Festschrift für Hans-Joachim Priester: Zum 70. Geburtstag 9783504380618

Mehr als 50 namhafte Autoren aus Wissenschaft und Praxis haben sich in dieser Festschrift versammelt, um anlässlich sein

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Festschrift für Hans-Joachim Priester: Zum 70. Geburtstag
 9783504380618

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Festschrift für Hans-Joachim Priester

FESTSCH Rl FT FÜR HANS-JOACHIM

PRIESTER ZUM 70. GEBURTSTAG herausgegeben von

Peter Hammelhoff Peter Rawert Karsten Sch midt

2007

oUs

Verlag

Dr.OttoSchmidt Köln

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 0221/937 38-01, Fax 0221/937 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-0603 6-7 ©2007 by Verlag Dr. Otto Scbmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere fiir Vervielfiiltigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Textformatierung: A. Quednau, Haan Druck und Verarbeitung: Bercker, Kevelaer Printed in Germany

Vorwort Diese Festschrift ist einem Praktiker und Wissenschaftler des Rechts gewidmet, dessen selbst verfasster Lebenslauf, abgerufen von der dienstlichen Homepage, sich nach hanseatischer Art lakonisch und nüchtern ausnimmt. Was Hans-Joachim Priester von sich selbst berichtet, liest sich da so: „Geboren 1937 in Hamburg. Ab 1955 Studium der Rechtswissenschaft und der Betriebswissenschaft in Hamburg, Heidelberg und wieder in Hamburg. Referendarexamen 1960, Dipl.-Kaufmann 1962; Promotion zum Dr. jur. 1964 in Hamburg. Nach Referendarstationen in Hamburg, Berlin und Brüssel (EWG) Assessorenexamen 1966. Ab 1967 Rechtsanwalt, Mitarbeiter in einer Hamburger Rechtsanwalts- und Wirtschaftsprüfersozietät. 1972 Wirtschaftsprüfer; 1974 Notar in Hamburg; 1988 Honorarprofessor an der Universität Hamburg. 2000 Mitglied der Gründungskommission der Bucerius Law School in Hamburg. Vizepräsident der Hamburgischen Notarkammer, Mitglied des Ausschusses für Handels- und Gesellschaftsrecht bei der Bundesnotarkammer.“ Nicht zu bestreiten: Ein erfolgreiches Berufsleben spricht aus diesen wenigen Daten, die leicht um weitere Ämter in Wirtschaft und Gesellschaft hätten ergänzt werden können. Doch wie farbenreich das Leben des Jubilars ist und war, vor allem aber wie farbig der Jubilar selbst vor uns steht, das verschweigt dieses dürre Register. Sein Portrait, das er uns so augenfällig vorenthält, auch nur als Umrissskizze zu entwerfen, ist denn auch schwierig. Doch sei dies versucht. Da ist zunächst der Praktiker. Hans-Joachim Priester liebt die juristische Arbeit, und er ist – oder war doch bis zum Erreichen der Altersgrenze – besonders gerne Notar. Er lässt uns begreifen, dass dieser Beruf ganz gegen die landläufige Einschätzung Inspirationsquelle sein kann, und ahnen lässt er, dass dessen meisterliche Beherrschung Inspiration geradezu voraussetzt. Diese schöpft Hans-Joachim Priester aus kluger Einsicht in Lebenswirklichkeiten, in die Psyche von Menschen und in die Belange von Wirtschaft und Recht. Gewiss kommt ihm nach seinen glanzvollen Examens- und Promotionsleistungen hierbei die Vielseitigkeit seiner Ausbildung – nicht zuletzt auch die Wirtschaftsprüfertätigkeit – zugute. Dies sollte selbst hartgesottene Verfechter früher Spezialisierung in der Juristenausbildung nachdenklich stimmen. Gern lässt er sich zwar darüber aus, dass einzelne Rechtsgebiete ihm fremd und befremdlich sind (das Sozialrecht etwa, die Kriminologie – und, bei einem Notar schon erstaunlich, ein wenig wohl selbst das Wohnungseigentumsrecht), doch soll solche Koketterie wohl eher die imponierende Breite des vorhandenen Fachwissens demonstrieren.

V

Vorwort

Sodann steht vor uns der Rechtswissenschaftler und hier vor allem der Meister des Kapital- und Personengesellschaftsrechts. Hans-Joachim Priester ist Herausgeber eines gewichtigen Handbuchs (Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Band 3, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1. und 2. Auflage, herausgegeben gemeinsam mit Dieter Mayer) und maßgeblicher Autor in einflussreichen Großkommentaren (Scholz, GmbH-Gesetz, 6.–10. Auflage; Münchener Kommentar im HGB, Band 2, 1. und 2. Auflage). Mit gleicher Vernehmlichkeit hat er seine Stimme in, wie man es nennen will, zahllosen oder zahlreichen Aufsätzen und Entscheidungsanmerkungen, nicht zuletzt auch durch wissenschaftliche Vorträge unüberhörbar gemacht, hat mehrfach bedeutsame Meinungsumschwünge initiiert oder befördert und immer ein lebhaftes Echo in Rechtsprechung und Literatur gefunden. Seit Jahrzehnten wird er als Autor zu wissenschaftlichen Festschriften sowie als Referent oder Teilnehmer zu gesellschaftsrechtlichen Symposien eingeladen. Und er ist von diesen als prägender Diskutant nicht fortzudenken. Hans-Joachim Priesters Ernennung zum Honorarprofessor der Universität Hamburg vor fast 20 Jahren war ein natürliches Resultat dieser Leistungen. Seither steht „Professor Priester“ vor uns auch als Hochschullehrer, bringt – selbst nach Erreichen der akademischen Altersgrenze – Fragen der realen Rechtsanwendung in den akademischen Unterricht ein und nimmt durch Promotionsbetreuungen uneigennützig an der akademischen Nachwuchsförderung teil. Noch mehr sind vielleicht Praktikertagungen, Praktikerseminare und Vorträge vor Praktikern sichtbarer Teil dieses Juristenlebens. Mit einer schon legendär gewordenen Meisterschaft hat sich Hans-Joachim Priester bei der anspruchsvollen Fortbildung von Fachkollegen und Steuerberatern ein begeistertes und treues Publikum geschaffen. Wer ihn bei solchen Gelegenheiten erlebt, wird leicht auf die Frage gebracht, wer von dieser Kunst wohl den größten Vorteil hat: die Teilnehmer, die Tagungsveranstalter oder die Mitreferenten. Die Lösung ist kein Geheimnis: Vor allem steht die eigene Freude an Präsentation und Diskussion, dieses Geben und Nehmen lässt alle an dem Gewinn teilhaben. All dies ist nur zu begreifen, wenn man den ganzen Hans-Joachim Priester erlebt: den Mittelpunkt eines großen Freundeskreises, den lebensklugen Freund, den unterhaltsamen und vielseitigen Gesprächspartner, mit dem sich noch niemand gelangweilt hat. Hans-Joachim Priester ist auf unkonventionelle Weise konservativ, spontan und gedankenreich, selbstbewusst selbstironisch, eigenwillig und feinfühlig, natürlich und mit nimmermüdem Humor dem Ernst des Lebens auf der Spur. Vor allem aber ist er ein Hamburger Patriot, Hamburger nach Mundart und Kleidung („no brown after six!“), Hamburger auch im gelebten Bewusstsein hanseatischer Tugenden.

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Vorwort

Glück im Leben und im Beruf gehören zu Hans-Joachim Priester wie das Siegel zum Notar. Die Herausgeber und Verfasser wünschen, dass die Übergabe dieser „Schrift“ ein rechtes „Fest“ wird. Eine freilich wird dabei fehlen: Karin Priester, die dieses Freundestreffen mit heiterem und nachdenklichem Vers und Sang noch verschönt hätte und deren Fehlen begreiflich macht, dass auch dem Glücklichen schwere Tage beschieden sein können. Die Herausgeber und Autoren der Festschrift und mit ihnen viele, die das Fest miterleben dürfen, wünschen dem Jubilar alles Gute und dem Buch zufriedene Leser, darunter hoffentlich Hans-Joachim Priester. Heidelberg und Hamburg im April 2007 Peter Hommelhoff, Peter Rawert, Karsten Schmidt

VII

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Inhalt Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Verzeichnis der Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII Holger Altmeppen Zur immer noch geheimnisvollen Regelung der faktisch abhängigen AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

Gerold Bezzenberger Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher Angelegenheiten in der freiwilligen Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Carsten P. Claussen Corporate Governance – eine Standortbeschreibung . . . . . . . . . . . . . .

41

Georg Crezelius Gesellschaftsrecht und § 17 EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

Holger Fleischer Von „bubble laws“ und „quack regulation“ – Zur Kritik kriseninduzierter Reformgesetze im Aktien- und Kapitalmarktrecht . . . . . .

75

Wulf Goette Zur Voreinzahlung auf künftige Kapitalerhöhung bei der GmbH . . . .

95

Manfred Groh Die Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Barbara Grunewald Wer kann ohne besonderen Anlass seine Gesellschafterstellung verlieren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Franz-Josef Haas und Klaus-Dieter Drüen Die Bruchteilsgemeinschaft als steuerliche Mitunternehmerschaft? . . 133 Mathias Habersack Dienst- und Werkleistungen des Gesellschafters und das Verbot der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens . . . . . . . . . . 157 Wilhelm Happ Anwaltlicher Beratungsvertrag und Aufsichtsratsmandat . . . . . . . . . . 175 Hartwig Henze Die Kontrolle des Bezugsrechtsausschlusses im Rahmen des genehmigten Kapitals in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 IX

Inhalt Seite

Heribert Hirte Die Limited zwischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht – Gestaltungsspielräume oder der Platz zwischen zwei Stühlen? . . . . . . 221 Michael Hoffmann-Becking Kombinierte Beschlussfassung in Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Peter Hommelhoff Die Gesetzgebungsinitiative des Europäischen Parlaments zur Europäischen Privatgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Ulrich Huber Finanzierungsfolgenverantwortung de lege lata und de lege ferenda . . 259 Uwe Hüffer Festausgleich und Abfindung als alternative Instrumente zur Sicherung außenstehender Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Rainer Hüttemann Stichtagsprinzip und Wertaufhellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 Detlev Joost Das Kapital in Bedrängnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Susanne Kalss Grenzüberschreitendes zur Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 Detlef Kleindiek Mantelverwendung und Mindestkapitalerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . 369 Gerd Krieger Unbeantwortete Aktionärsfragen im notariellen Hauptversammlungsprotokoll . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 Bruno Kropff Zur Nützlichkeit einer notariellen Beurkundung von Kabinettsbeschlüssen – nicht ganz ernsthafte Gedanken zum Kabinettsbeschluss über den Referentenentwurf AktG 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . 405 Marcus Lutter Verhaltenspflichten von Organmitgliedern bei Interessenkonflikten . 417 Klaus-Peter Martens Die Nachgründungskontrolle bei Einheit von Aktienerwerb und Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 Dieter Mayer Kapitalaufbringungsrisiken bei der GmbH im Rahmen eines sog. Cash-Pooling und Heilungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 X

Inhalt Seite

Hanno Merkt Abschlussprüfung bei öffentlichen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . 467 Peter O. Mülbert Sacheinlagepflicht, Sacheinlagevereinbarung und Sacheinlagefestsetzungen im Aktien- und GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 Welf Müller Die Kapitalmarktrechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 Alexander Naraschewski Die (vorsorgliche) Heilung von fehlerhaften Kapitalaufbringungsvorgängen bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 Hans-Werner Neye Die Entwicklung des Europäischen Gesellschaftsrechts im Spiegel der Brüsseler Konsultationsverfahren und Parlamentsentschließungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543 Wolfgang Oehler Gesundheitswesen ohne Wettbewerb – Zum Verlust einer rechtlichen Ordnungsidee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557 Martin Peltzer Reparaturbedarf des Kodex – Kritische Anmerkungen zu kontraproduktiven und änderungsbedürftigen Aussagen des DCGK . . . . . . . 573 Andreas Pentz Auskunftsverlangen des Großaktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 Thomas Raiser Durchgriffshaftung nach der Reform des GmbH-Rechts . . . . . . . . . . . 619 Arndt Raupach Das Steuerrecht – eine unerwünschte Quelle des Konzernrechts? . . . . 633 Peter Rawert Die Stiftung als GmbH? oder: Der willenlose Stifter . . . . . . . . . . . . . . 647 Bodo Riegger Die Bedeutung des Ausgleichsanspruchs in einem Unternehmensvertrag für die im Rahmen einer nachfolgenden Strukturmaßnahme zu gewährende Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661 Holger Schmidt Kostenrecht ist Folgerecht des materiellen Rechts – Kostenrechtliche Betrachtungen zum Gesellschaftsrecht anhand von Fällen, an denen der Jubilar beteiligt war . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679 XI

Inhalt Seite

Karsten Schmidt Zehn Jahre GmbH & Co. KGaA – Zurechnungs- und Durchgriffsprobleme nach BGHZ 134, 392 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691 Uwe H. Schneider und Tobias Brouwer Die Verantwortlichkeit der Gesellschaft und ihrer Geschäftsleiter bei Delegation öffentlich-rechtlicher Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 713 Wolfgang Schön Niederlassungsfreiheit als Gründungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 737 Joachim Schulze-Osterloh Ausweis der Sachdividende im Jahresabschluß und im Gewinnverwendungsbeschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749 Ulrich Seibert UMAG – Zu den Begriffen „Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung„ in § 148 AktG und zu den Zusammenhängen zwischen §§ 93 und 148 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . 763 Peter Ulmer Nochmals: Zum Wirksamkeitszeitpunkt der Zwangseinziehung von GmbH-Anteilen – Auf der Suche nach einem interessengerechten Lösungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 775 Rüdiger Veil Rechtsprinzipien und Regelungskonzepte im europäischen Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 799 Roland Wacker Notizen zur Realteilung nach dem BMF-Schreiben vom 28. Februar 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 819 Harm Peter Westermann Wohin steuert die GmbH? – Benutzerkreis und Verwendungszwecke der Rechtsform im künftigen deutschen Gesellschaftsrecht . . . . . . . . 835 Herbert Wiedemann Zum gesellschaftsrechtlichen Anlegerschutz in PublikumsPersonengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 857 Martin Winter Die Rechtsfolgen der „verdeckten“ Sacheinlage – Versuch einer Neubestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 867 Wolfgang Zöllner Satzungsdurchbrechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 879 Schriftenverzeichnis Prof. Dr. Hans-Joachim Priester . . . . . . . . . . . . . . . 895 XII

Verzeichnis der Autoren Altmeppen, Holger Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsund Wirtschaftsrecht I, Universität Passau Bezzenberger, Gerold Dr., Rechtsanwalt in Berlin, Notar a. D. Brouwer, Tobias Assessor, wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Technischen Universität Darmstadt Claussen, Carsten Peter Dr. Dr. h. c., Rechtsanwalt in der Kanzlei Hoffmann, Liebs, Fritsch & Partner in Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Hamburg Crezelius, Georg Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Steuerrecht, Universität Bamberg Drüen, Klaus-Dieter Dr., Privatdozent, Ruhr-Universität Bochum Fleischer, Holger Dr., LL.M. (Ann Arbor), Dipl.-Kfm., Universitätsprofessor, Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht, Universität Bonn Goette, Wulf Dr., Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof, Honorarprofessor der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Ettlingen Groh, Manfred Dr., Vorsitzender Richter am Bundesfinanzhof a. D., Honorarprofessor der Georg-August-Universität Göttingen, Burgdorf bei Hannover Grunewald, Barbara Dr., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsund Anwaltsrecht, Universität zu Köln Haas, Franz Josef Rechtsanwalt und Notar a. D., Fachanwalt für Steuerrecht, Bochum, Ehrenvorsitzender des Deutschen Anwaltsinstituts e.V. Bochum und Ehrenvorsitzender der Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht e.V. Bochum XIII

Verzeichnis der Autoren

Habersack, Mathias Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsund Gesellschaftsrecht, Wirtschaftsrecht, Johannes Gutenberg-Universität Mainz Happ, Wilhelm Dr., Rechtsanwalt, Happ Luther & Partner, Hamburg Henze, Hartwig Dr., Richter am Bundesgerichtshof a. D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Hirte, Heribert Dr., LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Seminars für Handels-, Schiffahrts- und Wirtschaftsrecht, Universität Hamburg Hoffmann-Becking, Michael Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Bonn Hommelhoff, Peter Dr. Dres. h. c., Universitätsprofessor, Rektor der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, vormals Direktor ihres Instituts für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, vormals Richter am OLG Hamm und OLG Karlsruhe Huber, Ulrich Dr., Universitätsprofessor (em.), Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht und Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Bonn Hüffer, Uwe Dr., Rechtsanwalt in Mannheim, Universitätsprofessor (em.), Ruhr-Universität Bochum, Richter am OLG Hamm a. D. Hüttemann, Rainer Dr. iur., Dipl.-Volksw., Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für Steuerrecht der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Joost, Detlev Dr., Universitätsprofessor, Direktor des Seminars für Arbeitsrecht der Universität Hamburg Kalss, Susanne Dr., Universitätsprofessor, Institut für Bürgerliches und Handelsrecht, Wirtschaftsuniversität Wien XIV

Verzeichnis der Autoren

Kleindiek, Detlef Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, deutsches und europäisches Wirtschaftsrecht, Universität Bielefeld Krieger, Gerd Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Düsseldorf Kropff, Bruno Dr., Ministerialdirigent a. D., Honorarprofessor an der Universität Bonn Lutter, Marcus Dr. Dres. h. c., Universitätsprofessor (em.), Sprecher des Zentrums für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Bonn, Rechtsanwalt in Berlin Martens, Klaus-Peter Dr., Universitätsprofessor (em), Universität Hamburg, Richter am OLG Hamburg a. D. Mayer, Dieter Dr., Notar in München, Honorarprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Merkt, Hanno Dr., LL.M. (University of Chicago), Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für Ausländisches und Internationales Privatrecht der AlbertLudwigs-Universität Freiburg Mülbert, Peter O. Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsund Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Universität Mainz, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Universität Mainz Müller, Welf Dr., Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Linklaters, Frankfurt am Main Naraschewski, Alexander Dr., LL.M. (Northwestern University, Chicago), Rechtsanwalt, Wilhelmshaven Neye, Hans-Werner Dr., Ministerialrat im Bundesministerium der Justiz, Leiter des Referats für Europäisches Gesellschaftsrecht, Berlin XV

Verzeichnis der Autoren

Oehler, Wolfgang Dr., M.C.L. (Illinois), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Rechtsvergleichung, Universität Bielefeld Peltzer, Martin Dr., Rechtsanwalt, CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main Pentz, Andreas Dr., Rechtsanwalt und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Rowedder Zimmermann Hass, Mannheim Raiser, Thomas Dr., Universitätsprofessor (em.), Lehrstuhl für deutsches und europäisches Unternehmens- und Wirtschaftsrecht, Rechtssoziologie und Bürgerliches Recht der Humboldt-Universität Berlin, Richter am Kartellsenat des OLG Frankfurt a. D. Raupach, Arndt Dr., Rechtsanwalt McDermott Will & Emery, München, Honorarprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Rawert, Peter Dr., LL.M. (Exeter), Notar in Hamburg, Honorarprofessor an der Universität Kiel Riegger, Bodo Dr., Rechtsanwalt, Gleiss Lutz, Stuttgart Schmidt, Holger Dr., Notar, Viersen Schmidt, Karsten Dr. Dres. h. c., Universitätsprofessor (em.), Universität Bonn, Präsident der Bucerius Law School, Hamburg Schneider, Uwe H. Dr., Universitätsprofessor, Technische Universität Darmstadt, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes-Gutenberg Universität Mainz Schön, Wolfgang Dr., Direktor am Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht, Honorarprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München XVI

Verzeichnis der Autoren

Schulze-Osterloh, Joachim Dr., Universitätsprofessor (em.), Freie Universität Berlin Seibert, Ulrich Dr., Ministerialrat im Bundesministerium der Justiz, Honorarprofessor an der Juristischen Fakultät der Universität Düsseldorf Ulmer, Peter Dr. Dr. h. c. mult., Universitätsprofessor (em.), Institut für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Universität Heidelberg Veil, Rüdiger Dr., Universitätsprofessor, Inhaber des Alfried Krupp-Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Internationales Unternehmens- und Wirtschaftsrecht, Bucerius Law School, Hamburg Wacker, Roland Dr., Richter am Bundesfinanzhof, München Westermann, Harm Peter Dr., Universitätsprofessor (em.), Eberhard-Karls-Universität Tübingen Wiedemann, Herbert Dr., Universitätsprofessor (em.), Universität zu Köln, Richter am OLG Düsseldorf a. D. Winter, Martin Dr., Rechtsanwalt, Shearman & Sterling LLP, Mannheim Zöllner, Wolfgang Dr. Dr. h.c., Universitätsprofessor (em.), Eberhard-Karls-Universität Tübingen

XVII

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Holger Altmeppen

Zur immer noch geheimnisvollen Regelung der faktisch abhängigen AG Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die dogmatische Einordnung der Konzernhaftung nach § 317 AktG 1. Meinungsstand a) Veranlasserhaftung b) Verschuldenshaftung 2. Stellungnahme a) Das Tatbestandsmerkmal der Veranlassung b) Die Haftungsausschlussregelung des § 317 Abs. 2 AktG als subjektives Haftungskriterium c) Historisch bedingte Missverständlichkeit des Haftungskonzepts der §§ 311, 317 AktG d) Lösung

III. Konsequenzen der richtigen dogmatischen Einordnung 1. Die schädigende Handlung 2. Zur Bestimmung des Nachteilsausgleichs 3. Zum Umfang des Schadensersatzanspruchs 4. Zur Bedeutung der Haftung nach § 318 AktG IV. Der Fall Telekom V. Ergebnisse

I. Einleitung Gut 40 Jahre nach dem Inkrafttreten der §§ 311 ff. AktG sind die Voraussetzungen und die dogmatische Einordnung der Haftung im faktischen AGKonzern (§§ 311, 317 AktG) nach wie vor unklar und umstritten. Während man in den ersten 25 Jahren ihrer Geltung noch behauptet hatte, die §§ 311 ff. AktG von 1965 seien untauglich, die Konzerngefahr zu erfassen und zu bändigen und damit praktisch bedeutungslos1, hat sich seit Beginn der 90er Jahre die Vorstellung etabliert, die Grundkonzeption der §§ 311 ff. AktG sei gelungen, zumal es in der Praxis offenbar keine Probleme gebe2. In

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1 Siehe statt vieler Großfeld, Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S. 218 f.; Kronstein in FS Geßler, 1971, S. 219 (220 ff.); Neuhaus, DB 1970, 1913 (1919); Immenga, ZGR 1978, 269 ff.; ders. in FS Böhm, 1975, S. 253 (258 ff.); Würdinger in Großkomm.AktG, 3. Aufl. 1971, Vorbem. §§ 311 ff. AktG Ziff. 2; ders., DB 1973, 75; Kellmann, ZGR 1974, 220; Schilling, ZGR 1978, 415 (420); Reuter, ZHR 146 (1982), 1 (13 ff.); Emmerich, AG 1987, 1 (3); so auch heute noch Koppensteiner in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2004, § 311 AktG Rz. 90 ff. jew. m. w. N. 2 Hommelhoff in Verhandlungen des 59. DJT, 1992, Bd. I, Gutachten G S. 11 ff., 19 ff., 24, 48; ders., ZHR 156 (1992), 295 (312 ff.); Habersack in Emmerich/Habersack,

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Holger Altmeppen

der Tat handeln nur drei BGH-Entscheidungen vom faktischen Konzern der AG3, und aus diesen folgt nicht ansatzweise, dass die Praxis mit §§ 311 ff. AktG nicht zurecht käme. Eine neue Entscheidung des BGH zu den §§ 311 ff. AktG erwartet die Praxis gegenwärtig in dem Rechtsstreit von Aktionären der Telekom AG gegen die Bundesrepublik wegen Beteiligung der Telekom AG an der UMTS-Versteigerung4. Die daraus resultierende Aktualität des Themas erlaubt die Hoffnung, dass der Jubilar, einer der großen Praktiker des Gesellschafts- und Konzernrechts, sich für eine Bestandsaufnahme und Durchdringung des Regelungsmodells der §§ 311 ff. AktG interessieren könnte. Es wird sich zeigen, dass diese Bestimmungen in das klassische System einer culpa-Haftung für negotiorum gestio einzuordnen sind.

II. Die dogmatische Einordnung der Konzernhaftung nach § 317 AktG 1. Meinungsstand a) Veranlasserhaftung Nach § 317 Abs. 1 AktG haftet das herrschende Unternehmen der abhängigen AG auf Schadensersatz, wenn es ein nachteiliges Rechtsgeschäft oder eine nachteilige Maßnahme „veranlasst“ hat, ohne dass die Benachteiligung bei der abhängigen AG nach Maßgabe des § 311 AktG ausgeglichen wurde. Der Wortlaut spricht dafür, dass sich diese Konzernhaftung als eine verschuldensunabhängige Veranlasserhaftung darstellt. Dies entspricht auch der ganz h. M.5 Allein maßgeblich sei die objektive Veranlassung der nachtei-

__________ Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 4. Aufl. 2006, § 311 AktG Rz. 12; Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 311 AktG Rz. 9; Kropff in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2000, Vor § 311 AktG Rz. 28 f.; ders. in FS Kastner, 1992, S. 279 (283 f.); K. Schmidt, JZ 1992, 856 (859); Lutter, ZHR 151 (1987), 444 (460); ders., DB 1992, 2429; ders. in FS Volhard, 1996, S. 105 (108); ders./Trölitzsch in Lutter (Hrsg.), Holding-Handbuch, 4. Aufl. 2004, § 7 Rz. 52; Altmeppen, Die Haftung des Managers im Konzern, 1998, S. 60 f.; ders., ZIP 1996, 693; Flume, BGB AT I/2, Die juristische Person, 1983, S. 125 Fn. 111; Timm, NJW 1992, 2185 (2193 f.); Neye, DB 1996, 1521; Gätsch, Gläubigerschutz im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, 1997, S. 144 f.; Papagiannis, Der faktische Aktienkonzern, 1993, S. 131; Rittner, ZGR 1990, 203 (211 ff.). 3 BGH, BGHZ 124, 111 (118 ff.) = NJW 1994, 520 (522) – Vereinigte Krankenversicherung; BGHZ 141, 79 (84 ff.) = NJW 1999, 1706 (1707 ff.); BGH, ZIP 2006, 1218 = NZG 2006, 545. 4 Vgl. dazu LG Bonn, AG 2005, 542 = NZG 2005, 856; OLG Köln, NZG 2006, 547 = ZIP 2006, 997. Die Revision ist beim BGH anhängig unter Az. II ZR 124/06. 5 Siehe zuletzt OLG Köln, NZG 2006, 547 (550) = ZIP 2006, 997 (1001); wohl auch BGH, BGHZ 141, 79 (84, 88 f.) = NJW 1999, 1706 (1707 f.); Hüffer (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 5; Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 25 f.; Koppen-

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Zur Regelung der faktisch abhängigen AG

ligen Maßnahme. In § 317 Abs. 2 AktG, der die Haftung ausschließt, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte, erkennt die h. M. – konsequent – nicht etwa eine Exkulpationsmöglichkeit. Unter den Voraussetzungen des § 317 Abs. 2 AktG fehle es schon an einem Nachteil und damit am objektiven Tatbestand des § 317 Abs. 1 AktG6. Die Bezugnahme auf einen ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft definiere letztlich nur den grundsätzlich anzuerkennenden Ermessensspielraum eines jeden Geschäftsleiters, innerhalb dessen auch schädliche Konzerngeschäftsleitung keine Haftung zur Folge haben könne7. Unklar und umstritten ist, ob die für das herrschende Unternehmen handelnde Person zumindest ein „Veranlassungsbewusstsein“ des Inhalts gehabt haben muss, sie fordere die abhängige Gesellschaft zu einem bestimmten Verhalten auf. Die dies befürwortende Ansicht argumentiert, sowohl im Vertragskonzern als auch im faktischen Konzern müsse das herrschende Unternehmen dazu befugt sein, unverbindliche Ratschläge zu erteilen. Wenn die für das herrschende Unternehmen handelnde Person bei pflichtgemäßer Sorgfalt nicht habe damit rechnen müssen, ihre Äußerung werde als Aufforderung zu einem Verhalten verstanden, fehle es an der auch für die Veranlasserhaftung i. S. d. §§ 311, 317 AktG erforderlichen Rechtswidrigkeit, wenn

__________ steiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 317 AktG Rz. 14; Habersack (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 5, 7; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1997, § 311 AktG Rz. 82; Joost in Küting/Weber (Hrsg.), Hdb. der Konzernrechnungslegung, Bd. II, 2. Aufl. 1998, Kap. II, Rz. 458; Liebscher in Beck’sches Hdb. AG, 2004, § 14 Rz. 86; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl. 2006, § 53 Rz. 42 (S. 761); Baumbach/Hueck, AktG, 13. Aufl. 1968, § 317 AktG Rz. 6; Geßler, DB 1965, 1729 (1730); Mielert, Grenzen der Leitungsbefugnis des herrschenden Unternehmens im faktischen Konzern, 1969, S. 28 ff. (34 f.); Vogel, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kundgebendes Organ der Tochtergesellschaft, 1997, S. 116; Bommert, Verdeckte Vermögensverlagerungen im Aktienrecht, 1989, S. 178 f.; Kellmann, BB 1969, 1509 (1513 f.). 6 Siehe OLG Köln, NZG 2006, 547 (550) = ZIP 2006, 997; Habersack (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 39 f., § 317 AktG Rz. 7; Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 139 f., § 317 AktG Rz. 6, 26, 73; ders., DB 1967, 2151 Fn. 34; Hüffer (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 27 (widersprüchlich hierzu aber § 317 AktG Rz. 5, 11); Adler/ Düring/Schmaltz (Fn. 5), § 311 AktG Rz. 38; Krieger in MünchHdb. AG, 2. Aufl. 1999, § 69 Rz. 68; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 118 f.; Strohn, Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977, S. 72 ff. (75); Vetter, Erwägungen zur Haftung der Konzernobergesellschaft nach dem Aktienrecht von 1937 und 1965, 1970, S. 155; tendenziell anders Koppensteiner in KölnKomm. AktG (Fn. 1), § 311 AktG Rz. 36 ff., § 317 AktG Rz. 14, der immerhin von einem „Verschuldensmaßstab“ spricht. 7 Vgl. die Nachw. o. Fn. 6.

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nicht schon an einer Veranlassung8. Manche argumentieren sogar, zum Wesen der Veranlassung gehöre ihre Vorsätzlichkeit, zumal da der Begriff der Veranlassung ein zielgerichtetes Handeln voraussetze9. Ein Bewusstsein von der Nachteiligkeit des veranlassten Verhaltens sei demgegenüber nicht erforderlich10. Nach der Gegenansicht ist überhaupt kein „Veranlassungsbewusstsein“ zu verlangen11. Zur Begründung wird angeführt, nach dem Schutzzweck der §§ 311, 317 AktG müsse eine „objektive“ Veranlassung genügen, da es nicht um eine Willenserklärung gehe. Entscheidend sei, ob sich die abhängige Gesellschaft aus ihrer Sicht veranlasst habe sehen dürfen. Eine Veranlassung fehle nur, wenn die Äußerung seitens des herrschenden Unternehmens von den Repräsentanten der abhängigen AG als „Diskussionsbeitrag ohne Konsequenzen für ihren Handlungsspielraum“ verstanden werde, während umgekehrt die Haftung begründet sei, wenn man die Äußerung so auffassen dürfe, dass vom herrschenden Unternehmen eine bestimmte Verhaltensweise für „wünschenswert“ gehalten werde12. b) Verschuldenshaftung Bis auf den heutigen Tag wird die Haftung nach § 317 AktG von einer Minorität als Verschuldenshaftung verstanden13. Eine „Kausalhaftung“ im Sinne einer drakonischen Strafe für Veranlassung habe der Gesetzgeber nämlich –

__________ 8 Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 75, § 317 AktG Rz. 25; Brüggemeier, AG 1988, 93 (100); Reiner, Unternehmerisches Gesellschaftsinteresse und Fremdsteuerung, 1995, S. 180; Brachvogel, Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im Konzern, 1967, S. 94 f.; Leo, AG 1995, 352 (358); Neuhaus, DB 1970, 1913 (1915 f.); Würdinger in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Anm. 4; einschränkend Adler/Düring/Schmaltz (Fn. 5), § 311 AktG Rz. 22. 9 Leo, AG 1995, 352 (358); Brüggemeier, AG 1988, 93 (100); Reiner (Fn. 8), S. 180; früher auch Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1975, § 317 AktG Rz. 29. 10 Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 75, § 317 AktG Rz. 25; Reiner (Fn. 8), S. 180. 11 Habersack (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 24, § 317 AktG Rz. 7; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Rz. 5, § 317 AktG Rz. 11; Hüffer (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 16, § 317 AktG Rz. 5; Krieger (Fn. 6), § 69 Rz. 64. 12 S. statt aller Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Rz. 2 f. 13 Würdinger in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 317 AktG Anm. 5, § 311 AktG Anm. 11, 5 f.; ders., Aktienrecht, 4. Aufl. 1981, § 72 I 2 b (S. 343); Brachvogel (Fn. 8), S. 95; K. Müller, ZGR 1977, 1 (14); Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S. 342 ff.; Schatz, Die Sicherung des Gesellschaftsvermögens und der Gläubigerinteressen im deutschen Konzernrecht, 1980, S. 36 f.; Bollmann, Schadensersatzanspruch bei Schädigung der Eine-Person-AG, 1995, S. 82; Möhring in FS Schilling, 1973, S. 253 (265); Brüggemeier, AG 1988, 93 (100 f.); unklar Godin/ Wilhelmi, AktG, 4. Aufl. 1971, § 311 AktG Anm. 3, § 317 AktG Anm. 4.

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in bewusster Abkehr von § 284 des Referentenentwurfs von 195814 – gerade nicht mehr statuieren wollen15. § 317 Abs. 2 AktG regele eine echte Exkulpationsmöglichkeit für das herrschende Unternehmen, gerichtet auf mangelndes Verschulden bei der Fehlentscheidung16. Bei vorsätzlicher Schädigung komme konkurrierend die Haftung aus § 117 AktG hinzu17. Teilweise wird darüber hinaus mindestens Eventualvorsatz hinsichtlich der Schädigung verlangt18, das Verschulden habe sich endlich auch auf die Veranlassung zu beziehen19. Nach einer differenzierenden Ansicht soll § 317 AktG zwar als Verschuldenshaftung zu verstehen sein, soweit es um Schadensersatz gehe, jedoch in Weiterbildung des § 62 AktG als reine Erfolgshaftung, soweit das herrschende Unternehmen etwa erlangte Vorteile zurückzugewähren habe, die sich aus der Veranlassung ergeben20. 2. Stellungnahme a) Das Tatbestandsmerkmal der Veranlassung Die Frage, ob sich die Konzernhaftung nach §§ 311, 317 AktG als „Veranlasserhaftung“ darstellt, kann keineswegs mit dem Wortlaut des § 311 Abs. 1 AktG bejaht werden. Die weitere Frage, ob der „Täter“ zumindest ein „Veranlassungsbewusstsein“ gehabt oder aufgrund von Fahrlässigkeit nicht gehabt haben muss, dringt zur eigentlichen Problematik ebenfalls nicht vor:

__________ 14 Siehe dazu eingehend Flume, Der Referentenentwurf eines AktG, 1958, S. 20 ff.; vgl. auch die gemeinsame Denkschrift zum Referentenentwurf eines AktG, Bundesverband der deutschen Industrie, Bundesverband des privaten Bankgewerbes, Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverbände, Deutscher Industrie- und Handelstag, Gesamtverband der Versicherungswirtschaft, 1959, S. 78 f.; siehe auch die von denselben Verbänden herausgegebene ergänzende Stellungnahme zu konzernrechtlichen Bestimmungen im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, 1959, S. 35 ff.; Hengeler/Kreifels, Absicht und Wirklichkeit im Referentenentwurf eines AktG, Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S. 11 ff., 39 ff.; Würdinger, DB 1958, 1447 ff. jew. m. w. N. 15 Würdinger in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Anm. 11, 6. 16 K. Müller, ZGR 1977, 1 (14); Würdinger in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Anm. 6, § 317 AktG Anm. 5, 8. Vgl. auch die Stellungnahme der Spitzenverbände (vgl. Fn. 14) zu den Vorschriften über das Recht der verbundenen Unternehmen im Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes und im Einführungsgesetz zum Aktiengesetz, 1960, S. 44 (noch zu § 306 AktG RegE 1960; näher dazu unter c). 17 Würdinger in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Anm. 5, § 317 AkG Anm. 18 f.; ders., Aktienrecht (Fn. 13), § 72 I 2 b (S. 343); vgl. auch Wälde, DB 1972, 2289. S. zum Meinungsstand bezüglich des Verhältnisses von § 117 AktG zu den §§ 311, 317 AktG statt aller Habersack (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 88. 18 Brüggemeier, AG 1988, 93 (100 f.). 19 Brüggemeier, AG 1988, 93 (100 f.); Brachvogel (Fn. 8), S. 94. 20 So Bälz in FS L. Raiser, 1974, S. 287 (308 f.); ders., AG 1992, 277 (292, 297).

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Die Veranlassung der nachteiligen Maßnahme (damit sind im Folgenden auch Rechtsgeschäfte gemeint) ist eine selbstverständliche Haftungsvoraussetzung, weil es anderenfalls schon an der haftungsbegründenden Kausalität fehlen würde. Bei gewöhnlichen Haftungstatbeständen, die an eigenes Verhalten des Schädigers anknüpfen, ergibt sich aus der Kausalität seiner Handlung die relevante „Veranlassung“. Die Besonderheit der Konzernhaftung im Sinne der §§ 311, 317 AktG besteht aber gerade darin, dass der Schaden notwendig durch mindestens zwei Personen verursacht wird, nämlich durch den Vorstand der abhängigen AG als „Haupttäter“, der die Schädigung selbst vornimmt, und durch den verantwortlichen Konzerngeschäftsleiter auf der Ebene des herrschenden Unternehmens. Das Tatbestandsmerkmal der Veranlassung beschreibt also nur die in den hier interessierenden Fällen allein psychisch vermittelte Kausalität zwischen einem Verhalten des Konzerngeschäftsleiters und einer Schädigung der abhängigen AG. Die Konzernhaftung des herrschenden Unternehmens und ihres Konzerngeschäftsleiters kann nur unter der Voraussetzung in Betracht kommen, dass irgendein Verhalten des Konzerngeschäftsleiters für die Schädigung der Tochter-AG ursächlich geworden ist, und dieses Verhalten wird mit „Veranlassung“ treffend beschrieben. Nach allgemeinen Regeln der Schadensdogmatik ist entscheidend, ob das Verhalten des herrschenden Unternehmens für den Schaden der AG – der sich jedenfalls auch als eine Selbstschädigung durch ihren Vorstand darstellt – ursächlich geworden ist. Es spielt keine Rolle, welches konkrete Verhalten man insoweit zu suchen hat, weil die Veranlassung vom Gesetzgeber ohnehin – zu Recht – vermutet wird (§§ 18 Abs. 1 Satz 3, 17 Abs. 2, 16 AktG)21. Das herrschende Unternehmen und seine Geschäftsleiter müssen, wenn sie eine objektive Zurechnung des Schadens der Tochter-AG bestreiten, ihrerseits beweisen, dass und warum der Vorstand der Tochter-AG ohne jede denkbare Beeinflussung durch das Mutterunternehmen gehandelt hat. Entgegen der insoweit gleichermaßen unzutreffenden Ansichten kommt es dabei weder darauf an, ob auf der Ebene des herrschenden Unternehmens ein „Veranlassungsbewusstsein“ besteht oder ob man anzunehmen hat, die Manager der Muttergesellschaft dürften zumindest „unverbindliche Ratschläge“ erteilen: Etwas anderes könnten sie ohnehin gar nicht (§ 76 AktG!). Die „Veranlassung“, die der Gesetzgeber im faktischen Konzern gerade ver-

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21 Ebenso Krieger (Fn. 6), § 69 Rz. 66; Hüffer (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 21; Würdinger in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 317 AktG Anm. 9, § 312 AktG Anm. 3 Ziff. 3; Paehler, Die Zulässigkeit des faktischen Konzerns, 1972, S. 35; Kronstein, BB 1967, 637 (640); Altmeppen, ZIP 1996, 693 (694); ders. (Fn. 2), S. 56 f.; tendenziell so auch Strohn (Fn. 6), S. 49 ff. Differenzierungen hinsichtlich der Voraussetzungen einer Veranlassungsvermutung bzw. eines Anscheinsbeweises bei Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 84 ff.; Habersack (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 33 f.; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Rz. 10 f.; Eichholz, Das Recht konzerninterner Darlehen, 1993, S. 165.

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mutet (§§ 18 Abs. 1 Satz 3, 17 Abs. 2, 16 AktG), findet aus Rechtsgründen immer im „rechtlichen Halbdunkel“, also bei „Kamingesprächen“ etc. statt, „Ratschläge“ und „Diskussionsbeiträge“ der Konzerngeschäftsleiter sind immer nur „unverbindliche Meinungsäußerungen“, auch wenn bekundet wird, man „wünsche sich“, dass der Vorstand der Tochter-AG die Meinungsäußerung teile22. Darauf kommt es für die Haftung gewiss nicht an. Das Tatbestandsmerkmal der Veranlassung ist nach allem eine – aufgrund der besonderen Situation der Selbstschädigung der abhängigen AG erforderliche – Präzisierung dessen, was die haftungsbegründende Kausalität sein kann. Der Gesetzgeber vermutet dazu irgendein Verhalten auf der Ebene des herrschenden Unternehmens, welches den Vorstand der abhängigen AG motiviert haben könnte, seine eigene AG zu schädigen. Die Vermutung der Veranlassung (§§ 18 Abs. 1 Satz 3, 17 Abs. 2, 16 AktG) kann vor allem dadurch entkräftet werden, dass der Vorstand der abhängigen AG erklärt, er habe die schädigende Maßnahme ganz ohne Anregung und Beteiligung des herrschenden Unternehmens getroffen. Da auch solche Maßnahmen jedenfalls im Abhängigkeitsbericht (§ 312 AktG) zu erwähnen sind23, ergibt sich schon aus ihm, ob es an einer Veranlassung fehlt. In aller Regel werden die Vorstandsmitglieder der Tochter-AG freilich nicht in den Abhängigkeitsbericht hineinschreiben, sie hätten ihre AG im Zusammenhang mit dem Unternehmensverbund geschädigt, ohne dazu irgendwie „veranlasst“ worden zu sein. Und so wird es in der Praxis bei der gesetzlichen Vermutung bleiben, dass solche Maßnahmen tatsächlich veranlasst worden sind. Ein „Veranlassungsbewusstsein“ auf der Ebene des herrschenden Unternehmens ist nicht zu verlangen, ebenso wenig wie man bei der haftungsbegründenden Kausalität – wenn es nicht um ein Vorsatzdelikt geht – danach zu fragen hat, ob dem Täter bewusst war, dass sein Verhalten den Erfolg bewirken würde. b) Die Haftungsausschlussregelung des § 317 Abs. 2 AktG als subjektives Haftungskriterium Der Gesetzgeber hat nicht eindeutig zu erkennen gegeben, ob der Haftungsausschluss im Sinne des § 317 Abs. 2 AktG zum objektiven Tatbestand der Haftung gehören oder als Exkulpationsmöglichkeit zu verstehen sein soll. In der Begründung des Regierungsentwurfs heißt es nur24: „Diese Einschränkung der Haftung belässt für den nicht auf einem Beherrschungsvertrag beruhenden faktischen Konzern Raum, in dem die Konzernleitung ausgeübt wer-

__________ 22 Siehe Altmeppen (Fn. 2), S. 56 f. 23 Siehe Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 312 AktG Rz. 78, 98; Hüffer (Fn. 2), § 312 AktG Rz. 12; Habersack (Fn. 2), § 312 AktG Rz. 21; Altmeppen (Fn. 2), S. 59; ders., ZIP 1996, 693 (695) m. w. N. 24 Siehe BegrRegE Kropff, AktG 1965, S. 419.

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Holger Altmeppen den kann, ohne eine Haftung für fehl geschlagene Geschäfte oder Maßnahmen auszulösen.“

Die Annahme, es fehle schon an einem objektiven Nachteil, wenn die Voraussetzungen des § 317 Abs. 2 AktG erfüllt seien25, ist dem Bedenken ausgesetzt, dass die Ausnahmeregelung an den Sorgfaltsstandard anknüpft, den ein Geschäftsleiter generell einzuhalten hat. Sorgfalt und Ermessensspielraum des Geschäftsleiters spielen aber nach allgemeinen Grundsätzen jeder Schadensersatzhaftung aus negotiorum gestio dann und nur dann eine Rolle, wenn die Geschäftsführung zu einem Schaden im Sinne eines unerwünschten Erfolges geführt hat. Selbstverständlich und in keiner Hinsicht hervorzuheben ist, dass § 317 Abs. 2 AktG – nicht anders als die Exkulpationsregelung für alle Geschäftsleiter (vgl. § 93 Abs. 2 AktG) – insofern objektiv zu verstehen ist, als es nicht auf individuelle Erkenntnismöglichkeiten und Fähigkeiten des konkreten Konzerngeschäftsleiters, sondern allein darauf ankommt, ob sich sein Verhalten im Rahmen dessen gehalten hat, was man von einem sorgfältigen Konzerngeschäftsleiter erwarten darf26. Erkennt man weiter, dass §§ 311, 317 AktG gesetzestechnisch und rechtssystematisch besser in einer Bestimmung zusammengefasst worden wären27, ergibt sich der die Haftung ausschließende Sorgfaltsstandard nur aus dem Kontext zwischen Benachteiligung einerseits und Ausgleich andererseits: Wenn die Benachteiligung nicht oder nicht angemessen ausgeglichen wird, stellt sich dies objektiv als Schädigung der Konzerntochter dar. Diese muss der Konzerngeschäftsleiter (selbstverständlich) veranlasst haben, weil es anderenfalls schon an der haftungsbegründenden Kausalität fehlen würde. Weil der Konzerngeschäftsleiter die Geschäfte der AG durch „Veranlassung“ leitet, schuldet er dabei die Sorgfalt eines Geschäftsleiters dieser AG und haftet entsprechend (§ 317 Abs. 3 AktG). Dies gilt auch für seine Gesellschaft (§ 317 Abs. 1 AktG), weil sie sich schuldhafte Pflichtverletzungen ihres Konzerngeschäftsleiters zurechnen lassen muss (§ 31 BGB). Zumindest „schief“ ist es insoweit, anzunehmen, der Nachteil stelle sich unter der Voraussetzung des § 317 Abs. 2 AktG „nicht als Abhängigkeitsfolge“ dar28. Auch unter dieser Voraussetzung ist der Erfolg der Maßnahme

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25 Siehe o. Fn. 6. 26 Vgl. insofern auch Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 26; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 317 AktG Rz. 14. Unzutreffend daher Hommelhoff (Fn. 6), S. 119 Fn. 41. 27 Dafür insbesondere Hoffmann/Becking in Verhandlungen des 59. DJT, 1992, Bd. II, Sitzungsbericht R S. 15 ff., 100; Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 45, § 317 AktG Rz. 6 f. 28 So aber BGH, BGHZ 141, 79 (84, 88 f.) = NZG 1999, 658 (660) m. zust. Anm. Maul; Hüffer (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 11; vgl. auch Brüggemeier, AG 1988, 93 (99); Joost (Fn. 5), Rz. 461 f.; Fischer, Haftung der Verwaltung der Aktiengesellschaft im Subordinationskonzern, 1968, S. 150; Linsmann, Der Ausgleichsanspruch nach § 311 Abs. 2 des Aktiengesetzes, 1969, S. 44 ff.; Kellmann, BB 1969, 1509 (1514); Baumbach/Hueck (Fn. 5), § 311 AktG Rz. 8.

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selbstverständlich eine Abhängigkeitsfolge, weil die betreffende Maßnahme – aufgrund der Beherrschungssituation (§§ 18 Abs. 1 Satz 3, 17 Abs. 2, 16 AktG) – veranlasst wurde. Aber eine unter dem Gesichtspunkt unternehmerischer Sorgfalt ermessensfehlerfreie Geschäftsleitungsmaßnahme führt niemals zur Haftung, gleich, aus welchen Gründen der Geschäftsleiter sich zu ihr entschlossen hat. So – und nur so – ist § 317 Abs. 2 AktG sinnvoll zu interpretieren: Die Bestimmung gibt dem herrschenden Unternehmen und seinem Geschäftsleiter – der Geschäftsleitung bei der abhängigen AG in Gestalt von „Veranlassung“ betrieben hat – die Möglichkeit, den Entlastungsnachweis zu erbringen, der an sich nach Maßgabe des § 93 Abs. 2 AktG vom Vorstand der abhängigen AG zu führen wäre, um dessen Haftung es hier aber nicht geht. Es versteht sich, dass auch der Vorstand der abhängigen AG den Nachweis erbringen muss, um seiner eigenen Haftung nach § 93 AktG zu entgehen29. Als Zwischenergebnis ist festzustellen, dass § 317 Abs. 2 AktG – ganz im Sinne der allgemeinen Beweislastumkehr bei der Geschäftsleiterhaftung (§ 93 Abs. 2 AktG; § 666 BGB) – dem Konzerngeschäftsleiter die Beweislast dafür auferlegt, dass ein von ihm verursachter Misserfolg nicht auf einer Überschreitung des ohnehin relativ weiten Geschäftsleiterermessens beruht30. Der missverständliche Wortlaut des § 317 Abs. 2 AktG knüpft dabei nur deshalb an den gedachten Geschäftsleiter einer unabhängigen AG an, weil man zu unterstellen hat, der handelnde Geschäftsleiter sei nicht vom herrschenden Unternehmen dazu „veranlasst“ worden: Wie würde man sein Geschäftsleiterverhalten dann beurteilen? c) Historisch bedingte Missverständlichkeit des Haftungskonzepts der §§ 311, 317 AktG Die Unsicherheiten hinsichtlich der Bedeutung des § 317 Abs. 2 AktG und des relevanten Vorwurfs gegen den Konzerngeschäftsleiter kulminieren in dem Streit darüber, ob es sich bei der Haftung nach § 317 AktG um eine solche aus unerlaubter Handlung31 oder um eine gewöhnliche Organhaf-

__________ 29 Siehe dazu eingehend Altmeppen, ZIP 1996, 693 (695 ff.). Die Haftung nach § 318 AktG spielt daneben kaum eine Rolle (näher hierzu unter III. 4). 30 Vgl. insofern auch Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 73; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Rz. 36; J. Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981, S. 232, 243; ders., Kapitalgesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 1215; Hommelhoff (Fn. 6), S. 119 Fn. 41; Bommert (Fn. 5), S. 173 ff. 31 So Habersack (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 11; Reiner (Fn. 8), S. 163 f.; Würdinger, Aktienrecht (Fn. 13), § 72 I 2 b (S. 342 f.); differenzierend Bälz (Fn. 20), S. 287 (308 f.); ders., AG 1992, 277 (292).

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tung32 handelt. Der Streit ist im Ansatz unergiebig, weil der Konzerngeschäftsleiter einerseits nicht „Organ“ der abhängigen AG, seine Einflussnahme aber andererseits nicht „unerlaubt“ ist, weil der Gesetzgeber einheitliche Leitung im faktischen Konzern gestattet – ja geradezu als selbstverständlich unterstellt (§§ 18 Abs. 1 Satz 3, 17 Abs. 2, 16 AktG) – hat. Bei genauer Betrachtung ist die Einordnung nur deswegen so unsicher, weil der in § 311 Abs. 2 AktG geregelte Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Ausgleich bis auf den heutigen Tag im Dunkeln geblieben ist. Betrachtet man die Historie, wird erkennbar, dass der Gesetzgeber nur ein Schädigungsverbot regeln wollte, und das gibt Aufschluss über die Verhaltenspflichten der Geschäftsleiter. Im 19. Jahrhundert und in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts ging man hierzulande noch von einem „Vorrang des Konzerninteresses“ aus. Die Rechtsprechung gestattete es dem Mehrheitsaktionär im Grundsatz, seine Machtfülle auch zum Nachteil der Minderheitsaktionäre einzusetzen, soweit nicht die Grenzen der Sittenwidrigkeit (§§ 138, 826 BGB) erreicht wurden33. Namhafte Gesellschaftsrechtler forderten, die Einzelgesellschaft müsse zu Gunsten der Gesamtheit Opfer bringen, weil dies „... aus dem Wesen des Zusammenschlusses“ folge34, die Minderheitsgesellschafter müssten sich nun einmal „... damit abfinden, dass der Zweck des Ganzen dem Zweck des Teilbetriebs vorgehen“ müsse35. Zwar stand dem schon damals eine Auffassung gegenüber, die eine Schädigung von abhängigen Gesellschaften im Konzerninteresse zumindest von Abfindungsleistungen abhängig machen wollte36. Doch auch der Gesetzgeber des AktG von 1937 hat in der Regierungsbegründung zu § 101 (heute § 117 AktG) immerhin ein Bekenntnis zum „Vorrang des Konzerninteresses“ abgelegt, ohne es ausdrücklich zu regeln37.

__________ 32 Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 8; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 317 AktG Rz. 5; Möhring (Fn. 13), S. 253 (263); Vogel (Fn. 5), S. 116 f.; Voigt (Fn. 13), S. 344 ff., 357 f.; wohl auch Beuthien, DB 1969, 1781 (1783); offen lassend Bollmann (Fn. 13), S. 58. 33 RG, RGZ 68, 235 (245 f.); RGZ 115, 296 (303); vorsichtiger RG, RGZ 132, 149 (163); vgl. aber auch RG, RGZ 80, 182 (187 f.). 34 Hachenburg, Die Beziehung zwischen dem geltenden Aktienrecht und der heutigen Wirtschaft, in Enquete-Ausschuss, Materialband 1928, S. 44 ff. (50). 35 Haußmann, Grundlegung des Rechts der Unternehmenszusammenfassung, 1926, S. 152 f.; vgl. auch Geiler, Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen und die Reform des Aktienrechts, in Enquete-Ausschuss (Fn. 34), S. 52 ff. (82). 36 Flechtheim, Die Strukturwandlung der Wirtschaft und das Aktienrecht, in Enquete-Ausschuss (Fn. 34), S. 5 ff. (33); Buchwald, Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen und die Reform des Aktienrechts, in Enquete-Ausschuss (Fn. 34), S. 89 ff. (102); Brodmann, ZHR 94 (1929), 31 ff. (68 f.) jew. m. w. N. 37 Siehe die amtliche Begründung zu § 101 AktG 1937 bei Clausing, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nebst Einführungsgesetz und „amtlicher Begründung“, 1937, S. 87; dazu auch Schlegelberger/ Quassowski, AktG 1937, 3. Aufl. 1939, § 101 AktG Rz. 10.

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In der Nachkriegszeit gab es einen deutlichen Stimmungswandel, ausgelöst durch die ordoliberale Freiburger Schule38. Nachdem der 42. DJT im Jahre 1957 einstimmig die Erforderlichkeit gesetzgeberischer Maßnahmen auf dem Gebiete des Konzernrechts befürwortet hatte, kam es zum Referentenentwurf eines AktG von 1958. Unter der Ägide des Ministerialrats Ernst Geßler hatte er das Ziel, Einflussnahmen im faktischen Konzern praktisch zu unterbinden. Drakonische Haftungsbestimmungen (§ 284 RefE 1958)39 sollten herrschende Unternehmen letztlich in einen vertraglich legitimierten Konzern hineinzwingen. Das bedeutete eine fundamentale Änderung der bis dahin bestehenden Rechtslage. Die massive Kritik gegen diesen volkswirtschaftlich nicht sinnvollen und unpraktikablen Weg40 führte zu der Ausgleichsregelung in §§ 300, 306 des Regierungsentwurfs von 1960. Danach sollte eine Haftung des herrschenden Unternehmens wegen einer Veranlassung zu nachteiligen Maßnahmen und Rechtsgeschäften entfallen, wenn die Nachteile durch entsprechende Vorteile ausgeglichen würden. Man erkannte darin nur die Konkretisierung eines allgemeinen Prinzips des Schadensersatzrechts bzw. eine bloße Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben41. Der Entwurf verlangte einen engen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Ausgleich in der Weise, dass die Vorteile auf vertraglicher Grundlage zu gewähren und mit dem nachteiligen Rechtsgeschäft oder der nachteiligen Maßnahme so eng zusammenhängen mussten, dass sie wirtschaftlich als ein „einheitliches Geschäft“ anzusehen seien. Ein weiterer als dieser Maßstab führe nämlich dazu, dass eine Nachprüfbarkeit von Vor- und Nachteilen nicht mehr effektiv sei. Eine zeitliche Streckung des Ausgleichs wurde in der RegBegr. zu §§ 300, 306 RegE noch ausdrücklich abgelehnt. Ein herrschendes Unternehmen, welches diese Einengung nicht hinnehmen wolle, sei auf den Abschluss eines Beherrschungsvertrages zu verweisen42. Dieses Konzept war einfach und eindeutig zu handhaben: Jeder Benachteiligung im Konzerninteresse mussten zeitgleich und in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Benachteiligung entsprechende Vorteile für die abhängige Gesellschaft gegenüberstehen. Damit war klar, worauf die Geschäftsleiter des herrschenden und des abhängigen Unternehmens zu achten hatten: Die zeitgleiche Bewertung von Vor- und Nachteilen im Rahmen eines einheitlich zu beurteilenden Vorgangs musste mit der Sorgfalt eines

__________ 38 Siehe dazu reiche Nachw. bei Dettling, Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im AktG von 1965, 1997, S. 96 ff. 39 Siehe dazu bereits Fn. 14. 40 Vgl. Flume, Referentenentwurf (Fn. 14), S. 20 ff.; vgl. auch die gemeinsame Denkschrift der Spitzenverbände zum Referentenentwurf eines AktG (Fn. 14), S. 78 f.; weitere Kritik bei Hengeler/Kreifels (Fn. 14), S. 11 ff., 39 ff.; Würdinger, DB 1958, 1447 ff. jew. m. w. N. 41 Siehe BegrRegE AktG 1960, BT-Drucks. III/1915, S. 229. 42 BegrRegE AktG 1960, BT-Drucks. III/1915, S. 229 f.

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ordentlichen und unabhängigen Geschäftsleiters erfolgen und ergeben, dass eine Benachteiligung ausgeschlossen ist, anderenfalls hatte die Benachteiligung zu unterbleiben. Die Spitzenverbände der deutschen Wirtschaft reagierten auf den Regierungsentwurf von 1960 sehr kritisch. Im hier interessierenden Zusammenhang wurde vor allem gerügt, dass die Regelung in §§ 300, 306 RegE praktisch jegliche Einflussnahme und jegliche einheitliche Leitung im faktischen Konzern verhindere43. Am Ende kam der Kompromiss heraus, nach welchem ein Ausgleich von Vor- und Nachteilen innerhalb der Rechnungsperiode von einem Jahr erfolgen kann und der Ausgleich mit der Benachteiligung nicht im sachlichen Zusammenhang stehen muss (§ 311 Abs. 2 AktG 1965)44. Die Folge dieser „Kompromisslösung“ musste freilich eine Verunsicherung darüber sein, zu welchen konkreten Zeitpunkten die Geschäftsleiter des herrschenden und des abhängigen Unternehmens welche konkreten Pflichten zu erfüllen haben. Darf der Vorstand der abhängigen AG eine Schädigung auch dann vornehmen, wenn über Art und Höhe des Ausgleichs noch Unklarheit herrscht? Wer entscheidet über Art und Höhe des Ausgleichs? Was begründet die Haftung, wenn der Ausgleich sich am Ende als nicht ausreichend erweist? Auf welchen Zeitpunkt kommt es insoweit wiederum an? d) Lösung Es hat sich gezeigt, dass das Konzept des Regierungsentwurfs von 1960 die Managerhaftung im faktischen Konzern der AG an pflichtwidrige Fehleinschätzung des Verhältnisses von Benachteiligung und Ausgleich geknüpft hat. Die Bestimmung in § 306 Abs. 2 RegE 1960 (heute: § 317 Abs. 2 AktG) war also darauf gerichtet, dass die Haftung ausgeschlossen sei, wenn im Zeitpunkt der schädigenden Maßnahme das Geschäftsleiterermessen insoweit korrekt ausgeübt worden ist, was zu beweisen Sache des Konzerngeschäftsleiters sein sollte. Die Möglichkeit der zeitlichen Verschiebung des Nachteilsausgleichs und seine Abkoppelung von der schädigenden Maßnahme zwingen dazu, die Geschäftsleiterpflichten entsprechend zu interpretieren: Die Bestimmungen der §§ 311, 317 AktG haben ausschließlich den Sinn, eine Schädigung der abhängigen AG im Interesse ihrer außenstehenden Aktionäre und Gläubiger zu verhindern45. Schon in § 306 RegE 1960 ist dieses gesetzgeberische Ziel nicht

__________ 43 Siehe die Stellungnahme der Spitzenverbände zum RegE 1960 (Fn. 16), S. 46 ff. (48, 52 f.). 44 Siehe dazu den schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. IV/171, S. 48 f. 45 Vgl. nur Kropff (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 3 mit Verweis auf die BegrRegE Kropff (Fn. 24), S. 373 ff., 406 ff., 408.

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ideal zum Ausdruck gekommen46. Aufgrund des gesetzgeberischen Konzeptes der §§ 300, 306 RegE aus dem Jahre 1960 war aber klar, welcher Pflichtenverstoß die Haftung der Konzerngeschäftsleiter begründen sollte. Auf der Grundlage der §§ 311 Abs. 2, 317 AktG von 1965 ist das richtige Pflichtenverständnis darauf zu richten, jedenfalls innerhalb der Fristen und Spielräume, die der Gesetzgeber gewährt hat, eine Schädigung der AG auszuschließen. Ungeachtet der Konzessionen und Kompromisse, die der Gesetzgeber in der geltenden Regelung gemacht hat, muss spätestens am Ende der Periode feststehen, dass die abhängige AG keinen Nachteil i. S. d. §§ 311, 317 AktG erlitten hat. Wenn darüber Meinungsverschiedenheiten zwischen dem herrschenden und dem abhängigen Unternehmen entstehen, muss der Vorstand der abhängigen AG die Schädigung ablehnen47. Hat er sich – was nach § 311 Abs. 2 AktG zulässig ist – auf eine Schädigung schon vorher eingelassen, deren Ausgleich erst später erfolgen soll, so muss der Vorstand der abhängigen AG den von ihm korrekt bewerteten Ausgleich fordern und im Falle der Ablehnung des herrschenden Unternehmens die Benachteiligung im Abhängigkeitsbericht (§ 312 AktG) festhalten, das herrschende Unternehmen anschließend nach § 317 AktG in Anspruch nehmen. Erfüllt er diese Pflichten im Interesse der abhängigen AG nicht, so haftet der Vorstand der Tochter-AG nach allgemeinen Grundsätzen (§ 93 AktG) bzw. ggf. nach § 318 AktG (näher hierzu unter III. 4)48. Die Haftung des herrschenden Unternehmens und seines Geschäftsleiters knüpft an den Pflichtenstandard des ordentlichen Geschäftsleiters an. Trotz der Möglichkeit zeitlicher Verschiebung und relativ willkürlicher Bestimmung des Ausgleichs muss sorgfältig geprüft sein, dass der Ausgleich angemessen ist. Im Zweifelsfall muss die schädigende Maßnahme unterbleiben bzw. die ursprünglich vereinbarte oder abgestimmte Ausgleichsleistung entsprechend erhöht werden, soweit sie im Zeitpunkt der Gewährung die Benachteiligung nicht kompensiert. Die Haftung ist ausgeschlossen, wenn das Geschäftsleiterermessen im relevanten Zeitpunkt korrekt ausgeübt wurde. Stellt sich später – zu welchem Zeitpunkt auch immer – heraus, dass die veranlasste Maßnahme sich wider Erwarten doch nachteilig ausgewirkt hat, scheidet eine Konzernhaftung aus, wenn und weil im relevanten Zeitpunkt das Geschäftsleiterermessen nicht verletzt wurde. Die Haftung nach § 317 AktG ist nach allem keineswegs eine bloße Veranlassungs- oder Gefährdungshaftung. Es kann keine Rede davon sein, dass die Veranlassung die Haftung begründe, in ihr ein relevantes Verschulden zu se-

__________ 46 Treffend Flume, Grundfragen der Aktienrechtsreform = Flume, Gesammelte Schriften, Bd. II, 1988, S. 121 (149). 47 Eingehend Altmeppen, ZIP 1996, 693 ff. (696 ff.) m. w. N. 48 Altmeppen, ZIP 1996, 693 ff. (696 ff.).

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hen sei etc. Entscheidend ist, ob Benachteiligung und Ausgleich im maßgebenden Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters so bewertet wurden, dass man eine Schädigung der abhängigen AG für ausgeschlossen halten durfte. § 317 AktG entpuppt sich damit als konzernrechtliche Ausprägung einer culpa-Haftung für negotiorum gestio49. Soweit Maßnahmen „veranlasst“ werden, schuldet der Konzerngeschäftsleiter dieselbe Sorgfalt wie derjenige der abhängigen AG. Dieser wiederum muss bei der Bewertung beiseite lassen, dass seine AG beherrscht wird50, weil die Beherrschung gerade keine Rechtfertigung dafür ist, die abhängige AG zu schädigen.

III. Konsequenzen der richtigen dogmatischen Einordnung 1. Die schädigende Handlung Die Unsicherheit, ob bereits die Veranlassung der nachteiligen Maßnahme51 oder aber erst das Unterlassen des gesetzmäßigen Ausgleichs im letzten zulässigen Zeitpunkt (§ 311 Abs. 2 AktG) die Haftung begründet52, ob in der Phase zwischen der Veranlassung bis zum letzten denkmöglichen Zeitpunkt des gesetzmäßigen Ausgleichs womöglich von einer „schwebenden Rechtswidrigkeit“ der Veranlassung auszugehen ist53, erledigt sich wie folgt: Da der Gesetzgeber einen gestreckten Nachteilsausgleich bewusst für zulässig gehalten hat, kommt eine Pflichtwidrigkeit nur in den Varianten in Frage, dass eine gar nicht ausgleichsfähige oder eine nicht im Konzerninteresse liegende Benachteiligung vorgenommen oder der angemessene Ausgleich innerhalb der Periode nicht gewährt wurde. Die Erkennbarkeit der mangelnden Ausgleichsfähigkeit bzw. der Unangemessenheit des Ausgleichs wird dabei so-

__________ 49 Treffend Flume, BGB AT I/2 (Fn. 2), S. 88 ff.; ausführlich J. Wilhelm, Rechtsform (Fn. 30), S. 227 ff.; ders., Kapitalgesellschaftsrecht (Fn. 30), Rz. 1208, 1215. 50 Vgl. insofern auch Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 151. 51 So Brüggemeier, AG 1988, 93 (100); ders./Damm, Kommunale Einwirkung auf gemischtwirtschaftliche Energieversorgungsunternehmen, 1988, S. 78; Geßler in FS Westermann, 1974, S. 145 (160 ff., 165); Immenga, ZGR 1978, 269 (273 ff.); Joost (Fn. 5), Rz. 457; Würdinger in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 317 AktG Anm. 2 ff., § 311 AktG Anm. 5 f.; ders., Aktienrecht (Fn. 13), § 72 I (S. 340 ff.); in diesem Sinne auch Voigt (Fn. 13), S. 309 ff. Offen lassend Kellmann, BB 1969, 1509 (1512 ff.); K. Müller, ZGR 1977, 1 (12 ff.). 52 So zumindest im Grundsatz Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 17 ff.; Habersack (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 9; Hüffer (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 6; Bollmann (Fn. 13), S. 81 f.; Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970, S. 54; wohl auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 31 IV (S. 960 ff., 963); Paehler (Fn. 21), S. 63 f. 53 So Beuthien, DB 1969, 1781 (1783); Nirk in Nirk/Ziemons/Binnewies, Hdb. der AG, Teil I, Loseblatt, Rz. 2502; Schatz (Fn. 13), S. 36 f.; Ihde, Der faktische GmbHKonzern, 1974, S. 72 f.; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 317 AktG Rz. 8; Möhring (Fn. 13), S. 253 (261); Strohn (Fn. 6), S. 13; Raiser/Veil (Fn. 5), § 53 Rz. 42 (S. 761); wohl auch Bälz (Fn. 20), S. 287 (302 f., 308 ff.).

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wohl zulasten des herrschenden Unternehmens und seines Geschäftsleiters (§ 317 Abs. 2 AktG) als auch zulasten des Vorstands der abhängigen AG (§ 93 Abs. 2 AktG) vermutet. 2. Zur Bestimmung des Nachteilsausgleichs Überwiegend wird behauptet, das herrschende Unternehmen könne den Nachteilsausgleich nach seinem Ermessen bestimmen54. Die Gegenansicht erkennt immerhin, dass man sich auf Inhalt und Höhe des Ausgleichs zu verständigen habe55, und verweist insofern unter anderem auf den Rechtsgedanken der §§ 315, 316 BGB56. Einigkeit besteht aber offenbar darüber, dass die abhängige AG keinen durchsetzbaren Rechtsanspruch auf Durchführung des Nachteilsausgleichs haben soll57. Begreift man die Konzernhaftung nach §§ 311, 317 AktG richtig als besondere Ausprägung der culpa-Haftung für negotiorum gestio, ist allein danach zu fragen, ob es noch vom Geschäftsleiterermessen gedeckt ist, den Nachteilsausgleich im Zeitpunkt der Schädigung noch nicht endgültig zu vereinbaren. Wenn Letzteres ohne weiteres möglich ist, dürfte schon der Mangel einer entsprechenden Vereinbarung pflichtwidrig sein58. Insoweit ist das Missverständnis der h. M. zu korrigieren, nach welchem das herrschende Unternehmen den Nachteilsausgleich „einseitig“ festlegen dürfe59: Das kann allenfalls für den Zeitpunkt richtig sein, in welchem die Schädigung bereits erfolgt ist und man sich nicht auf einen Ausgleich einigen kann. Unter keinen Umständen kann das herrschende Unternehmen

__________ 54 Habersack (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 71; Hüffer (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 41; Krieger (Fn. 6), § 69 Rz. 77; Würdinger in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Anm. 10; Beuthien, DB 1969, 1781 (1783); Kellmann, BB 1969, 1509 (1512); Möhring (Fn. 13), S. 253 (265). 55 Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 55, 250 ff.; ders. in FS Kastner (Fn. 2), S. 279 (287); Geßler (Fn. 51), S. 145 (161); Adler/Düring/Schmaltz (Fn. 5), § 311 AktG Rz. 69; s. auch Altmeppen, ZIP 1996, 693 (696); differenzierend Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Rz. 123 ff., 125: Einvernehmen nur über die Art des Ausgleichs, nicht über die Höhe. 56 Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff (Fn. 9), § 311 AktG Rz. 151; vgl. auch Altmeppen, ZIP 1996, 693 (696). Dagegen namentlich Hüffer (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 41. 57 BGH, BGHZ 124, 111 (119) = NJW 1994, 520 (522); Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 263; Hüffer (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 38 ff.; Habersack (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 61, 75; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Rz. 122; Krieger (Fn. 6), § 69 Rz. 74 ff., 77; Nirk (Fn. 53), Rz. 2505; Adler/Düring/ Schmaltz (Fn. 5), § 311 AktG Rz. 64; Paehler (Fn. 21), S. 49; Würdinger in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Anm. 10 jew. m. w. N. 58 Vgl. bereits Altmeppen (Fn. 2), S. 69; zurückhaltender Kropff (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 336 ff.; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Rz. 145; Habersack (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 78. 59 Vgl. die Nachweise in Fn. 54.

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verlangen, dass eine Schädigung erst einmal erfolgen müsse, weil das herrschende Unternehmen später einen Ausgleich leisten werde. Einer solchen Handhabung muss ein sorgfältiger Geschäftsleiter dann und deswegen widersprechen, wenn und weil man im Zeitpunkt der Schädigung den Ausgleich bereits festlegen kann60. Das herrschende Unternehmen hat keinerlei Anspruch darauf, dass der Vorstand der abhängigen AG irgendwelche Maßnahmen im Konzerninteresse tätigt. Umso weniger kann das herrschende Unternehmen eine mögliche und verbindliche Einigung auf den Nachteilsausgleich vor Durchführung der schädigenden Maßnahme mit rechtlichen Argumenten ablehnen. Die zeitliche Verschiebung zwischen Benachteiligung und Ausgleich, die der Gesetzgeber der Wirtschaft konzediert hat, soll nur Fälle erfassen, in denen man im Zeitpunkt einer Benachteiligung den Ausgleich noch nicht festlegen kann, etwa weil das Ausmaß der Benachteiligung bzw. die Angemessenheit des Ausgleichs sich erst in der Folgezeit herausstellen wird. Auch in dieser Situation sollte außer Frage stehen, dass die Beteiligten verpflichtet sind, sich in dem Umfang zu verständigen, wie dies möglich ist. Die Vorstellung, man dürfe schädigen und dabei vollständig offen lassen, ob, wann und wie welcher Ausgleich erfolgen werde, bewegt sich nicht mehr im Schutzbereich des § 311 Abs. 2 AktG: Es hat sich gezeigt, dass diese Norm die Zusammenarbeit im Konzern erleichtern soll, weil – das war die Hauptkritik der Wirtschaft – der zwingend schon im Moment der Schädigung zeitgleich zu leistende Ausgleich, der noch dazu in innerem Zusammenhang mit der Schädigung stehen muss, die Leitung eines Konzerns in der Praxis unangemessen beschränken würde61. Daraus folgt keineswegs, dass das herrschende Unternehmen – und daraus resultierend auch der Vorstand der Tochter-AG – einen „Freibrief“ hätten, den Nachteilsausgleich nach Gutdünken zunächst einmal gar nicht zu regeln oder zu präzisieren, auch wenn dies möglich wäre. Ein solches Verhalten ist vielmehr in der Regel als ermessensfehlerhaft zu bewerten und kann die spätere Haftung begründen. Die Pflichtwidrigkeit, deren Verschulden vermutet wird, ist also spätestens (!) im Zeitpunkt der letzten Ausgleichsmöglichkeit innerhalb der Rechnungsperiode erfüllt. In zahlreichen Fällen ist aber schon auf den Zeitpunkt der schädigenden Maßnahme abzustellen, wenn die mangelnde Ausgleichsfähigkeit nicht erkannt oder der angemessene Ausgleich – obgleich möglich – nicht sichergestellt wurde. Eine Pflichtverletzung kann bisweilen auch darin bestehen, dass man im Zeitpunkt der Vorteilsgewährung, spätestens also am Schluss der Periode, den ursprünglich vereinbarten oder abgestimmten Nachteilsausgleich nicht „angehoben“ hat, wenn und weil sich erst nachträglich

__________ 60 Siehe dazu eingehend Altmeppen (Fn. 2), S. 61 f., 68 ff.; ders., ZIP 1996, 693 ff. (696). 61 Vgl. den Nachw. o. Fn. 43.

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herausstellt, dass Angemessenheit die Anhebung gebietet62. Indem der Gesetzgeber die Streckungsmöglichkeit geschaffen hat, muss diese nämlich auch ausgeschöpft werden, um den gesetzlich geforderten Ausgleich zu gewährleisten. Kurzum: Die schuldhafte Pflichtwidrigkeit der Konzerngeschäftsleiter besteht darin, dass sie jeweils nicht unverzüglich (!) dafür gesorgt haben, von der abhängigen AG Schaden abzuwenden, der sich aus veranlassten Maßnahmen ergibt. Insofern wird abermals erkennbar, dass die Konzernhaftung nach §§ 311, 317 AktG sich ohne weiteres in die allgemeine culpa-Haftung für negotiorum gestio einordnen lässt. Die Variabilität des relevanten Vorwurfs und Zeitpunktes hängt damit zusammen, dass der Gesetzgeber den Konzerngeschäftsleitern gerade einen großen Spielraum zur Verfügung stellen wollte, indem er einen zeitlich gestreckten und nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Benachteiligung stehenden Ausgleich für zulässig hält. 3. Zum Umfang des Schadensersatzanspruchs Erhebliche Unsicherheit besteht auch darüber, ob sich der Ersatzanspruch auf den Schaden bezieht, der adäquat kausal durch die nachteilige Veranlassung verursacht wurde63, oder ob umgekehrt auf das Unterlassen des Ausgleichs64 abzustellen ist, ob die Höhe des entstandenen Nachteils die Obergrenze des Anspruchs beschreibt65 oder umgekehrt den Mindestschaden bestimmt66, oder ob schließlich der jeweils höhere Schaden zu ersetzen ist, sei es der durch die Veranlassung oder der durch den Nichtausgleich verursachte67. Die bezeichneten Unsicherheiten erledigen sich ebenfalls, wenn man die Konzernhaftung nach §§ 311, 317 AktG im hier vertretenen Sinne in das klassische System der culpa-Haftung einordnet: Es bedarf zunächst der Feststellung einer Handlung, die – weil im dargelegten Sinne pflichtwidrig und schuldhaft – den relevanten Vorwurf begründet. Nur der durch eine solche

__________ 62 Vgl. Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 229 ff.; Habersack (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 68; Hüffer (Fn. 2), § 311 AktG Rz. 40; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Rz. 106 f.; Krieger (Fn. 6), § 69 Rz. 75 jew. m. w. N. 63 So Würdinger in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 317 AktG Anm. 2; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 317 AktG Rz. 15 ff.; Raiser/Veil (Fn. 5), § 53 Rz. 43 (S. 761); Kellmann, BB 1969, 1509 (1516); wohl auch Geßler (Fn. 51), S. 145 (160). 64 So offenbar Leo, AG 1965, 352 (357). 65 Möhring (Fn. 13), S. 253 (265); ebenso Nirk (Fn. 53), Rz. 2506. Anders Würdinger in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 311 AktG Anm. 5 f., 11, § 317 AktG Anm. 2, 4; K. Müller, ZGR 1977, 1 (17); Kellmann, BB 1969, 1509 (1512 f.): Nachteil und Schaden entsprechen sich stets. 66 Hüffer (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 7; Habersack (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 17; Raiser/Veil (Fn. 5), § 53 Rz. 43 (S. 761). 67 Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 32 ff.; Krieger (Fn. 6), § 69 Rz. 104; Papagiannis (Fn. 2), S. 139; ungenau Beuthien, DB 1969, 1781 (1783 f.); Bollmann (Fn. 13), S. 128: beides zu ersetzen.

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Handlung adäquat kausal verursachte Schaden ist ersatzfähig, immer vorausgesetzt, er verwirklicht sich noch im Schutzbereich der §§ 311, 317 AktG. Danach soll Schaden abgewendet werden, der aus schuldhafter Fehlbeurteilung bei der Konzerngeschäftsleitung resultiert. War die Entscheidung für eine bestimmte Konzerngeschäftsleitungsmaßnahme betriebswirtschaftlich auch aus Sicht der abhängigen AG vertretbar – z. B. weil man sie auch im Zusammenhang mit einem unbeteiligten dritten Unternehmen getroffen hätte – scheidet eine Haftung im Ansatz aus (§ 317 Abs. 2 AktG). Durfte man im relevanten Zeitpunkt zumindest annehmen, Benachteiligung und Ausgleich seien angemessen, gilt Entsprechendes. Hätte man die Maßnahme aber so nicht treffen dürfen, liegt darin die relevante schuldhafte Pflichtverletzung, deren Folgen den Schädigern nach allgemeinen Grundsätzen der Schadensdogmatik zugerechnet werden (id quod inter est, §§ 249 ff. BGB). Die unzureichende Ausgleichsleistung kann den Schaden dann nur reduzieren. Sie eignet sich nicht zu einer eigenständigen Kausalitätsbeurteilung, weil sie den Schaden nicht herbeigeführt hat: Nur die schädigende Handlung ist untersagt, während der angemessene Ausgleich sie allenfalls erlaubt, und was noch erlaubt ist, ergibt sich aus den Grenzen des Geschäftsleiterermessens im Zeitpunkt der Bewertung. Eine nicht vorhersehbare Entwicklung zugunsten des herrschenden Unternehmens ist entgegen verbreiteter Ansicht68 sehr wohl zu berücksichtigen, der Betrag der Bewertung des Nachteils ist also keineswegs immer die „Mindesthöhe“ des Schadens. Die Situation verhält sich nicht anders als bei der gewöhnlichen Geschäftsleiterhaftung (§ 93 AktG; § 43 GmbHG): Tätigt der Geschäftsleiter ein viel zu riskantes Investment, das sich zunächst als verlustträchtig erweist, kann die Haftung reduziert oder ausgeschlossen sein, wenn aufgrund unvorhersehbarer günstiger Umstände gerade dieses Investment zu unerwartetem Ertrag führt, etwa weil sich die Verhältnisse nachträglich wesentlich ändern oder das Investment gewinnträchtig veräußert werden kann. Die Berücksichtigung solcher „günstiger Zufälle“ ist nach den Regeln der Vorteilsausgleichung geboten, diese sind ihrerseits nur eine Fallgruppe der allgemeinen Kausalitätslehre69. 4. Zur Bedeutung der Haftung nach § 318 AktG Viel Unsicherheit besteht auch zur Frage, in welchem Verhältnis die Haftungstatbestände des § 93 AktG und des § 318 AktG hinsichtlich der Ver-

__________ 68 Hüffer (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 7; Habersack (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 17; vgl. auch Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 317 AktG Rz. 32 ff., § 311 AktG Rz. 229 ff., 230. Im Ergebnis wie hier dagegen Krieger (Fn. 6), § 69 Rz. 69; Raiser/Veil (Fn. 5), § 53 Rz. 24 (S. 756). 69 Siehe nur Schiemann in Staudinger, BGB, Neubearb. 2005, § 249 BGB Rz. 132 ff., 137 ff.; Oetker in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2003, § 249 BGB Rz. 222 ff., 227 ff.

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antwortlichkeit des Vorstands der abhängigen AG stehen. Verdrängt § 318 die allgemeine Organhaftung nach § 93 AktG70? Wird sie nur im Anwendungsbereich der Norm verdrängt71? Welcher ist der konkrete Anwendungsbereich dieser Norm? Warum wird er nicht schon von § 93 AktG erfasst72? Bedenkt man, dass § 317 AktG eine culpa-Haftung des Konzerngeschäftsleiters (§ 317 Abs. 3 AktG) und zugleich eine kumulative Mithaftung des herrschenden Unternehmens (§ 317 Abs. 1 AktG) anordnet, die sich bei richtigem Verständnis dieser Norm eigentlich schon aus § 31 BGB ergäbe, muss in aller Regel auch – wenn nicht sogar in erster Linie – der unmittelbar handelnde Geschäftsleiter der abhängigen AG den Schaden pflichtwidrig verursacht haben. Er selbst muss die mangelnde Ausgleichsfähigkeit oder den unzureichenden Ausgleich rechtzeitig erkennen und so den Schaden abwenden73. Doch es gibt Fälle, in denen der Vorstand der abhängigen AG sich schuldlos auf eine Schädigung einlässt, etwa weil der angemessene Ausgleich versprochen, jedoch am Ende nicht geleistet wird. Jedenfalls bei zulässiger Ausnutzung des zeitlich gestreckten Nachteilsausgleichs kann dies praktisch werden. Der Pflichtenstandard des Vorstandes der abhängigen AG besteht dann darin, auf angemessenem Ausgleich zu bestehen und bei Ablehnung i. S. d. § 312 AktG zu dokumentieren. Die Verletzung dieser Pflicht ist Gegenstand des § 318 Abs. 1 AktG. Die Bestimmung macht vor allem dann einen Sinn, wenn die aktive Beteiligung des Vorstandes der abhängigen AG an deren Schädigung gerade nicht pflichtwidrig war, weil sich der Vorstand auf die Schädigung und das Versprechen des späteren Nachteilsausgleichs einlassen durfte. Seine Geschäftsleitung bleibt dann, wenn er sich entlasten kann (§ 93 Abs. 2 AktG), insofern sanktionslos74. Die Pflichtverletzung hinsichtlich der Dokumentation hat der Gesetzgeber für solche Fälle der Klarheit halber gesondert geregelt, was auch unter dem Aspekt Sinn macht, dass der Auf-

__________ 70 So in der Tat zunächst Luchterhandt, ZHR 133 (1970), 1 (42 ff.), der seine Ansicht aber kurz darauf i. S. d. h. M. (vgl. die Nachweise in Fn. 71) präzisiert hat, siehe dens., Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Konzernverbindungen, 1971, S. 119. 71 So die mittlerweile ganz h. M., siehe OLG Hamm, ZIP 1995, 1263 (1271) = AG 1995, 512 (516); Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 318 AktG Rz. 3; Habersack (Fn. 2), § 318 AktG Rz. 10 f.; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 318 AktG Rz. 10; Krieger (Fn. 6), § 69 Rz. 112; Hüffer (Fn. 2), § 318 AktG Rz. 9; Altmeppen (Fn. 2), S. 68; Geßler (Fn. 51), S. 145 (158 ff.) jew. m. w. N. 72 Dies meint in der Tat die ganz h. M. und folgert daraus, § 318 AktG sei eigentlich überflüssig bzw. habe allenfalls eine eigenständige Bedeutung, soweit einzelne Modalitäten der Haftung abweichend von den §§ 93, 116 AktG ausgestaltet seien, vgl. Habersack (Fn. 2), § 318 AktG Rz. 2; Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 318 AktG Rz. 1 f., 5; Hüffer (Fn. 2), § 318 AktG Rz. 1. 73 Altmeppen (Fn. 2), S. 68 ff.; ders., ZIP 1996, 693 ff. (696 ff.). 74 Vgl. auch Kropff in MünchKomm.AktG (Fn. 2), § 318 AktG Rz. 5; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 1), § 318 AktG Rz. 2.

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Holger Altmeppen

sichtsrat, der ebenfalls wegen Verletzung der Dokumentationspflicht haften soll (§ 318 Abs. 2 AktG), für die schädliche Konzerngeschäftsleitung ohnehin in aller Regel nicht verantwortlich gemacht werden kann. Die Sonderregelung des § 318 AktG stellt damit klar, dass Schuldlosigkeit der Organwalter hinsichtlich der Schädigung nicht von der Haftung wegen Verletzung der Dokumentationspflicht entbindet.

IV. Der Fall Telekom75 Zurückkommend auf den in der Einleitung erwähnten aktuellsten Fall ergibt sich dazu aus der hier entwickelten Einordnung der Konzernhaftung: Entgegen entsprechender Zweifel der Instanzgerichte hat die Bundesrepublik Deutschland als herrschendes Unternehmen die Telekom AG allerdings dazu veranlasst, sich an der Versteigerung der UMTS-Lizenzen zu beteiligen und ein irrsinnig (!) hohes Gebot abzugeben. Die Veranlassung wird vermutet, wenn und weil die Bundesrepublik Deutschland ein die Telekom AG beherrschendes Unternehmen ist76. Allein maßgebend ist, ob die Ersteigerung der Lizenzen zu einem Irrsinnspreis (!) noch vom Geschäftsleiterermessen gedeckt war (§ 317 Abs. 2 AktG). Davon ist schon deshalb auszugehen, weil sich die Geschäftsleiter der Konkurrenzunternehmen – die sich in der gleichen Zwangslage befanden – nach reiflicher Überlegung genauso entschieden hatten. Für manchen kleineren Wettbewerber der Telekom AG sollte dies in der Folgezeit beinahe zur Insolvenz führen. Gleichwohl war die damalige Entscheidung der Geschäftsleiter der Telekommunikationsunternehmen, die für das langfristige Überleben angeblich unerlässliche UMTS-Lizenz zu erwerben, vom Leitungsermessen gedeckt. Die klagenden Aktionäre der Telekom AG haben übersehen, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht etwa in ihrer Eigenschaft als Aktionärin der Telekom AG, sondern als einziger Anbieter von UMTS-Lizenzen das Recht gebrochen hat: Die Art und Weise der Versteigerung, die auch dann noch fortgesetzt wurde, als die Gebote ohne jeden Zweifel eine völlig unangemessene Höhe erreicht hatten, war blanker Missbrauch einer Monopolstellung. Die Bundesrepublik Deutschland wäre allen Bietern aus Gründen des Kartellrechts zum Schadensersatz verpflichtet gewesen77. Insbesondere galten

__________ 75 Zum Verfahrensgang siehe die Nachweise in Fn. 4. 76 Dazu II. 2. a): Siehe zu Gebietskörperschaften als herrschende Unternehmen BGH, BGHZ 69, 334 (335 ff.) = NJW 1978, 104 ff. – Veba/Gelsenberg; BGHZ 105, 168 (177) = NJW 1988, 3143 (3145); BGHZ 135, 107 (113 ff.) = NJW 1997, 1855 (1856 f.) – VW. 77 Dazu eingehend Altmeppen/Bunte, Kartellrechtliche Probleme des deutschen UMTS-Versteigerungsverfahrens, in Piepenbrock/Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 2001, S. 443 ff.

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Zur Regelung der faktisch abhängigen AG

hier die Wettbewerbsregeln, weil die Versteigerung nicht etwa „öffentlichem Recht“ unterlag: Sie ist ein Aktstyp des Privatrechts (§ 156 BGB), und als solcher die aggressivste Form (!) des Wettbewerbs.

V. Ergebnisse 1. Die Haftung i. S. d. §§ 311, 317 AktG ist nur die besondere Ausprägung einer klassischen culpa-Haftung für negotiorum gestio. 2. Die „Veranlassung“ nachteiliger Maßnahmen ist ein unproblematisches Merkmal der Kausalität, sie wird vom Gesetz – so gut wie immer zu Recht – vermutet (§§ 18 Abs. 1 Satz 3, 17 Abs. 2, 16 AktG). Ein „Veranlassungsbewusstsein“ ist ebenso wenig erforderlich wie ein „Kausalitätsbewusstsein“, weil es nicht um ein Vorsatzdelikt geht. 3. Die zu vermutende (§ 317 Abs. 2 AktG) Pflichtwidrigkeit der Konzerngeschäftsleiter bezieht sich auf eine Verkennung der schädlichen Auswirkungen der veranlassten Maßnahme oder der Angemessenheit des Ausgleichs. Die Entlastung hat dahin zu erfolgen, dass die Insuffizienz des Ausgleichs im relevanten Bewertungszeitpunkt nicht erkennbar, die Entscheidung für die Maßnahme also vom Geschäftsleiterermessen gedeckt war.

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Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher Angelegenheiten in der freiwilligen Gerichtsbarkeit Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Geschichtliche Entwicklung der aktienrechtlichen FG-Verfahren 1. Erste Regelungen im ADHGB vom 18.7.1884 2. Fortschreibungen im HGB von 1897 3. Besondere Vorschriften in der Notverordnung von 1931 4. Ergänzungen im AktG 1937 5. Die gegenwärtige Regelung im AktG 1965 III. Rechtsfürsorge und aktienrechtliche Streitverfahren 1. Rechtsfürsorgende Angelegenheiten

2. Streitverfahren IV. Verfahrensgrundsätze der freiwilligen Gerichtsbarkeit 1. Offizialmaxime – Dispositionsmaxime 2. Amtsermittlungsgrundsatz V. Die Verfahrensgrundsätze in aktienrechtlichen FG-Angelegenheiten 1. Rechtsfürsorgeverfahren 2. Streitverfahren VI. Ausblick

I. Einleitung Das in seinen Grundsätzen seit dem Inkrafttreten am 1.1.1900 im Wesentlichen unverändert gebliebene Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG)1 enthält im Siebenten Abschnitt (§§ 125–158 FGG) unter der Überschrift „Handelssachen“ besondere verfahrensrechtliche Vorschriften für die dort bezeichneten sowie diejenigen Angelegenheiten, die durch andere Gesetze den Regeln des FGG über Handelssachen unterstellt sind2. Hierzu gehören die nach den Vorschriften des HGB und des AktG vom Gericht zu entscheidenden Angelegenheiten, für die nach § 145 Abs. 1 FGG das Amtsgericht und nach einigen Vorschriften des AktG das Landgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausschließlich zuständig sind. Diese Angelegenheiten erfordern nicht nur rechtsfürsorgende Tätigkeiten des Gerichts, sondern auch Entscheidungen von Streitigkeiten zwischen Aktionären, Organmitgliedern oder Prüfern und der AG. In einigen Fällen handelt es

__________ 1 Reichsgesetz v. 17.5.1898 in der Bekanntmachung der Fassung v. 20.5.1898, RGBl. I, S. 771. 2 Vgl. OLG Frankfurt, FGPrax 2001, 85; Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl. 2006, vor § 125 Rz. 1; Keidel/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, Vorbem. §§ 125–158 Rz. 1 f.; Steder in Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, vor §§ 125–158 Rz. 2 f.

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sich dabei um so genannte „echte Streitverfahren“, für deren Durchführung sich die Verfahrensvorschriften des FGG als unzulänglich erwiesen haben und stattdessen analog auf Verfahrensvorschriften der ZPO zurückgegriffen wird. Ob und in welchem Umfang aktienrechtliche Angelegenheiten in der freiwilligen Gerichtsbarkeit besonderen Verfahrensvorschriften unterliegen, wird in einigen Angelegenheiten unterschiedlich beurteilt. Mit den nachfolgenden Ausführungen soll der Versuch einer Zusammenstellung der gegenwärtig vorgesehenen aktienrechtlichen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der hierbei anzuwendenden Verfahrensgrundsätze unternommen werden3.

II. Geschichtliche Entwicklung der aktienrechtlichen FG-Verfahren 1. Erste Regelungen im ADHGB vom 18.7.1884 Bereits das ADHGB in der Fassung des Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18.7.18844 enthielt, wie zuvor in der Fassung vom 11.6.18705, eine Reihe von Vorschriften, die Funktionen des Gerichts (Handelsgerichts) außerhalb der Führung des Handelsregisters in aktienrechtlichen Angelegenheiten vorsahen6. So hatte das Handelsgericht bei einer Stufengründung eine Generalversammlung einzuberufen und zu leiten, um eine Beschlussfassung über die Errichtung der Gesellschaft herbeizuführen (Art. 210a ADHGB), sowie Minderheiten auf deren Antrag zur Berufung einer Generalversammlung oder zur Ankündigung eines Gegenstandes für eine Generalversammlung zu ermächtigen, wenn der Vorstand einem solchen Verlangen nicht entsprochen hatte (Art. 237 ADHGB). Auf Antrag einer Aktionärsminderheit hatte das Landgericht Revisoren zur Prüfung eines Herganges bei der Gründung oder bei der Geschäftsführung zu ernennen, sofern die Generalversammlung einen entsprechenden Antrag abgelehnt hatte und dem Gericht glaubhaft gemacht wurde, dass bei dem Gründungshergang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages stattgefunden haben (Art. 222a ADHGB). Das Gericht hatte gleichfalls auf Antrag einer Aktionärsminderheit Bevollmächtigte der Gesellschaft zur Führung eines Prozesses gegen Gründungsbeteiligte und Organmitglieder zu ernennen, wenn auch dies zuvor von der Generalversammlung abgelehnt worden war (Art. 223 ADHGB). Eine Aktionärsminderheit war auch berechtigt, die Ernennung von Liquida-

__________ 3 Hierzu der noch heute beachtenswerte Aufsatz von v. Falkenhausen mit dem ähnlichem Titel „Das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht“, AG 1967, 309. 4 RGBl., S. 123, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff (Hrsg.), Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S. 560 ff. 5 Abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff (Fn. 4), S. 107 ff. 6 Nachfolgend werden nur die Vorschriften zur Aktiengesellschaft behandelt.

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Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher FG-Angelegenheiten

toren oder deren Abberufung durch das Gericht herbeizuführen (Art. 244 ADHGB) und nach Beendigung der Liquidation hatte das Handelsgericht einen sicheren Ort zur Aufbewahrung der Handelsbücher der aufgelösten Gesellschaft zu bestimmen (Art. 246 ADHGB). 2. Fortschreibungen im HGB von 1897 Das HGB von 1897 übernahm diese Vorschriften weitgehend. Neben der Führung des Handelsregisters sah das Gesetz in einer Reihe besonderer Angelegenheiten die Mitwirkung des Amtsrichters vor, der als „ein schnell funktionierendes Vertrauensorgan für die Beteiligten anstelle des Prozessrichters“ tätig werden sollte7. Das Gericht hatte nunmehr, wenn erforderlich, einen Revisor (Gründungsprüfer) zur Prüfung des Gründungsvorganges zu bestellen, wenn dies nicht durch ein für die Vertretung des Handelsstandes berufenes Organ geschehen konnte (§ 192 Abs. 3 HGB), über Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gründern und den vom Gericht benannten Revisoren zu entscheiden (§ 194 Abs. 1 HGB) und gegebenenfalls die Auslagen und die Vergütung der Gründungsprüfer festzusetzen. Weiterhin konnte das Gericht eine Aktionärsminderheit ermächtigen, eine Generalversammlung einzuberufen oder zu verlangen, dass bestimmte Gegenstände zur Beschlussfassung einer Generalversammlung angekündigt werden, sowie auch über die Führung des Vorsitzes in der Versammlung eine Bestimmung treffen (§ 254 Abs. 1–3 HGB). Die Bestellung von Revisoren (Sonderprüfern) war nicht nur zur Prüfung eines Vorganges bei der Gründung oder der Geschäftsführung, sondern auch zur Prüfung der Bilanz zulässig (§ 266 Abs. 1 HGB). Auch konnte das Gericht zur Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft den von einer Aktionärsminderheit benannten besonderen Vertreter zur Führung des Rechtsstreits bestellen, wenn einem entsprechenden Antrag in der Generalversammlung nicht stattgegeben worden war (§ 268 Abs. 2 HGB). Erhalten blieb auch die Zuständigkeit des Gerichts zur Ernennung und Abberufung von Liquidatoren (§ 295 Abs. 2 und 3 HGB) sowie die Bestimmung eines sicheren Ortes zur Aufbewahrung der Bücher und Papiere der Gesellschaft nach Beendigung der Abwicklung (§ 302 Abs. 2 HGB). In allen diesen Angelegenheiten hatte das Amtsgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach den Vorschriften des fast gleichzeitig mit dem HGB entstandenen FGG zu entscheiden. 3. Besondere Vorschriften in der Notverordnung von 1931 Mit der Einführung der Pflichtprüfung für Jahresabschlüsse von Aktiengesellschaften durch §§ 262a ff. HGB i. d. F. der NotVO 19318 wurden weitere

__________ 7 Lehmann/Ring, Das HGB, 1902, § 8 Anm. 7. 8 Verordnung über Aktienrecht v. 19.9.1931, RGBl. I, S. 493.

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Mitwirkungen des Gerichts vorgesehen. Es hatte auf Antrag die Bilanzprüfer zu bestellen, wenn die Generalversammlung solche nicht gewählt oder der Bilanzprüfer die Annahme des Prüfungsauftrages abgelehnt hatte oder weggefallen oder an dem rechtzeitigen Abschluss der Prüfung verhindert war, und die Generalversammlung einen anderen Prüfer nicht wählte (§ 262b Abs. 4 HGB). Hatte eine Aktionärsminderheit Widerspruch gegen die Auswahl der Bilanzprüfer erhoben, so musste hierüber das Gericht entscheiden (§ 262b Abs. 3 HGB). Andererseits machte die Pflichtprüfung des Jahresabschlusses eine eventuelle Bestellung von Sonderprüfern auch zur Prüfung der Bilanz überflüssig, so dass Sonderprüfer unter den gesetzlich geregelten Voraussetzungen nur zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung zu bestellen oder auf Antrag einer Minderheit auszutauschen waren (§ 266 Abs. 2 und 3 HGB). 4. Ergänzungen im AktG 1937 Das AktG 1937 sah über die zuvor schon im HGB geregelten Fälle hinaus weitergehend vor, dass das Gericht die Kraftloserklärung von Aktien unter bestimmten Voraussetzungen genehmigen musste (§ 67 Abs. 1 AktG 1937) sowie in dringenden Fällen fehlende Vorstandsmitglieder zu bestellen oder den Aufsichtsrat zu ergänzen hatte (§§ 76, 89 AktG 1937). Außerdem konnte das Gericht aus wichtigem Grund die Prüfung eines während der Abwicklung aufgestellten Jahresabschlusses anordnen (§ 211 Abs. 3 AktG 1937). Die erste DVO zum AktG 19379 schrieb in §§ 8 ff. ein Spruchstellenverfahren vor, in dem auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Landgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden hatte, ob Gewinnbeteiligungen für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufwendungen der Gesellschaft zugunsten der Gefolgschaft standen, die dem gemeinen Wohl dienten. Nach §§ 27–32 dieser DVO sollte ein Spruchverfahren auch auf Antrag des Abschlussprüfers oder des Vorstands bei Meinungsverschiedenheiten zwischen ihnen über die Auslegung der Vorschriften über den Jahresabschluss und den Geschäftsbericht stattfinden. 5. Die gegenwärtige Regelung im AktG 1965 Auch im AktG 1965 wurden die bereits bisher eine Mitwirkung des Gerichts erfordernden Angelegenheiten, teilweise mit sachlichen Erweiterungen, fortgeführt. Neu aufgenommen wurde im Hinblick auf die Mitbestimmung der Arbeitnehmer das gerichtliche Verfahren für eine Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (§§ 98, 99 AktG). Hinzu kamen Regeln über die Zuständigkeit des Gerichts zur Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (§ 103 AktG), die gericht-

__________ 9 Erste Durchführungsverordnung zum Aktiengesetz v. 29.9.1937, RGBl. I, S. 1026.

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Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher FG-Angelegenheiten

liche Entscheidung über das Auskunftsrecht (§ 132 AktG), die Bestellung von Sonderprüfern bei der bilanzrechtlichen Sonderprüfung und über die abschließenden Feststellungen dieser Sonderprüfer (§§ 258, 260 AktG) sowie über die Bestellung von Sonderprüfern für eine konzernrechtliche Sonderprüfung (§ 315 AktG). Neu geregelt wurde auch ein Verfahren zur gerichtlichen Entscheidung über Ausgleichs- und Abfindungsansprüche zur Sicherung außenstehender Aktionäre bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (§§ 304, 305 AktG) und bei einer Eingliederung (§ 320 Abs. 5 a. F., jetzt § 320b AktG), für die das Landgericht zuständig wurde, das im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden hatte (§§ 306, 320 Abs. 6 Satz 2 AktG a. F.). Für dieses Verfahren gelten inzwischen die besonderen, hier nicht zu erörternden Verfahrensvorschriften des Spruchverfahrensgesetzes10. Aus dem AktG herausgenommen wurde die Mitwirkung des Gerichts bei der Bestellung von Abschlussprüfern, da mit Einführung der Pflichtprüfung für die Jahresabschlüsse aller nicht kleinen Kapitalgesellschaften durch das BiRiLiG in §§ 316 ff. HGB eine neue Regelung erfolgte. Neu aufgenommen wurde durch das UMAG11 ein besonderes gerichtliches Verfahren, in dem gestattet werden konnte, bestimmte Tatsachen nicht in den Prüfungsbericht über Sonderprüfungen nach §§ 142 und 258 AktG aufzunehmen. Nicht zu den Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehört demgegenüber das durch das UMAG eingeführte Klagezulassungsverfahren (§ 148 AktG). Soweit für die gegenwärtig vorgesehenen aktienrechtlichen Angelegenheiten das Amtsgericht zuständig ist, sind diese in § 145 Abs. 1 FGG aufgeführt12; auf diese Verfahren sind gemäß § 1 FGG die allgemeinen Vorschriften dieses Gesetzes anzuwenden. Das AktG 1965 schreibt für die Verfahren nach §§ 99, 132 und 260 AktG die Zuständigkeit des Landgerichts und die Anwendung der Vorschriften des FGG vor; Gleiches gilt aufgrund der Änderung der §§ 142 Abs. 2 und 4, 145 Abs. 4 und 315 AktG durch das UMAG für die dort vorgesehenen Verfahren.

III. Rechtsfürsorge und aktienrechtliche Streitverfahren 1. Rechtsfürsorgende Angelegenheiten Die Mitwirkung der Gerichte in den vorstehend bezeichneten Angelegenheiten diente und dient unterschiedlichen Zwecken. Im Vordergrund stand zunächst die weitgehend verwaltungsmäßige Führung des Handelsregisters

__________ 10 Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren (Spruchverfahrensgesetz – SpruchG) v. 12.6.2003, BGBl. I, S. 838. 11 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005, BGBl. I, S. 2802. 12 Vgl. die zusammenfassenden Darstellungen bei Keidel/Winkler (Fn. 2), § 145 FGG Rz. 10–42 und Ries in Jansen (Fn. 2), § 145 FGG Rz. 14–56.

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durch das Amtsgericht. Hinzu kamen Rechtsfürsorgeverfahren13, wie beispielsweise die Bestellung von Gründungsprüfern und von Liquidatoren oder deren Abberufung. Aus der Bestellung von Gründungsprüfern ergab sich dann aber auch die Notwendigkeit, über Meinungsverschiedenheiten, also über einen Streit zwischen diesen und den Gründern zu entscheiden. Der Rechtsfürsorge diente auch die Mitwirkung des Gerichts bei der Einberufung einer Hauptversammlung und der Bestimmung ihres Gegenstandes, also Maßnahmen, die das Interesse der Aktionäre an der Durchführung von Hauptversammlungen berücksichtigten, aber die Berechtigung zur Einberufung nicht dem einzelnen Aktionär, sondern einer Aktionärsminderheit zuwiesen. 2. Streitverfahren Der Gesetzgeber übertrug den Gerichten der freiwilligen Gerichtsbarkeit aber nicht nur eine Mitwirkung in organisationsrechtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft, sondern auch Entscheidungen bei Streitigkeiten zwischen Aktionären oder Aktionärsgruppen und der Gesellschaft, die der Vorbereitung privatrechtlicher Ansprüche dienen, wie die Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung der Geschäftsführung und von Bevollmächtigten zur Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen Mitglieder der Organe oder andere verpflichtete Personen. Noch weitergehend wurden dem Gericht Entscheidungen übertragen, die der Durchsetzung subjektiver Rechte von Aktionären gegen die Gesellschaft dienen, wie über Auskunftsrechte und Ausgleichs- und Abfindungsansprüche bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, also in Streitigkeiten zivilrechtlicher Art, die üblicherweise nach der ZPO zu führen sind14. Die Zuweisung dieser Streitverfahren an die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit erfolgte häufig aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen, so wegen eines Zusammenhangs mit einer bereits im Rechtsfürsorgeverfahren bestehenden Befassung des Gerichts oder um die Vorteile des FG-Verfahrens, seine Flexibilität, Schnelligkeit und die geringen Kosten zu nutzen15. Streitigkeiten über subjektive Rechte, bei denen sich Aktionäre oder Aktionärsgruppen und die Gesellschaft als Verfahrens-

__________ 13 Zur Entstehung dieses Begriffs und seiner Bedeutung vgl. Bosch, Zivilprozeß und freiwillige Gerichtsbarkeit, AcP 149 (1944), 32 (40). 14 Zur Entwicklung der Zuständigkeit der Gerichte im FG-Verfahren von einer Tätigkeit verwaltender und rechtsfürsorgender Art zur Zuständigkeit in Streitverfahren vgl. Münzel, Freiwillige Gerichtsbarkeit und Zivilprozeß in der neueren Entwicklung, ZZP 66 (1953), 334 (335 ff.). 15 Hierzu BGH, BGHZ 6, 248 (254); Lehmann/Ring, Das HGB, 1902, § 8 Anm. 7; Schlegelberger, FGG, 5. Aufl. 1937, § 12 Rz. 7; Bosch (Fn. 13), S. 41; Jansen, FGG, 2. Aufl. 1969, Vorbem. § 8–18 Rz. 55; Habscheid, Zum Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, JZ 1954, 689 ff.

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Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher FG-Angelegenheiten

beteiligte wie im Zivilprozess mit widerstreitenden Interessen gegenüberstehen, werden als „echte Streitsachen“ bezeichnet16.

IV. Verfahrensgrundsätze der freiwilligen Gerichtsbarkeit 1. Offizialmaxime – Dispositionsmaxime Bei seinem Inkrafttreten betraf das FGG überwiegend Angelegenheiten, an deren Regelung ein öffentliches Interesse bestand, wie Vormundschafts-, Kindschafts-, Personenstands- und Nachlasssachen. Für diese Verfahren galt, ihrem Zweck entsprechend, die Offizialmaxime, die dem Gericht die Entscheidung übertrug, von Amts wegen ein Verfahren einzuleiten sowie seinen Gegenstand und die Art seiner Durchführung zu bestimmen17. Lediglich in den Angelegenheiten, für die das Gesetz wegen eines überwiegenden Privatinteresses das Antragsverfahren angeordnet hatte18, sollte der Antragsteller nach der Dispositionsmaxime allein bestimmen, „ob“ und „worüber“ ein Verfahren stattfinden sollte19. Bei dieser Regelung ist es bis heute geblieben. Da sämtliche aktienrechtliche FG-Verfahren – mit Ausnahme der gerichtlichen Bestimmung des Aufbewahrungsortes für die Bücher und Schriften der Gesellschaft nach Abschluss der Abwicklung (§ 273 Abs. 2 AktG) – Antragsverfahren sind, findet auf sie die Dispositions- und nicht die Offizialmaxime Anwendung. Dieser Verfahrensgrundsatz gilt erst recht für echte Streitverfahren. Der Rechtsmacht, über die Ausübung eines subjektiven Rechts zu entscheiden und, soweit dies nicht gesetzlich ausgeschlossen ist, hierüber zu verfügen, entspricht das Recht zur Entscheidung darüber, ob, wann und wie die sich aus dem Recht ergebenden Ansprüche gerichtlich geltend gemacht werden. Da das FGG in seinen allgemeinen Verfahrensvorschriften (§§ 1–34 FGG) nur vereinzelt Bestimmungen zur Durchführung des gerichtlichen Verfahrens enthält, stellte sich alsbald die Frage, ob in echten Streitverfahren wegen einer vergleichbaren Prozesslage Vorschriften der ZPO entsprechend anzu-

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16 BGH, BGHZ 6, 248 (254, 257); BGHZ 19, 196 (199); BGHZ 85, 180 (188); BayObLG, BayObLGZ 1989, 75 (77); Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit und Notarrecht, 1968, § 4 II (S. 22 ff.); Bosch (Fn. 13) S. 35 (48 f.); Bumiller/Winkler (Fn. 2), § 1 FGG Rz. 4; Brehm, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2002, Rz. 56–60; Habscheid, FGG, 7. Aufl. 1983, § 7 I (S. 36–38); Jansen (Fn. 15), Vorbem. §§ 8–18 FGG Rz. 54– 58; Keidel/Schmidt (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 226–231. 17 Vgl. hierzu und zur Offizialmaxime im Verfahren der FG Jansen (Fn. 15), Vorbem. §§ 8–18 FGG Rz. 2, 4–7; Keidel/Schmidt (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 2; Lindacher, Verfahrensgrundsätze in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, JuS 1978, 577, 578. 18 Jansen (Fn. 15), Vorbem. §§ 8–18 FGG Rz. 4; Keidel/Schmidt (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 7. 19 Zum Dispositionsgrundsatz in der ZPO vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl. 2004, § 76; zum entsprechenden Verfahrensgrundsatz im FGG-Verfahren Jansen (Fn. 15), Vorbem. §§ 8–18 FGG Rz. 8; Lindacher, JuS 1978, 478.

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wenden seien. Dies wurde beim Bestehen einer Regelungslücke grundsätzlich bejaht, es sei denn, dass andere, für das Verfahren maßgebliche Grundsätze, insbesondere der Grundsatz der Amtsermittlung (siehe hierzu nachfolgend zu 2.), dem entgegenstehen. Die Rechtsprechung hat hierzu insbesondere in folgenden Einzelfällen entschieden20. Dem Recht, ein Verfahren aufgrund eigener Entschließung einzuleiten, entspricht die Berechtigung, das Verfahren durch Antragsrücknahme zu beenden21. Hat sich allerdings ein Antragsgegner im Verfahren bereits auf den Antrag eingelassen, so ist entsprechend § 269 Abs. 1 ZPO seine Zustimmung zur Antragsrücknahme erforderlich, wenn er ein berechtigtes Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung hat22. War für den Antrag eine kürzere Frist vorgesehen, wie beispielsweise für einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern wegen unzulässiger Unterbewertung gemäß § 258 AktG, so wird diese Frist bei Rücknahme des Antrags in der Regel verstrichen sein, so dass eine erneute Antragstellung nicht droht und der Antragsgegner die Rücknahme des Antrags hinnehmen muss. War jedoch für den Antrag eine Frist nicht vorgeschrieben, wie beispielsweise bei einem Antrag auf Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 103 Abs. 3 AktG oder einem Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern zur Geschäftsführung der Gesellschaft nach § 142 Abs. 2 FGG, so können die Antragsgegner ein berechtigtes Interesse an einer Sachentscheidung haben. Tritt nach Einleitung des Verfahrens ein Ereignis ein, das einen Wegfall des Verfahrensgegenstandes herbeiführt, so kann eine Sachentscheidung wegen einer Erledigung der Hauptsache nicht mehr ergehen. Nach einseitiger Erledigungserklärung hat das Gericht somit lediglich festzustellen, ob ein Ereignis eingetreten ist, das eine Sachentscheidung ausschließt. Wird die Erledigungserklärung von beiden Parteien abgegeben, so kommt es in echten Streitsachen nicht mehr darauf an, ob die Hauptsache wirklich erledigt ist; das Gericht ist an die Erklärung der Parteien gebunden. In rechtsfürsorgenden Sachen muss das Gericht nach dem Grundsatz der Amtsermittlung prüfen, ob die Erledigung tatsächlich eingetreten ist23.

__________ 20 Vgl. die Auflistung der in Betracht kommenden Vorschriften der ZPO bei Keidel/ Meyer-Holz (Fn. 2), Vorbem. §§ 8–18 FGG Rz. 4. 21 KG, OLGZ 1972, 64 (67); Bassenge, FGG, 10. Aufl. 2004, Einl. Rz. 112; Bumiller/ Winkler (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 17; Jansen (Fn. 15), Vorbem. §§ 8–18 FGG Rz. 18; Keidel/Schmidt (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 39. 22 OLG Düsseldorf, NJW 1980, 349; BayObLG, FamRZ 1999, 1588; Bassenge (Fn. 21), Einl. FGG Rz. 113; Brehm (Fn. 16), Rz. 312; Habscheid (Fn. 16), § 22 II 1 (S. 166); Keidel/Schmidt (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 40; Lindacher, JuS1978, 579; a. A.: Jansen (Fn. 15), Vorbem. §§ 8–18 FGG Rz. 20. Die jeweils auf besondere Verfahren bezogene Rechtsprechung ist nicht eindeutig, vgl. BayObLG, NJW-RR 1993, 205; KG, WE 1988, 62; OLG Düsseldorf, NJW 1980, 349; OLG Hamm, RdL 1961, 205 f. 23 BayObLG, BayObLZG 1979, 117 (121); BayObLGZ 1989, 75 (77); OLG Hamm, FGPrax 1999, 48 (49); Jansen (Fn. 15), § 19 FGG Rz. 36; Keidel/Kahl (Fn. 2), § 19 FGG Rz. 91; Keidel/Schmidt (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 2.

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Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher FG-Angelegenheiten

Eine Sachentscheidung durch das Gericht ohne eigene Sachprüfung widerspricht den Grundsätzen des FG-Verfahrens. Daher führt ein Anerkenntnis oder eine Säumnis nicht, wie nach §§ 307, 331 ZPO, aufgrund der damit verbundenen Fiktionswirkung ohne weiteres zu einer Beendigung des Verfahrens durch ein vom Gericht zu erlassendes Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil. Derartige Erklärungen mögen eine Entscheidung des Gerichts beeinflussen, entbinden es aber nicht von der Verpflichtung, die Richtigkeit auch zugestandener Behauptungen zu überprüfen. Die gegenteiligen Vorschriften der ZPO finden keine Anwendung. Dies gilt auch für echte Streitsachen24. Können Verfahrensbeteiligte materiell-rechtlich über den Verfahrensgegenstand verfügen, so können sie hierüber auch einen Vergleich nach § 779 BGB abschließen. Auf der FG-Verfahrensebene hat eine solche materiell-rechtliche Vereinbarung allerdings grundsätzlich nur Einfluss, wenn zur Durchführung des Vergleichs eine Antragsrücknahme erklärt wird. Anderenfalls hat das Gericht über den Streit sachlich zu entscheiden, muss hierbei aber natürlich die materielle Rechtslage und die Erklärungen der Verfahrensbeteiligten würdigen25. Für bestimmte Angelegenheiten der HausratsVO, des WEG und des LwVO lässt das FGG darüber hinaus auch den Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs zu, durch den das Verfahren unmittelbar beendet wird26. Solche gerichtlichen Vergleiche mit der Folge einer Verfahrensbeendigung werden außerdem auch in echten Streitsachen zugelassen, soweit die Beteiligten über den Gegenstand des Streits verfügen können27. Der Vergleich ist zu richterlichem Protokoll zu nehmen; für die Protokollaufnahme gelten analog §§ 159 ff. ZPO. Sieht das FGG für einen abgeschlossenen Vergleich nicht ausdrücklich die Anwendung der Zwangsvollstreckungsvorschriften der ZPO vor, so ist der Vergleich kein Vollstreckungstitel, aus dem nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann28. Für Rechtsverhältnisse, die Gegenstand eines echten Streitverfahrens nach dem FGG sein können, können die Vertragspartner auch eine Schiedsgerichtsvereinbarung treffen, wenn sie berechtigt sind, materiell-rechtlich über den Gegenstand eines solchen Streits zu verfügen und die staatlichen Ge-

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24 BayObLG, WuM 1996, 661 (662); Jansen (Fn. 15), § 12 FGG Rz. 31; Keidel/Schmidt (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 229. 25 Bumiller/Winkler (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 22; Keidel/Meyer-Holz (Fn. 2), Vorbem. §§ 8–18 FGG Rz. 23, 24. 26 Vgl. Bumiller/Winkler und Keidel/Meyer-Holz, jew. a. a. O. (Fn. 25). 27 Hierzu OLG Stuttgart, OLGZ 1984, 131 (132); BayObLG, BayOblGZ 1997, 217 (219 f.) = FGPrax 1997, 229; Habersack in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 779 Rz. 5; Keidel, Der gerichtliche Vergleich in Landwirtschaftssachen und die Beurkundungsbefugnis der Notare, DNotZ 1954, 342 ff.; Bärmann (Fn. 16), § 18 III (S. 132 f.); Bumiller/Winkler (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 23; Jansen (Fn. 15), Vorbem. §§ 8–18 FGG Rz. 80–85; Keidel/Meyer-Holz (Fn. 2), Vorbem. §§ 8–18 FGG Rz. 24. 28 BayObLG, BayObLGZ 1997, 217 (221) = FGPrax 1997, 229; Keidel/Meyer-Holz (Fn. 2), Vorbem. § 8–18 FGG Rz. 27.

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richte sich kein Rechtsprechungsmonopol vorbehalten haben29. Analog § 1032 Abs. 1 ZPO kann somit auch im FG-Verfahren die Einrede der Schiedsvereinbarung erhoben werden. 2. Amtsermittlungsgrundsatz Im FG-Verfahren hat das Gericht „von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veranstalten“ (§ 12 FGG)30. Dabei ist das Gericht an das tatsächliche Vorbringen der Verfahrensbeteiligten nicht gebunden. Auch zunächst als unstreitig erscheinende Tatsachen sowie tatsächliche Zugeständnisse, ein Geständnis nach § 288 Abs. 1 ZPO oder ein Anerkenntnis nach § 307 ZPO, muss das Gericht auf seine Richtigkeit überprüfen. Bei der tatsächlichen Würdigung des Sachverhalts bleibt es dem Gericht aber überlassen, aus derartigen Erklärungen Schlüsse für seine Entscheidung zu ziehen. Je nach den Umständen hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen geeignet erscheinenden Beweise zu erheben. Auch hierbei sind für das Gericht Beweisanträge der Verfahrensbeteiligten oder deren Ansicht über die Beweisbedürftigkeit ohne Bedeutung; die Verwertung von Beweismitteln hat unabhängig davon zu erfolgen, ob die Parteien damit einverstanden sind31. Ermittlungen des Gerichts oder Beweiserhebungen sind insbesondere erforderlich, wenn Zweifel an der Richtigkeit bestimmter Tatsachen bestehen32. Dieser Amtsermittlungsgrundsatz (die Untersuchungsmaxime) gilt sowohl für Fürsorgeverfahren wie für echte Streitsachen33; er tritt an die Stelle des im Zivilprozess geltenden Verhandlungsgrundsatzes, der die Beibringung der Tatsachen und die Beschaffung der Beweise den Parteien überträgt.

__________ 29 BGH, BGHZ 6, 248 (253 ff.); BGHZ 132, 278 (283); BayObLG, BayObLGZ 1978, 294 (300); BayObLGZ 1999, 255 (268); BayObLGZ 2000, 279 (284); OLG Koblenz, NJWRR 1990, 1374; Bärmann (Fn. 16), § 13 II 4 b und § 18 III 4; Habscheid, Schiedsverfahren und freiwillige Gerichtsbarkeit, ZZP 66 (1953), 188 (203); Jansen (Fn. 15), Vorbem. zu §§ 3–7 FGG Rz. 42; Keidel/Schmidt (Fn. 2), § 1 FGG Rz. 9. 30 Zum Amtsermittlungsgrundsatz vgl. allgemein Rosenberg/Schwab/Gottwald (Fn. 19), § 77 Rz. 41–44; zu diesem Grundsatz im FG-Verfahren: Bassenge (Fn. 21), Einl. FGG Rz. 53 ff.; Brehm (Fn. 16), Rz. 251 ff.; Bumiller/Winkler (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 1–3 und 41–47; Jansen (Fn. 15), Vorbem. §§ 8–18 FGG Rz. 21 und § 12 Rz. 30–49 ff.; Keidel/Schmidt (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 53–62 und 79–83; Lindacher, JuS 1978, 580 f. 31 Brehm (Fn. 16), Rz. 251. 32 Vgl. OLG Düsseldorf, AG 2004, 324 (325); BayObLG, NJW-RR 1997, 971 (972); BayObLG, NJW-RR 1992, 1225; BayObLGZ 1979, 232 (237 f.); KG, FamRZ 1979, 69; Bassenge, Brehm, Bumiller/Winkler, Habscheid, Jansen, Keidel/Schmidt jew. a. a. O. 33 Vgl. nur Habscheid (Fn. 16), § 19 II 1; Jansen (Fn. 15), § 12 FGG Rz. 2; Keidel/ Schmidt (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 4, 55.

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Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher FG-Angelegenheiten

Die Amtsermittlungspflicht des Gerichts entbindet die Verfahrensbeteiligten indessen nicht von ihrer Verpflichtung, sich an der erforderlichen Sachaufklärung zu beteiligen und, soweit sie hierzu in der Lage sind, entscheidungserhebliche Tatsachen vorzutragen. Dies gilt besonders in Antragsverfahren, an denen sie durch eingehende Tatsachendarstellung und Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken haben34. In echten Streitsachen verstärkt sich diese Mitwirkungspflicht zu einer Darlegungslast. In diesen Verfahren kann das Gericht davon ausgehen, dass jeder Beteiligte für ihn vorteilhafte Umstände vorbringt, so dass eine eigene Amtsermittlungspflicht nur besteht, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen für das Gericht und die Parteien nicht ersichtlich sind oder das Vorbringen allgemeinen Erfahrungen widerspricht, Zweifel an der Richtigkeit des Vortrages bestehen oder sonst ein begründeter Anlass gegeben ist, weitere Ermittlungen durchzuführen35. Unterlässt ein Verfahrensbeteiligter einen ihm günstigen Vortrag, so muss er grundsätzlich in Kauf nehmen, dass das Gericht auf der Grundlage der bisher vorgetragenen Tatsachen entscheidet. Das Gericht hat auf die Mitwirkungspflicht der Vertragsbeteiligten und die sich aus einer Verletzung dieser Verpflichtung möglicherweise ergebenden Folgen hinzuweisen, so wie es auch verpflichtet ist, auf rechtliche Gesichtspunkte hinzuweisen, die für die Entscheidung erheblich sind und ein Verfahrensbeteiligter möglicherweise übersehen oder für unerheblich gehalten hat. § 139 ZPO findet im FG-Verfahren Anwendung36. Der Umfang der gerichtlichen Amtsermittlungstätigkeit wird sich im Einzelfall sowohl in Rechtsfürsorgeangelegenheiten wie in echten Streitsachen danach richten, inwieweit das Gericht davon ausgehen kann, dass die Verfahrensbeteiligten Kenntnis von den rechtserheblichen Tatsachen haben oder sich diese beschaffen können. Das Gericht wird ferner berücksichtigen, inwieweit ein Verfahrensbeteiligter in Angelegenheiten ohne besonderes öffentliches Interesse der Rechtsfürsorge bedarf oder diese verdient37. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird dem Richter in der Ausgestaltung des Verfahrens und der Handhabung der Verfahrensregeln weitgehend freie Hand gegeben. Jeder überflüssige Formalismus soll vermieden werden. Soweit dem nicht ausdrückliche Vorschriften entgegenstehen, kann das Gericht die sachgemäße Gestaltung des Verfahrens dem Einzelfall anpassen38.

__________ 34 BayObLG, NJW-RR 1993, 459 (460); OLG Köln, NJW-RR 1994, 396 (397); Brehm (Fn. 16), Rz. 252; Keidel/Schmidt (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 56 und 122. 35 BGH, BGHZ 146, 241 (249 f.); NJW 1994, 580 (581); Keidel/Schmidt (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 229. 36 BVerfG, NJW 2002, 1334 f.; OLG Köln, OLGZ 1992, 395 (396); BayObLG, BayObLGZ 1988, 422 (424 f.); BayObLGZ 1985, 82 (85); ausführlich hierzu bereits Jansen (Fn. 15), § 12 FGG Rz. 7, 8; vgl. auch Bumiller/Winkler (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 67; Keidel/Schmidt (Fn. 2), § 12 FGG Rz. 185 und 229. 37 Vgl. Lindacher, JuS 1978, 581. 38 BGH, BGHZ 30, 220 (225); Keidel/Meyer-Holz (Fn. 2), Vorbem. §§ 8–18 FGG Rz. 1.

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V. Die Verfahrensgrundsätze in aktienrechtlichen FG-Angelegenheiten 1. Rechtsfürsorgeverfahren Von den in § 145 Abs. 1 FGG und im AktG aufgeführten aktienrechtlichen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit betrifft der überwiegende Teil Verfahren, in denen das Gericht nicht über Streitfragen zu entscheiden, sondern rein rechtsfürsorgend an der rechtlichen Ordnung der Aktiengesellschaft mitzuwirken hat39. Hierzu gehören die Bestellung von Prüfern im Zusammenhang mit organisatorischen Maßnahmen, die mit besonderen Risiken verbunden sein können, so bei der Gründung, Nachgründung, dem Abschluss von Unternehmensverträgen und der Eingliederung (§§ 33 Abs. 3, 52 Abs. 4, 293c, 320 Abs. 3 AktG) sowie bei Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen (§§ 183 Abs. 3, 194 Abs. 4, 205 Abs. 3 AktG). Das Gericht hat auch bei Meinungsverschiedenheiten über den Umfang der Aufklärungen und Nachweise, die den Prüfern bei der Gründung, Nachgründung und bei Kapitalerhöhungen zu gewähren sind, zu entscheiden und den Prüfern damit die Durchführung dieser Prüfung zu ermöglichen (§§ 35 Abs. 2, 52 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 3 Satz 2, 194 Abs. 4 Satz 2, 205 Abs. 3 Satz 2 AktG); insoweit ist zwar auch über einen Streit zu entscheiden, aber dies ist nicht Hauptzweck dieses Verfahrens. Zur Wahrung der Unabhängigkeit der Prüfer sind ihre Auslagen und ihre Vergütung vom Gericht festzusetzen; eine Vereinbarung hierüber zwischen den Prüfern und den Gründern bzw. der Gesellschaft ist unzulässig40 (§§ 35 Abs. 3, 52 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 3 Satz 2, 194 Abs. 4 Satz 2, 205 Abs. 3 Satz 2 AktG sowie §§ 293 Abs. 1 Satz 5 und 320 Abs. 3 Satz 3 AktG i. V. m. § 318 Abs. 5 HGB). Zu den Fürsorgeangelegenheiten des FGG gehören auch die Bestellung fehlender Mitglieder des Vorstands zur Sicherung der Vertretung der Gesellschaft und der Durchführung von Geschäftsführungsmaßnahmen (§ 85 Abs. 1 AktG), die Ergänzung des Aufsichtsrats zur Wiederherstellung seiner Beschlussfähigkeit (§ 104 Abs. 1 AktG) oder Vervollständigung auf die nach Gesetz oder Satzung vorgeschriebene Zahl seiner Mitglieder (§ 104 Abs. 2 AktG) sowie die Bestellung von Abwicklern auf Antrag des Aufsichtsrats oder einer Aktionärsminderheit beim Vorliegen eines wichtigen Grundes (§ 265 Abs. 3 AktG). Bei der Bestellung von Mitgliedern des Vorstands, des Aufsichtsrats und von Abwicklern hat das Amtsgericht die hierfür geeigneten Personen auszuwählen, wird hierbei aber grundsätzlich Anregungen und Vorschläge der Antragsteller berücksichtigen; bei der Bestellung von Auf-

__________ 39 Vgl. v. Falkenhausen, AG 1967, 309 mit dem Zitat aus Unger, Die Rechtsmittel der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach Reichsrecht, ZZP 34, 233 (276). 40 Röhricht in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2004, § 35 Rz. 21 m. w. N.

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Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher FG-Angelegenheiten

sichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer soll es solchen Vorschlägen sogar in der Regel entsprechen (§ 104 Abs. 4 AktG)41. Zur Rechtsfürsorge gehört ferner die Festsetzung der den vom Gericht bestellten Mitgliedern des Vorstands, des Aufsichtsrats oder Abwicklern zustehenden Vergütung, wenn bei Mitgliedern des Vorstands oder Abwicklern eine Vereinbarung zwischen ihnen und der Gesellschaft nicht zustande kommt oder die Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern sich nicht aus der Satzung ergibt (§§ 85 Abs. 3, 104 Abs. 6, 265 Abs. 4 AktG). Rechtsfürsorgend sind auch die Kontrolle der Geschäftsführung bei der Genehmigung der Kraftloserklärung von Aktien durch die Gesellschaft (§ 73 Abs. 1 AktG), die Befreiung von der Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts durch einen Abschlussprüfer nach Beginn der Abwicklung (§ 270 Abs. 3 AktG), sowie die Bestimmung des Aufbewahrungsortes für die Bücher und Schriften der Gesellschaft nach Schluss der Abwicklung (§ 273 Abs. 2 AktG). 2. Streitverfahren Nicht alle aktienrechtlichen Angelegenheiten, die in einem Streitverfahren zwischen mehreren Verfahrensbeteiligten mit gegensätzlichen Interessen ausgetragen werden, sind auch echte Streitsachen im Sinne des FGG. In einigen dieser Streitverfahren hat das Gericht nicht oder nicht nur über subjektive Rechte, sondern auch über Rechtsverhältnisse zu entscheiden, auf die Grundsätze des öffentlichen Rechts Anwendung finden, und die daher nicht zur Disposition der Streitparteien stehen. Und auch in vermeintlich privatrechtlichen Streitigkeiten muss das Gericht berücksichtigen, ob die Parteien über den Gegenstand des Verfahrens verfügen können oder ob eine Entscheidung hierüber nur bei einem staatlichen Gericht liegen kann. Ein Streitverfahren, nicht jedoch eine echte Streitsache, ist das Statusverfahren nach §§ 98, 99 AktG. Ist der Vorstand der Ansicht, dass der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies gemäß § 97 Abs. 1 AktG bekanntzumachen. Wird daraufhin von den in § 98 Abs. 2 AktG bezeichneten Antragsberechtigten ein Antrag auf gerichtliche Feststellung der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats gestellt und ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet hierüber das Landgericht im FG-Verfahren (§§ 98 Abs. 1, 99 Abs. 1 AktG). Kommt das Gericht zu der Ansicht, dass der amtierende Aufsichtsrat richtig zusammengesetzt ist, so weist es den Antrag ab.

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41 Vgl. zu § 104 AktG BayObLG, NJW-RR 1998, 330 f. und Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2006, § 104 Rz. 83–87; zu § 85 AktG Hefermehl/Spindler in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 85 Rz. 12; Vetter, Abberufung eines gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds ohne wichtigen Grund?, DB 2005, 875 f.

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Anderenfalls hat es in seiner Entscheidung anzugeben, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zu bilden ist (§ 98 Abs. 4 Satz 1 AktG)42. Die Entscheidung des Gerichts betrifft nicht nur gesellschaftsrechtliche Bestimmungen über Wahl und Zusammensetzung des Aufsichtsrats, sondern auch über die Mitsprache- und Mitentscheidungsrechte der Arbeitnehmer, also über sozialordnungsrechtliche Verhältnisse, die in den Mitbestimmungsgesetzen geregelt sind43. Nach überwiegender Rechtsansicht kann wegen des zwingenden Rechtscharakters des § 96 AktG und der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) ein Mitbestimmungsmodell nicht durch eine einvernehmliche Regelung geändert werden44. Als zulässig werden nur in eingeschränktem Umfang Vereinbarungen zur Lösung oder Klärung zweifelhafter Rechts- und Sachfragen, also zur Streitbereinigung gehalten, soweit dadurch das jeweils anzuwendende Mitbestimmungsmodell nicht verändert wird45; in diesem Rahmen können hierüber auch Vergleiche i. S. v. § 279 BGB in einem Verfahren nach §§ 98, 99 AktG geschlossen werden46. Die Verfahrensbeteiligten sind auch nur in beschränktem Umfange berechtigt, den Gang des Verfahrens zu bestimmen. Eine Rücknahme des verfahrenseinleitenden Antrags ist zwar zulässig, bedarf jedoch nach streitiger Einlassung der Gesellschaft grundsätzlich deren Zustimmung, es sei denn, die Rücknahme erfolgt auf der Grundlage eines feststehenden Sachverhalts und einer sich hieraus ergebenden Rechtslage47. Wird durch eine Antragsrücknahme zwar der Streit, aber nicht die Ungewissheit über die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats befriedigend geklärt, so hat die Gesellschaft ein berechtigtes Interesse daran, das Verfahren zur Durchführung zu bringen und eine gerichtliche Entscheidung über die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats

__________ 42 Hopt/Roth/Peddinghaus in Großkomm.AktG (Fn. 41), § 98 Rz. 48 f.; Semler in MünchKomm.AktG (Fn. 41), § 98 Rz. 58 f. 43 Vgl. BVerfG, BVerfGE 25, 371 (404), BVerfGE 50, 290 (339 ff., 342). 44 Vgl. zu statusändernden Mitbestimmungsvereinbarungen: Hoffmann-Becking in MünchHdb.AktG, 2. Aufl. 1999, § 28 Rz. 40 f.; Hopt/Roth in Großkomm.AktG (Fn. 41), § 96 Rz. 22 ff.; Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 96 Rz. 3; Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1996, §§ 97–99 Rz. 14; Oetker in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1999, Mitbestimmung Vorbem. Rz. 101; Raiser, MitbestG, 4. Aufl. 2002, § 1 Rz. 49; Semler in MünchKomm.AktG (Fn. 41), § 96 Rz. 50 ff.; Ulmer in Ulmer/Habersack/ Henssler, Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl. 2006, Einl. Rz. 38; jew. mit Nachweis der vertretenen Gegenansichten; hierzu die Meinungsübersicht bei Hanau, Sicherung unternehmerischer Mitbestimmung insbesondere durch Vereinbarung, ZGR 2001, 75 ff. 45 Hoffmann-Becking in MünchHdb.AktG (Fn. 44), § 28 Rz. 48; Hopt/Roth in Großkomm.AktG (Fn. 41), § 96 Rz. 45 ff.; Hüffer (Fn. 44), § 96 AktG Rz. 3; Oetker in Großkomm.AktG (Fn. 44), Mitbestimmung Vorbem. Rz. 107; Raiser (Fn. 44), § 1 MitbestG Rz. 49; Ulmer (Fn. 44), Einl. Rz. 47 f. 46 Hoffmann-Becking (Fn. 44), § 28 Rz. 46; Semler in MünchKomm.AktG (Fn. 41), § 96 Rz. 55; Ulmer (Fn. 44), Einl. Rz. 47. 47 Zustimmend Semler in MünchKomm.AktG (Fn. 41), § 99 Rz. 21 f.; a. A. Hopt/ Roth/Peddinghaus in Großkomm.AktG (Fn. 41), § 99 Rz. 12; Hüffer (Fn. 44), § 99 AktG Rz. 4; Mertens in KölnKomm.AktG (Fn. 44), §§ 97–99 Rz. 42.

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Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher FG-Angelegenheiten

herbeizuführen. Wegen der umfassenden rechtlichen Bedeutung seiner Entscheidung kann das Gericht im Verfahren auch nicht davon ausgehen, dass jeder Beteiligte für ihn vorteilhafte Umstände vorbringt, weshalb die Amtsermittlungspflicht des Gerichts nicht beschränkt ist48. Die gleichen Verfahrensgrundsätze gelten für entsprechende Statusverfahren, die gemäß § 31 Abs. 3 Satz 2 AktG bei der Bestellung des ersten Aufsichtsrats bei Sachgründungen, gemäß § 30 Abs. 3 Satz 2 AktG bei der Bestellung eines zweiten Aufsichtsrats oder bei Umwandlungen durchzuführen sind, auf die § 31 Abs. 3 AktG entsprechende Anwendung findet. Dagegen sind folgende aktienrechtliche Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit echte Streitsachen: die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 103 Abs. 3 AktG49 und von Liquidatoren gemäß § 265 Abs. 3 AktG, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, Verfahren über ein Einberufungsverlangen nach § 122 AktG50 sowie über einen Auskunftsanspruch gemäß § 132 AktG51. In allen diesen Angelegenheiten stehen sich die Parteien mit widerstreitenden Interessen bei der Geltendmachung subjektiver Rechte wie in einem Zivilprozess gegenüber, und sie können vor allem auch über den streitigen Verfahrensgegenstand verfügen. Nicht ganz echte Streitsachen sind die Verfahren zur Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung gemäß § 142 Abs. 2 und 4 AktG sowie zur Bestellung anderer als der von der Hauptversammlung zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 Abs. 1 AktG bestellten Vertreter (§ 147 Abs. 2 Satz 2 AktG)52 und zur Bestellung von Sonderprüfern für eine konzernrechtliche Sonderprüfung nach § 315 AktG53. In allen diesen Verfahren besteht zwar ein eingeschränkter Amtsermittlungsgrundsatz, weil das Gericht darauf vertrauen kann, dass die Parteien den ihnen günstigen Sachverhalt von sich aus vortragen werden. Die Verfahrensbeteiligten können aber über den Gegenstand des Verfahrens nicht verfügen und deshalb weder eine Schiedsgerichtsvereinbarung noch einen Prozessvergleich abschließen. Die Entscheidung, welche Sonderprüfer nach § 142 und § 315 AktG oder welcher besondere Vertreter anstelle des

__________ 48 Begr. RegE bei Kropff, AktG 1965, S. 133. 49 BayObLG, BayObLGZ 2003, 89 (92). 50 Hierzu KG, NZG 2003, 441 (444 f.), das die für den Umfang der Amtsermittlung des Gerichts in echten Streitsachen geltenden Grundsätze anführt. 51 BayObLG, NZG 2001, 608 (609); Decher in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2001, § 132 Rz. 30, 33 f.; Kubis in MünchKomm.AktG (Fn. 41), § 132 Rz. 29–31; Werner, Fehlentwicklungen in aktienrechtlichen Auskunftsstreitigkeiten, in FS Heinsius, 1991, S. 911 (921, 923 f.); zum eingeschränkten Amtsermittlungsgrundsatz im Auskunftserzwingungsverfahren KG, AG 1996, 131 (134), sowie Semler in MünchHdb. AktG (Fn. 44), § 37 Rz. 54. 52 Vgl. G. Bezzenberger in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1999, § 142 Rz. 64 und § 147 Rz. 47. 53 Zur Rechtsposition eines Aktionärs im Antragsverfahren nach § 315 AktG vgl. BGH, BGHZ 135, 107 (109).

