind. Weiter bestehen im Hinblick auf die Kapitalaufbringung in Kalifornien ebenso wie in Kanada und Australien vergleichbare Grundideen; so ist etwa die Erbringung von zukünftigen Dienstleistungen untersagt bzw. nur eingeschränkt möglich und müssen Sacheinlagen auf ihre Werthaltigkeit hin durch das „board“ geprüft werden. Im Hinblick auf den Schutz des Gesellschaftsvermögens ist wiederum zu unterscheiden. In Bezug auf die Eindämmung zu hoher Ausschüttungen, die auf Grundlage einer Informationsbilanz tendenziell eher möglich sind, bietet das Recht von Kalifornien mit den „fraudulent transfer rules“ ebenso wie Delaware ein aktionärs- und gläubigerschützendes Mittel, das einen brauchbaren Ansatz für ein EU-Modell bietet. Darüber hinaus geht in Kalifornien von den gesellschaftsrechtlich zu beachtenden Bilanz- und Solvenztests eine kapital- und gläubigerschützende Wirkung aus. Die anderen untersuchten Staaten verfügen hier über keine weitergehenden speziellen Regelungen. Im Hinblick auf die Behandlung nicht drittgleicher Geschäfte (u. a. bei Ausschüttungen an nahestehende Personen denkbar), denen ebenfalls etwas mehr Bedeutung bei der Zugrundelegung einer Informationsbilanz zukommen kann, stellt das Recht von Kalifornien wie das von Delaware wieder auf Anfechtungsmöglichkeiten sowie Offenlegungspfl ichten ab. In Neuseeland wird hier mit Offenlegungspfl ichten und einem Register, in dem die Interessen der Direktoren vermerkt werden müssen, sowie dem Verbot von Geschäften, durch die ein Direktor Vorteile erlangen kann, gearbeitet. Hinzu kommen in Kalifornien und den übrigen Staaten – neben den „covenants“ – Regelungen zum Erwerb eigener Aktien, die mehrheitlich an die Ausschüttungsregelungen anknüpfen. Insgesamt weist das vorstehend beschriebene Modell zum Teil präventive Mechanismen auf und schränkt den Spielraum der Mitglieder des „board“ sowohl bei der Verwendung des von den Aktionären eingezahlten Kapitals als auch bei Ausschüttungsentscheidungen stärker ein als im „Delaware Modell“. Die gesellschaftsrechtlichen Pfeiler zur Stabilisierung der Ausschüttungen setzen – wie in Delaware – mit den Anfechtungsrechten erst bei drohender Insolvenz an. Auch hier könnte der Schutz der Gläubiger und Aktionäre durch 239

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bessere Informationsrechte gestärkt werden. Ebenso könnten die Mitspracherechte der Aktionäre stärker ausgeprägt sein. 3. Dominanz des Solvenztests Das durch die Rickford-Gruppe90 vorgeschlagene Modell, das durch eine Dominanz des Solvenztests gekennzeichnet ist, nimmt in weitem Umfang Abkehr von dem Modell der 2. Richtlinie und sieht zur Lösung der bisher in der EU bestehenden Ausschüttungsproblematik eine Solvenztestlösung vor, die eine Ausschüttung auf Grundlage eines Solvenztests auch dann zulässt, wenn der Bilanztest nicht bestanden wird, aber bestimmte Offenlegungskriterien eingehalten werden. Gesellschaftsrechtlich soll der Vorschlag in ein System ohne Grundkapital eingebettet sein. a) Inhalt des Konzepts Herzstück des Solvenztest-Modells und des gesamten Konzepts ist ein sog. „two-stage distribution test“, der der Solvenz der Gesellschaft letztlich Vorrang vor deren Ertragslage einräumt. Dieser zweistufige Test, der aus einem Solvenztest und einem begleitenden Bilanztest besteht, dient dazu, den höchstmöglichen Betrag für die Ausschüttung von Dividenden zu ermitteln. Er soll darüber hinaus auf weitere Formen der Ausschüttung angewendet werden, wie den Erwerb eigener Aktien und Interimsdividenden. Der durchzuführende Solvenztest beinhaltet zunächst ein kurzfristiges Liquiditätserfordernis und beruht auf einer Liquiditätsanalyse. Hiernach darf eine Ausschüttung durchgeführt werden, wenn die Direktoren bestätigen, dass die Gesellschaft in dem Jahr, das der Ausschüttung folgt, in der Lage ist, alle fälligen Schulden zu begleichen91. Der zweite Teil des Solvenztests bezieht sich auf die Bestätigung der Lebensfähigkeit der Gesellschaft. Auch hier ist anhand einer Liquiditätsanalyse durch die Direktoren festzustellen, dass die Gesellschaft bei einem regulären Geschäftsverlauf in der Lage sein wird, für die voraussehbare Zukunft ihre Schulden begleichen zu können. Bei der Analyse des Liquiditätsbedarfs löst sich die Rickford Gruppe allerdings von der Bilanz der Gesellschaft, indem auch Eventualverbindlichkeiten, künftig entstehende Verbindlichkeiten und künftige Vermögensmehrungen einbezogen werden können. Somit besteht für die Direktoren, insbesondere bei der Bestätigung der längerfristigen, auf die voraussehbare Zukunft angelegten Lebensfähigkeit ein erhöhter Einschätzungsspielraum92. Zusätzlich zum Solvenztest ist bei der Ermittlung des Ausschüttungsbetrages auch der Jahresabschluss der Gesellschaft zu berücksichtigen, wobei der geforderte Bilanztest jedoch keine materielle Ausschüttungsrestriktion darstellt. Nach dem von der Rickford-Gruppe vorgeschlagenen Bilanztest besteht der Grundsatz, dass nur das Nettoaktivvermögen der Gesellschaft ausgeschüttet werden darf, nicht uneingeschränkt. Denn eine solche Ausschüttung soll möglich sein, solange die Direktoren darlegen, aus welchen Gründen sie eine Ausschüttung trotz Unter-

90 Vgl. Rickford, European Business Law Review 2004, 921. 91 Vgl. Rickford, European Business Law Review 2004, 980. 92 Vgl. Lanfermann/Röhricht, BB 2007, 11.

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schreitung des Nettoaktivvermögens für gerechtfertigt halten. Der Bilanztest erhöht somit nur durch formale Offenlegungs- bzw. Begründungspfl ichten die Anforderungen an eine Ausschüttung, die die Direktoren aber im Ergebnis zu einem disziplinierten Verhalten bewegen sollen93. Dies gilt von der Ausrichtung auch für die von den Direktoren abzugebenden Solvenzbescheinigung und die an diese Bescheinigung gekoppelte Haftung der Direktoren, die für eine schuldhafte Fehleinschätzung der Finanzlage der Gesellschaft eine persönliche Haftung treffen soll94. Daneben tritt im Modell der Rickford-Gruppe eine mögliche Haftung wegen Insolvenzverschleppung 95. Kennzeichnend für das Modell ist neben dieser besonderen Betonung des Solvenztests, dass für die ansonsten in der 2. Richtlinie genutzten Instrumente des Gläubigerschutzes regelmäßig wenig Raum verbleibt. Durch die Rickford-Gruppe wird nämlich ein gesellschaftsrechtliches Modell vorgeschlagen, welches das Nennwertsystem aufgibt und sich echter nennwertloser Aktien bedient, das kein Grund- und Mindestkapital verlangt und das Agio ebenso wie das anfangs oder im Rahmen von Kapitalerhöhungen eingebrachte Kapital nicht vor Ausschüttungen schützt. Weiter soll auf das Verbot der Einbringung von Dienstleistungen verzichtet werden und soll die Expertenprüfung bei der Einbringung von Sacheinlagen aufgegeben werden, wobei letztere durch die Offenlegung der entsprechenden Verträge und den eingezahlten Betrag im Register ausgeglichen werden soll96. Im Hinblick auf die Kapitalerhaltung soll bei dem Erwerb eigener Aktien neben der Zustimmung der Hauptversammlung allein auf den „two-stage-distribution test“ abgestellt werden. Auf das Verbot der Financial Asstistance soll verzichtet werden. Das „board“ soll jedoch bestimmten fiduciary duties unterliegen, wonach seine Mitglieder im besten Interesse der Gesellschaft zu handeln haben97. Im Hinblick auf die weitere Frage, wie der Schutz der Aktionäre in diesem Modell auszugestalten ist, schlägt die Rickford-Gruppe – wie die 2. Richtlinie – vor, dass bei Kapitalerhöhungen und dem Erwerb eigener Aktien die Zustimmung durch die Hauptversammlung erforderlich ist und Bezugsrechte bei der Einbringung von Sacheinlagen bestehen. Hinzukommen soll zudem die „wrongful trading rule“. b) Kostenanalyse Auch bei der Analyse des Rickford-Modells ist die EU-Machbarkeitsstudie zu keinen eindeutigen Ergebnissen zu den Kostenwirkungen dieses Ansatzes auf die Unternehmen gekommen. Dies liegt in wesentlichen Punkten an den wenig detaillierten Vorgaben dieses Modells. Es lässt sich aber feststellen, dass Rickford die wesentlichen kostenträchtigen Elemente der Kapitalschutzprozesse intakt belässt, insbesondere Vorbereitungshandlungen hinsichtlich von Hauptversammlungsbeschlüssen. Es ergibt sich wiederum ein Szenario, bei der

93 94 95 96 97

Vgl. Rickford, European Business Law Review 2004, 980. Vgl. Rickford, European Business Law Review 2004, 980. Vgl. Rickford, European Business Law Review 2004, 984. Vgl. Rickford, European Business Law Review 2004, 983. Vgl. Rickford, European Business Law review 2004, 987.

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die Ausgestaltung des Solvenztests die Kostenbelastung für die Unternehmen bestimmt98. c) Effektive Lösung aus Sicht der Unternehmenspraxis? Bei der Beurteilung der Effi zienz dieses Modells muss eine der Kernfragen sein, ob die hohe Beliebigkeit im Rahmen der Ausschüttungen, die daher rührt, dass der Bilanztest in seiner Bedeutung gemindert wird und vorrangig Solvenzbetrachtungen mit Annahmen über die Zukunft des Unternehmens im Vordergrund stehen, durch andere Instrument abgefangen werden kann. Die Instrumente des Gesellschaftsrechts bieten hier keine tragfähige Grundlage, um die Unsicherheiten bei der Ausschüttung aufzufangen. Die Haftung des „boards“ für mangelhafte Solvenzerklärungen ist – wie bereits erwähnt – ein schwacher Anker. Auch die Nutzung einer „wrongful trading rule“ ist nicht ausreichend, da sie die Beliebigkeiten im Vorfeld nicht korrigieren kann. Letztlich fehlt es durch die mangelnde Pufferfunktion des eingezahlten Kapitals und Agios substanziell an solchen bilanziell ausgerichteten Stützen, die auf den Unternehmensergebnissen der Vergangenheit beruhen. Im Ergebnis scheidet daher das Dominanz-Modell in der von Rickford propagierten Form als möglicher Reformvorschlag aus.

IV. Vergleichende Zusammenfassung Bevor der Frage nachgegangen wird, in welchen Bereichen die Kapitalrichtlinie zu reformieren ist, sollen die wesentlichen Ergebnisse zu den Kosten (s. unter 1.) und den existierenden Grundelementen zum Schutz der Aktionäre und Gläubiger vor einem Verlust des Gesellschaftsvermögens der untersuchten Drittstaatenmodelle (Delaware, Kalifornien, Australien, Kanada und Neuseeland) mit denjenigen der 2. Richtlinie verglichen werden. 1. Kosten Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Kosten der Unternehmen, die aus den Kapitalschutzvorschriften resultieren, kein ausschlaggebender Entscheidungsfaktor bei der Bestimmung eines aus Unternehmenssicht optimalen Kapitalschutzsystems sein können99. Bei einem Vergleich der bei EU-Unternehmen durch die gesetzliche Regelung entstehenden Mehrkosten und denen in Drittstaaten entstehenden Kosten ließen sich keine gravierenden Unterschiede feststellen: je untersuchtem Prozess entstanden Mehrkosten von durchschnittlich weniger als 30.000,00 Euro. Letztlich sind die durch die Kapitalschutzsysteme induzierten laufenden zusätzlichen Kosten für die Unternehmen nicht von besonderer Tragweite; erst im Falle von Unternehmenskrisen mögen sich hier stärkere Veränderungen in der Belastung der Unternehmen wahrnehmen las98 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 280 ff. 99 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 1.

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sen. Dies gilt insbesondere bei Modellen, die auf zukünftigen Prognosen beruhen und daher bei entsprechenden Sanktionen zu detaillierten umfangreichen Handlungsabläufen und Dokumentationspfl ichten führen. 2. Gesellschaftsrechtliche Grundelemente Im Rahmen des Vergleichs der Grundelemente, die die untersuchten Alternativmodelle (Kalifornien, Australien, Kanada und Neuseeland) und die 2. Richtlinie auszeichnet, ist wie folgt zu unterscheiden: a) Das Prinzip der Haftungsbeschränkung Vorab ist festzustellen, dass für alle untersuchten Systeme von Aktiengesellschaften charakteristisch ist, dass die persönliche Haftung der Aktionäre für die Schulden der Aktiengesellschaft ausgeschlossen ist. Es haftet vielmehr nur die Gesellschaft als juristische Person für die Verbindlichkeiten, so dass Haftungsrückhalt und Kreditgrundlage die Vermögenswerte bzw. das Eigenkapital der Gesellschaft sind, die ihr zunächst bei der Gründung in Form von Bar- und Sacheinlagen der Aktionäre, durch Thesaurierungen von Gewinnen im Rahmen der operativen Geschäftstätigkeit und ggf. durch Kapitalerhöhungen zufl ießen100. Insoweit ist für alle untersuchten Systeme – einschließlich derer ohne Grundkapital – selbstverständlich, dass die Grundlage zur Bildung des festgelegten Eigenkapitals die Verpfl ichtungen der Gesellschafter zur Leistung entsprechender Einlagen ist. Es kann nur derjenige, der eine Einlage leistet, auch Gesellschafter werden. b) Grundkapital/Nennwertaktien – Eigenkapital/nennwertlose Aktien Von den untersuchten Drittstaaten existiert allein in Delaware ein Grundkapitalmodell. Die überwiegende Anzahl der untersuchten Staaten, namentlich Kalifornien, Australien, Kanada und Neuseeland halten ein solches Grundkapitalsystem hingegen nicht vor. Dort werden die von den Aktionären eingezahlten Mittel in eine vorgegebene Eigenkapitalposition eingebucht, z. B. unter der Bezeichnung „share capital“, „contributed capital“ oder einfach „capital“. Das weitere Merkmal des europäischen Systems, welches sich dadurch auszeichnet, dass das Grundkapital in Nennwertaktien oder unechte nennwertlose Aktien zerlegt wird, fi ndet sich mit Ausnahme von Delaware in den untersuchten Drittstaatenmodellen nicht. Hier wird vielmehr mit nennwertlosen Aktien gearbeitet. c) Bestimmung und Sicherungen der Einlage Unabhängig von der Frage, ob das System über ein Grundkapital verfügt oder nicht, ist von den Aktionären im Rahmen der Gründung die Höhe des Eigenkapitals, über das die Gesellschaft verfügen soll, in der Satzung der Gesell100 Vgl. Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und -erhaltung in den Aktienund GmbH-Rechten der EWG, 1964, S. 40.

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schaft festzulegen. Anders als nach der 2. Richtlinie ist in den Drittstaaten ein gesetzliches Mindestkapital nicht vorgeschrieben; zum Teil existieren aber Grundsätze, wonach die Gesellschaft für ihren Geschäftsumfang ausreichend kapitalisiert sein muss. Weiter bestehen in den untersuchten Drittstaaten Sicherungen, die erreichen sollen, dass das Eigenkapital der Gesellschaft auch tatsächlich zugeführt wird (Kapitalaufbringung). Im Hinblick auf die Höhe des aufzubringenden Kapitals besteht kein Mindestbetrag, jedoch ist auch in den Drittstaatenmodellen ohne Grundkapital der durch die Gründer festgelegte Beitrag zu zeichnen und zu übernehmen. Weiter wird überall zwischen Barund Sacheinlagen unterschieden und für Sacheinlagen eine Werthaltigkeitsprüfung vorgesehen, die in den untersuchten Drittstaaten – anders als nach der 2. Richtlinie – allein durch das „board“ zu absolvieren ist. In zwei der untersuchten Staaten ist überdies die Erbringung von zukünftigen Dienstleistungen untersagt und in einem weiteren nur eingeschränkt möglich, was vor dem Hintergrund der zum Teil geforderten Reformen der 2. Richtlinie interessant ist. Auch insoweit besteht zwischen den untersuchten Modellen eine gewisse Kongruenz. Schließlich sind Sanktionen in Form von Haftungstatbeständen im Hinblick auf nicht ordnungsgemäße Kapitalaufbringung in allen untersuchten Drittstaaten vorhanden. d) Verwendung des von den Aktionären eingezahlten Kapitals In Bezug auf die Frage, wie das durch die Aktionäre eingezahlte Kapital verwendet werden darf, ist feststellbar, dass dieser Betrag in Kalifornien, Australien und Kanada – auch ohne formales Grundkapital – in vergleichbarer Weise wie durch die 2. Richtlinie geschützt wird: Es ist in Australien und Kanada stets ausschüttungsgesperrt und in Kalifornien, solange nicht eine Eigenkapitalquote von 20 % erreicht wird („solvency margin“), wobei hier unter dem eingezahlten Kapital in allen Staaten – darauf ist zudem hinzuweisen – auch der Betrag fällt, der nach der 2. Richtlinie unter den Begriff des Agios subsumiert wird. Auch in Delaware, das dem Grundkapitalmodell folgt, ist das mit Blick auf das Grundkapital Eingezahlte ausschüttungsgesperrt, während aber hier eine Agiotage möglich ist. Zu sehen ist insoweit weiter, dass in dem einzigen Staat, in dem eine Ausschüttung des durch die Aktionäre Eingezahlten per Gesetz nicht untersagt wird (Neuseeland), von der Möglichkeit der Ausschüttung dieses Betrages in der Praxis wohl kein Gebrauch gemacht wird, da ein solches Vorgehen sozusagen als Vorstufe zur Insolvenz der Gesellschaft angesehen wird. Im Ergebnis zeigt sich also, dass der Betrag, den die Aktionäre für den Erhalt ihrer Aktien an die Gesellschaft leisten, in der Mehrzahl der untersuchten Staaten per Gesetz vor Ausschüttungen gesichert ist. e) Kapitalerhöhungen Bei den Kapitalerhöhungen, durch die zu einem späteren Zeitpunkt weiteres Eigenkapital zugeführt wird, ist zunächst festzustellen, dass sowohl nach den Regelungen der untersuchten Drittstaatenmodelle als auch der 2. Richtlinie der Betrag des Kapitals bzw. die Anzahl der Aktien, um die erhöht werden soll, festzusetzen ist und dass entweder die Aktionäre direkt oder über eine zuvor erteilte 244

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Ermächtigung der Kapitalerhöhung zustimmen. Hier sind in den untersuchten Drittstaaten abweichend von der 2. Richtlinie aber zum Teil auch Ermächtigungen in der Satzung ausreichend, die ohne eine Mindestsumme oder eine Mindestlaufzeit zu nennen, Kapitalerhöhungen zulassen können. Auch bei den Bezugsrechten, die es den Altaktionären ermöglichen, anteilig an der Kapitalerhöhung teilzunehmen, variieren die Vorgaben. Während solche Bezugsrechte in den EU-Staaten zwingend für Barkapitalerhöhungen vorgeschrieben sind, können sie in den Drittstaaten nur aufgrund der Satzung eingeräumt werden. f) Berechnung des ausschüttungsfähigen Betrags, Offenlegung und Haftung In allen untersuchten Rechtsordnungen bestehen zudem Regelungen, um den ausschüttungsfähigen Betrag zu berechnen. Dabei werden in Europa und den untersuchten Drittstaaten unterschiedliche Methoden benutzt. Während die 2. Richtlinie insoweit auf die Verteilung eines Gewinns im geprüften Einzelabschluss abstellt, der nach den Rechnungslegungsregeln der Bilanzrichtlinie zu ermitteln ist, arbeiten die untersuchten Drittstaaten regelmäßig mit zwei oder mehr Testverfahren zur Ermittlung des ausschüttungsfähigen Betrages. Dabei lassen sich grundsätzlich zwei Ebenen unterscheiden. Ausgangspunkt ist meist eine Berechnungsmethode, die auf den aktuellen Gewinn und die Gewinnrücklagen („retained earnings“) abstellt. Teilweise sind Ausschüttungen auch aus dem so genannten „surplus“ (Überschuss der Netto-Vermögenswerte über das „stated capital“) möglich. In einem Staat (Neuseeland) sind Ausschüttungen de lege lata darüber hinaus selbst dann noch zulässig, wenn die Gesellschaft im Anschluss daran so gut wie kein Eigenkapital aufweist. Diese bilanzorientierten Tests sind zum Teil per Gesetz auf Bilanzen anzuwenden, die unter Beachtung verbindlicher Rechnungslegungssysteme (z. B. US-GAAP, IFRS) aufzustellen sind. Teilweise wird es aber auch als zulässig angesehen, von einer Rechnungslegung auf Basis von historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten abzuweichen und andere Bilanzierungsmethoden zu nutzen, soweit diese unter den Umständen vernünftig sind („other method that is reasonable in the circumstances“). Unterschiede ergeben sich zudem hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit konzernspezifische Sachverhalte zwingend zu berücksichtigen sind. Auf einer zweiten Ebene ist bei der Bestimmung des ausschüttungsfähigen Betrags in den untersuchten Drittstaaten anders als nach der Kapitalrichtlinie ein sog. Solvenztest durchzuführen, der teilweise per Gesetz, teilweise aufgrund der Rechtsprechung angewendet wird. Seine Ausgestaltung variiert im Einzelnen; im Grundsatz sind Ausschüttungen untersagt, wenn die Gesellschaft durch die Ausschüttung nicht mehr in der Lage wäre, ihre im gewöhnlichen Geschäftsverlauf fällig werdenden Verbindlichkeiten zu zahlen. Darüber hinaus besteht in Neuseeland und Kanada für das „board“ die Verpfl ichtung, eine Solvenzerklärung abzugeben und offenzulegen. Überall in den untersuchten Staaten ist weiter festzustellen, dass die „board“-Mitglieder für eine Verletzung der mit dem Solvenztest in Zusammenhang stehenden Pfl ichten gegenüber der Gesellschaft haften, wobei regelmäßig die „business judgement rule“ anzuwenden ist. Nur in Kanada besteht die Haftung der „board“-Mitglieder direkt gegenüber den Gläubigern. Die untersuchten Staaten enthalten zudem

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Regelungen, die sich damit beschäftigen, welches Organ den verteilungsfähigen Gewinn vorschlägt und ob und inwieweit er der Zustimmung der Aktionäre bedarf. Insoweit bestehen Unterschiede gerade im Hinblick auf die Einbeziehung der Hauptversammlung. g) Kapitalerhaltung Im Hinblick auf die Kapitalerhaltung ist wie folgt zu unterscheiden: Der Erwerb eigener Aktien, durch den den Aktionären ihre Einlage zurückgezahlt wird, wird in allen untersuchten Rechtsordnungen der Drittstaaten geregelt. Wiederum existieren gleiche Ansätze, aber auch Unterschiede. Während in Europa unter anderem auf den Erhalt des Nettoaktivvermögens (d. h. Aktiva abzüglich Schulden), die volle Einzahlung der Aktien, Begrenzungen in der Menge und die Zustimmung der Hauptversammlung abgestellt wird101, werden in den Drittstaaten Aktienrückkäufe mit anderen Formen der Ausschüttung weitestgehend gleich gestellt und denselben Regelungen, namentlich dem Bilanz- und dem Solvenztest unterworfen. Zumindest bei der Nutzung des Bilanztests bestehen dabei gleiche Ansatzpunkte. Im Hinblick auf die Behandlung nicht drittgleicher Geschäfte (u. a. bei Ausschüttungen an nahestehende Personen denkbar), stellen die Rechtssysteme von Delaware und Kalifornien auf Anfechtungsmöglichkeiten sowie Offenlegungspfl ichten ab. In Neuseeland sind die Interessen der „board“-Mitglieder offenzulegen und es existiert ein Verbot von Geschäften, durch die ein Direktor Vorteile erlangen kann. Dieses Problem wird durch den EU-Gesetzgeber bisher allein durch Offenlegungspfl ichten im Anhang geregelt (s. Vorgaben der revidierten 4. Richtlinie). Allerdings fi nden sich in den nationalen Vorschriften der Mitgliedstaaten zusätzliche bzw. weitergehende Regelungen, wobei z. B. die deutsche Lösung des § 57 AktG früher ansetzt und nicht erst die Ausübung von Gestaltungsrechten verlangt. Die fi nanzielle Unterstützung, die es Aktiengesellschaften untersagt, bspw. Darlehen oder andere Unterstützungen zum Erwerb ihrer Aktien zu gewähren, wird hauptsächlich in den EU-Staaten behandelt. In den Drittstaaten sind Regelungen bzw. Rechtsprechung nur vereinzelt anzutreffen. Das Instrument der Kapitalherabsetzung spielt nur in den Staaten eine Rolle, die über ein Grundkapital verfügen. In den anderen Staaten, insbesondere den Drittstaaten, wird das auf die Aktien eingezahlte Vermögen auf andere Weise reduziert, entweder durch eine Verringerung der Aktienanzahl oder durch Ausschüttungen, wobei bestimmte Ausschüttungsrestriktionen zwingend zu beachten sind. Besonderheiten bestehen im Hinblick auf den Schutz des Gesellschaftsvermögens weiter insoweit, als die Rechte von Delaware und Kalifornien – weitergehend als die Kapitalrichtlinie – mit den „fraudulent transfer rules“ eine Regelung beinhalten, durch die Ausschüttungen, die u. a. zur Insolvenz der Gesellschaft führen würden, beispielsweise durch die Gläubiger und Insolvenzverwalter angefochten werden können. Hier bestehen in Deutschland im Ansatz vergleichbare Grundideen. So wird von der hM in der Literatur aus den allgemeinen Sorgfaltspfl ichten des Vorstandes (§ 93 AktG) abgeleitet, dass ihm im

101 S. insoweit auch die Änderungsrichtlinie 2006/68/EG vom 6.9.2006.

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Rahmen seiner Finanzverantwortung in erster Linie die Aufgabe obliegt, für die Liquiditätssicherung der Gesellschaft zu sorgen102, was bezogen auf den Fall einer Ausschüttung bedeuten würde, dass der Vorstand diese Sorgfaltspfl icht verletzen würde, wenn er eine Ausschüttung vorschlagen und auf Beschluss der Hauptversammlung auch durchführen würde (§ 175 AktG), die unter Nutzung von zu „hohen“ bilanziellen Ergebnissen des IFRS-Abschlusses zur Illiquidität der Gesellschaft führen würde103. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang noch auf die bereits erwähnte Illiquiditätshaftung und die Existenzvernichtungshaftung, die in Deutschland aber nicht zur Lösung der IFRS-Problematik entwickelt worden ist und systematisch anders angelegt ist. Erstere sieht eine konkretisierte Pflicht zur Vermeidung von Zahlungen an Gesellschafter vor, die zur Insolvenz der Gesellschaft führen, gilt aber nur für die GmbH (§ 64 Satz 3 GmbHG in der durch das MoMiG geänderten Fassung). Die zweite setzt auch bei Zahlungen an Gesellschafter an, die zur Insolvenz führen104, und wird von der hM in der Literatur auch auf die AG angewendet105. Diese Grundgedanken ebenso wie das Bedürfnis nach einer Grenze für zu weit gehende Ausschüttungen legen es nahe, im europäischen Gesellschaftsrecht einen explizit formulierten gedanklichen Rahmen für vorsichtige Ausschüttungsentscheidungen zu schaffen. Als besonders ausgereift erscheinen insoweit die im schwedischen Gesellschaftsrecht mittels der „prudence rule“ niedergelegten Regelungen, die ohne Weiteres im bestehenden System der 2. EU-Richtlinie verwirklicht werden könnten106. Neben den gesetzlich vorgesehenen Schutzmechanismen sind verschiedene Instrumente des vertraglichen Selbstschutzes („covenants“) in den untersuchten Drittstaaten besonders ausgeprägt, über das sich regelmäßig verhandlungsstarke Gläubiger durch Vertrag unter anderem auch direkt oder indirekt vor einer unsachgemäßen Verteilung des Vermögens sichern. h) Rechte der Hauptversammlung Im Hinblick auf die Rechte der Hauptversammlung ist in den untersuchten Drittstaaten ein gemischtes Bild festzustellen. In der überwiegenden Anzahl der untersuchten Staaten kommen der Hauptversammlung weniger Rechte als nach der 2. Richtlinie zu. Bei Kapitalerhöhungen sind die Aktionäre in der Mehrzahl der untersuchten Staaten weitgehend ausgeschaltet. Jedoch bestehen in einigen Staaten Ad-hoc-Zustimmungserfordernisse für bestimmte Fälle der Ausgabe neuer Aktien. Die außerdem in diesem Zusammenhang wichtigen Bezugsrechte bestehen in drei der fünf untersuchten Staaten nicht per se, sondern können nur aufgrund der Satzung eingeräumt werden. Weiter ist festzustellen, dass die Hauptversammlung in der überwiegenden Zahl der untersuchten Drittstaaten nicht über Stimmrechte beim Erwerb eigener Aktien oder der Gewinnfeststel102 Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 7 Rz. 43; Hopt in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2003, § 93 AktG Rz. 96; Scheffler in FS Goerdeler, 1987, S. 469, 472. 103 Hennrichs, ZGR 2008, 361. 104 BGH, NJW 2007, 2689 – TRIHOTEL; BGHZ 176, 204 – Gamma; BGH, NJW-RR 2008, 629; BGH, NJW-RR 2008, 1417; BGH, NZG 2009, 545 – Sanitary. 105 Vgl. statt aller Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 1 AktG Rz. 26; Van Hulle/Maul/Drindhausen, Handbuch zur Europäischen Gesellschaft, 2007, S. 279. 106 S. hierzu im Einzelnen Maul/Lanfermann/Richard, AG 2010, 285 f.

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lung verfügt. Hier sieht die 2. Richtlinie für den ersten Fall eine qualifi zierte Zustimmungspfl icht vor und überlässt bei der Gewinnverwendung die Entscheidung den Mitgliedstaaten.

V. Ergebnis Im Ergebnis hat sich gezeigt, dass eine Hinwendung zu einem alternativen gesellschaftsrechtlichen Modell ohne Grundkapital aus Sicht der Unternehmen weniger Vorteile mit sich bringt als vielseits gedacht. Neben dem Umstand, dass mit alternativen Modellen – ausweislich der EU-Machbarkeitsstudie für ein alternatives Kapitalschutzsystem – keine kostengünstigere Lösung erreicht werden kann, hat sich auch gezeigt, dass die untersuchten Drittstaatenmodelle, auch wenn sie nicht über ein Grundkapitalsystem verfügen, in vielerlei Hinsicht der Kapitalrichtlinie gleichen. Feststellbar ist insoweit im Hinblick auf die Frage des Grundkapitals, dessen Notwendigkeit immer wieder bestritten worden war, dass in drei von vier untersuchten alternativen Drittstaatenmodellen die von den Aktionären geleisteten Einlagen ausschüttungsgesperrt sind. Ebenso sticht hervor, dass die Elemente, die die Sicherung der Kapitalaufbringung bei der Kapitalrichtlinie ausmachen, in der Mehrzahl der untersuchten Drittstaaten vorhanden sind (Unterschiede, wie die zusätzliche Prüfung durch einen Sachverständigen, erscheinen hier nicht relevant). Dies verdeutlicht nochmals, dass die wesentliche Aussage der 2. Richtlinie, einen nicht ausschüttbaren Puffer an Kapital vorzuhalten und dessen tatsächliche Aufbringung sicherzustellen, auch in der Mehrzahl der Drittstaaten als üblicher und vergleichbarer Weg existiert. Da diesem im Ergebnis auch eine aktionärs- und gläubigerschützende Funktion nicht abgestritten werden kann, erscheint die Kapitalrichtlinie vor diesem Hintergrund nicht als reformbedürftig. Auch die Möglichkeit der Nutzung echter nennwertloser Aktien als solcher rechtfertigt eine Reform nicht. Wie eine insoweit im Rahmen der EU-Machbarkeitsstudie für ein alternatives Kapitalschutzmodell ausführliche Untersuchung der Folgen der Einführung echter nennwertloser Aktien gezeigt hat107, sind diese behaupteten Vorteile nennwertloser Aktien weitaus geringer als sie zum Teil dargestellt worden sind. Auch konnte die Befragung der Unternehmen im Rahmen der EU-Machbarkeitsstudie insoweit keine entscheidend anderen Ergebnisse liefern, sodass auch aus diesem Grund die Einführung echter nennwertloser Aktien nicht als unbedingt erforderlich angesehen werden kann. Mehr Reformbedarf ist hingegen bei der Frage, wie das an die Aktionäre ausschüttbare Vermögen zu berechnen ist, zu sehen, da in Europa in immer größerem Umfang für Ausschüttungszwecke auf Informationsbilanzen nach IFRS-Grundsätzen abgestellt wird. Insoweit hat der Vergleich zu den Drittstaatenmodellen gezeigt, dass diese bereits über Instrumente verfügen, um Korrekturen von ergebnismäßigen „Übertreibungen“ durch starke Informationsorientierung, z. B. im Rahmen von Fair-value-Bewertungen, vorzunehmen. Ähnliches fi ndet sich in einigen EU-Mitgliedstaaten, bei denen für Ausschüt107 Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 410 ff.

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tungszwecke explizite Rückrechnungen oder Solvenzbetrachtungen stattfinden, auch wenn die Rechnungslegung auf der 4. Richtlinie basiert108. Hierbei wäre zu überlegen, ob nicht ein im europäischen Gesellschaftsrecht explizit formulierter gedanklicher Rahmen für vorsichtige Ausschüttungsentscheidungen geschaffen werden sollte. Solche Ansätze existieren etwa bereits im schwedischen Gesellschaftsrecht mit der „prudence rule“109 oder in Deutschland mit der Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff.110 Im Hinblick auf den Schutz des Gesellschaftsvermögens über das bei der Unternehmensgründung eingezahlte Kapital hinaus ist feststellbar, dass der Erwerb eigener Aktien in den Drittstaaten und Europa zum Teil vergleichbaren Schutzvorkehrungen unterworfen wird, wobei mit der Nutzung des Solvenztests in den Drittstaaten ein ergänzendes Mittel für primär durch Gesellschaftsrecht bestimmte vorsichtige Ausschüttungsentscheidungen genutzt wird, was in die Reformüberlegungen Einzug nehmen sollte. Auch die Grundüberlegungen der „fraudulent transfers“, die über das in Europa vorhandene hinausgehen, erscheinen als Ergänzung für das europäische Recht erstrebenswert, nicht nur weil die Untersuchungen in den Unternehmen der betroffenen Drittstaaten gezeigt haben, dass dieses Anfechtungsrecht als effi ziente Stütze angesehen wird. Vielmehr erscheint es als eine der grundlegenden Regelungen des Gesellschaftsrechts, dass Ausschüttungen, die die Insolvenz der Gesellschaft nach sich ziehen können, nicht gerechtfertigt sein können. Insoweit erscheint daher zumindest eine Regelung, die den Vorstand verpflichtet, keine Ausschüttungen vorzunehmen, die zur Illiquidität der Gesellschaft führen, als sinnvoll, soll nicht die weitere Stufe der Anfechtungsrechte betreten werden. Insgesamt wird daher die Notwendigkeit einer umfassenden Reform der 2. Richtlinie durch die Hinwendung zu einem grundkapitallosen Drittstaatenmodell durch diese Untersuchung und auch durch die EU-Machbarkeitsstudie für ein alternatives Kapitalschutzsystem nicht gestützt. Dies wird zudem durch eine im Rahmen der EU-Machbarkeitsstudie durchgeführte Umfrage bei 3.578 Unternehmen untermauert, die bestätigt hat, dass das gesellschaftsrechtliche Gesamtsystem der 2. Richtlinie als solches als funktionsfähig angesehen und nicht grundsätzlich in Frage gestellt wird111. Dennoch darf die Auswirkung von informationsorientierten bilanziellen Ausschüttungsgrundlagen auf die Wirksamkeit des europäischen Kapitalschutzsystems, wie es in der 2. Richtlinie angelegt ist, und die damit verbundenen Gefahren für Aktionäre und Gläubiger nicht unterschätzt werden, da es gemessen an der Finanzlage des Unternehmens zu übermäßigen Ausschüttungen kommen kann. Hier besteht weiterhin dringender Handlungsbedarf, auch wenn eine solche Ergänzung unter Beibehaltung der 2. Richtlinie erfolgen sollte112.

