Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Band III: Rom I-VO, Rom II-VO [5 ed.] 9783504386436

Table of contents :
Bearbeiterverzeichnis Band III: Internationales Schuldrecht
Abkürzungsempfehlungen
Kommentatorinnen und Kommentatoren des Gesamtwerkes
Systematik des Gesamtkommentars
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Kommentarliteratur
Rom I-VO
Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“)
Einleitung
Kapitel I Anwendungsbereich (Art. 1–Art. 2)
Artikel 1 Anwendungsbereich
Artikel 2 Universelle Anwendung
Kapitel II Einheitliche Kollisionsnormen (Art. 3–Art. 18)
Artikel 3 Freie Rechtswahl
Artikel 4 Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht
Artikel 5 Beförderungsverträge
Artikel 6 Verbraucherverträge
Artikel 7 Versicherungsverträge
Artikel 8 Individualarbeitsverträge
Artikel 9 Eingriffsnormen
Artikel 10 Einigung und materielle Wirksamkeit
Artikel 11 Form
Artikel 12 Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts
Artikel 13 Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit
Artikel 14 Übertragung der Forderung
Artikel 15 Gesetzlicher Forderungsübergang
Artikel 16 Mehrfache Haftung
Artikel 17 Aufrechnung
Artikel 18 Beweis
Kapitel III Sonstige Vorschriften (Art. 19–Art. 28)
Artikel 19 Gewöhnlicher Aufenthalt
Artikel 20 Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung
Artikel 21 Öffentliche Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts
Artikel 22 Staaten ohne einheitliche Rechtsordnung
Artikel 23 Verhältnis zu anderen Gemeinschaftsrechtsakten
Artikel 24 Beziehung zum Übereinkommen von Rom
Artikel 25 Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen
Artikel 26 Verzeichnis der Übereinkommen
Artikel 27 Überprüfungsklausel
Artikel 28 Zeitliche Anwendbarkeit
Kapitel IV Schlussbestimmungen (Art. 29)
Artikel 29 Inkrafttreten und Anwendbarkeit
Rom II-VO
Einleitung
Einleitung
Kapitel I Anwendungsbereich (Art. 1–Art. 3)
Kapitel II Unerlaubte Handlungen (Art. 4–Art. 9)
Kapitel III Ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und Verschulden bei Vertragsverhandlungen (Art. 10–Art. 13)
Kapitel IV Freie Rechtswahl (Art. 14)
Kapitel V Gemeinsame Vorschriften (Art. 15–Art. 22)
Kapitel VI Sonstige Vorschriften (Art. 23–Art. 28)
Kapitel VII Schlussbestimmungen (Art. 29–Art. 32)
Gesetzesanhang
Stichwortverzeichnis

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Europäisches Zivilprozessund Kollisionsrecht EuZPR / EuIPR Kommentar Band III Rom I-VO • Rom II-VO

Das Gesamtwerk EuZPR / EuIPR mit den Bänden Band I:

Zivilverfahren I: Brüssel Ia-VO, Brüssel I EU-DK Abk, LugÜbk 2007

Band II–1: Zivilverfahren II – Insolvenz: EG-VollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EU-KPfVO, HProrogÜbk 2005, HAVÜ 2019, EU-BewVO 2020, EuInsVO Band II–2: Zivilverfahren II – EU-ZustellVO 2020: EU-ZustellVO 2020, Zust EU-Dk Abk Band III:

Internationales Schuldrecht: Rom I-VO, Rom II-VO

Band IV–1: Ehescheidung: Brüssel IIb-VO, Rom III-VO Band IV–2: Güterrecht: EU-EheGüterVO, EU-LP-GüterVO Band V–1: Sonstiges Familienrecht: EG-UntVO, HUntVerfÜbk 2007, HUntStProt 2007, KSÜ, ErwSÜ, EU-SchutzMVO Band V–2: Erbrecht: EU-ErbVO wird herausgegeben von Prof. Dr. Dr. hc. Thomas Rauscher, Universitätsprofessor a.D., Professor h.c. an der Eötvös Loránd Universität Budapest, Rechtsanwalt in München

Europäisches Zivilprozessund Kollisionsrecht EuZPR / EuIPR Kommentar Band III Rom I-VO • Rom II-VO 5. Auflage (2023)

Herausgegeben von

Thomas Rauscher Kommentiert von Robert Freitag • Bettina Heiderhoff • Jan von Hein • Steffen Pabst • Peter Georg Picht Johannes Scheller • Karsten Thorn • Domenik Henning Wendt

Zitierempfehlung: von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2023), Einl. Rom I-VO Rz. 1 Thorn in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2023), Art. 4 Rom I-VO Rz. 1 Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2023), Einl. Rom II-VO Rz. 1 Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2023), Art. 10 Rom II-VO Rz. 1

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http:// dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN (print) 978-3-504-47210-8 ISBN (eBook) 978-3-504-38643-6 ©2023 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Lichtenford, Mettmann Satz: WMTP, Birkenau Druck und Verarbeitung: Beltz Grafische Betriebe GmbH, Bad Langensalza Printed in Germany

Bearbeiterverzeichnis Band III: Internationales Schuldrecht Rom I-VO Jan von Hein Karsten Thorn Bettina Heiderhoff Domenik Henning Wendt Robert Freitag

Einleitung; Artikel 1–3, 8, 11, 17–18, 24–26 Artikel 4–5, 9, 13, 19, 21, 23 Artikel 6 Artikel 7 Artikel 10, 12, 14–16, 20, 22, 27–29

Rom II-VO Johannes Scheller Steffen Pabst Peter Picht

Einleitung; Artikel 1–3 Artikel 4–9 Artikel 10–32

Abkürzungsempfehlungen Brüssel Ia-VO Brüssel IIb-VO EG-BagatellVO EG-MahnVO EG-UntVO EG-VollstrTitelVO EU-BewVO 2020 EU-EheGüterVO EU-ErbVO EuInsVO EU-KPfVO

EU-LP-GüterVO EU-SchutzMVO EU-ZustVO 2020* ErwSÜ HProrogÜbk 2005 HUntStProt 2007 HUntVerfÜbk 2007 LugÜbk 2007 Rom I-VO Rom II-VO Rom III-VO

* Die EG-ZustVO 2007 wird in der 5. Auflage nicht mehr kommentiert. Die Kommentierung zur EU-ZustVO 2020 wird 2023 in einem eigenen Band veröffentlicht.

V

Kommentatorinnen und Kommentatoren des Gesamtwerkes Dr. iur. Marianne Andrae em. Professorin an der Universität Potsdam Dr. iur. Kathrin Binder Rechtsanwältin in Wien; niedergelassene europäische Rechtsanwältin in Vaduz Dr. iur. Markus Fehrenbach Professor an der Ruhr-Universität Bochum Dr. iur. Robert Freitag, Maître en droit (Bordeaux); Professor an der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg; Richter am Oberlandesgericht Nürnberg Dr. Robert Fucik Leitender Staatsanwalt am Bundesministerium für Justiz, Wien Dr. iur. Thomas Garber Professor an der Karl-Franzens-Universität Graz Dr. iur. Andreas Geroldinger Professor an der Johannes Kepler Universität Linz Dr. iur. Urs Peter Gruber Professor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. iur. Bettina Heiderhoff Professorin an der Westfälischen WilhelmsUniversität Münster Dr. iur. Jan von Hein Professor an der Universität Freiburg Dr. iur. Tobias Helms Professor an der Universität Marburg Christian Hertel, LL.M. (George Washington Universität, Washington D.C.) Notar, Weilheim i. OB Dr. iur. Christoph Alexander Kern, LL.M. (Harvard) Professor an der Universität Heidelberg Dr. iur. Kathrin Kroll-Ludwigs Professorin an der Fachhochschule Aachen Dr. iur. Stefan Leible Professor, Präsident der Universität Bayreuth Dr. iur. Martin Löhnig Professor an der Universität Regensburg Dr. iur. Sven Loose Rechtsanwalt bei BSKP, Dresden Lehrbeauftragter an der Universität Leipzig Dr. iur. Katharina Lugani Professorin an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Dr. iur. Robert Magnus Professor an der Universität Bayreuth Dr. iur. Peter Mankowski† Professor an der Universität Hamburg VI

Dr. iur. Gerald Mäsch Professor an der Westfälischen WilhelmsUniversität Münster Richter am Oberlandesgericht Hamm a.D. Dr. iur. Matthias Neumayer Professor an der Universität Salzburg, Vizepräsident des Obersten Gerichtshofs Dr. iur. Steffen Pabst, LL.M. (Stockholm) Konzernjurist bei der LVV Leipziger Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft mbH, Leipzig Dr. iur. Peter Georg Picht, LL.M. (Yale) Professor an der Universität Zürich Associated Research Fellow, Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb Dr. iur. Dr. iur. h.c. Thomas Rauscher Professor a.D. an der Universität Leipzig Professor h.c. an der ELTE Universität Budapest Dipl. Math.; Rechtsanwalt in München Dr. iur. Johannes Scheller, geb. Cziupka Notar in Hamburg Stefan Schlauß Abteilungspräsident, Leiter Abteilung II (Internationales Zivilrecht), Bundesamt für Justiz, Bonn Dr. iur. Ansgar Staudinger Professor an der Universität Bielefeld Dr. iur. Karsten Thorn, LL.M. (Georgetown) Professor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. iur. Bernhard Ulrici Privatdozent an der Universität Leipzig; Rechtsanwalt Dr. iur. István Varga Professor an der ELTE Universität Budapest; Rechtsanwalt bei PROVARIS, Budapest; Dipl. Phil. Dr. iur. Matthias Weller, Mag. rer. publ. Direktor des Instituts für deutsches und internationales Zivilverfahrensrecht an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Dr. iur. Domenik Henning Wendt, LL.M. Professor an der Frankfurt University of Applied Sciences Dr. iur. Denise Wiedemann, LL.M. (Lissabon) Wiss. Referentin und Leiterin des Kompetenzzentrums Lateinamerika am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg; Dipl. Rpfl. Mag.iur. Marie-Luise Zirngast Projektassistentin am Institut für Zivilverfahrensrecht und Insolvenzrecht an der Karl-Franzens-Universität Graz sowie juristische Mitarbeiterin in der Rechtsanwaltskanzlei „KPK-Law“

Systematik des Gesamtkommentars (Stand: Januar 2023) Band I: Zivilverfahren I I.1 I.2 I.3

Brüssel Ia-VO Brüssel I EU-DK Abk LugÜbk 2007

Bände II-1 und II-2: Zivilverfahren II (Insolvenz und EU-ZustVO 2020) A. Zuständigkeit, Anerkennung, Vollstreckung II.1 EG-VollstrTitelVO (Band II-1) II.2 EG-MahnVO (Band II-1) II.3 EU-BagatellVO (Band II-1) II.4 EU-KpfVO (Band II-1) II.5 HProrogÜbk 2005 (Band II-1) II.6 HUrtÜbk (Band II-1) B. Rechtshilfe II.7 EU-ZustellVO 2020 (Band II-2) II.8 Zust EU-DK Abk (Band II-2) II.9 EG-BewVO (Band II-1) C. Insolvenz II.10 EuInsVO (Band II-1) Band III: Internationales Schuldrecht III.1 Rom I-VO III.2 Rom II-VO Bände IV-1 und IV-2: Ehescheidung – Güterrecht A. Ehescheidung IV.1 Brüssel IIb-VO (Band IV-1) IV.2 Rom III-VO (Band IV-1) B. Güterrecht IV.3 EU-EheGüterVO (Band IV-2) IV.4 EU-LP-GüterVO (Band IV-2) Bände V-1 und V-2: Sonstiges Familienrecht – Erbrecht A. Unterhalt V.1 EG-UntVO (Band V-1) V.2 HUntVerfÜbk 2007 (Band V-1) B. Kindes- und Erwachsenenschutz V.3 HUntStProt 2007 (Band V-1) V.4 KSÜ (Band V-1) V.5 ErwSÜ (Band V-1) V.6 EU-SchutzMVO (Band V-1) C. Erbrecht V.7 EU-ErbVO (Band V-2)

VII

Inhaltsverzeichnis Seite

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kommentarliteratur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI XXXII

Rom I-VO Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

Kapitel I Anwendungsbereich (Art. 1–Art. 2) Artikel 1 Artikel 2

Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Universelle Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 83

Kapitel II Einheitliche Kollisionsnormen (Art. 3–Art. 18) Artikel 3 Artikel 4 Artikel 5 Artikel 6 Artikel 7 Artikel 8 Artikel 9 Artikel 10 Artikel 11 Artikel 12 Artikel 13 Artikel 14 Artikel 15 Artikel 16 Artikel 17 Artikel 18

Freie Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht . . Beförderungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . Verbraucherverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . Versicherungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . Individualarbeitsverträge . . . . . . . . . . . . . . Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einigung und materielle Wirksamkeit . . . . . . Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts . Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit Übertragung der Forderung . . . . . . . . . . . . Gesetzlicher Forderungsübergang . . . . . . . . Mehrfache Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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86 168 231 272 300 336 385 432 446 464 476 485 506 506 517 527

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535 544 545 553 556 561 563

Kapitel III Sonstige Vorschriften (Art. 19–Art. 28) Artikel 19 Artikel 20 Artikel 21 Artikel 22 Artikel 23 Artikel 24 Artikel 25

VIII

Gewöhnlicher Aufenthalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung . . . . . . . . . . Öffentliche Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts . . . Staaten ohne einheitliche Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . Verhältnis zu anderen Gemeinschaftsrechtsakten . . . . . . . . Beziehung zum Übereinkommen von Rom . . . . . . . . . . . Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen

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Inhaltsverzeichnis Seite

Artikel 26 Artikel 27 Artikel 28

Verzeichnis der Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überprüfungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zeitliche Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

569 570 571

Kapitel IV Schlussbestimmungen (Art. 29) Artikel 29

Inkrafttreten und Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

571

Rom II-VO Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

581

Kapitel I Anwendungsbereich (Art. 1–Art. 3) Artikel 1 Artikel 2 Artikel 3

Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Außervertragliche Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Universelle Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

598 629 631

Kapitel II Unerlaubte Handlungen (Art. 4–Art. 9) Artikel 4 Artikel 5 Artikel 6 Artikel 7 Artikel 8 Artikel 9

Allgemeine Kollisionsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Produkthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten Umweltschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitskampfmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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634 691 723 753 771 786

Kapitel III Ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und Verschulden bei Vertragsverhandlungen (Art. 10–Art. 13) Artikel 10 Artikel 11 Artikel 12 Artikel 13

Ungerechtfertigte Bereicherung . . . . . . Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . Verschulden bei Vertragsverhandlungen Anwendbarkeit des Art. 8 . . . . . . . . .

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793 816 830 849

Freie Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

850

Kapitel IV Freie Rechtswahl (Art. 14) Artikel 14

IX

Inhaltsverzeichnis Seite

Kapitel V Gemeinsame Vorschriften (Art. 15–Art. 22) Artikel 15 Artikel 16 Artikel 17 Artikel 18 Artikel 19 Artikel 20 Artikel 21 Artikel 22

Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts . . . Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sicherheits- und Verhaltensregeln . . . . . . . . . . Direktklage gegen den Versicherer des Haftenden Gesetzlicher Forderungsübergang . . . . . . . . . . Mehrfache Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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871 878 885 891 896 901 907 910

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916 919 921 923 933 937

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937 943 944 944 948

Gesetzesanhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

949

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

953

Kapitel VI Sonstige Vorschriften (Art. 23–Art. 28) Artikel 23 Artikel 24 Artikel 25 Artikel 26 Artikel 27 Artikel 28

Gewöhnlicher Aufenthalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung . . . . . . . . . . Staaten ohne einheitliche Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . Öffentliche Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts . . . Verhältnis zu anderen Gemeinschaftsrechtsakten . . . . . . . . Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen

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Kapitel VII Schlussbestimmungen (Art. 29–Art. 32) Artikel 29 Artikel 30 Artikel 31 Artikel 32

X

Verzeichnis der Übereinkommen . . . . . Überprüfungsklausel . . . . . . . . . . . . Zeitliche Anwendbarkeit . . . . . . . . . . Zeitpunkt des Beginns der Anwendung . Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkürzungsverzeichnis a.A. a.A. A.A. a.a.O. ABl.EG ABl.EU abl. Abs. abw.M. A.C. A.D. A.D.I. ADR ADSp AdWirkG a.E. A.E.D.I.Pr. AEntG AEUV a.F. AfP African J.Comp.L. AG AG AG AGG AGS AiB AIDA AJP A.K. AL All E.R. All E.R. (Comm.) allg. allg.M. Alt. AMG Am.J.Comp.L. Am.J.Int.L. AMPreisVO Am.Rev.Int.Arb. An.Der.Mar. Anh. Ank.L.Rev. Anm. Ann.Inst.Dr.int. AnwBl. AöR AP App.

am Anfang anderer Ansicht Ars Aequi am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Amtsblatt der Europäischen Union ablehnend Absatz abweichende Meinung The Law Reports. Appeal Cases Arbetsdomstolen Actas de Derecho Industrial Alternative Dispute Resolution Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Gesetz über die Wirkungen der Annahme als Kind nach ausländischem Recht (Adoptionswirkungsgesetz) am Ende Anuario Español de Derecho Internacional Privado Arbeitnehmerentsendegesetz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht African Journal of Comparative Law Amtsgericht (mit Ortsname) Ausführungsgesetz (mit Gesetzesname) Die Aktiengesellschaft Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Anwaltsgebühren spezial Arbeitsrecht im Betrieb Association Internationale du Droit d’Auteur Aktuelle juristische Praxis Astikos Kodix (griechisches Bürgerliches Gesetzbuch) Ad Legendum All England Law Reports All England Law Reports, Commercial Cases allgemein(-e, -er) allgemeine Meinung Alternative Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz) American Journal of Comparative Law American Journal of International Law Arzneimittelpreisverordnung American Review of International Arbitration Anuario de Derecho Maritimo Anhang Ankara Law Review Anmerkung Annuaire de l’Institut de Droit international Anwaltsblatt Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsgerichtliche Praxis Corte di Appello XI

Abkürzungsverzeichnis

AppG Arb. ArbG ArbGG AR-Blattei Arb.Int. ArbRB ArbVG arg. Art. A.S.A. Bull. ASVG AuA Aud. Prov. AÜG

AVRAG AWD AWG

Appellationsgericht Arbitration Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrechts-Blattei Arbitration International Arbeits-Rechts-Berater Arbeitsverfassungsgesetz (Österreich) argumentum Artikel Association of Swiss Arbitrators Bulletin Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (Österreich) Arbeit und Arbeitsrecht Audiencia Provincial Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) Arbeit und Recht ausführlich Ausführungsgesetz Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen ausnahmsweise Bundesgesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen (Außerstreitgesetz) (Österreich) Australian Law Journal Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz) Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (Österreich) Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Außenwirtschaftsgesetz

BAG BAGE BÄrzteO BauR BayJMBl BayObLG BayVBl BB BC B.C.C. B.C.L.C. Bd. BDGesVR Bearb. BeckRS Belg. Belgrade L.Rev. BerGesVR Bespr.

Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesärzteordnung Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bilanzbuchhalter und Controller British Commercial Cases Butterworth’s Company Law Cases Band Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Bearbeitung Beck’scher Rechtsprechungsservice belgisch (-e, -es) Belgrade Law Review Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Besprechung

AuR ausf. AusfG AuslInvestmG ausnw. AußStrG Australian L.J. AVAG

AVAuslEntschG

XII

Abkürzungsverzeichnis

BetrVG BezG BG BGB BGBl. BGE BGH BGHR BGHZ B.I.E. BJM BKR Bl. BörsG BRAK BRAK-Mitt. BRAO BR-Drucks. Brook.J.Int.L. BRTV-Bau Brüssel I EU-DK Abk

Brüssel I-VO Brüssel Ia-VO Brüssel II-VO

Brüssel IIa-VO

Brüssel IIb-VO

BSGE Bspr. BT-Drucks. BtMG Bull. Bull.Civ. Bull. Comp.Lab.Rel. Bull.Joly sociétés Bus.L.Rev. BVerfG BVerfGE B.W. B.W.Krant Jaarboek

Betriebsverfassungsgesetz Bezirksgericht Schweizerisches Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof BGH-Report Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bijblad bij de Industriëele Eigendom Basler Juristische Mitteilungen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Börsengesetz Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrats-Drucksache Brooklyn Journal of International Law Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 19.10.2005 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 Verordnung (EU) 2019/1111 des Rates vom 25.6.2019 über die Zuständigkeit, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und über internationale Kindesentführungen Entscheidungen des Bundessozialgerichts Besprechung Bundestags-Drucksache Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) Bulletin Bulletin des arrêts civiles Bulletin of Comparative Labour Relations Bulletin Joly des sociétés Business Law Review Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Burgerlijk Wetboek (Niederlande) Burgerlijk Wetboek Krant Jaarboek XIII

Abkürzungsverzeichnis

BWNotZ B.Y.I.L. bzgl. bzw.

Zeitschrift für das Notariat Baden-Württemberg British Yearbook of International Law bezüglich beziehungsweise

C.A. Cah.dr.eur. Cambridge Yb.Eur.Leg.Stud. Cass. Cass.civ. Cass.com. Cass.mixte Cass.soc. C.B. (N.S.) C.C.

Court of Appeal; Cour d’appel Cahier de droit européen Cambridge Yearbook of European Legal Studies

C.D.E. Ch. Ch.D. CIM

CISG CIV

civ. C.J. C.J.Q. C.L.C. C.L.J. CLNI C.L.P. C.L.Pracz. Clunet C.M.L.Rev. CMNI CMR col. Col.Jur. Columb.L.Rev. C.O.M.I. comm. Comp.Jur.Rev. XIV

Cour de Cassation; Corte di Cassazione Cour de Cassation, chambre civile Cour de Cassation, chambre commerciale Cour de Cassation, chambre mixte Cour de Cassation, chambre sociale Common Bench Reports, New Series Code Civil (Frankreich), codice civile (Italien), Código Civil (Spanien), Código Civil (Portugal) Cahiers de droit européen The Law Reports, Chancery Division High Court of Justice, Chancery Division Règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des marchandises (Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern), Anh B COTIF Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) vom 11.4.1980 Règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des voyageurs (Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck), Anh A COTIF Chambre civile code judiciaire (Belgien) Civil Justice Quarterly Commercial Law Cases Cambridge Law Journal Convention de Strasbourg sur la limitation de la responsabilité en navigation intérieure (Straßburger Übereinkommen über die Beschränkungen der Haftung in der Binnenschifffahrt) vom vom 4.11.1988 Current Legal Problems Common Law Practice Journal du droit international, fondée par E Clunet Common Market Law Review Convention de Budapest relative au contract de transport de marchandises en navigation interieure (Budapester Übereinkommen über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschiffahrt) vom 22.6.2001 Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr) vom 19.5.1956 i.d.F. des Protokolls vom 5.7.1978 colonne Colectânea de Jurisprudência Columbia Law Review center of main interests Chambre commerciale Comparative Juridical Review

Abkürzungsverzeichnis

CornellInt’l L.J. Corp.Rescue & Insol. COTIF c.p.c. CPR CR CRTD

ct. CVR

D. D.aff. DAR DAVorm DB dbr DGVZ d.h. DienstleistungsRL

Cornell International Law Journal Corporate Rescue and Insolvency Convention relative aux transports internationaux ferroviaires (Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr) vom 9.5.1980 i.d.F. vom 3.9.1999 Código de Processo Civil (Portugal), Code de procédure civile (Frankreich, Belgien, Luxemburg), codice di procedura civile (Italien) Civil Procedure Rules Computer und Recht Convention sur la responsabilite civile pour les dommages causes au cours du transport de marchandises dangereuses par route, rail et bateaux de navigation interieure (UN-Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Schäden bei der Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße, der Schiene und auf Binnenschiffen) vom 10.9.1989 Court Convention relative au contrat de transport international de voyageurs et de bagages par route (Übereinkommen über den Vertrag über die internationale Beförderung von Personen und Gepäck auf der Straße) vom 1.3.1973

Dir.comm.int. Dir.com.scambi int. Dir.mar. Diss. D.J. D.Jur. D.M.F. Doc.Dir.Comp. D&P DRiZ Dr.soc. Dr.sociétés DS D.S. D.S.Jur. DStR DuD DVBl DZWIR DZWiR

Recueil Dalloz Dalloz Affaires Deutsches Autorecht Der Amtsvormund Der Betrieb Der Betriebsrat Deutsche Gerichtsvollzieher Zeitung das heißt Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt Diritto del commercio internazionale Diritto comunitario e degli scambi internazionali Diritto marittimo Dissertation Deutsche Justiz Recueil Dalloz. Jurisprudence Droit maritime français Documentação e Direito Comparado (Boletim do Ministério da Justiçia) Droit & Patrimoine Deutsche Richterzeitung Droit social Droit des sociétés Der Sachverständige Recueil Dalloz Sirey. hebdomadaire Reuceil Dalloz Sirey. Jurisprudence Deutsches Steuerrecht Datenschutz und Datensicherheit Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

E.A.T. EB ebd. ebf.

Employment Appeal Tribunal Empfangsbestätigung ebenda ebenfalls XV

Abkürzungsverzeichnis

E-CommerceRL

ed(s). E.E.D. EFZG EG EG EG-BagatellVO EG-BewDG EG-BewVO EGBGB EGGVG EGHGB EG-IAS-VO EGInsO EuInsVO EuInsVO 2000 EG-MahnVO EGMR EG-PKH-RL

EG-PKHVV EG-UntVO EGV EG-VollstrTitelDG EG-VollstrTitelVO EGZPO EG-ZustDG

XVI

Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) editor(s) Episkopissi Emporikou Dikaiou Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) Einführungsgesetz Europäische Gemeinschaften Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 zur Einführung eines Verfahrens für geringfügige Forderungen Gesetz zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die grenzüberschreitende Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (EG-Beweisaufnahmedurchführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28.5.2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.7.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 über Insolvenzverfahren (Neufassung) Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 zur Einführung eines europäischen Mahnverfahrens Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Richtlinie 2003/8/EG des Rates vom 27.1.2003 zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen mit grenzüberschreitendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Mindestvorschriften für die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen EG-Prozesskostenhilfevordruckverordnung Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18.12.2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 über einen Europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung Gesetz zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten (EG-Zustellungsdurchführungsgesetz)

Abkürzungsverzeichnis

EG-ZustVO 2000 EG-ZustVO 2007

EheG EheSchlRG Einl. einschl. E.I.P.R. E.J.C.C.L. Electr.J.Comp. L. Emory Int’l L.Rev. EMRK EntsendeRL EO EP EPÜ ERA E.R.C.L. Erg.-Lfg. E.R.P.L. ErwGr. E.S.Z.B. etc. ETR EU EU-BewVO 2020

EU-EheGüterVO

EU-ErbVO

EuGH EuGHE EuGH-VerfO EuGrCh EuGVÜ EuInsÜ

Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.11.2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates Ehegesetz (Schweden) Eheschließungsrechtsgesetz Einleitung einschließlich European Intellectual Property Review European Journal of Commercial Contract Law Electronic Journal of Comparative Law Emory International Law Review Europäische Menschenrechtskonvention Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen Exkutionsordnung (Österreich) Europäisches Parlament Übereinkommen über die Erteilung Europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen) vom 5.10.1973 i.d.F. vom 29.11.2000 Europäische Rechtsakademie European Review of Contract Law Ergänzungslieferung European Review of Private Law Erwägungsgrund (-grundes, -gründe) Europäisches System der Zentralbanken et cetera Europäisches Transportrecht Europäische Union Verordnung (EU) 2020/1783 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2020 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen (Beweisaufnahme) (Neufassung) Verordnung (EU) 2016/1103 des Rates vom 24.6.2016 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstandes Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.7.2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses Gerichtshof der Europäischen Union Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der EG und des Europäischen Gerichts Erster Instanz Verfahrensordnung des Europäischen Gerichtshofes Charta der Grundrechte der Europäischen Union EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen („Brüsseler Übereinkommen“) vom 27.9.1968 EU-Übereinkommen über Insolvenzverfahren vom 23.11.1995 XVII

Abkürzungsverzeichnis

EuIPR EU-KPfVO

EuLF EU-LP-GüterVO

EuR Eur.Bus.L.Rev. Eur.J.L.Reform Eur.J.Migr.&L. Eur.L.Rpter. Europ.Trans.L. EU-SchutzMVO EuSorgeÜbk 1980 EUV EuVollstrTitel EuZ EuZA EuZPR EU-ZustVO 2020

EuZVR EuZW EVÜ E.W.C.A. EWG-KlauselRL EWGV E.W.H.C. EWiR EWIV-VO EWR EWS EzA EZB EZB F. f. FactÜbk

XVIII

Europäisches Internationales Privatrecht Verordnung (EU) Nr. 655/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Einführung eines Verfahrens für einen Europäischen Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen European Legal Forum Verordnung (EU) 2016/1104 des Rates vom 24.6.2016 zur Durchführung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen güterrechtlicher Wirkungen eingetragener Partnerschaften Europarecht European Business Law Review European Journal of Law Reform European Journal of migration and law European Law Reporter European Transport Law: Journal for Law and Economics Verordnung (EU) Nr. 606/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.6.2013 über die gegenseitige Anerkennung von Schutzmaßnahmen in Zivilsachen Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses vom 20.5.1980 Vertrag über die Europäische Union Europäischer Vollstreckungstitel Zeitschrift für Europarecht Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht Europäisches Zivilprozessrecht Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (Neufassung) Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom-Übereinkommen“) vom 19.6.1980 England and Wales Court of Appeal Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (s.a. KlauselRL) Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft High Court of England and Wales Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25.7.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Europäischer Zahlungsbefehl Europäische Zentralbank Federal Reporter folgende Ottawaer UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring vom 28.5.1988

Abkürzungsverzeichnis

Fallimento FamFG FamG Fam. Law Fam.L.Q. FamRÄndG FamRB.int. FamRZ Fasc. FernabsatzRL FF ff. FFE FG FG FG FGG FinDAG F.J.R. F.L.A. Fla.L.Rev. F.L.D.A. F.L.R. FlRG Fn. Foro it. Foro pad. Forum Int. R. FPR FS F.S.R. FuR GA GAin GATT Gaz.Pal. Gaz.Pal.Doctr. GebrMG G.E.D.I.P. gem. GenTG GeschmMG GeschmMV GewSchG

Il fallimento (Zeitschrift) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengesetz (Finnland) Family Law Familiy Law Quarterly Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften (Familienrechtsänderungsgesetz) Der Familienrechtsberater – Beilage zum internationalen Familienrecht Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fascicule Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz Forum Familienrecht folgende Forum Familien- und Erbrecht Festgabe Finanzgericht Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz) Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht Family Law Act (Vereinigtes Königreich) Florida Law Review Family Law Divorce Act (Irland) Family Law Reports Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) Fußnote Il Foro Italiano Il Foro padano Forum des Internationalen Rechts Familie, Partnerschaft, Recht Festschrift Fleet Street Reports Familie und Recht Generalanwalt Generalanwältin General Agreement on Tariffs and Trade (Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen) La gazette du palais et du notariat Gazette du Palais, Doctrine Gebrauchsmustergesetz Groupe européen de droit international privé gemäß Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz) Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz) Verordnung zur Ausführung des Geschmacksmustergesetzes (Geschmacksmusterverordnung) Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen (Gewaltschutzgesetz) XIX

Abkürzungsverzeichnis

G.F.S. GG ggf. ggü. GGVO

Gedächtnis- und Festschrift Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Giur.Comp.dir.int.priv. Giurisprudenza Comparata di diritto internazionale privato Giur.it. Giurisprudenza italiana GKG Gerichtskostengesetz G.L.J. German Law Journal GmbHR GmbH-Rundschau GMVO Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26.2.2009 über die Gemeinschaftsmarke GoA Geschäftsführung ohne Auftrag GPR Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union grds. grundsätzlich GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GRURInt Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil GRUR-RR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Rechtsprechungs-Report GS Gedächtnisschrift GVG Gerichtsverfassungsgesetz GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen H. h.A. HAdoptÜbk 1993 HambR HandelsvertreterRL HarvLRev HausratsVO HAVE HBÜ Hdb. IZVR HErwSÜbk 2000 HG HGB High Ct. HKaufStÜbk 1955 HKindEntfÜbk h.L. H.L. h.M. HmbSchRZ HOAI Hof van Cass. XX

Heft herrschende Ansicht Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption vom 29.5.1993 UN-Convention on the Carriage of Goods by Sea – Hamburg Rules (UN-Übereinkommen über die Beförderung von Gütern auf See) vom 31.3.1978 Richtlinie 86/653/EG des Rates vom 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter Harvard Law Review Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats nach der Scheidung (Hausratsverordnung) Haftung und Versicherung Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Ziviloder Handelssachen vom 18.3.1970 Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen vom 13.1.2000 Handelsgericht Handelsgesetzbuch High Court Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht vom 15.6.1955 Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 herrschende Lehre House of Lords herrschende Meinung Hamburger Zeitschrift für Schifffahrtsrecht Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen Hof van Cassatie

Abkürzungsverzeichnis

HProdHPflÜbk 1973 HProrogÜbk 2005 Hrsg. Hs. HStVÜbk 1971 HTrustÜbk 1985 HUntAVÜbk 1958 HUntAVÜbk 1973 HUntStProt 2007 HUntStÜbk 1956 HUntStÜbk 1973 HUntVerfÜbk 2007 HUrtÜbk HZivPrÜbk 1954 HZÜ

I.A.C.P.I.L. IBR ICC ICC Int.Ct.Arb.Bull. I.C.C.L.R. I.C.L.Q. i.d.F. i.d.R. I.D.R. i.E. I.E.R. I.E.S.C. iFamZ I.F.L. IHR I.I.C. I.L.M. I.L.Pr. I.L.R.M. ILSA J.Int.&Comp.L. I.L.T. insbes. InsO

Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht vom 2.10.1973 Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen vom 30.6.2005 Herausgeber Halbsatz Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4.5.1971 Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vom 1.7.1985 Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15.4.1958 Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2.10.1973 Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23.11.2007 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht vom 24.10.1956 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2.10.1973 Haager Übereinkommen über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen vom 23.11.2007 Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 2.7.2019 Haager Übereinkommen über den Zivilprozeß vom 1.3.1954 Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15.11.1965 Interdisplinary Association of Comparative and Private International Law Immobilien- & Baurecht International Chamber of Commerce ICC International Court of Arbitration Bulletin International Company and Commercial Law Review International and Comparative Law Quarterly in der Fassung in der Regel Journal of International Dispute Resolution im Ergebnis Intellectuele eigendom & reclamerecht Supreme Court of Ireland Decisions Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht International Family Law Internationales Handelsrecht International Review of Intellectual Property and Competition Law International Legal Materials International Litigation Procedure Irish Law Reports Monthly ILSA (International Law Students’ Association) Journal of International and Comparative Law Irish Law Times insbesondere Insolvenzordnung XXI

Abkürzungsverzeichnis

Int.Arb.L.Rev. Int.Co.&Comm.L.Rev. Int.Constr.L.Rev. IntFamG IntFamRVG

I.R. I.R. i.R.d. i.S.d. i.S.v. i.V.m. IZ IZPR IZVR i.Zw.