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von der Hauptversammlung ausgewählten Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Gesellschaft bestellt werden sollen, liegt ausschließlich bei dem Gericht, das unabhängig von dem Vorbringen der Parteien ermitteln muss, wer als Prüfer oder Vertreter hierfür geeignet ist54. Nur das Gericht kann den Sonderprüfern die ihnen zustehenden Befugnisse (§ 145 Abs. 1–3 AktG) oder die dem besonderen Vertreter bei seiner Bestellung eingeräumte gesetzliche Vertretungsmacht55 gewähren. Demgegenüber ist das Verfahren nach § 145 Abs. 4 AktG, in dem das Gericht auf Antrag des Vorstands zu gestatten hat, dass bestimmte Tatsachen nicht in den Prüfungsbericht der Sonderprüfer aufgenommen werden, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten und diese Tatsachen zur Darlegung des Ergebnisses der Sonderprüfung nicht unerlässlich sind, eine echte Streitsache. Hierdurch soll vermieden werden, dass Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft in einem dem Handelsregister einzureichenden Prüfungsbericht (§§ 145 Abs. 6 Satz 3, 259 Abs. 1 Satz 3 AktG) dargelegt und von jedermann eingesehen werden können (§ 9 Abs. 1 HGB)56. Da die Einsichts- und Prüfungsrechte der Sonderprüfer (§ 145 Abs. 1) und ihre Aufklärungs- und Nachweisrechte (§ 145 Abs. 2)57 durch § 145 Abs. 4 nicht eingeschränkt werden58, müssten Sonderprüfer die ihnen mitzuteilenden Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft in ihrem Prüfungsbericht darlegen, wenn dies zur Berichterstattung erforderlich ist59. Weist der Vorstand bei der Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen die Sonderprüfer auf eine Geheimhaltungspflicht und auf seine Absicht hin, hierüber gegebenenfalls eine Entscheidung des Gerichts nach § 145 Abs. 4 herbeizuführen, so sind die Sonderprüfer verpflichtet, dem Vorstand vor Veröffentlichung des Prüfungsberichts mitzuteilen, welche Geschäftsgeheimnisse hierin enthalten sein sollen, um ihm Gelegenheit zu geben, nunmehr die Entscheidung des Gerichts zu beantragen60. Antragsgegner des Verfahrens sind die Sonderprüfer; materiell Beteiligte sind die Aktionäre, die durch ihren Antrag die Sonderprüfung veranlasst haben und in deren Rechte eine Entscheidung des Gerichts ein-

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54 Hüffer (Fn. 44), § 142 AktG Rz. 32 und § 147 AktG Rz. 8. 55 Vgl. G. Bezzenberger in Großkomm.AktG (Fn. 52), § 147 Rz. 52; Schroer in MünchKomm.AktG (Fn. 41), § 147 Rz. 43. 56 Zu den Einsichtsrechten vgl. Bokelmann, Der Einblick in das Handelsregister, DStR 1991, 945 (946) und Melchior/Schulte, HandelsregisterVO, 2003, § 8 Rz. 3 und 4; hierzu auch G. Bezzenberger in Großkomm.AktG (Fn. 52), § 145 Rz. 41. 57 Vgl. zu diesen Rechten G. Bezzenberger in Großkomm.AktG (Fn. 52), § 145 Rz. 11–25; Hüffer (Fn. 44), § 145 AktG Rz. 2–5; Schroer in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 145 Rz. 6–21. 58 RegE UMAG v. 14.3.2005, BT-Drucks. 15/5092, Besonderer Teil zu Nr. 12, S. 19. 59 Vgl. G. Bezzenberger in Großkomm.AktG (Fn. 52), § 145 Rz. 33. 60 Zur Zulässigkeit einer solchen eingeschränkten und begründeten Vorweginformation vgl. Schroer in MünchKomm.AktG (Fn. 41), § 145 Rz. 33; einschränkend hierzu vor der Neuregelung in § 145 Abs. 4 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1996, §§ 142–146 AktG Rz. 39 und G. Bezzenberger in Großkomm.AktG (Fn. 52), § 145 Rz. 35.

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Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher FG-Angelegenheiten

greifen kann. Ähnlich wie im Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 AktG hat das Gericht zu entscheiden, ob bestimmte Tatsachen der Geheimhaltungspflicht unterliegen (§ 131 Abs. 3 Satz 1 AktG). Der Vorstand braucht in dem Verfahren nach § 145 Abs. 5 nicht die geheimzuhaltenden Tatsachen zu offenbaren, muss aber plausibel darlegen, welche überwiegenden Belange der Gesellschaft es rechtfertigen, dass bestimmte Tatsachen nicht in den Prüfungsbericht aufzunehmen sind61. Es wird dann den Sonderprüfern obliegen, plausibel darzulegen, warum eine Aufnahme der bestimmten Tatsachen in den Bericht zur Darlegung des Prüfungsergebnisses unerlässlich ist. Von typischen echten Streitsachen sind die gerichtlichen Verfahren zur Bestellung von Sonderprüfern für eine bilanzrechtliche Sonderprüfung nach § 258 AktG sowie über die Richtigkeit der abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer zu einer Unterbewertung nach § 260 Abs. 1 AktG abzugrenzen. Im Verfahren über die Bestellung bilanzrechtlicher Sonderprüfer nach § 258 AktG stehen sich Aktionäre und die Gesellschaft als Verfahrensbeteiligte zwar bei der Geltendmachung subjektiver Rechte wie die Parteien eines Zivilprozesses mit widerstreitenden Interessen gegenüber. Eine Prüfung nach § 258 Abs. 1 AktG soll aber nicht nur feststellen, ob in einem Jahresabschluss bestimmte Posten nicht unwesentlich unterbewertet sind (§ 258 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG) oder ob der Anhang die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig enthält (§ 258 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AktG), sondern der Sonderprüfer soll mit seinen nach § 259 Abs. 2 und 4 AktG zu erklärenden abschließenden Feststellungen eine Änderung des festgestellten Jahresabschlusses veranlassen bzw. einen unzulänglichen Anhang unmittelbar ergänzen. Bleibt die abschließende Feststellung zur Unterbewertung bestehen, so sind die beanstandeten Posten im nächsten Jahresabschluss mit diesen Werten anzusetzen (§ 261 Abs. 1 und 2 AktG). Hat der Sonderprüfer eine unvollständige oder falsche Berichterstattung im Anhang ermittelt, so ersetzt seine abschließende Feststellung diese Unrichtigkeit (§ 259 Abs. 4 Satz 1 AktG). Bei der Bestellung bilanzrechtlicher Sonderprüfer nach § 258 AktG hat das Gericht also die Bedeutung und die Auswirkungen einer solchen Bestellung zu berücksichtigen, die sich nicht nur auf das Rechtsverhältnis der antragstellenden Aktionäre zur Aktiengesellschaft erstreckt, sondern auch dem öffentlichen Interesse an einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung dient. Da die Sonderprüfer anstelle der hierzu berufenen Organe notwendige Berichtigungen des Jahresabschlusses veranlassen oder selbst vornehmen müssen, werden sie auch im öffentlichen Interesse eingesetzt. Für das Verfahren gilt zwar weitgehend der eingeschränkte Amtsermittlungsgrundsatz62, jedoch muss das Gericht berücksichtigen, dass die antragstel-

__________ 61 Vgl. KG, AG 1996, 131 (134); LG München, AG 1987, 185 (187); Decher in Großkomm.AktG (Fn. 51), § 131 Rz. 301; Hüffer (Fn. 44), § 131 AktG Rz. 24 ff.; Kubis in MünchKomm.AktG (Fn. 41), § 131 Rz. 99 f. 62 Vgl. auch Hüffer in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2003, § 258 Rz. 19.

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lenden Aktionäre über Einzelheiten des Jahresabschlusses der Gesellschaft nicht informiert sein können, so dass das Gericht verpflichtet ist, zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen63. Die gleichen Erwägungen gelten für die gerichtliche Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach § 260 Abs. 1 AktG64.

VI. Ausblick Der Gesetzgeber hat die hier erörterten aktienrechtlichen Angelegenheiten den Gerichten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen, um ihre Entscheidung in einem Verfahren herbeizuführen, das nicht auf bestimmte Verfahrensgrundsätze festgelegt ist, sondern den Besonderheiten der jeweiligen Angelegenheiten angepasst werden kann. Man kann die verschiedenen aktienrechtlichen Verfahren zwar nach bestimmten Merkmalen unterscheiden. Aber eine starre, wechselseitig abschließende Einteilung ist nicht möglich. Eine rechtsfürsorgende richterliche Entscheidung ist auch in echten Streitverfahren erforderlich, so wie auch in Rechtsfürsorgeverfahren streitige Auseinandersetzungen zu berücksichtigen sind.

__________ 63 Ausschussbericht zum RegE bei Kropff, AktG 1965, S. 349. 64 Hüffer (Fn. 44), § 260 AktG Rz. 1; ders. in MünchKomm.AktG (Fn. 62), § 260 Rz. 16.

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Corporate Governance – eine Standortbeschreibung Inhaltsübersicht I. Einstimmung II. Was ist der Grund für die weltweite Corporate Governance-Debatte III. Schwerpunkte des Deutschen Corporate Governance Kodex 1. Zur rechtlichen Einordnung

2. Die Hauptversammlung 3. Der Aufsichtsrat im Fokus des Deutschen Corporate Governance Kodex IV. Schlusssatz

I. Einstimmung Wer bei Hans-Joachim Priester Interesse wecken, ihm sogar eine Freude machen will, muss eine Hamburgensie zu Papier bringen. Die „Versammlung Eines Ehrbaren Kaufmanns zu Hamburg e.V.“ ist eine solche Hamburgensie, die im frühen 16. Jahrhundert in Hamburg gegründet wurde, und zwar in geistiger Nähe zur Börse, die 1558 gegründet wurde. Die Bezeichnung lässt Rückschlüsse auf das Selbstbewusstsein zu, das die Hamburger Kaufmannschaft schon damals und über alle Zeiten hinweg auszeichnete: Der „Ehrbare Kaufmann“, wie sich der Verein nannte, wurde dem „Ehrbaren Rat“ der Stadt, wie sich die Regierung der Freie Stadt nannte, gegenübergestellt. Zielsetzung dieses Vereins war es, „den freien Handel zu verteidigen“, für die „Ordnung in den eigenen Reihen zu sorgen“, Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten in der Kaufmannschaft zu regeln und möglichst zu schlichten. 1665 wurde aus der „Versammlung Eines Ehrbaren Kaufmanns“ die Commerz-Deputation, die Vorläuferin der heutigen Handelskammer, aber der Verein „Versammlung Eines Ehrbaren Kaufmanns zu Hamburg e.V.“ bestand weiter1. Zweck dieses Vereins nach fort geltender Satzung ist die Verpflichtung zu geschäftlich einwandfreiem Verhalten, mit den Worten der Satzung „im Geschäftsverkehr Treu und Glauben zu beachten und Handlungen zu unterlassen, die mit der Ehre und dem Anspruch auf kaufmännisches Vertrauen nicht zu vereinbaren sind“2. Die Mitgliedschaft erlischt bei Zahlungsunfähigkeit. Hierüber entscheidet der Vorstand durch einstimmigen Beschluss, im Fall des Widerspruchs eines Vorstandsmitglieds das Präsidium des Vereins, es gibt also ein geordnetes Verfahren.

__________ 1 Zum Ganzen Ernst Baasch, Die Handelskammer, 2 Bände, bis 1915, Hamburg. 2 Satzung der „Versammlung Eines Ehrbaren Kaufmanns zu Hamburg e.V.“ v. 16. Februar 2004.

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Zielsetzung dieses Vereins ist es, das zu ahnden oder noch besser zu verhindern, „was man als ein ehrbarer Kaufmann nicht tut“. Genau dies sind die Gebote, die von dem Deutschen Corporate Governance Kodex ausgesandt werden. Warum also diese Wiederholung einer seit dem 16. Jahrhundert bestehenden Botschaft? Dies mag sich mancher Zeitgenosse fragen, ob er nun den Abbau der Bürokratisierung auf seine Fahnen geschrieben hat oder nicht. Ein ähnliches geschäftsethisches Grundverständnis ist den älteren Wirtschaftsbürgern in der Erinnerung. In den ersten Jahrzehnten der Bundesrepublik gab es auch außerhalb von Hamburg ein klares Bewusstsein über das, was man in verantwortlicher Stellung in der Wirtschaft tut und was man nicht tut. Semler3 hat dies an damals in der Wirtschaft und im Staat Verantwortung tragenden Persönlichkeiten festgemacht, an Hermann Josef Abs, Carl Wurster, Karl Blessing, seine Liste wäre zu ergänzen etwa um Nordhof, grenzüberschreitend um die Brüder Jakob und Marcus Wallenberg. Diese und viele andere unvergessene Persönlichkeiten repräsentierten ein klares Bewusstsein über das „what to do“ und das „what should not be done in this circles“. Damals herrschte eine weit verbreitete Kenntnis in Wirtschaftskreisen über die ungeschriebenen und nicht formulierbaren Grundgebote soliden und ehrbaren Kaufmannsverhaltens, ebenso wie ein deutliches Bedürfnis, dieses Wissen in die nächste Generation weiter zu tragen. Was will ein Kodex diesen Herren und ihren Nachfolgern lehren: Wie man ein Unternehmen in gehöriger Form führt? Diese Frage stellt sich jedem, auch dem, der mit gehöriger Reserve vor jeder Form von Vergangenheitsverklärung zurückweicht. Auch hier stellt sich wie bei dem ehrbaren Kaufmann die Frage, warum man diese stets wechselnden Gebote ehrbarer Unternehmensführung aufschreibt und mit erheblichem administrativen Aufwand à jour hält in einer Zeit, die unter Überregulierung der Wirtschaft leidet. Die Frage steht also im Raum nach dem Ursprung und dem Sinn der Corporate Governance-Bewegung. Die Frage lautet: Cui-bono Corporate Governance? Eine Antwort auf diese Frage lautet, dass die hier gelieferten Beispiele für die Unnötigkeit des Deutschen Corporate Governance Kodexes aus Perioden stammen, in denen ein gleichförmiges Sozialbewusstsein, ein einheitliches Erziehungs- und Bildungswesen für spätere Vorstandstätigkeiten qualifizierte, das ein ähnliches Verständnis der Behandlung von allen kaufmännischen Grundfragen erzeugte. Dieses gleichmäßige Sozialverhalten sei heute nicht mehr anzutreffen, deshalb sei ein Kodex unerlässlich. Diese Behauptung ist nicht beweisbar. Vielmehr galt auch in früheren Zeiten für eine Vorstandstätigkeit der Leistungs- und der Erfolgsgedanke. Denn von dem Wirken des Vorstandes hängt der Erfolg der Aktiengesellschaft ab, was damals wie heute gilt. § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG – der dies regelt – gilt seit langem bis

__________ 3 Semler, „Adresse“ zum 80. Geburtstag von Kropff, 2005, als Manuskript vorliegend.

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1937 als § 241 Abs. 1 HGB. Hinzu kommt, dass man Vorstand oder Aufsichtsrat nicht nach dem Abschluss einer Schulbildung oder einer Kaufmannslehre wird. Vorstand wird man vielmehr erst, nach dem man eine die Persönlichkeit formende, die Charakter- und Herzensbildung prägende Lehrund Wanderzeit durchschritten hat, die die familiären Herkommens- und Bildungsunterschiede nivelliert, wie in sonst keinem beruflichen Milieu. Diese Begründung des Deutschen Corporate Governance Kodex mit den unterschiedlichen Sozialmilieus, aus dem die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder herstammen, ist letztlich nicht überzeugend.

II. Was ist der Grund für die weltweite Corporate GovernanceDebatte Was also ist der Grund für die weltweite Corporate Governance-Bewegung? Die Antwort von Hopt4 lautet, die Corporate Governance-Grundsätze wären landauf landab „der letzte Schrei der internationalen juristischen Mode“. Moden sind nicht rational erklärbar, sie kommen und gehen und haben ihr Vorbild eher im stets wechselnden Wetter. Aber Hopt spricht zugleich den wichtigsten Entstehungsgrund an: Die Corporate Governance-Bewegung wurde zu einem internationalen, alle wirtschaftsnahen Institutionen erfassenden Trend5. Dieser Trend war diesseits und jenseits des Ozeans anzutreffen, in der gewerblichen Wirtschaft und deren Organisationen, aber auch bei souveränen Staaten6. So bleibt als reale Quelle für das Entstehen der Corporate Governance-Bewegung die internationale Ausrichtung, vor allem auf die USA. Die Corporate Governance-Entwicklung begann in den USA und ist in den USA am weitesten fortgeschritten. So verpflichtet die New Yorker Börse seit 2003 alle die ihrer Legislatur unterfallenden Unternehmen zur Einführung und Veröffentlichung eines „Code of Business Conduct and Ethics“. Daneben gibt es bei jeder einzelnen Gesellschaft einen aufzustellenden Code, der sich nicht nur wie in Deutschland an Führungskräfte – Vorstand und Aufsichtsrat – richtet, sondern auch alle sonstigen Mitarbeiter erfasst. Alle diese Kodizes müssen Regeln über die Verhinderung von Interessenkonflikten, zu lauterem Geschäftsgebaren, zum Schutz von Unternehmenseigentum und vieles mehr enthalten. Bei Hewlett-Packard umfassen diese Grundsätze, die neben den „Codes of Good Governance“ der Organisation erlassen werden, alleine 37 Seiten.

__________ 4 Hopt, Dritte Hachenburg-Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, S. 10; ebenfalls kritisch Hüffer, 7. Aufl. 2006, § 76 AktG Rz. 15a ff. 5 Claussen/Bröcker, AG 2000, 481, 485. 6 Zusammenstellungen der vielfältigen Aktivitäten in „Bericht der Beratergruppe an die OECD vom April 1998“; Weltbank, International Corporate Governance-Care Principles and best practice, Pirate Lester 1999.

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Die großen Investment- und Pensionsgesellschaften wie Fidelty oder Calpers haben eigene Corporate Governance-Grundsätze, die auch für ihre Investitionsobjekte gelten. Bei Nichteinhaltung der Grundsätze erfolgt die „Bestrafung“ durch einen Investitionsstopp. Vor dieser rechtsgestaltenden Kraft gab und gibt es in Deutschland keinen Widerstand7, sondern es galt die Anpassung an angelsächsische Grundsätze und Rechtsmethoden als erste Bürgerpflicht zu begreifen. Unterschiedliche Rechts- und Wirtschaftssysteme und Traditionen diesseits und jenseits des Ozeans konnten diese Entwicklung nicht stoppen, nicht mal verlangsamen. Auf dieser Basis entstand der Deutsche Corporate Governance Kodex, der 2005 fortgeschrieben wurde. Seit Mai 2003 gibt es den Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts8. In diesem Aktionsplan ist Corporate Governance einer der Schwerpunkte der gesellschaftsrechtlichen Bemühungen der EU-Kommission, der seine Schatten voraus wirft. Da konnte die deutsche Wirtschaft nicht abseits stehen, sondern musste sich diesem Trend anpassen. Dies war auch wohlgetan, denn der Trend – die Mode – zur Kodices ist ungebrochen. Dieser internationale Trend wurde nicht zuletzt bei Persönlichkeiten, die in kaufmännischen Fragen stets nach dem „cui bono“ fragen, durchgesetzt mit dem Argument, dass sich die Unterstellung unter dieses Regelwerk für die einzelnen Aktiengesellschaften in höheren Kursen auszahle, mindestens in einem Minus für den Kurs für diejenigen Gesellschaften, die sich der internationalen Corporate Governance nicht anschließen. Ein Beweis für diese Begründung blieb indessen aus.

III. Schwerpunkte des Deutschen Corporate Governance Kodex Diese Einstimmung war notwendig, um zu überzeugenden Ergebnissen in einigen Einzelfragen zu kommen, die der Kodex aufwirft, und die hier im folgenden behandelt werden. Diese Einstimmung ist auch dann erforderlich, wenn man auf weitere Regelungsgegenstände, deren Behandlung durch den Kodex erwünscht wäre, aufmerksam machen will. Denn ohne eine Grundposition sind Einzelfragen nicht zu beantworten. Nach dieser Einstimmung also wenden wir uns nun dem deutschen Kodex zu und fragen uns, welche Einzelpositionen dort vertreten werden, welche Problembereiche ausgespart werden, obgleich sie der ordnenden Hand bedürfen. Zum Aufbau des Kodex: Zunächst wiederholt der Kodex deutsche Rechtsgrundsätze des Aktiengesetzes mit anderen Worten, ohne die rechtliche Wir-

__________

7 Die gleiche Entwicklung der vorwärts drängenden angelsächsischen Ausrichtung treffen wir auch im deutschen Rechnungslegungsrecht, im Kapitalmarktrecht, teilweise auch im konventionellen Bankrecht an. 8 Vgl. Mitteilung an den Rat und das Europäische Parlament KOM(2003) 284; auch NZG 2003, Beil. Heft 13; Hopt in FS Röhricht, 2005, S. 235.

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kung dieser gesetzlichen Vorschriften herabzumindern oder überhöhen zu wollen. Dann gibt es im Kodex Kann-Vorschriften. Dies sind Anregungen, von deren Einhaltung die Verfasser des Kodex sich positive gesamtwirtschaftliche Wirkungen insbesondere im Ausland – und dort speziell bei ausländischen Kapitalanlagegesellschaften – versprechen. Aber die Gesellschaften sind nicht verpflichtet, diese Anregungen einzuhalten. Wenn sie von diesen Anregungen abweichen wollen, brauchen sie dies nicht zu publizieren9. Beispiel: Nach Art. 2.3.4. des Kodex ist es erwünscht, den Aktionären die Verfolgung der Hauptversammlung über moderne Kommunikationsmedien zu ermöglichen. Wenn der Vorstand dies nicht tut, bleiben die Rechtsfolgen des § 161 AktG aus. Es handelt sich also um Grundsätze, die in der Tendenz bekannte oder neue Anstöße bieten, aber in der Rechtsfolge keine Kraft der Durchsetzung entfalten. Nur soweit der Kodex Empfehlungen bringt, betritt er Neuland. Der Kodex verwendet dafür den Ausdruck „Sollvorschriften“ oder „Empfehlungen“. Beispiel: Nach Art. 3.4. Abs. 3 Satz 1 soll der Aufsichtsrat die Informationsund Berichtspflichten des Vorstands näher festlegen. Wenn eine Gesellschaft von dieser Sollvorschrift abweicht, muss sie dies in der Erklärung nach § 161 AktG, der sog. „Comply or Explain“-Klausel offen legen, aber nach Ziff. 3.10 des Kodex muss die Abweichung erläutert werden. Die meisten Kodex-Regeln sind solche mit Empfehlungscharakter. Bekanntes abweichendes Beispiel: Quartalszahlen zu liefern ist nicht vorgeschrieben. Porsche will das nicht, sondern hält Quartalszahlen für fehlleitend – also gibt es von Porsche keine Quartalszahlen. Kodexkonsequenzen hat dies nicht, aber börsenrechtlich sind die Konsequenzen bemerkenswert, aber hier nicht zu diskutieren. 1. Zur rechtlichen Einordnung Der Kodex ist weder Gesetz noch RechtsVO noch sonst eine verfassungsrechtlich vorgegebene Form der Rechtsgestaltung. Das ist unstrittig10. Um dem Kodex dennoch Durchschlagskraft zu verleihen, wurde mit Ziff. 3.10 das Comply or Explain-System vom Kodex vorgegeben, der auf § 161 AktG basiert. Hierbei handelt es sich um eine komplexe Regelung wie folgt: Mit Gesetzeskraft schreibt § 161 AktG vor, dass einmal jährlich von Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten AG erklärt werden muss, dass den Empfehlungen des Corporate Governance Kodex entsprochen wurde oder wenn nicht, in welchen Passagen vom Kodex abgewichen wurde oder ob der Kodex überhaupt nicht angewandt wurde. Diese Erklärung ist auf der Website zu publizieren und über das ganze Jahr den Aktionären zugänglich

__________ 9 Hüffer, 7. Aufl. 2006, § 161 AktG Rz. 8. 10 Ulmer, ZHR 166 (2002), 158 ff.; Seibert, ZIP 2001, 2192; Claussen/Bröcker, AG 2000, 483.

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zu machen. Frühere entsprechende Erklärungen sollen – auch wenn sie überholt sind – fünf Jahre den Aktionären zugänglich sein. Durch diese Erwähnung in § 161 AktG, also in einem geltenden Bundesgesetz, wird der Kodex insgesamt aufgewertet und aus dem Niveau einer privaten Veranstaltung herausgehoben. Dass dies verfassungsrechtliche Bedenken aufwirft, weil es sich um Rechtsgestaltung ohne verfassungsrechtliche Grundlage handele, liegt auf der Hand, trifft aber den Kodex als solchen und nicht § 161 AktG, der im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren zustande gekommen ist. Jedenfalls gab es in der Rechtsdurchsetzung keine gravierenden Probleme. § 161 AktG konnte seine Funktion, den Kodex durchzusetzen, erfüllen. § 161 AktG konnte auch über den Sachinhalt des Kodex Publizität herstellen. Auch die wissenschaftliche Behandlung der Vorschrift ist umfangreich11, ohne dass auf gravierende praktische Probleme in der Literatur hingewiesen wurde. So nimmt es nicht Wunder, dass die Verfasser und Mitwirkenden des Kodexes mit Zufriedenheit Jahr um Jahr über die steigende Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance-Kodex berichten können12. 2. Die Hauptversammlung Das nächste Thema sind die Organe der AG und ihre Gewichtung, die das deutsche Gesellschaftsrecht den verschiedenen Organen der Aktiengesellschaft zumisst. So beginnt der Kodex mit der Hauptversammlung und den dort versammelten Aktionären. Denn die HV ist „das oberste Organ der Aktiengesellschaft“, so jedenfalls lautet der Titel einer gesellschaftsrechtlichen Arbeit13. Die Vorschriften hierzu im Kodex sind kurz gefasst und werden in ihrer Intensität von den Vorschriften über den Vorstand und vor allen Dingen über den Aufsichtsrat überlagert. Diese Zurückhaltung in der Ausformulierung der Hauptversammlungsrechte ist verständlich, denn Aktionärsrechte kann der Deutsche Corporate Governance Kodex nicht verteilen, weil die Regierungskommission „DCGK“ kein Gesetzgeber, nicht Verordnungsgeber, nicht mal Handelsbrauchgestalter ist. Dies bedauern jene Gelehrten, die Mitglieder in der Kodex-Kommission sind und seit langem für eine Erweiterung der Befugnisse der Hauptversammlung sich engagiert haben14.

__________ 11 Hüffer (Fn. 9), § 161 AktG, bringt eine ganze Seite Literatur. 12 v. Werder/Talaulicar, DB 2006, 849. 13 v. Rechenberg, Die Hauptversammlung als oberstes Organ der Aktiengesellschaft, 1986; ähnlich für „oberstes Willensorgan“ Zöllner in KölnKomm. AktG, 1. Aufl. 1973, § 119 AktG Rz. 2; a. A. Hüffer (Fn. 9), § 118 AktG Rz. 4. 14 Lutter, Die Rechte der Gesellschafter beim Abschluss fusionsähnlicher Unternehmensverbänden, 1974; ders. in FS Quack, Die entschlussschwache Hauptversammlung, 1991; vgl. auch Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, S. 218.

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Hinter dieser Zurückhaltung, hinter dieser Diskussion steckt vordergründig die These, dass sich Corporate Governance nur mit Führungsfragen in der AG befasst, wozu die Hauptversammlung nicht gehört15. Hierin steckt aber darüber hinausgehend die Jahrhundertfrage, ob die Aktionäre die Eigentümer der Aktiengesellschaft sind und wenn ja, wie weit ihre Rechte und ihre Kompetenz zur Ausübung der Eigentumsrechte reichen sollen oder ob die Aktionäre freiwillig – nämlich durch die Akzeptanz des Mediums der Aktie – auf wesentliche Eigentums- und daraus folgenden Mitwirkungsrechte zu Gunsten des Managements verzichtet haben, weil dies so in der „modern corporation“ systemimmanent angelegt sei16. Diese Debatte ist bald 100 Jahre alt, sie wurde de facto in den USA und vielleicht auch hier dahin entschieden, dass das moderne Management sich die Eigentumsrechte selbst zugeteilt hat, die Macht in der AG ausübt und die Aktionäre über die ihnen vom Gesetz und der Rechtsprechung17 zugeteilten Mitwirkungsrechte keine weiteren Eigentumsrechte innehaben. So spricht das BVerfG von einem „gesellschaftsrechtlich vermittelten Eigentum“, das „mitgliedschaftsrechtliche und vermögensrechtliche Elemente“ ausweist18. Zu derart zentralen Fragen kann ein deutscher, aber international ausgerichteter Kodex, der die Aufgabe hat, im Ausland Verständnis für das deutsche Aktienwesen zu fördern, vernünftigerweise keine neuen Anstöße bringen. Von kleinerer Münze, aber für die Praxis wichtig und mit erheblichem Bedarf für neue Anstöße, ist die durchschnittliche Präsenz in der deutschen Hauptversammlung. Diese Präsenz verbessert sich nicht, sondern verharrt auf niedrigem Niveau. In Deutschland üben inländische Aktionäre ihre Stimmrechte verhalten aus, obgleich sie dies könnten und das UMAG durch Verzicht auf Hinterlegung als Bedingung für die Ausübung der Stimmrechte dies erleichtert. Ausländische Aktionäre haben mangels Kenntnis von der HV oftmals keine Möglichkeit, ihr Stimmrecht wahrzunehmen. Jedenfalls liegt die Präsenz in den Hauptversammlungen im gewogenen Mittel nicht viel über 40 %, nämlich nach Handelsblatt bei 45,87 %19. Es sind kaum Anstöße oder Maßnahmen erkennbar oder gar in der Umsetzung, die nachhaltige Verbesserung versprechen. Deshalb ist diese Frage offen und mit Dringlichkeit zu lösen. Denn im Zeitalter, in dem M&A-Transaktionen und Privat-Equity-Beteiligungsgesellschaften beginnen das Kapitalmarktgeschehen zu dominieren, ist dieses Spiel mit dem Zufall einer HV-Majorität bedroh-

__________ 15 Hüffer (Fn. 9), § 161 AktG Rz. 2, sagt, der Kodex vermittelt insoweit „ein schiefes Bild“. 16 Dies ist die These von Berle/Means, The Modern Corporation and Private Property, 1932. 17 Z. B. der „Holzmüllerfall“, BGHZ 83, 122; aber auch Hüffer in FS Ulmer, 2003, S. 286 f. 18 BVerfG v. 1.3.1979, BVerfGE 50, 90 ff.; hierzu auch Zöllner, GesRZ 2005, 6 ff.; a. A. Mülbert, ZGR 1997, 129 f. 19 Benders/Drost, Handelsblatt v. 24. Februar 2006, S. 23.

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lich und müsste Aktienrechtler beunruhigen. Lösungsvorschläge gibt es zuhauf: Elektronische Stimmrechtsabgabe durch den einzelnen Aktionär über Internet, also von zu Hause aus; Briefstimmabgabe durch Bestellung eines Stimmrechtsvertreters; Dividendenbonus für HV-Teilnehmer; Stimmenabgabezwang vor allem für institutionelle Anleger mit nachfolgender Publizität, wie die Fondsgesellschaft oder Versicherung für ihre Aktieninhaber abgestimmt haben; Übergang zur virtuellen HV und/oder zum amerikanischen Proxysystem20. Weitergehende Ideen, nämlich zu Mindeststandards für die Organisation von Hauptversammlungen, kommen aus Brüssel, die noch der Ausformung bedürfen21. Hiermit beschäftigt sich auch ein Konsultationspapier der Europäischen Union Generaldirektion Binnenmarkt und bereitet bei Abfassung dieser Arbeit eine dies regelnde Richtlinie vor. Der Kodex gab auf diesem Feld der Rechte der Hauptversammlung an den Gesetzgeber Einfluss ab. Der Gesetzgeber hat nämlich in den Jahren 2004 und 2005 die Aktionärsrechte durch gesetzgeberische Aktivitäten reformiert, etwa durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und zur Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)22. Dort werden durch Neufassung von § 122 Abs. 1 Satz 3 AktG die Anforderungen an die Besitzzeit der Aktien der Aktionäre verlängert. Auf diesem Wege wird die Befugnis der Hauptversammlung auf Anfechtung von HV-Beschlüssen wegen Informationsmängeln in der Neufassung von § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG erschwert, um nur ein Beispiel für die relevanten Rechtsänderungen zu den Hauptversammlungsrechten zu nennen. Das Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz23 misst der Hauptversammlung zwar keinen neuen Stellenwert zu – die HV bleibt ohne Einfluss auf die Fixierung der Vorstandsgehälter, die Publizität der Gehälter geht direkt an die Aktionäre. Die HV kann aber beschließen, dass eine individualisierte Offenlegung der Vorstandsgehälter unterbleiben soll. Dann tritt Ziff. 4.2.4 des Kodex in Aktion, der die Individualisierung empfiehlt. Schließlich ist das Anlegerschutzverbesserungsgesetz24 zu erwähnen und die Mitte 2006 in den Kodex eingearbeitete Ziff. 2.2.4 Satz 2, wonach der HV-Leiter bei der Abwicklung der HV sich davon leiten lassen sollte, dass eine ordentliche HV spätestens nach 4–6 Stunden beendet ist. Dieser Hinweis befindet sich schon in der amtlichen Begründung zum UMAG. In allen Fällen hat der Gesetzgeber Vorarbeiten des Kodex aufgegriffen und auf seiner Ebene verarbeitet.

__________ 20 Zum Ganzen Noack: Online-Hauptversammlung, NZG 2001, 1057; ders., Neuerungen im Recht der Hauptversammlung, DB 2002, 620; Claussen, Hauptversammlung und Internet, AG 2001, 161. 21 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Ausübung des Stimmrechts durch Aktionäre von Gesellschaften, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat haben und deren Aktien zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, KOM/2005/0685; hierzu Wand/Tillmann, AG 2006, 943 ff. 22 Gesetz v. 22.9.2005 (BGBl. I, S. 2802). 23 Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen v. 3.8.2005 (BGBl. I, S. 2267). 24 Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes v. 28.10.2004 (BGBl. I, S. 2630).

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3. Der Aufsichtsrat im Fokus des Deutschen Corporate Governance Kodex Nach der Hauptversammlung behandelt der Kodex den Aufsichtsrat und den Vorstand und deren Verhältnis zueinander. Vorstand und Aufsichtsrat, so lautet der Text des deutschen Kodex, „arbeiten zum Wohl des Unternehmens eng zusammen“. Bedeutsam ist, dass das Hauptinteresse des deutschen Kodex sich an den Aufsichtsrat der AG richtet. Seine Aufgabe ist es, den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens zu überwachen und zu beraten, sagt der Kodex. Da es die Aufgabe des Kodex ist, Grundsätze für die „Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften (Unternehmensführung)“ festzulegen, ist die Behandlung des Aufsichtsrats unter dem Rubrum „Unternehmensführung“ bemerkenswert, offenbar stellt der Kodex hiermit auf die wichtige Einzelaufgabe des Aufsichtsrats, nämlich daß er die Mitglieder des Vorstands bestellt und entlässt (Kodex 5.1.2), ab. Diese Personalkompetenz über den Vorstand kann man als bedeutsame Aufgabe der Unternehmensführung ansehen. Bei der Festlegung der Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratvorsitzenden wird deutlich, dass der Deutsche Corporate Governance-Kodex vom Bild der Aktiengesellschaft, wie es die DAX-30-Gesellschaften bieten, ausgeht und nicht von den 90 % der Aktiengesellschaften, die klein oder mittelgroß sind und im Freiverkehr, im geregelten Markt und auch im Tec-DAX, jedenfalls nicht im DAX30, gehandelt werden. Bei diesen Großunternehmen ist die Position des AR-Vorsitzenden dominierend, es gibt die Achse AR-Vorsitzender zu Vorstands-Vorsitzendem, die belastbar und vom Vertrauen getragen sein muss. Für ein gutes Zusammenwirken mit dem Vorstandsvorsitzenden gibt der Kodex deutliche Anregungen. Bei kleinen Gesellschaften gibt es keinen Vorsitzenden des Vorstandes, mitunter einen Sprecher. Es entscheidet das Kollegialorgan aller Vorstandsmitglieder, das aus 2 oder 3 Personen besteht, die Dominanz eines Vorstandsmitglieds ist weniger im Programm. Das gleiche gilt für den 3-er oder 6-er Aufsichtsrat, auch hier gibt es keine Zwangsläufigkeit zur Konzentration auf eine Leitfigur im Aufsichtsrat, wie dies in einem 20-er Aufsichtsrat unerlässlich ist. Deswegen ist das Kapitel 5.2 des Kodex, der sich mit dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates befasst, für kleine und mittlere AGen nicht bedeutsam. Aber es bleibt dabei, dass der Aufsichtsratvorsitzende den Aufsichtsrat nach außen vertritt, und zwar er alleine. Er leitet die Sitzung des AR, er soll auch dem Präsidialausschuss vorstehen und die Aufsichtsratsitzungen vorbereiten. Im Auditkommittee sollte er den Vorsitz nicht innehaben25. Ein Zauberwort für die richtige Auswahl von Aufsichtsratmitgliedern ist deren Unabhängigkeit. Diese Unabhängigkeit wird in allen Industrieländern als Heilmittel für bessere Aufsichtsräte vorgeschlagen, so im Aktionsplan

__________ 25 Einzelheiten in § 100 AktG und Kodex Ziff. 5.4. und 5.5. Jüngste Zusammenschau der vom AR verlangten Qualitäten Hüffer, ZIP 2006, 638 ff.

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von 2003 zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der EU26. Auch im Kodex in der Fassung von 2005 fand die Unabhängigkeit ihren Niederschlag. Das Gesetz fordert zwar keine „Unabhängigkeit“ sondern andere, und zwar ausschließlich negative Qualitäten von Aufsichtsräten in §§ 100 und 105 AktG. Dort sind die vom Gesetz geforderten Negativqualitäten aufgelistet. „Mitglied im Aufsichtsrat kann nicht sein …“ sagt § 100 Abs. 2 AktG. „Unabhängigkeit“ wird vom Gesetz nicht expressis verbis verlangt. Eine gesetzliche Pflicht ist die Unabhängigkeit auch an anderen Stellen von Gesetzen nicht27, kann es auch nicht sein, weil der Gesetzgeber keine lex imperfecta erlässt. Aber ihrem inneren Gehalt nach lassen sich die Fülle der geforderten Negativqualitäten mit einigem guten Willen in die Positivqualität der Unabhängigkeit ausweiten28. Dies tut wohl auch der Kodex, der in den Kapiteln 5.4. und 5.5. das Wort „Unabhängigkeit“ als Substantiv nicht verwendet, allerdings als Adjektiv kommt „unabhängig“ in Ziff. 5.4.2 vor. Danach ist ein Aufsichtsrat als „unabhängig“ anzusehen, wenn er „in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet“. Die in diesem Nachsatz gegebene Einschränkung – „die einen Interessenkonflikt begründen“29 – ist die eigentliche Sinngebung der Norm, weil es nur hierauf ankommt, nämlich Aufsichtsräte vor Interessenkonflikten zu bewahren, und wenn sie unerlässlich eintreten, deren Abarbeitung zum Wohl der Gesellschaft zu ermöglichen. Der Kodex trifft also eine weise Einschränkung, die vielleicht imstande ist, die Institution des AR zu retten. Diese Einschränkung ist aber in der öffentlichen Diskussion nicht gebührlich herausgestellt und in Brüssel nicht geläufig. In der Praxis ist in kaum einem Gespräch mit AR-Kandidaten diese Einschränkung auf zu gewärtigende Interessenkonflikte, die alleine und nur zur Inhabilität führen, bekannt. Diese Relativierung des Begriffs der Unabhängigkeit wird selten angeführt, vor allem wenn der AR-Kandidat von dritter Seite Rechtsrat erhält. Vielmehr ist vielfach von der „Unabhängigkeit“ als einer absoluten Qualität die Rede, was in der Praxis zur Folge hat, dass viele Berufsgruppen als Kandidaten für potentielle Aufsichtsratmitgliedschaften ausfallen: Rechtsanwälte30, Wirtschaftsprüfer, Banker, Unternehmensberater. Frühere Vorstände sind heutzutage schwer zu überreden, in einen Aufsichtsrat einer kleinen und mittleren AG einzutreten, weil die Fülle der vom Gesetz und

__________ 26 Abgedruckt in NZG 2003, Beil. zu Heft 13; vgl. auch Hopt, ZIP 2005, 461; vgl. auch High Level Group, ZIP 2003, 869; Druey in FS Doralt, 2004, S. 151; Roth/ Wörle, ZGR 2004, 565. 27 Hüffer, ZIP 2006, 638 m. w. N. 28 Was Lutter in Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrat, 4. Aufl. 2002, § 1 Rz. 20 f. veranlasst, die Unabhängigkeit zur normativen Pflicht zu erheben. 29 So schon Empfehlung der Europäischen Kommission, ABl.EG L 52 v. 25.2.2005; siehe hierzu Spindler, ZIP 2005, 2033. 30 Empfehlung der Europäischen Kommission, oben Fn. 29, Katalog-Buchstabe e; hierzu Hüffer, ZIP 2006, 643.

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dem Kodex geforderten Negativqualitäten um die unpräzise Anforderung nach „Unabhängigkeit“ erweitert ist. Das hat negative Folgen. Zunächst wirft es ein Mengenproblem auf, weil der Bedarf an Aufsichtsräten oder Beiräten wächst31, aber das Interesse an solchen Positionen abnimmt. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber und der Kodexgeber gemeinsam ein negatives Aufsichtsrat-Marketing betreiben, das diesen Trend fördert. Der Kodex sieht dies Problem deshalb nicht, weil er die 30 DAX-Gesellschaften im Blick hat und dort nach wie vor ein erhebliches Interesse an diesen wohldotierten und haftungssicheren Positionen besteht. Hier ist jedoch nicht von den 30 DAX-Gesellschaften die Rede, sondern von den 17 000 Aktiengesellschaften, die kleiner sind als die DAX-Gesellschaften, von den mehr als 900 000 GmbHs, von den etwa 500 Sparkassen und den 1400 Volks- und Raiffeisenbanken, die einen Aufsichtsrat/Beirat nach Gesetzes- oder Satzungslage haben. Diese Firmen haben es aus mancherlei Gründen schwer, geeignete Aufsichtsräte zu gewinnen, nicht zuletzt wegen des Gebotes der Unabhängigkeit, das zwar aktienrechtlich nur für einen Teil des Aufsichtsrates nach Ziff. 5.4.2 DCGK verlangt wird – nämlich etwa von einem Drittel der Kapitalvertreter32. Aber auch diese Begrenzung auf ein Drittel trägt in sich das Gespenst in die Welt, dass im Umkehrschluss die anderen zwei Drittel der Kapitalvertreter als „abhängig“ gekennzeichnet sind, was dahin zu deuten ist, dass ihnen unterstellt wird, sie würden eigene Interessen verfolgen. Ein weiteres Handicap in dem Aufsichtsratsrecruitment ist die Verabschiedung von den früheren Vorständen: Der Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments hat jüngst die Einführung einer 2-jährigen Sperrfrist für das heimatliche Unternehmen vorgeschlagen. Das heißt, dass das Europäische Parlament keine Altvorstände in Aufsichtsgremien sehen will. Dies ergibt sich zwangsläufig aus der Altersstruktur und aus der cooling period von 2 Jahren, die in einer schnelllebigen Wirtschaftswelt den Wiedereinstieg in die heimatliche Branche nach 2 Jahren der Sperre mehr oder weniger unmöglich macht. Hinzu kommt die persönliche Interessenlage, die ein früheres Vorstandsmitglied fragen lässt, warum man ihn nicht früher um seine Mitwirkung im Aufsichtsrat gebeten hat, jetzt sei er anderwärts voll beschäftigt. Neben dieser vornehmlich Praktiker belastenden Frage nach dem Aufsichtsratnachwuchs steht die nächste Frage nach der Sachqualifikation. Diese Forderung nach der Sachqualifikation kann sich zu einem Widerstreit mit der Unabhängigkeit und damit zu einem zweiten Problembereich entwickeln.

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31 Schon heute gibt es Mengengerüste, die von 300 000 Positionen in der deutschen Wirtschaft sprechen, die derartige Aufsichtspflichten auszuüben haben und sich strukturell am aktienrechtlichen Aufsichtsrat orientieren. 32 Nach Hüffer, ZIP 2006, 641, sollen in einem AR mit 12, 16 oder 20 Mitgliedern jeweils zwei, drei oder vier Mitglieder „unabhängig“ sein. Bei dem „kleinen AR“ empfiehlt Hüffer, ZIP 2006, 643, ein AR-Mitglied als „unabhängig“. Für einen AR mit 9, 6 oder 3 Mitgliedern gibt es keine weiteren speziellen Vorgaben.

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Nach Ziff 5.4.1 des DCGK sollen die Aufsichtsräte über „die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachliche Erfahrung“ verfügen. Diese Anforderungen muss ein AR-Mitglied irgendwie erlangt haben, und zwar in der Regel durch mehrjährige Verbindung zu dem Geschäft, das die AG betreibt. Ein Beispiel mag das angesprochene Problem verdeutlichen: Ein deutscher multinationaler Konzern ist in 300 Ländern der Welt vertreten, teils mit eigener Produktion, jedenfalls mit eigenem Verkauf. Die Produktpalette reicht weit, bei der BASF vom Kunstdünger bis zum komplizierten pharmazeutischen Produkt, beim Haus Siemens von der Glühbirne bis zu Großkraftwerken. Die Mitarbeiterzahl ist sechsstellig. Der Vorstand ist vielköpfig. Wie will ein Aufsichtsrat – und zwar alle Mitglieder – dort wirksam Aufsicht führen, wenn er als vornehmliche Qualität die Unabhängigkeit im Sinne von Ziff. 5.4.2 zweiter Satz mitbringt, nämlich „in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand“ steht oder gestanden hat. Nach dem Kommissionspapier gehört zu den Mindestanforderungen, daß ein AR-Kandidat nicht Vorstandsmitglied der AG in den letzten 5 Jahren gewesen sein darf33, was bedeuten würde, dass der in jahrelanger Zugehörigkeit zur AG gesammelte Kenntnisstand früherer Leitungskräfte auf die lange Zeit von 5 Jahren vom Aufsichtsrat ferngehalten wird. Der gleiche Gedanke, was Unabhängigkeit bedeuten soll, kehrt in dem Zeitlimit wieder: Zeitlich soll nach oben die Zugehörigkeit zu einem Aufsichtsrat auf 12 Jahre begrenzt sein. Auch hier eine Aussperrung des Sachverstandes in Teilen des Aufsichtsrates und dies in Kenntnis der Tatsache, dass der Sachverstand heutzutage die wichtigste Qualität eines Aufsichtsrates ist, weil die technischen und ökonomischen Prozesse so komplex geworden sind, dass nur allgemeines kaufmännisches Grundverständnis für die Aufsichtsratstätigkeit nicht mehr ausreicht. Drittes Problem der Aufsichtsratsbesetzung ist die Vertretung von Groß- oder sonstwie qualifizierten Aktionären, die in den AR wollen. Dieses Bestreben ist legitim, weil der Aufsichtsrat Vertretungsorgan der Aktionäre ist, denn die Hauptversammlung wählt die Hälfte der AR-Mitglieder, § 101 Abs. 1 Satz 1 AktG. Mehrheitsaktionäre können sachkundig sein, gelten aber nicht als unabhängig34, also wird ihnen von der Kommission unterstellt, sie verfolgten eigene Interessen. Zu diesen drei Problemkreisen rund um die Unabhängigkeit wird es keine überzeugenden rechtlichen Lösungen geben, weil die Rechtsordnung nicht geeignet ist, solche im Menschlichen, im Charakterlichen angesiedelten Qualitäten wie geistige und moralische Unabhängigkeit an Einzeltatbeständen festzumachen. Unabhängigkeit ist eine geistige Qualität und keine von

__________ 33 Empfehlung der Europäischen Kommission v. 15.2.2005, oben Fn. 29, Anhang II, Mindestanforderungen Ziff. a, Ziff. b. Inzwischen auf 2 Jahre reduziert, siehe oben, aber immer noch contraproduktiv. 34 Empfehlung der Europäischen Kommission v. 15.2.2005, oben Fn. 29, Ziff. h.

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einem Regelsetzer vorschreibefähige Qualität, nämlich die Fähigkeit zum Hintanstellen von Eigeninteressen und das alleinige Verfolgen von Unternehmensinteressen35. Fakt ist überdies, dass Personen ohne in der unternehmerischen Praxis erlangte „Kenntnisse, Fähigkeiten und fachliche Erfahrung“ für das Amt eines Aufsichtsrats ungeeignet sind, ebenso wie Personen, die in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand stehen, also über ein Netzwerk verfügen. Ohne ein solches Netzwerk kann es kaum erfolgreiche Aufsichtsräte geben, wobei es erst in zweiter Linie darauf ankommt, ob das Netzwerk in die Wissenschaft führt, die die AG anwendet, in die Märkte oder die Techniken, in das Finanzierungsumfeld der AG oder in andere Kreise, die für die AG relevant sind. Die Zugehörigkeit zu einem dieser Netzwerke begründet aber objektiv einen Interessenkonflikt. Der allein entscheidende Punkt ist, wie der Aufsichtsrat mit diesem Interessenkonflikt umgeht, wie er ihn im konkreten Fall auflöst, nämlich ob er sich orientiert am Unternehmensinteresse und/oder an seiner anderweitigen Interessenlage. Das meint auch der Kodex, formuliert aber eher missverständlich. Denn sprachlich ist der Gegensatz von Unabhängigkeit die Abhängigkeit. Abhängig ist jedermann und niemand – ein für die Regelung komplexer Beziehungen in einem komplexen Umfeld ungeeigneter Begriff, der einen diskriminierenden Beigeschmack vermittelt. Deshalb erscheinen beide Begriffe – also „Unabhängigkeit“ wie „Abhängigkeit“ – für ein Regelwerk wie den Kodex wenig geeignet. Vielleicht wäre es eine Verbesserung, wenn man die Ziff. 5.4.1 DCGK und 5.4.2 DCGK zusammenzieht, für Anforderungen an die Aufsichtsräte nur eine Ziffer im Kodex vorsieht, die fachlichen und charakterlichen Qualitäten gemeinsam anspricht und die Anzahl der Negativpostulate verringert. Man könnte denken an eine Ziff. 5 des DCGK wie folgt: „Bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratmitgliedern soll darauf geachtet werden, dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten, fachlichen Erfahrungen verfügen. Zudem sollen sie die Gewähr dafür bieten, bei sich möglicherweise ergebenden Interessenkonflikten im Sinne des Unternehmensinteresses zu entscheiden. Diesen und etwaigen weiteren Qualitätsvorgaben, die dieser Kodex oder der Aufsichtsrat beschließen, sollen mindestens ein Drittel der Mitglieder des Aufsichtsrates entsprechen“.

__________ 35 Ähnlich Zöllner in Hachenburg, Gedächtnisvorlesung 2004, nicht veröffentlicht, nach der Erinnerung zitiert; in der Tendenz ähnlich Roth/Wörle, ZGR 2004, 624; auch Bernhardt, ZHR 159 (1995), 315.

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IV. Schlusssatz Es drängt mich, die in diesen Kontext gehörenden Fragen des Vorstandsrecht zu erörtern. Aber dies ist bereits von anderen getan worden36, und wir müssen im juristischen Schrifttum sehr darauf achten, dass wir nicht über das gleiche Thema die gleichen Thesen wiederholen, sondern auch schweigen können. Sonst laufen wir Gefahr, von Hans-Joachim Priester gerügt zu werden. So schließen wir hier diesen Beitrag mit der Erinnerung an die „Versammlung Eines Ehrbaren Kaufmanns“ in Hamburg, eine Vereinigung, die davon lebte, dass sie wusste, dass Kaufmann sein neben einer Rechtsstellung auch eine ethische Aufgabenstellung ist.

__________ 36 Abschließend Lutter, Aktienrechtliche Aspekte der angemessenen Vorstandsvergütung, ZIP 2006, 733.

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Gesellschaftsrecht und § 17 EStG Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Systematische Grundlagen III. Anteile an Kapitalgesellschaften IV. Nominelle Kapitalbeteiligung

VI. Anwartschaften auf Beteiligungen VII. Kapitalersatz VIII. Kapitalerhöhung IX. Schlussbemerkung

V. Ähnliche Beteiligungen

I. Einleitung Nach § 54 EStDV haben (inländische) Notare dem für die Besteuerung zuständigen Finanzamt eine beglaubigte Abschrift aller von ihnen aufgrund gesetzlicher Vorschriften aufgenommenen oder beglaubigten Urkunden zu übersenden, die einen Vorgang zum Gegenstand haben, der in den Anwendungsbereich des § 17 EStG – Veräußerung kapitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligungen – fällt bzw. fallen kann1. § 54 EStDV nimmt den Notar in die steuerrechtliche Pflicht, um die Besteuerung aufgrund § 17 EStG sicherzustellen. Da der Jubilar vermutlich nicht ganz selten Beurkundungen nach § 15 Abs. 3, 4 GmbHG vorgenommen hat, liegt es schon vor diesem Hintergrund nahe, sich mit den gesellschaftsrechtlichen Implikationen des § 17 EStG auseinanderzusetzen. Dies gilt umso mehr deshalb, weil Hans-Joachim Priester auch aufgrund seines beruflichen Werdegangs nicht nur am Zivilrecht/Gesellschaftsrecht, vielmehr auch am Steuerrecht außerordentlich interessiert ist. In der Sache ist § 17 EStG einer der drei Fälle des Steuerrechts, in denen nach derzeitiger Rechtslage Veräußerungsgeschäfte im privaten Bereich steuerrechtlich erheblich sind. Während im Bereich der Gewinneinkünfte das zur Einkunftserzielung eingesetzte Vermögen durchgängig steuerverstrickt ist, liegt es im Bereich des Privatvermögens so, dass allein unter den Voraussetzungen der §§ 17, 23 EStG, 22, 27 Abs. 3 Nr. 3 UmwStG Veräußerungsgewinne und/oder Veräußerungsverluste steuerrechtlich bedeutsam sind. Dies ist auch der Hintergrund des eingangs erwähnten § 54 EStDV, der ver-

__________ 1 Zu § 54 EStDV Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, Loseblatt, Stand: Juli 2006, § 17 EStG Rz. 63; Frotscher, EStG, Loseblatt, Stand: Juni 2006, § 17 EStG Rz. 120.

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hindern will, dass die vom Fiskus schwer nachzuvollziehenden privaten Veräußerungsgeschäfte nicht zur Kenntnis der Finanzbehörden gelangen2. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 v. H. beteiligt war. Anteile an einer Kapitalgesellschaft sind Aktien, Anteile an einer GmbH, Genussscheine oder ähnliche Beteiligungen und Anwartschaften auf solche Beteiligungen (§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG). Schon in der Wortlautformulierung des Gesetzes zeigt sich die unmittelbare Bezugnahme auf das Gesellschaftsrecht, so dass grundsätzlich die gesellschaftsrechtliche Grundsituation vorgreiflich für die Anwendung des § 17 EStG ist. Steuerrechtlich geht es – wenn nicht §§ 23 EStG, 22, 27 Abs. 3 Nr. 3 UmwStG anzuwenden sind – darum, ob privat eingesetztes Vermögen im Zusammenhang mit einer Kapitalgesellschaft zu besteuern ist. Dabei ergeben sich die Besteuerungsfolgen bezüglich der Gewinnseite aus § 3 Nr. 40 Satz 1 lit. c EStG, bezüglich der Ausgabenseite (Anschaffungskosten) aus § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG. Anders formuliert: Soweit ein Lebenssachverhalt § 17 EStG subsumiert werden kann, greift das Halbeinkünfteverfahren kombiniert mit dem Halbabzugsverfahren.

II. Systematische Grundlagen Ist eine natürliche Person an einer Personengesellschaft beteiligt und vermittelt diese Personengesellschaft gewerbliche Einkünfte, dann ist die personengesellschaftsrechtliche/mitunternehmerische Beteiligung aufgrund des Dualismus der Einkunftsarten (§ 2 Abs. 2 EStG) stets steuerverstrickt. In einer Veräußerungssituation zeigen §§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, dass – ebenso wie bei § 17 EStG – auf die gesellschaftsrechtliche Situation rekurriert wird3. Wenn § 17 EStG im Wege einer Fiktion auch die Veräußerungsgewinne mit einer privaten kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung als solche aus Gewerbebetrieb deklariert, dann stellt sich die Frage, wie es steuersystematisch zu rechtfertigen ist, dass der in vielen Fällen wirtschaftlich vergleichbare Personengesellschafter, insbesondere der Kommanditist, mit seiner Beteiligung immer steuerverstrickt ist, demgegenüber bei einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung eine bestimmte Beteiligungsquote (§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG) erreicht werden muss. In älteren Entscheidungen wird als gesetzgeberischer Grund für die ausnahmsweise Besteuerung privater Veräußerungsgewinne mit kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligungen der systematische Zusammenhang mit § 16 EStG

__________ 2 Deutlich Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer (Fn. 1), § 17 EStG Rz. 63. 3 Zur verdeckten Mitunternehmerschaft statt aller Schmidt/Wacker, EStG, 25. Aufl. 2006, § 15 EStG Rz. 280 ff. m. w. N.; auch Priester in FS L. Schmidt, 1993, S. 331.

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gesehen4. Das hing mit der früheren Aufgriffsschwelle des § 17 EStG zusammen, die bei einer Beteiligung von mehr als 25 v. H. lag, so dass vor dem Hintergrund beispielsweise des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine Parallele zur Personengesellschaftsbesteuerung möglich war, weil die mehr als 25 v. H. betragene Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft einen relativ starken gesellschaftsrechtlichen Einfluss vermittelt. Mittlerweile5 ist die Veräußerung einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung schon dann steuerrechtlich von Bedeutung, wenn eine mindestens 1 v. H. betragende Beteiligung gegeben ist. Eine wirtschaftliche Ähnlichkeit mit der Veräußerung einer personengesellschaftsrechtlichen Beteiligung ist jedenfalls dann nicht mehr zu bejahen, wenn man sich auf den Standpunkt stellt, dass das Personengesellschaftsrecht vom Einstimmigkeitsprinzip beherrscht wird, demgegenüber bei den Kapitalgesellschaften grundsätzlich einfache Mehrheiten maßgebend sind. Gleichwohl ist die Entscheidung des Steuergesetzgebers erstaunlich, bei einer Personengesellschaft, bei der in der kautelarjuristischen Praxis regelmäßig der Mehrheit unterliegende Beschlussgegenstände formuliert werden, eine durchgängige Steuerverstrickung anzunehmen, demgegenüber bei den Kapitalgesellschaften die Schwelle des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG erreicht werden muss. Letztlich kann der Sinn des § 17 EStG wohl nur darin gesehen werden, dass die niedrige Beteiligungsgrenze der Norm ein Schritt auf dem Weg zu einer allgemeinen Veräußerungsgewinnbesteuerung darstellt. Das ist auch deshalb einsichtig, weil die Einkommensteuer den Zuwachs an finanzieller Leistungsfähigkeit erfassen will6. Im Übrigen passt sich die derzeitige Fassung des § 17 EStG auch in die Idee des Halbeinkünfteverfahrens ein. Wenn von einer Kapitalgesellschaft gezahlte Dividenden dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen, dann ist es folgerichtig, auch Veräußerungsgewinne mit dividendenvermittelnden Beteiligungen dem Halbeinkünfteverfahren zu unterstellen, weil nämlich Veräußerungsgewinne ihre Ursache grundsätzlich in offenen oder stillen Reserven bzw. im Geschäftswert der Kapitalgesellschaft haben, die ihrerseits zukünftige Dividenden repräsentieren. Letztlich braucht auf diese steuersystematischen Grundfragen hier nicht weiter eingegangen zu werden, weil davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber in § 17 EStG von einer unmittelbaren Bezugnahme auf das Kapitalgesellschaftsrecht ausgeht.

III. Anteile an Kapitalgesellschaften Aus § 17 Abs. 1 Satz 1, 3 EStG ergibt sich, dass der Grundtatbestand der Norm eine Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ist, an einer AG oder an einer

__________ 4 Vgl. BFH v. 28.6.1978, BStBl. II 1978, S. 590; BFH v. 21.12.1993, BStBl. II 1994, S. 649. 5 Zur Entwicklung z. B. Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 3), § 17 EStG Rz. 1. 6 Vgl. zu § 17 EStG BFH v. 16.5.1995, BStBl. II 1995, S. 870.

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GmbH. Nach ganz herrschender Auffassung7 zählen zu den Aktien Anteile am Grundkapital einer dem deutschen AktG unterliegenden AG (§§ 1 Abs. 2, 6, 8 AktG) oder einer KGaA (§ 278 Abs. 1 AktG). Auf die Gattung der Aktien kommt es nicht an, so dass unter § 17 EStG auch Vorzugsaktien ohne Stimmrecht (§§ 11, 12 Abs. 1 AktG) fallen. Und GmbH-Beteiligungen sind Geschäftsanteile an einer dem deutschen GmbHG unterliegenden GmbH (§§ 3 Abs. 1 Nr. 4, 5, 14 GmbHG). Unbeachtlich ist es, ob der Geschäftsanteil ein Stimmrecht oder sogar Mehrstimmrechte vermittelt. Im Ergebnis stellt § 17 EStG auf das feste Kapital der Kapitalgesellschaft ab. Das entspricht der gesellschaftsrechtlichen Systematik. Für die praktisch wichtige GmbH ist darauf hinzuweisen, dass die Funktion des Stammkapitals darin besteht, als Garantieziffer eine Summe festzulegen, die mindestens als Reinvermögen zur Gläubigerbefriedigung zur Verfügung zu stehen hat8. Davon zu unterscheiden ist der Geschäftsanteil des Gesellschafters nach § 14 GmbHG9. Der GmbH-Geschäftsanteil ist der umfassendere Begriff, der die Gesamtheit der Rechte und Pflichten des Gesellschafters umfasst, demgegenüber die Stammeinlage des § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG die an einem Bruchteil des Stammkapitals ausgedrückte Einlageverpflichtung des Gesellschafters bezeichnet. Wenn das Steuerrecht formal an den Geschäftsanteil anknüpft, und zwar unabhängig davon, wie sich die bei der GmbH kraft Privatautonomie möglichen Stimmrechte10 gestalten, dann wird deutlich, dass eine rein formale Betrachtungsweise angestellt wird. Der Wert eines Geschäftsanteils muss nämlich nicht mit dem Nennwertbetrag identisch sein, sondern er kann u. a. durch mit dem Geschäftsanteil verbundene Sonderrechte beeinflusst sein. Wenn die Dogmatik zu § 17 EStG dem keine Bedeutung beimisst, dann kommt es (überraschenderweise) zu der eher seltenen Situation, dass das Steuerrecht einer formalen, an das Gesellschaftsrecht angebundenen Rechtslage folgt, also nicht einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Im Übrigen ist die grundsätzliche Bezugnahme auf Aktien und GmbH-Geschäftsanteile handelsrechtlich und steuersystematisch stimmig. Sowohl die AG als auch die GmbH sind Kaufmann kraft Rechtsform11 und werden damit dem Handelsrecht unterworfen. Damit stimmt es überein, dass nach § 8 Abs. 2 KStG Kapitalgesellschaften zwingend gewerbliche Einkünfte haben. Von daher gesehen ist es einsichtig, dass § 17 Abs. 1 Satz 1, 3 EStG prinzipiell auf Kapitalgesellschaften abstellt. Denn wenn der Steuergesetzgeber § 17 EStG in den Kontext der §§ 15, 16 EStG einordnet, dann will er ganz offensichtlich diejenigen Steuersubjekte, die an einer Kapitalgesellschaft mit

__________ 7 Z. B. Ernst & Young/Schulte, KStG, Loseblatt, Stand: Juni 2006, § 17 EStG Rz. 27 f.; Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 3), § 17 EStG Rz. 21. 8 Z. B. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 3 GmbHG Rz. 14. 9 Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 3 GmbHG Rz. 54. 10 Dazu Baumbach/Hueck/Zöllner (Fn. 8), § 47 GmbHG Rz. 71 ff. 11 Näher K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 10 II.

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einer bestimmten Quote beteiligt sind, den an einer Personenhandelsgesellschaft beteiligten Personen gleichstellen. Sowohl gesellschaftsrechtlich als auch steuerrechtlich können Probleme entstehen, wenn sich ein ausländisches Rechtsgebilde in den Anwendungsbereich deutschen Rechts begibt. Für das Zivilrecht geht es darum, ob eine im Ausland gegründete Kapitalgesellschaft im Inland als rechtsfähig anzuerkennen ist. Richtet sich das Personalstatut einer Gesellschaft nach ausländischem Recht, dann ist weiterhin über dessen Reichweite zu entscheiden12. Das Steuerrecht macht es sich hier relativ leicht. Nach § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG werden nicht nur Anteile an einer AG oder an einer GmbH erfasst, vielmehr auch „ähnliche Beteiligungen“. Damit werden von der Veräußerungsgewinnbesteuerung des § 17 EStG auch Anteile an ausländischen Gesellschaften erfasst, soweit es sich um ein Rechtsgebilde handelt, welches nach seinem Typus einer inländischen Kapitalgesellschaft entspricht13. Ein derartiger Typenvergleich rekurriert allerdings wieder auf die (ausländische) gesellschaftsrechtliche Situation: Es muss sich bei dem Gebilde um ein selbständiges Rechtssubjekt handeln; das Gesellschaftsvermögen muss dinglich der Gesellschaft zugeordnet werden; die Beteiligung muss verkehrsfähig und die Gesellschaft als solche vom Mitgliederwechsel unabhängig sein. Die über den Typenvergleich bei ausländischen Rechtsgebilden gegebene mittelbare Abhängigkeit der Subsumtion unter § 17 EStG vom Gesellschaftsrecht wird von der Rechtsprechung des BFH immer wieder betont14. Im Ergebnis transponiert das deutsche Steuerrecht für die Anwendung des § 17 EStG die ausländische Gesellschaftsrechtsituation in den „Typenvergleich“, um auf diese Weise zu prüfen, ob eine Vergleichbarkeit mit einer (deutschen) AG oder GmbH besteht. Auf dieser Rechtsanwendungsstufe wird dann die Abgrenzung zu §§ 15, 16 EStG betr. Personengesellschaft einerseits und zum nicht steuerbaren Bereich im Bereich der Privatvermögenseinkünfte andererseits vorgenommen. Nicht um eine echte Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, vielmehr um eine „ähnliche Beteiligung“ soll es sich auch bei Beteiligungen an einer werdenden AG oder an einer werdenden GmbH handeln15. Eine gegründete Kapitalgesellschaft, eine sog. Vorgesellschaft, wird im steuerrechtlichen Schrifttum durchgängig von der Vorgründungsgesellschaft abgegrenzt. Dann wird regelmäßig formuliert, dass es sich um eine „ähnliche“ Beteiligung nach § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG handle, wenn die Vorgesellschaft körperschaftsteuer-

__________ 12 Ausführlich und m. w. N. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl. 2006, § 58. 13 BFH v. 21.10.1999, BStBl. II 2000, S. 424; Blümich/Ebling, EStG, Loseblatt, Stand: Mai 2006, § 17 EStG Rz. 61; Kirchhof/Gosch, EStG, 6. Aufl. 2006, § 17 EStG Rz. 42; Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 3), § 17 EStG Rz. 24. 14 Deutlich BFH v. 21.10.1999, BStBl. II 2000, S. 424, 426 f. 15 Ernst & Young/Schulte (Fn. 7), § 17 EStG Rz. 31; Kirchhof/Gosch (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 42; Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 3), § 17 EStG Rz. 24.

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rechtlich als Kapitalgesellschaft zu beurteilen sei16. Angesichts des Wortlauts des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG und vor dem Hintergrund der gesellschaftsrechtlichen Dogmatik ist dies nicht ganz überzeugend: Zutreffend ist sicherlich die Abgrenzung zur Vorgründungsgesellschaft, mithin zu einer ins Auge gefassten AG oder GmbH, bei der die notarielle Beurkundung nach §§ 23 Abs. 1 Satz 1 AktG, 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG noch nicht erfolgt ist. Eine derartige Vorgründungsgesellschaft ist zivilrechtlich entweder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder als OHG zu qualifizieren17. Die Vorgründungsgesellschaft ist steuerrechtlich eine Mitunternehmerschaft, wenn denn ein Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 2 EStG vorliegt. Ist die werdende Kapitalgesellschaft demgegenüber gegründet, dann handelt es sich um eine Vorgesellschaft. Zivilrechtlich wird die Vorgesellschaft wie folgt behandelt18: Im Innenverhältnis, im Recht der Binnenorganisation der gegründeten Gesellschaft, gilt GmbH-Recht19. Zwischen der gegründeten Gesellschaft, der werdenden Kapitalgesellschaft, und der später eingetragenen „fertigen“ AG oder GmbH besteht Rechtsidentität20. Bezüglich der Haftung schulden die Gründer die Differenz zwischen dem tatsächlichen Reinvermögen im Zeitpunkt der Eintragung und dem aufgrund der Einlageverpflichtung geschuldeten Kapitalbetrag. Von dieser an die Eintragung anknüpfenden Differenzhaftung ist die Frage der persönlichen Haftung der Gründer für Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft zu unterscheiden. Nach Auffassung des BGH21 haften die Gesellschafter einer Vorgesellschaft (GmbH) für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft unbeschränkt. An diese zivilrechtlichen Entscheidungen knüpft grundsätzlich auch das Steuerrecht an, indem es die Vorgesellschaft jedenfalls dann als Körperschaftsteuersubjekt behandelt, wenn die Eintragung in das Handelsregister tatsächlich nachfolgt22. Die werdende Kapitalgesellschaft sei als Vorgesellschaft ein auf die künftige juristische Person angelegtes Gebilde, schon körperschaftlich strukturiert und gehe mit der Eintragung ins Handelsregister in dieser auf. Aus allem folgt nach Auffassung der BFH-Rechtsprechung zur Körperschaftsteuer, dass das KStG der zivilrechtlichen Beurteilung zu entsprechen habe. Von daher gesehen ist es wenig einsichtig, dass im Rahmen des § 17 EStG, also für Zwecke der Veräußerungsgewinnbesteuerung auf Anteilseignerebene, allein eine „ähnliche Beteiligung“ angenommen wird. Man mag einwenden, dass das im Ergebnis nur eine akademische Frage sei, doch besteht kei-

__________ 16 Z. B. Ernst & Young/Schulte (Fn. 7), § 17 EStG Rz. 31. 17 BGHZ 91, 148; Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 1 Rz. 32 ff. 18 Näher Goette (Fn. 17), § 1 Rz. 37 ff.; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2003, § 2 Rz. 2.7 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, §§ 27 II, 34 III 3. 19 BGHZ 45, 338; BGHZ 80, 212. 20 BGHZ 80, 129. 21 BGHZ 134, 333. 22 BFH v. 11.4.1973, BStBl. II 1973, S. 568; BFH v. 20.10.1982, BStBl. II 1983, S. 247; BFH v. 8.11.1989, BStBl. II 1990, S. 91; BFH v. 14.10.1992, BStBl. II 1993, S. 352.

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ne Notwendigkeit die unmittelbare Subsumtion unter eine AG oder unter eine GmbH im Rahmen des § 17 EStG zu verneinen. Im Übrigen könnte die Frage im Rahmen der Problematik eine Rolle spielen, wie eine gescheiterte Vorgesellschaft steuerrechtlich behandelt wird, eine gegründete Kapitalgesellschaft, bei der es letztlich nicht zur Eintragung ins Handelsregister kommt23. Bei der gescheiterten Vorgesellschaft ist nämlich zu entscheiden, ob von Anfang an eine steuerrechtliche Mitunternehmerschaft nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG bestanden hat oder ob die Grundsätze der Liquidation einer Kapitalgesellschaft, also §§ 11 KStG, 17 Abs. 4 EStG angewendet werden. Wenn man in diesem Zusammenhang ohne weiteres für die Vorgesellschaft von einer „ähnlichen Beteiligung“ ausgeht, dann besteht die Gefahr, dass man sich in den Anwendungsbereich des § 17 EStG begibt und damit insbesondere auch in das Regime des § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG, so dass in der Verlustsituation nur der halbe Verlust geltend gemacht werden könnte. Ob ein Steuersubjekt Inhaber einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung ist, wird schließlich problematisch in Situationen, in denen die Beteiligung über eine Personengesellschaft erfolgt, die vermögensverwaltend tätig ist, die also keinen Gewerbebetrieb des § 15 Abs. 2 EStG unterhält, so dass der einzelne Personengesellschafter nur vermögensverwaltende Einkünfte (§§ 20, 21 EStG) bezieht. Die ganz überwiegende Meinung24 meint, eine Besteuerung nach § 17 EStG lasse sich nicht dadurch vermeiden, dass Aktien oder GmbH-Geschäftsanteile in einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft gehalten werden und der einzelne Gesellschafter seine personengesellschaftsrechtliche Beteiligung, unmittelbar also nicht die kapitalgesellschaftsrechtliche Beteiligung veräußert. Der Durchgriff durch die Personengesellschaft wird mit der sog. Bruchteilsbetrachtung über § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO begründet. Nach Systematik und Zielsetzung der Veräußerungsgewinnbesteuerung des § 17 EStG müsse die Veräußerung steuerverhafteter Beteiligungen durch einen mittelbar über eine Personengesellschaft Beteiligten ebenso steuerbar sein wie die Veräußerung durch einen unmittelbar beteiligten Gesellschafter. Im Ergebnis ist also der Anteil an einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung, die im Gesamthandsvermögen der Personengesellschaft liegt, direkt dem Gesellschafter entsprechend seiner Beteiligungsquote zuzurechnen. Das ist aus zivilrechtlicher Sicht ein überraschendes Ergebnis, insbesondere vor dem Hintergrund der Verselbständigung (auch) der Gesellschaft bürgerlichen Rechts25. Wenn die steuerrechtliche Betrachtungsweise den Umstand negiert, dass eine kapitalgesellschaftsrechtliche Beteiligung im Gesamthandsvermögen der Personengesellschaft liegt und damit auch den gesamthänderischen Bindungen unterliegt, dann kann

__________

23 Dazu näher Crezelius in FS Wassermeyer, 2005, S. 15. 24 BFH v. 13.7.1999, BStBl. II 1999, S. 820; BFH v. 9.5.2000, BStBl. II 2000, S. 686; Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer (Fn. 1), § 17 EStG Rz. 75; Schmidt/ Weber-Grellet (Fn. 3), § 17 EStG Rz. 55. 25 BGHZ 146, 341; BGH, NJW 2002, 1207.

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dies weder mit Wertungsprinzipien noch mit dem Belastungsgedanken des § 17 EStG gerechtfertigt werden, insbesondere dann, wenn man sich vor Augen hält, dass die gesamte Konzeption des § 17 EStG auf eine Anbindung an das Gesellschaftsrecht angelegt ist. Das Argument der „Bruchteilsbetrachtung“ mit Hilfe des § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO ist letztlich eine Betrachtungsweise, die die Mängel der steuergesetzlichen Konzeption der Veräußerungsgewinnbesteuerung überspielen möchte. Eine Personengesellschaft mit Gesamthandsvermögen ist eben keine Bruchteilsgemeinschaft.

IV. Nominelle Kapitalbeteiligung Ob ein Gewinn oder ein Verlust aus einer privat gehaltenen kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung steuerrechtlich erheblich ist, hängt nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG davon ab, ob der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital zu mindest 1 v. H. beteiligt war; bis Ende 1998 lag die Aufgriffsgrenze bei mehr als 25 v. H., in den Jahren 1999 und 2000 wurde die Beteiligungsgrenze erst ab 10 v. H. erreicht. Im Prinzip besteht Einigkeit darüber, dass sich die Höhe der Beteiligung am Grundkapital der AG (§§ 6, 7 AktG) bzw. am Stammkapital einer GmbH (§§ 5, 14 GmbHG) orientiert26. Allerdings sollen eigene Anteile einer Kapitalgesellschaft oder eingezogene Geschäftsanteile nicht in die Berechnung einbezogen werden27. Im Ergebnis wird also der Nennwert eigener Anteile vom Grundkapital oder Stammkapital abgezogen, so dass sich das maßgebliche Kapital bei der Berechnung der Beteiligungsquote der anderen Gesellschafter verringert. Dies entspricht einer wirtschaftlich zutreffenden Betrachtung, aber auch der gesellschaftsrechtlichen Situation. Im GmbH-Recht liegt es beispielsweise so, dass bei Vorhandensein eigener Geschäftsanteile diese vom Gewinnbezug ausgeschlossen sind und im Rahmen der Liquidation bei der Vermögensverteilung nicht mehr berücksichtigt werden; sie erhöhen daher die auf die übrigen Geschäftsanteile entfallenden Anteile28. Kommt es somit auf die mit den verbleibenden Anteilen verbundenen materiellen Gesellschafterrechte an, dann besteht eine gewisse Unstimmigkeit der oben29 dargestellten Auffassung, dass es bei § 17 EStG auf Stimmrechte usf. nicht ankommt. Rechtfertigen lässt sich eine derartige Differenzierung allein mit der Überlegung, dass es bei § 17 EStG um eine Leistungsfähigkeitsbesteuerung geht, die unabhängig

__________ 26 Z. B. BFH v. 25.11.1997, BStBl. II 1998, S. 257; BFH v. 14.6.2005, BStBl. II 2005, S. 861; Kirchhof/Gosch (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 48; Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 3), § 17 EStG Rz. 38. 27 Vgl. BFH v. 16.5.1995, BStBl. II 1995, S. 870; BFH v. 25.11.1997, BStBl. II 1998, S. 257; Kirchhof/Gosch (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 49. 28 Baumbach/Hueck/Fastrich (Fn. 8), § 29 GmbHG Rz. 54, Baumbach/Hueck/SchulzeOsterloh/Noack (Fn. 8), § 42 GmbHG Rz. 5; Scholz/H. P. Westermann (Fn. 9), § 33 GmbHG Rz. 33; vgl. auch BGH, NJW 1995, 1027. 29 Unter III.

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davon besteuerungswürdig ist, ob der Anteilseigner Einfluss auf die Geschäfte der Kapitalgesellschaft nehmen kann. Entscheidend für die Besteuerung ist somit allein der Anspruch des Gesellschafters auf den Gewinn und den Liquidationserlös. Hinzuweisen ist aber darauf, dass die einschlägige Rechtsprechung des BFH30 der Auffassung ist, dass Satzungsregelungen einer GmbH, mit welchen die Stimmrechte, die Gewinnverteilung oder die Beteiligung am Liquidationserlös abweichend von §§ 29, 72 GmbHG geregelt werden, für die Berechnung der Quote des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG irrelevant sein sollen. Es kommt daher zu dem überraschenden Ergebnis, dass bei Vorhandensein eigener Anteile aus dem Umstand, dass die materiellen Gesellschafterrechte bei den anderen Gesellschaftern verbleiben, Konsequenzen für die Beteiligungsquote gezogen werden können, demgegenüber im Normalfall – ohne Vorhandensein eigener Anteile – diese materiellen Gesichtspunkte keine Rolle spielen. Letztlich wird man das hinnehmen können, weil § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG in typisierender Form an die Höhe der nominellen Beteiligung anknüpft und die Existenz eigener Anteile einen Sonderfall darstellt31. Wenn es darauf ankommt, dass die Beteiligungsquote des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG danach zu beurteilen ist, welcher Anteil an der Vermögenssubstanz der Kapitalgesellschaft dem Steuerpflichtigen repräsentiert durch die nominelle Beteiligung am Kapital zusteht, dann ist es folgerichtig (eigenkapitalersetzende) Gesellschafterdarlehen bei einer GmbH nicht einzubeziehen32. Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen sind also insbesondere nicht in der Lage, das maßgebliche Kapital der Gesellschaft im Wege einer „Gesamtbetrachtung“ zu berechnen, um auf diese Art und Weise eine Verlustgeltendmachung nach §§ 17 Abs. 2, 3c Abs. 2 Satz 1 EStG zu ermöglichen. Das ist zutreffend, weil die Existenz eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens nichts daran ändert, dass es formal als Fremdkapital zu qualifizieren ist und weder Vermögensrechte noch Stimmrechte an der betreffenden Gesellschaft vermittelt.

V. Ähnliche Beteiligungen Schon im Zusammenhang mit der Qualifizierung der Vorgesellschaft33 ist auf § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG hingewiesen worden, wonach von der privaten Veräußerungsgewinnbesteuerung nicht nur (echte) Aktien und GmbH-Ge-

__________ 30 V. 25.11.1997, BStBl. II 1998, S. 257. 31 Im Rahmen des § 13a Abs. 4 Nr. 3 ErbStG, dessen Voraussetzungen § 17 EStG nachgebildet sind, will das Hess. FG (v. 16.2.2006, ErbStB 2006,246) aus dem Vorhandensein eigener Anteile keine Folgen für die Quote der verbleibenden Gesellschafter ziehen. 32 BFH v. 19.5.1992, BStBl. II 1992, S. 902; Ernst & Young/Schulte (Fn. 7), § 17 EStG Rz. 38; Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 3), EStG, § 17 EStG Rz. 63. 33 Oben III.

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schäftsanteile, vielmehr auch „ähnliche Beteiligungen“ erfasst werden. Über § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG werden also nicht nur die jeweils gesellschaftstypischen Mitgliedsrechte vermittelnden Anteile erfasst. Einigkeit besteht zunächst darüber, dass sich die „ähnlichen Beteiligungen“ allein auf in § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG aufgezählten Anteilsrechte beziehen; „ähnliche Beteiligungen“ sind also Rechtspositionen, die Aktien und GmbH-Geschäftsanteilen vergleichbar sind34. Das umstrittene Grundsatzproblem besteht darin, ob und in welchem Umfang „ähnliche Beteiligungen“ in die Ermittlung des Umfangs der jeweiligen Beteiligung einzubeziehen sind35. Diese Frage hat ihre Ursache darin, dass § 17 Abs. 1 Satz 1, 3 EStG einerseits auf die nominelle Beteiligung des Steuersubjekts am Festkapital abstellt, also die gesellschaftsrechtliche Position für maßgebend hält, demgegenüber durch die Erwähnung der „ähnlichen Beteiligung“ ein Steuersubjekt erfasst wird, welches eben nicht per Gesellschaftsrecht, vielmehr allein schuldrechtlich mit der Kapitalgesellschaft verbunden ist. Nach hier vertretener Ansicht sind die „ähnlichen Beteiligungen“ bei der Berechnung der Beteiligungsquote des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG stets einzubeziehen. Auszugehen ist davon, dass die „ähnlichen Beteiligungen“ vom Gesetzgeber als Erscheinungsform einer Beteiligung nach § 17 EStG qualifiziert werden. Daher besteht kein Grund zu einer differenzierten Behandlung bei der Ermittlung der Beteiligungsquote. Ausschlaggebend ist daher die Gesamtheit der Beteiligungen an der Substanz der Kapitalgesellschaft36. Das hat für die Steuerrechtsanwendung den Vorteil, dass die Steuerbarkeit von Veräußerungsvorgängen nach § 17 EStG einerseits und die Bestimmung der maßgeblichen Quote andererseits konform bestimmt werden. Es kommt dann allerdings zu dem möglicherweise überraschenden Ergebnis, dass nicht mehr ausschließlich das Nennkapital der Kapitalgesellschaft für die Frage maßgebend ist, ob der Veräußerer eine Beteiligung nach § 17 EStG hält. Vielmehr muss das (feste) Nennkapital um das Kapital der „ähnlichen Beteiligung“ erhöht werden. Das muss jedoch hingenommen werden, denn wenn sich der Steuergesetzgeber in § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG mit einer letztlich wirtschaftlichen Betrachtungsweise von der technischen Gesellschafterposition löst, dann muss diese wirtschaftliche Betrachtungsweise konsequenterweise auch auf die Berechnung der Beteiligungsquote des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG durchschlagen.

__________ 34 Für viele Frotscher (Fn. 1), § 17 EStG Rz. 23; Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 3), § 17 EStG Rz. 23 ff. 35 Zum Problem Blümich/Ebling (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 88; Ernst & Young/Schulte (Fn. 7), § 17 EStG Rz. 42; Kirchhof/Gosch (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 52 f.; Schmidt/ Weber-Grellet (Fn. 3), § 17 EStG Rz. 45; jetzt auch BFH v. 14.3.2006, BFH/NV 2006, 1908, dazu unten VIII. 36 Zutreffend Ernst & Young/Schulte (Fn. 7), § 17 EStG Rz. 43; Kirchhof/Gosch (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 52.

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Praktisch wichtig im Rahmen der „ähnlichen Beteiligungen“ sind stille Beteiligungen. Handelsrechtlich liegt es zweifelsfrei so, dass ein Rechtssubjekt mit einer Kapitalgesellschaft ein stilles Gesellschaftsverhältnis (§ 230 HGB) eingehen kann. Hier ist zu entscheiden, ob das stille Gesellschaftsverhältnis mit der Kapitalgesellschaft als Beteiligung nach § 17 EStG eingeordnet werden kann. Auszugehen ist zunächst davon, dass sowohl das Zivilrecht37 als auch das Steuerrecht38 den Typus des typischen und des atypischen stillen Gesellschafters kennen. Zivilrechtlich und steuerrechtlich können die Begriffe deckungsgleich sein, sie müssen es aber nicht. Handelt es sich um eine typisch stille Beteiligung, dann unterliegt der stille Gesellschafter dem Regelstatut der §§ 230 ff. HGB und hat steuerrechtlich laufende Einkünfte aus § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG, ist aber Inhaber steuerrechtlichen Privatvermögens. Da die typisch stille Beteiligung lediglich ein Gläubigerrecht gewährt (§ 236 HGB), handelt es sich nicht um eine der kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung ähnliche Position39. Ob eine atypisch stille Gesellschaft, bei der beispielsweise der stille Gesellschafter am Ergebnis des Inhabers des Handelsgewerbes beteiligt ist und/oder an den stillen Reserven und am Liquidationserlös, ein Fall des § 17 EStG ist, soll nach einer im Schrifttum vertretenen Meinung vom Umfang der gesellschaftsvertraglich eingeräumten „Mitgliedsschaftsrechte“ abhängen40. Dem ist nicht zu folgen, weil die Abgrenzung der typisch stillen Beteiligung nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG von der atypisch stillen Beteiligung eine Frage der Qualifizierung als Mitunternehmerschaft nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist. Liegt es also im Einzelfall so, dass die Position des stillen Gesellschafters Mitunternehmerinitiative und Mitunternehmerrisiko vermittelt, dann liegt zwischen der Kapitalgesellschaft und dem stillen Gesellschafter eine Mitunternehmerschaft vor, mithin ein Fall betrieblicher Einkünfte, so dass es auf die spezifischen Voraussetzungen der privaten Veräußerungsgewinnbesteuerung in § 17 EStG nicht mehr ankommt. Das gilt selbst dann, wenn die stille Beteiligung (an einer GmbH) zivilrechtlich eigenkapitalersetzenden Charakter hat41. Auch wenn ein stiller Gesellschafter Einfluss auf die Geschäfte der GmbH nimmt, so bleibt es dabei, dass er eine durch §§ 230 ff. HGB spezialgesetzlich geregelte Position einnimmt. Zwar mag man hier einwenden, dass der zivilrechtlich atypisch stille Gesellschafter auch am Vermögen und Ertrag der GmbH beteiligt sein kann, so dass insofern eine Vergleichbarkeit mit dem „echten Kapitalgesellschafter“ besteht, doch ist zu berücksichtigen, dass schon eigenkapitalersetzende Leistungen eines GmbH-Anteilseigners die Quotenberech-

__________ 37 38 39 40

Z. B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 62 II 2. Z. B. Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 3), § 20 EStG Rz. 131. BFH v. 28.5.1997, BStBl. II 1997, S. 724. Blümich/Ebling (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 74; a. A. Kirchhof/Gosch (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 42; Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 3), § 17 EStG Rz. 25. 41 Dazu BGHZ 106, 7; Baumbach/Hueck/Fastrich (Fn. 8), § 32a GmbHG Rz. 9, 22.

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nung für § 17 EStG unerheblich sind42, so dass dies erst recht für die allein schuldrechtlich vermittelte Position des stillen Gesellschafters zu gelten hat. In Abgrenzung zum stillen Gesellschaftsverhältnis ist die Unterbeteiligung zu sehen. Sie unterscheidet sich von der stillen Gesellschaft nach § 230 HGB dadurch, dass der stille Gesellschafter in einem Gesellschaftsverhältnis (ohne Gesamthandsvermögen) zum Inhaber des Handelsgewerbes steht, demgegenüber der Unterbeteiligte eine Innengesellschaft bezüglich der Beteiligung des Hauptbeteiligten eingeht43. Der an einem Gesellschaftsanteil beteiligte Unterbeteiligte hat einen schuldrechtlichen Anspruch auf Ertrag und/ oder an der Substanz der Beteiligung. Im Kontext des § 17 EStG ist zu klären, ob derjenige Unterbeteiligte, der an einem Kapitalgesellschaftsanteil schuldrechtlich teilnehmen soll, auch als Anteilsinhaber im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG angesehen werden kann. Der VIII. Senat des BFH hat das bejaht44. Könne der an einem Kapitalgesellschaftsanteil beteiligte Unterbeteiligte als „wirtschaftlicher Inhaber“ qualifiziert werden, dann soll er sowohl Einkünfte aus § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG als auch solche nach § 17 EStG beziehen können. Die „wirtschaftliche Inhaberschaft“ an einem Kapitalgesellschaftsanteil wird einem Unterbeteiligten nach Auffassung des BFH aber nur dann vermittelt, wenn er nach dem Inhalt der getroffenen Abreden alle mit der Hauptbeteiligung verbundenen wesentlichen Rechte ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann. Im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang ist es bemerkenswert, dass die BFH-Entscheidung bezüglich der Zurechnung einer Beteiligung nach § 17 EStG auf die Grundsätze des wirtschaftlichen Eigentums nach § 39 AO zurückgreift, obschon der Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 1, 3 EStG eine unmittelbare Anbindung an die gesellschaftsrechtliche Mitgliedschaftsposition nahe legt45. Zwar ist zuzugeben, dass es im Rahmen des § 17 EStG der ständigen Rechtsprechung entspricht, dass die Veräußerung dem wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen ist, wenn rechtliches und wirtschaftliches Eigentum aufeinanderfallen46, doch ist zu fragen, ob dies auch für die Unterbeteiligung gilt. Führt man sich nochmals vor Augen, dass es im Rahmen des § 17 EStG im Grundsatz auf die nominelle gesellschaftsrechtliche Beteiligung ankommt47, dann ist es nicht ganz überzeugend, bei der Unterbeteiligung ohne weiteres auf das wirtschaftliche Eigentum des § 39 AO zurückzugreifen. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Unterbeteiligung der stillen Beteiligung vergleichbar ist. Ist aber das stille Gesellschaftsverhältnis selbst bei einer atypisch stillen Betei-

__________ 42 Oben IV. 43 Vgl. RG, LZ 1915, 1011; BGH, WM 1966, 188; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 63 I 2; Scholz/H.Winter/Seibt (Fn. 9), § 15 GmbHG Rz. 224 ff. 44 BFH v. 18.5.2005, BStBl. II 2005, S. 857; dazu ausführlich Pupeter, GmbHR 2006, 910. 45 BFH v. 18.5.2005, BStBl. II 2005, S. 857, 859. 46 BFH v. 17.2.2004, BStBl. II 2005, S. 46. 47 Oben IV.

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ligung keine Konstellation des § 17 EStG48, dann ist es erstaunlich, dass der Unterbeteiligte als „ähnlich Beteiligter“ eingeordnet werden soll. Eine Qualifizierung der Unterbeteiligung als Fall des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG kann sich mit Hilfe des § 39 AO überzeugend nur begründen lassen, wenn das Unterbeteiligungsverhältnis (auch) als Treuhand beurteilt werden kann. Unterbeteiligung und Treuhand sind ähnliche Rechtsinstrumente und nach der wohl noch herrschenden Auffassung als unterscheidbare Institute zu sehen49. Nach anderer Auffassung schließen sich Treuhand und Unterbeteiligung einander nicht aus, so dass in einem Lebenssachverhalt beide Rechtsinstitute zusammentreffen können50. Zu berücksichtigen ist aber, dass der BGH in den beiden zitierten Urteilen das jeweils streitige Rechtsverhältnis als Innengesellschaft qualifiziert und von daher die Rechtsfolgen abgeleitet hat. Insofern kam es auf die Begrifflichkeit von Treuhand bzw. Unterbeteiligung nicht an. Für die Vertragspraxis sollte aber darauf abgestellt werden, dass ein Treuhandverhältnis üblicherweise dadurch gekennzeichnet ist, dass der Gesellschaftsanteil bei Beendigung des Rechtsverhältnisses herauszugeben ist, demgegenüber die Unterbeteiligung an ihrem Ende einen Geldanspruch des Unterbeteiligten vermittelt51. Ist Letzteres – wie bei „Unterbeteiligungsverträgen“ regelmäßig – der Fall, dann bleibt es bei den hier vertretenen Bedenken, einen an einer Kapitalgesellschaft Unterbeteiligten im Gegensatz zum still Beteiligten als Inhaber einer Beteiligung nach § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG zu betrachten.

VI. Anwartschaften auf Beteiligungen Anteile an einer Kapitalgesellschaft sind nach § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG auch „Anwartschaften auf Beteiligungen“. Dabei ist der Begriff der Anwartschaft offensichtlich der zivilrechtlichen Dogmatik entlehnt. Zivilrechtlich sind Anwartschaftskonstellationen Vorstufen zu einem Vollerwerb eines Rechts. Man geht davon aus, dass mit dem Fortschreiten eines gestreckten Erwerbsvorgangs die Position des Erwerbers immer sicherer wird. Wenn ein gewisser Grad rechtlicher Sicherung erreicht ist, insbesondere bei einem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechts die Rechtsposition des Erwerbers nicht mehr durch einseitige Erklärung des Veräußerers zerstört werden kann, handelt es sich um eine (sachenrechtliche) Anwartschaft52. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1975 hat der BFH Zweifel geäußert, ob diese zivilrechtliche Definition unverändert in das Steuerrecht übernommen werden kann53.

__________ 48 Oben V. am Anfang. 49 So Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, 6. Aufl. 2003, Rz. 30.08. 50 BGH, NJW 1994, 2886; BGH, GmbHR 1995, 57; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 63 I 2 b. 51 Pupeter, GmbHR 2006, 910, 911 f. 52 BGH, NJW 1955, 544; Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl. 2007, § 925 BGB Rz. 23 ff. 53 BGH v. 20.2.1975, BStBl. II 1975, S. 505.

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Zumindest unscharf ist es, wenn im Schrifttum54 formuliert wird, dass die in § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG erwähnte Anwartschaft nicht voraussetze, dass das Rechtssubjekt rechtlicher oder wirtschaftlicher Eigentümer sei. Entweder handelt es sich um rechtliches Eigentum oder die mit dem (zivilrechtlichen) Anwartschaftsrecht getroffenen Wertungen führen zu einer Zurechnung, die die Figur des wirtschaftlichen Eigentums entbehrlich machen. Von diesem Einwand abgesehen besteht in Parallele zur zivilrechtlichen Dogmatik Einigkeit darüber, dass eine Anwartschaft erst dann gegeben ist, wenn sie im Rechtsverkehr als bereits gegenwärtige Vermögensposition angesehen wird, wobei allerdings unklar bleibt, wie sich der dem Zivilrecht entlehnte Begriff des Anwartschaftsrechts auf den Erwerb von kapitalgesellschaftsrechtlichen Anteilen übertragen lässt55. Sicher ist nur, dass in erster Linie Bezugsrechte (§ 186 AktG) betroffen sind. Dies gilt auch für GmbHGeschäftsanteile, wenn durch Satzung oder Kapitalerhöhungsbeschluss ein entsprechendes Recht begründet wird56. Problematisch ist aber, ob es sich um Anwartschaften des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG handelt, wenn rein schuldrechtliche Positionen aus Kauf- oder Verkaufsoptionen, Vorkaufsrechten usf. bestehen. Zum Teil wird ganz allgemein formuliert, dass schuldrechtliche Ansprüche gegen einen Kapitalgesellschafter auf Übertragung einer Beteiligung als Anwartschaft zu betrachten sind57. Die überwiegende Ansicht stellt darauf ab, dass derartige Rechte eine noch zu schwache Position des potentiellen Erwerbers vermitteln, um sie dem Besteuerungstatbestand des § 17 EStG unterfallen zu lassen58. Dies ist sowohl zivilrechtlich als auch steuerrechtlich überzeugend. Anders als Anwartschaften richten sich nämlich Vorkaufsrechte usf. grundsätzlich nicht gegen die Gesellschaft selbst, und ein rein schuldrechtlicher Anspruch gegen einen bisherigen Gesellschafter auf Anteilsübertragung kann der relativ starken Position eines Anwartschaftsberechtigten nicht entsprechen, so dass der Tatbestand des § 17 EStG nicht einschlägig sein kann. Im Übrigen ist bei Anwartschaften des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG immer zu berücksichtigen, dass die Gefahr besteht, dass dieselbe Beteiligung zugleich mehreren Anteilseignern zugerechnet wird. Letztlich hat die Unklarheit über den Begriff der Anwartschaft des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG ihre Ursache in der offenbar vom Gesetzgeber – in Anlehnung an eine zivilrechtliche Terminologie – gewollten wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Da der Grundtatbestand des § 17 Abs. 1 Satz 1, 3 EStG auf die formale und nominelle Kapitalbeteiligung des Vollrechtinhabers abstellt,

__________ 54 Ernst & Young/Schulte (Fn. 7), § 17 EStG Rz. 33. 55 Vgl. Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer (Fn. 1), § 17 EStG Rz. 90. 56 Kirchhof/Gosch (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 43; Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 3), § 17 EStG Rz. 27. 57 Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 3), § 17 EStG Rz. 28. 58 Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer (Fn. 1), § 17 EStG Rz. 90; Ernst & Young/Schulte (Fn. 7), § 17 EStG Rz. 34; Kirchhof/Gosch (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 47.

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sollten die systematisch subsidiären „Ersatztatbestände“ in § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG restriktiv verstanden werden, um Rechtsklarheit zu gewährleisten.

VII. Kapitalersatz Liegt eine Beteiligung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG vor, dann kann im Falle eines Verlustes mit der Beteiligung im Zuge einer Veräußerung oder der Liquidation der Kapitalgesellschaft der Anteilseigner seinen Verlust, und zwar hälftig nach § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG, geltend machen. Vor diesem Hintergrund ist zunächst zu entscheiden, ob eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistung nach §§ 32a, b GmbHG in der Lage ist, unter Einrechnung in das nominelle Kapital eine qualifizierte Beteiligung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG zu begründen59. Dies wird von der herrschenden Meinung verneint60 und ist im Ergebnis überzeugend, weil eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistung eben keine Gesellschaftsrechte vermittelt. Im Übrigen geht die heutige Dogmatik in der Rechtsprechung des BGH vom Grundsatz einer Finanzierungsfreiheit des Gesellschafters aus, formuliert aber dann eine Finanzierungsfolgenverantwortung, mit welcher die Eigenkapitalersatzregeln den Gesellschafter allein an den Folgen einer tatsächlichen Finanzierungsentscheidung festhalten wollen61. Das Eigenkapitalersatzrecht hat letztlich den Zweck, dass der Gesellschafter das von ihm übernommene Finanzierungsrisiko nicht durch den gewählten Rechtstypus, die Finanzierungstechnik, auf die Gläubiger der Gesellschaft verlagern kann. Damit geht es also um Gläubigerschutz, nicht aber um die Frage, mit welcher „Beteiligungsstärke“ ein GmbH-Anteilseigner an der Gesellschaft beteiligt ist. Damit ist nach Auffassung der einschlägigen Rechtsprechung des VIII. Senats des BFH aber noch nichts darüber gesagt, ob der Gesellschafter im Falle eines Verlustes die eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistung als nachträgliche Anschaffungskosten geltend machen kann, um sie auf diese Art und Weise in das Verlustausgleichspotential nach § 17 EStG mit einzubeziehen. Im Ergebnis existiert hier ein Sonderrecht aufgrund des sog. normspezifischen Anschaffungskostenbegriffs zu § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG62. Aufgrund dieses normspezifischen Anschaffungskostenbegriffs können zu den Anschaffungskosten einer privaten kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung auch nachträgliche Aufwendungen gehören, wenn sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst und weder Werbungskosten bei den Einkünften

__________ 59 Die Frage spielte früher – Aufgriffsschwelle des § 17 EStG mehr als 25 v. H. bzw. 10 v. H. und mehr – eine größere Rolle. 60 Dazu schon oben IV. 61 BGHZ 127, 17; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, §§ 32a/b GmbHG Rz. 4; Scholz/K. Schmidt (Fn. 9), §§ 32a, 32b GmbHG Rz. 4. 62 BFH v. 24.4.1997, BStBl. II 1999, S. 339; BFH v. 4.11.1997, BStBl. II 1999, S. 344; BFH v. 10.11.1998, BStBl. II 1999, S. 348; auch BMF, BStBl. I 1999, S. 545; Kirchhof/Gosch (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 220 ff.

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aus Kapitalvermögen noch Veräußerungskosten sind. In Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH und an die Normierung in §§ 32a, b GmbHG wird diese gesellschaftsrechtliche Veranlassung bejaht und mit nachträglichen Anschaffungskosten kurzgeschlossen63. Wenn die BFH-Rechtsprechung an das zivilrechtliche Eigenkapitalersatzrecht anknüpft, um auf diese Art und Weise den nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG beteiligten Gesellschaftern „zu helfen“, so ist das sicherlich für die Steuerpflichtigen sympathisch. Trotzdem ist die Bemühung des steuerrechtlichen Nettoprinzips in der Rechtsprechung eher wenig überzeugend, weil es den „Kunstgriff“ überdeckt, dass ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen des GmbH-Gesellschafters, welches eben kein Mitgliedschaftsrecht verkörpert, mit dem Argument der Maßgeblichkeit des Gesellschaftsrechts in die Beteiligung des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG einbezogen wird. Im Schrifttum ist schon mehrfach darauf aufmerksam gemacht worden, dass sich die Geltendmachung von Anschaffungskosten bei § 17 EStG und das zivilrechtliche Eigenkapitalersatzrecht nicht auf einen gemeinsamen Nenner bringen lassen64. Der BFH wird sich aufgrund der nicht rechtskräftigen Entscheidung des FG Düsseldorf65 demnächst dieser Grundsatzfrage stellen müssen. In der Entscheidung geht es um die umstrittene Problematik, ob es zu Anschaffungskosten nach § 17 EStG auch dann kommt, wenn die Eigenkapitalersatzregeln, beispielsweise aufgrund § 32 Abs. 3 Satz 2, 3 GmbHG, nicht anwendbar sind. Das wird von der Finanzverwaltung verneint66. Demgegenüber meint das FG Düsseldorf, dass das Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG nichts am Charakter der gewährten, aber gesellschaftsrechtlich privilegierten Darlehen als Eigenkapitalersatz ändere. Mithin liege eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis vor. Die Auffassung des FG Düsseldorf ist materiell gesellschaftsrechtlich überzeugend. Hinzuweisen ist bezüglich § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG auf den Meinungsstreit, ob der in Rede stehende Kredit vor Inkrafttreten der Norm gewährt sein kann67 sowie auf die weitere Frage, wie es sich mit der Dauer des Sanierungsprivilegs des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG verhält. Hier ist zu entscheiden, ob nach einer Sanierung das zuvor privilegierte Darlehen als normale Verbindlichkeit qualifiziert wird, welches dann aber wieder nach den Regeln für stehengelassene Gesellschafterdarlehen behandelt werden könnte68. Durch § 32a Abs. 3 Satz 2, 3 GmbHG sollen ganz offensichtlich die

__________ 63 Zu den Fallgruppen und zur Höhe der nachträglichen Anschaffungskosten z. B. Kirchhof/Gosch (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 222 m. w. N. 64 Z. B. Kirchhof/Gosch (Fn. 13), § 17 EStG Rz. 220, 222; Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 3), § 17 EStG Rz. 173. 65 V. 17.10.2005, DStRE 2006, 914. 66 OFD Düsseldorf, GmbHR 2002, 1262. 67 Baumbach/Hueck/Fastrich (Fn. 8), § 32a GmbHG Rz. 17; Scholz/K. Schmidt (Fn. 9), §§ 32a, 32b GmbHG Rz. 209. 68 Lutter/Hommelhoff (Fn. 61), §§ 32a, b GmbHG Rz. 87.

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Regeln über den Eigenkapitalersatz ausgeschaltet werden, was aber nichts daran ändert, dass beispielsweise nach dem Ende einer Sanierung die üblichen Kapitalersatzgrundsätze wieder angewendet werden können. Anders formuliert: Die privilegierten Darlehen sind aus den Eigenkapitalersatzregeln herausgenommen, unterliegen aber latent wieder diesen Grundsätzen. Insofern ist es zutreffend, dass die gesellschaftsrechtlichen Privilegien nichts am materiellen Eigenkapitalersatz ändern. Eine ganz andere und grundsätzliche Frage ist es aber, ob das zivilrechtliche Eigenkapitalersatzrecht tatsächlich geeignet ist, zu steuerrechtlichen Anschaffungskosten zu führen. Die Funktionen des steuerrechtlichen Anschaffungskostenabzugs einerseits und des zivilrechtlichen, gläubigerschützenden Kapitalersatzrechts andererseits sind nämlich grundverschieden, so dass es steuerrechtlich bei der Grundentscheidung des Anteilseigners bleiben muss, Fremdkapital zu geben, welches dann auch nicht in die Anschaffungskosten eingerechnet werden kann.

VIII. Kapitalerhöhung Wie kompliziert sich die vordergründig einfache Anbindung des § 17 EStG an das Gesellschaftsrecht darstellen kann, zeigt schließlich die Fallgruppe der Kapitalerhöhung. Wird das Kapital einer Beteiligungsgesellschaft erhöht, so kann die nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG bislang steuerrelevante Beteiligung eines Steuerpflichtigen zu einer nicht mehr erheblichen werden, wenn sich dieses Steuersubjekt an der Kapitalerhöhung nicht beteiligt und keine neuen Anteile zeichnet. Wird aus einer qualifizierten eine nicht qualifizierte Beteiligung, dann kann der betreffende Steuerpflichtige diesen Anteil nach fünf Jahren nicht steuerbar veräußern. Die sich aus Kapitalerhöhungen ergebenden Probleme hängen damit zusammen, dass die (effektive) Kapitalerhöhung in einem mehrstufigen Verfahren vonstatten geht69. Im Sachverhalt der Entscheidung des BFH vom 14.3. 200670 war im Zuge einer Kapitalerhöhung aus einer nominell steuerverstrickten Beteiligung nach § 17 EStG eine nominell nicht steuerverstrickte Beteiligung geworden, doch lagen zwischen der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister und der Veräußerung durch den betreffenden Steuerpflichtigen weniger als fünf Jahre. Nach Auffassung des Steuerpflichtigen war § 17 EStG nicht anzuwenden, weil die Fünf-Jahresfrist des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG schon mit Entstehen des Übernahmerechts eines anderen Subjekts aufgrund des früheren Gesellschafterbeschlusses begonnen hatte. Im Übrigen meinte der Steuerpflichtige, der zur Kapitalerhöhung

__________ 69 Näher Baumbach/Hueck/Zöllner (Fn. 8), § 56 GmbHG Rz. 8; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2003, Rz. 6.13 ff.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl. 2006, § 20 Rz. 1 ff., § 39 Rz. 3 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, §§ 29 III, 37 V. 70 BFH/NV 2006, 1908.

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Zugelassene habe ein Anwartschaftsrecht nach § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG schon vor der Eintragung in das Handelsregister erworben, so dass sich schon zu diesem Zeitpunkt die Beteiligungsquote des nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmenden Gesellschafters geändert habe. Der BFH erteilt dieser Betrachtung eine Absage und meint, die Frist des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG beginne erst mit der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister zu laufen. Der BFH misst auch der Besonderheit des Sachverhalts keine Bedeutung bei, dass sich der nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmende Gesellschafter gegenüber dem Mitgesellschafter verpflichtet hatte, sein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung schon vor dem Wirksamwerden des Kapitalerhöhungsbeschlusses so auszuüben, als habe sich seine Beteiligung bereits unter die Aufgriffsgrenze des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG vermindert. Die skizzierte BFH-Entscheidung macht mehrere Grundprobleme des § 17 EStG deutlich: Der BFH bestätigt seine Auffassung, dass sich die Beteiligungsquote des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls nach § 14 GmbHG, nach dem Betrag der übernommenen Stammeinlage richtet. Das folge insbesondere aus der zivilrechtlichen Anbindung des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG. Aus dieser Maßgeblichkeit des Gesellschaftsrechts folge auch, dass eine Kapitalerhöhung wie jede Satzungsänderung (§ 54 GmbHG) erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam werde. Das ist zutreffend, weil erst in diesem Zeitpunkt das neue Mitgliedschaftsrecht entsteht71. Erst in diesem Zeitpunkt ist der aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss und der Übernahme bestehende Erwerbstatbestand erfüllt, weil die Handelsregistereintragung gleichzeitig Wirksamkeitsvoraussetzung für den Erhöhungsbeschluss als auch Bedingung für den Übernahmevertrag darstellt. Von grundsätzlichem Interesse sind dann die weiteren Ausführungen der Entscheidung, die sich mit der schon oben72 erörterten Frage auseinandersetzen, ob die Einbeziehung von Anwartschaftsrechten auf eine Beteiligung und „ähnlichen Beteiligungen“ bei der Ermittlung der Beteiligungsquote gerechtfertigt ist. Nach Auffassung des Steuerpflichtigen sollte das einer anderen Person eingeräumte Bezugsrecht die Beteiligungsquote des Ursprungsgesellschafters mindern. Der BFH73 ist im Ergebnis der Auffassung, dass Anwartschaften zwar wie eine Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft nach § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG zu behandeln sind, dass sie aber nicht in die Kapitalberechnung des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG einzurechnen sind. Das führt dann zwar zu einer Diskrepanz zwischen § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG und § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG, ist aber für den Fall einer Kapitalerhöhung zu tolerieren, weil nämlich die Entstehung des Bezugsrechts (Anwartschaftsrechts) noch nicht

__________ 71 Z. B. BGHZ 68, 196; Scholz/Priester, GmbHG, 9. Aufl. 2002, § 55 GmbHG Rz. 117, § 57 GmbHG Rz. 33. 72 Unter V. 73 V. 14.3.2006, BFH/NV 2006, 1908, 1911.

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zu einer Veränderung des Stammkapitals und der Beteiligungsquoten führt. Hier zeigt sich schließlich prototypisch die Gefahr einer vom Steuergesetzgeber gewählten wirtschaftlichen Betrachtungsweise. In § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG wird in strikter Anbindung an das Gesellschaftsrecht auf die nominelle Beteiligungsquote abgestellt, demgegenüber § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG auch Positionen erfasst, die technisch nicht gesellschaftsrechtliche Mitgliedschaften vermitteln. Indem der BFH – insofern strikt dem Gesellschaftsrecht folgend – die Entstehung des Bezugsrechts noch nicht mit der Beteiligung am Stammkapital und der Beteiligungsquote gleichsetzt, wird er damit zwar der Idee des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gerecht, muss dann aber das überraschende Ergebnis hinnehmen, dass es im konkreten Sachverhalt zu einer Doppelerfassung über § 17 EStG kommen kann. Der nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmende Gesellschafter bleibt zunächst steuerverstrickt, und die FünfJahres-Frist des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG läuft mit Eintragung ins Handelsregister. Der Bezugsberechtigte ist von vornherein Inhaber einer Anwartschaft nach § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG74! Ihm wird ein Bestandteil des Mitgliedschaftsrechts des bisherigen Gesellschafters75 als eigene (steuerverstrickte) Position zugerechnet.

IX. Schlussbemerkung Damit soll der Streifzug durch die gesellschaftsrechtlichen Fragen des § 17 EStG, die hier nicht alle aufgegriffen werden konnten, beendet werden. Es hat sich gezeigt, dass die von § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG nahegelegte Maßgeblichkeit der gesellschaftsrechtlichen Situation von der steuerrechtlichen Dogmatik prinzipiell umgesetzt wird. Einige Ungereimtheiten ergeben sich durch die in § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG formulierten „ähnlichen Beteiligungen“. Indem der Steuergesetzgeber auch wirtschaftlich vergleichbare Konstellationen erfassen will, gerät er in Konflikt mit den Grundtatbeständen echter kapitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligungen.

__________ 74 BFH v. 19.4.2005, BStBl. II 2005, S. 762; BFH v. 14.3.2006, BFH/NV 2006, 1908, 1910 m. w. N. 75 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl. 2006, § 20 Rz. 12 f.; Scholz/ Priester (Fn. 71), § 55 GmbHG Rz. 45.

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Von „bubble laws“ und „quack regulation“ – Zur Kritik kriseninduzierter Reformgesetze im Aktien- und Kapitalmarktrecht Inhaltsübersicht I. Kriseninduzierte Reformgesetze in der Geschichte des Aktien- und Kapitalmarktrechts 1. Deutschland a) Aktienrechtsreform von 1884 b) Börsengesetz von 1896 c) Notverordnung von 1931 2. Vereinigte Staaten a) Blue Sky Laws der Einzelstaaten ab 1909 b) Securities Act 1933 und Securities Exchange Act 1934 II. Kriseninduzierte Reformgesetze in der Gegenwart des Aktien- und Kapitalmarktrechts 1. Deutschland a) Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich von 1998 b) Viertes Finanzmarktförderungsgesetz von 2002 c) Abschlussprüfer-Richtlinie und Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz von 2006

2. Vereinigte Staaten a) SEC-Rule und Börsenzulassungsbedingungen von 1999 b) Sarbanes Oxley-Act von 2002 III. Entstehungsbedingungen und Gefahren kriseninduzierter Reformgesetze 1. „Bubble laws“ als besondere Gesetzeskategorie 2. Entstehungsbedingungen kriseninduzierter Reformgesetze a) Verzerrte Wahrnehmung b) Übermäßiger Zeitdruck 3. Gefahren kriseninduzierter Reformgesetze a) Überregulierung b) Symbolgesetzgebung IV. Institutionelle Vorkehrungen für kriseninduzierte Reformgesetze 1. Hinausschieben der Reformgesetze? 2. Zeit- oder Experimentiergesetze? 3. Gesetzlich vorgeschriebene Überprüfung der Reformmaßnahmen 4. Verstetigung des Reformprozesses?

Hans-Joachim Priester, dem dieser Beitrag in herzlicher Verbundenheit als Mitherausgeber der ZGR gewidmet ist, hat über alltäglichen Auslegungsfragen die großen rechtspolitischen Linien des Gesellschaftsrechts nie aus dem Auge verloren. So verwundert es nicht, dass er seine Stimme in der Gegenwartsdebatte über die GmbH-Reform wiederholt erhoben und vor allzu voreiligen Reformschritten gewarnt hat1. Das ermuntert den Verfasser, einige Gedanken zu einem ähnlichen Grundproblem im Aktien- und Kapital-

__________ 1 Vgl. etwa Priester, Die deutsche GmbH nach Inspire Art – brauchen wir eine neue?, DB 2005, 1315; ders., „GmbH light“ – ein Holzweg!, ZIP 2005, 921.

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marktrecht vorzutragen, das bisher nicht genügend Beachtung gefunden hat: den Gefahren kriseninduzierter Reformgesetze und den Möglichkeiten, ihnen durch vorbeugende oder begleitende Maßnahmen zu begegnen.

I. Kriseninduzierte Reformgesetze in der Geschichte des Aktienund Kapitalmarktrechts 1. Deutschland Die Geschichte des deutschen Aktien- und Kapitalmarktrechts ist über weite Strecken eine solche kriseninduzierter Legislativakte2. Zahlreiche Reformgesetze, große und kleine, bedeutende und weniger bedeutende, gingen hierzulande auf handfeste Skandale und spektakuläre Unternehmenszusammenbrüche zurück. Einige von ihnen folgten dem Platzen einer Spekulationsblase auf dem Fuße. All dies ist rechtshistorisch so gut abgesichert, dass hier eine gedrängte Zusammenstellung genügen mag. a) Aktienrechtsreform von 1884 Eine Chronik kriseninduzierter Reformgesetze in Deutschland hat mit der Aktienrechtsreform von 1884 zu beginnen. Zur Erinnerung: Der Gesetzgeber hatte durch die Aktienrechtsnovelle von 1870 das Konzessionssystem und damit die Kontrollfunktion der Staatsaufsicht abgeschafft3. Es folgte ein unvergleichlicher Gründungsboom, der allein in den Jahren 1871 bis 1873 in Preußen 843 neu gegründete Aktiengesellschaften hervorbrachte4. Nicht minder spektakulär fiel der Niedergang dieser sog. Gründerzeit aus, der sich mit dem Wiener Börsenkrach vom Mai 18735 und dem Ende der Quistorpschen Bank im Oktober desselben Jahres ankündigte. Die Verluste, welche die Anleger dabei erlitten, dürften sich auf mehr als eine halbe Milliarde Mark summiert haben. In der Amtlichen Begründung zur Aktienrechtsreform von 1884 sprach man von einem „düsteren Bild“ des „schwindelhaften Emporschießens der Aktienunternehmungen und ihrem unaufhaltsamen Zusammensturz“6. Der wortmächtige Rudolph von Ihering wählte in

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2 Vgl. für das Kapitalmarktrecht Fleischer, Gutachten F für den 64. Deutschen Juristentag, 2004, F 14; Zimmer in Schwintowski (Hrsg.), Entwicklungen im deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht, 2001, S. 39 ff.; für das Aktienrecht Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 26 II 2, S. 761. 3 Zu den Reformimpulsen aus zeitgenössischer Sicht Goldschmidt, ZHR 30 (1885), 69; rückblickend Schubert, ZGR 1981, 285. 4 Statistisches Material in der Allgemeinen Begründung des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 7.3.1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S. 387, 408 ff. 5 Eingehend Kalss/Burger/Eckert, Die Entwicklung des österreichischen Aktienrechts, 2003, S. 130 ff. mit zahlreichen zeitgeschichtlichen Nachweisen. 6 Amtliche Begründung (Fn. 4), S. 411.

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seinem 1877 erschienenen Spätwerk noch drastischere Worte: „Das vernichtende Urteil, welches eine Kursliste aus der Zeit seit der letzten Katastrophe (1873), verglichen mit einer aus der Periode der Gründungen, über unser ganzes Aktienwesen ausspricht, lässt sich durch nichts beschönigen. Sie führt uns das Bild eines Schlachtfeldes oder eines Kirchhofes vor Augen – Blutlachen, Leichen, Gräber – Marodeure, Totengräber – nur letztere sind wohlauf, denn nur sie allein haben gewonnen!“7 Bei solchen Schädigungen konnte es nicht ausbleiben, dass an den Gesetzgeber ein „Nothruf nach Abhülfe“8 erging. Die Ministerialbürokratie leitete noch 1873 einen umfangreichen Reformprozess ein9 und beauftragte unter anderem das Reichsoberhandelsgericht mit der Erstattung eines Gutachtens über die verschiedenen Spielarten des Gründungsschwindels und gesetzliche Möglichkeiten ihrer Bekämpfung10. Die im Jahre 1884 verabschiedete Aktienrechtsnovelle war ungeachtet der inzwischen verstrichenen Zeit so von den Ereignissen und Krisenerscheinungen der Gründerjahre geprägt11, dass ein Beobachter gar von einem „Gelegenheitsgesetz“12 sprach. Die Normativbestimmungen für die Gründung wurden ebenso verschärft wie die Gründerhaftung; die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats erfuhr eine wichtige Präzisierung, indem die gleichzeitige Zugehörigkeit einer Person zu Vorstand und Aufsichtsrat verboten wurde13. b) Börsengesetz von 1896 Als ein Lehrstück kriseninduzierten Handelns darf auch der Entstehungsprozess des Börsengesetzes von 1896 gelten. Frühere Anläufe, die verstreuten Quellen des Börsenrechts in einer geschlossenen Kodifikation zusammenzuführen, waren über Reichstagspetitionen nie hinausgelangt14. Das Fenster für rechtspolitische Reformen öffnete sich erst, als im Jahre 1891 verschiedene Skandale den ohnehin angekratzten Ruf des Börsenwesens15 endgültig ruinierten: Causa impulsiva war der Konkurs der Londoner Baring Bank, der

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7 v. Ihering, Der Zweck im Recht, Erster Band, hier zitiert nach einem reprographischen Nachdruck der 4. Auflage von 1904, herausgegeben von Helfer, 1970, S. 173. 8 Amtliche Begründung (Fn. 4), S. 411. 9 Dazu im einzelnen Assmann in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1992, Einl. B Rz. 105 ff. 10 Das umfangreiche, mehr als 400 Seiten dicke Gutachten vom 31.3.1877 ist auszugsweise abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff (Fn. 4), S. 157 ff. 11 So auch der Befund bei Assmann in Großkomm.AktG (Fn. 9), Einl. B Rz. 89. 12 K. Lehmann, Das Recht der Aktiengesellschaften, Bd. I, 1898, S. 81. 13 Für eine eingehende Analyse Hommelhoff in Schubert/Hommelhoff (Fn. 4), S. 53, 64 ff., 91 ff. 14 Dazu die Nachweise bei Nußbaum, Kommentar zum Börsengesetz, 1910, Einl. Kap. I b, S. XVI f. 15 Repräsentativ die Parlamentsrede des preußischen Eisenbahnministers Albert Maybach mit dem später vielzitierten Bild von der Börse als dem „Giftbaum [...], der auf das Leben der Nation seinen verderblichen Schatten wirft.“, vgl. Stenographische Berichte des Preußischen Abgeordnetenhauses, Session 1879/80, 109.

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die Zusammenbrüche der Privatbank Hirschfeld & Wolff sowie des Bankhauses Friedländer und Sonnenfeld nach sich zog: Beide Banken hatten Kundengelder für verbotene Terminspekulationen verwendet und konnten die Einlagen infolge sinkender Kurse nicht mehr zurückzahlen16. Hinzu kamen Depotveruntreuungen kleinerer Bankhäuser17. Spektakuläre Strafprozesse führten der Bevölkerung anschließend das Ausmaß der Schäden und die Skrupellosigkeit der Schädiger vor Augen18. Vor diesem Hintergrund wurden Forderungen nach einer stärkeren Kontrolle des Börsengeschäftsverkehrs lauter. Reichskanzler Caprivi setzte daraufhin im Februar 1892 eine Börsen-Enquête-Kommission mit dem Auftrag ein, die Missstände zu ergründen und Vorschläge für eine Reform des Börsenwesens zu erarbeiten. Die Kommission erstattete nach 19 Monaten Beratung im November 1893 einen umfangreichen Abschlussbericht19, der dem sodann erarbeiteten Gesetzesentwurf als wesentliche Grundlage diente. In seiner endgültigen Fassung wurde das Börsengesetz am 24. Juni 1896 veröffentlicht und trat am 1. Januar 1897 in Kraft20. c) Notverordnung von 1931 Die 1929 heraufziehende Weltwirtschaftskrise hinterließ im Banken- und Finanzwesen der Weimarer Republik schon bald tiefe Spuren: Beginnend mit dem Zusammenbruch der traditionsreichen Frankfurter Allgemeinen Versicherung AG (Favag) im August 192921 und der Zahlungseinstellung der altangesehenen Norddeutschen Wollkämmerei und Kammgarnspinnerei (Nordwolle) im Frühjahr 1930, folgten im Krisenjahr 1931 zahlreiche weitere Unternehmenszusammenbrüche. Kaum ein Monat verging, in dem nicht neue Aktienskandale aufgedeckt wurden22. Max Hachenburg resümierte in der Einleitung seines einflussreichen HGB-Kommentars: „Das Vertrauen des Publikums zu den AG war verloren. Die Kurse, soweit überhaupt solche trotz Schließens der Börse bekannt waren, wirkten deprimierend.“23 Der Reichspräsident sah sich durch diese Vertrauenserosion zu raschem Handeln

__________ 16 Näher Merkt, Beiträge zur Börsen- und Unternehmensgeschichte, 2001, S. 213 f. 17 Dazu Gömmel in Pohl (Hrsg.), Deutsche Börsengeschichte, 1992, S. 133 (170); Schulz, AG 1996, 260. 18 Vgl. Göppert in Elster u. a. (Hrsg.), Handwörterbuch der Staatswissenschaften, 4. Aufl. 1924, Stichwort Börsenwesen, S. 999 (1000). 19 Vgl. Bericht und Beschlüsse der Börsen-Enquête-Commission (1894) mit Verhandlungsprotokollen von (erdrückenden) 3622 Seiten. 20 RGBl. 1896, S. 157. 21 Dazu Spier, Zentralblatt für Handelsrecht 1929, 209. 22 Aufschlußreich Gottschalk, Die Lehren aus den Aktienskandalen der Nachkriegszeit, 1934, S. 11 ff. mit einem kurzen Abriss der wichtigsten Fälle und S. 27 ff. mit einer fallübergreifenden Analyse. 23 Hachenburg, Die Aktiengesellschaft im Leben der Wirtschaft, in Düringer/ Hachenburg, HGB, 3. Aufl. 1934, III. Band, 1. Teil, Einleitung, Rz. 31.

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gezwungen und reagierte noch im September 1931 mit einer Notverordnung24. Zu ihren Kernelementen zählten eine Ausweitung der Berichts- und Rechnungslegungspflichten des Vorstands, die Einführung einer Pflichtprüfung des Jahresabschlusses von Aktiengesellschaften durch sachverständige Prüfer, restriktivere Vorschriften über den Rückerwerb eigener Aktien und strengere Vorschriften über Kreditgeschäfte der Gesellschaft mit ihren Verwaltungsmitgliedern25. 2. Vereinigte Staaten Auch die Geschichte des U.S.-amerikanischen Aktien- und Kapitalmarktrechts wird gesäumt von kriseninduzierten Reformgesetzen der Einzelstaaten und des Bundes. Schon der erste bedeutende Legislativakt auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts überhaupt, der New Yorker „Act to prevent the pernicious practice of stock jobbing, and for regulating sales at public auctions“ vom April 179226, erging unmittelbar nach dem großen Marktzusammenbruch desselben Jahres27. a) Blue Sky Laws der Einzelstaaten ab 1909 Einen geeigneten Ausgangspunkt für die hiesige Betrachtung bieten die ersten einzelstaatlichen Gesetze zur allgemeinen Regulierung des Wertpapierhandels vom Beginn des vergangenen Jahrhunderts. Sie verdankten ihr Entstehen Missbräuchen und Betrügereien zulasten der lokalen Anlegerschaft im Mittleren Westen28. Diese sollte – nach der inzwischen klassisch gewordenen Wendung – geschützt werden vor „promotor[s] who would sell building lots in the blue sky in fee simple“29. Zu diesem Zweck machten zunächst Nevada (1909) und Kansas (1911), später sämtliche Einzelstaaten, die Zulassung eines Wertpapiers zum öffentlichen Handel von einer behörd-

__________ 24 Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19.9.1931, RGBl. I, S. 493. 25 Zusammenfassend Assmann in Großkomm.AktG (Fn. 9), Einl. B Rz. 105; speziell zu den Vorstands- und Aufsichtsratskrediten Sintenis, Bank-Archiv 1930, 461, 465: „Wir haben es hier sicherlich mit einer Auswirkung des Zusammenbruchs der Frankfurter Versicherungs-Gesellschaft zu tun.“; ferner Fleischer, WM 2004, 1057. 26 Zu ihm Banner, Anglo-American Securities Regulation, 1998, S. 172 ff.; rezensiert von Maloney, 66 U. Chi. L. Rev. 1373 (1999), der insgesamt stärker auf das rent seeking von Interessengruppen abstellt. 27 Dazu Banner, 75 Wash. U.L.Q. 849, 850 (1997): „The first significant American securities regulation, passed in 1792 in New York, followed the big crash of that year.“ 28 Vgl. Loss/Cowett, Blue Sky Laws, 1958, S. 7 f.; Seligman, The Transformation of Wall Street, 1982, S. 44 f.; für ein differenziertes Bild Macey/Miller, 70 Tex. L. Rev. 347 (1991), die den Einfluss gut organisierter Interessengruppen betonen, ohne die weit verbreiteten Betrügereien zu leugnen. 29 Mulvey, Blue Sky Law, 36 Can. L. Times 37 (1916).

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lichen Genehmigung abhängig30. Die Prüfung der Aufsichtsbehörden bezog sich anhand strenger inhaltlicher Kriterien auf die Qualität der Wertpapiere (sog. merit approach). b) Securities Act 1933 und Securities Exchange Act 1934 Weitaus dramatischere Schockwellen als die Betrügereien zu Jahrhundertbeginn löste der Börsenkrach vom Oktober 1929 aus. Zuvor war der Börsenindex von 106 Punkten im Mai 1924 unaufhörlich bis auf 449 Punkte im August 1929 gestiegen, was den Ökonomen Irving Fisher zu der berühmt gewordenen Bemerkung veranlasste, dass „stock prices have reached what looks like a permanently high plateau“31. Am 29. Oktober 1929 platzte die Blase, und das optimistische Bild verkehrte sich binnen kürzester Frist in sein Gegenteil. Rückblickend notiert John Kenneth Galbraith über die Grundstimmung jener Tage: „Within a few days [after the crash], something close to universal trust turned into something akin to universal suspicion.“32 In dieser Situation konnte der Gesetzgeber nicht länger untätig bleiben. An der Frage der richtigen Regelungsphilosophie schieden sich freilich die Geister: Eine starke Fraktion favorisierte auch auf Bundesebene einen merit approach nach dem Vorbild der einzelstaatlichen Blue Sky Laws; die nicht minder gewichtige Gegenauffassung trat für die Einführung umfassender Offenlegungspflichten ein33. Die disclosure-Philosophie trug bekanntlich den Sieg davon, und der Bundesgesetzgeber verabschiedete mit dem Securities Act 1933 und dem Securities Exchange Act 1934 umfassende Reformgesetze, die auf die Urteilskraft des wohlinformierten, mündigen Anlegers vertrauten34.

II. Kriseninduzierte Reformgesetze in der Gegenwart des Aktienund Kapitalmarktrechts 1. Deutschland a) Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich von 1998 Die aktien- und kapitalmarktrechtliche chronique scandaleuse lässt sich auch in der Gegenwart fortschreiben. Zu Beginn der neunziger Jahre ereigneten sich zahlreiche Unternehmenszusammenbrüche, die durch greifbares

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30 Vgl. Hazen, The Law of Securities Regulation, 5th ed. 2005, § 1.2[2], S. 20 f.; Loss/ Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, 5th ed. 2004, S. 9 ff. 31 Wiedergegeben bei Galbraith, The Great Crash 1929, 1954 (hier zitiert nach der Taschenbuchausgabe von 1961), S. 95. 32 Galbraith (Fn. 31), S. 153. 33 Näher zur „battle of the philosophies“ Loss/Seligman (Fn. 30), S. 32 ff. 34 Vgl. Hazen (Fn. 30), § 1.2[3], S. 21 ff.

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Fehlverhalten von Organmitgliedern und Abschlussprüfern ausgelöst oder begünstigt wurden. Dazu gehörten die riskanten Öltermingeschäfte der Frankfurter Metallgesellschaft AG (1993) und die vorgetäuschten FactoringGeschäfte der Balsam AG (1994) ebenso wie die beträchtlichen Wertberichtigungen bei der Philipp Holzmann AG (1995), die Bilanzmanipulationen bei der Klöckner-Humboldt-Deutz-AG (1996) und die zweckwidrige Verwendung von Subventionen durch die Bremer Vulkan Verbund AG (1996)35. Der Gesetzgeber reagierte auf die sichtbar gewordenen „Schwächen und Verhaltensfehlsteuerungen“36 im System des deutschen Aktienrechts mit dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)37 aus dem Jahre 1998. Zu dessen wesentlichen Neuerungen gehört die in § 91 Abs. 2 AktG festgeschriebene Vorstandspflicht, geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden38. Gefährdende Entwicklungen sind ausweislich der Regierungsbegründung insbesondere risikobehaftete Geschäfte, Unrichtigkeiten der Rechnungslegung und Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften39. An anderer Stelle nennen die Gesetzesmaterialien Geschäfte mit Derivaten40 und nehmen damit kaum verhohlen auf den Fall der Frankfurter Metallgesellschaft Bezug41. b) Viertes Finanzmarktförderungsgesetz von 2002 Im März 1997 richtete die Frankfurter Wertpapierbörse den Neuen Markt als Handelsplattform für junge Technologieunternehmen ein und löste damit einen wahren Going Public-Boom aus: 131 der 167 Frankfurter Neuemissionen des Jahres 1999 fanden dort statt; der Index seiner fünfzig umsatzstärksten Werte stieg von 1997 bis zur Jahresmitte 2000 um etwa 500 % auf über 9.000 Punkte42. Dann platzte die Spekulationsblase, und zurück blieben zahlreiche Anleger, die durch falsche Ad-hoc-Mitteilungen von Gesellschaften wie Infomatec, Comroad und EM.TV irregeführt worden waren43. Der

__________ 35 Umfangreiche Fallstudien mit Belegen von Gerichtsentscheiden und Zeitschriftenberichten bei Lohse, Unternehmerisches Ermessen (2005), S. 10 ff. 36 Begr. RegE zum KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S. 11. 37 Gesetz v. 27.4.1998, BGBl. I, S. 786. 38 Eingehend Fleischer in Spindler/Stilz (Hrsg.), AktG, 2007, § 91 Rz. 29 ff.; monographisch Hillebrand, Das Früherkennungs- und Überwachungssystem von Kapitalgesellschaften, 2005. 39 Vgl. Begr. RegE zum KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S. 15 l. Sp. 40 Vgl. Begr. RegE zum KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S. 15 r. Sp. 41 Dazu auch Seibert in FS Bezzenberger, 2000, S. 427; monographisch Graf v. Westphalen, Derivategeschäft, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 2000, S. 62 ff. und passim. 42 Zahlen nach Lenenbach, Kapitalmarkt- und Börsenrecht, 2002, Rz. 3.65. 43 Umfassende Aufarbeitung des Fallmaterials bei Fleischer in ders. (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 14 Rz. 20 ff.

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Gesetzgeber hat auf diese Serie kapitalmarktbezogener Falschinformationen durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz von 200244 reagiert. Seither gewähren die neu eingeführten §§ 37b, c WpHG Anlegern, die durch unterlassene unverzügliche oder unwahre Veröffentlichung von Ad-hoc-Mitteilungen geschädigt wurden, eine eigene Anspruchsgrundlage. c) Abschlussprüfer-Richtlinie und Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz von 2006 Der Zusammenbruch der US-amerikanischen Firma Enron45, dem in Europa die Fälle Parmalat (Italien) und Ahold (Niederlande) folgten, stürzte Abschlussprüfung, Corporate Governance und die Wertpapiermärkte insgesamt in eine tiefe Vertrauenskrise46. Die Europäische Kommission reagierte auf das verlorene Anlegervertrauen zunächst mit Mitteilungen über geplante Gegenmaßnahmen, die inzwischen zum Teil in der Abschlussprüfer-Richtlinie vom Juni 200647 Gestalt angenommen haben. Nach Art. 41 Abs. 1 der Richtlinie hat jedes Unternehmen „von öffentlichem Interesse“ einen Prüfungsausschuss (Audit Committee) einzurichten; außerdem muss mindestens ein Mitglied dieses Prüfungsausschusses unabhängig sein und über Sachverstand in Rechnungslegung und/oder Abschlussprüfung verfügen48. Diese gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben sind bis zum Juni 2008 in nationales Recht umzusetzen. In eine ganz ähnliche Richtung zielt Art. 4 Abs. 2 lit. c der TransparenzRichtlinie49 mit dem sog. Bilanzeid. Seine Überführung in nationales Recht ist kürzlich durch § 264 Abs. 2 Satz 3 HGB i. d. F des TransparenzrichtlinieUmsetzungsgesetzes50 erfolgt. Danach sind die gesetzlichen Vertreter einer börsennotierten Kapitalgesellschaft verpflichtet, die Einhaltung der für den Jahresabschluss geltenden Vorgaben des § 264 Abs. 2 HGB bei der Unterzeichnung des Jahresabschlusses schriftlich zu bestätigen. Im einzelnen müssen sie versichern, dass nach bestem Wissen der Jahresabschluss ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vermittelt oder, wenn dies aufgrund besonderer Umstände nicht der Fall ist, dass im Anhang zusätzliche Angaben gemacht werden51.

__________ 44 BGBl. I, S. 2010; dazu Fleischer, NJW 2002, 2977. 45 Näher unter II 2 b. 46 Vgl. Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament. Stärkung der Abschlußprüfung in der EU, KOM (2003) 286 endg. vom 21.4.2003, unter 1. „Hintergrund und Einführung“. 47 Richtlinie 2006/43/EG, ABl.EU v. 9.6.2006, L 157/87. 48 Vgl. Langenbucher/Maul, DB 2006, 1505. 49 Richtlinie 2004/109/EG, ABl.EU v. 31.12.2004, L 390/38. 50 BGBl. 2007 I, S. 10. 51 Näher Fleischer, ZIP 2007, 97 ff.

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2. Vereinigte Staaten In den Vereinigten Staaten lässt sich die moderne kriseninduzierte Reformgesetzgebung ebenfalls gut an den Regelungen zum Audit Committee52 und zum internen Kontrollsystem veranschaulichen. Die Parallelen beruhen nicht auf bloßer Koinzidenz, sondern belegen, dass spekulative Übertreibungen auf den Kapitalmärkten häufig globale Züge tragen53. Auch die gesetzgeberischen Reaktionen hierauf zeigen nicht selten ein hohes Maß an Übereinstimmung54. a) SEC-Rule und Börsenzulassungsbedingungen von 1999 Als in den neunziger Jahren unlautere Rechnungslegungspraktiken ins Rampenlicht der Öffentlichkeit gerieten und mit Nachrichten über schlecht besetzte Audit Committees zusammentrafen, beauftragte der damalige SECChairman Levitt eine auch von NYSE und NASD unterstützte Kommission, innerhalb von 90 Tagen Empfehlungen zur stärkeren Einbindung des Audit Committee in die Rechnungslegungskontrolle zu erarbeiten. Deren Abschlussbericht setzte sich für eine gewisse Größe und bestimmte Aufgaben des Audit Committee sowie für die Unabhängigkeit der Ausschussmitglieder ein55. Die SEC setzte die betreffenden Vorschläge noch im Jahre 1999 in einer rule um56, und auch die Zulassungsbedingungen der NASDAQ, der NYSE und der AMEX wurden entsprechend angepasst. b) Sarbanes Oxley-Act von 2002 Eine neue Dimension erreichte der Rechnungslegungsbetrug mit den im Jahre 2001 aufgedeckten Fällen Enron und WorldCom, den größten Insolvenzen in der Geschichte der Vereinigten Staaten57. Vorangegangen war ein gewaltiger Boom, befeuert durch die scheinbar grenzenlosen Wachstumsmöglichkeiten des Internet und die Deregulierung der Telekommunikationsmärkte, in dessen Folge der NASDAQ-Index am 10. März 2000 den Spitzenwert von 5048 Punkten erreichte. Nach dem Platzen der Spekulationsblase traten rasch die betrügerischen Begleiterscheinungen des zunächst verschleierten Niedergangs ans Licht und riefen den Bundesgesetzgeber auf den Plan. Dieser verabschiedete in Rekordzeit umfangreiche Reformmaßnah-

__________

52 Eingehend Maushake, Audit Committees – Prüfungsausschüsse im US-amerikanischen und deutschen Recht, Diss. Bonn 2007, 2. Teil, A. I. 53 Vgl. den Aufsatztitel von Hill, 23 Wis. Int’l L.J. 367 (2005): „Regulatory Responses To Global Corporate Scandals“. 54 Zum Phänomen der „legal transplants“ Fleischer, NZG 2004, 1129. 55 Vgl. Blue Ribbon Committee on Improving the Effectiveness of Corporate Audit Committees, Report and Recommendations, 1999, S. 10 ff. 56 Vgl. die „Final Rule: Audit Committee Disclosure“, SEC, Release No. 34-42266 (Dec. 22, 1999), [64 FR 73389]. 57 Statistisches Material bei Mitchell, 152 U. Pa. L. Rev. 1517, 1518 n. 3 (2004); vgl. auch BankruptcyData.com., The Largest Bankruptcies 1980 – Present.