108 109 110 111

Vgl. hierzu im Einzelnen Maul/Lanfermann/Richard, AG 2010, 279. S. Maul/Lanfermann/Richard, AG 1010, 279, 285 S. Fn. 33. Vgl. KPMG, Feasibility study on an alternative capital maintenance regime, Main Report, 2008, S. 3. 112 Zu Lösungsansätzen in diesem Bereich vgl. Maul/Lanfermann/Richard, AG 2010, 279 ff.

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Transnationale Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften im primären Binnenmarktrecht nach der Lissabonner Reform Inhaltsübersicht I. Der Rahmen des positivierten Primärrechts des Binnenmarkts für die transnationale Sitzverlegung von Gesellschaften nach der Lissabonner Vertragsreform 1. Die positivierten Vorschriften a) Binnenmarktrechtliche Freiverkehrsvorschriften b) Die ursprüngliche Verhandlungsvorschrift c) Die Rechtsetzungsermächtigungen 2. Der Zusammenhang der Vorschriften a) Die überholte Streitfrage des Verhältnisses von Niederlassungsfreiheit und Vereinbarungen b) Das Verhältnis von Niederlassungsfreiheit und Kapitalverkehrsfreiheit II. Die Rechtsprechung des EuGH zur transnationalen Sitzverlegung bis „Cartesio“ im Licht der Grundfreiheiten 1. Der erste judikative Zugriff: Die Nichtanwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit auf Wegzugsregeln a) Der „Daily Mail“-Sachverhalt

b) Entscheidung und Kritik 2. Liberalisierung des Zuzugs und der Hereinverschmelzung a) Gemeinsamkeiten der Sachverhalte b) Gemeinsamkeiten im Entscheidungsmuster 3. Die Liberalisierung des Wegzugs a) Der „Cartesio“-Sachverhalt b) Die zwei Dimensionen der Entscheidung des EuGH c) Zusammenfassung III. Die unionsrechtlichen Perspektiven der transnationalen Sitzverlegung nach „Cartesio“ 1. Konsequenzen aus dem Stand der Rechtsprechung a) Die Liberalisierungskonsequenz b) Die Liberalisierungstragweite c) Konsequenzen für das mitgliedstaatliche, insbesondere deutsche Recht 2. „Cartesio“ als Endstation oder Etappenstation für Beschränkungen im Licht der Dogmatik der binnenmarktlichen Grundfreiheiten? 3. Rolle des Sekundärrechts

Die transnationale Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in der Entwicklung des primären Binnenmarktrechts in diesem Beitrag zu erörtern, der Hans-Jürgen Hellwig – dem zum Richteramt befähigten1, der Wissenschaft verbundenen 2, 1 Es ist der große Vorzug und Wettbewerbsvorteil der deutschen Anwälte im internationalen Vergleich, dass sie dank des Modells der Voll- und Einheitsjuristenausbildung die Befähigung zum Richteramt, also zu der herausfordernden Praxisaufgabe der methodisch professionellen Streitentscheidung, als Schlüsselqualifikation für alle volljuristischen Berufe innehaben. 2 Die Ernennung von Hans-Jürgen Hellwig zum Honorarprofessor fiel in das Dekanat des Verf. im Jahre 2000, der koinzidenterweise bereits zehn Jahre zuvor als Mitglied

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in der Kommunalpolitik erprobten3 und die europäische Integration begleitenden4 Rechtsanwalt5 – gewidmet ist, gibt das langjährige Interesse des Jubilars an Fragen des Europäischen Gesellschaftsrechts ebenso Anlass wie die jüngste einschlägige Judikatur des EuGH. Es ist eine primärrechtliche Teilfrage des Gesellschaftsrechts im Kontext und der Dynamik des europäischen Wirtschaftsordnungsrechts6, des Binnenmarktrechts7 und des Gemeinschaftsprivatrechts8. Auch mit der grenzüberschreitenden Sitzverlegung geht es im weitesten Sinne um eine „Cartographie juridique“, die sich freilich deutlich von derjenigen unterscheidet, die den Vater des Jubilars beschäftigt9. Spannt man in der Rechtsprechung des EuGH zur transnationalen Sitzverlegung im Binnenmarkt zunächst den Bogen von „Daily Mail“10 zu „Cartesio“11, so sind mehrere Vorbemerkungen angebracht12. Erstens markieren diese beiden Urteile des EuGH einen Zeitraum von zwanzig Jahren der Rechtsprechung zur innergemeinschaftlichen Niederlassungsfreiheit des EG-Vertrages. Für ein Gesamtbild sind daher nicht nur diese beiden Entscheidungen zu berücksichtigen. Dazwischen liegen namentlich die Entscheidungen „Centros“13, „Überseering“14,

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des Senats der Universität Trier an der Ernennung des Vaters des Jubilars, des in Heidelberg habilitierten Fritz Hellwig, zum Honorarprofessor im Bereich der Geschichte der Kartographie und der Historischen Wirtschaftsgeographie mitgewirkt hatte. Hans-Jürgen Hellwig wirkt zugleich im Vorstand der Vereinigung von Förderern und Freunden der Johann-Wolfgang-Goethe Universität Frankfurt. Stadtverordnetenvorsteher und Stadtältester der Stadt Frankfurt/Main; vgl. „HansJürgen Hellwig wird Stadtältester“, in: FAZ.NET v. 13.12.2009. Davon zeugt namentlich auch sein langjähriges Engagement in führender Position im CCBE, zu dessen Präsident er im Jahre 2004 gewählt wurde. Als Darstellung seiner kautelarjuristischen Gestaltungstätigkeit vgl. Hans-Jürgen Hellwig, Gesellschaftsrecht in der Gestaltung, in Peter Hommelhoff/Peter-Christian Müller-Graff/Peter Ulmer (Hrsg.), Die Praxis der rechtsberatenden Berufe, 1999, S. 59 ff. mit der Beschreibung des Reizes der gesellschaftsrechtlichen Beratung auf S. 62: „Sie ist abwechslungsreich und vielgestaltig wie das menschliche Leben“. Seine anwaltliche Tätigkeit begleitet ein führendes anwaltsverbandliches Engagement namentlich im Vorstand des DAV und im CCBE. Vgl. zu diesem Rahmen Peter-Christian Müller-Graff, Gesellschaftsrecht im Kontext und in der Dynamik des europäischen Wirtschaftsordnungsrechts, in Peter-Christian Müller-Graff/Christoph Teichmann (Hrsg.), Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, 2010, S. 9 ff. Vgl. hierzu Peter-Christian Müller-Graff, Die Verdichtung des Binnenmarktrechts zwischen Handlungsfreiheiten und Sozialgestaltung, in EuR Beiheft 1/2002, 7, 38. Zu diesem Zusammenhang schon Karl Friedrich Kreuzer, Die Europäisierung des Internationalen Privatrechts – Vorgaben des Gemeinschaftsrechts, in Peter-Christian Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 2. Aufl. 1999, S. 457, 514 ff. Siehe Fritz Hellwig, Tyberiade und Augenschein – Forensische Kartographie im 16. Jahrhundert, in Jürgen F. Baur/Peter-Christian Müller-Graff/Manfred Zuleeg (Hrsg.), Europarecht – Energierecht – Wirtschaftsrecht, Festschrift für Bodo Börner, 1992, S. 805 ff. EuGH, Slg.1988, 5483. EuGH, ZIP 2009, 24. Der Text des Beitrags fußt auf dem Schlussvortrag, den Verf. am 9.10.2009 in der Europäischen Rechtsakademie in Trier auf der Jahrestagung zum Internationalen Privat- und Wirtschaftsrecht gehalten hat. EuGH, Slg. 1999, I-1459. EuGH, Slg. 2002, I-9919.

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„Inspire Art“15 und „Sevic“16. Das daneben aufgewachsene Sekundärrecht der Sitzverlegung europäischer Gesellschaftsformen (EWIV17, SE18, SCE19) komplettiert das einschlägige Bild des Unionsrechts. Zweitens betraf von den beiden erstgenannten Urteilen nur die „Daily-Mail“-Entscheidung aus dem Jahre 1988 eine Kapitalgesellschaft, nämlich eine PLC englischen Rechts. Demgegenüber handelt das „Cartesio“-Urteil von einer Personengesellschaft, nämlich einer betéti társaság (Kommanditgesellschaft ungarischen Rechts), ohne dass diese Entscheidung deshalb jedoch irrelevant für Kapitalgesellschaften wäre. Drittens ist bei einer Sitzverlegung bekanntlich zu beachten, ob es um den Verwaltungssitz oder den Satzungssitz geht. Und viertens hat jede transnationale Sitzverlegung janusköpfig zwei Gesichter: den Wegzug aus einem Mitgliedstaat und den Zuzug in einen anderen Mitgliedstaat20. Der nachfolgende Beitrag konzentriert sich auf drei Fragen: den Rahmen des positivierten Primärrechts der transnationalen Sitzverlegung von Gesellschaften nach Inkrafttreten des Reformvertrags von Lissabon (I), die Beurteilung der Rechtsprechung des EuGH in diesem Rahmen (II) und schließlich die unionsrechtlichen Entwicklungsperspektiven der transnationalen Sitzverlegung nach „Cartesio“ (III).

I. Der Rahmen des positivierten Primärrechts des Binnenmarkts für die transnationale Sitzverlegung von Gesellschaften nach der Lissabonner Vertragsreform Für die transnationale Sitzverlegung von Gesellschaften ist primärrechtlich ein vom Vertrag von Lissabon leicht modifi zierter Kranz positivierter Vorschriften (1) und deren Verhältnis zueinander maßgeblich (2). 1. Die positivierten Vorschriften In dem bis zum 30.11.2009 geltenden positiven Primärrecht ging es im wesentlichen um drei Gruppen von Vorschriften: erstens die binnenmarktrechtlichen Freiverkehrsvorschriften, also die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV im allgemeinen und Art. 48 EGV speziell für Gesellschaften) und die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EGV); zweitens die Verhandlungsvorschrift des Art. 293 EGV sowie drittens die drei Rechtsetzungsermächtigungen der EG (Art. 44, 95 und 308 EGV). Mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1.12.200921 15 16 17 18 19 20

EuGH, Slg. 2003, I-10155. EuGH, Slg. 2005, I-10805. VO (EWG) 2137/85, ABl. 1985 L 199/1 ff. VO (EG) 2157/2001, ABl. 2001 L 294/1 ff. VO (EG) 1435/2003, ABl. 2003 L 207/1 ff. Vgl. dazu z. B. Peter-Christian Müller-Graff, Niederlassungsfreiheit, in Rudolf Streinz, EUV/EGV, Kommentar, Art. 48 Rz. 17 ff., 20 ff. m. w. N.; jüngste Bestandsaufnahme Walter Bayer/Jessica Schmidt, Grenzüberschreitende Sitzverlegung und grenzüberschreitende Restrukturierungen nach MoMiG, Cartesio und Trabrennbahn, ZHR 173 (2009), 735, 737 ff., 742 ff. 21 Zu diesem Vertrag vgl. z. B. Peter-Christian Müller-Graff, Der Vertrag von Lissabon auf der Systemspur des Europäischen Primärrechts, integration 2008, 123 ff.

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reduzierten sich diese Vorschriften auf zwei Gruppen und erhielten eine neue Nummerierung. a) Binnenmarktrechtliche Freiverkehrsvorschriften Niederlassungsfreiheit und Kapitalverkehrsfreiheit werden trotz der Verschleierung des (in Art. 3 Abs. 3 EUV, Art. 119 AEUV sowie dem Protokoll (Nr. 27) über den Binnenmarkt und den Wettbewerb enthaltenen) Antlitzes der unionalen Wirtschaftsverfassung durch den Lissabonner Reformvertrag 22 unverändert gewährleistet. Art. 49 AEUV verbietet Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats. Art. 54 AEUV erklärt diese Freiheit auf diejenigen Gesellschaften für anwendbar, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründet wurden und ihren Satzungssitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben. Art. 63 AEUV verbietet alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen Mitgliedstaaten. Allen drei Vorschriften gemeinsam ist ihre Rechtsnatur, ihr Schutzgehalt und ihre konditionierte Einschränkbarkeit. Denn sie sind erstens unmittelbar anwendbar23. Zweitens unterfallen den verbotenen Beschränkungen nicht nur diskriminierende Vorschriften, sondern nach der billigenswerten modernen Rechtsprechung des EuGH alle Maßnahmen, die den Gebrauch dieser Freiheiten einschränken oder „weniger attraktiv“ machen 24. Dies ist sinnfällig im Licht des auf Privatautonomie und Wettbewerb zielenden binnenmarktlichen (und darin zugleich wirtschaftsordnungsrechtlichen) Konzepts des komparativen Kostenvorteils, das durch die textliche Verlagerung des unionalen Ziels eines Systems, das den Wettbewerb vor Verfälschungen schützt, aus dem Eingangsbereich der Zielartikel25 in ein Protokoll26 nicht verändert wird 27. Und drittens sind alle drei Gewährleistungen unter bestimmten Voraussetzungen einschränkbar. b) Die ursprüngliche Verhandlungsvorschrift Bis zum 30.11.2009 stand neben den Freiverkehrsvorschriften die Verhandlungsvorschrift des Art. 293 EGV. Sie war weder unmittelbar anwendbar noch – wie nicht selten missverständlich zu lesen oder präsumiert – eine „Ermächtigung“ der EG noch eine ausschließliche Befugnis der Mitgliedstaaten 28. Sie besagte 22 Vgl. dazu Peter-Christian Müller-Graff, Das verschleierte Antlitz der Lissabonner Wirtschaftsverfassung, ZHR 173 (2009), 443 ff. 23 Zu den Vorgängervorschriften: Artt. 43, 48 (EuGH, Slg. 1974, 631; Peter-Christian Müller-Graff, a. a. O. [Fn. 20], Art. 43 Rz. 1); Art. 56 EGV (EuGH, Slg.1995, I-4821; Michael Sedlaczek, ebda., Art. 56 Rz. 27). 24 Z. B. EuGH, Slg. 1995, I-4165 Tz. 37 (Gebhard); Slg. 2002, I-787 (Portugaia). 25 Bislang Art. 3 Abs. 1 lit. g EGV. 26 Protokoll (Nr. 27) über den Binnenmarkt und den Wettbewerb. 27 Vgl. Peter-Christian Müller-Graff, a. a. O. (Fn. 22). 28 Zutreffend Ivo E. Schwarz, in Hans von der Groeben/Hans Boeckh/Jochen Thiesing (Hrsg.), Kommentar zum EWG-Vertrag, 2. Aufl. 1974, Art. 220 unter I 1 (S. 624: „Art. 220 begründet keine Kompetenz der Gemeinschaft zur Rechtsetzung“) sowie unter III 1 (S. 628: „Weder aus den veröffentlichten Materialien noch aus dem Wortlaut des Art. 220 lassen sich Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß die Vertrags-

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textlich lediglich, dass die Mitgliedstaaten, soweit erforderlich, untereinander Verhandlungen einleiten, um zugunsten ihrer Angehörigen u. a. sicherzustellen: die Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit bei Verlegung des Sitzes von einem Staat in einen anderen und die Möglichkeit der Verschmelzung von Gesellschaften, die den Rechtsvorschriften verschiedener Mitgliedstaaten unterstehen. Art. 293 EGV war in Fortsetzung des seinerzeitigen Art. 220 EWGV, der (möglicherweise wegen Zeitnot29) erst 14 Tage vor der Unterzeichnung in den Vertragstext aufgenommen worden war, in jedem Fall als eine von den Vertragspartnern vorgezeichnete politische Perspektive zu verstehen und nach Ansicht der überwiegenden Auffassung im Schrifttum als gemeinschaftsrechtliche Verpfl ichtung aller Mitgliedstaaten zur entsprechenden Wahrnehmung ihrer völkerrechtlichen Vertragsschließungskompetenz zu deuten30. Auch wenn man dieser Ansicht folgt, war die Vorschrift in kompetenzrechtlicher Hinsicht im Grunde überflüssig. Sie wurde vom Vertrag von Lissabon aufgehoben. c) Die Rechtsetzungsermächtigungen Schließlich sind für die transnationale Sitzverlegung von Gesellschaften primärrechtlich potentiell noch vier Rechtsetzungsermächtigungen maßgeblich: Art. 50 Abs. 2 lit.g AEUV (ex-Art. 44 Abs. 2 lit. g EGV), Art. 114 AEUV (exArt. 95 EGV), Art. 81 Abs. 2 lit. c AEUV (ex-Art. 65 lit. b EGV) und Art. 352 AEUV (ex-Art. 308 EGV). Sie stehen in aufsteigender Abstraktheit zueinander. Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV ermächtigt die Union sachgebietlich konkret zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten. Art. 114 AEUV enthält die allgemeine Ermächtigung der Union, Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten zu erlassen, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben. Unklar ist, ob oder inwieweit die im Bereich der ziviljustiziellen Zusammenarbeit angesiedelte unionale Kompetenz zur Sicherstellung der Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen und Vorschriften zur Vermeidung von Kompetenzkonfl ikten (Art. 81 Abs. 2 lit. c AEUV) für die Frage der transschließenden die dort erwähnten spezifisch kollisionsrechtlich-zwischenrechtlichen Fragen Überei nkommen der Mitgliedstaaten vorbehalten wollten, um dabei die formelle Einschaltung der nationalen Gesetzgeber sicherzustellen“ und „Die Funktion der Vorschrift besteht nicht darin, Zuständigkeiten zu übertragen, festzuschreiben oder abzugrenzen. Vielmehr ist es ihre Aufgabe, die völlig unabhängig von Art. 220 bestehende völkerrechtliche Vertragschließungsbefugnis der Mitgliedstaaten in eine gemeinschaftsrechtliche Verpfl ichtung zum Vertragschluß zu verwandeln und dadurch im Interesse der Gemeinschaft zu mobilisieren, um konkrete, in Art. 220 verbindlich festgelegte Ziele der Gemeinschaft zu erreichen – ‚soweit erforderlich‘, soweit also die Gemeinschaft diese ihre Ziele nicht mit Hilfe ihr zugewiesener Befugnisse verwirklicht.“). 29 So Ivo E. Schwartz, ebda., Art. 220 unter III 1 (S. 627 f.: „Man wußte anscheinend nicht so rasch und nicht genau genug, was in bezug auf die diversen Sachverhalte noch einer Regelung bedurfte und was nicht, sei es, daß das nationale Recht genügte oder bereits Staatsverträge vorlagen, sei es, daß der EWG-Vertrag selbst oder Maßnahmen auf Grund seiner Ermächtigungen ausreichen würden.“). 30 So Ivo E. Schwarz, ebda., Art. 220 unter II (S. 626) m. w. N.

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nationalen Sitzverlegung eine rechtspolitische Handlungsgrundlage für die Union darstellen kann. Art. 352 AEUV ermächtigt die Union zum Erlass von Vorschriften, um eines der Ziele der Verträge zu verwirklichen. Alle genannten Ermächtigungsgrundlagen bleiben vom Reformvertrag von Lissabon in ihrer materiellrechtlichen Substanz unberührt. Dies gilt entgegen der Annahme des Bundesverfassungsgerichts in seinem Lissabon-Urteil31 auch für die textlich geänderte sog. Abrundungskompetenz des Art. 352 AEUV, da auch bereits die Vorgängervorschrift (Art. 308 EGV) nach ganz überwiegender Auffassung und Praxis zur Verwirklichung aller Vertragsziele anwendbar war32. 2. Der Zusammenhang der Vorschriften Die Frage nach dem Verhältnis dieser Vorschriften zueinander beinhaltete bis zum Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zwei Streitfragen, von denen sich eine mit der Vertragsreform erledigt hat. a) Die überholte Streitfrage des Verhältnisses von Niederlassungsfreiheit und Vereinbarungen Die erste Streitfrage betraf das Verhältnis von Art. 48 EGV und Art. 293 EGV. Erst in jüngerer Zeit hatte Friedrich Kübler wieder die (umstrittene) These erinnert, dass wegen Art. 293 EGV die Niederlassungsfreiheit kein Recht auf freie Inkorporation im Gemeinsanen Markt gewährleiste 33. Indes sicherte Art. 293 EGV den Mitgliedstaaten keine „domaine reservé“. Vielmehr war er wegen der Niederlassungsfreiheit so zu verstehen, dass die grenzüberschreitende Freizügigkeit von Gesellschaften rechtspolitisch nicht nur von der Gemeinschaft nach Art. 44 EGV durch supranationale Richtlinien, sondern auch von den Mitgliedstaaten durch herkömmliche völkerrechtliche Übereinkommen gefördert werden konnte und sollte. Das Gemeinschaftsrecht sperrte diesen Weg nicht, sondern benannte ihn, ohne ihn allerdings der ausschließlichen Zuständigkeit der Mitgliedstaaten vorzubehalten34. Zweitens wurde das Verhandlungsmodell nur mit den Worten „soweit erforderlich“ angesprochen. Dies beinhaltete auch die Möglichkeit, dass sich eine Vereinbarung erübrigen konnte, soweit schon primärrechtlich eine zufriedenstellende Lösung verwirklichbar war. Und drittens war eine Sicht, die für die Themen des Art. 293 EGV die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 48 EGV ausschließen wollte (so der EuGH in „Daily Mail“35) vertragssystematisch nicht zwingend. Denn auch die bloße Existenz der binnenmarktfi nalen Angleichungskompetenz des seinerzeitigen Art. 95 EGV (jetzt: Art. 114 AEUV) und deren rechtspolitische Aktivierbarkeit schloss (schließt) nicht die unmittelbare Anwendbarkeit der Vorschriften über die 31 Urteil v. 30.6.2009, Tz. 327. 32 Vgl. dazu z. B. ausführlich Ivo E. Schwarz, in Hans von der Groeben/Jürgen Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, Kommentar, 6. Aufl. 2003, Art. 308 EGV Rz. 83 ff., 147 ff., 163 ff. 33 Vgl. Friedrich Kübler, Die Transformation des Europäischen Gesellschaftsrechts, in Charlotte Gaitanides/Stefan Kadelbach/Carlos Rodriguez Iglesias (Hrsg.), Europa und seine Verfassung, Festschrift für Manfred Zuleeg, 2005, S. 559, 560. 34 Vgl. Ivo E. Schwarz, a. a. O. (Fn. 28). 35 EuGH, a. a. O. (Fn. 10).

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Warenverkehrsfreiheit aus. Anders gesagt: die unmittelbare Anwendbarkeit der transnationalen Freiheitsgewährleistungen ist nicht schon grundsätzlich davon abhängig, dass bereits eine Harmonisierung oder gegenseitige Anerkennung von Schutzstandards durch die Gemeinschaft oder die Mitgliedstaaten erfolgt ist. Mit dem Wegfall von Art. 293 EGV infolge der Lissabonner Vertragsreform kann das Verhandlungsmodell ohnehin nicht mehr gegen die unmittelbare Anwendbarkeit der Artt. 49, 54 AEUV in Fällen der transnationalen Sitzverlegung ins Feld geführt werden. b) Das Verhältnis von Niederlassungsfreiheit und Kapitalverkehrsfreiheit Von der Vertragsreform nicht erledigt ist allerdings die Frage nach dem Verhältnis von Niederlassungsfreiheit und Kapitalverkehrsfreiheit in transnational relevanten Unternehmensfällen36. Hier sind mehrere Konstellationen zu unterscheiden, ohne diese in diesem Zusammenhang jedoch vertiefen zu müssen. Erstens gibt es die reinen transnationalen Mobilitätsfälle, in denen es um Beschränkungen von Lokationsentscheidungen bestehender Unternehmen geht. Deshalb ist bei ihnen der Gewährleistungsbereich der Artt. 49, 54 AEUV angesprochen. Um diese geht es bei der transnationalen Sitzverlegung. Davon zu unterscheiden sind die Investitionsfälle, in denen Beschränkungen sowohl unternehmenspolitische Investitionen als auch bloßes Kapitalanlageverhalten (Portfolio-Investitionen) betreffen können. Da der kleinste gemeinsame Nenner für die Verwirklichung beider Zielsetzungen eine Kapitalinvestition ist, spricht manches dafür, Beschränkungen primär an Art. 63 AEUV zu messen, wie es der EuGH im Fall der Goldenen Aktien tut 37. Die Akzentsetzung auf die Kapitalinvestition erspart eine Unterscheidung nach der Motivation und unnötige Beweis- und Abgrenzungsschwierigkeiten. Ob dieser Ansatz auch in der unionsrechtlichen Gewährleistung des (in einem eigenen Normkontext stehenden) freien Kapitalverkehrs im Verhältnis zu Drittstaaten sinnfällig ist 38, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Themas. Inwieweit daneben eine unternehmensbezogene Fallgruppe konturierbar ist, in denen zwischen schwerpunktmäßiger Anwendung einer der beiden betroffenen Grundfreiheiten oder paralleler Anwendung beider zu entscheiden ist, ist noch nicht hinreichend geklärt 39, wird im Zusammenhang mit der vorliegenden Fragestellung aber, soweit erkennbar, jedenfalls bislang nicht relevant.

36 Hierzu Peter-Christian Müller-Graff, Einflußregulierungen in Gesellschaften zwischen Binnenmarktrecht und Eigentumsordnung, in Festschrift für Peter Ulmer (hrsg. von Mathias Habersack, Peter Hommelhoff, Uwe Hüffer, Karsten Schmidt), 2003, S. 929, 933 ff.; Martin Nettesheim, Unternehmensübernahmen durch Staatsfonds: Europarechtliche Vorgaben und Schranken, ZHR 172 (2008), 729, 748 ff. 37 So z. B. EuGH, Slg. 2002, I-4731 (Kommission/Portugal); Slg. 2002, I-4781 (Kommission/Frankreich); Slg. 2002, I-4809 (Kommission/Belgien); Slg. 2003, I-4581 (Kommission/Spanien). 38 Vgl. Peter-Christian Müller-Graff, Die Europäische Wirtschaftsverfassung in der Herausforderung grenzüberschreitender Unternehmensübernahmen, in Ernst-Joachim Mestmäcker/Wernhard Möschel/Martin Nettesheim (Hrsg.), Verfassung und Politik im Prozess der europäischen Integration, 2008, S. 195, 218 ff. 39 Hier besteht noch Klärungsbedarf; vgl. dazu auch Martin Nettesheim (Fn. 36), 748 ff.

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II. Die Rechtsprechung des EuGH zur transnationalen Sitzverlegung bis „Cartesio“ im Licht der Grundfreiheiten In dem aufgezeigten, von den Mitgliedstaaten durch Vereinbarung und Ratifikation gezogenen und legitimierten primärrechtlichen Rahmen bewegt sich die Rechtsprechung des EuGH zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung. Grob geschichtet vollzog sie sich bislang in drei Etappen. 1. Der erste judikative Zugriff: Die Nichtanwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit auf Wegzugsregeln Die erste Etappe dieser Entwicklung ist gekennzeichnet vom ersten judikativen Zugriff durch die Entscheidung „Daily Mail“40. a) Der „Daily Mail“-Sachverhalt Deren Sachverhalt ist bekannt. Es ging um eine Aktiengesellschaft englischen Rechts, die in London registrierte Daily Mail and General Trust PLC, die in Aktien investierte. Sie unterlag im Falle der Veräußerung von Vermögen der britischen Wertzuwachssteuer. Um diese zu vermeiden, wollte sie im Jahre 1984 ihren steuerlich relevanten Gesellschaftssitz ohne Liquidation in die Niederlande verlegen, in denen die Besteuerung erst auf den Wertzuwachs nach Sitzverlegung erfolgt wäre, und beantragte die nach britischem Recht dazu erforderliche Zustimmung der Steuerbehörde. Diese blieb aus. Daher klagte Daily Mail auf Feststellung, dass die Niederlassungsfreiheit des EG-Vertrages sie berechtige, den Sitz ihrer Geschäftsleitung ohne Genehmigung in die Niederlande zu verlegen. b) Entscheidung und Kritik Der EuGH verneinte dieses Recht. Er stellte darauf ab, dass eine Gesellschaft jenseits der nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und Existenz regele, keine Realität habe41. Hinsichtlich der erforderlichen Verknüpfung der Gründung einer Gesellschaft mit dem nationalen Gebiet und deren nachträglichen Änderung bestünden aber erhebliche Unterschiede im Recht der Mitgliedstaaten42. Diese Unterschiede verursachten für die Sitzverlegung Probleme. Der (seinerzeit maßgebliche) Art. 220 EWGV zeige, dass der Vertrag diese nicht schon durch die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit als gelöst betrachte43. Daraus folgerte das Urteil, dass die transnationale Sitzverlegung unter Beibehaltung der Rechtsform nur mittels Rechtsetzung oder eines gesonderten Abkommens gewährleistet werden könne, nicht aber nach (dem seinerzeitigen) Artt. 52, 58 EWGV (heute Artt. 49, 54 AEUV)44.

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EuGH, a. a. O. (Fn. 10). Ebda., Tz. 19. Ebda., Tz. 20. Ebda., Tz. 23. Ebda., Tz. 23.

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Diese Begründung erntete zu Recht Kritik45. Denn erstens ist am Realitätsaxiom zwar richtig, dass eine Gesellschaft das Geschöpf einer Rechtsordnung ist. Indes besagt dies noch nicht, dass die Anknüfungskriterien der Beurteilung anhand der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit per se entzogen sein müssen. Und zweitens überzeugt auch nicht der Gedanke, die Möglichkeit eines Abkommens blockiere die unmittelbare Anwendbarkeit der Vorschriften, die die Niederlassungsfreiheit primärrechtlich gewährleisten. Überzeugender war es, im seinerzeitigen Art. 220 EWGV die Wegweisung für eine Erleichterung zu sehen, nicht aber eine pauschale Sperre, Sitzverlegungsfragen mittels der Niederlassungsfreiheit zu beurteilen. 2. Liberalisierung des Zuzugs und der Hereinverschmelzung Erst zehn Jahre nach diesem ersten Zugriff der Rechtsprechung kam wieder judikative Bewegung in den Fragenbereich der transnationalen Sitzverlegung von Gesellschaften mit einer niederlassungsrechtlich begründeten Liberalisierung des Zuzugs und der Hereinverschmelzung von Gesellschaften. a) Gemeinsamkeiten der Sachverhalte Die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalte sind bekannt. In „Centros“ verweigerten die dänischen Behörden einer in England eingetragenen Gesellschaft die Eintragung einer Zweigniederlassung in Dänemark46. In „Überseering“ verneinten zwei deutsche Gerichte die Rechts- und Parteifähigkeit einer als aus den Niederlanden zugezogen beurteilten Gesellschaft47. In „Inspire Art“ verpfl ichtete ein niederländisches Gesetz Auslandsgesellschaften, spezielle Regelungen im Interesse des inländischen Verkehrsschutzes einzuhalten48. In „Sevic“ wies ein deutsches Registergericht die Eintragung 45 Kritisch z. B. Peter Behrens, Die grenzüberschreitende Sitzverlegung von Gesellschaften in der EWG, IPrax 1989, 354, 361; Otto Sandrock/Andreas Austmann, Das Internationale Gesellschaftsrecht nach der Daily Mail-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs: Quo vadis?, RIW 1989, 249 ff.; Jan Wouters, in Maastricht Journal of European and Comparative Law 1994, 179. 46 EuGH, a. a. O. (Fn. 13); zur Entscheidung vgl. z. B. Peter Behrens, das Internationale Gesellschaftsrecht nach dem Centros-Urteil des EuGH, IPrax 1999, 232; Ulrich Forsthoff, Niederlassungsrecht für Gesellschaften nach dem Centros-Urteil des EuGH: Eine Bilanz, EuR 2000, 167 ff. 47 EuGH, a. a. O. (Fn. 14); zur Entscheidung vgl. z. B. Peter Behrens, Das internationale Gesellschaftsrecht nach dem Überseering-Urteil des EuGH und den Schlussanträgen zu Inspire Art, IPrax 2003, 193 ff.; Horst Eidenmüller, Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa, ZIP 2002, 2233 ff.; Harald Halbhuber, Das Ende der Sitztheorie als Kompetenztheorie – Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-209/00 (Überseering), ZEuP 2003, 418 ff. 48 EuGH, a. a. O. (Fn. 15); zur Entscheidung vgl. z. B. Peter Behrens, Gemeinschaftsrechtliche Grenzen der Anwendung inländischen Gesellschaftsrechts auf Auslandsgesellschaften nach Inspire Art, IPrax 2004, 20 ff.; Christoph Binge/Ulrich Thölke, „Everything goes!“? – Das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht nach „Inspire Art“, DNotZ 2004, 21 ff.; Horst Eidenmüller, Mobilität und Restrukturierung von Unternehmen im Binnenmarkt, JZ 2004, 24 ff.; Stefan Leible, Wie inspiriert ist „Inspire Art“?, EuZW 2003, 677 ff.; Christoph Wetzler, Nationales Gesellschaftsrecht im Wettbewerb, GPR 2003/2004, 84 ff.

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der Verschmelzung einer in Luxemburg ansässigen Aktiengesellschaft auf eine deutsche Aktiengesellschaft zurück49. Die Sachverhalte hatten ihr gemeinsames Muster darin, dass es um behindernde Regeln des Zuzugsstaates bzw. des Verschmelzungsstaates ging. Zweitens stand in keinem der drei ersten Fälle der Existenzverlust der Gesellschaft nach dem Recht des Gründungsstaats zur Debatte. Anders gesagt: in jedem dieser Fälle wurde von der Zulässigkeit einer formwahrenden Sitzverlegung oder (bei „Centros“) der Zweigniederlassung ausgegangen. Und drittens ging es in allen drei ersten Fällen um die Verlagerung des Verwaltungssitzes oder die Errichtung einer Zweigniederlassung, nicht aber um die Verlegung des Satzungssitzes. b) Gemeinsamkeiten im Entscheidungsmuster In allen vier Fällen folgte die Entscheidung auch demselben gemeinschaftsrechtlichen Muster im Einklang mit der allgemeinen Dogmatik der Marktgrundfreiheiten des EG-Vertrages50, ohne dies hier im einzelnen vertiefen zu müssen51. Der EuGH sah erstens in den Regeln des Zuzugs- bzw. des Verschmelzungsstaats eine tatbestandliche Beschränkung der Niederlassungsfreiheit (jeweils überzeugend); und er sah zweitens in keinem der Fälle eine Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des nationalen Allgemeininteresses (jeweils gut vertretbar oder einleuchtend). 3. Die Liberalisierung des Wegzugs Die jüngste Etappe der Rechtsprechung ist das „Cartesio“-Urteil52, das sich erstmals nach „Daily Mail“ wieder mit der Frage der niederlassungsrechtlichen Wegzugsfreiheit befasst.