International Arbitration Law Review International Company and Commercial Law Review The International Construction Law Review Gesetz zum Internationalen Familienrecht Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz) International Litigation Procedure The International Lawyer International Lis International Review of Industrial Property and Copyright Law Internationale Urteilsanerkennung Investmentgesetz Insolvenz und Vollstreckung Intellectual Property Quarterly Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPR-Gesetz Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts Informations rapides Irish Reports im Rahmen des/der im Sinne des/der im Sinne von in Verbindung mit Zeitschrift für den Internationalen Eisenbahnverkehr Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht im Zweifel

J. JAmt JAP Jap. J.A.R. Jb.Ital.R. Jb.J.Ziv.R.Wiss. J.B.L. J.Bl. Jb.Prax.Sch. Jb.R.Soz. JCl.Droit.Int. JCl.Droit int.fasc. J.Cl.P. J.Cl.P. (C) J.Cl.P. (E) J.Cl.P. (G) J.Cl.P. (S) jdf. J.D.I. J.Empir.Leg.Stud. Jh.J.B. J.I.B.F.L.

Justice Zeitschrift für Jugendhilfe und Familienrecht Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung japanisch (-er, -es) Jaarboek voor Arbeidsrecht Jahrbuch für italienisches Recht Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler Journal of Business Law Juristische Blätter Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Juris-Classeur, Droit international Juris-Classeur, Droit international fascicule Juris-Classeur Périodique Juris-Classeur Périodique, édition Civil Juris-Classeur Périodique, édition Entreprise Juris-Classeur Périodique, édition Générale Juris-Classeur Périodique, édition Social jedenfalls Journal du droit international Journal of Empirical Legal Studies Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Journal of International Banking and Financial Law

Int.Litig.Proc. Int’l Lawyer Int’l Lis Int.Rev.Ind.Cop.R.L. Int.Urt.Anerk. InvG InVo I.P.Q. IPR IPRax IPRG IPRspr

XXII

Abkürzungsverzeichnis

J.I.B.L.R. J.I.M.L. J.Int.Arb. J.Int.Bank.L. J.M.L.B. J.M.L.C. J.N. J.O. Jo.B.L. J.P.A. J.P.I.L. J.Pr.I.L. J.R. J.T. J.T.dr.europeen. JuMiG JURA Jur.Büro Jur.comm.belge JuS J.W.T.L. JZ

Journal of International Banking Law and Regulation Journal of International Maritime Law Journal of International Arbitration Journal of International Banking Law Jurisprudence de Mons, Liège et Bruxelles Journal of Maritime Law and Commerce Jurisdiktionsnorm (Österreich) Journal officiel Journal of Business Law Jurisprudence de port d’Anvers Journal of Public and International Law Journal of Private International Law Juristische Rundschau Journal des tribunaux Journal des tribunaux (droit europeen) Justizmitteilungsgesetz Juristische Ausbildung Das Juristische Büro Jurisprudence commerciale belge Juristische Schulung Journal of World Trade: law, economics, public policy Juristenzeitung

KantonsG Kap. KapMuG Kapstadt-Übk

Kantonsgericht Kapitel Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz Cape Town Convention on International Interests in Mobile Equipment (Kapstädter Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung) vom 16.11.2001 Kings Bench The King’s College Law Journal Verordnung über den Versicherungsschutz in der Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung (Kraftfahrzeug-Pflichtversicherungsverordnung) Kammergericht Report des Kammergerichts King’s College Law Journal Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (s.a. EWG-KlauselRL) Dokumentenkennung der Kommission der EG Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse (Konsulargesetz) Kodix Politikis Dikonomias (Griechenland) Kommunikation & Recht kritisch Kritische Justiz Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen Kündigungsschutzgesetz Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 Kantongerecht Konkurs, Treuhand, Schiedsgerichtswesen

K.B. K.C.L.J. KfzPflVV KG KGR King’s Coll.LJ. KlauselRL KOM KonsG K.P.D. K&R krit. Krit.Justiz KrWaffKontrG KSchG KSÜ

Ktg. KTS

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

KulturgüterrückgabeRL Richtlinie 93/7/EWG des Rates vom 15.3.1993 über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern KWG Gesetz über das Kreditwesen LA LAG LAGE LandesG L.E.C. LFGB Lit. L.J. L.J.J. LJZ Lloyd’s Rep. L.M. L.M.C.L.Q. L.M.K. L.O.P.J. Loyola L.A.In’l & Comp.Rev. LPartG L.Q.Rev. LuftVG LugÜbk 1988 LugÜbk 2007 luxemb. m. MaBV m. Anm. MarkenG Marq. L. Rev. m.a.W. MDR MDStV Med.-Arb. MHG Mich.L.Rev. MittBayNot Mitt.Pat. MittRhNotK M.J. MMR Mod.L.Rev.

XXIV

liber amicorum Landesarbeitsgericht Entscheidungssammlung der Landesarbeitsgerichte Landesgericht Ley de Enjuiciamiento Civil (Spanien) Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch Litera Lord Justice Lord Justices Liechtensteinische Juristenzeitung Lloyd’s Reports liber memorialis Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly Lindenmaier-Möhring, Kommentierte Rechtsprechung Ley Orgánica del Poder Judicial (Spanien) Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft Law Quarterly Review Luftverkehrsgesetz Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16.9.1988 Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 luxemburgisch mit Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Anlageberater, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung) mit Anmerkung Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) Marquette Law Review mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Staatsvertrag über Mediendienste (Mediendienstestaatsvertrag) Mediation-Arbitration Gesetz zur Regelung der Miethöhe (Miethöhegesetz) Michigan Law Review Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Maastricht Journal of European and Comparative Law Multimedia und Recht Modern Law Review

Abkürzungsverzeichnis

MoMiG

MuSchG m.w.N.

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Übereinkommen zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Montrealer Übereinkommen) vom 28.5.1999 Medien und Recht Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5.10.1961 UN-Convention on International Multimodal Transport of Goods (UN-Übereinkommen über die internationale multimodale Güterbeförderung) vom 24.5.1980 Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz) mit weiteren Nachweisen

Nachw. n.c.p.c. Ned.Jbl. Ned.Jur. NEheG N.I.L.R. N.I.P.R. N.I.Q.B. N.J. N.J. N.J.A. NJOZ NJW NJW-RR NotBZ Nr. N.S.A. NSW N.T.B.R. N.T.E.R. N.T.H.R. Nuove leggi civ.Com. NVwZ Nw.J.Int’l L.&Bus. N.Y.U.L.Rev. NZA NZA-RR NZFam NZG NZI NZM NZV

Nachweis(e) Nouveau Code de procédure civile (Frankreich) Nederlands Juristenblad Nederlandse Jurisprudentie Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Netherlands International Law Review Nederlands Internationaal Privaatrecht Northern Ireland Queen’s Bench Division Nederlandse Jurisprudentie Neue Justiz Nytt Jurisdik Arkiv Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer(n) Naczelny Sa˛d Administracyjny (polnisches Oberstes Verwaltungsgericht) Nachschlagewerk der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsrecht Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht Le Nuove Leggi Civili Commentate Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Northwestern Journal of International Law and Business New York University Law Review Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Familienrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht Neue Zeitschrift für Mietrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht

o. o.ä. öAnwBl ö.A.w.E. ÖBA ObG Obs.

oben oder ähnliches Österreichisches Anwaltsblatt öffentliche Aufgabe wahrnehmende Einrichtung Österreichisches Bank Archiv Obergericht Observations

Montr.Übk MR MSA MTC

XXV

Abkürzungsverzeichnis

OGH O.H. Ohio St.L.J. ÖJZ ÖKSchG Ø.L.D. OLG OLG-NL OLGR O.R. ÖRZ öst.

Österreichischer Oberster Gerichtshof Court of Session, Outer House Ohio State Law Journal Österreichische Juristenzeitung Konsumentenschutzgesetz (Österreich) Østre Landsret Dom Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report Obligationenrecht (Schweiz) Österreichische Richterzeitung österreichisch (-er, -es)

p. PECL PflVG

Prot.EuGVÜ ProzRB

page Principles of European Contract Law Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) Pensionskassengesetz Präsident Protokoll Protokoll über die Position Dänemarks, beigefügt dem Amsterdamer Vertrag vom 2.10.1997 Protokoll zum EuGVÜ vom 27.9.1968 Der Prozess-Rechtsberater

Q.B. Q.B.D. Q.C.

The Law Reports, Queen’s Bench Division High Court of Justice, Queen’s Bench Division Queen’s Counsel

PKG Präs. Prot. Prot.Dk.

RabelsZ

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel Rb. Rechtbank Rb. Kh. Rechtbank van Koophandel RBÜ Berner Übereinkommen über den Schutz von Werken der Literatur und Kunst vom 9.9.1886 i.d.F. vom 2.10.1979 RdA Recht der Arbeit R.D.C.B. Revue de droit commercial belge RDG Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz) RdU Recht der Umwelt RdW Recht der Wirtschaft Rec. Recueil des Cours de l’Academie de droit international R.E.D.I. Revista espanola de derecho internacional Rel. Tribunal da Relação Rev.Arb. Revue d’arbitrage Rev.belgedr.int. Revue belge de droit international Rev.crit.Dip. Revue critique de droit international privé Rev.crit.Jur.belge Revue critique de jurisprudence belge Rev.der.com.eur. Revista de derecho comunitario europeo Rev.dr.aff.int. Revue de droit des affaires internationales Rev.dr.fr.comm. Revue de droit français commerciale Rev.dr.int.dr.comp. Revue de droit international et de droit comparé Rev.dr.trav. Revue de droit du travail Rev.dr.unif. Revue de droit uniforme Rev.Fac.Dir.Univ.Lisboa Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa XXVI

Abkürzungsverzeichnis

Rev.gén.dr. civ.belge Rev.int.dr.comp. Rev.Inst.belge Rev.int.y integr. Rev.Lamy dr.aff. Rev.MUE Rev.ord.adv. Rev.proc.Coll. Rev.Scapel Rev.soc. Rev.trim.dr.civ. Rev.trim.dr.eur. Rev.trim.dr.fam. R.F.D.A. RG RGBl. R.G.D.A. RGZ R.H.D.I. R.I.D.C. Ritsum.L.Rev. Riv.Arb. Riv.dir.eur. Riv.dir.fall.soc.com. Riv.dir.int. Riv.dir.int.priv.proc. Riv.dir.proc. Riv.notariato Riv.trim.dir.proc.civ. RIW RL Rom I-VO Rom II-VO Rom III-VO R.P.C. Rpfleger RPflG RpflStud. RRa Rs. R+S R.S.D.A. Rspr. RTD com. RTD eur. RVG R.V.J. R.W. Rz.

Revue générale de droit civil belge Revue internationale de droit comparé Revue d’Institut Belge Revista internacional y integración Revue Lamy de Droit des affaires Revue du Marché Unique Européen Revista da Ordem dos Advogados Revue des procédures collectives civiles et commerciales Revue Scapel Revue des sociétés Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit européen Revue trimestrielle de droit familial Revue française de droit administratif Reichsgericht Reichsgesetzblatt Revue générale du droit des assurances Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Revue hellénique de droit international Revue international de droit comparé Ritsumeikan Law Review (International Edition) Rivista d’arbitrato Rivista di diritto europeo Rivista di diritto fallimentare e della societá commerciale Rivista di diritto internazionale Rivista di diritto internazionale privato e processuale Rivista di diritto processuale Rivista del Notariato Rivista trimestrale di diritto e procedura civile Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“) Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates vom 20.12.2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts Reports of Patent Cases Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Rechtspfleger – Studienhefte Reiserecht aktuell Rechtssache Recht und Schaden Revue Suisse de droit des affaires et du marché financier Rechtsprechung Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique Revue trimestrielle de droit européen Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Revue valaisanne de jurisprudence Rechtskundig Weekblad Randziffer XXVII

Abkürzungsverzeichnis

S. S. s. SAE Sc. S.C. SchiedsVZ SchuldRAnpG Schw. SchwJZ S.C.L.R. Sem.jud. SE-VO SGB sic! SJ SJZ Soc. sog. Somm. SorgeRÜbkAG

SortenschutzVO SortSchG Sp. Span. SpuRt S&S st. StaZ S.T.J. Str. Sv.J.T. SVR Sw.J.L.&Trade in the Americas S.Z.

Satz Seite siehe Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen scilicet (lat nämlich) Supreme Court Zeitschrift für Schiedsverfahren Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz) schweizerisch (-e, -es) Schweizerische Juristenzeitung Scottish Civil Law Reports Semaine judiciaire Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) Sozialgesetzbuch sic! (Zeitschrift) Steuer-Journal Schweizer Juristenzeitung chambre sociale sogenannt Sommaires Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung und des Europäischen Übereinkommens vom 20.5.1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses (SorgerechtsübereinkommensAusführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27.7.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz Sortenschutzgesetz Spalte Spanien (-s) Zeitschrift für Sport und Recht Schip en Schade ständige Das Standesamt (Zeitschrift für Standesamtwesen) Supremo Tribunal de Justicia Spiegelstrich Svensk Juristtidning Straßenverkehrsrecht – Zeitschrift für die Praxis des Verkehrsjuristen Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas

SZIER SZW SZZP

Sammlung der Rechtsprechung des Österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivilsachen Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht

T.B.H. TDG Temp.L.Rev. Texas Int’l L.J. T.f.R. T.G.I.

Tijdschrift voor Belgisch handelsrecht Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz) Temple Law Review Texas International Law Journal Tidsskrift for Rettsvitenskap Tribunal de grande instance

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

Time-Sharing-RL 1994 Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien Time-Sharing-RL 2009 Richtlinie 2008/122/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.1.2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen T.I.P. Tijdschrift voor Internationaal Privaatrecht TMG Telemediengesetz TranspR Transportrecht Trav.Com.fr.DIP Travaux de Comité français de droit international privé Trib. Tribunal, Tribunale Trib.app. Tribunale di appello Trib.cant. Tribunal cantonal Trib.comm. Tribunal de commerce Trib.Sup. Tribunal Supremo Trib.trav. Tribunal de travail Tru.L.I. Trust Law International Trusts att.Fid. Riviste Trusts e attività fiduciarie Tulane J.Int’l&Comp.L. Tulane Journal of International and Comparative Law Tul.L.Rev. Tulane Law Review T.V.I. Tijdschrift voor Insolventierecht TzBfG Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge u. u.a. u.ä. UAbs. Übk UCC UFITA U.f.R. UhVorschG U.K.H.L. UKlaG U.L.R. Unif. L.Rev. UN-KinderrechteÜbk UNÜ U.Pa.LRev. UrhG u.U. v. v. v.a. VAG Va.J.Int’lL Vand.J.Transn.L. Var.

unten und andere und ähnliches Unterabsatz Übereinkommen Uniform Commercial Code Archiv für Urheber- und Medienrecht Ugeskrift for Retsvaesen Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern allein stehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfalleistungen United Kingdom House of Lords Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen Utrecht Law Review Uniform Law Review Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20.11.1989 New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.6.1958 University of Pennsylvania Law Review Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) unter Umständen versus von, vom vor allem Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Virginia Journal of International Law Vanderbilt Journal of Transitional Law Variante XXIX

Abkürzungsverzeichnis

VerbraucherkreditRL

Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates VerbrauchsgüterkaufRL Richtlinie 99/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter verb. Rs. verbundene Rechtssache VerkProspG Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz (Verkaufsprospektgesetz) VermG Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (Vermögensgesetz) VersR. Versicherungsrecht VersRAI Versicherungsrecht Beilage Ausland vgl. vergleiche VO Verordnung VOB/B Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen Vorbem. Vorbemerkung(en) vorl. vorläufig vs. versus VuR Verbraucher und Recht VV Vergütungsverzeichnis VVG Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) V.W. Versicherungswirtschaft Vzngr. Voorzieningenrechter WanderarbeitnehmerVO

wbl WiB WiRO W.L.R. WM wobl WpHG W.P.N.R. WRP W.R.V. WSA WTO WuB WÜD WÜK WuW WVRK

Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12.10.1929 Wirtschaftsrechtliche Blätter Wirtschaftsrechtliche Beratung Wirtschaft und Recht in Osteuropa The Weekly Law Reports Wertpapier-Mitteilungen Wohnrechtliche Blätter Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie Wettbewerb in Recht und Praxis Wetboek van Rechtsvorderingen (Niederlande) Wirtschafts- und Sozialausschuss World Trade Organization (Welthandelsorganisation) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18.4.1961 Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24.4.1963 Wirtschaft und Wettbewerb Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23.5.1969

YBCom.Arb. YBConsL. YBE.L. YBIntL. YBP.I.L.

Yearbook of Commercial Arbitration Yearbook of Consumer Law Yearbook of European Law Yearbook of International Law Yearbook of Private International Law

WarschAbk

XXX

Abkürzungsverzeichnis

Zak ZAP z.B. ZBB ZBernJV ZBVR ZESAR ZEuP ZEuS ZEV ZfA ZfBR ZfIR ZfRV ZfV ZGR ZHR ZIAS Ziff. ZIK ZInsO ZIP ZivG ZJapanR ZKM ZLR ZLW ZMR ZPO ZR ZRHO ZSR z.T. ZUM zust. Zust. EU-DK Abk ZustRG zutr. ZVersWiss ZVGB ZVglRWiss ZVI ZWeR ZZP ZZPInt

Zivilrecht aktuell Zeitschrift für anwaltliche Praxis zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristen-Vereins Zeitschrift für Betriebsverfassungsrecht Zeitschrift für Europäisches Sozial- und Arbeitsrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Europarechtliche Studien Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für deutsches und internationals Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung, internationales Recht und Europarecht Zeitschrift für Versicherungswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht Ziffer Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilgericht Zeitschrift für Japanisches Recht Zeitschrift für Konflikt-Management Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Schweizerisches Recht zum Teil Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht zustimmend Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen vom 19.10.2005 Gesetz zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz) zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Zivilverfahrensgesetzbuch Polen Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Zeitschrift für Wettbewerbsrecht Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

XXXI

Kommentarliteratur Althammer, Brüssel IIa Rom III (2014); zitiert: Bearbeiter in Althammer Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB (Stand: 2021 und 2022); zitiert: Bearbeiter in BeckOK/BGB Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO – Neues Kollisionsrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse (2008); zitiert: Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO Callies/Ruffert, EUV/EGV6 (2022); zitiert: Bearbeiter in Callies/Ruffert Dickinson, The Rome II Regulation (2008); zitiert: Dickinson, Rome II Erman, BGB16 (2020); zitiert: Bearbeiter in Erman Ferrari, Rome I Regulation Pocket Commentary (2014); zitiert: Bearbeiter in Ferrari Ferrari/Kieninger/Mankowski/Otte/Saenger/Schulze/Staudinger, Internationales Vertragsrecht3 (2018); zitiert: Bearbeiter in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al. Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht4 (2020); zitiert: Bearbeiter in Geimer/Schütze, EuZVR Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (Loseblatt, Stand 2021); zitiert: Geimer/Schütze/Bearbeiter Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV (Loseblatt, 2022); zitiert: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Bearbeiter Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch81 (2021); zitiert: Bearbeiter in Grüneberg Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, juris PraxisKommentar BGB9 (2020); zitiert: Bearbeiter in jurisPK-BGB Huber, Rome II Regulation Pocket Commentary (2011); zitiert: Bearbeiter in Huber Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht9 (2011); zitiert: Kropholler/von Hein Krüger/Rauscher, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung6 (2020); zitiert: Bearbeiter in MünchKomm/ZPO Magnus/Mankowski, Brussels Ibis Regulation (2016); zitiert: Bearbeiter in Magnus/Mankowski Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht21 (2021); zitiert: Bearbeiter in ErfKomm Musielak/Voit, ZPO18 (2021); zitiert: Bearbeiter in Musielak Palandt s. Grüneberg Prütting/Wegen/Weinreich, BGB13–16 (2018–2021); zitiert: Bearbeiter in PWW Rauscher, Münchener Kommentar zum FamFG3 (2019); zitiert: Bearbeiter in MünchKomm/FamFG Rauscher, Internationales Privatrecht (5. Aufl. 2017); zitiert: Rauscher, IPR Schlosser/Hess, EU-Zivilprozessrecht5 (2021); zitiert: Bearbeiter in Schlosser/Hess, EuZPR Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch12/13 (1996 ff.); zitiert: Bearbeiter in Soergel Staudinger, Kommentar zum BGB (1993 ff.); zitiert: Bearbeiter in Staudinger (Jahr) Streinz, EUV/AEUV3 (2018); zitiert: Bearbeiter in Streinz Thomas/Putzo, ZPO42 (2021); zitiert: Bearbeiter in Thomas/Putzo Zöller, ZPO34 (2022); zitiert: Bearbeiter in Zöller

XXXII

Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“) ABl. EU 2008 L 177/6 Art. 28 berichtigt ABl. EU 2009 L 309/87 Schrifttum: 1. Rom I-VO: a) Kommentierungen: Calliess/Renner (Hrsg.), Rome Regulations (3. Aufl. 2020), zitiert: Bearbeiter in Calliess/Renner; Ferrari (Hrsg.), Concise Commentary on the Rome I Regulation (2. Aufl. 2020), zitiert; Bearbeiter in Concise Commentary; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Otte/Saenger/Schulze/Staudinger (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht (3. Aufl. 2018), zitiert: Bearbeiter in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al.; Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz (81. Aufl. 2021), zitiert: Bearbeiter in Grüneberg; Gsell/ Krüger/Lorenz/Reymann (Hrsg.), Beck Online Großkommentar BGB, zitiert: Bearbeiter in BeckOGK/BGB, je nach Bearbeitungsstand; Hau/Poseck (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 59. Edition 2021, zitiert: Bearbeiter in BeckOK/BGB; Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger (Hrsg.), juris PraxisKommentar BGB, Bd. 6, Internationales Privatrecht (9. Aufl. 2020), zitiert: Bearbeiter in jurisPK; Hüßtege/Mansel (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch. Nomos-Kommentar, Bd. 6, Rom-Verordnungen zum Internationalen Privatrecht (3. Aufl. 2019), zitiert: Bearbeiter in NK-BGB; Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, 2017, zitiert: Bearbeiter in Magnus/Mankowski; Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch (16. Aufl. 2021), zitiert: Bearbeiter in PWW; Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg (Hrsg.), MünchKomm/BGB, Bd. 13 (8. Aufl. 2021), zitiert: Bearbeiter in MünchKomm/BGB; Schulze et al., Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar (11. Aufl. 2022), zitiert: Bearbeiter in Hk-BGB; Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, EGBGB (soweit nicht anders angegeben, jeweils aktuelle Bearbeitung), zitiert: Bearbeiter in Staudinger; Westermann (Hrsg.), Erman Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 2 §§ 759–2385, ProdHaftG, ErbbauRG, VersAusglG, VBVG, LPartG, WEG, EGBGB (16. Aufl. 2020), zitiert: Bearbeiter in Erman. b) Sonstige Literatur: Albornoz, Une relecture de la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux à la lumière du règlement „Rome I“, Clunet 2012, 3; Althammer, Grundsatzfragen des Internationalen Schuldvertragsrechts: Artt. 27 ff. EGBGB, der Kommissionsvorschlag für eine „Rom I“-Verordnung und der abschließende Verordnungstext im Überblick, JA 2008, 772; M.-E. Ancel, Le Règlement Rome I à l’épreuve du temps, in Douchy-Oudot/Guinchard (Hrsg.), La justice civile européenne en marche (2012) S. 51; Anthimos, Die Anwendung der Rom I-Verordnung in Griechenland, IPRax 2018, 294; Ballarino, Dalla convenzione di Roma del 1980 al Regolamento Roma I, Riv. dir. int. 2009, 40; Bariatti, Les limites au choix de la loi applicable dans les contrats impliquant une partie faible, in Corneloup/Joubert (Hrsg.), Le règlement communautaire „Rome I“ et le choix de loi dans les contrats internationaux (2011), S. 325; Basedow, Später Gast am römischen Tisch: Das Vereinigte Königreich und die Rom I-Verordnung, EuZW 5/2009, S. V (Editorial); Bermann, Rome I: A Comparative View, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, 2009, S. 349, zitiert: Bermann in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation; A.-K. Bitter, Auslegungszusammenhang zwischen der Brüssel I-Verordnung und der künftigen Rom I-Verordnung, IPRax 2008, 96; Bollée/Lemaire, Le règlement no. 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit „Rom I“, D. 2008, 2155; Bonomi, The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations – Some General Remarks, YB PIL 10 (2008), 165; Boskovic, La protection de la partie faible dans le règlement Rome I, D. 2008, 2175; Brödermann, Paradigmenwechsel im Internationalen Privatrecht, NJW 2010, 807; Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg.), Le nouveau règlement européen ‚Rome I‘ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles (2008); Clausnitzer, Neue Regel für grenzüberschreitende Verträge: die Rom I-Verordnung, EuZW 2008, 420; Clausnitzer/Woopen, Internationale Vertragsgestaltung – Die neue EG-Verordnung für grenzüberschreitende Verträge (Rom I-VO), BB 2008, 1798; Crawford/Carruthers, Connection and Coherence between and among European Instruments in the Private International Law of Obligations, ICLQ 63 (2014), 1; Ferrari, From Rome to Rome via Brussels: Remarks on the Law Applicable to Contractual Obligations Absent a Choice by the Parties (Art. 4 of the Rome I Regulation), RabelsZ 73 (2009), 750; Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe (2009); Francq, Le règlement „Rome I“ sur la loi applicable aux obligations contractuelles, Clunet 2009, 41; Garcimartín Alférez, The Rome I Regulation: Much ado about nothing?, EuLF 2008, I-61; Garcimartín Alférez, Hermeneutic Dialogue between Rome I and Rome II: General Principles and Argumentative Rules, in A Commitment to Private International Law – Essays in Honour of Hans van Loon, 2013, S. 169, zitiert: Garcimartín Alférez in Essays in Honour of van Loon; Garcimartín Alférez, Rome Convention and Rome I Regulation (contractual obligations), in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law (2017) S. 1553; Haftel, Entre „Rome II“ et „Bruxelles I“: l’interprétation communautaire uniforme du règlement „Rome I“, Clunet 2010, 761; Kenfack, Le règlement Rome I, navire stable aux instruments efficaces de navigation?, Clunet 2009, 3; Kuipers, Bridging the Gap – The Impact of the EU on the Law Applicable to Contractual Obligations, RabelsZ 76 (2012), 562; Lagarde/Tenenbaum, De la Con-

von Hein

1

Rom I-VO Schrifttum vention de Rome au règlement Rome I, Rev. crit. dip. 2008, 727; Lando/Nielsen, The Rome I Regulation, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687; Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im Europäischen Kollisionsrecht (2009); Leible/ Lehmann, Die Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“), RIW 2008, 528; Lein, European Union – Proposal for a Regulation Concerning the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I): A Short Commentary, YB PIL 7 (2005), 391; Lein, The new Rome I/Rome II/Brussels I-synergy, YB PIL 10 (2008), 177; Lein, La nouvelle synergie Rome I/Rome II/Bruxelles I, in Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg.), Le nouveau règlement européen ‘Rome I’ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles (2008), S. 27; de Lima Pinheiro, Rome I Regulation: Some Controversial Issues, in FS von Hoffmann, 2011, S. 242; Lüttringhaus, Übergreifende Begrifflichkeiten im europäischen Zivilverfahrens- und Kollisionsrecht, RabelsZ 77 (2013), 31; Magnus, Die Rom I-Verordnung, IPRax 2010, 27; Mankowski, Die Rom I-Verordnung – Änderungen im europäischen IPR für Schuldverträge, IHR 2008, 133; Mankowski, Die Rom I-Verordnung – Das neue europäische IPR für Schuldverträge und seine Bedeutung insbesondere aus Schweizer Sicht, EuZ 2009, 2; Marmisse-D’Abbadie D’Arrast, Droit européen des affaires, Chroniques 2008, 892; Martiny, Europäisches Internationales Vertragsrecht in Erwartung der Rom I-Verordnung, ZEuP 2008, 79; Martiny, Neues deutsches internationales Vertragsrecht, RIW 2009, 737; Martiny, Neuanfang im Europäischen Internationalen Privatrecht mit der Rom I-Verordnung, ZEuP 2010, 747; Martiny, Europäisches Internationales Schuldrecht – Kampf um Kohärenz und Weiterentwicklung, ZEuP 2013, 838; Martiny, Europäisches Internationales Schuldrecht – Rom I- und Rom II-Verordnungen in der Bewährung, ZEuP 2015, 838; Martiny, Europäisches Internationales Schuldrecht – Feinarbeit an Rom I- und Rom IIVerordnungen, ZEuP 2018, 218; M. Müller, Objektive Anknüpfungsnormen für Schuldverhältnisse im europäischen IPR und IZVR – Die Behandlung vertraglicher Sachverhalte, in von Hein/Rühl (Hrsg.), Kohärenz im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht der Europäischen Union, 2016, S. 243, zitiert: M. Müller in von Hein/Rühl, Kohärenz; Nicholas, The New Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations: Relationships with International Conventions of UNCITRAL, the Hague Conference and UNIDROIT, in Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg.), Le nouveau règlement européen ‚Rome I‘ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, 2008, S. 49; Nourissat, Le nouveau droit des contrats internationaux, Rev. Lamy dr. aff. 29 (2008), 61; Okuda, A short look at Rome I on Contract Conflicts from a Japanese Perspective, YB PIL 10 (2008), 301; Pfeiffer, Neues Internationales Vertragsrecht – Zur Rom I-Verordnung, EuZW 2008, 622; Pfeiffer, 30 Jahre Kodifikation im Internationalen Vertragsrecht, IWRZ 2016, 97; Plender/Wilderspin, The European Private International Law of Obligations (4. Aufl. 2015), zitiert: Plender/Wilderspin; Pocar, Some Remarks on the Relationship between the Rome I and the Brussels I Regulations, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation (2009), S. 343; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, (9. Aufl. 2022), zitiert: Bearbeiter in Reithmann/Martiny; Rudolf, Europäisches Kollisionsrecht für vertragliche Schuldverhältnisse – Rom I-VO, ÖJZ 2011, 149; Rühl, Der Schutz des „Schwächeren“ im europäischen Kollisionsrecht, in FS von Hoffmann (2011), S. 364; Rühl, Die rechtsaktübergreifende Auslegung im europäischen Internationalen Privatrecht, GPR 2013, 122; J. 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The very slowly emergent Doctrine of Community Pre-Emption, C.M.L.Rev. 43 (2006), 1021; Stoll, Stellungnahme zum Grünbuch, http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/rome_i/doc/ freiburg_i_br_de.pdf; Tschechisches Justizministerium, Stellungnahme zum Grünbuch, http://ec.europa.eu/justice_ home/news/consulting_public/rome_i/doc/czech_republic_en.pdf; Vereinigtes Königreich, Stellungnahme der Regierung zum Grünbuch, http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/rome_i/doc/united_kingdom_en. pdf; Wilderspin, Les perspectives d’une révision de la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, in Fuchs/Muir Watt/Pataut (Hrsg.), Les conflits de lois et le système juridique communautaire (2004), S. 173, zitiert: Wilderspin in Fuchs/Muir Watt/Pataut; Woopen, Banken und Versicherungen im Binnenmarkt – will die EU ihren Bürgern die Märkte wirklich öffnen?, EuZW 2007, 495. 3. 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Danwitz, Der richterliche Dialog in der Gerichtspraxis des Vorabentscheidungsverfahrens: Herausforderungen für die Zukunft, in FS Schwarze (2014), S. 661; Dederichs, Die Methodik des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften, EuR 2004, 345; Dickinson, European Private International Law: Embracing New Horizons or Mourning the Past?, J.Pr.I.L. 2005, 197; Dohrn, Die Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft im Internationalen Privatrecht (2004), zitiert: Dohrn, Kompetenzen der EG; Drobnig, European Private International Law after the Treaty of Amsterdam: Perspectives for the Next Decade, K.C.L.J. 11 (2000), 133; Eidenmüller, Recht als Produkt, JZ 2009, 641; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Otte/Saenger/ Staudinger (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht (3. Aufl. 2018); Furrer, Die Rolle des IPR im Europäischen Privatrecht, SZIER 2008, 7; Gebauer, Interpretation des Europäischen Zivilrechts, in Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Europäisches Zivilrecht (3. 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Materialien: Dumitrescu, Rechtsausschuss, Europäisches Parlament, Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), 21.11.2007, A6-0450/2007; Gargani, Ausschuss für Recht und Binnenmarkt, Europäisches Parlament, Bericht über die Aussichten auf eine Angleichung des Zivilprozessrechts in der Europäischen Union, 30.4.2004, A5-0041/2004; Giuliano/Lagarde, Bericht über das Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. EG 1980 C 282/1; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahre 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, 14.1.2003, KOM (2002) 654; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlamentes und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), 15.12.2005, KOM (2005) 650; Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahre 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, 29.1.2004, ABl. EU 2004 C 108/1; Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), 13.9.2006, ABl. EU 2006 C 318/56.