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men, die nicht nur von Präsident Bush als „the most far-reaching reforms of American business practices since the time of Franklin Delano Roosevelt“58 angesehen werden59. Wichtige Einzelregelungen dieses sog. Sarbanes OxleyAct (SOA) aus dem Jahre 200260 betreffen die gesetzliche Verpflichtung zur Einrichtung eines Audit Committee mit genau vorgegebenen Verantwortlichkeiten (sec. 301 SOA)61, die obligatorische Unterzeichnung der bei der SEC einzureichenden Finanzberichte durch CEO und CFO (sec. 302 SOA)62 und die zwingende Einführung eines internen Kontrollsystems (sec. 404 SOA): Danach muss die Unternehmensleitung ein auf die Finanzberichterstattung ausgerichtetes Kontrollsystem einrichten, seine Funktionsfähigkeit regelmäßig prüfen, die Kontrollen dokumentieren und im Jahresabschluss über die Wirksamkeit des Systems berichten. Die Wirtschaftsprüfer müssen diese Erklärungen überprüfen und in ihrem Testat zur Zuverlässigkeit des internen Kontrollsystems Stellung nehmen63.

III. Entstehungsbedingungen und Gefahren kriseninduzierter Reformgesetze 1. „Bubble laws“ als besondere Gesetzeskategorie Vor einer gründlicheren Reflexion ist als empirisch erhärteter Zwischenbefund festzuhalten: Im in- und ausländischen Aktien- und Kapitalmarktrecht neigen Gesetzgeber in Vergangenheit und Gegenwart unmittelbar nach spektakulären Unternehmens- und Börsenzusammenbrüchen zu einschneidenden Reformen64. Ein amerikanischer Kollege hat dafür den anschaulichen Be-

__________ 58 So die Bemerkungen von Präsident Bush bei der Unterzeichnung des Sarbanes Oxley-Act, 38 Weekly Comp. Pres. Doc. 1284 (July 30, 2002). 59 Für ähnliche Vergleiche Paredes, 81 Wash. U.L.Q. 229, 231 (2003); Ribstein, 40 Hous. L. Rev. 77, 90 (2003). 60 Sarbanes-Oxley-Act of 2002, Pub. L. No. 107-204, 2002 U.S.C.C.A.N. (116 Sta.) 745. 61 Näher etwa Guillory, 94 Ky L.J. 585 (2005); rechtsvergleichend Maushake (Fn. 52), 2. Teil. 62 Dazu Fairfax, 55 Rutgers L. Rev. 1 (2002); Romano, 114 Yale L.J. 1521, 1540 ff. (2005). 63 Ausführlich Langevoort, 93 Geo. L.J. 285 (2004). 64 Vgl. für das britische Recht Rider, 1 Int. & Comp. Corp. L.J. 271, 296 (2000): „The history of financial service regulation in Britain records that, in the main, reform is scandal driven.“; zum britischen und US-amerikanischen Recht Charkham, Keeping Better Company: Corporate Governance Ten Years On, 2005, S. 5; für das US-amerikanische Recht Grundfest, 8 Stan. J.L. Bus. & Fin. 1 (2002): „From the aftermath of the stock market crash in 1929 that effectively acted as the ‚big bang’ creating the universe of federal securities regulation, through the disclosure of the Enron and WorldCom frauds, every dramatic change in the structure of our securities laws has been provoked by a perceived failure in the capital markets that stimulated a regulatory response.“; Choi, 10 Lewis & Clark L. Rev. 85, 123 (2006): „[O]nly after a scandal arises does the SEC (Congress) typically move forward with new, comprehensive sets of regulation.“

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griff „bubble laws“65 geprägt, der sprachlich und sachlich an die größte Spekulationsblase in der Geschichte des Aktienwesens erinnert: den South Sea Bubble von 1720, in dessen Folge das englische Parlament am 11. Juni 1720 den heute sog. Bubble Act verabschiedete66 – das Urbild kriseninduzierter Reformgesetze. Gemeinsam ist all diesen Reformgesetzen, dass sie unter großem öffentlichem Druck zustande kommen und in kurzer Zeit erarbeitet werden. Zuweilen ist daher auch von „panic regulation“67 oder „emergency legislation“68 die Rede. Bei uns ist der Begriff Notstandsgesetzgebung schon anderweitig besetzt. 2. Entstehungsbedingungen kriseninduzierter Reformgesetze Dass man aus Schaden klug wird und Reformgesetze häufig nichts anderes als geronnene Lebenserfahrung sind, gehört zu den juristischen Grundweisheiten. Nun handelt dieser Beitrag nicht von den unbestreitbaren Lerneffekten unternehmerischer Skandale und börslicher Zusammenbrüche, sondern von allfälligen Gefahren, denen ein übereifriger Reformgesetzgeber ausgesetzt ist. Sie sind national und international noch wenig erforscht69. a) Verzerrte Wahrnehmung Eine erste Gefahr kriseninduzierter Reformakte liegt in der verzerrten Wahrnehmung der Verhältnisse durch den Gesetzgeber. Unter dem Eindruck krisenhafter Zuspitzung sind auch politische Entscheidungsträger nicht davor gefeit, das Ausmaß und die Verbreitung von Missständen im Aktien- und Börsenwesen zu überschätzen70. Die psychologische Verhaltensforschung hat dafür den Begriff der Verfügbarkeitsheuristik (availability heuristic) geprägt71: Danach neigen Menschen dazu, die Wahrscheinlichkeiten jener Er-

__________ 65 So der Titel des Zeitschriftenbeitrages von Ribstein, 40 Hous. L. Rev. 77 (2003). 66 Eingehend Gower/Davies, Principles of Modern Company Law, 6th ed. 1997, S. 24 ff. (in der aktuellen Auflage ist diese Passage nicht mehr enthalten); ausführlich auch Banner (Fn. 26), S. 41 ff. mit umfassenden zeitgeschichtlichen Belegen. 67 Ribstein, 40 Hous. L. Rev. 77, 79 (2003). 68 Romano, 114 Yale L.J. 1521, 1528 (2005); für eine positivere Einschätzung Prentice/Spence, Sarbanes-Oxley as Quack Corporate Governance: How Wise is the Received Wisdom?, http://accounting.uwaterloo.ca/seminars/Prenticesoxquack2.pdf, S. 60: „Emergency situations demand emergency legislation.“ 69 Erste Ansätze jeweils am Beispiel des US-amerikanischen Sarbanes Oxley-Act bei Clark, 22 Ga. St. U.L. Rev. 251 (2005); und Romano, 114 Yale L.J. 1521 (2005); kritisch demgegenüber Prentice/Spence (Fn. 68), S. 14 ff., 60 f. 70 In diese Richtung auch Ribstein, 2004 Mich. St. L. Rev. 279, 293: „In the regulatory panic that follows a stock market bubble, politicians fail adequately to balance the costs and benefits of regulation.“ 71 Grundlegend Twersky/Kahnemann, 5 Cog. Psychol. 207 (1973); dies., 185 Science 1124, 1127 (1974); aus jüngerer Zeit Sunstein, 97 Nw. U. L. Rev. 1295 (2003) unter dem Titel „What’s Available? Social Influences and Behavioral Economics“.

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eignisse höher einzuschätzen, die sich gerade erst ereignet haben. Hinzu kommt, dass hervorstechende (salient) und bildhafte (vivid) Informationen einen nachhaltigeren Eindruck auf Menschen hinterlassen als unscheinbare Nachrichten72, und dass negative Ereignisse mehr Aufmerksamkeit erfahren als positive73. Es liegt auf der Hand, dass das Platzen einer Spekulationsblase ebenso wie betrügerische Machenschaften börsennotierter Unternehmen als salient evidence anzusehen sind und zu den geschilderten Wahrnehmungsverzerrungen führen können. Die den Unternehmens- und Börsenskandalen in den Medien gewidmete Aufmerksamkeit löst überdies Informationskaskaden aus74, die eine noch zügigere Nachrichtenverbreitung zur Folge haben. Hinzu kommt ein weiteres: Politiker wie Rechtswissenschaftler neigen mitunter dazu, Fallstudien zum Angelpunkt ihrer rechtspolitischen Handlungsempfehlungen zu erheben75. Sie untersuchen etwa, wie es zum Beinahezusammenbruch der Metallgesellschaft oder zum endgültigen Kollaps von Enron kommen konnte76, und bauen darauf ihre politische oder juristische Reformagenda auf77. Ihre Fallanalysen klingen zumeist überzeugend78, doch drängen sich methodologische Einwände geradezu auf: Einzelne Fälle lassen sich nur schwer verallgemeinern; es bedarf vielmehr zusätzlicher Belege, um von einer Einzelfallanalyse zu einer statistisch oder empirisch gehaltvollen Gesamtaussage zu gelangen79. Fehlt es daran, bleiben alle Schlussfolgerungen Pseudo-Diagnostik80.

__________ 72 Näher zum Begriff der „salience“ statt vieler Jolls/Sunstein/Thaler, 50 Stan. L. Rev. 1471, 1519 (1998); zum Begriff der „vividness“ etwa Schwarz, Zeitschrift für Sozialpsychologie 1982, 343 (344). 73 Näher Baumeister et al., Bad Is Stronger Than Good, 5 Rev. Gen. Psychol. 323 f. (2001): „In general, and apart from a few carefully drafted exceptions, negative information receives more processing and contributes more strongly to the final impression than does positive information.“ 74 Allgemein zu solchen Kaskadeneffekten durch tägliche Wiederholung in den Medien Kuran/Sunstein, 51 Stan. L. Rev. 683 (1999). 75 Allgemein etwa Farber/Sherry, Telling Stories Out of School: An Essay on Legal Narratives, 45 Stan. L. Rev. 807, 808 (1993): „Reliance on case studies and other narratives is hardly new to legal scholarship.“ 76 Für eine Zusammenstellung einschlägiger Beiträge Mitchell, 152 U. Pa. L. Rev. 1517, 1526 ff. (2004) unter der Zwischenüberschrift „Telling Enron Stories“. 77 Allgemein dazu Stone, Causal Stories and the Formation of Policy Agendas, 104 Pol. Sci. Q. 281 (1989); ferner Kingdon, Agendas, Alternatives, and Public Policies, 1984, S. 170 ff., 206 ff. und passim. 78 In allgemeinerem Zusammenhang Rhode, 115 Harv. L. Rev. 1327, 1345 f. (2002): „Narratives often provide a level of eloquence, passion, and immediacy that conventional forms of scholarship rarely duplicate.“ 79 Eingehend Mitchell, 152 U. Pa. L. Rev. 1517, 1583 ff. (2004). 80 Begriff: Dawes in Gilbert et al. (eds.), 1 The Handbook of Social Psychology, 4th ed. 1998, S. 497, 533: „Pseudodiagnosticity“.

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b) Übermäßiger Zeitdruck Neben allfälligen Wahrnehmungsverzerrungen ist großer Zeitdruck der zweite Wegbegleiter kriseninduzierter Reformgesetze. Zwar entscheidet der Gesetzgeber regelmäßig unter zeitlichen Restriktionen81, doch gewinnt der Zeitfaktor bei „bubble laws“ häufig eine übermächtige Rolle. Dass hierunter die Informationsgewinnung leidet und eine prospektive Gesetzesfolgenabschätzung82 in aller Regel ausscheidet, bedarf keiner Vertiefung83. Gesetzestechnische Mängel treten hinzu. Ein Beispiel bilden die eilig verabschiedeten §§ 37b, c WpHG durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz84, die nicht nur legistisch misslungen sind, sondern auch durch ihre kaum durchdachte Schadensersatzkonzeption erhebliche Auslegungsschwierigkeiten bereiten85. 3. Gefahren kriseninduzierter Reformgesetze Die geschilderten Entstehungsbedingungen bergen beträchtliche Risiken für die Qualität von „bubble laws“. a) Überregulierung Eine vielfach zu beobachtende Tendenz kriseninduzierter Reformgesetze ist die zur Überregulierung: Der Gesetzgeber tritt den erkannten Missständen durch ein umfangreiches Reformpaket entgegen, ohne sich hinreichend Rechenschaft über die damit verbundenen Folgen abzulegen86. Dies kann leicht zu überschießenden Reformmaßnahmen führen, deren Kosten ihren Nutzen überwiegen87. Ganz in diesem Sinne hat man hierzulande etwa bemängelt, dass die Pflicht zur Einrichtung eines Überwachungssystems gemäß § 91

__________ 81 Vgl. Schulze-Fielitz, ZG 2000, 295, 299. 82 Zu ihr allgemein Böhret/Konzendorff, Handbuch Gesetzesfolgenabschätzung (GFA), 2001, S. 5 ff. 83 Plastisch Perino, 76 St John’s L. Rev. 671, 672 (2002): „In fact, the first is simply that haste makes waste.“ 84 Vgl. oben II 1 b. 85 Näher Fleischer in Assmann/Schütze (Hrsg.), Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, § 7 Rz. 54 ff. 86 Dazu auch Choi, 88 Cal. L. Rev. 279, 318 (2000): „[R]egulators may also suffer from cognitive biases, imposing higher levels of securities regulation when markets drop in value, to protect investors, while ignoring the benefits to investors when the market increases in value.“; ferner Clark, 22 Ga. St. L. Rev. 251, 308 (2005): „Bandwagon-generated reforms may be grossly suboptimal for society and may even be perverse, at least in some respects.“; sowie Schwarcz 70 U. Cin. L. Rev. 1309, 1318 (2002): „Ultimately, the greatest danger of the Enron debacle is our possible overreaction, and consequent over-regulation.“; gleichsinnig Strine, 57 Bus. Law. 1371, 1401 (2002). 87 Vgl. auch Ribstein, 40 Hous. L. Rev. 77, 79 (2003); ferner Clark, 22 Ga. St. L. Rev. 251, 311 (2005): „[T]here is a tendency for people with aroused emotions to prefer bright-line solutions.“

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Abs. 2 AktG nicht auf börsennotierte Gesellschaften begrenzt wurde88. In den Vereinigten Staaten hat sich eine ähnliche Diskussion an den Vorgaben von sec. 404 SOA entzündet, die manchen als Synonym für den Sarbanes Oxley-Act gelten89 und von vielen Unternehmen als bürokratisch empfunden werden. Im Mittelpunkt stehen die von der SEC weit unterschätzten Compliance-Kosten: Waren diese von ihr ursprünglich auf 182000 $ im ersten Jahr veranschlagt worden90, so ergaben spätere Untersuchungen von Financial Executives International durchschnittliche Kosten in Höhe von 4,36 Mio. $ und von Charles River Associates sogar solche von 7,8 Mio. $91. Deutsche Unternehmen, deren Aktien an der NYSE oder der NASDAQ notiert sind, wenden für die Einhaltung von sec. 404 SOA nach seriösen Schätzungen Kosten zwischen 366000 Euro und 8,4 Mio. Euro auf92. Neben den Vorschriften über das interne Kontrollsystem sehen sich auch diejenigen für das Audit Committee zunehmender Kritik ausgesetzt93. Die hitzige Debatte hat inzwischen den Vorhof der Politik erreicht: Der amerikanische Finanzminister Henry Paulson hat im September 2006 einen hochkarätig besetzten Ausschuss einberufen, der Vorschläge für eine Reform des Sarbanes OxleyAct unterbreiten soll94. b) Symbolgesetzgebung Weniger kostenträchtig, aber nicht minder kritikwürdig ist die Neigung kriseninduzierter Reformakte zur Symbolgesetzgebung95: Unter dem Erwartungsdruck der Öffentlichkeit wollen Parlament und Regierung ihre Handlungsfähigkeit unter Beweis stellen und greifen bisweilen auf ebenso symbolträchtige wie wirkungsarme Regelungen zurück. Ein Beispiel bildet der schon erwähnte Bilanzeid96: Blickt man nur auf seine zivilrecht-

__________ 88 Vgl. Hüffer, 7. Aufl. 2006, § 91 AktG Rz. 5; Merkt, AG 2003, 126 (131); referierend Marsch-Barner/Schäfer in dies. (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, 2005, § 1 Rz. 9. 89 Dazu Langevoort, 31 Iowa J. Corp. L. 949 (2006). 90 Vgl. SEC, Final Rule, Release Nos. 33-8238, sub V. 91 Einzelbelege und weitere Nachweise bei Clark, 22 Ga. St. U.L. Rev. 251, 292 (2005). 92 Vgl. Glaum/Thomaschewski/Weber, Auswirkungen des Sarbanes Oxley Acts auf deutsche Unternehmen: Kosten, Nutzen, Folgen für US-Börsennotierungen, 2006, S. 68 ff.; dies., FinanzBetrieb 2006, 182 (188). 93 Vgl. etwa Romano, 114 Yale L.J. 1521, 1529 ff. (2005); dagegen aber Prentice/ Spence (Fn. 68), S. 28 ff. 94 Vgl. FAZ Nr. 213 v. 13.9.2006, S. 13: „Weniger Marktregulierung in Amerika geplant“. 95 Von „symbolic politics“ und „window dressing“ spricht Romano, 114 Yale L.J. 1521, 1585 (2005); für eine andere Akzentsetzung Cunningham, 35 Conn. L. Rev. 915, 942 (2003): „The changes are more likely to have psychological than substantive effects – and these may be significant.“ 96 Vgl. oben II 1 c und II 2 b.

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lichen97 Folgen, so geht mit ihnen keine Haftungsverschärfung einher: In den Vereinigten Staaten waren die Verwaltungsmitglieder schon immer für fehlerhafte Veröffentlichungen nach sec. 13(a) und 18 SEA 1934 verantwortlich98 und konnten bei Erfüllung des scienter-Erfordernisses nach sec. 10(b) SEA 1934 und Rule 10(b)(5) auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden99. In Deutschland begründet § 264 Abs. 2 Satz 3 HGB keine eigenständige Einstandspflicht der Vorstandsmitglieder für die Richtigkeit des Jahresabschlusses100, so dass es bei den bisherigen Anspruchsgrundlagen bleibt101. Gesondert zu untersuchen ist freilich, ob der Bilanzeid auf anderer Ebene Wirkung entfaltet102, indem er etwa zur Wiederherstellung des Anlegervertrauens beiträgt103 oder durch seinen Appellcharakter die Aufmerksamkeit der Verwaltungsmitglieder erhöht104.

IV. Institutionelle Vorkehrungen für kriseninduzierte Reformgesetze Welche Schlüsse sind aus dem bisherigen Befund zu ziehen? Wie können sich Gesetzgeber und Wissenschaft gegen die geschilderten Gefahren kriseninduzierter Reformgesetze wappnen? Die Gesetzgebungslehre, in Deutschland traditionell wenig entwickelt105, nimmt das in Rede stehende Problem

__________ 97 Zur korrespondierenden Strafvorschrift die unterschiedlichen Einschätzungen von Brickey, 81 Wash. U.L.Q. 357, 359 (2003) einerseits, wonach „the Act’s criminal provisions make significant strides toward piercing the veil of corporate silence“; andererseits Perino, 76 St. John’s L. Rev. 671, 685 (2002): „These penalty enhancements seem unlikely to deter corporate crime to any greater degree that current provisions.“ 98 Eingehend zur vorherigen Unterzeichnungspflicht von Finanzberichten nach sec. 13(a) SEA Fairfax, 55 Rutgers L. Rev. 1, 20–42 (2002); ferner Cunningham, 35 Conn. L. Rev. 915, 955 (2003). 99 Vgl. Howard v. Everex Systems, Inc., 228 F.3d 1057, 1061–1063 (2000). 100 Näher Fleischer, ZIP 2007, 97 (104 f.). 101 Zu ihnen Fleischer in Assmann/Schütze (Fn. 85), § 7 Rz. 62. 102 Vgl. Painter, zitiert bei Hamilton, 40 Hous. L. Rev. 1, 51 (2003), der mit Blick auf den Sarbanes Oxley-Act von einem „expressive value in law apart from actual penalties and sanctions“ und einem „signaling effect in terms of the corporate culture“ spricht. 103 Ketzerisch Clark, 22 Ga. St. U. L. Rev. 251, 255 (2005): „After all, even placebos can really alleviate illness.“; für eine empirische Bestätigung des „assurance value“ der Zertifizierungspflicht Chang/Chen/Liao/Mishra, 81 Accounting Review 1 (2006). 104 Für eine Zusammenstellung empirischer Studien Prentice/Spence (Fn. 68), S. 52 ff. 105 Beachtlich aber Blum, Wege zu besserer Gesetzgebung – sachverständige Beratung, Begründung, Folgeabschätzung und Wirkungskontrolle, Gutachten I für den 65. Deutschen Juristentag, 2004; ferner Karpen in ders. (Hrsg.), Zum gegenwärtigen Stand der Gesetzgebungslehre in der Bundesrepublik Deutschland, 1998, S. 371 ff.

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bisher nur am Rande zur Kenntnis106. Auf gedrängtem Raum müssen einige vorläufige Gedanken genügen. 1. Hinausschieben der Reformgesetze? Weil überschäumende Aufwallung auch in der Rechtspolitik ein schlechter Ratgeber ist, liegt es nahe, dem Gesetzgeber eine nüchterne Bestandsaufnahme der Krisenerscheinungen zu empfehlen. Mit einem im Verbraucherschutz verbreiteten Begriff könnte man von einer „cooling off“-Periode für Reformgesetzgeber sprechen. Einen solchen Ratschlag hat man früher mit Erfolg beherzigt: So begründete der Aktiengesetzgeber von 1884 seine Ablehnung gegenüber einer sofortigen Reform damit, dass „die öffentliche Meinung noch lange Zeit unter dem Drucke der weitgreifenden Folgen einer allgemeinen wirthschaftlichen Kalamität stand und in oft leidenschaftlichen Stimmungen [...] befangen war“107. Ebenso sprach er sich gegen den „Erlaß eines Zwischen- oder Nothgesetzes“ aus, das nur darauf abzielt, „einzelne durch die Erfahrung offen gelegte Lücken und Mängel, deren sich die Gewinnsucht in der Vergangenheit bedient hat“108 zu beseitigen. Statt dessen befürwortete er eine gründlich vorbereitete und umfassender angelegte Reform, die erst mit beträchtlichem zeitlichen Abstand – der Gründerkrach lag bereits zehn Jahre zurück – in Kraft trat. Ähnlich verfuhr der Gesetzgeber des Börsengesetzes von 1896: Die von der Exekutive im Jahre 1892 eingesetzte Enquête-Kommission tagte 19 Monate, bevor sie ihren Abschlussbericht vorlegte, und die sich hieran anschließende Phase der Gesetzesausarbeitung nahm weitere drei Jahre in Anspruch109. In den Vereinigten Staaten kann man darauf verweisen, dass zwischen dem „Black Tuesday“ vom 29. Oktober 1929 und dem Inkrafttreten des Securities Exchange Act 1933 mehr als drei Jahre vergingen110. Heutzutage ist ein gänzliches Verschieben kriseninduzierter Reformmaßnahmen nur schwer möglich: Erstens erzeugen die Massenmedien durch die von ihnen ausgelösten Informationskaskaden einen ungleich größeren Handlungsdruck als früher. Zweitens steigt mit dem öffentlich geschürten Druck die Popularitätsprämie für Politiker, sich als entschlossene Reformer zu pro-

__________ 106 Andeutungen bei Wagner, ZRP 1999, 480 (481): „Die Gesetzesfolgenabschätzung kann und muß ein Instrument rationaler Gegensteuerung gegen eine zu emotionale und zugleich hektische ‚Zeitgeist-Gesetzgebung’ sein.“ 107 Amtliche Begründung (Fn. 4), S. 407. 108 Amtliche Begründung (Fn. 4), S. 408. 109 Näher zum BörsG 1896 oben I 1 b. 110 Vgl. Hamilton, 40 Hous. L. Rev. 1, 5 (2003); Prentice/Spence (Fn. 68), S. 14 n. 49; Ribstein, 40 Hous. L. Rev. 77, 93 (2003); monographisch Ellenberger/Mahar, Legislative History of the Securities Act of 1933 and Securities Exchange Act of 1934, 1973.

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filieren111. Drittens eröffnet das allgemeine Krisenbewusstsein rechtspolitische Handlungsspielräume, die gewöhnlich nicht bestehen. Die Public Choice-Theorie spricht von dem „republican moment“112 oder dem „issueattention-cycle“113. Lässt die öffentliche Aufmerksamkeit nach, schließt sich das rechtspolitische Reformfenster114, und die vielfältigen Beharrungskräfte gewinnen wieder die Oberhand115. 2. Zeit- oder Experimentiergesetze? Erweisen sich kriseninduzierte Reformmaßnahmen demnach in gewisser Hinsicht als unausweichlich, kann man über verschiedene Varianten ihrer Befristung nachdenken. Zur Wahl stehen das sog. Zeitgesetz, welches nach einer bestimmten Zeit automatisch außer Kraft tritt, wenn es nicht erneut beschlossen wird, und das sog. Experimentiergesetz, welches darauf abzielt, mit bestimmten Reformmaßnahmen zunächst Erfahrungen zu sammeln, diese zu bewerten und nach gründlicher Prüfung eine Dauerregelung einzuführen116. Derartige sunset provisions werden in der amerikanischen Diskussion als eine Möglichkeit besonnener Krisengesetzgebung117 erwogen118. Hierzulande enthält das Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren119 eine entsprechende Klausel120. Der Automatismus des Unwirksamwerdens hat neben manchen Vorzügen freilich auch unübersehbare Schwächen: Er kann zu einer Überlastung der Parlamente121 und auf Seiten

__________ 111 Allgemein zur schnellen Themenbesetzung zulasten des politischen Gegners Blum (Fn. 105), I 17 f.; von „policy entrepeneurs“ spricht Romano, 114 Yale L.J. 1521, 1568 (2005); empirische Belege bei Jones/Baumgartner, 32 Pol’y Stud. J. 1, 3 (2004). 112 Vgl. den Aufsatztitel von Schroeder, 9 Duke Envtl. L. & Pol’y F. 29 (1998): „Rational Choice versus Republican Moments“. 113 So der Aufsatztitel von Downs, 28 Pub. Int. 38 (1972). 114 Dazu auch Clark, 22 Ga. St. U.L. Rev. 251, 310 (2005); sowie Romano, 114 Yale L.J. 1521, 1524 (2005): „[…] open policy windows for political entrepreneurs to link their proposed solutions to a problem.“ 115 Pointiert Prentice/Spence (Fn. 68), S. 4: „We shall suggest that in the absence of the periodic emergency situation, media frenzy, investor outcry, and political pressure that lead to eruptions of refom such as the initial federal securities laws passed in the 1930s and SOX more recently, business interests would likely exert excessive influence over the political process in a manner that would prevent capital markets from realizing their full potential.“ 116 Begriffsbildung bei H.-P. Schneider, ZRP 1998, 323 (324). 117 Von einer „humble regulation“ spricht Ribstein, 2004 Mich. St. L. Rev. 279, 296; ausdrücklich zustimmend Clark, 22 Ga St. U.L. Rev. 251, 308 n. 173 (2005). 118 Vgl. Ribstein, 2004 Mich. St. L. Rev. 279, 297; Romano, 114 Yale L.J. 1521, 1600 (2005). 119 BGBl. I 2005, S. 2473. 120 Vgl. Art. 9 Abs. 2 KapMuG: „Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (Artikel 1 dieses Gesetzes) tritt am 1. November 2010 außer Kraft“. 121 Dazu Blum (Fn. 105), I 58; H.-P. Schneider, ZRP 1998, 323 (324).

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der Rechtsanwender zu erheblicher Rechtsunsicherheit122 führen. Außerdem nimmt er dem Evaluationsprozess durch sein festes „Verfallsdatum“ die wünschenswerte zeitliche Flexibilität. Kritiker sprechen daher eher von einem „praktischen Holzweg“123. 3. Gesetzlich vorgeschriebene Überprüfung der Reformmaßnahmen Eine geschmeidigere Form vollzugsbegleitender Evaluation liegt darin, in dem betreffenden Gesetz selbst periodische Prüfaufträge festzuschreiben124. So könnten kriseninduzierte Reformgesetze etwa eine Aufsichtsbehörde oder eine Sachverständigenkommission beauftragen, auf breiter empirischer Basis über den Erfolg oder Misserfolg einzelner Reformmaßnahmen zu berichten125. Auch wenn quantifizierte Kosten-Nutzen-Vergleiche an Sachgrenzen stoßen126, darf man beim gegenwärtigen Stand der empirischen Kapitalmarktforschung127 von derartigen Erhebungen zumindest aufschlussreiche Tendenzaussagen erwarten. Das gilt beispielsweise für das hier angesprochene Institutionendesign von Audit Committees und deren Besetzung durch unabhängige Mitglieder128. Neben einer Verfeinerung der ökonomischen Methoden129 ist das juristische, politologische und soziologische Instrumentarium der begleitenden Gesetzesfolgenabschätzung130 fortzuentwickeln131 und speziell für kriseninduzierte Reformgesetze fruchtbar zu machen. Hierbei wird sich zeigen, dass gerade das Aktien- und Kapitalmarktrecht mit seiner leicht zugänglichen Datenfülle hervorragende Perspektiven für eine Wirkungsforschung (regulatory impact assessment) bietet132.

__________ 122 Vgl. Blum (Fn. 105), I 58 f. 123 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis der Gesetzgebung – besonders des 9. Deutschen Bundestages, 1988, S. 513. 124 Allgemein zu dieser Möglichkeit H.-P. Schneider, ZRP 1999, 323 (325). 125 Übereinstimmend Clark, 22 Ga. St. U. L. Rev. 251, 310 f. (2005); Romano, 114 Yale L.J. 1521, 1601 (2005). 126 Dazu aus öffentlich-rechtlicher Sicht Köck, VerwA 2002, 1 (10 f.). 127 Zusammenfassend jüngst Rudolph, Unternehmensfinanzierung und Kapitalmarkt, 2006, S. 14 f. m. w. N. 128 Für eine Zusammenstellung der bisherigen Untersuchungen Prentice/Spence (Fn. 68), S. 28 ff. 129 Zur Technik der Ereignisstudien etwa MacKinlay, 35 J. Econ. Literature 13 (1997) m. w. N. 130 Vgl. etwa Bizer/Führ/Hüttig, Responsive Regulierung. Beiträge zur interdisziplinären Institutionenanalyse und Gesetzesfolgenabschätzung, 2002. 131 Zur soziologischen Perspektive Schulze-Fielitz, ZG 2000, 295. 132 Allgemein zu den Perspektiven der Rechtswirkungsforschung Strempel, ZG 1998, 116 m. w. N.; vielversprechend auf auropäischer Ebene die Initiative einer besseren Rechtssetzung (Better Regulation).

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4. Verstetigung des Reformprozesses? Will man die boshaft als „spasmodic reaction to scandal and incompetence“133 charakterisierte Krisengesetzgebung in Zukunft vermeiden, könnte man schließlich an eine stärkere Verstetigung des Reformprozesses denken. Vorschläge zur Einrichtung einer ständigen Kommission zur Beobachtung und Fortentwicklung des Gesellschaftsrechts sind anderwärts bereits unterbreitet worden134. Ihr Für und Wider kann in diesem Rahmen nicht gewürdigt werden, doch verdient die „Reform des Reformprozesses“135 durchaus weitere Vertiefung.

__________ 133 Charkham (Fn. 64), S. 149. 134 Vgl. für das britische Gesellschaftsrecht Department of Trade and Industry, The Strategic Framework (Oktober 1999), Tz. 8.11 unter Hinweis auf Vorbilder in Australien, Schweden, den Niederlanden und den Vereinigten Staaten; für ein „permanent forum on company law“ auf europäischer Ebene Wouters, CMLR 2000, 257, 300. 135 Bachmann, ZGR 2000, 351 (368).

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Zur Voreinzahlung auf künftige Kapitalerhöhung bei der GmbH Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Präventiver Kapitalschutz – Kapitalerhöhungsbeschluss und Übernahmeerklärung als Zäsur III. Durchbrechung der Reihenfolge der bei der Kapitalerhöhung einzuhaltenden Schritte? 1. Problembeschreibung 2. Bedürfnis für die Anerkennung einer Ausnahme? 3. Folgerungen: Voraussetzungen und Durchführung einer wirksamen

Voreinzahlung auf künftige Kapitalerhöhung im Einzelnen a) Sanierungssituation, -wille, -fähigkeit und -eignung b) Förmliche Voreinzahlungsvereinbarung und Rangrücktritt? c) Angabe und Offenlegung des Zahlungszwecks d) Durchführung der nachfolgenden Kapitalmaßnahme in engem zeitlichen Zusammenhang IV. Zusammenfassung

I. Einleitung In der vor fast zwanzig Jahren publizierten, Hans Joachim Fleck, dem unvergessenen Mitglied des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, aus Anlass von dessen 70. Geburtstag gewidmeten Festschrift findet sich ein Beitrag des Jubilars zur „Voreinzahlung auf Stammeinlagen bei sanierender Kapitalerhöhung“1. Die Wahl dieses „neuen“ Themas2 nicht weniger als die Behandlung des Gegenstandes sind typisch für Hans-Joachim Priesters Wirken an der Schnittstelle zwischen Wissenschaft, Rechtsgestaltung und Rechtsanwendung in den Jahren seines aktiven beruflichen Wirkens; und die Befreiung von den Alltagslasten eines Hamburger Notars berechtigt zu der Hoffnung, dass in Zukunft in noch weit größerem Maße Grundlegendes3, Förderndes und Kritisches aus seiner Feder die gesellschaftsrechtliche Diskussion im allgemeinen und die höchstrichterliche Rechtsprechung im besonderen befruchtet, wie dies auch durch den genannten Beitrag – wenn-

__________ 1 FS Fleck, 1988, S. 231 ff.; ferner Priester, ZIP 1994, 599 (603); ders. in Scholz, GmbH, 9. Aufl. 2002, § 56a GmbHG Rz. 19 ff. 2 Soweit ersichtlich wurde die Problematik im Zusammenhang erstmals im Anschluss an das BuM-Verfahren von Lutter, Hommelhoff und Timm, BB 1980, 732 (745 ff.), erörtert. 3 Vgl. hierzu die für die Arbeitsweise des Jubilars paradigmatischen Bemerkungen bei Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 4 Fn. 273.

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gleich mit Spätwirkung – erst jüngst geschehen ist4. Die Tatsache, dass sich der II. Zivilsenat nach einer längeren Pause5 abermals mit dem Fragenkomplex der Voreinzahlung auf eine künftige, also noch nicht beschlossene Kapitalerhöhung bei der GmbH hat befassen müssen, zeigt nicht nur die Aktualität der Überlegungen des Jubilars, sondern mag es auch rechtfertigen, das Thema für diesen Festschriftbeitrag zu wählen.

II. Präventiver Kapitalschutz – Kapitalerhöhungsbeschluss und Übernahmeerklärung als Zäsur Das GmbH-Recht beruht – auch nach dem vorliegenden Referentenentwurf eines „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“6 soll sich daran im Prinzip nichts ändern – auf dem Grundgedanken des präventiven Kapitalschutzes7. Das bedeutet nicht

__________ 4 Vgl. BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, ZIP 2006, 2214. 5 Vgl. BGHZ 118, 83; BGHZ 145, 150 („Voreinbringung“ bei einer Sacheinlage); BGH v. 7.11.1994 – II ZR 248/93, ZIP 1995, 28; BGH, Beschl. v. 20.2.1995 – II ZB 19/94, DStR 1995, 945 m. Anm. Goette.; BGH, Beschl. v. 6.4.1995 – II ZR 135/94, DStR 1995, 894 m. Anm. Goette.; BGH v. 10.6.1996 – II ZR 98/95, ZIP 1996, 1466; vgl. ferner BGHZ 158, 283; BGH v. 8.11.2004 – II ZR 362/02, ZIP 2005, 121; zu den regressrechtlichen Folgen bei fehlerhafter notarieller Belehrung vgl. BGH v. 16.11. 1995 – IX ZR 14/95, NJW 1996, 524. 6 Im Internet abrufbar unter www.bmj.bund.de/media/archive/1236.pdf. 7 Im Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, heißt es mit Geltungsanspruch auch für die Gegenwart (S. 38): „Was die Behandlung des Gesellschaftsvermögens und die hinsichtlich der Aufbringung und Erhaltung desselben den Gesellschaftern aufzuerlegenden Verbindlichkeiten betrifft, so hat in diesen Beziehungen die Rücksicht auf die Sicherheit der Gesellschaftsgläubiger in erster Linie zu entscheiden. Daraus ergeben sich zugleich die Schranken, welche innegehalten werden müssen, insofern es sich darum handelt, dem Gesellschaftsvermögen eine größere Beweglichkeit als demjenigen der Aktiengesellschaft zu verleihen.“ und (S. 39): „Hier wird vielmehr die notwendige Unterlage der Gesellschaft nicht anders als durch die Aufbringung eines bestimmten, jedermann kenntlichen Gesellschaftskapitals zu beschaffen sein, welches den dauernden Grundstock des Unternehmens und zugleich ein bestimmtes Befriedigungsobjekt für die Gesellschaftsgläubiger bildet. Ohne Sicherung eines solchen Stammkapitals darf die Gesellschaft nicht als errichtet gelten, und zur Verhütung ungenügend fundierter Unternehmungen ist im Gesetz ein Mindestbetrag sowohl für das Stammkapital selbst, als für die auf dasselbe zu leistende Einlage jedes Gesellschafters festzusetzen. Es ist zwar nicht notwendig, daß wie bei der Aktiengesellschaft alle Beiträge, welche von den Gesellschaftern für die Zwecke der Gesellschaft zu leisten sind, zur Bildung dieses dauernd zu konservierenden Kapitals verwendet werden; soweit dies aber mit Rücksicht auf die im Gesellschaftsvertrage festzusetzende Höhe des Kapitals zu geschehen hat, werden in Bezug auf die Haftung der Gesellschafter für die Einlagen und in Bezug auf die dauernde Erhaltung des Kapitals im Wesentlichen die gleichen Grundsätze Anwendung finden müssen, welche hinsichtlich der Aufbringung und Konservierung des Grundkapitals der Aktiengesellschaften gelten.“; vgl. auch Pentz in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 27 AktG Rz. 6.

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nur, dass die juristische Person „nur mit einem garantierten Mindestkapital als der unerlässlichen Betriebs- und Haftungsgrundlage ins Leben treten“ darf8, sondern auch, dass bei der späteren Aufstockung des haftenden Kapitals die Kapitalaufbringungsregeln zu beachten sind9. Nach geltendem Recht10 ist dabei im Interesse der mit der Gesellschaft in Rechtsbeziehungen tretenden Gläubiger zwischen Bar- und Sacheinlagen zu unterscheiden. Die deutlich verschärften Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufbringung der Sacheinlage – Publizität des Einbringungsvorgangs, Werthaltigkeitskontrolle und Differenzhaftung stehen hier im Mittelpunkt – sind der zweifelsfreie Ausdruck der den Gesetzgeber leitenden Vorstellung, dass die Kapitalaufbringung auf dem Wege der Sacheinlage aus der Sicht des auf die ordnungsgemäße Erfüllung der versprochenen Einlagepflichten vertrauenden Rechtsverkehrs deutlich gefährlicher ist als die Vereinbarung einer Bareinlagezahlung und deswegen zusätzliche Sicherungsmaßnahmen erfordert. Mit Recht hat der Jubilar, der als einer der engagiertesten und standhaftesten Verteidiger des deutschen Kapitalschutzsystems zu gelten hat11, auf die Gefährdung eines effektiven Kapitalschutzes hingewiesen, wenn zwar bei der Gründung der Gesellschaft auf die strenge Durchsetzung der Regeln geachtet wird, man aber bei der Kapitalerhöhung großzügiger ist12. Deswegen kann es nicht Wunder nehmen, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung – oftmals darob wegen ihrer angeblichen Strenge aus dem Blickwinkel von Autoren kritisiert, die die in der Gerichtspraxis typischen pathologischen Fälle nie zu Gesicht bekommen – genau darauf achtet, ob auch im Rahmen der Kapitalerhöhung die Einlagepflichten ordnungsgemäß erfüllt werden13.

__________ 8 BGHZ 80, 129 (136 f.). 9 Exemplarisch Priester in Scholz (Fn. 1), § 56 GmbHG Rz. 1. 10 Vgl. aber aus der Reformdiskussion die auf dem Gutachten und den Referaten aufbauenden Erörterungen der Wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 66. DJT in Stuttgart und deren Beschlüsse unter Nr. II. 8. Kritisch zur Leistungsfähigkeit des geltenden Rechts aber z. B. Mülbert/Birke, EBOR 3 (2002), 695; Mülbert, Der Konzern 2004, 151 (157 f.); exemplarisch und die Diskussion über die Tragfähigkeit des traditionellen Konzepts in Deutschland anstoßend Kübler, ZHR 159 (1995), 550 ff. (558 ff.) und WM 1990, 1853 ff.; weitere Nachweise bei Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 5.25 ff. 11 Paradigmatisch seine Ausführungen in R. Schröder (Hrsg.), Die GmbH im europäischen Vergleich, 2005, S. 161, 166 ff. und 184: „Vorneverteidigung ist besser“. 12 Priester in Scholz (Fn. 1), § 56 GmbHG Rz. 1. 13 Die im MoMiG vorgesehene Herabsetzung des gesetzlichen Mindeststammkapitals wird vor dem Hintergrund des Zwecks der Kapitalschutzvorschriften schwerlich dazu beitragen, dass die Gerichte weniger strenge Maßstäbe anlegen: Wer nicht einmal dieses betriebswirtschaftlich praktisch nie ausreichende Mindestkapital ordnungsgemäß leisten will, kann nicht erwarten, ohne nochmalige Zahlung die Vorteile einer haftungsprivilegierten Teilnahme am Rechtsverkehr für sich in Anspruch nehmen zu dürfen.

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Vor diesem Hintergrund kann es nicht überraschen, dass der II. Zivilsenat vor wenigen Jahren erneut Voreinzahlungen auf eine künftige, d. h. noch nicht in der gebotenen Form beschlossene Kapitalerhöhung als regelmäßig nicht schuldtilgend angesehen hat14. Bei dem nachfolgenden Kapitalerhöhungsbeschluss ist es nämlich ausgeschlossen zu vereinbaren, die Einlagepflicht solle auf dem Wege einer Barzahlung erbracht werden, wenn in Wahrheit die vorher geleistete Voreinzahlung die Erfüllung der neu eingegangenen Bareinlagepflicht sein soll. Dann werden nämlich die beiden wechselseitigen Forderungen, diejenige der Gesellschaft aus dem später gefassten Kapitalerhöhungsbeschluss und dem Übernahmevertrag gegen den Gesellschafter einerseits und die des letzteren gegen die Gesellschaft auf Rückgewähr des darlehensweise oder ohne besonderen Rechtsgrund vorab geleisteten Betrages andererseits miteinander verrechnet, ein Vorgang, der nach der ständigen Rechtsprechung als Einbringung einer Forderung, also als offenzulegende und der Werthaltigkeitsprüfung zu unterwerfende Sacheinlage15 einzuordnen ist16. Wollte man in dieser Fallgestaltung eine Verrechnung zulassen, wäre der Umgehung der effektiven Kapitalaufbringung17, deren Sicherstellung der Gesetzgeber mit der Errichtung formeller Hürden bezweckt hat, zum Schaden der Gesellschaftsgläubiger Tür und Tor geöffnet. Dafür, dass die Gesellschafter durch ihr Verhalten – sei es, dass es auf Unkenntnis oder Nachlässigkeit beruht, sei es, dass bewusst die als belastend empfundenen Regeln unterlaufen werden sollen – diese Gefahr der Umgehung heraufbeschwören, legen die bis in die dritte Instanz gelangenden, regelmäßig von den Insolvenzverwaltern der Gesellschaften betriebenen Prozesse nachdrücklich Zeugnis ab18. Ohne die Beachtung der in der Kapitalmaßnahme – Erhöhungsbeschluss und Zulassung zur Übernahme – liegenden Zäsur kann nach der gefestigten Rechtsprechung der Voreinzahlung auf künftige Kapitalerhöhung nur dann schuldtilgende Wirkung beikommen, wenn der gezahlte Betrag als solcher –

__________ 14 BGHZ 158, 283 ff.; vgl. ferner BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, ZIP 2006, 2214. 15 Anders der damalige Generalanwalt Thesauro, ZIP 1992, 1036 (1040 ff.), der gemeint hat, die Verrechnung einer Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft mit deren Einlageforderung sei ohne weiteres als Bareinlage einzuordnen, vgl. dazu näher die Darstellung bei Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 27 AktG Rz. 13. Der II. Zivilsenat hält im Anschluss an BGHZ 110, 47 (68 ff.) die Europarechtskonformität seiner Judikatur zur Sacheinlage für „nicht zweifelhaft“, weshalb es „einer Vorlage an den EuGH“ nicht bedürfe, vgl. Beschl. v. 4.12.2006 – II ZR 305/05, DStR 2006, 2326; das gilt natürlich auch für das GmbH-Recht, auch wenn die Zweite Richtlinie insofern nicht – jedenfalls nicht unmittelbar – anwendbar ist. 16 Vgl. für die auch im Schrifttum ganz h. M. Ulmer, GmbHG, 2005, § 19 GmbHG Rz. 110 f. und 127 f. 17 BGHZ 113, 335 (340). 18 Vgl. z. B. die Zusammenstellung bei Uwe H. Schneider/H. P.Westermann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 19 GmbHG Rz. 120; Goette (Fn. 3), § 2 Rz. 43 ff.

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also nicht nur wertmäßig – im Gesellschaftsvermögen vorhanden ist19. Denn dann könnte der Gesellschafter den eingezahlten Betrag in Erfüllung seines Rückforderungsanspruchs an sich auszahlen lassen und mit seiner Hilfe seine Einlageschuld gegenüber der Gesellschaft nach den hierzu bestehenden Regeln erfüllen.

III. Durchbrechung der Reihenfolge der bei der Kapitalerhöhung einzuhaltenden Schritte? 1. Problembeschreibung Es ist nicht zu verkennen, dass die vorstehend skizzierte Rechtsprechung – wie die Regeln über die Kapitalaufbringung auf dem Wege einer Sacheinlage generell, so auch in den Fällen einer Voreinzahlung auf eine künftig zu beschließende und durchzuführende Kapitalerhöhung – die betroffenen Gesellschafter hart treffen kann, haben doch ihre Leistungen an die Gesellschaft keine Tilgungswirkung. Gerade in den in der gerichtlichen Praxis sehr häufig auftretenden Fällen, in denen die Gesellschaft insolvent geworden ist und der Insolvenzverwalter die offenen Einlageansprüche verfolgt, scheidet eine „Reparatur“20 des fehlgeschlagenen Einbringungsvorgangs aus, so dass der Inferent noch einmal zahlen muss und – da ihm die Aufrechnung verwehrt ist – seine Rückzahlungsforderung aus der Voreinzahlung nur mit der regelmäßig extrem niedrig liegenden Insolvenzquote bedient sieht – wahrhaftig eine katastrophale21 Folge. Seit der umfangreichen Untersuchung von Lutter/Hommelhoff/Timm22 wird deswegen erörtert23, ob – bei Aufrechterhaltung des Ausgangspunkts – unter bestimmten Voraussetzungen eine Durchbrechung des Prinzips anerkannt und einer Voreinzahlung ausnahmsweise doch Tilgungswirkung zuerkannt werden kann. Auch der II. Zivilsenat hat in mehreren – Bar- und Sacheinla-

__________ 19 BGHZ 158, 283 (285) – dies kann immer dann erreicht werden, wenn auf ein im Haben geführtes Gesellschaftskonto eingezahlt wird, bei dem auch sichergestellt ist, dass es nicht dem bankrechtlichen AGB-Pfandrecht wegen anderer Kredite der Gesellschaft unterliegt; st. Rspr., vgl. schon BGHZ 51, 157 (161 f.); BGH v. 7.11. 1966 – II ZR 136/64, NJW 1967, 44; BGH v. 10.6.1996 – II ZR 98/95, ZIP 1996, 1466 = DStR 1996, 1416 m. Anm. Goette. 20 Vgl. zur Heilung einer verdeckten Sacheinlage BGHZ 132, 141 ff. und BGHZ 155, 329 ff. 21 So das berühmte dictum von Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, § 5 GmbHG Rz. 47. 22 BB 1980, 732 (745 ff.). 23 Vgl. Priester in FS Fleck, 1988; ders. in Scholz (Fn. 1), § 56a GmbHG Rz. 19 ff.; Ehlke, ZGR 1995, 426 ff.; Groß, GmbHR 1995, 845 ff.; Kanzleiter, DNotZ 1994, 695 (700); Karollus, DStR 1995, 1065 ff.; Klaft/Maxem, GmbHR 1997, 586 ff.; Kort, DStR 2002, 1223 ff.; Wegmann, DStR 1992, 1620 ff.; Werner, GmbHR 2002, 530 ff.; monographisch Lamb, Die „Vorfinanzierung“ von Kapitalerhöhungen durch Voreinzahlung auf eine künftige Einlageverpflichtung, 1991.

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gen betreffenden – Entscheidungen24 zu dieser Ausnahme Stellung genommen und im Grundsatz anerkannt, dass eine solche Ausnahme in Betracht zu ziehen ist, in sämtlichen Fällen jedoch diese Lehre nicht zur Grundlage des Revisionsurteils machen müssen; folgerichtig hat er in der Vergangenheit auch nicht die einzelnen Kriterien festgelegt, die erfüllt sein müssen, um die Ausnahme durchgreifen lassen zu können. Vielmehr hat er allein die seinerzeit allgemein – und zwar kumulativ – für erforderlich erachteten Mindestvoraussetzungen seiner Prüfung mit dem Ergebnis zugrundegelegt, dass sie in sämtlichen Fällen nicht vorgelegen haben: Entweder fehlte es an dem Erfordernis einer Voreinzahlung zur Krisenbewältigung25 oder an dem engen zeitlichen Zusammenhang26 zwischen der Voreinzahlung und der nachfolgenden Kapitalmaßnahme oder die Gesellschafter waren sich über das künftige Vorgehen noch nicht klar geworden, haben aber schon einmal Zahlungen an die Gesellschaft geleistet27. Bereits die wenigen Fälle, in denen die Frage einer Durchbrechung des üblichen Procedere bei der Kapitalaufbringung eine Rolle gespielt hat, werfen ein bezeichnendes Bild auf den Ausnahmecharakter dieser Rechtsfigur. So wie nach der Einführung des sog. Sanierungsprivilegs (§ 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG) die Gesellschafter oftmals bestrebt waren, sich der Haftung nach den Eigenkapitalersatzregeln mit dem Hinweis darauf zu entziehen, ihre Gesellschafterleistung sei doch nur aus Sanierungsgründen stehen gelassen worden, so wird in der gerichtlichen Praxis versucht, nachträglich bestimmte Zahlungsvorgänge als zulässige Voreinzahlungen auf eine künftige Kapitalerhöhung qualifizieren zu lassen. Derartigen Versuchen ist jedoch entschieden entgegenzutreten, will man nicht nachträgliche Umwidmungen, wie sie bei später offenbar werdender Krise der Gesellschaft gern vorgenommen werden, zulassen oder einer Kapitalerhöhung „auf Vorrat“ die Türen öffnen und damit das Kapitalschutzsystem unterlaufen28. 2. Bedürfnis für die Anerkennung einer Ausnahme? Sind nach den vorstehenden Erörterungen die strengen und genau zu beachtenden Kapitalaufbringungsregeln nicht Selbstzweck, sondern das probate

__________ 24 Oben Fn. 5. 25 BGH v. 10.6.1996 – II ZR 98/95, ZIP 1996, 1466 = DStR 2996, 1416 m. Anm. Goette; BGHZ 145, 150 („Voreinbringung“). 26 BGH v. 10.6.1996 – II ZR 98/95, ZIP 1996, 1466 = DStR 2996, 1416 m. Anm. Goette; BGH Beschl. v. 20.2.1995 – II ZB 19/94, DStR 1995, 945; BGH, Beschl. v. 6.4.1995 – II ZR 135/94, DStR 1995, 894; BGHZ 145, 150 („Voreinbringung“). 27 BGH v. 10.6.1996 – II ZR 98/95, ZIP 1996, 1466 = DStR 2996, 1416 m. Anm. Goette. 28 Zutreffend Priester in FS Fleck, 1988, S. 239. Eine solche Leistung auf Vorrat besteht aber auch dann, wenn mit der Zweckbestimmung „künftige Kapitalerhöhung“ gezahlt wird, weil mangels eines zugehörigen Erhöhungsbeschlusses eine Verbindlichkeit nicht entsteht, s. dazu etwas anders akzentuierend Priester in FS Fleck, 1988, S. 240 f.

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Mittel, die Gesellschafter zu zwingen, die von ihnen versprochene Einlagepflicht ordnungsgemäß zu erfüllen und damit den in der Satzung festgelegten Haftungsfonds effektiv für die Geschäftsführung der Gesellschaft bereitzustellen, kann Raum für eine Durchbrechung der üblicherweise zu befolgenden Regeln allein dann gegeben sein, wenn und soweit das mit der Kapitalerhöhung verfolgte, rechtlich zu billigende Ziel nur noch auf diesem Wege einer Voreinzahlung erreicht werden kann. Nur dann nämlich ist sowohl aus der Sicht der Gesellschaft wie derjenigen ihrer Gläubiger ein rechtfertigender Grund dafür gegeben, vorab erbrachte und im Zeitpunkt der Begründung der neuen Einlageschuld als solche nicht mehr vorhandene Zahlungen nicht wegen Missachtung der Kapitalschutzregeln als Leistung ohne Erfüllungswirkung anzusehen. Demgemäß fehlt immer dann, wenn die Kapitalmaßnahme auch ohne eine Voreinzahlung ebenso schnell beschlossen und umgesetzt werden kann, die Rechtfertigung dafür, von der üblichen Verfahrensweise abzuweichen und einer schon vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss und vor der damit regelmäßig zeitlich zusammenfallenden Übernahme der neuen Geschäftsanteile bewirkten Einzahlung Tilgungswirkung beizumessen. Ebensowenig ist eine Voreinzahlung privilegiert zu behandeln, wenn es an einer konkreten Absicht fehlt, das Kapital der Gesellschaft zu erhöhen. Soweit schließlich eine Absicht zur Durchführung einer Kapitalerhöhung besteht, die Maßnahme aber schlechthin ungeeignet ist, das mit ihr angestrebte Ziel zu erreichen, muss sich das in den Kapitalaufbringungsregeln verankerte, zwischen Barund Sacheinlagen unterscheidende Prinzip durchsetzen; eine Vorleistung kann dann keine Erfüllungswirkung haben. 3. Folgerungen: Voraussetzungen und Durchführung einer wirksamen Voreinzahlung auf künftige Kapitalerhöhung im Einzelnen a) Sanierungssituation, -wille, -fähigkeit und -eignung Seit der grundlegenden Arbeit von Lutter/Hommelhoff/Timm29 entspricht es überwiegender Auffassung30, dass nur in einer Situation, in der sich die Gesellschaft in einer schweren Krise befindet und zur Sanierung frisches haf-

__________ 29 Fn. 2. 30 Priester in FS Fleck, 1988; ders. in Scholz (Fn. 1), § 56a GmbHG Rz. 19 ff.; Ehlke, ZGR 1995, 426 ff.; Groß, GmbHR 1995, 845 ff.; Kanzleiter, DNotZ 1994, 695 (700); Karollus, DStR 1995, 1065 ff.; Klaft/Maxem, GmbHR 1997, 586 ff.; Kort, DStR 2002, 1223 ff.; Werner, GmbHR 2002, 530 ff.; anders Lamb, Vorfinanzierung (Fn. 23), zusammenfassend S. 140; ihm nun folgend Priester, ZIP 1994 (Fn. 1) und ders. in Scholz (Fn. 1), § 56a GmbHG Rz. 23; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl. 1997, § 56a GmbHG Rz. 23; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 56a GmbHG Rz. 9 ff.; Wegmann, DStR 1992, 1620 (1625), wobei auch diese Vertreter der Mindermeinung einräumen, dass sich die Problematik regelmäßig – wann sonst, wird nicht gesagt – in einer Unternehmenskrise stellt.

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tendes Kapital benötigt, ausnahmsweise von den im Interesse der effektiven Kapitalaufbringung vorgeschriebenen Förmlichkeiten einer Kapitalerhöhung abgewichen und eine Voreinzahlung als erfüllungswirksam anerkannt werden kann. Dieser, auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung31 seit jeher übernommenen Ansicht ist zuzustimmen. Sie trägt in der gebotenen Weise dem Gesichtspunkt Rechnung, dass eine Abkehr von der – das präventive Kapitalschutzsystem sichernden – „normalen“ Abfolge einer Kapitalerhöhung nur in Ausnahmefällen, nämlich dann gerechtfertigt werden kann, wenn keine andere Möglichkeit besteht, das angestrebte Ziel auf dem gesetzlich vorgeschriebenen, sich als zu langwierig erweisenden Weg zu erreichen. Ein solcher besonderer Zeitdruck besteht indessen nur in der – schlagwortartig – als Sanierungssituation bezeichneten Lage der Gesellschaft, weil die knappe Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG, die ja nicht generell, sondern nur „längstens“ drei Wochen beträgt32, zu unverzüglichem Handeln zwingt und deren Missachtung die Geschäftsführer schweren zivilrechtlichen33 und strafrechtlichen34 Sanktionen aussetzt. Demgegenüber ist es nicht überzeugend, wenn die Gegenmeinung dieses besondere Kriterium verwirft, weil es nicht geeignet sei, „zur Abgrenzung zwischen wirksamen Voreinzahlungen und verdeckten Sacheinlagen beizutragen“35, denn es geht nicht um die beschriebene Abgrenzung, sondern darum, die Durchbrechung der gesetzlichen Regeln zu rechtfertigen, welche die effektive Kapitalaufbringung sicherstellen sollen. Im übrigen ist die Anknüpfung an die akute Sanierungslage der Gesellschaft unerlässlich, weil allein sie den Maßstab dafür gibt, dass und aus welchem Grund Voreinzahlungen nur in engem zeitlichen Zusammenhang36 mit einer nachfolgenden Kapitalerhöhung Tilgungswirkung haben sollen37. Ferner ist die Voreinzahlung zum Zweck der beabsichtigten Rettung der Gesellschaft auch die Grundlage dafür, einem Rückzahlungsbegehren des Gesellschafters vor Durchführung der Maßnahme zu begegnen38. Wie sonst, so reicht es auch in dem hier behandelten Problemkreis nicht aus, dass die Gesellschafter mit dem Willen handeln, die Gesellschaft zu sanieren, sie müssen vielmehr dabei auch ein Konzept verfolgen, welches geeignet ist, das erstrebte Ziel, die Gesellschaft durch Zufuhr frischen haftenden Kapitals zu retten, herbeizuführen. In der Entscheidungspraxis des

__________ 31 Vgl. BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, ZIP 2006, 2214. 32 Vgl. dazu z. B. BGH, Beschl. v. 2.10.2000 – II ZR 164/99, DStR 2001, 1537. 33 Insolvenzverschleppungshaftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 64 Abs. 1 GmbHG und Erstattungspflicht für Zahlungen nach § 64 Abs. 2 GmbHG. 34 Vgl. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG: Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. 35 So paradigmatisch Ulmer in Hachenburg (Fn. 30), § 56a GmbHG Rz. 23; sympathisierend Zöllner in Baumbach/Hueck (Fn. 30), § 56a GmbHG Rz. 13 mit etwas anderer Akzentuierung. 36 Siehe dazu unten zu lit. d). 37 Hier hält der Jubilar auch nach seiner jüngeren Ansicht den Gedanken der „Vorneverteidigung“ für offensichtlich durchschlagend. 38 Siehe BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, ZIP 2006, 2214 Tz 19.

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II. Zivilsenats begegnen immer wieder Fälle, in denen die Geschäftsführer, alarmiert durch den die Buchführung des Unternehmens führenden Steuerberater, die Gesellschafter zu einer der Abwehr eines notwendigen Insolvenzantrags dienenden Gesellschafterversammlung einberufen, und dieselbe die Rettung darin sieht, dass einer der Gesellschafter den Geschäftsführer mit einem Scheck ausstattet, den dieser sofort bei der Hausbank der Gesellschaft zur Einlösung einreicht. Dass auf diesem Wege allenfalls eine bestehende Zahlungsunfähigkeit, aber – bei Fortführung der Gesellschaft – eine Überschuldung ohne gleichzeitige Kapitalherabsetzung nicht beseitigt werden kann, weil sich Gutschrift und Passivierung der Gesellschafterforderung bilanziell neutralisieren, wird hierbei nicht realisiert; und nicht selten wird auf der Grundlage des bestehenden Fehlverständnisses nicht nur versäumt, sogleich die Kapitalmaßnahme zu beschließen und umzusetzen, sondern es wird nicht einmal die ordnungsgemäße Verbuchung sichergestellt, sondern die Zuordnung den Jahresabschlussarbeiten vorbehalten. Demgegenüber fordert der II. Zivilsenat39, dass der Voreinzahlung ein in sich geschlossenes und tragfähiges Konzept zugrunde liegt, in welchem die mit einer Voreinzahlung verbundene Kapitalerhöhung ein wesentlicher Baustein ist. Großzügiger zu sein, ist deswegen unangebracht, weil sonst die Gefahr besteht, dass die Gesellschafter, befreit von den Restriktionen des Kapitalschutzsystems, den „Todeskampf“ der Gesellschaft auf dem Rücken von deren Gläubigern verlängern könnten. b) Förmliche Voreinzahlungsvereinbarung und Rangrücktritt? Im Schrifttum wird, damit Umgehungen vorgebeugt werden kann, ferner gefordert, es müsse eine besondere Voreinzahlungsvereinbarung40 getroffen werden, die nach einer u. a. von einem „Amtsbruder“41 des Jubilars vertretenen Ansicht sogar der notariellen Beurkundung bedürfen soll. Dem folgt die überwiegende Ansicht42 mit Recht ebensowenig, wie sie es ablehnt, von dem voreinzahlenden Gesellschafter die Abgabe einer Rangrücktrittserklärung43 zu fordern. Für eine besondere Voreinzahlungsabrede besteht schon des-

__________ 39 Vgl. BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, ZIP 2006, 2214 Tz 17. 40 So z. B. Lutter/Hommelhoff (Fn. 21), § 56 GmbHG Rz. 21; Groß, GmbHR 1995, 845 ff. (852). 41 Wegmann, DStR 1992, 1620 ff. (1625); ebenso Lutter/Hommelhoff (Fn. 21), § 56 GmbHG Rz. 21. 42 Priester in Scholz (Fn. 1), § 56a GmbHG Rz. 23; Ulmer in Hachenburg (Fn. 30), § 56a GmbHG Rz. 23; Ehlke ZGR 1995, 426 ff. (441 f.); Kanzleiter, DNotZ 1994, 695 (700 f.); Karollus, DStR 1995, 1065 (1068); BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, ZIP 2006, 2214 Tz 19. 43 Ulmer in Hachenburg (Fn. 30), § 56a GmbHG Rz. 23; Priester in Scholz (Fn. 1), § 56a GmbHG Rz. 23; Lutter/Hommelhoff (Fn. 21), § 56a GmbHG Rz. 22; Ehlke, ZGR 1995, 426 ff. (451 f.); Kort (Fn. 30) S. 1226 f.; Werner, GmbHR 2002, 530 ff. (533); Karollus, DStR 1995, 1065 (1069b).

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wegen kein Bedürfnis, weil durch die notwendige Publizierung des Voreinzahlungsvorgangs44 den berechtigten Interessen des Rechtsverkehrs ausreichend Rechnung getragen ist und eine Gefahr von nachträglichen Manipulationen nicht besteht; die Anforderungen noch dadurch zu verschärfen, dass diese – unnötige – Abrede auch noch notarieller Beglaubigung bedürfen soll, erscheint erst recht nicht angebracht, zumal dann, wenn in der Krise die Zeit für die Einschaltung eines Notars bleibt, auch sogleich die Kapitalmaßnahme selbst beschlossen und beurkundet werden kann. Da die Voreinzahlung nur in der Krisensituation in Betracht kommt, bedarf es auch keines ausdrücklichen Rangrücktritts, die – offenzulegende – Zahlung zum Zweck der Sanierung trägt diese Rücktrittserklärung schon in sich. c) Angabe und Offenlegung des Zahlungszwecks Unerlässlich zum Schutz des Rechtsverkehrs ist dagegen die Offenlegung45 des Charakters der Zahlung als Vorleistung auf eine noch zu beschließende Kapitalerhöhung46 und des Zeitpunkts der Leistung47. Durch sie werden Zahlungen „auf Vorrat“, die später beliebig zugeordnet werden können, verhindert und zugleich wird der Boden für eine wirksame Registerkontrolle bereitet. Diese ist, obwohl es sich um eine Barkapitalerhöhung handelt, erforderlich, um den naheliegenden Manipulationen der Beteiligten zu begegnen48. d) Durchführung der nachfolgenden Kapitalmaßnahme in engem zeitlichen Zusammenhang Unerlässlich, will man eine Voreinzahlung ausnahmsweise als Erfüllung der von dem Inferenten im Zuge der später beschlossenen Kapitalmaßnahme übernommenen Einlagepflicht anerkennen, ist nach allgemeiner49, auch von dem II. Zivilsenat50 übernommener Auffassung, dass die Kapitalerhöhung in engem zeitlichen Zusammenhang der genannten Zahlung nachfolgen muss. Denn nur dann, wenn auf dem nach dem Gesetz normalerweise zu beschreitenden Weg die Rettung der GmbH nicht erreicht werden kann, vielmehr

__________

44 Dazu sogleich unter lit. c). 45 Allg.M. vgl. nur Priester in FS Fleck, 1988, S. 239 ff.; ders. in Scholz (Fn. 1), § 56a GmbHG Rz. 22; Lamb, Vorfinanzierung (Fn. 23), S. 91 f., 111 ff.; Ulmer in Hachenburg (Fn. 30), § 56a GmbHG Rz. 23. 46 Formulierungsbeispiel bei Zöllner in Baumbach/Hueck (Fn. 30), § 56a GmbHG Rz. 15. 47 Vgl. BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, ZIP 2006, 2214 Tz 21. 48 Zu Unrecht, weil die Umgehungsgefahr vernachlässigend, a. A. Ehlke, ZGR 1995, 426 ff. (452 ff.). 49 Vgl. nur Priester in FS Fleck, 1988, S. 237 ff.; ders. in Scholz (Fn. 1), § 56a GmbHG Rz. 22; Ulmer in Hachenburg (Fn. 30), § 56a GmbHG Rz. 20, 23; Lamb, Vorfinanzierung (Fn. 23), S. 66. 50 Siehe zuletzt BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, ZIP 2006, 2214 Tz. 20; ferner Nachweise in Fn. 5.

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Insolvenzantrag gestellt werden müsste, kann es gerechtfertigt werden, dass der künftige Inferent erfüllungswirksam voreinzahlt. Darüber hinausgehende Verzögerungen sind von dem mit der Voreinzahlung verfolgten Ziel nicht gedeckt. Deswegen ist zu fordern, dass die Gesellschafter – nach Abwendung der unmittelbaren Gefahr, den Gang zum Insolvenzgericht gehen zu müssen – mit aller gebotenen Beschleunigung51 die Kapitalmaßnahme in die Wege leiten, beschließen und umsetzen. Die Zeit, die sich die Gesellschafter hierfür einräumen können, lässt sich nicht generell abstrakt festlegen, sondern ist von den Gegebenheiten der konkreten Gesellschaft abhängig. Jedenfalls sind sämtliche Möglichkeiten, Ladungsfristen abzukürzen, zu nutzen; den untereinander über die Kapitalerhöhung einigen Gesellschaftern ist darüber hinaus zuzumuten, zu einer Universalversammlung zusammenzutreten. Erst Recht hat dies für einen Alleingesellschafter zu gelten: Er kann jederzeit mit sich Entschließungen treffen und darf deswegen keinerlei einladungsbedingte Verzögerungen für sich in Anspruch nehmen52. Sind dagegen nicht alle Gesellschafter am Sitz der Gesellschaft anwesend und müssen diese erst eingeladen werden und anreisen, sind die dadurch eintretenden unvermeidbaren Verzögerungen zu tolerieren. Dass die angebliche Unerreichbarkeit des „Hausnotars“ ein Hinausschieben der Vollendung der mit der Voreinzahlung eingeleiteten Kapitalerhöhung nicht rechtfertigen kann, versteht sich angesichts der hohen Zahl zur Verfügung stehender Amtsträger von selbst. Das gilt auch unter dem Gesichtspunkt der im konkreten Fall erforderlichen Beratung, die ja der Voreinzahlung nachfolgt und nicht mehr das Ob53 einer Leistung, sondern nur noch die Frage betreffen kann, ob auf dem eingeschlagenen Weg einer Kapitalerhöhung fortgefahren werden oder ob die erbrachte Leistung als in die Kapitalrücklage gezahlt oder als in der Krise gewährte und damit als funktionales Eigenkapital zu behandelnde Gesellschafterhilfe gelten soll54.

__________ 51 Vgl. BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, ZIP 2006, 2214 Tz. 20 m. w. N. 52 Zutreffend schon Ehlke, ZGR 1995, 426 ff. (446); jetzt BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, ZIP 2006, 2214 Tz 20. 53 Das ist die eigentliche Frage, nämlich ob ein tragfähiges Sanierungskonzept entwickelt werden kann und Aussicht besteht, die Krise zu meistern. Diese Prüfung, bei der auch Beratungsbedarf – nicht nur auf der juristischen Ebene – besteht, geht indessen der Beratung durch den beurkundenden Notar voraus. 54 Dass in dieser Phase eine Einzahlung auf Sonderkonto, auf dem der Betrag verbleibt, bis die Kapitalmaßnahme beschlossen und durchgeführt ist, nicht zielführend sein kann, hat der Jubilar in unnachahmlicher, die Diskussion abschließender Weise zum Ausdruck gebracht, wenn es bei Scholz (Fn. 1), § 56a GmbHG Rz. 23 heißt: „Schließlich ist auch nicht erforderlich, daß die eingezahlten Barmittel im Zeitpunkt des Erhöhungsbeschlusses noch unverbraucht bei der Gesellschaft vorhanden sind. Wer das verlangt, zeigt, daß er den Sinn der Aktion nicht begriffen hat“.

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IV. Zusammenfassung Voreinzahlungen auf eine künftig zu beschließende und durchzuführende Kapitalerhöhung haben nicht schlechthin keine Erfüllungswirkung für die anschließend eingegangene Einlageverpflichtung. Das gilt nicht nur für die ohnehin nicht problematischen Fälle der Thesaurierung des Einlagebetrages bis zur Kapitalerhöhung und Übernahme des neuen Geschäftsanteils, sondern gerade auch für die Fallgestaltungen, in denen der gezahlte Betrag zu dem genannten späteren Zeitpunkt bereits verbraucht ist. Als Ausnahmetatbestand von den normalen Kapitalschutzregeln hat ein solcher Zahlungsvorgang aber nur dann Erfüllungswirkung, wenn und soweit das mit der Kapitalerhöhung verfolgte, rechtlich zu billigende Ziel nur noch auf diesem Wege einer Voreinzahlung erreicht werden kann. Das kommt nicht schon bei jeder Unternehmenskrise, sondern nur in einer Sanierungssituation von der Art in Betracht, in der den Gesellschaftern im Hinblick auf die enge Frist für die Insolvenzantragstellung (§ 64 Abs. 1 GmbHG) nicht die Zeit bleibt, das übliche Verfahren zu durchlaufen, also zunächst die für die Rettung der Gesellschaft objektiv geeignete Kapitalerhöhung zu beschließen und nach der Übernahme die Einlagen einzuzahlen. Bei Einpersonengesellschaften ist ein solcher Fall praktisch ausgeschlossen; für kleinere Gesellschaften, bei denen alle Gesellschafter anwesend oder kurzfristig erreichbar sind, wird wegen der Möglichkeit, jederzeit zu einer Universalversammlung ohne Wahrung irgendwelcher Fristen zusammenzutreten, regelmäßig dasselbe gelten. Anders ist die Lage allein dann, wenn wegen der notwendigen Ladung und der Anreise der Gesellschafter zum Versammlungsort unvermeidbare Verzögerungen eintreten und die Krise der Gesellschaft ein vorheriges Handeln erfordert. Darüber hinaus können unvermeidbare Verzögerungen auch dann eintreten, wenn zwar ein Kapitalerhöhungsbeschluss problemlos herbeigeführt werden kann, sich aber – anders als im Regelfall – die Abgabe und/oder die Annahme der Übernahmeerklärung verzögert, weil besondere Bezugsrechte oder Zustimmungsvorbehalte im Zusammenhang mit der Übernahme der neuen Geschäftsanteile bestehen. Der Anwendungsbereich für eine Voreinzahlung auf künftige Kapitalerhöhung ist nach alledem schmal, aber nicht ohne praktische Relevanz. Unerlässlich, soll die Durchbrechung der normalen Abfolge der Kapitalmaßnahme rechtlich anerkannt werden können, ist, dass der Beschluss und die Umsetzung der Kapitalerhöhung mit aller gebotenen Beschleunigung nachgeholt werden und die Tatsache der Voreinzahlung dokumentiert und gegenüber dem Registergericht offengelegt wird. Einer förmlichen Voreinzahlungsvereinbarung oder eines ausdrücklich erklärten Rangrücktritts bedarf es dagegen nicht.

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Die Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft Inhaltsübersicht I. Vorbild stille Gesellschaft? II. Typische und atypische Unterbeteiligung an Personengesellschaften III. Die Bilanz der atypischen Unterbeteiligungsgesellschaft 1. Zum Bilanzinhalt 2. Gesellschaftsvermögen 3. Gesellschaftskapital

IV. Gründung und Beendigung der atypischen Unterbeteiligungsgesellschaft 1. Gründung der Gesellschaft 2. Beendigung der Gesellschaft V. Die Bilanz der typischen Unterbeteiligungsgesellschaft

I. Vorbild stille Gesellschaft? Bei der Unterbeteiligungsgesellschaft handelt es sich bekanntlich um eine Innengesellschaft, die auf die gemeinsame Nutzung eines Gesellschaftsanteils durch dessen Inhaber, den Hauptbeteiligten, und den Unterbeteiligten gerichtet ist1. An ihrer Stelle könnten beide Beteiligten auch eine Gesamthandsgesellschaft gründen, die den Gesellschaftsanteil in ihr Vermögen übernimmt. Im Vergleich bietet die Unterbeteiligung aber die geschmeidigere Gesellschaftsform, mit der sich dieselben Ergebnisse wie mit der Gesamthandsgesellschaft erreichen lassen. Sie ist allerdings anders strukturiert. Es besteht kein gemeinsames Vermögen, der Hauptgesellschafter bleibt Inhaber des Gesellschaftsanteils. Er hält den Anteil ähnlich einem Treuhänder oder wie einen quoad sortem in eine Gesamthand eingebrachten Vermögensgegenstand für gemeinsame Rechnung mit dem Unterbeteiligten. Ungeachtet der nur obligatorischen Bindung handelt es sich um ein Gesellschaftsverhältnis2 unter gemeinsamer Beteiligung an Vermögenszuwachs und Vermögensminderung der Hauptbeteiligung, eine Innengesellschaft, die in Forderungen zwischen den Gesellschaftern resultiert. Der Unterbeteiligte ist am Gewinnanteil des Hauptgesellschafters, häufig auch an der Wertentwicklung des Gesellschaftsanteils beteiligt, nimmt vielfach an Verlusten teil, muss gelegentlich auch Nachschüsse erbringen, vor allem aber an den Hauptbeteiligten einen Preis für die Einräumung der Unterbeteiligung zahlen, den er bei Beendigung seiner Beteiligung zurückerlangen kann. Die Ansprüche zwischen den Beteiligten können also durch zahlreiche Faktoren beeinflusst

__________ 1 Vgl. K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2001, § 234 HGB Rz. 192. 2 Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, 6. Aufl. 2003, Rz. 30.8.

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werden. Hierfür müssen im Rahmen der Unterbeteiligungsgesellschaft Berechnungen angestellt werden. Wies dies zu geschehen hat, ist allerdings offen. Die Unterbeteiligungsgesellschaft ist gesetzlich nicht gesondert geregelt, es fehlen daher auch Vorschriften über die Rechnungslegung. In dieser Verlegenheit fällt der Blick auf die stille Gesellschaft des § 230 HGB, auch sie eine Innengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen, die zu Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen den Gesellschaftern führt. Auch diese Ansprüche wollen berechnet werden. § 232 HGB fordert den Geschäftsinhaber zu einer derartigen Berechnung auf. Nach § 140 AO hat er diese Pflicht auch im steuerlichen Interesse zu erfüllen. Wie dies zu geschehen hat, lässt sich dem HGB allerdings nicht entnehmen. Die stille Gesellschaft ist kein Kaufmann und deshalb nicht zu Buchführung und Bilanzierung nach den §§ 238 ff. HGB verpflichtet; sie verfügt nicht über eigenes Vermögen und ist nicht selbst Subjekt von Rechten und Pflichten. Orientiert am Zivilrecht, hat es das Steuerrecht daher lange abgelehnt, der stillen Gesellschaft eine eigenen Steuerbilanz zuzubilligen und sie als „Subjekt der Gewinnerzielung“ anzuerkennen3. Diese Bedenken sind heute überwunden. Eine geordnete Abrechnung lässt sich nur erreichen, wenn der stillen Gesellschaft eine eigene Buchführung und damit auch eine eigene Bilanz zugebilligt wird. Aus diesem Bedürfnis wird die stille Gesellschaft, obwohl Innengesellschaft, nunmehr als „Subjekt der Gewinnerzielung und Gewinnermittlung“ anerkannt4. Nach diesen Grundsätzen muss der Geschäftsinhaber auch nach Gesellschaftsrecht verfahren, wenn er entsprechend § 232 HGB für die stille Gesellschaft Rechnung legt. Diese Rechnungslegung orientiert sich am Vorbild der KG, deren vermögensrechtlicher Typus auf die §§ 230 ff. HGB eingewirkt hat5, mit der Folge, dass die stille Gesellschaft vermögensmäßig intern einer KG gleichgestellt werden kann und sie dann als „Innen-KG“6 oder als „fiktive Gesamthand“7 anzusprechen ist. Für diesen Fall wird auch im Gesellschaftsrecht eine Bilanz der stillen Gesellschaft verlangt8 Es liegt nahe, an diese Ergebnisse im Falle der Unterbeteiligung anzuknüpfen und vom Hauptbeteiligten eine Abrechnung mit Hilfe einer eigenen Buchführung und einer eigenen Bilanz zu verlangen. Selbstverständlich ist das allerdings nicht, weil zwischen stiller Gesellschaft und Unterbeteiligungsge-

__________ 3 BFH v. 2.5.1984 – VIII R 276/81, BStBl. II 1984, 820; BFH v. 12.11.1985 – VIII R 364/83, BStBl. II 1986, 311; Döllerer, DStR 1985, 296. 4 BFH v. 26.11.1996 – VIII R 42/94, BStBl. II 1998, 328; BFH v. 15.10.1998 – IV 18/98, BStBl. II 1999, 286. 5 Vgl. Groh in FS Kruse, 2001, S. 417. 6 K.Schmidt in MünchKomm.HGB (Fn. 1), § 230 HGB Rz. 81; K.Schmidt, JuS 2003, 228 (229). 7 Groh in FS Kruse, 2001, S. 420. 8 K. Schmidt in MünchKomm.HGB (Fn. 1), § 232 HGB Rz. 39 ff.; weitergehend noch K. Schmidt in Schlegelberger, HGB, 1982, § 337 HGB (§ 232 n. F.) Rz. 10 ff.; v. Gerkan in Röhricht/v. Westphalen, HGB, 2. Aufl. 2001, § 232 HGB Rz. 6.

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sellschaft unverkennbar Unterschiede bestehen. So ist im Falle der stillen Gesellschaft der Hauptbeteiligte ein Unternehmensträger, der als Geschäftsinhaber auch über die für die Buchführung der stillen Gesellschaft erforderlichen Daten verfügt. Anders bei der Unterbeteiligung. Hier ist der Hauptbeteiligte nur Gesellschafter des Unternehmensträgers und verfügt als solcher über Kontrollrechte, nicht aber über die Fülle der Unternehmensdaten; an eine Buchführung der Unterbeteiligungsgesellschaft können deshalb nur geringere Anforderungen gestellt werden. Strukturell ist der Unternehmensinhaber im Falle der stillen Gesellschaft Vollhafter, der Hauptbeteiligte im Falle der Unterbeteiligung nur ausnahmsweise, nämlich als voll haftender Personengesellschafter. Andererseits lässt sich nicht verkennen, dass eine stille Beteiligung an einer Personengesellschaft durch eine Unterbeteiligung an den Anteilen der Gesellschafter ersetzt werden kann. Der Rückgriff auf das Bilanzrecht der stillen Gesellschaft wird überdies durch die immer wieder anzutreffende Aussage bestärkt, dass die Unterbeteiligungsgesellschaft zwar als BGB-Gesellschaft anzusprechen sei, dass auf ihre Verhältnisse aber ergänzend die Vorschriften zur stillen Gesellschaft heranzuziehen seien9, ja dass sogar die Anwendung von Vorschriften für die KG in Betracht komme10. Auch der BGH hat sich für eine ergänzende Heranziehung der Vorschriften zur stillen Gesellschaft ausgesprochen und in diesem Zusammenhang schon im Jahre 1968 den entscheidenden Hinweis für die hier interessierende Bilanzierungsfrage gegeben. Er hat dem Unterbeteiligten die Informationsbefugnisse des stillen Gesellschafters aus § 338 HGB und damit das Recht eingeräumt, vom Hauptgesellschafter eine jährliche Bilanz über dessen Gesellschaftsanteil zu verlangen, aus der er insbesondere auch die auf diesen Anteil entfallenden Erträgnisse und deren Zusammensetzung (Gewinnanteil, Kapitalzinsen, Geschäftsführergehalt usw.) sowie die Entwicklung des Kapitalkontos und seines Anteils ersehen könne11. Der Sache nach wird damit eine Bilanz für die Unterbeteiligungsgesellschaft verlangt12. Im Falle der stillen Gesellschaft hat sich der BFH, wie gezeigt, dazu erst viel später durchgerungen. Mit der Entscheidung des BGH ist aber auch im Steuerrecht der Weg frei für die Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft; diese ist rechnerisch ebenfalls Subjekt der Gewinnerzielung und Gewinnermittlung13 und bedarf einer Bilanz.

__________ 9 S. nur Ulmer in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2002, vor § 705 BGB Rz. 92; Blaurock (Fn. 2), Rz. 30.31 m. w. N. 10 K. Schmidt in MünchKomm.HGB (Fn. 1), § 230 HGB Rz. 215. 11 BGH v. 11.7.1968 – II ZR 179/66, BGHZ 50, 316 (323). 12 In diesem Sinne auch K. Schmidt in Schlegelberger (Fn. 8), § 338 HGB (§ 233 n. F.) Rz. 21; K. Schmidt in MünchKomm.HGB (Fn. 1), § 233 HGB Rz. 47 für atypische Unterbeteiligung. 13 Für Gleichstellung mit stiller Gesellschaft BFH v. 2.10.1997 – IV R 75/96, BStBl. II 1998, 137.

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II. Typische und atypische Unterbeteiligung an Personengesellschaften Unterbeteiligungen werden vorwiegend an Personengesellschaften mit eigenem Unternehmen eingeräumt. Der Unterbeteiligte partizipiert hierbei am Ergebnis des Hauptgesellschafters; das kann in unterschiedlichem Umfang geschehen. Nach dem Vorbild der stillen Gesellschaft wird insoweit zwischen einer typischen und einer atypischen Unterbeteiligung unterschieden. Im ersten Fall ist der Unterbeteiligte nur an den laufenden Erträgen des Gesellschaftsanteils beteiligt, im zweiten Fall partizipiert er an allen Erträgen und grundsätzlich auch an der Wertänderung des Gesellschaftsanteils. Unerwartet kann gerade die Ergebnisermittlung für den typisch Unterbeteiligten Schwierigkeiten bereiten. Für den typisch stillen Gesellschafter wird im Handelsrecht vertreten, dass er zwar am laufenden Gewinn, nicht aber an Gewinn und Verlust aus der Veräußerung von Anlagevermögen, nicht an der Bildung und Auflösung stiller Reserven und nicht am Ergebnis außergewöhnlicher Geschäfte beteiligt sei14. Die Grenze zwischen typischer und atypischer Beteiligung wird damit im Handelsrecht anders gezogen als im Steuerrecht; hier wird für den atypischen Stillen nicht nur die Beteiligung am laufenden Gewinn und Verlust ohne Unterschied der Geschäfte verlangt, sondern zusätzlich bei Auflösung der stillen Gesellschaft auch die Beteiligung an Wertsteigerungen des Gesellschaftsvermögens einschließlich eines Geschäftswerts15. Macht man mit der Unterscheidung des Handelsrechts Ernst, muss der zwischen Geschäftsinhaber und Stillem aufzuteilende Gewinn gesondert und abweichend von der Jahresbilanz des Geschäftsinhabers ermittelt werden. Dieser kann die umständliche Berechnung immerhin noch durchführen, weil er über das Buchungsmaterial verfügt. Anders der Gesellschafter einer Personengesellschaft. Seinem Gewinnanteil lässt sich nicht ansehen, auf welchen Geschäftsvorfällen er beruht. Als Mitglied einer OHG kann er sich die erforderlichen Informationen entsprechend § 118 HGB zwar selbst beschaffen, sie aber nicht ohne weiteres an den Unterbeteiligten weitergeben; als Kommanditist ist er nach § 166 HGB auf die Nachprüfung des Jahresabschlusses beschränkt. Wegen dieser Gegebenheiten soll sich die typische Unterbeteiligung auf den gesamten Gewinnanteil des Gesellschafters, unabhängig von seinen Quellen erstrecken16. Der typische Unterbeteiligte wird damit allerdings besser gestellt als der typische stille Gesellschafter. Von einem vermögensmäßig atypisch Unterbeteiligten kann damit handelsrecht-

__________ 14 Blaurock (Fn. 2), Rz. 14.40, 14.42 ff.; K. Schmidt in MünchKomm.HGB (Fn. 1), § 232 HGB Rz. 7 ff., § 235 Rz. 22 ff. 15 BFH v. 27.5.1993 – IV R 1/92, BStBl. II 1994, 700. 16 Ulbrich, Die Unterbeteiligung an Personengesellschaftsanteilen, 1982, S. 133; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 281; K. Schmidt in MünchKomm.HGB (Fn. 1), § 233 HGB Rz. 43.

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lich erst gesprochen werden, wenn er auch an der Wertentwicklung des Gesellschaftsanteils teilnimmt. Das entspricht der steuerlichen Abgrenzung. Danach muss der atypisch Unterbeteiligte mittelbar auch am Geschäftswert und den stillen Reserven der Hauptgesellschaft und damit an der darauf beruhenden Wertveränderung der Hauptbeteiligung beteiligt sein17. Unterbeteiligungen an Personengesellschaften werden überwiegend in atypischer Form, also unter Einbeziehung der Wertentwicklung der Beteiligung vereinbart18. Hierfür sprechen auch steuerliche Gesichtspunkte. Als Mitunternehmer erzielt der Unterbeteiligte alsdann Einkünfte aus Gewerbetrieb gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG und bleibt entsprechend § 32c EStG damit von der „Reichensteuer“ des § 32a Abs. 1 Nr. 5 EStG i. d. F. des StÄndG 200719 verschont; außerdem können bei Schenkung und Vererbung der Unterbeteiligung die Vergünstigungen des § 13a Abs. 4 Nr. 1 ErbStG in Anspruch genommen werden20. Dem typischen Unterbeteiligten ist das versagt. Er erzielt Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG, weil seine Situation mit der eines dort erwähnten stillen Gesellschafters vergleichbar ist21. An dieser Stelle sei angemerkt, dass die Eigenschaft des atypisch Unterbeteiligten als Mitunternehmer umstritten ist. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG müsste er Mitunternehmer eines Gewerbetriebs der Unterbeteiligungsgesellschaft sein und wäre, wenn diese Mitunternehmerin der Hauptgesellschaft ist, nach dem Modell der doppelstöckigen Personengesellschaft gleichzeitig auch Mitunternehmer dieser Gesellschaft. Für die atypische Unterbeteiligungsgesellschaft ist beides bestätigt worden22. Problematisch ist hieran, ob das Halten der Hauptbeteiligung schon einen Gewerbebetrieb der Unterbeteiligungsgesellschaft begründet. Dies war bisher zu bejahen, weil auch eine im Gesamthandsvermögen einer Personengesellschaft gehaltene mitunternehmerische Beteiligung einen Betrieb dieser Personengesellschaft begründete23. Eine mit Überraschung aufgenommene Entscheidung des IX. Senats des BFH24 hat dies in Abrede gestellt. Auf ihre Konsequenzen25 ist hier nicht einzugehen, weil die Finanzverwaltung das Urteil nicht anwendet und die gesetzliche Bestätigung der bisherigen Rechtsauffassung in Aussicht

__________ 17 Vgl. BFH v. 6.7.1995 – IV R 79/94, BStBl. II 1996, 269; BFH v. 9.10.2001 – VIII R 77/98, BStBl. II 2002, 460. 18 So auch im Falle des BGH-Urteils v. 11.7.1968 – II ZR 179/66, BGHZ 50, 316. 19 BGBl. I 2006, 1652; BStBl. I 2006, 432. 20 Vgl. Carlé/Fuhrmann, FR 2006, 749 (753), auch zu Einschränkungen der Finanzverwaltung. 21 BFH v. 28.11.1990 – I R 111/88, BStBl. II 1991, 313. 22 BFH v. 2.10.1997 – IV R 75/96, BStBl. II 1998, 137. 23 BFH v. 8.12.1994 – IV R 7/92, BStBl. II 1996, 264; BFH v. 13.11.1997 – IV R 97/96, BStBl. II 1998, 254; BFH v. 18.4.2000 – VIII R 68/98, BStBl. II 2001, 359. 24 BFH v. 6.10.2004 – IX R 53/01, BStBl. II 2005, 383. 25 Dazu Wacker in StbJb 2005/06, S. 67, 92 ff.; Groh, DB 2005, 2430.

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gestellt hat26. Sie ist inzwischen durch Änderung von § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG vollzogen.

III. Die Bilanz der atypischen Unterbeteiligungsgesellschaft 1. Zum Bilanzinhalt Bedarf es nach allem einer Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft, so ist über ihren Inhalt nachzudenken. Dabei bietet sich der Rückgriff auf das Bilanzbild einer Gesamthandsgesellschaft an. Das liegt schon deshalb nahe, weil die Gesellschafter der Unterbeteiligungsgesellschaft, wie gesagt, alternativ auch eine gesamthänderische BGB-Gesellschaft gründen könnten, in deren Vermögen die Beteiligung an der Hauptgesellschaft eingeht; wenn sie sich stattdessen mit einer Innengesellschaft begnügen, sollte sich für sie dasselbe Ergebnis errechnen. Das entspricht offenbar auch den Vorstellungen des BGH27, der für die Unterbeteiligungsgesellschaft eine Bilanz und darin die Einrichtung von Kapitalkonten verlangt, wie sie auch in der Bilanz der Gesamthandsgesellschaft vorkommen würden. In Unterbeteiligungsverträgen werden demgemäß in der Tat Absprachen über die Einrichtung und Gestaltung einer Bilanz getroffen28. Auch für das Steuerrecht ist die Gesamthandsgesellschaft vorbildlich. Hier herrscht das Axiom, dass der Gewinn aller Mitunternehmerschaften, seien sie als Gesamthands- oder Innengesellschaften organisiert, im Kern nach gleichen Grundsätzen ermittelt wird29. Deshalb ist für die mitunternehmerische atypische stille Gesellschaft eine Steuerbilanz zu verlangen, mit der Gewinn und Verlust der Gesellschaft und die Anteile der Gesellschafter nicht anders als bei einer Gesamthandsgesellschaft ermittelt werden30. In gleicher Weise ist bei der atypischen Unterbeteiligungsgesellschaft zu verfahren. Das Bilanzbild einer Innengesellschaft entspricht deswegen demjenigen einer Gesamthandsgesellschaft. Demgemäß wird in der Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft das für gemeinsame Rechnung gehaltene Vermögen ausgewiesen, das alsdann mittels Kapital- und Nebenkonten auf die Gesellschafter aufgeteilt wird31.

__________ 26 BMF-Schreiben v. 18.5.2005, BStBl. I 2005, 698. 27 Vgl. BGH v. 11.7.1968 – II ZR 179/66, BGHZ 50, 316. 28 Vgl. die Vertragsmuster bei Volhardt in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zu Handels-, Gesellschafts-, Bahn- und Transportrecht, 2. Aufl. 2006, Bd. 1 F 6 und bei von der Heydt in Heidenhain/Meister, MünchVertragshdb., 6. Aufl. 2005, Bd.1 IX 8 und 9. 29 Vgl. Schmidt/Wacker, EStG, 25. Aufl. 2006, § 15 EStG Rz. 174 m. w. N. 30 Groh in FS Kruse, 2001, S. 417; Schmidt/Wacker (Fn. 29), § 15 EStG Rz. 347 m. w. N. 31 Zu Einzelheiten Volhardt und von der Heydt (Fn. 28).

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2. Gesellschaftsvermögen Wichtigster Vermögensbestandteil ist natürlich der Anteil des Hauptbeteiligten an der Hauptgesellschaft. Es fragt sich jedoch, wie dieser Anteil bewertet werden soll. Handels- und Steuerrecht kommen hierbei zu unterschiedlichen Ergebnissen. Anteile an Personengesellschaften werden heute in der Handelsbilanz des Gesellschafters als selbständige Vermögensgegenstände und damit nicht anders behandelt als Anteile an Kapitalgesellschaften. Sie werden mit ihren Anschaffungskosten, meist der Einlage des Gesellschafters, bewertet, unabhängig von Gewinn und Verlust der Gesellschaft; Gewinne wirken sich erst aus, wenn daraus aktivierbare Auszahlungsansprüche entstehen, Verluste, wenn die Abschreibung der Beteiligung notwendig wird32. Früher wurde die Beteiligung an einer Personengesellschaft dagegen als Spiegelbild des Kapitalkontos des Gesellschafters unter Einbeziehung von Gewinnen und Verlusten, von Einlagen und Entnahmen des Gesellschafters bilanziert33; Gewinne und Verluste der Personengesellschaft wurden dadurch sogleich beim Gesellschafter wirksam. In dieser Weise ist noch heute in der Steuerbilanz des Gesellschafters zu bilanzieren. Nach dem steuerlichen Transparenzprinzip gilt die Gesellschaftsbeteiligung nicht als selbständiges Wirtschaftsgut, vielmehr wird jedem Gesellschafter sein Anteil am Vermögen der Gesellschaft zugerechnet, den das Kapitalkonto repräsentiert; sein Umfang hängt davon ab, welcher Anteil am Gewinn und Verlust dem Gesellschafter in der Gewinnfeststellung für die Gesellschaft zugeteilt wird34. Das Ergebnis entspricht demjenigen der Spiegelbildmethode35. So ist auch in der Steuerbilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft vorzugehen. Da die Unterbeteiligungsgesellschaft keine Handelsbilanz erstellt, können die Gesellschafter auch untereinander nach dieser Methode abrechnen, also die Hauptbeteiligung spiegelbildlich mit der Kapitalseite der Hauptgesellschaft bilanzieren36. Dies ist zu empfehlen. Erst damit wird dem Unterbeteiligten der vom BGH37 verlangte Aufschluss über den Gesellschaftsanteil des Hauptbeteiligten, seinen Gewinnanteil und die Entwicklung seines Kapitalkontos vermittelt. Die Gesellschafter können individuell auch weitere Aktivitäten im Interesse der Unterbeteiligungsgesellschaft entwickeln. Häufig handelt es sich um Geschäfte mit der Hauptgesellschaft. Der Hauptbeteiligte aber auch der Unter-

__________ 32 Vgl. Winnefeld, Bilanzhandbuch, 4. Aufl. 2006, Rz. M 828 ff.; HFA-Stellungnahme 1/1991, Wpg 1991, 334; Entwurf IdW, Bilanzierung von Anteilen an Personenhandelsgesellschaften, FN IdW 2005, 738. 33 Winnefeld (Fn. 32), Rz. M 826 ff.; HFA-Stellungnahme 3/1976, Wpg 1976, 591. 34 BFH v. 30.4.2003 – I R 102/01, BStBl. II 2004, 804; BFH v. 6.7.1995 – IV R 30/93, BStBl. II 1995, 83 m. w. N.; Nickel/Bodden, FR 2003, 391 (395). 35 Ley, DStR 2004,1498 f. 36 Anders möglicherweise, wenn der Unterbeteiligte seinen Anteil in einer Handelsbilanz ausweisen muss. 37 Vgl. BGH v. 11.7.1968 – II ZR 179/66, BGHZ 50, 316.

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beteiligte kann der Hauptgesellschaft Dienste leisten, ihr ein Grundstück vermieten, ein Darlehen gewähren. Steuerlich werden Erträge und Aufwendungen des Gesellschafters aus solchen Geschäften mit seiner Gesellschaft seinen Beteiligungseinkünften zugeordnet und als Sonderbetriebseinnahmen und -ausgaben, das zugehörige Vermögen und die zugehörigen Schulden als aktives und negatives Sonderbetriebsvermögen behandelt. Dies geschieht auch, wenn bei einer zweistöckigen Personengesellschaft der Gesellschafter der Obergesellschaft bei der Untergesellschaft tätig wird oder sich sonst engagiert; wie erörtert, gilt der Obergesellschafter nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG auch als Mitunternehmer der Untergesellschaft38. Es liegt nahe, diese für Gesamthandspersonengesellschaften erarbeiteten Grundsätze auch im Falle der Unterbeteiligungsgesellschaft anzuwenden, gerade auch dann, wenn der Unterbeteiligte bei der Hauptgesellschaft tätig wird; die Rechtsprechung hat dies in der Tat gebilligt39. Andererseits können die Gesellschafter auch gemeinschaftliche Aktivitäten im Interesse der Unterbeteiligungsgesellschaft entwickeln, die dann Auswirkungen auf ihre Bilanz haben. Man denke an die Beschäftigung eines Steuerberaters für Fragen der Unterbeteiligung, einen Prozess, der die Hauptbeteiligung betrifft. Darüber hinaus können die Gesellschafter neben der Hauptbeteiligung auch anderes Vermögen obligatorisch vergemeinschaften. In Betracht kommt etwa ein Bankkonto, das einer der Gesellschafter zur Aufnahme der Gewinnausschüttungen der Hauptgesellschaft unterhält, oder auch ein Darlehen, das er zur Finanzierung einer Kapitalerhöhung der Hauptgesellschaft anderweitig aufgenommen hat. Es steht auch nichts entgegen, dass einer der Gesellschafter der Hauptgesellschaft für gemeinsame Rechnung ein Darlehen gewährt, so dass auch dieses in die Bilanz eingeht, ja dass in dieser Weise der Hauptgesellschaft auch ein Grundstück für gemeinsame Rechnung der Unterbeteiligungsgesellschaft zur Verfügung gestellt wird; es gehört nach dem Vorbild der Einlage quoad sortem dann ebenfalls in die Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft. Das Ergebnis muss wieder so sein, als würde die Hauptbeteiligung von einer Gesamthandspersonengesellschaft gehalten, die dann noch anderes Vermögen aufnimmt. Schließlich spricht nichts dagegen, dass die Gesellschafter – wie bei einer Gesamthandsgesellschaft- auch eine zweite Beteiligung in die Unterbeteiligungsgesellschaft einbeziehen, mag diese dem bisherigen Hauptbeteiligten oder dem Unterbeteiligten zugestanden haben oder neu erworben sein. Diese Möglichkeiten der Vermögenserweiterung stehen der stillen Gesellschaft nicht offen, womit sich bestätigt, dass die Unterbeteiligungsgesellschaft kein Ableger der stillen Gesellschaft ist. Bedenklich kann an der obligatorischen Anhäufung von Vermögen bei der Gesellschaft allerdings sein, dass es bei der Unterbeteiligungsgesellschaft an einer Dokumentation der Verhältnisse fehlt, wie

__________ 38 Vgl. Schmidt/Wacker (Fn. 29), § 15 EStG Rz. 610 ff. 39 Vgl. BFH v. 2.10.1997 – IV R 75/96, BStBl. II 1998, 137.

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sie durch den Rechtswechsel im Falle der Gesamthandsgesellschaft gegeben ist. Steuerlich wird man verlangen müssen, dass der Unterbeteiligungsgesellschaft zugeordnetes Vermögen dem Gesellschaftszweck dienlich ist. Im Falle der Gesamthandsgesellschaft wird Vermögen der Gesellschaft allerdings durchweg als Betriebsvermögen anerkannt. Das beruht aber darauf, dass Vermögen der Gesellschaft in ihre Handelsbilanz eingeht und dies nach § 5 Abs. 1 EStG für die Steuerbilanz maßgeblich ist40. Im Falle der Unterbeteiligungsgesellschaft besteht mangels Handelsbilanz eine solche Abhängigkeit nicht. 3. Gesellschaftskapital Wie in einer Gesamthandsbilanz ist auch das in der Unterbeteiligungsbilanz ausgewiesene Nettovermögen als Eigenkapital auf die Gesellschafter aufzuteilen. In der Gesamthandsbilanz wird in der Regel für jeden Gesellschafter ein festes Kapitalkonto als Maßstab seiner Gesellschafterrechte und mindestens ein variables Kapitalkonto geführt, auf dem sein Anteil an Gewinn und Verlust, sowie seine Einlagen und Entnahmen verbucht werden. Dieses Konto wird jedoch häufig in Unterkonten mit unterschiedlichen Bezeichnungen aufgeteilt41. So ist auch bei der Unterbeteiligungsgesellschaft zu verfahren42. Ihren Anteil am Gewinn und Verlust der Unterbeteiligungsgesellschaft können die Gesellschafter frei vereinbaren43; bei der Unterbeteiligung von Familienangehörigen wird steuerlich allerdings auf eine angemessene Gewinnverteilung geachtet44. Für die Geschäftsführung in der Unterbeteiligungsgesellschaft kann dem Hauptbeteiligten dabei ein Gewinnvorab zugestanden werden. Ist er auch in der Hauptgesellschaft tätig und erhält er dafür eine Tätigkeitsvergütung, geht diese nicht in das Ergebnis der Unterbeteiligungsgesellschaft ein; wird seine Tätigkeit im Gewinnanteil der Hauptgesellschaft abgegolten, sollte ihm bei der Gewinnverteilung ein angemessener Betrag vorweg zugewiesen werden45. Gleiches gilt für eine Haftungsvergütung der Hauptgesellschaft46. Insbesondere durch Verluste aus der Hauptbeteiligung können die Kapitalkonten der Gesellschafter einschließlich der Unterkonten auch negativ wer-

__________ 40 Zu Einzelheiten Schmidt/Wacker (Fn. 29), § 15 EStG Rz. 481 ff. 41 Vgl. Huber, ZGR 1988, 1 (47 ff.); Ley, DStR 2003, 957; dies. in StbJb 2003/04, S. 135 ff.; Carlé/Bauschatz, DStR 2003, 957; Winnefeld (Fn. 32), Rz. L 545 ff.; BFH v. 27.6.1996 – IV R 80/95, BStBl. II 1997, 36; BFH v. 5.6.2002 – I R 81/00, BStBl. II 2004, 344. 42 Vgl. die Vertragsmuster bei Volhardt und von der Heydt (Fn. 28). 43 Zu den Maßstäben Ulbrich (Fn. 16), S. 137 ff. 44 BFH v. 24.7.1986 – IV R 103/85, BStBl. II 1987, 54; BFH v. 27.4.1994 – IV R 114/91, BStBl. II 1994, 635; BFH v. 9.10.2001 – VIII R 77/98, BStBl. II 2002, 460. 45 Vgl. Vertragsmuster von der Heydt (Fn. 28). 46 Blaurock (Fn. 2), Rz. 30.51.

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den. Steuerlich greifen dann in einer KG für den Kommanditisten die Abzugsbeschränkungen des § 15a EStG ein; er kann die Verlustanteile nur mit künftigen Gewinnanteilen verrechnen, nicht aber in seiner Einkommensteuerveranlagung mit anderen positiven Einkünften ausgleichen. Es besteht Einigkeit, dass diese Regelung auch im Falle der Unterbeteiligungsgesellschaft Anwendung findet, wenn sie sich auf eine KG-Beteiligung bezieht47. Handelt es sich um eine oHG-Beteiligung, ist der unbeschränkt haftende Hauptgesellschafter nicht betroffen. Dagegen soll § 15a EStG auf den Unterbeteiligten auch dann anwendbar sein, wenn er am Verlust des Hauptgesellschafters voll teilnimmt und ggf. zu Nachschüssen verpflichtet ist, weil diese Nachschusspflicht nur im Innenverhältnis bestehe48. Einige Schwierigkeiten ergeben sich, weil § 15a sowohl auf der Ebene der Hauptgesellschaft als auch auf der Ebene der Unterbeteiligungsgesellschaft beachtet sein will. Dies wird aber auch im Falle einer doppelstöckigen Gesamthandsgesellschaft erforderlich49; an die hier gefundenen Ergebnisse ist anzuknüpfen. Das für die Unterbeteiligung ausgewiesene Eigenkapital wird wie bei einer Gesamthandsgesellschaft durch Entnahmen der Gesellschafter der Unterbeteiligungsgesellschaft gemindert. Der Umfang der hier zulässigen Entnahmen ist gesetzlich nicht geregelt und muss vertraglich festgelegt werden; dabei ist auf die verfügbare Liquidität Rücksicht zu nehmen. Im Allgemeinen wird deswegen an die Entnahmemöglichkeiten des Hauptbeteiligten angeknüpft50. Äußerstenfalls muss die Entnahme mit Hilfe eines für Rechnung der Unterbeteiligungsgesellschaft aufgenommenen Darlehens finanziert werden.

IV. Gründung und Beendigung der atypischen Unterbeteiligungsgesellschaft 1. Gründung der Gesellschaft Bei der vertraglichen Gründung wird die Unterbeteiligungsgesellschaft, mit Vermögen versehen. Bei Neugründung einer Gesamthandsgesellschaft wird dieser Vorgang sehr deutlich: das Vermögen muss auf die Gesellschaft übertragen werden, bei der es zu gemeinsamem Wohl und Wehe der Gesellschafter verbleibt, die aber auch über die erlangten Vermögensgegenstände verfügen kann. Letzteres scheidet für die Unterbeteiligungsgesellschaft aus, auch wird bei ihrer Gründung die Rechtszuständigkeit der Hauptbeteiligung und des sonst verstrickten Vermögens nicht verändert. Doch bedeutet diese Verstrickung, dass die Gesellschafter der Unterbeteiligungsgesellschaft an

__________

47 Vgl. Schmidt/Wacker (Fn. 29), § 15a EStG Rz. 206; Kempermann, FR 1998, 248 f.; BFH v. 10.7.2001 – VIII R 45/98, BStBl. II 2002, 339. 48 Vgl. BFH v. 10.7.2001 – VIII R 45/98, BStBl. II 2002, 339, jedoch fraglich. 49 Schmidt/Wacker (Fn. 29), § 15a EStG Rz. 61. 50 Vgl. von der Heydt (Fn. 28), Vertragsmuster IX.8 § 7 und Rz. 16.

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der Wertentwicklung des Vermögens in derselben Weise teilnehmen wie die Gesellschafter einer Gesamthandsgesellschaft. Selbst in eine solche Gesellschaft können bekanntlich Vermögensgegenstände quoad sortem, also ohne explizite Vermögensübertragung eingelegt werden. Um ebendies handelt es sich bei der Unterbeteiligungsgesellschaft. Deshalb lässt sich durchaus von der Einlage der Hauptbeteiligung in die Unterbeteiligungsgesellschaft sprechen51. Dem damit verbundenen Vermögensabgang steht beim Gesellschafter die Erlangung von Gesellschaftsrechten gegenüber, so dass sich die Einbringung in eine Innengesellschaft und damit auch in die Unterbeteiligungsgesellschaft für den Hauptbeteiligten als tauschähnlicher Vorgang darstellt. Steuerrechtlich werden hierdurch entsprechend § 6 Abs. 6 Satz 1 EStG grundsätzlich die stillen Reserven des eingelegten Wirtschaftsguts realisiert. Dies wird jedoch durch § 24 UmwStG abgewendet, der der aufnehmenden Personengesellschaft gestattet, einen eingebrachten Mitunternehmeranteil mit dem Buchwert des Gesellschafters fortzuführen; da der Wertansatz bei der Gesellschaft als Veräußerungspreis des Gesellschafters gilt, wird dadurch die Gewinnrealisierung vermieden. Sicherlich hat der Gesetzestext die Gesamthandsgesellschaft im Auge. Inzwischen ist aber anerkannt, dass es sich bei der aufnehmenden Personengesellschaft auch um eine Unterbeteiligungsgesellschaft handeln kann52. Auch hier bestätigt sich die Gleichstellung von Gesamthands- und Innengesellschaft. Gleichzeitig wird deutlich, dass die Unterbeteiligungsgesellschaft einer Bilanz bedarf, in der das Wahlrecht ausgeübt wird. In der Regel muss der Unterbeteiligte dem Hauptbeteiligten ein Entgelt für die Einräumung der Unterbeteiligung entrichten. Würden beide eine Gesamthandsgesellschaft errichten, könnte der Vorgang so abgewickelt werden, dass der Anteilseigner einen Bruchteil seines Gesellschaftsanteils an den Mitgesellschafter veräußert und beide ihre Anteile in die Gesamthandsgesellschaft einbringen. Es kann aber auch so sein, dass der Anteilseigner den ungeteilten Gesellschaftsanteil einbringt und der Mitgesellschafter hieran als Gesamthänder beteiligt wird. In der Vergangenheit war anzunehmen, dass der Anteilseigner seinen Gesellschaftsanteil alsdann auch für Rechnung des Mitgesellschafters, d. h. zur Aufbringung der von diesem versprochenen Einlage gegen Entgelt einbringt und damit teilweise an den Mitgesellschafter veräußert53. Nach neuerer Auffassung würde der Anteilseigner den Gesellschaftsanteil zunächst für eigene Rechnung einbringen, während der Mitgesellschafter zunächst nur nominal und ohne Einlage beteiligt ist; nach einer

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51 Anders K.Schmidt in MünchKomm.HGB (Fn. 1), § 230 HGB Rz. 16. 52 Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Loseblatt, § 24 UmwStG Rz. 87; Haritz/ Benkert, UmwStG, 2. Aufl. 2000, § 24 UmwStG Rz. 44. 53 Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts,1970, S. 201 f.; BFH v. 23.6.1981 – VIII R 138/80, BStBl. II 1982, 622; BFH v. 8.12.1994 – IV R 82/92, BStBl. II 1995, 599.

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logischen Sekunde soll der Einbringende dann einen Teil seines neuen Anteils an der aufnehmenden Gesellschafter entgeltlich abtreten54. Beide Vorstellungen lassen sich auf die Gründung der Unterbeteiligungsgesellschaft übertragen. Das vom Unterbeteiligten gewährte Entgelt bildet in beiden Fällen keine Einlage des Unterbeteiligten, sondern den Kaufpreis seiner Unterbeteiligung; es wird nicht zu gemeinsamem Vermögen, sondern steht ausschließlich dem Hauptbeteiligten zu. Da das Kapitalkonto des Unterbeteiligten in der Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft nach dem vom Hauptbeteiligten übernommenen Buchwert der Hauptbeteiligung bemessen wird, muss der Unterbeteiligte die Differenz zum höheren Kaufpreis in einer positiven Ergänzungsbilanz unterbringen. Hierin ist der Mehrbetrag auf den mittelbaren Anteil des Unterbeteiligten an den stillen Reserven der Hauptgesellschaft aufzuteilen. Dessen bedarf es nicht, wenn die Unterbeteiligung unentgeltlich eingeräumt wird. Die unentgeltliche Aufnahme in ein Einzelunternehmen ist jetzt in § 6 Abs. 3 Satz 1 2. HS EStG geregelt und wird dort der unentgeltlichen Teilübertragung eines Mitunternehmeranteils gleichgestellt. Dies ist auf die unentgeltliche Einräumung der Unterbeteiligung zu übertragen; sie ist nicht anders zu behandeln als die unentgeltliche Teilübertragung des vom Hauptbeteiligten durch die Einbringung erlangten Mitunternehmeranteils an der Unterbeteiligungsgesellschaft55. Gewinne werden dadurch nicht realisiert, die in der Gesellschaftsbilanz angesetzten Werte bleiben unverändert56. Im Rahmen der Erbschaftsteuer wird die schenkweise Einräumung der Unterbeteiligung wie ihre schenkweise Weiterübertragung durch § 13a Abs. 4 Nr. 1 ErbStG begünstigt. Wie gezeigt, können die Gesellschafter neben dem Anteil an der Hauptgesellschaft auch weiteres Vermögen ohne Änderung der Rechtszuständigkeit dem Werte nach in die Unterbeteiligungsgesellschaft einbringen. Gehörten die Wirtschaftsgüter schon bisher zu einem Betriebsvermögen des Einbringenden, bleibt der Vorgang gewinnneutral und ist nach § 6 Abs. 5 Satz 2 EStG bei der aufnehmenden Gesellschaft der Buchwert des Einbringenden fortzuführen; Abweichungen ergeben sich nach § 6 Abs. 5 Satz 4 EStG nur, wenn das übertragene Wirtschaftsgut innerhalb einer Sperrfrist entnommen oder veräußert wird. Dies alles gilt auch für eine Übertragung von Wirtschaftsgütern der Gesellschaft auf den Gesellschafter. Die Vorschrift ist für Übertragungen in das und aus dem Gesamthandsvermögen konzipiert, gilt aber auch für mitunternehmerische Innengesellschaften57 und damit auch für die Unterbeteiligung.

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54 BFH v. 21.9.2000 – IV R 54/99, BStBl. II 2001, 178; Offerhaus in FS Widmann, 2000, S. 441 (446 ff.); ähnlich schon BFH v. 18.10.1999 – GrS 2/98, BStBl. II 2000, 123. 55 Vgl. auch Carlé/Fuhrmann, FR 2006, 753. 56 Vgl. Schmidt/Wacker (Fn. 29), § 16 EStG Rz. 408 und 430. 57 Vgl. Schmidt/Glanegger (Fn. 29), § 6 EStG Rz. 537 und Schmidt/Wacker (Fn. 29), § 15 EStG Rz. 684 zur atypischen stillen Gesellschaft.

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2. Beendigung der Gesellschaft Die Unterbeteiligungsgesellschaft kann aus unterschiedlichen Gründen beendet werden: durch Vereinbarung der Gesellschafter, durch Ablauf der vorgesehenen Zeit, durch Kündigung eines der Gesellschafter, durch Fortfall der Hauptbeteiligung wegen Ausscheidens des Hauptgesellschafters aus der Hauptgesellschaft oder wegen Beendigung der Hauptgesellschaft, möglicherweise durch Tod des Hauptgesellschafters und noch aus anderen Gründen58. Die Beendigung hat zur Folge, dass das bisher der Gesellschaft gewidmete Vermögen dem „dinglich“ berechtigten Gesellschafter verbleibt, dass aber die obligatorische Verstrickung seines Vermögens entfällt und er nunmehr zur eigennützigen Verfügung über sein Vermögen berechtigt ist. Damit schwindet auch die Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft; die den Gesellschaftern verbleibenden Vermögensgegenstände werden zu Lasten ihres Kapitalkontos ausgebucht. Im Rahmen dieser Abwicklung kann sich für den einen Gesellschafter schließlich ein positives, für den anderen ein entsprechend negatives Kapitalkonto ergeben; die Differenz ist geldlich auszugleichen. Ein negatives Kapitalkonto wird sich wegen des Rückfalls der Hauptbeteiligung vor allem für den Hauptbeteiligten ergeben. Die aus der Bilanz abgehenden Vermögensgegenstände sind zu bewerten. Ist ihr Buchwert maßgeblich, sind keine weiteren Schritte erforderlich. Ist für sie ein höherer oder niedrigerer Wert anzusetzen, wird eine Auseinandersetzungsbilanz erforderlich, in der die Vermögensgegenstände mit ihren neuen Werten erscheinen; die Differenz wird als fiktiver Gewinn oder Verlust zwischen den Gesellschaftern aufgeteilt und auf ihre Kapitalkonten übertragen. Alsdann sind die Vermögensgegenstände, wie beschrieben, zu Lasten der Kapitalkonten auszubuchen. Diese Art der Auseinandersetzung, natürlich ohne Liquidation59, folgt weder § 733 noch § 738 BGB und auch nicht § 235 HGB60. Sie ergibt sich aber aus den besonderen Verhältnissen der Unterbeteiligungsgesellschaft und ähnelt einer Auseinandersetzung der Gesamthandsgesellschaft im Wege der Naturalteilung. Das vorgestellte Modell ist auch brauchbar, wenn der Unterbeteiligte in Geld abgefunden werden soll; wenn er nichts aus dem Gesellschaftsvermögen erhält, besteht für ihn lediglich der Ausgleichsanspruch nach Maßgabe seines Kapitalkontos gegen den Hauptbeteiligten. Die Ausgleichszahlung stellt für den Leistenden, insbesondere also den Hauptbeteiligten, nachträgliche Anschaffungskosten dar, weil er dadurch die obligatorische Mitberechtigung des Mitgesellschafters ablöst und sein Vermögen vergrößert; für

__________ 58 K. Schmidt in MünchKomm.HGB (Fn. 1), § 234 HGB Rz. 63 ff.; Ulbrich (Fn. 16), S. 146 ff.; Tebben (Fn. 16), S. 325 ff. 59 BFH v. 26.6.1985 – IV R 22/83, BFH/NV 1987, 24. 60 Vgl. dazu K. Schmidt in Schlegelberger, HGB (Fn. 8), § 340 HGB (§ 235 n. F.) Rz. 64; K. Schmidt in MünchKomm.HGB (Fn. 1), § 235 HGB Rz. 68 ff.; Tebben (Fn. 16), S. 343 ff.; Ulbrich (Fn. 16), S. 161 ff.

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den Zahlungsempfänger ergibt sich ein Veräußerungserlös und ggf. ein Veräußerungsgewinn. Für die Art der Auseinandersetzung, für die Bewertung des Vermögens und die Berechnung der Abfindung des Unterbeteiligten, d. h. seiner Ausgleichsforderung können Vereinbarungen getroffen werden61. Endet die Unterbeteiligungsgesellschaft wegen Veräußerung der Hauptbeteiligung oder Auflösung der Hauptgesellschaft, steht der Erlös „dinglich“ dem Hauptbeteiligten zu; in der Auseinandersetzung der Unterbeteiligungsgesellschaft gilt die Hauptbeteiligung als dem Hauptgesellschafter zugeteilt. Im Ertragsteuerrecht kann an die Ergebnisse zur Auflösung und Beendigung einer atypischen stillen Gesellschaft angeknüpft werden, auch sie eine Innengesellschaft mit lediglich obligatorischen Bindungen62. Erhält einer der Gesellschafter lediglich eine Ausgleichszahlung, ist dies wie der Erwerb seines Mitunternehmeranteils durch den Zahlenden zu werten. Der Empfänger versteuert den Veräußerungsgewinn entsprechend § 16 Abs. 1 Nr. 2 EStG, der Zahlende hat Anschaffungskosten für das zusätzlich erlangte Vermögen, so auch der Hauptbeteiligte für die bisher dem Unterbeteiligten zukommenden Anteile an seinem Gesellschaftsanteil; Zahlender und Erwerber kann aber durchaus auch der Unterbeteiligte sein. Ist die Unterbeteilungsgesellschaft zusätzlich zur Hauptbeteiligung noch mit weiterem Vermögen ausgestattet, kann die Auseinandersetzung möglicherweise allein durch Zuweisung von Gesellschaftsvermögen bewerkstelligt werden. Gelangen die zugewiesenen Wirtschaftsgüter jeweils in ein Betriebsvermögen der Gesellschafter, sind die Grundsätze der Realteilung maßgebend; die Wirtschaftsgüter sind mit ihrem bisherigen Buchwert anzusetzen, sofern die Sperrfrist eingehalten wird (§ 16 Abs. 3 Satz 2 und 3 EStG). Erbringt einer der Gesellschafter zusätzlich eine Ausgleichszahlung, sind die Grundsätze zur Realteilung mit Wertausgleich anwendbar63. Im Prinzip sollen die Gesellschafter der Unterbeteiligungsgesellschaft so behandelt werden, als hätten sie Hauptbeteiligung und weitere Wirtschaftsgüter in eine gemeinsame Gesamthandsgesellschaft gegeben; es ist dann nur folgerichtig, dass auch die steuerlichen Grundsätze zur Auflösung der Gesamthandsgesellschaft Anwendung finden.

V. Die Bilanz der typischen Unterbeteiligungsgesellschaft Typische Unterbeteiligungsgesellschaften sind selten. Mit ihnen ist schwer umzugehen, wenn sie nach dem Vorbild der typischen stillen Gesellschaft nur den betrieblichen Gewinn der Hauptgesellschaft erfassen sollen. Er ist, wie schon erörtert, für die stille Gesellschaft nur schwer, für die Unterbeteiligung überhaupt nicht zu ermitteln, weil es dazu einer Sonderberech-

__________ 61 Vgl. Volhard (Fn. 28) Vertragsmuster F 7; von der Heydt (Fn. 28) Vertragsmuster IX 9. 62 Vgl. dazu Schmidt/Wacker in MünchKomm.HGB (Fn. 1), § 16 EStG Rz. 420 ff.; Groh (Fn. 5), S. 427 ff. 63 Hierzu Schmidt/Wacker in MünchKomm.HGB (Fn. 1), § 16 EStG Rz. 548 ff.

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Die Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft

nung bedarf, die nur die Hauptgesellschaft durchführen kann; anders als der Geschäftsinhaber im Falle der typischen stillen Gesellschaft ist die Hauptgesellschaft dazu aber nicht verpflichtet. Zu Recht wird daher vertreten, dass sich die typische Unterbeteiligungsgesellschaft auf den gesamten laufenden Gewinn der Hauptgesellschaft erstreckt; das kann jedenfalls vereinbart werden. Sie kann andererseits auch auf den an den Hauptbeteiligten verteilten Gewinn beschränkt werden; doch ist nicht gesagt, dass die Ausschüttung den Gewinn der Gesellschaft richtig wiedergibt, er kann darüber, aber auch darunter liegen. Nach alledem besteht wenig Anreiz, sich eine typische Unterbeteiligung gegen Entgelt zu verschaffen. Erst die Partizipation an der gesamten Unternehmensentwicklung, wie sie die atypische Unterbeteiligung vermittelt, macht die Investition sinnvoll; nur hier kann es auch zur Einbeziehung weiteren Vermögens kommen. Typische Unterbeteiligungen werden deshalb vorwiegend mit Angehörigen, oft auch im Wege der Schenkung vereinbart. Soll der Unterbeteiligte nicht lediglich am ausgeschütteten Gewinn partizipieren, empfiehlt sich für die Abrechnung zwischen den Gesellschaftern der Unterbeteiligungsgesellschaft auch in diesem Fall die Aufstellung einer Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft64. Sie unterscheidet sich von der Bilanz der atypischen Unterbeteiligungsgesellschaft nur hinsichtlich der Gewinnverteilung. Es ist darum angezeigt, dass die Unterbeteiligungsgesellschaft auch in diesem Falle nach der Spiegelbildmethode bilanziert, also die Beteiligung mit dem Kapitalkonto des Hauptbeteiligten bei der Hauptgesellschaft bewertet wird. Kommt es zur Beendigung der Unterbeteiligungsgesellschaft, übernimmt der Hauptgesellschafter die Hauptbeteiligung mit dem Buchwert und muss an diesen nach Maßgabe seines Kapitalkontos einen Ausgleich zahlen. Steuerlich liegen die Dinge völlig anders. Der typisch Unterbeteiligte erzielt Einkünfte aus Kapitalvermögen, der Hauptbeteiligte aus Gewerbetrieb, die Gesellschafter sind damit nicht Mitunternehmer. Die Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft ist für die Ermittlung ihrer Einkünfte nicht brauchbar. Der Unterbeteiligte errechnet die seinen als Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten, der Hauptbeteiligte behält seinen Gewinnanteil aus der Hauptgesellschaft, der sich allerdings um die als Sonderbetriebsausgaben abzusetzenden Leistungen an den Unterbeteiligten vermindert.

__________ 64 So auch die Vertragsmuster bei Volhardt und von der Heydt a. a. O. (Fn. 28).

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Wer kann ohne besonderen Anlass seine Gesellschafterstellung verlieren? Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die maßgeblichen Entscheidungen 1. Der Gesellschafter auf Probe 2. Der Kooperationspartner 3. Der Manager-Gesellschafter 4. Der Mitarbeiter-Gesellschafter III. Die Grundprinzipien der neuen Judikatur 1. Das nebenher laufende Vertragsverhältnis

2. Die Erbringung von anderen Leistungen als Geldzahlungen aufgrund des Gesellschaftsvertrages IV. Abfindungsregeln V. Empfehlungen für die Praxis VI. Ausblick

I. Einleitung In den letzten Jahren ist die Judikatur bei der Beurteilung von Klauseln, nach denen Gesellschafter ohne wichtigen Grund die Gesellschaft zu verlassen haben, großzügiger geworden. Mehrere Urteile betonen, dass in Sondersituationen der Ausschluss ohne besonderen Grund zulässig ist und bejahen das Vorliegen solcher besonderen Umstände im zur Entscheidung stehenden Fall. Für die Einschätzung zukünftiger Fallgestaltungen muss festgestellt werden, was die maßgeblichen Gesichtspunkte für diese Sonderbehandlung sind. Im Folgenden soll versucht werden, diese Kriterien zu ermitteln. Nicht zur Debatte stehen soll die schon vielfach behandelte Frage, ob die Grundaussage der Judikatur, wonach ein Ausschluss ohne besonderen Grund nur in Sonderfällen zulässig ist, überzeugt1.Vielmehr wird unter Zugrundelegung der bisherigen Aussagen der Rechtsprechung der Frage nachgegangen, in welchen weiteren Fallgestaltungen ein Ausschluss ohne besonderen Anlass von der Judikatur voraussichtlich akzeptiert werden wird.

__________ 1 Dazu aus jüngster Zeit Grunewald, DStR 2004, 1750 (1751); Habersack/Verse, ZGR 2005, 451 (456); Henssler in FS Konzen, 2006, S. 267; Hey, Die freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, S. 214 ff.

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II. Die maßgeblichen Entscheidungen 1. Der Gesellschafter auf Probe Die geschilderten Liberalisierungstendenzen beginnen mit einem Urteil aus dem Jahr 20042. In der Entscheidung ging es um den Ausschluss eines vor 10 Jahren in die Gemeinschaftspraxis der Beklagten aufgenommenen Arztes. Als dieser einer für ihn ungünstigen Vertragsänderung nicht zustimmen wollte, schlossen die Beklagten ihn unter Berufung auf eine entsprechende Vertragsklausel aus. In dem Urteil wird betont, dass für die bisherigen Gesellschafter, die einen ihnen u. U. weitgehend unbekannten Partner aufnehmen müssen, erhebliche Gefahren entstehen, weil sich im Allgemeinen erst nach einer gewissen Zeit der Zusammenarbeit herausstellen wird, ob zwischen den Gesellschaftern das notwendige Vertrauen besteht. Unter diesem Gesichtspunkt könne es nicht von vorneherein als sittenwidrig angesehen werden, wenn den Altgesellschaftern – zumal wenn sie allein Träger des Gesellschaftsvermögens sind und der neue Partner ohne Leistung einer Einlage aufgenommen wird, – für eine angemessene Prüfungszeit das Recht eingeräumt wird, den Neugesellschafter auszuschließen, auch wenn keine Gründe vorliegen, die es den Altgesellschaftern unzumutbar machen, das Gesellschaftsverhältnis fortzusetzen. Allerdings dürfe diese „Probezeit“ den hier gegebenen Zeitraum von 10 Jahren bei weitem nicht erreichen. 2. Der Kooperationspartner In einer Entscheidung aus dem Jahr 20053 war Gegenstand der beklagten GmbH die Errichtung, Organisation und der Betrieb einer internationalen Kooperation nationaler Paketdienste. Die Gesellschafter waren die jeweils in ihren Ländern exklusiv als Partner des Systems tätigen „Nationalpartner“. Zwischen der Beklagten und den nationalen Partnern bestanden Kooperationsverträge, die mit einer Frist von 12 Monaten zum Monatsende gekündigt werden konnten. In der Satzung der Beklagten war vorgesehen, dass der Beklagten eine Call-Option zusteht, wenn ein Gesellschafter nicht mehr in das von ihr organisierte Paketsystem als nationaler Partner eingegliedert ist. Auch diese Satzungsklausel hat der BGH für akzeptabel gehalten. In den Gründen wird darauf hingewiesen, dass der Kooperationsvertrag von entscheidender Bedeutung für die Beziehung der Gesellschafter zu der Beklagten sei. Er regele im Einzelnen die wechselseitigen Rechte und Pflichten und bestimme vor allem den wirtschaftlichen Ertrag für den einzelnen Partner. Die Mitgliedschaft in der Beklagten stelle sich gegenüber dem Kooperationsvertrag als ein bloßer Annex dar; sie verschaffe dem einzelnen Gesellschafter

__________ 2 Urteil v. 8.3.2004 – 2 ZR 165/02, NZG 2004, 569 = WM 2004, 802 = ZIP 2004, 903. 3 Urteil v. 14.3.2005 – 2 ZR 153/03, ZIP 2005, 706 = WM 2005, 802 = DB 2005, 938 mit Anm. Hohaus.

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keine Chancen, die nicht bereits aufgrund des Kooperationsvertrages bestehen würden. Nur ein zugleich mit der Beklagten durch den Kooperationsvertrag verbundener Gesellschafter könne seine Mitgliedschaftsrechte in der GmbH sinnvoll ausüben. 3. Der Manager-Gesellschafter In einer Entscheidung vom September 20054 betrieb die beklagte GmbH eine Vielzahl von M-Märkten, die jeweils in der Rechtsform einer GmbH organisiert waren. Für das operative Geschäft war ein Vor-Ort-Geschäftsführer zuständig. Entsprechend ihrem einheitlichen Unternehmenskonzept beteiligte die Beklagte den jeweiligen Vor-Ort-Geschäftsführer mit einem Geschäftsanteil von bis zu 10 % an der von ihm geleiteten GmbH. Das restliche Stammkapital hielt die Beklagte. Der Geschäftsführer hatte für den Erwerb seines Anteils in der Regel nur den Nominalwert zu zahlen und war am Gewinn, nicht aber am Verlust der Gesellschaft beteiligt. Zugleich vereinbarte die Beklagte mit dem Geschäftsführer, dass seine Gesellschafterstellung enden solle, wenn er als Geschäftsführer abberufen oder sein GeschäftsführerAnstellungsvertrag beendet werde. Auch diese Vertragsgestaltung hat der BGH gebilligt. In den Gründen wird darauf hingewiesen, dass bei dieser Sachlage der das Kündigungsverbot tragende Gedanke, den Gesellschafter bei der Wahrnehmung seiner Gesellschafterrechte nicht unter unangemessenen Druck zu setzen, nicht berührt werde. Im Vordergrund stehe vielmehr die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit, den Geschäftsführer ohne Grund aus seiner Organstellung abzuberufen. Die weitere Folge, dass dann auch die Gesellschafterstellung ende, falle demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht, weil die von vornherein auf Zeit eingeräumte Beteiligung in dem Manager-Modell nur einen Annex zu der Geschäftsführerstellung darstelle. 4. Der Mitarbeiter-Gesellschafter Nicht mehr ganz in die geschilderte Reihe passt ein weiteres Urteil vom selben Tag5. Hier war die Beklagte Arbeitnehmerin der klagenden GmbH. Der Mehrheitsgesellschafter und Unternehmensgründer hatte die Mitarbeiter des Unternehmens als Gesellschafter an der GmbH beteiligt. Dazu übertrug er u. a. auch der Beklagten einen Geschäftsanteil im Nominalwert von 2000 DM gegen Zahlung eines gleich hohen Betrages. Nach einer Kapitalerhöhung überließ er der Beklagten einen weiteren Geschäftsanteil im Nominalwert von 2 000 DM, diesmal unentgeltlich. Die Beklagte erklärte sich in beiden Fällen zur Rückübertragung der Anteile im Falle eines Ausscheidens aus den

__________ 4 Urteil v. 19.9.2005 – 2 ZR 173/04, NZG 1005, 968 = WM 2005, 2043. 5 BGH, Urteil v. 19.9.2005 – 2 ZR 352/03, NZG 2005, 971.

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Diensten der GmbH bereit und gab dazu aufschiebend bedingte Rückabtretungsangebote ab. Auch diese Vertragsgestaltung hat der BGH akzeptiert. In den Gründen wird darauf hingewiesen, dass hier eigentlich keine freie Hinauskündigungsmöglichkeit bestanden habe. Der Mehrheitsgesellschafter könne nämlich die Gesellschafterstellung der Mitarbeitergesellschafter nicht ohne sachlichen Grund beenden. Denn der Verlust der Gesellschafterstellung war an eine objektive Voraussetzung gebunden, nämlich an den Verlust des Arbeitsplatzes, und insoweit bestand keine Möglichkeit zu einem willkürlichen Handeln6. Immerhin zeigt das Urteil aber, dass der BGH sachliche, auf das Gesellschaftsverhältnis gestützte Gründe für die Kündigung der Gesellschafterstellung nicht verlangt. Vielmehr reicht es aus, wenn die Beendigung des nebenher laufenden Vertragsverhältnisses nicht willkürlich erfolgt und die Gesellschafterstellung an diese Beendigung geknüpft ist.

III. Die Grundprinzipien der neuen Judikatur 1. Das nebenher laufende Vertragsverhältnis Bei der Betrachtung der einschlägigen Entscheidungen fällt auf, dass es mehrfach darum ging, dass der Gesellschafter noch durch ein weiteres Vertragsverhältnis mit seiner Gesellschaft verbunden war. Dies gilt sowohl für das Kooperationsmodell wie auch für die Mitarbeiter- und Managerbeteiligungen. Gleich lag ein schon früher entschiedener Fall, in dem in einem Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft, deren Gesellschaftszweck der Betrieb einer Ferienanlage war, vorgesehen war, dass derjenige auszuscheiden hatte, der nicht mehr Eigentümer einer Wohnung in diesem Park war7. In all diesen Entscheidungen wurde akzeptiert, dass die Beendigung des nebenher laufenden Vertragsverhältnisses auch zur Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses führt. Dabei stellt die Kooperationspartner-Entscheidung klar, dass es allein auf die rechtmäßige Auflösung des nebenher laufenden Vertrages ankommt. Es ist also nicht erforderlich, dass – wie es bei dem Mitarbeitermodell aufgrund arbeitsrechtlicher Bestimmungen der Fall war – eine Vertragsauflösung nicht ohne weiteres möglich ist. Damit stellt sich die Frage, wann von einem solchen nebenher laufenden Vertrag, dessen Beendigung auch die Beendigung der gesellschaftsrechtlichen Bindungen rechtfertigt, die Rede sein kann. Denn nicht jedem Vertrag zwischen Gesellschaft und Gesellschafter kann eine solche Bedeutung zukommen. So würde etwa die Kündigung eines Bierlieferungsvertrages, den eine Brauerei-KG mit ihrem Kommanditisten zur Deckung seines häuslichen Be-

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6 Auf die Grenzen des arbeitsrechtlichen Schutzes weist Gehrlein, BB 2005, 2433 (2434) hin. 7 BGH, DStR 2003, 792.

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darfs abgeschlossen hat, nicht zur Folge haben, dass auch die Gesellschafterstellung zur Disposition steht. Auch wer als Kommanditist mit maßgeblicher Haft- oder Pflichteinlage auch einen Halbtagsjob in der KG übernimmt, verliert seine KG-Beteiligung selbst bei entsprechender Vertragsgestaltung wohl kaum einfach deshalb, weil der Arbeitsvertrag ordnungsgemäß beendet wurde. Ein Indiz für das Vorliegen eines auf die Gesellschafterstellung durchschlagenden nebenher laufenden Vertrages ist gegeben, wenn die maßgebliche Leistung des Gesellschafters/der Gesellschaft weniger in der Erbringung der Einlage bzw. in der Auszahlung einer Dividende als in der Erfüllung der Verpflichtung aus dem nebenher laufendem Vertrag liegt8. Im Manager-, Mitarbeiter- und Kooperationspartnerfall lag der Schwerpunkt der Leistung der genannten Personen nicht in der Erbringung ihrer Einlage sondern in der Leistung der versprochenen Dienste. Im Ferienparkfall lag der Schwerpunkt der Leistung der Kommanditgesellschaft auf der Erbringung der Service-Leistungen für die Wohnanlage, nicht in der Auszahlung von Gewinnen. Denn der Wert dieser Leistungen lag über der aus dem Gesellschaftsvertrag geschuldeten Summe. Nicht entscheidend ist demgegenüber, aufgrund welchen Vertragsverhältnisses die Gegenleistung in Geld im Wesentlichen erbracht wird. Im Manager-Fall war der aufgrund der Gesellschafterstellung erzielte Gewinn höher als das vereinbarte Gehalt. Gleichwohl hat der BGH die Beendigung der Gesellschafterstellung infolge der Beendigung der Geschäftsführerstellung für zulässig gehalten. Das leuchtet auch ein: Da es letztlich darum geht, den Schwerpunkt der Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien festzulegen, muss es in erster Linie auf die Leistung ankommen, die der erbringt, der nicht nur Geld schuldet. Demgegenüber ist es in bezug auf den Vertragspartner, der aufgrund von zwei Verträgen jeweils Geld zu zahlen hat, gleichgültig, auf welches Rechtsverhältnis geleistet wird. Denn schließlich sind die beiden Rechtsverhältnisse eng miteinander verbunden. Dem gemäß muss man, um festzustellen, wo der Schwerpunkt der Rechtsverhältnisse liegt, ganz maßgeblich auf die wertmäßige Gewichtung der Leistungen desjenigen abstellen, der nicht nur Geld schuldet. Doch kann dies m. E. nicht allein entscheidend sein. Auch für Manager, die bei Abschluss ihres Anstellungsvertrages eine erhebliche Einlage auf das Gesellschaftsverhältnis leisten, dürfte die geschilderte Judikatur des BGH gelten.