49 EuGH, a. a. O. (Fn. 16); zur Entscheidung z. B. Walter Bayer/Jessica Schmidt, Der Schutz der grenzüberschreitenden Verschmelzung durch die Niederlassungsfreiheit, ZIP 2006, 210 ff.; Hartwin Bungert, Grenzüberschreitende Verschmelzungsmobilität – Anmerkung zur Sevic-Entscheidung des EuGH, BB 2006, 53 ff.; Eva-Maria Kieninger, Grenzüberschreitende Verschmelzungen in der EU – das SEVIC-Urteil des EuGH, EWS 2006, 49 ff.; Roland Schmidtbleicher, Verwaltungssitzverlegung deutscher Kapitalgesellschaften in Europa: „Sevic“ als Leitlinie für „Cartesio“, BB 2007, 613 ff.; Christoph Teichmann, Binnenmarktmobilität von Gesellschaften nach „Sevic“, ZIP 2006, 355 ff. 50 Zu dieser Dogmatik vgl. z. B. Peter-Christian Müller-Graff, Die Verdichtung des Binnenmarktrechts zwischen Handlungsfreiheiten und Sozialgestaltung, in EuR Beiheft 1/2002, 7, 36 ff. 51 Vgl. dazu neben den bereits bei der jeweiligen Entscheidung Genannten übersichtlich zu den ersten drei Entscheidungen die zusammenfassenden Analysen von Christoph Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 86 ff., 89 ff., 95 ff. sowie zur „Sevic“-Entscheidung Teichmann, Binnenmarktmobilität von Gesellschaften nach „Sevic“, ZIP 2006, 355 ff.; jeweils m. w. N. 52 A. a. O. (Fn. 11); zur Entscheidung z. B. Walter Bayer/Jessica Schmidt, a. a. O. (Fn. 20); Philipp Bollacher, Keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit durch nationale Beschränkungen des Wegzugs von Gesellschaften, RIW 2009, 150 ff.; Maria Brakalova/Daniel Barth, Nationale Beschränkungen des Wegzugs von Gesellschaften innerhalb der EU bleiben zulässig, DB 2009, 213 ff.; José A. Campos, Das Ende der gegenwärtigen Wegzugsbesteuerung – Der zweite Blick auf Cartesio, BB 2009, 870 ff.;

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Transnationale Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften

a) Der „Cartesio“-Sachverhalt Der „Cartesio“-Sachverhalt hat mit demjenigen in „Daily Mail“ gemeinsam, dass es wiederum um die transnationale Verlegung des Verwaltungssitzes einer Gesellschaft ging. Er unterscheidet sich aber dadurch, dass es diesmal nicht nur um Konditionen der Sitzverlegung ging, sondern um die Grundsatzfrage der Existenzerhaltung bei Wegzug. Im „Daily Mail“-Sachverhalt verweigerte die britische Steuerbehörde die Genehmigung, schlug aber zur Ermöglichung den Verkauf eines wesentlichen Teils des Aktienbesitzes vor. Demgegenüber verlegte im „Cartesio“-Sachverhalt die Gesellschaft „Cartesio“ ihren Verwaltungssitz nach Italien und beantragte in Ungarn die entsprechende Eintragung. Dies wurde abgelehnt, da nach ungarischem Recht der Ort der Hauptverwaltung für das auf die Gesellschaft anwendbare Recht maßgeblich ist. Dies hat mehrere Konsequenzen. Erstens: Wenn die Hauptverwaltung in ein anderes Land verlegt wird, verliert eine Gesellschaft ungarischen Rechts diese Eigenschaft. Zweitens: Die Gesellschaft kann sich nach ungarischem Recht auch nicht in eine Gesellschaft des Zuzugstaats umwandeln, sondern muss sich auflösen. Drittens: den Gesellschaftern steht eine Neugründung nach den Regeln des Zuzugstaates frei. Dies ist eine klare Regelung. Indes stellte sich die Frage, ob sie mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar ist. b) Die zwei Dimensionen der Entscheidung des EuGH Zur Beantwortung dieser Frage knüpft der EuGH am Realitätsaxiom (oder Existenzkriterium) in der „Daily Mail“-Entscheidung an, wonach eine Gesellschaft keine Realität jenseits der Rechtsordnung habe, die ihre Gründung und Exstenz regele53. Ob für die dazu erforderliche Verknüpfung der Satzungssitz genüge oder es auch auf den Verwaltungssitz ankomme, wird vom EuGH unter Verweis auf die alternativen Anknüpfungselemente in Art. 48 EGV (jetzt: Art. 54 AEUV) und mangels gemeinschaftsrechtlicher Rechtsetzung oder gesonderter Vereinbarung zwischen den Mitgliedstaaten erneut dem nationalen Recht vorbehalten54. Ralf Frenzel, Immer noch keine Wegzugsfreiheit für Gesellschaften im Europäischen Binnenmarkt – die Cartesio-Entscheidung des EuGH, EWS 2009, 158 ff.; Peter Kindler, Ende der Diskussion über die so genannte Wegzugsfreiheit, NZG 2009, 130 ff.; Jan Knop, Die Wegzugsfreiheit nach dem Carstesio-Urteil des EuGH, DZWiR 2009, 147 ff.; Stefan Leible/Jochen Hoffmann, Cartesio – fortgeltende Sitztheorie, grenzüberschreitender Formwechsel und Verbot materiellrechtlicher Wegzugsbeschränkungen, BB 2009, 58 ff.; Walter G. Paefgen, „Cartesio“: Niederlassungsfreiheit minderer Güte, WM 2009, 529 ff.; Martin Schmidt-Kessel, Niederlassungsfreiheit gestattet Wegzugsbeschränkungen, GPR 2009, 26 ff.; Rolf Sethe/Katharina Winzer, Der Umzug von Gesellschaften in Europa nach dem Cartesio-Urteil, WM 2009, 536 ff.; Christoph Teichmann, Cartesio: Die Freiheit zum formwechselnden Wegzug, ZIP 2009, 393 ff.; Daniel Zimmer/Christoph Naendrup, Das Cartesio-Urteil des EuGH: Rück- oder Fortschritt für das internationale Gesellschaftsrecht?, NJW 2009, 545 ff.; als Analyse der Schlussanträge von GA Maduro siehe Zoltán Nemessányi, Cartesio ergo sum, ZfRV 2008, 264 ff.; zum Vorabentscheidungsantrag Béla Knof/Sebastian Mock, Identitätswahrender Umzug deutscher Kapitalgesellschaften in Europa: zugleich Anmerkungen zum Vorabentscheidungsersuchen des ungarischen Regionalgerichts Szeged vom 5.5.2006 und zu OLG München, Beschluss vom 4.10.2007, GPR 2008, 134 ff. 53 EuGH (Fn. 11), Tz. 104. 54 EuGH (Fn. 11), Tz. 108–109.

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Damit belässt er aber folgerichtig auch die Frage in der Autonomie des nationalen Rechts, ob eine Gesellschaft ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat unter Beibehaltung ihrer Gesellschaftsform verlegen kann. Daraus folgert der EuGH, dass die Niederlassungsfreiheit keinen Schutz gegen den Verlust der Rechtsform auf Grund von Regeln der Gründungsordnung bietet. Auch in dieser, noch vor der Vertragsreform von Lissabon ergangenen Entscheidung verweist er auf den Weg eines Abkommens nach Art. 293 EGV55. Indes bleibt der EuGH in der „Cartesio“-Entscheidung nicht bei dieser Aussage stehen. Er differenziert56. Er trennt das Verbot der Mitnahme der Gesellschaftsform vom Gebot der Auflösung und Liquidation. Damit öffnet er mit der Niederlassungsfreiheit dem Wegzug von Gesellschaften einen Freiheitsspalt. Er entnimmt dem Art. 43 EGV das Recht zur Sitzverlegung unter Änderung des maßgeblichen Gesellschaftsrechts. Das Urteil artikuliert also das Recht zur Umwandlung in eine Gesellschaftsform, die dem nationalen Recht des Aufnahmestaats unterliegt, vorausgesetzt, die Gesellschaft erfüllt die Anknüpfung des Zuzugsstaates. Dies bedeutet, dass im Verständnis der Niederlassungsfreiheit durch den EuGH ein Staat der wegziehenden Gesellschaft zwar die Anwendbarkeit des eigenen Gesellschaftsrechts verweigern, sie aber nicht auch zur Auflösung zwingen darf57. c) Zusammenfassung Im Ergebnis enthält das „Cartesio“-Urteil für die niederlassungsrechtliche Beurteilung zum einen eine Unterscheidung zwischen der (niederlassungsrechtlich nicht gewährleisteten) formwahrenden Sitzverlegung und der (niederlassungsrechtlich unter bestimmten Voraussetzungen ermöglichten) formwechselnden Sitzverlegung. Es enthält hingegen zum anderen keine Unterscheidung zwischen Verwaltungssitz und Satzungssitz58.

III. Die unionsrechtlichen Perspektiven der transnationalen Sitzverlegung nach „Cartesio“ Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach den Perspektiven für die grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften nach „Cartesio“ und dem Inkrafttreten des Reformvertrages von Lissabon. Hierfür sind drei Eckpunkte maßgeblich: die Konsequenzen aus dem Stand der Rechtsprechung, deren Überzeugungskraft im Licht der Dogmatik der binnenmarktrechtlichen Grundfreiheiten und die Rolle des Sekundärrechts. 1. Konsequenzen aus dem Stand der Rechtsprechung Aus dem Stand der Rechtsprechung ergeben sich mehrere Konsequenzen.

55 56 57 58

EuGH (Fn. 11), Tz. 114. EuGH (Fn. 11), Tz. 111 ff. Christoph Teichmann (Fn. 52), 393, 394. Ebda.

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Transnationale Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften

a) Die Liberalisierungskonsequenz Erstens ist bereits deutlich geworden, dass die „Cartesio“-Entscheidung keineswegs bei „Daily Mail“ stehen bleibt. Zwar wiederholt das „Cartesio“-Urteil den plausiblen Gedanken, dass eine Gesellschaft ein Geschöpf einer einzelnen Rechtsordnung ist und folgert daraus, dass eine Sitzverlegung unter Beibehaltung der nationalen Rechtsform nicht allein aus Gemeinschaftrecht gewährleistet ist. Jedoch darf einer wegziehenden Gesellschaft ein identitätswahrender Wechsel in eine Rechtsform des Aufnahmestaats vom Wegzugsstaat nicht versperrt werden. Dies bedeutet: Wäre „Daily Mail“ seinerzeit in eine niederländische Gesellschaftsform gewechselt, hätte das englische Recht, unbeschadet zwingender Erfordernisse des britischen Steuersystems, jedenfalls nicht Auflösung und Liquidation vorschreiben dürfen. b) Die Liberalisierungstragweite Zweitens lassen sich dem Stand der Rechtsprechung, wie er sich aus der „Cartesio“-Entscheidung ergibt, mehrere allgemeine Folgerungen zur Tragweite des Art. 49 AEUV entnehmen. Sie enthält, wie schon erwähnt, weder im Sachverhalt noch in der Begründung Anhaltspunkte, um zwischen der Verlegung von Satzungssitz und Verwaltungssitz zu unterscheiden59, betrifft allerdings im konreten Fall die Verlegung des Verwaltungssitzes60. Ebensowenig lassen sich dem Urteil Ansatzpunkte für eine Unterscheidung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften entnehmen, wiewohl es im konkreten Fall allein um eine Kommanditgesellschaft ging. Erkennbar ist aber eine geringere niederlassungsrechtliche Prüfungstiefe von Wegzugsregeln. c) Konsequenzen für das mitgliedstaatliche, insbesondere deutsche Recht Drittens lassen sich unter dem Gesichtspunkt der unionsrechtlichen Systemstimmigkeit aus dem Stand der Rechtsprechung für die transnationale Sitzverlegung grundsätzliche Konsequenzen für das mitgliedstaatliche und speziell für das deutsche Recht auch für die Kapitalgesellschaften ziehen. Während ein Wegzug des Verwaltungssitzes von GmbH oder AG seit der (insoweit im Kern gründungstheoretisch unterlegten61) Reform des Sitzrechts durch das MoMiG62 im Interesse deren globaler Mobilität jedenfalls auf Seiten des deutschen Rechts (unbeschadet möglicher zulässiger Beschränkungen des

59 So auch ausdrücklich Walter Bayer/Jessica Schmidt (Fn. 20), 756. 60 Zum sprachlichen Missverständnis der ungenauen englischen Übersetzung des ungarischen Wortes székhely, das Satzungs- und Verwaltungssitz umfasste, Walter Bayer/Jessica Schmidt (Fn. 20), 755 f. 61 Zutreffend Walter Bayer/Jessica Schmidt (Fn. 20), 749 ff. 62 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.10.2008, BGBl. I, 2026.

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Zuzugsstaats63) anders als nach ungarischem KG-Recht unproblematisch ist64, lässt sich für nationale Gesellschaftsformen eine Rechtsprechung und Lehre nicht mehr aufrechterhalten, die den Beschluss über die Verlegung des Satzungssitzes als Auflösungsbeschluss65 oder als nichtigen Beschluss66 ansieht67 (für europäische Gesellschaftsformen besteht die Möglichkeit der Satzungssitzverlegung bereits kraft positivierten Europarechts innerhalb der EU und des EWR68). Dies gilt jedenfalls, wenn zwei Bedingungen erfüllt sind: die vom Zuzugsstaat vorgesehene Zulässigkeit des Wechsels in eine Rechtsform des Zuzugsstaats und das Fehlen zwingender Allgemeininteressen des Wegzustaats. In beiderlei Hinsicht können hier allerdings Schwierigkeiten enstehen, die neue rechtliche Fragenfelder für das nationale Kollisionsrecht und materielle Recht im Licht des Unionsrechts eröffnen. Sie sind jüngst systematisch feingliedrig namentlich von Christoph Teichmann69 und von Walter Bayer und Jessica Schmidt70 aufgefächert worden und hier nicht zu erörtern.

63 Insoweit kommt es auf dessen Internationales Gesellschaftsrecht an, das im Falle eines Mitgliedstaats der EU oder des EWR mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar sein muss. 64 § 5 AktG, § 4a GmbHG erfordern zur Gründung nur die Belegenheit des Satzungssitzes im Inland: Sitz der Gesellschaft ist der Ort im Inland, den die Satzung/der Gesellschaftsvertrag bestimmt. Dies ermöglicht die Nutzung dieser Gesellschaftsformen durch Unternehmen mit Verwaltung im Ausland; zu dieser Intention der Reform Walter Bayer/Jessica Bayer (Fn. 20), 751; Walter G. Paefgen (Fn. 52), 529; Daniel Zimmer/Christoph Naendrup (Fn. 52), 548. 65 So z. B. OLG Düsseldorf, NZG 2001, 506; OLG Hamm, NZG 2001, 563. 66 So z. B. Uwe Hüffer, Aktiengesetz, 9. Aufl. 2010, § 5 AktG Rz. 5. 67 So zu Recht Christoph Teichmann (Fn. 52), 402; Walter Bayer/Jessica Schmidt (Fn. 20), 762; Caspar Behme/Nicolas Nohlen, „Entscheidung überraschend für die Praxis“, BB 2009, 14; Ralf Frenzel (Fn. 52), 163 f.; Stefan Leible/Jochen Hoffmann (Fn. 52), 62; Walter G. Paefgen (Fn. 52), 529; Daniel Zimmer/Christoph Naendrup (Fn. 52), 548. 68 Zu diesem Recht der Satzungssitzverlegung vgl. Art. 13 EWIV-VO, 8 SE-VO, Art. 7 SCE-VO; projektiert auch vom Vorschlag einer SPE (Art. 35 SPE-VO). 69 Vgl. dazu die fi lgranen Überlegungen von Christoph Teichmann (Fn. 52), 402 f., der (1.) zum einen in einem Zuzugsstaat der EU, der den identitätswahrenden Wechsel in eine seiner Rechtsformen nicht ausdrücklich vorsieht, einen solchen in Folgerung der „Sevic“-Entscheidung eröffnet, wenn die zuziehende Gesellschaft bereit ist, die inländischen Gründungsvoraussetzungen zu erfüllen (ebenso u. a. Walter Bayer/ Jessica Schmidt (Fn. 20), 759 f. m. w. N.), und (2.) zum anderen dem Wegzugsstaat die Sicherung zwingender Interessen des Gläubiger-, Minderheiten- und Arbeitnehmerschutzes (auch der Mitbestimmung) durch grobschlächtige Maßnahmen verweigert (das ist stimmig zur allgemeinen Dogmatik und Rechtsprechung der Marktgrundfreiheiten; ähnlich Walter Bayer/Jessica Schmidt (Fn. 20), 757). Er erkennt damit im deutschen Recht (folgerichtig) eine Lücke und schlägt vor, diese aus dem System des innerstaatlichen und europäischen Gesellschaftsrechts zu schließen: zum Schutz der Gesellschafter das Erfordernis des Gesellschafterbeschlusses mit Dreiviertelmehrheit bei Sitzverlegung (in Analogie zu Art. 37 Abs. 7 SE-VO; § 122a i. V. m. § 50 bzw. 65 UmwG) und ein Austrittsrecht der überstimmten Gesellschafter gegen Barabfi ndung (in Analogie zu § 12 SEAG, § 122j UmwG); zum Schutz der Gläubiger ein Recht auf Sicherheitsleistung bei glaubhaft gemachter Gefährdung (§ 13 SEAG; § 122j UmwG) und die Bescheinung der ordnungsgemäßen Sitzverlegung durch das zuständige Handelsregister (Analogie zu § 122k Abs. 2 UmwG); zum Schutz der Mitbestimmung das Verhandlungsverfahren (Analogie zur SE-Richtlinie und zum SE-Beteiligungsgesetz); ähnlich Walter Bayer/Jessica Schmidt (Fn. 20), 757 ff. 70 A. a. O. (Fn. 20), 752 ff.

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Transnationale Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften

2. „Cartesio“ als Endstation oder Etappenstation für Beschränkungen im Licht der Dogmatik der binnenmarktlichen Grundfreiheiten? Die Frage drängt sich auf, ob mit „Cartesio“ die Endstation der primärrechtlichen Aussagen zu Wegzugsbeschränkungen gesetzt ist. Dies ist im Licht der Dogmatik der binnenmarktlichen Grundfreiheiten jedoch zweifelhaft71. Hier bestehen Bedenken. Das Urteil schwenkt nicht auf die Linie ein, die dafür plädiert, der Niederlassungsfreiheit auch das Recht zur formwahrenden Verlegung von Verwaltungssitz und/oder Satzungssitz gegen nationales Recht zu gewähren72. Dafür gibt es jedoch mehrere Gesichtspunkte. Erstens hilft „Cartesio“ nur in Fällen des formwechselnden Wegzugs, der aber schon dann ausscheidet, wenn ein Zuzugsstaat einen formwechselnden Zuzug nicht kennt73 und diese Lage auch nicht unter Aktivierung der „Sevic“-Rechtsprechung kompensiert werden kann74. Umgekehrt bedeutet aber der Entzug der Gesellschaftsform durch den Gründungsstaat bei Sitzverlegung, sei es der Verwaltungssitz oder der Satzungssitz („Todesstrafe“ für das nationale Rechtsgeschöpf75), entgegen des Einwands fehlender niederlassungsrechtlicher Mobilitätsrelevanz eines Umwandlungserfordernisses mit Statutenwechsel76 zweifelsohne eine – den Wechsel in einen anderen Mitgliedstaat unattraktiv gestaltenden – Beschränkung der grenzüberschreitenden Handlungsfreiheit77. Zweitens überzeugt es daher im Licht der Dogmatik der Grundfreiheiten nicht, die Frage des Entzugs der Gesellschaftsform von vornherein – gewissermaßen als unionsrechtsfreie Vorfrage – aus der Beurteilung nach der Niederlassungsfreiheit auszuklammern und damit auch die Frage der Rechtfertigbarkeit dieser Regel zu umgehen. Art. 293 EGV war kein stichhaltiges Argument und ist nach der Lissabonner Reform ohnehin nicht mehr verfügbar. Drittens liegt in einem derartigen Vorgehen methodisch auch eine Diskrepanz zur unionsrechtlich angezeigten Behandlung des Wegzugs natürlicher Personen. Nicht zentral ist hierfür zwar der nur eine Modalität des Wegzugs betreffende Fall einer Wegzugsbesteuerung, die gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt78. 71 Dies lassen auch die im Verfahren „Cartesio“ weiter gehenden Schlussanträge von GA Maduro erkennen; vgl. ZIP 2006, 1067. 72 So z. B. Horst Eidenmüller (Fn. 48), 32. 73 Christoph Teichmann (Fn. 52), 403. 74 Vgl. zu den Voraussetzungen (und Grenzen) einer derartigen Kompensation aus den Überlegungen der „Sevic“-Entscheidung Christoph Teichmann oben Fn. 69. 75 Vgl. Schlussanträge von GA Maduro in der Rechtssache „Cartesio“, ZIP 2006, 1967 Tz. 31. 76 So z. B. Wolfgang Däubler/Johannes Heuschmid, Cartesio und MoMiG – Sitzverlagerung ins Ausland und Unternehmensbestimmung, NZG 2009, 493, 494. 77 So auch EuGH (Fn. 11) Tz. 111, 113; vgl. schon Christoph Teichmann (Fn. 48), 357, 362; Martin-Schmid-Kessel (Fn. 52), 29; Walter Bayer/Jessica Schmidt (Fn. 11), 753 ff., 756, die für den Beschränkungstatbestand der Niederlassungsfreiheit zu Recht genügen lassen, dass mit der Verlegung zugleich ein Wechsel des anwendbaren Rechts einhergeht; a. A. Wolfgang Däubler/Johannes Heuschmid (Fn. 76), 494; zurückhaltend auch Peter Kindler, Internationales Gesellschaftsrecht 2009: MoMiG, Trabrennbahn, Cartesio und die Folgen, IPrax 2009, 189, 192 f. 78 EuGH, Slg. 2004, I-2409 (de Lasteyrie du Saillant); dazu Jens Kleinert, Erneute klare Absage an Wegzugsbeschränkungen durch EuGH und Kommission, NJW 2004, 2425.

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Würde ein Mitgliedstaat aber die Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat mit dem Verlust der Staatsangehörigkeit belegen, müsste eine derartige Regel im Recht der Niederlassungsfreiheit überprüft werden79. Tatsächlich orakelt die „Cartesio“-Entscheidung, Regeln der Gründung und Auflösung von Gesellschaften seien dem Gemeinschaftsrecht nicht entzogen80. Viertens ist es stimmig, nicht nur Regeln der Auflösung und Liquidation der Niederlassungsfreiheit zu unterstellen, sondern auch den Verlust der Rechtsform. Denn auch in den Anknüpfungsregeln für den Fortbestand einer Gesellschaft in ihrer spezifischen Rechtsform sind Unterschiede möglich, die stärker oder geringer belastend wirken und damit im Licht der Dogmatik der Grundfreiheiten eine Rechtfertigung aus zwingenden Allgemeininteressen sowie eine Verhältnismäßigkeitsprüfung geradezu herausfordern: so etwa, wenn ein Mitgliedstaat als Anknüpfung an seine Rechtsordnung sowohl den Satzungssitz als auch den Sitz der Hauptverwaltung im Inland verlangt81. Hier stellt sich in einer Rechtfertigungsprüfung nicht nur die Frage nach dem verfolgten Schutzzweck, sondern auch die Frage der Erforderlichkeit (für welchen genauen Zweck?) im Vergleich zu weniger einschneidenden Anforderungen wie namentlich dem alleinigen Erfordernis des Satzungssitzes. Fünftens sind selbst bei der Gründung einer Gesellschaft nationale Regeln keineswegs gänzlich immun gegenüber einer Überprüfung anhand der Niederlassungsfreiheit82. So widerspräche dem Art. 49 AEUV ein mitgliedstaatliches Erfordernis, dass sich unter den Gründern einer Gesellschaft mindestens ein Inländer befi nden muss83. Gleiches lässt sich aber auch für ein Erfordernis annehmen, dass die Hauptverwaltung im Inland liegt. Eine derartige operative Beschränkung ist nur einleuchtend und rechtfertigbar, wenn dafür ein überzeugender zwingender Grund benennbar ist84. Dieser Frage hat sich der EuGH in „Cartesio“ nicht gestellt, sondern sich mit dem Hinweis auf die Gleichwertigkeit der drei Anknüpfungsmerkmale einer Gesellschaft in Art. 48 EGV (Satzungssitz, Hauptverwaltungssitz, Hauptniederlassungssitz) begnügt, die allerdings eine ganz andere Frage regeln, nämlich diejenige des erforderlichen Gemeinschaftsbezugs für die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit85. Schließlich besteht kein Grund, das Erfordernis der Anknüpfung an die Regeln eines Staates bei der Gründung pauschal auch für Fragen des Fortbestands bei Sitzverlegung für maßgeblich zu erachten86. Denn zwar ist eine Gründung und Existenz nicht ohne Rückbindung an eine nationale Rechtsordnung möglich. 79 Vgl. Peter-Christian Müller-Graff, Niederlassungsfreiheit, in Rudolf Streinz (Hrsg.), EUV/EGV. Kommentar, 2003, Art. 48 Rz. 19. 80 EuGH (Fn. 11), Tz. 112. 81 Ebenso Christoph Teichmann (Fn. 52), 398, 400. 82 Vgl. EuGH (Fn. 10), Tz. 112: „keinesfalls irgendeine Immunität des nationalen Rechts über die Gründung und Auflösung von Gesellschaften im Hinblick auf die Vorschriften des EG-Vertrags über die Niederlassungsfreiheit“. 83 Zutreffend Christoph Teichmann (Fn. 52), 399. 84 Ebda., 399 f. 85 Treffend ebda., 400. 86 Ähnlich Albrecht Randelzhofer/Ulrich Forsthoff, in Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf (Hrsg.), das Recht der Europäischen Union, Art. 48 Rz. 12; Christoph Teichmann (Fn. 52), 400.

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Transnationale Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften

Indes steht diese Frage nicht zur Debatte, wenn es um den Fortbestand einer Gesellschaft allein bei Wegzug geht. Erneut zu überdenken ist hierbei allerdings das Problem der dadurch möglichen Rechtswahlfreiheit (im Spektrum der mitgliedstaatlichen Gesellschaftsformen), die sich aus Sicht der grundfreiheitlichen Dogmatik im Spannungsfeld von Freiheit und beschränkenden zwingenden Allgemeininteressen bewegt87. Im Licht der inneren Systemrationalität der Niederlassungsfreiheit ist es daher auch keineswegs gewiss, dass mit „Cartesio“ bereits das letzte judikative Wort zu Wegzugsbeschränkungen gesprochen ist. 3. Rolle des Sekundärrechts Allerdings ist offensichtlich, dass die Beseitigung von Wegzugsbeschränkungen durch die Rechtsprechung auf der Grundlage der Artt. 49, 54 AEUV nur mühsam mittels zahlreicher Vorlageverfahren und bestenfalls schrittweise, wenn überhaupt, möglich ist88. Deshalb kann hier das Sekundärrecht eine hilfreiche Rolle spielen89, um die Barrieren zu überwinden, die auch nach „Cartesio“ bestehen. Zwar ist für rechtspolitische Maßnahmen alternativ immer noch eine Vereinbarung zwischen allen Mitgliedstaaten denkbar, falls Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV in der kompetentiellen Grauzone zwischen Art. 3 Abs. 1 lit. b AEUV und Art. 4 Abs. 2 lit. a AEUV nicht der ausschließlichen Zuständigkeit zugeordnet wird oder die noch zu lösenden Fragen Art. 4 Abs. 2 lit. j AEUV i. V. m. Art. 81 Abs. 2 lit. c AEUV und damit der geteilten Zuständigkeit zugewiesen werden. Jedoch ist der Weg eines derartigen Abkommens mehr als ein halbes Jahrhundert nicht beschritten worden, wirkt beim heutigen Stand der europäischen Rechtsgemeinschaft überholt und fi ndet nach der Lissabonner Vertragsreform in den Allgemeinen und Schlussbestimmungen auch keine ausdrückliche Erwähnung mehr. Mit dem Erlass eines Sekundärrechtsakts, von dessen Vorarbeiten in Gestalt der 14. Richtlinie (Sitzverlegung) die Kommission indes (gegen das Votum zahlreicher Autoren) (zunächst?) Abstand genommen hat, ließe sich über den derzeitigen Stand der Rechtsprechung zum Primärrecht hinaus gehend zum einen die formwechselnde Sitzverlegung gewährleisten, soweit Zuzugstaaten diese derzeit nicht vorsehen und auch nicht im Licht der „Sevic“-Entscheidung gewähren müssen. Zugleich könnte der Sekundärrechtsakt eine formwahrende Sitzverlegung eröffnen, die derjenigen der europäischen Gesellschaftsformen gleichkäme. Noch vor einem Sekundärrechtsakt könnte der deutsche Gesetzge87 Kontrovers wird hier bekanntlich bereits die Frage eines anerkennungswerten Interesses gesehen, den Satzungssitz unter Beibehaltung des bisherigen Statuts grenzüberschreitend verlegen zu können; dafür z. B. Horst Eidenmüller (Fn. 48), 32; dagegen z. B. Stefan Leible, Niederlassungsfreiheit und Sitzverlegungsrichtlinie, ZGR 2004, 531, 553 f. 88 Dieses Problem benennt auch Christoph Teichmann (Fn. 52), 404. 89 Zu dem sekundärrechtlichen Aufgabentableau vgl. schon Stefan Leible (Fn. 87), 557 f.; s. auch Uwe Grohmann/Nancy Gruschinske, Die identitätswahrende grenzüberschreitende Satzungssitzverlegung in Europa – Schein oder Realität?, GmbHR 2008, 27 ff.

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ber für den Geltungsbereich seines Rechts zur Lösung der damit verbundenen kollisionsrechtlichen Fragen durch eigene Initiative ein wegweisendes Modell schaffen90. Die endgültige Wegebnung der transnationalen Sitzverlegung durch das primäre und/oder sekundäre Binnenmarktrecht bleibt daher eine Aufgabe.

90 So zu Recht Walter Bayer/Jessica Schmidt (Fn. 20), 772 ff.; zur Formung des Gemeinschaftsrechts aus mitgliedstaatlichen Lösungsmodellen vgl. Peter-Christian MüllerGraff, Die Einwirkung nationalen Rechts auf das Europäische Gemeinschaftsrecht, in Festschrift für Horst Konzen (hrsg. von Barbara Dauner-Lieb, Peter Hommelhoff, Matthias Jacobs/Dagmar Kaiser/Christoph Weber), 2006, S. 583 ff.

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More stick than carrot – Kritische Betrachtung einiger Maßnahmen zur Verbesserung der Corporate Governance Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die Entwicklung der Vorstandsbezüge seit 1987 III. Die Ursachen dieser Entwicklung 1. Alte und neue Entscheidungskompetenz hinsichtlich der Vorstandsbezüge 2. Die personelle Verquickung der betrieblichen mit der unternehmerischen Mitbestimmung und deren Missbrauchspotential 3. Übertragung von Vertragsangelegenheiten des Vorstandes vom Personalausschuss auf das Plenum IV. Einzelne Corporate Governance Änderungen aus jüngerer Zeit und ihre Bewertung

1. Die cooling-off-Periode beim Übertritt vom Vorstand in den Aufsichtsrat 2. Die obligatorische Selbstbeteiligung des in Anspruch genommenen Organmitgliedes bei der D&O Versicherung 3. Verdeutlichung der Begriffe der „Angemessenheit“ und „Nachhaltigkeit“ bei der Festsetzung der Vorstandsbezüge 4. Verdeutlichung der Haftung des Aufsichtsrates bei Verstößen gegen das Angemessenheitsgebot bei der Festsetzung von Vorstandsbezügen V. Sind der Gesetzgeber und die DCGKKommission auf dem richtigen Wege?

I. Einleitung Die Ursachen der Bankenkrise sind inzwischen vielfältig untersucht und dargestellt worden1. Als eine der wesentlichen Ursachen glaubt man Struktur und Höhe der „Banker Boni“ ausgemacht zu haben 2, also derjenigen Vergütungsbestandteile, die in direkter Relation zu den fi nanziellen Erfolgen stehen, die die durch die Boni Begünstigten erzielen. Der Gesetzgeber sieht das Hauptübel dieser Boni darin, dass sie für Erfolge gezahlt wurden, denen jeweils nur eine relativ kurze Zeitspanne, also etwa ein Jahr, zugrunde lag und keinerlei Rückforderungsmöglichkeit bestand, wenn in der folgenden Abrechnungsperiode Verluste zu verzeichnen waren, die die Erfolge des Vorjahres u. U. bei Weitem übertrafen. Der Gesetzgeber tritt diesem Phänomen im Wesentlichen entgegen, indem er nunmehr bei der Gewährung von Banker Boni „Nachhaltigkeit“ verlangt, worunter er im Wesentlichen ver-

1 Vgl. Hans-Werner Sinn, Kasino Kapitalismus, 2009, S. 15 ff. 2 Vgl. die Bundestagsdebatte am 20.3.2009, Stenographischer Bericht der 212. Sitzung. Abgeordneter Poß, S. 23014; Abgeordneter Dyckmann, S. 23016 reSp; Christine Scheel, S. 23021 liSp; Alfred Hartenbach, parlamentarischer Staatssekretär, S. 23022.

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steht, dass Grundlage der Berechnung des jeweiligen Bonus nicht nur ein Jahr, sondern mehrere Jahre sein sollten3. Corporate Governance als Thema ist „in“, nicht zuletzt seit Beginn der Finanzkrise; letztlich ist die Gestaltung von Corporate Governance, mag sie auch teilweise auf „soft law“ wie den Regeln der DCGK beruhen, eine ähnliche Aufgabe wie sie der Gesetzgeber zu lösen hat: Er muss die menschliche Natur, „the human factor“ in seine Überlegungen mit einbeziehen4. Das ist aber ein Gebiet, das weder von der Jurisprudenz noch von der Betriebswirtschaft genügend durchleuchtet wird, und wozu es zusätzlich der Humanbiologie bedarf, insbesondere der Berücksichtigung dessen, wie der Mensch von der Evolution geformt wurde5. Es gibt Beispiele dafür, dass der Gesetzgeber dies (bewusst?) beachtet hat6; Beachtung heißt hier, dass er die Missbrauchsmöglichkeit erkannt und diese weitgehend zu neutralisieren versucht hat, ebenso wie er negative Wechselwirkungen mit anderen Rechtsregeln oder Rechtsinstituten zu vermeiden sucht. Hieran fehlt es häufig bei neu erdachten Regeln der Corporate Governance und dies ist das Thema dieses Beitrages.

II. Die Entwicklung der Vorstandsbezüge seit 1987 Die Vorstandsbezüge haben sich seit 1987 völlig von der Entwicklung der Bezüge der anderen Leistungsträger eines Unternehmens losgelöst und einen einsamen Höhenflug angetreten. Dies ist erstaunlich und verstörend7, weil überhaupt nicht zu erkennen ist, worin denn auf einmal die Mehrleistung des Vorstandes

3 Siehe auch § 193 Abs. 4 AktG neu. 4 Dieser Gedanke kommt im Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 1.3.1979, BVerfGE 50, 290 zum Ausdruck; dort billigt das Bundesverfassungsgericht zwar (vorläufig und vorbehaltlich möglicher späterer besserer Erkenntnisse) die Überlegungen des Gesetzgebers in Bezug auf das Mitbestimmungsgesetz, weist aber ausdrücklich auf den vorläufigen Charakter dieser Billigung hin und mahnt mögliche Korrekturen an, falls sich die vorläufige Annahme, die vom Gesetzgeber gewählte Regelung sei akzeptabel, als unrichtig erweisen sollte. Das Bundesverfassungsgericht sagte, dass die Prognose des Gesetzgebers „vertretbar“ sei, „mag sie sich später auch teilweise oder gänzlich als Irrtum erweisen, so dass der Gesetzgeber zur Korrektur verpfl ichtet ist“ (a. a. O. S. 335). „Geschwächt werden die Befugnisse (der Anteilseigner) zur Kontrolle der Unternehmensleitung und zu personalpolitischen Entscheidungen“ (a. a. O. S. 349). Bei nachhaltiger Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der (mitbestimmten) Unternehmen wäre der Gesetzgeber zur Korrektur verpfl ichtet (a. a. O. S. 352 unten). Siehe dazu den Fall Volkswagen. Diese Nachbesserungspfl icht ist der Gesetzgeber bedauerlicherweise nicht nachgekommen. Vgl. Peltzer in FS Karsten Schmidt, 2009, S. 1243, 1245; Peltzer in FS Eberhard Schwark, 2009, S. 707 ff. 5 Siehe dazu Felix von Cube, Fordern statt Verwöhnen, 2007, S. 25 ff. 6 Ein Beispiel hierfür ist § 114 AktG, siehe dazu unten III. 2. 7 Hellwig, Gutachter der V. Abteilung Wirtschaftsrecht beim 64. Deutschen Juristentag im September 2002 in Berlin formuliert (Thesen der Gutachter S. III Ziff. 9): „Die vielfach exzessiven Praktiken bei Aktienoptionen für Vorstandsmitglieder und ihre nicht ausreichende Transparenz haben auf das Vertrauen der Anleger besonders zerstörerisch gewirkt. Dasselbe gilt für überhöhte und nicht hinreichend transparente Vorstandsvergütungen (einschließlich Abfi ndungen) insgesamt.“

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im Verhältnis zu anderen Leistungsträgern des Unternehmens liegen sollte. Die folgende Tabelle zeigt die Entwicklung8. Jahr 1987 1997 2007

Arbeitnehmereinkommen 22.966 EUR 30.103 EUR 33.583 EUR

Steigerungsrate 1987–2007 Vorstandsvergütung: Arbeitnehmereinkommen:

546 % 46 %

Vorstandsvergütung DAX-Unternehmen 439.000 EUR 870.000 EUR 2.836.000 EUR

Quotient 1 : 19 1 : 29 1 : 84

(p. a. 27,30 %) (p. a. 2,31 %)

Die Entwicklung ist deswegen verstörend, weil sie offen, ja zynisch, eine und vielleicht die wichtigste ideelle Grundlage der freien und sozialen Marktwirtschaft preisgibt, nämlich das Prinzip der Leistungsgerechtigkeit. Es kann nicht sein, dass ein Vorstandsmitglied 1987 das 19fache eines „normalen“ Arbeitnehmers verdiente und 20 Jahre später das 84fache, und dass beides dem Ideal der Leistungsgerechtigkeit entsprechen soll. Dies ist auch nicht so, vielmehr wird das Prinzip der Leistungsgerechtigkeit unverhüllt aufgegeben. Dagegen helfen auch nicht Einwände, dass der berühmte Rennfahrer X oder der populäre Tennisstar Y ja noch viel mehr verdienten. Gewiss, aber sie sind ja auch die Spitze ihrer Sportart, wer wollte es ihnen dort gleich tun, sie sind zudem Vorbilder und die werbende Wirtschaft ist bereit, hohe Summen zu zahlen, um sich ihr Image zu Nutze machen zu dürfen. Auch der reiche Erbe, der allenfalls durch Playboy-Allüren auffällt, ist mit dem Ideal der Marktwirtschaft nicht unvereinbar. Seine Vorfahren waren eben tüchtige Leute und das – ohnehin durch die Erbschaftsteuer stark eingeschränkte – Erbrecht ist integraler Bestandteil der freien Marktwirtschaft: Die Sorge nicht nur für sich selbst und die Familie, sondern auch für die Nachkommen ist ein starkes agens für den Leistungswillen der Marktteilnehmer. Die Entwicklung, die die Vorstandsbezüge in den letzten 20 Jahren genommen hat, ist ein klares Marktversagen. Die höheren Bezüge für Manager in den USA gab es schon – in einem gänzlich anderen wirtschaftlichen und sozialen Umfeld – Jahrzehnte bevor die deutschen Vorstandsbezüge ihren einsamen Höhenflug antraten. Hat also die freie Marktwirtschaft in Bezug auf die Festlegung der Bezüge ihres eigenen Spitzenpersonals versagt? Ja, eindeutig und diesen Ursachen ist nachzugehen.