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Rom I-VO Erwägungsgründe DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION – gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Art. 61 Buchstabe c und Art. 67 Abs. 5, zweiter Gedankenstrich, auf Vorschlag der Kommission, nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses1, gemäß dem Verfahren des Art. 251 des Vertrags2, in Erwägung nachstehender Gründe: (1) Die Gemeinschaft hat sich zum Ziel gesetzt, einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zu erhalten und weiterzuentwickeln. Zur schrittweisen Schaffung dieses Raums muss die Gemeinschaft im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, die einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen, Maßnahmen erlassen, soweit sie für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts erforderlich sind. (2) Nach Art. 65 Buchstabe b des Vertrags schließen diese Maßnahmen solche ein, die die Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen und Vorschriften zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten fördern. (3) Auf seiner Tagung vom 15. und 16.10.1999 in Tampere hat der Europäische Rat den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Urteilen und anderen Entscheidungen von Justizbehörden als Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen unterstützt und den Rat und die Kommission ersucht, ein Maßnahmenprogramm zur Umsetzung dieses Grundsatzes anzunehmen. (4) Der Rat hat am 30.11.2000 ein gemeinsames Maßnahmenprogramm der Kommission und des Rates zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen verabschiedet3. Nach dem Programm können Maßnahmen zur Harmonisierung der Kollisionsnormen dazu beitragen, die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen zu vereinfachen. (5) In dem vom Europäischen Rat am 5.11.2004 angenommenen Haager Programm4 wurde dazu aufgerufen, die Beratungen über die Regelung der Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse („Rom I“) energisch voranzutreiben. (6) Um den Ausgang von Rechtsstreitigkeiten vorhersehbarer zu machen und die Sicherheit in Bezug auf das anzuwendende Recht sowie den freien Verkehr gerichtlicher Entscheidungen zu fördern, müssen die in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen im Interesse eines reibungslos funktionierenden Binnenmarkts unabhängig von dem Staat, in dem sich das Gericht befindet, bei dem der Anspruch geltend gemacht wird, dasselbe Recht bestimmen. (7) Der materielle Anwendungsbereich und die Bestimmungen dieser Verordnung sollten mit der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen („Brüssel I“)5 und der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“)6 im Einklang stehen. (8) Familienverhältnisse sollten die Verwandtschaft in gerader Linie, die Ehe, die Schwägerschaft und die Verwandtschaft in der Seitenlinie umfassen. Die Bezugnahme in Art. 1 Abs. 2 auf Verhältnisse, die mit der Ehe oder anderen Familienverhältnissen vergleichbare Wirkungen entfalten, sollte nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem sich das angerufene Gericht befindet, ausgelegt werden. (9) Unter Schuldverhältnisse aus Wechseln, Schecks, Eigenwechseln und anderen handelbaren Wertpapieren sollten auch Konnossemente fallen, soweit die Schuldverhältnisse aus dem Konnossement aus dessen Handelbarkeit entstehen. 1 Amtl. Fußnote: ABl. C 318 vom 23.12.2006, S. 56. 2 Amtl. Fußnote: Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 29.11.2007 (noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht) und Beschluss des Rates vom 5.6.2008. 3 Amtl. Fußnote: ABl. C 12 vom 15.1.2001, S. 1. 4 Amtl. Fußnote: ABl. C 53 vom 3.3.2005, S. 1. 5 Amtl. Fußnote: ABl. L 12 vom 16.1.2001, S. 1. Zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1791/2006 (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 1). 6 Amtl. Fußnote: ABl. L 199 vom 31.7.2007, S. 40.

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Erwägungsgründe

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(10) Schuldverhältnisse, die aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags entstehen, fallen unter Art. 12 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007. Sie sollten daher vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden. (11) Die freie Rechtswahl der Parteien sollte einer der Ecksteine des Systems der Kollisionsnormen im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse sein. (12) Eine Vereinbarung zwischen den Parteien, dass ausschließlich ein Gericht oder mehrere Gerichte eines Mitgliedstaats für Streitigkeiten aus einem Vertrag zuständig sein sollen, sollte bei der Feststellung, ob eine Rechtswahl eindeutig getroffen wurde, einer der zu berücksichtigenden Faktoren sein. (13) Diese Verordnung hindert die Parteien nicht daran, in ihrem Vertrag auf ein nichtstaatliches Regelwerk oder ein internationales Übereinkommen Bezug zu nehmen. (14) Sollte die Gemeinschaft in einem geeigneten Rechtsakt Regeln des materiellen Vertragsrechts, einschließlich vertragsrechtlicher Standardbestimmungen, festlegen, so kann in einem solchen Rechtsakt vorgesehen werden, dass die Parteien entscheiden können, diese Regeln anzuwenden. (15) Wurde eine Rechtswahl getroffen und sind alle anderen Elemente des Sachverhalts in einem anderen als demjenigen Staat belegen, dessen Recht gewählt wurde, so sollte die Rechtswahl nicht die Anwendung derjenigen Bestimmungen des Rechts dieses anderen Staates berühren, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann. Diese Regel sollte unabhängig davon angewandt werden, ob die Rechtswahl zusammen mit einer Gerichtsstandsvereinbarung getroffen wurde oder nicht. Obwohl keine inhaltliche Änderung gegenüber Art. 3 Abs. 3 des Übereinkommens von 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht7 („Übereinkommen von Rom“) beabsichtigt ist, ist der Wortlaut der vorliegenden Verordnung so weit wie möglich an Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 angeglichen. (16) Die Kollisionsnormen sollten ein hohes Maß an Berechenbarkeit aufweisen, um zum allgemeinen Ziel dieser Verordnung, nämlich zur Rechtssicherheit im europäischen Rechtsraum, beizutragen. Dennoch sollten die Gerichte über ein gewisses Ermessen verfügen, um das Recht bestimmen zu können, das zu dem Sachverhalt die engste Verbindung aufweist. (17) Soweit es das mangels einer Rechtswahl anzuwendende Recht betrifft, sollten die Begriffe „Erbringung von Dienstleistungen“ und „Verkauf beweglicher Sachen“ so ausgelegt werden wie bei der Anwendung von Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001, soweit der Verkauf beweglicher Sachen und die Erbringung von Dienstleistungen unter jene Verordnung fallen. Franchiseverträge und Vertriebsverträge sind zwar Dienstleistungsverträge, unterliegen jedoch besonderen Regeln. (18) Hinsichtlich des mangels einer Rechtswahl anzuwendenden Rechts sollten unter multilateralen Systemen solche Systeme verstanden werden, in denen Handel betrieben wird, wie die geregelten Märkte und multilateralen Handelssysteme i.S.d. Art. 4 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente8, und zwar ungeachtet dessen, ob sie sich auf eine zentrale Gegenpartei stützen oder nicht. (19) Wurde keine Rechtswahl getroffen, so sollte das anzuwendende Recht nach der für die Vertragsart spezifizierten Regel bestimmt werden. Kann der Vertrag nicht einer der spezifizierten Vertragsarten zugeordnet werden oder sind die Bestandteile des Vertrags durch mehr als eine der spezifizierten Vertragsarten abgedeckt, so sollte der Vertrag dem Recht des Staates unterliegen, in dem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Besteht ein Vertrag aus einem Bündel von Rechten und Verpflichtungen, die mehr als einer der spezifizierten Vertragsarten zugeordnet werden können, so sollte die charakteristische Leistung des Vertrags nach ihrem Schwerpunkt bestimmt werden. (20) Weist ein Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen als dem in Art. 4 Abs. 1 und 2 genannten Staat auf, so sollte eine Ausweichklausel vorsehen, dass das Recht dieses anderen Staats anzuwenden ist. Zur Bestimmung dieses Staates sollte u.a. berücksichtigt werden, ob der betreffende Vertrag in einer sehr engen Verbindung zu einem oder mehreren anderen Verträgen steht. 7 Amtl. Fußnote: ABl. C 334 vom 30.12.2005, S. 1. 8 Amtl. Fußnote: ABl. L 145 vom 30.4.2004, S. 1. Zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/10/EG (ABl. L 76 vom 19.3.2008, S. 33).

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Rom I-VO Erwägungsgründe (21) Kann das bei Fehlen einer Rechtswahl anzuwendende Recht weder aufgrund der Zuordnung des Vertrags zu einer der spezifizierten Vertragsarten noch als das Recht des Staates bestimmt werden, in dem die Partei, die die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, so sollte der Vertrag dem Recht des Staates unterliegen, zu dem er die engste Verbindung aufweist. Bei der Bestimmung dieses Staates sollte u.a. berücksichtigt werden, ob der betreffende Vertrag in einer sehr engen Verbindung zu einem oder mehreren anderen Verträgen steht. (22) In Bezug auf die Auslegung von „Güterbeförderungsverträgen“ ist keine inhaltliche Abweichung von Art. 4 Abs. 4 Satz 3 des Übereinkommens von Rom beabsichtigt. Folglich sollten als Güterbeförderungsverträge auch Charterverträge für eine einzige Reise und andere Verträge gelten, die in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen. Für die Zwecke dieser Verordnung sollten der Begriff „Absender“ eine Person bezeichnen, die mit dem Beförderer einen Beförderungsvertrag abschließt, und der Begriff „Beförderer“ die Vertragspartei, die sich zur Beförderung der Güter verpflichtet, unabhängig davon, ob sie die Beförderung selbst durchführt. (23) Bei Verträgen, bei denen die eine Partei als schwächer angesehen wird, sollte die schwächere Partei durch Kollisionsnormen geschützt werden, die für sie günstiger sind als die allgemeinen Regeln. (24) Insbesondere bei Verbraucherverträgen sollte die Kollisionsnorm es ermöglichen, die Kosten für die Beilegung von Rechtsstreitigkeiten zu senken, die häufig einen geringen Streitwert haben, und der Entwicklung des Fernabsatzes Rechnung zu tragen. Um die Übereinstimmung mit der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 zu wahren, ist zum einen als Voraussetzung für die Anwendung der Verbraucherschutznorm auf das Kriterium der ausgerichteten Tätigkeit zu verweisen und zum anderen auf die Notwendigkeit, dass dieses Kriterium in der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 und der vorliegenden Verordnung einheitlich ausgelegt wird, wobei zu beachten ist, dass eine gemeinsame Erklärung des Rates und der Kommission zu Art. 15 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 ausführt, „dass es für die Anwendung von Artikel 15 Absatz 1 Buchstabe c nicht ausreicht, dass ein Unternehmen seine Tätigkeiten auf den Mitgliedstaat, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, oder auf mehrere Staaten – einschließlich des betreffenden Mitgliedstaats -, ausrichtet, sondern dass im Rahmen dieser Tätigkeiten auch ein Vertrag geschlossen worden sein muss.“ Des Weiteren heißt es in dieser Erklärung, „dass die Zugänglichkeit einer Website allein nicht ausreicht, um die Anwendbarkeit von Artikel 15 zu begründen; vielmehr ist erforderlich, dass diese Website auch den Vertragsabschluss im Fernabsatz anbietet und dass tatsächlich ein Vertragsabschluss im Fernabsatz erfolgt ist, mit welchem Mittel auch immer. Dabei sind auf einer Website die benutzte Sprache oder die Währung nicht von Bedeutung.“ (25) Die Verbraucher sollten dann durch Regelungen des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts geschützt werden, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann, wenn der Vertragsschluss darauf zurückzuführen ist, dass der Unternehmer in diesem bestimmten Staat eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt. Der gleiche Schutz sollte gewährleistet sein, wenn ein Unternehmer zwar keine beruflichen oder gewerblichen Tätigkeiten in dem Staat, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, ausübt, seine Tätigkeiten aber – unabhängig von der Art und Weise, in der dies geschieht – auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet und der Vertragsschluss auf solche Tätigkeiten zurückzuführen ist. (26) Für die Zwecke dieser Verordnung sollten Finanzdienstleistungen wie Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten und Nebendienstleistungen nach Anhang I Abschnitt A und Abschnitt B der Richtlinie 2004/39/EG, die ein Unternehmer für einen Verbraucher erbringt, sowie Verträge über den Verkauf von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren, selbst wenn sie nicht unter die Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20.12.1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)9 fallen, Art. 6 der vorliegenden Verordnung unterliegen. Daher sollten, wenn die Bedingungen für die Ausgabe oder das öffentliche Angebot be9 Amtl. Fußnote: ABl. L 375 vom 31.12.1985, S. 3. Zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 76 vom 19.3.2008, S. 42).

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Erwägungsgründe

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züglich übertragbarer Wertpapiere oder die Zeichnung oder der Rückkauf von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren erwähnt werden, darunter alle Aspekte fallen, durch die sich der Emittent bzw. Anbieter gegenüber dem Verbraucher verpflichtet, nicht aber diejenigen Aspekte, die mit der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Zusammenhang stehen. (27) Es sollten verschiedene Ausnahmen von der allgemeinen Kollisionsnorm für Verbraucherverträge vorgesehen werden. Eine solche Ausnahme, bei der die allgemeinen Regeln nicht gelten, sollten Verträge sein, die ein dingliches Recht an unbeweglichen Sachen oder die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum Gegenstand haben, mit Ausnahme von Verträgen über Teilzeitnutzungsrechte an Immobilien im Sinne der Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien10. (28) Es muss sichergestellt werden, dass Rechte und Verpflichtungen, die ein Finanzinstrument begründen, nicht der allgemeinen Regel für Verbraucherverträge unterliegen, da dies dazu führen könnte, dass für jedes der ausgegebenen Instrumente ein anderes Recht anzuwenden wäre, wodurch ihr Wesen verändert würde und ihr fungibler Handel und ihr fungibles Angebot verhindert würden. Entsprechend sollte auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Emittenten bzw. dem Anbieter und dem Verbraucher bei Ausgabe oder Angebot solcher Instrumente nicht notwendigerweise die Anwendung des Rechts des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers zwingend vorgeschrieben sein, da die Einheitlichkeit der Bedingungen einer Ausgabe oder eines Angebots sichergestellt werden muss. Gleiches sollte bei den multilateralen Systemen, die von Art. 4 Abs. 1 Buchstabe h erfasst werden, gelten, in Bezug auf die gewährleistet sein sollte, dass das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers nicht die Regeln berührt, die auf innerhalb solcher Systeme oder mit dem Betreiber solcher Systeme geschlossene Verträge anzuwenden sind. (29) Werden für die Zwecke dieser Verordnung Rechte und Verpflichtungen, durch die die Bedingungen für die Ausgabe, das öffentliche Angebot oder das öffentliche Übernahmeangebot bezüglich übertragbarer Wertpapiere festgelegt werden, oder die Zeichnung oder der Rückkauf von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren genannt, so sollten darunter auch die Bedingungen für die Zuteilung von Wertpapieren oder Anteilen, für die Rechte im Falle einer Überzeichnung, für Ziehungsrechte und ähnliche Fälle im Zusammenhang mit dem Angebot sowie die in den Art. 10, 11, 12 und 13 geregelten Fälle fallen, so dass sichergestellt ist, dass alle relevanten Vertragsaspekte eines Angebots, durch das sich der Emittent bzw. Anbieter gegenüber dem Verbraucher verpflichtet, einem einzigen Recht unterliegen. (30) Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnen die Begriffe „Finanzinstrumente“ und „übertragbare Wertpapiere“ diejenigen Instrumente, die in Art. 4 der Richtlinie 2004/39/EG genannt sind. (31) Die Abwicklung einer förmlichen Vereinbarung, die als ein System i.S.v. Art. 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.5.1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen11 ausgestaltet ist, sollte von dieser Verordnung unberührt bleiben. (32) Wegen der Besonderheit von Beförderungsverträgen und Versicherungsverträgen sollten besondere Vorschriften ein angemessenes Schutzniveau für zu befördernde Personen und Versicherungsnehmer gewährleisten. Deshalb sollte Art. 6 nicht im Zusammenhang mit diesen besonderen Verträgen gelten. (33) Deckt ein Versicherungsvertrag, der kein Großrisiko deckt, mehr als ein Risiko, von denen mindestens eines in einem Mitgliedstaat und mindestens eines in einem dritten Staat belegen ist, so sollten die besonderen Regelungen für Versicherungsverträge in dieser Verordnung nur für die Risiken gelten, die in dem betreffenden Mitgliedstaat bzw. den betreffenden Mitgliedstaaten belegen sind.

10 Amtl. Fußnote: ABl. L 280 vom 29.10.1994, S. 83. 11 Amtl. Fußnote: ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45.

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Rom I-VO Erwägungsgründe (34) Die Kollisionsnorm für Individualarbeitsverträge sollte die Anwendung von Eingriffsnormen des Staates, in den der Arbeitnehmer im Einklang mit der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen12 entsandt wird, unberührt lassen. (35) Den Arbeitnehmern sollte nicht der Schutz entzogen werden, der ihnen durch Bestimmungen gewährt wird, von denen nicht oder nur zu ihrem Vorteil durch Vereinbarung abgewichen werden darf. (36) Bezogen auf Individualarbeitsverträge sollte die Erbringung der Arbeitsleistung in einem anderen Staat als vorübergehend gelten, wenn von dem Arbeitnehmer erwartet wird, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wieder aufnimmt. Der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags mit dem ursprünglichen Arbeitgeber oder einem Arbeitgeber, der zur selben Unternehmensgruppe gehört wie der ursprüngliche Arbeitgeber, sollte nicht ausschließen, dass der Arbeitnehmer als seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtend gilt. (37) Gründe des öffentlichen Interesses rechtfertigen es, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten unter außergewöhnlichen Umständen die Vorbehaltsklausel („ordre public“) und Eingriffsnormen anwenden können. Der Begriff „Eingriffsnormen“ sollte von dem Begriff „Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann“, unterschieden und enger ausgelegt werden. (38) Im Zusammenhang mit der Übertragung der Forderung sollte mit dem Begriff „Verhältnis“ klargestellt werden, dass Art. 14 Abs. 1 auch auf die dinglichen Aspekte des Vertrags zwischen Zedent und Zessionar anwendbar ist, wenn eine Rechtsordnung dingliche und schuldrechtliche Aspekte trennt. Allerdings sollte mit dem Begriff „Verhältnis“ nicht jedes beliebige möglicherweise zwischen dem Zedenten und dem Zessionar bestehende Verhältnis gemeint sein. Insbesondere sollte sich der Begriff nicht auf die der Übertragung einer Forderung vorgelagerten Fragen erstrecken. Vielmehr sollte er sich ausschließlich auf die Aspekte beschränken, die für die betreffende Übertragung einer Forderung unmittelbar von Bedeutung sind. (39) Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“, insbesondere im Hinblick auf Gesellschaften, Vereine und juristische Personen, eindeutig definiert werden. Im Unterschied zu Art. 60 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001, der drei Kriterien zur Wahl stellt, sollte sich die Kollisionsnorm auf ein einziges Kriterium beschränken, da es für die Parteien andernfalls nicht möglich wäre, vorherzusehen, welches Recht auf ihren Fall anwendbar ist. (40) Die Aufteilung der Kollisionsnormen auf zahlreiche Rechtsakte sowie Unterschiede zwischen diesen Normen sollten vermieden werden. Diese Verordnung sollte jedoch die Möglichkeit der Aufnahme von Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse in Vorschriften des Gemeinschaftsrechts über besondere Gegenstände nicht ausschließen. Diese Verordnung sollte die Anwendung anderer Rechtsakte nicht ausschließen, die Bestimmungen enthalten, die zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beitragen sollen, soweit sie nicht in Verbindung mit dem Recht angewendet werden können, auf das die Regeln dieser Verordnung verweisen. Die Anwendung der Vorschriften im anzuwendenden Recht, die durch die Bestimmungen dieser Verordnung berufen wurden, sollte nicht die Freiheit des Waren- und Dienstleistungsverkehrs, wie sie in den Rechtsinstrumenten der Gemeinschaft wie der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“)13 ausgestaltet ist, beschränken. (41) Um die internationalen Verpflichtungen, die die Mitgliedstaaten eingegangen sind, zu wahren, darf sich die Verordnung nicht auf internationale Übereinkommen auswirken, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören. Um den Zugang zu den Rechtsakten zu erleichtern, sollte die Kommission anhand der Angaben der Mitgliedstaaten ein Verzeichnis der betreffenden Übereinkommen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichen. 12 Amtl. Fußnote: ABl. L 18 vom 21.1.1997, S. 1. 13 Amtl. Fußnote: ABl. L 178 vom 17.7.2000, S. 1.

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Einleitung

Einl. Rom I-VO

(42) Die Kommission wird dem Europäischen Parlament und dem Rat einen Vorschlag unterbreiten, nach welchen Verfahren und unter welchen Bedingungen die Mitgliedstaaten in Einzel- und Ausnahmefällen in eigenem Namen Übereinkünfte mit Drittländern über sektorspezifische Fragen aushandeln und abschließen dürfen, die Bestimmungen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht enthalten. (43) Da das Ziel dieser Verordnung auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden kann und daher wegen des Umfangs und der Wirkungen der Verordnung besser auf Gemeinschaftsebene zu verwirklichen ist, kann die Gemeinschaft im Einklang mit dem in Art. 5 des Vertrags niedergelegten Subsidiaritätsprinzip tätig werden. Entsprechend dem ebenfalls in diesem Artikel festgelegten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geht diese Verordnung nicht über das zur Erreichung ihres Ziels erforderliche Maß hinaus. (44) Gemäß Art. 3 des Protokolls über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und im Anhang zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beteiligt sich Irland an der Annahme und Anwendung dieser Verordnung. (45) Gemäß den Art. 1 und 2 und unbeschadet des Art. 4 des Protokolls über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beteiligt sich das Vereinigte Königreich nicht an der Annahme dieser Verordnung, die für das Vereinigte Königreich nicht bindend oder anwendbar ist. (46) Gemäß den Art. 1 und 2 des Protokolls über die Position Dänemarks im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beteiligt sich Dänemark nicht an der Annahme dieser Verordnung, die für Dänemark nicht bindend oder anwendbar ist – HABEN FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN:

Einleitung I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungszweck . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Entstehung des EVÜ . . . . . . . . . b) Die Transformation des EVÜ in die Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wechsel der Rechtsform . . . . . . bb) Inhaltliche Streitpunkte der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . aaa) Der Kommissionsvorschlag von 2005 . . . . . . . . . . . bbb) Reaktionen und Fortgang der Gesetzgebung . . . . . . 3. Verhältnis zu anderen Rechtsquellen . . . a) Verhältnis zur Brüssel Ia-VO . . . . . . b) Verhältnis zur Rom II-VO . . . . . . . . c) Verhältnis zur EU-InsVO . . . . . . . . d) Verhältnis zum Richtlinienkollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1 1 5 5

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8 8

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18 21 21 23 23a

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e) Verhältnis zu völkerrechtlichen Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . f) Verhältnis zum nationalen Recht . . . . . II. Räumlicher Geltungsbereich der Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsvergleichung . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgewählte Rechtsordnungen . a) Japan und China . . . . . . . . b) Vereinigte Staaten . . . . . . . . c) Schweiz . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorabentscheidung durch den EuGH . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . b) Vorlagevoraussetzungen nach Art. 267 AEUV . . . . . . . . . . . . aa) Gegenstand der Vorlage . . . . bb) Vorlageberechtigung . . . . . . cc) Vorlagepflicht . . . . . . . . . .

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Einl. Rom I-VO Einleitung

I. Allgemeines 1. Regelungszweck 1

Mit der Rom I-VO ist ein weitgehend vereinheitlichtes europäisches Kollisionsrecht für vertragliche Schuldverhältnisse geschaffen worden. Das allgemeine Ziel der Verordnung besteht darin, zur Rechtssicherheit im europäischen Rechtsraum beizutragen (ErwGr. 16 S. 1 Rom I-VO).1 Diese Vorgabe wird genauer in ErwGr. 6 Rom I-VO umrissen: Ein vertraglicher Rechtsstreit soll unabhängig von dem angerufenen Gericht innerhalb des europäischen Rechtsraums nach demselben Sachrecht beurteilt werden. Dies setzt voraus, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten das auf einen Vertrag anwendbare Recht nach denselben Kollisionsnormen bestimmen. Hierdurch sollen die Vorhersehbarkeit des Ausgangs von Rechtsstreitigkeiten und der freie Verkehr gerichtlicher Entscheidungen gefördert werden.2 Die Rom I-VO zielt folglich im Kern darauf ab, das klassische Ideal des internationalen Entscheidungseinklangs zu verwirklichen, das seit Savigny das Leitprinzip des deutschen und europäischen Kollisionsrechts bildet.3 Das aufgrund der zahlreichen Wahlgerichtsstände in der Brüssel Ia-VO ermöglichte „forum shopping“ des Klägers wird durch die Kollisionsrechtsvereinheitlichung erheblich eingeschränkt, weil das Motiv, durch die Auswahl eines prozessual beziehungsarmen Gerichtsstandes die Anwendbarkeit eines günstigeren materiellen Rechts zu erreichen, weitgehend ausgeschaltet wird.4 Dies fördert eine effizientere Beilegung internationaler Rechtsstreitigkeiten, indem die Anreize, der gegnerischen Partei durch die frühzeitige Erhebung einer Klage zuvorzukommen, um sich materiellrechtliche Vorteile zu sichern, beträchtlich vermindert werden.5 Zudem ermöglicht die verbesserte Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts eine einfachere Einholung von Rechtsrat bereits im vorprozessualen Stadium, wodurch die Transaktionskosten der Parteien verringert und ihre Vergleichsbereitschaft erhöht werden.6

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Inhaltlich beruht die Rom I-VO auf dem Grundsatz der freien Rechtswahl, die einen der „Ecksteine“ des Vertragskollisionsrechts bildet (ErwGr. 11 Rom I-VO; näher Art. 3. Rom I-VO Rz. 1 ff.).7 Solange ein einheitliches europäisches materielles Vertragsrecht noch nicht einmal als Option existiert (vgl. ErwGr. 14 Rom I-VO), genießen die Vertragspartner grundsätzlich die freie Auswahl unter denjenigen nationalen Rechten, die ihnen als für ihre vertraglichen Beziehungen am besten geeignet erscheinen. Insbesondere in Verbindung mit einer Gerichtsstandsklausel nach Art. 25 Brüssel Ia-VO können die Parteien ein Höchstmaß an Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts erreichen (näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 20 ff.).8 Mit Hilfe der Parteiautonomie eröffnet die Rom I-VO ferner einen Wettbewerb der Privatrechtsordnungen, in dem die Parteien als Nachfrager dafür sorgen können, dass sich am Markt bestimmte Rechtsprodukte durchsetzen und andere nicht.9 Insoweit bildet die Parteiauto1 Hervorgehoben von EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 46; hierzu auch Kenfack, Clunet 2009, 3, 7 f.; Magnus, IPRax 2010, 27 f. 2 Hervorgehoben von EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 47. 3 Vgl. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. VIII (1849), S. 27; Kropholler, IPR, § 6; auf den Savigny’schen Ursprung der Methodologie des europäischen Vertragskollisionsrechts ist (in Bezug auf das EVÜ) schon mehrfach hingewiesen worden, vgl. Junker, RabelsZ 55 (1991), 674, 676; Reimann, Savigny’s Triumph?, VaJInt’lL 39 (1999), 571; zur Verwurzelung des EVÜ in den Kollisionsrechten der Mitgliedstaaten Kenfack, Clunet 2009, 3, 4 f.; demgegenüber betont Dogauchi, Historical Development of Japanese Private International Law in Basedow/Baum/Nishitani (Hrsg.), Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective, S. 53, dass Savigny selbst noch keine Parteiautonomie im Internationalen Vertragsrecht vorsah. 4 Vgl. Lagarde, RabelsZ 68 (2004), 225, 230; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687 ff.; Siehr, EuZ 2005, 90, 100; Vékás in LM Sˇarcˇevic´, 2006, S. 184 f.; zum Problem des forum shopping allgemein z.B. Cavicchioli, YB PIL 20 (2018/2019), 413 ff.; Ferrari in FS Magnus, 2014, S. 385 ff.; Kropholler in FS Firsching, 1985, S. 165 ff.; Schack, IZVR, 8. Aufl. 2021, Rz. 271 ff. 5 Vgl. Parisi/O’Hara, Conflict of Laws in Newman (Hrsg.), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998, S. 389. 6 Näher Mankowski in FS Schäfer, 2008, S. 369 ff. 7 Hervorgehoben von EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 42. 8 Vgl. EuGH v. 8.6.2017 – C-54/16, ECLI:EU:C:2017:433 – Vinyls Italia SpA vs. Mediterranea di Navigazione SpA Rz. 45, RIW 2017, 435.

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Einleitung

Einl. Rom I-VO

nomie als dezentraler Steuerungsmechanismus ein Kernelement zur Verwirklichung einer „offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“ i.S.d. Art. 119 Abs. 1 AEUV.10 Deutschland hat auf den sich infolge des Brexit (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 69) intensivierenden Standortwettbewerb mit verstärkten Werbeanstrengungen reagiert, um die Vorzüge seiner eigenen Rechtsordnung herauszustellen.11 Die objektiven Anknüpfungsregeln der Rom I-VO beruhen grundsätzlich auf dem Prinzip der engsten Verbindung, d.h. es ist dasjenige Recht anzuwenden, zu dem das betreffende vertragliche Schuldverhältnis die engsten Verknüpfungen aufweist.12 Auch insoweit verfolgt die Rom I-VO einen klassischen Ansatz, der darauf gerichtet ist, diejenige Rechtsordnung anzuwenden, in der ein Rechtsverhältnis seinen „Sitz“ (von Savigny) hat. Die Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit bei der praktischen Handhabung dieses Grundsatzes war eine der bestimmenden Streitfragen im Zuge der Schaffung der Verordnung (näher Rz. 15).