__________ 8 Gehrlein, BB 2005, 2433 (2434): Gesellschafterstellung werde aus einem übergeordneten Rechtsverhältnis hergeleitet; Goette, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2005, 2006, S. 1 (19): Die Gesellschafterstellung sei nur Annex; Henssler (Fn. 1), S. 267 (274): Es komme darauf an, ob sich der Gesellschafter einkaufen musste; Kilian, WM 2006, 1567 (1573): Ohne das Bestehen des der Gesellschafterstellung zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses habe die Ausübung der Gesellschafterrechte keinen Sinn.

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Denn auch dann steht auf Grund der großen Bedeutung, die Managerleistungen zugesprochen wird, und der zeitlichen Verknüpfung der Begründung der Gesellschafterstellung mit dem Abschluss des Dienstvertrages normalerweise das dienst- und nicht das gesellschaftsrechtliche Rechtsverhältnis im Vordergrund. Allerdings muss der Wert der Beteiligung an der Gesellschaft bei der Festlegung des Abfindungsguthabens berücksichtigt werden. Aber das ist eine andere Frage9. 2. Die Erbringung von anderen Leistungen als Geldzahlungen aufgrund des Gesellschaftsvertrages Die geschilderten Leistungen können nicht nur aufgrund eines neben dem Gesellschaftsvertrag herlaufenden Vertrages, sondern auch aufgrund des Gesellschaftsvertrages selbst geschuldet sein. So ist etwa unstreitig, dass ein Komplementär Manageraufgaben auch als Einlage schulden und ein Kommanditist aufgrund des Gesellschaftsvertrages zur Mitarbeit verpflichtet sein kann10. Für die hier zur Diskussion stehende Frage kann es keinen Unterschied machen, ob neben dem Gesellschaftsvertrag noch separate Vertragsverhältnisse bestehen. Zwar weist eine solche Zweispurigkeit der Vertragsgestaltung auf das besondere Gewicht der „untypischen“ Gesellschafterleistung hin. Aber maßgeblich für die Gewichtung der Interessen kann dieses formale Auseinanderziehen der Rechtsverhältnisse nicht sein. Andernfalls ergäbe sich auch ein nicht zu rechtfertigender Unterschied zwischen GmbH und Personengesellschaft. Denn bei der GmbH kommen Vertragsgestaltungen, nach denen Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages andere Leistungen als Geld oder Sacheinlagen schulden, obwohl möglich (§ 3 Abs. 2 GmbHG), selten vor. Gewählt wird stattdessen die Begründung eines weiteren Vertragsverhältnisses. Bei den Personengesellschaften sieht dies anders aus. Hier sind Gesellschaften, in denen die Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages andere Leistungen als Geld oder Sacheinlagen (Mitarbeit) schulden, alles andere als selten. Daraus folgt für Gesellschaften, in denen der Beitrag des Gesellschafters nicht maßgeblich in einer Geldzahlung sondern in einer anderen Leistung (etwas persönliche Mitarbeit bei Freiberuflern und Managern) liegt, auch eine sachgerechte Lösung: Der Ausschluss ist in diesen Gesellschaften – entwickelt man die Judikatur des BGH konsequent fort – im Grundsatz ohne weiteres möglich11. Ob auch der BGH Vertragsgestaltungen mit und ohne neben dem Gesellschaftsverhältnis herlaufenden weiteren Vertrag einheitlich behandeln wird,

__________ 9 Siehe dazu unten IV. 10 Statt aller Grunewald in MünchKomm.HGB, 2. Aufl., § 168 HGB Rz. 8. 11 So auch Henssler (Fn. 1), S. 267 (283) für Freiberuflergesellschaften: Wenn harmonische Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist, bestehe ein berechtigtes Interesse am Ausschluss.

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kann allerdings nicht zweifelsfrei gesagt werden. In einem Urteil von 1985 wird jedenfalls der Ausschluss eines mit nur 5 % an der KG beteiligten Komplementärs, der ursprünglich als Angestellter in dem Unternehmen gearbeitet und auch weiterhin seine gesamte Arbeitskraft für die KG einzusetzen hatte, für unzulässig erklärt, sofern nicht ein wichtiger Grund in der Person des Komplementärs vorliegt12. Dieses Urteil wertet anders als die Managerentscheidung. Denn der ausgeschlossene Komplementär war nichts weiter als ein an der Gesellschaft beteiligter Manager. Allerdings handelte es sich um eine Familiengesellschaft, während es in der Managerentscheidung um Konzernstrukturen ging, in denen eine Vielzahl von Managerverträgen in der gleichen Art geschlossen worden waren. Doch kann dies eigentlich keinen Unterschied machen, da gerade in kleinen Gesellschaften das Bedürfnis, sich problemlos wieder voneinander trennen zu können, besonders groß ist. Doch liegt das den Manager-Komplementär betreffende Urteil schon eine Weile zurück und man könnte daher der Ansicht sein, dass der BGH schlicht eine Kehrtwende vollzogen hat. Dieser Einschätzung steht aber in gewisser Weise das Urteil zum Gesellschafter auf Probe entgegen. Denn in dieser Entscheidung wird nicht etwa gesagt, dass der nur minimal beteiligte Gesellschafter, dessen Einlage ersichtlich in erster Linie in der zur Verfügungstellung seiner Arbeitskraft als Arzt lag, ohne besonderen Anlass ausgeschlossen werden könnte. Vielmehr wird diese Möglichkeit auf eine Zeit von ca. 2 bis 3 Jahren nach Gründung oder Beitritt beschränkt13. Soll das freie Ausschlussrecht nur Gesellschafter treffen, die als Manager tätig sind? Oder soll es doch darauf ankommen, ob zwei separate Vertragsverhältnisse geschlossen wurden? Sinnvoll wäre weder die eine noch die andere Abgrenzung. Wegen der wenig klaren Linie der Judikatur wird auch gesagt, es müssten zahlreiche Gesichtspunkte gegeneinander abgewogen werden14. Hierzu soll etwa die Frage zählen, unter welchen Bedingungen der Gesellschafter beigetreten ist, wie lange er schon Gesellschafter ist, welche Mitwirkungsrechte er in der Gesellschaft hat, welche Verdienste die Altgesellschafter sich um die Gesellschaft erworben haben, welche Folgen ein weiteres Verbleiben des Junggesellschafters für die Gesellschaft hätte und dergl. mehr. Wegen der geschilderten Unklarheiten ist natürlich nicht auszuschließen, dass die Judikatur derartiges im Auge hat. Konsequenz davon wäre allerdings, dass kaum absehbar wäre, was in einer konkreten Fallgestaltung nun gilt. Denn das Ergebnis einer Abwägung zahlreicher Aspekte gegeneinander ist nicht mehr

__________ 12 BGH, NJW 1985, 2421. 13 Zu dieser Zeitspanne siehe auch OLG Frankfurt, NJW-RR 2006, 405; Grunewald, DStR 2004, 1750 (1751); siehe auch den Hinweis von Kilian, WM 2006, 1567 (1572), wonach diese Probezeit kürzer ist, wenn der neue Gesellschafter schon vorher mit den anderen Gesellschaftern zusammen gearbeitet hat. 14 Hierzu im Rahmen der sog. Ausübungskontrolle Benecke, ZIP 2005, 1437 (1441); Henssler (Fn. 1), S. 267, 283; Kilian, WM 2006, 1567 (1574).

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vorhersehbar. Auch fragt sich, ob es wirklich verwerflich ist, wenn die Gesellschafter ohne besonderen Grund, also nur wegen persönlicher Animositäten wieder auseinandergehen wollen15. Denn nur wenn man dies bejaht, muss eine Abwägung überhaupt stattfinden.

IV. Abfindungsregeln In dem Mitarbeiterfall hat der BGH entschieden, dass als Abfindung nur das bezahlt werden muss, was der Betroffene für die Gesellschafterstellung selbst aufgewandt hat. Dass dies keine nur die Mitarbeiterfälle betreffende Aussage sein soll, zeigt die Managerentscheidung, in der auf diese Ausführung Bezug genommen wird. Hierin liegt m. E. eine ganz erhebliche Einschränkung der Gesellschafterrechte. Der Managerfall, in dem in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehen war, dass die Abfindung im wesentlichen dem wahren Wert der Beteiligung entsprechen sollte, zeigt, dass eine Reduktion der Abfindung auf den eingelegten Betrag dem Gerechtigkeitsempfinden der betroffenen Verkehrskreise nicht unbedingt entspricht. Schließlich beruht die Wertsteigerung der Beteiligung vielfach auch auf der Tätigkeit des ausgeschiedenen Gesellschafters. Auch mag es sein, dass thesaurierte Gewinne maßgeblich zu diesem Wertzuwachs beigetragen haben. Diese wären aber, so sie denn ausgeschüttet worden wären, auch dem Gesellschafter auf Zeit zugeflossen, so dass die Gewinnverwendung, hält man eine Reduktion der Abfindung auf den geleisteten Einlagebetrag für rechtmäßig, auch darüber entscheiden würde, wem diese Werte endgültig zustehen. Der Hinweis darauf, dass auch Tantiemen nur gezahlt werden, solange der Geschäftsführer eben Geschäftsführer ist16, rechtfertigt den Abfindungsausschluss – bzw. die Reduktion der Abfindung auf den eingelegten Betrag – wohl eher nicht. Denn wer nicht Gesellschafter ist, muss auch nicht vor einem willkürlichen Entzug der Gesellschafterstellung geschützt werden17.

V. Empfehlungen für die Praxis Solange eine einheitliche Linie der Judikatur noch nicht erkennbar ist, empfiehlt es sich, bei der Vertragsgestaltung auf Nummer sicher zu gehen. Wenn ein freies Ausschlussrecht gewünscht wird, sollten daher zwei separate Verträge geschlossen werden. Wer also beispielsweise eine Sozietät von Rechtsanwälten gründet, kann die Rechtsform der GmbH wählen und ist nach Beendigung eines nebenher laufenden Anstellungsvertrags auf der relativ siche-

__________ 15 Insoweit anderer Ansicht Benecke, ZIP 2005, 1437 (1441); Gehrlein, NJW 2005, 1969 (1973). 16 So Böttcher, NZG 2005, 992 (994); Habersack/Verse, ZGR 2005, 451 (478). 17 Im Ergebnis so auch Römermann, GmbHR 2003, 1430 (1431).

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ren Seite18. Für Sozietäten in der Rechtsform der Gesellschaft Bürgerlichen Rechts empfiehlt sich ebenfalls der Abschluss von zwei Verträgen, mag dies auch ungewöhnlich sein. Auf diese Weise wird betont, wo der Schwerpunkt der Rechtsverhältnisse zwischen Gesellschaft und Gesellschafter liegen soll. Zugleich sollte in einer gesonderten Vertragsbestimmung betont werden, dass die Stellung als Gesellschafter nur für die Zeit besteht, für die auch das nebenher laufende Vertragsverhältnis aufrecht erhalten wird. Eine Reduktion der Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters auf den eingelegten Betrag scheint nach der Judikatur des BGH möglich zu sein. Sie kann daher vereinbart werden, zumal eine insoweit unwirksame Klausel nicht die Gesamtnichtigkeit der Ausschlussregelung zur Folge hätte und daher eine solche Vertragsgestaltung nur wenige Risiken birgt19. Interessengerecht erscheint eine solche Regelung in vielen Fällen aber nicht. Denn warum sollte ein Gesellschafter allein deshalb, weil noch ein zweites Vertragsverhältnis mit der Gesellschaft neben seiner Stellung als Gesellschafter herläuft, in bezug auf eine Abfindung weniger schutzwürdig sein, als ein Gesellschafter, den kein weiteres Vertragsverhältnis mit der Gesellschaft verbindet?

VI. Ausblick Wie die Judikatur auf die aufgezeigten Unstimmigkeiten reagieren wird, bleibt abzuwarten. Eine klare Linie lässt sich erreichen, wenn man gegenüber allen Gesellschaftern, gleich was sie der Gesellschaft aufgrund welchen Vertragsverhältnisses schulden, ein freies Ausschlussrecht anerkennt. Wer die Sachverhalte von Ausschlussprozessen mit den endlosen gegenseitigen Vorwürfen zur Darlegung des wichtigen Ausschlussgrundes in der Person des jeweils anderen Gesellschafters liest, wird dafür Verständnis haben. Eine wesentliche, vollwertige Abfindung sollte allerdings stets geschuldet sein. Denn hierin liegt eine ganz wesentliche Absicherung gegenüber Willkürentscheidungen20.

__________ 18 Sofern der Auszuschließende seine Zulassung verliert, hat er schon deshalb aus der GmbH auszuscheiden, weil an ihr im Wesentlichen nur Rechtsanwälte beteiligt werden dürfen: Dazu Kilian, WM 2006, 1567, 1574. 19 Immerhin ist bei Unwirksamkeit aber eine angemessene Abfindung geschuldet. 20 Ähnlich OLG Hamm, MedR 2005, 234, wo ein freies Ausschlussrecht dann akzeptiert wird, wenn der Gesellschafter infolge seines Ausschlusses nicht wesentlich schlechter steht, als er bei einer Liquidation gestanden hätte; im Ergebnis auch Henssler (Fn. 1), S. 267 (283); Grunewald, DStR 2004, 1750; offen Westermann, AnwBl 2007, 103 (109 f.).

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Franz Josef Haas und Klaus-Dieter Drüen

Die Bruchteilsgemeinschaft als steuerrechtliche Mitunternehmerschaft? Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Bruchteilsgemeinschaft als konkludente Gesellschaft? 1. Die neuere Rechtsprechung zur Bruchteilsgemeinschaft als Besitzunternehmen 2. Gemeinschaft und Gesellschaft im Zivilrecht 3. Konsequenzen für konkludente Besitzgesellschaften bei Bruchteilsgemeinschaften III. Gesellschaftsverhältnis und steuerrechtliche Mitunternehmerschaft 1. Gesellschaftsverhältnis als hinreichende Bedingung einer steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft?

2. Gesellschaftsverhältnis als notwendige Bedingung der steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft? 3. Orientierung am Gesellschaftsverhältnis oder eigenständiger steuerrechtlicher Mitunternehmerbegriff? IV. Folgen für die steuerrechtliche Qualifikation von Bruchteilsgemeinschaften 1. Bruchteilsgemeinschaft mit (konkludentem) Gesellschaftsverhältnis 2. „Reine“ Bruchteilsgemeinschaft als Mitunternehmerschaft V. Resümee

I. Einleitung Die einkommensteuerrechtliche Zentralnorm für die subjektive Zurechnung von mehreren Personen erwirtschafteter Einkünfte ist § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG1. Der dort normierte Begriff der steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft knüpft an die Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Gesellschaft an. Der Große Senat des Bundesfinanzhofs ist in seinem bis heute wegweisenden Beschluss zur Aufgabe der sog. Geprägerechtsprechung aus dem Jahre 1984 aber dabei bekanntlich nicht stehen geblieben. „Sinn und Zweck“ der Vorschrift, Einkünfte beim gemeinschaftlichen Bezug von Einkünften aus einem gewerblichen Unternehmen zu bestimmen, erlauben es nach höchstrichterlicher Ansicht, „als Mitunternehmer auch solche Personen anzusehen, die nicht in einem zivilrechtlichen Gesellschaftsverhältnis einer Außen- oder Innengesellschaft, sondern in einem wirtschaftlich vergleichbaren Gemeinschafts-

__________ 1 Vielen gilt die Norm als „verbal recht dürftig“, „skizzenhaft“ oder „rudimentär“ (vgl. die Nachweise bei N. Schneider, Sonderbetriebsvermögen – Rechtsgrundlage und Umfang, 2000, S. 7 mit Fn. 26).

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Franz Josef Haas und Klaus-Dieter Drüen

verhältnis zueinander stehen“2. Das ist inzwischen ständige Rechtsprechung3. Als Beispiel für wirtschaftlich vergleichbare Gemeinschaftsverhältnisse hat der Große Senat seinerzeit Gesamthandsgemeinschaften in der Form von Erben- oder Gütergemeinschaften sowie Bruchteilsgemeinschaften genannt4. Dem folgt die herrschende Ansicht5, betont aber den Ausnahmecharakter der „gesellschaftsähnlichen Gemeinschaftsverhältnisse“6. Der Jubilar sah sich als Gesellschaftsrechtler herausgefordert, die beispielhafte „Sammelladung“ der Rechtsprechung zu sortieren und klarzustellen, dass bei einer Bruchteilsgemeinschaft gerade kein Gesellschaftsverhältnis vorliegt und erteilte der Kategorie gesellschaftsähnlicher Rechtsverhältnisse eine Absage7. Hans-Joachim Priester hat in seinem vielzitierten Beitrag8 in der Festschrift für Ludwig Schmidt den Standpunkt vertreten, dass ein Gesellschaftsverhältnis Tatbestandsmerkmal einer steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sei9. Ob die von der Rechtsprechung praktizierte Unterstellung der Bruchteilsgemeinschaft eine tatbestandsüberschreitende Interpretation der Norm sei10, hat er seinerzeit ausdrücklich offen gelassen11. Diese Frage im Schnittfeld von Zivilrecht und Steuerrecht greifen wir zu Ehren des Jubilars auf, um in seine Gedankenwelt einzutreten und zugleich seine Verdienste um den Dialog zwischen Gesellschaftsrecht und Steuerrecht zu würdigen. Mit seiner unnachahmlich-

__________ 2 BFH v. 25.6.1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751 (768). 3 So BFH v. 25.4.2006 – VIII R 74/03, BStBl. II 2006, 595 (597 f.) = DStR 2006, 912 (913). 4 BFH v. 25.6.1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751 (768) unter Hinweis auf die Rspr. des IV. Senats. 5 Z. B. Birk, Steuerrecht, 9. Aufl. 2006, Rz. 1010. 6 So z. B. Schmidt/Wacker, EStG, 25. Aufl. 2006, § 15 EStG Rz. 171, 257. Am Rande sei angemerkt, dass die Rspr. auch nicht „bei der Personengesellschaft wirtschaftlich vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnissen“ stehen bleibt, sondern bei „Landwirtsehegatten“ ein Sonderrecht für die steuerrechtliche Mitunternehmerschaft wegen der „besonderen Funktion des Grund und Bodens in der Landwirtschaft“ etabliert hat (zuletzt BFH v. 22.1.2004 – IV R 44/02, BStBl. II 2004, 500 [501] m. w. N.). 7 Priester, Die faktische Mitunternehmerschaft – ein gesellschaftsrechtliches Problem, in FS L. Schmidt, 1993, S. 331 (337, 339). 8 Vgl. nur die Rezeption durch P. Fischer, „Faktisches“, „Verdecktes“ und die subjektive Zurechnung von Einkünften, FR 1998, 813 ff. und in der Kommentierung von Haep in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Loseblatt, § 15 EStG Anm. 333, 335, 340, 342 et passim (Stand: Aug. 2003); ablehnend indes Pinkernell, Einkünftezurechnung bei Personengesellschaften, 2001, S. 155 f. 9 Priester in FS L. Schmidt (Fn. 7), S. 331 (334 ff.). 10 So bereits Meßmer, Die Gesellschafter und der Mitunternehmer des § 15 Absatz 1 Nr. 2 EStG, in FS Döllerer, 1988, S. 429 (442) und wieder P. Fischer, FR 1998, 813 (817). 11 Priester in FS L. Schmidt (Fn. 7), S. 331 (337) mit dem Hinweis, dass jedenfalls der Rekurs auf ein Gemeinschaftsverhältnis als Ausweg bzw. Ersatzlösung für ein fehlendes Gesellschaftsverhältnis ausscheide.

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Die Bruchteilsgemeinschaft als steuerrechtliche Mitunternehmerschaft?

hanseatischen Art ist Hans-Joachim Priester seit Jahrzehnten geschätzter Referent und Podiumsdiskutant bei Tagungen des Deutschen Anwaltsinstituts. Als langjähriger Konterpart von Karsten Schmidt hat er dem vielköpfigen Publikum im Kurhaus in Wiesbaden bei den Jahresarbeitstagungen der Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht die neuesten Entwicklungen des Gesellschaftsrechts im vierten Generalthema unter Leitung des jeweiligen Vorsitzenden des II. Senats des Bundesgerichtshofs plastisch und zugleich unterhaltsam nahe gebracht. Dieser Beitrag ist Zeichen des Dankes der Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht für die jahrzehntelange, stets fruchtbare Zusammenarbeit.

II. Bruchteilsgemeinschaft als konkludente Gesellschaft? 1. Die neuere Rechtsprechung zur Bruchteilsgemeinschaft als Besitzunternehmen Die Frage, ob eine Bruchteilsgemeinschaft als steuerrechtliche Mitunternehmerschaft anzusehen sein kann, knüpft nicht nur an Überlegungen des Jubilars an, sie stellt sich vielmehr auch aktuell in der Besteuerungspraxis. Traditionell taucht diese Frage beim Rechtsinstitut der Betriebsaufspaltung auf12. In der Literatur sind die Ansichten geteilt, ob eine Bruchteilsgemeinschaft taugliches Besitzunternehmen bei einer Betriebsaufspaltung sein kann13. Die Finanzverwaltung bejaht dies ohne weiteres14. Nachdem der VIII. Senat des Bundesfinanzhofs im Jahre 2001 davon ausgegangen war, dass zwischen den Miteigentümern einer Bruchteilsgemeinschaft, die ein Grundstück erworben haben, um es einer von ihnen beherrschten Betriebsgesellschaft als wesentliche Grundlage zur Nutzung zu überlassen, in der Regel eine konkludent vereinbarte Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) bestehen wird15, musste sich der IV. Senat in zwei neueren Entscheidungen erneut mit dieser Frage beschäftigen16. In seinem ersten Urteil vom 18.8.2005 hat sich der IV. Senat der zitierten Rechtsprechung „jedenfalls für den Fall an(geschlossen), dass die Miteigentümer das Grundstück an die Betriebsgesellschaft gegen ein ausreichendes Entgelt – und somit mit Gewinnerzielungsabsicht – vermie-

__________ 12 Vgl. bereits Groh, Die Kriterien der Mitunternehmerschaft, BB 1982, 1229 (1234) mit Nachweis älterer Rspr. 13 Zum Meinungsstand Schmidt/Wacker (Fn. 6), § 15 EStG Rz. 858, 861; positiv Wendt, Anmerkung, FR 2006, 25 f. 14 OFD München v. 10.6.1999, DB 1999, 1878, wonach bei der sog. mitunternehmerischen Betriebsaufspaltung auch eine Bruchteilsgemeinschaft an die Stelle einer Personengesellschaft treten kann. 15 BFH v. 29.8.2001 – VIII R 34/00, BFH/NV 2002, 185. 16 Eingehende Rechtsprechungsanalyse bei K. Weber, Die Bruchteilsgemeinschaft als Besitzunternehmer im Rahmen einer mitunternehmerischen Besitzaufspaltung, FR 2006, 572 ff.

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ten“17. In diesem Fall geht der IV. Senat von einer mitunternehmerischen Betriebsaufspaltung aus. Diese hat zur Folge, dass die Miteigentumsanteile Sonderbetriebsvermögen I der Bruchteilseigentümer bei der konkludent vereinbarten (Besitz-)GbR sind. Im zweiten Urteil vom 10.11.2005 hat derselbe Senat abstrakt diese Rechtsprechungslinie bekräftigt, im konkreten Fall aber Zweifel bekundet, ob „vom Bestehen einer auch nur konkludent vereinbarten Besitz-GbR … gesprochen werden kann, wenn die Miteigentümer des Wirtschaftsguts sich offenbar nicht dessen bewusst sind, dass sie die Nutzungsüberlassung im Rahmen eines neben der „Betriebsgesellschaft“ bestehenden Unternehmens gewähren“18. Dies musste der Bundesfinanzhof nicht abschließend beantworten, weil die Revision selbst dann keinen Erfolg gehabt hätte, wenn diese Bedenken hintangestellt würden. Aus rein steuerrechtlicher Perspektive geht es bei den Judikaten um die systematische Abgrenzung der konkurrierenden Rechtsinstitute von sog. mitunternehmerischer Betriebsaufspaltung und Sonderbetriebsvermögen. Nachdem die Zuordnung zunächst wechselvoll war19, erscheinen die Grundsätze der Rechtsprechung zu dieser Bilanzierungskonkurrenz seit der „Kehrtwende“ vor zehn Jahren inzwischen gefestigt20. Trotz Bestehens einer Bruchteilsgemeinschaft sind im Falle einer zumindest konkludent vereinbarten (Besitz-)GbR die überlassenen Grundstücke als Betriebsvermögen der überlassenden Personengesellschaft und nicht als Sonderbetriebsvermögen der Betriebs-Personengesellschaft zu bilanzieren. Die Gestaltungsberatung hat die jeweiligen Vorteile der Zuordnung zur Betriebsgesellschaft oder zu einer Besitzgesellschaft analysiert21 und geht von einem „de-facto-Wahlrecht“ der Zuordnung bei einer Bruchteilsgemeinschaft aus22. Da indes in der Beratungspraxis durch die neueren Urteile des Bundesfinanzhofs die Rechtsunsicherheit, unter welchen näheren Umständen Miteigentümer konkludent eine GbR vereinbart haben, nicht ausgeräumt ist23, soll der Blick zunächst auf die zivilrechtlichen Grundlagen gerichtet werden.

__________ 17 BFH v. 18.8.2005 – IV R 59/04, BStBl. II 2005, 830 (832) = FR 2006, 23. 18 BFH v. 10.11.2005 – IV R 29/04, BStBl. II 2006, 173 (174) = FR 2006, 276. 19 Zur Entwicklung der Rspr. näher Poll, Die mitunternehmerische Betriebsaufspaltung, DStR 1999, 477 (478 ff.) und Kloster/Kloster, Zurechnung von Wirtschaftsgütern bei mitunternehmerischer Betriebsaufspaltung, GmbHR 2000, 111 (113 ff.). 20 Überblick über die Grundsätze der Rspr. bei Schmidt/Wacker (Fn. 6), § 15 EStG Rz. 858 f. 21 Zuerst Th. Carlé, Sonderbetriebsvermögen bei mitunternehmerischer Betriebsaufspaltung, BeSt 2006, 1 f. 22 Umfassend K. Weber, FR 2006, 572 (582 f.). 23 Explizit auch K. Weber, FR 2006, 572 (580 f.) nach näherer Unterscheidung praxisrelevanter Fallgruppen.

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2. Gemeinschaft und Gesellschaft im Zivilrecht Gesellschaft und Gemeinschaft schließen sich nach verbreiteter zivilrechtlicher Ansicht aus24. Träfe dies zu, so wäre die zitierte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs dem Vorwurf ausgesetzt, freihändig mit dem Zivilrecht umzugehen, ein Vorwurf dem sich der Bundesfinanzhof hin und wieder ausgesetzt sieht25. Dieser ist indes in concreto nicht berechtigt. Denn zu Recht formuliert Karsten Schmidt, der Gegensatz laute nicht: Gemeinschaft oder Gesellschaft, sondern vielmehr Gemeinschaft oder Gesellschaftsvermögen26. Hierin liegt der elementare Unterschied27. Bruchteilsgemeinschaft und Gesamthand sind unvereinbare Gegensätze, weil derselbe Gegenstand entweder mehreren zu Bruchteilen oder einer Gesamthand zustehen kann28. Beides zugleich ist dagegen nicht möglich. Gesamthand oder „Freihand“29 schließen sich aus. Allerdings können Gesellschafter zur Förderung des gemeinsamen Zwecks auch Bruchteilsvermögen bilden30. Nach herrschender Ansicht ist es sogar möglich, dass das Gesellschaftsvermögen seitens der Gesellschafter als Bruchteilseigentum gehalten wird, weil § 718 BGB nachgiebiges Recht ist31. Indes sind beide Vermögenssphären getrennt. Jede Überführung von Bruchteilsvermögen in Gesamthandsvermögen oder umgekehrt setzt – selbst bei absoluter Personenidentität – rechtsgeschäftliche Übertragungsakte voraus32. Diese Exklusivität der Vermögenszuständigkeit steht aber einer Parallelität von Gemeinschaft und Gesellschaft nicht entgegen33. Die Bruchteilsgemeinschaft als Innehabung eines Rechts durch mehrere Rechtsträger zu ideellen

__________ 24 So Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 741 BGB Rz. 4, der selbst die Gegenansicht vertritt. Nachweise zum dogmatischen Streit bei Aderhold in Erman, BGB, 11. Aufl. 2004, § 741 BGB Rz. 2. 25 Vgl. das Zitat von Priester in FS L. Schmidt (Fn. 7), S. 331 (334). 26 Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 4; ebenso Aderhold in Erman (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 2; insoweit gl. A. Ulmer in MünchKomm.BGB (Fn. 24), Vor § 705 BGB Rz. 124. 27 Ebenso Gehrlein in Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 741 BGB Rz. 2. 28 Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 4, 6. 29 Zu dieser plastischen Charakterisierung des Bruchteilseigentums im Gegensatz zur Gesamthand vgl. Langhein in Staudinger, BGB, 13. Bearb. 1996, § 741 BGB Rz. 9, 12; zustimmend Gehrlein in Bamberger/Roth (Fn. 27), § 741 BGB Rz. 2. 30 So selbst Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 4, der Gesamthandsvermögen als notwendiges Merkmal einer (Außen-)Gesellschaft versteht (vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2003, § 58 II 2 S. 1696). Nach der wohl überwiegenden Ansicht ist dagegen eine GbR auch ohne Gesellschaftsvermögen denkbar (vgl. nur Langhein in Staudinger [Fn. 29], § 741 BGB Rz. 9). 31 Ulmer in MünchKomm.BGB (Fn. 24), § 705 BGB Rz. 266 ff. m. w. N.; ebenso Timm/Schöne in Bamberger/Roth (Fn. 27), § 705 BGB Rz. 35 f. 32 Aderhold in Erman (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 2; Langhein in Staudinger (Fn. 29), § 741 BGB Rz. 10; Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 7. 33 So trotz Betonung struktureller Unterschiede bereits Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Die Personengesellschaft, 1977, § 8, insbesondere S. 116.

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Bruchteilen schließt nicht das gleichzeitige Vorliegen einer Gesellschaft im Sinne des § 705 BGB aus34. Miteigentümer können über die bloß gemeinsame Rechtsinhaberschaft hinaus ein Gesellschaftsverhältnis eingehen, um den gemeinschaftlichen Gegenstand dauerhaft im Interesse aller zu nutzen, so dass Gesellschaft und Bruchteilseigentum nebeneinander treten35. Nach überwiegender Ansicht kann auch das „Halten und Verwalten“ von einzelnen beweglichen oder unbeweglichen Gegenständen als zulässiger Gesellschaftszweck vereinbart werden36 und dieser Gegenstand kann Gesamthandsvermögen sein37. Dem steht nicht entgegen, dass es sich beim Halten und Verwalten um die Aufgaben handelt, die regelmäßig mit der Eigentümerstellung einhergehen. Umgekehrt setzt aber der gemeinschaftliche Erwerb und die Nutzung eines Gegenstandes nicht zwingend den Zusammenschluss zu einer Gesellschaft voraus38. Vielmehr haben die Beteiligten ein Wahlrecht: Bruchteilseigentümer können es auch auf Dauer bei einer Gemeinschaft bewenden lassen und Verwaltungs- und Nutzungsregeln im Rahmen der Gemeinschaft treffen. Sie können aber stattdessen für eine Gesellschaft optieren, indem sie einen Vertrag im Sinne von § 705 BGB abschließen, Gesellschafterbeiträge vereinbaren und Gesamthandsvermögen begründen. Sie können aber auch Gesellschaft mit Bruchteilseigentum kombinieren, so dass sie eine Gesellschaft mit dem gemeinsamen Zweck des Haltens und Verwaltens eines Gegenstandes bilden und den Gegenstand in der Form der Bruchteilsgemeinschaft39 halten, verwalten und nutzen40. Dabei entscheidet nicht das Gesetz, sondern der Parteiwille darüber, ob Bruchteilsberechtigung oder Gesamthandsvermögen vorliegt41. Was die Beteiligten wollen, gilt, ohne dass der Grundbuchrichter sie bevormunden darf42. Die Bildung einer (Außen-) Gesellschaft muss gewollt und erklärt sein43. Der gemeinschaftliche Erwerb eines Gegenstands begründet in der Regel selbst dann nur Miteigentum,

__________ 34 So schon v. Gamm in RGRK, BGB, 1978, § 741 BGB Rz. 6; aus der aktuellen Kommentarliteratur vgl. nur von Ditfurth in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, § 705 BGB Rz. 4; Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl. 2007, § 705 BGB Rz. 3. 35 Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 4. 36 Aderhold in Erman (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 2; Gehrlein in Bamberger/Roth (Fn. 27), § 741 BGB Rz. 1; Jauernig/Stürner, BGB, 11. Aufl. 2004, § 741 BGB Rz. 2; Ulmer in MünchKomm.BGB (Fn. 24), Vor § 705 BGB Rz. 126; § 705 Rz. 145; eingehend Langhein in Staudinger (Fn. 29), § 741 BGB Rz. 214 ff. m. w. N. 37 Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 5. 38 Langhein in Staudinger (Fn. 29), § 741 BGB Rz. 212. 39 So auch BFH v. 29.8.2001 – VIII R 34/00, BFH/NV 2002, 185 (186) m. w. N. 40 Explizit Langhein in Staudinger (Fn. 29), § 741 BGB Rz. 216, 219; ebenso Gehrlein in Bamberger/Roth (Fn. 27), § 741 BGB Rz. 1. 41 Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 5; zustimmend Aderhold in Erman (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 2. 42 Langhein in Staudinger (Fn. 29), § 741 BGB Rz. 219. 43 Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 5.

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wenn Verwaltungs- und Nutzungsregelungen getroffen worden sind44. Mit der Anerkennung des Haltens und Verwaltens eines Gegenstandes als gemeinsamer Zweck im Sinne des § 705 BGB verlagert sich zivilrechtlich die Abgrenzung von Gemeinschaft und Gesellschaft hin zu Auslegungs- und Beweisfragen. 3. Konsequenzen für konkludente Besitzgesellschaften bei Bruchteilsgemeinschaften Verprobt man die zitierte Rechtsprechung zu konkludent vereinbarten Besitzgesellschaften bei Bestehen einer Bruchteilsgemeinschaft mit dem Zivilrecht, so ergibt sich Folgendes: Der Bundesfinanzhof achtet die zivilrechtliche Vorgabe der Alternativität von Bruchteils- und Gesamthandszuständigkeit. Auch im Falle einer konkludent vereinbarten (Besitz-)GbR weist der IV. Senat das überlassene Grundstück nicht der Gesamthandsbilanz des Besitzunternehmens zu, sondern qualifiziert die Miteigentumsanteile als Sonderbetriebsvermögen I der Bruchteilseigentümer bei der Besitz-GbR45. Faktisches Gesamthandsvermögen gibt es nicht. Zudem geht der IV. Senat zutreffend von einer möglichen Kombination von Bruchteilsgemeinschaft und Gesellschaft aus. Dabei unterstellt er, wie das jüngste Urteil vom 10. November 2005 zeigt46, nicht ohne weiteres eine konkludent vereinbarte Gesellschaft neben der Bruchteilsgemeinschaft. Im Ausgangspunkt deckt sich das mit dem Zivilrecht, wonach allein der Parteiwille entscheidet. Allerdings kann dem vom IV. Senat entwickelten Merkmal der Überlassung mit Gewinnerzielungsabsicht nur Indizwirkung zukommen, weil eine Vermietung gegen angemessenes Entgelt nicht ipso iure den Rahmen einer Gemeinschaft sprengt. Denn die Vermietung und Verpachtung an Fremde oder Teilhaber ist eine typische Verwaltungsentscheidung im Sinne des § 744 BGB47. Bedenklich erscheint auch die Formulierung der Rechtsprechung, wonach in der Regel eine konkludent vereinbarte Gesellschaft bestehe48. Bereits Priester hat die Gefahr angesprochen, den Lebenssachverhalt zivilrechtlich „zu verbiegen“ und des steuerrechtlichen Ergebnisses wegen ein Gesellschaftsverhältnis zu konstruieren49. Auch im Zivilrecht gibt es ernstzunehmende Mahnungen, bei gemeinsamer Rechtsinnehabung nicht vorschnell

__________ 44 Langhein in Staudinger (Fn. 29), § 741 BGB Rz. 224; Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB (Fn. 24), § 741 BGB Rz. 5 m. w. N. 45 Ausdrücklich BFH v. 18.8.2005 – IV R 59/04, BStBl. II 2005, 830 (832). 46 BFH v. 10.11.2005 – IV R 29/04, BStBl. II 2006, 173 (174). 47 Aderhold in Erman (Fn. 24), § 744 BGB Rz. 2 f.; Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB (Fn. 24), § 745 BGB Rz. 5 m. w. N. 48 BFH v. 29.8.2001 – VIII R 34/00, BFH/NV 2002, 185, wobei Leitsatz und Urteilsgründe deutlich zeigen, dass im konkreten Fall die Annahme eines konkludenten Gesellschaftsvertrages speziell auf die „bewusst gewählte Doppelkonstruktion“ der Betriebsaufspaltung gestützt wurde (a. a. O, 186). 49 Priester in FS L. Schmidt (Fn. 7), S. 331 (335).

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eine (konkludent vereinbarte) gesamthänderisch gebundene Zweckförderungsgemeinschaft anzunehmen50. Über das Zusammenwirken der Beteiligten als Bruchteilsgemeinschaft hinaus fordert die Literatur für den konkludenten Vertragsschluss besondere Umstände, die für die Gründung einer Gesellschaft charakteristisch sind51. Diese Mahnungen sind berechtigt, weil die Entscheidung über eine Zweckgemeinschaft oder eine ideelle Bruchteilsberechtigung – wie bereits erwähnt – ausschließlich in der privatautonomen Entscheidung der Beteiligten liegt. Da es keine gesetzliche oder auch nur tatsächliche Vermutung gegen die Anwendung der Regeln der Bruchteilsgemeinschaft gibt, wenn ähnliche oder gar gemeinsame Zwecke verfolgt werden, kommt es allein auf die Auslegung des einzelnen Rechtsgeschäftes an52. Denn die Regeln über die Bruchteilsgemeinschaft sind nicht etwa nachrangig53, vielmehr haben sie als „Minimalregelung“ eine Auffangfunktion54. Entscheidend ist mithin allein, was die Beteiligten wollen. Das wirft die Frage auf, ob das zivilrechtliche Wahlrecht zwischen Gemeinschaft und Gesellschaft für das Steuerrecht überhaupt maßgeblich ist oder ob nicht ein vom Gesellschaftsbegriff unabhängiger steuerrechtlicher Mitunternehmerbegriff zu favorisieren ist55. Damit ist zugleich die auch vom Jubilar behandelte Grundfrage nach dem Verhältnis der steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft zum Gesellschaftsverhältnis angesprochen.

III. Gesellschaftsverhältnis und steuerrechtliche Mitunternehmerschaft Ist der Zweck des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG umstritten56, so erstaunen Auslegungszweifel im Grundsatz und in Grenzbereichen kaum. Brigitte Knobbe-Keuk sah im subjektiven Anwendungsbereich dieser Norm „eines der dunkelsten Kapitel der Besteuerung von Personengesellschaften“, was sie angesichts der weitreichenden Konsequenzen und der bestehenden Rechtsunsicherheit als „kaum erträglich“ empfand57. Ob ein Gesellschaftsverhältnis Voraussetzung für eine steuerrechtliche Mitunternehmerschaft ist, wo-

__________ 50 51 52 53 54 55 56 57

Langhein in Staudinger (Fn. 29), § 741 BGB Rz. 11. Habermeier in Staudinger, BGB, 13. Bearb. 2003, § 705 BGB Rz. 5. Überzeugend Langhein in Staudinger (Fn. 29), § 741 BGB Rz. 11. Auch wenn die §§ 741 ff. BGB hinter den Sonderegelungen (insbesondere) der §§ 705 ff. BGB zurücktreten (so Palandt/Sprau [Fn. 34], § 741 BGB Rz. 1). Treffend Jauernig/Stürner (Fn. 36), § 705 BGB Rz. 5. Dafür allgemein Hey in Tipke/Lang, Steuerrecht, 18. Aufl. 2005, § 18 Rz. 18 unter Hinweis auf die eigenständige steuerrechtliche Teleologie des Mitunternehmerbegriffs; eingehend Pinkernell (Fn. 8), S. 137 ff., 152 f., 161 f. Vgl. nur die neueren Nachweise bei Schmidt/Wacker (Fn. 6), § 15 EStG Rz. 161 sowie zuletzt zusammenfassend Rätke in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Anm. 262 (Sept. 2006). Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, 9. Aufl. 1993, § 9 II S. 369 f., 386 ff.

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für der Jubilar unter Hinweis auf den „klar erscheinenden“ bzw. „unmissverständlichen Gesetzeswortlaut“ plädiert hat58, bleibt bis heute umstritten59. Dabei verwendet das Einkommensteuergesetz in § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG mehrfach die Worte „Gesellschafter“ und „Gesellschaft“. Dadurch wird der zivilrechtlich geprägte Begriff der Gesellschaft zumindest zum Ausgangspunkt für die Definition der steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft. Es besteht keine Eintracht, ob das Gesetz damit zugleich das Gesellschaftsverhältnis zur Tatbestandsvoraussetzung60 des als Klammerzusatz eingeführten Begriffs der Mitunternehmerschaft erhebt61 oder an den statusbegründenden Rechtsakt nach den Vorschriften des Zivil- und Gesellschaftsrechts anknüpft62. Der Auslegungsstreit beginnt dabei bekanntlich bereits bei der richtigen Lektüre des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Die Reichweite der sachlichen Bezugnahme des Relativsatzes „bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist“, lässt mehrere Deutungen zu63, wobei diese vermeintlich rein grammatikalische Frage immense praktische Bedeutung hat64. 1. Gesellschaftsverhältnis als hinreichende Bedingung einer steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft? Wenngleich allein die Existenz des Relativsatzes des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zeigt, dass zwischen Gesellschaftsverhältnis und steuerrechtlicher Mitunternehmerschaft keine absolute Kongruenz bestehen kann, lässt der Gesetzeswortlaut offen, ob die Gesellschafterstellung bei einer Personenhandelsgesellschaft zugleich eine hinreichende Bedingung einer steuerrechtliche Mitunternehmerschaft ist. Einzelne Autoren nehmen an, dass sich dieser Relativsatz nur auf die „andere Gesellschaft“ beziehe. Als Folge dieser Lesart wären die Gesellschafter einer OHG oder KG stets mitunternehmerische Einkünfte erzielen, ohne dass ihre Mitunternehmereigenschaft beson-

__________ 58 Priester in FS L. Schmidt (Fn. 7), S. 331 (336). 59 Zum Meinungsstand vgl. Haep in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Anm. 335 (Aug. 2003); Stuhrmann in Blümich, EStG/KStG/GewStG, Loseblatt, § 15 EStG Rz. 234 (Okt. 2004). 60 Siehe bereits Fn. 9. Auch BFH v. 25.6.1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751 (768) spricht von dem „Tatbestandsmerkmal, dass der Mitunternehmer Gesellschafter ist“. 61 Vgl. nur Mössner, Grundfälle zur Besteuerung von Mitunternehmerschaften, JuS 1990, 638 (639), der sich gegen Versuche wendet, die Existenz einer Gesellschaft als „Tatbestandvoraussetzung hinweg zu interpretieren“. Zur Gegenansicht vgl. stellvertretend Pinkernell (Fn. 8), S. 152 ff., 161 f. 62 So P. Kirchhof, Der Vertrag – ein Instrument zur Begründung steuerlicher Ungleichheit?, in FS Röhricht, 2005, S. 919 (926). 63 Zutreffend Haep in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Anm. 300 (Aug. 2003) gegen Meßmer in FS Döllerer, 1988, S. 429 (441). 64 Dazu Knobbe-Keuk (Fn. 57), § 9 II 3 S. 381, 383, 389; Schmidt/Wacker (Fn. 6), § 15 EStG Rz. 260.

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ders zu prüfen ist65. Der Wortlaut gibt diese Deutung zweifellos her und eine historische Rückschau liefert hierfür Argumente. Der Gesetzgeber sah die Funktion der Einführung des Mitunternehmerbegriffs belegbar darin, die gewerblich tätigen von anderen Personengesellschaften abzugrenzen66, so dass nach diesem historischen Verständnis der Relativsatz nur bei „anderen Gesellschaften“ Sinn machte, hinsichtlich der Personenhandelsgesellschaften hingegen überflüssig war. Brigitte Knobbe-Keuk hat eine historische Rückbesinnung gefordert, die zur „Wiedergewinnung von Rechtssicherheit“ bei Personenhandelsgesellschaften an die privatautonome Gestaltung der Beteiligten anknüpfen soll67. Indes geht der Schluss von der Personenhandelsgesellschaft auf das Vorliegen gewerblicher Einkünfte der Gesellschafter fehl. Erstens hat der Gesetzgeber seit der Handelsrechtsreform im Jahre 1998 auch vermögensverwaltenden Gesellschaften die Rechtsform einer OHG oder KG (§ 105 Abs. 2, § 161 Abs. 2 HGB) und damit den legalen Einzug ins Handelsregister eröffnet. Schon zuvor gab es freiberufliche Personenzusammenschlüsse in der Rechtsform der OHG oder KG (vgl. § 49 Abs. 1, 2 StBerG)68. Überdies sind die handelsrechtlichen Kriterien des Gewerbebetriebs trotz greifbarer Überschneidungen nicht mit den steuerrechtlichen Kriterien im Sinne des § 15 Abs. 2 HGB deckungsgleich69. Entscheidend ist aber die systematische Funktion der Mitunternehmerschaft. Es geht bei dem Mitunternehmerbegriff nicht allein um gewerbliche Einkünfte. Die Verweise auf § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft (§ 13 Abs. 7 EStG) und bei den Einkünften aus selbständiger Arbeit (§ 18 Abs. 4 Satz 2 EStG) zeigen, dass mit Hilfe des Mitunternehmerbegriffs übergreifende Kriterien der Zurechnung gemeinschaftlich erzielter Einkünfte etabliert werden70. Darum überzeugt die voraussetzungslose Gleichsetzung einer Gesellschafterstellung bei einer Personenhandelsgesellschaft mit einer steuerrechtlichen (gewerblichen) Mitunternehmerschaft nicht. Auch die Rechtsprechung sieht nicht jeden, der nach Zivilrecht Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft ist, zugleich als steuerrechtlichen Mit-

__________ 65 Meßmer in FS Döllerer, 1988, S. 429 (432); Hallerbach, Die Personengesellschaft im Einkommensteuerrecht, 1999, S. 154 f. 66 Hallerbach (Fn. 65), S. 146 (152 f.). 67 Knobbe-Keuk (Fn. 57), § 9 II 3c S. 390-392; ablehnend Hey in Tipke/Lang (Fn. 55), § 18 Rz. 18. 68 Zu Steuerberatungsgesellschaften als OHG oder KG vgl. Gehre/v. Borstel, Steuerberatungsgesetz, 5. Aufl. 2005, § 49 StBerG Rz. 5, 8; zur freiberuflichen Qualifikation der Einkünfte der Gesellschafter vgl. Schmidt/Wacker (Fn. 6), § 15 EStG Rz. 181, § 18 EStG Rz. 41 sub (3). 69 Schön, Die vermögensverwaltende Personengesellschaft, DB 1998, 1169 (1170 ff.); Weber-Grellet, EStG, 25. Aufl. 2006, § 15 EStG Rz. 9 m. w. N. 70 Vgl. nur Rätke in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Anm. 289, 293 (Sept. 2006).

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unternehmer an71. Demnach erscheint die Nennung von OHG und KG in § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG lediglich als Verweis auf Regelbeispiele72. Zudem stützt sich der Große Senat auf die Zusammenschau mit § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, wonach bei jeder Veräußerung eines Gesellschaftsanteils ohne eine im Gesetzestext angelegte Differenzierung zwischen OHG, KG und „anderen Gesellschaften“ zu prüfen sei, ob der Veräußernde steuerrechtlicher Mitunternehmer ist73. Schließlich weist die Rechtsprechung zu Recht daraufhin, dass auch die Stellung eines Gesellschafters einer OHG und KG vertraglich der eines Kapitalgebers angenähert sein könne, der nach der Wertung des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG wie ein typisch stiller Gesellschafter74 Einkünfte aus Kapitalvermögen und nicht solche im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG beziehe. Ein Beispiel aus der Praxis illustriert die fließenden Grenzen75: Laut Gesellschaftsvertrag steht der Gewinn und Verlust einer KG allein der Komplementärin zu, während der Kommanditist auch in Verlustjahren Anspruch auf einen Gewinnanteil von 8 % seiner Kommanditeinlage hat und im Falle seines Ausscheidens aus der Gesellschaft oder der Liquidation lediglich seine Kommanditeinlage zurückerhält. Bei außergewöhnlichen Maßnahmen der Geschäftsführung ist er berechtigt, entsprechend seinem Kapitalanteil mitzuwirken, ohne dass ihm weitere Befugnisse zustehen.

Der Kommanditist ist bei dieser Vertragsgestaltung kein gewerblicher Mitunternehmer, sondern bloßer Kapitalgeber76. Der Bundesfinanzhof verlangt in diesem wie in anderen Fällen77 auch bei gewerblich tätigen Personenhandelsgesellschaften, dass der Gesellschafter Mitunternehmerinitiative ausüben kann und Mitunternehmerrisiko trägt. Über die positiven wie negativen Steuerfolgen einer Mitunternehmerschaft können die Parteien nicht allein durch den Abschluss eines Vertrages über eine Personenhandelsgesellschaft disponieren78. Die Auslegung des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG durch die Rechtsprechung lässt nicht nur der Wortlaut zu, sie ist auch geboten79. Stellen wir die Präzisierung von Anlass und Ablauf der Prüfung der genannten Mitunternehmerkriterien zunächst zurück (dazu III.3), so verdient insge-

__________ 71 BFH v. 25.6.1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751 (769); BFH v. 3.5.1993 – GrS 3/92, BStBl. II 1993, 616 (621); zuletzt BFH v. 25.4.2006 – VIII R 74/03, BStBl. II 2006, 595 (596). 72 So Haep in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Anm. 300 (Aug. 2003). 73 BFH v. 25.6.1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751 (769). 74 Zur Abgrenzung statt aller Harenberg in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 20 EStG Anm. 603 (Jan. 1998). 75 Nach BFH v. 28.10.1999 – VIII R 66-70/97, BStBl. II 2000, 183. 76 So BFH v. 28.10.1999 – VIII R 66-70/97, BStBl. II 2000, 183 (184 f.). 77 Zuletzt BFH v. 25.4.2006 – VIII R 74/03, BStBl. II 2006, 595. 78 Ähnlich Haep in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Anm. 300 (Aug. 2003) für die Wahl zwischen verschiedenen Formen der Personengesellschaft. 79 Ebenso Kirchhof/Reiß, EStG-Kompaktkommentar, 6. Aufl. 2006, § 15 EStG Rz. 214.

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samt die Position Zustimmung, wonach die Gesellschafterstellung bei einer Personenhandelsgesellschaft nicht als hinreichende Bedingung einer steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft zu verstehen ist. 2. Gesellschaftsverhältnis als notwendige Bedingung der steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft? Die umgekehrte Fragestellung, ob ein Gesellschaftsverhältnis notwendige Bedingung einer steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft ist, hat der Jubilar bejaht und darum die sog. faktische Mitunternehmerschaft abgelehnt80. Unter diesem Schlagwort wurde die ältere Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zusammengefasst, nach der steuerrechtlicher Mitunternehmer auch sein konnte, wer „nicht Gesellschafter im zivilrechtlichen Sinn“ war, aber die Merkmale des Mitunternehmers erfüllte81. Die Figur der faktischen Mitunternehmerschaft ist laut Priester bei der Finanzverwaltung „wegen ihrer zumeist steuersteigernden Wirkung82 auf eine positive Reaktion gestoßen“83 und wird von ihr auch heute bisweilen noch als „Geheimwaffe“ gezogen84, nachdem mehrere Autoren nach dem Beschluss des Großen Senats aus dem Jahre 1984 bereits ihr „Aus“ verkündet hatten85. Denn dort hatte der Große Senat – wie eingangs erwähnt – die Aussage ins Zentrum gerückt, dass Mitunternehmer nur sein könne, wer zivilrechtlich Gesellschafter einer Personengesellschaft ist oder – in Ausnahmefällen – eine diesem wirtschaftlich vergleichbare Stellung innehat. Diese Formulierung spricht dafür, jedenfalls im Grundsatz ein Gesellschaftsverhältnis als notwendige Bedingung einer steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft zu begreifen. Allerdings heißt es im zitierten Beschluss sodann, das Personen, die nicht Gesellschafter einer Personengesellschaft sind, gleichwohl Mitunternehmer sein könnten86. Für das Erfordernis des Gesellschaftsverhältnisses komme es nicht auf die formale Bezeichnung der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten, sondern auf deren „wirklichen Inhalt“ an. In dieser Aussage liegt die Wurzel für die Anerkennung einer sog. verdeckten Mitunternehmerschaft, die auf einer vermeintlich anderen Rechtsbeziehung wie Miete, Pacht, Darlehen, Bürg-

__________ 80 Priester in FS L. Schmidt (Fn. 7), S. 330 (334 ff., 353). 81 Wörtlich BFH v. 28.11.1974 – I R 232/72, BStBl. II 1975, 498 (499) m. w. N. 82 Praktische Bedeutung hat diese Figur vor allem im Rahmen potentieller Betriebsaufspaltungen. 83 Priester in FS L. Schmidt (Fn. 7), S. 330 (332). 84 So Braun, Entscheidungsanmerkung, EFG 2003, 459. 85 Hennerkes/Binz, Das Ende der Faktischen Mitunternehmerschaft, DB 1985, 1307 ff.; Lucas, Das „Aus“ der sogenannten faktischen Gesellschaft (Mitunternehmerschaft), FR 1986, 633 ff.; kritisch zu dieser Einschätzung aber Lindner, Abschied von der faktischen Mitunternehmerschaft?, DStR 1986, 63 (66). 86 BFH v. 25.6.1984 – GrS 4/82, BStBl II 1984, 751 (768).

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schaft oder Dienstleistung gründet87. Bereits der Große Senat hat betont, dass Voraussetzung für das Vorliegen einer Gesellschaft nach § 705 BGB nur sei, dass sich mehrere Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks vertraglich verbinden und sich verpflichten, diesen zu fördern. Diese Voraussetzungen seien bei einem Mitunternehmer regelmäßig erfüllt88. Damit schließt die Rechtsprechung aus dem Vorliegen der Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft auf das Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses zurück89. Dadurch soll sich die separate Prüfung des Vorliegens eines Gesellschaftsverhältnisses erübrigen90, dessen Erfordernis der Große Senat im Grundsatz betont. Zudem relativiert der Große Senat für die „Ausnahmefälle“ der einem Gesellschaftsverhältnis wirtschaftlich vergleichbaren Stellung. Festzuhalten bleibt, dass der Bundesfinanzhof in den genannten Fällen der verdeckten Mitunternehmerschaft und der vergleichbaren Gemeinschaft Ausnahmen von der prinzipiellen Orientierung am zivilrechtlichen Gesellschaftsverhältnis zulassen muss91. Nach der Rechtsprechung ist ein Gesellschaftsverhältnis demnach – anders als der durch das postulierte GrundsatzAusnahme-Verhältnis vermittelte Eindruck – keine notwendige Bedingung einer steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft. 3. Orientierung am Gesellschaftsverhältnis oder eigenständiger steuerrechtlicher Mitunternehmerbegriff? Erweist sich das Gesellschaftsverhältnis nach der Rechtsprechung weder als hinreichende noch als notwendige Bedingung einer steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft, so könnte mit der älteren Judikatur die Entscheidung, ob Mitunternehmerschaft vorliegt, „unabhängig davon zu treffen (sein), ob die Beteiligten im zivilrechtlichen Sinne Gesellschafter geworden sind“92. Unter einen verselbständigten steuerrechtlichen Mitunternehmerbegriff ließen sich die Fälle der verdeckten Mitunternehmerschaft und der vergleichbaren Gemeinschaft „mühelos“ subsumieren und auch die richterliche „Hilfskonstruktion“ eines konkludent vereinbarten Gesellschaftsverhältnisses würde obsolet93. Allerdings leidet dadurch die Rechtssicherheit, weil für den

__________ 87 Für eine begriffliche Trennung von verdeckter und faktischer Mitunternehmerschaft Stuhrmann in Blümich (Fn. 59), § 15 EStG Rz. 235 (Okt. 2004) sowie Haep in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Anm. 340 (Aug. 2003) mit Systematisierung von sechs verschiedenen Anwendungsfällen der verdeckten Mitunternehmerschaft in Anm. 345–361. 88 BFH v. 25.6.1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751 (768). 89 Dagegen dezidiert Knobbe-Keuk (Fn. 57), S. 385. 90 Explizit BFH v. 25.6.1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751 (768): „In der Regel kann bei Bejahung der Mitunternehmereigenschaft auf eine besondere Prüfung des Gesellschaftsverhältnisses verzichtet werden.“ 91 Ebenso Hey in Tipke/Lang (Fn. 55), § 18 Rz. 18; Pinkernell (Fn. 8), S. 152. 92 So BFH v. 28.11.1974 – I R 232/72, BStBl. II 1975, 498 (499). 93 Hey in Tipke/Lang (Fn. 55), § 18 Rz. 18.

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Steuerpflichtigen die Lage zum „Thema Gesellschaft, Mitunternehmerschaft, verdeckte Gesellschaft immer noch unberechenbar ist“94. Sie bleibt es auch, sofern die Rechtsprechung nicht nur in Ausnahmefällen, sondern regelmäßig einzelfallbezogen auf den Typusbegriff95 der Mitunternehmerschaft rekurriert96. Denn Typusbegriffe als besondere Erscheinungsform unbestimmter Gesetzesbegriffe eröffnen zwar eine flexible und dynamische Rechtsanwendung97, sind aber zugleich eine besondere Herausforderung für die Gebote der Normenklarheit und Justitiabilität freiheitsverkürzender Eingriffsnormen98. Auch wenn das Bundesverfassungsgericht diese Gebote nicht per se durch die „Rechtsform des Typus“ als verletzt ansieht99, mahnt gerade die Gefahr des Missbrauchs typologischen Denkens100 zur Vorsicht. Typusbegriffe erlauben keine freie Intuition des Rechtsanwenders, sondern legen ihm umgekehrt eine besondere Begründungsbürde auf: Denn je schwächer die Steuerungskraft des Gesetzes ist, um so stärker ist der Zwang zur Begründung101. Die Berufung auf den Typus ersetzt nicht die Entscheidung des Gesetzgebers über die Steuerpflicht102. Allein die Deutung des Mitunternehmerbegriffs als Typusbegriff enthebt den Rechtsanwender nicht davon, intersubjektive Überzeugungskraft seiner Entscheidung anzustreben. Denn das Schwergewicht der Argumentationslast liegt nicht in der Qualifikation als Typusbegriff, sondern vielmehr in den Fragen, ob und aus welchen Gründen ein (Unter-)Merkmal des gesetzlichen Tatbestands verzichtbar ist oder kompensiert werden kann oder umgekehrt ergänzt werden muss103. Überdies setzt typologische Rechtsfindung einen Ähnlichkeitsvergleich voraus, weil die Zuordnung zum Typus stets der Wertung bedarf. Für diese Wertung bedarf es eines Maßstabes, den man mit Karl Larenz als „leitenden Wertungs-

__________ 94 Knobbe-Keuk (Fn. 57), S. 386. 95 Zuletzt bekräftigt explizit wieder BFH v. v. 25.4.2006 – VIII R 74/03, BStBl II 2006, 595 (597) das Verständnis des Mitunternehmerbegriffs des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG als Typusbegriff. 96 Zu Recht kritisch Haep in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Anm. 305 a. E. (Aug. 2003); zuvor bereits Knobbe-Keuk (Fn. 57), S. 381 ff. und Crezelius, Der Mitunternehmerbegriff – ein Chamäleon?, in FS L. Schmidt (Fn. 7), S. 355 (367 ff.). 97 Näher Strahl, Die typisierende Betrachtungsweise im Steuerrecht, 1996, S. 188 ff. 98 Vgl. nur Weber-Grellet, Der Typus des Typus, in FS Beisse, 1997, S. 551 (568). 99 BVerfG v. 20.5.1996 – 1 BvR 21/96, NJW 1996, 2644; zustimmend P. Fischer, Steuerrechtlicher Typus und rechtsstaatliche Bestimmtheit des Steuergesetzes, DStZ 2000, 885 (893). 100 Zum Missbrauch typologischer Rechtsfindung während des Nationalsozialismus bereits näher Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 1968, S. 307 ff. 101 Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, Loseblatt, § 4 AO Rz. 397 (Nov. 2006). 102 Mössner, Typusbegriffe im Steuerrecht, in FS Kruse, 2001, S. 161 (173). 103 Eingehend bereits Drüen, Typus und Typisierung im Steuerrecht, StuW 1997, 261 (264 ff., 267).

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gesichtspunkt“ bezeichnen kann104. Der wertende Gesichtspunkt ist aber kein vom Gesetz unabhängiger Maßstab, denn typologisches Denken verlangt, auf den Wertungsgesichtspunkt abzustellen, „der den Gesetzgeber dazu bewogen hat, an diesen Typus gerade diese Rechtsfolgen zu knüpfen“105. Diese methodischen Einsichten gelten auch und gerade für den steuerrechtlichen Mitunternehmerbegriff. Der Gesetzgeber hat in § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die Begriffe „Gesellschafter“ und „Mitunternehmer“ sachlich miteinander verknüpft106 und dadurch einen Konnex von Steuerrecht und Zivilrecht hergestellt, den der Rechtsanwender nicht ohne zureichenden Grund aufgeben darf. Das Gesetz nennt an vorderster Stelle die Personenhandelsgesellschaften und erhebt sie damit zum gesetzlichen Wertungsmaßstab. Wenngleich nicht jeder Gesellschafter einer OHG oder KG ipso iure steuerrechtlicher Mitunternehmer ist, weil das Gesellschaftsverhältnis selbst bei Personenhandelsgesellschaften keine hinreichende Bedingung ist (siehe bereits III.1.), muss es Ausgangspunkt der steuerrechtlichen Beurteilung sein. Mit den Personenhandelsgesellschaften hat der Gesetzgeber das Maß für die Mitunternehmerkriterien festgelegt. Davon geht auch die Rechtsprechung aus, wenngleich sie sich seit dem Beschluss des Großen Senats aus dem Jahre 1984 in zirkulären Bahnen bewegt. Das belegt die jüngste zusammenfassende Entscheidung aus dem Jahre 2006107. Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet Mitunternehmerrisiko gesellschaftsrechtliche (oder eine dieser wirtschaftlich vergleichbare) Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens. Dieses Risiko wird im Regelfall durch Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich eines Geschäftswerts vermittelt. Der Bundesfinanzhof resümiert wörtlich: „Ein solches Risiko wird beispielsweise von einem Kommanditisten getragen, indem er einerseits am laufenden Gewinn, im Falle seines Ausscheidens und der Liquidation auch an den stillen Reserven, andererseits nach Maßgabe des § 167 Abs. 3 HGB am Verlust beteiligt ist“108. Mitunternehmerinitiative bedeutet nach der Rechtsprechung vor allem Teilnahme an unternehmerischen Entscheidungen. Ausreichend ist „schon die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschafterrechten, die wenigsten den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert sind, die einem Kommanditisten nach dem HGB zustehen oder die den gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten nach § 716 Abs. 1 BGB entsprechen“109.

__________ 104 Larenz, Methoden der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 221; ähnlich Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 43 f.; Strache, Das Denken in Standards, 1968, S. 46. 105 Larenz (Fn. 104), S. 221. 106 Ebenso Stuhrmann in Blümich (Fn. 59), § 15 EStG Rz. 234 (Okt. 2004). 107 BFH v. 25.4.2006 – VIII R 74/03, BStBl. II 2006, 595 (596 f.) m. w. N. 108 BStBl. II 2006, 595 (596). 109 BFH v. 25.4.2006 – VIII R 74/03, BStBl. II 2006, 595 (597).

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Der Bundesfinanzhof greift demnach zur Konkretisierung der beiden bedingt kompensierbaren Merkmale des Typusbegriffs der Mitunternehmerschaft110 als Untergrenze auf den (dispositiven) Regelstatus des Kommanditisten nach HGB zurück. Indem er dessen Stellung quasi als Nulllinie für die Mitunternehmerkriterien begreift111, erkennt er den gesetzlichen Wertungsmaßstab des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG an und schließt vom Gesellschaftsverhältnis einer OHG oder KG auf die steuerrechtliche Mitunternehmerschaft. Darin liegt gerade keine „Loslösung des steuerrechtlichen Mitunternehmerbegriffs vom Gesellschaftsverhältnis“112, sondern die Ausrichtung des Typusbegriffs am leitenden Wertungsmaßstab des Gesellschaftsverhältnisses der Personenhandelsgesellschaft. Insoweit verdient die Rechtsprechung Zustimmung. Sie koppelt den steuerrechtlichen Begriff der Mitunternehmerschaft nicht vom Zivilrecht ab, sondern gerade daran an. Die besonders benannten Gesellschaftsverhältnisse tragen den Schluss auf eine steuerrechtliche Mitunternehmerschaft, allerdings unter dem Vorbehalt, dass die vertraglichen Beziehungen nicht atypisch ausgestaltet sind. Darum kommt den handelsrechtlichen Vorschriften zur OHG und KG eine Leitbildfunktion zu113. Umgekehrt – und hierin liegt ein wesentlicher Vorzug des typologischen Verständnisses – zeichnen die in § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG genannten Gesellschaftsformen der OHG und KG auch für die Herleitung der Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft in den „unbenannten“ Fällen anderer Gesellschaften ein Leitbild vor114. Vom Gesellschaftsverhältnis der OHG und KG lässt sich folglich bei regelstatutsgetreuer Vertragsgestaltung auf das Bestehen einer Mitunternehmerschaft schließen. Abzulehnen ist indes die inverse Schlussrichtung. Die Rechtsprechung stellt mit dem Rückschluss von Mitunternehmerrisiko und -initiative auf ein Gesellschaftsverhältnis115

__________ 110 Explizit BFH v. 25.4.2006 – VIII R 74/03, BStBl. II 2006, 595 (597): Beide Merkmale müssen zwar zusammen vorliegen, können aber im Einzelfall mehr oder weniger stark ausgeprägt sein. Ein geringeres mitunternehmerisches Risiko könne deshalb durch eine besonders starke Ausprägung des Initiativrechts ausgeglichen werden und umgekehrt. Nur dürfe kein Merkmal völlig entfallen. 111 Freilich kann man darüber streiten, ob diese Nulllinie mit dem Kommanditisten nach Regelstatut nicht sehr niedrig veranschlagt ist und dieser nicht als Kapitalgeber anzusehen ist. Man mag auch einwenden, dass die Rechtsprechung das Widerspruchsrecht des Kommanditisten nach § 164 BGB oder sogar nur das Kontrollrecht nach § 716 BGB für die Unternehmerinitiative ausreichen lässt, bei Lichte besehen allenfalls die „Behinderung der Unternehmerinitiative der Geschäftsführung“ fordere (so Knobbe-Keuk, Gesellschaft und Mitunternehmerschaft, StuW 1986, 106 [114]; Schön, Der Große Senat des Bundesfinanzhofs und die Personengesellschaft, StuW 1996, 275 [286]). 112 Vgl. Priester in FS L. Schmidt (Fn. 7), S. 331 (333). 113 Überzeugend Haep in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Anm. 302 (Aug. 2003). 114 Treffend Birk (Fn. 5), Rz. 1009. 115 So bereits BFH v. 25.6.1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751 (768).

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die Dinge auf den Kopf116. Dadurch wird der gesetzliche Ausgangspunkt verlassen und mitunter das Zivilrecht des steuerrechtlichen Ergebnisses wegen verbogen (siehe bereits II.3.). Die privatautonome Gestaltung der Beteiligten, an der sie sich auch untereinander festhalten lassen müssen, ist nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG der Ausgangspunkt, wegen des Gebots der gesetzesgebundenen Ausfüllung des Typusbegriffs mehr als nur ein Anhaltspunkt117, aber nicht der Endpunkt der Qualifikation der steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft. Denn die Vertragsgestaltung, die trotz aller Vorherigkeit des Zivilrechts vielfach gerade mit Blick auf die steuerrechtlichen Folgen getroffen wird, eröffnet nur in den vom Steuertatbestand eröffneten Grenzen die Wahl der Steuerfolgen. Das Steuerrecht kann darum nicht schematisch dem Ergebnis der (interessengeleiteten) Vertragsfreiheit folgen, die keine Beliebigkeit und Belastungsunterschiede rechtfertigt118. Darum bedarf es bei atypischen Vertragsgestaltungen auch bei der OHG und KG einer besonderen steuerrechtlichen Würdigung (siehe bereits III.1.) mittels typologischen Denkens. Dieses Bedürfnis einer Negativausgrenzung „in atypischen Fällen“119 rechtfertigt aber nicht, per se freischwebend oder bestenfalls typologisch geleitet auf nicht kodifizierte Mitunternehmerkriterien abzuheben und das gesetzlich vorausgesetzte Gesellschaftsverhältnis zu ignorieren. Im Steuerrecht als klassischem Eingriffsrecht und Massenfallrecht lässt sich das Gebot einer administrativ praktikablen und für die Betroffenen vorhersehbaren, rechtssicheren Qualifikation der steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft verfassungsrechtlich fundieren. Insgesamt ist darum dem – freilich nicht ganz eindeutigen120 – Gesetzeswortlaut folgend am Grundsatz des Erfordernisses eines Gesellschaftsverhältnisses festzuhalten und ein völlig autonomer steuerrechtlicher Mitunternehmerbegriff abzulehnen. Von diesem Grundsatz ist eine Abkehr nur im Ausnahmefall zulässig, wobei die Korrektivfunktion der steuerrechtlichen Mitunternehmerkriterien bei bestehenden Gesellschaften zugleich die Argumentationslast verteilt. Es bedarf gerade unter dem Etikett des Typusbegriffs überzeugender Gründe, warum Personen, die zivilrechtlich nicht Gesellschafter sind als Mitunternehmer angesehen werden121 et vice versa. Nochmals auf einen Nenner gebracht: Das Gesellschaftsverhältnis ist

__________ 116 Zutreffend Knobbe-Keuk (Fn. 57), S. 385; ebenso Pinkernell (Fn. 8), S. 155: „offensichtlicher Zirkelschluss“. 117 A. A. insoweit Hey in Tipke/Lang (Fn. 55), § 18 Rz. 18, wonach die Gesellschafterstellung (nur) Anhaltspunkte dafür liefere, ob der Steuerpflichtige Mitunternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative entfallen kann. 118 Ähnlich zum Verhältnis von Vertragsfreiheit zu den gesetzlichen Steuerrechtsfolgen auch P. Kirchhof in FS Röhricht (Fn. 62), S. 919 (922 ff., 925, 927 f.), anders aber wohl in concreto zu § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (siehe Fn. 62). 119 Vgl. bereits BFH v. 25.6.1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751 (768). 120 Anders aber der Jubilar, siehe Fn. 58. 121 Ebenso Haep in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Anm. 336 (Aug. 2003).

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Ausgangspunkt, mehr als Anhaltspunkt, aber nicht Endpunkt der steuerrechtlichen Mitunternehmerqualifikation.

IV. Folgen für die steuerrechtliche Qualifikation von Bruchteilsgemeinschaften Nach den vorstehenden Überlegungen zum Verhältnis von steuerrechtlicher Mitunternehmerschaft und Gesellschaftsverhältnis kann nunmehr die steuerrechtliche Qualifikation von Bruchteilsgemeinschaften in Angriff genommen werden. Anknüpfend an die zivilrechtliche Gestaltungsfreiheit (siehe II.3.) ist dabei zu differenzieren. 1. Bruchteilsgemeinschaft mit (konkludentem) Gesellschaftsverhältnis Die Frage, ob die Rechtsprechung den gesetzlichen Tatbestand des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG überschreitet, wenn sie eine Bruchteilsgemeinschaft als wirtschaftlich vergleichbare Personenmehrheit begreift und dem Mitunternehmerbegriff zuordnet122, verliert an Schärfe, sofern die Beteiligten der Bruchteilsgemeinschaft neben dieser eine Gesellschaft vereinbart haben. Das erklärt zugleich, warum die Rechtsprechung sich auf die „Suche nach dem (konkludenten) Gesellschaftsverhältnis“ begibt123 und manchmal geneigt ist, dieses zu unterstellen. Denn der Normalfall stößt auf weniger Widerstände als der „Ausnahmefall“ eines wirtschaftlich dem Gesellschaftsverhältnis vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnisses124. Auch kritische Stimmen zweifeln nicht an der Rechtsgrundlage für die Annahme einer Mitunternehmerschaft, soweit ein konkludenter Gesellschaftsvertrag anzunehmen ist125. Freilich darf ein konkludenter Gesellschaftsvertrag – wie bereits ausgeführt (siehe II.3.) – nicht einfach unterstellt werden. Zu Recht betont der Bundesfinanzhof unter dem Schlagwort der „verdeckten Mitunternehmerschaft“, dass ein auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gerichteter Rechtsbindungswille nicht lediglich fiktiv unterstellt werden darf126. Das gilt gleichermaßen für den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages unter Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft. Ob sie einen Gesellschaftsvertrag abschließen wollen, entscheiden die Beteiligten allein aufgrund ihrer privatautonomen Gestaltung (siehe II.). Steuerliche Kriterien sind an diese Entscheidung nicht anzulegen, wenngleich die Entscheidung selbst steuerrechtlichen Motiven

__________ 122 Siehe Nachweise in Fn. 10. 123 Formulierung nach P. Fischer, FR 1998, 813 (816). 124 Den Ausnahmecharakter betont wieder BFH v. 16.12.1997 – VIII R 32/90, BStBl. II 1998, 480 (482). 125 Explizit Mössner, JuS 1990, 638 (639). 126 Wörtlich BFH v. 1.7.2003 – VIII R 2/03, BFH/NV 2000, 1564 (1566) m. w. N.

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Die Bruchteilsgemeinschaft als steuerrechtliche Mitunternehmerschaft?

entspringen kann127. Wie sich die Beteiligten entschieden haben, müssen Finanzverwaltung und ggfs. Finanzgericht im Wege der Beweiswürdigung an Hand der gesamten äußeren Umstände aufklären128. Der Bundesfinanzhof als Revisionsinstanz ist an die tatsächlichen Feststellungen des Gerichts gebunden (§ 118 Abs. 2 FGO). Steht nach diesen Maßstäben der Abschluss eines konkludent vereinbarten Gesellschaftsvertrages fest, der dem Leitbild des gesetzlichen Regelstatuts der OHG oder KG entspricht, so ist auch bei der durch ein Gesellschaftsverhältnis „überlagerten“ Bruchteilsgemeinschaft der Schluss auf eine steuerrechtliche Mitunternehmerschaft gerechtfertigt. Auch hier besteht nur bei einer atypischen Vertragsgestaltung Anlass zur eigenständigen Prüfung der Mitunternehmerkriterien im Einzelfall (siehe III.3.). 2. „Reine“ Bruchteilsgemeinschaft als Mitunternehmerschaft Sofern kein konkludenter Gesellschaftsvertrag parallel zur Bruchteilsgemeinschaft feststellbar ist, kommt es zum Schwur, ob und wann eine „reine“ Bruchteilsgemeinschaft in den Regelungsbereich des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG einbezogen werden darf. Die Rechtsprechung versteht die Bruchteilsgemeinschaft als der Personengesellschaft „wirtschaftlich vergleichbares Gemeinschaftsverhältnis“ (siehe I.). Der Große Senat begreift in seinem Beschluss zum gewerblichen Grundstückshandel bei Personenmehrheiten die Bruchteilsgemeinschaft als derartig „wirtschaftlich vergleichbare Rechtsgemeinschaft“, für die die Rechtsprechungsgrundsätze zur Personengesellschaft als Steuerrechtssubjekt grundsätzlich gelten129. Zuvor hatte Manfred Groh für diese Gleichstellung im Wege teleologischer Extension plädiert, weil die Personengesellschaft nur eine „Erscheinungsform der Gemeinschaftsverhältnisse sei“130. Letztere Formulierung verwischt die Zivilrechtslage (siehe bereits II.2.) und suggeriert eine „Gesellschaftsähnlichkeit“ als quasi allerkleinstem gemeinsamen Nenner131, ohne dass eine Vergleichbarkeit der zivilrechtlichen Binnenstruktur feststeht132. Die Rechtsprechung schließt mit Hilfe des Typusbegriffs vom Regelstatut des HGB für OHG und KG auf das Vorliegen der Mitunternehmerkriterien und daraus auf ein Gesellschafts-

__________

127 Das sind theoretisch zwei klar zu trennenden Fragen. BFH v. 29.8.2001 – VIII R 34/00, BFH/NV 2002, 185 (186 f.) verbindet diese gezielt und schließt aus den Kriterien der personellen Verflechtung auf den konkludenten Abschluss eines Gesellschaftsvertrages, weil die Beteiligten „zur Verfolgung der gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen bewusst die Doppelkonstruktion einer Betriebs- und Besitzgesellschaftaufspaltung“ mit spiegelverkehrten Beteiligungsquoten „geplant und durchgeführt“ haben. 128 Näher BFH v. 16.12.1997 – VIII R 32/90, BStBl. II 1998, 480 (483). 129 BFH v. 3.7.1995 – GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617 (619, 621). Dabei bleibt offen, ob im Streitfall eine GbR oder eine Bruchteilsgemeinschaft vorlag (aus diesem Grunde kritisch Hallerbach [Fn. 65], S. 135 mit Note 93). 130 Groh, BB 1982, 1229 (1234). 131 Dagegen bereits Priester in FS L. Schmidt (Fn. 7), S. 331 (339). 132 Näher P. Fischer, FR 1998, 813 (818).

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verhältnis (siehe III.3.) und verlängert diese Schlusskette für wirtschaftlich vergleichbare Rechtsgemeinschaften. Da letztere Bezeichnung vielfach eine Leerformel ist, deren steuerrechtlicher Inhalt und Determinationskraft auch fragwürdig ist133, muss auch die Rechtsprechung bei Bruchteilsgemeinschaften prüfen, ob die Beteiligten Mitunternehmerrisiko tragen und Mitunternehmerinitiative entfalten, so dass das unpräzisierte Kriterium der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit mit einer Gesellschaft134 letztlich leer läuft135. Es sollte aufgegeben werden136. Bei anderen „Gesellschaften“ ist der Relativsatz des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ernst zunehmen und direkt zu prüfen, ob die Betroffenen „als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen“ sind. Es bedarf gerade bei einer Bruchteilsgemeinschaft eingehender Rechtfertigung, warum die Beteiligten, obgleich kein Gesellschaftsverhältnis besteht, dem Typusbegriff des Mitunternehmers zuzuordnen sind, dessen leitender Wertungsmaßstab gerade das Gesellschaftsverhältnis einer Personenhandelsgesellschaft ist (siehe III.3.). Dabei ist die vertragliche Ausgestaltung oder in Ermangelung dieser die dispositive Regelung der Verwaltungsund Nutzungsregeln in §§ 743 ff. BGB zu würdigen, die dem Teilhaber einen Nettoanspruch auf den Reinertrag (§ 743 Abs. 1 BGB)137 sowie die gemeinschaftliche Verwaltung (§ 744 BGB)138 zuweist und vom Grundgedanke getragen ist, dass Lasten und Kosten jeden Bruchteil belasten (§ 748 BGB)139. Danach ist für jede einzelne Bruchteilsgemeinschaft positiv zu bestimmen, ob die Beteiligten Mitunternehmerrisiko tragen und Mitunternehmerinitiative entfalten. Die Rechtsbehelfsbefugnis des § 352 AO gibt hierfür nichts her140. Der oft formelhafte Hinweis auf eine „wirtschaftlich vergleichbare Rechtsgemeinschaft“ offenbart nur Begründungsdefizite. Freilich ist auch unser Ansatz, bei fehlendem Gesellschaftsverhältnis allein und unmittelbar auf die steuerrechtlichen Mitunternehmerkriterien abzustellen, dem Einwand der gesetzesübersteigenden Tatbestandserweiterung des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgesetzt141. Denn in diesen Fällen werden die gesetzlichen Begriffe „Gesellschaft“ und „Gesellschafter“ – milde

__________ 133 Ähnlich auch P. Fischer, FR 1998, 813 (817 f.) unter Aufgabe seiner früheren Ansicht. 134 Kritisch auch Kirchhof/Reiß (Fn. 79), § 15 EStG Rz. 212. 135 Insoweit gl. A. Pinkernell (Fn. 8), S. 153 f., der indes weitergehend für einen autonomen steuerrechtlichen Mitunternehmerbegriffs plädiert (siehe Fn. 55; dazu bereits III. 3.). 136 Haep in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Anm. 336 (Aug. 2003); ebenso schon Lindner, DStR 1986, 63 (66). 137 Aderhold in Erman (Fn. 24), § 743 BGB Rz. 4. 138 Auch bei der Mehrheitsentscheidung nach § 745 Abs. 1 BGB hat jeder Teilhaber ein Recht auf angemessene Teilnahme an der Willensbildung (Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB [Fn. 24], § 745 BGB Rz. 16). 139 Karsten Schmidt in MünchKomm.BGB (Fn. 24), § 748 BGB Rz. 1. 140 Anders aber BFH v. 25.6.1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751 (768). 141 Siehe Nachweise in Fn. 10.

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formuliert – „nach steuerrechtlichen Kriterien ausgelegt“142 oder – deutlich gesprochen – ignoriert. Das bedarf einer tragfähigen Begründung. Der Grund hierfür liegt – und das ist der zutreffende Kern der Formel von der „wirtschaftlich vergleichbaren Rechtsgemeinschaft“ – darin, dass die zivilrechtliche Vertragsfreiheit den Beteiligten zwar ein Wahlrecht zwischen einer Gemeinschaft und einer Gesellschaft (siehe II.2.), nicht aber zugleich eine freie Wahl der Steuerrechtsfolgen eröffnet (siehe III.3.). Fraglich ist aber, ob der Rechtsanwender nicht durch die Gleichstellung von Bruchteilsgemeinschaften die verfassungsrechtliche Verbürgung der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung143 verletzt. Allerdings wiegt der Vorwurf einer Tatbestandserweiterung des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG in missbrauchsgeneigten Feldern weniger schwer, wie § 42 AO zeigt, der selbst verfassungskonform ist144. Erhellend ist auch der Blick auf die von der Kritik vorgeschlagenen Konsequenzen eines vermeintlich strikten Verständnisses des Gesetzmäßigkeitsgebots. So betonte Kurt Meßmer zwar den Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit, sah indes kein Bedürfnis einer Analogie für Bruchteilsgemeinschaften, weil diese unter § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG falle. Der Rekurs auf die Grundform gewerblicher Tätigkeit hat freilich den Nachteil, keine Kriterien oder Leitlinien für die Zurechnung gemeinschaftlich erwirtschafteter Einkünfte zu liefern. Zudem versagt die Schutzfunktion der Tatbestandsmäßigkeit hinsichtlich der Gewerbesteuerpflicht, weil diese nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG an den Voraustatbestand des § 15 EStG anknüpft. Daraus folgt indes nicht, dass bei Bruchteilsgemeinschaften der Anwendungsbereich des für gemeinschaftliche Einkünfteerzielung sachnäheren § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG eröffnet ist. Denn diese Vorschrift umfasst zwei verschiedene Einkunftskomponenten: Die erste ist der gesellschaftsbezogene Gewinnanteil, die zweite sind die gesellschafterbezogenen Sondervergütungen145. Die erste Komponente liefert allgemein Kriterien für die Einkünfteerzielung und -zurechnung von Personenmehrheiten. Für sie stellt sich mangels Alternativen die Frage der Tatbestandsmäßigkeit nicht ernsthaft. Allein fragwürdig ist bei Bruchteilsgemeinschaften die zweite Einkunftskomponente der Sondervergütungen146. Es ist durchaus zweifelhaft, ob insoweit auch für Bruchteilsgemeinschaften die Rechtsprechungsgrundsätze zur Personengesellschaft gelten147, oder aber nicht die fehlende gesellschaftsrechtliche Verbindung

__________ 142 So Haep in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Anm. 336 (Aug. 2003). 143 Dazu allgemein Drüen in Tipke/Kruse (Fn. 101), § 3 AO Rz. 33 f. (März 2003) m. w. N. 144 Vgl. nur Kruse/Drüen in Tipke/Kruse (Fn. 101), § 42 AO Rz. 15 m. w. N. 145 N. Schneider (Fn. 1), S. 142. 146 Zu Recht differenzierend bereits P. Fischer, FR 1998, 813 (817), der keine Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sieht und die Norm für nicht analogiefähig einstuft, so dass die Einbeziehung von Sondervergütungen zu verfassungswidrigem Richterrecht führe. 147 Dafür unter dem Vorbehalt „grundsätzlich“ BFH v. 3.7.1995 – GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617 (621).

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nur zu einer Mitunternehmerschaft auf der 1. Stufe ohne Sondervergütungen führen kann. Wenn der Zweck des Sondervergütungstatbestands als „typisierter Manipulationsverhinderungsnorm“ darin bestehen soll, unmittelbare Leistungen des Gesellschafters, die wirtschaftlich durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind, unabhängig von der Gestaltung als Gesellschafterbeitrag oder schuldrechtlicher Vertrag den gewerblichen Einkünften des Mitunternehmers zuzuordnen148, so scheidet der direkte teleologische Rekurs hierauf bei einer Bruchteilsgemeinschaft aus. Denn bei der Bruchteilsgemeinschaft fehlt – diesen tragenden Unterschied zur Gesellschaft hat der Jubilar zutreffend betont – die Pflicht, den gemeinsamen Zweck zu fördern149. Lässt sich die Gleichstellung einer „reinen“ Bruchteilsgemeinschaft mit einer Gesellschaft im Einzelfall hinsichtlich der gemeinschaftlichen Einkünfteerzielung rechtfertigen, so bleibt sie hinsichtlich der Sondervergütungen und des Sonderbetriebsvermögens fragwürdig.

V. Resümee Das Problem der Bruchteilsgemeinschaft als steuerrechtlicher Mitunternehmerschaft ist ein Ausschnitt aus dem klassischen Thema des Verhältnisses von Zivilrecht zum Steuerrecht im allgemeinen und von Gesellschaftsverhältnis und Mitunternehmerschaft im speziellen. Der Emanzipation des Steuerrechts150 ist bisweilen seine Ignoranz gegenüber dem Zivilrecht gefolgt. Dabei stehen beide Teilrechtsgebiete mit unterschiedlichen Aufgaben nebeneinander. Ein Primat eines Gebietes gibt es nicht. Aus der Vorherigkeit der zivilrechtlichen Gestaltung folgt kein Vorrang vor dem Steuerrecht151. Die privatautonome Gestaltung ist Ausgangspunkt, aber nicht der Endpunkt der steuerrechtlichen Qualifikation152. Bei der steuerrechtlichen Rechtsanwendung ist im Einzelfall anhand der Regelungszwecke zu überprüfen, wie der dem Zivilrecht entlehnte Begriff im Steuerrecht zu verstehen ist153. Das gilt auch für den Begriff der Mitunternehmerschaft des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG154, der grundsätzlich ein Gesellschaftsverhältnis voraussetzt, aber nicht darauf beschränkt ist. Ein Gesellschaftsverhältnis, das dem Leitbild des HGB für OHG und KG entspricht, trägt den Schluss auf eine steuerrechtliche Mitunternehmerschaft, ohne dass es einer positiven Vergewisserung der Mitunternehmerkriterien bedarf. Nur wenn ein Gesellschaftsver-

__________ 148 Zusammenfassend N. Schneider in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 8), § 15 EStG Rz. 715 (März 2005) m. w. N. 149 Priester in FS L. Schmidt (Fn. 7), S. 331 (340). 150 Lesenswert Kruse, Lehrbuch des Steuerrechts, Bd. I, 1991, § 1 II S. 18 ff. 151 Zuletzt P. Kirchhof in FS Röhricht (Fn. 62), S. 919 (925); Schön, Die zivilrechtlichen Voraussetzungen steuerlicher Leistungsfähigkeit, StuW 2005, 247 (248 f.). 152 Schön, StuW 2005, 247 (253). 153 Drüen in Tipke/Kruse (Fn. 101), § 4 AO Rz. 324 (Okt. 2006) m. w. N. 154 Ähnlich Schön, StuW 2005, 247 (254 f.).

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Die Bruchteilsgemeinschaft als steuerrechtliche Mitunternehmerschaft?

hältnis fehlt oder es atypisch vom gesetzlichen Regelstatut ausgestaltet ist, bedarf es der Prüfung, ob die Beteiligten Mitunternehmerrisiko tragen und Mitunternehmerinitiative entfalten. Das gilt auch für Bruchteilsgemeinschaften. Sie können durch ein (konkludentes) Gesellschaftsverhältnis überlagert sein, wobei vor der vorschnellen Annahme eines gesellschaftsrechtlichen Bandes zu warnen ist. Zu Recht hat der Jubilar betont, dass bei der steuerrechtlichen Rechtsanwendung das Zivilrecht nicht verbogen und mit Blick auf das Ergebnis ein Gesellschaftsverhältnis konstruiert werden dürfe155. Bei einer „reinen“ Bruchteilsgemeinschaft bedarf es besonderer Rechtfertigung, warum die Beteiligten auch ohne Gesellschaftsverhältnis Mitunternehmerrisiko tragen und Mitunternehmerinitiative entfalten. Dafür sind die zivilrechtlichen Beziehungen entscheidend. Die Behauptung einer „wirtschaftlich vergleichbaren Rechtsgemeinschaft“ reicht nicht aus. Schließlich ist auch die begründungslose Einbeziehung von Sondervergütungen und Sonderbetriebsvermögen fragwürdig156.

__________ 155 Siehe bereits Fn. 49. 156 Kommt es auf der 1. Stufe der Mitunternehmerschaft bei gemeinschaftlicher Einkunftserzielung „auf das Fehlen eines gemeinsamen Zwecks im verbandsrechtlichen Sinne … für die Besteuerung nicht an“ (so auch Schön, StuW 2005, 247 [255]), so gilt dies nicht automatisch auch für die 2. Stufe der Mitunternehmerschaft.

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Dienst- und Werkleistungen des Gesellschafters und das Verbot der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens Inhaltsübersicht I. Einführung II. Grundlagen 1. Die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage im Überblick 2. Ergänzung durch die Grundsätze über das Hin- und Herzahlen III. Dienst- und Werkleistungen und das Verbot der verdeckten Sacheinlage 1. Präzisierung und Hintergrund der Fragestellung 2. Stand der Diskussion a) Rechtsprechung des BGH b) Schrifttum 3. Unanwendbarkeit der Lehre von der verdeckten Sacheinlage a) Kein Umgehungsschutz bei Unmöglichkeit regelkonformen Verhaltens b) Abgrenzung zur Einbringung der Vergütungsforderung c) Versagen der den Inferenten begünstigenden Folgen einer verdeckten Sacheinlage

4. Zwischenergebnis IV. Dienst- und Werkleistungen und das Verbot des Hin- und Herzahlens 1. Präzisierung der Fragestellung 2. Anforderungen an ein verbotenes Hin- und Herzahlen im Allgemeinen 3. Kein unzulässiges Hin- und Herzahlen bei der Vergütung von Dienst- oder Werkleistungen a) Kein Hin- und Herzahlen bei bloßem Abrufrecht der Gesellschaft b) Keine Vermutung einer Vorabsprache c) Anforderungen an eine Verknüpfungsabrede d) Rechtsfolgen eines unzulässigen Hin- und Herzahlens 4. Zwischenergebnis V. Fazit

I. Einführung Zu den „großen“ und von Hans-Joachim Priester seit jeher besonders gepflegten1 Themen des GmbH-Rechts gehört die Lehre von der verdeckten Sacheinlage. Sie darf ungeachtet kritischer Stimmen2 zu dem etablierten

__________

1 Vgl. neben der Kommentierung des § 56 GmbHG im „Scholz“ (zuletzt 9. Aufl. 2002) insbesondere Priester, ZIP 2006, 1557 ff.; ders., in VGR (Hrsg.), Die GmbHReform in der Diskussion, 2006, S. 1 (13 ff.); ders. in FS Bezzenberger, 2000, S. 309; ders., GmbHR 1998, 861 ff.; ders., ZIP 1996, 1025 ff.; ders. in FS Brandner, 1996, S. 97 ff.; ders., ZIP 1991, 345 ff.; ders., DB 1990, 1753 ff.; ders., ZIP 1976, 1801. 2 Vgl. die Nachw. bei Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, § 19 GmbHG Rz. 118 ff., und Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 27 AktG Rz. 12.

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Bestand des „gelebten“ Rechts der GmbH und der AG gerechnet werden. Ihre Existenzberechtigung folgt, worauf der Jubilar erst jüngst noch einmal sehr zu Recht hingewiesen hat3, schlicht daraus, dass die Befolgung von Schutzvorschriften nach Art derjenigen über Sacheinlagen ganz entscheidend davon abhängt, dass dem Normadressaten Anreize zu regelkonformem Verhalten gegeben werden: Ein homo oeconomicus – und als einen solchen wird man den GmbH-Gesellschafter regelmäßig ansehen dürfen – bezieht die Sanktionen in sein Kalkül ein und dürfte geneigt sein, die Schutzvorschriften zunächst nicht einzuhalten, wenn ihm schlimmstenfalls droht, dass er im nachhinein so gestellt wird, als hätte er sich sogleich gesetzeskonform verhalten. Schon diese Überlegung spricht für die h. M., der zufolge bei verdeckter Sacheinlage die auf Leistung der Bareinlage gerichtete Forderung der Gesellschaft fortbesteht, der Gesellschafter also anders als bei offener Sacheinlage nicht nur die Differenz schuldet4. Auch auf Seiten der h. M. dürfte freilich Einvernehmen darüber bestehen, dass der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage möglichst präzise gefasst sein sollte, um so den Gesellschaftern die Einhaltung der besonderen Vorschriften über die Sacheinlage zu ermöglichen und an sich gesetzestreue Gesellschafter vor bösen Überraschungen zu bewahren. Diesem Anliegen fühlen sich die nachstehenden Überlegungen zu „gründungs- oder kapitalerhöhungsnahen“ Dienst- und Werkleistungen des Gesellschafters gegenüber seiner Gesellschaft verpflichtet. Derlei Leistungen begegnen in der Praxis allenthalben. Unter dem besonderen Blickwinkel der Vorschriften über die Sacheinlage und der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage sind sie vor allem deshalb brisant, weil Dienst- und Werkleistungen nach heute ganz h. M. überhaupt nicht sacheinlagefähig sind. Sie berühren damit auf das Engste die grundsätzliche Frage nach Grund und Grenzen der Lehre von der verdeckten Sacheinlage.

II. Grundlagen 1. Die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage im Überblick Die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage sind vor dem Hintergrund der Unterscheidung zwischen Bar- und Sacheinlagen5 in §§ 5, 55, 56 GmbHG und §§ 27, 183 AktG zu sehen: Während sich die Kontrollfunktion des Registergerichts im Falle der Bareinlage auf die Prüfung beschränkt, ob

__________ 3 Priester in VGR (Fn. 1), S. 21. 4 Zu den Rechtsfolgen vgl. BGHZ 113, 335 (340 f.); BGHZ 125, 141 (143 f.); BGHZ 152, 37 (42 f.); BGHZ 153, 107 (109 f.); BGHZ 155, 329 (334 ff.); Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 2 Rz. 50 ff.; Priester in Scholz (Fn. 1), § 56 GmbHG Rz. 33 ff.; Ulmer (Fn. 2), § 19 GmbHG Rz. 132 ff. 5 Zur gemischten Sacheinlage und zu Sachübernahmen im Aktien- und GmbH-Recht siehe Habersack in FS Konzen, 2006, S. 179 ff.

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die Formalia der Gründung oder Kapitalerhöhung eingehalten, die Mindesteinlagen geleistet und die Anforderungen an die Handelsregisteranmeldung erfüllt sind, kennt das Gesetz zum Zwecke der Sicherstellung der Gleichwertigkeit von Bar- und Sachgründung bzw. -kapitalerhöhung eine Reihe von Sondervorschriften6. Hierzu zählen namentlich §§ 5 Abs. 4 Satz 1, 56 Abs. 1 GmbHG und §§ 27 Abs. 1, 183 Abs. 1 AktG betreffend die Aufnahme der Gegenstände der Sacheinlage in den Gesellschaftsvertrag oder den Erhöhungsbeschluss, § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, §§ 33 Abs. 2, 183 Abs. 3 AktG betreffend die Notwendigkeit eines Sachgründungsberichts bzw. einer Gründungsprüfung, §§ 9c Abs. 1 Satz 2, 57a GmbHG und § 38 Abs. 1 AktG betreffend die Wertdeckungskontrolle durch das Registergericht7 und §§ 9 Abs. 1, 56 Abs. 2 GmbHG sowie die entsprechenden Grundsätze des Aktienrechts8 betreffend die Differenzhaftung des Inferenten. Die Problematik der verdeckten Sacheinlage hat es nun mit Fallgestaltungen zu tun, in denen die Beteiligten den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage dadurch zu erreichen suchen, dass sie auf Bareinlagen mit anschließender Leistung der für die Gesellschaft bestimmten Gegenstände an diese unter Rückzahlung oder Verrechnung der Bareinlagen ausweichen. Die h. M. reagiert, wie schon einleitend erwähnt, auf derlei Praktiken mit der Annahme, dass die Einlageschuld in Ermangelung einer Festsetzung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag oder Kapitalerhöhungsbeschluss nicht wirksam erbracht und der Inferent deshalb zur (erneuten) Leistung der Bareinlage verpflichtet sei. Sie stützt sich hierbei für die AG auf §§ 27 Abs. 3 Satz 3, 183 Abs. 2 Satz 3 AktG, wonach der Aktionär bei Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Sacheinlage und damit insbesondere bei fehlender Festsetzung in der Satzung oder im Erhöhungsbeschluss zur Einzahlung des Ausgabebetrags verpflichtet ist. Für die GmbH ist auf §§ 5 Abs. 4, 19 Abs. 5, 56 Abs. 1 und 2 GmbHG zurückzugreifen, wonach die Sacheinlage in der Satzung oder im Erhöhungsbeschluss offenzulegen ist und eine Leistung auf die Stammeinlage, welche nicht in Geld besteht oder welche durch Aufrechnung einer für die Überlassung von Vermögensgegenständen zu gewährenden Vergütung bewirkt wird, den Gesellschafter nur dann von seiner Verpflichtung befreit, soweit sie in Ausführung einer im Gesellschaftsvertrag oder im Kapitalerhöhungsbeschluss getroffenen Bestimmung erfolgt. Hiernach „verboten“ sind an sich nur die Erbringung einer Sachleistung anstelle der geschuldeten Bareinlage und die Verrechnung der Einlageschuld mit einer von der GmbH für den Erwerb von Gegenständen geschuldeten Vergütungsforderung des Gesellschafters. Doch hat die h. M. diesen gesetzlich geregelten Fällen sowohl

__________ 6 Näher dazu sowie zum Folgenden Goette (Fn. 4), § 2 Rz. 35 ff.; Priester in Scholz (Fn. 1), § 56 GmbHG Rz. 21 ff.; Ulmer (Fn. 2), § 5 GmbHG Rz. 64 ff. 7 Vgl. für das Aktienrecht Hüffer (Fn. 2), § 38 AktG Rz. 9, § 183 AktG Rz. 18; Lüssow, Das Agio im GmbH- und Aktienrecht, 2004, S. 200 ff., 231 ff. 8 Hüffer (Fn. 2), § 9 AktG Rz. 6, § 183 AktG Rz. 21; Lüssow (Fn. 7), S. 219 ff.; Habersack in FS Konzen, 2006, S. 179 (182 ff.).

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die Verwendung des Einlagebetrags zur Erbringung der Gegenleistung aus einem zeitnah getätigten Veräußerungsgeschäft als auch die Verrechnung der Einlageforderung mit sonstigen, nicht aus einer Sachübernahme resultierten Altforderungen gleichgestellt9. Kern der Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage ist nach allem das berechtigte Anliegen, die „sperrigen“ und gläubigerschützenden Vorschriften über die Sacheinlage (und damit die durch sie geschützten Interessen der Gesellschaft und ihrer Gläubiger) vor Umgehungen durch die Wahl von wirtschaftlich einer Sacheinlage entsprechenden Gestaltungen zu schützen. Für das Aktienrecht vorgetragene Überlegungen, denen zufolge die Lehre von der verdeckten Sacheinlage unvereinbar mit der Kapitalrichtlinie10 und insbesondere deren Art. 11 sei11, haben den BGH zu Recht nicht beeindruckt12, zumal auch den Bestimmungen der Richtlinie über die Sacheinlage ein aus dem Grundsatz des effet utile herzuleitender Umgehungsschutz immanent sein dürfte13. 2. Ergänzung durch die Grundsätze über das Hin- und Herzahlen Von der verdeckten Sacheinlage zu unterscheiden ist das bloße Hin- und Herzahlen14 des Einlagebetrags15. Auch bei ihm tritt Erfüllung der Einlageschuld nicht ein. Zurückzuführen ist dies indes darauf, dass es schon an der in §§ 7 Abs. 3, 8 Abs. 2 Satz 1, 56a, 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, §§ 37 Abs. 1 Satz 2, 54 Abs. 3 Satz 1, 188 Abs. 2 Satz 2 AktG vorausgesetzten Leistung der Einlage zur freien Verfügung der Gesellschaft fehlt16. Das bloße Hin- und Herzahlen bleibt deshalb insoweit hinter der verdeckten Sacheinlage zurück, als nur bei dieser – bei wirtschaftlicher Betrachtung – anstelle der geschuldeten Bareinlage ein Sachwert eingebracht wird17. Es erschöpft sich darin, dass

__________ 9 BGHZ 113, 335 (340 f.); BGHZ 155, 329 (334 f.); Ulmer (Fn. 2), § 5 GmbHG Rz. 173 ff., § 19 GmbHG Rz. 102 ff., 123 ff.; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 19 GmbHG Rz. 120. 10 Richtlinie 77/91/EWG v. 13.12.1976, ABl. Nr. L 26/1; abgedruckt und erläutert in Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 6 Rz. 1 ff. (80). 11 Vgl. Generalanwalt Tesauro, ZIP 1992, 1033 mit Anm. Joost; Meilicke, DB 1989, 1067 ff.; Einsele, NJW 1996, 2681 (2683 f.). 12 BGHZ 110, 47 (68 ff.); BGHZ 118, 83 (103 f.). 13 Lutter in FS Everling, Bd. I, 1995, S. 765 (777 ff.); Habersack (Fn. 10), § 6 Rz. 32 m. w. N. 14 Entsprechendes gilt für den umgekehrten Vorgang, nämlich das Her- und Hinzahlen, vgl. BGH, ZIP 2006, 1633; Ulmer (Fn. 2), § 5 GmbHG Rz. 175, § 7 GmbHG Rz. 40. 15 Vgl. aus der neueren Rechtsprechung neben BGH, ZIP 2006, 1633 (dazu Fn. 14) insbesondere BGH, ZIP 2001, 1997; BGHZ 153, 107 (109 f.); BGHZ 165, 113 (116 f.); BGHZ 165, 352 (356); siehe auch Goette (Fn. 4), § 2 Rz. 20 ff. 16 Vgl. neben den Nachw. in Fn. 8 Ulmer (Fn. 2), § 7 GmbHG Rz. 40. 17 So in aller Deutlichkeit BGHZ 165, 113 (116 f.); Ulmer (Fn. 2), § 7 GmbHG Rz. 40; Bayer, GmbHR 2004, 445 (451 ff.); missverständlich noch BGHZ 153, 107 (111).

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dem Gesellschafter die zuvor geleisteten Mittel von der Gesellschaft – wenn auch mit der Maßgabe, dass der Gesellschafter sie „zurückzuzahlen“ hat – wieder zur Verfügung gestellt werden, ohne dass die Gesellschaft von einer zuvor bestehenden Verbindlichkeit befreit und deshalb wirtschaftlich die Forderung des Gesellschafters eingebracht wird18. Der Inferent leistet deshalb unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung nichts, also nicht einmal verdeckt einen Sachwert; die Einlage wird vielmehr im wirtschaftlichen Ergebnis von der Gesellschaft finanziert. Hieraus wiederum folgt, dass der Leistung des Inferenten Erfüllungswirkung in Bezug auf die Einlageschuld nicht zukommt. Denn andernfalls würde die Einlageforderung im Ergebnis durch einen Anspruch der Gesellschaft aus dem den Rückfluss der Mittel regelnden Rechtsverhältnis – regelmäßig ein Darlehensvertrag19 – ersetzt. Dies aber wäre unvereinbar mit dem Befreiungsverbot der §§ 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, 66 Abs. 1 Satz 1 AktG und muss deshalb die Unwirksamkeit des den Rückfluss der Mittel regelnden Schuldverhältnisses nach sich ziehen20. Das Verbot des Hin- und Herzahlens ist selbstredend auch dann zu beachten, wenn der Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung anstelle der geschuldeten Bareinlage immerhin ein Sachwert zugeführt wird, mithin beim Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage21. Eigenständige Bedeutung hat es dagegen vor allem in Fällen, in denen es an der Einbringung eines Sachwertes fehlt.

III. Dienst- und Werkleistungen und das Verbot der verdeckten Sacheinlage 1. Präzisierung und Hintergrund der Fragestellung Die Frage, ob die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage auch im Zusammenhang mit Dienstleistungen, die der Gesellschafter im zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung oder der Kapitalerhöhung bringt und von der Gesellschaft vergütet erhält, anwendbar sind, ist in Rechtsprechung und Schrifttum bislang nur vereinzelt erörtert worden22. Sie ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass nach §§ 27 Abs. 2 Halbs. 2, 183 Abs. 1 AktG „Verpflichtungen zu Dienstleistungen“ nicht Gegenstand einer Sacheinlage sein können und nach ganz h. M. Entsprechendes auch für das GmbH-Recht zu gelten hat23. Die genaue Reichweite des § 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG ist zwar

__________ 18 Zur Abgrenzung vgl. BGHZ 110, 47 (60); BGHZ 166, 8 (11 f.); vgl. dazu noch unter IV. 1. 19 Vgl. aber auch BGHZ 165, 352 – Verbindung des Hin- und Herzahlens mit einer Treuhandabrede. 20 So zu Recht BGHZ 165, 113 (116); BGHZ 165, 352 (356). 21 Vgl. nur Goette, DStR 2006, 767. 22 Zum Meinungsstand siehe sogleich unter 2. mit Nachw. in Fn. 28 ff., 36 ff. 23 Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, § 5 GmbHG Rz. 17; Ulmer (Fn. 2), § 5 GmbHG Rz. 60 f., 78.

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umstritten, wobei für das Aktienrecht erschwerend hinzukommt, dass die Vorschrift auf Art. 7 Satz 2 der Kapitalrichtlinie zurückgeht und ihre Auslegung deshalb den Mindestvorgaben der Richtlinie genügen muss24. Nach herrschender und schon mit Blick auf das Vollstreckungsverbot des § 883 Abs. 3 ZPO beifallswürdiger Ansicht wird von § 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG allerdings nicht nur das Dienstleistungsversprechen des Gesellschafters, sondern auch die Einbringung übertragbarer Ansprüche auf Vornahme von Dienstleistungen durch Dritte erfasst25, so dass den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in jedem Fall entsprochen wird. Was Werkleistungen betrifft, so muss § 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG insoweit entsprechende Anwendung finden, als Ansprüche gegen den Inferenten in Frage stehen;26 andernfalls käme es zur Ersetzung des „starken“ Bareinlageanspruchs durch einen gewöhnlichen schuldrechtlichen Anspruch, was den Anforderungen an eine effektive Kapitalaufbringung ersichtlich zuwider liefe. Auf Vornahme von Werkleistungen durch Dritte gerichtete Ansprüche sind dagegen jedenfalls dann sacheinlagefähig, wenn sie auf eine vertretbare Handlung gerichtet und deshalb nach § 887 ZPO unschwer und effektiv zu vollstrecken sind;27 aber auch auf unvertretbare Handlungen gerichtete Forderungen aus § 631 BGB dürften mit Blick auf ihre Vollstreckbarkeit nach § 888 Abs. 1 ZPO den allgemeinen Anforderungen an die Sacheinlagefähigkeit von Gegenständen genügen. Für die im Folgenden zu erörternde Frage nach der Geltung der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage kommt es auf die zuletzt angesprochene Frage nicht an. Entscheidend ist insoweit vielmehr, dass nicht nur Dienstleistungen, sondern auch Werkleistungen jedenfalls dann nicht sacheinlagefähig sind, wenn und soweit sie von dem Gesellschafter erbracht werden sollen. Zugespitzt formuliert lautet die im Folgenden zu klärende Frage also, ob der Gesellschafter, der im zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung einer Bareinlage Dienst- oder Werkleistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt und von dieser hierfür eine angemessene Vergütung erhält, Gefahr läuft, seine Bareinlage noch einmal leisten zu müssen. Bedenkt man, dass Gesellschafter vielfach in entsprechenden Austauschbeziehungen mit ihrer Gesellschaft stehen und bisweilen sogar aufgrund schuldrechtlicher Nebenabreden

__________ 24 Näher zu Art. 7 Satz 2 der Richtlinie Habersack (Fn. 10), § 6 Rz. 25. 25 Vgl. für das Aktienrecht Pentz in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2000, § 27 AktG Rz. 33; Röhricht in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1997, § 27 AktG Rz. 78; für das GmbH-Recht neben den in Fn. 23 Genannten noch Hueck/Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 5 GmbHG Rz. 27; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl. 2005, § 5 GmbHG Rz. 43. 26 So zu Recht Ulmer (Fn. 2), § 5 GmbHG Rz. 78; Roth in Roth/Altmeppen (Fn. 25), § 5 GmbHG Rz. 44; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff (Fn. 23), § 5 GmbHG Rz. 17; vgl. auch BGH, ZIP 2006, 331 (332). 27 Gegen Sacheinlagefähigkeit von „stark personenbezogenen Werkverträgen“ dagegen Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff (Fn. 23), § 5 GmbHG Rz. 17; ähnlich Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck (Fn. 25), § 5 GmbHG Rz. 27.

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oder satzungsmäßiger Nebenleistungspflichten zur Erbringung (vergüteter) Dienst- oder Werkleistungen gegenüber der Gesellschaft verpflichtet sind, so wird deutlich, dass die angesprochene Problematik nicht nur von akademischem Interesse ist. 2. Stand der Diskussion a) Rechtsprechung des BGH Der II. Zivilsenat des BGH28 brauchte sich bislang, soweit ersichtlich, zwar nicht explizit zu der Frage zu äußern, ob die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage auch bei Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Gesellschafter anwendbar sind. Namentlich die jüngst zum Hin- und Herzahlen ergangenen Entscheidungen lassen indes den Schluss zu, dass sich der Senat gegen die Anwendbarkeit der Lehre von der verdeckten Sacheinlage aussprechen würde. So heißt es in dem Urteil v. 22.11.2005, dass die verdeckte Sacheinlage dadurch charakterisiert sei, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung anstelle der geschuldeten Bareinlage in Wahrheit „ein anderer, sacheinlagefähiger Gegenstand eingebracht wird“29. In sachlicher Übereinstimmung hiermit belehrt der Senat im Urteil v. 9.1.2006 die Vorinstanz, dass bei einem mit einer „Treuhandabrede“ verbundenen Hin- und Herzahlen eine verdeckte Sacheinlage schon deshalb nicht vorliegen könne, weil eine Schuld des Inferenten nicht Gegenstand einer Sacheinlage sein könne30. Für die Erbringung von Dienst- und Werkleistungen dürfte der Senat deshalb kaum zu einem anderen Ergebnis gelangen. Hierfür spricht auch das Grundsatzurteil v. 4.3.1996, in dem vom Senat – wenn auch im Zusammenhang mit dem Erfordernis einer den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfassenden Abrede – betont wird, dass die Umgehungshandlung den Tatbestandsmerkmalen der umgangenen Norm entsprechen müsse31. Nicht weiterführend, von Teilen des Schrifttums32 indes für das Eingreifen der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage vereinnahmt, ist demgegenüber das Urteil des II. Zivilsenats v. 21.9.1978. In ihm ging es um die Verrechnung der Einlageforderung mit künftigen Lohnforderungen33. Der Senat gründet insoweit den Fortbestand der Bareinlageforderung zu Recht auf das Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 5 GmbHG34, um im weiteren Verlauf aus-

__________

28 Zu OLG Köln, GmbHR 1998, 143 und OLG Düsseldorf, GmbHR 1995, 518 siehe unter III. 3. b). 29 BGHZ 165, 113 (116 f.). 30 BGHZ 165, 352 (356). 31 BGHZ 132, 133 (139); siehe ferner BGHZ 132, 141 (145 f.); BGH, DB 1990, 311 (314). 32 Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff (Fn. 23), § 5 GmbHG Rz. 54; dazu noch unter b). 33 BGH, GmbHR 1978, 268 (269). 34 Entspricht § 19 Abs. 3 GmbHG a. F. – Zur Anwendbarkeit des § 19 Abs. 5 GmbHG auf die schon bei Gründung oder Kapitalerhöhung abgesprochene Verrechnung künftig entstehender Forderungen siehe noch unter III. 3. b).

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zuführen, dass es „ungereimt“ wäre, „wenn die Gründe, die gegen die Einlagefähigkeit von Dienstleistungen sprechen, zur Folge hätten, dass die vorabgesprochene Aufrechnung gegen die Lohnforderungen zulässig ist“. Zu der im vorliegenden Zusammenhang interessierenden Frage nach der Anwendbarkeit der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage auf Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen als solche lässt sich der Entscheidung dagegen nichts entnehmen35. b) Schrifttum Das – spärliche – Schrifttum zu der Frage ist gespalten und leidet zudem darunter, dass nicht stets hinreichend zwischen dem Tatbestand der verdeckten Sacheinlage und dem des Hin- und Herzahlens unterschieden wird. Lutter/Bayer sprechen sich zwar – mit argumentum a maiore ad minus – für die Anwendbarkeit der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage aus, dies allerdings unter unzutreffender Berufung auf die erwähnte Entscheidung des BGH v. 21.9.197836. Für Anwendbarkeit plädieren des Weiteren H. Winter/ Westermann und Hoffmann;37 wobei Letzterer allerdings weitreichende Ausnahmen, insbesondere für den Gesellschaftszweck fördernde Leistungen, anerkennen will38. Auch Pentz vertritt eine vermittelnde Ansicht, wenn er im Grundsatz die Anwendbarkeit der Regeln über verdeckte Sacheinlagen bejaht, hiervon allerdings Leistungen auf den Geschäftsführervertrag zwischen Gesellschaft und Gesellschafter-Geschäftsführer ausnehmen möchte39. Joost, G. H. Roth und Richter/Schick schließlich sprechen sich generell gegen die Anwendbarkeit der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage auf die Erbringung nicht sacheinlagefähiger Leistungen aus40. 3. Unanwendbarkeit der Lehre von der verdeckten Sacheinlage a) Kein Umgehungsschutz bei Unmöglichkeit regelkonformen Verhaltens Schon die Funktion der Regeln über verdeckte Sacheinlagen, die vom Gesetz im Interesse der Gläubiger aufgestellten Anforderungen an eine Sacheinlage gegen auf der Hand liegende Umgehungsversuche abzusichern, spricht ent-

__________ 35 Verkannt von Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff (Fn. 23), § 5 GmbHG Rz. 54, die sich für ihre Ansicht, dass die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage auch auf nicht sacheinlagefähige Gegenstände Anwendung finden (dazu sogleich unter b), insbesondere auf BGH, GmbHR 1978, 268 (= NJW 1979, 216) berufen. 36 Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff (Fn. 23), § 5 GmbHG Rz. 54; siehe ferner Bayer, GmbHR 2004, 445 (451). 37 H.Winter/H.P.Westermann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 5 GmbHG Rz. 78; Hoffmann, NZG 2001, 433 (434 f.). 38 Dazu noch unter IV. 3. b). 39 Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff (Fn. 9), § 19 GmbHG Rz. 148. 40 Joost, ZIP 1990, 549 (557); Roth in Roth/Altmeppen (Fn. 25), § 19 GmbHG Rz. 49; Richter/Schick, GmbHR 1999, 97 (98 f.).

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schieden dafür, ihr Eingreifen davon abhängig zu machen, dass die umgehungsresistenten Vorschriften hätten beachtet werden müssen und können, und damit gegen die Anwendbarkeit auf die Erbringung nicht sacheinlagefähiger Gegenstände. Andernfalls sähe sich der Inferent mit Risiken belastet, denen er sich – in Ermangelung der Sacheinlagefähigkeit von Dienst- und Werkleistungen – durch regelkonformes Verhalten nicht entziehen könnte. Dies aber liefe der Zielsetzung von Umgehungsverboten im Allgemeinen und der Regeln über die verdeckte Sacheinlage im Besonderen klar zuwider. Bekanntlich besteht die Funktion eines Umgehungsverbots darin, ein Schutzgesetz auf Sachverhalte anzuwenden, die nach Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift zwar von ihr erfasst sein sollten, aufgrund ihres zu engen Wortlauts aber nicht ohne Weiteres darunter subsumiert werden können. Für die Lehre von der verdeckten Sacheinlage kann dies nur bedeuten, dass von ihr zwar Sachverhalte, bei denen die Beteiligten den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage zu erreichen suchen, den bei Nichtbefolgung der Vorschriften über die Sacheinlage eingreifenden Sanktionen unterstellt werden, um hierdurch die Regeln über die Sacheinlage vor allfälligen Umgehungsstrategien zu schützen. Soweit dagegen die Regeln über die Sacheinlage in Ermangelung eines sacheinlagefähigen Gegenstands überhaupt nicht anwendbar sind, besteht auch für einen Umgehungsschutz kein Anlass. b) Abgrenzung zur Einbringung der Vergütungsforderung Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass der Gesellschafter den „sicheren Hafen“ der Sacheinlageregeln durch Einbringung seiner Vergütungsforderungen betreten könne und deshalb, wenn er die Form der Bareinlage wähle und im zeitlichen Zusammenhang damit Dienst- oder Werkleistungen erbringe, nicht schutzwürdig sei. Dabei bliebe nämlich unberücksichtigt, dass, auch wenn der Rechtsgrund der Vergütungsforderung in Gestalt des Dienst- oder Werkvertrags schon bei Gründung oder Kapitalerhöhung gelegt sein sollte, Fälligkeit erst mit Leistung der Dienste oder Erbringung des Werkes eintritt. Die Einbringung einer Vergütungsforderung aber, deren Fälligkeit noch von der Vornahme der Dienste oder der Herstellung des versprochenen Werkes abhängig ist, sähe sich den gleichen Einwänden wie die Einbringung des Anspruchs auf die Dienst- oder Werkleistung selbst ausgesetzt. Auf Zahlung von Lohn und Werklohn gerichtete Ansprüche sind deshalb nur insoweit sacheinlagefähig, als ihre Durchsetzbarkeit nicht mehr von der Erbringung der Dienst- oder Werkleistung durch den Gesellschafter abhängig ist41. Dem entspricht es, dass nach h. M. das Verrechnungsverbot des § 19 Abs. 5 GmbHG zwar auf vom Wortlaut dieser Vorschrift nicht erfasste Forderungen

__________ 41 So verhielt es sich in OLG Köln, GmbHR 1998, 143 (144 f.) und OLG Düsseldorf, GmbHR 1995, 518 (519 f.).

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des Gesellschafters zu erstrecken ist, dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass es sich um Altforderungen handelt, die Forderungen also bei Begründung der Einlageforderung bereits entstanden waren und deshalb ihrerseits Gegenstand einer Sacheinlage hätte sein können42. Erst nach Begründung der Einlageforderung entstehende Forderungen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft – mithin Neuforderungen – unterliegen dagegen dem Verrechnungsverbot des § 19 Abs. 5 GmbHG nur insoweit, als die Verrechnung mit der Einlageforderung schon im Stadium der Gründung oder Kapitalerhöhung vorabgesprochen war43. Beim Fehlen einer solchen Vorabsprache bewendet es dagegen nicht nur bei dem (eingeschränkten) Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG44, sondern auch dabei, dass eine solche Neuforderung überhaupt nicht Gegenstand einer Sacheinlage hätte sein können. Nichts anderes kann für Vergütungsforderungen gelten, die zwar einem schon bei Gründung oder Kapitalerhöhung bestehenden Dienst- oder Werkvertrag entspringen, deren Fälligkeit indes noch die Erbringung der Dienstoder Werkleistung durch den Gesellschafter voraussetzt. c) Versagen der den Inferenten begünstigenden Folgen einer verdeckten Sacheinlage Es kommt hinzu, dass die neuere Rechtsprechung dazu übergegangen ist, dem Inferenten „Brücken zu bauen“. So hat sich der BGH – unter Rückgriff auf einen namentlich von Priester entwickelten Ansatz45 – für die Möglichkeit der „Heilung“ einer verdeckten Sacheinlage durch nachträglichen Übergang von der Bar- zur Sacheinlage ausgesprochen46. Diese Möglichkeit wäre dem Inferenten verwehrt, wollte man die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage auf Dienst- und Werkleistungen anwenden47. Dem Inferenten gleichfalls vorenthalten wären die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage, soweit diese ihn begünstigen. Hierzu zählt namentlich die von der neueren Rechtsprechung auch für das GmbH-Recht in Übereinstimmung mit § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG angenommene Unwirksamkeit des verdeckten Geschäfts unter Einschluss des Erfüllungsgeschäfts48. Sie ermöglicht es dem auf

__________ 42 BGHZ 110, 47 (60 f.); BGHZ 132, 141 (144); Ulmer (Fn. 2), § 19 GmbHG Rz. 110 f. m. w. N. 43 Vgl. BGH, GmbHR 1978, 268 (269); BGHZ 132, 141 (144 f.); BGHZ 152, 37 (43 f.); Ulmer (Fn. 2), § 19 GmbHG Rz. 113 ff.; a. A. Priester in Scholz (Fn. 1), § 56 GmbHG Rz. 67. 44 BGHZ 152, 37 (43 f.). 45 Priester, DB 1990, 1753 (1758 ff.); ders., DStR 1990, 770 (775); zusammenfassend ders. in Scholz (Fn. 1), § 56 GmbHG Rz. 37 ff. 46 BGHZ 132, 141 (148 ff.); BGHZ 155, 329 (337 ff.). 47 Vgl. auch die im Zusammenhang mit der Frage der Aufrechnung gegen den Anspruch aus § 302 AktG (dazu BGH, ZIP 2006, 1488 [1489 f.]; Priester, BB 2005, 2483 ff.) angestellten Überlegungen von Grunewald in NZG 2005, 781 (783). 48 BGHZ 155, 329 (338 f.).

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Leistung der Bareinlage in Anspruch genommenen Inferenten, die Sachleistung zu vindizieren – ein Rechtsbehelf, dem in der Insolvenz der Gesellschaft Aussonderungswirkung zukommt und damit an sich den Gesellschaftsinteressen zuwiderläuft. So gesehen hat die Beschränkung der Sacheinlage auf dem Vollstreckungszugriff unterliegende Gegenstände auch eine den Inferenten schützende Seite, derer der Inferent verlustig ginge, würde man die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage auf nicht sacheinlagefähige Gegenstände erstrecken. Nach allem hätte die Anwendung der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage auf Dienst- und Werkleistungen klar überschießenden Charakter. 4. Zwischenergebnis Die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage finden, so lautet das erste Zwischenergebnis, auf die Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen keine Anwendung. Dies folgt schon daraus, dass sich der Inferent – in Ermangelung der Sacheinlagefähigkeit seiner Leistung – nicht regelkonform verhalten kann und deshalb auch ein Schutz der Vorschriften über die Sacheinlage vor Umgehung nicht veranlasst ist. Hinzu kommt, dass die Beschränkung der Sacheinlage auf dem Vollstreckungszugriff unterliegende Gegenstände eine den Inferenten schützende Seite hat, derer der Inferent verlustig ginge, würde man die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage auf nicht sacheinlagefähige Gegenstände erstrecken.

IV. Dienst- und Werkleistungen und das Verbot des Hin- und Herzahlens 1. Präzisierung der Fragestellung Es bleibt die Frage, wie sich die Erbringung von Dienst- und Werkleistungen durch den Gesellschafter und die Vergütung derselben durch die Gesellschaft zum Verbot des Hin- und Herzahlens verhalten, mithin zu dem Tatbestand, dass dem Gesellschafter die zuvor geleisteten Mittel von der Gesellschaft wieder zur Verfügung gestellt werden, ohne dass die Gesellschaft von einer zuvor bestehenden Verbindlichkeit befreit und deshalb wirtschaftlich die Forderung des Gesellschafters eingebracht wird (und deshalb gegebenenfalls auch eine verdeckte Sacheinlage vorliegt)49. Im Allgemeinen verbindet sich ein solches Hin- und Herzahlen mit der Abrede, dass die Gesellschaft

__________ 49 Vgl. im Einzelnen unter II. 1., 2.; ferner BGHZ 166, 8 (11 ff.), wo für das Cash Pooling zu Recht auf die verdeckte Sacheinlage zurückgegriffen wird, weil das Hinund Herzahlen zur Befreiung der Darlehensverbindlichkeit des Inferenten geführt hatte; siehe zur Abgrenzung auch Goette, DStR 2006, 767; Gehrlein, MDR 2006, 789 f.; Bayer/Lieder, GmbHR 2006, 449 (451 f.).

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dem Gesellschafter die zuvor geleistete Einlage als Darlehen wieder zur Verfügung stellt50. Wie der II. Zivilsenat des BGH erst jüngst am Beispiel einer „Treuhandabrede“ dargelegt hat, kommt aber auch die Verbindung mit einer sonstigen Abrede in Betracht51. Vor diesem Hintergrund stellt sich die – in Rechtsprechung und Schrifttum bislang nicht näher behandelte – Frage, ob ein die endgültige freie Verfügung des Vorstands oder des Geschäftsführers ausschließendes Hin- und Herzahlen auch dann gegeben ist, wenn die Gesellschaft dem Inferenten im zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung der Bareinlage Dienst- oder Werkleistungen vergütet, die dieser erst nach Begründung der Einlageforderung erbracht hat und die deshalb keine Alt-, sondern Neuforderungen begründet haben52. 2. Anforderungen an ein verbotenes Hin- und Herzahlen im Allgemeinen Ein die endgültige freie Verfügung ausschließendes Hin- und Herzahlen liegt nach h. M. vor, wenn der Inferent die Bareinlage entweder von vornherein nur unter dem Vorbehalt alsbaldiger Rückführung durch die Gesellschaft oder die kontoführende Stelle leistet53 oder aber – so in den jüngst vom BGH zu beurteilenden Sachverhalten – die Leistungsbewirkung zwar gewollt, indes der alsbaldige Rückfluss an den Inferenten verabredet ist54. Was die erwähnte Verabredung des Rückflusses betrifft, so muss sie zwar nicht notwendigerweise wirksam sein. Sie muss aber den Mittelrückfluss an den Gesellschafter in einer die Gesellschaft (zumindest subjektiv) bindenden Weise vorsehen. Entscheiden sich die Geschäftsführer dagegen aus freien Stücken dafür, die der Gesellschaft überlassenen Mittel für den Leistungsaustausch mit dem Gesellschafter einzusetzen, so ist darin kein verbotenes Hin- und Herzahlen zu sehen, sondern die gesetzlich nicht eingeschränkte Ausübung der Geschäftsführungsbefugnis zur Förderung des Unternehmensgegenstands55.

__________ 50 Vgl. nur BGHZ 165, 113 mit Hinweisen auf weitere Judikate. 51 BGHZ 165, 331. 52 Zu dieser Unterscheidung und zur Anwendung auf Dienst- und Werkverträge siehe bereits unter III. 3. b). 53 Dazu Ihrig, Die endgültige freie Verfügung über die Einlage von Kapitalgesellschaften, 1991, S. 136 ff. mit Nachw. zur Rechtsprechung insbesondere des RG. 54 Vgl. exemplarisch nur BGHZ 153, 107 (110); BGHZ 165, 113 (114); BGHZ 165, 352 (353); Ulmer (Fn. 2), § 7 GmbHG Rz. 40; Ihrig (Fn. 53), S. 177 ff., 183 ff. Zur Präzisierung vgl. noch unter IV. 3. c). 55 So zu Recht Ulmer (Fn. 2), § 5 GmbHG Rz. 170; vgl. auch BGH, NJW 1992, 2698 betreffend eine Kapitalerhöhung zum Zwecke der Finanzierung einer Tochtergründung.

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Das Vorliegen einer Abrede über den Mittelrückfluss56 – und damit die subjektive Verknüpfung zwischen der Leistung der Bareinlage und ihrem Rückfluss – ist zwar grundsätzlich bei engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen Leistung der Einlage und Erfüllung des zwischen Gesellschaft und Gesellschafter vereinbarten Rechtsgeschäfts zu vermuten57. Nach ganz überwiegender und schon mit Blick auf die entsprechende Wertung des § 52 Abs. 9 AktG überzeugender Ansicht ist allerdings für eine derartige Vermutung kein Raum bei normalen Umsatzgeschäften im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs der Gesellschaft, mit denen diese die von ihr zur Verfolgung des Gesellschaftszwecks benötigten Leistungen zum Marktpreis vom Einlageschuldner erwirbt58. Insoweit bedarf es vielmehr des konkreten Nachweises einer entsprechenden subjektiven Verknüpfung. 3. Kein unzulässiges Hin- und Herzahlen bei der Vergütung von Dienstoder Werkleistungen a) Kein Hin- und Herzahlen bei bloßem Abrufrecht der Gesellschaft Wendet man die vorstehend skizzierten Grundsätze auf die Vergütung von im zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung oder Kapitalerhöhung erbrachten Dienst- oder Werkleistungen an, so liegt ein unzulässiges Hin- und Herzahlen jedenfalls dann nicht vor, wenn die Gesellschaft lediglich das Recht hat, Dienst- oder Werkleistungen des Gesellschafters abzurufen, der Gesellschafter aber seinerseits kein Recht hat, seine Leistungen von sich aus zu erbringen. Es fehlt dann an einer die Gesellschaft bindenden Verabredung zur Rückführung der Einlagemittel; die Ausübung des Rechts zum Abruf von Dienst- oder Werkleistungen ist dem Bereich der gewöhnlichen Geschäftsführung zuzuordnen. b) Keine Vermutung einer Vorabsprache Ist der Dienst- oder Werkvertrag dagegen für beide Seiten in dem Sinne bindend, dass die Erbringung der Leistung des Gesellschafters nicht mehr davon

__________ 56 Von der den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfassenden Abrede (dazu BGHZ 132, 133 [139 f.]) unterscheidet sich die im Kontext der Untersuchung interessierende Abrede nur dadurch, dass sie sich in Ermangelung eines sacheinlagefähigen Gegenstands nicht auf die Verrechnung mit einer Altforderung bezieht, sondern auf den Rückfluss der Bareinlage als Gegenleistung für Dienst- oder Werkleistungen beschränkt; zum Inhalt der Abrede siehe noch unter IV. 3. c). 57 BGHZ 125, 141 (144); BGHZ 132, 133 (139); Ulmer (Fn. 2), § 19 GmbHG Rz. 118 mit § 5 GmbHG Rz. 170 f. 58 OLG Hamm, BB 1990, 1221 (1222); OLG Hamm, ZIP 2005, 1138 (1140); Ulmer (Fn. 2), § 5 GmbHG Rz. 171a; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff (Fn. 9), § 19 GmbHG Rz. 126; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck (Fn. 25), § 19 GmbHG Rz. 40; einschränkend aber Priester ZIP 1991, 345 (350); offen gelassen von BGH, ZIP 2007, 178 (181 f.).

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abhängt, dass der Geschäftsführer die Leistung abruft, sondern in jedem Fall zu erfolgen hat, so ist es zwar nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich die Zahlung der Vergütung durch die Gesellschaft als unzulässiges Hin- und Herzahlen darstellt. Regelmäßig dürfte es sich allerdings so verhalten, dass der Abschluss des Dienst- oder Werkvertrags und die Leistung der Bareinlage ihrer äußeren Erscheinung nach unabhängig voneinander und ohne jeglichen Bezug zueinander erfolgen und es somit an einer sichtbaren Verknüpfungsabrede fehlt. Dem Vorliegen eines unzulässigen Hin- und Herzahlens stünde dies deshalb nur dann nicht entgegen, wenn auch im Rahmen von Dienstoder Werkleistungen Raum für die erwähnte Vermutung einer entsprechenden Abrede wäre. Dies wiederum beurteilt sich zunächst danach, ob zwischen der Leistung der Bareinlage und dem Rückfluss derselben der geforderte zeitliche Zusammenhang besteht. Die h. M. sieht diesen Zusammenhang gegeben, wenn der Rückfluss innerhalb von sechs Monaten erfolgt59. Sie stellt insoweit auf die tatsächliche Vornahme der Zahlung (oder der Verrechnung) ab, was bei unbefristeten oder mit längerer Laufzeit ausgestatteten Dienst- oder Werkverträgen zu bedeuten hätte, dass die Vermutungsbasis nur besteht, wenn und soweit es innerhalb der Sechsmonatsfrist tatsächlich zu Zahlungen (oder Verrechnungen) gekommen ist. Ob hierdurch dem Dauercharakter und der Bindung der Gesellschaft an den Dienst- oder Werkvertrag angemessen Rechnung getragen wird, könnte allerdings offen bleiben, wenn derlei Verträge den normalen Umsatzgeschäften im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs der Gesellschaft gleichzustellen wären und deshalb für die Vermutung einer Verknüpfungsabrede ohnehin kein Raum wäre. Letzteres ist zu bejahen. Die Bereichsausnahme für gewöhnliche Umsatzgeschäfte trägt dem Umstand Rechnung, dass rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter überaus verbreitet, wirtschaftlich sinnvoll und keineswegs anstößig sind. Sie muss deshalb, wie wiederum § 52 Abs. 9 AktG bestätigt, auch dem Gesellschafter zugute kommen, der seiner Gesellschaft zu Marktpreisen Dienst- oder Werkleistungen erbringt. Paradigmatisch ist insoweit der Anstellungsvertrag, den der Gesellschaftergeschäftsführer mit der GmbH schließt. Wollte man die Vermutung einer Abrede über den Mittelrückfluss auf ihn zur Anwendung bringen, so würde dies de facto die allseits als zulässig angesehene und in § 35 Abs. 4 GmbHG vorausgesetzte Übernahme der Geschäftsführerstellung durch einen Gesellschafter nicht unerheblich beschränken. Denn der Gesellschafter liefe dann Gefahr, dass ihm jedenfalls hinsichtlich der während der ersten sechs Monate nach Leistung der Einlage vereinnahmten Geschäftsführerbezüge die ordnungsgemäße Erfüllung der Einlageschuld abgesprochen würde und er inso-

__________ 59 Vgl. BGHZ 132, 133 (138); BGHZ 132, 141 (146); BGHZ 152, 37 (45 f.); Ulmer (Fn. 2), § 5 GmbHG Rz. 171; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck (Fn. 25), § 19 GmbHG Rz. 39.

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weit zur nochmaligen Leistung der Einlage verpflichtet wäre. Möglicherweise könnte er dieser Gefahr dadurch begegnen, dass er die Einlage auf ein Separatkonto leistet und hieraus ausschließlich Zahlungen an Dritte tätigt, während die Geschäftsführervergütung von allgemeinen Geschäftskonto geleistet wird60. Auch abgesehen davon, dass hierdurch für die Gläubiger nichts gewonnen wäre, ging der Gesetzgeber aber ersichtlich davon aus, dass die Einlageleistungen auch für die Geschäftsführervergütung herangezogen werden kann, zumal im Gründungsstadium andere Mittel oftmals überhaupt nicht zur Verfügung stehen61. Ist somit jedenfalls der Abschluss des Anstellungsvertrags mit dem Gesellschaftergeschäftsführer dem Anwendungsbereich der Vermutung zu entziehen, so hat Entsprechendes für sonstige Dienst- oder Werkverträge zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter zu gelten. Hiervon betroffen sind nicht nur Fälle, in denen die Gesellschaft ein besonderes Interesse am Leistungsbezug gerade vom Gesellschafter hat, etwa weil die Dienst- oder Werkleistung spezielle Fähigkeiten erfordert und demnach nicht ohne weiteres am Markt erworben werden kann oder ein verbilligter Bezug in Frage steht62. In der Tat gilt es insoweit zu verhindern, dass Kapitalaufbringungsaspekte der Gesellschaft zum Nachteil gereichen. Dies wiederum wäre der Fall, würde man die Grundsätze über das Hin- und Herzahlen strikt anwenden und hierdurch der Gesellschaft – in Ermangelung der Möglichkeit, diese Leistungen als Sacheinlage zu erbringen – vom Bezug solcher Leistungen vom Gesellschafter im zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung von Einlagen ausschließen. Der Kreis der der Vermutung entzogenen Verträge reicht indes über diese Fallgruppen hinaus und umfasst sämtliche Dienst- und Werkverträge zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern. Für den auch insoweit unerlässlichen Gläubigerschutz vermögen die Vorschriften über die Kapitalerhaltung und Vermögensbindung zu sorgen, die bekanntlich auch verdeckte Vermögensverlagerungen in Form von einem Drittvergleich nicht Stand haltenden Vergütungen erfassen63. c) Anforderungen an eine Verknüpfungsabrede Ist somit im Zusammenhang mit der Erbringung von Dienst- oder Werkverträgen für die Annahme eines unzulässigen Hin- und Herzahlens allenfalls bei nachweislichem Vorliegen einer Verknüpfungsabrede Raum, so kann eine entsprechende Abrede keineswegs schon daraus hergeleitet werden,

__________ 60 So im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung im Cash Pool die – insoweit berechtigte – Empfehlung von Goette, DStR 2006, 767 f.; vgl. aber auch die Bedenken bei Bayer/Lieder, GmbHR 2006, 449 (451). 61 So im Ergebnis auch Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff (Fn. 19), § 19 GmbHG Rz. 161; Hoffmann, NZG 2001, 433 (437). 62 So aber Hoffmann, NZG 2001, 433 (437 f.). 63 Vgl. BGH, NJW 1987, 1194 (1195); OLG Hamburg, ZIP 2005, 1968 (1969).