8 Entnommen einem Handout zu einem Vortrag von Baums am 3.11.2009 bei einer Vortragsveranstaltung der Polytechnischen Gesellschaft in Frankfurt. Baums seinerseits hat als Quelle angegeben: „Schwalbach, Vergütungsstudie 2008; Bundesministerium für Soziales und Arbeit. Statistisches Jahrbuch 2008; eigene Berechnung“. Die Entwicklung ist in letzter Zeit – auch in Tabellenform – oft gezeigt worden, so dass hier diese wenigen Kernzahlen genügen sollen.

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III. Die Ursachen dieser Entwicklung 1. Alte und neue Entscheidungskompetenz hinsichtlich der Vorstandsbezüge Die bisherige Entscheidungskompetenz für Vertragsangelegenheiten des Vorstandes lag regelmäßig nicht beim Plenum des Aufsichtsrates, sondern beim Personalausschuss, der sich aus drei bis vier Mitgliedern zusammensetzte, von denen ein oder zwei Arbeitnehmervertreter waren. Meist bekleideten die Arbeitnehmervertreter, soweit sie nicht Gewerkschaftsvertreter waren, auch hervorgehobene Positionen in der betrieblichen Mitbestimmung. Was lag für sie dementsprechend näher, als beide Sphären zu verknüpfen und auf Entgegenkommen des Vorstandes in Fragen der betrieblichen Mitbestimmung 9 zu reagieren, in dem Wünsche des Vorstandes auf Erhöhung von dessen Bezügen unterstützt wurden10? Meist trug der Vorstandsvorsitzende die Wünsche des Vorstandes vor, regelmäßig unterstützt durch das Gutachten einer Beratungsgesellschaft, aus dem sich ergab, dass die Bezüge des Vorstandes der X AG weit unter den Bezügen der Vorstände der internationalen Konkurrenz lagen11. Der Wunsch wurde unterstützt durch eine beschwörende Warnung, dass N. N., der eine Schlüsselposition im Vorstand einnahm, abgeworben zu werden drohte. Die Anteilseignervertreter im Personalausschuss wollten kein Risiko eingehen und schließlich war es nicht ihr Geld, und die Zustimmung fiel ihnen umso leichter, als ja auch die Arbeitnehmervertreter aus vollem Herzen einwilligten. So fiel eine Bastion nach der anderen und am Schluss war kein Halten mehr und konnten die Vorstände, nachdem die ganze Front zerbröckelt war, immer mit Erfolg auf eine andere, vergleichbare deutsche Gesellschaft hinweisen, die ihren Spitzenleuten höhere Bezüge zahlte12.

9 Vgl. dazu §§ 80 und 87 Betriebsverfassungsgesetz. 10 Das mindestens in dieser Form nicht vorausgesehene Missbrauchspotential der unternehmerischen Mitbestimmung für Zwecke der betrieblichen Mitbestimmung ist ein typisches Beispiel für die fehlende Voraussicht des Gesetzgebers. Ein Gesetz, das Missbrauchsmöglichkeiten eröffnet, wird missbraucht! Jüngstes Beispiel aus der Praxis des Verfassers ist das inzwischen in das BGB inkorporierte (§§ 312 ff. und 355 ff. BGB) Haustürwiderrufsgesetz. Millionäre, die sich Mitte der 90er Jahre des vorigen Jahrhunderts mit hohen Beträgen an einer Immobilien KG in den neuen Bundesländern beteiligten, und die entsprechenden Beitrittserklärungen zur eigenen Bequemlichkeit in Gegenwart von Vertretern der Vertriebsorganisation bei sich zu Hause zeichneten, versuchen nunmehr noch nach eineinhalb Jahrzehnten unter Berufung auf die angebliche Haustürwiderrufssituation aus dem verunglückten Engagement herauszukommen – zum Schaden der Gläubiger und Mitgesellschafter (vgl. den Vorlagebeschluss des II. Senates des BGH vom 5.5.2008 an den EuGH in ZIP 2008, 1018 und die Rückäußerung der Generalanwältin des EuGH in ZIP 2009, 1902 ff.). 11 Es gibt aber keinen funktionierenden internationalen Managermarkt, siehe Thüsing, ZGR 2003, 457, 465 ff.; Kort in Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 3 Rz. 10. 12 Das Ganze war auch ein Beispiel dafür, welche unerwünschten Nebenfolgen neue Regelungen haben können. Die Transparenz der Bezüge jedes einzelnen Vorstandsmitgliedes führt zu einem „race to the top“, nicht nur innerhalb einzelner Vorstände, sondern auch zwischen vergleichbaren Gesellschaften.

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Hinzu kam, dass erfahrungsgemäß Vorstands- und Aufsichtsratbezüge sich – wenn auch zeitverschoben – im Allgemeinen parallel entwickeln, so dass „Großzügigkeit“ bei den Vorstandsbezügen langfristig auch für den Aufsichtsrat selbst kein Schade war. Die unheilvolle Entwicklung wurde zusätzlich dadurch gefördert, dass die Entscheidung darüber im kleinen Personalausschuss und nicht im Plenum des Aufsichtsrates fiel; hinzu kam, dass der Personalausschussvorsitzende, regelmäßig der Aufsichtsratvorsitzende, der ihm auferlegten Pfl icht, dem Plenum zu berichten, teilweise nur sehr unzureichend nachkam13. Im Lichte dieser Erfahrung ist die Entscheidung des Gesetzgebers, dem Personalausschuss die Kompetenz über Vertragsangelegenheiten des Vorstandes zu entziehen und auf das Plenum zurückzuverlagern14, ein richtiger Schritt15. Im Plenum ist die Wahrscheinlichkeit, dass sich ein kritischer Kopf (oder auch ein chronischer Störenfried) zu Worte meldet und dass sich dazu dann eine vertiefte Diskussion ergibt – statt eines mehr oder minder stummen Abnickens in einem kleinen Ausschuss – viel größer. Hinzu kommt, dass das „ins Kraut schießen“ der Vorstandsbezüge und deren pharaonenhafte Höhe Unmut in breiten Kreisen erregt hat, und die Wahrscheinlichkeit, dass diese (durchaus berechtigte) Ablehnung auch einzelne Mitglieder einer größeren Gruppe bewegt, viel höher ist als bei einer kleinen Gruppe. Der Unmut mag dabei im Einzelfall auch durchaus auf Neid im Motivbündel beruhen16. Das verschlägt nichts, denn es liegt auf der Hand, dass Bezüge von zig Millionen für den Vorstandsvorsitzenden einer Automobilfabrik, der seinen Aktionären Milliarden gekostet hat, inakzeptabel sind und Millionenbezüge bei gleichzeitiger Entlassung zahlreicher Mitarbeiter Verstöße gegen Anstand und Solidarität in der Leistungsgemeinschaft darstellen, als welche eine Handelsgesellschaft anzusehen ist. 13 § 107 Abs. 3 letzter Satz AktG. Dem Verfasser sind Fälle bekannt geworden, dass Aufsichtsratmitglieder von DAX-Gesellschaften, die nicht Mitglieder des Personalausschusses waren, die Höhe der Bezüge des Vorstandes nicht kannten und darüber konsterniert waren, als das Thema in der HV zur Sprache kam. 14 Vgl. BT-Drucksache 16/13433, S. 7 Ziffer 4. Durch die Änderung von § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG dürfen Vertragsangelegenheiten des Vorstandes nicht mehr auf einen Ausschuss delegiert werden. 15 Der Verfasser hat diese Maßnahme bereits in der Börsen-Zeitung vom 2.6.2005 in einem Artikel unter der Überschrift „Vorstandsbezüge gehen den gesamten Aufsichtsrat an“ angemahnt. 16 Mit dem Neidvorwurf gegen Missbilligung der überhöhten Vorstandsbezüge ist so mancher Kritiker mundtot gemacht worden. Zu Unrecht, wie einer der bekanntesten Neidforscher (Schoeck, Der Neid, 2. Aufl. 1968, S. 75) meint, da Neid sich meist nur an kleinen Besserstellungen des Beneideten entzündet, von denen der Neider glaubt, dass sie ihm zu Unrecht vorenthalten worden seien. Überdies ist die Leistungs-/ Belohnungsgerechtigkeit ein Strukturmerkmal von menschlichen Zusammenschlüssen zur Erreichung eines gemeinsamen Ziels (einer „Sozietät“ in der Terminologie der Evolutionsliteratur), deren dauerhafte Missachtung zur Sprengung des Zusammenschlusses führen kann. (Vgl. Felix von Cube, Lust an Leistung, 10. Aufl. 2003, S. 107). Der Neid trägt zudem möglicherweise dazu bei, die Leistungsgerechtigkeit besser durchzusetzen.

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2. Die personelle Verquickung der betrieblichen mit der unternehmerischen Mitbestimmung und deren Missbrauchspotential Einer der schwersten Konstruktionsfehler der Mitbestimmung der Arbeitnehmer ist das Nebeneinander der betrieblichen Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz17 und dem MitbestG 1976 und deren Verquickung. Der Arbeitnehmerflügel des Aufsichtsrates, dessen unternehmensangehörige Mitglieder meistens auch hohe Funktionäre der betrieblichen Mitbestimmung sind18, können bei der Verhandlung über Fragen der betrieblichen Mitbestimmung das Druckpotential des Aufsichtsrates einsetzen. Bei dieser Konstellation ist die Waffengleichheit, dass „even level playing field“ nicht mehr gegeben: Die fordernden Vertreter der betrieblichen Mitbestimmung sind eindeutig im Vorteil, und zwar auch ohne dass auf die Einflussmöglichkeiten bei der nächsten Verlängerung der Bestellung des Gegenüber irgendwie hingewiesen werden muss. Gewiss, die Anteilseignerseite hat bei Personalentscheidungen den Stichentscheid, von dem aber regelmäßig, wenn überhaupt nur mit größter Zurückhaltung Gebrauch gemacht wird; überdies ist ein Arbeitsdirektor, der nur mit den Stimmen der Anteilseigner gewählt wird, auf Dauer nicht haltbar. Umgekehrt sind die Vertreter der betrieblichen Mitbestimmung gegen sie betreffende negative Maßnahmen des Managements umfassend geschützt19. In Bezug auf diese Vorgänge gibt es eine sehr weitgehende Omertà 20. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 1.3.1977 deutlich auf eine mögliche Fehlergeneigtheit des Gesetzes hingewiesen 21, es aber gleichwohl, gewissermaßen „auf Probe“ passieren lassen. die Überprüfung durch die 2. Biedenkopf-Kommission 22 ging wie erwartet – und von der Politik auch wohl erhofft – aus wie das Hornberger Schießen 23. Im Ergebnis besteht also folgende Situation: Das Bundesverfassungsgericht hat das Mitbestimmungs17 Vgl. insbesondere die Möglichkeit nach §§ 80 und 87 Betriebsverfassungsgesetz. 18 Z. B. Vorsitzender des Konzernbetriebsrates (wie Volkert bei VW) oder Vorsitzender oder Angehöriger von Betriebsräten oder Gesamtbetriebsräten. 19 Vgl. §§ 101 und 119 Betriebsverfassungsgesetz. Allerdings ist auch die Begünstigung von Betriebsratmitgliedern verboten – Betriebsrat ist ein unentgeltlich auszuübendes Ehrenamt, aber der Bezahlungsgrundsatz für Betriebräte nach § 37 Abs. 4 Betriebsverfassungsgesetz (der ja ohnehin nur die Untergrenze festlegt) wird „in der Praxis weit ausgelegt“. Vgl. BGH, ZIP 2009, 2110, 2112 Rz. 33. 20 Bei noch im Amt befi ndlichen Vorstandsmitgliedern ist das nur zu verständlich. Die Vertreter der Wissenschaft haben häufig insoweit keinen Zugang. So dringen im Wesentlichen nur durch pensionierte Vorstandsmitglieder, die nach ihrem Ausscheiden nicht in den Aufsichtsrat gewählt wurden, Nachrichten hierüber nach außen. Vgl. Manfred Gentz (ausgeschiedenes Vorstandsmitglied von Daimler Chrysler) in Bitburger Gespräche Jahrbuch 2006/I S. 33 ff.); Neubürger in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.) Handbuch Corporate Governance, S. 177 ff., 189 ff. Neubürger war Finanzvorstand der Siemens AG. Aus der Wissenschaft vgl. Klosterkemper in FS Wissmann, 2007, S. 456, 462 ff.; v. Werder, DBW 2004, 229, 233; vgl. weiter Stiftung Marktwirtschaft/Frankfurter Institut „Unternehmensmitbestimmung ohne Zwang“, Schriftenreihe Band 47/2007, verfasst von den Mitgliedern des Kronberger Kreises. 21 Vgl. Fn. 4. 22 Vgl. Hans-Böckler-Stiftung „Ergebnis der Biedenkopf-Kommission“ Regierungskommission zur Modernisierung der deutschen Mitbestimmung, Februar 2007. 23 Die Biedenkopf-Kommission bestand aus jeweils drei Mitgliedern der Wissenschaft, der Anteilseigner und der Arbeitnehmerseite. Bei Nichteinigung sollte jede der drei

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gesetz gewissermaßen nur auflösend bedingt als verfassungsmäßig passieren lassen 24. Neben dem oben dargestellten gravierenden Missbrauch führt die enge Verknüpfung zwischen betrieblicher und unternehmerischer Mitbestimmung in der Praxis dazu, dass in der knappen Zeit, die für die 4 – 5 Aufsichtsratsitzungen im Jahr zur Verfügung steht, viel zu viel über Fragen der betrieblichen Mitbestimmung gesprochen wird, die in einer Aufsichtsratsitzung überhaupt nichts zu suchen haben. Um dem Diktum des Bundesverfassungsgerichtes nach einer erforderlichen Überprüfung nachzukommen, ist von der Politik, die andere Sorgen hat, zurzeit nichts zu erwarten. Die Wissenschaft schlägt im Wesentlichen die Verhandlungslösung vor25. Eine gründliche wissenschaftliche Überprüfung der seit 1978 praktizierten Verflechtung zwischen unternehmerischer und betrieblicher Mitbestimmung ist bedauerlicherweise nicht in Sicht. Dabei hat der Gesetzgeber an anderer Stelle bewiesen, dass er das Problem voneinander abhängigen Vertragspartnern durchaus gesehen hat und zu lösen versteht. Der Vorstand kann Beratungsaufträge ja auch an einzelne Aufsichtsratmitglieder vergeben, und wenn diese Situation nicht streng reglementiert würde, wären der Korruption einzelner Aufsichtsratmitglieder durch den Vorstand Tür und Tor geöffnet. Am Einfachsten und Wirkungsvollsten wäre ein generelles Verbot derartiger Verträge, das umso naheliegender wäre, als Beratungsgegenstand n i c h t sein darf, was in den Bereich der gesetzlichen Pfl ichten des Aufsichtsrates fällt; Gesetzgeber26 und Rechtsprechung 27 versuchen indessen auch ohne ein absolutes Verbot den Missbrauch zu verhindern: Gegenstand eines Beratungsvertrages dürfen nur Gegenstände sein, die nicht die gesetzlichen Aufgabengebiete des Aufsichtsrates berühren, der gesamte Aufsichtsrat muss im Vorhinein dem Beratungsvertrag zustimmen, der seinerseits Beratungsgegenstand und dessen Honorierung genau festzuhalten hat und jede Umgehung, etwa durch Zwischenschaltung einer Gesellschaft, sind ausgeschlossen. Die Situation, deren Gefahren auf diese Weise einigermaßen in Schranken gehalten wird 28, entspricht ziemlich genau der Verzahnung von betrieblicher und unternehmerischer Mitbestimmung. In beiden Fällen stehen sich Vorstand und Aufsichtsrat (Arbeitnehmerbank) gegenüber und geht es im Wesentlichen darum, dass der Aufsichtsrat am Hebel der personellen Maßnahmen (Verlän-

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Gruppen ein gesondertes Votum abgeben. So geschah es, die drei Voten waren unvereinbar und alles blieb beim Alten. Vgl. Fn. 4. Vgl. Arbeitskreis Unternehmerische Mitbestimmung, ZIP 2009, 858; weiterhin Hommelhoff, ZIP 2009, 1785; Teichmann, ZIP 2009, 1787; Kraushaar, ZIP 2009, 1789; Hellwig/Behme, ZIP 2009, 1791. Vgl. §§ 113 und 114 AktG. BGHZ 168, 188 ff.; BGHZ 170, 60 ff.; Peltzer, ZIP 2007, 305 ff. Man ist insoweit auf Gottvertrauen angewiesen, denn nur die Pathologie des Geschehens führt ja zu einer richterlichen Überprüfung und ggf. Nichtigkeitserklärung der Beratungsverträge, d. h. dies geschieht im Wesentlichen nur, wenn – etwa durch Übernahme – die ganze Anteilseignerseite des Aufsichtsrates ausgewechselt wird oder wenn sich das Aufsichtsratmitglied mit der Gesellschaft überwirft.

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gerung oder Nichtverlängerung der Bestellung, Entwicklung der Bezüge) und der Vorstand am Hebel von Sondervergünstigungen für den Aufsichtsrat oder einzelner seiner Mitglieder sitzt29; bei der Verquickung von betrieblicher und unternehmerischer Mitbestimmung geht es dabei um Vergünstigungen für die Klientel der Arbeitnehmervertreter – die häufig gleichzeitig Funktionäre der betrieblichen Mitbestimmung sind – und ggf. auch um Vergünstigungen für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat selbst 30. Der grobe handwerkliche Fehler des Gesetzgebers liegt eben darin, dass er nicht erkannt hat, oder vielleicht erkannt, aber versäumt hat, wirkungsvolle Schutzmaßnahmen dagegen zu treffen, dass hier Verhandlungspartner mit ganz unterschiedlicher Macht und Verhandlungsposition aufeinander treffen. Die Arbeitnehmerseite braucht ihren Einfluss auf die berufliche Zukunft des Arbeitsdirektors gar nicht zu erwähnen. Dieser sieht ohnehin die fleet in being am Horizont – und was hat der Arbeitsdirektor als für die Verhandlungen zuständiges Vorstandsmitglied in der Hand? Er ist zwar nominell in der betrieblichen Hierarchie der Vorgesetzte der ihm gegenüber sitzenden Vertreter der betrieblichen Mitbestimmung, aber diese sind – anders als er selbst – gegen jeden Druck von Oben wohl geschützt 31. 3. Übertragung von Vertragsangelegenheiten des Vorstandes vom Personalausschuss auf das Plenum Die Fehlerhaftigkeit der Übertragung von Vertragsangelegenheiten des Vorstandes auf den drei- oder vierköpfigen Personalausschuss wurde bereits oben unter III. 1. dargestellt. Allerdings darf man sich von der Übertragung auf das Plenum nicht all zuviel versprechen, denn die Vorbereitung der Entscheidung wird weiter beim Personalausschuss liegen und die Entscheidung wird in wesentlichen Punkten faktisch dort vorweggenommen werden. Immerhin wird das Plenum sich bei der Aufmerksamkeit, die die Höhe der Vorstandsbezüge in der letzten Zeit erreicht hat und der Verdeutlichung, ja der vermeintlichen Verschärfung der Haftung32 bei der Gewährung von unangemessen hohen Bezügen dieser Frage sicherlich mit großer Aufmerksamkeit widmen. So gesehen ist das Verbot der Delegation von Vertragsangelegenheiten des Vorstandes sicherlich ein positiver Schritt 33. Aber auch hier gilt es weiter – gewissermaßen 360 Grad – zu denken. Die breite Befassung im Plenum des Aufsichtsrates wird einhergehen mit einer Beurteilung der Leistung und des Charakters des Vorstandsmitgliedes, dessen Bezüge 29 Es gibt zwar das Korruptionsverbot in § 119 Abs. 1 Ziffer 3 Betriebsverfassungsgesetz. Vgl. dazu auch BGH, ZIP 2009, 2110 ff. Rz. 33. Die Dunkelziffer bei diesem Delikt dürfte aber nahe an 100 % liegen, weil die subjektive Seite, Korruptionsabsicht, nur in krassen Fällen nachweisbar sein dürfte. 30 Der Fall Volkert bei VW. Vgl. BGH, ZIP 2009, 2110 ff. 31 Vgl. § 119 Abs. 1 Ziffer 3 Betriebsverfassungsgesetz. 32 Die in Wirklichkeit nicht vorliegt, denn die Gewährung unangemessen hoher Bezüge war und ist seit je her eine Pfl ichtverletzung. 33 Vgl. Lutter, S. 3 der schriftlichen Stellungnahme zum Gesetzesentwurf des VorstAG, BT-Drucksache 16/12278.

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neu festgesetzt oder beibehalten werden sollen. Diese Beurteilung wird nicht geheim bleiben, sondern in die betrieblichen Gremien, denen die Arbeitnehmervertreter des Aufsichtsrates angehören, weiter diffundieren34 und letztlich weithin in der Belegschaft bekannt werden. Besonders problematisch sind hier Unterschiede in den Bezügen, die nicht offenbar auf Anciennität oder Stellung innerhalb des Vorstandes (Vorsitzender) beruhen. Letztlich ist auch hier wahrscheinlich ein „race to the top“ nicht zu vermeiden, mindestens insoweit, als Anpassungen nach oben im Einzelfall erfolgen müssen, weil die Unterschiede etwa darauf beruhen, dass die Bestellung zu verschiedenen Zeiten erfolgte, aber nicht unterschiedliche Leistungen widerspiegeln.

IV. Einzelne Corporate Governance Änderungen aus jüngerer Zeit und ihre Bewertung 1. Die cooling-off-Periode beim Übertritt vom Vorstand in den Aufsichtsrat Es ist bekanntlich weit verbreitete Übung, dass der erfolgreiche Vorstandsvorsitzende nach seiner Pensionierung dem Aufsichtsrat zugewählt wird und dort den Vorsitz übernimmt. Auch andere besonders hervorgetretene Vorstandsmitglieder werden nach ihrer Pensionierung gerne für die Zuwahl zum Aufsichtsrat begrüßt 35. Diese Übung hat der Gesetzgeber inzwischen drastisch eingeschränkt 36, und zwar dadurch, dass im Normalfall eine Zuwahl zum Aufsichtsrat erst möglich ist, wenn zwei Jahre seit dem Ausscheiden aus dem Vorstand verstrichen sind, es sei denn, dass bereits bei dem Vorschlag zur Zuwahl 25 % der Stimmrechte die Zuwahl des ausgeschiedenen oder ausscheidenden Vorstandsmitgliedes vorschlagen37. Ein derartiger Vorschlag muss also bereits mit der Einladung zur HV gemacht werden, was organisatorisch bei Publikumsgesellschaften kaum möglich ist. Der Grund für diese Neuerung liegt darin, dass der ehemalige Vorstandsvorsitzende und spätere Aufsichtsratvorsitzende mit Hilfe seines Einflusses auf seinen Nachfolger versuchen könnte, seine eigenen unternehmerischen Fehler zu kaschieren. Das ist zwar denkgesetzlich nicht auszuschließen, aber anderseits 34 Die Praxis zeigt immer wieder, dass das Vertraulichkeitsgebot des § 404 AktG im Verhältnis zwischen Arbeitnehmeraufsichtsräten und den betrieblichen Gremien, denen diese Aufsichtsratmitglieder angehören, nicht streng beachtet wird. Das ergibt sich eben daraus, dass die Arbeitnehmervertreter sich in erster Linie den Anliegen der Arbeitnehmer verpfl ichtet fühlen und insoweit die Vertraulichkeitsgrenze nicht sonderlich ernst genommen wird. Besonders problematisch ist dies bei Verhandlungen mit Kandidaten von außen. Vgl. auch S. 5 der Stellungnahme der DCGK-Kommission zu dem Gesetzesentwurf des VorstAG, BT-Drucksache 16/12278. 35 Der Corporate Governance Kodex hat in Ziffer 5.4.4 empfohlen, dass „der Wechsel des bisherigen Vorstandsvorsitzenden oder eines Vorstandsmitgliedes in den Aufsichtsratsvorsitz oder den Vorsitz eines Aufsichtsratsausschusses nicht die Regel sein (solle)“. Diese Empfehlung ist durch die Gesetzesänderung – § 100 Abs. 2 Ziffer 4 AktG neu – obsolet geworden. 36 Durch § 100 Abs. 4 AktG neu. 37 § 100 Abs. 4 AktG neu.

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nicht sehr wahrscheinlich38. Bei dem Vorstandsvorsitzenden, dem erhebliche unternehmerische Fehler vorgeworfen werden, reagiert die Börse mit einem Kurssprung auf sein Ausscheiden39. Eine Zuwahl zum Aufsichtsrat ist im Allgemeinen in dieser Situation undenkbar oder wird rasch korrigiert. Im Übrigen wirft diese Befürchtung ein schlechtes Licht auf die Befähigung des Aufsichtsrates, den richtigen Nachfolger zu wählen. Es fehlt zudem nicht an Beispielen, dass der energische Nachfolger im Vorstand den Vorgänger und nunmehrigen Aufsichtsratvorsitzenden in die Schranken weist40. Schließlich wird gerade bei den best geführten Großunternehmen Wert auf Führungskontinuität gelegt41. Der schwerste Fehler liegt aber in der vom Gesetzgeber nicht bedachten oder nicht genügend berücksichtigsten Unvereinbarkeit mit der faktischen Situation bei der unternehmerischen Mitbestimmung. Gerade bei Großunternehmen mit Streubesitz wird der 25 %ige Stimmenanteil, der für den Wahlvorschlag erforderlich ist, kaum zustande kommen. So besteht die Gefahr, dass ein tüchtiger Vorstandsvorsitzender, der normal mit 63 Jahren pensioniert wird, nach Verstreichen der Karenzzeit von zwei Jahren und angesichts der häufigen Altersgrenze von 70 Jahren nicht mehr gewählt wird, zumal wenn sich nicht sofort eine Vakanz im Aufsichtsrat bietet42. Damit ist zu befürchten, dass auf der Anteilseignerseite niemand mehr das Unternehmen und seine Schlüsselpersonen von Grund auf kennt und so die Wirksamkeit der Aufsicht und das Gewicht der Anteilseignerseite im Verhältnis zur Arbeitnehmerseite entsprechend vermindert wird. Auch hier liegt der gesetzgeberische Fehler in der ungenügenden Berücksichtigung der Interferenzwirkung des MitbestG 1976 auf die gesetzgeberische Neuerung.

38 A. A. Thüsing auf S. 15 in seiner Stellungnahme zum Entwurf des VorstAG, BT Drucksache 16/12278. Vgl. dazu auch S. 4 der Stellungnahme der DCGK-Kommission zum Entwurf des VorstAG, BT-Drucksache 16/12278. Der in diesem Fall immer wieder zitierte Fall Siemens beruht auf einem sehr komplexen Ursachenbündel. 39 So beim Ausscheiden von Schrempp als Vorstandsvorsitzender von Daimler Chrysler. Der Nachfolger im Vorstand korrigierte alsbald den folgenreichen unternehmerischen Fehler seines Vorgängers, nämlich den Zusammenschluss mit Chrysler. 40 Als Walter Seipp in den 70er Jahren den Vorstandsvorsitz bei der Commerzbank übernahm, verbot er seinem Vorgänger und AR-Vorsitzenden, der dies gewünscht hatte, die Teilnahme an den Vorstandssitzungen. 41 Der Wechsel im Vorstandsvorsitz bei großen Unternehmen in den letzten Jahren wie z. B. bei Thyssen-Krupp, gibt einer derartigen Befürchtung indessen keine Nahrung. Bei einem der erfolgreichsten Unternehmen der Welt, Nestlé, wird der regelmäßige Wechsel des CEO auf den Stuhl des Verwaltungsratpräsidenten als wesentliches Element der Managementkontinuität sehr positiv angesehen. (vgl. Manager Magazin 08/09, S. 56). Ähnliches gilt für die BASF, das größte Chemie-Unternehmen der Welt und eines der am besten gemanagten Unternehmen überhaupt. Das Für und Wider sorgfältig abwägend Kremer in Ringleb u. a., Deutscher Corporate Governance Kodex, 3. Aufl. 2008, Rz. 1062–1064; vgl. auch Dörner in FS Volker Röhricht, 2005, S. 809, 814 ff.; Wirth in ZGR 2005, 327, 339 ff., 347. 42 Diese Befürchtung wurde bei der Corporate Governance Konferenz in Berlin am 19.6.2009 von einem prominenten Mitglied der Corporate Governance Kommission geäußert. Vgl. auch die Stellungnahme von Thomas Kremer für den BDI zum Gesetzesentwurf, S. 10 ff.; a. A. Goette in seiner Stellungnahme zum Entwurf bei der Anhörung am 25.5.2009, S. 7; Stellungnahme des AGB zum VorstAG, S. 2. Alle Stellungnahmen zum Entwurf des VorstAG, BT-Drucksache 16/12278.

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2. Die obligatorische Selbstbeteiligung des in Anspruch genommenen Vorstandsmitglieds bei der D&O Versicherung Über die Sinnhaftigkeit der D&O Versicherung als solcher lässt sich streiten. Sie kommt aus den Vereinigten Staaten, wo jedoch die Inanspruchnahme fehlsamer Board-Mitglieder regelmäßig durch organisierte Aktionärszusammenschlüsse und nicht, wie in Deutschland, durch die Gesellschaft selbst stattfi ndet. Da der Versicherer den vertraglich vereinbarten Schutz des Organmitgliedes auf zweierlei Weise bewirken kann, nämlich entweder, indem er dem in Anspruch genommenen Organmitglied im Haftungsprozess zur Seite steht und den Prozess praktisch führt, oder indem er den Anspruch der Gesellschaft (meist nur durch enttäuschend geringen Vergleich) befriedigt43. Kann somit an der Sinnhaftigkeit der D&O Versicherung in ihrer jetzigen Form und ohne eine gründliche Reform44 Zweifel bestehen, so zwingt die jüngste Reform, die über Ziffer 3.8 Abs. 2 des DCGK noch hinausgeht, und diese Bestimmung überflüssig macht – zu einer gründlichen Rückbesinnung auf die Gründe der damaligen Einführung (etwa seit Mitte der 90er Jahre des vorherigen Jahrhunderts45) der aus den USA kommenden Neuerung. Der wesentliche Grund war, dass dem Vorstandsmitglied der unternehmerische Wagemut nicht völlig genommen werden sollte angesichts einer Situation, bei der sogar ein nur leicht fahrlässig verursachter Fehler die bürgerliche Existenz kosten konnte. Diese Situation ist inzwischen durch Einführung der Business Judgement Rule46 entschärft, aber sicherlich nicht völlig beseitigt. Die Einführung einer Selbstbeteiligung in den dort bestimmten Grenzen47, ist nicht nur ein Schlag ins Wasser, sondern zugleich ein klassischer Fall des „Wasch mir den Pelz, aber mach mich nicht nass“. Es ist ein Schlag ins Wasser, da es dem Vorstandsmitglied ja unbenommen ist, seinerseits eine Versicherung abzuschließen, die den Selbstbehalt deckt48 und überdies die Schadensverursachung und die dadurch verursachte Ansehensminderung und Vermögensgefährdung – wie jeder weiß, der solche Prozesse geführt hat – existenzielle Ängste auszulösen vermag; es ist ja überdies gar nicht gesagt, dass die D&O Versicherung ausreicht; überdies ist es eine halbherzige und unüberlegte Korrektur: Entweder wird unternehmerischer Wagemut durch das Haftungsrisiko eingeschränkt oder nicht. Soll dem Unternehmensführer der Schneid um den Prozentsatz des Selbstbehaltes abgekauft werden? wer trägt

43 Vgl. Peltzer in FS Harm-Peter Westermann, 2008, S. 1257 ff. 44 Peltzer, NZG 2009, 970, 975. 45 Der Verfasser hatte die Einführung einer D&O Versicherung schon in WM 1981, 346, 352 liSp zu überlegen gegeben. 46 Vgl. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG. 47 § 93 Abs. 2 letzter Satz AktG; vgl. Kremer, Chefjustitiar der Thyssen Krupp AG in der Stellungnahme des BDI zum Gesetzesentwurf VorstAG, BT-Drucksache 16/12278; vgl. Hirte in seiner Stellungnahme zum Gesetzesentwurf des VorstAG, BT-Drucksache 16/12278. 48 Krüger in FTD vom 20.11.2009, S. C 4; a. A. Thüsing, S. 12 ff. in seiner Stellungnahme zum VorstAG, BT-Drucksache 16/12278; vgl. auch DCGK-Kommission, Stellungnahme zum VorstAG, BT-Drucksache 16/12278.