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Jedoch ist die Rom I-VO nicht allein den Interessen des Rechtsverkehrs und der Parteien an der Vor- 4 hersehbarkeit des anwendbaren Rechts verpflichtet, sondern trägt auch sozialen Anliegen Rechnung.13 Der Schutz der schwächeren Partei wird in ErwGr. 23 Rom I-VO explizit als ein Grund anerkannt, der eine Abweichung vom insoweit wertneutralen IPR klassischer Prägung rechtfertigt, insbesondere gegenüber Verbrauchern (Art. 6 Rom I-VO; näher Art. 6 Rom I-VO Rz. 1 ff.) und Arbeitnehmern (Art. 8 Rom I-VO; näher Art. 8 Rom I-VO Rz. 1 ff.). Auch die Rom I-VO folgt insoweit der Materialisierung des deutschen und europäischen IPR, die seit den 1970er Jahren zu beobachten ist.14 Schließlich ermöglicht es die Sonderanknüpfung in- und ausländischer Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I-VO), zum Schutze überragend wichtiger Gemeinwohlinteressen die Rechtswahlfreiheit und die objektiven Regelanknüpfungen in bestimmten Fällen zu durchbrechen (Art. 9 Rom I-VO Rz. 1 ff.).15 In diesem Rahmen bildet auch die Rom I-VO einen Ausdruck der „Zweipoligkeit“ des modernen europäischen IPR, in dem die als Grundsatz akzeptierte, „klassische“ Fragestellung vom Sachverhalt her durch eine am Anwendungswillen der jeweiligen Gesetze orientierte Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen eingeschränkt wird (zur Eingriffsnormenproblematik näher Art. 9 Rom I-VO Rz. 1 ff.).16 2. Entstehung a) Die Entstehung des EVÜ Die Rom I-VO stellt inhaltlich keine vollständige Neuschöpfung dar, sondern beruht in großen Teilen 5 auf dem zuvor zwischen den EU-Mitgliedstaaten bestehenden Römischen EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980 (EVÜ).17 Dieser Ursprung erklärt auch die offizielle Bezeichnung der Verordnung („Rom I“). Das EVÜ ging bereits auf ei9 Näher Carbonara/Parisi, Public Choice 139 (2009), 461; Eidenmüller, JZ 2009, 641 ff.; O’Hara/Ribstein, Tul. L. Rev. 82 (2008), 2147 ff.; monographisch Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt (2002). 10 Zur ökonomischen Analyse der Parteiautonomie näher Kirchner, An Economic Analysis of Choice-of-Law and Choice-of-forum Clauses, in Basedow/Kono (Hrsg.), An Economic Analysis of Private International Law (2006), S. 33 ff.; Mankowski in FS Schäfer, 2008, S. 369 ff.; Rühl, Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency, in Gottschalk et al. (Hrsg.), Conflict of Laws in a Globalized World, 2007, S. 153 ff.; Voigt, Are International Merchants Stupid? Their Choice of Law Sheds Doubt on the Legal Origin Theory, J. Empir. Leg. Stud. 5 (2008), 1. 11 Siehe die Broschüre Law Made in Germany, https://dav-international.eu/files/dav-international/downloads/ lmig/law-made-in-germany-deutsch-200722-innen.pdf (abgerufen am: 21.07.2022). 12 Vgl. ErwGr. 16 S. 2 Rom I-VO. 13 Zum kollisionsrechtlichen Schutz des Schwächeren in der Rom I-VO ausführlich Bariatti in Corneloup/Joubert, S. 325 ff.; Boskovic, D. 2008, 2175 ff.; Pocar in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 7 ff.; Rühl in FS von Hoffmann, 2011, S. 364 ff. 14 Näher Schaub, JZ 2005, 328, 335; von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht (1999), S. 73 ff., m.w.N. 15 Näher Freitag, IPRax 2009, 109 ff. 16 Zur „Zweipoligkeit des IPR“ Kropholler, IPR, § 3 II 4; kritisch insbesondere Kühne, FS Heldrich, 2005, S. 815. 17 BGBl. 1986 II 810; zur Entstehungsgeschichte des EVÜ näher Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 36 ff.; ausführliche Darstellung auch bei von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Vor Art. 27 EGBGB Rz. 1 ff.

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Einl. Rom I-VO Einleitung nen Vorentwurf aus dem Jahre 1972 zurück, der sowohl das IPR der vertraglichen als auch der außervertraglichen Schuldverhältnisse auf staatsvertraglichem Wege vereinheitlichen sollte.18 Die Entscheidung für das konventionelle Instrument eines Staatsvertrages statt einer VO oder einer RL war darauf zurückzuführen, dass die seinerzeit geltende Fassung des EWGV keine Kompetenz für eine Angleichung oder Vereinheitlichung der mitgliedstaatlichen Kollisionsnormen durch europäisches Sekundärrecht vorsah.19 Die inhaltlichen Beweggründe für die Vereinheitlichung des europäischen Kollisionsrechts waren damals jedoch dieselben wie heute, nämlich die Schaffung eines internationalen Entscheidungseinklangs, um die Rechtssicherheit zu erhöhen und das Forum Shopping im Rahmen des Brüsseler Übereinkommens von 1968,20 des Vorläufers der Brüssel I-VO, zu bekämpfen.21 Nach dem 1973 erfolgten Beitritt des Vereinigten Königreichs, Irlands und Dänemarks zur EWG gerieten die Arbeiten an dem Entwurf ins Stocken.22 Im Jahre 1978 fasste die zur weiteren Ausarbeitung des Übereinkommens eingesetzte Sachverständigengruppe den Beschluss, dass es aus Zeitgründen besser sei, zunächst den Teil über die vertraglichen Schuldverhältnisse fertig zu stellen.23 Diese Arbeiten konnten 1980 mit dem EVÜ abgeschlossen werden. Es brauchte indes fast dreißig Jahre, bis auch das seinerzeit abgespaltene IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse in Gestalt der Rom II-VO vereinheitlicht werden konnte.24 6

Das EVÜ trat für Deutschland am 1.4.1991 in Kraft.25 Jedoch wurde das EVÜ hier zu Lande nicht für unmittelbar anwendbar erklärt,26 sondern bereits in den Text des 1986 reformierten EGBGB eingestellt (Art. 6 S. 1, Art. 11 Abs. 1 bis 4, Art. 12, Art. 27–29, Art. 30–37 S. 1 EGBGB a.F.).27 Hierdurch sollte den Rechtsanwendern das Auffinden der maßgeblichen Kollisionsnorm erleichtert werden.28 Dieser Weg erwies sich unter der Rom I-VO als nicht mehr gangbar (näher unten Rz. 30). Im Zuge der Erweiterung der EU wurde das EVÜ bis zuletzt auf alle neu beigetretenen Staaten ausgedehnt.29

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Obwohl es sich bei dem EVÜ nicht um europäisches Sekundärrecht, sondern um einen konventionellen Staatsvertrag handelte,30 war in zwei Protokollen eine Auslegungskompetenz des EuGH vorgesehen.31 Aufgrund von Verzögerungen im Ratifikationsverfahren erhielt der EuGH jedoch tatsäch18 RabelsZ 38 (1974), 211. 19 Vgl. Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 37; nicht einmal Art. 220 EWGV (ex-Art. 293 EGV, im AEUV gestrichen) sah einen Staatsvertrag auf diesem Gebiet vor, weshalb das EVÜ auch als ein „freies“ Übereinkommen klassifiziert wird, näher Kreuzer, RabelsZ 70 (2006), 1, 13. 20 Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968, BGBl. 1972 II 774 i.d.F. des 4. Beitrittsübereinkommens vom 29.11.1996, BGBl. 1998 II 1412. 21 EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08, ECLI:EU:C:2009:617 – Intercontainer Interfrigo SC (ICF) vs. Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV, Slg. 2009 I 9687 = EuZW 2009, 822, 823 = TranspR 2009, 491, 493 Rz. 22 f.; vgl. die Präambel des EVÜ sowie Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 37; ferner Junker, RabelsZ 55 (1991), 674, 675 f.; Lagarde, RabelsZ 68 (2004), 225, 230. 22 Näher Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 39. 23 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 39. 24 Zur Geschichte der Gesetzgebungsarbeiten an der Rom II-VO bis zu dem Vorschlag der Europäischen Kommission vom 22.7.2003, COM (2003) 427 näher von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 529–533; Kreuzer, Die Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts für außervertragliche Schuldverhältnisse (Rom II), in Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht, 2004, S. 13, 18–23; Posch, YB PIL 6 (2004), 129, 131; zum Fortgang bis zum April 2006 Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 259 f.; G. Wagner, IPRax 2006, 372; zum Gemeinsamen Standpunkt von 2006 von Hein, VersR 2007, 440; zur endgültigen Fassung R. Wagner in FS Kropholler, 2008, S. 715. 25 Bek. v. 12.7.1991, BGBl. II 871. 26 Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 17. Aufl. 2014, Nr. 70a Fn. 5, BGBl. 1986 II 809. 27 Zum Streit um diese Umsetzung näher von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Vor Art. 27 EGBGB Rz. 8 ff.; Pirrung, IPRax 2017, 124, 127 ff., m.w.N. 28 Pirrung, IPRax 2017, 124, 129. 29 Näher Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1.7. 30 Von einem „gemeinschaftsnahen“ Staatsvertrag spricht Magnus, IPRax 2010, 27, 28. 31 Erstes Protokoll 89/128/EWG betreffend die Auslegung des am 19.6.1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften sowie Beitrittsübereinkommen vom 10.4.1984, 18.5.1992 und

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Einleitung

Einl. Rom I-VO

lich erst am 1.8.2004 die Auslegungszuständigkeit.32 Wenngleich das EVÜ in Deutschland keine unmittelbare Anwendung fand, waren auch deutsche Gerichte vorlagebefugt, da die Bundesrepublik unter Hinweis auf Art. 36 EGBGB a.F. eine Erklärung abgegeben hatte, nach der sie Entscheidungen des EuGH zum EVÜ für die Auslegung der Art. 27 ff. EGBGB a.F. als bindend betrachten werde.33 Bislang ist nur eine einzige Entscheidung des EuGH zur Interpretation des EVÜ ergangen.34 Die Auslegungskompetenz des EuGH in Bezug auf die Rom I-VO ergibt sich nunmehr unmittelbar aus Art. 267 AEUV (näher unten Rz. 38 ff.). Die Protokolle behalten aber für vor dem 17.12.2009 abgeschlossene Verträge ihre Bedeutung, so dass in absehbarer Zeit mit weiteren Vorlagen in Bezug auf das EVÜ zu rechnen ist. b) Die Transformation des EVÜ in die Rom I-VO aa) Wechsel der Rechtsform Obwohl mit dem EVÜ bereits eine weitgehende Vereinheitlichung des Vertragskollisionsrechts inner- 8 halb der EU erreicht worden war, strebte die Gemeinschaft seit 1999 die Umwandlung des Übereinkommens in eine Verordnung an.35 Der Europäische Rat hatte auf seiner Tagung vom 15./16.10.1999 in Tampere den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen als Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen bezeichnet sowie den Rat und die Kommission ersucht, ein Maßnahmenprogramm zur Umsetzung dieses Grundsatzes anzunehmen.36 Am 30.11.2000 verabschiedete der Rat ein entsprechendes Programm.37 In diesem Text wurde hervorgehoben, dass Maßnahmen zur Harmonisierung der Kollisionsnormen dazu beitragen könnten, die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen zu vereinfachen.38 Am 14.1.2003 leitete die Kommission mit der Vorlage eines Grünbuchs über die Umwandlung des EVÜ in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung ein Konsultationsverfahren ein.39 Für die Umwandlung des EVÜ in eine VO waren mehrere Gründe ausschlaggebend.40 Erstens ergingen alle neueren Rechtsakte der EU auf dem Gebiet des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts aufgrund der mit dem Vertrag von Amsterdam im Jahre 1997 in ex-Art. 61 lit. C, 65 EGV (jetzt Art. 81 AEUV) neu geschaffenen Kompetenz.41 Auch das EuGVÜ, dessen Ergänzung das EVÜ dienen sollte,

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29.11.1996 (ABl. EG 1989 L 48/1; BGBl. 2006 II 348) und zweites Protokoll 89/129/EWG zur Übertragung bestimmter Zuständigkeiten für die Auslegung des am 19.6.1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht auf den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften sowie Beitrittsübereinkommen vom 10.4.1984, 18.5.1992 und 29.11.1996 (ABl. EG 1989 L 48/17; BGBl. 2006 II 348); hierzu näher Bericht Tizzano, ABl. EG 1990 C 219/1; Dutta/Volders, EuZW 2004, 556; Kreuzer, RabelsZ 70 (2006), 1, 16; Kropholler in Stoll, 1991, S. 171; Pirrung in FS Lorenz, 2001, S. 399; zum Hintergrund der Aufspaltung in zwei Protokolle Kropholler in Stoll, 1991, S. 171, 172; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 36 EGBGB Rz. 17. Zu den Hintergründen näher Dutta/Volders, EuZW 2004, 556 ff. Tizzano, ABl. EG 1990 C 219/13; zur rechtlichen Konstruktion näher Dutta/Volders, EuZW 2004, 556, 557; Kropholler in Stoll, 1991, S. 171, 173 f.; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 36 EGBGB Rz. 22. EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08, ECLI:EU:C:2009:617 – Intercontainer Interfrigo SC (ICF) vs. Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV, Slg. 2009 I 9687 = EuZW 2009, 822 = TranspR 2009, 491 m. Anm. Mankowski; hierzu auch Looschelders, LMK 2009, 293118. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, COM (2002) 654. Siehe ErwGr. 3 Rom I-VO; hierzu Jayme/Kohler, IPRax 2000, 454, 456. ABl. EG 2001 C 12/1, 6; hierzu Jayme/Kohler, IPRax 2001, 501. Vgl. auch ErwGr. 4 Rom I-VO. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, COM (2002) 654; hierzu die Beiträge in Leible (Hrsg.), Das Grünbuch zum Internationalen Privatrecht (2004); sowie Calliess, GLJ 4 (2003), 333; Ehle, GPR 2003-04, 49; Handig, ecolex 2003, 290; Jayme in Reichelt/Rechberger, 2004, S. 3; Magnus/Mankowski, ZVglRWiss 103 (2004), 131; Mankowski, ZEuP 2003, 483; Martiny, ZEuP 2003, 590; Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1; Wilderspin in Fuchs/Muir Watt/Pataut, S. 173 ff. Hierzu näher Ballarino, Riv. dir. int. 2009, 40 ff. ABl. EG 1997 Nr. C 340/1, in Kraft seit 1.5.1999; zur Entstehungsgeschichte des ex-Art. 65 EGV näher Kohler, Rev. crit. dip. 1999, 1. Siehe dazu auch die Beiträge von Basedow, Die Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts nach dem Vertrag von Amsterdam, S. 19 ff.; Duintjer Tebbens, Ein Ziviljustizraum in der Europäischen Union – auf Kosten einer Aushöhlung der internationalen Zusammenarbeit?, S. 171 ff. und Mansel, Systemwechsel

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Einl. Rom I-VO Einleitung war bereits im Jahre 2000 in die Brüssel I-VO überführt worden (näher Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Einl. Brüssel Ia-VO Rz. 7 ff.).42 Das IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse sollte in der Rom II-VO geregelt werden.43 Aufgrund der engen wechselseitigen Abstimmung der europäischen Kollisionsrechtsakte aufeinander (vgl. ErwGr. 7 Rom I-VO) war es sachlich nicht zu rechtfertigen, allein für vertragliche Schuldverhältnisse am Instrument des Staatsvertrages festzuhalten.44 Die Form eines Übereinkommens erschien auch wegen einiger Einzelregelungen des EVÜ als zunehmend ungeeignet für den seit 1980 weiter ausgebauten europäischen Rechtsraum.45 Dies galt insbesondere für die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, nach Art. 22 Abs. 1 EVÜ einen Vorbehalt gegen die Anwendung ausländischer Eingriffsnormen (Art. 7 Abs. 1 EVÜ) oder die Anwendbarkeit des EVÜ auf die Folgen der Nichtigkeit eines Vertrages (Art. 10 Abs. 1 lit. e EVÜ) einzulegen.46 Ferner betrachtete die Kommission die in Art. 23 EVÜ vorgesehene Option der Mitgliedstaaten, für bestimmte Gruppen von Verträgen nationale Kollisionsnormen (wieder) einzuführen sowie das in Art. 24 EVÜ verankerte Recht, mehrseitigen Übereinkommen auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts beizutreten, als einer umfassenden europäischen Vereinheitlichung des Vertrags-IPR abträglich.47 Schließlich erregte die befristete (wenngleich verlängerbare) Geltungsdauer des Übereinkommens (Art. 30 EVÜ) das Missfallen der Kommission.48 10

Ein entscheidendes Argument für die Überführung des EVÜ in eine VO war insbesondere die Schwerfälligkeit der herkömmlichen Ratifikationsverfahren im Zuge der EU-Erweiterungen.49 Im Zeitpunkt der Vorlage des Grünbuchs galt das EVÜ in zwei verschiedenen Fassungen, weil es bei der Ratifikation der Beitrittsübereinkommen von Funchal50 und Rom51 zu Verzögerungen gekommen war.52 Auch die Auslegungsprotokolle waren seinerzeit noch nicht in Kraft getreten (näher Rz. 7).53 Die Umwandlung in eine VO ermöglichte hingegen eine vereinfachte Überarbeitung des europäischen IPR, eine genuine Auslegungskompetenz des EuGH sowie eine Integration in den Acquis Communautaire, dem sich jeder neue Beitrittskandidat ohne weiteres zu unterwerfen hatte.54

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Schließlich hatte sich trotz des EVÜ eine zunehmende Zersplitterung des europäischen Vertrags-IPR eingestellt.55 Das Internationale Versicherungsvertragsrecht war zum Großteil von vornherein nicht vom EVÜ erfasst, sondern wurde durch das in den Art. 7–15 EGVVG a.F. umgesetzte Richtlinienkol-

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im europäischen Kollisionsrecht nach Amsterdam und Nizza, S. 1 ff., jeweils in Baur/Mansel (Hrsg.), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002). Krit. hierzu insb. Schack, ZEuP 1999, 805. von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 529–533; Kreuzer, Die Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts für außervertragliche Schuldverhältnisse (Rom II), in Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht, (2004), S. 13, 18–23; Posch, YB PIL 6 (2004), 129, 131; zum Fortgang bis zum April 2006 Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 259 f.; G. Wagner, IPRax 2006, 372; zum Gemeinsamen Standpunkt von 2006 von Hein, VersR 2007, 440; zur endgültigen Fassung R. Wagner in FS Kropholler, 2008, S. 715. Vgl. Europäische Kommission, Verordnungsvorschlag, 15.12.2005, COM (2005) 650, 2. Die im Folgenden genannten Schlussbestimmungen des EVÜ wurden in der Rom I-VO ersatzlos gestrichen, vgl. Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727, 730. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, COM (2002) 654, 17. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, COM (2002) 654, 17. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, COM (2002) 654, 18. Vgl. Vékás in LM Sˇarcˇevic´, 2006, S. 171, 184. Übereinkommen über den Beitritt des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik zu dem am 19.6.1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. EG 1992 L 333/1. Übereinkommen über den Beitritt der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreichs Schweden zu dem am 19.6.1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht sowie zu dem Ersten und dem Zweiten Protokoll über die Auslegung des Übereinkommens durch den Gerichtshof, ABl. EG 1997 C 15/10. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, COM (2002) 654, 19. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, COM (2002) 654, 18. Vgl. Bonomi, YB PIL 10 (2008), 165, 167; Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798; Francq, Clunet 2009, 41, 42 f.; Kenfack, Clunet 2009, 3, 5 f.; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1688; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528; Magnus, IPRax 2010, 27, 28; Vékás in LM Sˇarcˇevic´, 2006, S. 171, 184. Vgl. Bitterich, RIW 2006, 262 ff. („massive[e] Rechtszersplitterung“); ähnlich Drobnig, K.C.L.J. 11 (2000), 190, 198; Siehr, EuZ 2005, 92 ff.; Vékás in LM Sˇarcˇevic´, 2006, S. 171, 174 ff.

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Einleitung

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lisionsrecht56 gesondert geregelt.57 Im Bereich des Verbraucherschutzes wurde die Kollisionsnorm des Art. 5 EVÜ von speziellen Kollisionsnormen in einzelnen Verbraucherschutzrichtlinien flankiert, die in Art. 29a EGBGB a.F. umgesetzt worden waren und deren Verhältnis zu Art. 29 EGBGB a.F. umstritten war.58 Überdies hatte der EuGH in der Rechtssache Ingmar den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters aufgrund der Handelsvertreter-RL ungeachtet der Vereinbarung kalifornischen Rechts durch die Parteien zwingend angeknüpft,59 obwohl die Handelsvertreter-RL keine entsprechende Kollisionsnorm enthielt und die Einstufung des Ausgleichsanspruchs als international zwingend zuvor sowohl vom BGH60 als auch von der französischen Cour de Cassation61 abgelehnt worden war. Diese unübersichtliche Gemengelage von Konventions- und Richtlinienkollisionsrecht wurde überwiegend als dogmatisch und praktisch unbefriedigend empfunden.62 All diese für eine Überführung des EVÜ in eine VO sprechenden Erwägungen stießen im Konsultati- 12 onsverfahren überwiegend auf Zustimmung.63 Zwar wurden insbesondere von britischer Seite Bedenken gegenüber der Tragfähigkeit der Kompetenzgrundlage (ex-Art. 61 lit. c, ex-Art. 65 lit. b EGV) geäußert: Erstens wurde kritisiert, dass eine Vereinheitlichung des Kollisionsrechts auch gegenüber Drittstaaten nicht durch ex-Art. 65 EGV gedeckt sei, weil der Erlass entsprechender Maßnahmen einen Binnenmarktbezug voraussetze.64 Dieser Einwand griff jedoch nicht durch (näher Art. 2 Rom I-VO Rz. 3).65 Er hat die europäischen Gesetzgebungsorgane nicht beeindruckt66 und sich mit der Neufassung des Art. 81 AEUV (arg. „insbesondere“) zumindest für die Zukunft erledigt.67 Zweitens wurde mitunter, insbesondere in Frankreich,68 bezweifelt, ob die in ex-Art. 65 lit. b EGV gewählte Formulierung der „Förderung der Vereinbarkeit“ mitgliedstaatlicher Kollisionsnormen über eine Rechtsangleichung durch Richtlinien hinausgehend auch eine Vereinheitlichung im Verordnungswege gestatte.69 Die zahlreichen Ungereimtheiten und Widersprüche bei der Implementation der in den Verbraucherschutz-Richtlinien70 enthaltenen Kollisionsnormen in die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten lie56 Siehe dazu Prölss/Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl. 2004, Vor Art. 7 EGVVG Rz. 22 ff. 57 Hierzu näher Dörner in BK Kommentar VVG (1999), Vorbem. Art. 7 EGVVG Rz. 6 ff.; Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999). Zur intertemporalen Anwendbarkeit der Art. 7–15 EGVVG Thume, VersR 2009, 1342 f. 58 Hierzu näher Magnus in Staudinger (2002), Art. 29a EGBGB Rz. 25 f.; Martiny in MünchKomm/BGB, 4. Aufl. 2006, Art. 29a EGBGB Rz. 2; Freitag/Leible, ZIP 1999, 1296; Staudinger, RIW 2000, 416; Wagner, IPRax 2000, 249. 59 EuGH v. 9.11.2001 – C -381/98, ECLI:EU:C:2000:605 – Ingmar GB Ltd. vs. Eaton Leonard Technologies Inc, Slg. 2000 I 9305; hierzu Freitag/Leible, RIW 2001, 287; Jayme, IPRax 2001, 190; Kindler, BB 2001, 11; Roth in Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9. Aufl. 2019, § 92c Rz. 2; Mankowski, MDR 2002, 1352; Michaels/Kamann, EWS 2001, 301; Nemeth/Rudisch, ZfRV 2001, 179; Schurig in FS Jayme, 2004, S. 837; Schwarz, ZVglRWiss 101 (2002), 45; Thume, BB 2004, 2473; Staudinger, NJW 2001, 1974; umfassend Fetsch, Eingriffsnormen und EGVertrag. Die Pflicht zur Anwendung der Eingriffsnormen anderer EG-Staaten (2002); alle m.w.N. 60 BGH v. 30.1.1961 – VII ZR 180/60, NJW 1961, 1061. 61 Cass. com. v. 28.11.2000, D. aff. 2001, 305 Anm. Chevrier. 62 Von einem „Labyrinth“ sprachen Basedow, C.M.L.Rev. 37 (2000), 687, 689 und Siehr, EuZ 2005, 92, 95; Jayme in Müller-Graff, 1998, S. 1, 7 (Richtlinien-Kollisionsrecht „gefährdet die mühsam errungene Einheitlichkeit des europäischen IPR“); Martiny, ZEuP 1997, 107, 128 f. („Erosion“ des EVÜ); Vékás in LM Sˇarcˇevic´, 2006, S. 171, 184. 63 Stellungnahmen zum Grünbuch unter http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/rome_i/ news_summary_rome1_en.htm. 64 Stellungnahme des Vereinigten Königreichs zum Grünbuch 2003 Nr. 4 f., http://ec.europa.eu/justice_ home/ news/consulting_public/rome_i/doc/united_kingdom_en.pdf.; ausführliche Darlegung des britischen Standpunkts bei Dickinson, J.Pr.I.L. 2005, 197 ff.; ebenso aus französischer Sicht Lequette in LA Gaudemet-Tallon, 2008, S. 503, 509 ff. 65 Ebenso Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1.54. 66 Vgl. nur Kohler in Brand, 2005, S. 15 ff. 67 Näher Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2010, 1, 25; Art. 2 Rom I-VO Rz. 3. 68 Siehe Ancel et al., JCP G 2006, (Act. 586), 2313 (13.12.2006), auch http://www.revue-republicaine.fr/spip. php?article1385; Lequette in LA Gaudemet-Tallon, 2008, S. 503, 509, 515 ff.; vgl. hingegen Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727, 728 f.; zum französischen „Professorenstreit“ s. die Darstellung bei Jayme, IPRax 2008, 187 f.; Martiny, ZEuP 2008, 79, 103 f., beide m.w.N. 69 So noch Pfeiffer, NJW 1999, 3674; Remien, C.M.L.Rev. 38 (2001), 53. 70 Siehe die Aufzählung der entsprechenden Rechtsakte in Art. 46b EGBGB.

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Einl. Rom I-VO Einleitung ßen es jedoch als angezeigt erscheinen, die „Unsicherheiten eine[r] Richtlinienumsetzung“ im Vertragskollisionsrecht zu vermeiden und das EVÜ in eine VO umzuwandeln.71 Auch insoweit schafft Art. 81 Abs. 2 lit. c AEUV, der schlicht von einer „Vereinbarkeit“ der Kollisionsnormen spricht, für die Zukunft Klarheit. 13

Nach dem Abschluss des Konsultationsverfahrens rief der Europäische Rat am 5.11.2004 im Haager Programm dazu auf, die Beratungen über die Regelung der Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse („Rom I“) energisch voranzutreiben.72 Die Kommission legte am 15.12.2005 einen entsprechenden Verordnungsvorschlag (Rom I-VO-E 2005) vor.73 bb) Inhaltliche Streitpunkte der Reform aaa) Der Kommissionsvorschlag von 2005

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Abgesehen von den oben (Rz. 8 ff.) genannten, eher regelungstechnischen und praktischen Vorzügen einer Umwandlung des EVÜ in die Rom I-VO stellte sich die Frage nach einem inhaltlichen Reformbedarf des Übereinkommens. Die Kommission vertrat zumindest offiziell den Standpunkt, dass mit ihrem Verordnungsvorschlag von 2005 „kein neues Regelwerk geschaffen, sondern lediglich ein bestehendes Übereinkommen in ein Gemeinschaftsinstrument umgewandelt“ werde.74 Aus diesem Grunde hielt die Kommission die Durchführung einer Folgenabschätzung für entbehrlich.75 Es sollten lediglich „bestimmte Vorschriften des Übereinkommens von Rom aktualisiert und klarer formuliert werden, […] ohne dass auf diese Weise neue Aspekte eingebracht würden“.76 Ungeachtet dieser vermeintlichen Selbstbescheidung – von der man nicht weiß, ob sie taktischem Kalkül der Kommission, der Furcht vor dem möglicherweise negativen Ergebnis einer ökonomischen Folgenabschätzung oder schlicht einem Irrtum über die Tragweite der eigenen Reformvorschläge entsprang77 –, sah der Rom I-VO-E 2005 folgende einschneidende Änderungen des EVÜ vor: So sollte die freie Rechtswahl teils erweitert, teils beschnitten werden. Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO-E 2005 sah vor, den Parteien auch die Wahl nicht-staatlicher Grundsätze und Regeln des materiellen Vertragsrechts zu gestatten, so z.B. der Unidroit-Prinzipien für internationale Handelsverträge oder der Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts. Hingegen sollte die Rechtswahlfreiheit in Binnenmarktsachverhalten dahingehend eingeschränkt werden, dass die Anwendung zwingender Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts von der Wahl eines drittstaatlichen Rechts unberührt blieben (Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO-E 2005). Hiermit reagierte die Kommission auf die Ingmar-Rechtsprechung des EuGH (näher oben Rz. 11).

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Im Bereich der objektiven Anknüpfung schlug die Kommission eine grundlegende Umgestaltung des Art. 4 EVÜ vor. Statt wie bislang allgemein den Grundsatz der charakteristischen Leistung für maßgebend zu erklären, sah Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO-E 2005 zur Erhöhung der Rechtssicherheit eine Aufzählung bestimmter Vertragstypen und der für sie jeweils maßgebenden Anknüpfungsmomente vor. Die noch in Art. 4 Abs. 5 S. 2 EVÜ (Art. 28 Abs. 5 EGBGB a.F.) enthaltene, auf dem Prinzip der engsten Verbindung beruhende Ausweichklausel sollte – ebenfalls zur Steigerung der Rechtssicherheit – gänzlich abgeschafft werden. Ferner sollte die nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 EVÜ (Art. 28 Abs. 1 S. 2 EGBGB a.F.) mögliche Vertragsspaltung (dépeçage)78 gestrichen werden. 71 Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, COM (2002) 654, 19 f.; für die Zulässigkeit des Erlasses von Verordnungen aufgrund der ex-Art. 61 lit. c, ex-Art. 65 lit. b EGV auch Basedow, RabelsZ 73 (2009), 455, 460; Besse, ZEuP 1999, 107, 115; Dohrn, Kompetenzen der EG, S. 136 ff.; von Hoffmann, Relevance of European Community Law, in von Hoffmann (Hrsg.), European Private International Law, 1998, S. 19, 31; Leible/Staudinger, EuLF 2000/01 (D), 225, 233 f.; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1.48. 72 Europäischer Rat, Haager Programm zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union, 3.3.2005, ABl. EU 2005 C 53/1. 73 Europäische Kommission, Verordnungsvorschlag, 15.12.2005, COM (2005) 650. 74 Europäische Kommission, Verordnungsvorschlag, 15.12.2005, COM (2005) 650, 3. 75 Europäische Kommission, Verordnungsvorschlag, 15.12.2005, COM (2005) 650, 3. 76 Europäische Kommission, Verordnungsvorschlag, 15.12.2005, COM (2005) 650, 3. 77 Kritisch zu dem Vorgehen der Kommission, nach dem eher evolutionär strukturierten Grünbuch von 2003 eine Vielzahl „überraschende[r] Neuerungen“ vorzulegen, auch Leible/Lehmann, RIW 2008, 528. 78 Hierzu eingehend EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08 – Intercontainer Interfrigo SC (ICF) vs. Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV, Slg. 2009 I 9687 Rz. 42 ff.

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Einen grundlegenden Paradigmenwechsel hin zu größerer Rigidität der Anknüpfung erstrebte die Kommission auch im Internationalen Verbrauchervertragsrecht. Im Gegensatz zu der liberalen Lösung des Art. 5 EVÜ, der auch bei Verbraucherverträgen eine Rechtswahl zuließ, diese aber nach dem Günstigkeitsprinzip dahingehend einschränkte, dass dem Verbraucher der Schutz der zwingenden Bestimmungen an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort nicht entzogen werden dürfe, schlug die Kommission vor, die Parteiautonomie für Verbraucherverträge schlechthin abzuschaffen, sofern der Unternehmer in irgendeiner Weise seine Tätigkeit auf den Staat ausrichte, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe (Art. 5 Rom I-VO-E 2005).