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dass der Gesellschafter im zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung der Bareinlage einen Dienst- oder Werkvertrag mit der Gesellschaft schließt und diese hierdurch zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet wird. Denn dies liefe auf nichts anderes als auf die Vermutung einer solchen Abrede hinaus, für die aber, wie unter b) dargestellt, im Rahmen von Leistungen auf Dienstund Werkverträgen kein Raum ist. Die dem GmbH-Recht zugrunde liegende Prämisse, dass der Gesellschafter das Amt des Geschäftsführers übernehmen und hierdurch seinen Lebensunterhalt bestreiten kann, ohne mit den Regeln über die Kapitalaufbringung in Konflikt zu geraten, lässt sich vielmehr verallgemeinern: Dem Gesellschafter ist es in jeder Lebensphase der Gesellschaft gestattet, mit dieser Geschäfte zu tätigen und hieraus angemessenen, also einem Drittvergleich Stand haltenden Gewinn zu ziehen. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund, dass die Gesellschaft vielfach auf die Erbringung entsprechender Leistungen angewiesen ist und sich die Gesellschafter in diesen Fällen sogar zur Leistung verpflichten, sei es im Rahmen schuldrechtlicher Nebenabreden oder durch Übernahme satzungsmäßiger Nebenleistungspflichten gemäß § 3 Abs. 2 GmbHG, § 55 Abs. 1 AktG. Man denke insoweit nur an das outsourcing von Gesellschaftsaktivitäten, aber auch allgemein an Konzernkonstellationen. Selbst wenn sich der Gesellschafter in Fällen dieser Art deshalb verpflichtet, weil er hofft, über die Geschäftsverbindung ein „return of investment“ zu erzielen, kann hierin noch keine ein unzulässiges Hin- und Herzahlen indizierende Vermutung einer Verknüpfung gesehen werden. Für diese ist vielmehr zu verlangen, dass just die auf die Einlage geleisteten Mittel zur Bedienung von dem Dienst- oder Werkvertrag entstammenden Zahlungspflichten der Gesellschaft eingesetzt werden; nur dann ist Raum für die Annahme, dass es an der Leistung der Einlage zur endgültigen freien Verfügung des Geschäftsführers oder Vorstands fehlt64. d) Rechtsfolgen eines unzulässigen Hin- und Herzahlens Liegt ausnahmsweise ein unzulässiges Hin- und Herzahlen vor und ist deshalb die Einlage nicht zur endgültigen freien Verfügung des Vorstands oder Geschäftsführers geleistet und damit Erfüllung nicht eingetreten, so ist der Gesellschafter zur erneuten Leistung der Bareinlage nur insoweit verpflichtet, als die Einlage tatsächlich an ihn zurückgeflossen ist65. Zwar ist auch der Teil der Bareinlage, der sich noch im Gesellschaftsvermögen befindet, der aber gleichfalls nur unter dem Vorbehalt der späteren Rückführung erbracht worden ist, nicht zur endgültig freien Verfügung geleistet worden. Die Annahme, der Gesellschafter sei auch insoweit zur erneuten Leistung der Bareinlage verpflichtet, als deren Rückführung nur verabredet, nicht aber

__________ 64 Deutlich in diesem Sinne auch BGH, ZIP 2007, 178 (180 f.), dort auch zur Einbeziehung verbundener Unternehmen in den Geldkreislauf; siehe ferner BGH, DStR 2006, 764 mit Anm. Goette. 65 Vgl. BGHZ 125, 141 (142): Rückfluss der Hälfte der übernommenen Bareinlage.

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Dienst- und Werkleistungen des Gesellschafters

tatsächlich erfolgt ist, ginge indes klar über das Anliegen der Lehre von der verdeckten Sacheinlage und vom verbotenen Hin- und Herzahlen hinaus: Sie würde den Gesellschafter zur nochmaligen Leistung verpflichten, obschon die Interessen der Gläubiger allenfalls gefährdet, nicht aber tatsächlich beeinträchtigt worden sind. 4. Zwischenergebnis Ein weiteres Zwischenergebnis lautet, dass Zahlungen der Gesellschaft auf einen mit dem Gesellschafter geschlossenen Dienst- oder Werkvertrag nur ganz ausnahmsweise ein unzulässiges Hin- und Herzahlen darstellen. Dienstund Werkverträge sind vielmehr den gewöhnlichen Umsatzgeschäften gleichzustellen, so dass die Vermutung einer Vorabsprache, die im Allgemeinen an im zeitlichen Zusammenhang mit der Einlageleistung getätigte Rückzahlungen anknüpft, keine Anwendung findet.

V. Fazit Leistungen der Gesellschaft auf mit ihren Gesellschaftern geschlossene Dienst- oder Werkverträge sind ein Problem der Kapitalerhaltung, nicht dagegen der Kapitalaufbringung. Auch soweit sie im zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung der Bareinlage erfolgen, schließen sie die endgültige freie Verfügung des Vorstands oder des Geschäftsführers über die Einlage nicht aus, solange nicht eine Verknüpfungsabrede konkret dargelegt und nachgewiesen ist. Schon gar nicht unterliegen Dienst- oder Werkleistungen den Grundsätzen über die verdeckte Sacheinlage.

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Anwaltlicher Beratungsvertrag und Aufsichtsratsmandat Inhaltsübersicht I. Vorbemerkung II. Anwaltlicher Beratungsvertrag mit einer Sozietät III. Zur Konkretisierung von Vertragsgegenstand und Vergütung

IV. Zur Teilnichtigkeit V. Zu Bereicherungsansprüchen des Aufsichtsratsmitglieds VI. Zusammenfassung

I. Vorbemerkung Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für Beratungsverträge zwischen Mitgliedern des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft und dieser Gesellschaft sind seit der Regelung durch das AktG 1965 in den §§ 113 und 114 AktG Gegenstand umfangreicher Literatur1 und monografischer Darstellungen2 gewesen. Auch die Rechtsprechung, zuletzt der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 3.7.20063 und 20.11.20064, hat sich mehrmals mit dem Problembereich befasst5. Es kann daher nicht Gegenstand dieses Hans-Joachim Priester gewidmeten Festschriftbeitrages sein, nochmals alle Einzelheiten dieses vielschichtigen Komplexes nachzuzeichnen. Vor dem Hintergrund der Corporate Governance-Debatte und der zunehmend kritischen Beurteilung, die das Handeln von Vorstand und Aufsichtsrat in der Öffentlichkeit erfährt, scheint es jedoch lohnenswert, auf einige Themen der zum Teil noch kontrovers geführten Diskussion einzugehen, die sich insbesondere befassen mit Beratungsverträgen zwischen der Gesellschaft und Rechtsanwälten, die selbst oder deren Partner Mitglied des Aufsichtsrats der beratenen Gesellschaft sind. Dabei sollte es erlaubt sein, einige Aussagen der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Frage zu stellen, auch wenn diese in der anwaltlichen Beratung gegenüber der Gesellschaft oder dem Aufsichtsratsmitglied selbst-

__________ 1 Vgl. hierzu beispielsweise das Schrifttumsverzeichnis bei Hopt/Roth in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2005, vor § 114 AktG. 2 Siehe z. B. von Bünau, Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern im Aktienkonzern, 2004; Faulhaber, Beraterverträge mit Unternehmenskontrolleuren im deutschen und englischen Recht, 2004. 3 BGH, Urt. v. 3.7.2006, ZIP 2006, 1529. 4 BGH, Urt. v. 20.11.2006, ZIP 2007, 22 ff. 5 Vgl. BGH, Urt. v. 4.7.1994, BGHZ 126, 340; OLG Köln, Urt. v. 27.5.1994, AG 1995, 90; LG Stuttgart, Urt. v. 27.5.1998, ZIP 1998, 1275; OLG Frankfurt, Urt. v. 21.9.2005, AG 2005, 925.

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verständlich zu berücksichtigen sind, man jedenfalls auf sie hinzuweisen hat. Es bestehen nach den ergangenen höchstrichterlichen Entscheidungen noch einige Fragen, insbesondere im Rechtsfolgenbereich. Die besondere Bedeutung, die Beratungsverträge zwischen Aktiengesellschaften und Aufsichtsratsmitgliedern für die Anwaltschaft haben, hat Brandner in seinem Festschriftbeitrag über den „Hausanwalt“ anschaulich dargestellt6. Aber es ist nicht nur der „Hausanwalt“, der aufgrund seiner besonderen Kenntnis außerhalb des Pflichtenkreises als Aufsichtsratsmitglied ein wertvoller Berater des Vorstands sein kann. In Betracht kommen ferner Fallgestaltungen, bei denen Aufsichtsratsmitglieder mittleren bis sehr großen Sozietäten7 angehören, in denen an verschiedenen Stellen Spezialwissen vorhanden ist, das für die Gesellschaft nutzbar gemacht werden kann. Denkbar ist hierbei, dass derartiges Spezialwissen durch das Mitglied der Sozietät, das dem Aufsichtsrat angehört, der Gesellschaft vermittelt wird. Häufig ist es aber auch so, dass das Aufsichtsratsmitglied selbst in der Sozietät mit der Erfüllung der Beratungsaufgaben überhaupt nicht befasst ist, nicht einmal als Mitglied irgendeines Teams. Im Bereich des Denkbaren liegen ferner Situationen, bei denen Anwaltsleistungen gegenüber einer Gesellschaft erbracht werden und übersehen wird, dass ein Sozius dem Aufsichtsrat angehört, etwa im Falle von Tätigkeiten ausländischer Partner für ausländische Zweigniederlassungen der Gesellschaft. Die Entwicklung in der Rechtsprechung bei der Beurteilung des Anwendungsbereichs von § 114 AktG sowie die formellen Voraussetzungen, denen ein genehmigungsfähiger und -pflichtiger Beratungsvertrag genügen muss, lassen insbesondere in größeren Sozietäten, in denen sich ohnehin stets das Problem der Interessenkollision mit anderen Mandaten stellt, die Frage aufkommen, ob sie es noch verantworten können, einem der Sozien zu gestatten, ein Aufsichtsratsmandat in einer deutschen Aktiengesellschaft zu übernehmen und sich damit auf eine „Gratwanderung zwischen Verbot und Vertrauen“8 zu begeben. Mit den vorstehenden allgemeinen Bemerkungen ist die Gliederung der nachfolgenden Überlegungen vorgegeben: –

Es soll als erstes der Frage nachgegangen werden, wann ein mit einer Sozietät geschlossener Beratervertrag der in § 114 AktG vorgeschriebenen Zustimmung bedarf, wenn einer der Anwälte der Sozietät Mitglied des Aufsichtsrats der beratenen Gesellschaft ist.



Für Beraterverträge, deren Gegenstand sich nicht in kurzfristig zu erbringenden Tätigkeiten erschöpft, insbesondere Rahmenverträge, mit denen

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6 Brandner in FS Geiß, 2000, S. 231 ff.; vgl. dazu auch Knöringer, AnwBl. 2003, 266 ff. 7 Der Begriff der „Sozietät“ wird im Folgenden verstanden als Arbeitstitel für alle in Betracht kommenden Rechtsformen gemeinschaftlicher Berufsausübung (Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Partnerschaft, GmbH, Aktiengesellschaft, Private Limited Partnership u. a.). 8 JUVE Rechtsmarkt 08/2006, 43.

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Anwaltlicher Beratungsvertrag und Aufsichtsratsmandat

der Gesellschaft ein ganzes Leistungsspektrum für einen unbestimmten Zeitraum angeboten wird, stellt sich die Frage der Konkretisierung der einzelnen Tätigkeiten und der Leistungsvergütung im Beratungsvertrag. –

Im Hinblick auf die bei der Beurteilung vorstehender Fragen nicht auszuschließenden Unsicherheiten und im Hinblick auf die Tendenz der Rechtsprechung, derartigen Verträgen grundsätzlich skeptisch gegenüberzustehen, soll ferner der Frage der Möglichkeit einer „Reparatur“ nachgegangen werden, wenn im Nachhinein der anwaltliche Beratungsvertrag auf den Prüfstand gestellt werden muss.



Schließlich ist auf die Rechtsfolgen unwirksamer Beratungsverträge einzugehen.

II. Anwaltlicher Beratungsvertrag mit einer Sozietät 1. Die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit eines Beratungsvertrages mit einer Sozietät, der ein Aufsichtsratsmitglied der beratenen Gesellschaft angehört, ist im Schrifttum Gegenstand kontroverser Auseinandersetzungen gewesen. Teilweise wurde die Rechtsform der Sozietät9, teilweise die Befassung des Aufsichtsratsmitglieds mit der zu erbringenden Beratungsleistung10 für maßgeblich erachtet. „Vermittelnde Auffassungen“ stellten auf die Position des Aufsichtsratsmitglieds in der Sozietät ab11, andere Autoren wiederum darauf, ob dem Aufsichtsratsmitglied mittelbar über die Sozietät ein Vermögenswert zufließt12. Die Rechtsprechung ist den Versuchen, konkrete Abgrenzungsmerkmale zu definieren, nicht gefolgt. Bereits das Landgericht Stuttgart13 sowie das Oberlandesgericht Naumburg14 haben ohne nähere Differenzierung, etwa nach Rechtsform, Beteiligungshöhe, Einfluss in der Sozietät und insbesondere Befassung mit der konkreten Beratungsaufgabe, jeden Vertrag mit einer organisierten Sozietät als zustimmungsbedürftig bezeichnet und zur Begründung auf die „Gefahr von erheblichem Missbrauch“ hingewiesen. Dem hat sich das Oberlandesgericht Frankfurt angeschlossen. Es hat im Wege der teleolo-

__________ 9 Brandner in FS Geiß, 2000, S. 231 (243); Lutter/Drygala in FS Ulmer, 2003, S. 381 (383 f.); Rellermeyer, ZGR 1993, 77 (88); E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, 2005, § 30 Rz. 11; gegen diesen formalen Ansatz zu Recht: Hopt/Roth in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 114 AktG Rz. 43 nebst Fn. 200. 10 Wissmann/Ost, BB 1998, 1957 (1960); Mertens in KölnKomm.AktG, 1973, § 114 AktG Rz. 7. 11 Marsch-Barner in Hoffmann-Becking (Hrsg.), MünchHdb.GesR, Bd. 4: AG, 2. Aufl. 1999, § 33 Rz. 29; Mertens in KölnKomm.AktG (Fn. 10), § 114 AktG Rz. 7; Oppenhoff in FS Barz, 1974, S. 283 (288). 12 E. Vetter, AG 2006, 173 (176 f.); Werner, DB 2006, 935 (936); Rellermeyer, ZGR 1993, 77 (86 f.); Müller, NZG 2002, 797 (798). 13 LG Stuttgart, Urt. v. 27.5.1998, ZIP 1998, 1280. 14 OLG Naumburg, Urt. v. 30.11.1999, OLG-Report 2002, 29.

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gischen Extension einen Vertrag mit einer beratenden Gesellschaft, an der ein Mitglied des Aufsichtsrats „nicht nur marginal“ beteiligt ist, als genehmigungsbedürftig bezeichnet, weil „intransparenten Verflechtungen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat“ vorzubeugen sei; es gehe „letztlich im weitesten Sinne um einen Schutz vor Korruption“15. 2. Der Bundesgerichtshof ist der Linie der vorgenannten Gerichte gefolgt. Er hat in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2006 in einem durch 100 %ige Beteiligung an der beratenden Gesellschaft und Mehrheitsbeteiligung an der beratenen Aktiengesellschaft eindeutig gelagerten Fall die Genehmigungsbedürftigkeit bejaht und als Normzweck des § 114 AktG u. a. die Verhinderung einer „Selbstbedienung“ der Aufsichtsratsmitglieder genannt16. In seiner neuesten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof den sich bereits abzeichnenden Weg fortgesetzt. Er hat das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt17 bestätigt und ohne Auseinandersetzung mit den in der Literatur entwickelten Versuchen tatbestandlicher Abgrenzung im Wege der erweiternden Auslegung von § 114 AktG jeden Beratungsvertrag mit einer Gesellschaft, an der das Mitglied des Aufsichtsrats beteiligt ist, als genehmigungsbedürftig bezeichnet, wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege wenigstens mittelbar Leistungen der Aktiengesellschaft zufließen, die geeignet sind, im Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährden. Auf die Frage, in welcher Höhe das Aufsichtsratsmitglied an der Vertragspartnerin der Aktiengesellschaft beteiligt ist oder ob es die geschuldeten Vertragsleistungen selbst zu erbringen hat, komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Schwelle, von wann an mittelbare Leistungen der Aktiengesellschaft an das Aufsichtsratsmitglied die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungstätigkeit gefährden, hat der Bundesgerichtshof äußerst niedrig angesetzt. Er verneint sie „allenfalls dann, … wenn es sich bei den mittelbaren Zuwendungen um – abstrakt betrachtet – ganz geringfügige Leistungen handelt oder wenn die im Vergleich zu der von der Hauptversammlung durch Satzungsbestimmung oder durch Einzelbeschluss festgesetzten Aufsichtsratsvergütungen einen vernachlässigenswerten Umfang haben“.18

Das Urteil des Bundesgerichtshofs wird dazu führen, dass künftig praktisch jeder Vertrag mit einer Sozietät, der ein Aufsichtsratsmitglied der beratenen Gesellschaft als Anwalt, in welcher Position auch immer, angehört, dem

__________ 15 OLG Frankfurt, Urt. v. 21.9.2005, AG 2005, 926. 16 BGH, Urt. v. 3.7.2006, ZIP 2006, 1531. 17 OLG Frankfurt, Urt. v. 21.9.2005, AG 2005, 925; dem Urteil lag ein Vertrag mit einer Gesellschaft zugrunde, an der der Vorsitzende des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu 50 % beteiligt war. 18 BGH, Urt. v. 20.11.2006, ZIP 2007, 22.

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Aufsichtsrat zur Zustimmung vorzulegen ist und für bereits abgeschlossene und ganz oder teilweise durchgeführte Verträge eine bisher nicht nachgesuchte Genehmigung beantragt werden muss (zur Möglichkeit nachträglicher Genehmigung vgl. III.4). 3. Ohne die Problematik einer differenzierten Betrachtung überhaupt anzusprechen, nimmt der Bundesgerichtshof den Berufsstand der Rechtsanwälte nicht aus dem von der Rechtsprechung angenommenen Verdacht aus, wenn bei ihm als Mitglied einer Sozietät aus dem Beratungsvertrag „irgendetwas ankommt“. Anlass jedenfalls der Prüfung dieser Problematik hätte der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur Frage der Interessenkollision bei Rechtsanwälten geben können19. Anders als der Bundesgerichtshof, der aus dem Zufluss einer mittelbaren Vergütung abstrakt eine unwiderlegbare Umgehungsvermutung herleitet, hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung klargestellt, dass nur die konkrete, nicht aber schon die abstrakte Gefahr von Interessenkollisionen eine generelle Ausweitung des Vertretungsverbotes auf sämtliche Partner einer Sozietät rechtfertigt. Auch wenn es mehr den Charakter eines Nachrufes haben mag, verdienen die Ausführungen, mit denen das Bundesverfassungsgericht seine Auffassung begründet, nochmals festgehalten zu werden. Sie lauten: „Der Gesetzgeber bezeichnet die Rechtsanwälte als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO). Auf deren Integrität, Professionalität und Zuverlässigkeit ist die Rechtspflege angewiesen … Das Gesetz geht nicht davon aus, dass ein berufswürdiges und gesetzeskonformes Handeln der Rechtsanwälte nur im Wege der Einzelkontrolle oder mit Mitteln des Strafrechts gewährleistet werden kann. Das anwaltliche Berufsrecht beruht auch nicht auf der Annahme, dass eine situationsgebundene Gelegenheit zur Pflichtverletzung im Regelfall pflichtwidriges Handeln zur Folge hat.“20

4. Die vom Bundesgerichtshof zugelassene Ausnahme von der Genehmigungsbedürftigkeit beim mittelbaren Zufluss der Beratungsvergütung ist zu unbestimmt, zu problematisch und jedenfalls nicht – wie der Bundesgerichtshof meint – von der Gesellschaft „unschwer“ festzustellen. a) Was die erste Alternative der zugelassenen Ausnahme angeht, nämlich wenn es sich „um – abstrakt betrachtet – ganz geringfügige Leistungen handelt“,

fragt man sich, was „ganz geringfügig“ sein soll. Versteht man diese Alternative vor dem Hintergrund ihrer durch die Rechtsprechung gegebenen Begründung (Schutz vor Korruption, Schutz vor intransparenten Verflechtungen, Schutz vor Selbstbedienung), dann lässt sich bei einer einheitlichen Rechtsordnung als Maßstab nur das Strafrecht heranziehen und hier das Verbot der Vorteilsannahme (§ 331 StGB). Hier reicht die abstrakte Gefährdung aus, dass der handelnde Beamte wegen der Annahme von Vorteilen

__________ 19 BVerfG, Beschl. v. 3.7.2003, NJW 2003, 2520 ff. 20 BVerfG, Beschl. v. 3.7.2003, NJW 2003, 2521.

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seine Dienstpflicht nicht mehr unbeeinflusst wahrnimmt. Die wertmäßige Grenze beim Verbot der Vorteilsannahme bilden die „sozialadäquaten Leistungen“21. Man könnte in diesem Zusammenhang auf die Erlasse der Finanzverwaltungen für die ordnungsmäßige Betriebsprüfung hinweisen, die zum Schutz der Betriebsprüfer vor Beeinflussung Ausnahmen vorsehen „von nach allgemeiner Auffassung nicht zu beanstandenden geringwertigen Aufmerksamkeiten (z. B. Massenwerbeartikel, wie Kugelschreiber, Kalender, Schreibblock)“22. Es stellt sich ferner die Frage, wie ein Vorstand rechtssicher feststellen soll, ob das, was dem Aufsichtsratsmitglied mittelbar zufließt, „ganz geringfügig ist“. Abgesehen von der Schwierigkeit der Ermittlung der wertmäßigen Grenze ergibt sich bei Sozietäten nämlich die Problematik, dass die Gewinnverteilungsschlüssel nicht transparent sind. Muss ein Aufsichtsratsmitglied, das der beratenden Sozietät als Rechtsanwalt angehört, dem Vorstand offenbaren, mit wie viel Prozent er am Ergebnis der Sozietät beteiligt ist? Und wie will der Vorstand dies überprüfen? Insbesondere bei größeren Sozietäten liegen die Gewinnbeteiligungsschlüssel auch der besser verdienenden Partner in der Größenordnung von 1 % und darunter. Bei einem Beratungsvertrag über ein Honorarvolumen von beispielsweise 100 000 Euro kämen dann 1000 Euro bei dem Partner an, bei einem Volumen von „nur“ noch 10 000 Euro wären es 100 Euro. Wäre das „ganz geringfügig“? Dann würde die Genehmigungsbedürftigkeit vom jeweiligen Honorarvolumen abhängen und es könnte Beratungsverträge geben, die genehmigungsbedürftig wären und andere nicht. Wie verhält es sich bei Quotenänderungen? Wie sind Rechtsanwälte zu behandeln, die zwar als Partner bezeichnet werden, aber als sog. „Salary Partner“ u. U. mit einem im Vorhinein nicht fest vereinbarten Jahresendbonus angestellt sind? Fließt nicht auch dem mit einem Festgehalt angestellten Rechtsanwalt in der beratenden Sozietät mittelbar etwas zu? Abgesehen davon, dass er sein Gehalt aus den Einkünften der Sozietät bezieht und ein Bonus erfolgsabhängig ausgestattet sein kann, wird ja das Einkommen aus dem Beratungsvertrag möglicherweise je nach seiner Befassung mit dem Mandat bei der nächsten Entscheidung über die Aufnahme als Partner eine Rolle spielen (die Frage zeigt, dass man besser auf die Befassung des Rechtsanwaltes mit dem Mandat als auf den mittelbaren Zufluss abstellen sollte). Die Fragen könnten beliebig vermehrt werden. b) Das zweite Kriterium des Bundesgerichtshofs zur Ermittlung der Relevanz eines mittelbaren Zuflusses, nämlich wenn die zufließenden Leistungen „im Vergleich zu der von der Hauptversammlung durch Satzungsbestimmung oder durch Einzelbeschluss festgesetzten Aufsichtsratsvergütung einen vernachlässigenswerten Umfang haben“,

__________ 21 Vgl. nur Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 52. Aufl. 2006, § 331 StGB Rz. 11b, 25. 22 Vgl. z. B. den Erlass des Innenministeriums für Mecklenburg-Vorpommern v. 6.5.1999, AmtsBl. M-V 1999, S. 558 ff. zu IV.5.

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wirft ebenfalls Fragen auf. Ersichtlich hat der Bundesgerichtshof dieses Kriterium aufgenommen, um auch im Falle abstrakt nicht mehr geringfügiger mittelbarer Leistungen noch eine Unbeachtlichkeit annehmen zu können. Hintergrund dürfte die Sorge sein, dass der Vorstand über das „Zuschanzen“ gut dotierter Beraterverträge eine durch die Hauptversammlung zu gering bemessene Aufsichtsratsvergütung aufzubessern versucht. Wie beim ersten Kriterium stellt sich zunächst wiederum die Frage, wie man feststellen kann, ob eine mittelbar zufließende Leistung im Verhältnis zur festgesetzten Aufsichtsratsvergütung „einen vernachlässigungsfähigen Umfang“ hat. Soll man hier von festen Prozentsätzen ausgehen, die dann doch wohl wieder nur „ganz marginal“ sein dürften? Es stellt sich aber ferner die grundsätzliche Frage, ob wirklich ein Aufsichtsratsmitglied, das schon über seine Aufsichtsratsvergütung viel verdient, durch einen mittelbaren Zufluss abstrakt weniger beeinflusst wird, als dies bei einem Aufsichtsratsmitglied mit geringerer Vergütung der Fall ist. Die Gefahr der Beeinflussbarkeit hängt doch nicht davon ab, was man hat, sondern was man bekommt und wer viel hat, möchte manchmal noch mehr erhalten. Darf man wirklich mit zweierlei Maß messen, einerseits das Aufsichtsratsmitglied eines im DAX notierten Unternehmens und andererseits das einer „kleinen AG“? Die vorstehenden Bemerkungen sollten verdeutlichen, dass der Bundesgerichtshof mit dem Abstellen auf den Zufluss mittelbarer Leistungen als Entscheidungskriterium für die Genehmigungsbedürftigkeit eines Beratungsvertrages mit einer Sozietät keine Rechtssicherheit schaffenden Kriterien entwickelt hat. Wie bereits bemerkt, wird die Praxis, wenn sie es nicht schon im Hinblick auf die oben geschilderte Tendenz der Rechtsprechung getan hat, diesen Vertrag mit einer Sozietät, der ein Aufsichtsratsmitglied, in welcher Position auch immer, angehört, dem Aufsichtsrat zur Zustimmung vorlegen. Das dürfte der Intention des Bundesgerichtshofs entsprechen. Das vom Bundesgerichtshof ausgestellte Kriterium der Konkretisierung von Vertragsgegenstand und Vergütung ist leider – entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs – nicht immer „unschwer zu erfüllen“. Darauf wird im Folgenden einzugehen sein.

III. Zur Konkretisierung von Vertragsgegenstand und Vergütung 1. Die eigentliche Problematik, mit der sich die Praxis bei der inhaltlichen Gestaltung von Beratungsverträgen der hier in Betracht kommenden Art auseinanderzusetzen hat, liegt in der Konkretisierung sowohl des Gegenstands der Beratung als auch der Vergütung für die zu erbringende anwaltliche Beratungsleistung. Das sich aus §§ 113, 114 AktG für den Vorstand ergebende Verbot, über verschleierte Zahlungen die der Hauptversammlung vorbehaltene Festsetzungskompetenz für die Aufsichtsratsvergütung zu umgehen, ist bereits im dualen 181

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Verwaltungssystem der Aktiengesellschaft mit Vorstand und Aufsichtsrat angelegt23. § 114 AktG ist also nur eine gesetzliche Klarstellung, mit der Umgehungen von § 113 AktG vermieden werden sollen. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1994 deshalb zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Kontrolle dahingehend, ob ein Vertrag mit einem Aufsichtsratmitglied einen nach § 114 AktG genehmigungsfähigen Inhalt hat oder ganz oder teilweise in den Bereich von § 113 AktG fällt, nur dann erreicht werden kann, wenn der Beratungsgegenstand in dem Vertrag, der dem Aufsichtsrat zur Zustimmung vorgelegt wird, hinreichend klar präzisiert ist24. Dieser Teil der Entscheidung wird auch von der Literatur durchgehend befürwortet25. Des erstmals von Mertens26 vorgebrachten und vom Bundesgerichtshof übernommenen Argumentes, dass sonst der Umgehung „Tür und Tor geöffnet“ würden, hätte es daher nicht bedurft27. Die Probleme liegen weniger im Grundsätzlichen als in der Abgrenzung der unterschiedlichen Tätigkeitsbereiche und ihrer präzisen vertraglichen Definition im Einzelfall. Die in Rechtsprechung28 und Schrifttum29 hierzu entwickelten allgemeinen Abgrenzungskriterien verdienen Zustimmung. Beizupflichten ist dem Oberlandesgericht Frankfurt darin, dass es weniger auf das Fachwissen des Beraters ankommt, sondern anzuknüpfen ist an die in § 90 Abs. 1 AktG zum Ausdruck kommende Kompetenzverteilung, nach der sich die Beratungstätigkeit des Aufsichtsrats im Wesentlichen auf grundsätzliche und wichtige Fragen zu beziehen hat, nicht auf Einzelheiten des Tagesgeschäfts und die konkrete Umsetzung von Vorstandsbeschlüssen30. Dabei können sich besondere Probleme im Hinblick darauf ergeben, dass der Aufsichtsrat die Intensität einer Überwachung jeweils der Lage der Gesellschaft

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23 Vgl. Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87 (92). 24 BGH, Urt. v. 4.7.1994, BGHZ 126, 344 f.; ähnlich BGH, Urt. v. 20.11.2006, ZIP 2007, 22 f. 25 Brandner in FS Geiß, 2000, S. 231 (241); Hopt/Roth in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 114 AktG Rz. 22; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87 (96); Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002, Rz. 735; Mertens in FS Steindorff, 1990, S. 173 (179); Rellermeyer, ZGR 1993, 77 (86); E. Vetter, AG 2006, 173 (177). 26 Mertens in FS Steindorff, 1990, S. 173 (175). 27 Teichmann, JZ 2003, 761 (765), der bei seiner Untersuchung von etwas über 200 Entscheidungen des BGH, die das Thema der Umgehung behandeln, auf eine Vielzahl von Entscheidungen hinweist, in denen der BGH die Paarformel (zu Paarformeln vgl. Dilcher, Paarformeln in der Rechtsprechung des früheren Mittelalters, 1961, S. 18 ff.) von „Tür und Tor“ heranzieht, verweist zu Recht auf die Parallelität dieser „Begründung“ zu dem „Argument“: „Wo kommen wir da hin?“. 28 Vgl. zur Definition der Tätigkeitsbereiche beispielsweise BGH, Urt. v. 25.3.1991, BGHZ 114, 127 ff., der unter anderem auf „Fragen eines besonderen Fachgebiets“ abstellt. 29 Mertens in KölnKomm.AktG (Fn. 10), § 114 AktG Rz. 6, nach dem unter § 114 AktG Verträge mit einem „spezifischen Leistungsprogramm“ fallen, das über die AR-Pflichten hinausgeht, oder Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87 (108), die von „Beratungstiefe“ sprechen. 30 OLG Frankfurt, Urt. v. 21.9.2005, AG 2005, 925 f.

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anpassen muss, sich also auch der von § 113 AktG erfasste Aufgabenbereich ändern kann, wenn aus begleitender Überwachung eine unterstützende oder gestaltende Überwachung wird31. Auf diese besondere Problematik soll hier nicht weiter eingegangen werden. Wie so oft steckt der Teufel im Detail. Der Auffassung des Bundesgerichtshofs, es handele sich um eine „unschwer zu erfüllende Offenlegung des Vertragsschlusses gegenüber dem gesamten Aufsichtsrat“32, kann jedenfalls insoweit nicht zugestimmt werden, als sie sich auf die den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechende Konkretisierung von Gegenstand und anwaltlichem Beraterhonorar bezieht. Abgesehen davon stellen sich im Einzelfall Abgrenzungsfragen. So sollte man meinen, dass die Durchführung einer hohes Spezialwissen erfordernden, umfangreichen M & A-Transaktion im Wege des Beteiligungskaufs, die in der Regel die Beratung einer Sozietät bedarf, nicht den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats betrifft. Der Bundesgerichtshof ist hier offenbar anderer Meinung33. Dass derartige Transaktionen oft der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen, macht die Beratungstätigkeit bei der Transaktion selbst noch nicht zu einer Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats. Allerdings können sich in derartigen Fällen unter dem Aspekt der Interessenkollision Fragen stellen und eine Stimmenthaltung des Aufsichtsratsmitglieds, das der beratenden Sozietät angehört, bei einem Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats geboten sein34. Damit fällt die beratende Tätigkeit aber noch nicht aus dem Anwendungsbereich von § 114 AktG. 2. Der Bundesgerichtshof zieht seine „Tür und Tor-Argumentation“ auch zur Begründung für seine extensive Norminterpretation von § 114 AktG heran. Zwei Seiten nach der Passage des Urteils, in der er auf die Notwendigkeit der Konkretisierung des Gegenstands eines unter § 114 AktG fallenden Vertrages hinweist, stellt er gleich drei Regelungszwecke von § 114 AktG fest, und zwar die folgenden: – „Zum einen“ erschwere der Regelungszweck die Umgehung des § 113 AktG. Hierzu hat der Bundesgerichtshof zutreffend auf Mertens35 und Lutter/Kremer36 verwiesen; – „zugleich“ eröffne der Zwang zur Offenlegung des Beratungsgegenstands dem Aufsichtsrat die Möglichkeit, „sachlich ungerechtfertigte Sonderleistungen der AG an einzelne Aufsichtsratsmitglieder – etwa in Form überhöhter Vergütungen – und damit eine denkbare unsachliche, der Er-

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31 Vgl. zu diesem im Einzelnen kontroversen Fragenbereich nur Semler in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 111 AktG Rz. 61 ff. m. w. N. 32 BGH, Urt. v. 20.11.2006, ZIP 2007, 23. 33 BGH, Urt. v. 20.11.2006, ZIP 2007, 23, wo der BGH den „Abschluss von Beteiligungskaufverträgen“ dem bereits von den Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds erfassten Aufgabenbereich zuweist. 34 Vgl. dazu E. Vetter in Handbuch der börsennotierten AG, § 27 Rz. 61 m. w. N. 35 Mertens in FS Steindorff, 1990, S. 173 (175). 36 Lutter/Kremer, ZGR 1992, 86 (93).

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füllung seiner Kontrollaufgabe abträgliche Beeinflussung des Aufsichtsrats durch den Vorstand zu verhindern“; – „darüber hinaus“ würden besondere Beraterbeziehungen zwischen dem Vorstand und einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern selbst außerhalb der Gewährung rechtswidriger Sondervorteile zu engen Beziehungen und Verflechtungen zwischen den an ihnen beteiligten Personen führen37. Den erstgenannten Normzweck hatte der Bundesgerichtshof schon – zutreffend – an anderer Stelle seiner Entscheidung herausgestellt (darauf wurde bereits hingewiesen). Für den zweiten Normzweck kann sich der Bundesgerichtshof – teilweise – auf die Gesetzesbegründung berufen. Im Ausschussbericht ist dazu festgestellt, dass Rechtsausschuss, Wirtschaftsausschuss und Ausschuss für Arbeit gegenüber dem Regierungsentwurf vorschlagen, eine neue Vorschrift über Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern einzufügen, „… durch die sachlich ungerechtfertigte Sonderleistungen der Gesellschaft an einzelne Aufsichtsratsmitglieder und damit eine unsachliche Beeinflussung eines Aufsichtsratsmitglieds im Sinne des Vorstands verhindert werden sollen.“38

„Ungerechtfertigte Sonderleistungen der Gesellschaft“ können entweder darin bestehen, dass in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallende Tätigkeiten durch Beratungsverträge und deren Strukturierung getarnt vergütet werden. Andererseits kann eine ungerechtfertigte Sonderleistung in einer überhöhten Vergütung für eine den Pflichtenbereich eines Aufsichtsratsmitglieds nicht berührende Beratungstätigkeit fallen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob der ein „Normalhonorar“ übersteigende Betrag gezielt als verdeckte Aufsichtsratsvergütung gewährt werden soll oder ob das Honorar schlicht „objektiv“ überteuert ist (zum Abgrenzungskriterium der „– abstrakt betrachtet – ganz geringfügigen Leistungen“ vgl. oben zu II.4). Wenn der Bundesgerichtshof mit dem dritten von ihm genannten Normzweck, unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Vergütung nach Grund und Höhe, auch die Verhinderung von „zu engen Beziehungen und Verflechtungen“ nennt, kann er eine derartige präventive Verhaltenskontrolle wohl kaum aus der Gesetzesbegründung für § 114 AktG entnehmen und es fragt sich, ob eine derartige Kontrolle nicht eher in den allgemeinen Überwachungsbereich des Aufsichtsrats fällt, der ja beispielsweise zu überwachen hat, dass die genannten „engen Beziehungen und Verflechtungen“ nicht durch andere schuldrechtliche Verträge, wie z. B. Miet-, Pacht- oder sonstige Austauschverträge, entstehen. Dem soll hier nicht näher nachgegangen werden. Um dem Aufsichtsrat die Überprüfung zu ermöglichen, ob der Beratungsvertrag ungerechtfertigte Sonderleistungen gewährt (zweiter vom Bundesgerichtshof angeführter Normzweck des § 114 AktG), fordert der Bundesgerichtshof, dass das „von der Gesellschaft zu entrichtende Entgelt so konkret

__________ 37 BGH, Urt. v. 4.7.1994, BGHZ 126, 347. 38 Kropff, Aktiengesetz, 1965, Ausschussbericht zu § 114, S. 158.

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bezeichnet werden (muss), dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über die Art der Leistung, ihren Umfang sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann“39. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil von 1994 sind vom Landgericht Stuttgart40 aufgegriffen und vertieft worden. Das Landgericht Stuttgart hat es dahingestellt sein lassen, ob die Bezugnahme auf eine amtliche Gebührenordnung noch konkret genug sei. Jedenfalls eine Vergütungsregelung, die eine Abrechnung nach „üblichen Stundensätzen“ vorsehe, verstoße gegen das Konkretisierungsgebot. Stundensätze bestünden in unterschiedlicher Höhe und richteten sich nach dem „Alter, der Berufserfahrung oder dem Rang eines Rechtsanwalts in einer Kanzlei“. Der Aufsichtsrat müsse „all die genannten Parameter kennen, will er sich über die Höhe und Angemessenheit der an sein Aufsichtsratmitglied zu zahlenden Vergütung ein zutreffendes Urteil bilden können“41. Das Oberlandesgericht Frankfurt fordert demgegenüber nur, dass der Vertrag „die zu erwartende Vergütung in etwa beschreibt“42 und beanstandet die „völlige Offenheit“ des Honorars, weil der vereinbarte Rahmenvertrag neben Stundensätzen die Möglichkeit hiervon abweichender Pauschalhonorare vorsah43. Der Bundesgerichtshof bezeichnet eine Vereinbarung, nach der die Vergütung „wie bisher nach vereinbarten Tagessätzen und nachgewiesenen Kosten“ erfolgen sollte, als nicht konkret genug44. Positiv fordert der Bundesgerichtshof, das an das Aufsichtsratsmitglied zu entrichtende Entgelt müsse „so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil … über die Höhe und die Angemessenheit der Vergütung bilden kann“45. Sieht man einmal von dem – unberechtigten – Zweifel des Landgerichts Stuttgart an der konkreten Bestimmtheit eines sich nach einer Gebührenordnung bemessenden Honorars ab, so ist ihm im Ansatz jedenfalls insoweit zuzustimmen, dass angesichts der Forderung des Bundesgerichtshofs nach „konkreter“ Bezeichnung des Entgelts der Vertrag Angaben enthalten muss, die die Möglichkeit einer Angemessenheitsüberprüfung eröffnen. Das ist bei einmaligen oder kurzfristig zu erledigenden Aufträgen, wie z. B. der gutachtlichen Überprüfung eines Gewährleistungsanspruchs aus einem von der Gesellschaft abgeschlossenen Liefervertrag oder der gutachtlichen Überprüfung der Rechtswirksamkeit einer AGB-Klausel, ohne Probleme möglich. Hier können sowohl ein fester Stundensatz als auch ein Pauschalhonorar vereinbart werden. Bei Aufträgen, die über einen längeren Zeitraum abzuwickeln sind (z. B. Beratung bei langwierigen und umfangreichen Unternehmens-

__________ 39 40 41 42 43 44 45

BGH, Urt. v. 4.7.1994, BGHZ 126, 344 f. LG Stuttgart, Urt. v. 27.5.1998, ZIP 1998, 1278 ff. LG Stuttgart, Urt. v. 27.5.1998, ZIP 1998, 1279. OLG Frankfurt, Urt. v. 21.9.2005, AG 2005, 926. OLG Frankfurt, Urt. v. 21.9.2005, AG 2005, 927. BGH, Urt. v. 3.7.2006, ZIP 2006, 1531. BGH, Urt. v. 20.11.2006, ZIP 2007, 23.

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akquisitionen oder einer „Übernahmeschlacht“ oder bei den so problematisierten Rahmenverträgen mit einem besonderen Leistungsprogramm und unbestimmter Dauer), lassen sich die von der Rechtsprechung geforderten präzisen Angaben aber häufig nicht machen. Die Forderung des Landgerichts Stuttgart, der Aufsichtsrat müsse für die Überprüfung seiner Angemessenheit „sämtliche Leistungsparameter, wie Alter, …, Berufserfahrung, Rang in einer Kanzlei“ kennen, geht an der Lebenswirklichkeit vorbei. Dem Aufsichtsrat sind bei den hier in Betracht kommenden Verträgen oft nicht die speziellen Details und der Umfang der zu erbringenden Leistung bekannt und meistens, zum Beispiel, wenn die Beratungstätigkeit nicht durch das Aufsichtsratsmitglied selbst erbracht wird, nicht einmal die – nicht selten wechselnden – anwaltlichen Leistungsträger, geschweige denn deren Alter, Berufserfahrung und Rang. Der Aufsichtsrat ist dabei auf die Sachkunde des Vorstands angewiesen, dem, ebenso wie dem Aufsichtsrat, ein Beurteilungsspielraum zur Verfügung steht. Der Vorstand dürfte auf dem hier in Frage kommenden Gebiet, insbesondere nach dem Mannesmann-Urteil46, sensibel genug sein, um das Angemessenheitsverbot nicht zu verletzen. Das streng verstandene Postulat der Rechtsprechung kann zwar zu bestimmten, aber manchmal auch phantasievollen Absprachen führen, bei denen immer einer der Verlierer ist, entweder die Gesellschaft oder der Berater. Unter der Konkretheit der Angabe der Vergütung darf deren Angemessenheit nicht leiden. Ein Kompromiss in dieser Hinsicht könnte die Formel des Oberlandesgerichts Frankfurt darstellen, dass im Vertrag die zu erwartende Vergütung „in etwa“ beschrieben werden müsse47. Diese Formel trägt dem Umstand Rechnung, dass „Angemessenheit“ ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, der einen Beurteilungsspielraum zulässt, so dass sich exakt nie sagen lässt, was angemessen ist und eigentlich nur, was unangemessen ist. Ob die „In etwaFormel“ des Oberlandesgerichts Frankfurt allerdings vor dem strengen Postulat des Bundesgerichtshofs Bestand haben wird, erscheint fraglich. Es wäre nach allem begrüßenswert und würde zu angemesseneren, weil praktikableren Ergebnissen führen, wenn das Konkretisierungsgebot der Rechtsprechung von ihr nicht zu starr angewendet würde, sondern auf die Fälle beschränkt bliebe, in denen sich dieses Gebot sachgerecht umsetzen lässt. Aus dieser Sicht müssten bei Verträgen, wie sie das Landgericht Stuttgart zu beurteilen hatte, Formulierungen zulässig sein, die auf „übliche Stundensätze“ abstellen (dazu sogleich im Folgenden)48. Das würde Flexibilität ermöglichen, ohne dass der Aufsichtsrat in regelmäßigen Abständen „Anpassungsbeschlüsse“ über die Erhöhung der Steuersätze fassen müsste. Bei dem Zustimmungsbeschluss zum Vertrag könnte der Aufsichtsrat konkret nachfragen, wie hoch die Stundensätze zur Zeit sind. Er kann dies in der

__________ 46 BGH, Urt. v. 21.12.2005, ZIP 2006, 72 ff. 47 OLG Frankfurt, Urt. v. 21.9.2005, AG 2005, 926. 48 Dieses hält auch Brandner in FS Geiß, 2000, S. 231 (242) für zulässig.

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Niederschrift festhalten. Eine derartige Verfahrensweise gäbe dem Vorstand die Möglichkeit, bei größeren Komplexen in der Abrechnung „nach unten“ flexibler zu sein. Die Gesellschaft könnte davon profitieren, „wenn die üblichen Stundensätze“ einmal nach unten gehen. Bei flexiblen Entgeltvereinbarungen hat der Aufsichtsrat es in der Hand, vom Vorstand in bestimmten Zeitabständen eine detaillierte Abrechnung zu verlangen, aus der dann Art und Umfang der Tätigkeit und dafür geleistete Vergütungen ersichtlich und überprüfbar wären und gegebenenfalls Anpassungsmaßnahmen zu fordern sind. Eine derartige Verfahrensweise könnte man im Sinne der Rechtsprechung noch als „präventiv“49 bezeichnen. Es käme bei ihr auch nicht zu dem berühmten Sprung von der Quantität (Höhe der Vergütung) in die Qualität (Nichtigkeit des Vertrages mit Fortfall der gesamten Vergütung). Auf das Thema, dass bei einer solchen Verfahrensweise im Aufsichtsrat „Erwägungen der Loyalität zum Aufsichtsrats-Kollegen“ ein sachlich unerwünschtes Gewicht erhalten könnten, soll unten an anderer Stelle eingegangen werden (vgl. dazu unten zu Ziff. 4.a). Für die vorstehende Auffassung spricht darüber hinaus die Überlegung, dass bei nicht hinreichender Konkretisierung der Vergütung wegen der Unwirksamkeit des Beratungsvertrages ein Ausgleichsanspruch des Aufsichtsratsmitglieds nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung besteht. Nach der Rechtsprechung bezieht sich dieser Ausgleichanspruch allgemein auf die „übliche“ oder „angemessene Vergütung“50. Der Wert einer nach Bereicherungsgrundsätzen auszugleichenden anwaltlichen Leistung ergibt sich aus dem RVG51. § 34 RVG sieht in seiner Neufassung vor, dass Beratungstätigkeiten, für die durch die Vertragspartner keine Vereinbarung getroffen wurde, nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts abzurechnen sind. § 612 Abs. 1 und 2 BGB bestimmt, dass für Dienstleistungen eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn sie den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist, und dass in Ermangelung einer Taxe die „übliche Vergütung“ als vereinbart anzusehen ist. Man sollte einem Vertrag die Rechtswirksamkeit nicht versagen, weil er nur eine „übliche“ Vergütung vorsieht, um sodann – allerdings ohne Aufrechnungsmöglichkeit – dem Aufsichtsratsmitglied einen Anspruch auf eben eine solche „übliche Vergütung“ einzuräumen. Noch problematischer wird es, wenn im Fall eines

__________ 49 Vgl. BGH, Urt. v. 4.7.1994, BGHZ 126, 347 und BGH, Urt. v. 3.7.2006, ZIP 2006, 1531. 50 BGH, Urt. v. 1.2.1962, BGHZ 36, 321 (323); Urt. v. 25.6.1962, BGHZ 37, 258 (264); BGH, Urt. v. 31.5.1990, BGHZ 111, 308 (314); Lieb in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2004, § 818 BGB Rz. 46; H. P. Westermann in Erman, BGB, 11. Aufl. 2004, § 818 BGB Rz. 24 m. w. N. 51 LG Wiesbaden, NJW 1967, 1570; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 17. Aufl. 2006, § 1 RVG Rz. 4; Fraunholz in Riedel/ Sußbauer, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 9. Aufl. 2005, § 1 RVG Rz. 15.

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erforderlich werdenden Ausgleichs die zur Anwendung kommende Gebührenordnung Beträge ausweist, die über den „üblichen Stundensätzen“ liegen. 3. Eng verbunden mit dem Erfordernis der bestimmten Angabe des Beratungsgegenstands und der Vergütung im Vertrag ist die Frage, wann diese Bestimmtheit gegeben und wie sie dokumentiert sein muss: Der Bundesgerichtshof fordert eine „präventive“ Kontrolle52 und unterstreicht dies, wenn er sagt, dass diese präventive Kontrolle „zwingend“ sei53. Er führt dazu aus, dass die eindeutigen Feststellungen über die zu erbringenden Leistungen im „Vertrag“ enthalten sein müssen54. Es ist nicht ganz klar, was mit dem „Vertrag“ gemeint ist. Sollte mit „Vertrag“ das zwischen dem Vorstand und dem Berater ausgehandelte Ergebnis gemeint sein, wie es im Vertragstext seinen Niederschlag gefunden hat, könnte dies in vielen Fällen zu unbilligen Ergebnissen führen. Es würde unberücksichtigt bleiben, dass dieser Vertragstext noch bis zur Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat Veränderungen erfahren kann. Derartige Veränderungen, insbesondere Präzisierungen, können sich beispielsweise aufgrund der Beratung im Aufsichtsrat ergeben. Ist der Aufsichtsrat etwa der Auffassung, dass eine bestimmte Tätigkeit unter § 113 AktG fällt oder findet er den Beratungsgegenstand nicht so hinreichend konkretisiert, dass er auch die geringsten Zweifel an seiner Subsumierbarkeit unter § 114 AktG ausschließt (derartige Zweifel würden nach der strengen Rechtsprechung zur Nichtigkeit des Gesamtvertrages führen), so muss es möglich sein, dass diesen durch entsprechende Änderungen entweder des Gegenstands des Vertrages (Reduktion um unter § 113 AktG fallende Tätigkeiten) oder Präzisierungen des Gegenstands Rechnung getragen wird. Der „Vertrag“ im Sinne der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist dann der ursprüngliche Vertrag, wie er aufgrund der Beratung und Beschlussfassung im Aufsichtsrat seinen endgültigen Inhalt gefunden hat. Entscheidend allein ist der dem Aufsichtsrat zur Beschlussfassung vorgetragene Inhalt und das Beschlussergebnis. Insoweit ist dem Oberlandesgericht Köln zuzustimmen, das fordert: „Der Beschluss muss das Vertragsverhältnis und die zugesagte Vergütung wiedergeben.“55

Im Hinblick auf die Rechtsprechung wird man eine solche Präzisierung und ihre Billigung durch den Aufsichtsrat allerdings als Neuvornahme des Vertrages bezeichnen müssen. Das ist kein „überflüssiger Formalismus“, wie Wissmann/Ost56 meinen. Denn nach der Rechtsprechung, der weite Teile

__________ 52 53 54 55

BGH, Urt. v. 4.7.1994, BGHZ 126, 347 und BGH, Urt. v. 3.7.2006, ZIP 2006, 1531. BGH, Urt. v. 3.7.2006, ZIP 2006, 1531. BGH, Urt. v. 4.7.1994, BGHZ 126, 344. OLG Köln, Urt. v. 27.5.1994, AG 1995, 91; das OLG bezeichnet diese Auffassung unter Hinweis auf das Schrifttum als allgemeine Meinung. 56 Wissmann/Ost, BB 1998, 1957 (1958).

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des Schrifttums zustimmen57, ist der Vertrag bis zu seiner den Anforderungen von §§ 113, 114 AktG, insbesondere dem Konkretisierungsgebot, entsprechenden Änderung nicht schwebend unwirksam oder „schwebend nichtig“58, sondern nichtig (zur Kritik an dieser Rechtsprechung vgl. unten zu Ziff. 5). Ein nichtiges Rechtsgeschäft kann nur durch Neuvornahme und Genehmigung Rechtswirksamkeit erlangen. Aus dem Vorstehenden ergibt sich im praktischen Ergebnis die Antwort auf die im Schrifttum gestellte Frage, ob mündlich abgeschlossene Verträge gemäß § 114 AktG genehmigungsfähig sind59. Wenn der Aufsichtsrat seine Zustimmung erteilen soll und dies nur durch einen ausdrücklichen Beschluss tun kann, bedarf er einer eindeutigen Beschlussvorlage, die gegebenenfalls in der Aufsichtsratssitzung diskutiert, konkretisiert und modifiziert werden kann, deren Ergebnis aber jedenfalls in der Niederschrift, sei es direkt im Text, sei es in einer Anlage, festgehalten ist (§ 107 Abs. 2 Satz 1 AktG). Das läuft in aller Regel auf die Schriftform des Vertrages hinaus, weil nur so der Inhalt der Zustimmung des Aufsichtsrats ordnungsgemäß dokumentiert wird. Aber auch ein dem Aufsichtsrat vorgetragener Vertrag, der nicht in Form einer schriftlichen Tischvorlage in die Beschlussfassung des Aufsichtsrats eingebracht wird, sollte dann ausreichende Grundlage für einen Zustimmungsbeschluss sein, wenn der Vertragsinhalt im Beschluss selbst konkretisiert ist60. Das gilt etwa in den Fällen, in denen es in der Aufsichtsratssitzung ad hoc zu einem Auftrag an ein Aufsichtsratsmitglied kommt und dies in der Niederschrift etwa wie folgt festgehalten wird: „Der Aufsichtsrat stimmt dem durch den Vorstand erteilten Auftrag an das Aufsichtsratsmitglied X zu, die im Aufsichtsrat diskutierte Frage der Rechtswirksamkeit des von der Gesellschaft mit Y abgeschlossenen Mietvertrages gutachtlich zu einem Pauschalhonorar von … Euro zuzüglich Umsatzsteuer zu überprüfen.“

In derartigen Fällen empfiehlt es sich insbesondere für den Anwalt, den Vertrag schriftlich niederzulegen und ihm gegebenenfalls den Zusatz „Vergütungsvereinbarung“ zu geben. Der Grund dafür besteht in der Regelung des § 4 Abs. 1 RVG. Danach kann aus einer Vereinbarung eine höhere als die gesetzliche Vergütung nur gefordert werden, wenn die Erklärung des Auftraggebers schriftlich abgegeben und, wenn der Vertragstext nicht von dem Auftraggeber verfasst wurde, sie als „Vergütungsvereinbarung“ bezeichnet

__________ 57 BGH, Urt. v. 4.7.1994, BGHZ 126, 345; OLG Frankfurt, Urt. v. 21.9.2005, AG 2005, 926; OLG Köln, Urt. v. 27.5.1994, AG 1995, 91; LG Stuttgart, Urt. v. 27.5.1998, ZIP 1998, 1278; Lutter/Drygala in FS Ulmer, 2000, S. 381 (390); Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87 (96); Mertens in FS Steindorff, 1990, S. 175 (179). 58 So aber Wissmann/Ost, BB 1998, 1957 (1958). 59 Insofern offen gelassen, aber kritisch BGH, Urt. v. 4.7.1994, BGHZ 126, 345; BGH, Urt. v. 3.7.2006, ZIP 2006, 1533; OLG Frankfurt, Urt. v. 21.9.2005, AG 2005, 927. 60 So auch Lutter/Krieger in Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002, Rz. 738 f.; E. Vetter, AG 2006, 173 (179).

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und von anderen Vereinbarungen deutlich abgesetzt ist61. Selbst wenn sich aus § 114 AktG ein Schriftlichkeitsgebot nicht ableiten lässt, wird der Anwalt bei sonst ordnungsgemäßer Genehmigung eines Vertrages durch den Aufsichtsrat – falls sich die Gesellschaft auf § 4 Abs. 1 RVG beruft – des über die gesetzliche Vergütung hinausgehenden Teils seines Honorars verlustig gehen, wenn er den Beratungsvertrag nur mündlich abschließt. Eine lediglich vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnete Niederschrift über den Zustimmungsbeschluss würde die Schriftform nicht ersetzen. 4. Die vorstehenden Ausführungen gehen von dem Sachverhalt aus, dass der Berater mit seiner Tätigkeit erst beginnt, nachdem der Aufsichtsrat, gegebenenfalls nach Konkretisierung des Vertrages, seine Zustimmung in Form der Einwilligung erteilt hat. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass der Beschluss des Aufsichtsrats gefasst wird, nachdem die Beratungstätigkeit schon begonnen wurde oder sogar beendet ist. In derartigen Fällen stellt sich das Thema der nachträglichen Zustimmung in Gestalt der Genehmigung. Hierbei ist zwischen zwei Fallgruppen zu unterscheiden, nämlich dem Fall, dass die nachträgliche Zustimmung zu einem den Erfordernissen des § 114 AktG gerecht werdenden Vertrag erteilt oder dass die Genehmigung zu einem „Vertrag“ erklärt werden soll, der wegen Verstoßes gegen §§ 113, 114 AktG nichtig bzw. wegen nicht ausreichender Konkretisierung oder der „nicht nur marginalen Beteiligung“ des Aufsichtsratsmitglieds an der beratenden Gesellschaft fehlerhaft ist. a) Für Verträge, die nach § 114 AktG zustimmungsfähig sind, sagt das Gesetz eindeutig, dass eine Genehmigung zulässig ist. Es verwendet nämlich in § 114 Abs. 1 AktG den Begriff der Zustimmung, der Einwilligung und Genehmigung umfasst (§§ 182, 183 und 184 BGB), ohne zu unterscheiden, ob mit der Tätigkeit schon begonnen wurde oder nicht. Dieser sich bereits aus der Gesetzesterminologie des BGB ergebende Befund wird verstärkt durch den Blick auf §§ 89 und 115 AktG. Nach diesen Vorschriften darf ein Kredit an Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglieder nur valutiert werden, wenn der Aufsichtsrat zuvor die Einwilligung erklärt hat. Hier, und nur hier, verlangt das Gesetz eine positive Beschlussfassung vor dem Vollzug eines Vertrages. Dem Wortlaut und dem Sinn des § 114 AktG ist dagegen nicht zu entnehmen, dass eine Genehmigung nur dann erteilt werden darf, wenn mit der Umsetzung des Beratungsvertrages noch nicht begonnen wurde62.

__________ 61 Auf die im Einzelnen unklare Abgrenzung zu § 34 RVG soll hier nicht weiter eingegangen werden (vgl. dazu Mayer, AnwBl. 2006, 160 ff., der hierzu von einer „brisanten Frage“ spricht). 62 Auch das OLG Frankfurt, Urt. v. 21.9.2005, AG 2005, 926 f. und wohl das OLG Köln, Urt. v. 27.5.1994, AG 1995, 91 f., gehen von einer Genehmigungsfähigkeit des Vertrages nach Beginn oder sogar Beendigung des Vollzugs aus; ähnlich Rellermeyer, ZGR, 1993, 77 (91).

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Den Feststellungen des Oberlandesgerichts Frankfurt, nach denen unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufsichtsrat, „… wenn die Vertragsleistung erst einmal erbracht (sei), in seiner Entscheidung über die Zustimmung zum Vertrag deutlich unfreier (sei) als vorher; es (liege) nahe, dass Erwägungen der Loyalität zum Aufsichtsrats-Kollegen, der in der Gefahr steht, mehr oder weniger umsonst gearbeitet zu haben, ein sachlich unerwünschtes Gewicht erhalten (würden)“,

kann nicht zugestimmt werden. Gegenüber diesen Erwägungen ist festzuhalten, dass der Gesetzeswortlaut eindeutig in einer derartigen Loyalität (wenn und soweit es sie gibt) keinen Hinderungsgrund dafür sieht, dass der Aufsichtsrat den Vertrag für eine bereits erbrachte Leistung genehmigt. Bestätigt wird dies insbesondere durch § 114 Abs. 2 Satz 1, letzte Satzhälfte AktG. Dort regelt das Gesetz nämlich expressis verbis den Fall, dass die Gesellschaft aufgrund eines Vertrages, für den keine Zustimmung vorliegt, eine Vergütung gezahlt hat, was in der Regel nur aufgrund bereits erbrachter Beratungstätigkeit der Fall ist. Hätte das Gesetz die Genehmigung nach ganzem oder teilweisem Vollzug des Beratungsvertrages untersagen wollen, hätte es den ersten Halbsatz von § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG nicht um den Halbsatz ergänzen dürfen: „…, es sei denn, dass der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt“. Im Übrigen treffen die Erwägungen des Oberlandesgerichts Frankfurt zur Loyalität nur bedingt zu. Dazu ist nicht nur hinzuweisen auf unterschiedliche Denkweisen, die bei Anteilseignern und Arbeitnehmervertretern bestehen können, sondern auch auf durchaus unterschiedliche Einschätzungen, die Aufsichtsratsmitglieder voneinander haben mögen. Schließlich steht jedem Aufsichtsratsmitglied, das einen Vertrag genehmigt, aufgrund dessen etwas als Vergütung aus der Gesellschaft herausfließt, spätestens seit der Mannesmann-Entscheidung63 das Thema der eigenen persönlichen Haftung vor Augen. Wie wenig das Argument der Loyalität zählen kann, ergibt sich ferner bei Veränderungen im Aufsichtsrat bis hin zum völligen Austausch in den Personen im Falle eines Change of Control, der zu einer Verweigerung der Genehmigung führen kann. Lässt man auf diese Weise Genehmigungsbeschlüsse nach teilweisem oder völligem Vollzug zu, wird die oben erörterte Problematik der im Vertrag vorzunehmenden Bestimmung der Leistungsvergütung entschärft. Der Aufsichtsrat kann sich dann bei seinem Genehmigungsbeschluss in Kenntnis der erbrachten Leistungen ein besseres Urteil über die Angemessenheit der Vergütung bilden. b) Stellt sich heraus, dass ein ganz oder teilweise durchgeführter Beratungsvertrag fehlerhaft war, weil er gegen § 113 AktG oder das Konkretisierungsgebot verstoßen hat, kann eine Heilung noch durch die Neuvornahme des Vertrages im gesetzlich zulässigen Umfang und durch einen Zustimmungs-

__________ 63 BGH, Urt. v. 21.12.2005, ZIP 2006, 72 ff.

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beschluss des Aufsichtsrats herbeigeführt werden. Hierbei ist zu differenzieren: Die Heilung eines Vertrages, der ausschließlich auf eine Beratungsleistung gerichtet war, die nicht unter § 114 AktG fällt, sondern dem Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seines Mandates obliegt, ist nach den strengen Grundsätzen der Rechtsprechung nicht möglich. Ein solcher Vertrag ist wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gem. § 134 BGB nichtig und der Berater ist dem Ersatzanspruch aus § 114 Abs. 2 AktG ausgesetzt. Einen gewissen Schutz bietet hier nur noch die dreijährige Verjährungsfrist von § 195 BGB n. F. Für vor dem Ablauf des 31. Dezember 2001 begründete Ersatzansprüche ist die Verjährung am 31. Dezember 2004 eingetreten (Art. 229 § 6 EGBGB). Im Falle eines mehrere anwaltliche Leistungen umfassenden, in der Regel für einen längeren oder unbestimmten Zeitraum abgeschlossenen Vertrages (Rahmenvertrages), der eine oder mehrere unter § 113 AktG fallende Beratungstätigkeiten enthält, ist aber eine „Reparatur“ des Vertrages durch eine Reduzierung um die nicht genehmigungsfähigen Leistungen und anschließende Genehmigung des Vertrages denkbar. Daraus ergibt sich nicht nur ein Abgrenzungsproblem im Hinblick auf die einerseits unter § 113 AktG und andererseits unter § 114 AktG fallenden Beratungstätigkeiten, sondern selbstverständlich auch hinsichtlich der Vergütung. Sind Stundensätze vereinbart und die auf die einzelnen Tätigkeitsbereiche entfallenden Zeiten ordnungsgemäß dokumentiert, dürften bei der Zuordnung der angefallenen Stunden keine Probleme entstehen. Bei der Vereinbarung von Pauschalhonoraren ergeben sich jedoch Schwierigkeiten. Hier ist eine „mathematische“ Lösung wie im Fall vereinbarter Stundensätze nicht möglich. Es gelten vielmehr bei der Abgrenzung der Vergütung die Grundsätze, die bei der Vereinbarung des Pauschalhonorars angewendet wurden (z. B. Schwierigkeit und Bedeutung der Beratungsaufgabe, voraussichtliche Zeitdauer der Beratung, Qualifikation des beratenden Anwalts, gegebenenfalls „Erfolgsbonus“). Dabei können sich natürlich „Unschärfen“ ergeben, die im Streitfall zu Lasten des Aufsichtsratsmitglieds bzw. der beratenden Sozietät gehen müssen. Bei Mangelhaftigkeit des Vertrages wegen fehlender Konkretisierung der Tätigkeitsvergütung lässt sich die Heilung leichter herbeiführen, insbesondere, weil im Zeitpunkt der Beschlussfassung Art und Umfang der Tätigkeit bekannt sind und die Vergütung präzise bestimmt und genehmigt werden kann64.

__________ 64 Im Ergebnis ähnlich Lutter/Drygala in FS Ulmer, 2000, S. 381 (396 f.); Rellermeyer, ZGR 1993, 77 (91); Wissmann/Ost, BB 1998, 1957 (1958); einschränkend E. Vetter, AG 2006, 179 (nur, wenn nachträgliche Konkretisierung unverzüglich, d. h. spätestens in der nächsten Aufsichtsratssitzung, herbeigeführt wird).

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c) Offen ist, bis zu welchem Zeitpunkt ein etwaige Mängel heilender Genehmigungsbeschluss gefasst werden kann. Vetter meint, dies müsste spätestens in der nächsten Aufsichtsratssitzung geschehen65. Das ist sicherlich zu eng gesehen. Bedenkt man, dass die Frage der Überprüfung der formalen Ordnungsmäßigkeit eines Vertrages, wenn das Problem überhaupt erkannt wird, oftmals nicht eindeutig zu beantworten ist, sollte man bei der Bemessung der Frist großzügiger sein. Das Risiko trägt ohnehin das Aufsichtsratsmitglied. Festzuhalten bleibt, dass der Gesetzeswortlaut von § 114 Abs. 2 Satz 1, zweiter Halbsatz AktG keine zeitliche Begrenzung enthält. Es ist anerkannt, dass der allgemeine Genehmigungstatbestand in § 184 Abs. 1 BGB keine Frist setzt, die Genehmigung also noch nach „Jahr und Tag“ erfolgen kann66. 5. Den oben genannten Entscheidungen der Gerichte, mit denen Berater zur Rückzahlung der von ihnen gezahlten Honorare verurteilt bzw. mit denen Honoraransprüche verneint wurden, kann im praktischen Ergebnis zugestimmt werden. Weniger Zustimmung verdienen die allgemeinen Ausführungen in den Urteilsbegründungen zur Frage des Umfangs der Konkretisierungspflicht, auf die bereits eingegangen wurde, und zu den Rechtsfolgen im Falle eines Verstoßes dagegen. Sie stellen an die Praxis zu hohe Anforderungen und sind von der Rechtsfolgenseite her überprüfungswürdig. Das gilt beispielsweise für abgewickelte Verträge, die nach den tatsächlich erbrachten Beratungsleistungen zweifelsfrei ausschließlich nicht unter § 113 AktG fallende Beratungstätigkeiten zum Inhalt hatten und für die eine nicht zu beanstandende angemessene Vergütung gezahlt wurde, der Vertrag aber nicht den Konkretisierungspostulaten der Rechtsprechung entsprach. Die Rechtsfolge der Rückzahlungspflicht in derartigen Fällen, wenn sie – wie z. B. im Falle der Insolvenz – nicht mehr auf die oben skizzierte Weise „repariert“ werden können, vermag nicht zu befriedigen. Sie ist unbillig. Die Nichtigkeit eines Vertrages sollte entgegen der Rechtsprechung nur bei konkreten Verstößen gegen § 113 AktG eintreten, nicht aber bereits, wenn sich wegen der Unbestimmtheit des Vertrages ein – theoretischer – Umgehungsverdacht ergibt. Die Norminterpretation des Bundesgerichtshofs geht zu weit. Nicht ein Verdacht verstößt gegen ein gesetzliches Verbot, sondern nur die Umgehung selbst. In diesem Zusammenhang sei nochmals auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Interessenkonflikt hingewiesen, nach der eine abstrakte Gefahr noch keine Interessenkollision begründet67. Es scheint, dass sich auch die Rechtsprechung nicht so sicher ist, wenn sie aus der Sorge, dass Umgehungen „Tür und Tor“ geöffnet werden könnten, so hohe formale Anforderungen an Beratungsverträge stellt. Wie Teichmann68 festgestellt hat, gibt sich nämlich die Rechtsprechung stets Mühe, nachzu-

__________

65 E. Vetter, AG 2006, 178. 66 Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, § 184 BGB Rz. 1; Palm in Erman (Fn. 50), § 184 BGB Rz. 4; Schramm in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2001, § 184 BGB Rz. 7. 67 BVerfG, Beschl. v. 3.7.2003, NJW 2003, 2521. 68 Teichmann, JZ 2003, 761.

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weisen, dass die vorgenommene weite Auslegung einer Norm im konkret entschiedenen Fall zu einem richtigen Ergebnis geführt hat. So haben fast alle der oben zitierten Urteile die Entscheidung nicht nur mit den allgemeinen Erwägungen der zu verhindernden Umgehungsgefahr begründet. Stets findet man in den Entscheidungen den oft nur kurz gehaltenen Hinweis, dass auch aus anderen Gründen (meistens wegen formaler Fehler in der Beschlussfassung des Aufsichtsrats) dem Beratungsvertrag die Rechtswirksamkeit zu versagen sei69. Will man die harten Rechtsfolgen mildern, die sich nach der Rechtsprechung aus Verstößen gegen das hohe Ansprüche stellende Konkretisierungsgebot ergeben, so bieten sich vom Ansatz her drei Wege an, die hier nicht im Detail ausgeführt, sondern nur alternativ angedeutet werden können: a) Die Rechtsprechung der Gerichte, die im Falle einer nicht hinreichend präzisen vertraglichen Konkretisierung der Vergütungshöhe eine Nichtigkeit des gesamten Beratungsvertrages mit der Folge der Verneinung eines vertraglichen Vergütungsanspruchs annimmt, sollte jedenfalls für den Berufsstand der Rechtsanwälte (aber auch für andere Berufsgruppen mit gesetzlichen Vergütungsordnungen, wie z. B. Notare, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Architekten) überprüft werden. Wenn die Prüfung der Vergütung durch den Aufsichtsrat dazu dienen soll, im Wege der präventiven Verhaltenskontrolle ungerechtfertigte Sonderleistungen in Gestalt überhöhter Vergütungen zu vermeiden, dann sollte dort, wo diese Überprüfung wegen fehlender Konkretisierung nicht möglich ist oder war, die Rechtsfolge darin bestehen, dass nur die theoretische Überhöhung des Honorars, nicht aber durch die totale Nichtigkeitssanktion das gesamte Honorar in Fortfall kommt. Diese theoretische Überhöhung besteht in der Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der Vergütung, auf die der Rechtsanwalt bei anwaltlichen Leistungen ohne besondere Vereinbarung von Gesetzes wegen Anspruch hat. Dem Rechtsanwalt diese zu versagen, hieße „das Kind mit dem Bade auszuschütten“ und lässt sich auch nicht mit der Rechtsfolge vereinbaren, dass er im Falle einer Nichtigkeit des Vertrages nach Bereicherungsgrundsätzen ohnehin Anspruch auf eine „übliche Vergütung“ nach dem RVG hat (dazu oben zu III.2 und im Folgenden zu V.). Ein solches Ergebnis ließe sich unschwer

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69 Der BGH stellt beispielsweise – zutreffend – fest, dass ein vor Beginn der Aufsichtsratstätigkeit abgeschlossener Beratungsvertrag nochmals hätte genehmigt werden müssen (BGH, Urt. v. 4.7.1994, BGHZ 126, 341) bzw. weist auf die Problematik eines „Geheimprotokolls“ hin und spricht vom Fehlen einer wirksamen Zustimmung (Urt. v. 3.7.2006, ZIP 2006, 1530). Das Kammergericht (AG 1997, 42) kommt zu einer Unwirksamkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und das Steuerberatergesetz; das OLG Köln, Urt. v. 27.5.1994, AG 1995, 90 stellt fest, dass kein den Erfordernissen des § 108 AktG Rechnung tragender Beschluss gefasst worden sei; das OLG Frankfurt (Urt. v. 21.9.2005, AG 2005, 925) führt aus, dass der Genehmigungsbeschluss mangels ordnungsmäßiger Beschlussfassung durch drei Aufsichtsratsmitglieder unwirksam gewesen sei (dagegen zu Recht E. Vetter, AG 2006, 179).

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durch eine Reduktion der extensiven Norminterpretation des Bundesgerichtshofs erreichen. b) Denkbar wäre es, die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Konkretisierungsgebot nicht in der Nichtigkeit, sondern in der schwebenden Unwirksamkeit bestehen zu lassen. Das würde die Möglichkeit einer nachträglichen Bestimmung und der Überprüfung sowie der Genehmigung des Vertrages auf dieser Basis, sei es vor, sei es nach Aufnahme der Beratungstätigkeit, eröffnen. Der Vertrag wäre dann nach Genehmigung von Anfang an wirksam. Dort, wo sich bei einer späteren Konkretisierung herausstellen würde, dass eine oder einzelne Beratungstätigkeiten unter § 113 AktG fallen, könnte der Vertrag in dem nicht zu beanstandenden Teil unter Anpassung der Vergütung aufrechterhalten bleiben (dazu im Folgenden zu IV.). Wo sich bei einer Überprüfung der Vergütungshöhe Bedenken ergeben würden, müsste die Vergütung auf das angemessene Maß reduziert werden, der nicht zu beanstandende Teil des Honorars bliebe aufrechterhalten. c) Ein anderer Ansatz könnte schließlich darin bestehen, im Fall einer Unbestimmtheit des Vertrages nicht generell von einem Vermutungstatbestand mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit oder schwebenden Unwirksamkeit auszugehen, sondern eine Umgehungsvermutung nur dann anzunehmen, wenn hierfür besondere Anhaltspunkte gegeben sind, falls sich etwa bei einer Überprüfung Bedenken gegen die Angemessenheit der Höhe der effektiv gezahlten Vergütung ergeben. In derartigen Fällen wäre es vertretbar, dem Berater die Beweislast für die Angemessenheit der Vergütungshöhe aufzubürden. Es ist einzuräumen, dass eine derartige Verfahrensweise wohl nicht im Sinne der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs als „präventiv“ zu qualifizieren wäre. Sie würde aber in den meisten Fällen zu angemesseneren Ergebnissen führen als die Rechtsprechung nach ihrem derzeitigen Stand. Es ist nicht auszuschließen, dass die Gerichte ihre Entscheidungen nicht nur an dem formalen Kriterium der fehlenden Konkretisierung orientiert haben, sondern oft auch die Höhe der Vergütung im Blick hatten, die im Urteil betragsmäßig angegeben wird und von der man dann beispielsweise liest, dass sie „nicht unerheblich“ sei70. Nach der Entscheidung des BGH vom

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70 In dem vom BGH (Urt. v. 3.7.2006, ZIP 2006, 1530) entschiedenen Fall ging es um ein jährliches Beraterhonorar von 250 000 DM und ein Gesamthonorar von 2 421 825 DM. Der Entscheidung aus dem Jahr 1994 (Urt. v. 4.7.1994, BGHZ 126, 341) lag ein Honorar von insgesamt 195 175 DM zugrunde; das LG Stuttgart (Urt. v. 27.5.1998, ZIP 1998, 1277) hatte über ein Honorar von 1 192 401,52 DM zu entscheiden; in einer Entscheidung des KG (AG 1997, 42) ging es um ein Gesamthonorar von 2 135 353 DM. Dem Urteil des OLG Köln (Urt. v. 27.5.1994, AG 1995, 91) lag ein Honorarvolumen von 149 477,81 DM zugrunde. Im Fall des vom BGH (BGHZ 126, 340) bestätigten Urteils des OLG Frankfurt (Urt. v. 21.9.2005, AG 2005, 925) ging es um ein Jahreshonorar von 125 997,21 DM, zu dem das Gericht feststellt: „Insbesondere angesichts der Höhe … der aus diesen Verträgen zugeflossenen Honorare ist die Besorgnis einer Interessenverflechtung zwischen dem Vorstand

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20.11.2006 wird man allerdings davon auszugehen haben, dass mit „nicht unerheblich“ bzw. „ganz geringfügig“71 nur noch Vergütungen gemeint sind, die ganz wesentlich unter den Beträgen liegen, über die in den Entscheidungen geurteilt wurde.

IV. Zur Teilnichtigkeit Leidet ein – ganz oder teilweise – durchgeführter Beratungsvertrag an einem nicht zu reparierenden oder nicht reparierten Fehler, stellt sich die Frage, ob jedenfalls ein Teil des Vertrages, wenn und soweit er den gesetzlichen Erfordernissen entspricht, aufrechterhalten werden kann (§ 139 BGB). In Betracht kommen hier nur Fälle mit einem differenzierten Leistungsprogramm, das voneinander abgrenzbare Beratungsbereiche enthält. Zu dieser Frage gibt es ebenfalls keine einheitliche Auffassung. Den Befürwortern der Aufrechterhaltung des nicht zu beanstandenden Teils des Vertrages72 stehen diejenigen entgegen, die – allerdings ohne nähere Begründung – im Zweifel den gesamten Beratungsvertrag als nichtig behandeln wollen73. Der Bundesgerichtshof scheint der Aufrechterhaltung eines Teils des Beratungsvertrages skeptisch gegenüberzustehen. Er hat diese Frage mit der Begründung offen gelassen, die Aufrechterhaltung eines Teils des Beratungsvertrages scheitere „jedenfalls daran, dass es hier für einen derart eingeschränkten Beratungsvertrag und die hierauf entfallende Vergütung schon an einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 AktG (fehle)“74. Diese Begründung überzeugt nicht, jedenfalls ist sie unklar. Bei der nachträglichen Prüfung, ob ein Teil eines Beratungsvertrages aufrechterhalten werden kann, wird man nie auf einen konkreten Beschluss zugreifen können, der ausdrücklich gerade den aktienrechtlich zulässigen Teil des Beratungsvertrages betrifft, sondern es geht um die Frage, ob der weitergehende Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats auch den um den/die unwirksamen Teil(e) reduzierten Beratungsvertrag erfasst und aufrechterhalten werden soll, was in der Regel der Fall sein dürfte. Gründe, die für eine zwingende Gesamtnichtigkeit des Vertrages sprechen, sind nicht ersichtlich. Ist der Vertrag noch nicht durchgeführt, so werden die

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der Schuldnerin und dem Vorsitzenden ihres Aufsichtsrats nicht von der Hand zu weisen.“ In dem vom OLG Naumburg (Urt. v. 30.11.1999, OLG-Report 2002, 29) entschiedenen Sachverhalt bestand ein auffälliges Missverhältnis zwischen Aufsichtsratsvergütung (500 DM) und Beraterhonorar (monatlich 6000 DM und insgesamt 289 560 DM). BGH, Urt. v. 20.11.2006, ZIP 2007, 22. Beater, ZHR 157 (1993), 420 (434); Brandner in FS Geiß, 2000, S. 231 (242); Hoffmann-Becking in MünchHdb. GesR, Bd. 4 AG, 2. Aufl. 1999, § 33 Rz. 28; Wissmann/Ost, BB 1998, 1957 (1959 f.). Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87 (96). BGH, Urt. v. 3.7.2006, ZIP 2006, 1533.

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Vertragspartner in aller Regel ein Interesse daran haben, jedenfalls das Programm zu erfüllen, das in Übereinstimmung mit § 114 AktG steht. Wurde der Vertrag bereits ganz oder teilweise durchgeführt, ist nicht einzusehen, aus welchem Grund für die erbrachte Beratungsleistung, soweit sie unter § 114 AktG fiel, nicht das verdiente Honorar gezahlt werden sollte. Dabei ist allerdings eine Einschränkung zu machen. Die Aufrechterhaltung des Vertrages in dem nicht zu beanstandenden Teil setzt eine genaue Zuordnung von Leistung und Gegenleistung voraus75. Nur wenn diese Voraussetzung gegeben ist, können die Leistungen auf beiden Seiten entsprechend herabgesetzt werden. Das ist der Fall, wenn die Vergütung des Anwalts sich nach Stundensätzen oder der amtlichen Gebührenordnung richtet und die Zuordnung der sich hiernach ergebenden Beträge zu den einzelnen Tätigkeitsbereichen möglich ist. Da ein Pauschalhonorar keinen Aufschluss darüber gibt, für welche Leistung welcher Anteil an der Gesamtsumme geschuldet ist, kann ein Vertrag, in dem die Vergütung pauschaliert ist, nicht aufrechterhalten werden. Deshalb ist dem Bundesgerichtshof in dem von ihm entschiedenen Fall im Ergebnis zuzustimmen, weil eine Aufrechterhaltung von Teilen des Beratungsvertrages deshalb nicht möglich war, da der Beratungsvertrag nach seinem Inhalt keine konkret abgrenzbare Leistung und Gegenleistung enthielt. Für die Beratung „in betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen“ wurde ein Pauschalhonorar in Höhe eines Tagessatzes von 1000 DM vereinbart76. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, dass im Falle der Nichtigkeit sich der bereicherungsrechtliche Rückgewähranspruch über § 34 RVG auf die „übliche Vergütung“ im Sinne von § 612 Abs. 2 BGB bezieht, kommt der Teilnichtigkeitsproblematik im wirtschaftlichen Ergebnis ohnehin nur in Insolvenzfällen Bedeutung zu.

V. Zu Bereicherungsansprüchen des Aufsichtsratsmitglieds Ist ein Beratungsvertrag nichtig, sei es, weil er ganz oder teilweise unter § 113 AktG fällt, sei es wegen einer Unbestimmtheit der Angabe von Beratungsgegenstand oder Vergütung, und kommt auch eine Aufrechterhaltung von Teilen nicht in Betracht, stellt sich bei einem ganz oder teilweise durchgeführten Vertrag die Frage eines Ausgleichs nach Bereicherungsgrundsätzen. Das Gesetz lässt einen Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds nach Bereicherungsgrundsätzen ausdrücklich zu, schließt allerdings die Aufrechenbarkeit eines Bereicherungsanspruchs mit dem Rückgewähranspruch der Gesellschaft aus (§ 114 Abs. 2 Satz 2 AktG). Die Gesetzesbegründung meint zum Bereicherungsanspruch, dass die Gesellschaft gegen den Anspruch ein-

__________ 75 BGH, Urt. v. 2.12.1982, DB 1983, 1812; Palandt/Heinrichs (Fn. 66), § 139 BGB Rz. 12; Mayer-Maly/Busche in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2001, § 139 BGB Rz. 26. 76 BGH, Urt. v. 3.7.2006, ZIP 2006, 1530.

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wenden könne, das Aufsichtsratsmitglied habe bei der Leistung gewusst, dass es nicht zur Leistung verpflichtet war (§ 814 BGB)77. Dieser Ansicht des Ausschussberichts wird man in dieser Allgemeinheit nicht folgen können. Es handelt sich bei dem Bereicherungsanspruch nicht um eine condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2, zweite Variante BGB), sondern um eine condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1, erste Variante BGB). Mit der Verweigerung der Genehmigung (bzw. mit der Genehmigungsunfähigkeit) eines durchgeführten Beratungsauftrages ist der von Anfang an schwebende Rechtsgrund für die Leistungserbringung des Aufsichtsratsmitglieds endgültig entfallen. Das Aufsichtsratsmitglied hat jedoch nicht geleistet, damit der Aufsichtsrat genehmigt, sondern lediglich in der Annahme, der Vertrag sei genehmigungsfähig und werde genehmigt78. Obwohl § 814 BGB grundsätzlich auf die condictio indebiti anwendbar ist, besteht Einigkeit darüber, dass der Einwand der Kenntnis der Nichtschuld nicht gilt, wenn der Leistungserbringer die Unwirksamkeit zwar kennt, er aber hofft, dieser rechtliche Mangel werde später behoben79. Dies erklärt sich daraus, dass § 814 BGB Ausdruck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ist, das nicht vorliegt, wenn die Leistung in der Hoffnung erbracht wird, das unwirksame Geschäft werde geheilt. Wenn die Umstände des Einzelfalls ergeben, dass das Aufsichtsratsmitglied seine Beraterleistungen in der berechtigten Erwartung erbracht hat, der Aufsichtsrat werde dem Vertrag zustimmen, steht § 814 BGB dem Kondiktionsanspruch nicht entgegen80. Ein Ausschluss des Bereicherungsanspruchs lässt sich auch nicht aus § 817 Satz 2 BGB herleiten. Zwar ist ein Verstoß gegen § 114 AktG ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, so dass der Anspruch nach allgemeinem Bereicherungsrecht an sich ausgeschlossen wäre81. Der Wortlaut von § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG macht jedoch deutlich, dass diese Folgen im Falle des Bereicherungsanspruchs des Aufsichtsratsmitglieds gerade nicht gelten, sondern das durch die Beratungsleistung Erlangte – soweit noch im Vermögen der Gesellschaft vorhanden – zurückgewährt werden soll. Bei der Feststellung des Wertes der Bereicherung gemäß § 812 BGB kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Aufsichtsratsmitglied die „übliche“ oder „angemessene“ Vergütung verlangen. Für Rechtsanwälte ist dies eine nach dem RVG bemessene Vergütung (vgl. dazu oben zu III.2).

__________ 77 Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 159. 78 Hopt/Roth in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 114 AktG Rz. 60. 79 Vgl. Palandt/Heinrichs (Fn. 66), § 814 BGB Rz. 6; H.P. Westermann in Erman (Fn. 50), § 814 BGB Rz. 1, jeweils m. w. N. aus der Rechtsprechung. 80 So auch Hopt/Roth in Großkomm.AktG (Fn. 1), § 114 AktG Rz. 61; a. A. Semler in MünchKomm.AktG (Fn. 31), § 114 AktG Rz. 100. 81 So ohne nähere Begründung KG, AG 1992, 42 (45).

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VI. Zusammenfassung In Rechtsprechung und Schrifttum zu Beratungsverträgen zwischen Aktiengesellschaften und Aufsichtsratsmitgliedern sind hinsichtlich der Abgrenzung einerseits zwischen Verträgen, die nach § 114 AktG genehmigungsfähig und -pflichtig sind und andererseits unter § 113 AktG fallenden Verträgen Kriterien entwickelt worden, die zwar nicht einheitlich, aber im Wesentlichen praxistauglich sind. Insbesondere die Abgrenzung im konkreten Einzelfall kann schwierig sein. Insbesondere bei über einen längeren Zeitraum laufenden Beratungsverträgen (Rahmenverträgen) lässt sich das von der Rechtsprechung entwickelte Konkretisierungsgebot nicht immer umsetzen. Das vom Bundesgerichtshof entwickelte Abgrenzungskriterium für die Genehmigungsbedürftigkeit eines Beratungsvertrages mit einer Anwaltssozietät, der ein Aufsichtsratsmitglied angehört, das auf den mittelbaren Zufluss von Vermögenswerten abstellt, ist zu weitgehend und verursacht wegen seiner Unbestimmtheit im Einzelfall kaum rechtssicher lösbare Abgrenzungsprobleme. Die generelle Annahme einer Umgehungsvermutung, wenn der Vertrag dem Konkretisierungsgebot nicht entspricht, ist zu weitgehend und führt insbesondere hinsichtlich der Rechtsfolge der unheilbaren Nichtigkeit bei Verstößen gegen dieses Gebot zu unbilligen Ergebnissen. Eine Änderung der Rechtsprechung wäre wünschenswert.

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Die Kontrolle des Bezugsrechtsausschlusses im Rahmen des genehmigten Kapitals in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Inhaltsübersicht I. Die Entwicklung der Rechtsprechung von Holzmann über Siemens v. Nold bis zu Mangusta/Commerzbank I und Mangusta/Commerzbank II II. Die maßgebenden Gründe der Entscheidungen 1. Die Voraussetzungen für den Bezugsrechtsausschluss a) Das Urteil Holzmann b) Die Urteile Deutsche Bank und Siemens v. Nold 2. Die Berichtspflicht des Vorstandes a) Das Urteil Holzmann b) Die Urteile Siemens v. Nold und Mangusta/Commerzbank I c) Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts 3. Die Ausführungen zu den Klagemöglichkeiten der Aktionäre a) Das Urteil Holzmann b) Die Urteile Siemens v. Nold und Mangusta/Commerzbank II

III. Kritische Würdigung der Urteile des Bundesgerichtshofes 1. Der Übergang von Holzmann zu Siemens v. Nold a) Die Praktikabilität der Holzmann-Grundsätze b) Die Vorratsermächtigung 2. Die ungeschriebenen sachlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Bezugsrechtsausschluss IV. Gerichtliche Überprüfung der Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat 1. Bedenken gegen die Zulassung einer Klagemöglichkeit 2. Die Kritik an den Klagemöglichkeiten im Einzelnen V. Zusammenfassung und Ergebnis

I. Die Entwicklung der Rechtsprechung von Holzmann über Siemens v. Nold bis zu Mangusta/Commerzbank I und Mangusta/Commerzbank II Das Urteil Holzmann1, in dem der Bundesgerichtshof die in der Entscheidung Kali und Salz2 für die ordentliche Kapitalerhöhung entwickelten materiellen Beschlussvoraussetzungen zur Kontrolle des Ausschlusses des Bezugsrechts der Aktionäre auf das genehmigte Kapital übertrug, erfuhr etwa zehn Jahre nach seinem Erlass eine harsche Kritik3. Sie beruhte im Wesentlichen auf

__________

1 BGH, BGHZ 83, 319. 2 BGH, BGHZ 71, 40. 3 Martens, ZIP 1992, 1677 (1681 ff.); ders., ZIP 1994, 669.

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der Beobachtung, dass die Instanzgerichte die Rechtmäßigkeit des Bezugsrechtsausschlusses in der Regel an Mängeln des Berichtes scheitern ließen, dessen Erstattung der Bundesgerichtshof in entsprechender Anwendung des § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG im Rahmen des genehmigten Kapitals für die Ermächtigung des Vorstandes verlangte, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen4. Für diese Entwicklung wurde die Gleichstellung des Ermächtigungsberichtes beim genehmigten Kapital mit dem Ausschlussbericht bei der ordentlichen Kapitalerhöhung verantwortlich gemacht5. Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof an die Berichtspflicht stelle, seien überzogen6 und könnten von der Praxis nicht erfüllt werden. Letztlich wurden die für eine Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss von dem Bundesgerichtshof geforderten materiellen Rechtfertigungsgründe dafür verantwortlich gemacht, dass es zu einer totalen Blockade des Bezugsrechtsausschlusses im Rahmen des genehmigten Kapitals gekommen sei7, die eine Eigenkapitalfinanzierung über dieses Institut praktisch unmöglich mache. Der Bundesgerichtshof lehnte es in einem ersten Schritt mit dem Urteil Deutsche Bank8 ab, im Rahmen des genehmigten Kapitals die Voraussetzungen für einen Bezugsrechtsausschluss durch Beschluss der Hauptversammlung zu verschärfen. Erst einige Jahre später gab er die in Holzmann entwickelten Grundsätze durch Siemens v. Nold auf und legte den Grundstein für ein neues Konzept, mit dem er einen Ausgleich zwischen dem Bedürfnis der Gesellschaften, zur Beschaffung von Eigenkapital auf das genehmigte Kapital zurückgreifen zu können, und dem Schutz des Rechtes der Aktionäre auf den Bezug neuer Aktien herbeizuführen versuchte. Im Oktober letzten Jahres hatte er Gelegenheit, dieses Konzept in verschiedenen Punkten zu vervollkommnen9. Auch eine dieser beiden Entscheidungen ist nachdrücklich kritisiert worden10. Schon im Jahre 1996 hat der EuGH11 u. a. klargestellt, die Kapitalrichtlinie12 solle zum Schutz der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger lediglich ein

__________ 4 Nach § 203 Abs. 2 Satz 2 AktG gilt § 186 Abs. 4 AktG sinngemäß, wenn die Hauptversammlung den Vorstand zum Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre ermächtigt; zur sinngemäßen Anwendung des § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG vgl. BGH, BGHZ 83, 319, 326 f. 5 Martens, ZIP 1992, 1677 (1681 f.). 6 Martens, ZIP 1994, 669. 7 Martens, ZIP 1994, 669. 8 BGH, BGHZ 125, 239 (244 ff.). 9 BGH, BGHZ 164, 241 und BGHZ 164, 249. 10 Vgl. u. a. Krämer/Kiefner, ZIP 2006, 301 (303 ff.), 397 (401 ff.); Bungert, BB 2005, 2757 (2759); Paschos, DB 2005, 2731 (2732 ff.); Waclawik, ZIP 2006, 397 (403 ff.). 11 EuGH, EuGHE 1996 I, 6017 (6028). 12 Zweite Richtlinie v. 13.12.1976 – 77/191/EWG, ABl EG Nr. L 26 v. 31.1.1977, S. 1 ff.

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Kontrolle des Bezugsrechtsausschlusses

Mindestmaß an Gleichwertigkeit sicherstellen13. Der kürzlich erlassene Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, nach dem der Bundesgerichtshof von Verfassungs wegen nicht verpflichtet ist, eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes zu der Frage einzuholen, ob der Vorstand vor der Beschlussfassung über den Ausschluss des Bezugsrechts den Aktionären einen Bericht zu erstatten hat, steht mit der Entscheidung des EuGH in Einklang. Im Folgenden sollen die neuen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, die daran geübte Kritik und der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts gewürdigt werden.

II. Die maßgebenden Gründe der Entscheidungen 1. Die Voraussetzungen für den Bezugsrechtsausschluss a) Das Urteil Holzmann14 Der Ausschluss des Bezugsrechts durch die Hauptversammlung oder – nach Ermächtigung – durch den Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats ist nur unter der Voraussetzung zulässig, dass er durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt ist. Diese Feststellung setzt eine Abwägung der Aktionärs- und Gesellschaftsinteressen sowie die Verhältnismäßigkeit von Mittel (Bezugsrechtsausschluss) und Zweck (verfolgte Maßnahme) voraus15. Eine Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss ohne jeden konkreten Anlass („auf Vorrat“) ist unzulässig16. Haben sich die Einzelheiten bereits so weit verdichtet, dass dem Vorstand von vornherein eine auf bestimmte Tatbestände eingeschränkte Ermächtigung erteilt werden kann, ist die Hauptversammlung bei der Beschlussfassung ohne Weiteres in der Lage zu prüfen, ob eine Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss sachlich gerechtfertigt ist17. Der Sachverhalt kann aber auch so liegen, dass der Vorstand bei der Erteilung der Ermächtigung lediglich bestimmte Maßnahmen ins Auge gefasst hat, die sich möglicherweise nur unter Ausschluss des Bezugsrechts durchführen lassen, wobei nähere Einzelheiten jedoch noch offen sind oder im Interesse der Gesellschaft geheimgehalten werden müssen. In diesem Falle genügt es, dass bei dem Ermächtigungsbeschluss bestimmte tatsächliche Anzeichen dafür vorliegen, der Vorstand könnte zur Durchführung der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtausschluss genötigt sein. Nur insoweit bedarf der Beschluss der Hauptversammlung sachlicher Rechtfertigung. Im Übrigen ist

__________ 13 Damit ist die vom BGH vertretene Auffassung, die er in der Entscheidung BGHZ 110, 47, 68 ff. entwickelt hatte, bestätigt worden. 14 BGH, BGHZ 83, 319. 15 BGH, BGHZ 83, 319 (321); vgl. auch noch BGH, ZIP 1995, 372 (373). 16 BGH, BGHZ 83, 322 (325). 17 BGH, BGHZ 83, 319 (323 f.).

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es Aufgabe der Verwaltung, sorgfältig zu prüfen, ob der Ausschluss des Bezugsrechts sachlich gerechtfertigt ist18. b) Die Urteile Deutsche Bank19 und Siemens v. Nold20 Das Urteil Deutsche Bank, dem ein Bezugsrechtsausschluss durch die Hauptversammlung zugrunde liegt, legt im Einzelnen die Grenzen fest, die der Hauptversammlung bei ihrer Entscheidung darüber, ob der Ausschluss des Bezugsrechts sachlich gerechtfertigt ist, durch den unternehmerischen Freiraum gesetzt sind, der dem Vorstand für seine Entscheidungen zubilligt werden muss21. Es stellt die Grundsätze von Holzmann nicht in Frage. Vielmehr wird in ihm ausdrücklich hervorgehoben, dass seine Gründe zu denen von Holzmann nicht in Widerspruch stehen22. Mit dem Urteil Siemens v. Nold hat der Bundesgerichtshof die Grundsätze von Holzmann aufgegeben, weil sich gezeigt hat, dass sie unter verschiedenen Gesichtspunkten nicht praktikabel waren23. Er hat sie wie folgt modifiziert: Die Hauptversammlung ist schon dann berechtigt, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen oder den Vorstand dazu zu ermächtigen, wenn die Maßnahme allgemein (abstrakt) umschrieben und der Hauptversammlung in dieser Form bekannt gegeben wird und wenn sie im Interesse der Gesellschaft liegt. Sind der Hauptversammlung bereits einzelne Tatsachen bekannt gegeben worden, muss sie die Berechtigung des Bezugsrechtsausschlusses daran messen24. Der Vorstand muss bei dem Ausschluss des Bezugsrechts durch die Hauptversammlung im Rahmen seines unternehmerischen Handlungsspielraumes25 sorgfältig prüfen, ob der allein ihm bekannte vollständige Sachverhalt die Durchführung des Beschlusses der Hauptversammlung unter Beibehaltung des Ausschlusses des Bezugsrechts rechtfertigt. Ist das der Fall, kann der Vorstand von der Ermächtigung zur Durchführung der Kapitalerhöhung Gebrauch machen. Anderenfalls darf er die Maßnahme nicht durchführen. Ist der Vorstand zum Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigt worden, hat er eigenverantwortlich zu prüfen, ob der Ausschluss im Interesse der Gesellschaft aus unternehmerischer Sicht geboten ist. Vermag er diese Frage zu bejahen, kann er von der Ermächtigung Gebrauch machen.

__________ 18 19 20 21 22 23 24 25

BGH, BGHZ 83, 319 (322, 324 f.). BGH, BGHZ 125, 239. BGH, BGHZ 136, 133. BGH, BGHZ 125, 239 (246 ff.). BGH, BGHZ 125, 249. Zu den Einzelheiten vgl. BGH, BGHZ 136, 133 (138). BGH, BGHZ 136, 135 (139). Vgl. dazu BGH, BGHZ 125, 239 (246 ff.); BGH, BGHZ 135, 244 (253 f.).

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Kontrolle des Bezugsrechtsausschlusses

2. Die Berichtspflicht des Vorstandes a) Das Urteil Holzmann Der Bundesgerichtshof hat versucht, die im Zuge der Umsetzung der Kapitalrichtlinie in die Vorschriften über die ordentliche Kapitalerhöhung eingefügte Berichtspflicht26 in das genehmigte Kapital zu integrieren27. Das ist in seinen Augen problemlos möglich, wenn sich die Planung bereits auf bestimmte, nach Art und Objekt absehbare Maßnahmen konkretisiert hat. Denn dann kann der Vorstand auch einen den Anforderungen des § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG entsprechenden Bericht erstatten28. Sind jedoch wesentliche Fragen der Planung noch offen oder müssen sie im Gesellschaftsinteresse noch geheim gehalten werden und kann daher nicht sicher vorausgesagt werden, ob und unter welchen Umständen von der angestrebten Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss Gebrauch gemacht werden muss, sind die Gründe für ihre Erteilung auf jeden Fall so weit offenzulegen, wie es ohne Preisgabe der nicht abgeschlossenen Planungen notwendig ist, um der Hauptversammlung eine ausreichende sachliche Grundlage für ihre Entscheidung zu geben29. Die Frage, ob der Vorstand den Aktionären einen ergänzenden Bericht zuzusenden hat, sobald er von der Ermächtigung Gebrauch machen möchte, hat der Bundesgerichtshof offen gelassen30. b) Die Urteile Siemens v. Nold und Mangusta/Commerzbank I Das Urteil Siemens v. Nold greift die Frage, ob der Vorstand den Aktionären vor seinem entsprechend der Ermächtigung gefassten Beschluss über den Bezugsrechtsausschluss einen Bericht zu erstatten hat, nicht ausdrücklich auf. Es verneint sie aber inzidenter mit dem Hinweis, der Vorstand habe nach seiner Entscheidung über den Bezugsrechtsausschuss der nächsten ordentlichen Hauptversammlung über sein Vorgehen Bericht zu erstatten31. In Mangusta/Commerzbank I lehnt der Bundesgerichtshof unter Vertiefung dieses Gedankens die Verpflichtung zu einer Berichterstattung des Vorstandes an die Aktionäre vor seinem Beschluss über den Ausschluss des Bezugsrechts mit eingehender Begründung ab32.

__________ 26 § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG, eingefügt durch Gesetz v. 12.12.1978 (BGBl. I, S. 1959). 27 Die Verweisung nach § 203 Abs. 2 Satz 2 AktG auf § 186 Abs. 4 AktG umfasst nunmehr auch die Berichtspflichtregelung des § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG. 28 BGH, BGHZ 83, 319 (326). 29 BGH, BGHZ 83, 319 (326 f.). 30 BGH, BGHZ 83, 319 (327). 31 BGH, BGHZ 136, 133 (140). 32 BGH, BGHZ 164, 241 (245 ff.).

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c) Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht hat unter dem Gesichtspunkt der Unvollständigkeit der Rechtsprechung die Frage geprüft, ob der Bundesgerichtshof den beschwerdeführenden Aktionären mit der Weigerung, eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes einzuholen, den gesetzlichen Richter entzogen hat33. Es hat das mit der Begründung verneint, der Bundesgerichtshof bewege sich mit seinen Ausführungen in dem ihm zukommenden Beurteilungsrahmen, weil er sich über das europäische Recht hinreichend kundig gemacht und die seine Entscheidung tragenden Gesichtspunkte in nachvollziehbarer Weise dargelegt habe34. 3. Die Ausführungen zu den Klagemöglichkeiten der Aktionäre a) Das Urteil Holzmann Der Bundesgerichtshof bemüht sich, in den beiden Fallgestaltungen, die dem Beschluss der Hauptversammlung über die Ermächtigung des Vorstandes zum Bezugsrechtsausschluss zugrunde liegen – Beschränkung auf ganz bestimmte, nach Art und Objekt bereits absehbare Maßnahmen sowie noch nicht hinreichend bestimmte oder noch geheim zu haltende Maßnahmen, bei denen das Erfordernis des Bezugsrechtsausschlusses möglich ist, aber noch nicht endgültig feststeht oder noch geheimhaltungsbedürftig ist –, der Hauptversammlung so viele Tatsachen wie möglich für ihre Entscheidung zugänglich zu machen35. Ist das in dem für eine sachgerechte Entscheidung erforderlichen Maße nicht möglich, spricht das nach Ansicht des Bundesgerichtshofes dafür, dass die Voraussetzungen materiell gar nicht oder im Zeitpunkt der Beschlussfassung noch nicht gegeben sind36. Das Urteil versucht also, den Aktionärsschutz im Wesentlichen durch die – vorbeugende – Kontrolle der Rechtsmäßigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses im Wege der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage zu gewährleisten. b) Die Urteile Siemens v. Nold und Mangusta/Commerzbank II Auch nach den beiden Folgeurteilen37 steht der Weg der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage noch offen. Diese Kontrollmöglichkeit kann aber nicht als erfolgversprechend angesehen werden, weil der Hauptversammlung, soweit noch keine Konkretisierung eingetreten ist, nur ein abstraktes Abbild der Planungen und Ereignisse ohne nähere Konturen vorgelegt zu werden braucht. Der Bundesgerichtshof greift daher ergänzend zum Schutz des Bezugsrechtes

__________ 33 34 35 36 37

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. BVerfG, ZIP 2006, 1486 (1487 f.). BGH, BGHZ 83, 319 (322, 324, 326 f.). BGH, BGHZ 83, 319 (327). BGH, BGHZ 136, 133 (141) und BGHZ 164, 249.

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der Aktionäre auf die allgemeinen Kontrollmöglichkeiten des Zivilprozessrechts zurück. Das Urteil Siemens v. Nold spricht davon die Unterlassungsund Feststellungsklage an. In dem Urteil Mangusta/Commerzbank II wird die Möglichkeit erwähnt, eine einstweilige Verfügung zu erwirken. Die analoge Anwendbarkeit der Vorschriften über die Nichtigkeits- und Anfechtungsklage auf Vorstands- und Aufsichtsratsbeschlüsse wird verneint, die Überprüfung von Vorstands- und Aufsichtsratshandeln durch die Erhebung einer Unterlassungs- oder Feststellungsklage aber unter eingehender Begründung bejaht38.

III. Kritische Würdigung der Urteile des Bundesgerichtshofes 1. Der Übergang von Holzmann zu Siemens v. Nold a) Die Praktikabilität der Holzmann-Grundsätze Die kritischen Anmerkungen von Martens39 zu dem Holzmann-Urteil des Bundesgerichtshofes, die auf die Entwicklung der instanzgerichtlichen Rechtsprechung nach Erlass dieses Urteils gestützt sind, kann man sehr leicht nachvollziehen, wenn man sich die Urteilspassagen vor Augen führt, die den Stein des Anstoßes bilden. So verlangt der Bundesgerichtshof für die Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss bestimmte tatsächliche Anzeichen (konkrete Anhaltspunkte) dafür, dass der Vorstand zur Durchführung der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss genötigt sein könnte40. Er versucht diese Umschreibung durch Anführung von Beispielen zu konkretisieren wie etwa, es sei eine Betriebsausweitung durch Neuerwerb oder der Anschluss an ein anderes Unternehmen ins Auge gefasst, jedoch seien die näheren Einzelheiten oder die Auswahl unter mehreren Objekten noch offen oder im Gesellschaftsinteresse geheimzuhalten. In diesen Fällen sei es bei der Entscheidung über die Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss nicht möglich, die sachlichen Gründe für dessen Notwendigkeit so genau zu beurteilen und darzulegen wie beim Bezugsrechtsausschluss durch einen Hauptversammlungsbeschluss. Es müsse die Ermächtigung nach § 203 Abs. 2 AktG, nicht schon der Bezugsrechtsausschluss selbst durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden41. Zum Vorstandsbericht heißt es, wenn sich noch nicht sicher voraussagen lasse, ob und unter welchen Umständen der Vorstand von der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss Gebrauch machen müsse, seien die Gründe für ihre Erteilung so weit offen zu legen, wie es den Umständen nach ohne eine für die Gesellschaft schädliche vorzeitige Preisgabe schwebender Planungen

__________ 38 39 40 41

BGH, BGHZ 164, 249 (253 ff.). Martens, ZIP 1992, 1677 (1678). BGH, BGHZ 83, 319 (322, 325). BGH, BGHZ 83, 319 (324 f.).

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möglich und zur sachgemäßen Information der Hauptversammlung erforderlich sei. Es ist schon eine nur unter Schwierigkeiten zu bewältigende Aufgabe abzuschätzen, unter welchen Voraussetzungen bestimmte Anzeichen bzw. Anhaltspunkte so konkret sind, dass der Vorstand nicht nur die Durchführung einer Kapitalerhöhung, sondern auch den Ausschluss des Bezugsrechts in seine Überlegungen einbeziehen und mit dem Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Ermächtigung an die Hauptversammlung herantreten kann und zur Vermeidung von Nachteilen durch die Gesellschaft auch herantreten muss. Hier läuft er einerseits Gefahr, dass die von ihm aufgezeigten tatsächlichen Anzeichen als nicht ausreichend gewertet werden und das Gericht im Rahmen einer Anfechtungsklage die Gründe für den Bezugsrechtsausschluss als abstrakt einstuft, andererseits kann die von ihm ins Auge gefasste Maßnahme scheitern, wenn er den Ermächtigungsantrag zu spät stellt. Viel schwerer einzuschätzen ist es noch, den Rahmen abzustecken, in dem der Hauptversammlung Informationen erteilt und damit der Öffentlichkeit Einzelheiten der Planung bekannt gegeben werden können, ohne dass dadurch den Interessen der Gesellschaft Schaden zugefügt wird. Denn konkurrierende Unternehmen sind über das ihre Branche betreffende Wirtschaftsund Marktgeschehen in der Regel so gut informiert, dass ihnen nur geringfügige Andeutungen genügen, um weitergehende Schlüsse daraus zu ziehen und zu reagieren. Diese Schwierigkeiten schlagen sich in erster Linie in dem vom Vorstand der Hauptversammlung zu erstattenden Bericht nieder42, der die erste und – sieht man von ergänzenden Fragen und Bemerkungen in der Hauptversammlung ab – wesentliche Informationsquelle der Aktionäre über die der Ermächtigung zugrunde liegende Maßnahme ist. Angesichts dieser Einzelheiten verwundert es daher nicht, dass die überwiegende Zahl der Anfechtungsklagen, wie Martens schreibt, bereits wegen der Mangelhaftigkeit des Vorstandsberichts Erfolg gehabt hat. In Siemens v. Nold zieht der Bundesgerichtshof aus den Erfahrungen, die nach der Rechtsprechung der Instanzgerichte gemacht worden sind, und unter Einbeziehung der im Verfahren Deutsche Bank gewonnenen Erkenntnisse die Konsequenzen. Die Vorgaben von Holzmann sind ihm zu unbestimmt und führen zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit. Zudem umfassen sie zu einem großen Teil Handlungsbereiche, die dem unternehmerischen Beurteilungs- und Handlungsspielraum des Vorstandes zugeordnet werden müssen. Ferner hat es sich als unmöglich erwiesen, Einzelheiten aus geheimhaltungsbedürftigen Vorgängen herauszulösen und der Hauptversamm-

__________ 42 Das Erfordernis der Berichterstattung zu dem Tagesordnungspunkt Beschlussfassung über die Ermächtigung des Vorstandes zum Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre folgt aus § 203 Abs. 2 Satz 2 AktG i. V. m. § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG, vgl. BGH, BGHZ 164, 241 (245).

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lung bekannt zu geben, ohne für die Konkurrenz bedeutsame Unternehmensstrategien vorzeitig durchschaubar zu machen43. b) Die Vorratsermächtigung Holzmann44 spricht unmissverständlich aus, dass es unzulässig sei, die Ermächtigung ohne jeden konkreten Anlass, gewissermaßen auf Vorrat, mit einem Beschluss nach § 202 Abs. 2 AktG zu verbinden. Eine abstrakte Umschreibung der Gründe für den Bezugsrechtsausschluss genüge ebenso wenig wie die Aufzählung einer Reihe theoretischer Möglichkeiten für den Ausschluss. Davon ist Siemens v. Nold weitgehend abgerückt. Nach dieser Entscheidung genügt für den Ausschluss des Bezugsrechts durch die Hauptversammlung oder die Ermächtigung des Vorstandes dazu die allgemeine Umschreibung der Maßnahme. Der Bundesgerichtshof hält aber daran fest, dass sie im Interesse der Gesellschaft liegen muss45. Auch Siemens v. Nold lässt also keine beliebige Vorratsermächtigung zu, sondern baut in den abstrakten Tatbestand die materielle Beschlussvoraussetzung ein, die Kali und Salz46 für die ordentliche Kapitalerhöhung fordert. Plakativ kann man von einer Vorratsermächtigung mit gebundener Marschroute sprechen. Diese Beurteilung der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung mit Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre folgt aus der historischen Entwicklung des genehmigten Kapitals und seiner Einordnung in das System der Organkompetenzen. Die Schwerfälligkeit, unter der das Institut der ordentlichen Kapitalerhöhung gegen Einlagen47 leidet, ist schon früh beklagt worden. Wie stets, wenn die Gesetzgebung auf Unzulänglichkeiten der gesetzlichen Gestaltung, die sich in der Praxis herausgestellt haben, nicht schnell genug reagiert, sucht und findet die Praxis einen Ausweg, auf dem sie die von ihr diagnostizierten Symptome zu beseitigen versucht. Dieser Weg bestand – in Anlehnung an die im angelsächsischen Rechtskreis geläufige Differenzierung zwischen subscribed und authorized capital48 – in der Schaffung von Vorratsaktien, mit denen sich der Vorstand die nötige wirtschaftliche Bewegungsfreiheit bei Finanzierungen über Eigenkapitalbeschaffung bewahren konnte. Da diese im deutschen Aktienrecht nicht vorgesehene Kapitalbeschaffungsform durch

__________ 43 44 45 46 47 48

BGH, BGHZ 136, 133 (138). BGH, BGHZ 83, 319 (322, 327). BGH, BGHZ 136, 133 (139, 140). BGH, BGHZ 71, 40. §§ 182 ff. AktG. Vgl. dazu Hirte in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2001, § 203 AktG Rz. 3 m. w. N. in Fn. 9.

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missbräuchliche Verwendung49 dazu führte, dass entweder das Prinzip der Kapitalaufbringung oder das Gewicht des Stimmrechts der Aktionäre bzw. beides unterminiert wurden, wurde der Gesetzgeber aktiv und nahm in das neu konzipierte Aktiengesetz die Vorschriften über das genehmigte Kapital auf, um der Gesellschaft die Möglichkeit zu eröffnen, in den gesetzlich vorgegebenen Grenzen jede sich bietende Gelegenheit zur Kapitalbeschaffung rasch und sicher auszunutzen50. Die Regelung wurde in das im Jahre 1965 neu gefasste Aktiengesetz übernommen51. Inhaltlich gab es nur eine – allerdings sehr bedeutende – Änderung: Die Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre, die bisher in der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung enthalten war, soweit die Ermächtigung darüber keine Bestimmung enthielt52, musste nunmehr ausdrücklich durch die Hauptversammlung erteilt werden. Geschah das nicht, durfte der Vorstand eine Kapitalerhöhung nur unter Wahrung des Bezugsrechts der Aktionäre vornehmen53. Dieser Schritt wurde mit der Überlegung begründet, der Ausschluss des Bezugsrechts nehme den Aktionären eines ihrer wirtschaftlich wichtigsten Mitgliedschaftsrechte. Die Zuständigkeit für diese Entscheidung solle daher bei der Hauptversammlung verbleiben. Da die Kapitalerhöhung aber erst in der Zukunft durchgeführt werde, dieses Ereignis möglicherweise erst in das fünfte Jahr nach dem Erhöhungsbeschluss falle und die wirtschaftlichen Verhältnisse sich in der Zwischenzeit ändern könnten, werde der Hauptversammlung das Recht eingeräumt, dem Vorstand die Entscheidung über den Ausschluss des Bezugsrechts zu überlassen. Damit werde eine den wirtschaftlichen Gegebenheiten angepasste Entscheidung über den Bezugsrechtsausschluss ermöglicht54. Aus diesen Ausführungen des Gesetzgebers folgt zweierlei: Er hat für die Gesellschaften ein Finanzierungsinstrument geschaffen, mit dem sie unter Ausschaltung des schwerfälligen Vorganges der ordentlichen Kapitalerhöhung schnell und sicher auf wirtschaftliche Entwicklungen reagieren und günstige Marktchancen nutzen können. Auch dieser Weg kann nur unter Beachtung

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49 Vgl. zur Finanzierung der Vorratsaktien mit Gesellschaftsmitteln und zur Nutzung des Stimmrechts durch die Verwaltung Flechtheim in Düringer/Hachenburg, HGB, 3. Aufl. 1934, § 226 HGB Anm. 58 ff.; Klausing, Aktiengesetz, 1937, § 51 AktG, Amtl. Begr. zu § 51; Bericht des Ausschusses des Deutschen Anwaltvereins für Aktienrecht zum Regierungsentwurfe, 1932, S. 17; Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien….nebst erläuternden Bemerkungen, 1930, S. 95 und 119. 50 §§ 169 ff. AktG 1937; vgl. zu den Gründen der Schaffung des genehmigten Kapitals Quassowski in FS Schlegelberger, 1936, S. 389 ff.; Bing in Düringer/Hachenburg (Fn. 49), § 182 HGB Anm. 56; Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Fn. 49), S. 120 f.; Klausing, Aktiengesetz, 1937, Amtl. Begr. zu § 51 AktG. 51 §§ 202 ff. AktG. 52 §§ 169 Abs. 2, 171 Abs. 1 AktG 1937. 53 Vgl. § 203 Abs. 2 AktG. 54 BegrRegE bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 304.

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der mitgliedschaftlichen Rechte – hier: des Bezugsrechts – der Aktionäre beschritten werden. Die Bindung der Gesellschaft an das Bezugsrecht ihrer Aktionäre kann sich in dem Zeitpunkt, in dem der Vorstand das Kapital erhöhen und die Marktchance im Interesse der Gesellschaft nutzen möchte, als Hemmschuh erweisen. Die Hauptversammlung kann für den Zeitraum von bis zu fünf Jahren, für den die Ermächtigung zur Kapitalerhöhung ausgesprochen werden kann, nicht beurteilen, ob die Kapitalmaßnahme unter Beibehaltung oder nur unter Ausschluss des Bezugsrechts durchgeführt werden kann. Da die Marktteilnehmer ihre Konditionen unterschiedlich gestalten, hat der Gesetzgeber den Entscheidungsspielraum der Hauptversammlung unter Abwägung der Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre dieser wirtschaftlichen Situation dadurch angepasst, dass er der Hauptversammlung die Befugnis übertragen hat, die Entscheidung über den Bezugsrechtsausschluss dem Vorstand zu überlassen. Dieser gesetzgeberischen Intention läuft die Forderung von Holzmann zuwider, eine Ermächtigung dürfe die Hauptversammlung nur dann aussprechen, wenn bestimmte tatsächliche Anzeichen bzw. konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Vorstand zur Durchführung der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss genötigt sein könnte. Sie wird in der Regel den Zeitraum, für den die Ermächtigung nach dem Gesetz erteilt werden kann, erheblich einschränken und den Vorstand zwingen, der Hauptversammlung die Sache kurzfristig zur erneuten Beschlussfassung vorzulegen und die Eintragung einer erneuten Satzungsänderung zu veranlassen. Das widerspräche nicht nur dem gesetzgeberischen Ziel, die Eigenkapitalbeschaffung mit dem genehmigten Kapital zu erleichtern, sondern würde auch zu einem unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand führen, wenn man die gesamten Geschäftsabläufe der Gesellschaft in dieser Weise gestalten würde. Hingegen stehen die Anforderungen, die Siemens v. Nold an den Ermächtigungsbeschluss stellt, den Zielen des Gesetzgebers nicht entgegen. Denn die Festlegung der Ziele, die der Vorstand mit der Kapitalmaßnahme verfolgt, und ihre abstrakte Umschreibung machen das Vorhaben für die Hauptversammlung überschaubar und bringen keine Einschränkungen für den zur Verfügung stehenden Zeitraum von fünf Jahren mit sich. Unter diesen, mit den gesetzgeberischen Intentionen vereinbaren Einschränkungen wird dem Vorstand keine unbeschränkte Vorratsermächtigung erteilt, wie sie mit den Vorratsaktien verbunden war, sondern es werden bestimmte Planungsziele angesteuert, die im Interesse der Gesellschaft liegen und die nicht darauf angelegt sind, die Gesellschaft rechtlich von Drittunternehmen abhängig zu machen oder das Stimmrecht der Aktionäre zugunsten von Möglichkeiten einer Einflussnahme der Verwaltung einzuschränken. Die Ermächtigungsbeschlüsse der Hauptversammlung führen zu einer eindeutigen Kompetenzänderung. Der Vorstand ist einmal berechtigt, in den ihm vorgegebenen Schranken eine Strukturentscheidung zu treffen, die ansonsten der Hauptversammlung vorbehalten ist. Er erlangt zum anderen das Recht, 211

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eine Entscheidung über ein Mitgliedschaftsrecht, das Bezugsrecht der Aktionäre, zu treffen, das nach der Zuständigkeitsordnung des Aktiengesetzes ebenfalls nur der Hauptversammlung zusteht. Auf ihr fußen Entscheidungen wie Holzmüller55 bzw. Gelatine56 und Macrotron57. Diese klare Abgrenzung vermeidet Zuständigkeitsgemengelagen, zu denen die Grundsätze von Holzmann weitgehend führten. 2. Die ungeschriebenen sachlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Bezugsrechtsausschluss Die Konzeption von Holzmann, die in Kali und Salz für den Bezugsrechtsausschluss entwickelten ungeschriebenen sachlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen – sie werden auch als Ausfluss der Treupflicht unter den Aktionären gewertet58 – auch beim genehmigten Kapital so weitgehend wie möglich in die Beschlusskontrolle zu integrieren, begegnete nicht nur in der praktischen Umsetzung kaum überwindbaren Schwierigkeiten59, sondern widerspricht auch der gesetzlichen Regelung, dass die Hauptversammlung den Vorstand einmal zu der Durchführung einer Kapitalerhöhung, aber auch zu einer damit verbundenen Entscheidung über den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre ermächtigen kann. Diese Ermächtigung unterliegt nur zwei im Gesetz enthaltenen Einschränkungen: Das sind die Begrenzung des Zeitraumes auf fünf Jahre und des Nennbetrages der Kapitalerhöhung auf die Hälfte des im Beschlusszeitpunkt vorhandenen Grundkapitals. Eine weitergehende Beschränkung derart, dass eine Ermächtigung erst erteilt werden darf, wenn bestimmte tatsächliche Anzeichen (konkrete Anhaltspunkte) dafür gegeben sind, der Vorstand könne zu einer Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts genötigt sein60, sieht das Gesetz nicht vor. Die von Siemens v. Nold geforderte allgemeine Umschreibung der Ermächtigungszwecke bewegt sich in dem Rahmen, den das Gesetz für Kapitalerhöhungen vorgibt. Soweit die Hauptversammlung auf dieser Grundlage Beschlüsse fasst, unterliegen sie der Überprüfung im Verfahren der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage61. Für die Schritte, in denen ein Vorhaben tatsächliche Gestalt annimmt, ist kraft der von der Hauptversammlung ausgesprochenen Ermächtigung der Vorstand verantwortlich. Im Rahmen der Gestaltung der tatsächlichen Verhältnisse hat er auch eigenverantwortlich zu entscheiden, ob der Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre im Interesse

__________ 55 56 57 58

BGH, BGHZ 83, 122. BGH, BGHZ 159, 30. BGH, BGHZ 153, 47. Vgl. dazu Henze, Aktienrecht, Höchstrichterliche Rechtsprechung, 5. Aufl. 2002, Rz. 1047 ff. m. w. N.; ders., ZHR 162 (1998), 186 (187). 59 Vgl. dazu Henze, ZHR 162 (1998), 186 (189). 60 Vgl. dazu BGH, BGHZ 83, 319 (322, 324 f.). 61 Vgl. dazu die zusammenfassende Darstellung in BGH, Beschl. v. 21.11.2005 – II ZR 79/04, AG 2006, 246.

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der Gesellschaft vorzunehmen ist oder ob er die Maßnahme ohne diesen Ausschluss vornehmen muss. Gleiches gilt für den Aufsichtsrat, sobald er die vom Vorstand getroffene Entscheidung überprüft und darüber befindet, ob er seine Zustimmung erteilen kann oder nicht. Weder der Vorstandsbeschluss noch der Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats können mit der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage angegriffen werden62. Fraglich ist, ob das Kontroll- und Überprüfungssystem beim genehmigten Kapital, wie es sich nach diesen Ausführungen darstellt, als abschließende Regelung anzusehen ist oder die vom Vorstand getroffenen Maßnahmen mit den zivilprozessual allgemein zur Verfügung stehenden Möglichkeiten – Unterlassungs-, Feststellungs- und Leistungs- in Form der Schadenersatzklage sowie einstweiliges Verfügungsverfahren – einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden können.

IV. Gerichtliche Überprüfung der Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat Der Bundesgerichtshof hat bereits in Siemens v. Nold in einem obiter dictum63 darauf hingewiesen, dass die Entscheidung des Vorstandes über den Ausschluss des Bezugsrechts in mehrfacher Weise einer nachwirkenden Kontrolle unterworfen ist bzw. unterworfen werden kann. Einmal bedarf der Vorstandsbeschluss zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 204 Abs. 1 Satz 2 AktG). Zum anderen ist der Vorstand verpflichtet, über die Einzelheiten der von ihm getroffenen Maßnahmen der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu berichten und auf Fragen der Aktionäre Rede und Antwort zu stehen. Ferner kann er bei Pflichtverletzungen zur Leistung von Schadenersatz herangezogen werden (§ 93 Abs. 2 Satz 1 AktG). Letztlich können sich die Aktionäre auch durch die Erhebung einer Unterlassungs- oder Feststellungsklage gegen die Gesellschaft zur Wehr setzen. Diese Ausführungen hat der Bundesgerichtshof in den beiden Urteilen Mangusta/Commerzbank64 bestätigt und eingehend begründet. 1. Bedenken gegen die Zulassung einer Klagemöglichkeit Der Bundesgerichtshof führt zu der Möglichkeit, gegen den Beschluss des Vorstandes, mit dem von der Ermächtigung der Hauptversammlung Gebrauch gemacht wird, Klage zu erheben, u. a. Folgendes aus65:

__________ 62 Vgl. zu den Aufsichtsratsbeschlüssen BGH, BGHZ 122, 342 (347 ff.); BGHZ 124, 111 (125); BGHZ 135, 244 (247); BGH, ZIP 2005, 2207 (2208). 63 BGH, BGHZ 136, 133 (140 f.). 64 BGH, ZIP 2005, 2205 – Mangusta/Commerzbank I; BGH, ZIP 2005, 2207 – Mangusta/Commerzbank II. 65 BGH, ZIP 2005, 2207 (2209).

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Hartwig Henze „Mit dem Absenken der Anforderungen an den Ermächtigungsbeschluss … wurde … keinesfalls … der … Schutz der Aktionäre herabgesetzt und der Kompetenzbereich des Vorstands zu Lasten der Hauptversammlung erweitert …. Angesichts der Lockerung der präventiven Schranken bei der Erteilung der Ermächtigung muss danach sichergestellt sein, dass im Rahmen der Ausübung der Ermächtigung eine angemessene, systemkonforme gerichtliche Kontrollmöglichkeit zur Verfügung steht; diese besteht … vornehmlich in der allgemeinen Feststellungsklage gem. § 256 ZPO.“

An anderer Stelle heißt es dazu weiter66: „Die Zulassung einer die Nichtigkeit der Verwaltungsbeschlüsse … feststellenden Klage … schließt eine vom Gesetzgeber gelassene Lücke.“

Diese Ausführungen des Bundesgerichtshofes sind unter verschiedenen Aspekten nachdrücklich kritisiert worden. Eine Gesetzeslücke sei nicht gegeben, weil das Aktiengesetz den Aktionären für „Organstreitigkeiten“ ausschließlich die im Gesetz vorgesehenen Rechtsbehelfe und Klageformen zur Verfügung stelle. Unterlassungs- bzw. Feststellungsklage seien als Instrument der Individualkontrolle nicht erforderlich, weil das Aktiengesetz zum Schutz der Aktionäre ein gestuftes, gesetzliches Sanktionensystem zur Verfügung stelle. Als Stichworte werden dazu angeführt die Kontrolle des Vorstandes durch den Aufsichtsrat, das Auskunftsrecht der Aktionäre, die Kritik auf der nächsten Hauptversammlung, Verweigerung der Entlastung, Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder oder Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen67. Diesem umfassenden Widerstand gegen die Eröffnung einer Klagemöglichkeit gegen Beschlussmaßnahmen von Vorstand und Aufsichtsrat kann nicht gefolgt werden. Allerdings trifft es zu, dass das Aktienrecht über ein in sich geschlossenes Kompetenz- und Kontrollsystem verfügt. Die Leitungsbefugnis des Vorstandes68 unterliegt der präventiven und nachwirkenden Kontrolle des Aufsichtsrates69. Die unternehmensbezogenen Rechte der Aktionäre schlagen sich in bestimmten Informationsrechten70 sowie den Auskunftsund Mitwirkungsrechten in der Hauptversammlung71 nieder. Die Rechtmäßigkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung kann der Aktionär durch die Nichtigkeits- und Anfechtungsklage gerichtlich überprüfen lassen. Zudem stehen ihm noch bestimmte Quotenrechte zu, bei deren Erreichung die Aktionäre Sonderprüfungsrechte72 oder die Verfolgung von Schadenersatzrechten gegen Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat73 geltend machen können. Diese Maßnahmen gewährleisten zugleich den Schutz der gesell-

__________ 66 67 68 69 70 71 72 73

BGH, ZIP 2005, 2207 (2210). Waclawik, ZIP 2006, 397 (402 f.). § 76 Abs. 1 AktG. Vgl. u. a. §§ 90, 111, 171, 293a, 293f, 293g AktG. Vgl. u. a. §§ 124, 179 ff., 293 AktG. §§ 126 ff., 133 ff. AktG. Z. B. § 142 Abs. 2 AktG. §§ 147 Abs. 2, 148 AktG.

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schaftlichen Individualrechte der Aktionäre74. Schließt beispielsweise die Hauptversammlung bei der ordentlichen Kapitalerhöhung das Bezugsrecht der Aktionäre aus, ist der Aktionär in der Lage, die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses durch Erhebung einer Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage gerichtlich überprüfen zu lassen. Steht dem Aktionär ein Ausgleichs- oder Abfindungsanspruch zu, kann er dessen Angemessenheit im sog. Spruchverfahren75 zur Überprüfung durch das Gericht stellen. Fasst der Vorstand unter Ausnutzung der ihm von der Hauptversammlung erteilten Ermächtigung den Beschluss, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen, hat der Aktionär keine Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Bezugsrechtsausschlusses im Kassationsverfahren nachprüfen zu lassen. Ihm steht nur das Recht zu, den Beschluss der Hauptversammlung über die Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss anzufechten. In diesem Verfahren kann aber nur die abstrakte Sachverhaltsdarstellung auf den Prüfstand gestellt werden, auf der die Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts beruht. Diese wird in der Regel unangreifbar sein; zudem hat sie nicht den konkreten Bezugsrechtsausschluss aufgrund der Durchführung einer bestimmten Maßnahme zum Gegenstand. Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in das Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs durch ein Gerichtsverfahren sehen die Vorschriften über das genehmigte Kapital nicht vor. Ob damit aber eine „vom Gesetzgeber gelassene Lücke“76 vorliegt, ist zweifelhaft. Offensichtlich hat der Gesetzgeber die von ihm im Jahre 1937 in das Gesetz eingefügte Regelung über das genehmigte Kapital dem Kompetenzund Kontrollsystem des Aktiengesetzes angepasst und diese Regelung als abschließend und für einen angemessenen Schutz der Aktionäre als ausreichend angesehen. Die Ermächtigung des Vorstandes zur Kapitalerhöhung77 umfasst danach die Entscheidung über den Inhalt der Aktienrechte, den Ausschluss des Bezugsrechts und die sonstigen Bedingungen der Aktienausgabe, soweit die Ermächtigung dazu keine – abweichenden – Bestimmungen enthält. Die Zustimmung des Aufsichtsrates ist nur in Form einer Soll-Bestimmung gefasst78, war also nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung konzipiert. Das heutige Gesetz verweist in § 203 Abs. 1 AktG ausdrücklich auch auf die Regelung des Bezugsrechtsausschlusses durch die Hauptversammlung, lässt jedoch eine – ausdrückliche – Ermächtigung des Vorstandes durch die Hauptversammlung zu (§ 203 Abs. 2 AktG). Für die Entscheidung des Vorstandes über den Bezugsrechtsausschluss – und den Inhalt der Aktienrechte sowie

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74 Anteils-, Liquidations-, Gewinnbezugs- und Anteilsbezugsrecht. 75 Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren v. 12.6.2003 (BGBl. I, S. 838). 76 So aber BGH, ZIP 2005, 2207 (2210). 77 § 169 Abs. 2 AktG 1937; § 170 Abs. 1 AktG 1937 sieht von der Anwendbarkeit des § 153 Abs. 3 und 4 AktG 1937 (Ausschluss des Bezugsrechts nur durch die Hauptversammlung, Ankündigung in der Tagesordnung) ausdrücklich ab. 78 § 171 Abs. 1 AktG 1937.

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die Bedingungen der Aktienausgabe – ist die Zustimmung des Aufsichtsrates zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung. Die Ermächtigung des Vorstandes zum Bezugsrechtsausschluss und seine Entscheidung darüber ist demnach noch nachhaltiger in das Kompetenz- und Kontrollsystem des Aktiengesetzes eingebettet worden, ohne dass der Gesetzgeber auch zu diesem Zeitpunkt als weitere Konsequenz die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung des Bezugsrechtsausschlusses durch den Vorstand ins Auge gefasst hat. Diese Einzelheiten weisen doch eher daraufhin, dass der Gesetzgeber die Kontrolle des Ermächtigungsbeschlusses der Hauptversammlung als ausreichend zur Wahrung der Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre angesehen hat. Die Deutung des Zustimmungserfordernisses durch den Aufsichtsrat als strukturell weniger effiziente Mitwirkungshandlung durch den Bundesgerichtshof79 scheint mir zu Recht kritisch gewürdigt worden zu sein80. Denn auch in den Fällen, in denen eine Maßnahme des Vorstandes der Zustimmung des Aufsichtsrates bedarf81, handelt der Aufsichtsrat als Kontrollorgan. Ein Kontrollversagen des Aufsichtsrats droht hier nicht mehr oder weniger als bei der Ausübung seiner allgemeinen präventiven oder nachwirkenden Überwachungs- und Kontrolltätigkeit82. Der einzige Unterschied mag darin liegen, dass in den Zustimmungsfällen ein Kontrollversagen leichter festgestellt werden kann. Der entscheidende Gesichtspunkt für die vom Bundesgerichtshof als zulässig erachtete Klagemöglichkeit gegen einen Bezugsrechtsausschluss durch den Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats ist der Eingriff in ein Mitgliedschaftsrecht der Aktionäre, das in seinem vermögensrechtlichen Teil den Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG genießt83. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss gewährleistet sein, dass in Fällen, in denen das vermögenswerte Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs durch Maßnahmen der Verwaltung beeinträchtigt werden kann, dem Aktionär die Möglichkeit gewährt wird, Beeinträchtigungen feststellen zu lassen und sich gegen diese zur Wehr zu setzen84. Weniger maßgebend ist, wie zu den Ausführungen des Bundesgerichtshofes zutreffend bemerkt wird85, bei dem genehmigten Kapital die Frage der Kompetenzüberschreitung. Dem Vorstand ist die Kompetenz der Hauptversammlung in gesetzlich zulässiger Weise übertragen worden. Verlässt er bei seiner Entscheidung den gesetzlichen Rahmen der Ermächtigung, greift er nicht in die Kompetenz der Hauptversammlung ein, sondern begeht eine Pflichtverletzung. Würde die Hauptversammlung einen

__________ 79 BGH, ZIP 2005, 2207 (2210). 80 Waclawik, ZIP 2006, 397 (403); Krämer/Kiefner, ZIP 2006, 301 (305 unter 1.3 Abs. 2). 81 Vgl. außer § 204 Abs. 1 AktG (Außenwirkung) vor allem § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG (Innenwirkung). 82 Vgl. dazu BGH, BGHZ 135, 244 (252 ff.). 83 BGH, BGHZ 147, 108 (115 ff.); BGHZ 153, 47 (54 f.). 84 BVerfG, AG 201, 42 (43 f.); BGH, BGHZ 83, 122 (125 ff.). 85 Krämer/Kiefner, ZIP 2006, 301 (305 Fn. 54).

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Beschluss fassen, der den vom Vorstand gemachten Fehler aufweisen würde, wäre der Hauptversammlungsbeschluss gesetzeswidrig und damit anfechtbar. Eine Kompetenzüberschreitung ist nur dann denkbar, wenn konkrete Vorgaben der Hauptversammlung zur Ermächtigung missachtet werden86. 2. Die Kritik an den Klagemöglichkeiten im Einzelnen Aus den vorstehenden Ausführungen geht hervor, dass den Aktionären Klagemöglichkeiten gegen Vorstands- und Aufsichtsratsbeschlüsse bei Durchführung des genehmigten Kapitals nur dann gewährt werden können, wenn die Maßnahmen ihre vermögensrechtlichen Mitgliedschaftsrechte verletzen. Dafür kommen u. a. folgende Beispiele in Betracht: Rückwirkende Gewinnbeteiligung der jungen Aktien als Entscheidung über den Inhalt der Aktienrechte, weil darin eine Verletzung des Gewinnbezugsrechts der Altaktionäre liegt87; Beachtung der durch §§ 9 Abs. 1 und 255 Abs. 2 AktG zu den Bedingungen der Aktienausgabe gezogenen Grenzen, weil anderenfalls einmal gegen das Gebot der Kapitalaufbringung verstoßen und zum anderen eine Wertverwässerung zu Lasten der Altaktionäre vorgenommen würde88; Verstoß gegen den Grundsatz, den Bezugsrechtsausschluss nur im Interesse der Aktiengesellschaft vorzunehmen. Hingegen kann man den Aktionären kein allgemeines Recht auf Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Vorstands- oder Aufsichtsratsbeschlusses zubilligen, wie es ihnen das Gesetz für die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung durch die Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage zuerkennt. Die Rechtmäßigkeit des Vorstandshandelns hat der Aufsichtsrat im Rahmen seiner allgemeinen Überwachungspflicht zu prüfen. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse ist Sache der Aufsichtsrats- und in sehr beschränktem Umfange der Vorstandsmitglieder89. Aktionären kann ein Interesse an der Feststellung der Beschlussnichtigkeit nur dann zugebilligt werden, wenn der Beschluss ihr Mitgliedschaftsrecht berührt90, allenfalls noch dann, wenn dem Aufsichtsrat vorgeworfen wird, der Beschluss habe das Gesellschaftsvermögen beeinträchtigt91. Der Bundesgerichtshof hat sowohl die Unterlassungs- als auch die Feststellungsklage als Instrument zum Schutz der vermögenswerten Aktionärsrech-

__________ 86 87 88 89

Krämer/Kiefner, ZIP 2006, 301 (305 Fn. 54); vgl. auch Kubis, DStR 2006, 188 (191). Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 204 AktG Rz. 4. Hüffer (Fn. 87), § 204 AktG Rz. 5. Vgl. BGH, BGHZ 135, 244 (248 f.); Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1995, § 108 AktG Rz. 89; Semler in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 108 AktG Rz. 273; Hopt/Roth in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2006, § 108 AktG Rz. 178. 90 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002, Rz. 615. 91 Mertens in KölnKomm.AktG (Fn. 89), § 108 AktG Rz. 89; Semler in MünchKomm. AktG (Fn. 89), § 108 AktG Rz. 274; Hopt/Roth in Großkomm.AktG (Fn. 89), § 108 AktG Rz. 177; weitergehend Baums, ZGR 1983, 300 (340); Krämer/Kiefner, ZIP 2006, 301 (304).

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te anerkannt92. Der – vorbeugenden – Unterlassungsklage widmet er keine eingehenderen Überlegungen, weil ihr, wie er zutreffend bemerkt, im Hinblick auf das Zeitmoment nur eine beschränkte Bedeutung zukommt. Das trifft sicher zu. An die Stelle der Unterlassungsklage ist, wie Krämer/Kiefner im Einzelnen darlegen93, in der Praxis jedoch das einstweilige Verfügungsverfahren getreten. Einer unangemessenen Verzögerung der Eintragung des genehmigten Kapitals wollen sie dadurch beikommen, dass die Gesellschaft bei dem zuständigen Gericht94 eine Schutzschrift hinterlegt. Nach den gegenwärtig auf dieses Verfahren anwendbaren Vorschriften95 ist das in der Tat die einzige Möglichkeit, um drohende Nachteile von den Gesellschaften abzuwenden. Bei der Professionalität und Rücksichtslosigkeit, mit der die sog. räuberischen Aktionäre gegen die Gesellschaften vorgehen, mögen sich die großen Aktiengesellschaften, die sich den Rat insoweit versierter großer Rechtsanwaltskanzleien sichern können, gegen dieses Vorgehen einigermaßen absichern können. Um die übrigen Gesellschaften dürfte es jedoch schlecht bestellt sein. Die Rechtsprechung sollte zu der Unterlassungs- bzw. der präventiv erhobenen Feststellungsklage erwägen, die Regelung über das Freigabeverfahren96 nicht nur dann anzuwenden, wenn im Rahmen des genehmigten Kapitals, das ausdrücklich in Bezug genommen ist, Klagen gegen die der Kapitalerhöhungsmaßnahme zugrundeliegenden Hauptversammlungsbeschlüsse, sondern auch dann, wenn Unterlassungs- oder Feststellungsklage gegen die Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat erhoben werden. Offensichtlich orientiert sich die Gesetzeskonzeption noch an den Voraussetzungen von Holzmann. Da sie keine Tendenz erkennen lässt, Verwaltungsbeschlüsse, die aufgrund der im Gesetz vorgesehenen Ermächtigung den gleichen Regelungsgegenstand haben wie die in § 246a AktG aufgeführten Hauptversammlungsbeschlüsse, von der Anwendung des Rechtsgedankens auszunehmen97, sollten die Gerichte die Möglichkeit wahrnehmen, den Gedanken der Regelung auf Unterlassungs- und Feststellungsklagen anzuwenden. Ob die Rechtsprechung den Mut aufbringen wird, im Wege der Rechtsfortbildung die Interessenklausel des § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG in das einstweilige Verfügungsverfahren zu integrieren, mag man mit Fug und Recht bezweifeln. Denn hier würde sie wohl die Grenze überschreiten, die der Rechts-

__________ 92 BGH, ZIP 2005, 2207 (2209); BGH, BGHZ 136, 133 (140 f.); BGHZ 83, 122 (125, 133 ff.). 93 Krämer/Kiefner, ZIP 2006, 301 (307 ff.). 94 Zuständig ist das Gericht der Hauptsache, § 937 Abs. 1; das Gericht der Hauptsache ist das am Sitz der Gesellschaft, § 17 Abs. 1 ZPO. 95 §§ 935 ff. ZPO. 96 § 246a AktG. 97 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), Sonderbeilage zu Heft 4/2004 der NZG, 19 ff.