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denn den Schaden, wenn der vom Vorstandsmitglied zu tragende Selbstbehalt nicht versichert ist und vom Schuldner nicht beigebracht werden kann? 3. Verdeutlichung der Begriffe der „Angemessenheit“ und „Nachhaltigkeit“ bei der Festsetzung der Vorstandsbezüge Im Grund hat sich insoweit wenig verändert und ist der Begriff der „Angemessenheit“ lediglich verdeutlicht worden. Die entsprechende Vorschrift (§ 87 AktG) war weitgehend aus dem Blick der Mitglieder der Personalausschüsse geraten und es war höchste Zeit, die Rechtsadressaten – bislang die drei oder vier Mitglieder der Personalausschüsse und zukünftig alle Aufsichtsratmitglieder – an das Gebot der Angemessenheit zu erinnern. Ganz besonders ins Kraut geschossen waren die seit etwa 1985 breitflächig eingeführten Aktienoptionen49, die zu pharaonenhaften Bezügen führten50. Das Problem der Aktienoptionen ist mit der durch die Gesetzesänderung zu bekämpfenden mangelhaften Nachhaltigkeit in keiner Weise erschöpft. Vielmehr ist die Kausalität steigender Kurse und damit die Vermögensmehrung der Vorstandsmitglieder durch deren Leistung noch viel problematischer und noch aleatorischer als die Anknüpfung variabler Bezüge an den Jahresgewinn: Die Börse folgt verschiedenen Einflüssen, die teilweise überhaupt nicht vom Management beeinflussbar sind. Der Börsenkurs und damit die Vermögensmehrungschance des Vorstandsmitgliedes ist in hohem Maße aleatorisch, also von der Leistung losgelöst und daran ändert sich auch nichts, ob nun der Zeitraum von der Einräumung der Option bis zur ersten Ausübungsmöglichkeit von zwei auf vier Jahre verlängert wird51. Es mag andere Gründe geben, warum Stock Options beibehalten werden sollten, etwa wegen einer anzustrebenden noch weitergehenden Parallelisierung zwischen den Interessen der Aktionäre und des Topmanagements, aber dies wäre einfacher und zuverlässiger zu erreichen, indem die Vorstandsmitglieder in einem Zeitfenster nach Erhalt der variablen Bezüge verbilligt Aktien der Gesellschaft kaufen können (die die Gesellschaft vorher erworben hat), wobei in bestimmten Grenzen der Rabatt zunehmen könnte, je länger sich das Vorstandsmitglied verpflichtet, die Aktien zu behalten. In diesem Zusammenhang ist auch daran zu erinnern, dass der Nutzen der „Nachhaltigkeit“ aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht ernsthaft in Frage gestellt wird52. Die einzelnen Probleme, die die Neuerung und Erweiterung der Vorschrift über die Angemessenheit der Vorstandsbezüge mit sich bringen, und die erleichterte Herabsetzung von Vorstandsbezügen sind in der neueren

49 Die teilweise kaum noch verständlich waren. 50 Vgl. Markus Käpplinger, Inhaltskontrolle von Aktienoptionsplänen, Nomos Verlag 2003 und die Rezension von Peltzer, NZG 2004, 31. Beispiel für angreifbare Optionszusagen sind die von Schrempp (Daimler Chrysler) und Wiedeking (Porsche). Bei letzterem ungeachtet jahrelang großer Erfolge. 51 Peltzer, Börsen-Zeitung vom 19.5.1999, „Anmerkungen zum Tanz um das Goldene Kalb“; Peltzer in Börsen-Zeitung vom 28.6.2002, S. 14. 52 Vgl. Roman Inderst und Sebastian Pfeil, Is Making Deferred (Bonus) Pay Mandatory a Good Idea for Banking?, Version May 2009.

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Aufsatzliteratur ausgiebig behandelt worden, so dass hierauf verwiesen werden kann53. 4. Verdeutlichung der Haftung des Aufsichtsrates bei Verstößen gegen das Angemessenheitsverbot bei der Festsetzung von Vorstandsbezügen Der Gesetzgeber hat dem § 116 AktG noch einen Satz hinzugefügt, nämlich „Sie (gemeint die Aufsichtsratmitglieder) sind namentlich zum Ersatz verpfl ichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Abs. 1 AktG)“. Dies ist eine etwas seltsame Ergänzung, die der Ausleuchtung bedarf. Es beginnt schon mit der (seit je her bestehenden) Verweisung von der Vorschrift über die Haftung des Aufsichtsrates (eben § 116 AktG) auf die Vorschrift über die Haftung des Vorstandes (§ 93 AktG). Ob diese Verweisung bei der Verschiedenheit der Aufgaben von Vorstand und Aufsichtsrat besonders glücklich ist, mag dahinstehen. Hier kommt es zunächst einmal darauf an, dass vor allem auf Satz 1 der Haftungsvorschrift für den Vorstand verwiesen wird, nämlich „Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden“ – und wenn dagegen verstoßen wird, haften sie als Gesamtschuldner, wobei noch eine Umkehr der Beweislast in Bezug auf die Pfl ichtwidrigkeit und das Verschulden eintritt. All dies gilt sinngemäß für Aufsichtsratmitglieder; diese haben bei ihrer Tätigkeit (u. a. Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes, Auswahl der richtigen Vorstandsmitglieder, Abberufung unfähiger oder ungetreuer Vorstandsmitglieder, Veto gegen gefährliche Abenteuer, Mitwirkung bei der Planung, usw.) Aufgaben, die – so wichtig auch die Vermeidung überzogener Managementbezüge sein mag – diese an Bedeutung weit übertreffen. Der Gesetzgeber hat auf die überzogenen Managementgehälter, die ja seit ca. 15 Jahren zu beobachten sind, und seit vielen Jahren öffentlich kritisiert wurden54, spät, ja viel zu spät, reagiert. Er hat nicht erkannt, dass die Marktwirtschaft hier partiell versagte, und es des staatlichen Ordnungsrahmens bedurfte, nicht anders etwa als bei der Kartellbildung oder der breitflächig praktizierten Bestechung zur Erlangung von Aufträgen. Die Kritik an diesem Missstand erhielt einen Schub, als die Finanzkrise ausbrach, die ja nicht zuletzt durch eine schuldhafte Anlagenpolitik der Verantwortlichen in den Landesbanken, aber auch in privaten Instituten verursacht wurde55 und einige für die Verluste verantwortliche Banker auf der Erfüllung ihrer Ansprüche beharrten, wie weiland Shylock auf seinem Pfund Fleisch56. Es entsprach dem Volkszorn, hier auf die verantwortlichen Aufsichtsratmitglieder zu weisen – zumal kurz vor einer Wahl.

53 Vgl. die umfassenden Literaturnachweise in dem „Leitfaden zur Anwendung des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsbezüge“ von Hoffmann-Becking und Krieger 2009. 54 Siehe Peltzer in FS Lutter, 2000, S. 571 ff.; Peltzer in FAZ vom 29.5.2002, S. 23. 55 Vgl. Hans Werner Sinn, Kasino Kapitalismus, 2009, S. 66 ff. 56 Vgl. Peltzer, NJW 2009, Heft 46, S. XII „Standpunkt“.

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Der Gesetzgeber sollte sich indessen hüten, sich zur Magd der Tagesstimmung und des Volkszornes zu machen. Die seltsame Hervorhebung („namentlich“) einer einzigen Pfl icht (neben der ebenfalls nicht im Vordergrund stehenden Pfl icht zur Geheimhaltung) wird für den Gesetzesadressaten, vor allem für ein noch unerfahrenes Aufsichtsratmitglied, einen höchst missverständlichen Eindruck dessen hervorrufen, was in der Arbeit des Aufsichtsrates wirklich zählt57. Ein Schreckschuss, der die Aufsichtsratmitglieder hätte aufhorchen lassen, war sicherlich erwünscht – aber im Gesetz, das ja wahrscheinlich viele Jahrzehnte insoweit unverändert bleiben wird – wenn die Erinnerung an die Finanzkrise längst verblasst ist58?

V. Sind der Gesetzgeber und die DCGK-Kommission auf dem richtigen Wege? Was ist der richtige Weg? Die Zeit, als der Shareholder Value als der richtige Weg galt, ist nicht allzu lange her. Inzwischen dürfte nahezu unbestritten sein, dass andere „stakeholder“ wie Belegschaft, Kunden, Lieferanten, Gemeinden, in denen sich die wirtschaftliche Tätigkeit der Gesellschaft abspielt, neben den Aktionären bei der Führung der Gesellschaft zu berücksichtigen sind. Der Gesetzgeber bemüht sich seit vielen Jahren um die Verbesserung der Corporate Governance durch Gesetze und auch durch die Einrichtung der Corporate Governance Kommission und die Meldepfl ichten börsennotierter Gesellschaften und hat sicherlich viel erreicht. Wer würde das in Abrede stellen wollen? Gleichwohl zeigen die wenigen Beispiele, dass noch viel zu tun bleibt: – Die Interferenzen mit anderen Gesetzen, die zu schädlichem Missbrauch einladen, sind zu beseitigen – ohne Tabuisierung (Beispiel oben III. 2.) – Missstände wie die durch die Decke schießenden Vorstandsbezüge – wesentlich mit verursacht durch die Entscheidungskompetenz der Personalausschüsse – müssen viel schneller erkannt und vom Gesetzgeber bekämpft werden – Gesetze müssen wirksam sein, um ernst genommen zu werden. die Selbstbeteiligung der Vorstandsmitglieder bei der D&O Versicherung ist nicht nur von der Zielsetzung her bedenklich, sondern auch noch ein Schuss in den Ofen. Die ausdrückliche Erwähnung der Einhaltung der Angemessenheit der Vorstandsbezüge als Pfl icht neben der Einhaltung der Verschwiegenheit gibt ein falsches Bild von der Rangordnung der Aufsichtsratpfl ichten.

57 Bei der Entwicklung von Daimler in den letzten 20 Jahren hätte der Aufsichtsrat die Akquisition von Chrysler verbieten sollen, nachdem die Gesellschaft bereits zweimal zuvor unmittelbar vor der Insolvenz stand und mit staatlicher Hilfe gerettet wurde. Die Festsetzungen der Bezüge des Vorstandsvorsitzenden (Stock Options) hängen damit zusammen, treten aber gegenüber der Zustimmung zum Zusammengehen mit Chrysler völlig an Bedeutung zurück. 58 Der Autor hat seine Meinung seit seiner Veröffentlichung in DGZ 2009, 1041 ff., 1045, noch einmal überdacht und ergänzt.

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Kritische Betrachtung von Maßnahmen zur Verbesserung der Corporate Governance

Was ist zu tun? Die latente Mahnung des Bundesverfassungsgerichtes an den Gesetzgeber, das Mitbestimmungsgesetz auf die Bewährung der 1977 für noch als verfassungsmäßig angesehenen Bestimmungen zu beobachten, liegt über drei Jahrzehnte zurück. Geschehen ist nichts, außer einem von vornherein zum Scheitern verurteilten Versuch der zweiten Biedenkopf-Kommission. Das Bundesverfassungsgericht spricht völlig zu Recht von einer Schwächung der Befugnisse der Anteilseigner zur Kontrolle der Unternehmensleitung. Diese Schwächung ist bislang durch nichts korrigiert worden und solange hier nicht auf Abhilfe gesonnen wird, bleiben alle Verbesserungsbemühungen Stückwerk. Der Missstand der überhöhten Bezüge der Vorstandsmitglieder war seit vielen Jahren ein die Akzeptanz der Marktwirtschaft in Frage stellendes Ärgernis, ohne dass etwas geschah. Der Gesetzesbefehl, dass Vorstandsbezüge angemessen sein müssen, schien außer Kraft getreten zu sein. Warum sollte man den Auftrag der Corporate Governance Kommission – allerdings unter ausdrücklicher Befreiung von dem Verbot, sich über die Mitbestimmung Gedanken zu machen, und der ebenso ausdrücklichen Einräumung von Minderheitsvoten – nicht darauf erweitern, einen Jahresbericht an das Justizministerium zu erstellen, der auch die Akzeptanz gesetzgeberischer Neuerungen wie z. B. hier den obligatorischen Selbstbehalt oder die bisherigen Erfahrungen mit dem Klagezulassungsverfahren nach § 148 AktG umfassen würde? Im Übrigen ist eine breitflächige wissenschaftliche Nachprüfung der Wirkungen der Mitbestimmung auf die Effi zienz der Arbeit des Aufsichtsrates überfällig. Sie sollte beginnen mit einer Befragung der in den letzten Jahren ausgeschiedenen Aufsichtsratmitglieder der DAX-Gesellschaften.

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Die Berücksichtigung von Konzernzielen bei der variablen Vergütung des Vorstands einer abhängigen Gesellschaft im faktischen Konzern Inhaltsübersicht I. Problemstellung II. Ausgangspunkt § 87 Abs. 1 AktG III. Meinungsstand im Schrifttum

IV. Rechtsprechung V. Stellungnahme VI. Resümee

I. Problemstellung Nach § 87 Abs. 1 AktG kommt dem Aufsichtsrat die Aufgabe zu, bei der Festsetzung der Gesamtbezüge der einzelnen Vorstandsmitglieder dafür Sorge zu tragen, dass die Gesamtbezüge in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft stehen. Vergütungsregelungen, die dem Risiko ausgesetzt sind, Fehlsteuerungen zu begünstigen, sind mit § 87 AktG nicht vereinbar. Die Gefahr von Fehlsteuerungen kommt in Betracht, wenn den Vorstandsmitgliedern fi nanzielle Anreize geboten werden, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu verschlechtern oder gegen die Interessen der Gesellschaft zu handeln. In der aktienrechtlichen Literatur wird seit langem diskutiert, ob solche – aktienrechtlich bedenklichen – Fehlanreize bereits dadurch hervorgerufen werden können, dass die variable Vergütung der Mitglieder des Vorstands einer abhängigen Gesellschaft insbesondere innerhalb von (nur) faktischen Konzernverbindungen1 ganz oder teilweise daran anknüpft, ob das herrschenden Unternehmen oder den Konzern als Ganzen betreffende Erfolgsziele erreicht werden. Das Oberlandesgericht München hat in einer Entscheidung vom 7.5.2008 (Az. 7 O 5618/07 „RWE Energy“2) den Standpunkt eingenommen, dass es jedenfalls in dem von ihm zu entscheidenden Fall unzulässig gewesen sei, die Gesamtvergütung der Mitglieder des Vorstands einer abhängigen Gesellschaft teilweise von der Erreichung von Erfolgszielen abhängig zu machen, die zu mehr als 50 % an den Erfolg des herrschenden Unternehmens, in concreto an die Aktienkursentwicklung der Muttergesellschaft, anknüpfen. Der Bundesgerichtshof hat die 1 Auf eine nähere Darstellung des Meinungsbilds zum Vertragskonzern wird im Folgenden verzichtet, vgl. dazu Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 f. und Waldhausen/ Schüller, AG 2009, 179, 185 m. w. N. in Fn. 49. 2 OLGReport München 2008, 486 = AG 2008, 593 = ZIP 2008, 1237 = NZG 2008, 631 = WM 2008, 1320; zu der Entscheidung etwa Habersack, NZG 2008, 634 ff.; Hohenstatt/ Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 ff.; Petrovicki, FD-HGR 2008, 261428; Spindler, WuB II A, § 192, AktG, 2.08; Tröger, ZGR 2009, 447 ff. und Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 ff.

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Revision gegen diese Entscheidung nicht angenommen. Er hat aber immerhin in einem Nebensatz bemerkt, dass sich die Ausführungen des OLG München weit von § 87 a. F. AktG entfernt hätten3. Die Frage, inwieweit variable Vergütungen von Vorständen abhängiger Tochtergesellschaft auch an den Erfolg des Mutterunternehmens bzw. des Gesamtkonzerns anknüpfen können und nicht nur am Erfolg des Tochterunternehmens selbst bemessen werden dürfen, ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München und die etwas kryptischen Bemerkungen des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde in diesem Verfahren haben eher weitere Rechtsunsicherheit geschaffen als zu einer Klärung beigetragen. Ferner ist die Festlegung variabler Vergütungen in der Diskussion um angemessene Vorstandsvergütungen im Allgemeinen und im Besonderen bei den Aufsichtsräten, die mit dem VorstAG 4 nunmehr insgesamt für die Festsetzung zuständig und – wie der gesetzgeberische Hinweis in § 116 Satz 3 AktG nochmals verdeutlicht – verantwortlich sind, stark in den Fokus gerückt. Aus allen diesen Gründen erscheint es lohnend, die Frage, inwieweit die variable Vergütung auch Konzernziele einbeziehen kann, näher zu beleuchten.

II. Ausgangspunkt § 87 Abs. 1 AktG Nach § 87 Abs. 1 AktG obliegt es dem Aufsichtsrat, bei der Festsetzung der Vergütung des einzelnen Vorstandsmitglieds zu gewährleisten, dass die Gesamtbezüge (Gehalt, Gewinnbeteiligung, Aufwendungsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen) in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft stehen. Bei der Festsetzung der Vorstandsbezüge handelt es sich um eine unternehmerische Entscheidung. Bei derartigen unternehmerischen Entscheidungen ist dem Aufsichtsrat nach den Grundsätzen der Entscheidung in Sachen „ARAG/ Garmenbeck“ ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Die Ermessensausübung des Aufsichtsrats hat sich dabei stets am Unternehmensinteresse zu orientieren5. Aus der Verpfl ichtung des Aufsichtsrats auf das Unternehmensinteresse ergibt sich dessen Pfl icht, Fehlincentivierungen der Vorstandsmitglieder, die sich aus einer gewählten Vergütungsregelung ergeben könnten, zu vermeiden. Deswegen ist es dem Aufsichtsrat nicht gestattet, Vergütungsregelungen einzuführen, bei denen der Vorstand davon profitieren würde, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu verschlechtern oder durch die ein Anreiz geschaffen würde, gegen die Interessen der Gesellschaft zu handeln oder die Gesellschaftsbelange gesellschaftsfremden Interessen unterzuordnen. Insoweit fi ndet der Beurtei3 BGH, Beschluss v. 9.11.2009 – II ZR 154/08, BeckRS 2009/87043 = ZIP 2009, 2436. 4 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, BGBl. I 2009, S. 2509 ff. 5 Zum Ganzen BGHZ 135, 244 ff.; bestätigt in BGH, WM 2006, 276 ff. („Mannesmann“); aus dem Schrifttum etwa Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 87 AktG Rz. 4; Wiesner in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 21 Rz. 30 ff.

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Berücksichtigung von Konzernzielen bei der variablen Vorstandsvergütung

lungsspielraum des Aufsichtsrats dort seine Grenzen, wo das Angemessenheitsgebot des § 87 AktG nicht mehr gewahrt ist6.

III. Meinungsstand im Schrifttum Das Meinungsbild, inwieweit variable Vergütungen im faktischen Konzern auch an Kennzahlen der Muttergesellschaft bzw. des Konzerns anknüpfen können, ist uneinheitlich. Teilweise wird vertreten, dass die Gewährung von Optionen auf Aktien der Muttergesellschaft oder entsprechend von sonstigen erfolgsabhängigen Entlohnungen an Organmitglieder einer faktisch abhängigen Aktiengesellschaft nur dann zulässig sei, wenn die individuellen Zielvorgaben für den berechtigten Tochter-Vorstandsmitglied ausschließlich auf den Erfolg der Tochtergesellschaft abstellt7. Die Vertreter dieser Auffassung meinen, bei derartigen Gestaltungen bestehe ansonsten die Gefahr einer Fehlincentivierung. Durch eine am Konzerninteresse ausgerichtete Vergütung könnten die Mitarbeiter des Tochterunternehmens tendenziell dazu veranlasst werden, vorrangig zur Steigerung des Unternehmenswerts des Konzerns beizutragen und sich in Konfl iktfällen zwischen der Tochter und der Muttergesellschaft für das Konzerninteresse (und gegen das Unternehmensinteresse der Tochter) zu entscheiden8. Immerhin erkennen allerdings Teile dieser Ansicht an, dass dieser Gedanke jedenfalls für eine 100 %ige Tochtergesellschaft oder für mehrgliedrige Gesellschaften, bei denen eine solche Incentivierung mit Zustimmung der Minderheitsgesellschafter erfolgt, nicht trägt9. Nach anderer Ansicht soll selbst in diesen Fällen die Ausrichtung der Vorstandsvergütung auf das Konzerninteresse unzulässig sein; dies wird damit begründet, dass die Verfolgung des Eigeninter6 Vgl. OLG München, ZIP 2008, 1237, 1239; in diesem Sinne auch Habersack, NZG 2008, 634 ff.; Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 ff.; Petrovicki, FD-HGR 2008, 261428 und Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 ff. 7 Frey in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2001, § 192 AktG Rz. 101, § 193 AktG Rz. 68; Fonk in Semler/Peltzer, Arbeitshandbuch für Vorstandsmitglieder, 2006, § 7 Rz. 122; Kallmeyer, AG 1999, 97, 102; Spindler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 87 AktG Rz. 51; Spindler, DStR 2004, 36, 44; Thüsing in Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 6 Rz. 46 ff.; Veil in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 192 AktG Rz. 23; Zitzewitz, NZG 1999, 698, 700 f.; weitergehend die ältere Literatur (vor Inkrafttreten des KonTraG) Baums, AG 1997, August-Sonderheft, S. 26, 35 f.; Baums in FS Claussen, 1997, S. 3, 12 sowie Semler in FS Budde, 1995, S. 599, 604. 8 Baums, AG-Sonderheft 1997, 26, 35 f.; Baums in FS Claussen, 1997, S. 3, 12; Frey in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2001, § 192 AktG Rz. 191; Kallmeyer, AG 1999, 97, 102; Spindler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 87 AktG Rz. 51; Spindler, DStR 2004, 36, 44; Veil in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 192 AktG Rz. 23; Zitzewitz, NZG 1999, 26, 35. 9 Vgl. Baums, AG-Sonderheft 1997, 26, 35; Frey in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2001, § 192 AktG Rz. 101, § 193 AktG Rz. 68; Hüffer, 8. Aufl. 2008, § 192 AktG Rz. 20; Kallmeyer, AG 1999, 97, 102; Martens in FS Ulmer, 2003, S. 399, 416; Spindler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 87 AktG Rz. 51; Spindler, DStR 2004, 36, 44 sowie Zitzewitz NZG 1999, 698, 700 f.; auch nach Ansicht von Holzborn in Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, 2. Aufl. 2009, § 63 Rz. 90; Rieckers in Spindler/Stiltz, 2007, § 192 AktG Rz. 61 sowie Tröger, ZGR 2009, 446, 459 f. und 461 sollen die Fälle von 100 %-Töchtern „unproblematisch“ sein.

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esses der abhängigen Gesellschaft nicht nur dem Minderheitenschutz, sondern auch mittelbar dem Gläubigerschutz diene10. Nach einer vermittelnden Ansicht soll die Gewährung von Incentives, die sich am Erfolg der Muttergesellschaft oder an dem Konzernerfolg orientieren, weder generell unzulässig noch generell zulässig sein. Hiernach soll auf die Umstände des Einzelfalles abgestellt werden und ergründet werden, ob aufgrund dieser tatsächlich eine Gefahr von Fehlanreizen besteht. Dabei soll es entscheidend auf die Höhe der auf den Erfolg der Mutter ausgerichteten variablen Vergütung ankommen. Aktienrechtliche Bedenken sollen dann bestehen, wenn das Einkommen aus der erfolgsabhängigen Vergütung im Verhältnis zu dem restlichen Einkommen erheblich sei11. Daneben geht ein Teil der Literatur davon aus, dass die Gewährung von mutter- bzw. konzernbezogenen Incentives dann unbedenklich sein soll, wenn sich die Erfolgsziele kumulativ auf die Mutter- und die Tochtergesellschaft beziehen12. Dagegen geht eine dritte – nach unserer Überzeugung zutreffende – Ansicht davon aus, dass die Incentivierung von Vorständen einer Tochtergesellschaft auf das Interesse der Konzernmutter bzw. Interesse des Konzerns grundsätzlich zulässig ist13. Dass dieser Auffassung beizutreten ist, werden wir unter V. im Einzelnen begründen. Zunächst soll jedoch auf die bereits eingangs erwähnte Entscheidung des OLG München14 sowie den Beschluss des BGH15 näher eingegangen werden.

IV. Rechtsprechung Das OLG München hatte einen Fall zu entscheiden, in dem der überwiegende Teil der Gesamtvergütung der Vorstandsmitglieder einer abhängigen Aktiengesellschaft vom Kurs der Muttergesellschaft abhängig war. Dabei machte der

10 Spindler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 87 AktG Rz. 51; in diesem Sinne wohl auch Kort in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2006, § 87 AktG Rz. 153. 11 Seibert in Pellens (Hrsg.), Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, 1998, S. 42; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte, 2000, S. 209 ff.; Hoffmann-Becking, NZG 1999, 797, 803; auch Hirte in RWS-Forum 15, Gesellschaftsrecht 1999, S. 211, 215 sowie Klawitter in Achleitner/Wollmert (Hrsg.), Stock Options, 2. Aufl. 2003, S. 71 f. 12 Hirte in RWS-Forum 15, Gesellschaftsrecht 1999, S. 211, 215; Veil in K. Schmidt/ Lutter, 2008, § 192 AktG Rz. 23; ähnlich Hüffer, 8. Aufl. 2008, § 192 AktG Rz. 20; Holzborn in Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, 2. Aufl. 2009, § 63 Rz. 90 und Marsch-Barner in Bürgers/Körber, 2008, § 192 AktG Rz. 17, die eine ausschließlich bzw. alleinige Ausrichtung auf die Wertenwicklung der Mutter für bedenklich halten. 13 Habersack in FS Raiser, 2005, S. 111, 118 ff.; Habersack, NZG 2008, 634; Hohenstatt/ Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 ff.; in diesem Sinne auch Krieger in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 63 Rz. 31; Klawitter in Achleitner/Wollmert (Hrsg.), Stock Options, 2. Aufl. 2003, S. 71 f.; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte, 2000, S. 207 f.; J. Vetter in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 311 AktG Rz. 33; unter Berufung auf § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG jedenfalls für Fälle des Vertragskonzerns oder 100 %ige Tochtergesellschaften auch Holzborn in Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, 2. Aufl. 2009, § 63 Rz. 90; Rieckers in Spindler/Stiltz, 2007, § 192 AktG Rz. 61 sowie Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179, 180 f. 14 Urt. v. 7.5.2008 – 7 O 5618/07, ZIP 2008, 1237. 15 Beschl. v. 9.11.2009 – II ZR 154/08, BeckRS 2009, 87043.

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Berücksichtigung von Konzernzielen bei der variablen Vorstandsvergütung

variable Teil der Vorstandsvergütung 70 % der Gesamtvergütung aus; von dem variablen Teil der Vergütung waren wiederum 80 % vom Kurs der Konzernmutter abhängig. Hierin sah das Oberlandesgericht einen Verstoß gegen § 87 Abs. 1 AktG. Die Vergütungsregelung führe zu dem Risiko, dass der Vorstand im Interesse der Muttergesellschaft, aber zu Lasten der abhängigen Gesellschaft handele, zumal im konkreten Fall zwischen Mutter und Tochter im wesentlichen Umfang Liefer- und Leistungsbeziehungen und damit erhebliche Möglichkeiten des Vorstands der Tochtergesellschaft bestanden, das Ergebnis der Mutter zu Lasten der Tochter zu beeinflussen16. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts lag also der von § 87 Abs. 1 AktG untersagte Fall einer Fehlincentivierung vor, weil die variable Vergütung das Risiko von Fehlsteuerungen zu Lasten der Gesellschaft beinhalte. Auch der im faktischen Konzern in § 311 Abs. 2 Satz 1 AktG vorgesehene Nachteilsausgleich genüge insofern nicht, um entsprechende Vergütungsvereinbarungen zu rechtfertigen. Das OLG sah zwar durchaus, dass sowohl für die Muttergesellschaft als auch für die übrigen Konzerngesellschaften ein Interesse an einem hohen Aktienkurs der Muttergesellschaft bestehen kann, beispielsweise um feindliche Übernahmen zu verhindern und/oder zu erschweren. Es sah darin jedoch keine Rechtfertigung, jedenfalls in einem faktischen Konzern mit Minderheitsgesellschaftern einen Anreiz dazu zu schaffen, dass die Erträge der Muttergesellschaft oder anderer Konzerngesellschaften auf Kosten der abhängigen Gesellschaft erhöht werden17. Der BGH hat in seinem Beschluss vom 9.11.2009 zu diesen Fragen nicht im Einzelnen Stellung genommen. Er hat in einem Nichtannahmebeschluss lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sich die Argumentation des OLG von den Vorgaben des § 87 AktG a. F. entfernt habe. Dahinter könnte sich eine Kritik an der weitreichenden Entscheidung des OLG München verbergen; wirklich eindeutig sind die Andeutungen des Bundesgerichtshofs insoweit indessen nicht18.

V. Stellungnahme Das Urteil des Oberlandesgerichts München überzeugt nicht. Vielmehr ist der Literaturauffassung beizutreten, wonach im faktischen Konzern die variable Vergütung grundsätzlich auch an Erfolgszielen und -parametern, die die Muttergesellschaft bzw. den Konzern als Ganzen betreffen, angeknüpft werden kann. Nach unserer Auffassung gilt dies im faktischen Konzern generell. Insbesondere aber im Falle einer 100 %-Beteiligung sind die generell gefassten Aussagen des Oberlandesgerichts München, selbst wenn man in der Tendenz einen restriktiveren Standpunkt einnehmen wollte, nicht haltbar. Im Einzelnen:

16 In dem Fall „RWE/Energy“ lag das Volumen der konzerninternen Liefer- und Leistungsgeschäfte in Höhe von EUR 300 Mio. bei einem Gesamtumsatz der Tochter von EUR 1 Mrd. und einem Jahresüberschuss der Tochter in Höhe von EUR 67 Mio., vgl. OLG München, ZIP 2008, 1237, 1240. Gegen eine Verallgemeinerungsfähigkeit des Falls RWE/Energy allein aus diesem Grund etwa auch Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289, 2291. 17 OLG München, ZIP 2008, 1237, 1240. 18 In diesem Sinne etwa auch die Kritik von Wackerbarth, ZIP 2009, 2437 ff.

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1. Es ist bereits generell fraglich, ob man einem Vorstand im faktischen Konzern, der dem Interesse der von ihm zu leitenden Gesellschaft verpfl ichtet ist, unterstellen kann, seine aus §§ 76, 93 AktG abgeleiteten Verpflichtungen nur deswegen zu verletzen, weil die Konzernobergesellschaft seine Vergütung auch davon abhängig macht, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse im Gesamtkonzern gestalten. 2. Die vom OLG gewählte Auslegung des § 87 Abs. 1 AktG führt zu Wertungswidersprüchen gegenüber § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG und §§ 285, 314 HGB. Im Rahmen der Einführung des § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG war die Einbeziehung von Vorständen der Tochter-AG in Aktienoptionsprogramme der Muttergesellschaft ausdrücklich diskutiert worden. Der Gesetzgeber war sich, als er § 192 Abs. 2 Nr. 3 in das Aktiengesetz aufgenommen hat, also der Problematik des Interessenkonfl ikts bei auf die Muttergesellschaft bezogenen Anreizen bewusst. Er hat es trotzdem unterlassen, die Möglichkeit der Einbeziehung nur für die Fälle zu gestatten, in denen ein Vertragskonzern vorliegt oder in denen Minderheitsaktionäre fehlen. Dies spricht dafür, dass er es für zulässig hielt, den Vorständen der abhängigen Gesellschaft auch variable Vergütungsbestandteile zu gewähren, die sich am Erfolg des Mutterunternehmens orientieren19. Auch das Vorstandsvergütungsoffenlegungsgesetz20 geht – trotz der damit ggf. einhergehenden Interessenkonfl ikte – von einer grundsätzlichen Zulässigkeit von Drittvergütungen im Konzern aus. Das Gleiche gilt für den Deutschen Corporate Governance Kodex. Das Vorstandsvergütungsoffenlegungsgesetz ordnet in §§ 285, 314 HGB an, dass Leistungen, die dem einzelnen Vorstandsmitglied von einem Dritten im Hinblick auf seine Tätigkeit als Vorstandsmitglied zugesagt oder im Geschäftsjahr gewährt worden sind, offen zu legen sind. Das Gesetz geht nicht davon aus, dass etwaige Interessenkonfl ikte solche Drittvergütungen unzulässig machen würden; sie sind lediglich offen zu legen. Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt sogar dem Aufsichtsrat in Ziff. 4.2.2, die Vergütung der Vorstandsmitglieder unter Einbeziehung von etwaigen Konzernbezügen in angemessener Höhe auf der Grundlage einer Leistungsbeurteilung festzulegen 21. Das Oberlandesgericht München hat sich mit all diesen Argumenten nicht auseinandergesetzt. Es bezieht sich stattdessen darauf, dass nach § 87 Abs. 1 AktG die Vergütung nach „der Lage der Gesellschaft“ zu bestimmen sei. Der Schluss des OLG, hieraus ergebe sich, dass Incentivierungen, die sich nach konzernweiten Parametern richten, unzulässig seien, geht indessen fehl. Derlei Annahmen fi nden auch keinen Anknüpfungspunkt im aktienrechtlichen Schrifttum. Das Kriterium der „Lage der Gesellschaft“ sollte in erster Linie der Bestimmung einer angemessenen Höhe der Vergütung dienen 22. Die Berücksichtigung von konzererfolgsabhängigen variablen Vergütungen

19 Habersack in FS Raiser, 2005, S. 111, 124; Habersack, NZG 2008, 634; in diesem Sinne auch Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289, 2292. 20 Gesetz vom 3.8.2005, BGBl. I 2005, S. 2267. 21 Vgl. zum Ganzen Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289, 2292. 22 Seibt in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 87 AktG Rz. 5; Thüsing in Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 6 Rz. 8.

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Berücksichtigung von Konzernzielen bei der variablen Vorstandsvergütung

soll es indes nicht ausschließen. Eine solche restriktive Auslegung würde in Widerspruch zu der gesetzlichen Anerkennung von konzernweiten Vergütungen in § 132 Abs. 2 Nr. 3 AktG sowie in §§ 285, 314 HGB stehen. Es kann dabei auch wertungsmäßig nicht darauf ankommen, ob eine unmittelbare Drittvergütung des Vorstands (etwa durch die Konzernmutter selbst) erfolgt oder die Vergütung durch die Anstellungsgesellschaft erfolgt, dabei aber konzernweite Erfolgsparameter mit berücksichtigt werden. 3. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen wollte, dass durch die Incentivierung des Vorstands der Tochter-AG auf das Interesse der Konzernmutter eine nachteilige Einflussnahme auf die Tochtergesellschaft erfolgt, so ist eine solche Einflussnahme im faktischen Konzern unter den Voraussetzungen der §§ 311 ff. AktG zulässig. Unter dem Vorbehalt des Nachteilsausgleichs sieht das Gesetz im faktischen Konzern die Möglichkeit vor, die abhängige Gesellschaft in das Konzerninteresse einzubinden und ihre Leitungsautonomie von dem Willen der Konzernspitze überlagern zu lassen 23. Anders als das OLG München annimmt, werden die Vermögensinteressen der Minderheitsgesellschafter und Gläubiger der Tochtergesellschaft also im faktischen Konzern ausreichend durch das Schutzsystem der §§ 311 ff. AktG gesichert. Es geht entschieden zu weit, den Vorstandsmitgliedern einen Rechtsbruch nur deswegen zu unterstellen, weil ihre Vergütung – wofür sehr gute Gründe sprechen können – auch an die wirtschaftliche Gesamtverfassung und den wirtschaftlichen Gesamterfolg des Gesamtkonzerns angebunden wird. 4. Ein weiterer Gesichtspunkt macht deutlich, dass das OLG München mit seiner Auffassung fehlgeht: Es entspricht ganz überwiegender Ansicht im Schrifttum, dass Vorstandsdoppelmandate bei der Tochtergesellschaft und der Muttergesellschaft zulässig sind 24. Dabei ist es auch zulässig, ein Mitglied des Konzernvorstands, das gleichzeitig Vorstandsmitglied der Tochtergesellschaft ist, in Abhängigkeit vom Erfolg der Muttergesellschaft zu honorieren. Der in einem solchen Fall vorliegende Interessenkonfl ikt ist eher stärker als der Interessenkonflikt, dem sich der von einem Aktienoptionsprogramm der Muttergesellschaft begünstigte Vorstand der Tochtergesellschaft ausgesetzt sieht25. Wenn dem Vorstandsmitglied aber zugetraut wird, den aus einer Doppelstellung folgenden Interessenkonfl ikt interessengerecht zu lösen, dann kann es nicht grundsätzlich als unzulässig angesehen werden, Konzernbezüge unmittelbar durch Vergütungsmodelle herzustellen 26. 23 Vgl. insoweit auch LG München I, NZG 2008, 114, 115 (Vorinstanz in Sachen „RWE/ Energy“) sowie Kropff in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, Vor § 311 AktG Rz. 4, § 311 AktG Rz. 29; Koppensteiner in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2004, Vor § 311 AktG Rz. 6, 19; Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 311 AktG Rz. 6; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 311 AktG Rz. 11; Lutter, AG 1990, 179. 24 Seibt in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 84 AktG Rz. 26; Hüffer, 8. Aufl. 2008, § 76 AktG Rz. 20 f.; Kort in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2006, § 84 AktG Rz. 329; Wiesner in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 20 Rz. 10; Lutter/Krieger, Rechte und Pfl ichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rz. 477. 25 Zutreffend Fleischer in Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 18 Rz. 128; J. Vetter in K. Schmidt/Lutter, 2008, § 311 AktG Rz. 33. 26 Habersack in FS Raiser, 2005, S. 111, 125 ff.; Habersack, NZG 2008, 634; in diesem Sinne auch Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289, 2293.