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Die Kommission wollte ferner eine noch nicht im EVÜ enthaltene besondere Kollisionsnorm für die 17 Stellvertretung schaffen (Art. 7 Rom I-VO-E 2005). Darüber hinaus bemühte sich die Kommission um eine klarere Definition des Begriffs der Eingriffsnorm (Art. 8 Abs. 1 Rom I-VO-E 2005). Zumindest für diejenigen Staaten, die wie die Bundesrepublik gegen die Sonderanknüpfung ausländischer Eingriffsnormen gem. Art. 7 Abs. 1 EVÜ einen Vorbehalt eingelegt hatten, stellte auch die in Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO-E 2005 vorgesehene Nachfolgevorschrift eine einschneidende Neuerung dar, da gegen eine unmittelbar anwendbare Verordnungsregelung zu dieser Frage anders als nach dem EVÜ kein Vorbehalt mehr möglich gewesen wäre. Schließlich enthielt der Verordnungsvorschlag neue Kollisionsnormen zur Drittwirkung einer Abtretung (Art. 13 Abs. 3 Rom I-VO-E 2005) und für die Aufrechnung (Art. 16 Rom I-VO-E 2005). bbb) Reaktionen und Fortgang der Gesetzgebung Die Mehrzahl der von der Kommission vorgeschlagenen Innovationen stieß jedoch im weiteren Ver- 18 lauf des Gesetzgebungsverfahren auf zum Teil heftige Kritik,79 so dass die endgültige Fassung der Rom I-VO wesentlich größere Übereinstimmungen mit dem ursprünglichen EVÜ aufweist als der Kommissionsvorschlag.80 Hierfür war in vielen Punkten auch das Vorbild der zuvor verabschiedeten Rom II-VO maßgebend, mit der eine weitgehende dogmatische und methodologische Kohärenz gewahrt werden sollte (vgl. ErwGr. 7 Rom I-VO).81 Insbesondere konnte sich die kollisionsrechtliche Wählbarkeit nicht-staatlicher Regelwerke ebenso wie in Art. 14 Rom II-VO nicht durchsetzen (ausführlich Art. 3 Rom I-VO Rz. 49 ff.). Die Anknüpfung zwingenden Unionsrechts wurde zwar beibehalten, aber in Art. 3 Abs. 4, der Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO entspricht, in einer Weise präzisiert, die im Vergleich zur Ingmar-Rechtsprechung des EuGH im Ergebnis eher eine Erweiterung der Rechtswahlfreiheit statt einer weiteren Einschränkung zur Folge hat, weil im Gegensatz zu der Ingmar-Konstellation – in welcher der EuGH den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters trotz vorhandener Verbindungen zu Kalifornien (Sitz des Prinzipals) zwingend anknüpfte – ein ausschließlicher Binnenmarktbezug vorausgesetzt wird (näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 130). Nach einhelliger akademischer Kritik wurde die Ausweichklausel (Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO) im Interesse einer flexiblen Einzelfallentscheidung – ebenso wie in Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO – beibehalten.82 Als Hauptstreitpunkt entpuppte 79 Zahlreiche Stellungnahmen sind abrufbar unter http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm? CL=de&DosId=193666; aus den veröffentlichten Stellungnahmen sind hervorzuheben Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225 ff., die Beiträge in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), bespr. durch von Hein, EuZW 2008, 401 sowie in Franzina (Hrsg.), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento „Roma I“ (2006); ferner zahlreiche Beiträge einzelner Autoren: Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.1.2008, Art. 37 EGBGB Rz. 15; Dutson, JBL 2006, 608 ff.; Editorial Comments, C.M.L.Rev. 43 (2006), 913 ff.; Fricke, VersR 2006, 745 ff.; Heiss, JBl. 2006, 750 ff.; Kieninger, EuZ 2007, 22 ff.; Lagarde, Rev. crit. dip. 2006, 331 ff.; Lando/Nielsen, J.Pr.I.L. 3 (2007), 29 ff.; Leible, IPRax 2006, 365 ff.; Lein, YB PIL 7 (2005), 391 ff.; Magnus, EWS 5/2006, Die erste Seite; Mankowski, IPRax 2006, 101 ff.; Rammeloo, NIPR 2006, 239. 80 Mankowski, IHR 2008, 133. 81 Zum Einfluss der in der Rom II-VO vorgenommenen Weichenstellungen auf die Arbeiten an der Rom I-VO ausführlich von Hein, RabelsZ 73 (2009), 461 ff. 82 Kritisch zum Kommissionsvorschlag insb. Ferrari in Ferrari/Leible, 2007, S. 57 ff.; Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 256; ferner Cortese, La proposta di regolamento „Roma I“: spunti critici su collegamento obiettivo e rapporti con le convenzioni di diritto internazionale privato uniforme, in Franzino (Hrsg.), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento „Roma I“, 2006, S. 41 ff.; zur endgültigen Fassung ausführlich Ferrari, RabelsZ 73 (2009), 750 ff. sowie Magnus, Article 4 Rome I, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, 2009, S. 27 ff.; Pauknerová, YB PIL 18 (2016/2017), 61, 73 ff.

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Einl. Rom I-VO Einleitung sich im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens die geplante Abschaffung der Rechtswahlfreiheit für Verbraucherverträge. Zahlreiche Wirtschaftsverbände und Akademiker wiesen auf die erhöhten Kosten hin, die damit verbunden wären, wenn jeder Anbieter Verträge nach 27 verschiedenen Rechtsordnungen vorrätig halten und fortlaufend aktualisieren müsste.83 Insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen wäre dieser Mehraufwand untragbar gewesen.84 Konsumenten aus kleineren Mitgliedstaaten wie z.B. Luxemburg wären möglicherweise von Unternehmen aus größeren Ländern nicht mehr beliefert worden, weil die zu erwartende geringe Absatzmenge die Erstellung spezieller Vertragswerke nicht gerechtfertigt hätte.85 Insoweit wirkte es sich negativ aus, dass die Kommission bewusst auf die Erarbeitung einer nachvollziehbaren ökonomischen Gesetzesfolgenabschätzung verzichtet hatte.86 Art. 6 Rom I-VO kehrt schließlich – vorbehaltlich von Anpassungen an die Brüssel Ia-VO (näher unten Rz. 21) – im Kern zu dem bewährten Regelungsmodell des Art. 5 EVÜ zurück.87 19

Aufgrund überwiegender Kritik wurde auch die vorgeschlagene Kollisionsnorm über Vertreterverträge ersatzlos gestrichen;88 Fragen der Stellvertretung bleiben daher weiterhin vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgenommen (näher Art. 1 Rom I-VO Rz. 48 ff.). Die von der Kommission in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH vorgesehene Definition der Eingriffsnormen wurde zwar beibehalten (Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO); die Sonderanknüpfung ausländischen Eingriffsrechts wurde aber, insbesondere auf britischen Druck, auf die Eingriffsnormen des Erfüllungsortes verengt (Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO), womit die herkömmliche englische Position zu dieser Frage89 auf die europäische Ebene übertragen wurde.90 Letztlich scheiterte auch die im Kommissionsvorschlag vorgesehene Kollisionsnorm über die Drittwirkungen einer Abtretung – trotz verbreiteter Zustimmung aus der Wissenschaft91 – nicht zuletzt am Widerstand des Vereinigten Königreichs, das negative Folgen für die Fi83 Kritisch zur Abschaffung der Rechtswahlfreiheit bei Verbraucherverträgen insb. Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.1.2008, Art. 37 EGBGB Rz. 15; Beale, ERCL 2007, 257, 271; Calliess, ZEuP 2006, 742, 748; Editorial Comments, C.M.L.Rev. 43 (2006), 913, 918 f.; Kieninger, EuZ 2007, 22, 26 f.; Lagarde, Rev. crit. dip. 2006, 331, 341 f.; Lando/Nielsen, J.Pr.I.L. 3 (2007), 29, 39 f.; Pizzolante, I contratti conclusi dai consumatori nella proposta di regolamento „Roma I“, in Franzina (Hrsg.), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento „Roma I“, 2007, S. 50, 53 f.; Pocar in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 130 ff.; Woopen, EuZW 2007, 495; befürwortend hingegen Bitterich, RIW 2006, 262, 268; Leible, IPRax 2006, 365, 370; Mankowski, ZVglRWiss 105 (2006), 120, 150–162; Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 269–273; Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, 129; Reich, ZEuP 2007, 161, 179; Solomon, Verbraucherverträge, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa, 2007, S. 89 ff. 84 Siehe den plastischen Hinweis auf den „Winzer aus dem Rheingau“ in der Presseerklärung des BMJ, „Rechtssicherheit für EU-Bürger – Rom I-Verordnung verabschiedet“ vom 6.6.2008, http://www.bmj.bund.de/ 060608rom1. 85 Siehe die Note der luxemburgischen Delegation: Rat der EU, 15.5.2007, 9670/07. 86 Das Fehlen einer wirtschaftswissenschaftlich belastbaren Folgenabschätzung beklagte mit Recht die luxemburgische Delegation: Rat der EU, 15.5.2007, 9670/07; ebenso Calliess, ZEuP 2006, 742, 749; von Hein, IPRax 2008, 112, 120; Woopen, EuZW 2007, 495, 497 mahnt insoweit mit Recht eine stärkere ökonomische Analyse der Europäisierung des IPR an. 87 Näher Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727 743 ff.; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1707 ff.; Ragno, The Law Applicable to Consumer Contracts under the Rome I Regulation, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, 2009, S. 129 ff. 88 Kritisch zum Kommissionsvorschlag insbesondere Spellenberg, Vertreterverträge, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht in Europa, 2007, S. 151 ff.; ausführlich Schwarz, RabelsZ 71 (2007), 729 ff.; ferner Franzina, La legge applicabile alla rappresentenza volontaria secondo la proposta die regolamento „Roma I“, in Franzina (Hrsg.), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento „Roma I“, 2006, S. 82 ff.; Mankowski, IPRax 2006, 101, 108 f.; Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 298 ff. 89 Court of Appeal v. 26.3.1920 – Ralli Bros vs. Compañia Naviera Sota y Aznar [1920] 2 K. B. 287 (CA). Siehe dazu auch Guidance on the law applicable to contractual obligations (Rome I) des Ministry of Justice, 6, www.justice.gov.uk/about/docs/guidance-law-contractual-obligations-romei.pdf. 90 Näher Francq, Clunet 2009, 41, 56; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008),1687, 1721; Mankowski, IHR 2008, 133, 148 f.; Martiny, ZEuP 2008, 79, 107; Schacherreiter, ZEuP 2015, 497 ff. 91 Insbesondere Kieninger/Sigman, Abtretung und Legalzession, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa, 2007, S. 179 ff.; Kieninger/Schütze, IPRax 2005, 200; Kieninger/Sigman, EuLF 2006 – I-1 ff.; Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 320 ff.; dagegen eingehend Flessner/Verhagen, Assignment in European Private International Law (2006), S. 53 ff.; Verhagen, L.M.C.L.Q. 2006, 270 ff.; kritisch ferner Leandro, La disciplina della opponibilità della cessione del credito, in Franzina (Hrsg.), La legge applica-

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nanzbranche befürchtete (näher Art. 14 Rom I-VO Rz. 1 ff.).92 Die Kommission hat am 12.3.2018 einen Vorschlag für eine Verordnung über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht vorgelegt.93 Zwar finden sich in der endgültigen Rom I-VO neue Regeln, die im Kommissionsvorschlag noch nicht enthalten waren. Dies betrifft die Spezialnorm über Beförderungsverträge (Art. 5 Rom I-VO; näher Art. 5 Rom I-VO Rz. 1 ff.)94 sowie die Vorschrift über Versicherungsverträge (Art. 7 Rom I-VO; hierzu ausführlich Art. 7 Rom I-VO Rz. 1 ff.).95 Insgesamt entspricht die endgültige Rom I-VO jedoch weitgehend dem von der Kommission im Jahr 2005 selbst vorgetragenen Postulat (s. oben Rz. 14), sich auf redaktionelle Klarstellungen und behutsame Änderungen zu beschränken, die weitgehend „klassische“ Methodik und Systematik des EVÜ aber im Kern unangetastet zu lassen. Ebenso wie die Rom II-VO96 bleibt die Rom I-VO methodologisch dem Erbe Savignys verpflichtet; sie hat folglich einen evolutionären und keinen revolutionären Charakter.97

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3. Verhältnis zu anderen Rechtsquellen a) Verhältnis zur Brüssel Ia-VO Der Verordnungsgeber betont in ErwGr. 7 Rom I-VO, dass der materielle Anwendungsbereich und die Bestimmungen der Rom I-VO im Einklang mit der Brüssel I-VO stehen sollten.98 Diese Verweisung ist nunmehr auf die Brüssel Ia-VO zu beziehen (Art. 80 S. 2 Brüssel Ia-VO).99 Das Gebot der harmonischen Auslegung erklärt sich aus der engen funktionalen Beziehung beider Rechtsakte (Verhinderung des Forum Shopping) (s. oben Rz. 1). Insbesondere bei der Auslegung des Art. 1 Rom I-VO, etwa bei der Bestimmung des Begriffs der Zivil- und Handelssachen (Abs. 1) oder der Auslegung der Buchstaben a, b, c und h des Abs. 2, kann und muss grundsätzlich eine enge Orientierung an den Parallelvorschriften der Brüssel Ia-VO angestrebt werden (näher Art. 1 Rom I-VO Rz. 12, 23, 25, 28, 51). Umgekehrt kann grundsätzlich auch die Rom I-VO zur Behebung von Auslegungszweifeln im Rahmen der Brüssel Ia-VO herangezogen werden.100 In ErwGr. 17 Rom I-VO

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bile ai contratti nella proposta di regolamento „Roma I“, 2006, S. 129 ff.; zur Problematik auch Gardella, Previdibilità contro Flessibilità?, in Franzina (Hrsg.), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento „Roma I“, 2006, S. 106 ff. Zur Entstehungsgeschichte Basedow, EuZW 5/2009, V (Editorial); Francq, Clunet 2009, 41, 67; Mankowski, IHR 2008, 133, 149; zur heutigen Fassung des Art. 14 Rom I-VO ausführlich Flessner, IPRax 2009, 35; Garcimartín Alférez, Assignment of Claims in The Rome I Regulation: Article 14, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, 2009, S. 217, 233 ff. Europäische Kommission, Vorschlag für eine VO über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht, 12.3.2018, COM(2018) 96 final; hierzu Einsele, IPRax 2019, 477 ff.; Hübner, ZEuP 2019, 41 ff.; Kieninger, European rules on the law applicable to third-party effects of assignments: a neverending story?, Unif. L. Rev. 2019, https://doi.org/10.1093/ulr/unz035 (abgerufen am: 9.11.2021); Kronke, Oslo L. Rev. 6 (2019), 8 ff.; Mankowski, RIW 2018, 488 ff.; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2019, 85, 91 ff. Ferner Wagner, TranspR 2008, 221; Nielsen, The Rome I Regulation and Contracts of Carriage, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, 2009, S. 99. Ferner Heiss in FS Kropholler, 2008, S. 459 ff.; Fricke, VersR 2008, 443; Gruber, Insurance Contracts, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, 2009, S. 109 ff. Ausführlich von Hein, Tul. L. Rev. 82 (2008), 1663; Kozyris, Am. J. Comp. L. 56 (2008), 471; Kramer, NIPR 2008, 414; Kreuzer, Die Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts für außervertragliche Schuldverhältnisse („Rom II“), in Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht, 2004, S. 18; Wilderspin, NIPR 2008, 408. So die in Europa einhellige Ansicht, vgl. Magnus, IPRax 2010, 27; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1688; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 529; Mankowski, IHR 2008, 133; Rudolf, ÖJZ 2011, 149, 157; Schmidt, Jura 2011, 117, 118; im Gegensatz dazu erblickt aus US-amerikanischer Sicht eine europäische „IPR-Revolution“ Michaels in FS Kropholler, 2008, S. 151 ff.; eher skeptisch hierzu auch Jayme/Nordmeier, IPRax 2009, 372. Hierzu näher Bitter, IPRax 2008, 96 ff.; Crawford/Carruthers, ICLQ 63 (2014), 1, 7 ff.; Lein, YB PIL 10 (2008), 177 ff.; Lüttringhaus, RabelsZ 77 (2013), 31, 32 ff.; Pocar in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 130, 343 ff.; Rühl, GPR 2013, 122 ff.; Würdinger, RabelsZ 75 (2011), 102 ff. EuGH v. 8.5.2019 – C-25/18, ECLI:EU:C:2019:376 – Kerr vs. Postnov u. Postnova Rz. 36, NJW 2019, 2991. Vgl. zur Heranziehung von Art. 16 Rom I-VO für die vertragliche Qualifikation von Regressansprüchen EuGH v. 15.6.2017 – C-249/16, ECLI:EU:C:2017:472 – Kareda vs. Benkö Rz. 32, RIW 2017, 504.

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Einl. Rom I-VO Einleitung wird hervorgehoben, dass die Begriffe „Erbringung von Dienstleistungen“ und „Verkauf beweglicher Sachen“ so ausgelegt werden sollen wie im Rahmen des Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO.101 Ferner sollten beiden Verordnungen gemeinsame Begriffe, wie z.B. die des Verbrauchers (Art. 6 Rom I-VO),102 des Arbeitnehmers (Art. 8 Rom I-VO) oder der Niederlassung (Art. 19 Abs. 2 Rom I-VO), im Lichte der Rechtsprechung zur Brüssel Ia-VO verstanden werden.103 Überdies wurden einzelne Kollisionsnormen der Rom I-VO gezielt an die Brüssel Ia-VO bzw. die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH angeglichen, so insbesondere das Kriterium der Ausrichtung auf den Verbraucherstaat in Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO104 oder die „von-dem-aus“-Klausel in Art. 8 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO (näher Art. 8 Rom I-VO Rz. 47 ff.). Soweit die Rom I-VO Gerichtsstandsvereinbarungen nach der Brüssel Ia-VO indizielle Wirkung für das Vorliegen einer Rechtswahl zuerkennt (ErwGr. 12 Rom I-VO), sollte dies zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nicht für unwirksame Prorogationen gelten (näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 25 und Art. 8 Rom I-VO Rz. 24). 22

Indes folgt aus dem Gebot einer harmonischen Auslegung von Brüssel Ia-VO und Rom I-VO kein starres Gleichlaufprinzip.105 Dies verdeutlicht bereits die internationale Zuständigkeit am Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO), die sich nicht zwangsläufig mit dem Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Erbringers der charakteristischen Leistung (Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO) deckt.106 Die Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung vertraglicher und nicht-vertraglicher Streitigkeiten im Rahmen des Art. 7 Nr. 1 bzw. Nr. 2 Brüssel Ia-VO ist aber prinzipiell auch für die Rom I-VO maßgebend (Art. 1 Rom I-VO Rz. 5 ff.). Wo der Rom I-Verordnungsgeber im Einzelfall bewusst von fragwürdigen Präjudizien des EuGH abgewichen ist, so z.B. bei Art. 8 Rom I-VO i.V.m. ErwGr. 36 Rom I-VO im Vergleich zum Urteil in der Rechtssache Pugliese,107 muss auch das Prinzip der harmonischen Auslegung eine Ausnahme erfahren (ausführlich Art. 8 Rom I-VO Rz. 56 f.). Dies gilt erst recht, wenn die Rom I-VO im Normtext bewusst eine andere Begriffsbildung bevorzugt als die Brüssel Ia-VO, so insbesondere bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts gem. Art. 19 Rom I-VO (s. ErwGr. 39 Rom I-VO). Schließlich ist zu beachten, dass sich der EuGH in seiner neueren Rechtsprechung sowohl zum Internationalen Verbraucherprozessrecht (Art. 17 Brüssel Ia-VO) als auch zur Zuständigkeit in internationalen Produkthaftungsfällen (Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO) dezidiert für eine Auslegung der Brüssel Ia-VO entschieden hat, die von den Erwägungsgründen und Kollisionsnormen der Rom I- und II-Verordnungen losgelöst ist.108 Dies lässt eine Rückübertragung entsprechender Judikate auf die Rom I- und II-Verordnungen grundsätzlich fragwürdig erscheinen.109 Soweit aber der EuGH in seiner Rechtsprechung zu Art. 17 Brüssel Ia-VO die in den ErwGr. 24, 25 101 Hierzu EuGH v. 8.5.2019 – C-25/18, ECLI:EU:C:2019:376 – Kerr vs. Postnov u. Postnova Rz. 39 ff. = NJW 2019, 2991; vgl. auch Lüttringhaus, RabelsZ 77 (2013), 31, 47 ff. 102 Vgl. EuGH v. 3.10.2019 – C-2018/18, ECLI:EU:C:2019:825 – Petruchová gegen FIBO Group Holdings Limited Rz. 61, RIW 2019, 810. 103 Bitter, IPRax 2008, 96, 99 f.; Rühl, GPR 2013, 122, 123 ff.; Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, COM (2002) 654, 18 bei Fn. 22 (zum Verbraucherbegriff). 104 Hierzu Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1802; Crawford/Carruthers, ICLQ 63 (2014), 1, 20; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-71; Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727, 743 f.; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1709; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 537 f.; Lein, YB PIL 10 (2008), 177, 191 f.; Mankowski, IHR 2008, 133, 141 f.; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 627; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1.57; Rühl, GPR 2013, 122, 128 ff. 105 EuGH v. 3.10.2019 – C-2018/18, ECLI:EU:C:2019:825 – Petruchová gegen FIBO Group Holdings Limited Rz. 60 ff., RIW 2019, 810; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 7; eingehend Würdinger, RabelsZ 75 (2011), 102 ff.; auch Martiny, ZEuP 2010, 747, 781 warnt davor, „einzelne Versatzstücke aus der einen Regelung einfach in die andere zu tragen“. 106 Hierzu eingehend Müller in von Hein/Rühl, Kohärenz, S. 243, 254 ff. 107 EuGH v. 10.4.2003 – C-437/00, ECLI:EU:C:2003:219 – Giulia Pugliese vs. Finmeccanica SpA, Slg. 2003 I 3573. 108 EuGH v. 6.9.2012 – C-190/11, ECLI:EU:C:2012:542 – Mühlleitner vs. Yusufi, NJW 2012, 3225; EuGH v. 17.10.2013 – C-218/12, ECLI:EU:C:2013:666 – Emrek vs. Sabranovic, NJW 2013, 3504 m. Anm. Staudinger/ Steinrötter = JZ 2014, 297 m. Anm. Klöpfer/Wendelstein = IPRax 2014, 63 m. Anm. Rühl, IPRax 2014, 41; EuGH v. 16.1.2014 – C-45/13, ECLI:EU:C:2014:7 – Andreas Kainz vs. Pantherwerke AG = EuZW 2014, 232 Rz. 19, 22; EuGH v. 3.10.2019 – C-2018/18, ECLI:EU:C:2019:825 – Petruchová gegen FIBO Group Holdings Limited Rz. 60 ff., RIW 2019, 810. 109 Insoweit im Grundsatz berechtigt Klöpfer/Wendelstein, JZ 2014, 300.

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Einleitung

Einl. Rom I-VO

Rom I-VO genannten Erfordernisse des Vertragsabschlusses im Fernabsatz und der Kausalität des Webauftritts für den Vertragsschluss als unerheblich angesehen hat, sollte dies aus Gründen der Rechtssicherheit auch in Bezug auf Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO gelten.110 Im Interesse der Prozessökonomie und der harmonischen Auslegung (ErwGr. 7 Rom I-VO) dürfte es vorzugswürdig sein, dem EuGH zu folgen und insoweit konsequent gegen den in ErwGr. 24, 25 Rom I-VO festgehaltenen Willen des historischen Verordnungsgebers zu judizieren, als diesen nur im Hinblick auf die Rom I-VO für beachtlich zu erklären. Das Primat des EuGH zur Auslegung des Unionsrechts muss trotz berechtigter inhaltlicher Kritik auch insoweit respektiert werden.111 Die in Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO enthaltenen Bereichsausnahmen strahlen wiederum nicht auf den Verbraucherbegriff der Brüssel Ia-VO aus.112 b) Verhältnis zur Rom II-VO Auch in Bezug auf das IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse wird in ErwGr. 7 Rom I-VO 23 hervorgehoben, dass der materielle Anwendungsbereich und die Bestimmungen der Rom I-VO im Einklang mit der Rom II-VO stehen sollten.113 Dies betrifft insbesondere die Abgrenzung vertraglicher und außervertraglicher Schuldverhältnisse, die nicht nach den Vorstellungen des deutschen Rechts, sondern im Wege autonomer Auslegung zu erfolgen hat (näher Art. 1 Rom I-VO Rz. 5 ff.).114 Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass die culpa in contrahendo gem. Art. 1 Abs. 2 lit. I Rom I-VO nicht in den Anwendungsbereich der Rom I-, sondern der Rom II-VO fällt (vgl. ErwGr. 10 Rom I-VO; näher Art. 1 Rom I-VO Rz. 55 ff.). Auch beiden Verordnungen gemeinsame Probleme, z.B. die Abgrenzung einfach zwingenden Rechts (Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO, Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO) von Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I-VO, Art. 16 Rom II-VO), sollten möglichst einheitlich gelöst werden.115 Bisweilen hat das Bestreben des Rom I-Verordnungsgebers nach Konsistenz mit der Rom II-VO aber kuriose Züge angenommen, so namentlich bei der Streichung der Gerichtsstandsvereinbarung in der Neufassung des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO, die wiederum eine Klarstellung in ErwGr. 15 Rom I-VO erforderlich machte (Art. 3 Rom I-VO Rz. 103). In der Rom I-VO enthaltene Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts (Art. 14 und 17 Rom I-VO) sollten, sofern die Rom II-VO keine speziellen Regeln enthält, auch auf außervertragliche Schuldverhältnisse Anwendung finden, um die in der Rom II-VO vorhandenen Lücken zu füllen (zu Art. 17 Rom I-VO: Art. 17 Rom I-VO Rz. 7).116 c) Verhältnis zur EU-InsVO Bei der EU-InsVO handelt es sich nach st. Rspr. des EuGH um eine lex specialis gegenüber der Rom I-VO.117 Für die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts im Rahmen einer Insolvenz ist folglich nicht 110 Rühl, IPRax 2014, 41, 44; im Erg. auch Staudinger/Steinrötter, NJW 2014, 3506; a.A. Klöpfer/Wendelstein, JZ 2014, 298, 300; Thorn in Grüneberg, Art. 6 Rom I-VO Rz. 6. 111 So letztlich auch Rühl, IPRax 2014, 41, 44. 112 EuGH v. 3.10.2019 – C-2018/18, ECLI:EU:C:2019:825 – Petruchová vs. FIBO Group Holdings Limited Rz. 60 ff., RIW 2019, 810. 113 Hierzu EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, ECLI:EU:C:2016:40 – ERGO Insurance Rz. 43, IPRax 2017, 400 m. Anm. Martiny, IPRax 2017, 360, 363; eingehend Garcimartín Alférez in Essays in Honour of van Loon, 2013, S. 169 ff. 114 EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, ECLI:EU:C:2016:40 – ERGO Insurance Rz. 43, IPRax 2017, 400 m. Anm. Martiny, IPRax 2017, 360, 363; ausführlich von Hein, GPR 2007, 54 m.w.N.; Lagarde in LA Pocar, 2009, S. 583, 594; Lüttringhaus, RIW 2008, 193; Stoll in FS Georgiades, 2006, S. 941; Volders, YB PIL 9 (2007), 127. 115 EuGH v. 31.1.2019 – C-149/18, ECLI:EU:C:2019:84 – da Silva Martins vs. Dekra Claims Services Portugal Rz. 28, RIW 2019, 151 = IWRZ 2019, 226 m. Anm. Pfeiffer = LMK 2019, 417905 m. Anm. Mankowski; Garcimartín Alférez in Essays in Honour of van Loon, 2013, S. 169, 175. 116 Näher zu Art. 14 Rom I-VO Garcimartín Alférez, Assignment of Claims in The Rome I Regulation: Article 14 Rome I Regulation, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, 2009, S. 217, 222 f.; Martiny in Reithmann/ Martiny, Rz. 3.257. 117 EuGH v. 16.4.2015 – C-557/13, ECLU:EU:C:2015:227 – Lutz vs. Bäuerle Rz. 46, RIW 2015, 357; EuGH v. 8.6.2017 – C-54/16, ECLI:EU:C:2017:433 – Vinyls Italia SpA vs. Mediterranea di Navigazione SpA Rz. 48, RIW 2017, 445 = NZI 2017, 633.

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23a

Einl. Rom I-VO Einleitung das nach Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO bestimmte Recht maßgebend, sondern allein die Rechtsordnung, die von Art. 16 EU-InsVO berufen wird.118 Insoweit hat es der EuGH auch abgelehnt, den Rechtsgedanken des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO in Bezug auf die Anknüpfung benachteiligender Handlungen heranzuziehen;119 hier soll allenfalls die allgemeine Schranke des Rechtsmissbrauchs eingreifen.120 d) Verhältnis zum Richtlinienkollisionsrecht 24

Obwohl das durch das Richtlinienkollisionsrecht geschaffene „Labyrinth“ ein wesentliches Motiv für die Schaffung der Rom I-VO bildete (s. oben Rz. 11), ist eine Bereinigung der unübersichtlichen Rechtslage nur zum Teil gelungen. Die vielfach kritisierten Kollisionsnormen der Versicherungsrichtlinien wurden durch Art. 7 Rom I-VO ersetzt, der allerdings ebenfalls zahlreiche Einwände hervorgerufen hat.121 Eine lückenlose Kodifikation des Internationalen Versicherungsvertragsrechts wurde auch insoweit nicht erreicht; für Pflichtversicherungsverträge ist Art. 46d EGBGB maßgebend.122

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Die speziellen Kollisionsnormen der Verbraucherschutz-Richtlinien bleiben von der Rom I-VO gem. Art. 23 Rom I-VO unberührt.123 Sie sind in Art. 46b EGBGB umgesetzt worden, der Art. 29a EGBGB a.F. abgelöst hat; hinzu kommt Art. 46c EGBGB als Sonderregelung für die Kollisionsnormen der Pauschalreise-Richtlinie. Der Bundesrat hatte im Gesetzgebungsverfahren zum Rom I-Anpassungsgesetz eine Klarstellung des Konkurrenzverhältnisses zwischen Art. 46b EGBGB n.F. und Art. 6 Abs. 1, 2 Rom I-VO verlangt.124 Die Bundesregierung lehnte dies aber mit der Begründung ab, dass die Klärung des Konkurrenzverhältnisses zwischen Verordnungs- und Richtlinienkollisionsrecht dem europäischen und nicht dem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber vorbehalten sei.125 Im Übrigen verwies die Bundesregierung auf die nach Art. 27 Abs. 1 lit. b Rom I-VO anstehende Evaluation.126 Zu weiteren Einzelfragen s. die Erläuterungen zu Art. 6 Rom I-VO (Rz. 12 ff.) und Art. 23 Rom I-VO (Rz. 9).

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Ferner weist ErwGr. 40 Rom I-VO S. 4 auf die E-Commerce-RL127 hin, ohne letztlich zu klären, ob sich dieser Richtlinie ein kollisionsrechtliches Herkunftslandprinzip entnehmen lässt. Der BGH hatte diese Frage im Kontext des Internationalen Deliktsrechts dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.128 Der EuGH hat hierzu ausgeführt, „dass eine Auslegung der Binnenmarktregel des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie dahin, dass sie zu einer Anwendung des im Sitzmitgliedstaat geltenden Sachrechts führt, nicht ihre Einordnung als Regel im Bereich des internationalen Privatrechts nach sich zieht. Dieser Absatz verpflichtet die Mitgliedstaaten nämlich in erster Linie dazu, dafür Sorge zu tragen, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in ihrem Hoheitsgebiet niedergelas118 EuGH v. 16.4.2015 – C-557/13, ECLU:EU:C:2015:227 – Lutz vs. Bäuerle Rz. 46, RIW 2015, 357. 119 EuGH v. 8.6.2017 – C-54/16, ECLI:EU:C:2017:433 – Vinyls Italia SpA vs. Mediterranea di Navigazione SpA Rz. 44 ff., RIW 2017, 445 = NZI 2017, 633 m. abl. Anm. Mankowski, NZI 2017, 637 f.; krit. auch Rass-Masson, Clunet 2018, 1436 ff.; Schulz/Steiger, EuZW 2017, 696, 697; Thole, IPRax 2018, 388, 392; dem EuGH zust. aber Piekenbrock, LMK 2017, 393458; wohl auch Cuniberti in FS Kohler, 2018, S. 31, 33 f. 120 EuGH v. 8.6.2017 – C-54/16, ECLI:EU:C:2017:433 – Vinyls Italia SpA vs. Mediterranea di Navigazione SpA Rz. 51 ff. = NZI 2017, 633 m. abl. Anm. Mankowski, NZI 2017, 637 f.; näher Cuniberti in FS Kohler, 2018, S. 31, 33 f. 121 Eingehend Heiss in FS Kropholler, 2008, S. 459 ff.; Gruber, Insurance Contracts, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, 2009, S. 109 ff.; Fricke, VersR 2008, 443 ff.; Katschthaler/Leichsenring, r+s 2010, 45 ff.; Perner, IPRax 2009, 218 ff. 122 Näher Martiny, RIW 2009, 750 ff. 123 Eingehende Kritik bei Kieninger in FS Kropholler, 2008, S. 499 ff.; ferner Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-74; Magnus, IPRax 2010, 27, 32; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 626. 124 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 16/12104, 13. 125 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/12104, 14. 126 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/12104, 14. 127 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) (ABl. EU Nr. L 178/1 v. 17.7.2000), in Deutschland umgesetzt durch das TMG, BGBl. 2007 I 179. 128 BGH v. 9.7.2009 – Xa ZR 19/08, NJW 2009, 3371 m. Anm. Staudinger/Czaplinski, 3375 = RIW 2009, 803 = IPRspr. 2009 Nr. 28, m.w.N. zum Streitstand.