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fortbildung im Verhältnis zur Gesetzgebung gesetzt ist. Der Gesetzgeber sollte sich jedoch zu einer solchen Maßnahme auf jeden Fall aufgerufen fühlen, um Nachteile und Schäden von den Gesellschaften abzuwenden, die ihnen durch die Häufung der Verfügungsverfahren drohen, die zu Erpressungszwecken, gepaart mit dem Michael-Kohlhaas-Prinzip, eingeleitet werden. Gegen die Erhebung der Feststellungsklage sind Bedenken aufgrund des Subsidiaritätsgrundsatzes erhoben worden98. Der Bundesgerichtshof hat apodiktisch dazu erklärt, der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungs- gegenüber der Leistungsklage finde keine Anwendung, weil es in der vorliegenden Fallkonstellation gerade darum gehe, durch Zulassung dieser Klage zur Schaffung gebotenen Rechtsschutzes eine Gesetzeslücke zu schließen99. Das kommt dem „basta“-Prinzip nahe, das in der jüngsten Geschichte der deutschen Politik Fuß gefasst hatte. Immerhin ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die Umsetzung des Vorstands- und Aufsichtsratsbeschlusses durch die Präventivmaßnahme der Unterlassungsklage verhindert werden kann, weil eine Eintragung noch nicht vollzogen worden ist. Ist der Zeichnungsvorgang bereits abgeschlossen und hat das Registergericht die Eintragung bereits vorgenommen, kann es nur noch um Zahlung eines Ausgleichs für den Verlust des Bezugsrechts und daraus herrührender möglicher Schäden gehen. Dennoch ist dem Bundesgerichtshof im Ergebnis zuzustimmen. Die Erhebung der Feststellungsklage wird, soweit sie nicht offensichtlich unbegründet zu sein scheint, regelmäßig ausreichen, um den Vorstand und den Vorsitzenden des Aufsichtsrats davon abzuhalten, die Eintragung der Kapitalerhöhung zu betreiben. Die Gefahr, für eventuelle Schäden daraus verantwortlich gemacht zu werden, ist unter den Umständen, wie sie sich in den letzten beiden Jahrzehnten entwickelt haben, zu groß. Endgültig scheitern würde die Eintragung bei dem Registergericht. Denn die Klage wird dem Richter vorliegen. Da das Richterprivileg des § 839 Abs. 2 BGB für ihn nicht gilt, wird er kein Risiko eingehen und zunächst einmal abwarten. Ist die Kapitalerhöhung eingetragen und geht es nur noch um Entschädigung und möglicherweise die Leistung von Schadenersatz, kommen zwei Grundsätze zum Tragen, die das Prinzip der Subsidiarität wegfallen lassen: Stellt das Urteil die Rechtswidrigkeit des Bezugsrechtsausschlusses fest, wird die Leistung der Entschädigung für den Verlust des Bezugsrechts auch ohne vollstreckbaren Titel erbracht werden. Der Schaden, der von dem Aktionär geltend gemacht werden kann, wird in aller Regel zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig feststehen. Es ist anerkannt, dass unter diesen Umständen die Erhebung einer Feststellungsklage ausreichend ist.

__________ 98 Krämer/Kiefner, ZIP 2006, 301 (304 f.); Paschos, DB 2005, 2731 (2732); Bungert, BB 2005, 2757 (2758). 99 BGH, ZIP 2005, 2207 (2211).

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V. Zusammenfassung und Ergebnis 1. Die Abänderung von Holzmann durch Siemens v. Nold war erforderlich, weil Holzmann der Regelung des genehmigten Kapitals aufgrund seiner historischen Entwicklung und seiner Einordnung in das System der Organkompetenzen nicht entsprach und den Aktiengesellschaften mit diesem Institut die Möglichkeit erhalten werden musste, auf die sich auf dem Beteiligungsund Kapitalmarkt bietenden Gelegenheiten flexibel und rasch reagieren zu können. Dieser Umstand macht es auch erforderlich, von der Erstattung eines Berichts des Vorstands an die Aktionäre über den Bezugsrechtsausschluss und dessen Gründe vor Ausübung der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung und zum Ausschluss des Bezugsrechts abzusehen. 2. Die Zulassung einer Klagemöglichkeit der Aktionäre gegen einen Bezugsrechtsausschluss durch Vorstand und Aufsichtsrat ist zum Schutze des Vermögenswertes ihrer Anteile von Verfassungs wegen geboten. Der Mangusta/ Commerzbank II – Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist daher im Ergebnis zuzustimmen. 3. Den Aktionären steht ein Klagerecht gegen Vorstands- und Aufsichtsratsbeschlüsse im Rahmen des genehmigten Kapitals nur bei Beeinträchtigungen des vermögenswerten Teiles ihres Mitgliedschaftsrechtes zu. 4. Der Rechtsgedanke des Freigabeverfahrens (§ 246a AktG) sollte auf die Unterlassungs- bzw. Feststellungsklage gegen Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat über Kapitalerhöhung und Bezugsrechtsausschluss zum Schutz der Gesellschaften angewandt werden. 5. Der Gesetzgeber sollte die Interessenklausel des § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG in das einstweilige Verfügungsverfahren integrieren, um die Registergerichte an eine in diesem Verfahren ergangene Entscheidung zu binden.

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Die Limited zwischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht – Gestaltungsspielräume oder der Platz zwischen zwei Stühlen? Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Reichweite der Pflicht zur Anerkennung des ausländischen Gesellschaftsrechts 1. Rechts- und Parteifähigkeit sowie Finanzverfassung 2. Organisationsverfassung III. Minderheitenschutz nach englischem Recht 1. Gesellschaftsrechtlicher Befund

2. Kapitalmarktrechtlicher Befund 3. Folgerungen IV. Lösungsansätze 1. Sonderanknüpfung des deutschen Rechts 2. Kapitalmarktrechtliche Qualifikation des deutschen Rechts V. Zusammenfassung

I. Einleitung Wenn dem Geburtstagskind (dem man sein Alter gar nicht abnimmt) in den letzten Monaten ein Thema unter den Nägeln brannte, dann war es das Vordringen der (vor allen Dingen) englischen Gesellschaften auf den deutschen Markt im Gefolge der bekannten EuGH-Judikate Centros1, Überseering2 und – vor allem – Inspire Art3. Unermüdlich setzte Priester sich dafür ein, deutsche Standards trotz der übermächtig scheinenden Konkurrenz nicht aufs Spiel zu setzen und insbesondere das im Nennkapitalprinzip verwirklichte Gläubigerschutzkonzept deutscher und (kontinental-)europäischer Prägung zu verteidigen4. Eigentlich – so forderte er gegen eine erhebliche Zahl ab-

__________ 1 EuGH v. 9.3.1999 – Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 = ZIP 1999, 438 = NJW 1999, 2027 = DB 1999, 625 (Meilicke) = BB 1999, 809 (Sedemund) = NZG 1999, 298 (Leible) = IStR 1999, 253 = EWiR Art. 52 EGV 1/99, 259 (Neye). 2 EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 = ZIP 2002, 2037 = NJW 2002, 3614 = NZG 2002, 1164 = EWiR Art. 43 EG 1/02, 1003 (Neye) = EWS 2002, 573 (Hirte). 3 EuGH v. 30.9.2003 – Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 = ZIP 2003, 1885 = NJW 2003, 3331 = NZG 2003, 1064 = DB 2003, 2219 = EWS 2003, 513 (Hirte). 4 Priester, DB 2005, 1315 (1317); ders. in VGR (Hrsg), Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, S. 1 (5 ff.); Pentz/Priester/Schwanna in Lutter (Hrsg.), ZGR-Sonderheft 17: Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, 2006, S. 42 (65 ff.); in dieselbe Richtung in jüngerer Zeit auch Schärtl, Die Doppelfunktion des Stammkapitals im

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weichender Stimmen (zu denen auch der Verf. zählt) – müsse das Stammkapital der deutschen GmbH nicht etwa herabgesetzt oder gar abgeschafft, sondern heraufgesetzt werden5. Wie sehr ihn das „Teufelszeug Limited“6 aufgebracht hat, mag man daran ermessen, dass er dem Verfasser dieser Zeilen in den Munde legt, er gehe von zweiwöchentlich 7000 neuen deutschen Limiteds aus7. Doch hat er nur gesagt: „Die Gründungszahlen englischer Limiteds sind schon im unmittelbaren Anschluss an die Überseering-Entscheidung des EuGH von zweiwöchentlichen ca. 5500 Neugründungen auf ca. 7000 hochgeschnellt – und auf diesem Niveau verblieben.“ Es ging also um die Gesamtzahl der Limited-Gründungen sozusagen „weltweit“, und diese war seinerseits auch nur um 1500 pro zwei Wochen gestiegen, und dafür war die EuGH-Judikatur auch nur eine von mehreren Ursachen. Angesichts solch’ gefärbter Wahrnehmung fürchtet der Verfasser bei aller Verehrung für das Geburtstagskind, dass es sich durch einen erneuten Vortrag der (inzwischen allgemein bekannten) Argumente – und auch etwaiger neuer Gesichtspunkte – nicht von seinem Weg der „kapitalen Tugend“ abbringen lassen wird. Deshalb sei hier der mehr oder weniger subtile Versuch unternommen, dem Gefeierten sozusagen hinten herum einen Teil des Potentials aufzuzeigen, das in der Limited steckt – und damit vielleicht an das „notarielle Herz“ des Jubilars als Rechtsgestalter zu appellieren.

II. Reichweite der Pflicht zur Anerkennung des ausländischen Gesellschaftsrechts 1. Rechts- und Parteifähigkeit sowie Finanzverfassung Wie weit auf der Grundlage der angesprochenen EuGH-Judikatur die Pflicht zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften im Inland reicht, ist in vielen Einzelheiten unklar8. Als sicher kann danach nur gelten, dass eine ausländische Gesellschaft (als solche – und nicht infolge einer Umqualifikation

__________

5

6 7 8

europäischen Wettbewerb. Reformüberlegungen zum deutschen GmbH-Recht, 2006, S. 185 ff.; Teichmann, NJW 2006, 2444 (2446); J. Vetter, ZGR 2005, 788 (825 f.); Wilhelmi, GmbHR 2006, 13 (14, 20 ff.). Priester, DB 2005, 1315 (1317); zur Logik dieser Schlussfolgerung auch Haas, Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages, 2006, Gutachten S. E 128; ders., DStR 2006, 993 (998); Hirte, Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages, 2006, Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse, S. P11, P18. Ob Priester selbst diese Bezeichnung verwandt hat, konnte der Verfasser nicht mit Sicherheit feststellen; es dürfte ihm aber jedenfalls aus der tiefsten Seele gesprochen sein. Priester, DB 2005, 1315 Fn. 12 zu Hirte, GmbHR 2003, R 421. Überblick bei Hirte in Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl. 2006, § 1 Rz. 23 ff.

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Die Limited zwischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht

in eine deutsche Personengesellschaft) im Inland als rechts- und parteifähig anzuerkennen ist, dass sie insolvenzfähig9 und dass sie grundbuchfähig ist10. Gleiches gilt für die (schon seit langem anerkannte) Komplementärfähigkeit als die Fähigkeit, die Rolle des persönlich haftenden Gesellschafters in einer Kommanditgesellschaft zu übernehmen11. Kaum diskutiert, aber zu bejahen ist auch die Kaufmannseigenschaft einer ausländischen juristischen Handelsgesellschaft mit inländischem Verwaltungssitz12 und ihre Fähigkeit ein Konto zu führen (was für die Frage von Bedeutung ist, wessen Identität nach § 154 AO festzustellen ist); bei der Umwandlungs- bzw. Verschmelzungsfähigkeit sind demgegenüber nach wie vor Fragezeichen angebracht13. Inzwischen kann auch – jedenfalls im Grundsatz – als gesichert gelten, dass die Finanzverfassung und damit die Haftungsbeschränkung einer ausländischen Kapitalgesellschaft im Inland anzuerkennen ist. Das hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Urteil v. 14.3.2005 klargestellt, frei-

__________ 9 AG Hamburg, ZIP 2003, 1008 (1009) = NJW 2003, 2835 = NZG 2003, 732 = NZI 2003, 442 (Mock/Schildt) – Vierländer Bau Union Ltd.; Behrens in Ulmer, GmbHG, 2005, Einl. Rz. B. 121; Kindler in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. 2005, Internationales Gesellschaftsrecht, Rz. 697 ff.; Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396 (398 f.); Müller, NZG 2003, 414 (415 f.); Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis, 2005, Rz. C 749 f.; zu den Grenzen (keine Insolvenzfähigkeit mehr, wenn die Gesellschaft nach dem für sie maßgeblichen Gründungsstatut aufgelöst ist) AG Duisburg, NZG 2003, 1167 = NZI 2003, 658 = GmbHR 2004, 121 (122). 10 BayObLG, ZIP 2003, 398 = NZG 2003, 290 = EWiR Art. 43 EG 1/03, 273 (Mankowski); Bayer, BB 2003, 2357 (2363); Behrens, IPRax 2003, 193 (204); Leible in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 11 Rz. 42 ff.; Leible/Hoffmann, NZG 2003, 259 f.; Paefgen, DZWIR 2003, 441 (445) (= DAJV-NL 2003, 98 ff.). 11 Vgl. bereits BayObLGZ 1986, 61 (66) = ZIP 1986, 840 = NJW 1986, 3029 (3031) = GmbHR 1986, 305 = EWiR § 19 HGB 1/86, 595 (Bokelmann) – Landshuter Druckhaus GmbH & Co. KG; ausführlich Behrens in Ulmer(Fn. 9), Einl. Rz. B. 71; Kindler in MünchKomm.BGB (Fn. 9), Rz. 552 f.; Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045 ff.; Spahlinger/Wegen (Fn. 9), Rz. C 276 ff.; vgl. auch Rehm in Eidenmüller (Hrsg.), Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 4 Rz. 51; Zöllner, GmbHR 2006, 1 (9); anders neuerdings nur AG Bad Oeynhausen, GmbHR 2005, 692 mit zu Recht krit. Anm. Wachter, EWiR § 161 HGB 2/05, 541, 542 (und dem zutr. Hinweis, dass es für Komplementärfähigkeit nicht auf die vorgängige Eintragung einer Zweigniederlassung im deutschen Handelsregister ankommt). 12 Bejaht bei Behrens in Ulmer (Fn. 9), Einl. Rz. B. 75 (der aber die Beurteilung der Kaufmannseigenschaft von dem jeweiligen zugrunde liegenden handelsrechtlichen Rechtsgeschäft abhängig macht); Hirte in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 1 Rz. 2.65; Ebert/ Levedag, GmbHR 2003, 1337 (1338 f.); Kindler in MünchKomm.BGB (Fn. 9), Rz. 178 ff.; Karsten Schmidt in Lutter (Hrsg.), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 15 (20: „Formkaufmann“); Spahlinger/Wegen (Fn. 9), Rz. C 571 ff.; i. E. wohl auch (wegen der Eintragungsfähigkeit solcher Gesellschaften in das deutsche Handelsregister) Paefgen, DB 2003, 487 (490). 13 Dazu Hirte in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 1 Rz. 78 ff.

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lich mit dem (kleinen) Vorbehalt, dass dies nur hinsichtlich rechtsgeschäftlicher Verbindlichkeiten gelte14. 2. Organisationsverfassung Offen – jedenfalls was die Entscheidungslage auf europäischer Ebene angeht – ist aber die Frage, wie weit im einzelnen die interne Organisationsstruktur einer Gesellschaft anzuerkennen ist. Das betrifft – als wohl kontroversesten Punkt – die Frage, ob die Mitbestimmungsfreiheit einer im Ausland gegründeten Gesellschaft im Inland hinzunehmen ist15. Die Unklarheiten resultieren zum Teil daher, dass – jedenfalls bislang – keine endgültige Klarheit darüber besteht, ob die früher herrschende „Sitztheorie“ endgültig und für alle Bereiche aufgegeben und durch die „Gründungstheorie“ ersetzt wurde – oder „nur“ durch die europäischen Grundfreiheiten (im Rahmen ihres Anwendungsbereichs) überlagert wird16. In der Sache ist man sich freilich einig, dass das nach dem internationalen Privatrecht eines Staates auf eine Gesellschaft anwendbare Recht ihre Binnenorganisation erfasst. Das lässt sich relativ überzeugend damit begründen, dass es hier der Sache nach zumeist um Vertragsrecht geht, für das – dem Grunde nach – die Möglichkeit der Rechtswahl anerkannt ist (Art. 27 EGBGB). Folgt man der Gründungstheorie, ergibt sich dieses Ergebnis sozusagen von selbst; bleibt man bei der Sitztheorie, wäre jedenfalls in diesem Bereich die Anwendung des Rechts des Sitzstaats – etwa im Wege der Sonderanknüpfung – besonders schwer zu rechtfertigen. Damit unterliegen zunächst die echten Binnenregelungen einer Auslandskapitalgesellschaft mit Inlandssitz dem Recht des Gründungsstaates17. Im

__________ 14 BGH, ZIP 2005, 805 (806) = JZ 2005, 848 (Rehberg) = BB 2005, 1016 f. (Wand) = EWiR § 11 GmbHG 1/2005, 431 (Bruns); dazu Eidenmüller, NJW 2005, 1618 ff.; Leible/Hoffmann, RIW 2005, 544 ff.; Paefgen, GmbHR 2005, 957 ff.; Wachter, DStR 2005, 1817 ff. 15 So jedenfalls Ebke in Sandrock/Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen nach Centros, Überseering und Inspire Art, 2003, S. 101 (124); Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2242); Hirte in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 1 Rz. 51 ff.; Sandrock in Sandrock/Wetzler, Gesellschaftsrecht im Wettbewerb, ebd., S. 33 (74 ff.); dem folgend Horn, NJW 2003, 893 (900); abw. Bayer, AG 2004, 534 (537); Götz, Konzern 2004, 449 (453); Rehberg in Eidenmüller (Fn. 11), § 6 Rz. 37 ff.; Thüsing, ZIP 2004, 381 (385). 16 Hirte in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 1 Rz. 23; Schanze/Jüttner, AG 2003, 661 (665); dies., AG 2003, 30 (36); ähnlich Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396 (397); Spahlinger in Spahlinger/Wegen (Fn. 9), Rz. B 73 ff. (zur Weitergeltung der Sitztheorie im Verhältnis zu Drittstaaten), B 190 ff. 17 Behrens in Ulmer (Fn. 9), Einl. Rz. B. 76 f.; Ebke in Sandrock/Wetzler (Fn. 15), S. 101 (107); Hirte in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 1 Rz. 46; Kindler in MünchKomm.BGB (Fn. 9), Rz. 564 ff.; Leible in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 11 Rz. 35; Paefgen, DB 2003, 487 (489); Rehm in Eidenmüller (Fn. 11), § 4 Rz. 41; Riegger, ZGR 2004, 510 (517 f.); Zöllner, GmbHR 2006, 1 (8).

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Die Limited zwischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht

Falle einer englischen Limited gehören dazu etwa die Bestellung und die Rechtsstellung der Direktoren, die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung, das gesellschaftsrechtliche Auskunftsrecht, die Aufnahme von neuen Gesellschaftern sowie der Austritt und der Ausschluss von Gesellschaftern. Auch der gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz richtet sich damit nach englischem Recht18 – und damit sind wir beim Thema.

III. Minderheitenschutz nach englischem Recht 1. Gesellschaftsrechtlicher Befund Die Anwendbarkeit des Minderheitenschutzes auf der Grundlage des englischen Rechts muss eigentlich dem Rechtsgestalter außerordentlich verlockend erscheinen. Denn die in Deutschland häufig als überzogen bezeichneten Standards etwa für die Zulässigkeit eines Bezugsrechtsausschlusses19 oder die Veräußerung wesentlicher Vermögensgegenständer („HolzmüllerDoktrin“)20 – mögen sie auch in der jüngeren Zeit herabgesetzt worden sein21 –

__________ 18 Hierzu ausdrücklich Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159 (182 f.); Rehm in Eidenmüller (Fn. 11), § 4 Rz. 44 ff. 19 Grundlegend zur „Inhaltskontrolle“ des Bezugsrechtsausschlusses BGHZ 71, 40 = NJW 1978, 1316 – Kali und Salz; dem folgend BGHZ 83, 319 = ZIP 1982, 689 = NJW 1982, 2444 – Holzmann; zuvor bereits (allerdings nicht so weit reichend) BGHZ 21, 354 – Minimax I; BGHZ 33, 175 – Minimax II; zum Ganzen ausführlich Hirte, Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, 1986, S. 58 ff.; ders. in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2001, § 203 AktG Rz. 63 ff.; ders., Kapitalgesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 6.27 ff. 20 BGHZ 83, 122 = ZIP 1982, 568 = NJW 1982, 1703 – Holzmüller; dazu ausführlich Hirte, Bezugsrechtsausschluß (Fn. 19), S. 129 ff., 155 ff.; ders., Kapitalgesellschaftsrecht (Fn. 19), Rz. 8.46; ebenso OLG Frankfurt/Main, ZIP 1999, 842 = NZG 1999, 887 = EWiR § 119 AktG 1/99, 535 (Schüppen) (von BGHZ 146, 288 = ZIP 2001, 416 = NJW 2001, 1277 = DStR 2001, 582 = NZG 2001, 405 = LM § 119 AktG Nr. 2 [Mülbert] in der Revision offengelassen). 21 Zur (indirekten) Reduktion der Anforderungen an die Zulässigkeit eines Bezugsrechtsausschlusses durch Herabsetzung der Anforderungen an die Berichtspflicht nach § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG bei Erteilung einer Ermächtigung zur Kapitalerhöhung („genehmigtes Kapital“; §§ 202 ff. AktG) BGHZ 136, 133 = NJW 1997, 2815 = ZIP 1997, 1499 = EWiR § 203 AktG 1/97, 1013 (Hirte) = JZ 1998, 47 (Lutter) = DStR 1997, 1460 (Goette) = LM H. 1/1998 § 186 AktG 1965 Nr. 9 (Schwark) = DZWir 1998, 324 (Kerber); dazu Bungert, NJW 1998, 488 ff.; Cahn, ZHR 163 (1999), 554 ff.; ders., ZHR 164 (2000), 113 ff.; Hirte in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 203 AktG Rz. 63 ff.; ders., Kapitalgesellschaftsrecht (Fn. 19), Rz. 6.37 ff.; Hofmeister, NZG 2000, 713 ff.; Ihrig, WiB 1997, 1181 f.; Kindler, ZGR 1998, 35; Volhard, AG 1998, 397 ff.; dem folgend BGHZ 144, 290 = ZIP 2000, 1162 = NJW 2000, 2356 = NZG 2000, 836 = EWiR § 203 AktG 1/2000, 941 (Hirte) = LM H. 10/2000 § 27 AktG 1965 Nr. 6 (Noack) = WuB II A. § 27 AktG 1.00 (Ekkenga/ J. Schneider) – adidas; LG Darmstadt, NJW-RR 1999, 1122; ebenso zuvor bereits KG, WM 1996, 1454 = EWiR § 45 AktG 1/96, 721 (Dreher) – VIAG (inzwischen rkr.). Zur (faktischen) Reduktion der Anforderungen an die Vorlagepflicht im Rahmen der „Holzmüller-Doktrin“ durch die „Gelatine-Urteile“ BGHZ 159, 30 = NZG

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Heribert Hirte

finden sich im englischen Gesellschaftsrecht bei weitem nicht in dieser Schärfe22. So sieht zwar das englische Gesellschaftsrecht – schon mit Blick auf die europäischen Vorgaben – ein dem deutschen Recht entsprechendes Bezugsrecht vor (sec. 80 CA 1985). Was den – nach sec. 95 CA 1985 ebenfalls möglichen – Ausschluss des Bezugsrechts anbelangt, ist bei den public limited companies (plc) ein „routinemäßiger Ausschluss“ des Bezugsrechts allerdings die Regel23, mag man das englische Recht auch so verstehen, dass bei dieser Entscheidung mit Blick auf den Eingriff in die Rechtsstellung der Gesellschafter über den Gesetzeswortlaut hinaus ähnliche „sachliche“ Anforderungen gestellt werden wie im deutschen Recht24. Sicher aber ist, dass darauf gestützte Gesellschafterklagen praktisch keine Rolle spielen25. Ganz ähnlich liegt es bei „Holzmüller“: Auch hier sieht das englische Gesellschaftsrecht keine Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnisse der directors in Fällen einer Veräußerung wesentlicher Vermögenswerte vor26. Einen gewissen Ausgleich für diese weitgehende management autonomy enthält zwar die Generalklausel gegen „unfair prejudice“ in sec. 459 CA 198527. Dieser Rechtsbehelf ist aber praktisch auf personalisierte Privatgesellschaften begrenzt28. 2. Kapitalmarktrechtlicher Befund Dieser rein gesellschaftsrechtliche Befund ist freilich unvollständig. Denn bei einer in England notierten plc müssen auch die Regelungen in den sog. Listing Rules mit in den Blick genommen werden, will man den Minderheitenschutz vollständig erfassen.

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22

23 24 25 26 27 28

2004, 571 = ZIP 2004, 993 (Altmeppen) = NJW 2004, 1860 = DStR 2004, 922 (Goette) = EWiR § 119 AktG 1/04, 573 (Just) – Gelatine I; BGH NZG 2004, 575 = ZIP 2004, 1001 = EWiR § 179 AktG 1/04, 1161 (Hirte) – Gelatine II; dazu Bungert, BB 2004, 1345; Fuhrmann, AG 2004, 394; Götze, NZG 2004, 585; Koppensteiner, Konzern 2004, 381; Simon, DStR 2004, 1482 (1528); ebenso jetzt OLG Stuttgart, ZIP 2003, 1981 = NZG 2003, 778 – eff eff Fritz Fuss GmbH & Co. KGaA für den Verkauf eines wesentlichen unselbständigen Betriebsteils bei einer KGaA. Zur deutlich geringeren Beschlusskontrolle des englischen Rechts Kreß, Gerichtliche Beschlußkontrolle im Kapitallgesellschaftsrecht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen, französischen und englischen Recht, 1996, S. 106 ff., 113 ff. So Kasolowsky, ZBB 2000, 189 (192); Kasolowsky in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 5 Rz. 51; dazu auch Hirte in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 202 AktG Rz. 76. So Kasolowsky/Schall in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 4 Rz. 98. So Kasolowsky/Schall in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 4 Rz. 71. Vgl. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 7. Aufl. 2003, S. 294 ff., 299; Sealy, Cases and Materials in Company Law, 7. Aufl. 2001, S. 213 f. Kasolowsky/Schall in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 4 Rz. 71, 76 ff., 98; Davies (Fn. 26), S. 494. Re Astec (BSR) plc [1998] 2 BCLC 556; Kreß (Fn. 22), S. 106 ff., 113 ff.

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Die Limited zwischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht

Und diese Regelungen verlangen etwa, dass bestimmte schwerwiegende Transaktionen einer börsennotierten plc nur nach öffentlicher Bekanntmachung und Zustimmung der Hauptversammlung durchgeführt werden können. Chapter 10 der Listing Rules legt zu diesem Zweck verschiedene Parameter fest, anhand derer die „Bedeutung“ einer Transaktion festgelegt wird; fällt die Transaktion in die „oberste Klasse“, muss das vollständige Programm der Minderheitenschutzes einschließlich einer Zustimmung der Hauptversammlung beachtet werden29. Ganz ähnlich liegen die Dinge beim Bezugsrechtsausschluss: Denn auch hier sehen die Listing Rules Regelungen zum Bezugsrecht vor, die die gesellschaftsrechtlichen Regelungen teils wiederholen, teils ergänzen30. Sie sehen etwa – trotz des angesprochenen generellen Bezugsrechtsausschlusses – differenzierende Schutzmechanismen für die von einem Ausschluss des Bezugsrechts betroffenen Gesellschafter vor. So wird zwar einerseits ein Bezugsrechtsausschluss im Falle einer Auslandsplatzierung von Aktien in den Vereinigten Staaten mit Blick auf die dortigen Gepflogenheiten für zulässig gehalten31, andererseits aber verlangt oder zumindest erwartet, dass die Bezugsrechte zugunsten der vom Bezugsrechtsausschluss betroffenen Aktionäre verkauft werden, um zumindest deren vermögensmäßige Benachteiligung zu vermeiden. Zudem darf ein solcher Bezugsrechtsausschluss nur zu Lasten von Anlegern in den Vereinigten Staaten erfolgen. Ein Verkauf von Bezugsrechten zugunsten der Berechtigten hat im Übrigen auch bei bestehendem Bezugsrecht zu erfolgen, wenn Bezugsrechte nicht ausgeübt wurden32. Hochinteressant sind auch die kapitalmarktrechtlichen Regelungen für konzernbezogene Bezugsrechtsfragen. So wird einerseits ein Stimmrechtsausschluss angeordnet, wenn in einer börsennotierten Gesellschaft das Bezugsrecht der anderen Aktionäre zugunsten der Muttergesellschaft ausgeschlossen oder beschränkt werden soll; und andererseits wird – ganz im Sinne der deutschen „HolzmüllerRechtsprechung"33 – ein verlängertes Stimmrecht der Aktionäre der Muttergesellschaft statuiert, wenn in einer Tochtergesellschaft das Bezugsrecht der Muttergesellschaft verkürzt wird34. Noch darüber hinaus gehen die guidelines der institutionellen Investoren. Sie haben zwar keine rechtliche Verbindlichkeit, werden in der Praxis aber immer beachtet, weil die Verbände der institutionellen Investoren ihren Mitgliedern sonst empfehlen würden,

__________ 29 30 31 32

Ausführlich Kasolowsky in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 5 Rz. 27 ff. Dazu Kasolowsky in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 5 Rz. 53 ff. Mutual Life v The Rank Organization [1985] B.C.L.C. 11. Hirte in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 202 AktG Rz. 77; Kasolowsky, ZBB 2000, 189 (192). 33 BGHZ 83, 122 (142 ff.) = ZIP 1982, 568 = NJW 1982, 1703 – Holzmüller; dazu Hirte, Bezugsrechtsausschluß (Fn. 19), S. 184 f. 34 Hirte in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 202 AktG Rz. 77; Kasolowsky, ZBB 2000, 189 (192); ders. in Lutter/Hirte (Hrsg.), ZGR-Sonderheft 16: Wandel- und Optionsanleihen in Deutschland und Europa, 2000, S. 99 (106).

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Heribert Hirte

gegen einen anderslautenden Beschlussvorschlag zu stimmen und als weiteren Schritt, nicht mehr in die entsprechende Gesellschaft zu investieren35; inhaltlich wird nach den genannten guidelines ein Bezugsrechtsausschluss insbesondere nur dann toleriert, wenn die Anzahl der unter Ausschluss des Bezugsrechts ausgegebenen Aktien in einem Jahr nicht 5 % des ausgegebenen Kapitals übersteigt und in drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht 7,5 %36. 3. Folgerungen Die zuvor dargestellten kapitalmarktrechtlichen Regelungen setzen allerdings eine Börsennotierung in England voraus; damit greifen sie nicht in Bezug auf eine in Deutschland ansässige und nur hier börsenzugelassene Gesellschaft. Denn das auf eine solche Gesellschaft anwendbare Kapitalmarktrecht bestimmt sich nach allgemeiner Auffassung nach dem „Recht des Marktplatzes“37. Als verblüffendes Ergebnis lässt sich daher bis hierher festhalten, dass durch die Wahl einer Limited manche der als belastend empfundenen Regelungen des deutschen Minderheitenschutzes unterlaufen werden können – ein Gedanke, der für den Rechtsgestalter wie den Gefeierten zunächst einmal attraktiv erscheinen muss, ganz gleich, ob man das Maß des Minderheitenschutzes nach deutschem Gesellschaftsrecht selbst für angemessen hält oder nicht.

IV. Lösungsansätze Das bis hier gefundene Ergebnis mag zwar für den Rechtsgestalter einen gewissen „Charme“ aufweisen. Gleichwohl fragt sich, ob daran festgehalten werden kann – und wenn nicht, vor allem mit welcher Begründung. Denn ganz sicher bleibt im Ergebnis das „unbefriedigende Gefühl“, dass bei einer „grenzüberschreitenden Gesellschaft“ der Zusammenhang der für eine rein nationale Gesellschaft geltenden Regelungen auseinandergerissen wird – hier zu Lasten der Minderheitsgesellschafter. Das bildet eine Parallele zur bereits vielfach erörterten Lage hinsichtlich des Gläubigerschutzes insoweit, als dort bei einer grenzüberschreitenden Gesellschaft der Zusammenhang gläubigerschützender Regelungen auseinandergerissen wird: während sich die die dem Gesellschaftsrecht zuzuordnenden gläubigerschützenden Regelungen nach dem Gesellschaftsstatut bestimmen – und daher in den hier

__________ 35 Kasolowsky in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 5 Rz. 58. 36 So Kasolowsky, ZBB 2000, 189 (193); Kasolowsky in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 5 Rz. 57; dazu auch Hirte in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 202 AktG Rz. 77 a. E. 37 Hirte in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 1 Rz. 48; ebenso jetzt Eidenmüller in Eidenmüller (Fn. 11), § 4 Rz. 36; in diese Richtung auch Paefgen, DB 2003, 487 (489).

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Die Limited zwischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht

erörterten Fällen nach englischem Recht zu beurteilen sind, kommt es hinsichtlich der Regelungen des Insolvenzrechts auf das Insolvenzstatut an, das an den „Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen“ (Art. 3 EuInsVO) anknüpft38. 1. Sonderanknüpfung des deutschen Rechts Als erster Lösungsansatz drängt sich natürlich auf, die minderheitenschützenden Regelungen des deutschen Gesellschaftsrechts in solchen Fällen im Wege der Sonderanknüpfung auf die Schein-Auslandsgesellschaft zu erstrecken. Dagegen spricht, dass der EuGH ein solches Vorgehen schon im Bereich des Gläubigerschutzes nicht toleriert hat (siehe oben II.1). 2. Kapitalmarktrechtliche Qualifikation des deutschen Rechts Allerdings: So wie das englische Recht die Grenzen eines Bezugsrechtsausschlusses oder die Zuständigkeiten bei schwerwiegenden Unternehmenstransaktionen als kapitalmarktrechtliche Fragen versteht39, könnte auch das deutsche Recht vorgehen. § 186 AktG und die Holzmüller-Judikatur wären demgemäß nicht (nur) als Regelung des Gesellschaftsrechts, sondern (jedenfalls auch) als Regelungen des Kapitalmarktrechts zu begreifen. Ein solches Verständnis der genannten gesellschaftsrechtlichen Regelungen ist für das deutsche Recht völlig neu. Doch wäre es nicht ganz so überraschend, wie es auf den ersten Blick scheint: Denn schließlich ist das Bezugsrecht vom Gesetzgeber nur für die Aktiengesellschaft kodifiziert worden, und diese wird nach der historischen gesetzgeberischen Konzeption als börsennotierte Gesellschaft verstanden40 (im Gesetzeswortlaut des § 1 Abs. 2 AktG kommt dies – sehr indirekt – dadurch zum Ausdruck, dass das Grundkapital „in Aktien zerlegt“ sein muss, worunter die grundsätzlich freie Übertragbarkeit der Aktien verstanden wird41). Zweitens basiert das Konzept des vereinfachten Bezugsrechtsausschlusses (§ 186 Abs. 3 Satz 4 AktG) schon heute auf dem Ansatz, dass bei einer börsennotierten Gesellschaft der Minderheitenschutz – zumindest auch – durch den Kapitalmarkt bzw. das Kapitalmarktrecht verwirklicht wird; denn die Zulässigkeit eines Bezugsrechtsausschlusses hängt hier davon ab, dass sich der Ausgabebetrag in der Nähe

__________

38 Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337 (1342); Eidenmüller in Eidenmüller (Fn. 11), § 9 Rz. 10 ff.; Hirte in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 1 Rz. 71; Huber in FS Gerhardt, 2004, S. 397 (405 ff.); Köke, ZInsO 2005, 354 (357); Leutner/Langner, ZInsO 2005, 575 (577); Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396 (398); Schall, EBOR 2005, 1534 (1535 f.); Wachter, GmbHR 2004, 88 (101). 39 Zur kapitalmarktrechtlichen Anknüpfung des Minderheitenschutzes bei Bezugsrechtsausschlusses im englischen und amerikanischen Recht bereits rechtsvergleichend Hirte in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 202 AktG Rz. 84. 40 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl. 2006, § 4 Rz. 11. 41 Brändel in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1992, § 1 AktG Rz. 90.

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des „Börsenpreises“ bewegt. Zudem wird zumindest hinsichtlich der Berichtspflicht nach § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG schon bislang – auch vom Verfasser – vertreten, dass diese jedenfalls auch kapitalmarktrechtliche Züge aufweise42. Vor diesem Hintergrund ist es keinesfalls fernliegend, auch das Bezugsrecht selbst ebenso wie die Schutzregelungen vor wesentlichen Strukturänderungen als kapitalmarktrechtliche Regelung zu begreifen – und damit auf eine in Deutschland ansässige und in Deutschland börsennotierte plc nicht nur die englischen gesellschaftsrechtlichen Standards, sondern auch die im deutschen Gesellschaftsrecht „versteckten“ kapitalmarktrechtlichen Standards anzuwenden. Eine gewisse Parallele ergibt sich insoweit auch zur Frage, wie das Rechnungslegungsrecht mit Blick auf eine Schein-Auslandsgesellschaft zu qualifizieren ist: Zwar hat es der Unterzeichner bislang zur Organisationsverfassung gezählt, geht es doch bei einer Kapitalgesellschaft zentral darum, dass das Management „seinen Gesellschaftern“ Rechenschaft zu legen hat43; die abweichende Auffassung, die es als an den Tätigkeitsort einer Unternehmung anknüpfende Marktregelung begreift, hat aber sicher auch manches für sich. Die durch einen Rückgriff auf das vermeintlich weniger minderheitenfreundliche englische Gesellschaftsrecht erreichbaren Vorteile könnten damit einen Pyrrhus-Sieg darstellen. Freilich – das gibt der Unterzeichner unumwunden zu – ist das alles höchst ungewiss, und mancher Rechtsgestalter wie der Jubilar wird hoffentlich seine Freude daran haben, seinen Mandanten die sich aus der unklaren Gesetzeslage ergebenden Spielräume schmackhaft zu machen.

V. Zusammenfassung Die Diskussion um die europarechtliche Pflicht zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften im Inland und ihre Folgen hat sich bislang im Wesentlichen auf die Frage beschränkt, ob dadurch Regelungen des Gläubigerschutzes verkürzt oder unterlaufen werden könnten. Das gilt auch für die Frage, ob und wo der deutsche Gesetzgeber auf diese Entwicklung im Rahmen des nationalen Rechts reagieren sollte. Vor allem der Jubilar hat sich hier mit

__________ 42 Dazu Hommelhoff/Riesenhuber in Grundmann (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts. Gesellschafts-, Arbeitsund Schuldvertragsrecht, 2000, S. 259 (274 f., 276) (dazu auch Hirte, ebd., S. 211 [224]); dem folgend Hirte in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 203 AktG Rz. 86; abw. zum der Berichtspflicht in Frankreich früher beigelegten Zweck Kindler, ZHR 158 (1994), 339 (344). 43 Ebenso Behrens in Ulmer (Fn. 9), Einl. Rz. B. 95; Kindler in MünchKomm.BGB (Fn. 9), Rz. 253 ff.; Rehberg in Eidenmüller (Fn. 11), § 5 Rz. 109, 114; Schön in FS Heldrich, 2005, S. 391 (394 f.); abw. Riegger, ZGR 2004, 510 (515 f.); Spahlinger/ Wegen (Fn. 9), Rz. C 563; ausführlich Westhoff in Hirte/Bücker (Fn. 8), § 18 Rz. 24 ff.

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Die Limited zwischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht

großem Nachdruck für eine Beibehaltung des status quo in Form des Systems des festen Nennkapitals, vielleicht sogar dessen Ausbau eingesetzt. Kaum beachtet wurde bislang, dass die geschilderte Entwicklung auch Auswirkungen im Bereich des Minderheitenschutzes haben kann. Denn der gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz nach englischem Recht ist – insgesamt gesehen – deutlich schwächer ausgeprägt als derjenige im deutschen Recht. Freilich darf nicht übersehen werden, dass dies in England teilweise durch das Kapitalmarktrecht und seine Schutzmechanismen wieder aufgefangen wird. Bei einer ausländischen Kapitalgesellschaft mit tatsächlichem Verwaltungssitz und/oder Börsennotierung im Inland wird dieser Zusammenhang auseinandergerissen: Denn dann sind auf den ersten Blick nur das „minderheitenfeindliche“ englische Gesellschaftsrecht und das Fragen des Minderheitenschutzes nicht/kaum regelnde deutsche Kapitalmarktrecht anwendbar – eine gerade für den Rechtsgestalter möglicherweise verlockende Option. Allerdings fragt sich, ob bei dieser Lösung stehen geblieben werden kann. Zwar wird man mit Blick auf die EuGH-Judikatur das deutsche Recht des Minderheitenschutzes nicht auf ausländische Gesellschaften erstrecken können. Denkbar ist aber, es zugleich auch als marktrechtlich zu qualifizieren und Auslandsgesellschaften mit inländischem Sitz und/oder inländischer Börsennotierung diesen Bestimmungen in ihrem deutschen Verständnis dann deshalb zu unterwerfen, weil sie (auch) als kapitalmarktrechtliche Normen zu verstehen sind.

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Michael Hoffmann-Becking

Kombinierte Beschlussfassung in Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat Inhaltsübersicht I. Fragestellung II. Meinungsstand 1. Kombinierte Beschlussfassung der GmbH-Gesellschafter 2. Kombinierte Beschlussfassung des Aufsichtsrats

III. Argumente und Folgerungen 1. Kombinierte Beschlussfassung der GmbH-Gesellschafter 2. Kombinierte Beschlussfassung des Aufsichtsrats

I. Fragestellung Nehmen wir an, in einer ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung oder Sitzung eines anderen Gesellschaftsorgans fehlen ein oder mehrere Mitglieder. Um zu einer möglichst vollständigen Willensbildung des Organs unter Mitwirkung aller stimmberechtigten Mitglieder zu gelangen, wird dem oder den abwesenden Mitgliedern gestattet, ihre Stimme außerhalb der Versammlung abzugeben. Ein solches Verfahren nennt man gemischte oder kombinierte Beschlussfassung, weil es sich um die Kombination einer Beschlussfassung sowohl in der Sitzung als auch außerhalb der Sitzung handelt. Ist die kombinierte Beschlussfassung ohne weiteres zulässig oder umgekehrt gänzlich unzulässig? Ist sie zumindest dann zulässig, wenn sie in der Satzung der Gesellschaft oder auch nur in der Geschäftsordnung des beschließenden Organs geregelt ist? Dieser Frage wird hier für die Beschlussfassung der Gesellschafter einer GmbH und der Mitglieder des Aufsichtsrats einer AG oder mitbestimmten GmbH nachgegangen.

II. Meinungsstand 1. Kombinierte Beschlussfassung der GmbH-Gesellschafter Die Beschlüsse der GmbH-Gesellschafter werden nach § 48 Abs. 1 GmbHG in Versammlungen gefasst. Sie können nach § 48 Abs. 2 GmbHG auch ohne Abhaltung einer Versammlung gefasst werden, wenn sich sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden erklären. Die kombinierte Beschlussfassung entspricht weder dem Abs. 1 noch dem Abs. 2 des § 48 233

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GmbHG, sondern kombiniert die beiden Beschlussformen. Eine besondere Regelung dieser Form der Beschlussfassung enthält das Gesetz nicht. Die herrschende Meinung in der Kommentarliteratur hält die kombinierte Beschlussfassung der GmbH-Gesellschafter nur dann für zulässig, wenn diese Beschlussform in der Satzung ausdrücklich vorgesehen ist1. Dieser herrschenden Meinung hat sich neuestens auch der BGH angeschlossen. Er hat überdies festgestellt, dass eine Abstimmung im Wege des kombinierten Verfahrens ohne satzungsmäßige Grundlage nicht nur zur Anfechtbarkeit, sondern sogar zur Nichtigkeit des Beschlusses führt2. Nach der gegenteiligen Auffassung ist die kombinierte Beschlussfassung auch ohne satzungsmäßige Grundlage zulässig, wenn dieses Verfahren im konkreten Fall von allen Gesellschaftern gebilligt wird3. Zu demselben Ergebnis gelangt eine vermittelnde Auffassung im Schrifttum, wonach die kombinierte Beschlussfassung ohne Grundlage in der Satzung zwar im Grundsatz unzulässig und anfechtbar ist, nicht jedoch, wenn sich alle Gesellschafter mit dem Verfahren einverstanden erklärt haben4. Ein ähnliches Meinungsbild wie zu § 48 GmbHG findet sich auch im Vereinsrecht zu der vergleichbaren Regelung für Beschlüsse der Vereinsmitglieder in § 32 BGB. Dabei wird allerdings durchweg ohne nähere Erörterung auf die Stellungnahmen zur kombinierten Beschlussfassung nach § 48 GmbHG Bezug genommen5. Auch § 32 BGB unterscheidet zwischen der Beschlussfassung in einer Versammlung nach § 32 Abs. 1 BGB und der schriftlichen Beschlussfassung außerhalb einer Versammlung, die nach § 32 Abs. 2 BGB nur zulässig ist, wenn alle Mitglieder für den Beschluss stimmen. Für einen Sonderfall, nämlich die Änderung des Vereinszwecks, lässt das Gesetz in

__________ 1 Hüffer in Großkomm.GmbHG, Bd. II, 2006, § 48 GmbHG Rz. 60; ders. in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 521 (533 f.); Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 48 GmbHG Rz. 41; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl. 2005, § 48 GmbHG Rz. 36; Römermann in Michalski, GmbHG, 2002, § 48 GmbHG Rz. 279; R. Wolff in MünchHdb. GesR, Bd. 3: GmbH, 2. Aufl. 2003, § 39 Rz. 107. 2 BGH v. 16.1.2006, NJW 2006, 2044 = NZG 2006, 428 (429) = BB 2006, 1126 m. Anm. Gehrlein; ebenso schon OLG München, BB 1978, 471 (472); offen gelassen in BGHZ 58, 115 (120). 3 Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 9. Aufl. 2002, § 48 GmbHG Rz. 71 f.; ders., NJW 2006, 2599 ff. in einer abl. Bespr. des BGH-Urteils v. 16.1.2006. Im Ergebnis ebenso Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682 (684). 4 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, § 48 GmbHG Rz. 14; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 48 GmbHG Rz. 3. 5 Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 18. Aufl. 2006, Rz. 211 S. 120 und Stöber, Hdb. zum Vereinsrecht, 9. Aufl. 2004, Rz. 535 S. 303: Satzungsregelung ist erforderlich; Reichert, Hdb. Vereins- und Verbandsrecht, 10. Aufl. 2005, Rz. 1670 ff. S. 295 f.: Einverständnis aller Mitglieder reicht aus. In den Kommentaren zu § 32 BGB wird die kombinierte Beschlussfassung, soweit ersichtlich, gar nicht behandelt.

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Kombinierte Beschlussfassung in Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat

§ 33 Abs. 1 Satz 2 BGB die schriftliche Stimmabgabe der in der Versammlung nicht erschienenen Mitglieder zu. 2. Kombinierte Beschlussfassung des Aufsichtsrats Die Beschlussfassung des Aufsichtsrats einer AG ist in § 108 AktG geregelt. Diese Vorschrift gilt über § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG und § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG zwingend auch für den mitbestimmten Aufsichtsrat einer GmbH. Die Mitglieder des Aufsichtsrats fassen ihre Beschlüsse ebenso wie die GmbH-Gesellschafter in der Regel in Sitzungen. Auch wenn abwesende Aufsichtsratsmitglieder ihre schriftliche Stimmabgabe nach § 108 Abs. 3 AktG durch anwesende Mitglieder überreichen lassen, handelt es sich um eine Beschlussfassung, die ausschließlich in der Sitzung stattfindet. Daneben bestimmte § 108 Abs. 4 AktG in der bis 2001 geltenden Fassung, dass schriftliche, telegraphische oder fernmündliche Beschlussfassungen zulässig sind, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht. Nach der heute geltenden Fassung des § 108 Abs. 4 AktG sind schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht. Ebenso wie § 48 GmbHG regelt auch § 108 AktG – jedenfalls in der bis 2001 geltenden Fassung – nicht das Verfahren einer kombinierten Beschlussfassung, sondern nur die beiden „reinen“ Formen der Beschlussfassung innerhalb und außerhalb einer Sitzung. Dennoch wurde schon vor der Neufassung des § 108 Abs. 4 AktG durch das NaStraG im Jahre 2001, auf die nachstehend noch einzugehen ist, und wird auch heute im Schrifttum fast einhellig anerkannt, dass eine kombinierte Beschlussfassung des Aufsichtsrats zulässig ist, wenn sich alle Aufsichtsratsmitglieder mit der nachträglichen Stimmabgabe durch das oder die abwesenden Mitglieder einverstanden erklären oder ihr zumindest nicht widersprechen6. Dafür wird weder eine besondere Regelung in der Satzung noch in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats verlangt7.

__________ 6 Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1995 § 108 AktG Rz. 19; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002, § 9 Rz. 605; J. Semler in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 108 AktG Rz. 205 ff.; Hopt/M. Roth in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2006, § 108 AktG Rz. 129; Kindl, ZHR 166 (2002), 335 (342 ff.); Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 3. Aufl. 2006, § 25 MitbestG Rz. 33; J. Wagner, NZG 2002, 57 (58 f.); E. Vetter in Hdb. börsennotierte AG, 2005, § 27 Rz. 56; Hoffmann-Becking in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 31 Rz. 88. 7 Nur Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 108 AktG Rz. 16 bezweifelt die Zulässigkeit ohne Regelung in der Satzung oder Geschäftsordnung.

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III. Argumente und Folgerungen 1. Kombinierte Beschlussfassung der GmbH-Gesellschafter a) Ein häufig gebrauchtes Argument gegen die Zulässigkeit der kombinierten Beschlussfassung lautet, § 48 GmbHG regele die Beschlussformen abschließend, nämlich den Regelfall der Beschlussfassung in einer Versammlung in Abs. 1 und den Ausnahmefall der Beschlussfassung außerhalb einer Versammlung in Abs. 2; die kombinierte Beschlussfassung als dritter Weg sei damit versperrt8. Wenn das richtig wäre, könnte die kombinierte Beschlussfassung auch nicht durch die Satzung zugelassen werden, was jedoch die Vertreter dieses Arguments inkonsequent für möglich erachten. Der BGH hat dies erkannt und zutreffend festgestellt, § 48 GmbHG enthalte keine abschließende Regelung über die Form, in der Gesellschafterbeschlüsse gefasst werden können. Allerdings könnten die Gesellschafter nur durch die Satzung abweichende Regelungen treffen; das Einverständnis aller Gesellschafter mit der kombinierten Beschlussfassung reiche nicht aus9. Was den abschließenden oder dispositiven Charakter der gesetzlichen Regelung betrifft, ist die Entstehungsgeschichte des § 48 GmbHG nicht eindeutig. In der Amtlichen Begründung zu § 49 des Entwurfs von 1892, der heute unverändert als § 48 GmbHG gilt, heißt es:10 „Die Versammlung der Gesellschafter bildet das allgemein zuständige Organ für die Fassung der den Gesellschaftern vorbehaltenen Beschlüsse (§ 49 Abs. 1). Doch hat das Gesetz sich nicht auf die Regelung dieser Form der Beschlussfassung zu beschränken, vielmehr empfiehlt es sich, unter gewissen Voraussetzungen auch einfachere Arten der Beschlussfassung zu ermöglichen. Die Bestimmung in § 49 Abs. 2 dient diesem Zwecke ...“

Die Regelung in Abs. 2 dient also dem Zweck, einfachere Arten der Beschlussfassung zu ermöglichen. Ob sie das abschließend tut oder auch andere „einfachere Arten“ im Einverständnis aller Gesellschafter möglich sein sollen, ist damit weder gesagt noch ausgeschlossen. Aus der Amtlichen Begründung lässt sich nur entnehmen, dass jedenfalls durch die Satzung „eine weitere Vereinfachung“ eingeführt werden kann. Zu dem Erfordernis der Schriftform in Abs. 2 der gesetzlichen Regelung heißt es nämlich in der Begründung: „... verlangt der Entwurf, um späteren Zweifeln und Anfechtungen thunlichst vorzubeugen, die schriftliche Form für die in Betracht kommenden Erklärungen der Gesellschafter. Bei einer sehr kleinen Zahl von Mitgliedern wird vielleicht auch von dieser Form abgesehen werden können; es genügt aber, dass in solchen Fällen durch den Gesellschaftsvertrag eine weitere Vereinfachung eingeführt werden kann.“

__________ 8 Römermann in Michalski (Fn. 1), § 48 GmbHG Rz. 279; Zöllner in Baumbach/ Hueck (Fn. 1), § 48 GmbHG Rz. 41. 9 BGH, NZG 2006, 428 (429). 10 Reichstagsvorlage 8. Legislaturperiode – I. Session, 1892, S. 77, zitiert nach Hüffer in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 521 (526).

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Somit ist festzuhalten, dass § 48 Abs. 2 GmbHG keine abschließende Regelung in dem Sinne enthält, dass nicht zumindest durch die Satzung über § 48 Abs. 2 GmbHG hinaus eine erleichterte Form der Beschlussfassung zugelassen werden kann. Umgekehrt lässt sich aber auch nicht mit hinreichender Sicherheit durch die Entstehungsgeschichte belegen, dass eine Erleichterung in Form einer Kombination der Beschlussfassung zwingend einer satzungsmäßigen Zulassung bedarf und das allseitige Einverständnis der Gesellschaft dafür nicht ausreicht. b) Der BGH beschränkt seine Begründung auf die Feststellung, dass § 48 GmbHG keine abschließende Regelung über die Form der Gesellschafterbeschlüsse enthalte, sondern den Gesellschaftern gestatte, durch die Satzung abweichende Regelungen zu treffen und auf diesem Wege auch ein kombiniertes Verfahren vorzusehen. Der BGH begründet mit keinem einzigen Satz, warum für die abweichende Regelung unbedingt ein Satzungsbeschluss erforderlich ist und das Einverständnis aller Gesellschafter mit dem im konkreten Fall angewendeten Verfahren der kombinierten Beschlussfassung nicht ausreichen soll. Er übergeht diese Frage und nimmt sogleich Stellung zu der innerhalb der herrschenden Meinung umstrittenen Frage, ob die fehlende satzungsmäßige Grundlage die Nichtigkeit oder nur die Anfechtbarkeit des Beschlusses zur Folge hat. Der BGH entscheidet sich unter Verwendung eines Arguments von Hüffer11 mit dem folgenden Satz für die Nichtigkeit: Wenn bereits Einberufungsmängel die Nichtigkeit zur Folge haben, wäre es ein Wertungswiderspruch, keine Nichtigkeit anzunehmen, wenn überhaupt kein zugelassenes Abstimmungsverfahren stattgefunden hat12. Das ist mit Recht als eine petitio principii kritisiert worden13, denn zunächst wäre zu begründen, dass das Einverständnis aller Gesellschafter nicht für die Zulässigkeit des kombinierten Verfahrens ausreicht. c) Hüffer und Karsten Schmidt wollen die Antwort auf diese Frage davon abhängig machen, ob die Gesellschafterversammlung oder die Gesamtheit aller Gesellschafter das zur Willensbildung berufene Organ der GmbH ist. Hüffer14 meint, nur die Gesellschafterversammlung habe Organqualität und daraus folge, dass die kombinierte Beschlussfassung einer satzungsmäßigen Grundlage bedarf. Dagegen meint Karsten Schmidt15, das beschließende Organ sei in jedem Fall die Gesamtheit der Gesellschafter, gleichgültig, ob die Gesellschafter in oder außerhalb einer Gesellschafterversammlung entscheiden, und deshalb genüge das Einverständnis aller Gesellschafter für die Zulässigkeit der kombinierten Beschlussfassung.

__________ 11 In Großkomm.GmbHG (Fn. 1), § 48 GmbHG Rz. 60. 12 NZG 2006, 428 (429). 13 Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682 (683); Karsten Schmidt, NJW 2006, 2599 (2602). 14 In FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 521 (533 f.). 15 In Scholz (Fn. 3), § 48 GmbHG Rz. 71 f. u. NJW 2006, 2599 (2601).

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Der Meinungsstreit über die Organdefinition mag akademisch interessant sein, für die hier zu beantwortende Frage gibt er aber nichts her. Jedenfalls gelingt es weder Hüffer noch Karsten Schmidt, ihr unterschiedliches Ergebnis schlüssig aus der unterschiedlichen Definition des Organs abzuleiten: Nach Meinung von Hüffer hat eine kombinierte Beschlussfassung wegen der ausschließlichen Organqualität der Gesellschafterversammlung „von vornherein keine gesetzliche Basis“. Grundsätzlich sei nur die ordnungsgemäß einberufene Gesellschafterversammlung in der Lage, gültige Beschlüsse zu fassen. Dies genüge zwar nicht den praktischen Bedürfnissen der GmbH, aber Abhilfe habe der Gesetzgeber „im Interesse der Rechtssicherheit – und damit gerade nicht beliebig dispositiv – nur im Rahmen des § 48 Abs. 2 GmbHG geschaffen“16. Diese Argumentation ist nicht geeignet, das Erfordernis einer satzungsmäßigen Zulassung des kombinierten Beschlussverfahrens zu begründen. Würde Hüffer § 48 GmbHG für eine abschließende, nicht dispositive Regelung halten, müsste er sich fragen lassen, wieso es zulässig sein soll, das kombinierte Verfahren durch die Satzung einzuführen. Hüffer hält die Regelung nicht für abschließend, sondern dispositiv, aber „nicht beliebig dispositiv“. Soll das heißen: dispositiv nur durch Satzungsbeschluss und nicht durch einfache Einigung der Gesellschafter? Das ist die hier zu beantwortende Frage, und dafür gibt die These von der ausschließlichen Organqualität der Gesellschafterversammlung nichts her. Karsten Schmidt schließt aus seiner These, nicht die Gesellschafterversammlung, sondern die Gesellschafter seien das höchste Organ der GmbH, dass die Gesellschafter selbst Herren des Beschlussverfahrens sind. Es müsse ihnen deshalb freistehen, auch ohne satzungsmäßige Regelung in allseitigem Einverständnis eine kombinierte Beschlussfassung durchzuführen17. Auch diese Deduktion ist nicht zwingend. Wenn die Gesellschafter Herren des Beschlussverfahrens sind, bleibt noch offen, ob für ihre Entscheidung zur Zulassung der kombinierten Beschlussfassung eine einfache Einigung aller Gesellschafter ausreicht oder ein satzungsmäßiger Gesellschafterbeschluss erforderlich ist. Auch durch eine Satzungsregelung, wie sie die herrschende Meinung für erforderlich hält, erweisen sich die Gesellschafter als Herren des Beschlussverfahrens. d) Die Antwort auf unsere Frage ergibt sich, so lässt sich als negatives Zwischenergebnis festhalten, weder aus der Feststellung, dass § 48 GmbHG keine abschließende Regelung enthält, noch aus dem Streit über die richtige Organdefinition. Stattdessen sollte man es mit einer schlichten Gesetzesanwendung versuchen und fragen, ob sich nicht die Zulässigkeit der kombinierten Beschlussfassung in unmittelbarer Anwendung der gesetzlichen Regelungen erschließen lässt.

__________ 16 In FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 521 (534). 17 In Scholz (Fn. 3), § 48 GmbHG Rz. 71 f. u. NJW 2006, 2599 (2601).

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Das Verfahren heißt „kombiniertes“ Beschlussverfahren, weil es die beiden in § 48 Abs. 1 und 2 GmbHG geregelten Verfahren kombiniert. Es handelt sich also gar nicht um ein drittes Verfahren im Sinne eines „aliud“ zu den gesetzlich geregelten Verfahrenstypen, sondern das kombinierte Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass es den Anforderungen beider Formen genügt: Die anwesenden Gesellschafter beschließen in der Versammlung, und für die Mitwirkung der anderen Gesellschafter an der Willensbildung ist ihre Anwesenheit in der Gesellschafterversammlung nicht erforderlich, weil sich sämtliche Gesellschafter mit der schriftlichen Stimmabgabe durch die nicht an der Gesellschafterversammlung teilnehmenden Gesellschafter einverstanden erklärt haben. Das Verfahren ist gemäß § 48 Abs. 1 und 2 GmbHG zulässig, weil die Voraussetzungen beider Verfahrensnormen erfüllt sind. Zu demselben Ergebnis führt auch ein a maiore ad minus-Schluss aus § 48 Abs. 2 GmbHG: Wenn es sogar zulässig ist, dass alle Gesellschafter außerhalb einer Versammlung schriftlich abstimmen, muss es erst recht zulässig sein, dass einzelne Gesellschafter im Einverständnis aller ihre Stimme außerhalb der Gesellschafterversammlung schriftlich abgeben18. § 48 Abs. 2 GmbHG gestattet die Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren nur als Ausnahme von der Regel des § 48 Abs. 1 GmbHG, weil der Beschlussfassung in einer Versammlung, in der Rede und Gegenrede möglich sind und die Gesellschafter im geordneten Dialog zur Entscheidung gelangen, regelmäßig der Vorzug gebührt. Bei einer kombinierten Beschlussfassung wird dieser Vorzug soweit als möglich gewahrt und die Ausnahme nur soweit wie notwendig in Anspruch genommen. e) Entgegen der Entscheidung des BGH ist somit auch ohne Regelung in der Satzung von der Zulässigkeit des kombinierten Beschlussverfahrens auszugehen, wenn es im allseitigen Einverständnis der Gesellschafter durchgeführt wird. Daran schließen sich einige praktische Fragen zur Gestaltung des Verfahrens an, wenn eine Regelung in der Satzung fehlt: Die Stimmabgabe der abwesenden Gesellschafter muss nicht notwendig nachträglich erfolgen, sondern kann der Versammlung auch zeitlich vorangehen19. Sämtliche Gesellschafter müssen mit dem Verfahren der Stimmabgabe außerhalb der Versammlung einverstanden sein, also nicht nur alle in der Versammlung anwesenden Gesellschafter, sondern auch alle abwesenden Gesellschafter, unabhängig davon, ob sie von der ihnen eingeräumten Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe Gebrauch machen. Das liegt daran, dass sich jeder, auch der abwesende Gesellschafter, nach der Wertung des § 48 Abs. 2 GmbHG darauf verlassen kann, dass ohne seine Zustimmung die Willensbildung nur in einer Versammlung mit der Möglichkeit von Rede und Gegenrede erfolgt. Das Einverständnis mit dem kombinierten Verfahren

__________ 18 Ähnlich Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682 (684). 19 Gehrlein, BB 2006, 1128.

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kann ausdrücklich und beschränkt auf die Verfahrensfrage erklärt werden. Es kann aber auch, wie § 48 Abs. 2 GmbHG zur Erleichterung zulässt, konkludent erklärt werden, indem alle Gesellschafter, also alle anwesenden und abwesenden Gesellschafter, sich an der Abstimmung beteiligen und einstimmig in der Sache entscheiden. Hält man sich an den Wortlaut des § 48 Abs. 2 GmbHG, so ist sowohl für das Einverständnis durch einstimmige Sachentscheidung (1. Alt.) als auch für das nur auf das Verfahren bezogene Einverständnis (2. Alt.) die Wahrung der Textform erforderlich20. Bei der kombinierten Beschlussfassung müssen demgemäß die abwesenden Gesellschafter ihr Einverständnis in Textform erklären. Auch von den in der Versammlung anwesenden Gesellschaftern individuelle Skripturakte für das Einverständnis mit der schriftlichen Stimmabgabe der abwesenden Gesellschafter zu verlangen, geht aber zu weit; es muss genügen, dass der Versammlungsleiter das Einverständnis in seinem Protokoll in Textform festhält. Für die auf diese Weise von allen anwesenden Gesellschaftern zugelassene sachliche Stimmabgabe des oder der abwesenden Gesellschafter scheint das Gesetz die Textform, also auch Telefax und E-Mail, nicht genügen zu lassen, sondern die Schriftform des § 126 BGB zu fordern, denn § 48 Abs. 2 GmbHG spricht insoweit von der „schriftlichen Abgabe der Stimmen“. Indes wird im Schrifttum überwiegend und wohl mit Recht angenommen, dass es trotz der unterschiedlichen Wortwahl im Gesetzestext (Einverständnis mit Verfahren „in Textform“ und sachliche Stimmabgabe „schriftlich“) auch für die Stimmabgabe ausreicht, wenn die Textform gewahrt wird21. Schließlich stellt sich bei einer kombinierten Beschlussfassung ebenso wie bei einer ausschließlich außerhalb einer Versammlung erfolgenden Beschlussfassung die Frage, wann das Verfahren beendet und der Beschluss gefasst ist. Zu § 48 Abs. 2 GmbHG hat der BGH in einer frühen Entscheidung die Auffassung vertreten, dass der ohne Versammlung gefasste Beschluss in der Regel erst mit der Feststellung und Mitteilung an die Gesellschafter wirksam zustande gekommen ist22. Für die Beschlussfassung im kombinierten Verfahren formuliert der BGH in seiner Entscheidung vom 16. Januar 2006 noch strikter: Der auf einer kombinierten Beschlussfassung beruhende Gesellschafterbeschluss ist erst mit der Feststellung des Beschlussergebnisses

__________ 20 Roth in Altmeppen/Roth (Fn. 1), § 48 GmbHG Rz. 29 a. E. Dagegen will die h. M. trotz des Gesetzeswortlauts ein formloses Einverständnis mit dem Verfahren genügen lassen. (Karsten Schmidt in Scholz [Fn. 3], § 48 GmbHG Rz. 64; Lutter/ Hommelhoff [Fn. 4], § 48 GmbHG Rz. 11; Zöllner in Baumbach/Hueck [Fn. 1], § 48 GmbHG Rz. 35; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff [Fn. 4], § 48 GmbHG Rz. 19). 21 Karsten Schmidt in Scholz (Fn. 3), § 48 GmbHG Rz. 62; Zöllner in Baumbach/ Hueck (Fn. 1), § 48 GmbHG Rz. 37; offen lassend Lutter/Hommelhoff (Fn. 4), § 48 GmbHG Rz. 11; a. A. Roth in Roth/Altmeppen (Fn. 1), § 48 GmbHG Rz. 29 a. E. 22 BGHZ 15, 324 (329).

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wirksam gefasst23. Das wird man wohl so verstehen müssen, dass die Niederschrift eines Beschlussprotokolls durch den Abstimmungsleiter nicht ausreicht, sondern auch die Übermittlung des Protokolls an die Gesellschafter hinzukommen muss. 2. Kombinierte Beschlussfassung des Aufsichtsrats Anders als für die kombinierte Beschlussfassung der GmbH-Gesellschafter wird im Schrifttum, wie bereits erwähnt, keine Satzungsregelung für die Zulassung der kombinierten Beschlussfassung des Aufsichtsrats verlangt. Nicht einmal eine Regelung in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats hält die herrschende Meinung für erforderlich24. Diese Diskrepanz ist verwunderlich, wenn man bedenkt, dass § 48 GmbHG und § 108 AktG von derselben Systematik ausgehen, nämlich der regelmäßigen Form der Beschlussfassung in einer Sitzung und der ausnahmsweise zulässigen Form der Beschlussfassung außerhalb einer Sitzung, ohne die Mischform der kombinierten Beschlussfassung ausdrücklich zu regeln. Zu § 48 GmbHG wurde vorstehend dargelegt, dass der herrschenden Meinung nicht zu folgen ist, sondern die kombinierte Beschlussfassung auch ohne Regelung dieses Verfahrens in der Satzung zulässig ist, wenn sich alle Gesellschafter im konkreten Fall mit dieser Form der Beschlussfassung einverstanden erklären. Auch für die kombinierte Beschlussfassung des Aufsichtsrats wird von einigen Autoren das Einverständnis sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder mit dem im konkreten Fall angewendeten kombinierten Verfahren verlangt, wenn diese Beschlussform weder in der Satzung noch in der Geschäftsordnung geregelt ist. Dabei ist nicht immer ganz klar, ob die positive Zustimmung aller Mitglieder erforderlich sein soll oder es genügen soll, dass kein Mitglied dem Verfahren widerspricht25.

__________ 23 BGH, NZG 2006, 428 Leitsatz 1 Satz 2. 24 Anders nur Hüffer (Fn. 7), § 108 AktG Rz. 16. 25 Mertens in KölnKomm.AktG (Fn. 6), § 108 AktG Rz. 19; Siebel in Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl. 2004, § 5 Rz. 152 und E. Vetter (Fn. 6), § 27 Rz. 56: Zustimmung aller Mitglieder. Anders Ulmer/Habersack in Ulmer/ Habersack/Henssler (Fn. 6), § 25 MitbestG Rz. 33: Kein Widerspruch eines anwesenden oder abwesenden Mitglieds. Noch anders Raiser, MitbestG, 4. Aufl. 2002, § 25 MitbestG Rz. 22: Zustimmung aller anwesenden Mitglieder. Widersprüchlich J. Semler in MünchKomm.AktG (Fn. 6), § 108 AktG Rz. 206: „Ein ausdrückliches Einverständnis der Aufsichtsratsmitglieder ist erforderlich ... Die gemischte Beschlussfassung ist nur zulässig, wenn weder anwesende noch abwesende Aufsichtsratsmitglieder widersprechen.“ Differenzierend Hopt/M. Roth in Großkomm.AktG (Fn. 6), § 108 AktG Rz. 129: Zulassung der nachträglichen Stimmabgabe durch den Vorsitzenden erfordert einen – nicht notwendig einstimmigen – Beschluss, wenn in der Sitzung bereits zur Sache abgestimmt wurde; bei Zulassung vor der Sachabstimmung besteht nur Widerspruchsrecht. Unklar noch HoffmannBecking in MünchHdb. AG, 2. Aufl. 1999, § 31 Rz. 81.

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Beurteilt man diese Frage zunächst nach der bis 2001 geltenden Fassung des § 108 Abs. 4 AktG, so ergibt sich folgendes: Als Kombination der beiden Beschlussformen muss das Verfahren sowohl den Anforderungen der Beschlussfassung in einer Sitzung als auch den Anforderungen der Beschlussfassung außerhalb einer Sitzung genügen. Für die Beschlussfassung außerhalb einer Sitzung verlangte § 108 Abs. 4 AktG a. F. nicht die positive Zustimmung aller Mitglieder, sondern nur, dass kein Mitglied dem Verfahren widerspricht. Auf die kombinierte Beschlussfassung angewendet heißt dies, dass sie zulässig ist, wenn weder ein in der Sitzung anwesendes noch ein abwesendes Mitglied gegen die Anordnung des Vorsitzenden, dass das oder die abwesenden Mitglieder ihre Stimme außerhalb der Sitzung abgeben können, Widerspruch erhebt. Der Vorsitzende muss also auch allen abwesenden Mitgliedern Gelegenheit geben, innerhalb einer angemessenen Frist gegen das Verfahren Widerspruch zu erheben. Das positive Einverständnis aller anwesenden und abwesenden Mitglieder braucht er nicht einzuholen. Unter der Geltung des neu gefassten § 108 Abs. 4 AktG stellt sich das Bild ein wenig anders dar. Nun regelt § 108 Abs. 4 AktG nämlich außer der schriftlichen und fernmündlichen Beschlussfassung außerhalb einer Sitzung auch „andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse“. Das spricht dafür, die kombinierte Beschlussfassung nunmehr als eine durch § 108 Abs. 4 AktG unmittelbar geregelte besondere Form der Beschlussfassung zu verstehen26. Für die Zulässigkeit kommt es auch nach der Neufassung darauf an, dass kein Mitglied dem Verfahren widerspricht. Neu ist jedoch, dass dies nur „vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats“ gilt. Die „nähere Regelung“ durch die Satzung oder Geschäftsordnung kann die Erfordernisse enger oder weiter festlegen. So kann in der Satzung oder Geschäftsordnung bestimmt werden, dass eine Beschlussfassung ohne Sitzung oder eine kombinierte Beschlussfassung nur zulässig ist, wenn sich alle Mitglieder mit der vom Vorsitzenden vorgeschlagenen Art der Abstimmung einverstanden erklären, und zwar entweder ausdrücklich oder konkludent durch ihre Beteiligung an der Sachabstimmung. Es kann aber auch umgekehrt das Widerspruchsrecht völlig ausgeschlossen oder modifiziert werden27. Wenn in der Satzung oder Geschäftsordnung das Widerspruchsrecht gegen die Anordnung einer Beschlussfassung außerhalb der Sitzung ausgeschlossen ist, ist davon auszugehen, dass damit auch kein Widerspruch gegen die Anordnung einer kombinierten Beschlussfassung, also gegen die

__________ 26 Kindl, ZHR 166 (2002), 335 (342); J. Wagner, NZG 2002, 57 (58 f.); HoffmannBecking (Fn. 6), § 31 Rz. 88; ders. in FS Happ, 2006, S. 81 (88). 27 Hoffmann-Becking (Fn. 6), § 31 Rz. 92, m. N.; Hüffer (Fn. 7), § 108 AktG Rz. 16; Kindl, ZHR 166 (2002), 335 (337); Lutter/Krieger (Fn. 6), § 9 Rz. 604.

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Zulassung der vorherigen oder nachträglichen Stimmabgabe abwesender Mitglieder möglich ist28. Somit bleibt nur noch zu klären, in welcher Form das oder die abwesenden Mitglieder ihre Stimme im Rahmen einer kombinierten Abstimmung abgeben können. § 108 Abs. 4 AktG n. F. spricht von der schriftlichen, fernmündlichen oder anderen vergleichbaren Form der Beschlussfassung. In der „näheren Regelung“ durch die Satzung oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats können die Anforderungen konkretisiert werden, insbesondere durch Verwendung des Begriffs der Textform. Aber auch ohne eine solche Regelung in der Satzung oder Geschäftsordnung ist davon auszugehen, dass die Übermittlungsformen Telefax und E-Mail als „vergleichbare Formen“ anzusehen und durch die Neufassung des § 108 Abs. 4 AktG für zulässig erklärt worden sind29. Das gilt dann auch für die vorherige oder nachträgliche Stimmabgabe im Rahmen einer kombinierten Beschlussfassung: Die Stimme kann schriftlich, fernmündlich oder in einer vergleichbaren Form, also auch durch Fax oder E-Mail abgegeben werden, es sei denn, die Satzung oder Geschäftsordnung würde die zulässigen Formen der Übermittlung enger definieren30.

__________ 28 J. Wagner, NZG 2002, 57 (59); Hoffmann-Becking (Fn. 6), § 31 Rz. 88; E. Vetter (Fn. 6), § 27 Rz. 56. 29 Hopt/M. Roth in Großkomm.AktG (Fn. 6), § 108 AktG Rz. 116; Lutter/Krieger (Fn. 6), § 9 Rz. 604; Hoffmann-Becking (Fn. 6), § 31 Rz. 91. 30 Hoffmann-Becking (Fn. 6), § 31 Rz. 88.

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Peter Hommelhoff

Die Gesetzgebungsinitiative des Europäischen Parlaments zur Europäischen Privatgesellschaft Am 1. Februar 2007 hat das Plenum des Europäischen Parlaments1 die EUKommission aufgefordert, eine Verordnung zum Statut einer Europäischen Privatgesellschaft (EPG) zu entwerfen und diesen Verordnungsentwurf auf der Grundlage von Art. 308 EG-Vertrag dem Parlament noch im Jahre 2007 zur Beratung vorzulegen. Für diesen Entwurf und seine inhaltliche Ausgestaltung gibt die Plenarentschließung in insgesamt elf Empfehlungen der Kommission zugleich Eckpunkte vor, die auf acht Erwägungen gründen. Damit ist der Legislativprozess2 für eine vierte supranationale Rechtsform des Gemeinschaftsrechts nach der EWIV3, der Europäischen (Aktien-)Gesellschaft (SE)4 und der Europäischen Genossenschaft (SCE)5 angestoßen; das rechtspolitische Gewicht dieses Anstoßes folgt schlicht aus der Tatsache, dass die EPG mit ihrem Inkrafttreten als „EuroGmbH“ vor allem für kleine und mittlere Unternehmen im europäischen Binnenmarkt fungieren6 und somit in jenem Wirtschaftssektor Anwendung finden wird, der in sämtlichen EU-Mitgliedstaaten die größten Beiträge zum nationalen Bruttosozialprodukt beisteuert. Mit der EPG will das EU-Parlament nach Erwägung E seiner Entschließung den Unternehmen eine zusätzliche Organisationsmöglichkeit auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene neben den nationalen Gesellschaftsformen zur Verfügung stellen – aus deutschem Blickwinkel geschaut also vornehmlich neben der GmbH. Im Folgenden sollen die Erwägungen und Empfehlungen des Parlaments einer ersten Sichtung unterzogen werden; sie ist Hans-Joachim Priester, dem herzlich vertrauten Freund und jahrzehntelangen Partner in Diskussionen zum Gesellschafts- und Bilanz-

__________ 1 Auffindbar unter www.eurparl.europa.eu/registre/recherche über „erweiterte Suche“ in der Dokumentenkategorie „Angenommene Texte“ zum Datum 1.2.2007; in diesem Text siehe auch den Verweis auf die mit Ausnahme der mitbestimmungsrechtlichen Passagen nahezu textidentische Vorlage des EP-Rechtsausschusses. – Herrn Michael Weiss, Brüssel, danke ich für seine Hilfe. 2 Zu ihm näher unten IV. 3 ABl.EG v. 25.7.1985, L 199/1; von der Heydt/von Rechenberg (Hrsg.), EWIV, 1991; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, S. 580 ff.; s. auch Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2004, S. 504 ff. 4 ABl.EG v. 8.10.2001, L 294/1; L 294/22; Grundmann (Fn. 3), S. 478 ff.; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, S. 404 ff.; s. auch Schwarz (Fn. 3), S. 640 ff. 5 ABl.EU v. 18.8.2003, L 207/1; L 207/25. 6 Dazu aus dem deutschsprachigen Schrifttum Brandi in Hommelhoff/Helms (Hrsg.), Neue Wege in die Europäische Privatgesellschaft, 2001, S. 79 ff. sowie der Bericht von Hommelhoff in FS Peter Doralt, 2004, S. 201 f.

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Peter Hommelhoff

recht voller Erkenntnisgewinne7 gewidmet – in tiefer Dankbarkeit, aber davor noch für Zuwendung und Vertrauen, die er in reichem Maße schenkt.

I. 8

1. Zur Ausgestaltung der EPG gibt das Parlament der Kommission das Konzept eines möglichst weitgehend in sich abgeschlossenen Statuts nach Gemeinschaftsrecht vor. Wesentliche Regelungskomplexe dieser supranationalen Rechtsform sollen nicht im Rückgriff auf die je unterschiedlichen Gesellschaftsrechte der Mitgliedstaaten erschlossen werden (Empfehlung 1 Satz 1)9. Darin soll das EPG-Statut konzeptionell von dem der SE abweichen. Denn, so das Parlament in seiner Begründung zur EPG-Entschließung: Das Ergebnis des SE-Statuts sei nicht befriedigend, der Markt habe die SE als Rechtsform für Aktiengesellschaften noch nicht angenommen – u. a. weil sie keine einheitlich europäische Rechtsform sei. Wegen ihrer vielen Verweise ins nationale Recht10 sei die SE Stückwerk mit der Folge geblieben, dass sie die Rechtsunsicherheit erhöhe und sich nicht kostengünstig auswirke. Mit alledem hat das EU-Parlament kritische Erwägungen des Schrifttums aufgegriffen11. 2. In Konsequenz seines Konzepts einer gemeinschaftsrechtlichen Eigenregelung für die EPG markiert das Parlament klar jene Bereiche, welche in der EPG-Verordnung möglichst abschließend geregelt werden sollen (Empfehlung 1)12: – die Rechtsnatur der EPG sowie ihre Rechts- und Handlungsfähigkeit – die Gründung der EPG sowie deren Formen (Empfehlung 2) und Verfahren

__________ 7 Zur EPG hat sich der Jubilar selbst in Neue Wege (Fn. 6), S. 143 ff. geäußert. 8 Hierzu liegen aus dem Schrifttum, namentlich dem deutschen bereits eine Vielzahl von Äußerungen vor, so vor allem in den Sammelbänden Boucourechliev/ Hommelhoff (Hrsg.), Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 1999; Neue Wege (Fn. 6) sowie in der Dissertation von Helms, Die Europäische Privatgesellschaft, 1998; aus dem monographischen Schrifttum s. die Angaben bei Hommelhoff in FS Doralt (Fn. 6), S. 200 Fn. 5. 9 Speziell hierzu Boucourechliev in Vorschläge (Fn. 8), S. 225; Hommelhoff, WM 1997, 2101 (2108); zuletzt C. Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 275 f. sowie Drury, European Company Law 2006, 267 (269 f.); zur kritischen Aufnahme dieser Überlegungen s. den Diskussionsbericht von Mattheus in Neue Wege (Fn. 6), S. 97 ff. 10 Zur Normenpyramide des Art. 9 SE-VO s. Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff (Hrsg.), Die Europäische Gesellschaft, 2005, S. 5 ff. 11 S. oben Fn. 9. 12 S. schon den Verordnungsentwurf zur Europäischen Privatgesellschaft, den eine Arbeitsgruppe CCIP/CNPF 1998 vorgelegt hatte; abgedr. auch in Vorschläge (Fn. 8), S. 281 ff.; (vornehmlich im Bereich des Gläubigerschutzes) überarbeitete Fassung von C. Teichmann, European Company Law 2006, 279 ff.

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– der Gesellschaftsvertrag und sein Inhalt (Empfehlung 5) einschließlich Name oder Firma der EPG – die Organisationsverfassung der EPG einschließlich ihrer monistischen oder dualistischen Leitungsstruktur (Erwägung F) mitsamt Geschäftsführer (Empfehlung 4) – die Vertretungsmacht der Gesellschaftsorgane – die Minimalstandards für die Pflichten der Geschäftsführung gegenüber der Gesellschaft – die Funktionsweise der Gesellschaftsorgane und ihre Abstimmungsmehrheiten – Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft einschließlich der Gesellschafterberatungen und Bedingungen zum Kauf und Verkauf von Gesellschaftsanteilen13 – die mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte und Pflichten – die Haftung der Gesellschaft, der Geschäftsführer, der Organmitglieder und der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten – wobei sich das Parlament von der Erwägung leiten lässt, dass den Gesellschaftsgläubigern für deren Forderungen allein das Gesellschaftsvermögen haften sollte (Erwägung D). Im EPG-Statut, also auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts, sollen nach den Vorgaben des Parlaments überdies Regelungen zur Insolvenz dieser Gesellschaft getroffen werden (Empfehlung 11)14: zum ersten die Insolvenzantragspflicht der EPG-Geschäftsführer bei Eintritt eines Insolvenztatbestandes; und zum zweiten deren unmittelbare Schadenersatzhaftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bei Verletzung dieser Antragspflicht. Mithin soll der Insolvenzantrag gemeinschaftsrechtlich geregelt werden, während sich alles Weitere nach dem nationalen Recht am Verwaltungssitz der Gesellschaft bestimmen soll (Empfehlung 11). 3. Diese Regelungskomplexe weist das EU-Parlament den Gesetzgebungsorganen der Gemeinschaft in doppelter Weise abgegrenzt gegenüber denen der Mitgliedstaaten zu: Zum einen sollen die EU-Organe die genannten Regelungsbereiche nicht den Mitgliedstaaten zur Normierung übertragen dürfen – es sei denn, das Parlament selbst hätte die Mitgliedstaaten (wie z. B. in Empfehlung 10 zu den Umwandlungsmöglichkeiten) dazu aufgerufen. Und zum anderen können ebensowenig die Mitgliedstaaten von sich aus mit bereits vorhandenem oder neu geschaffenem Recht in den genannten Rege-

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13 Mit Nachdruck für die Beurkundung dieses Vorgangs Priester in Neue Wege (Fn. 6), S. 143 ff. 14 Zum Insolvenzrecht als gemeinschaftsrechtlicher Regelungsmaterie im EPG-Recht Ehricke, RabelsZ 64 (2000), 497 (503 f.); eingehend Haas in Neue Wege (Fn. 6), S. 171 ff.

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lungsbereichen Bestimmungen treffen; diese Bereiche sind in der EPG-Verordnung exklusiv gemeinschaftsrechtlich zu regeln. Der Berichterstatter im Europäischen Parlament, der deutsche Europaabgeordnete Klaus-Heiner Lehne, hat diesen weitgehenden Verzicht auf Verweise ins nationale Recht damit begründet15, über eine einheitliche europäische Rechtsform würden automatisch die Beratungskosten sinken; denn bei grenzüberschreitenden Unternehmenstätigkeiten fände (anders als bei der SE) nicht mehr das Recht verschiedener Mitgliedstaaten Anwendung. 4. Bei den Regelungsbereichen zur gemeinschaftsrechtlichen Ausgestaltung der EPG differenziert die Parlaments-Entschließung nach ihrer ersten Empfehlung (Satz 3 am Ende) zwischen jenen Bereichen, die in der Satzung der einzelnen EPG sollen frei ausgestaltet werden können, und jenen anderen, auf die das Statut nach der EPG-Verordnung zwingend Anwendung finden soll (Satz 4). Danach gilt Satzungsautonomie für die Funktionsweise der Gesellschaftsorgane, die Abstimmungsmehrheiten sowie für die Gesellschafterberatungen und Bedingungen zum Kauf und Verkauf von Gesellschaftsanteilen; diese Regelungen sollen individuell nach den Gesellschaftsbedürfnissen formuliert werden können – wobei das Parlament die Kommission nicht dahin festlegt, ob sie insoweit in die EPG-Verordnung satzungsdispositive Regelungen aufnehmen will oder Regelungsaufträge an die Satzungsgeber16. Alle anderen in Empfehlung 1 aufgelisteten Regelungsbereiche sind, wie gesagt, nach Satz 4 (am Anfang) zwingend. Auf den ersten Blick scheint somit die Parlaments-Entschließung zur EPG (nicht anders als das SE-Statut)17 auf Satzungsstrenge hin angelegt zu sein und sich damit gegenüber den zweiten Gesellschaftsformen in den EU-Mitgliedstaaten abzusetzen, die vom Gedanken der Gestaltungsfreiheit geprägt sind. Indes – dieser Eindruck täuscht. Was im Regelungskatalog der ersten Empfehlung für die EPG abweichungsfest fixiert ist, unterscheidet sich kaum von den entsprechenden Regelungen im ansonsten gestaltungsoffenen GmbH-Recht Deutschlands. Die Parlaments-Entschließung ist kein scharf ausformulierter Normtext; deshalb ist der EU-Kommission bei der Niederschrift der Verordnungs-Bestimmungen die Aufgabe gestellt, den gestaltungsoffenen Grundzug der EPG18 angemessen im Statut zum Ausdruck zu bringen. 5. Allerdings lässt der Parlaments-Entschluss zu den zwingend zu regelnden Bereichen an anderer Stelle Zweifel entstehen: bei der Normenhierarchie.

__________ 15 S. Fn. 1. 16 Grundlegend zum Regelungsauftrag C. Beier, Der Regelungsauftrag als Gesetzgebungsinstrument im Gesellschaftsrecht, 2002, passim und S. 256 ff. speziell zur EPG. 17 Dazu Hommelhoff in FS Ulmer, 2003, S. 267 ff. 18 Dies war von Anbeginn ein kennzeichnendes Gestaltungselement des EPG-Statuts; s. Hommelhoff, WM 1997, 2101 (2105).

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Nach Empfehlung 1 Satz 4 zweite Hälfte sollen andere gemeinschaftsrechtliche Vorschriften außerhalb des Statuts dann auf die EPG Anwendung finden, wenn sie subsidiär über das Statut hinausgehen. Insoweit ist nicht klar zu erkennen, wann Regeln über das Statut hinausgehen und wann dies „subsidiär“ geschehen könnte. Noch schlechter zu durchschauen ist das Verhältnis zwischen dem EPG-Statut auf der einen Seite und nationalem Gesellschaftsrecht für mit der EPG vergleichbare Gesellschaftsformen (wie etwa die deutsche GmbH) auf der anderen. Wie sollte Nationalrecht auf die EPG Anwendung finden können angesichts der vom Parlament unterstrichenen exklusiven Eigenregelung für die EPG auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts19? Nicht anders als Art. 9 SE-VO erfordert die Normenhierarchie bei der EPG Grundlagenarbeit20. Eines ist freilich bemerkenswert: der Parlaments-Entscheid rekurriert nicht auf allgemeine Grundsätze des europäischen Gesellschaftsrechts, um Regelungslücken im EPG-Statut zu schließen21.

II. Zu einigen EPG-Regelungsbereichen hat sich das Europäische Parlament nicht damit begnügt, der Kommission für deren Verordnung Regelungsaufträge zu erteilen, sondern hat die kommenden Verordnungs-Regelungen selbst unterschiedlich detailliert vorgeformt. Das gilt zum einen für die Gründung und Umwandlung einer EPG, vor allem aber für den Gläubiger- und Kapitalschutz22 in ihrem Statut. 1.a) Für die EPG-Gründung will der Parlaments-Entscheid eine ganze Reihe unterschiedlicher Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen. So soll diese supranationale Rechtsform „ex nihilo“ (Empfehlung 2), also auf der „grünen Wiese“ von einer oder mehreren Personen gegründet werden können, wobei es nicht darauf ankommt, ob es sich um natürliche oder juristische Personen handelt (Erwägung C). Ebenso wenig will das Parlament Anforderungen an die Herkunft des oder der Gründer gestellt wissen: Er oder sie müssen nicht in einem EU-Mitgliedstaat ansässig sein (Erwägung C); es kann mithin sogar ein Russe eine EPG von außen in das EU-Gebiet hinein gründen.

__________ 19 S. oben I.1. 20 S. oben Fn. 10. 21 Zu den kritischen Stimmen gegenüber dem Konzept allgemeiner Grundsätze s. oben Fn. 9; zur Entwicklung allgemeiner Rechtsgrundsätze im Gemeinschaftsrecht Völter, Der Lückenschluss im Statut der Europäischen Privatgesellschaft, 2000, passim; Hatje in Neue Wege (Fn. 6), S. 247 ff. 22 Zu diesem bereits eingehend Haas sowie Reichert in Neue Wege (Fn. 6), S. 155 ff., 201 ff.

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Und schließlich fällt vor dem Hintergrund der bisherigen Diskussion um die EPG das Fehlen jeglicher Mehrstaatlichkeits-Vorgaben auf23: Nach den Vorstellungen der EU-Parlamentarier soll die EPG offenbar weder über eine EUBinnengrenze hinweg gegründet, noch in anderen Mitgliedstaaten marktaktiv werden müssen. Auf diese Weise könnte die EPG zur direkten Konkurrentin für nationale Gesellschaftsformen heranwachsen. Ob jedoch eine so konzipierte Rechtsform des Gemeinschaftsrechts mit den Kompetenzregeln des EG-Vertrages vereinbar wäre, bedarf noch der näheren Prüfung; auf einen wie auch immer konstruierbaren Binnenmarkt-Bezug wird man kaum verzichten können24. Insoweit ist der interinstitutionelle Dialog zwischen dem Parlament und der Kommission25 noch nicht abgeschlossen, sondern bedarf auf der Grundlage eines Kommissions-Vorschlags für die EPG-Verordnung noch der Fortsetzung. b) Außer durch Gründung „ex nihilo“ soll die EPG auch aus einer bestehenden Gesellschaft durch Transformation entstehen können: sei es durch Umwandlung, durch Verschmelzung mit einer oder mehreren anderen Gesellschaften oder durch Bildung einer gemeinsamen Tochtergesellschaft, also eines joint ventures (Empfehlung 2). Ausgangsform oder -formen können dabei sowohl nationale Gesellschaften aus einem oder mehreren Mitgliedstaaten, aber wohl auch Drittstaaten sein, ebenso jedoch Rechtsformen des Gemeinschaftsrechts wie die EWIV, die SE, die SCE und schließlich die EPG selbst. Ganz offenbar will das Parlament diese neue Rechtsform extrem liberal zur Verfügung stellen, um den zusammenwachsenden Binnenmarkt zu stärken (Begründung, Hintergrund). 2. Nach den Vorgaben des Parlaments soll die EPG als juristische Person konstruiert werden, für deren Verbindlichkeiten den Gesellschaftsgläubigern allein das Gesellschaftsvermögen haftet (Erwägung D). Dies erfordert kapitalgesellschaftlichen Kapital- und Gläubigerschutz, der sich nach dem Parlamentskonzept aus den drei Säulen der Kapitalaufbringung und -erhaltung, der öffentlichen Rechnungslegung26 sowie der Geschäftsführer-Organhaftung27 zusammensetzen soll. Obwohl damit das traditionelle Gläubigerschutzsystem des Gesellschaftsrechts in Europa für das Gemeinschaftsrecht fortge-

__________ 23 Hierzu zuletzt Hommelhoff in FS Doralt (Fn. 6), S. 205 f. – Das (motivierende) Stichwort „grenzüberschreitend“ erwähnt der Parlaments-Entscheid allerdings in Erwägung B, Erwägung H und in Begründung I. Hintergrund. 24 S. Müller-Graff in Neue Wege (Fn. 6), S. 289 ff., 305 f. 25 Auf das interinstitutionelle Legislativverfahren weist der Parlaments-Entscheid (in der Begründung, Standpunkt des Berichterstatters) ausdrücklich hin. 26 Zur Rechnungslegung verweist der Parlaments-Entscheid auf das harmonisierte Recht der Mitgliedstaaten; zur Rechnungslegung der EPG s. schon Kraft in Neue Wege (Fn. 6), S. 217 ff. 27 Zu dieser Grundstruktur des kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes Hommelhoff in FS Doralt (Fn. 6), S. 207 f.

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schrieben wird, finden sich doch einige interessante Anregungen für die Modernisierung auch des deutschen GmbH-Rechts28. a) Zum Kapitalschutz ordnet der Parlaments-Entscheid ein System des festen Stammkapitals mit einem Mindestwert von 10 000 Euro (bzw. einem entsprechenden Gegenwert in einer anderen mitgliedstaatlichen Währung) an29. Als „Schutzgebühr“ zur Gewährleistung von Minimalseriosität30 wird man dies Mindestkapital aber schon deshalb nicht qualifizieren können, weil es nicht zwingend eingezahlt werden muss (Empfehlung 3). Da es (offenbar nicht anders als die Hafteinlage des Kommanditisten) den Haftungsumfang der Gesellschafter bestimmt, können die Gesellschaftsgläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung auf die ausstehenden Stammeinlagen der Gesellschafter zugreifen oder der Insolvenzverwalter. Diese bloß begrenzte Haftungsdrohung wird leichtfertige Gesellschaftsgründer wohl selten zu seriösem Gründungsverhalten anstacheln. In diesem Konzept eines nichtaufbringungspflichtigen Mindeststammkapitals ist offenbar ein Kompromiss zwischen dem obligatorischen Mindesteigenkapital und dem 1 Euro-Konzept mancher Mitgliedstaaten31 gefunden worden. Zur Sachgründung enthält der Parlaments-Entscheid keine verbindlichen Vorgaben. Für die EU-Kommission bedeutet dies Regelungsfreiheit in der EPG-Verordnung; sie sollte diese genauso liberal wie das Parlament nutzen und von komplizierten Vorschriften zur Sachgründung ebenso Abstand nehmen wie von überzogenen Sanktionsmechanismen wie denen der „verdeckten Sacheinlage“ nach deutschem Recht32: Ein Wertergänzungsanspruch würde allemal genügen. b) Zur Kapitalerhaltung geht der Parlaments-Entscheid ein ganzes Stück über das deutsche System im GmbH-Recht hinaus; das beginnt bereits bei

__________ 28 Zur aktuellen Diskussion zur Modernisierung des Gläubigerschutzes im deutschen GmbH-Recht umfassend zuletzt Eidenmüller, ZGR 2007, 168 (182 ff.); Thiessen, DStR 2007, 202; darüber hinaus mag man im Schutzkonzept des Parlaments aber auch einen Baustein sehen, um auf sekundärrechtlicher Ebene ein geschlossenes Konzept für einen europäischen Gläubigerschutz in Kapitalgesellschaften zu entwickeln (s. C. Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 528 – zusammenfassend). 29 Für die Absenkung der Mindeststammkapitalziffer haben in der vorangegangenen Diskussion vor allem die Vertreter der neuen EU-Mitgliedstaaten plädiert; s. Hommelhoff in FS Doralt (Fn. 6), S. 208. 30 So treffend Karsten Schmidt, Der Konzern 2004, 171; vgl. ebda. auch den Diskussionsbeitrag von Seibert mit der Überlegung, die Einzahlung des Mindestkapitals bei Gründung freizustellen. 31 Zur rechtspolitischen Motivation für die 1 Euro-SARL des französischen Rechts s. Becker, GmbHR 2003, 706 und 1120. 32 Zur rechtspolitischen Kritik an diesem Rechtsinstitut in der aktuellen Reformdiskussion etwa Priester in VGR (Hrsg.), Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, S. 1 ff.; Deutscher Anwaltverein, Stellungnahme zum Referentenentwurf eines MoMiG, 2007, S. 30 f.

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der Grundstruktur: Während im deutschen Recht primär der Erstattungsanspruch aus § 31 GmbHG den Verstoß gegen das Auszahlungsverbot sanktioniert und der Schadenersatzanspruch gegen den oder die Geschäftsführer aus § 43 Abs. 2 GmbHG ergänzend und absichernd hinzukommt, will der Parlaments-Entscheid die verbotene Auszahlung in erster Linie mit einem Schadenersatzanspruch gegen die Gesellschaftsorgane sanktioniert wissen (Empfehlung 7) – in einer dualistisch konstruierten EPG (Erwägung F) also gegen die Geschäftsführer und die Mitglieder des Aufsichtsrats, in einer monistisch strukturierten mithin gegen die board-Mitglieder einschließlich der geschäftsführenden. Daneben soll nach dem Parlaments-Entscheid zur EPG der Erstattungsanspruch gegen den oder die Empfänger der verbotenen Auszahlung zum Zuge kommen (Empfehlung 7 Halbsatz 2). Über das deutsche Recht hinausgehend sollen in der EPG nicht bloß Auszahlungen an Gesellschafter verboten sein, sondern weitergehend auch solche an die Mitglieder von Gesellschaftsorganen, also Geschäftsführer, Aufsichtsräte oder board-Mitglieder (Empfehlung 7 erster Halbsatz); nahestehende Personen sollen diesen Empfängern gleichgestellt werden. Gegenüber solchen Vermögensbewegungen soll offenbar das Gesellschaftsvermögen in vollem Umfange geschützt werden33 und nicht etwa bloß bis hinauf zur Stammkapitalziffer der einzelnen Gesellschaft. Andererseits soll dieser Kapitalschutz nicht starr fixiert sein, sondern flexibel relativiert: Vermögensbewegungen zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter etc. sind dann nicht unrechtmäßig, wenn sie im wohlverstandenen Interesse der EPG liegen (Empfehlung 7 Halbsatz 3). Diese Relativierung wird die EPG-Verordnung wohl kaum näher konkretisieren können; vielmehr wird die Unternehmenspraxis nolens volens auf Entscheidungsvorschläge des Schrifttums und auf Gerichtsentscheide warten müssen. Doch mit dieser Relativierung allein begnügt sich das Europäische Parlament nicht; es übernimmt in Halbsatz 4 die französische Rozenblum-Formel34: Vermögensminderungen sind zulässig, wenn die EPG in eine kohärente Gruppenpolitik eingebunden ist und eventuelle Nachteile durch die Vorteile der Gruppenzugehörigkeit kompensiert werden. Diese geschmeidige Öffnung des Kapitalschutzes speziell für Gruppen-verflochtene Privatgesellschaften35 zeigt, wie klar die europäischen Parlamentarier jene Konzernstrukturen sehen, in die insbesondere Vertriebs- und Servicegesellschaften in anderen EU-Mitgliedstaaten eingebunden sind, und wie stark die Parlamentarier solche Verbindungen im europäischen Binnenmarkt fördern wollen.

__________ 33 Dies entspricht der Regelung in § 82 Abs. 1 österreichisches GmbHG; dazu näher die Kommentierung von Koppensteiner, GmbH-Gesetz, 2. Aufl. 1999, § 82 GmbHG Rz. 1. 34 Zu ihr näher Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (705 ff.) m. w. N. 35 Insbesondere zu den rechtstatsächlichen Verflechtungsmöglichkeiten der EPG im Konzern Kallmeyer in Neue Wege (Fn. 6), S. 84 ff.

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3.a) Mit großem Nachdruck möchte der Parlaments-Entscheid die Möglichkeiten zur Umgestaltung der EPG ausgeformt wissen. Sie soll sich verschmelzen, spalten und ihre Form in die einer SE wechseln können (Empfehlung 10); auf diese Weise lässt sich nicht allein dem Aufwuchs kleiner und mittlerer EPG-Unternehmen Rechnung tragen, sondern darüber hinaus ihrem Auftritt auf dem Kapitalmarkt. Anders als bei den Gründungsmodalitäten (Empfehlung 2) scheint der Parlaments-Entscheid jedoch keine Rückumwandlung in eine nationale Rechtsform vorzusehen; so aber ist es nicht: Für diese gibt das Parlament vor, dass bei ihr die bestehenden Arbeitnehmerrechte beibehalten werden müssen (Empfehlung 10 Halbsatz 5). Deshalb wird man die Empfehlung zu den Umwandlungsmöglichkeiten insgesamt wohl so lesen müssen: Der Parlaments-Entscheid gibt der Kommission nur die Umwandlung in eine SE vor, aber verbietet ihr nicht, auch die Rückumwandlung in eine nationale Rechtsform (oder die Umwandlung in eine andere Form des Gemeinschaftsrechts) in der EPG-Verordnung zu regeln. Im Zweifel wird die EPG ohnehin auf Basis einer allgemeinen Gleichstellungsvorschrift alle im mitgliedstaatlichen Recht geregelten Umwandlungsvorgänge vollziehen können, die vergleichbaren nationalen Gesellschaftsformen offen stehen. Nur für den Fall, dass die Verordnung auch über die Rückumwandlung eine Bestimmung trifft, muss sie sicherstellen, dass die vorhandenen Arbeitnehmerrechte gewahrt bleiben. Bemerkenswert zählt der Parlaments-Entscheid ebenfalls die Sitzverlegung (innerhalb des Mitgliedsstaats und über seine Grenzen hinaus) zu den Umwandlungsmöglichkeiten und hält die Kommission, wie schon eingangs im CCIP/CNPF-Entwurf (Art. 6 Abs. 2) vorgeschlagen36, dazu an, die Sitzverlegung in der EPG-Verordnung näher zu regeln; dies allerdings nicht in der EPG-Verordnung, sondern auf dem Weg über die Richtlinie zur Sitzverlegung. Sie mündet in harmonisiertes Nationalrecht aus, das dann auch auf die EPG Anwendung finden soll. b) Zur Ausgestaltung der Umwandlungsformen im einzelnen verweist der Parlaments-Entscheid auf das einschlägige Richtlinienrecht der Gemeinschaft, also auf die beiden Verschmelzungs-Richtlinien sowie auf die zur Spaltung. Allerdings muss dies Rechtsform-spezifisch fortgeschrieben werden: Die Richtlinien beziehen sich auf die Aktiengesellschaften in den Mitgliedstaaten; die EPG hingegen entspricht als zweite Kapitalgesellschaftsform des Gemeinschaftsrechts der GmbH, SARL, BV etc. Konsequent beauftragt der Parlaments-Entscheid die Kommission, insoweit das nationale Umwandlungsrecht (wie z. B. die §§ 46 ff., 138 ff., 238 ff. UmwG) in Dienst zu nehmen. 4. Die Arbeitnehmerrechte auf Unterrichtung, Anhörung und Mitbestimmung haben das Plenum des Europäischen Parlaments mit der Folge beson-

__________ 36 Zu den Implikationen im Steuerrecht Piltz in Neue Wege (Fn. 6), S. 238 ff.

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ders beschäftigt, dass es mit seiner Erwägung H über die Vorlage des Rechtsausschusses hinausgegangen ist. Nach dem Parlaments-Entscheid sind mithin für die Arbeitnehmerrechte in der EPG zwei Grundkonstellationen zu unterscheiden: zum einen die Gründung einer EPG „ex nihilo“ und zum anderen ihre Entstehung durch Umstrukturierung einer oder mehrerer vorhandener Gesellschaften. a) Wird eine EPG „auf der grünen Wiese“ durch eine oder mehrere natürliche Personen gegründet, so fragt sich, ob und unter welchen Voraussetzungen in ihr Arbeitnehmer-Mitwirkungsrechte begründet werden müssen. Dazu gibt der Parlaments-Entscheid in Erwägung H vor, der einschlägige gemeinschaftliche Besitzstand, der grenzüberschreitende Unterrichtungs-, Anhörungs- und Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer vorsehe sowie bestehende Arbeitnehmerbestimmungsrechte gewährleiste, solle vollständig beibehalten werden. Damit verweist das EU-Parlament im ersten Teil seiner Erwägung auf das Niveau der Arbeitnehmer-Mitwirkungsrechte und auf seine Grundsätze, die mittlerweile in der Gemeinschaft erreicht sind. Dahinter soll die Kommission mit ihrem Vorschlag für eine EPG-Verordnung nicht zurückfallen. Das erfordert einen Rückgriff auf die Mitwirkungsrechte im Recht der SE und der SCE ebenso wie auf die nach der Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verschmelzung; zu berücksichtigen sind aber auch die Grundsätze zum Europäischen Betriebsrat. Bei alledem wird für die EPG zweierlei in den Blick zu nehmen sein: zum einen die Tatsache, dass ihre Gründer sämtlich natürliche Personen sein können, also nicht Unternehmen; und zum anderen, dass in solchen Fällen die Zahl der EPG-Arbeitnehmer (zunächst) äußerst gering sein wird. Für Konstellationen dieser Prägung wären aufwendige Verhandlungsverfahren und Auffanglösungen schon in der Gründungsphase rechtspolitisch gewiss verfehlt. b) Anders, wenn sich im Kreis der EPG-Gründer Unternehmen finden. In diesen Fällen sind typischerweise Arbeitnehmer vorhanden. Deshalb sind deren Rechte bereits in der Phase der EPG-Gründung bedeutsam, aber ebenfalls die Wahrung vorhandener Arbeitnehmer-Mitwirkungsrechte. Solche Konstellationen gebieten es nach der Vorgabe des Europäischen Parlaments, das einschlägige Instrumentarium auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts für die EPG möglichst rechtsformspezifisch fortzuschreiben. Dabei liegen die rechtspolitischen Eckpunkte auf der Gemeinschaftsebene mittlerweile fest: Verhandlungen über die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer; Auffanglösungen für den Fall ihres Scheiterns; Besitzstandswahrung.

III. Der Parlaments-Entscheid spricht nicht sämtliche Komplexe an, die in der Verordnung oder im Gesellschaftsvertrag der einzelnen EPG geregelt sein müssen, um diese supranationale Rechtsform funktionsfähig und somit für die Unternehmenspraxis attraktiv zu gestalten. So findet sich zum einen im 254

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Entscheid des Parlaments keine Empfehlung zu den Kapitalmaßnahmen in der EPG: weder zur Kapitalerhöhung oder -herabsetzung, noch zum Kapitalschnitt. Die Parlaments-Empfehlung 1 mit ihrer Änderung des Gesellschaftsvertrages deckt die Kapitalmaßnahmen allenfalls mittelbar ab. Ohne deren Regelung jedoch würde das Gemeinschaftsrecht keine moderne Organisationsform anbieten, die auch den Anforderungen kleiner und mittlerer Unternehmen im europäischen Binnenmarkt gerecht wird. Das Gleiche gilt für das Beschlussmängelrecht; auch dies ist im ParlamentsEntscheid unerwähnt geblieben, obwohl ein moderner Gesetzgeber hierfür Vorsorge treffen muss, um den spezifischen Belangen einer als Unternehmensträger fungierenden Organisationsform zu entsprechen. Im Zentrum einer solchen gesetzlichen Regelung muss ausgeglichen werden: zwischen dem Interesse einzelner Gesellschafter (und möglicherweise Organmitglieder), einem rechtswidrigen Beschluss seine Wirkung zu nehmen, auf der einen Seite und dem gegenläufigen Interesse der Gesellschaft auf der anderen, über den Bestand des Beschlusses möglichst bald Gewissheit zu haben. Diesen Ausgleich zu regeln, kann nicht Aufgabe der Gründer beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages sein; vielmehr ist hierfür der Verordnungsgeber verantwortlich. Unzureichend wäre aber wohl auch die Aufnahme der Beschlussmängelregeln in die Mustersatzung (Empfehlung 8 a)37. Gesetzliche Regelungen will der Parlaments-Entscheid weder der Kommission, noch dem Rat verwehren. Ganz abgesehen davon, dass dem Parlament hierfür jegliche Rechtsmacht fehlen würde, wäre das Schweigen des Entscheids damit völlig überinterpretiert. Im Gegenteil ist die EU-Kommission ganz allgemein gehalten zu prüfen, welche Regelungskomplexe in das EPGStatut aufgenommen werden müssen – sei es als Eigennormierung oder als Regelungsauftrag an die EPG-Satzungsgeber38.

IV. Das Europäische Parlament hat seine Empfehlungen zur EPG in das Gewand eines Initiativberichtes nach Art. 192 Abs. 2 EGV gekleidet. Mit diesem Instrument kann das Parlament von sich aus politisch aktiv werden, um die Kommission aufzufordern, von ihrem Initiativrecht gemäß Art. 250 EGV Gebrauch zu machen. Ob sich der Initiativbericht in lediglich politischen Wirkungen erschöpft oder ob mit ihm weitergehend Rechtswirkungen verbunden sind, ist im deutschen Schrifttum umstritten: Nach der einen Ansicht sei dem Parlament im Vertrag von Maastricht gerade kein selbständiges Initiativrecht neben dem der Kommission eingeräumt worden; denn ein

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37 Zur Funktion von Mustersatzungen, insbesondere zur erleichterten Erfüllung der Regelungsaufträge an die Satzungsgeber Helms in Neue Wege (Fn. 6), S. 259 ff. sowie jüngst Drury, European Company Law 2006, 267 (268 f.). 38 Dazu oben Fn. 16.

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solches Parlamentsrecht würde das institutionelle Gleichgewicht zu Lasten der Kommission in grundlegende Schieflage bringen39. Deshalb sei diese allein politisch gehalten, sich mit der Auffassung des Parlaments auseinanderzusetzen und diesem gegenüber zu begründen, falls sie dessen Aufforderung nicht folgen wolle. Nach der Gegenansicht müsse der Initiativbericht des Parlaments als Initiativrecht in nuce interpretiert werden40; er verpflichte die Kommission durchaus zum Tätigwerden, ohne jedoch an die Vorstellungen des Parlaments im einzelnen gebunden zu sein. Dies könne sein Recht sogar im Wege der Untätigkeitsklage nach Art. 232 EGV durchsetzen. Dieser Streit kann hier für den Vorschlag einer EPG-Verordnung dahinstehen. Denn insoweit ist das weitere Verhalten der EU-Kommission durch die interinstitutionelle Rahmenvereinbarung zwischen ihr und dem EU-Parlament vom 16. Mai 200541 vorgespurt. Auf diese Vereinbarung beruft sich der Parlaments-Entscheid zur EPG ausdrücklich und appelliert an die Kommission, dieser legislativen Aufforderung Rechnung zu tragen42. Und in der Tat hat sich die Kommission in Abschnitt 14 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung dem Parlament gegenüber verpflichtet, dessen sämtlichen Aufforderungen, gemäß Art. 192 EGV Gesetzgebungsvorschläge zu unterbreiten, Rechnung zu tragen und auf jede derartige Aufforderung hin eine umgehende und ausreichend detaillierte Antwort zu geben. Zum EPG-Vorstoß des Parlaments kann diese Antwort schon deshalb nicht ernstlich eine Total-Verweigerung sein, weil das Parlament, wie es in Erwägung B herausstellt, in seiner eigenen öffentlichen Anhörung vor dem Rechtsausschuss43 die Überzeugung gewonnen hat, dass die EPG als Rechtsform für grenzüberschreitend tätige kleine und mittlere Unternehmen notwendig ist. Kein anderes Bild hatte zuvor die Machbarkeitsstudie vermittelt, welche die EU-Kommission selbst in Auftrag gegeben hatte44. Deshalb kann der Kommissions-Vorschlag für eine EPG-Verordnung nur von Einzelvorgaben des Parlaments und von diesen auch nur mit Begründung abweichen. Da der Verordnungs-Entwurf nach der Vorgabe des Parlaments noch im Jahre 2007 vorzulegen ist, wird schon

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39 Schwarze/Schoo, EU-Kommentar, 2000, Art. 193 EGV Rz. 18; zuvor auch schon Grabitz/Hilf/Läufer, Kommentar zur Europäischen Union, Loseblatt, Art. 138b EGV Rz. 5; im Ergebnis so wohl auch Oppermann, Europarecht, 3. Aufl. 2005, § 5 Rz. 31 (S. 87). 40 Streinz/P. Huber, EUV/EGV, 2003, Art. 192 EGV Rz. 14. 41 ABl.EU C117 E125. 42 Dieser Aufforderung kommt angesichts der Tatsache besondere Bedeutung zu, dass der zuständige EU-Kommissar McCreevy noch am 21.11.2006 vor dem EPRechtsausschuss dafür plädiert hatte, erneut eine umfassende Folgenabschätzung vorzunehmen und zu prüfen, ob die Ziele des Statuts für kleine und mittlere Unternehmen nicht auch anders erreicht werden könnten (s. Der Betrieb Status: Recht 2007, 4). 43 S. die schriftlichen Stellungnahmen von Bloemarts, Drury, Lamandini, Simon, Schunk, C. Teichmann, sämtlich abgedr. in European Company Law 2006, 265 ff. 44 Zu ihr und ihren Wirkungen C. Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S. 274 Fn. 254.

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bald Gelegenheit bestehen, die weitere Gesetzgebungsarbeit im Dialog mit Wissenschaft und Praxis fortzusetzen. Als Rechtsgrundlage für den Erlass einer EPG-Verordnung stützt sich der Parlaments-Entscheid auf die Kompetenznorm für unvorhergesehene Fälle (Art. 308 EGV). Dies hat einen einstimmigen Ratsbeschluss zur zwingenden Folge und die bloße Anhörung des Europäischen Parlaments. Abweichend hiervon ist im deutschen Schrifttum mit eingehender Begründung für Art. 95 EGV als Legislations-Grundlage mit der Folge gestritten worden45, dass über die EPG-Verordnung gemäß Art. 95 Abs. 1 EGV im Mitentscheidungsverfahren nach Art. 251 EGV zu befinden ist: qualifizierte Mehrheit des Rates und Mitentscheidung des Parlaments. Mittlerweile hat der EuGH die Rechtsfrage anlässlich der Verordnung über die Europäische Genossenschaft im Sinne einer Anwendbarkeit des Art. 308 EGV entschieden46. Damit wird auch für das Statut über die EPG Einstimmigkeit im Rat erforderlich sein. Für das weitere Schicksal des Gesetzgebungsprojekts „EPG“ ist dies nicht ohne Bedeutung, haben doch in den bisherigen Anhörungen die Vertreter bestimmter Mitgliedstaaten deutlich Reserven gezeigt. Nach dem Wunsch mancher sollten wohl eher die englische oder die irische Limited in die Funktion eines europäischen „Allzweckmöbels“ hineinwachsen. Aber wie auch immer: Nach der Aufforderung des Europäischen Parlaments an die Kommission, zum EPG-Statut einen Verordnungs-Entwurf vorzulegen, muss sich diese an die Arbeit machen. Mögliche Vorlagen hat das Parlament zum Abschluss seiner Entschließung benannt. An sie ist die Kommission bei der Formulierung ihres Verordnungs-Entwurfs (selbstverständlich) ebensowenig gebunden wie an die inhaltlichen Vorstellungen des Parlaments; von diesen darf sie allerdings nur mit Begründung abweichen. Nach der Veröffentlichung des Entwurfs ist Zeit, aber auch Notwendigkeit für kritische Überprüfung und Diskussion in den Mitgliedstaaten. Sie sollte möglichst breit und intensiv mit dem Ziel geführt werden, Zustimmung zur EPG und ihrem Statut zu gewinnen. In der EU-Kommission fürchtet man nichts so sehr wie ein ähnlich langwieriges und zähes Gesetzgebungsverfahren wie bei der SE47. Dass es dazu nicht kommen möge, daran werden der Jubilar und der Autor gewiss mitzuwirken versuchen.

__________ 45 Müller-Graff in Neue Wege (Fn. 6), S. 294 ff. 46 EuGH v. 2.5.2006 – Rs. C-436/03, Slg. 2006, S. I-3733 ff. 47 Van Hulle in Neue Wege (Fn. 6), S. VII f.

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Finanzierungsfolgenverantwortung de lege lata und de lege ferenda Inhaltsübersicht I. Die Frage nach der dogmatischen Grundlage der im Entwurf des MoMiG vorgeschlagenen Reform des Eigenkapitalersatzrechts II. Zwei Interpretationen des Entwurfs III. Die Rechtsprechung zur Finanzierungsfolgenverantwortung IV. Die drei tragenden Elemente des Konzepts der Finanzierungsfolgenverantwortung

V. Die Aufgabe des Konzepts der Finanzierungsfolgenverantwortung durch den Entwurf des MoMiG VI. Haftungsbeschränkung, Eigenkapital und Gesellschafterfremdkapital VII. Einige praktische Konsequenzen: Darlehensähnliche Kreditgewährung, Drittkredite, Überschuldung, Insolvenzverschleppung VIII. Zusammenfassung

I. Die Frage nach der dogmatischen Grundlage der im Entwurf des MoMiG vorgeschlagenen Reform des Eigenkapitalersatzrechts Das Bundesjustizministerium hat im Frühjahr 2006 den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Mißbräuchen („MoMiG“) vorgelegt1. Der Entwurf schlägt unter anderem eine Neukonzeption des Kapitalersatzrechts vor2. Es geht dabei in der Hauptsache, von allen Detailfragen abgesehen, um zwei Punkte. Erstens: Das Eigenkapitalersatzrecht soll in Zukunft ausschließlich auf eine insolvenzrechtliche Grundlage gestellt werden. Das bisherige Nebeneinander von „Rechtsprechungsregeln“ und „Novellenregeln“ soll zugunsten einer alleinigen Geltung der Novellenregeln aufgegeben werden. Das bedeutet: Rückstufung der bei Insolvenzeröffnung bestehenden Forderungen der Gesellschafter gegen die Gesellschaft, die aus einer der Gesellschaft geleisteten Finanzierungshilfe resultieren, hinter alle anderen Insolvenzforderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO; Anfechtbarkeit aller im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag auf solche Forderungen geleisteten Zahlungen der Gesell-

__________ 1 Vgl. dazu Seibert, ZIP 2006, 1157 ff. Der Entwurf ist abrufbar auf der Internetseite des Bundesjustizministeriums unter www.bmj.de sowie unter www.rws-verlag.de. 2 Dazu Seibert, ZIP 2006, 1160 ff. Das neue Konzept war inzwischen Gegenstand der Beratungen der wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 66. Deutschen Juristentags 2006 und hat dort in den wesentlichen Punkten Zustimmung erfahren (die Beschlüsse sind abrufbar unter www.djt.de). Vgl. dazu Habersack, ZHR 170 (2006), 607 ff.

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schaft an ihre Gesellschafter gemäß § 135 Nr. 2 InsO3. Erfaßt werden sollen alle Gesellschaften, „bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist und zu deren persönlich haftenden Gesellschaftern auch keine Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist“4. Auf die Rechtsform der Gesellschaft und darauf, ob es sich um eine Gesellschaft inländischen oder ausländischen Rechts handelt, soll es nicht ankommen. Dagegen soll eine konkurrierende Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften des materiellen Gesellschaftsrechts, namentlich der §§ 30, 31 GmbHG, in Zukunft ausgeschlossen sein. Das Rückzahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG soll also in Zukunft auf die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen nicht mehr mit der Begründung angewendet werden können, daß das Darlehen „in einem Zeitpunkt gewährt worden ist, in dem Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten“. Das gleiche soll für Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen gelten, die einer solchen Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen5. Die einzige Schranke, die der Geschäftsführer bei der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen künftig soll beachten müssen, ist das neu eingeführte Verbot, an Gesellschafter Zahlungen zu leisten – gleich aus welchem Rechtsgrund –, durch die, für den Geschäftsführer bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns erkennbar, die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt wird6. Von diesem be-

__________ 3 Sicherheiten, die die Gesellschaft für solche Forderungen bestellt hat, unterliegen unverändert der Anfechtung gemäß § 135 Nr. 1 InsO. Außerhalb der Insolvenz bleibt es bei der Anfechtung gemäß § 6 AnfG; die Anfechtungsfrist soll wesentlich verlängert werden. 4 Vgl. den neu vorgeschlagenen § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO (RefE Art. 9 Nr. 4 Buchst. b). 5 Vgl. den neu vorgeschlagenen § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG (RefE Art. 1 Nr. 11): Satz 1 (also das Verbot der Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens an den Gesellschafter) ist „auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens auch dann nicht anzuwenden, wenn das Darlehen der Gesellschaft in einem Zeitpunkt gewährt worden ist, in dem die Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten; gleiches gilt für Forderungen aus Rechtshandlungen, die einer solchen Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen“. Ein entsprechender Zusatz wird zu § 57 Abs. 1 AktG vorgeschlagen (RefE Art. 5 Nr. 4). Auf dem Deutschen Juristentag (vgl. oben Fn. 2) ist dies auf fast einhellige Zustimmung gestoßen. 6 Vgl. den neu vorgeschlagenen § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG (RefE Art. 1 Nr. 27 Buchst. b); ein entsprechender Zusatz wird zu § 92 Abs. 3 AktG vorgeschlagen (RefE Art. 5 Nr. 9). Der Entwurf führt damit den aus dem US-amerikanischen Recht bekannten „solvency test“, allerdings nur als ergänzende Ausschüttungssperre, auch ins deutsche Recht ein (zum Solvenztest vgl. Veil in Lutter [Hrsg.], Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, 2006, S. 91 [98 ff.]; Pellens/Sellhorn, ebenda S. 451 [472 ff.]). Die Folge eines Verstoßes ist, daß der Geschäftsführer die geleistete Zahlung an die Gesellschaft (praktisch also an den Insolvenzverwalter) zu erstatten hat. Im Fall der Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens tritt diese Haftung neben die Haftung des Gesellschafters aufgrund einer Anfechtung gemäß § 135 Nr. 2 InsO. Zu beachten ist, daß § 64 Abs. 2 GmbHG nur eine Haftung des Geschäftsführers ge-

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sonderen Fall abgesehen, sollen also künftig für Forderungen aus Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlungen ausschließlich die insolvenzrechtlichen Regeln gelten7. Zweitens: Der Anwendungsbereich dieser Regeln soll, im Vergleich zum bisherigen Rechtszustand, erweitert werden. Die Rückstufung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und die Anfechtbarkeit gemäß § 135 Nr. 2 InsO soll auf alle Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen und auf alle Forderungen aus Rechtshandlungen erstreckt werden, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen8. Das heißt: Auf die Frage, ob das Darlehen oder der auf andere Weise geleistete Finanzierungsbeitrag zum Zeitpunkt seiner Gewährung „kapitalersetzend“ ist oder nicht, soll es in Zukunft nicht mehr ankommen. Die Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens soll damit aufgegeben werden9; nach dem neuem Konzept soll es „kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen“ nicht mehr geben10. Oder wenn es sie, in einem phänomenologischen Sinn, noch gibt, sollen an dieses Merkmal jedenfalls keine spezifischen Rechtsfolgen mehr geknüpft werden. In der Insolvenz sollen alle Gesellschafterdarlehen, was die Rückstufung und was die Anfechtung der im Vorfeld der Insolvenz geleisteten Zahlungen angeht, gleichbehandelt werden11. Dasselbe gilt für die Gläubigeranfechtung außer-

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genüber der Gesellschaft begründet, aber kein Leistungsverweigerungsrecht der Gesellschaft gegenüber ihrem Gläubiger, also auch nicht gegenüber einem Gesellschafter, der zu einer weiteren Stundung seines fälligen Darlehens nicht bereit ist. Der Geschäftsführer kann sich in einem solchen Fall der Pflichtenkollision, in der er sich befindet – die Gesellschaft muß zahlen und er persönlich darf die Zahlung nicht bewirken, ohne sich einer Regreßhaftung gegenüber der Gesellschaft auszusetzen – nur entziehen (wenn er nicht sein Amt niederlegt), indem er gemäß § 18 InsO Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit stellt. Das führt, wenn dem Antrag stattgegeben wird, zur insolvenzrechtlichen Rückstufung der Forderung des Gesellschafters gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Ist allerdings, wie im Regelfall, der das Darlehen gebende Gesellschafter selbst Geschäftsführer, gibt es naturgemäß keine Pflichtenkollision: er kann, trotz Fälligkeit, das Darlehen bei drohender Zahlungsunfähigkeit nicht aus der Gesellschaft abziehen, ohne sich der Haftung aus § 64 Abs. 2 GmbHG auszusetzen. Demgemäß sind die bisherigen §§ 32a, b GmbHG gestrichen. § 32a Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 gelten neben dem neugefaßten § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als entbehrlich. Die insolvenzrechtlichen Regeln des bisherigen § 32a Abs. 2 und § 32b GmbHG sind in den neu vorgeschlagenen § 44a InsO übernommen (RefE Art. 9 Nr. 5). Zu § 32a Abs. 3 Satz 2 und 3 GmbHG vgl. unten Fn. 13 und 14. Vgl. RefE Art. 9 Nr. 4 Buchst. a und Nr. 7. Auf dem Juristentag fand das Zustimmung mit knapper Mehrheit. Die Gegenmeinung wollte am Erfordernis der Darlehensgewährung in der „Krise“ festhalten und das Erfordernis der Krise durch eine widerlegliche Vermutung abschwächen. Der praktische Effekt einer solchen Lösung stünde zu ihrer Kompliziertheit in keinem angemessenen Verhältnis. Vgl. dazu treffend Habersack, ZHR 170 (2006), 607 (611 f.). Vgl. RefE Begründung zu Art. 1 Nr. 11 zu 3 – neu –. Vgl. RefE Begründung zu Art. 9 Nr. 4 Buchst. a. Vgl. RefE Begründung unter I: „Es gibt also künftig keine Unterscheidung zwischen ‚kapitalersetzenden‘ und ‚normalen‘ Darlehen“.

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halb des Insolvenzverfahrens gemäß § 6 AnfG, die praktisch wohl im wesentlichen dann in Betracht kommen wird, wenn die Gesellschaft zwar insolvent ist, wenn es aber mangels Masse (oder infolge arglistiger Manipulationen) nicht zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekommen ist12. Ausgenommen von den Sonderregeln bleiben weiterhin nicht geschäftsführende Gesellschafter mit Kleinbeteiligungen bis zu zehn Prozent13 und Gesellschafter, die bei drohender Zahlungsunfähigkeit Anteile zum Zweck der Sanierung erworben haben, bis zur Beseitigung der drohenden Zahlungsunfähigkeit14. Im folgenden soll das rechtspolitische Für und Wider des Vorschlags des Referentenentwurfs nicht nochmals erörtert werden15. Gemeinsam mit Mathias Habersack hat der Verfasser im Vorfeld der Entstehung des Referentenentwurfs einen Vorschlag vorgelegt, der mit dem Referentenentwurf in den Hauptpunkten übereinstimmt16 (und nur in zwei Nebenpunkten davon abweicht17). Das soll hier nicht wiederholt werden. Im folgenden soll es viel-

__________ 12 Vgl. dazu RefE Art. 11 Nr. 1. 13 Vgl. den neu vorgeschlagenen § 39 Abs. 5 InsO (RefE Art. 9 Nr. 4 Buchst. b), anstelle des bisherigen § 31a Abs. 3 Satz 2 GmbHG. Anders als bisher (vgl. BGHZ 90, 381 [389 ff.]) soll die Zehn-Prozent-Grenze künftig auch für die Aktiengesellschaft gelten. 14 Vgl. den neu vorgeschlagenen § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO (RefE Art. 9 Nr. 4 Buchst. b) anstelle des bisherigen § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG. Die Änderung in der Formulierung („drohende Zahlungsunfähigkeit“ statt „Krise“) ist technisch bedingt, weil die Neuregelung den technischen Begriff der „Krise“ (bisher § 32a Abs. 1 GmbHG) nicht mehr kennt. 15 Eine umfassende Übersicht über den Meinungsstand in der bisherigen Literatur gibt Karsten Schmidt, ZIP 2006, 1925 ff. Vgl. auch die Nachweise bei Habersack, ZHR 170 (2006), 607 (610 f. Fn. 19, 22). Die Nachweise brauchen hier nicht wiederholt zu werden. 16 Huber/Habersack, BB 2006, 1 ff.; ausführlicher dies. in Lutter (Fn. 6), S. 370 ff. Zu betonen ist, daß wir nicht die ersten waren, die einen derartigen Vorschlag gemacht haben. Für den Verzicht auf die „Rechtsprechungsregeln“ und die Erstreckung der insolvenzrechtlichen Regeln („Novellenregeln“) auf alle Gesellschafterdarlehen hatte sich vorher namentlich der langjährige Vorsitzende des zweiten Zivilsenats des BGH Röhricht ausgesprochen, vgl. ZIP 2005, 505 (512); ähnlich dann Altmeppen, NJW 2005, 1911 (1914). Für einen Verzicht auf die Rechtsprechungsregeln auch Fastrich in FS Zöllner I, 1998, S. 143 (158); T. Bezzenberger in FS G. Bezzenberger, 2000, S. 23 (45 f.); Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189 (194); für die generelle Gleichbehandlung aller Gesellschafterdarlehen – schon in einem frühen Stadium der Rechtsentwicklung – Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 420 ff. 17 Die beiden Punkte sind die folgenden: 1. Im Unterschied zum Entwurf haben wir uns, aus Vereinfachungsgründen, dafür ausgesprochen, schlicht alle Gesellschafterforderungen der Rückstufung zu unterwerfen, ohne die Voraussetzungen eines Darlehens oder eines ähnliches Rechtsverhältnisses (vgl. dazu auch unten Fn. 70, 72). 2. Im Unterschied zum Entwurf haben wir vorgeschlagen, Sicherheiten, die die Gesellschaft für zurückgestufte Gesellschafterforderungen gewährt hat, in der Insolvenz in jedem Fall die Anerkennung zu versagen ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Bestellung, während der Entwurf insoweit an der Zehnjahresfrist des

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mehr um die Frage gehen, wie das dogmatische Grundkonzept zu erklären ist, das dem Entwurf zugrunde liegt, worin dieses Konzept sich vom bisherigen Konzept der Rechtsprechung unterscheidet und worin es mit ihm übereinstimmt. Diese Diskussion differierender dogmatischer Grundkonzepte ist vielleicht auch dann nicht ohne jeden Wert, wenn es aus irgendeinem Grund nicht zur Verwirklichung der aktuellen gesetzgeberischen Pläne kommen sollte. Werden sie dagegen verwirklicht, scheint es umso wichtiger, das Augenmerk nicht nur auf die rechtstechnischen Fragen der Neuregelung zu lenken, sondern sich auch ihres dogmatischen Grundkonzepts zu vergewissern. Dies scheint mir ein geeignetes Thema, um Hans-Joachim Priester zu ehren, der in so glänzender Weise die kautelarjuristische Praxis mit der wissenschaftlichen Analyse der konzeptionellen Grundsatzfragen des Gesellschaftsrechts verbindet.

II. Zwei Interpretationen des Entwurfs Karsten Schmidt hat die Vorschläge des Referentenentwurfs zum Eigenkapitalersatz einer eingehenden Überprüfung unterzogen18. Er resümiert19: Die Bewertung des Entwurfs hänge „davon ab, ob das … Konzept im Vergleich mit dem bisherigen Rechtsprechungsrecht inhaltlich überzeugt. Dieses ist unternehmensrechtlich konzipiert. Es beruht auf der Zurechnung von Finanzierungsentscheidungen. Dies wiederum erklärt auch die Kompliziertheit der gesetzlichen Regelung und demzufolge die allseits beklagten Transaktionskosten ihrer Durchsetzung. Dem Kapitalersatzrecht und dem immer weniger goutierten Schlagwort von der ‚Finanzierungsverantwortung‘ liegt jedoch eine der Idee nach einfache Finanzierungsregel zugrunde: ‚Risikokapital ist nachrangig‘! Mit der nunmehr angestrebten Vereinfachung geht eine Vereinfachung auch der Grundwertung einher. Die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen wird nur noch auf den Gedanken gestützt: ‚Die Gesellschafter sind näher dran‘!20 Ob dies und das Bestreben nach Einfachheit das neuen Sanktionensystem trägt, ist die rechtspolitische Kernfrage. Über sie wird, wie es zur Zeit aussieht, unter massivem Anpassungsdruck entschieden. Der dem Kapitalersatzrecht immanente Versuch, die Nachrangigkeit inhaltlich zu begründen, bleibt auf der Strecke“.

In eine andere Richtung geht eine dogmatische Interpretation des Entwurfs, die kürzlich Reinhard Bork vorgelegt hat21. Da der Entwurf die insolvenzrechtliche Rückstufung auf Forderungen aus Gesellschafterdarlehen und aus

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§ 135 Nr. 1 InsO festhalten will. Nicht in unserem Vorschlag enthalten war das im Entwurf vorgesehene Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG (dazu oben Fn. 6), das eine wichtige Ergänzung darstellt. ZIP 2006, 1925 ff. ZIP 2006, 1934. Die Formulierung lehnt sich an an BGHZ 76, 326 (330: das Argument, daß der Gesellschafter-Gläubiger dem Unternehmen „näher stehe“ als ein fremder Kreditgeber, sei kein ausreichender Grund für seine Benachteiligung). In einem am 4.11.2006 in Bad Homburg gehaltenen Vortrag, der demnächst in der ZGR veröffentlicht werden soll.

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wirtschaftlich gleichwertigen Rechtshandlungen beschränke, knüpfe er nach wie vor an eine Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters an. Grundlage der Rückstufung sei daher „wie bisher“ die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters. „Der Sache nach“ handele es sich also bei den vorgesehenen Regelungen der §§ 39, 135 InsO, 6 AnfG auch weiterhin um „Eigenkapitalersatzrecht“. Der Verzicht auf ein besonderes Tatbestandsmerkmal, das zum Ausdruck bringe, daß die Gesellschaft sich bei Gewährung des Darlehens in einer „Krise“ befinden müsse, bedeute letztlich nur, daß im Insolvenzfall das Vorliegen einer Krise zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung „unwiderleglich vermutet“ werde. Diese Deutung des Entwurfs durch Bork bleibt übrigens nicht ohne Konsequenzen – zumindest nicht de lege ferenda (vielleicht aber auch nicht de lege lata, wenn der Entwurf Gesetz werden sollte). So fordert Bork, der Rechtsprechung weiter die Möglichkeit offen zu lassen, für kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen an der Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG festzuhalten. Auch soll in Zukunft weiterhin die Möglichkeit bestehen, diese Regeln auf die Fälle der sogenannten kapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung auszudehnen. Zentraler Punkt in beiden Interpretationen ist das Prinzip der „Finanzierungsfolgenverantwortung“ oder „Finanzierungsverantwortung“ des Gesellschafters. Nach Karsten Schmidt hat die neue Regelung dieses Prinzip aufgegeben, ohne es durch ein gleichwertiges Prinzip zu ersetzen; nach Reinhard Bork hat sie es beibehalten und lediglich durch eine unwiderlegliche Vermutung im Insolvenzfall ergänzt. Die folgenden Überlegungen müssen daher den Begriff der Finanzierungsfolgenverantwortung zum Ausgangspunkt nehmen.

III. Die Rechtsprechung zur Finanzierungsfolgenverantwortung Der Begriff geht zurück auf die Entscheidung des zweiten Zivilsenats des BGH vom 26.3.1984 im Fall Beton- und Monierbau/Westdeutsche Landesbank22. Es handelte sich dort um die Frage, ob die Regeln, die die Rechtsprechung zur analogen Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften auf Gesellschafterdarlehen für die GmbH und die GmbH & Co. KG entwickelt hatte (die „Rechtsprechungsregeln“)23, auch auf Aktiengesellschaften zu übertragen seien24. Zu diesem Zweck versuchte der BGH, das grundlegende Prinzip herauszuarbeiten, auf dem die Gleichstellung von Gesellschafterdarlehen mit haftendem Eigenkapital durch die bisherige Rechtsprechung beruhte. Dieses Prinzip fand der BGH im Gedanken der, wie man ursprüng-

__________ 22 BGHZ 90, 381 (384 ff.). 23 Dazu grundlegend BGHZ 31, 258 ff.; 67, 171 ff.; 75, 334 ff.; 76, 326 ff. 24 Der BGH hat das a. a. O. (Fn. 22) grundsätzlich bejaht, aber für den vorliegenden Fall verneint. Bestätigt in BGH ZIP 2005, 1316 ff.