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5. Aus alledem folgt, dass die variable Vergütung von Vorstandsmitgliedern auch im faktischen Konzern an Parametern der Muttergesellschaft oder des Gesamtkonzerns orientiert sein kann. Dies gilt unseres Erachtens generell, ohne eine Beschränkung auf gewisse Anteile vorzugeben. In der Praxis sind derartige Beschränkungen, wie sie das OLG vorgibt (also etwa unter 50 %) ohnehin außerordentlich schwierig, insbesondere dann, wenn etwa auf Spartenergebnisse abgestellt wird, die sowohl die Gesellschaft, mit der das Organverhältnis begründet ist, als auch andere Tochtergesellschaften betreffen. Gleiches gilt, wenn Organverhältnisse zu mehreren Gesellschaften bestehen, der Anstellungsvertrag aber nur mit einer Gesellschaft abgeschlossen ist. Besonders augenfällig wird die Fehlannahme des OLG München und Teilen der Literatur, wenn man sich den Fall einer faktischen Konzernbeziehung ohne Minderheitsgesellschafter vor Augen hält. Kann man hier wirklich noch von einer ernst zu nehmenden Gefahr der Fehlincentivierung sprechen, wenn in aller Regel das, was der Tochtergesellschafter zugute kommt, auch zugunsten der Mutter wirkt? Es wäre jedenfalls eine völlig übertriebene Reaktion, angesichts des bestehenden Gläubigerschutzes und der sonstigen Schutzinstrumentarien Vergütungssysteme im faktischen Konzern zu untersagen, die nicht nur den Erfolg eines einzelnen Konzernunternehmens, sondern den Erfolg der Konzerngruppe, wie er sich häufig im Ergebnis der Muttergesellschaft widerspiegelt, in den Blick nehmen.

VI. Resümee Wir halten die Entscheidung des OLG München, die von einer starken Einschränkung der Zulässigkeit variabler Vergütungsbestandteile im faktischen Konzern, die sich am Konzern bzw. der Muttergesellschaft orientieren, ausgeht, aus einer ganzen Reihe von Gründen für unzutreffend: Es ist bereits zweifelhaft, ob von solchen Bestimmungen tatsächlich eine nennenswerte Gefahr ausgehen kann, dass der Vorstand einer Tochtergesellschaft dazu verleitet wird, seine eigene Gesellschaft zugunsten der Muttergesellschaft zu schädigen. Die auf die Muttergesellschaft bezogenen Anreize oder grundsätzlich bei Drittvergütungen im Konzern bestehende Gefahr von Interessenkonfl ikten wurden vom Gesetzgeber gesehen. Dennoch hat der Gesetzgeber in § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG die Möglichkeit entsprechender Drittvergütungen anerkannt und in §§ 285, 314 HGB lediglich die Offenlegung von solchen Drittvergütungen im Konzern gefordert. Auch sind Vorstandsdoppelmandate bei der Tochtergesellschaft und der Muttergesellschaft zulässig. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Incentivierung des Vorstands der Tochter-AG auf das Interesse der Konzernmutter eine nachhaltige Einflussnahme auf die Tochtergesellschaft sei, so ist eine solche Einflussnahme im faktischen Konzern unter den Voraussetzungen der §§ 311 ff. AktG zulässig. Damit ist ein hinreichender Schutz der Interessen der Minderheitsgesellschafter und der Gläubiger gewährleistet, so dass es eines darüber hinausgehenden Schutzes durch ein Verbot der Incentivierung mit Blick auf Gruppenziele nicht bedarf.

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Vorstandspflichten bei der Vergabe von Krediten an die Muttergesellschaft im faktischen Aktienkonzern nach „MPS“ Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Pfl ichten und Haftung der Vorstandsmitglieder bei der Kreditvergabe 1. Ausgangspunkt: Die Darlehensvergabe als Nachteil i. S. v. § 311 AktG a) Die Anwendung des Nachteilsbegriffs bei „MPS“ b) Kritische Würdigung und Formulierung des Ausgangspunkts 2. Pfl ichten und Haftung der Vorstandsmitglieder der Muttergesellschaft a) Einführung b) Pfl ichten bei der Vergabe echter Darlehen aa) Pfl icht zur Legalitätskontrolle und Business Judgment bb) Pfl ichten aus § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG cc) Insbesondere: Keine Inkaufnahme unangemessener Risiken

(1) Risiken bei der Vergabe aufsteigender Darlehen (2) Risikobegrenzung durch Einrichtung eines Risikokontrollsystems dd) Zwischenfazit c) Besonderheiten beim CashPooling d) Haftungsfolgen für den Muttervorstand 3. Pfl ichten und Haftung der Vorstandsmitglieder der Tochtergesellschaft III. Pfl ichten und Haftung der Vorstandsmitglieder im Zeitraum nach der Kreditvergabe 1. Ausgangspunkt: Fortbestehende Kontrollpfl ichten im Zeitraum nach der Kreditvergabe 2. Haftung des Muttervorstands 3. Haftung des Tochtervorstands IV. Zusammenfassung in Thesen

I. Einleitung Bei der rechtlichen Beurteilung von Krediten der Tochtergesellschaft an das Mutterunternehmen, auch im Rahmen eines Cash-Pools, hat lange Zeit das Kapitalerhaltungsrecht im Vordergrund gestanden und hier namentlich die aus dem berühmten „November-Urteil“ des BGH1 für das Aktienrecht folgenden Konsequenzen. Ausgehend von der These, dass das GmbH-rechtliche Ausschüttungsverbot in der Krise auch Liquiditätsschutz gewähre, hatte der II. Senat im Jahre 2003 die Vergabe von Darlehen einer GmbH an ihre Gesellschafter von äußerst strengen, in der Praxis kaum einzuhaltenden Voraussetzungen abhängig gemacht, was eine Vielzahl von meist kritischen Stellungnahmen

1 BGHZ 157, 72.

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im Schrifttum auslöste2. Die Praxis sorgte sich insbesondere darum, dass das konzernweite Cash-Pooling in den Sog dieser Entscheidung geraten könnte 3. Seit dem Inkrafttreten des MoMiG im November 2008 ist die „NovemberDoktrin“ indessen Schnee von gestern; denn nach § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG n. F. kommt es für das Ausschüttungsverbot nur mehr darauf an, dass der gegen die Mutter gerichtete Rückzahlungsanspruch im Zeitpunkt der Darlehensgewährung vollwertig ist, womit der Gesetzgeber den Rechtszustand wiederherstellen möchte, der „bis zum November 2003 problemlos anerkannt war“4. Diesen Schritt hat auch der II. Senat in seiner schon kurz nach Inkrafttreten des MoMiG ergangenen „MPS-Entscheidung“5 nachvollzogen und darüber hinaus erklärt, die strenge „November“-Rechtsprechung künftig auch auf Altfälle nicht mehr anwenden zu wollen6. Hierfür ist er schon in vielen Urteilsrezensionen zu Recht gelobt worden7, was seine Feststellung einschließt, dass die Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs nicht dessen Besicherung erfordert, sofern im Zeitpunkt der Darlehensgewährung kein Zweifel an der Bonität der Muttergesellschaft bestand. Nicht hiervon soll indessen in der folgenden Abhandlung zu Ehren des Jubilars die Rede sein, betrachtet werden sollen vielmehr ausschließlich konzernrechtliche Fragen, und zwar sowohl bei Darlehensgewährung als auch in der Phase danach. Der II. Senat hat sich hinsichtlich des ersten Anknüpfungspunkts mit dem Nachteilsbegriff beschäftigt und allein die Durchführungsphase unter dem Aspekt der Vorstandspfl ichten gewürdigt: Die Organwalter der Tochtergesellschaft seien zur Einrichtung und Durchführung von Risikokontrollvorkehrungen verpfl ichtet, um sich andeutende Bonitätsverschlechterungen bei der Muttergesellschaft so rechtzeitig zu identifi zieren, dass der Rückzahlungsanspruch – ggf. nach Ausübung eines besonderen, hierfür vorgesehenen Kündigungsrechts – noch wirksam geltend gemacht und bedient werden könne8. Diese Unterscheidung verschleiert ein wenig, dass es bei Lichte besehen in allen Phasen, also bei Darlehensgewährung ebenso wie danach, um korrespondierende Pfl ichten der Organwalter geht, und zwar sowohl aus Sicht der Mutter- wie auch der 2 Mit kritischer oder ablehnender Tendenz etwa J. Vetter, BB 2004, 1509; Cahn, Der Konzern 2004, 235; Helmreich, GmbHR 2004, 457; Schilmar, DB 2004, 1411; Wessels, ZIP 2004, 793; Bähr/Hoos, GmbHR 2004, 304; Heidenhain, LMK 2004, 68; Reiner/ Brakemeier, BB 2005, 1458. 3 Ob die Aussagen der Entscheidung auf das Cash-Pooling übertragbar waren, war freilich umstritten; vgl. aus der umfangreichen Literatur etwa Ulmer, ZHR 169 (2005), 1, 4 f.; C. Schäfer, GmbHR 2005, 133, 136 ff.; Hahn, Der Konzern 2004, 641, 643 ff. einerseits sowie Reidenbach, WM 2004, 1421, 1423 ff.; Fuhrmann, NZG 2004, 552, 553 ff.; Langner/Mentgen, GmbHR 2004, 1121, 1122 ff. andererseits. 4 So der Regierungsentwurf zum MoMiG, BT-Drucksache 16/6140, 41. 5 BGHZ 179, 71. 6 BGHZ 179, 71, 78, Rz. 12. 7 Zustimmend oder ohne Äußerung von Kritik etwa Keil, DZWIR 2009, 198, 199; Blasche, EWiR 2009, 129, 130; von Falkenhausen/Kocher, BB 2009, 121, 121 f.; Mülbert/ Leuschner, NZG 2009, 281, 287 f.; Kropff, NJW 2009, 814, 814; Schaefer/Steinmetz, WuB II A § 311 AktG 1.09; mit Einschränkungen zustimmend auch Habersack, ZGR 2009, 347, 350 ff. (Kritik an der Begründung des BGH); Bayer, LMK 2009, 275577 (Übertragbarkeit auf Altfälle zweifelhaft); Altmeppen, ZIP 2009, 49, 49 f. (mit rechtspolitischer Kritik an der gesetzlichen Regelung). 8 BGHZ 179, 71, 79, Rz. 14.

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Tochtergesellschaft. Sie sollen hier der besseren Übersichtlichkeit wegen am Beispiel des Aktienkonzerns für beide Phasen als eine Art Baukastensystem entwickelt werden. Das schließt jeweils einen Blick auf die Haftungsrisiken der an der Kreditvergabe beteiligten Vorstandsmitglieder der Mutter- und der Tochtergesellschaft ein.

II. Pfl ichten und Haftung der Vorstandsmitglieder bei der Kreditvergabe 1. Ausgangspunkt: Die Darlehensvergabe als Nachteil i. S. v. § 311 AktG Wie das „MPS-Urteil“ vor Augen geführt hat, wird das Konzernrecht künftig eine zentrale Rolle bei der Beurteilung von Tochter-Darlehen an die Mutter spielen. Im faktischen Aktienkonzern geht es also zunächst um § 311 AktG, der es dem herrschenden Unternehmen (vorbehaltlich eines Ausgleichs) untersagt, eine Tochtergesellschaft zu nachteiligen Maßnahmen zu veranlassen. Stellt die Darlehensvergabe für die Tochter einen Nachteil dar, so dürfen die Vorstandsmitglieder der Mutter das Darlehen grundsätzlich nicht verlangen; die Vorstandsmitglieder der Tochter dürfen es nicht gewähren. Umgekehrt ist die Veranlassung zur Vergabe des Darlehens unbedenklich, wenn die Tochter keinen Nachteil erleidet. Wann also ist die Vergabe eines „aufsteigenden“ Darlehens für die Tochter nachteilig? a) Die Anwendung des Nachteilsbegriffs bei „MPS“ Der II. Senat hatte diese Frage in einem Fall zu beantworten, bei dem die Tochter-AG ihrer Muttergesellschaft über mehrere Jahre hinweg insgesamt 25 unbesicherte Einzeldarlehen mit einem Gesamtvolumen in zweistelliger Millionenhöhe gewährt hatte. An der Kreditwürdigkeit der Mutter bestand bei Ausreichung der Darlehen keinerlei Zweifel. Die Tochter durfte das unbefristete Darlehen jederzeit zum Monatsende kündigen. Einige Jahre später wurde die Mutter insolvent, so dass die Tochter mit ihrer Rückzahlungsforderung ausfiel. Gestritten wurde um die Haftung der an der Darlehensvergabe beteiligten Organwalter 9. Der Senat folgte insoweit im Ansatz dem herrschenden Nachteilsbegriff, wonach die Tochtergesellschaft erstens zu einem Verhalten veranlasst werden muss, das ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft nicht vorgenommen hätte, und zweitens hierdurch die Minderung oder eine konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft eingetreten ist10. Er neigte dazu, die erste Voraussetzung zu bejahen. Es sei kaum anzunehmen, dass eine unabhängige Gesellschaft, die sonst nicht mit Kreditgeschäften befasst sei, ihrem Gesellschafter 9 Näher zum Sachverhalt BGHZ 179, 71, 72 ff., Rz. 1 bis 3. 10 Vgl. BGHZ 179, 71, 75 f., Rz. 8 f. Aus der Literatur vgl. nur Fleischer in Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 18 Rz. 76; Krieger in MünchHdb. GesR, Bd. 4, 3. Aufl. 2007, § 69 Rz. 78; H.-F. Müller in Spindler/Stilz, 2007, § 311 AktG Rz. 27 f.; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 311 AktG Rz. 39 f.; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 353; Lutter in FS Peltzer, 2001, S. 241, 244 ff.

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Darlehen gewähre; allerdings sei zweifelhaft, ob die Vergleichsbetrachtung bei konzerninternen Kreditgeschäften überhaupt in Betracht komme11. Letztlich kam es hierauf aber nach Ansicht des Senats nicht entscheidend an, weil jedenfalls keine konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der Tochter eingetreten sei. Die fehlende Besicherung der Darlehen als solche bedeute schon deshalb keinen Nachteil i. S. d. § 311 AktG, weil auch der erst innerhalb eines Jahres zu erfüllende Ausgleichsanspruch nicht zwingend zu besichern sei12. Hinzu komme, dass § 311 AktG eine Privilegierung gegenüber dem Ausschüttungsverbot des § 57 AktG bewirke13. Ein Rechtsgeschäft, das keine unzulässige Ausschüttung i. S. v. § 57 AktG bewirkt, so ist der Senat wohl zu verstehen14, kann auch nicht nachteilig i. S. d. § 311 AktG sein. Anderenfalls wäre jedenfalls nicht recht verständlich, warum es im vorliegenden Kontext darauf ankommen soll, dass bei Vollwertigkeit der Rückzahlungsforderung die Darlehensgewährung wegen § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG mit dem Gebot der Kapitalerhaltung vereinbar ist15. Diese Voraussetzung war deshalb erfüllt, weil die Bonität der Muttergesellschaft zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung außer Zweifel stand und der Rückzahlungsanspruch der Tochter folglich zum Nennwert bilanziert werden konnte16. Im Ergebnis hat der Senat deshalb auch das Vorliegen eines Nachteils abgelehnt. b) Kritische Würdigung und Formulierung des Ausgangspunkts Obwohl vieles dafür spricht, dass der BGH den Fall im Ergebnis richtig entschieden hat, gibt die Begründung in Hinblick auf die Anwendung des Nachteilsbegriffs Anlass zu Kritik. Hinsichtlich der ersten Voraussetzung ist festzustellen, dass es für die Vergleichsbetrachtung nach richtiger Ansicht nicht darauf ankommt, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft an der Stelle der Tochtergesellschaft das in Frage stehende Geschäft getätigt hätte, sondern ob er es hätte vornehmen dürfen17. Dies lässt sich auch bei konzerninternen Darlehen und sonstigen Geschäften beurteilen, mit denen eine unabhängige Gesellschaft gewöhnlich nicht befasst wäre. Denn ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter ein bestimmtes Geschäft tätigen darf oder nicht, ist anhand von objektiven Kriterien zu entscheiden, die seit der Einführung der Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auch im Gesetzestext zum Ausdruck kommen.

11 BGHZ 179, 71, 75 f., Rz. 9. 12 BGHZ 179, 71, 76 f., Rz. 11 unter Bezugnahme auf Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 47 und Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 693. 13 BGHZ 179, 71, 77 f., Rz. 12. 14 So auch Kropff, NJW 2009, 814, 816; vgl. im Übrigen die Ausführungen des Senatsvorsitzenden Goette, DStR 2009, 2602, 2604. Wörtlich heißt es bei BGHZ 179, 71, 78, Rz. 12, dass im Rahmen der §§ 311, 317 f. AktG „keine strengeren Maßstäbe gelten“ können als im Rahmen des § 57 AktG. 15 So BGHZ 179, 71, 78, Rz. 13. 16 Dies hatte der BGH jedenfalls aus revisionsrechtlichen Gründen zu unterstellen; BGHZ 179, 71, 79 f., Rz. 16. 17 Deutlich Koppensteiner in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2004, § 317 AktG Rz. 14; vgl. auch Altmeppen in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 311 AktG Rz. 191 f.

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Vorstandspflichten bei der Vergabe von Krediten nach „MPS“

Auch die Ausführungen zum Verhältnis zwischen § 311 AktG und § 57 AktG vermögen nicht vollends zu überzeugen. Zwar entspricht es gefestigter (und zutreffender) h. M.18, dass § 311 AktG eine Privilegierung gegenüber § 57 AktG insofern darstellt, als § 311 AktG unter bestimmten Voraussetzungen Geschäfte gestattet, die bei einer unverbundenen Gesellschaft unter das Ausschüttungsverbot des § 57 AktG fielen. Daraus lässt aber nicht der Umkehrschluss ziehen, dass ein Nachteil bei allen Geschäften ausgeschlossen ist, die keine verbotene Vermögensrückgewähr i. S. v. § 57 AktG darstellen19. Verkauft etwa die Mutter ihrer Tochter einen Vermögensgegenstand zum Marktpreis, der für die Tochter subjektiv nutzlos ist und der (wegen gesetzlicher Beschränkungen, Marktenge oder dergleichen) nicht ohne Weiteres sogleich wieder veräußert werden kann, so liegt zwar kein Verstoß gegen § 57 AktG vor. Denn die Tochtergesellschaft erhält für ihre Zahlung eine vollwertige Gegenleistung. Gleichwohl ist das Geschäft nachteilig i. S. v. § 311 AktG, weil ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft sich auf dergleichen gewiss nicht hätte einlassen dürfen und die Vermögenslage der Tochtergesellschaft sich hierdurch zweifellos verschlechtert hat. Richtigerweise ist für die Nachteiligkeit eines „aufsteigenden“ Darlehens deshalb erstens zu prüfen, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das betreffende Darlehen hätte gewähren dürfen, und zwar am Maßstab des § 93 Abs. 1 AktG. Falls dies zu bejahen ist, scheidet die Nachteilhaftigkeit schon aus diesem Grund aus. Umgekehrt bedeutet es ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Nachteils, wenn der Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Darlehen nicht hätte ausreichen dürfen. Zwar ist sodann zweitens noch zu festzustellen, dass die Vermögens- oder Ertragslage der abhängigen Gesellschaft gemindert oder konkret gefährdet ist; dies wird indessen regelmäßig der Fall sein. Denn sorgfaltswidriges Verhalten hat typischerweise zumindest eine Gefährdung des Gesellschaftsvermögens zur Folge20. Der Schwerpunkt der Prüfung liegt daher regelmäßig auf dem ersten Element. Hiervon ausgehend können nunmehr die Organpfl ichten der an der Darlehensvergabe beteiligten Vorstandsmitglieder im Einzelnen entwickelt werden.

18 Koppensteiner in KölnKomm. AktG (Fn. 17), § 311 AktG Rz. 161; Hüffer, 9. Aufl. 2010, § 311 AktG Rz. 49; H.-F. Müller in Spindler/Stilz (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 63; Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 82; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 691 f.; Henze, BB 1996, 489, 498 f.; Michalski, AG 1980, 261, 264 f.; Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht, 2004, S. 130 ff.; Strohn, Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977, S. 24 ff.; einschränkend Bayer in FS Lutter, 2000, S. 1011, 1030 f.; abweichend auch Altmeppen, Die Haftung des Managers im Konzern, 1998, S. 57 ff.; Altmeppen, ZIP 1996, 693, 697 f.; Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern, 1998, S. 64 ff. 19 Ebenso Kropff, NJW 2009, 814, 815 f.; Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 285; Schaefer/Steinmetz, WuB II A § 311 AktG 1.09. 20 Deutlich Koppensteiner in KölnKomm. AktG (Fn. 17), § 311 AktG Rz. 50.

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2. Pfl ichten und Haftung der Vorstandsmitglieder der Muttergesellschaft a) Einführung Wie vorstehend beschrieben, sind die Vorstandsmitglieder der herrschenden Gesellschaft verpfl ichtet, bei der abhängigen Gesellschaft Nachteile zu vermeiden. Falls der Kredit an ihre Mutter für die Tochter nachteilig ist, so soll es nach verbreiteter Auffassung nicht ausreichen, dass dieser Nachteil binnen Jahresfrist ausgeglichen wird; vielmehr müsse das nachteilige Darlehen jeweils sofort zurückgezahlt werden 21. Das soll hier nicht vertieft werden, sondern als Hypothese vorausgeschickt werden. Es ist also festzustellen, dass sich ein Haftungsrisiko für die Vorstandsmitglieder der Mutter nur ausschließen lässt, wenn die Nachteiligkeit des Kredits für die Tochter von vornherein vermieden wird. Die Darlehensgewährung muss also, wie eben gesehen, mit den Organpfl ichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gemäß § 93 AktG vereinbar sein, wenn man statt der Tochtergesellschaft von einer unabhängigen Gesellschaft ausgeht. Diese Pfl ichten werden im Folgenden zunächst für die Veranlassung eines echten Darlehens erläutert (unter b)); anschließend soll kurz auf die Besonderheiten beim Cash-Pooling eingegangen werden (unter c)). Ein Hinweis auf die Konsequenzen etwaiger Pfl ichtverstöße (unter d)) rundet das Bild insoweit ab. b) Pfl ichten bei der Vergabe echter Darlehen aa) Pfl icht zur Legalitätskontrolle und Business Judgment § 93 Abs. 1 AktG verpfl ichtet die Vorstandsmitglieder einer unverbundenen Gesellschaft zur Legalität22; rechtswidriges Verhalten ist also – von wenigen und umstrittenen Ausnahmen abgesehen 23 – stets auch sorgfaltspfl ichtwidrig. Ein Rechtsverstoß kann sich bei Kreditvergabe an die Mutter namentlich aus § 57 AktG ergeben, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht vollwertig ist24. Denn der Vorstand einer unverbundenen Gesellschaft dürfte ein solches Darlehen nicht ausreichen (vgl. § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG), so dass für die Tochtergesellschaft ein Nachteil entstünde. Im Zeitpunkt der Darlehensgewährung müssen

21 Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 286; J. Vetter in K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), 2008, § 311 AktG Rz. 56; vgl. auch Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 62a; Habersack, ZGR 2009, 347, 357 f., der alternativ aber eine sofortige Besicherung genügen lassen will. 22 Ganz h. M., vgl. nur Hopt in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 AktG Rz. 98 f.; Mertens/Cahn in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 AktG Rz. 66; Krieger/Sailer in K. Schmidt/Lutter (Fn. 21), § 93 AktG Rz. 6; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 14 Rz. 78 ff.; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, S. 17 ff.; Heermann, ZIP 1998, 761, 762 f.; Schlechtriem in Kreuzer (Hrsg.), Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S. 9, 20 ff. 23 Dazu ausführlich Fleischer, ZIP 2005, 141, 148 ff.; vgl. ferner Lutter, ZIP 2007, 841, 843 f.; Hopt in Großkomm. AktG (Fn. 22), § 93 AktG Rz. 100 ff.; Mertens/Cahn in KölnKomm. AktG (Fn. 22), § 93 AktG Rz. 71 ff. 24 Daran, dass § 57 AktG verletzt wird, wenn der Rückgewähranspruch nicht vollwertig ist, hat das MoMiG nichts geändert, vgl. dazu die Entwurfsbegründung, BT-Drucks. 16/6140, 41.

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die Vorstandsmitglieder der Mutter folglich die Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs überprüfen. Dies ist, wie die Bewertung von Forderungen aus Drittgeschäften im Rahmen der Bilanzierung (§ 253 HGB), mit kaufmännischer Vernunft zu beurteilen 25. Selbst wenn danach an der Vollwertigkeit des Anspruchs kein vernünftiger Zweifel besteht und die Darlehensvergabe somit „legal“ ist, müssen die Vorstände aber zusätzlich die Business Judgment Rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) beachten, weil es sich bei der Entscheidung über eine Darlehensvergabe zweifellos um eine unternehmerische handelt26. Hieraus ergeben sich weitere Pfl ichten der Vorstandsmitglieder. bb) Pfl ichten aus § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG Das Pflichtenprogramm des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG sieht bekanntlich zunächst vor, dass sich die Vorstandsmitglieder eine angemessene Informationsgrundlage verschaffen 27. Bei der Entscheidung über die Vergabe eines aufsteigenden Darlehens müssen dafür namentlich Daten über die Situation der beteiligten Gesellschaften ermittelt werden. Erforderlich sind sowohl Planungsdaten der darlehensgebenden Tochtergesellschaft, aus denen sich ergibt, dass diese die abfließende Liquidität zeitweise entbehren kann, als auch Daten über die fi nanzielle Lage der darlehensnehmenden Muttergesellschaft, die eine sachgerechte Einschätzung des Kreditrisikos erlauben. Sodann muss die Entscheidung im Gesellschaftsinteresse liegen 28, wobei es im hier interessierenden Kontext aufgrund der hypothetischen Betrachtung freilich auf das Interesse der Tochtergesellschaft ankommt. Diese wird an der Ausreichung eines aufsteigenden Darlehens typischerweise nur dann interessiert sein, wenn sie über genügend überschüssige, nicht anderweitig benötigte Liquidität verfügt und die herrschende Gesellschaft einen angemessenen (in der Regel also zumindest marktüblichen) Darlehenszins zahlt29. Nur unter diesen Voraussetzungen kann mithin regelmäßig davon ausgegangen werden, dass das Geschäft nicht nachteilig ist. Ferner impliziert dieses Merkmal aber auch, dass die Entscheidung nicht durch gesellschaftsfremde (Dritt-)Interessen motiviert

25 Insoweit zutreffend BGHZ 179, 71, 78, Rz. 13. 26 Näher zum Begriff der unternehmerischen Entscheidung vgl. nur C. Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1255 ff.; Fleischer in Spindler/Stilz (Fn. 10), § 93 AktG Rz. 63 ff.; Hopt/ Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2006, § 93 Abs. 1 S. 2, 4 AktG nF Rz. 15 ff.; Lutter, ZIP 2007, 841, 843 f.; Semler in FS Ulmer, 2003, S. 627, 627 ff.; Sven H. Schneider, DB 2005, 707, 707 ff. 27 Näher C. Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1257 f.; Fleischer (Fn. 10), § 7 Rz. 58 f.; Lutter, ZIP 2007, 841, 844 f.; Hopt/Roth in Großkomm. AktG (Fn. 26), § 93 Abs. 1 S. 2, 4 AktG nF, Rz. 44 ff. 28 Spindler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rz. 54; Fleischer in Spindler/Stilz (Fn. 10), § 93 AktG Rz. 66 f.; Koch, ZGR 2006, 769, 790 f.; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2067 f. 29 Altmeppen in MünchKomm. AktG (Fn. 17), § 311 AktG Rz. 256; H.-F. Müller in Spindler/Stilz (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 42; Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 47a; Krieger in MünchHdb. GesR (Fn. 10), § 69 Rz. 61; Altmeppen, ZIP 2009, 49, 52; Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 284.

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sein darf30. Abzustellen ist daher nicht etwa auf das Interesse der Mutter oder anderer Konzerngesellschaften, mithin ein wie immer zu defi nierendes Konzerninteresse; vielmehr ist allein auf die Perspektive der darlehensgebenden Tochtergesellschaft abzustellen. cc) Insbesondere: Keine Inkaufnahme unangemessener Risiken (1) Risiken bei der Vergabe aufsteigender Darlehen Von besonderer, auch in der „MPS-Entscheidung“ hervorgehobener Bedeutung für die Darlehensvergabe ist das aus § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG folgende Verbot, unangemessene Risiken einzugehen31. Ihm dürfte sogar regelmäßig die ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Im Ausgangspunkt ist selbstverständlich das mit jedem Darlehen verbundene Kreditrisiko nicht als solches „unverhältnismäßig“, zumal wenn der Kredit zu banküblichen Konditionen gewährt wird. Oftmals, wenn nicht typischerweise bleiben allerdings konzerninterne Darlehen weit hinter banküblichen Konditionen zurück. Erstens werden Kredite zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft in der Konzernpraxis üblicherweise nicht oder nicht vollständig besichert 32. Dies wäre für den Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft möglicherweise noch hinnehmbar, sofern der Kreditnehmer hinreichend solvent ist, das Darlehen kurzfristig gekündigt werden kann und sich das Kreditvolumen in Grenzen hält. Bei längerfristigen Darlehen in erheblicher Höhe stellt indessen der Verzicht auf Sicherheiten regelmäßig ein inadäquates Risiko dar, sofern er nicht anderweitig ausgeglichen wird (dazu sogleich, (2)). Demgemäß wird die Ausreichung ungesicherter Darlehen in der Literatur gelegentlich als typisches Beispiel für ein unangemessen riskantes Geschäft i. S. d. Business Judgment Rule genannt 33. Zweitens wird oftmals ein Großteil der verfügbaren Liquidität der Tochter darlehensweise an die Mutter abgeführt 34. Hieraus resultiert für die Tochter ein „Klumpenrisiko“, weil etwaige Rückzahlungsschwierigkeiten der Muttergesellschaft schon nach kurzer Zeit unweigerlich in eine fi nanzielle Schieflage der Tochter münden. Der pfl ichtgemäß handelnde Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft dürfte ein solches Risiko kaum eingehen35.

30 Fleischer (Fn. 10), § 7 Rz. 57; Landwehrmann in Heidel (Hrsg.), Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2007, § 93 AktG Rz. 93; Koch, ZGR 2006, 769, 790; vgl. auch Krieger/Sailer in K. Schmidt/Lutter (Fn. 21), § 93 AktG Rz. 15. 31 Spindler in MünchKomm. AktG (Fn. 28), § 93 AktG Rz. 50 f.; Krieger/Sailer in K. Schmidt/Lutter (Fn. 21), § 93 AktG Rz. 13; Landwehrmann in Heidel (Fn. 30), § 93 AktG Rz. 97; Lutter, ZIP 2007, 841, 845; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2069. 32 So Krieger in MünchHdb. GesR (Fn. 10), § 69 Rz. 62; Jula/Breitbarth, AG 1997, 256, 260, deren Aussage im Übrigen durch den „MPS-Fall“ bestätigt wird. 33 Fleischer (Fn. 10), § 7 Rz. 65 f.; Lutter, ZIP 2007, 841, 845; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2069. Vgl. ferner mit Blick auf den Nachteilsbegriff des § 311 AktG Hüffer, AG 2004, 416, 419; Jula/Breitbarth, AG 1997, 256, 260; H.-F. Müller in Spindler/Stilz (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 42. 34 Zu Recht weist Kropff, NJW 2009, 814, 815 darauf hin, dass dies im „MPS-Fall“ mit einiger Wahrscheinlichkeit der Fall war. 35 Kropff, NJW 2009, 814, 815.

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(2) Risikobegrenzung durch Einrichtung eines Risikokontrollsystems Selbst wenn die eben beschriebenen Risiken bei Hingabe des Darlehens bestehen, folgt hieraus noch nicht zwangsläufig auch dessen Nachteiligkeit. Vielmehr wird seit langem mit Recht darauf hingewiesen, dass das Risiko der darlehensgebenden Gesellschaft durch Einführung eines Risikokontrollsystems derart reduziert werden kann36, dass auch ein gewissenhafter Geschäftsleiter einer unverbundenen Gesellschaft das Darlehen ausreichen dürfte. Das Kontrollsystem muss hierfür allerdings gewisse Mindestanforderungen erfüllen, die hier nur angedeutet werden können. Sie ergeben sich aus dem Ziel, den Ausfall der Darlehensforderung der Tochter zu verhindern. Diese muss daher das Darlehen bereits zurückverlangen können, bevor die Muttergesellschaft in krisenbedingte Rückzahlungsschwierigkeiten gerät. Dies erfordert einerseits ausreichende Informationen über die Situation der Muttergesellschaft, andererseits ein frühzeitig eingreifendes Kündigungsrecht 37. Hinsichtlich der Verschaffung ausreichender Informationen ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Tochtergesellschaft nur über begrenzte gesetzliche Möglichkeiten verfügt, um sich über die Verhältnisse der Muttergesellschaft zu informieren. Uneingeschränkten Zugriff hat sie lediglich auf Daten, die von der Muttergesellschaft im Rahmen ihrer handelsrechtlichen Publizitätspfl ichten (insbes. gemäß §§ 325 ff. HGB) veröffentlicht werden. Weitere Publizitätspfl ichten können sich im Einzelfall aus dem Börsen- und Kapitalmarktrecht ergeben (z. B. Ad-hoc Publizität gemäß § 15 WpHG, Berichte gemäß §§ 37v ff. WpHG usw.), sofern die Muttergesellschaft den organisierten Kapitalmarkt in Anspruch nimmt 38. Besondere konzernrechtliche Informationspfl ichten der Mutter bestehen nur in sehr beschränktem Maße. Das Gesetz kennt lediglich einzelne, situationsgebundene Auskunftsansprüche 39. Überwiegend abgelehnt wird hingegen ein allgemeiner Informationsanspruch der Tochter, von ihrer Mutter stets diejenigen Informationen zu verlangen, die sie zur sachgerechten Unternehmensleitung benötigt40. Er könnte seine Grundlage auch allein in der

36 Exemplarisch J. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash-Pooling, 2003, Rz. 194 ff.; J. Vetter in K. Schmidt/Lutter (Fn. 21), § 311 AktG Rz. 58; Krieger in MünchHdb. GesR (Fn. 10), § 69 Rz. 62; Hinweis auch bei Henze, WM 2005, 717, 726 (alle mit Bezug zum Cash-Pooling, auf das der vorliegende Beitrag unter II. 2. c) näher eingeht). 37 J. Vetter/Stadler (Fn. 36), Rz. 194 a. E. sowie Rz. 195 f. 38 Vgl. dazu Habersack, ZGR 2009, 347, 362. 39 Überblick bei S. Schneider, Informationspfl ichten und Informationssystemeinrichtungspfl ichten im Aktienkonzern, 2006, S. 166 ff. 40 Spindler, Unternehmensorganisationspfl ichten, 2001, S. 968 f.; S. Schneider (Fn. 39), S. 170 f.; Singhof, ZGR 2001, 146, 166 f.; knapper Hinweis auch bei Habersack, ZGR 2009, 347, 362; nur in eng begrenzten Konstellationen für eine Informationspfl icht der Muttergesellschaft auch Koppensteiner in KölnKomm. AktG (Fn. 17), § 311 AktG Rz. 153. Für relativ weit reichende Informationspfl ichten haben sich etwa Uwe H. Schneider in FS Lutter, 2000, S. 1193, 1202 ff.; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2002, S. 373 ff. (insbesondere S. 376 f.) und Kropff in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff (Begr.), AktG, 1975, § 311 AktG Rz. 52 ausgesprochen, wobei Letzterer seine Ansicht jedoch später deutlich enger formuliert hat; vgl. Kropff in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2000, § 311 AktG Rz. 300.