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Einleitung

Einl. Rom I-VO

senen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesen Mitgliedstaaten geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen. Die Auferlegung einer solchen Verpflichtung weist nicht die Merkmale einer Kollisionsregel auf, die dazu bestimmt wäre, einen spezifischen Konflikt zwischen mehreren zur Anwendung berufenen Rechtsordnungen zu lösen. Zum anderen untersagt Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie den Mitgliedstaaten, den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat aus Gründen einzuschränken, die in den koordinierten Bereich fallen. Aus Art. 1 Abs. 4 in Verbindung mit dem 23. Erwägungsgrund der Richtlinie folgt dagegen, dass es den Aufnahmemitgliedstaaten grundsätzlich freisteht, das anwendbare Sachrecht anhand ihres internationalen Privatrechts zu bestimmen, soweit sich daraus keine Einschränkung der Freiheit zur Erbringung von Diensten des elektronischen Geschäftsverkehrs ergibt. Somit verlangt Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie keine Umsetzung in Form einer speziellen Kollisionsregel.“129 Letztlich wurden die Mitgliedstaaten also nicht zur Umsetzung der E-Commerce-RL in Gestalt eines kollisionsrechtlichen Herkunftslandprinzips verpflichtet; untersagt schien ihnen eine solche Transformation aber auch nicht.130 Das klingt vordergründig salomonisch, aber der Rechtsangleichung ist mit der Verkündung einer solchen non-rule durch ein Höchstgericht im Ergebnis kaum gedient. Entsprechend uneinheitlich fiel zunächst die Rechtspraxis in den Mitgliedstaaten aus:131 Während der BGH und der 4. Senat des österreichischen OGH entschieden, dass § 3 TMG keine Kollisionsnorm, sondern nur ein sachrechtliches Beschränkungsverbot enthalte,132 war der 7. Senat des OGH der entgegengesetzten Ansicht, das Herkunftslandprinzip gem. § 20 des österreichischen E-Commerce-Gesetzes (ECG) stelle eine kollisionsrechtliche Sachnormverweisung dar.133 Im Ergebnis bleibt also der Wille des nationalen Gesetzgebers bzw. dessen Interpretation durch die nationale Rechtsprechung maßgebend. Mit der eDate-Entscheidung dürfte geklärt sein, dass auch andere Rechtsakte der EU (z.B. die Prospekt-VO oder die Produkthaftungsrichtlinie) nicht i.S. eines kollisionsrechtlichen Herkunftslandprinzips ausgelegt werden müssen.134 Das Primärrecht enthält keine Festlegung der Anknüpfung im Sinne eines Herkunftslandprinzips;135 auch dies ist mittelbar durch die eDate-Entscheidung geklärt, denn wenn es bereits ein entsprechendes primärrechtliches Gebot gäbe, wäre es auf die Auslegung der sekundärrechtlichen E-Commerce-RL nicht entscheidend angekommen. Auch wenn man eine kollisionsrechtliche Deutung des Art. 3 Abs. 2 E-Commerce-RL befürworten wollte, würde dies im Übrigen nichts daran ändern, dass die Freiheit der Rechtswahl und das Verbrauchervertragsrecht davon unberührt blieben.136 Schließlich ist in der Lehre umstritten, ob Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO die Ingmar-Rechtsprechung zur Sonderanknüpfung von Richtlinienrecht eingeschränkt hat oder ob an dieser Rechtsprechung unter Berufung auf eine ungeschriebene Richtlinienkollisionsnorm nach Art. 23 Rom I-VO oder kraft Ein129 EuGH v. 25.10.2011 – C-509/09 und C-161/10, ECLI:EU:C:2011:685 – eDateAdvertising GmbH vs. X Rz. 61– 63, NJW 2012, 137 und die insoweit einschlägigen Anmerkungen, insbesondere Sack, EWS 2011, 513; ferner Hess, JZ 2012, 189; von Hinden, ZEuP 2012, 940; Roth, IPRax 2013, 215; Spindler, AfP 2012, 114. 130 A.A. wohl Sonnenberger, IPRax 2011, 325, 329, der von einem Vorrang der Rom I und II-VOen ausgeht; vgl. auch zu den verbleibenden Unklarheiten Ancel in Douchy-Oudot/Guinchard, 2012, S. 51, 60; Kuipers, RabelsZ 76 (2012), 562, 593 ff. 131 Kritisch hierzu bereits Sonnenberger, IPRax 2011, 325, 329, der diese Situation „grotesk“ nennt. 132 BGH v. 8.5.2012 – VI ZR 217/08, NJW 2012, 2197; BGH v. 12.1.2017 – I ZR 253/14, RIW 2017, 601 Rz. 37; OGH v. 19.3.2013 – 4 Ob 29/13p, GRUR-Int. 2013, 1163, 1166; hierzu Martiny, ZEuP 2015, 838, 865 f.; s. auch OLG Schleswig v. 26.2.2020 – 9 U 125/19, juris Rz. 39. 133 OGH v. 9.5.2012 – 7 Ob 189/11m, ZfRV 2012, 226. 134 Vgl. zur entsprechenden Diskussion noch im Hinblick auf die Prospekt-RL von Hein, Die Internationale Prospekthaftung im Lichte der Rom II-Verordnung, in Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth (Hrsg.), Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008, S. 371, 385 ff.; von Hein, BerGesVR 45 (2012), 369, 411; Steinrötter, Beschränkte Rechtswahl im Internationalen Kapitalmarktprivatrecht und akzessorische Anknüpfung an das Kapitalmarktordnungsstatut, 2014; zur Produkthaftungs-RL Roth, EWS 2011, 314, 325. 135 Übereinstimmend ablehnend z.B. von Hoffmann in Staudinger (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 104; Freitag, Der Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf das internationale Produkthaftungsrecht (2000), S. 290 ff.; Kadner Graziano, Gemeineuropäisches Internationales Privatrecht (2002), S. 286; Koch in FS Koppensteiner, 2001, S. 609, 615 f.; von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Deliktsrecht, 1999, S. 431 ff.; zuletzt Schaub, RabelsZ 66 (2002), 18, 31 ff., mit umfassender Dokumentation des Streitstandes; s. aber (zum Internationalen Wettbewerbsrecht) Dethloff, JZ 2000, 179. 136 Anhang E-Commerce-RL, § 3 Abs. 3 Nr. 1 und 2 TMG.

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Einl. Rom I-VO Einleitung stufung als Eingriffsnorm gem. Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO weiterhin festgehalten werden kann, wovon der EuGH in mittlerweile st. Rspr. ausgeht (näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 130, 134). e) Verhältnis zu völkerrechtlichen Übereinkommen 28

Das Verhältnis der Rom I-VO zum EVÜ wird in Art. 24 Rom I-VO, das zu anderen Staatsverträgen in Art. 25 Rom I-VO geregelt, so dass auf die Kommentierung dieser Vorschriften zu verweisen ist (ausführlich Art. 24 Rom I-VO Rz. 1 ff. und Art. 25 Rom I-VO Rz. 1 ff.). f) Verhältnis zum nationalen Recht

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Da die Rom I-VO gem. Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbare Geltung hat, war dem deutschen Gesetzgeber eine erneute Inkorporation in das EGBGB, wie sie seinerzeit in Bezug auf das EVÜ vorgenommen worden war (s. oben Rz. 6), nicht mehr möglich.137 Andererseits ist der sachliche Anwendungsbereich der Rom I-VO eingeschränkt (Art. 1 Abs. 2 Rom I-VO). Während der deutsche Gesetzgeber aus der Begrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom II-VO den Schluss zog, die autonomen Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse (Art. 38–42 EGBGB) beizubehalten,138 um auch die von der Rom II-VO nicht abgedeckten Fallgruppen (z.B. Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Nuklearschäden) erfassen zu können, sind die auf dem EVÜ basierenden Vorschriften im Ersten Unterabschnitt des Fünften Abschnitts des EGBGB (Art. 27–29, 30–37 a.F. EGBGB) ersatzlos gestrichen worden.139 Zur näheren Erläuterung der Gründe und des verbleibenden Spielraums des autonomen Kollisionsrechts s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 3 f. Zum Richtlinienkollisionsrecht (Art. 46b, 46c EGBGB) und zu Pflichtversicherungsverträgen (Art. 46d EGBGB) s. oben Rz. 24 f.

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Für Verträge, die nicht von der Rom I-VO erfasst werden, wie z.B. Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen (Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO), bleibt, sofern nicht vorrangige Regelungen (z.B. Art. 25 Brüssel Ia-VO) eingreifen, nach Streichung der Art. 27 ff. EGBGB a.F. seit dem 17.12.2009 nur die analoge Anwendung der Art. 3 Rom I-VO ff.140 Das niederländische IPR (Art. 154 Boek 10 BW141) ordnet dies ausdrücklich an.142 Näher hierzu Art. 1 Rom I-VO Rz. 39.

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Angesichts der Auslegungshoheit des EuGH darf der deutsche Gesetzgeber den Gerichten keine verbindlichen Vorgaben für die Auslegung der Rom I-VO machen. Zu § 21 Abs. 4 FlaggenrechtsG (FlRG) s. Art. 8. Rom I-VO Rz. 44.

II. Räumlicher Geltungsbereich der Rom I-VO 32

Die Rom I-VO galt zunächst, nachdem auch Irland und das Vereinigte Königreich ihr „Opt-in“ erklärt hatten, in allen Mitgliedstaaten der EU außer Dänemark (Art. 1 Abs. 4 Rom I-VO). Mit dem „Brexit“ ist die Rom I-VO aber für das Vereinigte Königreich als unmittelbar anwendbarer Rechtsakt außer Kraft getreten (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 69). Siehe zu weiteren Fragen die Erläuterungen bei Art. 1 Rom I-VO Rz. 66 ff. sowie bei Art. 24 Rom I-VO Rz. 3 ff.

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Von der Frage des räumlichen Geltungsbereichs ist die universale Anwendbarkeit der Rom I-VO zu unterscheiden. Gemäß Art. 2 Rom I-VO gilt die Rom I-VO ohne jegliches Gegenseitigkeitserfordernis auch gegenüber Drittstaaten sowie gegenüber Dänemark (näher Art. 1 Rom I-VO Rz. 72; Art. 2 Rom I-VO Rz. 1 ff. sowie Art. 24 Rom I-VO Rz. 3 ff.). 137 Begr. RegE Rom I-AnpassungsG, BT-Drucks. 16/12104, 8. 138 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl. I 2401. 139 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 25.6.2009, BGBl. I 1574. 140 BGH v. 8.5.2014 – III ZR 371/12, IPRax 2016, 63 Rz. 23; hierzu s. die Anm. Kröll, IPRax 2016, 43; Schütze, SchiedsVZ 2014, 274; in diesem Sinne bereits Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 25; allgemein zur Analogiefähigkeit der Rom I-VO Martiny, RIW 2009, 737, 740. 141 Deutsche Übersetzung in RabelsZ 78 (2014), 615 ff. 142 Näher Zilinsky, IPRax 2016, 498, 502.

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Einleitung

Einl. Rom I-VO

III. Rechtsvergleichung 1. Allgemeines Die Umwandlung des EVÜ in die Rom I-VO fiel zusammen mit Reformbestrebungen in den Rechtsordnungen wichtiger Handelspartner der EU-Staaten, namentlich in Japan und den USA.143 Bei diesen Reformen hat das europäische Internationale Vertragsrecht vielfach Beachtung gefunden.144 Ferner sind auch außereuropäische Entwicklungen in der Reformdiskussion um die Rom I-VO berücksichtigt worden und haben Anlass zur Prognose einer sich abzeichnenden internationalen Konvergenz des Vertragskollisionsrechts gegeben.145 Auch nach Inkrafttreten der Rom I-VO haben bedeutende Handelsnationen wie die VR China ihr IPR reformiert, wobei die Rom I-VO zum Teil als Regelungsvorbild gedient hat.146

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2. Ausgewählte Rechtsordnungen a) Japan und China Das neue japanische IPR-Gesetz147 lässt in der Tat einen deutlichen Einfluss des EVÜ erkennen:148 Es beruht ebenfalls auf dem Grundsatz der freien Rechtswahl (Art. 7 japIPRG)149 und knüpft im Übrigen an den Sitz des Erbringers der charakteristischen Leistung an (Art. 8 Abs. 2 japIPRG).150 Für Verbraucher- und individuelle Arbeitsverträge sind besondere Anknüpfungsregeln vorgesehen, die – trotz Abweichungen im Detail – dem Vorbild des EVÜ darin folgen, die grundsätzlich zulässige Rechtswahl durch das Günstigkeitsprinzip einzuschränken (Art. 11 und 12 japIPRG).151 Auch das chinesische IPRG von 2010 lässt grundsätzlich die freie Rechtswahl zu (Art. 41 S. 1 chinIPRG) und knüpft im Übrigen an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der charakteristischen Leistung an (Art. 41 S. 2 chinIPRG).152 Für Verbraucher- und Arbeitsverträge wird hingegen in den Art. 42 und 43 chinIPRG – anders als nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO und Art. 8 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO – keine Rechtswahl der Parteien eröffnet; es kommt vielmehr grundsätzlich allein auf das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers (Art. 42 S. 1 chinIPRG) bzw. des gewöhnlichen Arbeitsortes an (Art. 43 S. 1 chinIPRG). Der Verbraucher hat jedoch das Recht, statt der Anwendung des Rechts an seinem gewöhnlichen Aufenthalt für das Recht am Ort der Warenlieferung oder der Erbringung der Dienstleistung zu optieren (Art. 42 S. 2 chinIPRG). Das letztgenannte Recht findet auch Anwendung, wenn der 143 Zu Japan s. die Beiträge in Basedow/Baum/Nishitani (Hrsg.), Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective (2008); Okuda, YB PIL 10 (2008), 301 ff.; Nishitani, IPRax 2007, 552 ff.; Schwittek/Sakurada/Nishitani, Die Novellierung des japanischen IPR, ZJapanR 22 (2006), 265 = gekürzt veröffentlicht in ZfRV 2006, 225 = gekürzt veröffentlicht in StAZ 60 (2007), 246; zu den USA Bermann in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, 2009, S. 349 ff.; Borchers, Tul. L. Rev. 82 (2008), 1645; Cashin Ritaine, L’influence américaine sur le droit international privé suisse et européen: exemples choisis d’une influence interactive, in Dongois/Killias (Hrsg.), L’américanisation des droits suisse et continentaux, 2006, S. 269 ff.; Rühl, ZfRV 2006, 175 ff.; Zhang, Emory Int’l. L. Rev. 20 (2006), 511 ff. 144 Von einer „weltweite[n] Ausstrahlungswirkung“ des EVÜ sprechen Leible/Lehmann, RIW 2008, 528. 145 Insbesondere Rühl, ZfRV 2006, 175 ff.; zu gemeinsamen Trends Basedow in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 3 ff. 146 Siehe hierzu die Beiträge in Basedow/Pissler (Hrsg.), Private International Law in Mainland China, Taiwan and Europe (2014); darin (S. 439 ff.) auch eine englische Übersetzung des neuen chinesischen IPR-Gesetzes von 2010; Tang/Xiao/Huo, Conflict of Laws in the People’s Republic of China (2016), S. 209 ff.; zum Einfluss der Rom I-VO auf das neue vietnamesische Internationale Vertragsrecht Nguyen, J.Pr.I.L. 14 (2018), 343 ff.; zur geplanten Kodifikation des norwegischen Schuldrechts-IPR Cordero-Moss, Oslo L. Rev. 6 (2019), 4 ff.; Kronke, IPRax 2018, 642 f. 147 Abgedruckt bei Basedow/Baum/Nishitani (Hrsg.), Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective (2008), S. 405 ff. sowie in IPRax 2007, 560. 148 Näher Okuda, YB PIL 10 (2008), 301 ff. 149 Näher Okuda, YB PIL 10 (2008), 301, 302 ff.; Nishitani in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 77 ff. 150 Näher Okuda, YB PIL 10 (2008), 301, 307 f. 151 Wobei sich die schwächere Partei aber explizit auf die ihr günstigen Vorschriften berufen muss, näher Okuda, YB PIL 10 (2008), 301, 308 f. 152 Ausführlich von Hein, Grenzen der Vertragsfreiheit im Internationalen Vertragsrecht (§ 12 AT ZGB), ZChinR 2019, 94 ff., m.w.N.

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Einl. Rom I-VO Einleitung Unternehmer im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers keine geschäftlichen Aktivitäten entfaltet (Art. 42 S. 2 chinIPRG). Im Internationalen Arbeitsrecht wird das Recht am Sitz des Unternehmers hingegen nur hilfsweise berufen, wenn ein gewöhnlicher Arbeitsort nicht festgestellt werden kann (Art. 43 S. 2 chinIPRG). b) Vereinigte Staaten 36

In Bezug auf die USA haben sich die Erwartungen einer transatlantischen Konvergenz hingegen nicht erfüllt.153 Im Gegensatz zum liberalen Ansatz des Art. 3 Rom I-VO, der den Parteien auch die Wahl eines Rechts ohne eine enge Verbindung zum Vertrag gestattet (näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 47 f.), halten die Kollisionsrechte in den USA überwiegend am Erfordernis einer „substantial relationship“ zum gewählten Recht fest,154 wobei aber zu berücksichtigen ist, dass dies in der Gerichtspraxis recht großzügig interpretiert wird.155 Im Zuge der Revision des Uniform Commercial Code (UCC)156 war zwar vorgeschlagen worden, unter Verzicht auf das bisherige Kriterium der „reasonable relation“157 die freie Rechtswahl auch unverbundener Rechtsordnungen zuzulassen.158 Dieser Reformvorschlag ist jedoch nur auf den Jungferninseln Gesetz geworden.159 Eine Konvergenz lässt sich eher in umgekehrter Richtung darin erblicken, dass im Gegensatz zum EVÜ nun auch die Rom I-VO die Rechtswahlfreiheit für bestimmte Vertragstypen (Personenbeförderungsverträge, Versicherungsverträge über Massenrisiken) auf Rechtsordnungen mit einer engen Verbindung zum Vertrag beschränkt (Art. 5 Abs. 3 S. 3, Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO).160 Ein allgemeiner internationaler Trend zur Liberalisierung der Rechtswahl ist folglich nur bedingt zu erkennen.161 Ferner war im Zuge der Revision des Uniform Commercial Code angestrebt worden, einen kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz nach dem Vorbild des Art. 5 EVÜ einzuführen.162 Auch insoweit waren aber allein die Jungferninseln zur Rezeption des europäischen Modells bereit,163 so dass in der US-amerikanischen Literatur von einem „resounding flop“ gesprochen wird.164 Die Neufassung des § 1-301 UCC von 2008 kehrt in der Sache wieder zur alten, de facto unveränderten Rechtslage zurück.165 Schließlich lassen die Kollisionsrechte in den USA auch in Bezug auf die objektive Vertragsanknüpfung eine Vertragsspaltung (dépeçage) zu,166 während diese noch in Art. 28 Abs. 1 S. 2 EGBGB a.F. (Art. 4 Abs. 1 S. 2 EVÜ) bestehende Möglichkeit in der Rom I-VO aufgegeben wurde.167 Es bestehen insgesamt nach wie vor erhebliche Divergenzen zwischen dem Vertragskollisionsrecht in den USA und der EU, so dass Schieds- und Gerichtsstandsver-

153 Symeonides, Codifying Choice of Law Around the World (2014), S. 169 f.; zum IPR in Lateinamerika vgl. eingehend Albornoz, Clunet 2012, 3 ff. 154 Restatement 2nd, § 187(2); hierzu Hay/Borchers/Symeonides/Whytock, Conflict of Laws, 6. Aufl. 2018, § 18.3; zum Internationalen Arbeitsvertragsrecht Gangsted/van Calster, YB PIL 18 (2016/2017), 83, 130 f.; zu wichtigen Ausnahmen s. aber Rühl, ZfRV 2006, 176 ff. 155 Ebenso Gangsted/van Calster, YB PIL 18 (2016/2017), 83, 131 f.; eingehende Rechtsprechungsübersicht bei Rühl, ZfRV 2006, 176 ff., jeweils m.w.N. 156 Ein Modellgesetz, das erst in die einzelstaatlichen Rechte transformiert werden muss, um Wirksamkeit zu erlangen, näher Reimann, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht, 2. Aufl. 2004, 227. 157 UCC (1956 version) § 1-105(1). 158 UCC (2001 version) § 1-301(b); hierzu Rühl, ZfRV 2006, 176 179; Zhang, Emory Int’l. L. Rev. 20 (2006), 511, 514 f. 159 Hay, US-amerikanisches Recht, 7. Aufl. 2020, Rz. 255; Hay, RabelsZ 73 (2009), 167, 171; zum Teil wurde sogar die Verfassungsmäßigkeit des Vorschlags bezweifelt, vgl. Greenstein, Temp. L. Rev. 73 (2000), 1159, 1172. 160 Kritisch in Bezug auf Beförderungsverträge Bermann in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, 2009, S. 349, 357. 161 Optimistischer noch Basedow in Basedow/Baum/Nishitani (Hrsg.), 2008, S. 3, 15. 162 UCC (2001 version) Art. 1-301(d). 163 Hay, US-amerikanisches Recht, 7. Aufl. 2020, Rz. 255; Hay, RabelsZ 73 (2009), 167, 171. 164 Borchers, Tul. L. Rev. 82 (2008), 1645, 1647, ferner 1657 ff.; s. auch Hay/Borchers/Symeonides/Whytock, Conflict of Laws, 6. Aufl. 2018, § 18.3. 165 Hay, US-amerikanisches Recht, 7. Aufl. 2020, Rz. 255; Hay, RabelsZ 73 (2009), 167, 171; Hay/Borchers/ Symeonides/Whytock, Conflict of Laws, 6. Aufl. 2018, § 18.3. 166 Restatement 2d, § 188(3); hierzu Hay/Weintraub/Borchers, Comparative Conflict of Laws (2009), S. 162. 167 Diesen Unterschied betonen auch Hay/Weintraub/Borchers, Comparative Conflict of Laws (2009), S. 162.

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Einleitung

Einl. Rom I-VO

einbarungen im europäisch-amerikanischen Handelsverkehr zur Vermeidung unliebsamer Überraschungen unverzichtbar bleiben.168 c) Schweiz Darüber hinaus ist auf das IPRG der Schweiz von 1986 hinzuweisen.169 Das Grundprinzip der objek- 37 tiven Anknüpfung im EVÜ – die charakteristische Leistung – war bekanntlich im 20. Jahrhundert maßgebend in der Schweiz entwickelt worden.170 Ein darüber hinausgehender Einfluss der schweizerischen Kodifikation auf die Rom I-VO ist hingegen kaum festzustellen.171 Eine gewisse Ähnlichkeit besteht zwischen der in Art. 117 Abs. 3 IPRG enthaltenen Kasuistik und der neuen Ausgestaltung des Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO.172 Jedoch konnte sich die Abschaffung der Rechtswahlfreiheit für Verbraucherverträge im Gegensatz zu Art. 120 IPRG in der EU nicht durchsetzen (s. oben Rz. 18).173 Auch bei Individualarbeitsverträgen verfolgt die Rom I-VO (Art. 8 Rom I-VO) weiterhin einen liberaleren Ansatz im Vergleich zu Art. 121 Abs. 3 IPRG, der die Rechtswahl insoweit auf bestimmte Rechtsordnungen eingrenzt (näher Art. 8 Rom I-VO Rz. 21). Von der Aufnahme einer Sonderregel für Verträge über Rechte des geistigen Eigentums (s. noch Art. 4 Abs. 1 lit. f Rom I-VO-E 2005) wurde in der EU, anders als in der Schweiz (Art. 122 IPRG), abgesehen.174 Schließlich schlug der Verordnungsgeber bei der Sonderanknüpfung ausländischer Eingriffsnormen (Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO) einen deutlich restriktiveren Weg ein als die Eidgenossen (Art. 19 IPRG).175 Angesichts der Tatsache, dass aufgrund des Lugano-Übereinkommens die Schweiz gegenüber Deutschland praktisch weitgehend dieselbe Position hat wie die Mitgliedstaaten der Brüssel Ia-VO,176 sind diese Diskrepanzen sehr bedauerlich, da im Rahmen des Lugano-Übereinkommens das Ziel, ein Forum Shopping durch Kollisionsrechtsvereinheitlichung zu verhindern, nicht erreicht wird.

IV. Auslegung 1. Vorabentscheidung durch den EuGH a) Allgemeines Um eine einheitliche Auslegung der Rom I-VO im Kreise der Mitgliedstaaten zu gewährleisten, sieht Art. 267 AEUV (ex-Art. 234 EGV) die Möglichkeit einer Vorabentscheidung durch den EuGH vor.177 Auf Art. 267 AEUV können im Allgemeinen nur Vorlagen gestützt werden, die ab dem 1.12.2009, 168 Insbesondere dem Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen (deutsche Übersetzung abrufbar unter http://www.hcch.net/upload/text37d.pdf [abgerufen am: 10.11.2021]) wird in Zukunft große Bedeutung zukommen, hierzu z.B. Wagner, RabelsZ 73 (2009), 100; Rühl, IPRax 2005, 410, beide m.w.N. 169 Schweizerisches Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18.12.1987 i.d.F. vom 1.1.2019, abrufbar unter https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19870312/201901010000/291. pdf (abgerufen am: 10.11.2021). 170 Näher Keller/Kren Kostkiewicz in ZürchKommIPRG, 3. Aufl. 2018, Art. 117 Rz. 11 f.; Kropholler, IPR, § 52 III 2a, m.w.N. 171 Hierzu näher Mankowski, EuZ 2009, 2 ff.; zur schweizerischen Sicht auf Rom I s. auch Furrer, SZIER, 2008, 7, 28. 172 Vgl. Mankowski, EuZ 2009, 2, 4. 173 Die Nordic Group for Private International Law hatte Art. 120 IPRG explizit als Vorbild für die EU empfohlen, ohne zu berücksichtigen, dass das Rechtswahlverbot auch in der Schweiz vehement kritisiert wird, insbesondere Keller/Kren Kostkiewicz in ZürchKommIPRG, 3. Aufl. 2018, Art. 120 Rz. 60 f. („unbillig“, „sozialpolitisch motivierte beschränkte Geschäftsfähigkeit“); eher Art. 5 EVÜ als Vorbild für eine Reform des schweizerischen IPR empfehlend Bucher/Bonomi, Droit international privé (2001), Rz. 1003; hierzu auch Mankowski, EuZ 2009, 2, 6. 174 Vgl. Mankowski, EuZ 2009, 2, 5. 175 Zu Art. 19 IPRG Vischer in ZürchKommIPRG, 3. Aufl. 2018, Art. 19 Rz. 1 ff. 176 Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. EU 2007 C 339/3. 177 Ausführlich hierzu Coester-Waltjen, Die Rolle des EuGH im internationalen Privat- und Verfahrensrecht, in Kieninger/Remien (Hrsg.), Europäische Kollisionsrechtsvereinheitlichung, 2012, S. 77 ff.

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Einl. Rom I-VO Einleitung d.h. seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon, beim EuGH eingereicht wurden.178 Für die Rom I-VO verschiebt sich das maßgebende Datum grundsätzlich weiter auf den 17.12.2009 (Art. 29 S. 2 Rom I-VO). Die nach den Auslegungsprotokollen zum EVÜ gegebene Zuständigkeit des EuGH ist außer für dänische Gerichte (Art. 24 Abs. 1, Art. 1 Abs. 4 Rom I-VO; zur Stellung Dänemarks näher Art. 1 Rom I-VO Rz. 70 ff. und Art. 24 Rom I-VO Rz. 3 f.) nur noch für Altfälle, d.h. für vor dem 17.12.2009 abgeschlossene Verträge (Art. 28 Rom I-VO), bedeutsam.179 39

Die noch in ex-Art. 68 EGV enthaltene Sonderregelung für das Vorabentscheidungsverfahren im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit, mit der die Vorlagebefugnis der mitgliedstaatlichen Gerichte auf letztinstanzliche Gerichte beschränkt worden war, ist mit dem Vertrag von Lissabon zum 1.12.2009 ersatzlos aufgehoben worden.180 Auch vor diesem Stichtag von nicht-letztinstanzlichen Gerichten beim EuGH gestellte Vorabentscheidungsersuchen sind aber als zulässig zu behandeln;181 andernfalls ergäbe sich die prozessökonomisch absurde Konsequenz, dass die als unzulässig abgelehnte Vorlage von demselben, nunmehr befugten Gericht umgehend erneut eingereicht werden könnte.182 Die Vorlagebefugnis der ordentlichen Gerichte darf auch nicht durch Vorabentscheidungsverfahren im Rahmen des nationalen Verfassungsrechts ausgehöhlt werden.183

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Die genaue intertemporale Abgrenzung zwischen den EVÜ-Auslegungsprotokollen, ex-Art. 68 EGV und Art. 267 AEUV kann im Einzelfall Bedeutung haben, weil die Vorlagevoraussetzungen in diesen Rechtsakten zum Teil erheblich voneinander abweichen. b) Vorlagevoraussetzungen nach Art. 267 AEUV aa) Gegenstand der Vorlage

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Die erste Vorlagevoraussetzung besteht gem. Art. 267 Abs. 1 lit. b AEUV darin, dass es sich um eine Frage der Auslegung der Rom I-VO handelt. Der EuGH kann nur um die Auslegung der Rom I-VO, nicht aber um die Auslegung des mitgliedstaatlichen Rechts (etwa des Art. 46c EGBGB) ersucht werden.184 Folglich ist der EuGH unzuständig, wenn das vorlegende Gericht seine Auslegungsfrage zwar so formuliert hat, dass Vorschriften der Rom I-VO den Gegenstand der Vorlage bilden, die vom EuGH erbetene Auslegung jedoch lediglich die Anwendung solcher Regelungen klären soll, die sich inhaltlich an die in Rede stehenden Vorschriften der Verordnung anlehnen und für deren Auslegung die Rechtsprechung des EuGH nicht als bindend angesehen wird.185 Auch fortgeltende Vorschriften des EGBGB, mit denen 1986 das EVÜ inkorporiert worden war (Art. 6, 11, 12 EGBGB) können trotz inhaltlicher Überschneidungen mit der Rom I-VO (vgl. Art. 11, 13, 21 Rom I-VO) nicht mehr Grundlage eines Vorabentscheidungsersuchens sein (außer in Altfällen, d.h. bei vor dem 17.12.2009

178 Zur Brüssel I-VO EuGH v. 20.11.2009 – C-278/09, ECLI:EU:C:2009:725 – Olivier Martinez, Robert Martinez vs. MGN Ltd. 2009, BeckRS 2010, 90221 = ABl. EU 2010 C 24/18; zust. Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2010, 1, 17. 179 EuGH v. 7.4.2016 – C-483/14, ECLI:EU:C:2016:205 – KA Finanz AG vs. Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group Rz. 40 = EuZW 2016, 339 m. Anm. Stiegler. 180 Vgl. Wagner, IPRax 2008, 377, 386; kritisch aber Piekenbrock, EuR 2011, 317, 330 f. 181 EuGH v. 17.2.2011 – C-283/09, ECLI:EU:C:2011:85 – Werynski vs. Mediatel 4B Spólka Rz. 30, Slg. 2011 I 601. 182 GA Kokott, Schlussanträge v. 2.9.2010 – C-283/09, ECLI:EU:C:2010:490 – Werynski vs. Mediatel 4B Spólka Rz. 25, BeckRS 2010, 91031. 183 Im Einzelnen EuGH v. 11.9.2014 – C-112/13, ECLI:EU:C:2014:2195 – A vs. B u.a., EuZW 2014, 950 = LMK 2014, 363610 (von Hein). 184 Vgl. allgemein Wegener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 3 f.; Schwarze/Wunderlich in Schwarze, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV Rz. 15; ausführlich Ehricke in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 267 AEUV Rz. 14 ff. 185 Vgl. zum EuGVÜ EuGH v. 28.3.1995 – C-346/93, ECLI:EU:C:1995:85 – Kleinwort Benson, Slg. 1995 I 615; zur Problematik der „überschießenden Anwendung“ von Sekundärrecht näher Broberg/Fenger, Vorabentscheidungsverfahren, S. 136 ff.; Wegener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 5; v. Danwitz in FS Schwarze, 2014, S. 661, 675 f., m.w.N. zur Kasuistik; Piekenbrock, EuR 2011, 317, 349 f.; Schwarze/Wunderlich in Schwarze, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV Rz. 17; Kropholler/von Hein in FS Großfeld, 1998, S. 615.