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lich sagte, „Finanzierungsverantwortung“ des Gesellschafters. Mit der Gleichstellung – so rekapituliert der BGH die bisherige Rechtsprechung25 – solle erstens verhindert werden, daß ein Gesellschafter, der die notleidende Gesellschaft nicht „durch die sonst gebotene Hergabe fehlenden Eigenkapitals, sondern durch Darlehen über Wasser zu halten“ suche, das damit verbundene „Finanzierungsrisiko auf außenstehende Gläubiger abwälzen“ könne26. Der Gläubiger solle zweitens nicht „in der Erwartung, sein Geld aufgrund besserer Informationsmöglichkeiten notfalls noch beizeiten in Sicherheit bringen zu können, auf dem Rücken der Gesellschaftsgläubiger spekulieren dürfen“27. Habe er drittens das Darlehen „anstelle der dringend benötigten Eigenmittel gegeben, um der Gesellschaft das Überleben zu ermöglichen“, und habe er „so den Anschein ausreichender Kapitalausstattung hervorgerufen“, so „setze er sich entgegen Treu und Glauben und dem Zweck der gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften in Widerspruch zu seinem Verhalten“, wenn er der Gesellschaft die Darlehensvaluta wieder entziehe, „bevor der mit ihrer Hergabe erreichte Zweck nachhaltig erreicht“ sei28. Alle diese (insgesamt drei) Überlegungen, so fährt der BGH fort, ließen sich „im Kern auf ein und denselben Gedanken zurückführen“:

__________ 25 BGHZ 90, 381 (388 f.) unter Hinweis auf die oben Fn. 23 angeführten vorangegangenen Entscheidungen. 26 BGH a. a. O. (Fn. 25); vgl. auch BGHZ 76, 326 (329): „Die Rechtsprechung des Senats geht davon aus, daß ein Gesellschafter, der die notleidende Gesellschaft durch die Zufuhr anderer Mittel als des sonst dringend benötigten Eigenkapitals vor dem Zusammenbruch zu bewahren sucht, das damit verbundene Finanzierungsrisiko nicht auf die Gläubiger abwälzen darf, sondern im Rahmen der gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften selber tragen muß“; ähnlich auch schon BGHZ 75, 334 (336 f.: ein Gesellschafter, der eine vor dem wirtschaftlichen Zusammenbruch stehende Gesellschaft durch Darlehen zu stützen suche, dürfe „das damit verbundene Risiko nicht im Widerspruch zu … den gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften willkürlich auf die außenstehenden Gläubiger abwälzen“). 27 BGH a. a. O. (Fn. 25). Vgl. auch BGHZ 31, 258 (268: eine Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen sei unzulässig, wenn sie dazu führen würde, daß sich die lediglich schuldrechtliche finanzielle Ausstattung der Gesellschaft „auf dem Rücken der Gesellschaftsgläubiger auswirkt“). 28 BGH a. a. O. (Fn. 25). Der Gedanke des unzulässigen, weil gegen Treu und Glauben verstoßenden „venire contra factum proprium“ ist ein in den älteren Entscheidungsbegründungen häufig wiederkehrender Topos, vgl. BGHZ 31, 258 (272, 273: wenn der Beklagte „zur Abwendung der Konkursantragspflicht weitere Gelder zur Verfügung stellte, so durfte er sie nicht zur Unzeit, noch bevor der damit verfolgte Zweck nachhaltig erreicht war, zurückfordern“; da er „nach Lage der Dinge die Konkursantragspflicht von der Gesellschaft nur abwenden konnte, wenn seine als Darlehen gegebenen Gelder wie haftendes Kapital behandelt wurden und er sich hierzu nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise in Widerspruch setzen durfte, muß er sich gefallen lassen, daß auf die Darlehensrückzahlung § 31 Abs. 1 GmbHG angewendet wird“); BGHZ 67, 171 (175: „Der tragende Grund für die Behandlung von Gesellschafterdarlehen als haftendes Kapital im Sinne der §§ 30, 31 GmbHG ist der, daß ein Gesellschafter, der die sonst konkursreife Gesellschaft anstatt durch die wirtschaftlich gebotene Zufuhr neuen Eigenkapitals

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Ulrich Huber „Es ist die Verantwortung des Gesellschafters für die ordnungsmäßige Unternehmensfinanzierung, die ihn in der Krise zwar nicht positiv verpflichtet, fehlendes Kapital aus seinem Vermögen nachzuschießen, der er sich aber nicht in der Weise zum Nachteil der Gläubiger entziehen kann, daß er bei einer tatsächlich beabsichtigten Finanzhilfe, anstatt sie durch die objektiv gebotene Einbringung haftenden Kapitals zu leisten, auf eine andere, ihm weniger riskant erscheinende Finanzierungsform ausweicht“29.

Ganz ähnlich formuliert der zweite Senat in seiner Folgeentscheidung vom 19.9.198830: „Nach den vom Gesetz31 und der Rechtsprechung32 aufgestellten Grundsätzen zum Kapitalersatz ist jeder Gesellschafter für eine seriöse Finanzierung der im Rechtsverkehr auftretenden GmbH verantwortlich. Zwar ist er grundsätzlich nicht verpflichtet, die GmbH über den Mindestbetrag des § 5 GmbHG hinaus mit Eigenkapital auszustatten, und auch in der Wahl der Mittel frei, wenn er sich für eine Finanzierungsleistung entscheidet. Wählt er aber eine Finanzierungsweise, mit der er einer nach den Umständen gebotenen Einbringung von Eigenkapital ausweicht, so darf er daraus keinen Vorteil zum Nachteil der Gläubiger ziehen, indem er auf sie das Risiko abwälzt, das mit der an sich gebotenen Zuführung von Eigenkapital verbunden ist; er muß vielmehr die Finanzierungsleistung der GmbH belassen33, bis die Krise behoben ist, während derer Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (BGHZ 90, 389 m. w. Nachw.). Unabhängig von subjektiven Zielsetzungen hat der Ge-

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durch Darlehen zu stützen sucht, sich zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt, wenn er der Gesellschaft die als Kapitalgrundlage benötigten Mittel wieder entzieht, obwohl sie noch nicht ohne sie lebensfähig ist“); ähnlich BGHZ 75, 334 (336 f.). In der neueren Rechtsprechung wird der Topos, soweit ersichtlich, allerdings nicht mehr verwendet, vgl. auch unten nach Fn. 39. BGHZ 90, 381 (389) unter Berufung auf Karsten Schmidt, Gutachten zum 54. Deutschen Juristentag, 1982, D 107 und ZHR 147 (1983), 178 ff.; und auf Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 7. Aufl. 1975, Anh. zu § 30 Rz. 12, 84. BGHZ 105, 168 (175 f.). Gemeint sind die durch die GmbH-Novelle von 1980 eingeführten „Novellenregeln“: §§ 32a, b GmbHG, 32a KO (jetzt §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO), 3b AnfG (jetzt: § 6 AnfG). Allerdings trifft das, was vom BGH im folgenden ausgeführt wird, auf die „Novellenregeln“ nur zum Teil zu, vgl. Fn. 33. Das bezieht sich auf die vom BGH aus §§ 30, 31 GmbHG hergeleiteten „Rechtsprechungsregeln“ (oben Fn. 23), die nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Ansicht in der Literatur durch die „Novellenregeln“ nicht verdrängt worden sind, sondern neben ihnen weitergelten; dazu grundlegend BGHZ 90, 370 (376 ff.). Diese Aussage trifft allerdings nur für die Rechtsprechungsregeln, nicht für die vom BGH ebenfalls in Bezug genommenen Novellenregeln zu. Die Novellenregeln (§§ 32a Abs. 1 GmbHG, 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO) verbieten die Rückzahlung von kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gerade nicht, sondern greifen erst im Fall der Insolvenz der Gesellschaft ein, indem sie die Rückstufung des Rückzahlungsanspruchs und die Anfechtbarkeit der im letzten Jahr vor der Antragstellung geleisteten Rückzahlungen (und ferner die Anfechtbarkeit der in den letzten zehn Jahren für das Darlehen bestellten Sicherheiten) anordnen. Auch die Anfechtung gemäß § 6 AnfG hat praktische Bedeutung (wenn überhaupt) nur im Fall der Insolvenz der Gesellschaft, wenn die Durchführung des Insolvenzverfahrens mangels Masse scheitert.

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Finanzierungsfolgenverantwortung sellschafter allein wegen seiner Gesellschafterstellung im Interesse der Gläubiger zu verantworten, der GmbH in der Krise anstelle von Eigen- Fremdkapital zugeführt zu haben… Will der Gesellschafter/Kreditgeber diese Verantwortung, was ihm freisteht, nicht übernehmen, muß er von einer weiteren Finanzierung mit der Folge absehen, daß das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen im Interesse der Gläubiger liquidiert wird“.

IV. Die drei tragenden Elemente des Konzepts der Finanzierungsfolgenverantwortung Das so umschriebene Konzept der Rechtsprechung wird durch drei Elemente charakterisiert. Erstens: Die besondere „Verantwortung“ des Gesellschafters, die die Rechtsprechung postuliert, wird nur dadurch begründet, daß der Gesellschafter der Gesellschaft tatsächlich, über das satzungsmäßige Stammkapital hinaus, Finanzmittel zur Verfügung gestellt hat. Nur solches der Gesellschaft tatsächlich zur Verfügung gestelltes Kapital wird zugunsten der Gesellschaftsgläubiger im Gesellschaftsvermögen festgehalten oder, wenn man so will, „verstrickt“. Die Verantwortung begründet dagegen niemals eine Verpflichtung, in der Insolvenz der Gesellschaft weitere Finanzmittel nachzuschießen. Eben aus diesem Grund („weil der Gesellschafter nicht positiv zum Nachschuß von Kapital verpflichtet, sondern nur am Abzug von in der Krise gewährtem oder belassenem Kapital gehindert wird“) hat der zweite Senat in seiner dritten grundlegenden Entscheidung vom 7. November 1994 für die Umschreibung des von ihm aufgestellten Prinzips den Begriff der „Finanzierungsfolgenverantwortung“ geprägt34. Den vorher geläufigen Terminus „Finanzierungsverantwortung“ hätte man dagegen in dem Sinn mißdeuten können, als hätte der Ausschluß des Rückforderungsanspruchs des Gesellschafters im Fall eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens seinen Grund in einer Rechtspflicht des Gesellschafters, die Gesellschaft mit einem angemessenen Eigenkapital auszustatten35. Eine solche Rechtspflicht, die im Fall des Scheiterns der Gesellschaft eine Grundlage für Nachschußforderungen der Gesellschaft abgäbe, deren Höhe sich kaum prognostizieren ließe, wollte der zweite Senat mit seiner Rechtsprechung gerade nicht einführen. Und das mit gutem Grund: Jede derartige Verpflichtung wäre mit dem Grundprinzip der begrenzten Haftung unvereinbar, das besagt, daß der Gesellschafter die Möglichkeit haben soll, sein Verlustrisiko auf einen von vornherein feststehenden Betrag zu begrenzen. Praktisch führt die in diesem Punkt streng restriktive Haltung des BGH zu einer klaren Unterscheidung zwischen bereits ausbezahlten kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen

__________ 34 BGHZ 127, 336 (344 f.). Bestätigt durch BGHZ 142, 116 (119 f.). 35 Einem solchen Mißverständnis war das Kammergericht als Berufungsgericht im Fall BGHZ 142, 116 ff. erlegen.

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einerseits und nur zugesagten kapitalersetzenden Darlehen andererseits36. Ausbezahlte Darlehen unterliegen dem Rückzahlungsverbot des § 30 GmbHG (in sinngemäßer Anwendung), nur zugesagte, aber noch nicht valutierte Darlehen unterliegen dagegen nicht dem Aufbringungszwang des § 19 GmbHG. Die Zusage kann daher noch zurückgezogen werden (z. B. durch außerordentliche Kündigung gemäß § 490 Abs. 1 BGB)37. Erst die Valutierung des Darlehens löst also die besondere Folgenverantwortung des Gesellschafters aus. Zweitens: Die durch die Finanzierungsfolgenverantwortung ausgelöste Rechtsfolge besteht in einem Rückzahlungsverbot, in sinngemäßer Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG38. In der älteren Rechtsprechung wurde dieses Rückzahlungsverbot auf den Gedanken des treuwidrigen venire contra factum proprium gestützt39. In der neueren Rechtsprechung ist dieses Argument nicht mehr anzutreffen, wohl deswegen, weil es einen verdeckten Zirkelschluß enthält. Es bleibt ja gerade die Frage, wieso es, und wem gegenüber es gegen Treu und Glauben verstößt, wenn ein Gesellschafter, der der Gesellschaft ein Darlehen gewährt hat, später Rückzahlung des Darlehens verlangt. Um diese Begründungslücke auszufüllen, greift die neuere Rechtsprechung, in Anlehnung an die „Novellenregel“ des § 32a Abs. 1 GmbHG, auf den Topos des „ordentlichen Kaufmanns“ (oder gleichbedeutend, der „ordnungsmäßigen Unternehmensfinanzierung“ oder der „ordnungsmäßigen Unternehmungsführung“) zurück40. Befindet die Gesellschaft sich in der „Krise“ – ist sie also zahlungsunfähig, überschuldet oder zumindest nicht mehr kreditwürdig, also nicht mehr imstande, die für die Fortsetzung des Betriebs erforderlichen Mittel von neutralen Kreditgebern zu normalen Marktbedingungen und ohne Besicherung durch ihre Gesellschafter auszuleihen41 –, und ist sie deshalb für ihr Fortbestehen auf finanzielle Hilfe ihrer Gesellschafter angewiesen, dann haben die Gesellschafter – so das Argument der Rechtsprechung – als „ordentliche Kaufleute“ nur zwei Möglichkeiten. Entweder sie verweigern, nachdem sie ihre satzungsmäßigen Einlagen ord-

__________ 36 BGHZ 142, 116 (119 f.). 37 Anders ist es nur, wenn sich aus der bezüglich des Darlehens getroffenen Vereinbarung ergibt, daß die Darlehenszusage, ähnlich einer Einlageverpflichtung, unbedingt, und gerade auch im Fall einer Vermögensverschlechterung der GmbH, gelten soll („gesplittete Einlage“), vgl. dazu BGHZ 142, 116 (120 ff.). 38 BGHZ 90, 381 (388 f.); BGHZ 105, 168 (175 f.) Das gilt allerdings nur, soweit die „Rechtsprechungsregeln“ betroffen sind. Zur abweichenden Regelung der „Novellenregeln“ vgl. oben Fn. 33. 39 Vgl. oben Fn. 28. 40 BGHZ 90, 381 (389: „ordnungsmäßige Unternehmensfinanzierung“); BGHZ 105, 168 (176: „ordentliche Kaufleute“); BGHZ 127, 336 (344: „ordnungsmäßige Unternehmensfinanzierung“); BGHZ 142, 116 (120: „ordentlicher Kaufmann“). 41 Ständige Rechtsprechung, grundlegend BGHZ 31, 258 (269); BGHZ 67, 171 (177 f.): Zahlungsunfähigkeit; BGHZ 75, 334 (337); BGHZ 109, 55 (59 f.): Überschuldung; BGHZ 76, 326 (330 f.); BGHZ 81, 311 (314 f.); BGHZ 90, 381 (390); BGHZ 105, 168 (175); BGHZ 119, 201 (203 f.); BGHZ 148, 167 (168): Kreditunwürdigkeit.

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nungsgemäß erbracht haben, die Zuführung weiterer Mittel, was infolge der bestehenden Krise dazu führt, daß die Gesellschaft Insolvenz anmelden oder auf reguläre Weise liquidiert werden muß. Oder sie führen der Gesellschaft neue Mittel als Eigenkapital zu42. Entscheiden sei sich statt dessen für die dritte Möglichkeit, indem sie der Gesellschaft Fremdkapital zur Verfügung stellen – Darlehen oder der Darlehensgewährung „wirtschaftlich entsprechende“ Finanzierungshilfen im Sinn des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG –, so tun sie zwar nichts geradezu Verbotenes43. Aber sie verhalten sich nach Ansicht der Rechtsprechung eben auch nicht wie „ordentliche Kaufleute“. Hieraus sollen sie indessen keine Vorteile zum Nachteil der Gläubiger herleiten dürfen. Sie müssen sich deshalb – nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften über das Eigenkapital44 – so behandeln lassen, als ob sie sich wie ordentliche Kaufleute verhalten und der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten. Hätten sie das getan, so unterlägen sie den Bindungen der §§ 30, 31 GmbHG in direkter Anwendung; da sie es nicht getan haben, unterliegen sie den Bindungen der §§ 30, 31 GmbHG in sinngemäßer Erweiterung, und zwar solange, bis die Krise der Gesellschaft nachhaltig überwunden ist45. Bis dahin ist die Rückzahlung des Darlehens (oder der Ausgleich einer anderweitigen Finanzierungshilfe) entsprechend § 30 GmbHG verboten (mit den Sanktionen gemäß §§ 31, 43 GmbHG46). Das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG soll allerdings nur eingreifen, wenn das nach der regulären Handelsbilanz der Gesellschaft (gegebenenfalls einer auf den Zeitpunkt der Auszahlung bezogenen Zwischenbilanz) ermittelte Nettovermögen der Gesellschaft nicht ausreicht, um das satzungsgemäße Stammkapital abzudecken. Wenn und soweit die Gesellschaft im Zeitpunkt der Rückzahlung keine „Unterbilanz“ aufweist, dürfen also auch kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen ohne Verstoß gegen § 30 GmbHG

__________ 42 Vgl. die Nachweise oben Fn. 40. 43 Vgl. BGHZ 31, 258 (268: es ist „der GmbH nicht verwehrt, eine Unterkapitalisierung … durch Darlehen ihrer Gesellschafter zu decken oder sich die benötigten Wirtschaftsgüter durch Kauf, Miete oder Pacht von ihren Gesellschaftern zu verschaffen …“); BGHZ 90, 381 (390: „… die Behandlung eines Gesellschafterdarlehens als Eigenkapital beruht nicht auf dem Vorwurf, der Gläubiger habe es versäumt, auf eine nötige Kapitalerhöhung hinzuwirken“); BGHZ 105, 168 (175: der Gesellschafter ist „grundsätzlich nicht verpflichtet, die GmbH über den Mindestbetrag des § 5 GmbHG hinaus mit Kapital auszustatten, und auch in der Wahl der Mittel frei, wenn er sich für eine Finanzierungsleistung entscheidet“). 44 Vgl. BGHZ 67, 171 (175); BGHZ 90, 381 (388 f.: „Zweck der gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften“). 45 BGHZ 31, 258 (272); BGHZ 67, 171 (174); BGHZ 75, 334 (336 f.); BGHZ 90, 381 (388 f.). 46 Grundlegend BGHZ 31, 258 (273); BGHZ 67, 171 (174): zu § 31 Abs. 1 GmbHG; BGH NJW 1990, 1730 (1731 f.); BGHZ 150, 64 ff.; BGH ZIP 2003, 2068 (2071): zur Haftung der Mitgesellschafter gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG; BGHZ 148, 167 (169 f.): zur Haftung des Geschäftsführers gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG – verneint wird hier nur die Erstreckung dieser Haftung auf den Prokuristen.

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zurückgezahlt werden, obwohl die Krise der Gesellschaft andauert47. Das mit dem Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung verfolgte Ziel – den Gesellschafter zu hindern, das in der Krise zur Verfügung gestellte Kapital vor Überwindung der Krise wieder abzuziehen – läßt sich also mit dem Mittel der analogen Anwendung des § 30 GmbHG nur unvollständig erreichen. Unberührt bleibt hiervon die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung gemäß § 135 InsO, wenn innerhalb eines Jahres nach Rückzahlung die Insolvenz der Gesellschaft eintritt; insoweit geht die insolvenzrechtliche Bindung des kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens weiter als die Bindung gemäß § 30 GmbHG48. Drittens: Das dritte Element des von der Rechtsprechung entwickelten Konzepts der Finanzierungsfolgenverantwortung betrifft den Tatbestand. Die Finanzierungsfolgenverantwortung wird nicht einfach dadurch ausgelöst, daß der Gesellschafter der Gesellschaft Kredit gewährt, sondern dadurch, daß er den Kredit in der „Krise“ der Gesellschaft zur Verfügung stellt49. Diese Einschränkung ist nach dem Grundkonzept der Rechtsprechungsregeln unumgänglich notwendig. Das liegt an der mit diesem Konzept verbundenen Rechtsfolge. Diese Rechtsfolge besteht darin, daß das Darlehen, oder der der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Finanzierungsbeitrag, entgegen seiner eigentlichen Rechtsnatur und ohne Rücksicht auf einen entgegenstehenden Willen des Gesellschafters den Regeln über das Stammkapital unterworfen wird. Diese Rückzahlungssperre läßt sich, aus grundsätzlichen wie aus praktischen Erwägungen, nur rechtfertigen, wenn das Darlehen oder die darlehensähnliche Finanzierungshilfe in der Krise der Gesellschaft zur Verfügung gestellt wird, und sie läßt sich nur solange rechtfertigen, wie die Krise andauert50. Es kann dagegen nicht sein, daß jede Finanzhilfe, die der Gesellschafter der Gesellschaft leistet, ohne weiteres zwangsweise in Eigenkapital umgewandelt und dem Rückzahlungsverbot des § 30 GmbHG unterworfen wird. Die Rechtsprechung verlangt deshalb, als Voraussetzung für die Qualifikation der Finanzierungshilfe als Eigenkapital, daß der Gesellschafter nach Eintritt der Krise eine Finanzierungsentscheidung zugunsten der Gesellschaft getroffen hat. Diese Finanzierungsentscheidung kann zwar auch darin bestehen, daß der Gesellschafter ein vor Eintritt der Krise gewährtes Darlehen nach Eintritt der Krise in der Gesellschaft „stehen

__________

47 BGHZ 76, 326 (332 f.; insoweit ungenau die Wiedergabe des Urteils bei Huber/ Habersack in Lutter [Fn. 6.], S. 370 [373 Fn. 5]). Die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens als solche kann, wenn die Bilanz ausgeglichen ist, eine Unterbilanz nicht herbeiführen, da der Abfluß der für die Rückzahlung aufgewendeten Mittel auf der Aktivseite der Bilanz durch den Wegfall der Darlehensverbindlichkeit auf der Passivseite ausgeglichen wird. Vgl. dazu im einzelnen Ulmer/Habersack, GmbHG, 2006, §§ 32a/b Rz. 213 f. 48 BGHZ 90, 370 (381). 49 Dazu oben Fn. 41. 50 BGHZ 75, 334 (337) mit Bezugnahme auf Ulmer in FS Duden, 1977, S. 661 (673); BGHZ 76, 326 (328 ff.).

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läßt“51, sofern der Eintritt der Krise für ihn zu diesem Zeitpunkt erkennbar war52, oder daß er von vornherein auf die Möglichkeit verzichtet hat, das Darlehen im Fall des Eintritts der Krise zu kündigen53. Dagegen soll die Erwägung allein, daß ein Gesellschafter-Gläubiger dem Unternehmen in der Regel „näher stehe“ als ein fremder Kreditgeber, keinen ausreichen Grund dafür bilden, ihn von vornherein schlechter zu stellen als einen gewöhnlichen Fremdgläubiger54.

V. Die Aufgabe des Konzepts der Finanzierungsfolgenverantwortung durch den Entwurf des MoMiG Die vorgeschlagene Neuregelung stimmt mit dem bisherigen Konzept insofern überein, als sie weiterhin nur solche Darlehen und Darlehenssurrogate erfaßt, die der Gesellschafter der Gesellschaft tatsächlich zur Verfügung gestellt hat: nur wenn das der Fall ist, kommt eine Rückstufung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und eine Anfechtung gemäß § 135 InsO oder § 6 AnfG in Betracht. Auch die Neuregelung setzt also eine tatsächlich vollzogene Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters zugunsten der Gesellschaft voraus, und sie knüpft hieran bestimmte Rechtsfolgen zu Lasten des Gesellschafters und zugunsten der außenstehenden Gesellschaftsgläubiger. Rein sprachlich gesehen wäre es daher vielleicht möglich, auch im Hinblick auf die Neuregelung von einer „Finanzierungsfolgenverantwortung“ des Gesellschafters zu sprechen. Aber eine solche Terminologie wäre nur geeignet, Verwirrung und Mißverständnisse hervorzurufen. Denn der Terminus der „Finanzierungsfolgenverantwortung“ hat in der Rechtsprechung des BGH eine spezifische und konkrete Bedeutung. Und mit dieser Bedeutung ist er für die Neuregelung nicht zu verwenden. Die „Finanzierungsfolgenverantwortung“ im Sinn der Rechtsprechung wird, wie gezeigt, dadurch ausgelöst, daß der Gesellschafter der Gesellschaft in der „Krise“ Finanzmittel zur Verfügung stellt, und sie besteht darin, daß er ihr diese Mittel, nachdem er sie einmal zur Verfügung gestellt hat, bis zur Beendigung der Krise belassen muß. Daß diese Rechtsfolge sich mit Hilfe des Instruments der sinngemäßen Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG nur unvollkommen erreichen läßt, wurde schon gesagt55. Sieht man hiervon einmal ab, kann man das Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung schlagwortartig damit umschreiben, daß man sagt: „Krisenfinanzierung bindet den Gesellschafter bis zur Überwindung der Krise, gleichgültig, in welcher

__________ 51 BGHZ 75, 334 (337); BGHZ 105, 168 (185 f.); BGHZ 109, 55 (60); ständige Rechtsprechung. 52 BGHZ 127, 336 (344 f.). 53 BGHZ 142, 116 (120: zum „Finanzplankredit“). 54 BGHZ 76, 326 (330). 55 Vgl. oben bei Fn. 47.

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Rechtsform die Krisenfinanzierung vorgenommen wird“. Zugrunde liegt die Idealvorstellung, daß für die Krisenfinanzierung „eigentlich“ Eigenkapital verwendet werden müßte, und die diesem Ideal nicht entsprechende Realität – die Krisenfinanzierung durch Darlehen – wird ihm durch die analoge Anwendung der für das Eigenkapital geltenden Kapitalerhaltungsvorschriften angepaßt56. Hiervon ist in der vorgeschlagenen Neuregelung nichts mehr übrig geblieben. Auf der einen Seite verzichtet sie, soweit es die Rückstufung der Gesellschafterforderung in der Insolvenz betrifft, auf die Voraussetzung, daß die Forderung auf einer in der Krise der Gesellschaft getroffene Finanzierungsentscheidung beruhen muß. Auf der anderen Seite sollen auch Finanzierungshilfen, die in der Krise gewährt werden, den gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften entzogen bleiben57. Der für das Konzept der „Finanzierungsfolgenverantwortung“ charakteristische Rechtsgedanke einer zwangsweisen „Umqualifikation“ von Darlehenskapital (soweit es in der Krise gewährt oder belassen ist) in Eigenkapital ist dem Entwurf also vollkommen fremd; vielmehr will er eine solche Umqualifikation gerade verhindern. Daher fehlt im Entwurf auch die für das Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung zentrale Vorstellung einer „ordnungsmäßigen“ Finanzierung des Unternehmens in der Krise. Nach dem Entwurf besteht für die Gesellschafter vollständige Freiheit in der Wahl der Rechtsform, in der sie der Gesellschaft über das gesetzliche Mindestkapital hinausgehend Kapital zuführen. Das gilt auch für die Kapitalzuführung in der „Krise“. Die unterschiedslose Rückstufung aller Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz ist gewissermaßen der Preis, den die Gesellschafter für diese Freiheit zu zahlen haben. Praktisch wirkt sich diese Rückstufung allerdings nur auf solche Darlehen aus, die in der Insolvenz noch offenstehen oder die im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag zurückgezahlt worden sind. In den allermeisten hiervon erfaßten Fällen werden die Voraussetzungen vorliegen, von denen in der bisherigen Rechtsprechung der Tatbestand der „Krisenfinanzierung“ abhängig gemacht wurde58. Daraus darf man indessen nicht den Schluß ziehen, in der vorgeschlagenen Neuregelung werde auch die dogmatische Grundkonzeption der bisherigen Rechtsprechung aufrechterhalten. Die Annäherung der praktischen Ergebnisse beruht vielmehr darauf, daß die bisherige Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal der „Krise“ in der Rechtsanwendungspraxis in einem ziemlich weitgehenden Maß abgeflacht hat. Hierbei haben zwei Erweiterungen zusammengewirkt. Zum einen wird eine „Krise“ der Gesellschaft nicht nur angenommen, wenn sie insolvenzreif ist, sondern schon

__________ 56 Vgl. oben nach Fn. 38. 57 Vgl. oben bei Fn. 5. 58 So auch RefE Begründung zu Art. 9 Nr. 4 Buchst. a.; vgl. auch Habersack, ZHR 170 (2006), 607 (611 f.).

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dann, wenn sie „kreditunwürdig“ ist, wenn sie also den Kredit, den ihr der Gesellschafter zur Verfügung stellt, zu marktüblichen Bedingungen von dritter Seite nicht erhalten könnte59. Bringen die Gesellschafter, wie vielfach üblich, die zur Gründung des Unternehmens unumgänglich erforderlichen Eigenmittel nur teilweise als Stammeinlagen und teilweise als Darlehen ein, so befindet demnach die Gesellschaft sich sozusagen von Anfang an in der Krise. Zum anderen, und dies fällt wohl noch stärker ins Gewicht, genügt es der Rechtsprechung als „Krisenfinanzierung“, daß der Gesellschafter das außerhalb der Krise gewährte Darlehen nach Eintritt der Krise „stehen läßt“60. Der Gesellschafter muß also – wenn er vermeiden will, daß sein Darlehen als „kapitalersetzend“ qualifiziert wird – sich nicht nur bei Kreditgewährung vergewissern, daß die Gesellschaft „kreditwürdig“ ist, sondern er muß auch ständig überwachen, ob das auch weiterhin der Fall ist. Sobald erkennbar wird, daß die Gesellschaft einen gleichartigen Kredit zu marktüblichen Bedingungen von dritter Seite nicht mehr erhalten kann, muß er die erste sich bietende Gelegenheit benutzen, um das Darlehen zu kündigen. Er muß also der Gesellschaft das Darlehen entziehen, sobald sie es wirklich braucht, und das unverzüglich. Es ist verständlich, daß diese prompte Reaktion in der Praxis häufig unterbleibt und daß deshalb die meisten Kredite, die im Insolvenzfall noch offenstehen oder im Vorfeld der Insolvenz zurückgezahlt worden sind, zumindest durch „Stehenlassen“ kapitalersetzend im Sinn der Rechtsprechung geworden sind, auch wenn sie es nicht von Anfang an waren61. Die vom Entwurf jetzt vorgeschlagene vollständige Aufgabe des Tatbestandsmerkmals der Krise zugunsten einer Gleichbehandlung aller Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz und im Vorfeld der Insolvenz bringt also nur eine Tendenz zum Abschluß, die in der Rechtsprechung schon bisher angelegt war. Man tut der Rechtsprechung wohl nicht Unrecht, wenn man feststellt, daß die geschilderten Ausweitungen des Begriffs des „kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens“ zwar rechtspolitisch wohlbegründet sind, sich aber durch das Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung nur noch mit Schwierigkeiten legitimieren lassen. Das Konzept beruht, wie dargestellt, auf dem von der Rechtsprechung postulierten Ideal einer „ordnungsmäßigen Unternehmensfinanzierung“ durch „ordentliche Kaufleute“, die die Gesellschaft in der Krise entweder durch Eigenkapital weiterfinanzieren oder liquidieren. Auch die bisherigen „Novellenregeln“ sind von dieser Idealvorstellung geprägt (§ 32a Abs. 1 GmbHG). Es ist aber doch schwer nachzuvollziehen, daß ein Gesellschafter schon dadurch den idealen Standard eines ordentlichen Kaufmanns verletzt, daß er sich für ein Darlehen der Gesellschaft persönlich

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59 Oben Fn. 41. 60 Oben Fn. 51. 61 So auch RefE Begründung (Fn. 58): „… auch bisher waren stehen gelassene Altdarlehen in aller Regel ab Eintritt der Krise – also schon im Vorfeld der Insolvenz – als kapitalersetzend umqualifiziert“.

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verbürgt, weil die Gesellschaft anders den gewünschten Kredit nicht erlangen kann (also nach den Maßstäben der Rechtsprechung „kreditunwürdig“ ist). Noch schwerer nachzuvollziehen ist es, daß ein Gesellschafter allein dadurch den Idealstandard eines ordentlichen Kaufmanns verletzt, daß er ein früher gewährtes Darlehen bei Eintritt der Krise nicht unverzüglich kündigt. In Wahrheit ist also auch für die Rechtsprechung jedes Gesellschafterdarlehen potentiell kapitalersetzend. Unter dem rein rechtsdogmatischen Gesichtspunkt scheint es daher nur als konsequent, sich von der Vorstellung einer „ordnungsmäßigen Unternehmensfinanzierung“ und dem damit verbundenen Konzept einer durch die Krise der Gesellschaft ausgelösten besonderen Finanzierungsfolgenverantwortung überhaupt zu lösen und von vornherein alle Gesellschafterkredite der insolvenzrechtlichen Rückstufung zu unterwerfen62. Nach alledem verfehlt es die Intentionen des Entwurfs im Grundsätzlichen, wenn Bork die vorgeschlagene Neuregelung dahin interpretiert, daß in den künftig von §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Nr. 2 InsO, 6 AnfG erfaßten Fällen die Gewährung oder Belassung des Kredits in der Krise „unwiderleglich vermutet“ werde. Auf den Tatbestand der „Krise“ kommt es schlicht nicht mehr an. Ein Tatbestandsmerkmal, auf das es nicht ankommt, zu „vermuten“, hat keinen Sinn. Da der Entwurf von der Frage, ob ein Gesellschafterdarlehen (weil in der „Krise“ gewährt bzw. stehengelassen) kapitalersetzend ist oder nicht, keine Rechtsfolgen mehr abhängig macht, ist das „kapitalersetzende Darlehen“ als Rechtsbegriff überhaupt beseitigt. Bei den neuformulierten Bestimmungen der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und Abs. 5 InsO, 135 InsO und 6 AnfG handelt es sich genau gesprochen gar nicht mehr um „Eigenkapitalersatzrecht“. Vielmehr unterscheidet das Gesetz nach dem Entwurf strikt zwischen dem satzungsmäßigen Eigenkapital (Stamm- oder Grundkapital) der Gesellschaft und zwischen dem Fremdkapital, das die Gesellschafter der Gesellschaft darüber hinaus zur Verfügung stellen. Für das satzungsmäßige Eigenkapital (und nur dafür) gelten die gesellschaftsrechtlichen Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsregeln. Für das von den Gesellschaftern darüber

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62 In Österreich ist der Gesetzgeber genau den umgekehrten Weg gegangen und hat in den §§ 2 Abs. 1 und 3 Abs. 1 Nr. 1 des Eigenkapitalersatzgesetzes von 2003 nicht nur den Tatbestand der Kreditunwürdigkeit als Voraussetzung der „Krise“ der Gesellschaft abgeschafft, sondern darüber hinaus bestimmt, daß ein eigenkapitalersetzender Kredit nicht vorliegt, wenn ein „vor der Krise gewährter Kredit verlängert oder dessen Rückzahlung gestundet wird“. Solche Kredite sollen weder einer Rückzahlungssperre noch einer insolvenzrechtlichen Rückstufung unterliegen. Damit ist der Gläubigerschutz nach österreichischem Recht wesentlich schwächer ausgestaltet als nach deutschem Recht – sowohl auf der Grundlage des bisherigen Rechts als auch auf der Grundlage der vorgeschlagenen Neuregelung. Vgl. dazu aus österreichischer Sicht sehr kritisch Karollus in FS Ulrich Huber, 2006, S. 801 (808 ff., 811 f., 819). Diese Kritik erscheint rechtspolitisch als vollauf berechtigt. Von einem unverfälschten Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung her beurteilt, ist dem Vorgehen des österreichischen Gesetzgebers eine gewisse Konsequenz aber nicht abzusprechen.

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hinaus zur Verfügung gestellte Fremdkapital (und nur dafür) gilt die insolvenzrechtliche Rückstufungsregel des § 139 Abs. 1 Nr. 5 InsO mit den ergänzenden Anfechtungsregeln der §§ 135 InsO, 6 AnfG. Eine Umqualifikation von Fremdkapital in Eigenkapital gibt es nicht mehr, also auch kein Ersatzeigenkapital und kein Eigenkapitalersatzrecht. Bis hierher ist der Interpretation des Referentenentwurfs durch Karsten Schmidt63 gegenüber der von Reinhard Bork vertretenen Interpretation64 in vollem Umfang rechtzugeben: Der Entwurf hat das von der Rechtsprechung entwickelte Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung aufgegeben. Die weiterhin angeordnete Rückstufung der Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz läßt sich mit diesem Argument rechtspolitisch nicht mehr rechtfertigen. Die „inhaltliche Begründung“ muß daher an einem anderen Punkt gesucht werden.

VI. Haftungsbeschränkung, Eigenkapital und Gesellschafterfremdkapital Kernstück der Neuregelung ist die insolvenzrechtliche Rückstufung der Gesellschafterkredite gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO; alle anderen Regeln des Entwurfs, soweit sie sich auf Gesellschafterdarlehen beziehen, einschließlich der Anfechtungsregeln der §§ 135 InsO, 6 AnfG haben daneben nur ergänzende Bedeutung. Die einzige Voraussetzung, von der die Rückstufung abhängt, ist die, daß es sich bei der Insolvenzschuldnerin um eine Gesellschaft handelt, für deren Schulden keine natürliche Person unbeschränkt haftet. Der rechtspolitische Grund der Rückstufung steht also offensichtlich mit der Haftungsbeschränkung in engem Zusammenhang. Dieser Zusammenhang ist der folgende65: Auszugehen ist von der Regel, daß derjenige, der am Wirtschaftsverkehr unternehmerisch teilnimmt, für die dabei eingegangenen Verbindlichkeiten unbeschränkt haftet, wenn er sich nicht einer der vom Gesetz zugelassenen Unternehmensformen bedient, die eine Haftungsbeschränkung ermöglichen. Diese Unternehmensformen werden vom Gesetz mit bestimmten Vorkehrungen zum Schutz der Gläubiger versehen. Eine allseitige Haftungsbeschränkung ist nach deutschem Recht nur möglich, wenn der oder die Unternehmensgründer für das Unternehmen ein Eigenkapital festsetzen, das eine bestimmte Mindesthöhe erreichen muß, und das den Prinzipien des „Aufbringungszwangs“ und der „Ausschüttungssperre“ unterliegt. Das Eigenkapital hat eine doppelte Funktion: Es soll erstens als „Risikopuffer“ dienen, also verhindern, daß schon geringfügige Mißerfolge zur Insolvenz der Gesellschaft und zu Forderungsausfällen ihrer Gläubiger führen (Funktion der

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63 Vgl. oben Fn. 18 f. 64 Oben bei Fn. 21. 65 Vgl. dazu ausführlicher Huber/Habersack in Lutter (Fn. 6), S. 370 (393 ff., 405 ff.).

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Risikovorsorge). Es soll zweitens den oder die Gründer oder Betreiber des Unternehmens dazu zwingen, sich mit einem bestimmten Einsatz an Risiko des Unternehmens zu beteiligen, und sie auf diese Weise davon abhalten, auf Kosten der Gläubiger übermäßige wirtschaftliche Wagnisse einzugehen (Funktion der Selbstbeteiligung am Risiko). Hierdurch soll der Wegfall der Selbstkontrolle durch die persönliche Haftung ausgeglichen werden. Dieser rechtspolitische Zusammenhang zwischen den Prinzipien der Haftungsbeschränkung und des Eigenkapitalschutzes ist unbestritten. Unbestritten ist auch, daß die geltenden Bestimmungen diesen Zweck nur unvollkommen erreichen. Das liegt daran, daß es praktisch unmöglich ist, gesetzliche Vorkehrungen zu treffen, die sicherstellen können, daß die Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft in einem angemessen Verhältnis zum tatsächlichen Kapitalbedarf der Gesellschaft steht. Das Gesetz kann nur ein festes Mindestkapital vorschreiben und muß alles Weitere der freien Entscheidung der Gründer überlassen. Jede andere Lösung wäre mit dem Grundprinzip der Haftungsbeschränkung unvereinbar, das darin besteht, den Parteien die Möglichkeit zu geben, ihr unternehmerisches Risiko auf einen im vorhinein bestimmten festen Betrag zu beschränken. Das gesetzliche Mindestkapital muß aber vom Gesetz notwendigerweise vergleichsweise niedrig festgelegt werden. Anderenfalls würde man Kleinunternehmer in einer unerwünschten und schwer zu rechtfertigenden Weise benachteiligen. Auf der anderen Seite könnte auch durch ein verhältnismäßig hoch angesetztes Mindestkapitalerfordernis eine ausreichende Eigenkapitalausstattung im konkreten Fall nicht sichergestellt werden. Ist deshalb die Mindestkapitalschwelle vergleichsweise niedrig festgesetzt, so werden die Marktverhältnisse vielfach die Gesellschafter dazu zwingen, die Gesellschaft tatsächlich mit höheren Eigenmitteln auszustatten als dem gesetzlichen Mindestkapital, da sie den Kapitalbedarf der Gesellschaft (der einfach daraus resultiert, daß zwischen den erforderlichen Aufwendungen und den erhofften Erträgen eine Zeitdifferenz liegt) vielfach nicht in voller Höhe mit Fremdmitteln finanzieren können. Ohne Einsatz von über das Mindestkapital hinausgehenden Eigenmitteln können sie also im allgemeinen ihr unternehmerisches Ziel nicht erreichen. Hier besteht für sie aber die Möglichkeit, das zusätzliche Kapital, mit dem sie die Gesellschaft über das Mindestkapital hinausgehend ausstatten, als Fremdkapital (Darlehenskapital) zur Verfügung zu stellen. Die rechtspolitische Unzulänglichkeit der gesetzlichen Bestimmungen über das Eigenkapital besteht also nicht so sehr darin, daß das Eigenkapital sich im Insolvenzfall als zu niedrig erweist – denn diese Gefahr ist mit dem Prinzip der beschränkten Haftung nun einmal naturnotwendig verbunden und muß deshalb, wenn man die Haftungsbeschränkung ermöglichen will, in Kauf genommen werden –, sondern sie besteht darin, daß die Vorschriften über das Eigenkapital auch das Kapital, das die Gesellschafter der Gesellschaft tatsächlich zur Verfügung gestellt haben, nicht in voller Höhe erfassen. 276

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An diesem Punkt setzen sowohl die bisherigen Regeln über den Eigenkapitalersatz als auch die neu vorgeschlagenen Regeln an. Die bisherigen Regeln unterwerfen das von den Gesellschaftern zur Verfügung gestellte Fremdkapital, entgegen dem Willen der Beteiligten, teilweise den Bestimmungen über das Eigenkapital, nämlich insoweit, als es der Gesellschaft in einer besonders kritischen Situation zur Verfügung gestellt worden ist. Die Neuregelung beschränkt die Anwendung der Eigenkapitalvorschriften wieder auf das ursprüngliche satzungsmäßige Eigenkapital und stellt das von den Gesellschaftern aufgebrachte Fremdkapital in der Insolvenz und im Vorfeld der Insolvenz dem Eigenkapital zwar in vollem Umfang, aber nur insofern gleich, als es erst mit Nachrang gegenüber allen anderen Gesellschaftsgläubigern aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigt werden darf. Beide Regelungen dienen dazu, die Bestimmungen über das Eigenkapital zu ergänzen und gewisse institutionelle Schwächen dieser Bestimmungen auszugleichen. Beide Regelungen haben deshalb rechtspolitisch dieselbe Funktion, wie auch die Bestimmungen über das Eigenkapital. Sie wollen den Gefahren mißbräuchlichen unternehmerischen Verhaltens zum Nachteil der Gläubiger, die durch die allseitige Haftungsbeschränkung geschaffen werden, dadurch entgegenwirken, daß sie auch von den Gesellschaftern zur Verfügung gestelltes Fremdkapital als Risikokapital behandeln. Die beiden Regelungen bedienen sich aber zu diesem Zweck unterschiedlicher Verfahren. Welches Verfahren de lege ferenda den Vorzug verdient, ist letzten Endes eine Frage der rechtspolitischen Zweckmäßigkeit und keine Frage, die sich mit dogmatischen Argumenten entscheiden läßt. Der Grundgedanke der Neuregelung ist mithin der folgende: Die gesetzlichen Bestimmungen über das Eigenkapital bei Gesellschaften ohne persönliche Haftung bedürfen, um einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Haftungsbeschränkung entgegenzutreten, einer Ergänzung durch eine Regel, die auch Gesellschafterfremdkapital als Risikokapital behandelt. Diese Regel wird am zweckmäßigsten so ausgestaltet, daß das gesamte von den Gesellschaftern zur Verfügung gestellte Fremdkapital in der Insolvenz der Gesellschaft einer Rückstufung unterworfen wird, daß diese Rückstufung durch zeitlich maßvoll begrenzte Anfechtungstatbestände im Vorfeld der Insolvenz und im Fall der masselosen Insolvenz abgesichert wird, und daß im übrigen die Gesellschafter im Rahmen der mit der Gesellschaft getroffenen vertraglichen Vereinbarungen frei darin bleiben, das Fremdkapital aus der Gesellschaft abzuziehen, zumindest solange, wie hierdurch nicht die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt wird66. Die Rückstufung des Gesellschafterfremdkapitals ist, genau wie die (weitergehende) Bindung des von

__________ 66 In diesem Fall greift der neu vorgeschlagene § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG (bzw. § 92 Abs. 3 Satz 3 AktG) ein, mit der Folge, daß der Gesellschafter das Darlehen entweder stunden oder aber der Geschäftsführer (Vorstand) Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit stellen muß. Vgl. oben Fn. 6.

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den Gesellschaftern aufgebrachten Eigenkapitals, ein Ausgleich dafür, daß die Gesellschafter bei ihrer unternehmerischer Tätigkeit das Privileg der beschränkten Haftung in Anspruch nehmen. Nach mehr Dogmatik sollte man nicht verlangen. Es handelt sich um Regeln des positiven Rechts und nicht um Ableitungen aus irgendwelchen allgemeineren Regeln, die dem Gesellschaftsrecht als eine Art höherrangiges Naturrecht vorgegeben wären. „Dogmatische Erfassung“ – so hat von Caemmerer in anderem Zusammenhang, nämlich im Zusammenhang mit dem Problem einer Reform der deliktsrechtlichen Gehilfenhaftung einmal bemerkt – „kann recht verstanden nur bedeuten, daß die rechtspolitischen Gründe, die Voraussetzungen und die Tragweite dieser Haftung klar herausgearbeitet und das Haftungsprinzip von anderen Haftungsgrundsätzen abgegrenzt wird … Anderes darf ihr nicht abverlangt werden, insbesondere keine rechtspolitischen Entscheidungen“67. Das gilt auch für den hier vorliegenden Fall68.

VII. Einige praktische Konsequenzen: Darlehensähnliche Kreditgewährung, Drittkredite, Überschuldung, Insolvenzverschleppung Für die Auslegung der im Referentenentwurf vorgeschlagenen Regeln kann man aus den vorstehenden Überlegungen immerhin einige Konsequenzen ableiten. Erstens: Das gesamte Fremdkapital, das Gesellschafter im Fall einer allseitigen Haftungsbeschränkung zur Verfügung stellen, soll zurückgestuft werden. Das spricht dafür, den Begriff der „Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“, im neuen § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO69 weit auszulegen. Erfaßt werden alle Rechtshandlungen der Gesellschafter, die eine Kreditgewährung an die Gesellschaft enthalten. Die bisherige Praxis zu § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG sollte dabei nicht unbedingt übernommen werden, da es dort nicht um Rechtshandlungen ging, die einem „Darlehen“, sondern um Rechtshandlungen, die einem „eigenkapital-

__________ 67 Vgl. von Caemmerer, Reform der Haftung für Hilfspersonen, (österreichische) Zeitschrift für Rechtsvergleichung 14 (1973), 241 (260 f.) = Gesammelte Schriften III, 1983, S. 284 (303 f.). 68 Der Einwand von Karsten Schmidt, das vom Entwurf aufgestellte Prinzip der Nachrangigkeit lasse sich nicht „inhaltlich begründen“ (oben bei Fn. 19), und der Einwand von Bork (oben Fn. 21), der Gedanke eines Ausgleichs für die Haftungsbeschränkung liefere keinen „tragfähigen Grund“ für die generelle Rückstufung des Gesellschafterfremdkapitals, sind meines Erachtens darauf zurückzuführen, daß an die Begründung rechtspolitischer Entscheidungen unangemessene Anforderungen gestellt werden, so als ob es dabei um formale Ableitungen aus vorgegebenen dogmatischen Axiomen ginge. 69 Vgl. oben bei Fn. 8.

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ersetzenden Darlehen“ entsprechen. Erfaßt werden nicht nur Sicherheitenbestellungen für Darlehen Dritter, sofern darauf ein Rückgriff gegen die Gesellschaft gestützt wird, sondern auch Darlehen zur Zwischenfinanzierung, Vorleistungen aus gegenseitigen Verträgen, einschließlich von Gebrauchsüberlassungen und Dienstleistungen, wenn das zeitabhängige Entgelt postnumerando zu zahlen ist, die Stundung fälliger Verbindlichkeiten, und auch die stillschweigende Nichteinziehung fälliger Forderungen, sofern sie nicht nur kurzfristig unterblieben ist. Auf diese Weise können auch Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen zurückgestuft werden: entweder weil sie auf einem Tatbestand beruhen, der eine Kreditgewährung enthält (der Gesellschafter bezahlt eine Gesellschaftsschuld und verlangt anschließend Erstattung aufgrund von Geschäftsführung ohne Auftrag oder Aufwendungskondiktion, oder er erbringt eine Vorleistung auf einen nichtigen gegenseitigen Vertrag), oder weil sie durch Vereinbarung oder „faktisch“ gestundet worden sind. Forderungen des Gesellschafters, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens offenstehen und nicht auf einer Kreditgewährung beruhen, werden demnach die seltene Ausnahme bilden70: so Forderungen aus gegenseitigen Verträgen, soweit der Vertrag bei Verfahrenseröffnung beiderseits noch nicht erfüllt ist (insoweit hat es bei den §§ 103 ff. InsO sein Bewenden) und Forderungen aus Delikt (soweit sie nicht gestundet sind). Bei zweckentsprechender Interpretation sollten die vorhergesagten Abgrenzungsschwierigkeiten71 sich in Grenzen halten72. Zweitens: Die analoge Anwendung des neugefaßten § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf Forderungen Dritter, die im formalen Sinn keine Gesellschafter der insolventen Gesellschafter sind, läßt sich a priori nicht ausschließen. Nach dem rechtspolitischen Grund der Rückstufungsregeln, und ebenso aus Gründen der Rechtssicherheit, ist hier allerdings große Zurückhaltung geboten, und es ist zu begrüßen, daß in der vorgeschlagenen Formulierung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO73 (anders als im bisherigen § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG) Forderungen „Dritter“ nicht eigens erwähnt werden, um nicht die Ausle-

__________ 70 Aus diesem Grund hatten Habersack und der Verf. (oben Fn. 16) vorgeschlagen, die Rückstufung von vornherein auf alle Forderungen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft zu erstrecken, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch offenstehen. Wir gingen davon aus, daß solche Forderungen typischerweise darauf beruhen, daß der Gesellschafter der Gesellschaft Kredit gewährt hat, und daß es nicht nötig sei, wegen der seltenen Ausnahmefälle besondere Regeln aufzustellen. Zuzugeben ist, daß der Entwurf den rechtspolitischen Grundgedanken der Rückstufung deutlicher zum Ausdruck bringt als unser Vorschlag. Konzeptionell besteht zwischen unserem Vorschlag und dem Entwurf kein Unterschied. 71 Karsten Schmidt a. a. O. (Fn. 19); Bork a. a. O. (Fn. 21). 72 Unser Vorschlag (Fn. 70) wollte das Abgrenzungsproblem überhaupt vermeiden. Es ist unvermeidlich, wenn man, wie der Entwurf, den Tatbestand der Rückstufung an den rechtspolitischen Grundgedanken sozusagen punktgenau anpaßt und auf typisierende Vereinfachung verzichtet. 73 Oben bei Fn. 8.

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gung von vornherein in eine falsche Richtung zu lenken74. Wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Haftungsbeschränkung und der Rückstufung kommt eine analoge Anwendung auf Dritte nur dann in Betracht, wenn der Dritte, ohne im formellen Sinn Gesellschafter zu sein, mit Hilfe einer GmbH oder einer AG oder einer „Limited“ unternehmerisch tätig ist und sie durch Darlehen oder ähnliche Kredite finanziert. Das trifft mit Sicherheit zu auf den Hintermann im Fall einer Strohmanngründung75. Es trifft mit Sicherheit nicht zu auf Kreditinstitute, die sich, ohne gesellschaftsrechtlich beteiligt zu sein, zur Sicherung ihres Kredits besondere Einfluß-, Kontroll- und Mitbestimmungsrechte einräumen lassen76. Auf Konzernsachverhalte (an der insolventen Gesellschaft beteiligt ist das Konzernunternehmen A, den Kredit gewährt hat das Konzernunternehmen B) trifft es m. E. nur zu, wenn der Konzern (etwa durch Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag oder durch Einschaltung einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft als Zwischenholding) als wirtschaftliche Einheit organisiert ist77. Bei stillen Beteiligungen muß man unterscheiden. Beteiligt sich ein Gesellschafter einer GmbH außer mit der Stammeinlage mit einer stillen Einlage an der Gesellschaft, fällt die Forderung auf Rückzahlung der Einlage ohne weiteres unter die Rückstufungsregel des neugefaßten § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (was praktische Bedeutung wohl nur dann hat, wenn die Einlage am Verlust nicht teilnimmt) und daher auch unter die Anfechtungsregel des § 135 Nr. 2 InsO (und nicht nur des § 136 InsO). Beteiligt sich ein Nichtgesellschafter mit einer stillen Einlage an einer GmbH, so könnten § 39 Abs. 1 Nr. 5 und § 135

__________ 74 Vgl. dazu auch Huber/Habersack in Lutter (Fn. 6), S. 370 (399). 75 Vgl. zum bisherigen Recht BGHZ 31, 258 (263 ff.); BGHZ 75, 334 (335); BGHZ 95, 188 (193). 76 Vgl. zum bisherigen Recht Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Macht und Gesetz, 1999, S. 391 ff.; Habersack, ZGR 2000, 384 (393 ff.); Ulmer/Habersack (Fn. 47) §§ 32a/b Rz. 153 m. w. N. Für die Rechtslage nach dem Entwurf gilt das in verstärktem Maß. Unter dem Gesichtspunkt einer reibungslosen Kreditversorgung von Kapitalgesellschaften wäre eine solche Rückstufung von Bankkrediten verhängnisvoll, und die Neuregelung bietet auch keinen Anhaltspunkt hierfür. Anders zum bisherigen Recht Fleischer, ZIP 1998, 313 ff.; Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840 (843 f.); Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 32a Rz. 67. Unter dem neuen Recht sollten solche Ansätze nicht weiterverfolgt werden. – Meines Erachtens sollte die Neuregelung auch dann nicht analog angewendet werden, wenn das Kreditinstitut sich besondere Einflußrechte ausbedungen hat und sich außerdem die Gesellschaftsanteile hat verpfänden lassen, anders zum bisherigen Recht BGHZ 119, 191 (195 f.). Schon dies war ein Schritt in eine gefährliche Richtung. 77 In diesem Sinn zum geltenden Recht Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, § 32a Rz. 63 f. Weitergehend in der Zurechnung der von Konzerngesellschaften gewährten Darlehen BGHZ 81, 311 (314 ff.); BGHZ 105, 168 (176 ff.); BGH NJW 1999, 3822; BGH NJW 2001, 1490; BGH NZG 2005, 395; dazu Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 4 Rz. 116 ff. Diese Rechtsprechung sollte, wenn der Entwurf Gesetz wird, hinsichtlich ihrer Übertragbarkeit auf das neue Recht nochmals überprüft werden.

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Finanzierungsfolgenverantwortung

InsO allenfalls analog angewendet werden. Es fragt sich aber, ob man es in diesem Fall nicht bei der Anwendung der speziellen Anfechtungsregel des § 136 InsO belassen sollte, und zwar auch dann, wenn die Beteiligung „atypisch“ ausgestaltet ist (also mit Einflußrechten ausgestattet ist, die über das Kontrollrecht des § 233 HGB hinausgehen)78. Solche Abgrenzungsfragen sind unvermeidbar, wenn das Gesetz überhaupt besondere Regeln für Gesellschafterforderungen aufstellt. Immerhin dürften die Problemfälle überschaubar sein, und die ratio legis der Neuregelung bietet eine Leitlinie, an der man sich bei ihrer Lösung orientieren kann. Drittens: Der Grundgedanke des Entwurfs ist der, in der Insolvenz der Gesellschaft Gesellschafterfremdkapital und Gesellschaftereigenkapital ausnahmslos gleich zu behandeln (nur in dem praktisch nicht vorkommenden, theoretisch aber denkbaren Fall, daß nach Befriedigung der Gläubiger noch Vermögen übrig bleibt, ist bei seiner Verteilung unter den Gesellschaftern das Fremdkapital vor dem Eigenkapital zu bedienen). Dem entspricht es, daß auch bei der Feststellung der Überschuldung der Gesellschaft im Sinn der §§ 64 GmbH, 92 AktG, 19 InsO das Gesellschafterfremdkapital und das Eigenkapital gleich zu behandeln, das Gesellschafterfremdkapital also im Überschuldungsstatus nicht zu berücksichtigen ist, wie der neu vorgeschlagene § 19 Abs. 2 Satz 3 InsO klarstellen soll79. Bekanntlich hat der BGH, nicht zuletzt aufgrund einer Stellungnahme des Jubilars80, diese Frage zum bisher geltenden Recht anders entschieden und als Voraussetzung einer Nichtberücksichtigung in der Insolvenz einen „qualifizierten Rangrücktritt“ verlangt, das heißt eine vertragliche Rückstufung des Darlehens verbunden mit dem Verzicht, die Darlehensforderung vor Überwindung der Krise geltend zu machen81. Diese Judikatur verliert aber mit der Neuregelung ihre Grundlage. Ein Rangrücktritt ist, da Gesellschafterdarlehen in jedem Fall nachrangig sind, sinnlos. Eine Rückzahlung des Darlehens ist nach der Neufassung der §§ 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG, 92 Abs. 3 Satz 3 AktG dann unzulässig, wenn sie die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Folge hat82. Das bietet hinreichende Sicherheit dagegen, daß das Darlehen während einer akuten Krise der Gesellschaft zurückgezahlt wird, auch ohne eine dahingehende Zusage des Gesellschafters. Vom Gesellschafter, gewissermaßen als Gruß vor Geßlers Hut, noch weitere Bekundungen künftigen Wohlverhaltens zu verlangen (etwa, daß er eine Rückzahlung künftig auch dann nicht verlangen wird, wenn dies zwar nicht zur Zahlungsunfähigkeit, aber zur

__________ 78 Anders zum bisherigen Recht BGHZ 106, 7 (9). 79 RefE Art. 9 Nr. 3. Im gleichen Sinn Huber/Habersack in Lutter (Fn. 6), S. 370 (409 f., 413); dies., BB 2006, 1 (6). 80 Priester, ZIP 1994, 413 (416). Die Frage war seinerzeit umstritten; gegenteiliger Ansicht waren u. a. Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl. 2002, § 63 Rz. 46a und Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, § 64 Rz. 17 c. 81 BGHZ 146, 264 (271 ff.). 82 Vgl. dazu oben Fn. 6, 66.

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Überschuldung der Gesellschaft führt83), ist durch ein Gläubigerschutzinteresse nicht zu rechtfertigen, führt zu wirtschaftlich unvernünftigen Insolvenzantragspflichten schon im Vorfeld der Überschuldung und ist angesichts der drastischen Sanktionen, mit denen die Verletzung der Insolvenzantragspflicht bedroht ist, eine grobe Unbilligkeit gegenüber dem Geschäftsführer. Zwar hat die wirtschaftsrechtliche Abteilung des Juristentags mit Mehrheit die Empfehlung beschlossen, am Erfordernis des qualifizierten Rangrücktritts festzuhalten84. Aber: „Nicht Stimmenmehrheit ist des Rechtes Probe“. Das Erfordernis des qualifizierten Rangrücktritts beruht auf dem bisherigen Recht der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen. Mit der Neuregelung hat es seine Berechtigung verloren. Das würde auch dann gelten, wenn es im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt wäre. Viertens und letztens: Die Rückstufung in der Insolvenz und die sie flankierenden und absichernden Anfechtungstatbestände beruhen nicht darauf, daß dem Gesellschafter ein moralischer Vorwurf gemacht wird (etwa in dem Sinn, daß er die Regeln einer „ordnungsmäßigen Unternehmensfinanzierung“ mißachtet oder daß er den „Todeskampf der Gesellschaft künstlich verlängert“ habe oder etwas dieser Art). Die Bekämpfung von Insolvenzverschleppung oder Insolvenzverhinderung gehört also nicht zu den spezifischen Aufgaben der neu vorgeschlagenen Regeln über das Gesellschafterfremdkapital. Auf den ersten Blick könnte es allerdings scheinen, die vom Entwurf beibehaltene einjährige Anfechtungsfrist des § 135 Nr. 2 InsO biete für den Gesellschafter einen Anreiz, sich im Vorfeld der Insolvenz den der Gesellschaft gewährten Kredit zurückzuholen und anschließend den an sich gebotenen Insolvenzantrag über die Jahresfrist hinaus zu verzögern oder die Insolvenz (etwa durch Sitzverlegung ins Ausland85) überhaupt zu verhindern. Dem kann man – von allen anderen Sanktionen (Haftung aus §§ 823 Abs. 2, 826 BGB, Erstattungspflicht gemäß §§ 64 Abs. 2 GmbHG, 92 Abs. 3 AktG, Anfechtung wegen Gläubigerbenachteiligung gemäß §§ 133 InsO, 3 AnfG) abgesehen – auf einfache Weise dadurch entgegentreten, daß man es dem Gläubiger, der die Einhaltung der Anfechtungsfrist arglistig verhindert, im Weg der exceptio doli (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf den Ablauf der Anfechtungsfrist zu berufen86. Die Mißbrauchsgefahr ist also kein Anlaß, die Anfechtungsfrist des § 135 Nr. 2 InsO zu verlängern. Auf der anderen Seite

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83 Dieser Fall ist gegeben, wenn nach Abzug des Darlehens das dann verbleibende, nach den Regeln des § 19 InsO bewertete Aktivvermögen nicht ausreicht, um die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber den Drittgläubigern abzudecken. 84 Vgl. oben Fn. 2; dazu Habersack, ZHR 170 (2006), 607 (612 f.). 85 Wie im Fall BGHZ 165, 343 ff. 86 So, m. E. überzeugend, das OLG Hamm als Berufungsinstanz in dem Fn. 85 angeführten Fall, vgl. BGHZ 165, 344 (zu § 6 AnfG). Der Fall ist übrigens nach dem Referentenentwurf sehr viel einfacher zu lösen, weil die bisher bestehende Gesetzeslücke – das Fehlen einer dem § 32b GmbHG entsprechenden Bestimmung im Anfechtungsgesetz – durch den neu vorgeschlagenen § 6a AnfG geschlossen wird (vgl. RefE Art. 11 Nr. 1).

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Finanzierungsfolgenverantwortung

muß man auch die Interessen des redlichen Gesellschafters im Auge behalten, der seinen Kredit guten Glaubens aus der Gesellschaft abzieht und nicht langfristig dem Risiko ausgesetzt werden darf, daß er den empfangenen Betrag wegen späterer Insolvenz der Gesellschaft wieder erstatten muß.

VIII. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten: Das Konzept der „Finanzierungsfolgenverantwortung“ im Sinn der bisherigen Rechtsprechung ist im Entwurf aufgegeben. Der Entwurf beruht auf dem Konzept einer strikten Unterscheidung zwischen Gesellschaftereigenkapital und Gesellschafterfremdkapital außerhalb der Insolvenz und einer unterschiedslosen Rangrückstufung des Gesellschafterfremdkapitals in der Insolvenz, die durch Anfechtungstatbestände im Vorfeld der Insolvenz abgesichert ist. Diese Rückstufung dient der Ergänzung der gesetzlichen Eigenkapitalvorschriften. Diese können, für sich allein genommen, ihren Zweck, eine angemessene Risikovorsorge und Risikobeteiligung der Gesellschafter sicherzustellen, nicht erreichen. Diesem Defizit soll abgeholfen werden, indem das gesamte Kapital, mit dem die Gesellschafter die Gesellschaft tatsächlich ausgestattet haben, in der Insolvenz der Gesellschaft als Risikokapital behandelt wird, ohne Rücksicht darauf, ob es als Eigenkapital oder als Fremdkapital ausgestaltet ist. Wie die gesetzliche Bindung des satzungsmäßigen Eigenkapitals, findet auch die gesetzliche Rückstufung des von den Gesellschaftern zusätzlich aufgebrachten Fremdkapitals ihre rechtspolitische Rechtfertigung darin, daß die Gesellschafter für ihre unternehmerische Tätigkeit das Privileg der allseitigen Haftungsbeschränkung in Anspruch nehmen. Der Zweck der Regelung verlangt es, einerseits den Kreis der von der Rückstufung erfaßten Forderungen weit zu ziehen, andererseits bei einer analogen Anwendung der Rückstufungsregeln auf Nichtgesellschafter mit Zurückhaltung zu verfahren. Die generelle Rückstufung aller Gesellschafterdarlehen und darlehensähnlichen Gesellschafterforderungen und das neu eingeführte Verbot, auf solche Forderungen Zahlungen zu leisten, wenn dies die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Folge hat, führen dazu, daß die Forderungen im Überschuldungsstatus der Gesellschaft nicht zu berücksichtigen sind, ohne daß es hierfür einer besonderen Rangrücktrittserklärung des Gesellschafters bedürfte. Die Bekämpfung von Insolvenzverschleppung gehört nicht zu den spezifischen Aufgaben der Regeln über Gesellschafterdarlehen; erfolgt sie zu dem Zweck, die fristgerechte Anfechtung der Rückzahlung des Darlehens zu verhindern, so kann mit der exceptio doli Abhilfe geschaffen werden.

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Festausgleich und Abfindung als alternative Instrumente zur Sicherung außenstehender Aktionäre Inhaltsübersicht I. Einführung II. Grundsätze zur Ermittlung des Festausgleichs 1. Zweck und Rechtsbegriff des Festausgleichs a) Dividendenersatz als Funktion b) Fiktiver Gewinnanteil gemäß Stichtagsprognose 2. Das Verhältnis von Festausgleich und Abfindung a) Juristische Analyse b) Betriebswirtschaftliche Gegenposition III. Kritische Würdigung 1. Grundlagen 2. Inhaltliche Unabhängigkeit von Festausgleich und Abfindung als Konzeption der §§ 304, 305 AktG

a) Wortlaut und Entstehungsgeschichte b) Auslegung nach dem Regelungszweck 3. Vereinbarkeit mit Art. 14 Abs. 1 GG IV. Ausgewählte Einzelfragen 1. Nullausgleich bei chronischer Ertragslosigkeit 2. Verpflichtung zur Staffelung des Ausgleichs in Ausnahmefällen? a) Problemlage und Diskussionsstand b) Gestaffelter Ausgleich und wertmäßige Äquivalenz c) Die Behandlung des Laufzeitproblems V. Fazit

I. Einführung Die Regelung von Ausgleich und Abfindung in den §§ 304, 305 AktG sowie ihre Ergänzung durch die Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes1 bilden ein Kernstück im Recht des Vertragskonzerns. Sie sichern nämlich die außenstehenden Aktionäre gegen die Entwertung ihres aus § 58 Abs. 4 AktG folgenden mitgliedschaftlichen Dividendenrechts (§ 304 AktG). Daneben wird der Beeinträchtigung ihrer Herrschafts- oder Verwaltungsrechte Rechnung getragen (§ 305 AktG). Neben der Gewährung effizienter Rechtsbehelfe kommt Ausgleich und Abfindung, hier vor allem dem Prinzip voller Abfindung, wesentliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu; nur auf dieser Grundlage kann nämlich die Gesamtregelung der §§ 291 ff. AktG als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Anteilseigentums mit dessen Schutz nach Art. 14 Abs. 1 GG vereinbart werden2.

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1 Gesetz v. 12.6.2003 (BGBl. I, S. 838), geändert durch Gesetz v. 22.12.2004 (BGBl. I, S. 3675). 2 BVerfGE 100, 289 (302 f.) = NJW 1999, 3769 = ZIP 1999, 1436; siehe noch unten III.3.

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Während über diese Grundsätze Einigkeit bestehen dürfte, ist das hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Festausgleich und Abfindung zumindest dann nicht der Fall, wenn die betriebswirtschaftlichen Vorstellungen einbezogen werden, von denen sich die Prüfungspraxis mehr oder minder leiten lässt. In der Rechtsprechung und auch weitgehend im juristischen Schrifttum erscheinen Ausgleich und Abfindung zwar als Elemente eines einheitlichen Schutzsystems, verfolgen aber doch unterschiedliche Stoßrichtungen und sind deshalb auch inhaltlich voneinander unabhängig3. In der Prüfungspraxis stößt man dagegen auf eine Art Kontrastprogramm, das von den Juristen bisher nicht voll zur Kenntnis genommen worden ist. Danach soll der Festausgleich nämlich direkt aus der Abfindung abgeleitet werden, indem er als Verrentung verstanden wird. Geht man umgekehrt vom Festausgleich aus, so muss die Summe der mit hinreichender Sicherheit erwartbaren Jahresbeträge der Abfindung entsprechen4. Der Beitrag setzt sich zum Ziel, diese Meinungsdifferenz aufzuarbeiten (II.) und das vorherrschende Verständnis des Festausgleichs als Substitution der ausfallenden Dividende als allein gesetzeskonform nachzuweisen (III.). Die Relevanz der unterschiedlichen Grundpositionen ist anschließend für ausgewählte Einzelfragen zu verdeutlichen (IV.). Das Vorhaben läuft im doppelten Sinne auf eine Grenzbegehung hinaus: Das Thema liegt nicht nur an der Schnittstelle von Wissenschaft und Praxis des Aktienrechts; es fällt auch in den Überschneidungsbereich von Jurisprudenz und Betriebswirtschaft. HansJoachim Priester mag an dieser Grenzbegehung Interesse und Gefallen finden, ist er doch ein wissenschaftlich vielfältig ausgewiesener und interessierter Praktiker des Gesellschaftsrecht im allgemeinen und des Aktienrechts im besonderen5, der schon von Berufs wegen auch die wirtschaftlichen Konsequenzen rechtlicher Lösungen zu bedenken hat. Dies ermutigt den Autor, seine Überlegungen in die Festschrift für Priester einzustellen.

II. Grundsätze zur Ermittlung des Festausgleichs § 304 AktG unterscheidet zwischen dem Festausgleich (§ 304 Abs. 1 Satz 1 AktG), der ihm inhaltlich entsprechenden Dividendenergänzung bei isolierten Beherrschungsverträgen (§ 304 Abs. 1 Satz 2 AktG) und dem variablen Ausgleich (§ 304 Abs. 2 Satz 2 AktG), der für den anderen (herrschenden)

__________ 3 Vgl. stellvertretend BGH, BGHZ 156, 57 (61) = NJW 2003, 3272 = ZIP 2003, 1745; BGH, NJW 2006, 1663 Rz. 10 ff. = ZIP 2006, 663; genauer II.2.a). 4 Stellvertretend dafür Maul, DB 2002, 1423 (1424); genauer II.2.b). 5 Beispielhaft zu nennen ist die Kommentierung der Nachgründung aus der Feder von Priester in Großkomm.AktG, 20. Lfg., 4. Aufl. 2003; vgl. ferner Priester, ZHR 163 (1999), 187; Pentz/Priester/Schwanna in Lutter (Hrsg.), Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, ZGR-Sonderheft 17, 2006, S. 42 ff.; zur GmbH ist die Kommentierung der Kapitalvorschriften anzuführen, vgl. Priester in Scholz, GmbHG, Bd. II, 9. Aufl. 2002.

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Festausgleich und Abfindung als alternative Sicherungsinstrumente

Vertragsteil die Rechtsform der AG oder KGaA voraussetzt und an dessen Dividende anknüpft. Im folgenden kommt es nur auf den Festausgleich an, der auch die gängige Kompensationsform darstellt. 1. Zweck und Rechtsbegriff des Festausgleichs a) Dividendenersatz als Funktion Fragt man zunächst nach dem Zweck des Festausgleichs, so stößt man auf den Dividendenausfall, der mit dem Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags (isoliert oder als Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag) deshalb notwendig verbunden ist, weil die AG danach ihren ganzen Gewinn an den anderen Vertragsteil abzuführen hat (§ 291 Abs. 1 Satz 1 2. Fall AktG). Die Pflicht zur Gewinnabführung verhindert, dass ein Bilanzgewinn entsteht. Folglich fehlt es während der Laufzeit des Gewinnabführungsvertrags auch an den Voraussetzungen des mitgliedschaftlichen Dividendenrechts. Der Zweck des Festausgleichs richtet sich darauf, den notwendig eintretenden Dividendenausfall zu kompensieren. Die Ausgleichszahlungen dienen in der Formulierung des BGH als Ersatz oder Substitution für die ausfallende Dividende6. Das entspricht der Regierungsbegründung, in der bereits betont wird, dass der andere Vertragsteil infolge der Gewinnabführung von der eintretenden Dividendenlosigkeit nichts zu befürchten hat, während „den außenstehenden Aktionären ein angemessener Ersatz für die entzogene Dividende gegeben werden“ muss7. Ebenso äußert sich durchgängig das Schrifttum8. Neben der herrschenden Lehre findet sich allerdings auch die Ansicht, die Ausgleichszahlung müsse dem außenstehenden Aktionär eine wirtschaftlich interessante Alternative zur Abfindung gemäß § 305 AktG und im Falle einer chronisch defizitären Gesellschaft eine angemessene Verzinsung des auf die Aktie entfallenden mit dem Liquidationswert angesetzten Gesellschaftsvermögens bieten9. Das ist jedoch eine Außenseiterposition geblieben, die jedenfalls nach der Entscheidung des BGH zum Nullausgleich10 jede praktische Bedeutung verloren haben sollte.

__________ 6 BGHZ 156, 57 (61) = NJW 2003, 3272 = ZIP 2003, 1745; BGH, NJW 2006, 1663 Rz. 8; ähnlich schon BGHZ 152, 29 (35 f.) = NJW 2002, 3467 = ZIP 2002, 1892. 7 RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 394. 8 Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 304 AktG Rz. 5; Bilda in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2000, § 304 AktG Rz. 7, 9; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, 4. Aufl. 2006, § 304 AktG Rz. 1a; Hirte/Hasselbach in Großkomm. AktG, 23. Lfg., 4. Aufl. 2005, § 304 AktG Rz. 22 ff.; Koppensteiner in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2004, § 304 AktG Rz. 5; Krieger in MünchHdb.GesR, Bd. 4 AG, 2. Aufl. 1999, § 70 Rz. 62. 9 Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 52, 60 ff.; Meilicke, DB 1974, 417 f. 10 BGH, NJW 2006, 1663 Rz. 8 ff.; siehe noch unten IV.1.

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b) Fiktiver Gewinnanteil gemäß Stichtagsprognose Den als Festausgleich zu zahlenden Jahresbetrag umschreibt § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG. Danach schuldet der andere Vertragsteil den Jahresbetrag, der ohne die Gewinnabführung voraussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelnen Aktien verteilt werden könnte; das lässt sich als fiktiver Gewinnanteil bezeichnen. Seine Höhe bestimmt sich aufgrund einer Prognose nach den Verhältnissen der konkreten Gesellschaft, die am Stichtag ihrer gemäß § 293 Abs. 1 AktG beschließenden Hauptversammlung bestehen. Diese umfassen die bisherige Ertragslage und die künftigen Ertragsaussichten. Die üblicherweise erwartbare Bildung von anderen Gewinnrücklagen ist zu vernachlässigen. Der Festausgleich bestimmt sich also aufgrund der Vollausschüttungshypothese, was höhere Zahlungen als die fortgewährte Dividende erwarten lässt11. Diese Aussagen sind in der Rechtsprechung12 und im juristischen Schrifttum13 durchweg anerkannt. Sie können sich sämtlich schon auf den Wortlaut des § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG stützen und entsprechen namentlich auch dem dargestellten Zweck des Festausgleichs14: Weil dieser die erwartbare Dividende substituieren soll, kommt es auf die Zukunftserträge der Gesellschaft an. Dass daraus ein Durchschnittsbetrag abzuleiten ist, soll verhindern, dass die Prognose mehr oder weniger in Spekulation übergeht. Die Ausklammerung einer Dotierung der anderen Gewinnrücklagen beruht auf dem Gedanken, dass eine solche Dotierung im Vertragskonzern jedenfalls nicht zuverlässig erwartbar ist15. Eine Besserstellung der außenstehenden Aktionäre lässt sich insoweit nach der gesetzlichen Interessenbewertung eher hinnehmen als eine Kürzung des Festausgleichs im Hinblick auf Dotierungen, die später ausbleiben. Im betriebswirtschaftlichen Schrifttum findet die dargestellte Position teilweise Widerspruch. Ausgangspunkt dafür sind jedoch weniger Zweck und Rechtsbegriff des Festausgleichs als Vorstellungen über eine ökonomische Äquivalenz von Ausgleich und Abfindung. Auf diese Meinungsrichtung ist deshalb gesondert zurückzukommen16.

__________ 11 OLG Stuttgart, AG 1994, 564 (565 liSp); Hüffer (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 11; ders. in FS Kruse, 2001, S. 651 (666 m. w. N. in Fn. 37). 12 BGHZ 138, 136 (139 f.) = NJW 1998, 1866 = ZIP 1998, 690; ferner z. B. OLG Düsseldorf, AG 1998, 236 (237 liSp); OLG Frankfurt, AG 2002, 404 reSp; OLG Stuttgart, AG 1994, 564. 13 Hüffer (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 10; Bilda in MünchKomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 69, 88; Emmerich/Habersack (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 30 ff.; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 50; Krieger in MünchHdb.GesR (Fn. 8), § 70 Rz. 73; W. Müller in WP-Handbuch 2000, 12. Aufl. 2000, Abschn. T Rz. 317; Spindler/Klöhn, Konzern 2003, 511 (516 f.). 14 Oben II.1.a). 15 Vgl. schon RegBegr. (Fn. 7), S. 395. 16 Unten II.2.b).

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Festausgleich und Abfindung als alternative Sicherungsinstrumente

2. Das Verhältnis von Festausgleich und Abfindung a) Juristische Analyse Wenn man zu Zweck und Rechtsbegriff des Festausgleichs dem dargestellten ganz herrschenden Verständnis folgt, kann sein Verhältnis zur Abfindung nur als inhaltliche Unabhängigkeit beschrieben werden. Danach ist der Festausgleich keine verrentete Abfindung17. Diese ergibt sich auch nicht, was auf dasselbe aus gegenläufiger Perspektive hinausläuft, aus einer Kapitalisierung der nach § 304 AktG geschuldeten Ausgleichsbeträge. Vielmehr folgt der Festausgleich allein aus der Ertragsprognose18, während die Barabfindung aus dem Wert der Aktie in ihrer Bedeutung als quotaler Beteiligung am Gesellschaftsunternehmen19 abzuleiten ist, was die Bewertung dieses Unternehmens nach den insoweit anerkannten Grundsätzen voraussetzt. Damit sind nicht nur unterschiedliche methodische Ansätze beschrieben, sondern auch unterschiedliche Ergebnisse gerechtfertigt: Spätestens seit der Entscheidung des BGH zum Nullausgleich bei chronisch ertragslosen Gesellschaften20 ist für die gerichtliche Praxis klar, dass zwar nach § 305 AktG ein Abfindungsanspruch bestehen mag (Liquidationswert), dass daraus aber kein Mindestausgleich abgeleitet werden kann. Dagegen ist ein solcher Mindestausgleich das notwendige Ergebnis der Verrentungs- oder Kapitalisierungsthese21. In ähnlicher Weise geht die Existenz eines nicht betriebsnotwendigen Vermögens zwar über den Unternehmenswert in die Abfindung ein, während es für die Höhe des Festausgleichs im Umfang seiner Ertragslosigkeit ohne Bedeutung bleibt. Nach der Verrentungs- oder Kapitalisierungsthese ist es dagegen folgerichtig, die Werterhöhung durch ertragsloses Vermögen auch im Festausgleich zu berücksichtigen. Die erläuterte inhaltliche Unabhängigkeit von Festausgleich und Abfindung entspricht zwar der herrschenden Meinung, ist aber auch im juristischen Schrifttum nicht gänzlich unbestritten. Nach einer Gegenposition soll nämlich eine angemessene oder marktübliche Verzinsung des Liquidationswerts deshalb das Minimum eines Festausgleichs darstellen, weil damit den außenstehenden Aktionären eine wirtschaftlich interessante Alternative zu ihrem

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17 BGHZ 152, 29 (35) = NJW 2002, 3467 = ZIP 2002, 1892; BGH, NJW 2006, 1663 Rz. 10 ff.; OLG Frankfurt, AG 2003, 581 (582 liSp); Hüffer (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 11a; Bilda in MünchKomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 73; Lutter/Drygala, AG 1995, 49 (50 ff.); Spindler/Klöhn, Konzern 2003, 511 (514 f.); Weiss in FS Semler, 1993, S. 631 (647). 18 Dazu II.1.b). 19 Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, Anteilseigentum, Unternehmenswert und Börsenkurs, 2005, S. 23 ff.; Hüffer in FS Hadding, 2004, S. 461 (463 ff.). 20 BGH, NJW 2006, 1663 Rz. 8 ff. 21 Er wird deshalb von ihren Anhängern auch gefordert; vgl. Meilicke in Heidel (Hrsg.), Anwaltkomm.Aktienrecht, 2003, § 304 AktG Rz. 31, 37; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 60, 68; Maul, DB 2002, 1423 (1424 Fn. 7); Meilicke, DB 1974, 417 (418 reSp).

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Ausscheiden gegen Abfindung geboten werden solle22. Eine striktere Variante dieses Gedankens liegt in der Forderung nach grundsätzlicher Gleichwertigkeit von Festausgleich und Abfindung23. Damit werden jedenfalls der Tendenz nach Festausgleich und Barabfindung miteinander verkoppelt, was dem Prinzip inhaltlicher Unabhängigkeit zuwider läuft. Schließlich werden auch einzelne instanzgerichtliche Entscheidungen24 für einen als Verrentung gedachten Festausgleich in Anspruch genommen. Die veröffentlichten Entscheidungstexte sind aber wenig aussagefähig und dürften jedenfalls durch die BGH-Rechtsprechung der letzten Jahre25 überholt sein. b) Betriebswirtschaftliche Gegenposition In einem Teil des betriebswirtschaftlichen Schrifttums wird unter Anknüpfung an die Gleichwertigkeitsthese die Forderung erhoben, dass sich Abfindung und Ausgleich wertmäßig entsprechen müssen, dass der Festausgleich ökonomisch denselben Wert zu besitzen habe wie die Abfindung, dass es sich bei Abfindung und Ausgleich um gleichwertige Zahlungsströme handeln müsse26. Das geht über den Gedanken an eine wirtschaftlich interessante Alternative hinaus und nimmt dem Gleichwertigkeitspostulat auch den Interpretationsspielraum, den es sonst noch haben mag. An die Stelle der inhaltlichen Unabhängigkeit von Ausgleich und Abfindung tritt nämlich in dieser Konzeption die Notwendigkeit einer wertmäßigen Äquivalenz der beiden Kompensationsformen. Das dargelegte betriebswirtschaftliche Verständnis von Festausgleich und Abfindung wirkt auf Begriff und Feststellung des Festausgleichs zurück: Aus der substituierten Dividende der herrschenden juristischen Auffassung wird die verrentete Abfindung. Die Ertragsermittlung aufgrund einer Stichtagsprognose wird entbehrlich, weil sich der Festausgleich angeblich als ewige Rente rechnerisch aus der Abfindung ermitteln lässt27. Namentlich dieser Umstand mag dafür verantwortlich sein, dass sich das Verfahren in Prüferkreisen wohl verbreiteter Beliebtheit erfreut. Wie schon hier festgehalten werden kann, führt das Verfahren allerdings auch in Probleme, und zwar vor

__________ 22 Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 52, 60; Meilicke, DB 1974, 417 f. 23 So wohl Emmerich/Habersack (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 38 f. 24 LG Bremen, AG 2003, 214 (215 reSp); LG Hamburg, AG 1995, 517 (518); LG Nürnberg-Fürth, AG 2000, 89 (91). 25 BGHZ 152, 29 (35 f.) = NJW 2002, 3467 = ZIP 2002, 1892; BGHZ 156, 57 (61) = NJW 2003, 3272 = ZIP 2003, 1745; BGH, NJW 2006, 1663 Rz. 10 ff. 26 Hecker/Wenger, ZBB 1995, 321 (335 ff.); Knoll, ZIP 2003, 2329 (2331 liSp); Maul, DB 2002, 1423 (1424); ders. in FS Drukarczyk, 2003, S. 255 (274 ff.); krit. jedoch Popp, WPg 2006, 436 (444 ff.). 27 Vgl. z. B. Knoll, ZIP 2003, 2329 (2331 liSp); a. A. zur Umkehrung (Abfindung beim Squeeze-out nach vorgeschaltetem Organschaftsvertrag) Popp, WPg 2006, 436 (444 ff.).

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allem dann, wenn das Modell einer ewigen Rente tatsächlich nicht funktioniert; darauf ist zurückzukommen28.

III. Kritische Würdigung 1. Grundlagen Welche der beiden dargestellten Grundpositionen zutrifft, ist eine Frage des Ausgangspunktes: Bei inhaltlicher Unabhängigkeit von Festausgleich und Barabfindung ist das Gesamtgebäude der herrschenden Meinung schwerlich zu erschüttern. Sollte es dagegen ein Prinzip wertmäßiger Äquivalenz von Festausgleich und Barabfindung geben, kann ersterer kaum anders verstanden werden denn als verrentete Abfindung. Ob das eine oder das andere zutrifft, bestimmt sich nach den Vorgaben der §§ 304, 305 AktG. Das wird nicht ernsthaft bestritten29 und kann auch nicht anders sein, weil sich die Rechte der außenstehenden Aktionäre bzw. die Pflichten des anderen (herrschenden) Vertragsteils vorbehaltlich einer verfassungsmäßigen Überprüfung nur aus diesen Vorschriften entwickeln lassen. Alles andere mag ökonomisch vertretbar, sinnvoll oder sogar überlegen sein. Jedenfalls bleibt es unerheblich, weil sich die Rechte der außenstehenden Aktionäre nur insoweit nach ökonomischer Rationalität bestimmen, als diese in die gesetzlichen Vorgaben eingegangen ist oder mit ihnen wenigstens vereinbart werden kann30. Prüfungsberichte der nach § 293e AktG (§ 10 UmwG) gerichtlich bestellten Vertragsprüfer oder der im Spruchverfahren bestellten gerichtlichen Sachverständigen, die an diesen Vorgaben zugunsten einer eigenen ökonomischen Rationalität vorbeigehen sollten, sind rechtlich fehlerhaft und dürfen im Umfang dieser Fehlerhaftigkeit den Inhalt der gerichtlichen Entscheidung nicht bestimmen. Der vom anderen Vertragsteil bei der Vorbereitung des Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrags üblicherweise hinzugezogene Sachverständige unterliegt den aus §§ 304, 305 AktG folgenden Vorgaben dagegen nicht unmittelbar. Bei Abweichungen wird jedoch zu prüfen sein, ob der Sachverständige seiner vertraglich übernommenen Unterstützungspflicht noch gerecht wird, wenn er die Konzeption der §§ 304, 305 AktG durch andere Methoden ersetzt. Das gilt namentlich dann, wenn die Ergebnisse nicht übereinstimmen sollten. Welche Vorgaben zu Festausgleich und Abfindung aus §§ 304, 305 AktG abzuleiten sind, ist eine Frage der Gesetzesauslegung und nach den dazu an-

__________

28 Unten IV.2. 29 Auch die Vertreter der betriebswirtschaftlichen Gegenposition berufen sich auf die Gesetzeslage, vgl. Hecker/Wenger, ZBB 1995, 321 (335); Maul, DB 2002, 1423 (1424). 30 Vgl. zur grundsätzlichen Problematik BayObLG, AG 1996, 127 (128); BayObLG, AG 1996, 176 (178 liSp); Hüffer (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 17; Bilda in MünchKomm. AktG (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 63; Riegger in KölnKomm.SpruchG, 2005, Anh. § 11 SpruchG Rz. 1.

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erkannten Grundsätzen zu ermitteln. Das Auslegungsergebnis ist schließlich noch am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 GG zu messen, weil die Aktie als Anteilseigentum in den Schutzbereich des Grundrechts fällt. 2. Inhaltliche Unabhängigkeit von Festausgleich und Abfindung als Konzeption der §§ 304, 305 AktG Die erforderliche Auslegung bestätigt das von der herrschenden Meinung angenommene Prinzip inhaltlicher Unabhängigkeit von Ausgleich und Abfindung. Dagegen hat ein Grundsatz wertmäßiger Äquivalenz keine gesetzliche Basis. a) Wortlaut und Entstehungsgeschichte Soweit es zunächst um den Gesetzeswortlaut geht, fällt schon auf, dass §§ 304 Abs. 2 Satz 1, 305 Abs. 3 Satz 2 AktG zur inhaltlichen Bestimmung des Festausgleichs und der Barabfindung getrennte Vorschriften enthalten, die auch nach ihrer Textfassung nicht übereinstimmen und auch nicht der Sache nach aufeinander Bezug nehmen. Vielmehr verlangt § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG die schon oben dargestellte prognostische Ermittlung eines durchschnittlichen fiktiven Gewinnanteils31. § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG fordert nicht etwa dessen Kapitalisierung zum Zweck der Abfindung, sondern eine stichtagsbezogene Berücksichtigung der Gesellschaftsverhältnisse. Bis 1995 wurde statt an die Verhältnisse der Gesellschaft noch an deren Vermögensund Ertragslage angeknüpft32. Das war zwar verengend33, brachte aber deutlicher als die geltende Fassung zum Ausdruck, dass es für die Abfindung nicht auf die fiktive Ertragsfähigkeit des Gesellschaftsunternehmens, sondern auf dessen Bewertung ankommt, wobei die Abfindung den vollen Wert der quotalen Unternehmensbeteiligung darzustellen hat. Schon der Umstand, dass es für die Angemessenheit von Festausgleich und Barabfindung zwei Vorschriften mit unterschiedlichen Aussagen gibt, lässt den angeblichen Grundsatz wertmäßiger Äquivalenz als unfundiert erscheinen. Anders könnte es nur sein, wenn die Wertermittlung im Sinne des § 305 AktG rechtlich notwendig auf den kapitalisierten Festausgleich hinausliefe. Gerade das trifft aber auch dann nicht zu, wenn man den zwischen beiden Meinungsgruppen streitigen Nullausgleich und die ebenfalls streitige Sonderrolle des nicht betriebsnotwendigen Vermögens beiseite lässt34. Erstens

__________ 31 Oben II.1.b). 32 Die jetzige Textfassung geht zurück auf Art. 6 Nr. 8 UmwBereinigungsG 1994. 33 BayObLG, AG 1995, 509; Begr. BT-Drucks. 12/6699, S. 94 reSp; Hüffer (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 26. 34 Unten IV. bei Fn. 44 und 45 sowie IV.1.

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ist nämlich nicht einmal die Ertragswertmethode rechtsverbindlich35. Zweitens kann, soweit zum Schutz der außenstehenden Aktionäre auf den Börsenkurs als Untergrenze der Abfindung zurückgegriffen wird36, nicht behauptet werden, dass diese und der Festausgleich nach ihrer Eigenart wertgleiche Zahlungsströme darstellen. Drittens führen auch die unterschiedlichen Funktionen von Festausgleich und Barabfindung zu notwendigen Differenzen. So partizipieren die außenstehenden Aktionäre wegen der Vollausschüttungsprämisse des § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG auch dann am prognostizierten Gesamtertrag, wenn davon ein Teil durch Rücklagendotierung in dem Unternehmen verbleibt, dem sie weiterhin als Aktionäre angehören. Die bloße Kapitalisierung müsste deshalb zu tendenziell überhöhten Abführungen führen. In umgekehrter Richtung sollte beachtet werden, dass nicht der Festausgleich, sondern nur die Barabfindung das Risiko fehlender Überlebensfähigkeit des Gesellschaftsunternehmens bei Beendigung des Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrags kompensieren kann37. Unter diesem Blickwinkel kann die Abfindung höher liegen als die Summe der Ausgleichsbeträge. Dem Ganzen bleibt hinzuzufügen, dass der historische Gesetzgeber die Problematik immerhin teilweise erfasst hat und expressis verbis nicht von einer wertmäßigen Äquivalenz von Festausgleich und Abfindung ausgegangen ist. In der Regierungsbegründung heißt es nämlich schon: „Sie“ (sc. die Ausgleichsansprüche) „stellen keine Entschädigung für die mit einem Gewinnabführungs- und namentlich einem Beherrschungsvertrag verbundene Beeinträchtigung ihrer Herrschaftsrechte dar. Außerdem wird ein § 304 entsprechender Ausgleich in manchen Fällen auch die Vermögensnachteile der außenstehenden Aktionäre nicht voll decken. ... Nach den Umständen kann ... die Sorge begründet sein, daß die Gesellschaft bei Beendigung des Vertrags nicht mehr fähig ist, auf eigenen Füßen zu stehen“38.

Weil die schon von den Gesetzesverfassern in Betracht gezogene Inkongruenz von Festausgleich und Barabfindung sich in deren getrennter und auch inhaltlich nicht deckungsgleicher Regelung niederschlägt, ist die Aussage der Regierungsbegründung als Normaufhellung unmittelbar beachtlich. Das angebliche Prinzip wertmäßiger Äquivalenz kann damit aber nicht in Einklang gebracht werden.

__________ 35 Hüffer (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 17; Bilda in MünchKomm.AktG (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 62; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 70. 36 BVerfGE 100, 289 (306 ff.) = NJW 1999, 3769 = ZIP 1999, 1436; BGHZ 147, 108 (115) = NJW 2001, 2080 = ZIP 2001, 734; Hüffer (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 24b m. w. N.; Riegger in KölnKomm.SpruchG (Fn. 30), Anh. § 11 SpruchG Rz. 52; Bilda, NZG 2000, 296 (297). 37 BGHZ 135, 374 (379) = NJW 1997, 2242 = ZIP 1997, 1193; BGH, NJW 2006, 1663 Rz. 11 = ZIP 2006, 663; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 53; Spindler/Klöhn, Konzern 2003, 511 (514). 38 RegBegr. (Fn. 7), S. 397.

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b) Auslegung nach dem Regelungszweck Wie oben dargelegt, dient der Festausgleich der Kompensation der vertragsbedingt ausfallenden Dividende39. Dem ist der weitere Zweck angestaffelt, den außenstehenden Aktionären die Fortführung ihrer Mitgliedschaft im Sinne einer wirtschaftlich sinnvollen Verhaltensweise zu ermöglichen. Darin liegt, wie auch die systematische Anordnung der §§ 304, 305 AktG zeigt, das Hauptanliegen des Gesetzes. Der Abfindung kommt demgegenüber nur die Funktion eines ergänzenden Interessenschutzes zu: Den Aktionären soll nicht zugemutet werden, ihre Mitgliedschaft in einer fremdbestimmten „Rentnergesellschaft“ fortzuführen. Sie sollen sich auch nicht dem Risiko aussetzen müssen, am Ende der Vertragslaufzeit das als Quelle künftiger Erträge verstandene Unternehmen zu verlieren, weil es sich infolge der Einwirkungen des herrschenden Unternehmens nicht mehr als selbständiger Marktteilnehmer behaupten kann. Deshalb dürfen die außenstehenden Aktionäre von der Fortführung ihrer Mitgliedschaft auch absehen und deren Wert bei dem anderen Vertragsteil liquidieren, also in diesem Sinne ausscheiden. Die rekapitulierten Normzwecke erfordern die von der Mindermeinung erwartete wertmäßige Äquivalenz nicht. Richtig ist nur, dass das Gesetz den außenstehenden Aktionären zwei gleichwertige Handlungsweisen eröffnen will. Durch das vorgeschriebene Doppelangebot sollen sie nämlich in die Lage versetzt werden, jeder für sich die Entscheidung zwischen Verbleib und Ausscheiden zu treffen. Wenn es ein Gleichwertigkeitserfordernis gibt, dann bezieht es sich nach §§ 304, 305 AktG auf die beiden Handlungsvarianten, nicht dagegen auf Ausgleich und Abfindung als gesetzlich geschuldete Leistungen. Oder anders ausgedrückt: Die außenstehenden Aktionäre werden in die Lage versetzt, zwischen Verbleib und Ausscheiden selbst zu wählen, indem sie Chancen und Risiken jeder Lösung abwägen. Die propagierte Wertgleichheit von Ausgleich und Abfindung reduziert die Aktionäre dagegen auf eine Rolle als Zahlungsempfänger, indem ihnen nur die Wahl zwischen Rente und Kapitalbetrag gelassen wird. Das ist nicht die autonome Entscheidung, die §§ 304, 305 AktG ermöglichen sollen. Damit bestätigt die Auslegung nach dem Regelungszweck das Ergebnis, zu dem schon Wortlaut und Entstehungsgeschichte führen: Ein Prinzip wertmäßiger Äquivalenz mag ökonomisch schlüssig sein oder nicht. Den §§ 304, 305 AktG entspricht es jedenfalls nicht. Diese beruhen vielmehr auf der inhaltlichen Unabhängigkeit von Ausgleich und Abfindung, die unterschiedlichen Kompensationsbedürfnissen entsprechen sollen.

__________ 39 Oben II.1.a).

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3. Vereinbarkeit mit Art. 14 Abs. 1 GG Das Ergebnis der einfachen Gesetzesauslegung ist auch mit Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar. Der Grundrechtsschutz, den das Anteilseigentum mit Recht erfährt40, erfordert also keine wertmäßige Äquivalenz von Ausgleich und Abfindung. Richtig ist zwar, dass das Bundesverfassungsgericht das Gebot voller Entschädigung der außenstehenden Aktionäre als notwendige Bedingung eines verfassungskonformen Unternehmensvertragsrechts auffasst41 und diese volle Entschädigung sowohl vom Ausgleich als auch von der Abfindung „je für sich gesehen“ geleistet werden muss42. Als verfassungsrechtliche Vorgabe an den Gesetzgeber und an das zur Normanwendung berufene Gericht bedeutet dieses Gebot für die abstrakte bzw. konkrete Ausgestaltung der privatrechtlichen Beziehungen zwischen den Aktionären aber nicht mehr als die Notwendigkeit einer sachgerechten Interessenabwägung, als deren Ergebnis Verbleib oder Ausscheiden gleichermaßen vernünftige Entscheidungen der Grundrechtsträger sein können. Dem ist mit der Gleichwertigkeit der beiden Handlungsvarianten voll entsprochen. Dass sich im Einzelfall und insbesondere ex post die eine oder die andere Lösung als günstiger darstellt, also doch keine wertgleichen Zahlungsströme vorliegen, ist dagegen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sollte im Einzelfall der Festausgleich als die weniger günstige Lösung erscheinen, bliebe überdies zu bedenken, dass die außenstehenden Aktionäre während der Vertragslaufzeit durch die Pflicht des anderen Vertragsteils zur pauschalen Verlustübernahme (§ 302 AktG) vor auflaufenden Verlusten geschützt, insoweit also durch den Unternehmensvertrag begünstigt werden43.

IV. Ausgewählte Einzelfragen Im folgenden sollen die Konsequenzen der dargelegten Grundposition wenigstens für die Frage des Nullausgleichs und für die von manchen erhobene Forderung nach einem gestaffelten Ausgleich in Sonderlagen, besonders bei einem gesteigerten Risiko vorzeitiger Beendigung des Unternehmensvertrags, erörtert werden. Auf die nähere Behandlung weiterer Einzelpunkte

__________ 40 BVerfGE 14, 263 (277 f.) = NJW 1962, 1667; BVerfGE 100, 289 (303 f.) = NJW 1999, 3769 = ZIP 1999, 1436; BVerfG, AG 2003, 624 (625 liSp); Riegger in KölnKomm. SpruchG (Fn. 30), Anh. § 11 SpruchG Rz. 3; Dietlein in Stern (Hrsg.), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IV/1 2006, § 113 III 3c; Hüffer/ Schmidt-Aßmann/Weber (Fn. 19), S. 47 ff. 41 Vgl. die Nachw. in Fn. 40; ferner z. B. BGHZ 71, 40 (51) = NJW 1978, 1316; OLG Düsseldorf, AG 2004, 614 (615 liSp); Hüffer (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 18 m. w. N.; Bilda in MünchKomm.AktG (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 59; Riegger in KölnKomm. SpruchG (Fn. 30), Anh. § 11 SpruchG Rz. 3. 42 BVerfG, NZG 2000, 28 (29 liSp) = ZIP 1999, 1804. 43 BGH, NJW 2006, 1663 Rz. 11 = ZIP 2006, 663; Brauksiepe, BB 1971, 109.

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kann und muss aus Raumgründen verzichtet werden. Das gilt etwa für die Sonderbehandlung nicht betriebsnotwendigen Vermögens44, die indessen durch § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG nahegelegt wird und nur dann als Problem aufgefasst werden kann45, wenn man die Ausgleichsbeträge zu Unrecht aus der Abfindung errechnen will. 1. Nullausgleich bei chronischer Ertragslosigkeit Die Zulässigkeit des Nullausgleichs bei chronisch defizitären Gesellschaften ist jedenfalls seit der Leitentscheidung des II. Zivilsenats v. 13.2.2006 für die Praxis geklärt46. Dass es Gutachter geben könnte, die wegen der von ihnen für richtig gehaltenen These von Festausgleich und Barabfindung als gleichwertigen Zahlungsströmen entgegen der grundsätzlich angelegten BGH-Entscheidung eine Ausgleichsleistung trotz negativer Ertragsprognose fordern, mag man sich nicht vorstellen. Wegen der inhaltlichen Unabhängigkeit von Ausgleich und Abfindung besteht dafür, insbesondere für eine angeblich notwendige Mindestverzinsung der Abfindungssumme, auch keine gesetzliche Basis. Die Wahl zwischen dem Verbleib in der Gesellschaft und der Aufgabe der Mitgliedschaft hängt in dieser Lage von der Spekulation auf bessere Zeiten ab. Dadurch werden die außenstehenden Aktionäre aber nicht benachteiligt, weil ihre Lage ohne den Unternehmensvertrag auch nicht besser wäre47. Eher stellt der Vertrag eine Verbesserung dar, indem er immerhin einen am Liquidationswert orientierten Abfindungsanspruch gegen den anderen Vertragsteil begründet, während die außenstehenden Aktionäre sonst darauf verwiesen wären, für ihre Aktien trotz der Ertragslosigkeit Abnehmer zu finden.

__________ 44 Bilda in MünchKomm.AktG (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 84 f.; Emmerich/Habersack (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 84 ff.; Riegger in KölnKomm.SpruchG (Fn. 30), Anh. § 11 SpruchG Rz. 42 ff.; speziell zum Festausgleich BGHZ 156, 57 (63 f.) = NJW 2003, 3272 = ZIP 2003, 1745; BayObLG, AG 2002, 390 (391); OLG Stuttgart, AG 2004, 43 (47); Hüffer (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 11a. 45 Vgl. Emmerich/Habersack (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 34; Maul in FS Drukarczyk, 2003, S. 255 (274 ff.). 46 BGH, NJW 2006, 1663 Rz. 8 ff. = ZIP 2006, 663; zuvor schon BayObLG, AG 1995, 509 (512); OLG Düsseldorf, AG 1999, 89 (90); LG Frankfurt, AG 1996, 187 (189 reSp); vgl. aus dem Schrifttum z. B. Hüffer (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 12; Bilda in MünchKomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 91; Hirte/Hasselbach in Großkomm. AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 84; Brauksiepe, BB 1971, 109; Hartmann/Hartmann in FS Pleyer, 1986, S. 287 (294 f.); Lutter/Drygala, AG 1995, 49 (51 liSp); a. A. Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 60; Meilicke (Fn. 21), § 304 AktG Rz. 31, 37; ders., DB 1974, 417 (418); Maul, DB 2002, 1423 f. 47 BGH, NJW 2006, 1663 Rz. 11= ZIP 2006, 663.

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2. Verpflichtung zur Staffelung des Ausgleichs in Ausnahmefällen? a) Problemlage und Diskussionsstand Der den zweiten Themenkreis bezeichnende gestaffelte Ausgleich liegt dann vor, wenn abweichend vom gleichbleibenden Durchschnitt des § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG der Höhe nach differierende Zahlungen geleistet werden, etwa derart, dass im Jahr des Beginns des Unternehmensvertrags oder im Jahr seiner Beendigung erhöhte Ausgleichsleistungen erbracht werden. Insoweit besteht weitgehend Einigkeit, dass die Parteien des Unternehmensvertrags eine derartige Lösung vereinbaren können48, sofern die Angemessenheit des Ausgleichs dabei erhalten bleibt. Ganz herrschend ist ferner die Auffassung, dass eine Verpflichtung zur gestaffelten Ausgleichsleistung im allgemeinen nicht besteht49. Während man es meistens dabei auch belässt, will eine Mindermeinung bei variablen oder zumindest bei stark schwankenden Erträgen ausnahmsweise einen gestaffelten Ausgleich für erforderlich halten50. Dabei steht die Befürchtung im Vordergrund, dass der andere (herrschende) Vertragsteil in der Anfangsphase des Vertragsverhältnisses überproportionale Gewinne generiert und die Vertragsdauer nicht ausreicht, um die Summe der entsprechenden Mittelabflüsse durch die Summe der Ausgleichsleistungen zu kompensieren. b) Gestaffelter Ausgleich und wertmäßige Äquivalenz Nach dem üblichen Verständnis des Festausgleichs, das gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG von den nach der Stichtagsprognose erwartbaren Gewinnen ausgeht, kann das aufgezeigte Problem schon deshalb nicht zu einem gestaffelten Ausgleich veranlassen, weil es nicht die Aufgabe der Ausgleichsleistung ist, eine befürchtete Substanzverlagerung auf das herrschende Unternehmen zu kompensieren. Diesem Risiko kann vielmehr nur die Abfindung begegnen. Anders verhält es sich allerdings, wenn man der These folgt, dass die beiden Kompensationsformen wertmäßig übereinstimmen müssen. Unter dieser Prämisse kann und muss es als Problem auch der Ausgleichsleistung

__________ 48 OLG Hamburg, AG 2001, 479 (481 liSp); Hüffer (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 11; Bilda in MünchKomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 92; Krieger in MünchHdb.GesR (Fn. 8), § 70 Rz. 72; Lutter/Drygala, AG 1995, 49 (54 ff.); auch dagegen, nämlich gegen jede Staffelung, LG Hamburg, AG 1995, 517 (518); Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 65. 49 Hüffer (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 11; Bilda in MünchKomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 92; Krieger in MünchHdb.GesR (Fn. 8), § 70 Rz. 72; Exner, Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, 1984, S. 180 f.; unscharf Hirte/Hasselbach in Großkomm.AktG (Fn. 8), § 304 AktG Rz. 82 mit Fn. 178. 50 W. Meilicke, DB 1974, 417 (421); mit Einschränkungen wohl auch Lutter/Drygala, AG 1995, 49 (54 ff.); ihnen zustimmend die Kurzbemerkung bei Eschenbruch, Konzernhaftung, 1996, Rz. 3110.

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angesehen werden, dass der Zahlungsstrom endet und das bis dahin Geleistete wertmäßig hinter dem Mittelabfluss zurückbleibt. Wie oben gezeigt werden konnte51, stimmt aber die Prämisse nicht: Richtigerweise sind Ausgleich und Abfindung nach der Konzeption der §§ 304, 305 AktG voneinander gerade unabhängig. Deshalb lässt sich auf dieser Basis auch keine Pflicht zur gestaffelten Ausgleichsleistung begründen. Das gilt für überproportionale Zahlungen am Anfang und am Ende der Vertragslaufzeit gleichermaßen. c) Die Behandlung des Laufzeitproblems Aus dem Umstand, dass sich eine Pflicht zur gestaffelten Ausgleichsleistung nicht begründen lässt, darf nicht geschlossen werden, dass eine vorzeitige Vertragsbeendigung problemlos wäre. Bei der abgelehnten Lösung ist jedoch übersehen, dass §§ 295 bis 297 AktG dafür eine Regelung enthalten, die sich aus drei Elementen zusammensetzt52: – Stets zulässig ist eine Kündigung des Unternehmensvertrags aus wichtigem Grund (§ 297 Abs. 1 AktG), und zwar durch jeden der Vertragsteile. – Zulässig ist auch die Kündigung des Unternehmensvertrags ohne wichtigen Grund, durch den Vorstand der verpflichteten Gesellschaft aber nur, wenn dafür ein zustimmender Sonderbeschluss ihrer außenstehenden Aktionäre vorhanden ist (§ 297 Abs. 2 AktG; allgemeiner Rechtsgedanke der §§ 295 ff. AktG). – Zulässig ist schließlich die Kündigung durch den anderen (herrschenden) Vertragsteil, und zwar ohne dass darauf die außenstehenden Aktionäre der verpflichteten Gesellschaft Einfluss nehmen könnten. Diese Regelung beruht in ihren drei Elementen auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers von 1965. Das gilt namentlich auch für das Kündigungsrecht des herrschenden Vertragsteils (dritter Spiegelstrich). Hierzu heißt es nämlich in der Regierungsbegründung: „Der andere Vertragsteil kann ein ihm zustehendes Kündigungsrecht ohne ... Zustimmung ausüben. Darin liegt keine unbillige Beeinträchtigung der außenstehenden Aktionäre. Denn die Kündigungsrechte des anderen Vertragsteils gründen sich auf den Vertrag, dem die Hauptversammlung der Gesellschaft zugestimmt hat.“53

__________ 51 Vgl. III.2. 52 Hüffer (Fn. 8), § 297 AktG Rz. 3 ff., 10 ff., 18. 53 RegBegr. (Fn. 7), S. 386.

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Diese Entscheidung des Gesetzgebers kann man kritisieren54. Das ändert aber nichts daran, dass sie nach dem eindeutigen und, wie das Zitat zeigt, mit der Regierungsbegründung übereinstimmenden Gesetzeswortlaut hinzunehmen und zu praktizieren ist55. Für den gestaffelten Ausgleich ergibt sich aus diesen Überlegungen, dass der damit erstrebte Kündigungsschutz im einschlägigen Zusammenhang der §§ 295 ff. AktG vom Gesetz nicht gewollt ist. Das bleibt auch im Rahmen der §§ 304, 305 AktG zu beachten. Ein gestaffelter Ausgleich ist danach weder gesetzlich geboten noch kann er die Zielvorstellung einer richterlichen Rechtsfortbildung sein. Sachangemessen und systemkonform ist stattdessen ein Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre, der sie bei einer von ihnen hinzunehmenden Kündigung des Unternehmensvertrags oder bei seiner vorzeitigen Beendigung aus anderen Gründen so stellt, als ob sie ihre Aktien dem anderen Vertragsteil zu Beginn des Vertragsverhältnisses und vor allen Gewinnabführungen angedient hätten. Darin läge eine Ergänzung des § 305 Abs. 4 AktG, nach welcher die Freiheit zur vertraglichen Befristung des Andienungsrechts über § 305 Abs. 4 Satz 2 und 3 AktG hinaus eingeschränkt würde. Das bei Einleitung eines Spruchverfahrens schon heute weitgehend aus § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG folgende Ergebnis56 würde durch einen entsprechenden Rechtssatz von der Verfahrenseinleitung abgekoppelt. Den Parteien des Unternehmensvertrags steht es auch frei, diese Lösung im Unternehmensvertrag zu vereinbaren. Damit werden die Interessen der außenstehenden Aktionäre gewahrt, ohne dass man zu dem problematischen und jedenfalls vom Gesetz nicht gewollten gestaffelten Ausgleich Zuflucht nimmt.

V. Fazit Über das Verhältnis zwischen Ausgleich und Abfindung gehen die Meinungen vor allem zwischen Juristen und Betriebswirten auseinander. Allein gesetzeskonform und deshalb bei gesetzesgebundener sachverständiger Tätigkeit auch von den betriebswirtschaftlich orientierten Prüfern hinzunehmen ist das Verständnis des Festausgleichs als Substitution der ausfallenden

__________ 54 Hüffer (Fn. 8), § 297 AktG Rz. 18; Emmerich/Habersack (Fn. 8), § 297 AktG Rz. 9; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 8), § 297 AktG Rz. 4 a. E.; Peres in Heidel (Hrsg.), Anwaltkomm.Aktienrecht (Fn. 21), § 297 AktG Rz. 32; Timm in FS Kellermann, 1991, S. 461 (463). 55 Eingehend schon BGH, NJW 1979, 2103 f.; bestätigt von BGHZ 122, 211 (233) = NJW 1993, 1976 = ZIP 1993, 751; vgl. ferner OLG Celle, AG 1978, 318; OLG Düsseldorf, AG 1990, 490 (491). 56 Siehe dazu BGHZ 112, 382 (384) = NJW 1991, 566 = ZIP 1990, 100 (Regelungszweck); Hüffer (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 27; Bilda in MünchKomm.AktG (Fn. 8), § 305 AktG Rz. 105 ff.

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Dividende. Die Annahme einer wertmäßigen Äquivalenz von Ausgleich und Abfindung steht damit nicht in Einklang. Die inhaltliche Unabhängigkeit von Ausgleich und Abfindung erlaubt auch die konsistente Lösung der in diesem Zusammenhang erörterten Einzelfragen. So enthält sie die dogmatische Grundlage für den Nullausgleich. Sie erklärt auch, warum es keine Rechtspflicht gibt, die Ausgleichsleistung gestaffelt zu erbringen. Die richtige Lösung dieses Sonderproblems liegt stattdessen in einer zeitlichen Streckung des Andienungsrechts.

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Stichtagsprinzip und Wertaufhellung Inhaltsübersicht I. Einführung II. Grundlagen 1. Subjektive vs. objektive Wertaufhellungskonzeption 2. Wortlaut des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB und des Art. 31 Buchst. c bb der 4. EG-RL 3. Objektivierung vs. Bilanzwahrheit 4. Zum Maßstab der subjektiven Richtigkeit der Bilanz III. Die sachlichen Grenzen der Wertaufhellung 1. Ratio legis der Wertaufhellung 2. Berücksichtigung von Umständen, die am Bilanzstichtag objektiv vorlagen 3. Umstände, die sich nicht eindeutig einem Geschäftsjahr zuordnen lassen 4. Wertaufhellung bei Prognosen und Schätzungen a) Schätzungen und Prognosen als Momentaufnahmen b) Ereignisse nach dem Stichtag vermitteln keine besseren

Erkenntnisse über die objektiven Erwartungen zum Stichtag c) Insbesondere: Die Rechtsprechung des I. Senats zur Wechseleinlösung und Zahlung des Schuldners nach dem Stichtag d) Insolvenz des Schuldners e) Gerichtsurteile und rechtsgestaltende Erklärungen 5. Zur Vereinbarkeit der Wertaufhellungsrechtsprechung des I. Senats mit der 4. EG-Richtlinie IV. Zur Wertaufhellung bei einer „voraussichtlich dauernden Wertminderung“ V. Angabepflichten bei wertbeeinflussenden Tatsachen in Jahresabschluss und Lagebericht VI. Ausnahmen vom Wertaufhellungsgrundsatz nach § 252 Abs. 2 HGB? VII. Die zeitlichen Grenzen der Wertaufhellung VIII. Zusammenfassung

I. Einführung Nach § 242 Abs. 1 HGB hat der Kaufmann „zu Beginn seines Handelsgewerbes und für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres einen das Verhältnis seines Vermögens und seiner Schulden darstellenden Abschluss (Eröffnungsbilanz, Bilanz) aufzustellen.“ Die gesetzliche Vorgabe, dass die Bilanz für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres, also stichtagsbezogen aufzustellen ist, gilt nach § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB auch für die Bewertung: „Die Vermögensgegenstände und Schulden sind zum Abschlussstichtag zu bewerten“. Da der Jahresabschluss somit zwar „für den Schluss“, aber nicht „am Schluss“ eines jeden Geschäftsjahres aufgestellt wird, ergibt sich die Frage, ob der Kaufmann auch solche Umstände berücksichtigen kann oder sogar muss, die zwar be301

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reits am Abschlussstichtag vorgelegen haben, ihm aber erst bis zur Aufstellung der Bilanz bekannt geworden sind oder hätten bekannt werden müssen. Das Gesetz regelt die Frage, ob spätere Erkenntnisse noch bei der Bilanzerstellung zu berücksichtigen sind, in § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB. Danach sind „alle vorhersehbaren Risiken und Verluste, die bis zum Abschlussstichtag entstanden sind, zu berücksichtigen, selbst wenn diese erst zwischen dem Abschlussstichtag und dem Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses bekannt geworden sind“. Erfährt der Kaufmann also z. B. im Januar davon, dass ein ausländischer Schuldner Ende Dezember seine Zahlungen eingestellt hat, dann ist dieser Umstand bei der Bewertung der Forderung noch in der Bilanz für den 31.12. gewinnmindernd zu berücksichtigen. Eine solche „Wertaufhellung“ findet aber nicht nur bei der Bewertung statt, sondern ist über den Wortlaut des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB hinaus nach allgemeiner Ansicht auch bei der Bilanzierung dem Grunde nach zu beachten1. Über den Maßgeblichkeitsgrundsatz des § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG gelten die Grundsätze über die Wertaufhellung schließlich auch für die steuerliche Gewinnermittlung durch qualifizierten Betriebsvermögensvergleich2, ohne dass es eines Rückgriffs auf § 4 Abs. 1 EStG („… Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres …“) bedarf3. Rechtsfragen der Wertaufhellung sind nicht nur theoretisch reizvoll, sondern werden in der Praxis bisweilen auch als „das Bilanzierungsproblem schlechthin“ bezeichnet4. Daran ist richtig, dass die zeitliche Zuordnung von Gewinnen und Verlusten vielfach von kardinaler Bedeutung für die Bilanzierungsadressaten ist5. Man denke an den Fall eines Gesellschafterwechsels zum En-

__________ 1 Statt vieler nur BFH v. 11.10.1973 – VIII R 1/69, BStBl. II 1974, 90; BFH v. 26.4.1989 – I R 147/84, BStBl. II 1991, 213 (216); BFH v. 28.3.2000 – VIII R 77/96, BStBl. II 2002, 227 (229); Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl. 1993, S. 53; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 25. Aufl. 2006, § 5 EStG Rz. 81; Moxter, Bilanzrechtsprechung, 5. Aufl. 1999, S. 245; Walz in Heymann, HGB, 2. Aufl. 1999, § 252 HGB Rz. 25. 2 So ausdrücklich BFH v. 28.3.2000 – VIII R 77/96, BStBl. II 2002, 227 (229); auf § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB verweisen auch BFH v. 30.1.2002 – I R 68/00, BStBl. II 2002, 688 (690); BFH v. 20.8.2003 – I R 49/02, BStBl. II 2003, 941 (943); BFH v. 15.9.2004 – I R 5/04, BFH/NV 2005, 421 (425); aus dem Schrifttum vgl. Schreiber in Blümich, EStG, Loseblatt, § 5 EStG Rz. 278 f.; Stobbe in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Loseblatt, § 6 EStG Rz. 82; Ciric, Grundsätze ordnungsmäßiger Wertaufhellung, 1995, S. 42. 3 Für Ableitung des Stichtagsprinzips aus § 4 Abs. 1 EStG aber z. B. BFH v. 10.3.1993 – I R 70/91, BStBl. II 1993, 446; Werndl in Kirchhof/Söhn, EStG, Loseblatt, § 6 EStG Anm. A 131. 4 So der plakative Titel des Aufsatzes von Hoffmann, BB 1996, 1157. 5 Vgl. dazu bereits Boettcher, Zur Frage der Berücksichtigung nach dem Bilanzstichtage bekanntgewordender Umstände in der Steuerbilanz, StuW I 1932, Sp. 1039– 1056.

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de des Wirtschaftsjahres oder an Änderungen der Unternehmenssteuersätze6 oder des steuerlichen Verlustabzuges7. Welche Unsicherheiten bei der Anwendung des Stichtagsprinzips in der gerichtlichen Praxis bestehen, lässt sich an folgendem Sachverhalt verdeutlichen, über den nicht nur der EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren8, sondern – und zwar mit einem abweichenden Ergebnis – auch der I. Senat des BFH9 geurteilt hat. Die klagende BIAO-Bank hatte sich auf Kredite in Entwicklungsländern spezialisiert und in ihrer Bilanz zum 31.12.1989 eine Rückstellung für zu vermutende Verluste aus einer Risikounterbeteiligung wegen eines Kredites an eine staatliche chilenische Bergbaugesellschaft gebildet. Das FA erkannte die Rückstellungsbildung u. a. auch deshalb nicht an, weil der Kredit fristgemäß nach Bilanzstichtag, aber vor dem Abschluss der Bilanzaufstellungsarbeiten zurückgezahlt worden war. Im anschließenden Finanzrechtsstreit hatte das FG Hamburg10 Bedenken gegen die Rechtsauffassung des FA und legte daher dem EuGH u. a. die Frage vor, ob eine Kredittilgung zwischen Bilanzstichtag und Tag der Bilanzaufstellung eine (rückwirkend) wertaufhellende und nicht nur eine wertbeeinflussende Tatsache darstellt, die sich allein im Tilgungsjahr auswirkt. Der EuGH11 war der Ansicht, dass die Rückzahlung eines Kredits keine Tatsache darstellt, „die eine rückwirkende Neubewertung einer Rückstellung erfordert, die sich auf diesen Kredit bezieht und auf der Passivseite der Bilanz ausgewiesen ist.“ Allerdings müsse der Wegfall des Risikos nach dem True-and-fair-view-Prinzip im Jahresabschluss erwähnt werden. Nachdem das FG Hamburg daraufhin der Klage stattgegeben hatte, lehnte der I. Senat des BFH12 im Revisionsverfahren die Rückstellungsbildung ab. Nach seiner Ansicht war der Umstand der fristgerechten Rückzahlung des Kredits geeignet, ein Risiko aus der Unterbeteiligung „wertaufhellend“ bereits zum Bilanzstichtag zum 31.12.1989 zu verneinen. Denn die fristgerechte Rückzahlung lasse „aus der Sicht des Tages der Bilanzerstellung ein jedenfalls hinreichend wahrscheinliches Risiko … bereits zum Bilanzstichtag objektiv entfallen“.

__________ 6 Im BFH-Urteil v. 30.1.2002 – I R 68/00, BStBl. II 2002, 688 stritten die Parteien wohl nur deshalb über die zeitliche Zuordnung eines Gewinns aus einer Rücklagenauflösung zu den Veranlagungszeiträumen 1989 und 1990, da der Körperschaftsteuersatz zum 1.1.1990 erheblich abgesenkt worden war. 7 Im Ausgangsrechtsstreit des Beschlusses des Großen Senats v. 7.8.2000 – GrS 2/99, BStBl. II 2000, 632 war die Zulässigkeit der phasengleichen Aktivierung von Dividendenansprüchen nur deshalb relevant, weil der steuerliche Verlustvortrag im Streitjahr noch auf fünf Jahre begrenzt war. 8 EuGH v. 7.1.2003 – Rs. C-306/99, EuGHE 2003 I-1 = BStBl. II 2004, 144. Dazu aus dem Schrifttum Bärenz, DStR 2003, 492; Moxter, BB 2003, 355; Scheffler, StuB 2003, 298; Weber-Grellet, DStR 2003, 67. 9 BFH v. 15.9.2004 – I R 5/04, BFH/NV 2005, 421; dazu Schulze-Osterloh, BB 2005, 488; Bärenz, DStR 2005, 243; Weber-Grellet, FR 2005, 314; ders., BB 2006, 35 (36 f.); Strahl, FR 2005, 361. 10 FG Hamburg v. 22.4.1999 – II 23/97, EFG 1999, 1022; dazu etwa Kessler, StuB 1999, 1314; Dziadkowski, FR 1999, 1300. 11 EuGH v. 7.1.2003 – Rs. C-306/99, EuGHE 2003 I-1 = BStBl. II 2004, 144 unter Rz. 126. 12 BFH v. 15.9.2004 – I R 5/04, BFH/NV 2005, 421.

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Das Urteil im BIAO-Fall ist nur eine von mehreren neueren BFH-Entscheidungen zur Wertaufhellung, durch die die bilanzrechtliche Diskussion über die Grenzen der Wertaufhellung neu belebt worden ist13. Der nachfolgende Beitrag zu Ehren von Hans Joachim Priester soll zur Klärung einiger umstrittener Fragen beitragen.

II. Grundlagen 1. Subjektive vs. objektive Wertaufhellungskonzeption In der bilanzrechtlichen Rechtsprechung und Literatur stehen sich seit jeher zwei unterschiedliche Interpretationen des Wertaufhellungsgrundsatzes gegenüber14. Diese betreffen die Frage, aus welcher Perspektive der Jahresabschluss „für den Schluss des Geschäftsjahres“ aufzustellen ist. Nach der sog. subjektiven Wertaufhellungstheorie soll die Bilanz so aufzustellen sein, wie sie ein „vorsichtig abwägender ordentlicher Kaufmann unter verständiger Würdigung aller Umstände und Verhältnisse am Abschlussstichtag aufgestellt hätte“15. Die Bilanz müsste also – wie es der RFH16 einmal ausgedrückt hat – so aufgemacht werden, „wie sie hätte lauten müssen, wenn sie am letzten Tag des Geschäftsjahres aufgestellt worden wäre“. Allerdings ist heute anerkannt, dass schon aus Gründen der Objektivierung nicht allein das maßgeblich sein kann, was der Bilanzierende am Bilanzstichtag tatsächlich gewusst hat. Diejenigen, die heute für ein subjektives Wertaufhellungsverständnis eintreten, fordern daher eine gewisse „Objektivierung“ und stellen deshalb auf das am Abschlussstichtag „bei angemessener Sorgfalt Wissbare“17 ab. Nach dieser Ansicht wäre im BIAO-Fall eine wertaufhellende Berücksichtigung der späteren Zahlung schon deshalb zu verneinen gewesen, weil die Zahlung selbst unstreitig nach den Verhältnissen am Stichtag nicht vorhersehbar war.

__________ 13 Siehe auch BFH v. 28.3.2000 – VIII R 77/96, BStBl. II 2002, 227 (229); BFH v. 30.1.2002 – I R 68/00, BStBl. II 2002, 688 (690); BFH v. 20.8.2003 – I R 49/02, BStBl. II 2003, 941; BFH v. 15.9.2004 – I R 5/04, BFH/NV 2005, 421; BFH v. 19.10.2005 – XI R 64/04, BStBl. II 2006, 371. 14 Vgl. etwa BFH v. 28.3.2000 – VIII R 77/96, BStBl. II 2002, 227 (229); monographisch Ciric (Fn. 2); Übersichten über den Meinungsstand bei Engel-Ciric, DStR 1996, 1298; Hommel/Berndt, DStR 2000, 1745; Moxter, BB 2003, 2559; Schreiber in Blümich (Fn. 2), § 5 EStG Rz. 279. 15 So namentlich Ciric (Fn. 2), passim; zustimmend Hoffmann, BB 1996, 1157; Hommel/Berndt, DStR 2000, 1745 f.; Schreiber in Blümich (Fn. 2), § 5 EStG Rz. 279; wohl auch Stobbe in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 2), § 6 EStG Rz. 82; aus der Rechtsprechung vereinzelt BFH v. 17.5.1978 – I R 89/76, BStBl. II 1978, 497. 16 RFH v. 31.10.1919 – I A 216/19, RFHE 1, 272. 17 So etwa Hommel/Berndt, DStR 2000, 1745.

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Demgegenüber vertritt der BFH in seiner neueren Rechtsprechung ein objektives Wertaufhellungsverständnis18. Danach ist der Kenntnisstand des Bilanzierenden am Tag der Bilanzaufstellung „auf die am Bilanzstichtag – objektiv – bestehenden Verhältnisse zu beziehen“19. Folglich sind auch solche Informationen, die der Kaufmann erst nach dem Abschlussstichtag und während der Bilanzerstellung erlangt hat oder bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erlangen können, immer dann wertaufhellend bei der Bilanzaufstellung zu berücksichtigen, wenn sie – so der I. Senat – „für die Verhältnisse am Bilanzstichtag von Bedeutung sind“20. Nach dieser Ansicht wäre im BIAO-Fall folglich weiter zu prüfen, ob die Tilgung des Kredits nach dem Bilanzstichtag „für die Verhältnisse am Bilanzstichtag von Bedeutung ist“, die Kredittilgung also eine wertaufhellende Tatsache darstellt. Der EuGH hat sich im BIAO-Urteil nicht ausdrücklich zu einer bestimmten Wertaufhellungskonzeption bekannt, sondern nur festgestellt, dass sich die Rückzahlung nicht auf das fragliche Geschäftsjahr bezogen habe und deshalb keine Tatsache darstelle, „die eine rückwirkende Neubewertung“ erfordere21. Da dieses Ergebnis auch auf dem Boden der objektiven Wertaufhellungskonzeption begründbar ist, lässt sich die EuGH-Entscheidung keiner bestimmten Position eindeutig zuordnen22. Man mag diese Zurückhaltung bedauern. Gleichwohl geht es zu weit, die Ausführungen des EuGH nur deshalb als „unergiebig“ zu kritisieren, weil eine nähere Auseinandersetzung mit der einschlägigen deutschen Rechtsprechung nicht stattfindet23. Eine solche ist schon deshalb nicht geboten gewesen, weil der EuGH nur über die Auslegung der jeweiligen Richtlinie zu befinden hat. Bei dieser Aufgabe können

__________ 18 Statt vieler BFH v. 30.1.2002 – I R 68/00, BStBl. II 2002, 688 (690); vgl. aus der älteren Rechtsprechung BFH v. 27.4.1965 – I 324/62 S, BStBl. III 1965, 409; BFH v. 19.12.1972 – VIII R 18/70, BStBl. II 1973, 218; BFH v. 17.1.1973 – I 204/70, BStBl. II 1973, 320; BFH v. 4.4.1973 – I R 130/71, BStBl. II 1973, 485; Fischer in Kirchhof, EStG, Loseblatt, § 6 EStG Rz. 19; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 42 GmbHG Rz. 322; Gschwendtner, DStZ 2000, 646 (649); Osterloh-Konrad, DStR 2003, 1631 (1679); Moxter, BB 2003, 2559 (2562); KnobbeKeuk (Fn. 1), S. 53: „objektive Verhältnisse“; Winkeljohann/Geißler in Beckscher Bilanzkomm., 6. Aufl. 2006, § 252 HGB Rz. 38, die allerdings zu Unrecht davon ausgehen, dass der BFH eine „subjektive Wertaufhellungskonzeption vertritt“. Für eine „bilanzielle Prospektion unter der Herrschaft eines objektiven Stichtagsverständnisses“ Kammann, Stichtagsprinzip und zukunftsorientierte Bilanzierung, 1988. 19 So BFH v. 30.1.2002 – I R 68/00, BStBl. II 2002, 688 (690). 20 BFH v. 27.4.1965 – I 324/62 S, BStBl. III 1965, 409 (410); insoweit zustimmend BFH v. 30.1.2002 – I R 68/00, BStBl. II 2002, 688 (690). 21 EuGH v. 7.1.2003 – Rs. C-306/99, EuGHE 2003 I-1 = BStBl. II 2004, 144 sub. Rz. 124. 22 Ebenso Moxter, BB 2003, 2559 (2562); a. A. Bärenz, DStR 2003, 492 (494: Bekenntnis zur subjektiven Theorie). 23 So aber Moxter, BB 2003, 355 (363: „Begründungsarmut“); ähnlich auch SchulzeOsterloh, BB 2005, 488: „Mangel an methodischer Qualität“.

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ihm aber höchstrichterliche Judikate zu nationalen Vorläuferregelungen nur sehr begrenzt weiterhelfen. 2. Wortlaut des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB und des Art. 31 Buchst. c bb der 4. EG-RL Betrachtet man zunächst den Wortlaut des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB und des – insoweit identischen – Art. 31 Abs. 1 Buchst. c bb der 4. EG-RL, dann spricht dieser eher gegen eine subjektive Wertaufhellungskonzeption24. Denn nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB sind „alle vorhersehbaren Risiken und Verluste, die bis zum Abschlussstichtag entstanden sind, zu berücksichtigen, selbst wenn diese erst zwischen dem Abschlussstichtag und dem Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses bekanntgeworden sind“. Schon aus der Formulierung „zwischen dem Abschlussstichtag und dem Tag der Aufstellung … bekanntgeworden“ ergibt sich, dass das am Abschlussstichtag „Wissbare“ nach dem Willen des Gesetzes nicht allein maßgebend sein soll. Vielmehr sind auch nach dem Bilanzstichtag erlangte Informationen über die Verhältnisse am Bilanzstichtag bei der Bilanzaufstellung zu berücksichtigen, wenn sie vor dem Tag der Aufstellung „bekanntgeworden“ sind. Ein solches späteres „Bekanntwerden“ bzw. Erkennbarwerden wäre aber nach der subjektiven Wertaufhellungskonzeption ganz unbeachtlich, weil es nach dieser Ansicht ausschließlich auf den gedachten Kenntnisstand des sorgfältigen Kaufmanns am Bilanzstichtag – also auf die Vorhersehbarkeit am Bilanzstichtag – ankommt. Darüber hinaus lassen sich aus dem Wortlaut des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB sowie des Art. 31 Buchst. c bb der 4. EG-RL auch noch weitere Argumente für ein objektives Wertaufhellungsverständnis ableiten. Denn nach diesen Regelungen kommt es für die Berücksichtigung von vorhersehbaren Risiken und Verlusten darauf an, ob sie bis zum Abschlussstichtag „entstanden sind“. Auch Gewinne sind nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlussstichtag „realisiert sind“. Die Formulierungen „entstanden sind“ bzw. „realisiert sind“ sprechen aber ebenfalls dafür, dass es nach dem Willen des Gesetz- bzw. Richtliniengebers ausschließlich auf die tatsächlichen Verhältnisse am Abschlussstichtag ankommt, unabhängig davon, ob sie für den Bilanzierenden am Bilanzstichtag erkennbar waren oder nicht. 3. Objektivierung vs. Bilanzwahrheit Fraglich ist jedoch, ob das vorstehende Auslegungsergebnis im Lichte anderer Bilanzierungsprinzipien bestehen kann. Die Vertreter der subjektiven Wertaufhellungskonzeption machen u. a. geltend, dass die Berücksichtigung wertaufhellender Tatsachen zusätzliche Manipulationsgefahren und Nachweisprobleme schaffe, da nur schwer festzustellen sei, ob und wann der Kauf-

__________ 24 Dies räumt auch Engel-Ciric, DStR 1996, 1298 (1301) ein.

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mann eine wertaufhellende Information erlangt habe25. Darüber hinaus ändere sich durch die Berücksichtigung zusätzlicher Erkenntnisse bis zum Tag der Bilanzerstellung der Bilanzinhalt umso mehr, je länger mit der Bilanzerstellung zugewartet werde. Schließlich sei zu beachten, dass der Kaufmann ohnehin immer nur unter eingeschränkter Information bilanzieren müsse, weil jedenfalls die nach der Bilanzerstellung bekannt gewordenen Tatsachen nicht mehr berücksichtigt würden. Angesichts dieser „Missbrauchsgefahr“ sei ein subjektives, auf „das am Bilanzstichtag Wissbare“26 bezogenes Wertaufhellungsverständnis aus Objektivierungsgründen einer Berücksichtigung später bekanntgewordener Tatsachen vorzuziehen. Zwar werde durch diese Beschränkung auf die Perspektive des Bilanzstichtags zwangsläufig die Richtigkeit der Bilanz eingeschränkt. Dem Interesse an einer Objektivierung sei aber insoweit der Vorrang vor der Bilanzrichtigkeit einzuräumen27. Bei dieser Argumentation bleibt allerdings unbeachtet, dass der befürchtete Manipulationsspielraum der geschäftsführenden Organe bereits durch die gesetzlichen Bilanzaufstellungsfristen – für Kapitalgesellschaften gemäß § 264 Abs. 1 Sätze 2 und 3 HGB – deutlich eingeschränkt ist. Diese Fristen begrenzen – wie in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt ist – den Wertaufhellungszeitraum auch im Fall einer verspäteten Bilanzaufstellung28. Ferner darf nicht übersehen werden, dass der nach der subjektiven Theorie entscheidende (normative) Maßstab, was der sorgfältige Kaufmann bereits am Bilanzstichtag alles hätte wissen müssen, ebenfalls Beurteilungsspielräume eröffnet29. So wird man trefflich darüber streiten können, ob z. B. ein im Januar bekannt gewordener Produktionsfehler für den sorgfältigen Unternehmensleiter bei Durchführung entsprechender interner Produktbeobachtungen nicht auch schon im Dezember erkennbar gewesen wäre. Es ist deshalb zumindest zweifelhaft, ob der Maßstab des am Abschlussstichtag Wissbaren tatsächlich einen wesentlichen Beitrag zur Objektivierung der Bilanzerstellung darstellt. Vor allem aber vermag das Ergebnis der Abwägung zwischen Objektivierung und Bilanzwahrheit nicht zu überzeugen. Für den entscheidenden Fall, dass durch später bekannt oder erkennbar gewordene Tatsachen die Verhältnisse am Bilanzstichtag nachträglich aufgehellt werden, ist der Forderung nach einer (objektiv) richtigen Bilanzierung der Vorrang vor einer vermeintlichen Objektivierung einzuräumen: Wird bei einer

__________ 25 Vgl. zum Folgenden Engel-Ciric, DStR 1996, 1298 (1302). 26 So Engel-Ciric, DStR 1996, 1298 (1302); ähnlich Hommel/Berndt, DStR 2000, 1305 (1307). 27 So Engel-Ciric, DStR 1996, 1298 (1302). 28 BFH v. 8.3.1989 – X R 9/86, BStBl. II 1989, 714 (718); zu den zeitlichen Grenzen der Wertaufhellung vgl. unten VII. 29 Darauf weisen insbesondere Moxter, BB 2003, 2559 (2560) und Gschwendtner, DStZ 2000, 646 (649) hin; kritisch aus der Sicht der Praxis gegenüber dem Maßstab des „bei angemessener Sorgfalt Wissbaren“ auch Hoffmann, BB 1996, 1157 (1161).

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Routineuntersuchung der Tankanlagen im Februar eine erhebliche Kontamination des Erdreichs festgestellt, die nach den Feststellungen des Sachverständigen eindeutig bereits im Vorjahr eingetreten ist, so ist eine Wertminderung des Grundstücks bzw. eine Rückstellungsbildung wegen einer Sanierungsverpflichtung in der Bilanz zum 31.12. auch dann im Interesse der Bilanzwahrheit geboten, wenn die Kontamination selbst für einen sorgfältigen Kaufmann am Abschlussstichtag noch nicht vorhersehbar war, weil äußere Anzeichen fehlten. Nicht anders ist zu entscheiden, wenn noch während der Bilanzaufstellungsarbeiten betrügerische Machenschaften eines Mitarbeiters aufgedeckt werden, mit denen am Bilanzstichtag niemand rechnen musste. Der Umstand, dass diese Verluste am Bilanzstichtag (noch) nicht vorhersehbar waren, ist kein ausreichender Grund, der Unternehmensleitung die Vorlage eines wissentlich unrichtigen Jahresabschlusses an die Gesellschaftsorgane zu erlauben. Für eine objektive Wertaufhellungskonzeption spricht ferner, dass der Grundsatz der „Bilanzwahrheit“ bei den Kapitalgesellschaften nach Art. 2 Abs. 3 der 4. EG-RL eine Hauptzielsetzung des Jahresabschlusses darstellt („true and fair view“)30. Nach dem Einblicksgebot des § 264 Abs. 2 HGB hat der Jahresabschluss der Kapitalgesellschaft unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung ein den „tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft“ zu vermitteln. Mit den tatsächlichen Verhältnissen können aber nur die objektiven Verhältnisse am Bilanzstichtag gemeint sein, wie sie sich aus der Sicht des Bilanzaufstellungstages darstellen. Die Richtlinie gebietet daher – wie es auch der EuGH im BIAO-Urteil ausgedrückt hat – „die Berücksichtigung aller Faktoren, die sich tatsächlich auf das fragliche Geschäftsjahr beziehen, wie realisierte Gewinne, Aufwendungen, Erträge, Risiken und Verluste“31. Nur ein objektives Wertaufhellungsverständnis gewährleistet auch eine richtige Periodisierung von Erträgen und Aufwendungen, wie sie durch das Imparitäts- und Realisationsprinzip nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB geboten ist. Zwar ist nicht zu übersehen, dass die Berücksichtigung nachträglich erlangter Kenntnisse zwangsläufig gewisse Objektivierungsprobleme auslöst, weil z. B. der Wertaufhellungszeitraum bei den Kapitalgesellschaften durch die Bilanzaufstellungsfristen des § 264 Abs. 1 Sätze 2 und 3 HGB nur in seinen äußeren Grenzen fixiert ist. Aus der in § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB statuierten

__________ 30 Zum Regelungsgehalt des § 264 HGB vgl. näher Hüttemann in Staub, HGB, 4. Aufl. 2002, § 264 HGB Rz. 12 ff. mit zahlreichen Nachweisen zum Meinungsstand. 31 EuGH v. 7.1.2003 – Rs. C-306/99, EuGHE 2003 I-1 = BStBl. II 2004, 144 unter Rz. 123.