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Treuepfl icht des Gesellschafters zu seiner Gesellschaft fi nden41, die hierfür, zumal im Aktienrecht, aber kaum geeignet erscheint. Insgesamt muss daher konstatiert werden, dass die vorhandenen gesetzlichen Mittel für eine sinnvolle Kontrolle des Kreditrisikos im Regelfall nicht ausreichen, jedenfalls, sofern die Muttergesellschaft keiner kapitalmarktrechtlichen Publizitätspfl icht unterliegt42. Deshalb muss ein funktionsfähiges Risikokontrollsystem adäquate vertragliche Auskunfts- und Berichtspflichten der Muttergesellschaft vorsehen. Die Intensität dieser Pfl ichten hängt insbesondere stark von Volumen und Kreditrisiko des von der Tochtergesellschaft ausgereichten Darlehens ab und lässt sich daher nur schwer allgemein umschreiben. In Betracht kommt insbesondere die Mutterpfl icht zur Erstattung regelmäßiger Lageberichte sowie zur Information der Tochter beim Auftreten atypischer, die Solvenz bedrohender Risikosituationen (z. B. Ausfall einer größeren Forderung, Drohen eines bedeutenden Passivprozesses, Unterschreitung von Ertrags- oder Cashflow-Kennzahlen oder Verfehlung von Planungen)43. Die zweite Komponente eines funktionstüchtigen Risikokontrollsystems sind rechtzeitig eingreifende Kündigungsrechte. Insoweit verfügt die Tochtergesellschaft zwar für den Fall der Gefährdung ihres Rückzahlungsanspruchs bereits kraft Gesetzes über das Kündigungsrecht gemäß § 490 Abs. 1 BGB. Dieses greift jedoch erst dann ein, wenn es infolge einer drohenden Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers zu einer akuten Ausfallgefährdung des Darlehens gekommen ist44. Erforderlich sind daher früher eingreifende vertragliche Kündigungsrechte, deren Voraussetzungen möglichst präzise zu umschreiben sind, weil der Vorstand der abhängigen Gesellschaft gegenüber der Mutter aufgrund seiner unterlegenen Position auf klare rechtliche Verhältnisse angewiesen ist, zumal der Druck auf den Tochtervorstand bei einer (drohenden) Krise der Muttergesellschaft besonders hoch sein wird45. dd) Zwischenfazit Sofern die unter aa) – cc) beschriebenen Pfl ichten beachtet werden und erforderlichenfalls ein Risikokontrollsystem eingerichtet wird, ist es ausgeschlossen, dass die Tochtergesellschaft einen Nachteil i. S. d. § 311 AktG erleidet; denn auch der pfl ichtgemäß handelnde Geschäftsleiter einer unverbundenen Gesellschaft dürfte in diesem Fall das Darlehen vergeben. Die Vorstandsmit41 Angedeutet bei Zöllner in FS Kropff, 1997, S. 331, 341; Zöllner, ZHR 162 (1998), 235, 238; ablehnend S. Schneider (Fn. 39), S. 170. 42 So auch Habersack, ZGR 2009, 347, 362, demzufolge bei börsennotierten Gesellschaften allerdings bereits die aufgrund der kapitalmarktrechtlichen Publizität verfügbaren Informationen für eine hinreichende Risikoanalyse genügen. 43 So die Empfehlung bei J. Vetter/Stadler (Fn. 36), Rz. 196 (Beispiele dort); ähnlich Hentzen, ZGR 2005, 480, 500 f. 44 K. Berger in MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2008, § 490 BGB Rz. 8; vgl. im Übrigen die Ausführungen bei Rohe in Bamberger/Roth (Hrsg.), 2. Aufl. 2008, § 490 BGB Rz. 7 f.; Weidenkaff in Palandt, 69. Aufl. 2010, § 490 BGB Rz. 6 f. 45 Plakativ J. Vetter/Stadler (Fn. 36), Rz. 239, wonach die Entscheidung zur Kreditkündigung „leicht einen existenzvernichtenden Eingriff in die persönliche Existenz bedeuten“ kann.

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glieder der Mutter können dann also die Tochter ohne eigenes Haftungsrisiko zur Darlehensvergabe veranlassen. Werden die genannten Pfl ichten hingegen nicht beachtet, so begründet dies regelmäßig einen Nachteil für die Tochter, so dass die Veranlassung gemäß § 311 AktG unzulässig und der Kredit sofort zurückzuzahlen ist. c) Besonderheiten beim Cash-Pooling Im Folgenden soll noch kurz auf die Frage eingegangen werden, welche Modifikationen beim Cash-Pooling hinsichtlich der unter b) beschriebenen Pfl ichten erforderlich sind. Hierbei werden die gesamten in einem Konzern verfügbaren Bankguthaben der Tochtergesellschaften tagesaktuell auf ein bei der Muttergesellschaft geführtes Zentralkonto überwiesen, von dem zugleich etwaige Fehlbeträge auf den Konten der angeschlossenen Konzerntöchter ausgeglichen werden. Im Ergebnis werden so sämtliche Konten der Tochtergesellschaften bankarbeitstäglich „auf Null gestellt“46. Die Liquidität der Tochter wird infolge des Cash-Pool-Vertrages also nicht mehr über ein eigenes Bankkonto abgewickelt, sondern über ein von der poolführenden Gesellschaft (Mutter oder Schwester) unterhaltenes Konto. Die Tochter erhält im Rahmen dieser Kontokorrentbeziehung jeweils in Höhe ihres Guthabens Rückgewähransprüche gegen die kontoführende Gesellschaft, die, weil ihre Fälligkeit systembedingt nicht von der Kündigungsfrist des § 488 Abs. 3 BGB abhängt, richtigerweise auf § 700 BGB zu stützen sind47. Zu unterscheiden ist demnach zwischen der in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderung und dem durch die CashPool-Abrede begründeten Kontokorrentverhältnis als solchen sowie der damit verbundenen Verpflichtung der Tochter, ihre sämtliche Liquidität im Cash-Pool zur Verfügung zu stellen. Hieraus ergeben sich naturgemäß gewisse Unterschiede zum einfachen Darlehen. Namentlich ist es offensichtlich nicht erforderlich, dass die Tochter außerhalb des Cash-Pools über ausreichende Liquidität verfügt und einen für Darlehen marktüblichen Zins erhält48. Denn beim Cash-Pooling kann die Tochter jederzeit in voller Höhe über ihr Cash-Pool-Guthaben verfügen und darüber hinaus benötigte Liquidität durch einen Kontokorrentkredit beschaffen; der Cash-Pool sorgt also gerade für ausreichende Liquidität. Auch die Verzinsung braucht nicht derjenigen eines Darlehens zu entsprechen, zumal auch für ein Guthaben auf einem Bankgirokonto allenfalls ganz geringe Zinsen gezahlt werden, was wiederum mit der Liquidität des Guthabens und der Möglichkeit zusammenhängt, bei der konzerninternen „Bank“ kurzfristig Kredit in

46 Näher zur Funktionsweise (einschließlich der möglichen Varianten) J. Vetter/Stadler (Fn. 36), Rz. 5 ff.; Wehlen in Lutter/Scheffler/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch der Konzernfi nanzierung, 1998, § 23 (insbesondere Rz. 23.28 ff.); Zeidler, Zentrales Cashmanagement in faktischen Aktienkonzernen, 1999, S. 7 ff.; knapper Überblick auch bei Reidenbach, WM 2004, 1421, 1423. 47 Str., dazu näher C. Schäfer, GmbHR 2005, 133, 137. 48 Siehe oben, II. 2. b) bb).

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Anspruch zu nehmen49. Erforderlich ist daher nur, dass sich die Vor- und Nachteile der Tochtergesellschaft bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zumindest die Waage halten. Andererseits ist eine besonders effektive Risikokontrolle erforderlich. Denn mag die Tochter auch über ihr Guthaben sofort verfügen können, so bleibt hiervon doch ihre Teilnahmepfl icht am Cash-Pool unberührt. Üblicherweise überträgt die Tochter zudem ihre gesamten verfügbaren Mittel und geht deshalb ein besonders hohes „Klumpenrisiko“ ein, das überdies kaum durch vollwertige Sicherheiten ausgeglichen wird 50. Außerdem unterliegt die konzerninterne „Bank“ naturgemäß keiner Einlagensicherung. Schon in seiner „Bremer Vulkan“-Entscheidung51 hat der BGH deshalb mit Recht festgestellt, dass der Abschluss des Cash-Pool-Vertrages ein „besonderes Vertrauensverhältnis“ zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft begründe, kraft dessen die Mutter verpflichtet sei, jederzeit die Liquidität der Tochtergesellschaft sicherzustellen. Sobald sich abzeichne, dass sie dazu nicht mehr in der Lage sei und es sich nicht bloß um einen vorübergehenden Liquiditätsmangel handele, habe die Muttergesellschaft ihre Tochter darauf aufmerksam zu machen und ihr Gelegenheit zu geben, ihre Mittel aus dem Cash-Pool abzuziehen52. Damit bestehen beim Cash-Pooling zwar auch ohne eine besondere Vereinbarung gewisse Informations- und Kontrollpfl ichten zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft. Weil diese Pflichten in der „Bremer Vulkan“-Entscheidung jedoch nur relativ vage umrissen sind und zudem erst recht spät eingreifen, ist zur Vermeidung von Haftungsrisiken die Vereinbarung eines vertraglichen Risikokontrollsystems dringend empfehlenswert53, wenn nicht erforderlich. Auch hier bedarf es somit präziser Regelung, welche Informationen die am CashPool beteiligten Gesellschaften untereinander auszutauschen haben und unter welchen Umständen die Tochtergesellschaft berechtigt ist, ihre Teilnahme am Cash-Pool zu beenden54. Darüber hinaus ist die Dokumentation sämtlicher Zahlungsströme im Cash-Pool angezeigt55, was in der Praxis offenbar noch keineswegs durchgängig beachtet wird56.

49 So auch Altmeppen, ZIP 2009, 49, 52; Altmeppen in MünchKomm. AktG (Fn. 17), § 311 AktG Rz. 255; J. Vetter in K. Schmidt/Lutter (Fn. 21), § 311 AktG Rz. 58; a. A. Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 283. 50 J. Vetter/Stadler (Fn. 36), Rz. 7. Trotz dieses praktischen Befunds wird die Stellung von Sicherheiten in der Literatur teilweise gefordert, z. B. von Jula/Breitbarth, AG 1997, 256, 260; Hüffer, AG 2004, 416, 419 f. 51 BGHZ 149, 10. 52 BGHZ 149, 10, 18 f. 53 Ebenso J. Vetter in K. Schmidt/Lutter (Fn. 21), § 311 AktG Rz. 58 a. E. 54 Näher zur Ausgestaltung J. Vetter/Stadler (Fn. 36), Rz. 194 ff. 55 Vgl. nur Altmeppen in MünchKomm. AktG (Fn. 17), § 311 AktG Rz. 225 ff.; H.-F. Müller in Spindler/Stilz (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 43; Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 48; J. Vetter/Stadler (Fn. 36), Rz. 190 ff. 56 Vgl. den Fall von OLG München, NZG 2006, 195 (weder klares schriftliches Vertragswerk noch Dokumentation der Zahlungsströme).

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d) Haftungsfolgen für den Muttervorstand Veranlasst der Muttervorstand die Tochter unter Verstoß gegen die beschriebenen Pfl ichten zur Ausreichung eines Darlehens (bzw. zur Teilnahme an einem Cash-Pool), so liegt darin regelmäßig eine nachteilige Veranlassung57. Sofern das Darlehen dann nicht sofort zurückgezahlt bzw. der Cash-Pool unverzüglich beendet wird, haften die an der Veranlassung beteiligten Mutter-Vorstandsmitglieder sowohl gegenüber der Muttergesellschaft, als auch gegenüber der Tochtergesellschaft auf Schadensersatz: Im Verhältnis zur Muttergesellschaft stellt der Verstoß gegen § 311 AktG eine Verletzung der Organpfl ichten gemäß § 93 Abs. 1 AktG dar58. Die Vorstandsmitglieder haften der Muttergesellschaft daher gemäß § 93 Abs. 2 AktG auf Schadensersatz. Weil der unmittelbare Schaden typischerweise nicht die Mutter-, sondern die Tochtergesellschaft treffen wird, handelt es sich um einen sog. „Reflexschaden“, der nach allgemeiner Ansicht durch Zahlung in das Vermögen der Tochtergesellschaft zu ersetzen ist59. Gegenüber der Tochter führt die Verletzung des § 311 AktG zur Haftung aus § 317 AktG; die Tochtergesellschaft hat gemäß § 317 Abs. 3 AktG einen eigenen, unmittelbar gegen die MutterVorstandsmitglieder gerichteten Schadensersatzanspruch. 3. Pfl ichten und Haftung der Vorstandsmitglieder der Tochtergesellschaft Aus den bisherigen Überlegungen lassen sich ohne größeren Aufwand die spiegelbildlichen Pflichten des Tochtervorstands ableiten. Denn Ausgangspunkt war die Erwägung, dass die Veranlassung zur Kreditvergabe nur dann pfl ichtgemäß ist, wenn der Tochter dabei kein Nachteil entsteht, wobei ein Nachteilsausgleich nur durch sofortige Rückgewähr des Darlehens bzw. Aufgabe des Cash-Pools gewährleistet werden könnte und deshalb praktisch keine Rolle spielt (siehe II. 2. a)). Der Nachteil ist (nur) auszuschließen, wenn die Darlehensausreichung mit den Organpfl ichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer unverbundenen Gesellschaft vereinbar ist (§ 93 Abs. 1 AktG), und das muss konsequentermaßen auch für den Tochtervorstand beachtlich sein. Dessen Pfl ichten sind folglich mit denen der Vorstandsmitglieder der Muttergesellschaft identisch. Sofern die Muttergesellschaft die Ausreichung eines Kredits veranlassen darf, dürfen die Tochter-Vorstandsmitglieder dem nachkommen; ist die Veranlassung dagegen unzulässig, haben sie die Kreditvergabe zu verweigern.

57 Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn es trotz des Pfl ichtverstoßes nicht zu einer Gefährdung des Vermögens der Tochtergesellschaft käme. Dies dürfte aber – wie bereits oben unter II. 1. b) gesagt – ein Ausnahmefall sein. 58 Paefgen (Fn. 22), S. 21 ff., 24; Fleischer (Fn. 10), § 7 Rz. 4; Heermann, ZIP 1998, 761, 762 f. Näher zum hier interessierenden konzernrechtlichen Zusammenhang Fischbach, Die Haftung des Vorstands im Aktienkonzern, 2009, S. 49 ff. 59 Vgl. nur Hüffer (Fn. 18), § 93 AktG Rz. 19; Fleischer in Spindler/Stilz (Fn. 10), § 93 AktG Rz. 279; Hopt in Großkomm. AktG (Fn. 22), § 93 AktG Rz. 484 ff.; näher dazu Fischbach (Fn. 58), S. 92 ff.; im Ergebnis ebenso die gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung; BGH NZG 2005, 216, 216; BGH NZG 2003, 85, 85; BGHZ 129, 136, 165; BGH NJW 1988, 413, 415; BGH NJW 1987, 1077, 1079 f.; BGHZ 105, 121, 130 f.

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Verletzen die Tochter-Vorstandsmitglieder ihre Pfl ichten – etwa indem sie ein unangemessen gering verzinstes Darlehen an die Muttergesellschaft ausreichen oder darauf verzichten, die nach der konkreten Sachlage erforderlichen Vorkehrungen zur Kontrolle des Kreditrisikos zu vereinbaren – so haften sie der Tochtergesellschaft nach allgemeinen Grundsätzen gem. § 93 Abs. 2 AktG auf Ersatz des angerichteten Schadens. Aus der Konzernsituation ergeben sich insoweit keinerlei Besonderheiten.

III. Pfl ichten und Haftung der Vorstandsmitglieder im Zeitraum nach der Kreditvergabe 1. Ausgangspunkt: Fortbestehende Kontrollpfl ichten im Zeitraum nach der Kreditvergabe Im Zeitraum nach der Kreditvergabe stellt sich vor allem die Frage nach dem Bestehen fortlaufender Kontrollpfl ichten der Vorstandsmitglieder und den Konsequenzen bei deren Verletzung. Explizit hat sich der BGH in der „MPS“Entscheidung nur zu dieser Phase geäußert60, und zwar allein aus Sicht des Tochtervorstands. Er hat im Wesentlichen ausgeführt, dass die Organwalter verpfl ichtet seien, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich andeutende Bonitätsverschlechterung der Mutter entweder durch Kündigung oder Anforderung von Sicherheiten zu reagieren hätten. Die Unterlassung solcher Maßnahmen könne sowohl unter § 311 AktG fallen und Schadensersatzansprüche nach §§ 317, 318 AktG begründen als auch eine Haftung nach § 93 AktG auslösen61. Indessen besteht, wie gesehen, schon im Zeitpunkt der Darlehensvergabe die Pfl icht zur Vereinbarung eines Risikokontrollsystems, sofern dies erforderlich ist, um unangemessene Risiken für die Tochtergesellschaft zu vermeiden, insbesondere sofern „bankübliche“ Konditionen verfehlt werden (oben II. 2. b) cc)). Hiervon ausgehend ist es eine bare Selbstverständlichkeit, dass die erforderliche Kontrolle im Zeitraum nach der Darlehensvergabe auch tatsächlich durchgeführt werden muss. Für den Muttervorstand ergibt sich diese Pfl icht schon daraus, dass er für das rechtmäßige Verhalten seiner Gesellschaft verantwortlich ist62 und deshalb für die Erfüllung der vertraglichen Pfl ichten der Muttergesellschaft im Rahmen des vereinbarten Risikokontrollsystems Sorge zu tragen hat. Für den Tochtervorstand stellt die Pflicht zur fortlaufenden Kontrolle des Kreditrisikos eine Ausprägung seiner allgemeinen Pflicht zur Kontrolle des Unternehmens63 dar. Die hierfür benötigten Auskunftsansprüche gegen die Muttergesellschaft müssen sich die Tochter-Vorstandsmitglieder schon bei Ausreichung des Kredits einräumen lassen (siehe II. 2. a) cc) (2)). Wurde dies versäumt, so stellt bereits die Gewährung des Kredits eine Pfl ichtverletzung 60 BGHZ 179, 71, 79, Rz. 14. 61 BGHZ 179, 71, 79, Rz. 14. 62 Mertens/Cahn in KölnKomm. AktG (Fn. 22), § 93 AktG Rz. 66; Raiser/Veil (Fn. 22), § 14 Rz. 81; Krieger/Sailer in K. Schmidt/Lutter (Fn. 21), § 93 AktG Rz. 6; Paefgen, (Fn. 22), S. 24 f.; Schlechtriem (Fn. 22), S. 20 ff. 63 Allgemein zu den Kontrollpfl ichten des Vorstands konzernierter Gesellschaften Löbbe (Fn. 40), S. 334 ff., 346 ff.

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dar64; sind die erforderlichen Informationsansprüche dagegen vorhanden, unterbleibt jedoch der verabredete Informationsaustausch, so könnten die TochterVorstandsmitglieder ihr Informationsbedürfnis notfalls zwangsweise durchsetzen und verletzen daher ihre Pfl ichten, wenn sie die rechtlich und tatsächlich mögliche Kontrolle des Kreditrisikos unterlassen. Im Ergebnis hat der BGH die Pfl ichten der Vorstandsmitglieder im Zeitraum nach der Kreditvergabe im „MPS-Urteil“ also zutreffend beschrieben; wenngleich der dort erweckte Anschein eines nur in dieser Phase gegebenen Pfl ichtenprogramms missverstanden werden könnte. Angreifbar erscheinen zudem die (äußerst knapp gehaltenen) Ausführungen zu den Rechtsfolgen einer Pfl ichtverletzung; hierauf soll daher noch ein genauerer Blick geworfen werden, zunächst auf die Haftung des Muttervorstands (unter 2.), sodann (unter 3.) auf diejenige des Tochtervorstands. 2. Haftung des Muttervorstands Unterlassen die Vorstandsmitglieder der Mutter nach der Kreditvergabe die Einrichtung oder den Vollzug eines vereinbarten Risikokontrollsystems, so verletzen sie ihre Organpfl ichten und haften der Muttergesellschaft bei Eintritt eines Schadens zweifellos nach § 93 Abs. 2 AktG. Damit soll es aber nach Ansicht des BGH offenbar nicht sein Bewenden haben. Zusätzlich soll anscheinend § 311 AktG eingreifen und folglich eine Haftung unmittelbar gegenüber der Tochter aus § 317 AktG ausgelöst werden65. Dem kann zumindest in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden66. Denn § 311 Abs. 1 und § 317 Abs. 1, 3 AktG setzen zwingend eine Veranlassung voraus, was einer Weisung im Vertragskonzern entspricht67. Die Mutter muss deshalb gegenüber der Tochter zum Ausdruck bringen, dass sie eine bestimmte Verhaltensweise für wünschenswert hält68. Das mag entweder durch eine konkrete Aufforderung, durch allgemeine Vorgaben oder durch informelle Bitten und Ratschläge geschehen69; erforderlich ist aber stets eine aktive Einflussnahme auf die Tochter. Die Erweiterung des Haftungstatbestands auf das Unterlassen einer Einflussnahme ist bislang – zu Recht – nicht erwogen worden70. Eine Haftung aus § 317 AktG ist folglich nur dann begründbar, wenn die

64 Man wird es in gewissem Umfang freilich ausreichen lassen, wenn ein Risikokontrollsystem unverzüglich nachträglich vereinbart wird. 65 BGHZ 179, 71, 79 Rz. 14; vgl. hierzu auch Goette, DStR 2009, 2602, 2604. 66 A. A. offenbar Altmeppen, ZIP 2009, 49, 51 f. 67 So ausdrücklich Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 23; H.-F. Müller in Spindler/Stilz (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 13; Koppensteiner in KölnKomm. AktG (Fn. 17), § 311 AktG Rz. 4. Wohl anders Altmeppen in MünchKomm. AktG (Fn. 17), § 311 AktG Rz. 75 ff., 80, § 308 AktG Rz. 9. 68 So die Formulierung bei Koppensteiner in KölnKomm. AktG (Fn. 17), § 311 AktG Rz. 3. 69 Hüffer (Fn. 18), § 311 AktG Rz. 16; Krieger in MünchHdb. GesR (Fn. 10), § 69 Rz. 74; J. Vetter in K. Schmidt/Lutter (Fn. 21), § 311 AktG Rz. 25; H.-F. Müller in Spindler/ Stilz (Fn. 10), § 311 AktG Rz. 12. 70 Näher zum bisherigen Streitstand Fischbach (Fn. 58), S. 213 f. mit Nachweisen in Fn. 863–865.

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Mutter durch aktive Veranlassung Einfluss auf das Verhalten der Tochtergesellschaft genommen hat. Bei der konzerninternen Kreditvergabe ist deshalb zu differenzieren: Bei schlichtem Unterlassen, wenn also etwa die Einrichtung eines vereinbarten Risikokontrollsystems ganz unterbleibt oder der Muttervorstand nicht über eine sich abzeichnende Bonitätsverschlechterung der Mutter informiert, fehlt es mangels Einflussnahme auf das Verhalten der Tochter an einer Veranlassung i. S. v. § 311 AktG. Die bloße nachträgliche Verschlechterung der Bonität der Muttergesellschaft als solche scheidet hierfür aus. Auch an die Veranlassung der Darlehensgewährung selbst kann insofern nicht angeknüpft werden; denn sie geschah – wenn die Voraussetzungen oben II. 2. b) erfüllt sind – pfl ichtgemäß, zumal der Maßstab des § 93 Abs. 1 AktG auf eine ex-ante-Betrachtung ausgerichtet ist. Ob eine unternehmerische Entscheidung pfl ichtgemäß ist, steht daher immer schon zum Entscheidungszeitpunkt abschließend fest, ohne dass spätere Umstände noch etwas daran ändern könnten. Für die Beurteilung der Nachteiligkeit einer Veranlassung bedeutet dies: Umstände, die sich erst nach der Veranlassung ereignen, können auf die Nachteiligkeit keinen Einfluss mehr haben. Eine Ausnahme hiervon gilt nur dann, wenn das Kontrollsystem lediglich zum Schein vereinbart wurde, also in Wahrheit niemals ausgeführt werden sollte. In solchen Fällen dürfte freilich dann auch eine deliktische Haftung aus § 826 BGB in Betracht kommen. Hiervon abgesehen, mag die Mutter im Unterlassensfall zwar ihre Pfl ichten aus der mit der Tochter getroffenen Risikokontrollabrede verletzen; dies führt jedoch – wie jede andere Verletzung vertraglicher Pfl ichten der Gesellschaft – lediglich zu einer Innenhaftung der Mitglieder des Muttervorstands gegenüber ihrer eigenen Anstellungskörperschaft aus § 93 Abs. 2 AktG; die Haftung gegenüber der Tochter aus § 317 Abs. 1, 3 AktG ist mangels Veranlassung hingegen ausgeschlossen. Anders liegt es in einer zweiten Fallgruppe, bei der die Vorstandsmitglieder der Muttergesellschaft der Vorwurf trifft, die Tochter durch aktive Einflussnahme auf deren Geschäftsführung geschädigt zu haben. Das ist etwa der Fall, wenn die Tochtergesellschaft durch „Weisungen“ oder durch aktive Irreführung über die fi nanzielle Situation der Muttergesellschaft an der rechtzeitigen Kreditkündigung gehindert wird. Hier lässt sich zweifellos von einer Veranlassung i. S. v. § 311 AktG sprechen, so dass die beteiligten Vorstandsmitglieder nicht nur ihrer Gesellschaft gemäß § 93 Abs. 2 AktG haften, sondern auch der Tochter aus § 317 Abs. 1, 3 AktG. 3. Haftung des Tochtervorstands Blickt man abschließend auf die Haftung der Mitglieder des Tochtervorstands in der Phase nach Kreditvergabe, so ist auf die These des II. Senats in der „MPSEntscheidung“ einzugehen, derzufolge sich eine Haftung außer aus § 93 Abs. 2 AktG auch aus § 318 AktG ergeben könne, sofern die Vorstandsmitglieder der Tochter ihre Pfl icht zur nachträglichen Risikokontrolle nicht ordnungsgemäß erfüllten71. 71 BGHZ 179, 71, 79, Rz. 14.

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Die Begründung der Haftung begegnet in Bezug auf § 318 Abs. 1 AktG Bedenken; denn diese Vorschrift stellt – entgegen dem ersten Eindruck – keine abschließende Haftungsnorm für Pfl ichtverletzungen der Mitglieder des Tochtervorstands bei Veranlassungen der Mutter dar72. Vielmehr sanktioniert sie nur einen schmalen Ausschnitt der vorstellbaren Pfl ichtverletzungen, nämlich solche im Zusammenhang mit der Erstellung des Abhängigkeitsberichts gemäß § 312 AktG73. Haftungsvoraussetzung ist, dass die Muttergesellschaft bei einer nachteiligen Veranlassung den Haftungstatbestand des § 317 AktG verwirklicht74 und die Vorstandsmitglieder der Tochtergesellschaft darüber im Abhängigkeitsbericht unzutreffend, unvollständig, oder überhaupt nicht berichten75. Diese Voraussetzungen sind mangels Veranlassung nicht erfüllt, wenn die Vorstandsmitglieder der Tochtergesellschaft sich bei der Kontrolle des Kreditrisikos Pfl ichtverletzungen zuschulden kommen lassen; es fehlt dann bereits an der Verwirklichung des Haftungstatbestandes des § 317 AktG. Gleichwohl haften die Mitglieder des Tochtervorstands wegen mangelhafter Kontrolle des Kreditrisikos; im Ergebnis ist dem BGH also zuzustimmen. Denn für Pfl ichtverletzungen außerhalb des Anwendungsbereichs von § 318 Abs. 1 AktG bleibt die Haftung aus § 93 Abs. 2 AktG unberührt76.

IV. Zusammenfassung in Thesen 1. Veranlasst eine Muttergesellschaft ihre Tochter im faktischen Aktienkonzern, ihr ein Darlehen zu geben, so haben die Vorstandsmitglieder beider Gesellschaften grundsätzlich dafür Sorge zu tragen, dass der Tochtergesellschaft bei der Darlehensvergabe kein Nachteil i. S. d. § 311 AktG entsteht. 2. Die Darlehensvergabe an die Mutter ist nicht nachteilig, wenn die Konditionen so bestimmt werden, dass auch ein pfl ichtgemäß handelnder Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft an der Stelle der Tochter das Darlehen hätte ausreichen dürfen. Der Tochter darf hierfür durch die Kreditvergabe keine betriebsnotwendige Liquidität entzogen werden und sie muss einen annähernd marktüblichen Darlehenszins erhalten. 3. Eine Besicherung des Darlehens ist nicht erforderlich, sofern bei der Darlehensvergabe an der Kreditwürdigkeit der Mutter kein Zweifel besteht. Ist aber die Darlehensvergabe für die Tochter deshalb, wie häufig, mit Risiken verbunden, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer

72 Statt aller Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 10), § 318 AktG Rz. 2; a. A. soweit ersichtlich nur Luchterhandt, ZHR 133 (1969), 1, 45, der seine Auffassung allerdings später relativiert hat, vgl. Luchterhandt, Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Konzernverbindungen, 1971, S. 119. 73 Vgl. nur Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 10), § 318 AktG Rz. 1. 74 Altmeppen in MünchKomm. AktG (Fn. 17), § 318 AktG Rz. 8; Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 10), § 318 AktG Rz. 4; J. Vetter in K. Schmidt/Lutter (Fn. 21), § 318 AktG Rz. 4. 75 Altmeppen in MünchKomm. AktG (Fn. 17), § 318 AktG Rz. 9; Habersack in Emmerich/Habersack (Fn. 10), § 318 AktG Rz. 5; J. Vetter in K. Schmidt/Lutter (Fn. 21), § 318 AktG Rz. 5. 76 H.-F. Müller in Spindler/Stilz (Fn. 10), § 318 AktG Rz. 13; Krieger in MünchHdb. GesR (Fn. 10), § 69 Rz. 132; Hüffer (Fn. 18), § 318 AktG Rz. 9.

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unabhängigen Gesellschaft nicht eingehen dürfte, so ist ein Risikokontrollsystem zu vereinbaren, das diese Risiken auf ein Minimum reduziert, wofür Informationspfl ichten und Kündigungsrechte erforderlich sind. 4. Diese Grundsätze gelten mutatis mutandis auch dann, wenn die Tochter zur Teilnahme an einem Cash-Pool-System veranlasst wird. Das Cash-PoolGuthaben darf wegen seiner jederzeitigen Verfügbarkeit geringer verzinst werden als ein herkömmliches Darlehen, zumal auch Sichteinlagen auf einem Girokonto wegen ihrer jederzeitigen Verfügbarkeit, falls überhaupt, nur deutlich geringer verzinst werden. Es genügt, wenn die mit dem CashPooling verbundenen Vorteile der Tochtergesellschaft bei einer Gesamtbetrachtung die Nachteile überwiegen. Dafür ist aber die Vereinbarung geeigneter Vorkehrungen zur Risikokontrolle ebenso erforderlich wie bei der Vergabe gewöhnlicher Darlehen. 5. Wird die Tochtergesellschaft unter Verstoß gegen diese Pfl ichten zur Ausreichung eines Darlehens an ihre Mutter bzw. zur Teilnahme an einem Cash-Pool veranlasst, so hat dies eine Verletzung des § 311 AktG durch die (und bei der) Kreditvergabe zur Folge, sofern das Darlehen nicht unverzüglich zurückbezahlt bzw. der Cash-Pool aufgelöst wird. Dafür haften die Vorstandsmitglieder der Mutter sowohl gegenüber ihrer Gesellschaft (§ 93 Abs. 2 AktG) als auch gegenüber der Tochter (§ 317 Abs. 1, 3 AktG). Die Mitglieder des Tochtervorstands haften für Pfl ichtverletzungen nur gegenüber der Tochtergesellschaft (§ 93 Abs. 2 AktG). 6. Im Zeitraum nach der Kreditvergabe sind die Vorstandsmitglieder der Mutter- wie auch der Tochtergesellschaft gehalten, die vereinbarten Maßnahmen zur Risikokontrolle in die Tat umzusetzen und das Kreditrisiko der Tochtergesellschaft fortdauernd zu überwachen. 7. Verstoßen die Vorstandsmitglieder der Muttergesellschaft gegen diese Pflichten, so ist hinsichtlich der Rechtsfolgen zu differenzieren: Pfl ichtverletzungen durch bloßes Unterlassen lösen regelmäßig lediglich eine Innenhaftung gegenüber der Muttergesellschaft gem. § 93 Abs. 2 AktG aus. Wird die Tochtergesellschaft dagegen durch aktive Einflussnahme zu einem nachteiligen Verhalten veranlasst, so kommt neben der Haftung aus § 93 Abs. 2 AktG auch eine Haftung gegenüber der Tochtergesellschaft aus § 317 Abs. 1, 3 AktG in Betracht. 8. Verletzen die Mitglieder des Tochtervorstands ihre fortlaufenden Kontrollpfl ichten in der Zeit nach der Kreditvergabe, so machen sie sich gegenüber ihrer Gesellschaft schadensersatzpfl ichtig. Haftungsgrundlage ist in aller Regel § 93 Abs. 2 AktG; hingegen scheidet eine Haftung aus § 318 Abs. 1 AktG regelmäßig aus.

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Finanzkrise und Wirtschaftsrecht – Überlegungen über die Aufgabe von Juristen in Anbetracht des aktuellen Krisengeschehens* Inhaltsübersicht I. Einführung II. Der Tatbestand 1. Die Finanzkrise und ihre Ursachen 2. Risiken der virtuellen Finanzwelt III. Strategien 1. Blick zurück im Zorn? 2. Wirtschaftspolitik à la Keynes? 3. Die Rolle des Rechts 4. Die Staaten als Wächter 5. Für ein Zusammenrücken der Rechtsdisziplinen

IV. Das Unternehmensinsolvenzrecht als Beispiel 1. … eine unendliche Geschichte 2. Die Chapter-Eleven-Doktrin: Sanierung durch Insolvenzverfahren? 3. Konzern-Insolvenzrecht 4. Staatsinsolvenzen und Krise des Euro? V. Ein rechtskulturelles Problem

I. Einführung Im November 2009 machte eine Nachricht aus der amerikanischen Strafjustiz die Runde1: Die Manager zweier Bear-Stearns-Hedge-Fonds – Ralph Cioffi und Matthew Tannin – waren von der Anklage wegen Anlagebetrugs freigesprochen worden. In Amerika, wo man die Staatsanwaltschaft nicht, wie z. B. in Deutschland, als „objektivste Behörde der Welt“ versteht, ist so etwas eine Niederlage der Staatsanwälte und zugleich ein Triumph der Verteidigung. Für die hatte eine Rechtsanwältin mit Namen Susan Brune den Geschworenen unter Tränen ans Herz gelegt: „Schicken Sie Matt (das war einer der Angeklagten) zu seiner Familie nach Hause.“ Und so geschah es auch, nachdem die Verteidigung Beweise dafür erbracht hatte, dass sich die Angeklagten Tag und Nacht für die Rettung der Fonds eingesetzt hatten. Journalisten lieben es, wenn sie von Tränen berichten können, weniger indes, soweit es um Freisprüche von Finanzjongleuren geht. Von Ralph Cioffi, dem zweiten Freigesprochenen, hatte die deutsche Wochenzeitung DIE ZEIT2 schon im September berichtet, er habe einen üppigen Lebensstil geführt, drei Ferrari besessen und den exklusivsten Clubs angehört. Und doch sei er noch nicht einmal ein Bankenchef gewesen. Dieser – der Chef also – sei überhaupt nicht erst angeklagt worden, und genau so verhalte es

* Der Beitrag enthält Elemente aus zwei Vorträgen des Verfassers in Buenos Aires (4.6.2009) und Warschau (8.1.2010); Stand des Manuskripts: Winter 2009/2010. 1 Vgl. zum Folgenden Kirchner/Wadewitz, Financial Times Deutschland (FTD) vom 11.11.2009. 2 Heike Buchter, Unverhoffte Absahner, DIE ZEIT, Nr. 37 vom 3.9.2009.