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geschlossenen Verträgen; s. oben Rz. 38).186 Dies gilt erst recht, wenn eine Vorschrift der Rom I-VO von den Gerichten eines Mitgliedstaates außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO analog angewendet wird, z.B. Art. 3 Rom I-VO in Bezug auf Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 36, 39). Auch für die Auslegung mitgliedstaatlichen Rechts, auf das in der Rom I-VO verwiesen wird, ist der 42 EuGH nicht zuständig. Eindeutig auf nationales Recht verweist die Rom I-VO z.B. in Art. 7 Abs. 3 S. 2, 7 Abs. 4, 18 Abs. 2 a.E. Rom I-VO sowie in ErwGr. 8 Rom I-VO. Auch in Art. 21 Rom I-VO wird auf das mitgliedstaatliche Recht verwiesen, nämlich auf die öffentliche Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts. Der EuGH kann gegebenenfalls Zweifel über den Umfang solcher in der Rom I-VO ausgesprochenen Verweisungen klären, aber nicht die in Bezug genommenen mitgliedstaatlichen Regeln selbst auslegen oder den Gehalt des mitgliedstaatlichen ordre public definieren (vgl. zu Art. 45 Abs. 1 lit. a Brüssel Ia-VO Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 45 Brüssel Ia-VO Rz. 5.). Die Frage, ob ein Ausdruck der Verordnung unionsrechtlich-autonom zu verstehen oder unter Heranziehung eines nationalen Rechts auszulegen ist, ist hingegen vorlagefähig. Schließlich ist auch die Auslegung von Ausweichklauseln wie Art. 4 Abs. 3, 5 Abs. 3, 8 Abs. 4 43 Rom I-VO durch den EuGH möglich.187 Zwar kann nicht die Subsumtion eines konkreten Einzelfalls unter eine Ausweichklausel Gegenstand eines Vorlageverfahrens sein;188 Fragen zur Auslegung der Ausweichklauseln im Allgemeinen, etwa zur Relevanz bestimmter Umstände oder zur Bedeutung von Formulierungsunterschieden der einzelnen Klauseln (vgl. zu Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO auch Art. 8 Rom I-VO Rz. 64 ff.), dürfen aber durchaus dem EuGH vorgelegt werden.189 bb) Vorlageberechtigung Vorlageberechtigt ist jedes Gericht, dem sich eine Frage zur Auslegung der Rom I-VO stellt und das eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält (Art. 267 Abs. 2 AEUV). Entgegen dem passivischen Wortlaut der Vorschrift muss die Auslegungsfrage dem Gericht nicht durch eine der Parteien „gestellt“ worden sein, sondern das Gericht kann sie sich auch aus eigenem Antrieb gestellt haben.190 Die Parteien können ein Vorlageverfahren lediglich anregen, aber nicht erzwingen.191 Davon unberührt bleibt die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde im Falle der Nicht-Vorlage wegen eines Verstoßes gegen die Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG).192

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Die noch in ex-Art. 68 Abs. 1 EGV enthaltene Beschränkung des Vorlagerechts auf letztinstanzliche 45 Gerichte ist weggefallen. Auch die im Ersten Auslegungsprotokoll zum EVÜ enthaltene Eingrenzung des Vorlagerechts auf die obersten Gerichtshöfe des Bundes (Art. 2 lit. a Erstes Protokoll) und die Rechtsmittelgerichte (Art. 2 lit. b Erstes Protokoll) ist für die Rom I-VO obsolet. Der Begriff des Gerichts ist im Wege einer unionsrechtlich-autonomen Auslegung zu bestimmen.193 Nach st. Rspr. des EuGH können nationale Gerichte den EuGH nur anrufen, wenn sie im Rahmen eines Verfahrens zu

186 Für Altfälle gelten weiterhin die EVÜ-Auslegungsprotokolle. 187 Vgl. noch zu Art. 4 Abs. 5 S. 2 EVÜ EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08, ECLI:EU:C:2009:617 – Intercontainer Interfrigo SC (ICF) vs. Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV, Slg. 2009 I 9687 Rz. 53 ff. = EuZW 2009, 822, 825 f. = TranspR 2009, 491, 496 f.; zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU: C:2013:551 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker. 188 Nur insoweit zutreffend Deinert, RdA 2009, 144, 147. 189 Vgl. Ferrari in Ferrari/Leible, 2007, S. 57, 76 f.; Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 258. 190 Gaitanides in von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl. 2003, Art. 234 EGV Rz. 51. 191 Wegener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 22; Schwarze/Wunderlich in Schwarze, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV Rz. 34. 192 BVerfG v. 22.10.1986 – 2 BvR 197/83 – Solange II, BVerfGE 73, 339, 366; BVerfG v. 31.5.1990 – 2 BvL 12, 13/88, 2 BvR 1436/87, BVerfGE 82, 159, 192 ff.; BVerfG v. 30.8.2010 – 1 BvR 1631/08, RIW 2010, 792. 193 Ausführlich Broberg/Fenger, Vorabentscheidungsverfahren, S. 68 ff.; Wegener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 19 ff.; Piekenbrock, EuR 2011, 317, 326 ff.; Schwarze/Wunderlich in Schwarze, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV Rz. 26 ff.; Ehricke in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 267 AEUV Rz. 29 ff.

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Einl. Rom I-VO Einleitung entscheiden haben, das auf eine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter abzielt.194 Ein im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei funktionaler Betrachtung als Verwaltungsorgan tätiges Gericht ist deshalb nicht vorlagebefugt.195 Ferner fehlt privaten Schiedsgerichten die Vorlagebefugnis.196 Jedoch kann ein staatliches Gericht, das mit der Überprüfung eines Schiedsspruchs befasst ist, Auslegungsfragen vorlegen, die sich in dem zugrunde liegenden Schiedsverfahren gestellt haben.197 Im Übrigen kommt es auf die Art des Verfahrens nicht an.198 Auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist eine Vorlage grundsätzlich möglich;199 eine Vorlagepflicht besteht insoweit aber regelmäßig nicht.200 Gerichte dritter Staaten sind ungeachtet der universellen Anwendbarkeit der Rom I-VO (Art. 2 Rom I-VO) nicht vorlageberechtigt.201 46

Die Auslegungsfrage muss entscheidungserheblich sein, d.h., der Verfahrensausgang muss von der Beantwortung der Vorlagefrage abhängen. Über das Vorliegen dieser Voraussetzung entscheidet zwar das vorlegende Gericht; der EuGH kann die Beantwortung des Vorabentscheidungsersuchens aber ablehnen, wenn es sich seiner Ansicht nach um eine bloß hypothetische Frage handelt.202 cc) Vorlagepflicht

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Eine Vorlagepflicht besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV, wenn sich eine Frage zur Auslegung der Rom I-VO in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht stellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können. Hierin liegt eine Verschärfung der Anforderungen im Vergleich zum Ersten EVÜ-Auslegungsprotokoll, das auch letztinstanzlichen Gerichten lediglich ein Vorlageermessen einräumte (Art. 2 lit. a Erstes Auslegungsprotokoll).203 Ob nach ex-Art. 68 Abs. 1 EGV („legt … vor“) eine Vorlagepflicht letztinstanzlicher Gerichte bestand, war umstritten, wurde aber überwiegend bejaht.204 Insofern ist es 194 So z.B. in einer Handelsregistersache EuGH v. 10.7.2001 – C-86/00, ECLI:EU:C:2001:394 – HSB-Wohnbau, Slg. 2001 I 5353; ferner EuGH v. 25.6.2009 – C-14/08, ECLI:EU:C:2009:395 – Roda Golf & Beach Resort SL, Slg. 2009 I 5439 = NJW 2009, 2513; EuGH v. 16.12.2008 – C-210/06, ECLI:EU:C:2008:723 – Cartesio Oktatóés Szolgáltató bt, Slg. 2008 I 9641, EuGH v. 27.4.2006 – C-96/04, ECLI:EU:C:2006:254 – Standesamt Stadt Niebüll (Grunkin Paul), Slg. 2006 I 3561. 195 EuGH v. 10.7.2001 – C-86/00, ECLI:EU:C:2001:394 – HSB-Wohnbau, Slg. 2001 I 5353; ferner EuGH v. 25.6.2009 – C-14/08, ECLI:EU:C:2009:395 – Roda Golf & Beach Resort SL, Slg. 2009 I 5439 = NJW 2009, 2513; EuGH v. 16.12.2008 – C-210/06, ECLI:EU:C:2008:723 – Cartesio Oktatóés Szolgáltató bt, Slg. 2008 I 9641; EuGH v. 27.4.2006 – C-96/04, ECLI:EU:C:2006:254 – Standesamt Stadt Niebüll (Grunkin Paul), Slg. 2006 I 3561; zur Abgrenzung näher Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2010, 1, 3 f. 196 EuGH v. 23.3.1982 – 102/81 – Nordsee, Slg. 1982, 1095 Rz. 9 ff.; EuGH v. 27.1.2005 – C-125/04, ECLI:EU:C: 2005:69 – Denuit und Cordenier, Slg. 2005 I 923 Rz. 13; anders aber Schiedsgerichte auf gesetzlicher Grundlage, EuGH v. 13.2.2014 – C-555/13, ECLI:EU:C:2014:92 – Merck Canada Inc vs. Accord Healthcare Ltd. ua, EuZW 2014, 301, Rz. 18 ff.; s. zu einem tarifvertraglichen Schiedsgericht auch EuGH v. 17.10.1989 – C-109/88 – Danfoss, Slg. 1989, 3199 Rz. 7 f. 197 EuGH v. 1.6.1999 – C-126/97 – Eco Swiss, Slg. 1999 I 3079; Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 267 AEUV Rz. 12. 198 Vgl. Art. 1 Rom I-VO Rz. 14; zur Frage der Vorlagebefugnis im PKH-Verfahren eingehend Piekenbrock, EuR 2011, 317, 327 f., m.w.N. 199 Ehricke in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 267 AEUV Rz. 38; Schwarze/Wunderlich in Schwarze, EUKommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV Rz. 36. 200 Näher Wegener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 31; Schwarze/Wunderlich in Schwarze, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV Rz. 46. 201 Vgl. allgemein Gaitanides in von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl. 2003, Art. 234 EGV Rz. 41; Wegener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 18; einschränkend (Vorlageberechtigung der Gerichte von EFTA-Staaten gem. Art. 107 des EWR-Abkommens): Ehricke in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 267 AEUV Rz. 28. 202 St. Rspr., vgl. EuGH v. 7.4.2016 – C-483/14, ECLI:EU:C:2016:205 – KA Finanz AG vs. Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group Rz. 41 = EuZW 2016, 339 m. Anm. Stiegler. 203 Hierzu näher Tizzano, ABl. EU 1990 C 219/13 f.; Kropholler in Stoll, 191, S. 171, 172; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 36 EGBGB Rz. 21. 204 Für Annahme einer Vorlagepflicht Rossi in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 68 EGV Rz. 5; Hess, RabelsZ 66 (2002), 470, 488; Graßhof in Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 68 EGV Rz. 6; Geiger,

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Einl. Rom I-VO

zu begrüßen, dass Art. 267 Abs. 3 AEUV wieder Rechtssicherheit schafft und das Vorabentscheidungsverfahren als Instrument der einheitlichen Auslegung des Unionskollisionsrechts stärkt. Unter einem letztinstanzlichen Gericht sind nach der herrschenden „konkreten Theorie“ nicht nur die „abstrakt“, in jedem Falle letzten Instanzen (in Deutschland also die obersten Gerichtshöfe des Bundes) zu verstehen, sondern jedes Gericht, dessen Entscheidung im konkreten Rechtsstreit nicht mehr mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann.205 Dazu gehört auch ein Gericht, das zugleich in erster und letzter Instanz entscheidet.206 Zu den „Rechtsmitteln“ i.S.d. Art. 267 Abs. 3 AEUV zählt auch die Beschwerde, einschließlich der Nichtzulassungsbeschwerde,207 aber nicht die Verfassungsbeschwerde.208

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Eine Vorlagepflicht entfällt, wenn auch unter Berücksichtigung der anderen Sprachfassungen der Rom I-VO die richtige Auslegung derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (sog. acte clair).209 Hieran sind strenge Maßstäbe anzulegen.210 Gleiches gilt für den sog. acte éclairé, d.h. bereits vom EuGH geklärte Auslegungsfragen müssen nicht noch einmal vorgelegt werden.211 Hierzu sind theoretisch auch Fragen zu rechnen, die in Bezug auf mit Vorschriften der Rom I-VO sachlich identische Vorläuferbestimmungen des EVÜ entschieden worden sind. Die letztgenannte Möglichkeit scheidet angesichts der bislang äußerst spärlichen Rechtsprechung des EuGH zum EVÜ aber praktisch weitgehend aus (s. oben Rz. 7). Ferner ist zu beachten, ob Neuformulierungen einzelner Vorschriften (z.B. in Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO) eine restriktivere Auslegung als bisher nahelegen.212

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Auch für nicht-letztinstanzliche Gerichte besteht ausnahmsweise eine Vorlagepflicht, sofern die Gültigkeit der Rom I-VO selbst in Zweifel gezogen werden sollte (etwa wegen der oben Rz. 12 geschilderten kompetenzrechtlichen Bedenken gegenüber ex-Art. 61 lit. c, ex-Art. 65 lit. b EGV in Bezug auf Fälle mit Drittstaatenberührung), da der EuGH hinsichtlich der Gültigkeit von Unionsrecht das Verwerfungsmonopol genießt.213

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205

206 207 208 209

210 211

212 213

EUV/EGV, 4. Aufl. 2004, Art. 68 EGV Rz. 1; dagegen Schmahl in von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl. 2003, Art. 68 EGV Rz. 3. EuGH v. 4.6.2002 – C-99/00, ECLI:EU:C:2002:329 – Lyckeskog, Slg. 2002 I 4839 Rz. 15; Wegener in Calliess/ Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 28; Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 267 AEUV Rz. 16 f.; Piekenbrock, EuR 2011, 317, 331 ff.; Schwarze/Wunderlich in Schwarze, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV Rz. 43; Ehricke in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 267 AEUV Rz. 41. Vgl. zum EuGVÜ EuGH v. 5.2.2004 – C-18/02, ECLI:EU:C:2004:74 – DFDS Torline, Slg. 2004 I 1417 Rz. 14 ff. Vgl. zu Art. 234 EGV EuGH v. 4.6.2002 – C-99/00, ECLI:EU:C:2002:329 – Lyckeskog, Slg. 2002 I 4839 Rz. 16; zum EuGVÜ OLG Köln v. 5.11.2003 – 13 U 12/03, IPRspr. 2003 Nr. 146 467 f.; a.A. Basedow, Nationale Justiz und Europäisches Privatrecht (2003), S. 16 f. Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 267 AEUV Rz. 17; Schwarze/Wunderlich in Schwarze, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV Rz. 44; Wegener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 26; Ehricke in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 267 AEUV Rz. 42. EuGH v. 6.10.1982 – 283/81 – C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, 3415 Rz. 16; EuGH v. 6.10.2021 – C-561/19 – Consorzio Italian Management, ECLI:EU:C:2021:799 Rz. 39 ff.; vgl. (zur EU-ErbVO) BGH v. 10.7.2019 – IV ZB 22/18, NJW 2019, 3449 Rz. 32; BGH v. 24.2.2021 – IV ZB 33/20, NJW 2021, 1159 Rz. 25; näher Broberg/Fenger, Vorabentscheidungsverfahren, S. 211 ff.; Wegener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 33; Piekenbrock, EuR 2011, 317, 326 f.; Ehricke in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 267 AEUV Rz. 47. Vgl. zum Europäischen Zivilprozessrecht umfassend Blenk, Der Acte Clair in der deutschen Rechtsprechung zum Europäischen Zivilprozessrecht (2021), S. 41 ff. EuGH v. 6.10.1982 – 283/81 – C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, 3415 Rz. 13 f.; Broberg/Fenger, Vorabentscheidungsverfahren, S. 209 ff.; Wegener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 33; Schwarze/ Wunderlich in Schwarze, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV Rz. 48; Ehricke in Streinz, EUV/ AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 267 AEUV Rz. 47. Looschelders, LMK 2009, 2931118 (zu Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO). Zum Verwerfungsmonopol des EuGH in Bezug auf die Gültigkeit von Unionsrechtsakten EuGH v. 22.10.1987 – 314/85 – Foto Frost, Slg. 1987, 4199, Rz. 11 f.; EuGH v. 15.9.2005 – C-495/03, ECLI:EU:C: 2005:552 – Intermodal Transports, Slg. 2005 I 8151; EuGH v. 6.12.2005 – C-461/03, ECLI:EU:C:2005:742 – Gaston Schul, Slg. 2005 I 10513 Rz. 16 ff.; näher Broberg/Fenger, Vorabentscheidungsverfahren, S. 232 ff.; We-

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Einl. Rom I-VO Einleitung dd) Abstrakte Normenkontrolle; Anrufung im Interesse des Gesetzes 51

Im Gegensatz zu ex-Art. 68 Abs. 3 EGV sieht Art. 267 AEUV kein abstraktes Normenkontrollverfahren mehr vor. Praktische Bedeutung hatte diese Möglichkeit aber ohnehin nicht erlangt.214 Ferner ist für die Rom I-VO auch die noch in Art. 3 des Ersten EVÜ-Auslegungsprotokolls vorgesehene Möglichkeit einer Divergenzvorlage („Anrufung im Interesse des Gesetzes“) durch die zuständige Stelle eines Vertragsstaates (in Deutschland: das Bundesamt für Justiz)215 entfallen.216 Auch diese Verfahrensart ist entbehrlich; sie war bereits für das EuGVÜ eröffnet (Art. 4 EuGVÜ-Auslegungsprotokoll217), ist aber auch insoweit niemals zur Anwendung gekommen.218 c) Wirkung der EuGH-Entscheidungen

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Der EuGH beantwortet im Vorabentscheidungsverfahren allein die aufgeworfene Rechtsfrage, entscheidet aber nicht den konkreten Ausgangsfall selbst.219 Das Urteil des Gerichtshofs entfaltet eine förmliche Bindungswirkung allein gegenüber dem vorlegenden Gericht sowie den Instanzgerichten im konkreten Rechtsstreit.220 Es bleibt den mitgliedstaatlichen Gerichten daher unbenommen, eine bereits gestellte Auslegungsfrage in einem anderen Rechtsstreit erneut vorzulegen.221 Hierbei handelt es sich aber um ein lediglich ausnahmsweise in Betracht kommendes Vorgehen, das zudem nur selten von Erfolg gekrönt ist.222 2. Methoden a) Allgemeines

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Im Gegensatz zum EVÜ (Art. 18 EVÜ) oder zum CISG (Art. 7–9 CISG) enthält die Rom I-VO, wie im sekundären Unionsrecht weitgehend üblich,223 keine allgemeinen Vorgaben zu den für sie maßgebenden Auslegungsmethoden und -kriterien. Es gelten daher grundsätzlich die anerkannten, von Savigny entwickelten Auslegungsmethoden (grammatische, systematische, historische und teleologische Auslegung),224 deren Handhabung und Gewichtung aber an den europarechtlichen Kontext und seine besonderen Anforderungen anzupassen sind.225 Dies gilt insbesondere für das grundsätzlich an-

214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225

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gener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 29; Piekenbrock, EuR 2011, 317, 338; Schwarze/Wunderlich in Schwarze, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV Rz. 49; Ehricke in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 267 AEUV Rz. 45. Everling, EuR 2009, Beiheft 1, 71, 79; Wagner, IPRax 2014, 217, 223. BGBl. 2006 II 1340. Hierzu Tizzano, ABl. EU 1990 C 219/14; in Bezug auf vor dem 17.12.2009 abgeschlossene Verträge bleibt aber auch diese Bestimmung anwendbar. EuGVÜ-Auslegungsprotokoll v. 3.6.1971 i.d.F. vom 26.5.1989, ABl. EG 1989 L 285/7; BGBl. 1994 II 531. Näher Kropholler, EuZPR, 6. Aufl. 1998, Einl. Rz. 19; bedauernd von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 36 EGBGB Rz. 20. St. Rspr., vgl. nur EuGH v. 28.3.1979 – 222/78 – ICAP, Slg. 1979, 1163 Rz. 10 ff.; Broberg/Fenger, Vorabentscheidungsverfahren, S. 382 ff.; Wegener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 6; Pirrung in HWB, S. 514. Wegener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV Rz. 49; Pirrung in HWB, S. 514; Schwarze/Wunderlich in Schwarze, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV Rz. 69; Ehricke in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 267 AEUV Rz. 68. Pirrung in HWB, S. 514; Schwarze/Wunderlich in Schwarze, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 267 AEUV Rz. 70 ff. Pirrung in HWB, S. 514. Rösler in HWB, S. 122. Vgl. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. I, S. 213, Bd. III, S. 244; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 133 ff. Hierzu eingehend (speziell in Bezug auf Verordnungen zum IPR/IZVR) Audit, Clunet 2004, 789; Bertoli in Franzina (Hrsg.), 2006, S. 9 ff.; Kropholler in FS MPI, 2001, S. 583 ff.; im Allgemeinen vgl. Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (1997); Buck, Über die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (1998); Reiner Schulze (Hrsg.), Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts (1999); Rodríguez Iglesias, NJW 2000, 1889 ff.; Canaris in FS Bydlinski, 2001, S. 47 ff.; Dederichs, EuR 2004, 345 ff.; Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht (2004),

von Hein

Einleitung

Einl. Rom I-VO

zustrebende Ziel einer einheitlichen, autonomen Auslegung der VO (hierzu von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl. Rom I-VO Rz. 54 ff.), in deren Rahmen der Rechtsvergleichung eine größere Rolle zukommt, als dies im nationalen Recht der Fall ist (hierzu Rz. 66). b) Autonome Auslegung Sofern in der Rom I-VO verwendete Begriffe nicht ausdrücklich auf das Recht eines Mitgliedstaates 54 verweisen, sind sie nach st. Rspr. des EuGH autonom auszulegen.226 Bereits Art. 18 EVÜ (Art. 36 EGBGB a.F.) ermahnte die Vertragsstaaten ausdrücklich dazu, bei der Auslegung und Anwendung der einheitlichen Kollisionsnormen ihrem internationalen Charakter und dem Wunsch Rechnung zu tragen, eine einheitliche Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften zu erreichen.227 Zwar enthält die Rom I-VO keine entsprechende Auslegungsdirektive mehr.228 Die Rom I-VO ist insoweit auch zurückhaltender als die Rom II-VO, in der zumindest ErwGr. 11 Rom I-VO festhält, dass der Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses als ein autonomer Begriff verstanden werden müsse. Daraus kann aber ersichtlich nicht der Schluss gezogen werden, das Prinzip der autonomen Auslegung beanspruche für die Rom I-VO keine Gültigkeit.229 Für eine autonome Auslegung spricht erstens die allgemeine Zielsetzung des Übereinkommens, unabhängig vom angerufenen Gericht das anwendbare Recht einheitlich zu bestimmen (ErwGr. 6 Rom I-VO; s. oben Rz. 1); dieses Ziel könnte vereitelt werden, wenn die Anknüpfungsbegriffe der Rom I-VO nicht grundsätzlich unionsrechtlich-autonom interpretiert würden.230 Hinzu kommt der systematische Zusammenhang mit der Brüssel Ia-VO und der Rom II-VO (ErwGr. 7 Rom I-VO; s. auch ErwGr. 17 Rom I-VO; s. oben Rz. 21, 23). Da für diese Verordnungen der Grundsatz autonomer Auslegung anerkannt ist (zur Brüssel Ia-VO Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Einl. Brüssel Ia-VO Rz. 35 ff.; zur Rom II-VO: Einl. Rom II-VO Rz. 22 ff.),231 schlägt dieses Prinzip über den Auslegungszusammenhang zwischen den Verordnungen (s. oben Rz. 23) auch auf die Rom I-VO durch. Schließlich hat der EuGH wiederholt ausgeführt, der seinerzeit mit dem Vertrag von Amsterdam bewirkte „Säulenwechsel“ der justiziellen Zusammenarbeit vom EUV in den EGV (jetzt: AEUV) belege „den Willen der Mitgliedstaaten, Maßnahmen der justiziellen Zusammenarbeit in der Gemeinschaftsrechtsordnung zu verankern und damit den Grundsatz der autonomen Auslegung dieser Maßnahmen festzulegen“.232 Zudem unterstreiche die Wahl der Verordnung statt einer Richtlinie als Handlungsform, „welche Bedeutung der Gemeinschaftsgesetzgeber der unmittelbaren Anwendbarkeit und der einheitlichen Anwendung der Vorschriften“ beimesse.233 Diese Erwägungen gelten auch für die Rom I-VO. Zudem betrachtet der EuGH den Grundsatz der autonomen Auslegung als Konkretisierung des in Art. 20 EU-Grundrechte-Charta verankerten Gleichheitsgrundsatzes.234

226 227 228 229 230 231 232 233 234

S. 309 ff.; Gebauer in Gebauer/Wiedmann, 3. Aufl. 2021, Kap. 3; Langenbucher in Langenbucher (Hrsg.), 2017, S. 25 ff.; Rösler in HWB, S. 122 ff.; Riesenhuber in Riesenhuber (Hrsg.), 2021, S. 285 ff.; Stotz in Riesenhuber (Hrsg.), 2021, S. 653 ff. EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 28. Siehe EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I 1595 Rz. 32 (zu Art. 6 Abs. 2 lit. a EVÜ); hierzu umfassend Junker, RabelsZ 55 (1991), 674 ff.; Reinhart, RIW 1994, 445 ff. Zur Problematik eingehend Bertoli in Franzina (Hrsg.), 2006, S. 9, 21 ff. Vgl. Ancel in Douchy-Oudot/Guinchard, 2012, S. 51, 60 ff.; Magnus, IPRax 2010, 27, 28; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1.57. EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 28; Kropholler in FS MPI, 2001, S. 583, 590. Zur Brüssel I-VO EuGH v. 8.5.2008 – C-14/07, ECLI:EU:C:2008:264 – Ingenieurbüro Michael Weiss und Partner GbR vs. IHK Berlin, Slg. 2008 I 3367 Rz. 60. Zur EG-ZustVO EuGH v. 8.11.2005 – C-443/03, ECLI:EU:C:2005:665 – Leffler, Slg. 2005 I 9611 Rz. 45; EuGH v. 25.6.2009 – C-14/08, ECLI:EU:C:2009:395 – Roda Golf & Beach Resort SL, Slg. 2009 I 5439 Rz. 48. Zur EG-ZustVO EuGH v. 8.11.2005 – C-443/03, ECLI:EU:C:2005:665 – Leffler, Slg. 2005 I 9611 Rz. 46; EuGH v. 25.6.2009 – C-14/08, ECLI:EU:C:2009:395 – Roda Golf & Beach Resort SL, Slg. 2009 I 5439 Rz. 49. EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 28.

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Einl. Rom I-VO Einleitung 55

Ferner ist, soweit Legaldefinitionen der Rom I-VO Lücken lassen, so insbesondere Art. 19 Rom I-VO über den gewöhnlichen Aufenthalt, der verbleibende Auslegungsspielraum vorrangig im Sinne einer autonomen Auslegung zu nutzen.235 Ausnahmen muss der Grundsatz der autonomen Auslegung allerdings dort erfahren, wo die Rom I-VO selbst auf die lex fori (bzw. deren IPR) verweist, so insbesondere nach ErwGr. 8 Rom I-VO in Bezug auf familienähnliche Rechtsverhältnisse i.S.d. Art. 1 Abs. 2 lit. b und c Rom I-VO (Art. 1 Rom I-VO Rz. 26) oder beim ordre public „des Staates des angerufenen Gerichts“ (Art. 21 Rom I-VO; s. oben Rz. 42). Auch die Einstufung einer Vorschrift als Eingriffsnorm muss vom Verständnis des Erlassstaates ausgehen.236

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Aus dem Grundsatz der autonomen Auslegung ergibt sich, dass die Rom I-VO auch insoweit losgelöst vom mitgliedstaatlichen Recht zu interpretieren ist, als sie erkennbar an Vorbildern aus dem nationalen Recht ausgerichtet ist.237 Dies betrifft insbesondere Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO, der einen deutlichen Einfluss der englischen Rechtsprechung zur Beachtung ausländischer Eingriffsnormen verrät (s. oben Rz. 19). c) Auslegungsmethoden aa) Grammatische Auslegung

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Der Wortlaut der Rom I-VO bildet den Ausgangspunkt der Auslegung.238 Der noch unter dem EVÜ streitige Charakter der Ausweichklauseln als Ausnahmevorschriften239 ist durch Verschärfungen des Wortlauts (Art. 4 Abs. 3, Art. 5 Abs. 3 Rom I-VO) deutlich gemacht worden (zur abweichenden Formulierung in Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO näher Art. 8 Rom I-VO Rz. 66). Ferner ist insbesondere auf eine im Vergleich zum EVÜ klarere Abgrenzung der Eingriffsnormen i.S.d. Art. 9 Rom I-VO von einfach zwingendem Recht (Art. 3 Abs. 3 und 4 Rom I-VO, Art. 6 Abs. 2 S. 2, Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO) geachtet worden (ErwGr. 37 S. 2 Rom I-VO). Bei der grammatischen Auslegung ist zu bedenken, dass die verschiedenen Sprachfassungen der Rom I-VO gleichermaßen verbindlich sind.240 Auch wenn die abschließenden Verhandlungen auf Englisch geführt worden sind, genießt diese Sprachfassung – erst recht nach dem Brexit (Art. 1 Rom I-VO Rz. 69) – keinen Vorrang.241 Noch im EVÜ vorhandene Unstimmigkeiten (etwa die unterschiedlich formulierten Anforderungen an die konkludente Rechtswahl, Art. 3 Abs. 1 S. 2 EVÜ, oder die Bezugnahme auf faktische Arbeitsverhältnisse allein in der deutschen Fassung des Art. 6 EVÜ)242 sind allerdings bei der Umwandlung in die Rom I-VO bereinigt worden (näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; Art. 8 Rom I-VO Rz. 19). Im Falle einer Divergenz zwischen den verschiedenen Textfassungen entscheidet weder der „kleinste gemeinsame Nenner“ der Wortlautbedeutungen noch das numerische Übergewicht einer bestimmten Textvariante, sondern der Widerspruch ist unter Zuhilfenahme anderer Auslegungsmethoden, insbesondere der teleologischen Auslegung, aufzulösen.243 235 Näher Baetge in FS Kropholler, 2008, S. 77 ff. 236 EuGH v. 17.10.2013 – C-184/12, ECLI:EU:C:2013:663 – Unamar vs. Navigation Maritime Bulgare Rz. 49 f., RIW 2013, 874; EuGH v. 31.1.2019 – C-149/18, ECLI:EU:C:2019:84 – da Silva Martins vs. Dekra Claims Services Portugal Rz. 29, RIW 2019, 151. 237 Vgl. zur Unbeachtlichkeit der „Mutterrechtsordnung“ bei der Auslegung von Unionsrecht statt vieler Riesenhuber in Riesenhuber (Hrsg.), 2021, S. 285, 288 f. 238 EuGH v. 9.10.2019 – C-548/18, ECLI:EU:C:2019:848 – BGL BNP Paribas SA vs. TeamBank AG Nürnberg Rz. 26 ff., RIW 2019, 725. 239 Hierzu EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08, ECLI:EU:C:2009:617 – Intercontainer Interfrigo SC (ICF) vs. Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV, Slg. 2009 I 9687 Rz. 53 ff. 240 VO Nr. 1 des Rates zur Regelung der Sprachenfrage für die EWG v. 15.4.1958, ABl. EG 1958 L 17/385, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1791/2006 des Rates v. 20.11.2006, ABl. EU 2006 L 363/1; s. allg. EuGH v. 6.10.1982 – 283/81 – C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, 3415 Rz. 18; Riesenhuber in Riesenhuber (Hrsg.), 2021, S. 285, 293 ff. 241 Magnus in Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation (2017) Rz. 86; a.A. Martiny in MünchKomm/ BGB, 8. Aufl. 2021, Vor Art. 1 Rom I-VO Rz. 25; Paulus in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 9. 242 Hierzu noch von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 36 EGBGB Rz. 9. 243 So schon zum EVÜ von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 36 EGBGB Rz. 9; allgemein Kropholler FS MPI, 2001, S. 583, 590 f.