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Pflicht zur wertaufhellenden Berücksichtigung von zwischen dem Bilanzstichtag und dem Tag der Bilanzaufstellung erlangten Kenntnissen lässt sich aber ableiten, dass der Gesetzgeber dem Bemühen um eine möglichst hohe objektive Richtigkeit des Jahresabschlusses den Vorrang vor der Vergleichbarkeit einräumt. Insoweit gilt auch heute noch das, was das Reichsgericht bereits im Jahr 1912 festgestellt hat: „Das Gesetz mutet dem Bilanzierenden nicht zu, sich künstlich unter Außerachtlassung der vorhandenen Nachrichten in einen früheren Erkenntniszustand zurückzuversetzen“32. In diesem Zusammenhang ist schließlich bemerkenswert, dass einzelne Vertreter der subjektiven Theorie unter Hinweis auf einen „Grundsatz der umfassenden Verlustantizipation“ immer dann vom subjektiven Wertaufhellungskonzept abweichen wollen, wenn bis zur Bilanzaufstellung bekannt werdende Verluste eintreten, sofern „sie für die Vermögenslage des Kaufmanns von ausschlaggebender Bedeutung sind“33. Dieser Korrekturvorschlag schießt aber über das Ziel hinaus und ist ohne gesetzliche Grundlage. Dem HGB ist ein allgemeines Gebot stichtagsübergreifender Verlustberücksichtigung im Interesse einer vorsichtigen Bilanzierung fremd. Entweder sind die bis zur Bilanzerstellung bekanntgewordenen Risiken und Verluste bereits zum Stichtag entstanden und deshalb nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB als wertaufhellende Tatsachen zu berücksichtigen oder sie gehören, weil sie in zeitlicher Hinsicht ausschließlich dem neuen Geschäftsjahr zuzuordnen sind, zum Ergebnis des neuen Geschäftsjahres, können also in der Bilanz zum 31.12. nicht mehr ausgewiesen werden. Die Tatsache, dass die Gesellschaftsorgane die weitere wirtschaftliche Entwicklung nach dem Stichtag bei der Entscheidung über die Ausübung bilanzrechtlicher Wahlrechte und der Gewinnverwendung (z. B. eine höhere Dotation von Rücklagen) sorgfältig berücksichtigen werden34, liegt auf der Hand, ist aber für die Auslegung des Wertaufhellungsgrundsatzes ohne Bedeutung. 4. Zum Maßstab der subjektiven Richtigkeit der Bilanz Fraglich ist schließlich, ob sich eine subjektive Wertaufhellungskonzeption aus der ständigen Rechtsprechung des BFH ableiten lässt, wonach eine Bilanz bereits dann richtig ist und eine Berichtigung bzw. Änderung ausscheidet, „wenn sie den im Zeitpunkt ihrer Aufstellung bestehenden Erkenntnismöglichkeiten über die am Bilanzstichtag objektiv bestehenden

__________ 32 RG v. 5.1.1912 – I 84/11, JW 1912, 305. 33 So namentlich Ciric (Fn. 2), S. 138 ff. im Anschluss an Moxter in FS Rose, 1991, S. 165 (170 ff.). 34 Dazu etwa Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung von Unternehmen, 6. Aufl. 1995, § 252 HGB Rz. 44; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck (Fn. 18), § 42 GmbHG Rz. 322.

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Verhältnisse entspricht, d. h. wenn sie subjektiv richtig ist.“35 Der Maßstab der subjektiven Richtigkeit hat im Bilanzrecht vor allem eine Schutzfunktion zugunsten des Bilanzierenden36. Wer einen „subjektiv richtigen“ Jahresabschluss aufstellt und diesen beim FA einreicht sowie der Gewinnausschüttung zugrunde legt, hat den gesetzlichen Anforderungen entsprochen und muss deshalb vor nachteiligen rechtlichen Konsequenzen (Berichtigung oder Änderung der Bilanz) geschützt sein. Aus diesem Grund darf sich der Maßstab der subjektiven Richtigkeit allerdings – wie schon Flume überzeugend dargelegt hat37 – immer nur zugunsten des Bilanzierenden auswirken, schließt also – entgegen der anderslautenden ständigen Rechtsprechung des BFH38 – eine freiwillige Berichtigung oder Änderung der fehlerhaften Bilanz nicht aus. Im vorliegenden Zusammenhang ist vor allem wichtig, dass aus dem Maßstab der subjektiven Richtigkeit noch nicht auf ein subjektives Wertaufhellungsverständnis geschlossen werden kann: Denn für die subjektive Richtigkeit einer Bilanz kommt es nach der Rechtsprechung gerade nicht auf das am Bilanzstichtag „Wissbare“, sondern auf den Kenntnisstand eines sorgfältigen Kaufmanns am Tag der Bilanzaufstellung an. Ferner ist der Maßstab der „subjektiven Richtigkeit“ dann nicht anwendbar, wenn der Kaufmann – z. B. auf Grund „wertaufhellender Tatsachen“ – bei Bilanzerstellung positive Kenntnis von den objektiv richtigen Verhältnissen am Bilanzstichtag hat. Schließlich ist ein subjektives Wertaufhellungsverständnis auch nicht mit den Regelungen des Bilanzstrafrechts vereinbar. Wer vorsätzlich falsch bilanziert, verwirklicht auch dann ein Bilanzdelikt, wenn die objektive Unrichtigkeit des Bilanzansatzes für einen Dritten bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht erkennbar gewesen wäre. Auch diese Überlegung zeigt, dass ein subjektives Wertaufhellungsverständnis nicht der gesetzlichen Konzeption entspricht, sondern grundsätzlich die objektiven, die tatsächlichen Verhältnisse am Bilanzstichtag, wie sie sich aus der Perspektive des Tags der Bilanzaufstellung darstellen, maßgebend sind.

III. Die sachlichen Grenzen der Wertaufhellung Folgt man somit im Ausgangspunkt der objektiven Wertaufhellungstheorie, dann kommt es für die Berücksichtigung von Tatsachen im Jahresabschluss nicht auf die Kenntnis oder Erkennbarkeit von Umständen am Bilanzstich-

__________ 35 In dieser Richtung z. B. Hommel/Berndt, DStR 2000, 1745; auch BFH v. 28.3.2000 – VIII R 77/96, BStBl. II 2002, 227 (229) verweist zugunsten eines subjektiven Wertaufhellungsverständnisses auf die Rechtsprechung des BFH zur „subjektiven Richtigkeit“ von Bilanzen; siehe ferner auch das vereinzelt gebliebene BFH-Urteil v. 17.5.1978 – I R 89/76, BStBl. II 1978, 497. 36 Eingehend Schön in FG 50 Jahre BGH, Bd. II, 2000, S. 153 ff. 37 Flume, DB 1981, 2505 ff.; zustimmend Knobbe-Keuk (Fn. 1), S. 61. 38 Vgl. nur BFH v. 11.10.1960 – I 56/60 U, BStBl. III 1961, 3; BFH v. 14.8.1975 – IV R 30/71, BStBl. II 1976, 88 (92).

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tag an, sondern der Jahresabschluss ist unter Berücksichtigung aller bis zur Bilanzerstellung erlangten (oder bei Anwendung der gebotenen kaufmännischen Sorgfalt erlangbaren) wertaufhellenden Informationen über die objektiven Verhältnisse am Bilanzstichtag aufzustellen. Fraglich ist aber, wie solche wertaufhellenden Tatsachen von so genannten wertbeeinflussenden Tatsachen abzugrenzen sind, die nicht den Wert zum Stichtag erhellen, sondern den Wert nach dem Bilanzstichtag beeinflusst haben und daher erst im Jahresabschluss für das neue Geschäftsjahr zu berücksichtigen sind. Welche Schwierigkeiten die überkommene und häufig kritisierte39 begriffliche Abgrenzung zwischen wertaufhellenden und wertbeeinflussenden Tatsachen bereiten kann, lässt sich wiederum an der oben geschilderten Kontroverse zwischen den Urteilen des EuGH40 und des I. Senats des BFH41 verdeutlichen: Erhellt die Zahlung des Schuldners nach dem Bilanzstichtag rückwirkend die objektiven Verhältnisse am Stichtag, so dass eine Rückstellung nicht (mehr) gebildet werden darf, oder handelt es sich bei der Zahlung nach dem Bilanzstichtag um ein „wertbeeinflussendes“ Ereignis, das nur das neue Geschäftsjahr betrifft? 1. Ratio legis der Wertaufhellung Die Pflicht zur Berücksichtigung wertaufhellender Tatsachen beruht – wie der I. Senat im Jahr 1965 festgestellt hat42 – auf der Überlegung, „dass die Verhältnisse am Stichtag so zutreffend wie möglich erfasst werden sollen“. Damit ist zugleich der Kerngedanke des objektiven Wertaufhellungsverständnis umrissen: Der Jahresabschluss soll möglichst exakt den tatsächlichen, „objektiven“ Verhältnissen am Bilanzstichtag entsprechen43. Da der Jahresabschluss nicht bereits am Bilanzstichtag aufgestellt wird, können und müssen später erlangte Informationen über die tatsächlichen Verhältnisse am Bilanzstichtag zusätzlich bei der Aufstellung berücksichtigt werden. Als wertaufhellend sind somit alle wertmindernden und werterhöhenden Umstände zu berücksichtigen, durch die ein dem Grunde oder der Höhe nach „unrichtiger Bilanzansatz erkennbar wird“44. Entscheidend ist also, ob die nach dem Stichtag bekannt gewordene Tatsache dem Bilanzierenden genauere oder bessere Informationen über die Verhältnisse am Stichtag vermittelt. Dagegen haben solche Umstände, die nicht die Verhältnisse am Stichtag, sondern nur die Entwicklung nach dem Stichtag betreffen, bei der Aufstellung des Jahresabschlusses außer Betracht zu bleiben. Sie erhellen nicht

__________ 39 40 41 42 43 44

Vgl. etwa Knobbe-Keuk (Fn. 1), S. 54. EuGH v. 7.1.2003 – Rs. C-306/99, EuGHE 2003 I-1 = BStBl. II 2004, 144. BFH v. 15.9.2004 – I R 5/04, BFH/NV 2005, 421 (425). BFH v. 27.4.1965 – I 324/62 S, BStBl. III 1965, 409 (410). Ebenso Knobbe-Keuk (Fn. 1), S. 53. So bereits Simon, Die Bilanzen der Aktiengesellschaften und der Kommanditgesellschaften auf Aktien, 3. Aufl. 1899, S. 319.

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rückwirkend die objektiven Verhältnisse am Stichtag, sondern zeigen nur auf, wie sich die Verhältnisse nach dem Stichtag weiterentwickelt und verändert haben. 2. Berücksichtigung von Umständen, die am Bilanzstichtag objektiv vorlagen Die vorstehenden Überlegungen bestätigen zunächst die neue Definition der wertaufhellenden Tatsache, die der I. Senat in seinem Urteil vom 30.1. 200245 aufgestellt hat und die inzwischen auch von anderen Senaten übernommen worden ist46. Danach sind als wertaufhellend „nur die Umstände zu berücksichtigen, die zum Bilanzstichtag bereits objektiv vorlagen und nach dem Bilanzstichtag, aber vor dem Tag der Bilanzerstellung lediglich bekannt oder erkennbar wurden“47. Für die Abgrenzung zwischen wertaufhellenden und wertbeeinflussenden Tatsachen kommt es danach darauf an, welchem Geschäftsjahr eine nach dem Bilanzstichtag bekanntgewordene oder erkennbar gewordene Tatsache zuzuordnen ist. Wird im Januar durch eine Selbstanzeige des betreffenden Mitarbeiters eine Unterschlagung bekannt, durch die der Kassenbestand bereits im November gemindert worden ist48, dann ist der Sachverhalt – z. B. durch Berücksichtigung der Kassenminderung und ggf. Einbuchung einer Schadensersatzforderung – bereits zum Bilanzstichtag zu berücksichtigen, auch wenn er an diesem Tag für die Unternehmensleitung noch nicht bekannt oder bei gehöriger Sorgfalt erkennbar war. Ebenso ist zu entscheiden, wenn im Februar bei Stichprobenkontrollen der Lagerware festgestellt wird, dass die zwischen Oktober und Dezember produzierte Ware mit einem Produktionsfehler behaftet und deshalb unverkäuflich ist. In diesen Fällen werden also nach dem Bilanzstichtag bestimmte Tatsachen (Unterschlagung, Produktionsfehler) bekannt, die eindeutig vor dem Stichtag eingetreten sind und folglich bei Ansatz und Bewertung zum Stichtag nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB wertaufhellend berücksichtigt werden müssen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der Jahresabschluss möglichst genau den objektiven, tatsächlichen Verhältnissen am Bilanzstichtag entspricht, wie sie sich aus der Perspektive der Bilanzaufstellung darstellen. Keine Berücksichtigung finden dagegen solche Tatsachen, die in tatsächlicher Hinsicht ausschließlich dem neuen Geschäftsjahr zuzuordnen sind, also nur die Bestands- oder Wertentwicklung nach dem Stichtag betreffen. Man denke an den Fall, dass Anfang Januar ein Schiff bei einer Havarie verloren geht oder ein Auslandsvermögen im Februar durch Enteignung ent-

__________ 45 46 47 48

BFH v. 30.1.2002 – I R 68/00, BStBl. II 2002, 688 (690). Vgl. BFH v. 19.10.2005 – XI R 64/04, BStBl. II 2006, 371. BFH v. 30.1.2002 – I R 68/00, BStBl. II 2002, 688 (690). Vgl. auch RFH v. 10.2.1932 – VI A 678, StuW 1932, 1197 ff.; zur wertaufhellenden Berücksichtigung der Aufdeckung einer strafbaren Handlung aus der Perspektive des Täters vgl. BFH v. 2.10.1992 – III R 54/91, BStBl. II 1993, 153.

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zogen wird. Hier ist der Abgang der Vermögensgegenstände erst in der Bilanz auf den folgenden Stichtag zu berücksichtigen, weil die Gegenstände am Stichtag noch zum Unternehmensvermögen gehörten. Bei der Abgrenzung zwischen wertaufhellenden und wertbeeinflussenden Tatsachen ist schließlich zu bedenken, dass auch „neue“, d. h. nach dem Stichtag eintretende Umstände mitunter dem Bilanzierenden den Rückschluss auf eine bereits am Stichtag objektiv vorliegende Tatsache erlauben. So dürfte es z. B. anhand der Inkubationszeit in manchen Fällen möglich sein, aus einer im Februar ausbrechenden Erkrankung einer Herde auf die Infektion der Tiere zum Stichtag zu schließen49. Die Erkrankung ist dann eine wertaufhellende Tatsache, da die Infektion bereits zum Stichtag objektiv vorlag. Nicht anders wäre zu verfahren, wenn im April im Dach eines Betriebsgebäudes Schwamm entdeckt wird50. Geht man davon aus, dass dieser nicht von heute auf morgen eintritt, sondern sich über einen längeren Zeitraum bildet, dann lässt dies den Rückschluss darauf zu, dass das Gebäude bereits zum Stichtag mit einem Mangel behaftet war und folglich eine Abschreibung geboten ist. An der Pflicht zur Wertberichtigung würde sich im Übrigen auch dann nichts ändern, wenn der Kaufmann das Gebäude – in Unkenntnis des Mangels – im Februar unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung verkauft hat. Die Tatsache, dass sich die Wertminderung wegen des glücklichen Verkaufs letztlich nicht auswirkt, muss richtigerweise bei der objektiven Bewertung zum Stichtag außer Betracht bleiben, weil der Verkauf eindeutig dem neuen Geschäftsjahr zuzuordnen ist, also eine wertbeeinflussende Tatsache darstellt51. 3. Umstände, die sich nicht eindeutig einem Geschäftsjahr zuordnen lassen Fraglich ist, wie in solchen Fällen zu verfahren ist, in denen sich die objektiven Verhältnisse am Bilanzstichtag auch aus der Perspektive der Bilanzaufstellung nicht mehr sicher feststellen lassen. Man denke an den Fall, dass im Februar eine Kontamination des Betriebsgrundstücks entdeckt wird, ohne dass eindeutig festgestellt werden kann, wann genau das Leck in der Tankanlage eingetreten ist, das zur Grundstücksverunreinigung geführt hat52. Nimmt man an, dass das Leck schon im alten Jahr eingetreten wäre, würde es sich um eine wertaufhellende Tatsache handeln, während die Kontamination im anderen Fall als wertbeeinflussende Tatsache erst im neuen Geschäftsjahr zu berücksichtigen wäre. Zur Lösung solcher Fälle hat Kropff vorgeschlagen, aus Gründen des Vorsichtsprinzips „im Zweifel anzunehmen,

__________

49 Auf diese Möglichkeit hat auch der Gesetzgeber in Hinsicht auf einen Ausschluss der Beweislastumkehr nach § 476 BGB beim Tierkauf hingewiesen, vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14/6040, S. 245. 50 Vgl. RFH v. 2.3.1932 – VI A 381/31, RStBl. 1932, 510. 51 A. A. ohne Begründung Boettcher, StuW I 1932, Sp. 1047. 52 Ein anderes Beispiel ist der Insolvenzantrag eines Kunden nach Bilanzstichtag, bei dem nicht geklärt werden kann, ob die Gründe für die Zahlungsunfähigkeit schon vor dem Stichtag vorlagen, vgl. dazu näher unten III.4.d).

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dass gewinnmindernde Umstände … bereits im alten Geschäftsjahr (unerkannt) gegeben waren“53. Für eine solche imparitätische Lösung spricht, dass sie eine möglichst vollständige Verlustantizipation gewährleistet und damit dem Gebot der vorsichtigen Bewertung nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 HGB Rechnung trägt. Sie wird allerdings nur in solchen Fällen Platz greifen können, in denen beide Sachverhaltsalternativen auch nach einer näheren Sachverhaltsermittlung als annähernd gleich wahrscheinlich anzusehen sind, eine objektiv begründbare Zuordnung zu einem Geschäftsjahr also auch mittels tatsächlicher Vermutungen nicht möglich ist. In dem Beispiel der defekten Tankanlage wäre somit die entsprechende Wertminderung bereits im alten Geschäftsjahr zu berücksichtigen, sofern sich der genaue Zeitpunkt des Lecks nicht mehr ermitteln lässt und beide Geschehensabläufe die gleiche Wahrscheinlichkeit aufweisen. 4. Wertaufhellung bei Prognosen und Schätzungen Besondere Fragen treten bei der Anwendung des Wertaufhellungsgrundsatzes im Zusammenhang mit solchen Bilanzpositionen auf, deren Ansatz oder Bewertung von einer Schätzung zum Bilanzstichtag abhängt, wie z. B. bei der Forderungsbewertung oder der Rückstellungsbildung54. Auf den ersten Blick könnte man meinen, dass hier bei der Beurteilung des „objektiven“ Wertes oder Risikos am Bilanzstichtag auch alle weiteren Entwicklungen bis zur Bilanzerstellung wertaufhellend zu berücksichtigen sind. Nach einer Ansicht im Schrifttum soll es sogar „keinen besseren Beweis für die Berechtigung einer Überlegung zur Wertfindung geben, als dass die Schätzung durch die Entwicklung der Folgezeit gerechtfertigt ist“55. In die gleiche Richtung weisen auch die Ausführungen des I. Senats im Wechselobligourteil, die der Senat im BIAO-Urteil bekräftigt hat. Danach ist aus der Begleichung der Wechselverpflichtungen zwischen Bilanzstichtag und Bilanzaufstellung für den Kaufmann „erkennbar, dass am Bilanzstichtag objektiv keine Veranlassung zu der Befürchtung bestanden hat, dass die Wechsel nicht eingelöst würden.“56 a) Schätzungen und Prognosen als Momentaufnahmen Gegen eine wertaufhellende Berücksichtigung späterer Entwicklungen nach dem Stichtag bei der Forderungsbewertung und der Rückstellungsbildung spricht zunächst, dass Schätzungen und Prognosen immer nur Momentauf-

__________ 53 So Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1973 § 149 AktG Rz. 79; zustimmend Ciric (Fn. 2), S. 56 f.; Lempenau, StbJb 1978/1979, 149 (195). 54 Für eine besondere Behandlung dieser Fälle zu Recht Knobbe-Keuk (Fn. 1), S. 54. 55 Leffson, Grundzüge ordnungsmäßiger Buchführung, 7. Aufl. 1987, S. 234 f., unter Hinweis auf Enno Becker, Einkommensteuergesetz, 1928, S. 365. 56 BFH v. 27.4.1965 – I 324/62 S, BStBl. III 1965, 409 (410).

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nahmen sind, die die Erwartungen über die zukünftige Entwicklung zu einem bestimmten Zeitpunkt widerspiegeln. Eine Bewertung zukunftsabhängiger Bilanzpositionen „zum Stichtag“ kann deshalb nur bedeuten, dass die erforderlichen Schätzungen und Prognosen auf der Grundlage der objektiven Verhältnisse am Bilanzstichtag erstellt werden müssen. Für eine Wertaufhellung ist deshalb auch auf der Grundlage einer „objektiven Wertaufhellungskonzeption“ nur insoweit Raum, als sich die objektiven Verhältnisse am Stichtag, die die tatsächliche Grundlage für eine Schätzung oder Prognose bilden, zwischen Bilanzstichtag und Bilanzaufstellung aufgehellt haben. Folglich sind bei der Rückstellungsbildung zum Bilanzstichtag alle bis zur Bilanzerstellung erkennbaren Umstände zu berücksichtigen, die bereits am Bilanzstichtag objektiv vorlagen. Erfährt also z. B. ein Arzneimittelhersteller im März, dass eine im Dezember ausgelieferte Charge an Medikamenten verunreinigt ist, dann hat er noch zum Stichtag eine entsprechende Gewährleistungs- bzw. Produkthaftungsrückstellung zu bilden. Ebenso sind bei der Forderungsbewertung alle am Stichtag bereits vorliegenden Umstände zu berücksichtigen, die für die künftige Zahlungsfähigkeit eines Schuldners von Bedeutung sind. Erfährt der Bilanzierende also z. B. im Januar durch einen Informationsdienst, dass ein ausländischer Kunde im Dezember erhebliche Verluste erlitten hat, dann ist auch diese Information bei der Bewertung ausstehender Forderungen wertaufhellend einzubeziehen. Denn sie macht ein Ausfallrisiko erkennbar, das am Stichtag bereits objektiv bestanden und deshalb im Jahresabschluss über eine Wertberichtigung zu berücksichtigen ist. Eine Wertaufhellung ist bei schätzungs- und prognoseabhängigen Bilanzpositionen also immer dann geboten, wenn sie dem Bilanzierenden nachträglich bessere Erkenntnisse über die objektiven Stichtagsverhältnisse am Stichtag vermitteln und deshalb auch eine Anpassung der (objektiven) Erwartungen am Stichtag erfordern. b) Ereignisse nach dem Stichtag vermitteln keine besseren Erkenntnisse über die objektiven Erwartungen zum Stichtag Wenn man erkennt, dass eine Bewertung „zum Stichtag“ bei schätzungsund prognoseabhängigen Bilanzpositionen immer nur auf der Grundlage der objektiven Verhältnisse am Stichtag erfolgen darf, dann können Ereignisse, die erst nach dem Stichtag eingetreten sind, auch bei der Forderungsbewertung und Rückstellungsbildung keine wertaufhellenden Tatsachen darstellen. Denn Tatsachen, die am Stichtag objektiv noch nicht vorlagen, können die objektiven Erwartungen „zum Stichtag“ grundsätzlich nicht beeinflussen. Nichts anderes meint auch der EuGH mit dem Satz, dass sich „ein Vorgang wie die Rückzahlung … nicht tatsächlich auf das fragliche Geschäftsjahr bezieht“57. Anders gewendet: Die weitere Entwicklung der Verhältnisse

__________ 57 EuGH v. 7.1.2003 – Rs. C-306/99, EuGHE 2003 I-1 = BStBl. II 2004, 144, Rz. 124.

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nach dem Bilanzstichtag kann dem Bilanzierenden grundsätzlich keine besseren Erkenntnisse über die objektiven Erwartungen zum Stichtag vermitteln, da sich alle Schätzungen und Prognosen „zum Stichtag“ immer nur auf die Verhältnisse „am Stichtag“ beziehen. Würde man darüber hinaus auch die weitere Entwicklung bis zur Bilanzerstellung wertaufhellend berücksichtigen, wäre das Stichtagsprinzip durchbrochen, weil keine Bewertung „zum Stichtag“, sondern eine Bewertung zum Tag der Bilanzerstellung erfolgen würde58. Eine solche Begrenzung der Schätzungsgrundlage auf die Verhältnisse am Stichtag bedeutet keineswegs einen Rückfall zur oben abgelehnten „subjektiven Wertaufhellungskonzeption“. Denn im Unterschied zu einem rein subjektiven Wertaufhellungsverständnis kommt es nach der hier vertretenen Auffassung nur darauf an, dass die nach dem Stichtag bekannt gewordenen wertaufhellenden Umstände bereits am Abschlussstichtag objektiv vorgelegen haben. Ob sie auch zum Stichtag bereits für einen sorgfältigen Kaufmann „wissbar“ waren, ist dagegen – anders als nach der subjektiven Theorie59 – ohne Bedeutung. Der Unterschied lässt sich etwa am Beispiel von Pauschalrückstellungen für Gewährleistungsrisiken verdeutlichen, die ein Bauunternehmer auf der Grundlage von Vergangenheitserfahrungen bildet (vgl. auch § 6 Abs. 5 Nr. 3a a EStG). Geht man davon aus, dass die Auswertung der Gewährleistungsaufwendungen für das letzte Geschäftsjahr auch bei gehöriger Anstrengung erst im Februar verfügbar ist, wäre diese Statistik nach der subjektiven Theorie keine wertaufhellende, sondern eine wertbeeinflussende Tatsache. Demgegenüber ist aber nicht einzusehen, weshalb die vor dem Stichtag gemachten Erfahrungen mit Gewährleistungen nicht bei der Bewertung des künftigen Gewährleistungsaufwandes berücksichtigt werden sollen. Entscheidend kann nicht sein, wann die Statistik vorliegt, sondern dass sich die Statistik auf Gewährleistungsmaßnahmen bezieht, die vor dem Stichtag erbracht worden sind60. Andererseits würde das Stichtagsprinzip aber verletzt, wenn man auch die Erfahrungen berücksichtigen würde, die das Bauunternehmen im Zeitraum zwischen Bilanzstichtag und Bilanzerstellung gemacht hat. Entgegen der Ansicht des I. Senats61 handelt es sich

__________ 58 Vgl. auch Knobbe-Keuk (Fn. 1), S. 54; Stobbe in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 2), § 6 EStG Rz. 82; Osterloh-Konrad, DStR 2003, 1631 (1679). 59 Vgl. dazu die Nachweise oben in Fn. 15. 60 Ähnlich BFH v. 27.7.1994 – II R 122/91, BStBl. II 1995, 14 betreffend die Anwendung geänderter Richttafeln bei der Bewertung von Pensionsverpflichtungen, die erst nach dem Bilanzstichtag vorlagen. Der BFH bejaht gleichwohl die Anwendung der Tafeln (a. A. BMF v. 9.4.1984, BStBl. I 1984, 260). Dabei soll es sich nach Ansicht des BFH aber nicht um ein Wertaufhellungsproblem handeln, weil die Anwendung der Tafeln in § 6a Abs. 3 Satz 3 EStG vorgeschrieben sei. 61 BFH v. 27.4.1965 – I 324/62 S, BStBl. III 1965, 409 (410).

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bei diesen Tatsachen nicht um Erfahrungen der Vergangenheit, sondern – bezogen auf den Stichtag – um wertbeeinflussende, neue Tatsachen, weil sie bei Bildung der objektiven Erwartungen zum Stichtag noch gar nicht vorgelegen haben62. Die hier vorgeschlagene Interpretation des Stichtagsprinzips steht zwar auf dem Boden der „objektiven“ Wertaufhellungskonzeption, vermeidet aber die vom I. Senat im Wechselobligo-Urteil befürwortete Überdehnung des Wertaufhellungsgrundsatzes, indem sie auch bei der Ermittlung der Schätzungsgrundlage nur solche Tatsachen wertaufhellend berücksichtigt, die am Bilanzstichtag bereits objektiv vorlagen63. c) Insbesondere: Die Rechtsprechung des I. Senats zur Wechseleinlösung und Zahlung des Schuldners nach dem Stichtag Misst man die Rechtsprechung des I. Senats im Wechselobligofall und in der Rechtssache BIAO an den oben entwickelten Grundsätzen, so ergibt sich, dass diese Rechtsprechung das Stichtagsprinzip verletzt64. Eine Einlösung der Wechsel oder eine Rückführung des Kredits nach dem Stichtag vermitteln dem Bilanzierenden keine besseren Erkenntnisse über die objektiven Verhältnisse am Stichtag und können daher eine durch andere Tatsachen belegte Unsicherheit nicht rückwirkend beseitigen. Denn die Tatsache der Erfüllung einer Verbindlichkeit besagt nur etwas über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners bei Fälligkeit, nicht aber darüber, ob nach den Verhältnissen des Stichtags mit einer Erfüllung der Verbindlichkeit bei Fälligkeit gerechnet werden durfte. Auch der I. Senat hat schon sehr früh eingeräumt, dass die Zahlung des Schuldners keineswegs immer eine wertaufhellende Tatsache darstellen müsse und dies an dem Beispiel verdeutlicht, dass der Schuldner z. B. nach dem Bilanzstichtag „eine Erbschaft oder einen Lottogewinn gemacht“ habe: Die Erbschaft und der Lottogewinn – so der

__________ 62 Nach Ansicht des I. Senats im Wechselobligo-Urteil v. 27.4.1965 – I 324/62 S, BStBl. III 1965, 409 (410) sollen alle bis zur Bilanzerstellung bekanntgewordenen Tatsachen über eine Wechselhaftung berücksichtigt werden, also eben auch die Wechseleinlösung nach dem Bilanzstichtag; ebenso BFH v. 31.8.1965 – I 10/63, HFR 1966, 20, 21. 63 Ebenso Knobbe-Keuk (Fn. 1), S. 54; ähnlich wohl Moxter, BB 2003, 2559 (2562), der bezogen auf den BIAO-Fall darauf abstellen will, ob „auch für einen Dritten, also objektiv, eine künftige ordnungsgemäße Kredittilgung nicht erkennbar war“. 64 Vgl. zum Wechselobligo-Urteil nur die Kritik bei Knobbe-Keuk (Fn. 1), S. 54; Stobbe in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 2), § 6 EStG Rz. 82; Glade, StbJb 1966/67, S. 375 (404); Niemann, StbJb 1974/1975, S. 267 (276); zum BIAO-Urteil ablehnend Strahl, FR 2005, 361 (363); Bärenz, DStR 2005, 243 (244); wohl auch Schmidt/ Glanegger (Fn. 1), § 6 EStG Rz. 47. A. A. (keine Verletzung des Stichtagsprinzips) z. B. Weber-Grellet, BB 2006, 35 (36 f.); Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck (Fn. 18), § 42 GmbHG Rz. 322.

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I. Senat65 – enthielten nichts, „was einen Rückschluss auf den objektiven Wert der Forderung zum Bilanzstichtag erlaube“. Nun dürften Erbschaften und Lottogewinne allerdings in der Praxis ähnlich selten vorkommen wie der Fall, dass der Bilanzierende überhaupt von solchen Vorgängen erfährt. Für die Praxis dürfte entscheidend sein, wie man in dem Regelfall verfährt, dass der Bilanzierende einerseits über Informationen verfügt, die – bezogen auf den Stichtag – erhebliche objektive Zweifel an der Zahlungsfähigkeit und – willigkeit des Schuldners begründen und für sich genommen eine Rückstellung oder Wertberichtigung rechtfertigen würden, andererseits der Schuldner bei Fälligkeit und vor Bilanzerstellung gleichwohl die Verbindlichkeit erfüllt hat. Entgegen der Auffassung des I. Senats kann man in diesen Fällen aus der späteren Zahlung nicht einfach – im Wege eines Anscheinsbeweises66 oder aus „Vereinfachungsgründen“67 – davon ausgehen, dass die Bedenken hinsichtlich der Erfüllung unbegründet waren. Denn die Zahlung sagt eben nur etwas über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners im Zeitpunkt der Zahlung, nicht aber über seine Verhältnisse zum Stichtag aus68. Der Zahlung wird man also nur dann eine Indizwirkung beilegen können, wenn sie sehr kurzfristig nach dem Stichtag (z. B. innerhalb weniger Tage) erfolgte. Von solchen Ausnahmefällen abgesehen, kann ein Erfahrungssatz mit dem Inhalt, dass ein Schuldner, der im neuen Jahr seine Verbindlichkeit erfüllt, immer auch zum 31.12. „objektiv“ zahlungsfähig und zahlungswillig gewesen ist, nicht anerkannt werden, weil sich die wirtschaftliche Lage eines Schuldners, insbesondere von Unternehmen, im Zeitablauf ständig verändert. Dies gilt umso mehr, als eine Wertberichtigung oder Rückstellungsbildung ohnehin nur dann in Betracht kommt, wenn der Bilanzierende objektive Umstände darlegen kann, die bezogen auf den Stichtag zunächst erhebliche Zweifel an der Bonität des Schuldners begründen. Diese können entweder konkret den einzelnen Schuldner betreffen (z. B. erfolglose Mahn- und Vollstreckungsversuche von anderen Gläubigern vor dem Stichtag) oder auf allgemeinen Erfahrungen mit Zahlungsausfällen und Bonitätsrisiken bei Kundenforderungen in der Vergangenheit beruhen. Solche objektiven Gesichtspunkte verlieren ihre Aussagekraft nicht dadurch, dass der Schuldner gleichwohl bis zur Bilanzerstellung seiner Verpflichtung nachkommt. Denn es sind neben Erbschaften und Lottogewinnen

__________

65 BFH v. 4.4.1973 – I R 130/71, BStBl. II 1973, 485; auch Kammann (Fn. 18), S. 346 ff. hält das Wechselobligo-Urteil für zutreffend, weil das „Stichtagsvermögen in seiner objektiven Existenz“ abgebildet werden müsse. Diese Auffassung verkennt aber, dass es am Stichtag keine objektive „Existenz“, sondern nur eine objektive Erwartung gibt. 66 Zum Anscheinsbeweis bei der steuerrechtlichen Sachverhaltsermittlung eingehend Anzinger, Anscheinsbeweis und tatsächliche Vermutung im Ertragsteuerrecht, 2006. 67 Zum Vereinfachungsgedanken bei der Wertaufhellung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung vgl. die Übersicht bei Ciric (Fn. 2), S. 56 f. 68 Ebenso Knobbe-Keuk (Fn. 1), S. 54.

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noch viele andere Gründe denkbar, durch die sich die wirtschaftliche Situation des Schuldners nach dem Stichtag erholen kann (Gewährung eines neuen Kredits, Verbesserung der Auftragslage, Sanierung)69. Ferner können die Dinge auch so liegen, dass ein Schuldner trotz fortbestehender Insolvenzreife einige ausgewählte Forderungen erfüllt, um einen Insolvenzantrag zu verhindern. In allen diesen Fällen würde die Vermögenslage am Stichtag aber falsch ausgewiesen, wenn der Bilanzierende eine am Stichtag „objektiv“ wertlose Forderung nur deshalb als werthaltig ausweisen müsste, weil sein Schuldner sie im neuen Geschäftsjahr beglichen hat. Im Schrifttum ist die Rechtsprechung des I. Senats mit dem Hinweis verteidigt worden, „es wäre schon ziemlich formal, zum 31.12. noch eine Rückstellung für einen drohenden Verlust auszuweisen, obwohl vor der Bilanzerstellung die volle Rückführung des Kredits bekannt geworden ist; auch bilanziell wäre es höchst unangemessen, vor diesem Faktum die Augen zu verschließen; das wäre das genaue Gegenteil von einer an der Bilanzwahrheit orientierten Bilanzierung.“70 Der pauschale Hinweis auf die „Bilanzwahrheit“ kann aber eine konkrete Begründung dafür, weshalb die spätere Rückführung des Kredits dem Bilanzierenden bessere Erkenntnisse über die Stichtagslage verschaffen soll, nicht ersetzen. Es geht auch nicht darum, die Augen vor den Fakten zu verschließen, sondern die Vermögenslage des Bilanzierenden am Stichtag im Interesse einer periodengerechten Gewinnermittlung möglichst genau abzubilden. Vor diesem Hintergrund muss gerade die Rechtsprechung des I. Senats als „ziemlich formal“ erscheinen, weil sie ohne weiteres davon ausgeht, dass ein Schuldner, der z. B. im März zahlt, auch zum Stichtag als zahlungsfähig anzusehen ist. Löst man sich von der Rechtsprechung des I. Senats und misst der Zahlung nach dem Stichtag regelmäßig keine Indizwirkung für die Werthaltigkeit einer Forderung zum Stichtag zu, weil sie auch auf Ursachen beruhen kann, die erst nach dem Stichtag eingetreten sind, dann bedarf es einer eingehenderen Sachverhaltsfeststellung. Es ist also nach weiteren Tatsachen zu suchen, die Aufschluss darüber geben können, ob nach den objektiven Verhältnissen am Stichtag mit einem Forderungsausfall zu rechnen war, z. B. weil dem Bilanzierenden die Zahlung durch den Schuldner avisiert war71. Lässt sich diese Frage nicht mehr aufklären, so greift wiederum die oben72 aus dem Vorsichtsgrundsatz abgeleitete Regel ein, wonach bei nicht auflösbaren Zweifeln bei der Abgrenzung zwischen wertbeeinflussenden und wertaufhellenden Umständen eine imparitätische Zuordnung vorzunehmen ist. Aus Vorsichtsgründen ist daher im Zweifel davon auszugehen, dass eine nach dem Stichtag erfolgte Zahlung des Schuldners auf Umständen beruhte, die erst nach dem Stichtag eingetre-

__________

69 Vgl. auch Stobbe in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 2), § 6 EStG Rz. 82; Söffing, StRK-Anm. EStG, § 5 EStG R. 502; Glade, StbJb 1966/67, S. 375 (404). 70 Weber-Grellet, FR 2005, 314. 71 Vgl. Niemann, StbJb 1974/1975, S. 276. 72 Vgl. III.3.

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ten sind. Die Zahlung ist mithin eine wertbeeinflussende Tatsache, die erst im neuen Geschäftsjahr zu berücksichtigen ist. d) Insolvenz des Schuldners Die Einsicht, dass die weitere tatsächliche Entwicklung nach dem Bilanzstichtag bei der Bilanzaufstellung nicht zu berücksichtigen ist, gilt natürlich nicht nur für werterhöhende Tatsachen, sondern auch für wertmindernde Umstände, die erst im neuen Jahr eintreten. Den Schulfall bildet insoweit die Insolvenz des Schuldners nach dem Bilanzstichtag, die allerdings nach verbreiteter Ansicht ohne weiteres eine wertaufhellende Abschreibung der Forderungen gegen den Gemeinschuldner schon zum Bilanzstichtag rechtfertigen soll73. Der RFH hat eine solche Wertberichtigung selbst dann für zulässig gehalten, wenn „am Bilanzstichtag der Konkurs für Außenstehende nicht vorauszusehen war“. Anders sei nur zu entscheiden, „wenn der Konkurs durch unerwartete, nach dem Bilanzstichtag eingetretene Umstände veranlasst sein sollte“74. Der Insolvenzantrag begründet nach dieser Ansicht also für den Kaufmann eine Vermutung, „dass eine am Abschlussstichtag bestehende, noch nicht ausgeglichene Forderung schon zu diesem Zeitpunkt zweifelhaft war, es sei denn, dass offensichtlich spätere, nach dem Bilanzstichtag eingetretene Umstände die Insolvenz des Schuldners veranlasst haben“75. Ein solcher Erfahrungssatz geht möglicherweise zu weit, da auch in Hinsicht auf den Insolvenzeintritt von der Beobachtung auszugehen ist, dass die wirtschaftliche Lage von Schuldnern, insbesondere von Unternehmen ständigen Schwankungen unterliegt. Deshalb muss die vereinfachende Annahme, dass jede Insolvenz eine längere Vorgeschichte hat und ihre Ursachen deshalb entweder bereits am Stichtag vorgelegen haben oder jedenfalls nach den (objektiven) Verhältnissen am Stichtag absehbar waren, nicht zutreffen. Ein Unternehmen, das seinen wichtigsten Kunden verliert, der Freiberufler, der längerfristig erkrankt oder der Privatmann, der seine Stelle verliert, können auch sehr kurzfristig innerhalb weniger Wochen zahlungsunfähig werden. Dafür spricht auch, dass eine Zahlungsunfähigkeit im insolvenzrechtlichen Sinne nicht etwa „wesentlich“ sein muss, sondern es bereits ausreicht, wenn das Geld für einen einzigen Gläubiger nicht reicht76. Ferner enthalten die insolvenzrechtlichen Eröffnungsgründe vielfach prognostische Elemente (z. B. die „drohende Zahlungsunfähigkeit“), beziehen sich also nicht auf die Vergangenheit, sondern die Zukunftserwartungen, die ebenfalls ständigen

__________ 73 Zur Insolvenz als wertaufhellende Tatsache vgl. etwa ADS (Fn. 34), § 252 HGB Rz. 39; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck (Fn. 18), § 42 GmbHG Rz. 322; Leffson (Fn. 55), S. 228 f.; vgl. auch bereits Boettcher, StuW I 1932, Sp. 1052 ff. 74 RFH v. 2.6.1932 – VI A 797/32, StuW 1932, 470. 75 So ADS (Fn. 34), § 252 HGB Rz. 39. 76 Vgl. nur Foerste, Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2004, § 11 Rz. 109.

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Veränderungen unterliegen. So hängt z. B. das Ergebnis einer Überschuldungsprüfung im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO wesentlich von der sog. Fortführungsprognose ab77. Andererseits ist festzustellen, dass die Insolvenzantragstellung regelmäßig nicht sofort, sondern mit einer gewissen Verzögerung erfolgt, da die Insolvenzreife vielfach nicht sogleich erkannt wird. Zudem wird sich ein Gemeinschuldner vor der Antragstellung zunächst um eine Sanierung bemühen. Für Kapitalgesellschaften sieht das Gesetz sogar eine besondere Drei-Wochen-Frist vor (vgl. z. B. § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Im Ganzen bestehen daher gegen eine gewisse Rückbeziehung der Antragstellung keine Bedenken. So lagen im Urteilsfall des RFH nur wenige Wochen zwischen Zahlungseinstellung und Bilanzstichtag78. Eine weitergehende Indizwirkung kann der Insolvenzeröffnung dagegen nicht beigelegt werden. Je mehr Zeit zwischen dem Bilanzstichtag und der Insolvenzeröffnung liegt, umso mehr wird man auf die konkreten Insolvenzgründe und ihre objektive Vorhersehbarkeit am Stichtag abzustellen haben. Solche Informationen können z. B. im Rahmen des Insolvenzverfahrens ans Licht kommen und müssen dann wertaufhellend berücksichtigt werden. Schließlich kann man in Zweifelsfällen wiederum auf die oben79 aus dem Vorsichtsprinzip abgeleitete Vermutung zurückgreifen: Lässt sich nicht mehr aufklären, ob die Ursachen der Insolvenz bereits am Stichtag bestanden, dann ist im Zweifel anzunehmen, dass sie schon am Stichtag vorgelegen haben. Nur mit dieser rechtlichen Wertung, nicht aber auf Grund eines allgemeinen Erfahrungssatzes, wird man entsprechend der herrschenden Meinung in vielen Fällen die Insolvenz als wertaufhellenden Umstand behandeln können. e) Gerichtsurteile und rechtsgestaltende Erklärungen Im Unterschied zum Fall der Zahlung nach dem Bilanzstichtag hat der I. Senat bei Gerichtsurteilen seine frühere Rechtsprechung80 vor wenigen Jahren ausdrücklich geändert und lehnt nun eine wertaufhellende Berücksichtigung von Gerichtsurteilen ab, die nach dem Bilanzstichtag ergangen oder rechtskräftig geworden sind. Im Urteil v. 30.1.200281 hatte der I. Senat darüber zu entscheiden, ob eine zum Stichtag gebildete Rückstellung wegen einer möglichen Schadenersatzforderung aufgelöst werden musste, weil eine gegen den Bilanzierenden erhobene Schadensersatzklage zwar vor dem Stichtag abgewiesen, das Urteil aber erst nach dem Stichtag rechtskräftig geworden war. Nach Ansicht des I. Senats war der Rechtsmittelverzicht des Klägers, der nach dem Stichtag zur Rechtskraft des Urteils führte, ein wertbeeinflussen-

__________ 77 Zur Überschuldungsprüfung statt vieler nur Drukarczyk/Schüler in MünchKomm. InsO, 2001, § 19 InsO Rz. 20 ff. 78 RFH v. 2.6.1932 – VI A 797/32, StuW 1932, 470. 79 Vgl. III.3. 80 BFH v. 17.1.1973 – I 204/70, BStBl. II 1973, 320. 81 BFH v. 30.1.2002 – I R 68/00, BStBl. II 2002, 688 (690).

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der Umstand. Diese Beurteilung verdient grundsätzlich Zustimmung82. Zwar findet sich in der betriebswirtschaftlichen Theorie die These, der Ausgang eines Prozesses sei wegen der Bindung des Richters an Gesetz und Recht „von einem guten Rechtsanwalt grundsätzlich vorhersehbar“83. Wäre diese Ansicht zutreffend, müssten Rechtsstreitigkeiten in der Wirklichkeit aber eine seltene Ausnahme darstellen, da Prozesse – wenn ihr Ausgang tatsächlich immer vorhersehbar wäre – der unterlegenen Partei nur Kosten, aber keine neue Erkenntnisse über die Rechtslage vermitteln könnten. Im vorliegenden Zusammenhang reicht die Feststellung aus, dass erst ein rechtskräftiges Urteil die Unsicherheit über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anspruchs zwischen den Parteien beseitigt und der Ausgang eines Prozesses wegen der Unsicherheiten in Bezug auf Sachverhaltsermittlung und rechtliche Würdigung nicht vorhersehbar ist. Erst nach dem Bilanzstichtag rechtskräftig gewordene Gerichtsurteile lassen daher regelmäßig keine Rückschlüsse auf eine „objektive“ Rechtslage am Stichtag zu und sind daher wertbeeinflussende Tatsachen84. Noch deutlicher tritt der wertbeeinflussende Charakter bei rechtsgestaltenden Erklärungen und Gesellschafterbeschlüssen hervor, die auch zivilrechtlich überhaupt erst durch den nach außen erklärten Willen einer Partei Geltungskraft erlangen. Ganz zu Recht hat die finanzgerichtliche Rechtsprechung in diesen Fällen (z. B. einer Vertragsänderung85, der Abgabe einer Wandlungserklärung86 oder dem Gewinnverwendungsbeschluss87) eine Wertaufhellung verneint und sieht in solchen Erklärungen, wenn sie erst nach dem Bilanzstichtag abgegeben werden, wertbeeinflussende Tatsachen des neuen Geschäftsjahres. Diese Einschätzung beruht auf der zutreffenden Überlegung, dass aus einer nach dem Bilanzstichtag abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärung für sich genommen keine Rückschlüsse auf die Verhältnisse am Stichtag gezogen werden können. Vielmehr führt erst die rechtsgeschäftliche Erklärung selbst zu einer Änderung der Rechtslage ex nunc. Nichts anderes gilt für gesellschaftsrechtliche Beschlüsse, wie der Große Senat des BFH im Zusammenhang mit der steuerrechtlichen Zulässigkeit der phasengleichen Bilanzierung von Gewinnausschüttungsansprüchen im Konzern entschieden hat88. Danach ist der erst nach dem Bilanzstichtag gefasste Gewinnverwendungsbeschluss keine wertaufhellende Tatsache, die

__________ 82 Ebenso Hommel, BB 2002, 1141; Hoffmann, DStR 2002, 715. 83 Leffson (Fn. 55), S. 233. 84 Vgl. auch Scholz, Die Aktivierung einseitiger Forderungen in der Handels- und Steuerbilanz, 2003, S. 115 ff.; Osterloh-Konrad, DStR 2003, 1631 (1679). 85 BFH v. 17.11.1987 VIII R 348/82 BStBl. II 1988, 430. 86 BFH v. 28.3.2000 – VIII R 77/96, BStBl. II 2002, 227 (229). 87 BFH v. 7.8.2000 – GrS 2/99, BStBl. II 2000, 632. 88 BFH v. 7.8.2000 – GrS 2/99, BStBl. II 2000, 632 (636 f.); dazu aus dem Schrifttum nur Schulze-Osterloh, ZGR 2001, 497.

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eine phasengleiche Aktivierung des Gewinnauszahlungsanspruchs bei der Muttergesellschaft zum Stichtag erlaubt. Die Einsicht, dass sowohl bei nach dem Stichtag abgegebenen rechtsgestaltenden Erklärungen oder gefassten Gesellschafterbeschlüssen eine wertaufhellende Berücksichtigung der Erklärung oder des Beschlusses grundsätzlich ausscheidet, ändert aber nichts daran, dass sich im Einzelfall aus anderen (objektiven) Umständen, die bereits zum Bilanzstichtag vorgelegen haben, eine „bilanzielle Vorwirkung“ des später Erklärten ergeben kann. Dafür kommt es vor allem darauf an, ob die betreffende Partei oder die Gesellschafter bereits vor dem Bilanzstichtag ihren Willen, entsprechende Erklärungen abzugeben oder Beschlüsse zu fassen, nach außen kundgetan haben. Hat z. B. eine Partei vor dem Stichtag gegenüber dem Bilanzierenden erklärt, ein entsprechendes Gestaltungsrecht (z. B. eine Wandlung) ausüben zu wollen, so kann dies für die Gegenpartei Anlass für die Bildung einer Rückstellung sein, weil zum Stichtag mit einer künftigen Inanspruchnahme gerechnet werden musste89. Ebenso hat die Finanzrechtsprechung eine phasengleiche Bilanzierung von Gewinnauszahlungsansprüchen ausnahmsweise dann zugelassen, wenn der Mehrheitsgesellschafter noch vor dem Stichtag seine Ausschüttungsabsicht nach außen dokumentiert hat90. 5. Zur Vereinbarkeit der Wertaufhellungsrechtsprechung des I. Senats mit der 4. EG-Richtlinie Nachdem gezeigt worden ist, dass dem BIAO-Urteil des I. Senats v. 15.9. 2004 in Hinsicht auf die wertaufhellende Berücksichtigung der Kreditrückführung nicht zu folgen ist, bleibt noch zu klären, wie sich die Entscheidung des I. Senats zu den Vorgaben der 4. EG-Richtlinie und den Ausführungen des EuGH in der Vorabentscheidung v. 7.1.2003 verhält. Der EuGH91 hatte nämlich unter Hinweis auf Art. 2 Abs. 4 der 4. EG-RL festgestellt, dass es irreführend sein und daher gegen den Grundsatz des den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes verstoßen könne, wenn Umstände „wie die Verringerung und der Wegfall eines solchen Risikos im Jahresabschluss völlig unerwähnt bleiben“. Die Beachtung dieses Grundsatzes verlange nämlich, „dass an irgendeiner Stelle im Jahresabschluss der Wegfall oder die Verringerung eines solchen Risikos erwähnt werde“. Die geeigneteste Methode der Aufnahme dieser Angabe in den Jahresabschluss sei – so der EuGH weiter – nach dem nationalen Recht zu bestimmen92. Der I. Senat hat nun aus diesen Passagen den Schluss gezogen, als „Methode der Berücksichtigung des Wegfalls eines Risikos“ müsse nach der Auffassung des EuGH

__________ 89 90 91 92

Vgl. dazu auch BFH v. 28.3.2000 – VIII R 77/96, BStBl. II 2002, 227 (229). Siehe BFH v. 20.12.2000 I R 50/95 BStBl. II 2001, 409. EuGH v. 7.1.2003 – Rs. C-306/99, EuGHE 2003 I-1 = BStBl. II 2004, 144, Rz. 125. EuGH v. 7.1.2003 – Rs. C-306/99, EuGHE 2003 I-1 = BStBl. II 2004, 144, Rz. 125.

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auch „die Anwendung der bestehenden Rechtsprechung des BFH zur Berücksichtigung werterhellender Umstände auf der Grundlage des § 252 Abs. 1 Nr. 4 1. Halbs. HGB zulässig sein“93. Die Auffassung des I. Senats ist im Schrifttum mit dem Satz gelobt worden, „der BFH habe die handelsrechtliche Entscheidung des EuGH steuerrechtlich zu Ende geführt“94. Diese Beurteilung verkennt jedoch den Unterschied zwischen Gewinnermittlungs- und Informationsfunktion des handelsrechtlichen Jahresabschlusses. Wie der EuGH95 ausdrücklich feststellt, verbietet Art. 31 Abs. 1 Buchst. c bb der 4. EG-RL eine wertaufhellende Berücksichtigung der späteren Zahlung für Zwecke der handelsrechtlichen Gewinnermittlung. Aus diesem Grund hat der EuGH auch keine „rückwirkende Neubewertung“ der Rückstellungsposition, sondern nur eine informatorische Angabe für geboten gehalten, wie sie im deutschen Recht aus § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB abzuleiten gewesen wäre. Da die Steuerbilanz aber nach allgemeiner Ansicht weder Informationszwecken dient noch mangels Anhang zusätzliche Angabepflichten nach § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB kennt, geht der Hinweis des EuGH für die steuerrechtliche Gewinnermittlung ins Leere. Wer demgegenüber meint, zusätzliche Angaben nach Art. 2 Abs. 4 der 4. EGRL bzw. § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB müssten mangels Anhang in der Steuerbilanz auf die Gewinnermittlungsebene durchschlagen96, müsste konsequenterweise auch in allen anderen Fällen, in denen zusätzliche Angaben für erforderlich gehalten werden (z. B. bei langfristiger Fertigung oder ungewöhnlich hohen stillen Reserven) zu einer Besteuerung von unrealisierten Erträgen gelangen, was aber bislang zu Recht ganz überwiegend abgelehnt wird97. Die Angabepflicht nach Art. 2 Abs. 4 und § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass sie – im Gegensatz zu Einzelabweichungen von Bewertungsgrundsätzen nach §§ 252 Abs. 2, 264 Abs. 2 Satz 1 HGB (Schulfall: Bewertungseinheiten) – die Gewinnermittlungsebene überhaupt nicht beeinflusst, sondern nur solche Informationsdefizite im handelsrechtlichen Jahresabschluss ausgleichen soll, die sich in ungewöhnlichen Konstellationen aus der Anwendung der einzelnen Gewinnermittlungsvorschriften nach der 4. EG-RL ergeben98. Da die handelsrechtlichen Gewinnermittlungsvorschriften und die 4. EG-RL vorbehaltlich bestimmter steuerlicher Sonderregelungen im Bereich der Bewertung (z. B. § 5 Abs. 6 EStG) auf Grund des Maßgeblichkeitsgrundsatzes (§ 5 Abs. 1 Satz 1 EStG) auch für die steuerbilanzielle Gewinnermittlung gelten, war der I. Senat an die Auslegung des Wertaufhellungsprinzips nach Art. 31 Abs. 1 Buchst. c bb der

__________ 93 94 95 96 97 98

BFH v. 15.9.2004 – I R 5/04, BFH/NV 2005, 421 (426). So Weber-Grellet, FR 2005, 314. EuGH v. 7.1.2003 – Rs. C-306/99, EuGHE 2003 I-1 = BStBl. II 2004, 144, Rz. 124. In diese Richtung Weber-Grellet, FR 2005, 314. Zur langfristigen Fertigung vgl. nur Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 1), § 5 EStG Rz. 270. Vgl. dazu näher Hüttemann in Staub (Fn. 30), § 264 HGB Rz. 45 mit weiteren Nachweisen.

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4. EG-RL durch den EuGH gebunden. Das BFH-Urteil v. 14.9.2004 verstößt deshalb auch gegen die Vorgaben der 4. EG-RL99.

IV. Zur Wertaufhellung bei einer „voraussichtlich dauernden Wertminderung“ Besondere Fragen der Wertaufhellung stellen sich immer dann, wenn das Gesetz – als Ausnahme von § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB – für die Bewertung nicht allein auf den Wert am Stichtag abstellt, sondern bei der Bewertung ausdrücklich auch die Einbeziehung der voraussichtlichen weiteren Entwicklung nach dem Stichtag verlangt. So ist nach § 253 Abs. 2 Satz 3 2. Halbsatz und § 279 Abs. 1 Satz 2 HGB eine außerplanmäßige Abschreibung bei Vermögensgegenständen des Anlagevermögens nur „bei einer voraussichtlich dauernde Wertminderung“ zulässig. Das Merkmal der „voraussichtlich dauernden Wertminderung“ hat mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/ 2002 auch Eingang in die steuerliche Gewinnermittlung gefunden. Denn nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 Satz 2 EStG dürfen steuerliche Teilwertabschreibungen nur noch auf Grund einer „voraussichtlich dauernden Wertminderung“ gebildet werden. Fraglich ist nun, ob bei der Beurteilung, ob eine Wertminderung als „voraussichtlich dauernd“ anzusehen ist, auch Erkenntnisse über die weitere Wertentwicklung zwischen Stichtag und Bilanzerstellung zu berücksichtigen sind. Die Finanzverwaltung bejaht dies und lehnt daher z. B. eine Teilwertabschreibung auf börsennotierte Wertpapiere in dem Fall ab, dass sich der Kurs des Wertpapiers zwischen Bilanzstichtag und Bilanzaufstellung tatsächlich wieder erholt hat100. Diese Auslegung ist im Schrifttum auf Widerspruch gestoßen101. Auch bei der Prüfung, ob eine Wertminderung „voraussichtlich dauernd“ ist, müsse allein auf die objektiven Verhältnisse am Bilanzstichtag abgestellt werden. Es liegt auf der Hand, dass die von der Finanzverwaltung vertretene Ansicht eine Abweichung von den oben dargelegten Wertaufhellungsgrundsätzen darstellt, weil sie Tatsachen, die am Bilanzstichtag objektiv noch nicht vorlagen, bei der Prüfung des Merkmals „voraussichtlich dauernd“ berücksichtigt. Eine solche Ausnahme kann aber nur zugelassen werden, wenn sich aus dem Wortlaut oder dem Sinn und Zweck der entsprechenden Regelungen eine weitergehende Pflicht zur Berücksichtigung wertbeeinflussender Tatsachen ergeben würde. Dies ist aber nicht der Fall. Allein die Tatsache, dass das Gesetz bei der Bewertung auch die Einbeziehung der zu erwartenden

__________ 99 Ähnlich Strahl, FR 2005, 361 (363): „Dissens zwischen EuGH und BFH“. 100 BMF v. 25.2.2000 IV C 2 – S 2171 b – 14/00, BStBl. I 2000, 372 Rz. 3. Zustimmend auch FG Köln v. 21.6.2006 – 13 K 4033/05, BB 2006, 1901 (1903 f.). 101 Vgl. Hommel/Berndt, DStR 2000, 1305 ff.; Dietrich, DStR 2000, 1629 ff.; Strahl, FR 2005, 361 (364 f.); speziell zur Teilwertabschreibung bei börsennotierten Wertpapieren auch Schön in FS Raupach, 2006, S. 299 ff.

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künftigen Wertentwicklung fordert und insoweit vom Prinzip der Bewertung mit Stichtagswerten abweicht, rechtfertigt noch keine weitergehende Wertaufhellung, da prognostische Tatbestandsmerkmalelemente auch bei vielen anderen Bilanzpositionen ansatz- und bewertungsrelevant sind. So ist z. B. bei der planmäßigen Abschreibung eine Zeit zu bestimmen, in denen der Vermögensgegenstand „voraussichtlich genutzt wird“, und auch der Ansatz und die Bewertung von Rückstellungen sind weitgehend prognostischer Natur, weil sie künftige Aufwendungen abbilden. Die sachlichen Grenzen der Wertaufhellung können aber nicht davon abhängen, ob es um die Bildung einer Rückstellung oder die außerplanmäßige Abschreibung von Vermögensgegenständen des Anlagevermögens geht. Darüber hinaus fehlen aber auch besondere sachliche Gründe, die eine Ausdehnung des Wertaufhellungsgrundsatzes rechtfertigen könnten. Das Merkmal der „voraussichtlich dauernden Wertminderung“ in § 253 Abs. 2 Satz 3 2. Halbsatz HGB trägt nur der Tatsache Rechnung, dass vorübergehende Wertschwankungen bei Vermögensgegenständen des Anlagevermögens die (gegenwärtige) Vermögens- und Ertragslage des Kaufmanns regelmäßig nicht berühren, weil die betreffenden Gegenstände nicht zur Veräußerung bestimmt sind102. Dieser Rechtsgedanke fordert aber keine Ausnahmen vom Wertaufhellungsprinzip in Hinsicht auf einzelne Tatbestandsmerkmale. Ebenso wie z. B. die Zuordnung eines Vermögensgegenstandes zum Anlage- oder Umlaufvermögen nach den Verhältnissen am Stichtag zu entscheiden ist, muss auch die Dauerhaftigkeit der Wertminderung nach den „Voraussichten“ zum Stichtag beurteilt werden. Nur so wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass der Jahresabschluss „für den Schluss des Geschäftsjahres“, also stichtagsbezogen aufzustellen ist und alle Bewertungsentscheidungen auf der Grundlage der objektiven Verhältnisse am Stichtag erfolgen müssen. Die Einbeziehung der späteren Wertentwicklung nach dem Stichtag würde – ebenso wie bei anderen prognostischen Bilanzierungsentscheidungen – daher das Stichtagsprinzip verletzen, weil nicht bessere Erkenntnisse über die Verhältnisse am Stichtag berücksichtigt würden, sondern eine Bewertung zum Tag der Bilanzerstellung stattfände. Entgegen der Ansicht der Finanzverwaltung ist daher auch bei Teilwertabschreibungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 Satz 2 EStG ausschließlich auf die Voraussichten abzustellen, wie sie sich aus den objektiven Verhältnissen am Bilanzstichtag ergeben103. Dies bedeutet im Fall von börsennotierten Wertpapieren, dass die weitere Kursentwicklung zwischen dem Stichtag und der Bilanzerstellung – ebenso wie die spätere Zahlung bei der Rückstellung für ein Wechselobligo – grundsätzlich eine wertbeeinflussende

__________ 102 Zur ratio legis vgl. nur Hüttemann in Staub (Fn. 30), § 279 HGB Rz. 5. 103 Ebenso Schön in FS Raupach, 2006, S. 320; dagegen stellen Hommel/Berndt, DStR 2000, 1305 (1308) auf der Grundlage der subjektiven Wertaufhellungstheorie auf die zum Bilanzstichtag zugänglichen Informationen ab.

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Tatsache darstellt, weil sie am Stichtag objektiv noch nicht vorgelegen hat und keine Rückschlüsse über die objektiven Kurserwartungen zum Stichtag vermittelt. Nach den Wertungen des Kapitalmarktrechts ist vielmehr von der Vermutung auszugehen, dass der Börsenkurs zum Stichtag zugleich die beste Einschätzung der künftigen Wertentwicklung abbildet, weil er auf den Zukunftserwartungen aller Marktteilnehmer beruht104. Für eine Wertaufhellung bleibt folglich nur insoweit Raum, als zwischen Bilanzstichtag und Bilanzerstellung Umstände bekannt werden, die diese Vermutung widerlegen. Dies wäre etwa anzunehmen, wenn z. B. nach dem Bilanzstichtag Tatsachen bekannt werden, aus denen sich ergibt, dass im Stichtagskurs bestimmte wertrelevante Umstände, die am Stichtag bereits objektiv vorgelegen haben, noch nicht berücksichtigt waren105. Ein Beispiel hierfür wären z. B. Kursmanipulationen durch unterlassene Ad-hoc-Mitteilungen, die nach dem Bilanzstichtag bekannt werden.

V. Angabepflichten bei wertbeeinflussenden Tatsachen in Jahresabschluss und Lagebericht Der EuGH hat in seinem Urteil v. 7.1.2003 in der Rechtssache BIAO die Ansicht vertreten, dass es irreführend sein und daher gegen den Grundsatz des den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes (Art. 2 der 4. EGRL) verstoßen könne, wenn Umstände „wie die Verringerung und der Wegfall eines solchen Risikos im Jahresabschluss völlig unerwähnt bleiben“. Die Beachtung dieses Grundsatzes verlange nämlich, „dass an irgendeiner Stelle im Jahresabschluss der Wegfall oder die Verringerung eines solchen Risikos erwähnt werde“106. Im deutschen Recht wäre Rechtsgrundlage für eine solche Angabepflicht im Anhang § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB, durch den Art. 2 Abs. 4 der 4. EG-RL in das nationale Recht transformiert worden ist107. Indes ist fraglich, ob tatsächlich jede wertbeeinflussende Tatsache als solches im Anhang anzugeben ist. Darüber hinaus bedarf eine Angabepflicht nach § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB der Abgrenzung gegenüber einer Pflicht zur Berichterstattung über wertbeeinflussende Tatsachen im Lagebericht nach § 289 HGB. § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB verlangt, dass der Jahresabschluss ein „den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild“ vermittelt. Als bilanzrechtliche „Generalnorm“ bedarf das Einblicksgebot der Konkretisierung im Kontext der anderen Bilanzzwecke und der Einzelvorschriften. Gefordert ist keine optimale Information, sondern ein relativ richtiges Bild, wie es im Rahmen

__________ 104 Vgl. Hommel/Berndt, DStR 2000, 1305 (1309 f.); Schön in FS Raupach, 2006, S. 314. 105 Vgl. bereits RFH v. 13.11.1930 – VI A 844, StuW 1931, 120; ebenso Schön in FS Raupach, 2006, S. 321. 106 EuGH v. 7.1.2003 – Rs. C-306/99, EuGHE 2003 I-1 = BStBl. II 2004, 144, Rz. 125. 107 Zur Umsetzung des Art. 2 Abs. 4 der 4. EG-RL durch das BiRiLiG vgl. Hüttemann in Staub (Fn. 30), § 264 HGB Rz. 13 ff.

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der von der Richtlinie vorgegebenen Bilanzierungsregeln von einem kundigen Bilanzleser erwartet werden kann108. Ferner sind die Verfasser der 4. EGRL davon ausgegangen, dass dem Einblicksgebot mit der Beachtung der Einzelvorschriften im Regelfall entsprochen wird109. Deshalb knüpft auch § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB in Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 4 der 4. EG-RL die Pflicht zu zusätzlichen Angaben an das Vorliegen „besonderer Umstände“. Da die Unterscheidung zwischen wertaufhellenden und wertbeeinflussenden Tatsachen im Stichtagsprinzip und in der Periodisierungsfunktion des Jahresabschlusses verankert ist, muss also für den Regelfall davon ausgegangen werden, dass wertbeeinflussende Tatsachen nicht angabepflichtig sind. Man könnte sogar noch weiter gehen und Angabepflichten bei wertbeeinflussenden Tatsachen nach Art. 2 Abs. 4 der 4. EG-RL mit der Überlegung ganz ausschließen, dass das Einblicksgebot ebenfalls strikt stichtagsbezogen anzuwenden ist, so dass die Nichtberücksichtigung wertbeeinflussender Tatsachen bei der Gewinnermittlung keine Abweichung von der Effektivlage zur Folge haben könnte. Gegen diese Auslegung des Einblicksgebots spricht aber, dass den Bilanzadressaten wichtige Informationen darüber, inwieweit sich die im Jahresabschluss dargestellte Vermögens-, Finanz- und Ertragslage nach dem Bilanzstichtag und vor der Bilanzerstellung weiterentwickelt hat, vorenthalten würden. Der Bedarf für solche Angaben ist aber umso größer, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht den Wertaufhellungsgrundsatz auf die objektiven Verhältnisse am Stichtag beschränkt und z. B. Vorgänge wie die Kreditrückführung nach dem Bilanzstichtag bei der Gewinnermittlung nicht berücksichtigt. Vorzugswürdig erscheint daher eine Interpretation des Einblicksgebots, die nicht strikt auf die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage am Stichtag abstellt, sondern sich auf die Effektivlage „um den Stichtag herum“ bezieht. Diese Auslegung dürfte auch der EuGH im Blick gehabt haben, wenn er im BIAO-Urteil eine Angabe nach Art. 2 Abs. 4 der 4. EG-RL für den Fall der Kreditrückführung im Februar für geboten gehalten hat110. Fraglich ist, wann die durch das Stichtagsprinzip begründeten Einschränkungen des Informationsgehaltes des Jahresabschlusses so wesentlich sind, dass sie zusätzliche Angaben im Anhang nach § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB erforderlich machen. Ausgehend vom Sinn und Zweck des Einblicksgebots dürften vor allem zwei Gesichtspunkte maßgebend sein, ein zeitlicher und ein quantitativer: In zeitlicher Hinsicht ist von der Überlegung auszugehen, dass sich das Einblicksgebot nicht auf die Effektivlage im Zeitpunkt der Bilanzerstellung beziehen kann, sondern nur auf eine Effektivlage in zeitlicher Nähe zum Bilanzstichtag. Der kundige Bilanzleser weiß aber, dass die wirtschaft-

__________ 108 Statt vieler Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck (Fn. 18), § 42 GmbHG Rz. 32; Hüttemann in Staub (Fn. 30), § 264 HGB Rz. 38. 109 Vgl. die Erklärung des Rates zu Art. 2 Abs. 4 der 4. EG-RL, abgedruckt bei Hüttemann in Staub (Fn. 30), § 264 HGB Rz. 14. 110 EuGH v. 7.1.2003 – Rs. C-306/99, EuGHE 2003 I-1 = BStBl. II 2004, 144, Rz. 125.

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Stichtagsprinzip und Wertaufhellung

liche Lage eines Unternehmens ständigen Veränderungen unterliegt und der Jahresabschluss, wenn er z. B. den Gesellschaftsorganen vorgelegt wird, nur die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage zum Stichtag abbildet. Zusätzliche Angabepflichten bei wertbeeinflussenden Tatsachen sollten daher auf Umstände beschränkt werden, die in enger zeitlicher Nähe zum Stichtag eingetreten sind. Zweitens setzt eine Angabepflicht in quantitativer Hinsicht voraus, dass die wertbeeinflussende Tatsache für die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens wesentlich ist und z. B. die Darstellung der Ertragslage gravierend verzerrt. Damit bleiben nur solche Fälle übrig, bei denen die Notwendigkeit zusätzlicher Angaben auch aus der Sicht der zuständigen Organe evident ist. Gemessen an diesen Kriterien erscheint die vom EuGH im BIAO-Fall erwogene Angabepflicht zumindest in quantitativer Hinsicht als nicht zwingend, wenn man berücksichtigt, dass der Wertberichtigungsumfang von 638 000 DM nur ca. 1,5 % der Bilanzsumme der klagenden Bank betragen hat. Fraglich ist, wie eine Angabepflicht nach § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB von der Lageberichterstattung nach § 289 HGB abzugrenzen ist. Nach § 289 Abs. 2 Nr. 1 HGB soll der Lagebericht auch eingehen auf „Vorgänge von besonderer Bedeutung, die nach dem Schluss des Geschäftsjahres eingetreten sind“. Der EuGH hat sich zu dem Verhältnis beider Angabepflichten nicht geäußert. Im Unterschied zur Angabepflicht nach § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB geht es im Lagebericht nicht um eine auf den Stichtag bezogene Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage, sondern um eine prognostische Fortschreibung der aus dem vergangenen Geschäftsverlauf herrührenden Lage der Kapitalgesellschaft. Der Lagebericht ist also im Unterschied zum Jahresabschluss nicht nur retrospektiv, sondern vor allem prospektiv111. Gleichwohl ist eine Unterscheidung zwischen wertaufhellenden und wertbeeinflussenden Tatsachen im Lagebericht nicht entbehrlich, weil sich die Lagedarstellung nach § 289 Abs. 1 HGB ebenfalls auf die wirtschaftlichen Verhältnisse am Stichtag bezieht, wie sie den Gegenstand des Jahresabschlusses bilden. Über wertbeeinflussende Ereignisse, die – wie es in § 289 Abs. 1 Nr. 1 HGB heißt – „nach dem Schluss des Geschäftsjahres eingetreten sind“, ist daher im Lagebericht gesondert zu berichten. Die Berichtspflicht steht indes – wie in § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB – unter dem Vorbehalt der besonderen Bedeutung. Eine solche Bedeutung ist zu bejahen, wenn sich die Gesellschaftslage durch den Umstand mehr als minimal verändert hat112. Eine Kontrollüberlegung könnte darin bestehen, ob die nachträglichen Umstände so erheblich sind, dass sie für die Beschlussfassung der Gesellschaftsorgane über den Jahresabschluss und die Rücklagenbildung von Bedeutung sind113. Gemessen an diesem Maßstab wird eine Berichterstattung über wertbeeinflussende Tat-

__________ 111 So Hommelhoff/Schwab in Staub (Fn. 30), § 289 HGB Rz. 29. 112 Hommelhoff/Schwab in Staub (Fn. 30), § 289 HGB Rz. 113. 113 Vgl. etwa Ellrott in Beckscher Bilanzkomm. (Fn. 18), § 289 HGB Rz. 62.

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sachen auch im Lagebericht eher eine Ausnahme darstellen. Eine Berichterstattung käme z. B. in Betracht, wenn eine Patentverletzungsklage gegen das Unternehmen zwischen Stichtag und Bilanzaufstellung rechtskräftig abgewiesen wird114. Da eine Klageabweisung nach dem Bilanzstichtag grundsätzlich keine „wertaufhellende Tatsache“ darstellt, wäre – neben einer Angabe nach § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB in Hinsicht auf eine im Jahresabschluss noch ausgewiesene Rückstellung – an eine Berichterstattung nach § 289 Abs. 2 Nr. 1 HGB zu denken, wenn der Ausgang des Rechtsstreits nicht nur für die Vermögens- und Ertragslage zum Stichtag, sondern zugleich für den künftigen Geschäftserfolg wesentlich erscheint, weil er z. B. ein Produkt betraf, mit dem das betreffende Unternehmen in Zukunft einen wesentlichen Teil seines Umsatzes erzielen soll.

VI. Ausnahmen vom Wertaufhellungsgrundsatz nach § 252 Abs. 2 HGB? Im bilanzrechtlichen Schrifttum wird die Frage diskutiert, ob der Grundsatz der Wertaufhellung ohne Einschränkung gilt oder – wie es der allgemeine Ausnahmetatbestand in § 252 Abs. 2 HGB nahe legt – gewisse Abweichungen zulässig sind115. Als denkbarer Anwendungsfall des § 252 Abs. 2 HGB wird zumeist eine Rückbeziehung von Sanierungs- und Hilfsmaßnahmen (Schulderlass, Gewährung von Zuschüssen, Werthaltigkeitsgarantien) auf den Abschlussstichtag genannt116. Gedacht ist offenbar an den Fall, dass die Gläubiger eines Unternehmens nach dem Bilanzstichtag und vor dem Tag der Bilanzerstellung auf einen bestimmten Teil ihrer Schulden verzichten, nachdem zuvor auf Grund einer (vorläufigen) Bilanz ein erheblicher Sanierungsbedarf zum Ende des abgelaufenen Geschäftsjahres erkennbar geworden ist. Solche Sanierungsmaßnahmen haben vielfach gerade den Zweck, „rückwirkend“ zum Bilanzstichtag den Ausweis erheblicher Verluste zu verhindern. Es liegt auf der Hand, dass solche Gestaltungen bei Anwendung der allgemeinen Grundsätze als wertbeeinflussende Tatsachen zu behandeln wären, da der Gewinn aus den Sanierungsmaßnahmen erst mit zivilrechtlicher Wirksamkeit des Forderungserlasses etc., also nach dem Bilanzstichtag, entsteht. Dagegen helfen – wie im Schrifttum zutreffend festgestellt worden ist117 – weder ein „Rückdatieren“ des Erlassvertrages und noch eine weite Interpretation des Wertaufhellungsgrundsatzes.

__________ 114 So das Beispiel bei Hommelhoff/Schwab in Staub (Fn. 30), § 289 HGB Rz. 114. 115 Vgl. ADS (Fn. 34), § 252 HGB Rz. 45 ff. m. w. N. 116 Siehe ADS (Fn. 34), § 252 HGB Rz. 47; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck (Fn. 18), § 42 GmbHG Rz. 323; Kropff, ZGR 1993, 41 (49 f.). 117 Zutreffend Kropff, ZGR 1993, 41 (49); Stebut, EWiR 1986, 185 f.; großzügiger dagegen Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck (Fn. 18), § 42 GmbHG Rz. 323; Hoffmann, BB 1996, 1157 (1160 f.); vgl. auch OLG Düsseldorf v. 6.11.1986 – 6 U 29/86, ZIP 1987, 44.

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Stichtagsprinzip und Wertaufhellung

Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, wie solche „Rückbeziehungen“ bilanzrechtlich mit § 252 Abs. 2 HGB legalisiert werden können. Das Stichtagsprinzip und der Wertaufhellungsgrundsatz dienen der periodengerechten Gewinnermittlung. Eine exakte und willkürfreie zeitliche Zuordnung von Geschäftsvorfällen zu den verschiedenen Geschäftsjahren ist nicht nur im Interesse eines zutreffenden Gewinnausweises und des Schutzes von ausscheidenden und eintretenden Gesellschaftern notwendig. Auch im Rahmen der steuerlichen Gewinnermittlung müssen Mehrungen und Minderungen der steuerlichen Leistungsfähigkeit mit Rücksicht auf die ständigen Änderungen der steuerlichen Rahmenbedingungen (Bemessungsgrundlage, Steuersätze etc.) zeitlich eindeutig zugeordnet werden. Vor diesem Hintergrund ist eine Rückbeziehung von Sanierungsmaßnahmen grundsätzlich als unzulässig anzusehen. Denn es gibt keinen übergeordneten teleologischen Gesichtspunkt, der eine Abweichung vom Stichtagsprinzip und vom Wertaufhellungsgedanken nach § 252 Abs. 2 HGB rechtfertigen würde. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu anderen Bewertungsgrundsätzen, deren Regelungsgehalt bei bestimmten Sachverhalten nach dem Sinn und Zweck einer Bewertungsvorschrift oder mit Rücksicht auf übergeordnete Prinzipien reduziert werden kann. Als Beispiel sei nur auf die Problematik der Bewertungseinheit und der Bildung von Pauschalrückstellungen verwiesen, wo eine zusammenfassende Bewertung von an sich selbständigen Bilanzpositionen nach § 252 Abs. 2 HGB unter Berücksichtigung der Generalnorm des § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB geboten ist, damit der Jahresabschluss ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage vermittelt118. Demgegenüber ist eine Sanierungsvereinbarung – wie jeder andere Geschäftsvorfall auch – nach dem Stichtagsprinzip eindeutig dem Geschäftsjahr zuzurechnen, in dem sie wirksam geworden ist. Allerdings werden solche wertbeeinflussenden Vereinbarungen regelmäßig nach § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB und § 289 Abs. 2 Nr. 1 HGB angabe- und berichtspflichtig sein.

VII. Die zeitlichen Grenzen der Wertaufhellung § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB bestimmt als zeitliche Grenze der Wertaufhellung den „Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses“. Während diese Bestimmung für Einzelkaufleute eindeutig ist und den Tag meint, „an dem die Buchführung unter Verwendung der Inventurergebnisse abgeschlossen ist“, ist der Wertaufhellungszeitraum bei Personen- und Kapitalgesellschaften bis heute umstritten geblieben119. Denn bei Personen- und Kapitalgesellschaften

__________ 118 Vgl. dazu statt vieler Hüttemann in Staub (Fn. 30), § 264 HGB Rz. 45; eingehend Dietrich, Die Bewertungseinheit im Handels- und Steuerbilanzrecht, 1998, S. 95 ff. 119 Übersichten über den Streitstand bei ADS (Fn. 34), § 252 HGB Rz. 77 f.; SchulzeOsterloh in Baumbach/Hueck (Fn. 18), § 42 GmbHG Rz. 322; Kleindiek in Staub (Fn. 30), § 252 HGB Rz. 16; ferner Küting/Kaiser, WPg 2000, 577 ff.; Kropff in FS Ludewig, 1998, S. 521 (534 ff.); ders., WPg 2000, 1137 ff.

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Rainer Hüttemann

bedarf es, damit der Jahresabschluss für die Gesellschafter verbindlich wird, zusätzlich zur Erstellung des Jahresabschlusses durch die geschäftsführenden Organe der Feststellung als Beschluss der Gesellschafterversammlung. Die zivil- und finanzgerichtliche Rechtsprechung ist – soweit ersichtlich – einer ausdrücklichen Klärung der Frage, ob der Zeitraum der Wertaufhellung bei Gesellschaften bereits mit der Aufstellung oder erst mit der Feststellung des Jahresabschlusses endet, bis heute ausgewichen120. Der BFH spricht in seinen neueren Urteilen zur Wertaufhellung zwar vom „Tag der Bilanzerstellung“121, hat aber in einer früheren Entscheidung, wenn auch ohne nähere Auseinandersetzung mit abweichenden Ansichten, auch den Zeitpunkt der „Beschlussfassung der GmbH-Gesellschafter-Versammlung über die Bilanzfeststellung“ als maßgebend angesehen122. Auch die Ausführungen des I. Senats im Urteil v. 15.9.2004 sind nur scheinbar eindeutig. Danach soll der Tag maßgebend sein, „an dem der Abschluss durch das hierfür zuständige Organ unterzeichnet wird“123. Auch diese Definition hilft für eine allgemeine Lösung nur begrenzt weiter, weil im bilanzrechtlichen Schrifttum umstritten ist, ob sich die Unterzeichnungspflicht nach § 245 HGB bereits auf den aufgestellten oder – wie die h. M. annimmt – erst auf den festgestellten Jahresabschluss bezieht124. Auch im bilanzrechtlichen Schrifttum finden sich unterschiedliche Auffassungen über das Ende des Wertaufhellungszeitraums: Wohl überwiegend wird die Ansicht vertreten, dass auf den Zeitpunkt der Bilanzfeststellung abzustellen sei125. Dabei steht die Überlegung im Vordergrund, dass erst in dem Akt der Feststellung des Jahresabschlusses „die abschließende Maßnahme der Aufstellung“ liege126. Dagegen beruft sich die Gegenansicht127 vor allem auf den Wortlaut des § 245 HGB128.

__________ 120 121 122 123 124

125

126 127 128

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Nachweise zur Rechtsprechung bei Küting/Kaiser, WPg 2000, 577 ff. (580 f.). Vgl. etwa BFH v. 30.1.2002 – I R 68/00, BStBl. II 2002, 688 (690). Siehe BFH v. 8.3.1989 – X R 9/86, BStBl. II 1989, 714 (718). BFH v. 15.9.2004 – I R 5/04, BFH/NV 2005, 421 (426). Vgl. BGH v. 28.1.1985, WM 1985, 567 (569); Schulze-Osterloh in Baumbach/ Hueck (Fn. 18), § 41 GmbHG Rz. 74; ADS (Fn. 34), § 245 HGB Rz. 7 f.; Hüffer in Staub (Fn. 30), § 245 HGBRz. 5; a. A. etwa Walz in Heymann (Fn. 1), § 245 HGB Rz. 6; Küting/Kaiser, WPg 2000, 577 ff. (585 ff.). So vor allem Kropff in FS Ludewig, 1998, S. 534 ff.; ders., WPg 2000, 1137 ff.; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck (Fn. 18), § 42 GmbHG Rz. 322; Kleindiek in Staub (Fn. 30), § 252 HGB Rz. 16; Moxter, BB 2003, 2559 (2563); Tiedchen in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2003, § 252 HGB Rz. 39; Werndl in Kirchhof/Söhn (Fn. 3), § 6 EStG Rz. A 136; wohl auch Schmidt/Weber-Grellet (Fn. 1), § 5 EStG Rz. 81. Vgl. insbesondere Kropff, WPg 2000, 1141. Siehe vor allem Küting/Kaiser, WPg 2000, 577 ff. (583 ff.); ADS (Fn. 34), § 252 HGB Rz. 77 f.; Stobbe in Herrmann/Heuer/Raupach (Fn. 2), § 6 EStG Rz. 83; Winkeljohann/Geißler in Beckscher Bilanzkomm. (Fn. 18), § 252 HGB Rz. 39. So namentlich Küting/Kaiser, WPg 2000, 577 ff. (582).

Stichtagsprinzip und Wertaufhellung

In der Tat sprechen die besseren Gründe für die Annahme, dass der Wertaufhellungszeitraum erst dann endet, wenn der Jahresabschluss im Verhältnis der Gesellschafter zueinander verbindlich wird. Denn die entgegenstehende Auffassung würde im Ergebnis bedeuten, dass die Gesellschafter einen Jahresabschluss auch dann feststellen müssten, wenn dessen objektive Unrichtigkeit auf Grund wertaufhellender Umstände bereits bekannt ist. Gegen eine solche Beschränkung des Wertaufhellungszeitraums spricht auch, dass der von der Geschäftsführung erstellte Jahresabschluss ohnehin bis zur Feststellung nur vorläufigen Charakter hat und bei Kapitalgesellschaften zuvor noch der Prüfung durch die Abschlussprüfer und die Mitglieder des Aufsichtsrats unterliegt129. Es ist nicht erkennbar, weshalb diese Prüfungsphase nicht auch dazu genutzt werden sollte, wertaufhellende Tatsachen zu berücksichtigen, zumal die Aufstellung und die Prüfung des Jahresabschlusses in der Praxis häufig parallel erfolgen. Auch der Hinweis auf die Unterzeichnung des Jahresabschlusses nach § 245 HGB als eindeutiges Kriterium für das Ende des Wertaufhellungszeitraums spricht nicht gegen, sondern für den Tag der Feststellung als maßgeblichen Zeitpunkt, weil nach h. M. die geschäftsführenden Organe allein den endgültig festgestellten Jahresabschluss unterzeichnen müssen, während für den Zeitpunkt der „Aufstellung“ eine gesetzliche Dokumentationspflicht nicht besteht130. Soweit vereinzelt vorgeschlagen worden ist, den Wertaufhellungszeitraum für jede einzelne Bilanzposition gesondert danach festzulegen, wann die vorbereitenden Buchungsarbeiten abgeschlossen worden sind, ist dem der I. Senat zu Recht nicht gefolgt131. Eine solche differenzierende Auffassung mag zwar den Interessen der Praxis dienen, ist aber schon unter Objektivierungsgesichtspunkten abzulehnen, da sie das Ende des Wertaufhellungszeitraums weitestgehend in das Belieben der Verantwortlichen stellen würde. Geht man zudem davon aus, dass die Prüfungsphase vor Feststellung den Zweck hat, Fehler in der Buchführung festzustellen und zu beseitigen, kann für die Richtigkeit des Jahresabschlusses nur ein einheitlicher Zeitpunkt, nämlich der Tag der Feststellung, maßgebend sein. Die These, dass der Wertaufhellungszeitraum erst mit dem Tag der Feststellung endet, steht auch nicht im Widerspruch zum Wortlaut des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB, der vom „Tag der Aufstellung“ spricht132. Eine wörtliche Interpretation dieser Vorschrift, wie sie von den Vertretern der Gegenauffassung eingefordert wird, scheidet schon deshalb aus, weil sich § 252 HGB – wie alle Regelungen im Ersten Abschnitt („Vorschriften für alle Kaufleute“) – nicht nur auf Gesellschaften, sondern auch auf Einzelkaufleute bezieht, bei denen der Jahresabschluss einer gesonderten Feststellung nicht bedarf. Da

__________ 129 130 131 132

Überzeugend Kropff, WPg 2000, 1139 ff. Siehe Hüffer in Staub (Fn. 30), § 245 HGB Rz. 6. BFH v. 15.9.2004 – I R 5/04, BFH/NV 2005, 421 (426). Darin sehen Küting/Kaiser, WPg 2000, 577 ff. (585) ein wesentliches Argument für ihre Ansicht.

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Rainer Hüttemann

sich der Gesetzgeber bei der Formulierung gesetzlicher Vorschriften aber vernünftigerweise immer am Grundfall orientieren wird, ist der Wortlaut des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB also vor allem auf den Einzelkaufmann zu beziehen und schließt folglich für Personen- und Kapitalgesellschaft eine Deutung des Merkmals „Tag der Aufstellung“ als „Tag der Feststellung“ nicht aus. Für dieses Auslegungsergebnis streitet bei Kapitalgesellschaften schließlich auch das Einblicksgebot des § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB. Denn nur durch eine möglichst weitgehende Berücksichtigung wertaufhellender Tatsachen wird gewährleistet, dass der Jahresabschluss, wie er von den Gesellschaftsorganen festgestellt wird, ein den tatsächlichen Verhältnissen am Abschlussstichtag entsprechendes Bild vermittelt. Aus den dargelegten Gründen ist somit mit der h. M. davon auszugehen, dass der Wertaufhellungszeitraum bei Personen- und Kapitalgesellschaften erst mit dem Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses endet. Dies gilt gleichermaßen für die Handels- wie für die Steuerbilanz.

VIII. Zusammenfassung Dem geltenden Handels- und Steuerbilanzrecht liegt in § 252 Abs. 1 Nr. 3 und 4 HGB ein objektives Wertaufhellungsverständnis zugrunde. Maßgebend sind folglich allein die objektiven Verhältnisse am Stichtag (objektive Wertaufhellungskonzeption). Ein subjektives Wertaufhellungsverständnis, das allein auf das am Stichtag subjektiv, d. h. bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt „Wissbare“ abstellt, ist abzulehnen. Als wertaufhellende Tatsachen sind nur solche Umstände zu berücksichtigen, die am Stichtag bereits objektiv vorlagen und erst zwischen Stichtag und Bilanzerstellung bekannt oder erkennbar geworden sind. Lässt sich nicht mehr aufklären, ob ein Umstand bereits am Stichtag vorgelegen hat, so ist bei gewinnmindernden Umständen aus Gründen des Vorsichtsprinzips im Zweifel davon auszugehen, dass dieser Umstand bereits am Stichtag vorgelegen hat. Bei Bilanzpositionen, die auf einer Schätzung oder Prognose beruhen, sind als Schätzungsgrundlagen allein die objektiven Verhältnisse am Stichtag maßgebend, wie sie sich aus der Sicht des Bilanzierenden unter Berücksichtigung wertaufhellender Tatsachen am Tag der Bilanzaufstellung darstellen. Nach dem Stichtag eingetretene Tatsachen sind bei Schätzungen und Prognosen zum Stichtag daher grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Daher erhellt auch eine nach dem Bilanzstichtag eingehende Zahlung nicht rückwirkend das objektive Ausfallrisiko am Stichtag, da die Zahlung erst nach dem Stichtag eingetreten ist und dem Bilanzierenden auch keine besseren Erkenntnisse über die objektiven Verhältnisse am Stichtag vermittelt. Die abweichende Rechtsprechung des I. Senats verletzt das Stichtagsprinzip und ist unvereinbar mit der Rechtsprechung des EuGH und den Vorgaben der 4. EG-RL. 334

Stichtagsprinzip und Wertaufhellung

Auch für die Prüfung einer „voraussichtlich dauernden Wertminderung“ nach § 253 Abs. 2 Satz 3 2. Halbsatz HGB und § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG kommt es allein auf die objektiven Verhältnisse am Stichtag an. Erst nach dem Stichtag eintretende Umstände – z. B. eine weitere Kursentwicklung – sind entgegen der Ansicht der Finanzverwaltung grundsätzlich nicht wertaufhellend zu berücksichtigen. Wertbeeinflussende Tatsachen können eine Angabepflicht im Anhang nach § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB auslösen, wenn sie in zeitlicher Nähe zum Stichtag eingetreten und quantitativ erheblich sind. Darüber hinaus kann eine Pflicht zur Berichterstattung im Lagebericht nach § 289 Abs. 2 Nr. 1 HGB bestehen, wenn wertbeeinflussende Tatsachen für die künftige Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung sind. Zulässige Ausnahmen vom Wertaufhellungsgrundsatz nach § 252 Abs. 2 HGB sind nicht anzuerkennen. Insbesondere können Sanierungsmaßnahmen, die nach dem Bilanzstichtag erfolgen, bilanziell nicht auf den Stichtag zurückbezogen werden. Der Wertaufhellungszeitraum endet bei Einzelkaufleuten mit der Aufstellung der Bilanz, bei Personen- und Kapitalgesellschaften mit dem Tag der Bilanzfeststellung durch die zuständigen Gesellschaftsorgane.

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Detlev Joost

Das Kapital in Bedrängnis Inhaltsübersicht I. Unterbilanz und nachfolgende Gewinne

III. Eigenkapitalersatz IV. Fazit

II. Kapitalaufbringung

Glanz und Elend liegen oft nahe beieinander. Dies gilt auch für Institutionen des Rechts. Die Kapitalgesellschaft trägt ihren Namen, weil bei ihr ein Kapital aufzubringen und zu erhalten ist, und sie trägt ihn nur solange zu Recht, wie dies der Fall ist. Der Konzeption eines aufzubringenden und zu erhaltenden festen gesetzlichen Mindestkapitals war bisher hohe Anerkennung zuteil geworden. Ihr wird attestiert: „gehört zu den zentralen Anliegen des Kapitalgesellschaftsrechtes“1; „Grundlage und wesentlichste Funktion“ der Kapitalgesellschaften2; „eine der wichtigsten Regelungen des GmbH− Rechts“3; „der Zweck (der Kapitalerhaltung) muss unter allen Umständen gewahrt bleiben“4; „einer der wichtigsten Grundsätze“5; „Kernstück der Haftungsverfassung“6; „Grundpfeiler des GmbH−Rechts“7; „zentrale Bedeutung“8 und, dieses viel gebrauchte Zitat darf natürlich nicht fehlen, „eine für das europäische Gesellschaftsrecht stilprägende Eigenart“ und „zugleich eine Kulturleistung ersten Ranges“9. So lauten repräsentative Stimmen in der Literatur. Aber das Kapital ist ins Gerede gekommen. Die Kulturleistung scheint plötzlich im Niedergang begriffen zu sein, und das durch drei unscheinbare Buchstaben: Ltd. heißt das Gespenst, das in Deutschland umgeht. Die angelsächsische Limited (private company limited by shares) droht als Alternativmodell bei der Gründung von Gesellschaften die GmbH in den Hinter-

__________ 1 Priester in FS 100 Jahre GmbH−Gesetz, 1992, S. 159. 2 Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH−Rechten der EWG, 1964, S. 51 unter Hinweis auf Kronstein, Die abhängige juristische Person, 1931, S. 70 f. 3 Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbH−Gesetz, 16. Aufl. 2004, § 30 GmbHG Rz. 1. 4 Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff (Fn. 3), § 30 GmbHG Rz. 1. 5 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. Aufl. 2003, S. 252 (zum Aktienrecht). 6 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1111. 7 Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl. 1992, § 30 GmbHG Rz. 1. 8 Ulmer in Hachenburg (Fn. 7), § 5 GmbHG Rz. 6. 9 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, 1980, S. 557 f.

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Detlev Joost

grund zu drängen10. Als Beelzebub in diesem Spiel wird vielfach gerade die so hoch gelobte Konzeption des festen gesetzlichen Mindeststammkapitals angesehen, die sich zunehmender Kritik ausgesetzt sieht11. Galt das Kapital lange Zeit als Garant für Seriosität, worauf der enorme Erfolg der GmbH zu einem guten Teil beruht, so wird es jetzt als Hemmschuh betrachtet, der die Abkehr von der GmbH verursacht. Der Jubilar hat vielfach zu Grundfragen der Konzeption des festen Mindeststammkapitals Stellung bezogen12 und jüngst die Konzeption für die GmbH nachdrücklich verteidigt13. Dieses Anliegen ist grundsätzlich berechtigt. Die Zweckmäßigkeit eines festen gesetzlichen Mindeststammkapitals als Grundlage einer bis in die Gegenwart bewährten Finanzstruktur der GmbH wird als solche durch das massenhafte Auftreten von Limiteds mit Sitz in Deutschland keineswegs auch nur ansatzweise widerlegt. Stellt man den Gründern einer Gesellschaft mehrere verschiedene Rechtsformen zur Wahl und weist eine von ihnen einen deutlich schwierigeren und teureren Gründungsvorgang auf, so ist es, rational−ökonomisches Verhalten der Gründer unterstellt und von anderen Parametern abgesehen, unvermeidlich, dass die (zumindest vermeintlich) billigere Einfachversion vorgezogen wird. Über die Qualität des Produkts wird dadurch nicht das Mindeste ausgesagt. Die Entscheidung für eine bestimmte Gesellschaftsrechtsform sagt etwas über die Präferenzen der Gründer aus, nicht aber über eine optimale Finanzverfassung der Gesellschaft. Aus diesem Blickwinkel betrachtet spricht alles dafür, die bewährte Finanzstruktur der GmbH auch künftig beizubehalten. Das heißt nun aber nicht, das bisherige System als sakrosankt auszugeben. Der tatsächliche Anpassungsdruck, der von anderen europäischen Gesellschaftsrechtsformen und dabei insbesondere der Limited möglicherweise ausgeht, kann durchaus als Chance verstanden werden, innerhalb des bewährten Systems über Alternativen nachzudenken. Die Konzeption des gesetzlich festgelegten Mindeststammkapitals in ihrer heutigen Gestalt gleicht, das mag manches Unbehagen, das sie derzeit hervorruft, erklären, einem Baum, der in außergewöhnlich üppiger Weise Triebe hervorgebracht hat. Die Triebe sind aber nicht dasselbe wie der Stamm. Anders gewendet: Nicht alles, was zum gegenwärtigen Stand der Erkenntnis gehört, muss notwendig aus der Konzeption des festen Mindeststammkapitals folgen, und deswegen

__________ 10 Es ist noch recht ungeklärt, ob dies aus allgemeinpolitischer Sicht eine bedenkliche Entwicklung ist, der es zu wehren gilt. Siehe dazu Lutter, BB−Special 7, 2006, 2 (3). 11 Nachweise bei Priester, Die GmbH−Reform in der Diskussion, 2006, S. 1 (4). 12 Vgl. nur: Kapitalaufbringung beim Cash-Pool − Kurswechsel durch das MoMiG?, ZIP 2006, 1557 ff.; Zur verdeckten Sacheinlage speziell bei der Verwendung von Gewinnauszahlungsansprüchen im Rahmen einer Kapitalerhöhung, DNotZ 2003, 210 ff.; „Squeeze out“ durch Herabsetzung des Stammkapitals auf Null?, DNotZ 2003, 592 ff.; Kapitalaufbringung und Bilanzen, GmbHR 1999, 1273 ff. u. a. m. 13 Priester, DB 2005, 1315 (1316 ff.); ders., ZIP 2005, 921 f.; ders. (Fn. 11), S. 1 (3 ff.).

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Das Kapital in Bedrängnis

muss auch nicht die Konzeption bereits als solche einen Attraktivitätsnachteil der GmbH bedeuten. Vielleicht müssen nur manche Triebe zurückgeschnitten oder in eine andere Richtung gelenkt werden. Dem wird im Folgenden für drei ausgewählte Bereiche nachgegangen.

I. Unterbilanz und nachfolgende Gewinne Die bilanzielle Konzeption der Kapitalerhaltung gemäß der Regelung in § 30 Abs. 1 GmbHG wirft die Frage auf, ob sich Gewinne der GmbH auf einen vorher entstandenen Rückgewähranspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter auswirken, der sich gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG aus einer Leistung an den Gesellschafter ergibt, die unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG erfolgt war. Die späteren Gewinne sind Ausdruck einer Vermehrung des Aktivvermögens und können bei entsprechender Höhe die durch die verbotswidrige Leistung entstandene (oder verstärkte) Unterbilanz ganz oder zum Teil rechnerisch ausgleichen. Wird der Vorgang bilanziell betrachtet, so ist in Höhe der nicht ausgeschütteten Gewinne die Situation wieder eingetreten, die vor der verbotswidrigen Leistung bestanden hatte. Der II. Senat des Bundesgerichtshofs hat deshalb im Jahre 1987 – entgegen der damaligen Vorinstanz – zunächst entschieden, dass eine nachhaltige Wiederauffüllung des Gesellschaftsvermögens bis zur Höhe der Stammkapitalziffer zum Wegfall des Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG führe, da der mit der Erstattung verfolgte Zweck bereits anderweitig erreicht sei14. Nachdem das OLG Stuttgart15 diese Ansicht übernommen hatte, meinte der II. Senat des Bundesgerichtshofs schon im Jahre 2000, sie halte revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand16. Aus Sinn und Zweck der Regelung in § 31 Abs. 1 GmbHG könne nicht entnommen werden, dass der weitere Bestand des Erstattungsanspruchs vom Fortbestand der Unterbilanz abhängig sein solle. Der Jubilar hat sich zu der neueren Ansicht des II. Senats des Bundesgerichtshofs kritisch geäußert und ist dafür eingetreten, jedenfalls bei der ähnlichen Problematik der Vorbelastungshaftung deren Wegfall durch anschließende Gewinne anzunehmen17. Der II. Senat des Bundesgerichtshofs hat jedoch jüngst seine Ansicht bestätigt und auf die Vorbelastungshaftung ausgeweitet18. Der bezüglich der Kapitalerhaltung innerhalb relativ kurzer Zeit erfolgte grundsätzliche Sinneswandel in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zeigt einen bemerkenswerten Aspekt auf. Löst man sich von der (ohnehin abwegi-

__________ 14 BGH, ZIP 1987, 1113, 1114 m. im Ergebnis zust. Anm. Westermann („durchaus einleuchtend“). 15 OLG Stuttgart, NZG 1998, 683. 16 BGH, BGHZ 144, 336 (340) – Balsam/Procedo. 17 Priester in FS Ulmer, 2003, S. 477 (487 ff.). 18 BGH, NJW 2006, 1594 (1596) mit Nachweisen zum Streitstand im Schrifttum.

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gen) Vorstellung, dass es bei nicht ausdrücklich gesetzlich geregelten Fragen nur eine einzige rechtlich richtige Antwort geben kann, so wird deutlich, dass die Konzeption eines festen Stammkapitals keine zwingende Vorgabe für die Problematik der nachträglichen Beseitigung der Unterbilanz enthält. Es sind im Gegenteil die beiden gegensätzlichen Ansichten in der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit der gesetzlichen Konzeption vereinbar. Der Zweck der Regelung in §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG besteht darin, unter den dort beschriebenen Voraussetzungen im Interesse der Gläubiger der Gesellschaft Minderungen des Vermögens der Gesellschaft durch Leistungen an die Gesellschafter zu vermeiden bzw. die eingetretene Unterbilanz (oder deren Verstärkung) wieder rückgängig zu machen. Wird die Unterbilanz durch Gewinne beseitigt, so würde die weitere Verbuchung eines Rückgewähranspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG zu einer Überbilanz führen. Der Zweck der Regelung in §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG ist dies nicht. § 31 Abs. 1 GmbHG ist keine absolute Sanktion eines gesetzwidrigen Verhaltens, sondern bloßes Mittel zum Zweck der Beseitigung der Unterbilanz. Das geschützte Interesse der Gläubiger ist hierauf beschränkt, wie sich schon daran zeigt, dass die Gesellschaft nach anderweitiger Beseitigung der Unterbilanz das zur Erfüllung eines Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG Geleistete sofort wieder an den Gesellschafter zurückgeben könnte, ohne (erneut) gegen § 30 Abs. 1 GmbHG zu verstoßen. Mit der Konzeption des Kapitalschutzes ist daher die Auffassung, der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG könne durch spätere Gewinne entfallen, durchaus vereinbar19. Dem steht im Gegensatz zur neueren Ansicht des II. Senats des Bundesgerichtshofs20 § 31 Abs. 2 GmbHG nicht entgegen. Man kann aus dieser Regelung zwar, etwas positivistisch, schließen, dass ein nicht in gutem Glauben befindlicher Empfänger zur Rückgewähr auch dann verpflichtet ist, wenn die Erstattung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht erforderlich ist. Für die Problematik der anderweitigen Beseitigung der Unterbilanz ist daraus aber nichts herleitbar21. Führt eine Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter zwar zu einer Unterbilanz, nicht aber zur Überschuldung, so bleibt die Gesellschaft zur Befriedigung ihrer Gläubiger in der Lage. Gleichwohl muss der nicht in gutem Glauben befindliche Empfänger das Geleistete selbstverständlich zurückgewähren, eben um die Unterbilanz zu beseitigen, wohingegen der gutgläubige Empfänger insoweit das Privileg nach § 31 Abs. 2 GmbHG genießt. Das Privileg kann rechtspolitisch kritisiert werden. Jedenfalls erschöpft sich aber seine Aussagekraft in dem Fall

__________ 19 Zutreffend Servatius, GmbHR 2000, 1028 (1031), der aber im Ergebnis den Wegfall des Anspruchs ablehnt. 20 BGH, BGHZ 144, 336 (341 f.) im Anschluss an Brandner in FS Fleck, 1988, S. 23 (33) und Ulmer in FS 100 Jahre GmbH−Gesetz, 1992, S. 363 (387). Zust. Servatius, GmbHR 2000, 1028 (1032). 21 Ebenso, aber mit anderer Begründung Kort, ZGR 2001, 615 (619). A. A. Benecke, ZIP 2000, 1969 (1970) m. w. N.

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der weiter bestehenden Unterbilanz. Über die rechtliche Stellung des Gesellschafters nach vollständiger anderweitiger Beseitigung der Unterbilanz besagt es in keine Richtung etwas. Ist also der Wegfall des Erstattungsanspruchs bei anderweitiger Beseitigung der Unterbilanz ohne weiteres mit der Kapitalschutzkonzeption vereinbar, so heißt dies noch nicht, dass es sich dabei um die einzige rechtlich zutreffende Lösung handeln muss. In der Entscheidung des II. Senats des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2000 geht es um eine besondere Gestaltung. Im Rahmen eines Liquidationsvergleichs mit den Gläubigern einer GmbH war das Vermögen der Gesellschaft auf einen Treuhänder der Gläubiger übertragen worden. Dieser verlangte von einem Gesellschafter Erstattung nach § 31 Abs. 1 GmbHG wegen früherer Gewinnausschüttungen bei Bestehen einer Unterbilanz, wobei möglicherweise die Unterbilanz durch spätere Vorgänge wieder beseitigt worden war. Letzterem misst der II. Senat des Bundesgerichtshofs in dieser Entscheidung keine Bedeutung für den Erstattungsanspruch bei, weil eine Abhängigkeit der Erstattungsforderung vom Fortbestand der Unterbilanz es der Gesellschaft faktisch unmöglich machen würde, die Erstattungsforderung durch Veräußerung an Gesellschaftsgläubiger oder sonstige Dritte zu verwerten22. Damit ist eine wichtige Veränderung des rechtlichen Blickwinkels verbunden. Der Kapitalschutz wird nicht aus der Sicht des Interesses der Gläubiger der Gesellschaft betrachtet und beurteilt, sondern aus der Sicht des Interesses der Gesellschaft selbst und des jeweiligen Zessionars. Die Einbeziehung dieser Interessen in die rechtliche Betrachtung ist keineswegs abzulehnen. Die Gesellschaft soll nach §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG das gesetzwidrig Geleistete zur Wiederherstellung der rechnerischen Deckung des Stammkapitals zurückerhalten. Bejaht man mit dem II. Senat des Bundesgerichtshofs die Abtretbarkeit der Erstattungsforderung der Gesellschaft23, so kann die Abtretung dazu dienen, die Unterbilanz zu beseitigen, und entspricht damit dem Zweck der Kapitalschutzkonzeption. Wie gesagt: Die Kapitalschutzkonzeption gibt keine der beiden Lösungen zwingend vor. Es besteht im Gegenteil die Möglichkeit, die zutreffende Lösung unter Einbeziehung von Einwänden zu suchen, die in neuerer Zeit gegen den Grundsatz des festen Mindeststammkapitals vorgebracht werden. Die Kapitalschutzkonzeption dient der Praxis. Sie sollte nicht in einer Weise ausgestaltet werden, die zu einem komplizierten, undurchsichtigen System und zu für die Betroffenen schwer zu beurteilenden Folgen führt. Koppelt man das Bestehen der Erstattungsforderung nach § 31 Abs. 1 GmbHG von dem Weiterbestehen der Unterbilanz ab, so führt dies genau zu einem solchen Zustand. Ungeachtet der Vermögenslage der Gesellschaft muss jeder Gesellschafter, der Leistungen empfangen hat, während der zehnjährigen

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22 BGH, BGHZ 144, 336 (342). 23 BGH, BGHZ 69, 274 (283); BGH, BGHZ 144, 336 (339 f.).

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Verjährungsfrist damit rechnen, mit einer Erstattungsforderung konfrontiert zu werden, auch wenn zwischenzeitlich die Unterbilanz nachhaltig beseitigt war und vielleicht sogar weitere unbedenkliche Leistungen und Gewinnausschüttungen erfolgt sind, so dass ein Gesellschafter mit einer Erstattungsforderung nicht mehr rechnen wird. Die anderen Gesellschafter sind im Hinblick auf ihre Subsidiärhaftung fünf Jahre lang in der gleichen Lage (§ 31 Abs. 3, Abs. 5 Satz 1 GmbHG). Hinzu treten die Beurteilungsunsicherheiten hinsichtlich des Bestehens einer Unterbilanz bei dem Empfang der Leistung. Ein derart kompliziertes und im Hinblick auf den gläubigerschützenden Zweck der Kapitalschutzkonzeption nicht plausibles Haftungssystem ist gewiss nicht geeignet, gerade die GmbH als attraktive Rechtsform zu präsentieren, wenn die Gesellschaftsgründer ihre vielfältigen heutigen Wahlmöglichkeiten ausüben. Dies alles spricht dafür, mit der Entscheidung des II. Senats des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1987 den Schutz des Stammkapitals eben auf den Schutz des Stammkapitals zu beschränken, also bei nunmehriger vollständiger und nachhaltiger rechnerischer Deckung des Stammkapitals den früheren, auf eben diese rechnerische Deckung zielenden Erstattungsanspruch als erloschen anzusehen. Diese Lösung schließt es keineswegs aus, dem berechtigten Anliegen angemessen zu entsprechen, der Gesellschaft selbst die Befriedigung einer Gläubigerforderung durch die Abtretung der Erstattungsforderung zu ermöglichen. Man muss sich dazu nur bewusst machen, dass hier wie auch sonst Regelfall und Ausnahme zu unterscheiden sind. Im Regelfall werden Ansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht abgetreten, so dass die allgemeine Wirkung der Beseitigung einer Unterbilanz durch spätere Gewinne nicht von einem solchen Fall auszugehen hat. Hierfür ist vielmehr der Normalfall maßgeblich, dass es nur um ein auf die Vermögenslage der Gesellschaft bezogenes Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter geht. Kommt es jedoch zu einer Abtretung des Erstattungsanspruchs, so kann dies unschwer durch eine Ausnahme von der allgemeinen Regel berücksichtigt werden. Hierbei gilt es indessen zu differenzieren. Wenn die Unterbilanz bereits vor der Abtretung anderweitig beseitigt wurde, ist der Erstattungsanspruch erloschen. Ein Interesse der Gesellschaft an der Beseitigung einer Unterbilanz ist nicht mehr gegeben. Es handelt sich um die Abtretung einer nicht mehr bestehenden Forderung, so dass der Zessionar sie nicht erwirbt. Es gibt keinen ausreichenden Anlass, den Zessionar davor zu schützen. Infolge des allgemeinen Fehlens der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs einer Forderung ist eine Abtretung stets mit dem Risiko des Zessionars verbunden, dass die Abtretung wegen des Nichtbestehens der Forderung unwirksam ist. Insoweit liegen bei einer Abtretung einer Erstattungsforderung aus § 31 Abs. 1 GmbHG keine Besonderheiten vor. Hätte der Gesellschafter zunächst die Erstattungsforderung durch Leistung an die Gesellschaft erfüllt, so wäre sie nach § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Eine spätere Abtretung wäre zweifellos unwirksam. Für das Erlöschen der Forderung durch eine ander342

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weitige Beseitigung der Unterbilanz, also wegen eines gesellschaftsrechtlichen Grundes, gilt nichts anderes. Besonderheiten gibt es aber, wenn die Gesellschaft zunächst die bestehende Erstattungsforderung abtritt und die Forderung danach durch die anderweitige Beseitigung der Unterbilanz erlischt. Hier erwirbt der Zessionar zunächst die Forderung. Nach allgemeinem Zessionsrecht schützt ihn dies aber allein noch nicht vor dem Risiko, infolge von Vorgängen zwischen dem Zedenten und dem Schuldner die Forderung nicht mehr durchsetzen zu können. Leistet etwa der Gesellschafter in Unkenntnis der Abtretung an die Gesellschaft, so ist dies gegenüber dem Zessionar wirksam (§ 407 Abs. 1 BGB). Diese Risikoverteilung sollte auch für den Fall der anderweitigen Beseitigung der Unterbilanz in Analogie zu § 407 Abs. 1 BGB maßgeblich sein. Ganz entsprechend wird der Zessionar davor aber geschützt, wenn dem Gesellschafter die Abtretung bekannt wird, was Gesellschaft und Zessionar unschwer herbeiführen können. Die mit der Annahme einer völligen Bedeutungslosigkeit der anderweitigen Beseitigung der Unterbilanz verbundenen erheblichen Unzuträglichkeiten für die Praxis treten bei dieser Lösung nicht auf; die Beteiligten wissen, woran sie sind, oder können es zumindest wissen. Vor dem Hintergrund der Kritik an dem Grundsatz des festen Stammkapitals lässt sich daher feststellen: Die Kapitalschutzkonzeption führt keineswegs notwendig zu für die Praxis unattraktiven Zuständen, sondern lässt Raum für praktikable Lösungen. Er muss nur genutzt werden.

II. Kapitalaufbringung Das Recht der Kapitalaufbringung ist, das lässt sich nicht leugnen, ein hochkompliziertes Normensystem geworden, das mit einer Vielzahl praktischer Unzuträglichkeiten einhergeht. Das Ziel der Kapitalaufbringung ist einleuchtend: Die Gründer sollen der Gesellschaft zur Zeit ihrer Entstehung real ein Aktivvermögen verschaffen, welches die Stammkapitalziffer ganz oder teilweise rechnerisch deckt. So einleuchtend diese Regelung für die Entstehung eines Unternehmens auch ist, die Vorgänge in der Gründungspraxis deuten auf eine erhebliche Inakzeptanz bei den Gründern hin. Der als solcher höchst einfache Vorgang einer realen Kapitalaufbringung wird so vorgenommen, dass an der wirksamen Kapitalaufbringung Zweifel entstehen und der Gründungsvorgang dauerhaft mit erheblicher Rechtsunsicherheit belastet wird. Die Stichwörter sind allgemein bekannt: Hin- und Herzahlung24, Her- und Hinzahlung25, verdeckte Sacheinlagen26, freie Verfügung und

__________ 24 BGH, BGHZ 113, 335 (344 f.); BGH, ZIP 2005, 2203 (2204); BGH, ZIP 2006, 331 (332 f.). 25 BGH, NZG 2006, 716 (717). 26 BGH, BGHZ 113, 335 (342 ff.); BGH, BGHZ 132, 141 (144 ff.).

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Verwendungsabsprachen27, Zahlung auf ein debitorisches Bankkonto der Gesellschaft28, um nur einige zu nennen. Die rechtliche Bewältigung der damit verbundenen Probleme hat zu einem geradezu hypertrophen Regelungssystem geführt. Auch wenn die Gestaltungspraxis letztlich selbst dessen Verursacher ist: Das geltende Kapitalaufbringungsrecht in seinem gegenwärtigen Zustand mindert die Attraktivität der GmbH erheblich. Art. 1 Nr. 3 a) MoMiG29 soll dem durch eine Herabsetzung des Mindeststammkapitals auf 10 000 Euro begegnen. Indessen wird damit kein einziges der genannten Probleme gelöst30. Sie treten auch bei diesem reduzierten Betrag des Mindeststammkapitals in gleicher Weise auf. Es ist zu vermuten, dass vergleichbare Schwierigkeiten bei der Gründung einer Limited nicht auftreten. Das liegt aber nicht etwa daran, dass bei der Gründung einer Limited die Kapitalaufbringung nicht erforderlich wäre. Auch bei der Limited ist eine Mindesteinzahlung notwendig31. Theoretisch könnten daher die gleichen Fragen auftreten wie bei der Gründung einer GmbH. Da aber die Gründer der Limited sich wegen des Fehlens eines gesetzlich festgelegten nennenswerten Mindestkapitals auf einen minimalen Betrag ihrer Einlagen beschränken können, besteht kein praktischer Anreiz, die Einlage anders zu leisten als durch eine einfache Zahlung. Ein kompliziertes Regelungssystem wird sich unter diesen Umständen nicht entwickeln. Damit ist die Frage gestellt, ob sich der Attraktivitätsnachteil der GmbH bei der Kapitalaufbringung ohne die Aufgabe des festen Mindeststammkapitals beseitigen oder zumindest wesentlich verringern lässt. Nach geltendem Recht wird von den Gründern der GmbH verlangt, dass sie der GmbH einen Geldbetrag zur Verfügung stellen (oder eine entsprechende Sacheinlage machen). Das dadurch entstehende Gesellschaftsvermögen deckt rechnerisch die Stammkapitalziffer. Die Konzeption des festen Mindeststammkapitals ist also de lege lata mit der realen Vermögensaufbringung untrennbar verbunden. Es fragt sich, ob die Untrennbarkeit von der Art ist, dass von der realen Vermögensaufbringung nicht Abstand genommen werden kann, ohne die ganze Konzeption ihres Sinnes zu berauben.

__________ 27 BGH, BGHZ 113, 335 (347); BGH, WM 1990, 1820 (1821). 28 BGH, WM 1990, 1820 (1822). 29 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH−Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Stand 29.5.2006. 30 Grundsätzlich gegen eine Verringerung des Mindeststammkapitals bei der GmbH Priester, ZIP 2005, 921 f.; ders., ZIP 2006, 161 f. 31 Joost, Die GmbH−Reform in der Diskussion, 2006, S. 31 (42) m. w. N. Gegenteilige Äußerungen im Schrifttum – z. B. Wachter, GmbHR 2004, 88 (91); Kallmeyer, DB 2004, 636 f. – verwechseln die notwendige Mindesteinzahlung mit einem gesetzlich festgelegten Mindestbetrag der Einzahlung.

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Die rechnerische Deckung der Stammkapitalziffer durch Aktivvermögen lässt sich auch anders erreichen als durch reale Vermögensaufbringung der Gesellschafter32. Der Gesellschaftsvertrag verpflichtet die Gründer zur Leistung einer Einlage (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Die Stammkapitaldeckung setzt die in zeitlichem Zusammenhang mit der Gründung der Gesellschaft erfolgende Erfüllung der Einlageverpflichtung nicht notwendig voraus. Bilanziell ist die Kapitalziffer bereits durch die Einlageforderungen gedeckt. Man könnte es dabei belassen und die gegenwärtigen Kapitalaufbringungsregeln mit dem Kapitalerhaltungsgrundsatz zu einer einheitlichen Regel verschmelzen. Danach sind Leistungen der Gesellschaft an die Gesellschafter nicht zulässig, solange die Kapitalziffer nicht durch Erfüllung der Einlageforderungen oder durch entstandene Gewinne gedeckt wird oder die vorhandene Deckung durch die Leistung beseitigt wird. Die Einlageforderung könnte gegebenenfalls mit den stehen bleibenden Gewinnen verrechnet werden. Das Gründungsverfahren würde damit hinsichtlich der Kapitalaufbringung dem Verfahren bei der Limited weitgehend angenähert. Bei der Limited haben die Gründer eine gegebenenfalls minimale Einzahlung vorzunehmen und die Gesellschaft darf sodann nur Gewinne an die Gesellschafter ausschütten33. Da die Einzahlung nicht als Gewinn ausgegeben werden darf, hat sie die gleiche Funktion wie das Stammkapital nach § 30 Abs. 1 GmbHG, indem die Limited Aktivreinvermögen in Höhe des Betrages der Einzahlung bilanziell erhalten muss. Der Unterschied liegt darin, dass durch ein höheres gesetzliches Mindestkapital in der GmbH ein größeres Vermögen gebunden bleibt als in der Limited und damit die Gläubiger der Gesellschaft stärker geschützt werden. Dem geltenden Recht ist eine derartige Regelung nicht gänzlich fremd. Es gibt vielmehr Vorgänge, die funktional gleich sind. Sie betreffen zwar nicht die erstmalige Kapitalaufbringung im Zusammenhang mit der Gründung der Gesellschaft, wohl aber spätere Erhöhungen des Stammkapitals. In einem Kapitalerhöhungsbeschluss kann offengelegt werden, dass die Einlage durch Umbuchung ausgeschütteter Nettogewinne aufgebracht wird34. Hierdurch erhält die Gesellschaft zwar keine neuen Finanzmittel. Sie behält aber Finanzmittel, die sonst von den Gesellschaftern abgezogen werden könnten. Die Sicherung der Gläubiger der Gesellschaft wird durch die Erhöhung des Betrages der Vermögensbindung verstärkt. Gleiches gilt für die 1994 eingeführte Möglichkeit zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln35. Auch die aktienrechtliche Bildung einer gesetzlichen Eigenkapitalrücklage aus Gesellschaftsgewinnen gemäß § 150 AktG ist damit vergleichbar. Sie ist eine

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32 Entsprechende Überlegung schon bei Kallmeyer, GmbHR 2004, 377 (379 f.), die aber leider ohne größere Resonanz geblieben ist. 33 Section 263 CA 1985. Siehe dazu Joost (Fn. 31), S. 31 (42). 34 BGH, BGHZ 135, 381 (384); Priester, ZGR 1998, 856 (866 ff.). 35 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 18. Aufl. 2006, Vor § 57c GmbHG Rz. 4.

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Alternative zur Aufbringung eines doppelten Betrages des Grundkapitals durch Finanzmittel der Gründer. Der Grundsatz, dass die Deckung der Stammkapitalziffer durch Gewinne der Gesellschaft erfolgen kann, braucht bei Einhaltung der notwendigen verfahrenssichernden Bestimmungen (vgl. §§ 57c ff. GmbHG) nicht auf die Kapitalerhöhung beschränkt zu bleiben. Ein Verzicht auf die reale Kapitalaufbringung setzt freilich voraus, dass die Trennung von gesetzlich festgelegtem Mindeststammkapital und Kapitaldeckung im Gründungsstadium die maßgeblichen Ziele nicht verfehlt, die mit dem Mindeststammkapital gerade erreicht werden sollen. Dies ist vornehmlich unter zwei Aspekten zu betrachten, der Gläubigersicherung und der so genannten Seriositätsschwelle. Die Aufbringung des Stammkapitals und damit das Stammkapital selbst schützen, wie jeder weiß, die Gesellschaft nicht vor Verlusten und die Gläubiger nicht vor dem Eintritt der gänzlichen oder teilweisen Uneinbringlichkeit ihrer Forderungen. In dieser Hinsicht ist auf das Stammkapital trotz der Deckung durch reale Vermögensaufbringung im Gründungsstadium kein Verlass. Aus dem Blickwinkel des Gläubigerschutzes betrachtet ist die reale Vermögensaufbringung also von vornherein ungeeignet, die Befriedigung der Gläubiger sicherzustellen. Das nimmt diesem Gründungserfordernis viel von seiner inneren Überzeugungskraft. Die reale Aufbringung erschöpft sich insoweit in dem sich anschließenden Gebot der Kapitalerhaltung. Hierin liegt indessen kein Unterschied zu der Lage, die eintreten würde, wenn auf die reale Vermögensaufbringung bei der Gründung verzichtet werden würde. Solange die Kapitalziffer weder durch Einlagen noch durch Gewinne gedeckt ist, bleiben auch hier Auszahlungen an die Gesellschafter verboten. Nicht die Erfüllung der Einlageverpflichtung durch die Vermögensmehrung bei der GmbH ist die Grundlage der Kapitalerhaltung, sondern der davon unabhängige Vermögensstand der Gesellschaft in Bezug auf die bilanziell erfasste Stammkapitalziffer. Das Kapitalerhaltungsgebot entfaltet daher mit und ohne reale Vermögensaufbringung die gleiche Wirkung für Auszahlungen an die Gesellschafter. Damit ist auch die gläubigersichernde Wirkung in beiden Fällen gleich, immer bezogen auf den Vermögensstand. Im Falle der Insolvenz der GmbH sind daher die Gläubiger der Gesellschaft bei einem Verzicht auf die reale Kapitalaufbringung im Gründungsstadium der GmbH nicht schlechter gestellt. Eher ist das Gegenteil der Fall. Das durch Eigenmittel der Gründungsgesellschafter aufgebrachte Vermögen ist im Zeitpunkt der Insolvenz verwirtschaftet und steht für die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr zur Verfügung. Ohne reale Vermögensaufbringung sind die Zahlungen auf die Stammeinlagen noch nicht erfolgt, so dass die Gesellschaft weiterhin (vorbehaltlich der Verjährung) die entsprechenden Ansprüche gegen ihre Gesellschafter hat und die Gläubiger daraus befriedigt werden können. Groß ist dieser Vorteil bei Einlageansprüchen in Höhe nur des gesetzlichen Mindeststammkapitals freilich nicht. 346

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Es tritt ein weiterer Gesichtspunkt hinzu. Nach der lex lata folgt auf die reale Kapitalaufbringung die unbedingte Kapitalerhaltung nach § 30 Abs. 1 GmbHG. Das MoMiG soll diesen wichtigen Zusammenhang zwar nicht gänzlich beseitigen, wohl aber in bedeutsamer Weise einschränken. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in der durch Art. 1 Nr. 11 MoMiG vorgeschlagenen Fassung soll die Kapitalbindung nicht mehr gelten für Vorleistungen der Gesellschaft auf einen Vertrag mit einem Gesellschafter, wenn die Leistung im Interesse der Gesellschaft liegt36. Abgesehen von der konturenlosen und recht beliebigen Ausdeutungen zugänglichen Voraussetzung des Interesses der Gesellschaft: Die jederzeitige, also auch schon unmittelbar nach der realen Kapitalaufbringung zulässige Auszahlungsmöglichkeit steht zur Kapitalaufbringung durch Einzahlung in einem bedenklichen Kontrast. Wenn das Interesse der Gesellschaft keineswegs unbedingt die Erhaltung des Stammkapitals verlangt, sondern die Umstellung auf einen gegen den Gesellschafter gerichteten Darlehensrückzahlungsanspruch zulässig ist, dann ist schwerlich begründbar, warum im Interesse der Gesellschaft unbedingt eine reale Vermögensaufbringung durch die Gesellschafter im Gründungsstadium erfolgen muss. Die reale Aufbringung eines Vermögens in Höhe des Betrages der Stammkapitalziffer durch die Gründer der Gesellschaft im Gründungsvorgang wird oftmals als Seriositätsschwelle für die Gründung einer GmbH verstanden37. Der Jubilar hat sie plastisch als Eintrittskarte in die Wärmehalle der beschränkten Haftung bezeichnet38. Ein gewisser Seriositätseffekt im Sinne eines Ernsthaftigkeitsnachweises lässt sich der realen Kapitalaufbringung gewiss nicht absprechen39. Die Frage ist aber doch, wie stark dieser Effekt in der Unternehmenswirklichkeit ist und ob er die mit der Kapitalaufbringung verbundenen erheblichen Nachteile für die Attraktivität der GmbH rechtfertigt. Die Seriosität ist zunächst einmal nur eine halbe, da bei der Bargründung auf die Stammeinlagen insgesamt nur die Hälfte des Mindeststammkapitals eingezahlt werden muss (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Eine Frist für die Einzahlung der anderen Hälfte besteht nicht. Eigenartigerweise verjährt der Anspruch auf die Einlagen sogar in zehn Jahren (§ 19 Abs. 6 GmbHG), so dass dann die reale Kapitalaufbringung insoweit nicht (mehr) stattfindet. Es handelt sich also um die Aufbringung von 12500 Euro, bei mehreren Gründern geteilt durch deren Zahl. Diese Regelung hat weder das massenhafte Auftreten von Vorratsgesellschaften in der Hand identischer Gründer noch die Entstehung unterkapitalisierter, schnell insolvenzreifer Gesellschaften verhindert. Mit dem MoMiG wird das Mindeststammkapital auf 10 000 Euro

__________ 36 Kritisch dazu im Hinblick auf die Kapitalaufbringung Priester, ZIP 2006, 1557 (1559 ff.). 37 Priester (Fn. 11), S. 1 (5) m. w. N. 38 Priester (Fn. 11), S. 1 (6). 39 Kleindiek, ZGR 2006, 335 (341 ff.); Teichmann, NJW 2006, 2444 (2446).

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herabgesetzt. Es geht dann nur noch um die Aufbringung von insgesamt 5000 Euro. Es ist zu vermuten, dass damit ein relevanter Seriositätseffekt bei den heutigen Verhältnissen nicht mehr verbunden ist, jedenfalls keiner, für den man die Attraktivitätsnachteile der gegenwärtigen Kapitalaufbringung in Kauf nehmen sollte.

III. Eigenkapitalersatz Das Recht der eigenkapitalersetzenden Leistungen befindet sich im Gefolge des Vordringens der Limited in einer besonders heftigen Diskussion über die Notwendigkeit einer Reform. Befürwortern grundsätzlicher Änderungen40 stehen Stellungnahmen gegenüber, die das Eigenkapitalersatzrecht grundsätzlich für richtig halten41. Dazu ist hier nicht Stellung zu nehmen. Es wird vielmehr der Frage nachgegangen, ob das Recht der eigenkapitalersetzenden Leistungen eine gleichsam notwendige Folge der Konzeption eines festen gesetzlichen Mindeststammkapitals ist. Wäre dies so, dann würde sich die mit diesem Regelungssystem verbundene Problematik nur für Gesellschaftsrechtsordnungen mit festem Mindestkapital stellen. Für andere Gesellschaftsrechtsordnungen würde die Problematik entfallen, was angesichts des hohen Grades an Kompliziertheit des Regelungssystems und dem damit verbundenen ökonomischen Aufwand ein Attraktivitätsvorteil sein könnte. Die Rechtsprechung hat, nach anfänglichen Versuchen mit dem Missbrauchsgedanken42, die Regeln über die Behandlung von Finanzierungsdarlehen der Gesellschafter an die GmbH in Analogie zu §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG entwickelt43. Die Wortschöpfung „eigenkapitalersetzend“ bzw. „kapitalersetzend“ deutet den Zusammenhang mit dem Stammkapital an, ist aber gleichzeitig auch geeignet, diesen Zusammenhang als notwendig gegeben festzulegen. Die Gesetzgebung ist der Anlehnung an die Bestimmungen über die Erhaltung des Stammkapitals gefolgt, indem die §§ 32a, 32b GmbHG räumlich an das Recht der Kapitalerhaltung anschließen und sich textlich auf das Eigenkapital (§ 32a Abs. 1 GmbHG) bzw. den Eigenkapitalersatz (§ 32a Abs. 3 Sätze 2 und 3 GmHG) beziehen. Demgemäß wird die Wertungsgrundlage für die Behandlung von Finanzierungsdarlehen der Gesellschafter in der Notwendigkeit einer Gleichstellung mit dem Eigenkapital gesehen44.

__________ 40 Z. B. Huber/Habersack, BB 2006, 1 ff.; Röhricht, ZIP 2005, 505 ff.; Schiffer, BB− Special 7, 2006, 14 ff. 41 Von Gerkan in FS Lutter, 2000, S. 1317 ff.; Karsten Schmidt, GmbHR 2005, 797 ff.; Hommelhoff, Die GmbH−Reform in der Diskussion, 2006, S. 115 ff.; alle m. w. N. 42 RG, JW 1938, 862 f.; RG, JW 1939, 354 (356). 43 BGH, BGHZ 67, 171 (174); BGH, BGHZ 75, 334 (336); BGH, BGHZ 76, 326 (328 f.); BGH, BGHZ 81, 252 (257); BGH, BGHZ 90, 381 (388 f.); BGH, BGHZ 109, 55 (57 f.); BGH, BGHZ 127, 336 (344 f.). 44 Karsten Schmidt in Scholz, GmbH-Gesetz, 10. Aufl. 2006, §§ 32a, 32b GmbHG Rz. 2, 8; von Gerkan (Fn. 41), S. 1317 (1319 ff.) m. w. N.

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Das Kapital in Bedrängnis

Indessen trifft die Verquickung der rechtlichen Behandlung von Finanzierungsdarlehen der Gesellschafter mit dem Stammkapital bzw. dem Grundsatz der Kapitalerhaltung, wie im Schrifttum schon bemerkt wurde45, nicht das Richtige. Die Problematik der „Finanzierungsfolgenverantwortung“46 betrifft das Verhältnis der Gesellschafter zu den (anderen) Gläubigern und tritt bei Gesellschaften ohne persönliche Haftung der Gesellschafter unabhängig von deren Rechtsform auf47. Es geht um Maßnahmen der Gesellschafter, mit denen eine drohende Insolvenz der Gesellschaft verhindert wird48. Unabhängig davon, ob man die Limited als eine Gesellschaft ohne Mindestkapital49 oder – richtiger – als eine Gesellschaft mit frei wählbarem Mindestkapital ansieht, ist die Finanzierungsproblematik in völlig gleicher Weise wie bei einer GmbH gegeben. Es ist sogar davon auszugehen, dass die Problematik für die Limited, wenn man die Problematik überhaupt als eine solche ansieht, praktisch bedeutsamer ist als für die GmbH, weil bei Fehlen eines ausreichenden gesetzlichen Mindestkapitals ein laufender Finanzierungsbedarf entsteht, der durch Leistungen der Gesellschafter gedeckt werden muss. Unterstellt, dass es bei der Limited Insolvenzen und Finanzierungsdarlehen ihrer Gesellschafter gibt, muss daher auch für die Limited entschieden werden, in welchem Verhältnis die Darlehensrückzahlungsansprüche der Gesellschafter zu den Forderungen anderer Gläubiger gegen die Gesellschaft stehen. Dabei können sehr verschiedene Wege beschritten werden, je nachdem, welche Einstellung man gegenüber derartigen Finanzierungsdarlehen hat. Dementsprechend lassen sich bei der Limited die gleichen Regelungen für Finanzierungsdarlehen entwickeln, wie sie mit den Bestimmungen über eigenkapitalersetzende Leistungen für die GmbH gelten. Wenn daher die für die GmbH bestehenden Regelungen über die rechtliche Behandlung eigenkapitalersetzender Darlehen einen Attraktivitätsnachteil gegenüber der Limited darstellen sollten, so ist dafür nicht die Konzeption eines festen gesetzlichen Mindeststammkapitals verantwortlich. Es geht vielmehr um unterschiedliche Gerechtigkeitsvorstellungen über die Verteilung von Risiken zwischen Gesellschaftern und Gläubigern der Gesellschaft. Im Kern geht es darum, dass die Aufrechterhaltung der Gesellschaft durch Darlehen (bzw. sonstige Leistungen) die Befriedigungschancen der Gläubiger gegenüber einer sofortigen Liquidation mindern können50. Können, aber nicht müssen. Die Entscheidung der Gesellschafter, zwar kein weiteres Eigenkapital zur Verfügung zu stellen, wohl aber mit der Darlehenshingabe ein

__________ 45 Reiner in FS Boujong, 1996, S. 415 (416 ff., 439 ff.); Fastrich in FS Zöllner, 1998, Band I, S. 143 ff. m. w. N. 46 So BGH, BGHZ 127, 336 (344 f.). 47 Karsten Schmidt in Scholz (Fn. 44), §§ 32a, 32b GmbHG Rz. 20. 48 Vgl. BGH, BGHZ 127, 336 (344); Reiner (Fn. 45), S. 415 (416); Karsten Schmidt in Scholz (Fn. 44), §§ 32a, 32b GmbHG Rz. 5; von Gerkan (Fn. 41), S. 1317 (1319 f.). 49 So Lutter, BB-Special 7, 2006, 2 (3). 50 Von Gerkan (Fn. 41), S. 1320.

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Detlev Joost

zusätzliches Finanzierungsrisiko einzugehen, kann auch von wirtschaftlichem Erfolg getragen sein und damit den Gläubigern der Gesellschaft zugute kommen. Es ist daher keineswegs ausgemacht, dass die Lösung des deutschen Rechts mit ihrer Diskriminierung von Finanzierungsdarlehen die allein angemessene ist. Jedenfalls kommt es aber nicht auf das gesetzlich festgelegte Mindeststammkapital an, sondern auf die Überzeugung von der Richtigkeit der Regeln. Mit Art. 1 Nr. 11 und 13 MoMiG sollen die §§ 32a, 32b GmbHG aufgehoben sowie die so genannten Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Leistungen beseitigt werden zugunsten einer insolvenzrechtlichen bzw. anfechtungsrechtlichen Lösung. Die Beseitigung eines eigenständigen Eigenkapitalersatzrechts legt keineswegs die Axt an den Stamm der Konzeption des festen Mindeststammkapitals, sondern ist mit ihr ohne weiteres vereinbar. Die Aufgabe der Rechtsfigur der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen ist eine rechtspolitisch mögliche Lösung des Konflikts zwischen der Unerwünschtheit einer materiellen Unterkapitalisierung und der diese gerade herbeiführenden Möglichkeit einer Finanzierung durch Darlehen der Gesellschafter. Die Bedeutung des Mindeststammkapitals wird dadurch nicht beeinträchtigt.

IV. Fazit 1. Die Konzeption des festen Stammkapitals im Recht der GmbH hat sich in der Vergangenheit bewährt, und sie ist dazu auch künftig in der Lage. Es sind jedoch keineswegs alle Regeln, die für das Stammkapital gelten oder entwickelt worden sind, eine notwendige Folge dieser Konzeption. Die Konzeption ist vielmehr offen für alternative Regeln, mögen sie aus sich heraus sinnvoll sein oder eine Reaktion auf einen Anpassungsdruck durch wählbare andere Gesellschaftsrechtsformen sein. Attraktivitätsnachteile der GmbH können damit beseitigt werden. 2. Die Konzeption gibt nicht zwingend vor, ob ein Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG entfällt, wenn die Unterbilanz anderweitig beseitigt wird. Eine für die Praxis sinnvolle Lösung sollte für den Regelfall das Erlöschen des Anspruchs regeln, aber Ausnahmen für besondere Gestaltungen zulassen. 3. Die reale Kapitalaufbringung ist nicht untrennbar mit der Konzeption des festen Mindeststammkapitals verbunden. Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung können durch ein System offener Einlagen mit Gewinnthesaurierung zu einer Einheit verbunden werden. 4. Das Recht der eigenkapitalersetzenden Leistungen ist keine zwangsläufige