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sich mit dem Vorstandsvorsitzenden der kollabierten Bank. Dabei müsse sich doch die Spur der Finanzkrise, nach manchen „das größte Schneeballsystem der Geschichte“, irgendwie in die Top-Etagen von Wall Street zurückverfolgen lassen. Abgesehen von dem notorischen Betrüger Madoff komme die Strafjustiz irgendwie nicht an die Akteure heran. Und auch dem Präsidenten Obama werde nachgesagt, er achte mehr auf die Erholung der Finanzkonzerne als auf deren Verunsicherung durch Strafprozesse. Dieser kleine Streifzug durch die Welt der Medien könnte eine Einladung zu weiteren Streifzügen sein, etwa zu einem kritischen Blick auf das telegene Strafgerichtswesen in den Vereinigten Staaten und zur Rolle der Anwälte in und nach der Finanzkrise, über die wir Hans-Jürgen Hellwig nachdenkenswerte Einsichten verdanken3. Die geschilderten Pressereaktionen behandeln die Aufarbeitung von Vorgängen, die sich nicht in der Finanzkrise, sondern an deren Vorabend, nämlich 2007, abgespielt haben. Sie sind aber doch charakteristisch dafür, wie stark die rechtliche Aufarbeitung von Fehlentwicklungen im Finanz- und Unternehmensbereich seit Beginn der Krise unter gesellschaftlicher Beobachtung steht, bis hin zu dem legendären Sketch der britischen Humoristen John Bird und John Fortune aus dem Jahr 20074. Einer erzählt da als Investmentbanker unverhohlen, wie er US-Subprime-Papiere so umverpackt und so umbenannt hat, dass ihre Herkunft verschleiert wird. Aus dem „Schrottpapier eines Arbeitslosen, der in einem Netzhemd vor seiner Bruchbude sitzt“ werde auf diese Weise ein „Bear Stearns High-Grade Structured Credit Enhanced Leveraged Fund“ … und damit ein Kassenschlager. Heute ist das alles Rückschau: – Unsere Straf- und Haftungsrechtler schauen zurück und bewerten rechtmäßiges oder rechtswidriges Verhalten der Akteure. – Die Öffentlichkeit schaut gleichfalls zurück, sei es mit Galgenhumor, sei es, indem sie nach einer Bestrafung oder doch nach Inanspruchnahme der wirklich oder vermeintlich Schuldigen ruft. Aber das ökonomische und politische Problem ist höchst gegenwärtig – leider noch immer höchst gegenwärtig und kann zu einer Zerreißprobe für die Gesellschaft werden. Manche fragen schon, ob brennende Luxusautos in London, Paris oder Hamburg wirklich nur Ausdruck einer kollektiven Verrohung sind oder vielleicht Anzeichen eines Aufstands der Gesellschaft gegen Profiteure des Kapitalismus. Waren die Mandarine der Finanzwelt am Ende ein Ancien Régime, das nun der Mob unter die Guillotine wünscht? Es sind ja nicht nur vermögende Anleger, die unter der Krise leiden, sondern es ist die Volkswirtschaft, es sind die systemrelevanten Finanzdienstleister und Versicherungen, die Rentensysteme, es sind – kurz gesagt – wir alle! Das innere Bedürfnis, die Schuld an diesem kollektiven Desaster bei Individuen zu suchen, ist groß. Es macht sich auch rechtlich bemerkbar, insbesondere im Strafrecht5, aber auch

3 Hellwig, Anwaltsethos – Lehren aus der Finanzkrise, AnwBl. 2009, 465 ff. 4 Vgl. namentlich Fn. 1. 5 Charakteristisch Strate, Der Preis der Freiheit – strafrechtliche Verantwortlichkeiten in der Finanzkrise (am Beispiel der HSH-Nordbank), Bucerius Law Journal (BLJ) 2009, 78 ff.

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im Zivil- und Gesellschaftsrecht6. Damit wird eine notwendige Diskussion angestoßen. Die nachfolgenden Überlegungen wollen aber versuchen, mit anderen Augen auf das Ganze zu blicken. Nicht neue Erkenntnisse über die Krise erwarten den Leser, wohl aber rechtspolitische Einschätzungen, die auch den Jubilar interessieren mögen.

II. Der Tatbestand 1. Die Finanzkrise und ihre Ursachen Was wir über die gegenwärtige Finanzkrise zu wissen glauben, ist rasch zusammengefasst. Sie beruht auf dem Versagen makro- und mikroökonomischer Mechanismen, auf die sich die globalisierte Welt verlassen hatte7. Dies waren: das reale Wachstum der globalen Wirtschaft, der hierdurch bedingte Massenwohlstand und das hierdurch wachsende Nachfragepotential, die Kreativität der Finanzmarktprodukte, die Selbststeuerung der Finanzmärkte, die Geldmengenpolitik, die rechtlichen Anreizsysteme, corporate governance und shareholder value, die bilanzrechtliche Transparenz usw., kurz: die Macht der Wirtschaftsprognosen. Diese Erwartungen haben sich als trügerisch erwiesen. Und wenn man Experten fragt, dann haben viele dies angeblich schon lange gewusst. Wenn das aber richtig wäre, dann hätten doch wohl die Verantwortungsträger das gegenwärtige Desaster verhindern können, … ja: verhindern müssen! Aber wir wissen: Sie haben es nicht getan, haben es in der Mehrheit nicht einmal versucht. Kassandrarufe waren nur selten zu hören8. Unsere klugen Experten und weisen Propheten – auch wir, die Professoren! – müssten sich demnach mindestens mitverantwortlich fühlen. Aber die meisten tun dies nicht. Schuld, sagen sie, ist die Gier. Und gierig sind immer die Anderen: gierige Manager, gierige Investmentbanker, gierige Berater und gierige Investoren. Für die Bewältigung des Desasters müssen wir hiernach, so mag es scheinen, zu allererst mit diesen Individuen abrechnen. Aber sind sie es allein, die das Desaster in diesem Umfang verursacht haben? Wohl nein. Schuld war, glaube ich, auch der Zeitgeist. Der bestand in einer intellektuellen Pandemie, angetrieben von den Mandarinen der Wirtschaft, zu Gesetzen erklärt durch Business Schools und von der Wirtschaftspresse ausgestreut in die ganze Gesellschaft. Wenn das aber zutrifft, liegt in der Gesellschaft selbst ein Großteil der allseits beklagten Missstände begründet. Und während erste Kritiker über die „syste-

6 Charakteristisch die in den Augen des Verfassers recht undifferenzierten Haftungsüberlegungen bei Lutter, Bankenkrise und Organhaftung, ZIP 2009, 197 ff. 7 Vgl. zu all dem die polemische Schrift von Munte/Essiger, Masterplan zur Sanierung der Weltwirtschaft, 2010, S. 99 ff. 8 Zu den Ausnahmen gehörte Helmut Schmidt, Beaufsichtigt die neuen Großspekulanten!, DIE ZEIT, Nr. 06 vom 1.2.2007 = The Global Financial Markets Need Regulation (The need to know: Who controls the global financial markets?), in: New Financial Instruments and Institutions on the International Financial Markets: Opportunities and Risks, Symposium der Zeit-Stiftung Ebelin und Gerd Bucerius in der Bucerius Law School am 16.10.2007 (http://www.zeit-stiftung.de/ufile/5_587_6.pdf).

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mischen Risiken“ der Finanzwelt nachdachten, waren sie selbst schon zum Teil des riskanten „Systems“ geworden. Wo lagen die fundamentalen Irrtümer? Sie bestanden in einer Missachtung alter und einfacher Tugenden, die man gern mit dem Ideal des „ehrbaren Kaufmanns“ in Verbindung bringt9, die aber hier als bloß praktische Vernunftsregeln verstanden werden. – Der sichernde Wert des Eigenkapitals wurde missachtet. Die Devise hieß: „Fremdkapital ist ökonomischer als Eigenkapital.“ – Instrumentelle Anreize („incentives“) für Manager wurden über Verantwortung und Kontrolle gestellt, etwa nach dem Motto: „Versprecht den Vorständen viel, und sie werden Euch Prosperität garantieren.“ – Kurzfristige Eigeninteressen des Managements wurden durch stock options belohnt, und dies wurde unter dem Label des shareholder value auch noch als Wohltat für die Aktionäre angepriesen. – Die Kapitalmarktfi nanzierung der Unternehmen wurde über den operativen Erfolg gestellt, der Börsenkurs zum absoluten Erfolgsbarometer erklärt. – Riskante Take-over-Manöver galten als Kriegsziele von Unternehmen; auf sie konzentrierte sich mehr und mehr der Wettbewerb. – Die ständige Erfi ndung neuer Finanzprodukte wurde als Mehrung des Sozialprodukts verstanden, ja: als kreativer Beitrag der Finanzwelt zur allgemeinen Wohlfahrt. Phantasie wurde mit materieller Produktivität gleichgesetzt. Die Ergebnisse sind uns bekannt. Am Ende stehen wir vor einer Entreicherung nicht nur von Unternehmen und Anlegern, sondern ganzer Altersversorgungssysteme. Wir stehen vor Liquiditätsnöten von Individuen, Unternehmen, NonProfit-Organisationen und Staaten, vor gigantischer Staatsverschuldung und langfristig drohenden Währungsproblemen. Wir stehen auch vor dem Ende des Traums von einer globalen Wohlstandsvermehrung. Allein in Deutschland war das Finanzvermögen jedes Haushalts schon nach einem halben Krisenjahr um im Schnitt 4.000 Euro gesunken10. Die Zunahme der Unternehmensinsolvenzen blieb zwar bisher hinter den Prognosen11 zurück12. Für das laufende Jahr wird nun aber unter Berücksichtigung der größeren Verzögerungseffekte bei der deutschen Wirtschaft ein Rekordanstieg erwartet13. Auch der erfreuliche

9 Der Begriff des „ehrbaren Kaufmanns“ ist Tradition und Institution z. B. in Hamburg, er wird heute meist mit Werner Sombarts Tugendkatalog (Sombart, Der Bourgois, 1920, S. 153 ff.) in Verbindung gebracht (vgl. den Überblick bei Klink, Der ehrbare Kaufmann – Das ursprüngliche Leitbild der Betriebswirtschaftslehre und individuelle Grundlage für die CSR-Forschung, ZfB 2008, 57 ff.). 10 Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ) Nr. 109 vom 12.5.2009, S. 12. 11 Vgl. Stefan Weber in Süddeutsche Zeitung (SZ) vom 9.5.2009, wo von einem prognostizierten Anstieg um 18 % die Rede ist. 12 Dazu die Pressemitteilung Nr. 047 des Statistischen Bundesamtes vom 10.2.2010, in der für die ersten elf Monate 2009 ein Anstieg von 11,3 % im Vergleich zum Vorjahreszeitraum angegeben wird. 13 Spiegel Online vom 10.2.2010: „Folgen der Wirtschaftskrise – Zahl der Firmenpleiten steigt dramatisch“ unter Verweis auf den Verband der Insolvenzverwalter Deutschland (VID) sowie die Wirtschaftsauskunftei Creditreform.

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Rückgang der Verbraucherinsolvenzen scheint beendet14. Das alles ist nicht mehr neu, aber es bleibt besorgniserregend. 2. Risiken der virtuellen Finanzwelt Die Ursachen der Finanzkrise sind vielfältig. Einig ist man sich aber wohl darüber, dass sie mit der Virtualisierung und Globalisierung unserer Welt zusammenhängen. a) Das fängt mit dem Geld an. Blickt man auf dessen Geschichte, so erkennt man eine Entwicklung aus der gegenständlichen in eine virtuelle Welt. Der Ursprung des Geldes liegt in der Tauschwirtschaft15. Rinder oder Perlen als Tauschgegenstände kann man nicht fi ngieren. Sie müssen real existieren und generieren keine systemischen Risiken. Für Gold gilt dasselbe. Auch die Goldkernwährung setzte noch auf gegenständliche Werte. Gefährlicher war schon die goldgedeckte Papierwährung, denn wer garantierte schon, dass jede Banknote wirklich in Gold eingetauscht werden konnte? Immerhin setzte dieses Konzept der staatlichen Inflationspolitik noch Grenzen. Doch das liegt lange zurück. Die moderne Geldmengenpolitik gibt den Geldwert in die Hand vieler Verantwortungsträger. Die umlaufende Geldmenge wird gar nicht mehr an der Druckpresse der Zentralbank gesteuert, sondern nur noch durch komplizierte Einwirkungen auf Kredite, Zinsen und Liquidität. Plastikgeld vermehrt die Geldmenge ebenso wie die Ausreichung von Krediten und Schuldscheinen, die als übertragbare Forderungen elektronisch im Sekundentakt von hier nach da transferiert, beliehen oder beglichen werden können. Unser Wirtschaftssystem basiert auf einer Entmaterialisierung der materiellen Güter. Es entzieht sich der sinnlichen Wahrnehmung. b) Die Erkenntnis ist banal: Kredite sind unsichtbar und deshalb schwerer zu beherrschen als Münzen und Geldscheine. Oft weiß man nicht einmal, ob es sie überhaupt noch gibt. Die neue Finanzkrise hat gezeigt, wie gefährlich ein im modernen Rechtsleben so selbstverständliches Instrument wie die Forderungsabtretung ist. Wir wissen: Das römische Recht hielt Forderungen für unabtretbar, Gläubiger und Schuldner also für untrennbar miteinander verbunden16. Heute ist die Abtretbarkeit einer Forderung selbstverständliche Voraussetzung eines freien Wirtschaftsverkehrs. Der deutsche Gesetzgeber hat für Handelsgeschäfte in § 354a des Handelsgesetzbuchs sogar die Vereinbarung eines Abtretungsverbots unterbunden. Er hält die freie Abtretbarkeit nicht von ungefähr für eine notwendige Voraussetzung einer funktionierenden kapitalistischen Wirtschaft. Wir müssen aber sehen, dass die Freiheit, diese unsichtbaren Güter zu übertragen und sogar zu verbriefen, die weltwirtschaftlichen Risiken vergrößert hat. Der Welthandel fi ndet nicht mehr nur in Stückgütern statt, sondern auch in Forderungen und Wertpapieren. Aber dürfen wir da von Wertschöpfungsketten sprechen? 14 SZ vom 14.5.2009; Pressemitteilung Nr. 047 vom 10.2.2010 des Statistischen Bundesamtes. 15 Vgl. zum Folgenden Karsten Schmidt in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Bearbeitung 1997, Vorbemerkung vor § 244 Rz. A 6 ff. 16 Dazu Claussen, Wege aus der Finanzkrise, DB 2009, 999, 1001.

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c) Der Effekt ist bekannt: Vermögen, das man nicht sehen, Geld, das man nicht anfassen, sondern nur noch in Computerzahlen ablesen kann, schafft eine riskante Distanz zwischen den handelnden Subjekten und der wirtschaftlichen Realität, denn all dies droht sich den menschlichen Sinnen zu entziehen. Und wenn dieses Vermögen in Wertpapieren verbrieft wird, in denen nur Wertpapiere verbrieft sind, die ihrerseits Wertpapiere verbriefen, wenn also der Anleger nur noch Derivate in den Händen hält, droht Unkontrollierbarkeit. Die Verbriefung von Hypothekenkrediten und die Schaffung von „asset backed securities“ (ABS) bzw. „mortgage backed securities“ (MBS), gesammelt in treuhänderisch verwalteten Fonds, ist nur eines der vielen Beispiele hierfür. Von „toxischen Wertpapieren“ ist hier die Rede, und die lagern wie Blei in den Portefeuilles der Anleger und der Banken17. Die Wirtschaftsaufsicht, auf die sich so viele verlassen haben, kommt ersichtlich zu spät, und so hat in den Augen mancher die Stunde der Anklagen und Prozesse geschlagen. Damit würde endlich Realität, was Rudolf von Jhering18 in seiner erfolgreichen, jedoch höchst angreifbaren Programmschrift als „Kampf ums Recht“ beschrieben hat19. Aber sind das die großen Aufräumarbeiten, die auf uns warten?

III. Strategien 1. Blick zurück im Zorn?20 Juristen neigen dazu, unsere Welt durch den Rückspiegel zu betrachten. Sie lieben es, missliebige Sachverhalte ex post zu beurteilen und über Schuld und Haftung nachzudenken. Das gilt auch in der gegenwärtigen Krise. a) Die Bankenkrise hat eine Diskussion über die Verantwortlichkeit von Vorständen, Aufsichtsratsmitgliedern und Wirtschaftsprüfern gegenüber den durch ihre Fehler ruinierten Aktiengesellschaften und gegenüber den geschädigten Anlegern und Gläubigern ausgelöst. Ein für pressewirksame Aktionen bekannter Rechtsanwalt hat in Hamburg Strafanzeige gegen Bankmanager erhoben 21. Der Vorwurf lautet auf „Untreue“, diesen kaum noch defi nierbaren Straftatbestand 22, angewendet auf Menschen, die mit undefi nierbaren Produkten Vermögensschäden bewirken 23. Auch im Privatrecht wird viel über die Vorstandshaf-

17 Vgl. etwa zu den Landesbanken FAZ Nr. 109 vom 12.5.2009, S. 12. 18 Jhering, Der Kampf ums Recht, 1872, Nachdruck 2003. 19 Zur kritischen Einschätzung dieses Buchs bereitet der Verf. die Druckfassung eines um Jahre zurückliegenden Referats vor; zur sonst ganz anderen Einschätzung Jherings vgl. die Angaben bei Karsten Schmidt, Reflexionen über das Beschlussmängelrecht, AG 2009, 248, 252 f. 20 „Look back in Anger“ war ein Erfolgsstück von John Osborne, einem der „angry young men“ vor etwa 50 Jahren. 21 DIE WELT vom 18.5.2009; Strate (Fn. 5), BLJ 2009, 78 ff. 22 Dazu etwa v. Werder, Wirtschaftskrise und persönliche Managerhaftung: Sanktionsmechanismen aus betriebswirtschaftlicher Sicht, ZIP 2009, 500, 506. 23 Vgl. zur Untreuestrafbarkeit in Zusammenhang mit der Finanzkrise Brüning/Samson, Bankenkrise und strafrechtliche Haftung wegen Untreue gemäß § 266 StGB, ZIP 2009, 1089 ff.

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tung für Engagements der Gesellschaften in gefährlichen Papieren diskutiert24. Die Konsequenz wäre, wie vor allem Marcus Lutter hervorgehoben hat, dass die Aufsichtsräte der geschädigten Kapitalgesellschaften verpfl ichtet sind, Zivilprozesse gegen die Vorstandsmitglieder auf Ersatz des Bankenschadens anzustrengen, also Klagen auf Schadensersatz zu erheben 25. Schließlich hat ja der Bundesgerichtshof schon vor etwa zehn Jahren in der berühmten Sache „ARAG/ Garmenbeck“ die Verfolgungspfl icht des Aufsichtsrats klargestellt26. Der zur Überwachung des Vorstands verpflichtete Aufsichtsrat muss nach diesem Urteil prüfen, „ob und in welchem Umfang die gerichtliche Geltendmachung zu einem Ausgleich des entstandenen Schadens führt … Stehen der Aktiengesellschaft nach dem Ergebnis dieser Prüfung durchsetzbare Schadensersatzansprüche zu, hat der Aufsichtsrat diese Ansprüche grundsätzlich zu verfolgen …“. Erst recht muss im Insolvenzfall ein Insolvenzverwalter ohne Wenn und Aber etwaigen Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft nachgehen 27. Und da geht es nicht nur um den Handel mit riskanten Papieren. Viele Unternehmen – Familienunternehmen wie auch Unternehmen von Weltrang – haben sich von dem Transaktions-Hype der vergangenen Jahre mitreißen lassen und sind folgenschwere Wagnisse eingegangen. Die Commerzbank „übernahm“ sich bei der Übernahme der Dresdner Bank. Die Übernahme von Volkswagen durch Porsche blieb in der Krise stecken und bedrohte prompt Porsches Liquidität. Noch viel dramatischer verlief aber der Übernahmeversuch des erfolgreichen Familienunternehmens Schaeffler, das ohne ausreichendes Eigenkapital den Reifenhersteller Continental – immerhin ein Weltunternehmen – übernehmen wollte und beide Unternehmen an den Rand des Abgrunds gebracht hat. Wie immer man künftig über Fälle wie diese denken wird, sie sind doch schon heute historisch! b) Soll nun all dies in Schadensersatzprozessen oder gar vor den Strafgerichten aufgearbeitet werden? Ja und nein. Natürlich soll notorisches oder nachweisbares Unrecht nicht ohne Sanktion bleiben. Wer Schuldige sucht, wird wohl auch Schuldige fi nden. Aber dazu müssen die Sachverhalte genau analysiert werden. Und es darf nicht vergessen werden, dass manche, die heute nach Strafe und Schadensersatz rufen, es vor 2008 auch nicht besser gemacht hätten als die angeblichen Übeltäter. Wenn der Finanzvorstand einer Aktiengesellschaft damals im Benehmen mit dem Aufsichtsrat auf sichere Papiere mit geringer Rendite gesetzt hätte, wären ihm Aktionäre, Journalisten und Professoren ganz schön aufs Dach gestiegen. Insgesamt lässt mich der rückwärts gewandte Blick vieler Juristen unbefriedigt. Zwar höre ich Strafrechtler, die uns belehren, wenn das Wirtschaftsrecht ex ante versagt habe, müsse nun eben ex post das Wirtschaftsstrafrecht auf die Bühne28. Auch geben uns Überlegungen aus dem Lager der ökonomischen Analyse des Rechts die präventive Effektivität des Rechts als abstraktes Ziel vor und suchen uns klar zu machen, dass nur eine

24 Lutter, Zur Rechtmäßigkeit von internationalen Risikogeschäften durch Banken der öffentlichen Hand, BB 2009, 786 ff.; Lutter (Fn. 6), ZIP 2009, 197 ff. 25 Lutter (Fn. 6), ZIP 2009, 197, 200 f. 26 BGHZ 35, 244 („ARAG/Garmenbeck“). 27 Dies beruht auf §§ 35, 80 und § 60 InsO, nicht auf § 93 Abs. 5 Nr. 4 AktG. 28 Vgl. Fn. 23.

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unbarmherzige Verfolgung in Prozessen uns vor Wiederholungen schützt29. Aber wenn das so ist, haben dann nicht das Strafrecht und das Haftungsrecht in der Vergangenheit ebenso versagt wie die ihm zugrundeliegenden Verhaltensregeln? Sollen sie aus diesem Versagen die Rechtfertigung eines Siegeszugs durch die Halle des Rechts ableiten? c) Wohlgemerkt: Es wird und soll Haftungsprozesse geben, gewiss auch Strafprozesse. Und es wird auch Verurteilungen geben. Geschehenes Unrecht soll nicht beschönigt und auch nicht mit dem Mantel der Liebe bedeckt werden. Über die Erwartungen und Folgen aber sollten wir uns kein falsches Bild machen. Solche Prozesse werden einzelne Akteure arm und unglücklich machen, ihnen damit, so steht zu hoffen, im Einzelfall auch Gerechtigkeit widerfahren lassen. Es mag sogar sein, dass Rachefeldzüge des Rechts generalpräventiven Nutzen zum Wohl der Zukunft spenden. Aber davon nachhaltig profitieren werden nicht die geschädigten Gesellschaften und ihre Gläubiger und schon gar nicht der Staat, sondern am Ende vielleicht nur Anwälte und Insolvenzverwalter. Das mag man nun so oder so beurteilen, aber wollen wir die Aufgabe des Rechts in Anbetracht der Krisen wirklich und in erster Linie in dieser Art Reaktionen und Sanktionen sehen? Sollen wir nicht besser nach vorn blicken? 2. Wirtschaftspolitik à la Keynes? a) Die weltweite Wirtschaftspolitik wird gegenwärtig im Lichte einer Renaissance von Ideen eines großen Wirtschaftstheoretikers gesehen: John Maynard Keynes 30. Sein wichtigstes Werk erschien 1936 unter dem Eindruck der Weltwirtschaftskrise. Es trug den Titel „The general Theory of Employment, Interest, and Money“. Darin entwickelte der damals 50jährige, längst weltberühmte Wirtschaftstheoretiker ein nachfrageorientiertes Bild der Gesamtwirtschaft und demgemäß ein nachfragegestütztes, durch Staatsverschuldung zu fi nanzierendes Sanierungskonzept für die Weltwirtschaft. Vor der Wirtschaftskrise war Keynes vor allem durch das Buch „The End of laissez-faire“ von 1926 berühmt geworden. Und genau das demonstriert jetzt der Staat: das Ende des laissez-faire. Allerdings ist die Krisenursache nicht dieselbe wie damals. Unsere heutige Finanzkrise hat als Liquiditätskrise großer Banken begonnen, nicht als Nachfragekrise der Verbraucher. In den USA hatten die Verbraucher nicht zu wenig, sondern zu viel an Kredit erhalten. Dies löste die Liquiditätskrise aus, brachte Lehman Brothers zu Fall und erschütterte das Finanzsystem. Hierdurch gewarnt stützten die Staaten die systemwichtigen großen Finanzdienstleister, um zu verhindern, dass das System von oben her einstürzt, durch Bürgschaften, durch Kredite und Übernahmen. Die beantragten Sanierungshilfen umfassten bereits im April 2009 nur in der Bundesrepublik Deutschland mehr als 200 Milliarden Euro31, und auf dem G20-Gipfel in Pittsburgh war von einem Stützungsvolu-

29 Zur Steuerungswirkung von Haftung vgl. statt vieler Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, Teil 2 (S. 121 ff.). 30 Zuletzt Raupach in Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht e. V. (Hrsg.), Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht 2009/2010, 2010, S. 485, 490 f. 31 FAZ Nr. 109 vom 12.5.2009, S. 11.

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men von insgesamt 5 Billionen Dollar weltweit die Rede 32, übrigens europäischen, nicht amerikanischen Billionen, was ja bekanntlich ein Unterschied ist. Mehrere Finanzmarktstabilisierungsgesetze 33 erlauben in Deutschland die Kontrollübernahme durch den Staat, sei es im Wege der Kapitalerhöhung oder der Enteignung34. Im Mai 2009 hat die Bundesrepublik Deutschland mehr als 25 % der Commerzbank übernommen35. Sie ist seitdem größter Aktionär der Bank, ist Konzernmutter der Commerzbank und der auf sie verschmolzenen Dresdner Bank. Beide gehören zu den größten Banken des Landes und wurden als Großbanken ohne Enteignung zur Staatsbank. Stehen wir damit vor einer Renaissance der Staatsbanken und Regiebetriebe? Endet die Karriere des Kapitalismus bei „volkseigenen Betrieben“, die nur noch der Rechtsform nach Kapitalgesellschaften sind? Das wäre eine ironische Pointe der Wirtschaftsgeschichte und wohl keine gute Perspektive. Gerade in Deutschland sehen wir nämlich, dass sich die staatseigenen Landesbanken in der Krise nicht als Musterschüler in der Schule der Finanzwelt entpuppen. Sie waren im Gegenteil unter den Sündern die Schlimmsten. b) Doch ich hatte von Keynes handeln wollen. Auf der Nachfrageseite geschah ja Erstaunliches. Damit die Deutschen nutzlose Neuwagen kauften, bekamen sie für die Verschrottung älterer Autos Geld in die Hand. Das wurde als eine Umweltmaßnahme angepriesen, war aber als Industriehilfe gemeint, und zwar, seien wir ehrlich: für eine Branche, die ihre Zukunftsfähigkeit nicht gerade glaubwürdig unterstrichen hatte. Was Keynes zu dieser Strategie gesagt hätte, ist schwer zu sagen. In meinen Augen zeugt die Verschrottungsprämie von der sozialpsychologischen Intelligenz unserer Politiker ebenso wie von ihrer ökonomischen Naivität. Die Finanzkrise ist keine Konsumkrise, sondern eine systemische Krise. Deshalb waren die Bankenhilfen echte Notstandsmaßnahmen, die Verschrottungsprämien dagegen Augenwischerei. Aber meine Befürchtung ist, dass unsere Politiker sich für die Natur ihrer Wähler mehr interessieren als für die Gesetze der Wirtschaftspolitik. Schließlich stand Deutschland im Jahr 2009 vor Neuwahlen. Dubios war auch die geplante Rettung des TraditionsAutobauers Opel – einer Tochter von General Motors – mit Staatsgeldern, also mit dem Geld deutscher Steuerzahler36. Auch sie – inzwischen nicht mehr auf der Agenda – war Ausdruck nicht langfristiger Wirtschaftspolitik, sondern Bestandteil eines kurzsichtigen Wahlkampfs. 3. Die Rolle des Rechts a) Aber wo bleibt das Recht? Um seine Rolle aufzugreifen, soll uns eine Metapher helfen. Die Bibel, dieses Buch der Bücher, ist für Gläubige und Ungläubige eine Sammlung von Gleichnissen, ein lehrreicher Spiegel der realen und der 32 FAZ.NET: „Die Beschlüsse von Pittsburgh“ (Text Reuters). 33 Finanzmarktstabilisierungsgesetz vom 17.10.2008, BGBl. I S. 1982; Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz vom 7.4.2009, BGBl. I S. 725. 34 Hopt et al., Kontrollerlangung über systemrelevante Banken nach den Finanzmarktstabilisierungsgesetzen, WM 2009, 821 ff. 35 FAZ und WELT vom 18.5.2009. 36 Dazu etwa FAZ Nr. 124 vom 30.5.2009.

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spirituellen Welt. Das Erste Buch Mose bringt uns die Geschichte der Sintflut in Erinnerung, und damit auch die Geschichte der Arche Noah37. Was lehrt diese Geschichte, wenn man sie metaphorisch liest? – Das Desaster ist global! Die Sintflut ist mehr als eine lokalisierbare Krise. – Nicht alle werden das Desaster überleben! Aber damit das System überlebt, musste der Darwinismus vorübergehend außer Kraft gesetzt werden. – Es überleben nicht diejenigen, die ihre Artgenossen verschlingen, auch nicht diejenigen, die in Panik auseinanderlaufen. Überleben können nur diejenigen, die in der Krise friedlich zusammenrücken. – Wenn Noah als Sanierungspolitiker die ihm zugefallene Aufgabe versteht, dann wird er nicht nur das Überleben auf der Arche organisieren, sondern er wird Voraussetzungen für ein Weiterleben in Freiheit bedenken. – Das wiederum wird nur gelingen, wenn Noah bereit ist, den temporären Sonderzustand beizeiten zu beenden und die Naturgesetze so bald wie möglich wieder wirksam werden zu lassen. Denn die Schöpfung ist nicht für die Bevölkerung der Arche da, sondern die Arche für den Bestand der Schöpfung. b) Das temporäre Zusammenrücken der Wirtschaftssubjekte hat zu der Frage geführt, ob nicht die Stunde der Strukturkrisenkartelle geschlagen hat, ob also die Kartellaufsicht gemäßigt werden soll, um den Wettbewerb im Überlebenskampf weniger gefährlich zu machen. Davon ist abzuraten38. Selbsthilfe durch organisierte Solidarität verspricht keine beständige Krisenfestigkeit. Nur wer am Markt bestehen kann, wird nach einem Ende der Krise gerüstet sein für die niemals endenden Herausforderungen der Zukunft. Eine Absage an die marktwirtschaftliche Auslese kann dauerhafte Erholung nicht bringen. Allerdings hat die Krise auch die Grenzen einer ungezügelten Marktwirtschaft demonstriert. 4. Die Staaten als Wächter Hier kommen nun die Staaten als Wächter ins Spiel. Die auf dem G20-Gipfel im April und September 2009 formulierten Forderungen sind bekannt 39: mehr und effektivere Aufsicht! Das offenkundige Versagen privatrechtlicher Kontrolle hat in der Finanzkrise wieder den Ruf nach mehr Staatsaufsicht aufkommen lassen: nach Regulierungen, Mengenbegrenzungen und Eingriffsrechten! Das gilt in erster Linie für die Bankenaufsicht, sodann für alle Großunternehmen und die bei ihnen geltenden Vergütungsregelungen, gilt aber im Grunde auch für die Aufsicht über die Finanzmärkte insgesamt. Was das öffentliche Recht anlangt, so scheint mir die Herausforderung eine mehrfache zu sein. – Erstens besteht sie in der beihilfenrechtlichen Beurteilung der geschilderten ad-hoc-Eingriffe des Staats. Die Frage ist insofern, ob sich das in Art. 87 EG (nunmehr Art. 107 AEUV) angesiedelte Beihilfenrecht gewollten und hof37 1. Mose 6, 5–8, 22. 38 Eingehend Körber, Kartellrecht in der Krise, WuW 2009, 873 ff. 39 Angaben bei Claussen (Fn. 16), DB 2009, 999, 1000; zuletzt zu den April-Beschlüssen von London FTD vom 19.6.2009: „EU verschärft Finanzaufsicht.“; zu den SeptemberBeschlüssen von Pittsburgh FAZ.NET „G 20. Die Beschlüsse von Pittsburgh“.

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fentlich effektiven Hilfsaktionen der europäischen Staaten in den Weg stellt. Gegen diese Befürchtung sprechen die im Herbst 2009 von der Europäischen Kommission publizierten Richtlinien und Mitteilungen: die „Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien“, die „Banken-Mitteilung“, ergänzt durch die „Rekapitalisierungs-Mitteilung“. Michael Fehling von der Bucerius Law School hat auf einer Konferenz in Madrid dargestellt, wie sich hier die Kommission in Brüssel als Koordinator mitgliedschaftlicher Krisenbewältigungsprogramme bewährt hat40. Mit Recht wird aber auch darauf hingewiesen, dass die hierin liegende Einschränkung der Beihilfenkontrolle nicht zu einer stationären Therapie werden darf41. – Sehr viel größer sind die bevorstehenden Aufgaben der Banken- und Finanzmarktaufsicht. Hier stehen den einzelnen Staaten noch große Regelungsaufgaben ins Haus, denn der G20-Gipfel hat uns außer der Reklamation seiner weltweiten Autorität kaum mehr als Absichtserklärungen hinterlassen42. Die Nationalgesetzgeber sind gefragt. – Die Öffentlichkeit interessiert sich demgegenüber weitaus mehr für Boni und Vorstandsvergütungen. Es bleibt nicht aus, dass die Gesetzgebung sich dieser Frage zu allererst annimmt43, womit freilich ihr Beitrag zum sozialen Frieden größer scheint als ihr Beitrag zur Krisenabwendung44. Aber kann der Staat auf diesem Feld leisten, was wir von ihm erwarten? Dauerhaft sollte er erst in zweiter Linie auf hoheitliche Eingriffe setzen, in erster Linie dagegen auf Transparenz. Transparenz verspricht bessere Selbstregulierung der Märkte. Der US-Supreme-Court-Richter Brandeis wird mit der Formulierung zitiert: „Sunlight is said to be the best of disinfectants …“45. Es muss verhindert werden, dass den ganzen Finanzmarkt einschließlich der Banken eine Krise wie die amerikanische Subprime Crisis so überraschend trifft. Vor allem aber müssen wir zu einer Wirtschaftsverfassung zurückfi nden, die wieder reif ist für die Normalität. Das wird bedeuten: Was wir wirklich nicht gebrauchen können, ist ein Notstandsrecht in Permanenz. Manchmal sehne ich den Tag herbei, an dem wir auf die Jahre nach Lehman Brothers zurückblicken können wie auf eine mühsam bestandene Feuerschutzübung, was – wohlgemerkt – niemals von der Gewissheit ablenken darf, dass es dann und wann doch wieder wirklich brennen kann.

40 Fehling, Die Reaktion der europäischen Staaten auf die Krise und das europäische Beihilfenrecht, Vortrag Madrid am 12.11.2009, bei Manuskriptabschluss im Druck. 41 Vgl. Zimmer/Blaschczok, Die Banken-Beihilfekontrolle der Europäischen Kommission: Wettbewerbsschutz oder Marktdesign?, WuW 2010, 142 ff. 42 Vgl. Spiegel Online vom 25.9.2009: „G20 ruft sich zur neuen Weltordnung aus.“ 43 So geschehen mit dem Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31.7.2009, BGBl. I S. 2509. 44 Warnung vor solcher Gesetzgebung bei Zäch, Gefährdung des wirtschaftlichen Wohlstands durch ergebnisorientierte Wirtschaftsordnung, WuW 2010, 139. 45 Louis D. Brandeis, Other People‘s Money and How the Bankers Use It, 1914, Chapter V (‚What publicity can do‘).

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5. Für ein Zusammenrücken der Rechtsdisziplinen Das Krisengeschehen lenkt die Aufmerksamkeit auch auf den Gedanken der Einheit der Rechtsordnung46. Mein Plädoyer in der Krise ist ein Plädoyer für die Einheit der