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Einleitung

Einl. Rom I-VO

bb) Systematische Auslegung Ferner ist der systematische Zusammenhang, in den eine Regelung sich einfügt, zu beachten.244 In 58 diesem Rahmen ist in erster Linie auf die Systematik der Rom I-VO selbst abzustellen; diese bildet ebenso wie die Brüssel Ia-VO „ein kleines Rechtssystem für sich“.245 So lassen etwa die Beschränkungen der Rechtswahlfreiheit für Personenbeförderungsverträge und Verträge über Massenrisiken (Art. 5 Abs. 3 S. 3, Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO) den Gegenschluss zu, dass im Übrigen die Parteien jedes beliebige Recht wählen dürfen (Art. 3 Rom I-VO Rz. 47 f.). Ferner zeigen die besonderen Bestimmungen zum Schutz des Schwächeren in Art. 6 Rom I-VO und Art. 8 Rom I-VO, dass nicht schlechthin jede verbraucher- oder arbeitnehmerschützende Norm als Eingriffsnorm i.S.d. Art. 9 Rom I-VO eingestuft werden kann, da andernfalls die speziellen Kollisionsnormen für Verbraucher- und Arbeitsverträge weitgehend ihres Sinns beraubt würden.246 Schließlich rechtfertigt auch die Hervorhebung der Rechtswahlfreiheit als einer der „Ecksteine“ des Vertragskollisionsrechts (ErwGr. 11 Rom I-VO) den Schluss, dass Durchbrechungen dieses Grundsatzes im Zweifel eher restriktiv zu handhaben sind.247 Der EuGH folgt auch zur Rom I-VO dem Auslegungsgrundsatz, dass Ausnahmevorschriften im Zweifel eng zu interpretieren seien („singularia non sunt extendenda“), z.B. soweit der Grundsatz der Rechtswahlfreiheit von Eingriffsnormen durchbrochen wird.248 Jedoch darf die Fragmentierung des europäischen IPR und IZVR in verschiedene Rechtsakte nicht zu einer Unübersichtlichkeit der Rechtsanwendung und zu Wertungswidersprüchen führen. In dem oben aufgezeigten Rahmen (Rz. 21–23) ist daher der Grundsatz einer harmonischen Auslegung der Rom I-VO mit der Brüssel Ia- und der Rom II-VO zu befolgen.249 Darüber hinaus können sowohl primäres Unionsrecht als auch andere Sekundärrechtsakte zur Auslegung herangezogen werden.250 Dies betrifft etwa die autonome Auslegung des Begriffs des Individualarbeitsvertrages (s. Art. 8 Rom I-VO Rz. 17) oder die Begriffe „Finanzinstrumente“ und „übertragbare Wertpapiere“ (vgl. insoweit ErwGr. 30 Rom I-VO). Im Internationalen Verbrauchervertragsrecht wird ausdrücklich auf die Begrifflichkeit der Pauschalreise- und der Time-Sharing-Richtlinie verwiesen (Art. 6 Abs. 4 lit. b und c Rom I-VO). Auch der Gemeinsame Referenzrahmen für ein Europäisches Vertragsrecht251 mag Hilfestellung bieten.

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cc) Historische Auslegung Der Entstehungsgeschichte der Rom I-VO kommt ebenfalls eine erhebliche Bedeutung zu,252 ins- 60 besondere, wenn bestimmte Fragen (etwa die Drittwirkung einer Abtretung) vom Verordnungsgeber bewusst ausgeklammert worden sind.253 Die historische Auslegung der Rom I-VO wird allerdings da244 EuGH v. 9.10.2019 – C-548/18, ECLI:EU:C:2019:848 – BGL BNP Paribas SA vs. TeamBank AG Nürnberg Rz. 25 und Rz. 32, RIW 2019, 725. 245 So zur Brüssel I-VO Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Einl. Brüssel I-VO Rz. 72. 246 Vgl. noch zu Art. 29, 34 EGBGB a.F. BGH v. 19.3.1997 – VIII ZR 316/96, BGHZ 135, 124, 135 f. = IPRspr. 1997 Nr. 34, 67; BGH v. 13.12.2005 – XI ZR 82/05, BGHZ 165, 249, 254 ff. = IPRspr. 2005 Nr. 13a, 48 f. 247 Vgl. noch zum EVÜ bzw. EGBGB a.F. BGH v. 13.12.2005 – XI ZR 82/05, BGHZ 165, 249, 254 = IPRspr. 2005 Nr. 13a, S. 48; Junker, RabelsZ 55 (1991), 674, 684. 248 EuGH v. 17.10.2013 – C-184/12, ECLI:EU:C:2013:663 – Unamar vs. Navigation Maritime Bulgare Rz. 49, RIW 2013, 874; EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 44; EuGH v. 31.1.2019 – C-149/18, ECLI:EU:C:2019:84 – da Silva Martins vs. Dekra Claims Services Portugal Rz. 29, RIW 2019, 151. 249 EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, ECLI:EU:C:2016:40 – ERGO Insurance Rz. 43, IPRax 2017, 400 m. Anm. Martiny, IPRax 2017, 360, 363 („Anwendungskohärenz“); ebenso Garcimartín Alférez, EuLF, 2008, I-61, I-62; Magnus, IPRax 2010, 27, 28. 250 Kropholler FS MPI, 2001, S. 583, 591; vgl. zum EVÜ von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 36 EGBGB Rz. 10. 251 Common Frame of Reference (Outline Edition, 2009); dazu Zoll, The Draft Common Frame of Reference, in Ferrari/Leible (Hrsg.), The Rome I Regulation, 2009, S. 17 ff. 252 EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 45. 253 EuGH v. 9.10.2019 – C-548/18, ECLI:EU:C:2019:848 – BGL BNP Paribas SA vs. TeamBank AG Nürnberg Rz. 25 ff., RIW 2019, 725.

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Einl. Rom I-VO Einleitung durch erschwert, dass es im Gegensatz zum EVÜ, das durch den Bericht von Giuliano/Lagarde erläutert wurde,254 für die VO kein vergleichbares Dokument gibt.255 In Bezug auf die Auslegung des EVÜ hat der EuGH dem Bericht große Bedeutung zugemessen.256 Zwar enthält die Rom I-VO anders als die Brüssel Ia-VO (darin ErwGr. 34 Rom I-VO) keinen ausdrücklichen Auftrag zur Wahrung der Kontinuität der Auslegung.257 Hieraus lässt sich aber ersichtlich kein Umkehrschluss ziehen.258 Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung zum EVÜ bereits mehrfach die Rom I-VO ergänzend zur Auslegung herangezogen und ihr insoweit eine Vorwirkung im Hinblick auf die Interpretation des Übereinkommens zuerkannt.259 Auch die in ErwGr. 15 S. 3 Rom I-VO enthaltene Klarstellung, dass Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO ungeachtet der Anpassung an den Wortlaut der Rom II-VO im Einklang mit seiner Vorläuferbestimmung im EVÜ auszulegen sei, rechtfertigt die Annahme, dass der Verordnungsgeber im Zweifel eine Kontinuität der Auslegung bevorzugt. Dies gilt nicht zuletzt in Anbetracht der von der Kommission geäußerten Zielsetzung, keine radikale Revision, sondern nur eine behutsame Überarbeitung des EVÜ vorzunehmen (s. oben Rz. 14). Jedenfalls insoweit, als die Rom I-VO wörtlich oder allenfalls mit redaktionellen Klarstellungen Vorschriften des EVÜ übernimmt, stellt der Bericht von Giuliano/Lagarde deshalb weiterhin eine äußerst wertvolle Auslegungshilfe dar.260 Entsprechendes gilt für die in Bezug auf das EVÜ bzw. Art. 27 ff. EGBGB a.F. verfasste Literatur.261 Zur Bedeutung von auf das EVÜ bezogenen Präjudizien des EuGH s. oben Rz. 7. 61

Darüber hinaus können auch die übrigen Materialien des Gesetzgebungsprozesses (Grünbuch von 2003,262 Vorschlag von 2005,263 Stellungnahmen des WSA,264 Beschlüsse des Parlaments265 usw.) Aufschlüsse über den entstehungsgeschichtlichen Hintergrund der Vorschriften geben.266 Insgesamt spielt die historische Auslegung aber im Unionsrecht eine eher untergeordnete Rolle.267 Dies liegt zum einen daran, dass die veröffentlichten Dokumente verstreut und wenig übersichtlich publiziert sind, nicht immer klaren Aufschluss über die Motive der Beteiligten geben und oft Kompromisscha254 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503. 255 Näher hierzu Lagarde/Tenenbaum, Rev. Crit. Dip. 2008, 727, 729 f. 256 Vgl. EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08, ECLI:EU:C:2009:617 – Intercontainer Interfrigo SC (ICF) vs. Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV, Slg. 2009 I 09687 Rz. 23, 28, 43, 58 f. 257 Zur Brüssel I-VO vgl. EuGH v. 14.5.2009 – C-180/06, ECLI:EU:C:2009:303 – Ilsinger vs. Schlank und Schick GmbH Rz. 58, EuZW 2009, 489, 491. 258 Ebenso Martiny, ZEuP 2013, 838, 841; Crawford/Carruthers, ICLQ 63 (2014), 1, 5, die ein anderes Resultat gar als „pervers“ bezeichnen; vgl. auch Pfeiffer, IWRZ 2016, 97. 259 Siehe EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I 1595 Rz. 46; EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker Rz. 38; EuGH v. 17.10.2013 – C-184/12, ECLI:EU:C:2013:663 – Unamar vs. Navigation Maritime Bulgare Rz. 48, IPRax 2014, 174. 260 Vgl. EuGH v. 8.5.2019 – C-25/18, ECLI:EU:C:2019:376 – Kerr vs. Postnov u. Postnova Rz. 34, NJW 2019, 2991; EuGH v. 3.10.2019 – C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 – Verein für Konsumenteninformation vs. TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co KG Rz. 36, RIW 2019, 729; Garcimartín Alférez, Rome Convention and Rome I Regulation (contractual obligations), in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 1553, 1554. 261 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-62; Magnus, IPRax 2010, 27, 28. 262 Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, COM (2002) 654. 263 Europäische Kommission, Verordnungsvorschlag, 15.12.2005, COM (2005) 650. 264 WSA, Stellungnahmen, ABl. EU 2004 C 108/1 und ABl. EU 2006 C 318/38. 265 Gargani, Ausschuss für Recht und Binnenmarkt, Europäisches Parlament, 30.4.2004, A5-0041/2004; Dumitrescu, Rechtsausschuss, Europäisches Parlament, 21.11.2007, A6-0450/2007. 266 Vgl. EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 45; EuGH v. 9.10.2019 – C-548/18, ECLI:EU:C:2019:848 – BGL BNP Paribas SA vs. TeamBank AG Nürnberg Rz. 25 ff., RIW 2019, 725. 267 Vgl. die Reihung der Auslegungskriterien in EuGH v. 9.10.2019 – C-548/18, ECLI:EU:C:2019:848 – BGL BNP Paribas SA vs. TeamBank AG Nürnberg Rz. 25, RIW 2019, 725: Wortlaut, systematischer Zusammenhang, Ziele, Entstehungsgeschichte; allgemein Rösler in HWB, S. 122; Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 569, 582; Hommelhoff, Die Auslegung angeglichenen Gesellschaftsrechts – eine Analyse der EuGH-Rechtsprechung, in Schulze (Hrsg.), Die Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts, 1999, S. 33 f.; Stotz in Riesenhuber (Hrsg.), 2021, S. 653, 659 („vergleichsweise selten“); zur Brüssel I-VO Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Einl. Brüssel I-VO Rz. 76; a.A. („zentrale Rolle“) Riesenhuber in Riesenhuber (Hrsg.), 2021, S. 285, 303.

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Einleitung

Einl. Rom I-VO

rakter tragen.268 Zudem ist es angesichts des dynamischen Charakters des Unionsrechts nicht immer sachgerecht, bei der Auslegung primär auf die Sichtweise im Zeitpunkt der Verordnungsgebung abzustellen.269 dd) Teleologische Auslegung Eine entscheidende Bedeutung hat nach der st. Rspr. des EuGH auch für die Rom I-VO die teleologische Auslegung.270 Im Einzelnen können die Erwägungsgründe Aufschlüsse über die Intentionen des Verordnungsgebers vermitteln.271 Die genaue normative Reichweite der Erwägungsgründe ist allerdings noch nicht abschließend geklärt.272 Insbesondere wirft die Verschiebung neuer Regelungsinhalte von dem eigentlichen Text des Verordnungsvorschlags in die Erwägungsgründe, wie sie insbesondere im Kontext der Individualarbeitsverträge erfolgt ist (näher Art. 8 Rom I-VO Rz. 13, 50, 55), schwierige Fragen auf.273 Diese kompromissorientierte Strategie des Verordnungsgebers wird kritisiert, weil der genaue normative Gehalt derartiger Interpretationshilfen schwer zu bestimmen sei.274 Außer Streit steht, dass ein Einzelner nicht direkt aus einem oder mehreren Erwägungsgründen Rechte ableiten kann, sondern dass es dazu einer Bestimmung im Text eines unmittelbar anwendbaren Rechtsaktes selbst bedarf.275 Für ein Verständnis des Normenkontexts ist eine Heranziehung der Erwägungsgründe jedoch unerlässlich. Maßgebend für die teleologische Auslegung der Rom I-VO im Allgemeinen muss das in den Erwägungsgründen 6 und 16 S. 1 genannte Ziel des Internationalen Entscheidungseinklangs sein, um die Rechtssicherheit zu erhöhen und das Forum Shopping zu verhindern (s. oben Rz. 1 ff.).276 Darüber hinaus gilt auch für die Rom I-VO der allgemeine Auslegungsgrundsatz des effet utile, d.h., die Verordnung ist so zu interpretieren, dass sie ihren Regelungszweck in der Rechtswirklichkeit praktisch erreicht.277 In diesem Zusammenhang kommt der Vorhersehbarkeit des Rechts für die Parteien große Bedeutung zu.278 Hierdurch wird ein gerichtliches Ermessen im Rahmen von Ausweichklauseln zwar nicht ausgeschlossen (ErwGr. 16 S. 2 Rom I-VO), das Ge268 Vgl. Rösler in HWB, S. 122. 269 Vgl. zur Brüssel I-VO Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Einl. Brüssel I-VO Rz. 76. 270 Vgl. EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 46 ff.; EuGH v. 9.10.2019 – C-548/18, ECLI:EU:C:2019:848 – BGL BNP Paribas SA vs. TeamBank AG Nürnberg Rz. 25, RIW 2019, 725; allgemein Stotz in Riesenhuber (Hrsg.), 2021, S. 653, 661 ff. 271 Zur Rom I-VO insbesondere Kenfack, Clunet 2009, 3, 8 ff.; Bollée/Lemaire, D. 2008, 2155, 2157 ff.; im Allgemeinen Kropholler FS MPI, 2001, S. 583, 592; Riesenhuber in Riesenhuber (Hrsg.), 2021, S. 285, 304 f., ordnet die Erwägungsgründe daher der historischen Auslegung zu, wodurch sich auch erklärt, dass er dieser Methode eine größere Rolle beimisst als die h.L.: Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 569, 582; Hommelhoff, Die Auslegung angeglichenen Gesellschaftsrechts – eine Analyse der EuGH-Rechtsprechung, in Schulze (Hrsg.), Die Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts, 1999, S. 33 f.; Stotz in Riesenhuber (Hrsg.), 2021, S. 653, 659 („vergleichsweise selten“); zur Brüssel I-VO Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Einl. Brüssel I-VO Rz. 76. 272 Für eine Analyse des normativen Gehalts von Erwägungsgründen im Allgemeinen s. Bollée/Lemaire, D. 2008, 2155, 2157–2161. 273 Eingehend Bollée/Lemaire, D. 2008, 2155, 2157 ff. 274 Bermann in Ferrari/Leible (Hrsg.), 2009, S. 349, 357 ff.; Boskovic, D. 2008, 2175; Bollée/Lemaire, D. 2008, 2155, 2160; billigend hingegen Francq, Clunet 2009, 41, 66, die darin einen Zuwachs an Einzelfallgerechtigkeit erblickt. 275 So GA Stix-Hackl, Schlussanträge v. 12.10.2004 – C-222/02, ECLI:EU:C:2004:606 – Paul vs. Deutschland, Slg. 2004 I 9425 Rz. 132; zust. Riesenhuber in Riesenhuber (Hrsg.), 2021, S. 285, 306. 276 EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 46; vgl. noch zum EVÜ eingehend EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08, ECLI:EU:C:2009:617 – Intercontainer Interfrigo SC (ICF) vs. Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV Rz. 22 f., Slg. 2009 I 9687 = EuZW 2009, 822, 823 = TranspR 2009, 491, 493. 277 Zum effet utile im sekundären Unionsrecht Kropholler in FS MPI, 2001, S. 583, 592 f.; allg. Rösler in HWB, S. 122. 278 EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 47; vgl. noch zum EVÜ eingehend EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08, ECLI:EU:C:2009:617 – Intercontainer Interfrigo SC (ICF) vs. Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV Rz. 44, 62, Slg. 2009 I 9687 = EuZW 2009, 822 = TranspR 2009, 491.

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Einl. Rom I-VO Einleitung richt hat sich aber bei der pflichtgemäßen Ermessensausübung an dem Leitprinzip der Vorhersehbarkeit zu orientieren.279 Der EuGH hat allerdings in den Sachen Mühlleitner und Emrek – im verfahrensrechtlichen Kontext – entgegen den in ErwGr. 24, 25 Rom I-VO genannten Kriterien sowohl vom Erfordernis eines Vertragsabschlusses im Fernabsatz als auch einer Kausalität des Internetauftritts für den Abschluss des Vertrages abgesehen (s. oben Rz. 22). Generell deutet diese Rechtsprechung darauf hin, dass der EuGH nicht dazu bereit ist, seinen Entscheidungsspielraum bei der Ausfüllung von Generalklauseln durch vom Verordnungsgeber formulierte Erwägungsgründe nennenswert einengen zu lassen. 63

Für spezielle Vorschriften treten besondere Aspekte hinzu, so namentlich für den Arbeitnehmer- und Verbraucherschutz der Gedanke des Schutzes des Schwächeren (ErwGr. 23 Rom I-VO; s. auch Art. 8 Rom I-VO Rz. 11, 20 ff.).280 Eine allgemeine Auslegungsregel des Inhalts, bei Zweifelsfragen stets zugunsten des Verbrauchers zu entscheiden („in dubio pro consumptore“),281 kennt das Unionsrecht zwar nicht,282 die jüngere EuGH-Rechtsprechung zu Art. 17 Brüssel Ia-VO in den Sachen Mühlleitner und Emrek (s. oben Rz. 22) tendiert aber faktisch stark in diese Richtung.283

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Der für die Auslegung der Brüssel Ia-VO als Leitgedanke genannte Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens, das die Mitgliedstaaten ihren Rechtssystemen und Gerichten entgegenbringen,284 hilft hingegen für die Rom I-VO nur bedingt weiter, da diese aufgrund der universellen Anwendbarkeit (Art. 2 Rom I-VO) auch drittstaatliches Recht zur Anwendung beruft.285 Die Sonderanknüpfung zwingenden Unionsrechts nach Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO trotz der Wahl eines drittstaatlichen Rechts macht deutlich, dass drittstaatlichem und mitgliedstaatlichem Recht nicht dasselbe Maß an Vertrauen entgegengebracht wird. Im Rahmen der ordre-public-Klausel (Art. 21 Rom I-VO) legt der genannte Vertrauensgrundsatz aber eine gewisse Zurückhaltung bei der Kontrolle mitgliedstaatlichen Rechts nahe. Im Lichte des Integrationszieles und des effet utile ist die Toleranz, die der EuGH gegenüber der Sonderanknüpfung mitgliedstaatlichen Eingriffsrechts auch im Bereich einer unionsrechtlichen Mindestharmonisierung (in concreto dem Handelsvertreterrecht) zeigt, nur bedingt überzeugend.286

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Soweit der Normzweck eine den Wortlaut übersteigende Anwendung gebietet, lässt die Rom I-VO zwar grundsätzlich auch eine analoge Anwendung einzelner Vorschriften zu. Voraussetzung ist aber stets, dass eine solche Ausdehnung nach dem Leitprinzip der autonomen Auslegung aufgrund gemeinsamer rechtspolitischer Wertungen der Mitgliedstaaten zulässig ist und keinen nationalen Sonderweg darstellt.287 Für die im Rahmen der sog. „Gran-Canaria-Fälle“ diskutierte analoge Anwendung der kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzvorschrift (Art. 29 EGBGB a.F., Art. 5 EVÜ),288 die vom BGH letztlich verworfen wurde,289 fehlt angesichts der Ersetzung der lückenhaften Kasuistik durch das allgemeine Kriterium der Ausrichtung (Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO) indes unter der

279 Vgl. zum EVÜ EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08, ECLI:EU:C:2009:617 – Intercontainer Interfrigo SC (ICF) vs. Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV Rz. 62 f., Slg. 2009 I 9687 = EuZW 2009, 822 = TranspR 2009, 491. 280 EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 48; hierzu eingehend Boskovic, D. 2008, 2175; Pocar in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 130 ff. 281 Zur korrekten lateinischen Begriffsbildung Adomeit, JZ 2006, 557, 571. 282 Eingehend Riesenhuber, JZ 2005, 829 ff.; ebenso zur Brüssel I-VO von Hein, IPRax 2005, 17, 18; a.A. Rösler, JZ 2006, 400 ff.; Tonner, JZ 2006, 402 ff.; Tonner/Tamm FS Stauder, 2006, S. 527 ff. 283 Kritisch Kieninger, Grenzenloser Verbraucherschutz?, FS Magnus, 2014, S. 449 ff. 284 Hierzu EuGH v. 9.12.2003 – C-116/02, ECLI:EU:C:2003:657 – Gasser, Slg. 2003 I 14693 Rz. 72; EuGH v. 27.4.2004 – C-159/02, ECLI:EU:C:2004:228 – Turner, Slg. 2004 I 3565 Rz. 24 f., 28. 285 In Bezug auf das EVÜ schon Junker, RabelsZ 55 (1991), 674, 684. 286 EuGH v. 17.10.2013 – C-184/12, ECLI:EU:C:2013:663 – Unamar NV vs. Navigation Maritime Bulgare, IPRax 2014, 174, 148; Lüttringhaus = D. 2014, 16 (LS) m. Anm. d’Avout. 287 Vgl. noch zum EVÜ Reinhart, RIW 1994, 445, 450. 288 Bejaht z.B. von OLG Stuttgart v. 18.5.1990 – 2 U 191/89, NJW-RR 1990, 1081, 1083 = IPRspr. 1990 Nr. 34 67; kritisch hierzu insbesondere BGH v. 19.3.1997 – VIII ZR 316/96, BGHZ 135, 124, 133 = IPRspr. 1997 Nr. 34, 65 f.; Mankowski, IPRax 1991, 305 ff.; ferner Junker, RabelsZ 55 (1991), 674, 684 ff.; Reinhart RIW 1994, 445, 450, alle m.w.N. zum zeitgenössischen Schrifttum. 289 BGH v. 19.3.1997 – VIII ZR 316/96, BGHZ 135, 124, 133 = IPRspr. 1997 Nr. 34, 65 f.

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Einleitung

Einl. Rom I-VO

Rom I-VO ein praktisches Bedürfnis (näher Art. 6 Rom I-VO Rz. 12 f.). Zur analogen Anwendung von Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts auf außervertragliche Schuldverhältnisse s. oben Rz. 23. Außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO ist eine analoge Anwendung einzelner Vorschriften grundsätzlich möglich und zum Teil auch notwendig, um die Streichung der Art. 27 ff. EGBGB a.F. auszugleichen (s. oben Rz. 30). Allerdings hat der EuGH in Bezug auf die von der Rom I-VO nicht erfasste Drittwirkung einer Abtretung auch eine entsprechende Anwendung des Art. 14 Rom I-VO ausdrücklich verworfen,290 so dass insoweit derzeit nur der Rückgriff auf Art. 33 Abs. 2 EGBGB a.F. bleibt.291 Abhilfe soll der Vorschlag für eine VO über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht v. 12.3.2018 schaffen.292 ee) Rechtsvergleichende Auslegung Besondere Bedeutung kommt schließlich der rechtsvergleichenden Auslegung zu, die sich dogmatisch 66 als Unterfall der autonomen und teleologischen Auslegung erfassen lässt.293 Solange eine Auslegungsfrage noch nicht verbindlich durch den EuGH entschieden worden ist, ist es im Interesse des internationalen Entscheidungseinklangs angezeigt, dass die mitgliedstaatlichen Gerichte die Rechtsprechung und Literatur anderer Mitgliedstaaten zur Rom I-VO berücksichtigen, soweit diese mit vertretbarem Aufwand zugänglich ist.294 Für den EuGH und die Generalanwälte selbst kann die rechtsvergleichende Auslegung Unterstützung insbesondere bei der autonomen Qualifikation bestimmter Rechtsinstitute geben.295 Auch internationales „Soft Law“ wie die Haager Rechtswahl-Prinzipien (s. Art. 3 Rom I-VO Rz. 1), die Unidroit-Prinzipien oder die Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts (s. Art. 3 Rom I-VO Rz. 49) können in diesem Rahmen Berücksichtigung finden.296 Um den internationalen Entscheidungseinklang auch mit wichtigen Handelspartnern wie z.B. den USA, Japan, China oder der Schweiz zu fördern, ist es grundsätzlich wünschenswert, deren Rechtspraxis in geeigneten Fällen ebenfalls zu würdigen (zu den genannten Rechtsordnungen s. oben Rz. 35–37).297

V. Revision Für drei bei der Schaffung der Rom I-VO rechtspolitisch besonders umstrittene Bereiche – Versicherungsverträge, Verbraucherschutz, Drittwirkung der Zession – ist die Überprüfungsklausel des Art. 27 Rom I-VO zu beachten. Siehe im Einzelnen die dortigen Erläuterungen.

290 EuGH v. 9.10.2019 – C-548/18, ECLI:EU:C:2019:848 – BGL BNP Paribas SA vs. TeamBank AG Nürnberg, RIW 2019, 725 m. Anm. Mankowski; hierzu Kieninger, NJW 2019, 3353 ff. 291 OLG Saarbrücken v. 20.2.2020 – 4 U 109/17, ZIP 2020, 1325, 1319 f., m.w.N. zum Streitstand; zur Problematik auch Kieninger, NJW 2019, 3353 ff.; Mankowski, RIW 2019, 728 f. 292 Vorschlag für eine VO über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht v. 12.3.2018, COM(2018) 96 final; hierzu Dickinson, IPRax 2018, 337 ff.; Einsele, IPRax 2019, 477 ff.; Hübner, ZEuP 2019, 41 ff.; Kieninger, European rules on the law applicable to third-party effects of assignments: a never-ending story?, Unif. L. Rev. 2019, https://doi.org/10.1093/ulr/unz035 (abgerufen am: 22.07.2022); Kronke, Oslo L. Rev. 6 (2019), 8 ff.; Mankowski, RIW 2018, 488 ff.; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2019, 85, 91 ff. 293 Vgl. zum EVÜ Junker, RabelsZ 55 (1991), 674, 679; Reinhart, RIW 1994, 445, 450. 294 Näher (zum EVÜ) Reinhart, RIW 1994, 445, 450. 295 Vgl. zur Qualifikation der c.i.c. im Kontext des EuGVÜ EuGH v. 17.9.2002 – C-334/00, ECLI:EU:C:2002: 499 – Tacconi, Slg. 2002 I 7357. 296 GA Geelhoed, Schlussanträge v. 31.1.2002 – C-334/00, ECLI:EU:C:2002:68 – Tacconi, Slg. 2002 I 7357 Rz. 55. 297 So zum EVÜ Reinhart, RIW 1994, 445, 450.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich

Kapitel I Anwendungsbereich (Art. 1–Art. 2)

Artikel 1 Anwendungsbereich (1) Diese Verordnung gilt für vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Sie gilt insbesondere nicht für Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten. (2) Vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen sind: a) der Personenstand sowie die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit von natürlichen Personen, unbeschadet des Artikel 13; b) Schuldverhältnisse aus einem Familienverhältnis oder aus Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht vergleichbare Wirkungen entfalten, einschließlich der Unterhaltspflichten; c) Schuldverhältnisse aus ehelichen Güterständen, aus Güterständen aufgrund von Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten, und aus Testamenten und Erbrecht; d) Verpflichtungen aus Wechseln, Schecks, Eigenwechseln und anderen handelbaren Wertpapieren, soweit die Verpflichtungen aus diesen anderen Wertpapieren aus deren Handelbarkeit entstehen; e) Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen; f) Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht, das Vereinsrecht und das Recht der juristischen Personen, wie die Errichtung durch Eintragung oder auf andere Weise, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen sowie die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person; g) die Frage, ob ein Vertreter die Person, für deren Rechnung er zu handeln vorgibt, Dritten gegenüber verpflichten kann, oder ob ein Organ einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer anderen juristischen Person diese Gesellschaft, diesen Verein oder diese juristische Person gegenüber Dritten verpflichten kann; h) die Gründung von „Trusts“ sowie die dadurch geschaffenen Rechtsbeziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigten; i) Schuldverhältnisse aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags; j) Versicherungsverträge aus von anderen Einrichtungen als den in Art. 2 der Richtlinie 2002/ 83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.11.2002 über Lebensversicherungen1 genannten Unternehmen durchgeführten Geschäften, deren Zweck darin besteht, den unselbstständig oder selbstständig tätigen Arbeitskräften eines Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe oder den Angehörigen eines Berufes oder einer Berufsgruppe im Todes- oder Erlebensfall oder bei Arbeitseinstellung oder bei Minderung der Erwerbstätigkeit oder bei arbeitsbedingter Krankheit oder Arbeitsunfällen Leistungen zu gewähren. (3) Diese Verordnung gilt unbeschadet des Artikel 18 nicht für den Beweis und das Verfahren. (4) Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Begriff „Mitgliedstaat“ die Mitgliedstaaten, auf die diese Verordnung anwendbar ist. In Artikel 3 Abs. 4 und Artikel 7 bezeichnet der Begriff jedoch alle Mitgliedstaaten.

1 ABl. Nr. L 345/1 v. 19.12.2002. Zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/19/EG (ABl. Nr. L 76/44 v. 19.3.2008).

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Kap. I: Anwendungsbereich I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungs- und Geltungsbereich . . . . . 2. Der verbleibende Spielraum des autonomen Kollisionsrechts für vertragliche Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der sachliche Anwendungsbereich . . . . . 1. Positive Anwendungsvoraussetzungen . . . . a) Vertragliche Schuldverhältnisse . . . . . . b) Zivil- und Handelssachen . . . . . . . . . c) Verbindung zum Recht verschiedener Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom I-VO . . . . . . . b) Art. 1 Abs. 2 lit. b Rom I-VO . . . . . . . c) Art. 1 Abs. 2 lit. c Rom I-VO . . . . . . . d) Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom I-VO . . . . . . .

. .

1 1

. 3 . 5 . 5 . 5 . 12 . . . . . .

20 22 22 25 28 31

e) f) g) h) i) j) k)

Art. 1 Rom I-VO

Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO Art. 1 Abs. 2 lit. h Rom I-VO Art. 1 Abs. 2 lit. i Rom I-VO Art. 1 Abs. 2 lit. j Rom I-VO Beweis und Verfahren . . . .

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III. Räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . 1. Mitgliedstaaten, für welche die Verordnung anwendbar ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Irland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Dänemark . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Erweiterungen nach Art. 1 Abs. 4 S. 2 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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38 41 48 51 55 59 63

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66 67 68 70

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Schrifttum: 1. Allgemein: Azzi, Bruxelles I, Rome I, Rome II: regard sur la qualification en droit international privé communautaire, D. 2009, 1621; Basedow, Civil and Commercial Matters – A New Key Concept of Community Law, in Rett og Toleranse, in FS Thue, 2007, S. 151; A.-K. Bitter, Auslegungszusammenhang zwischen der Brüssel I-Verordnung und der künftigen Rom I-Verordnung, IPRax 2008, 96; Crawford/Carruthers, Connection and Coherence between and among European Instruments in the Private International Law of Obligations, ICLQ 63, 2014, 1; Crespi Reghizzi, „Contratto“ e „illecito“: La qualificazione delle obbligazioni nel diritto internazionale privato dell’Unione Europea, Riv. dir. int. priv. proc. 2012, 317; Czepelak, Concurrent Causes of Action in the Rome I and II Regulation, J.Pr.I.L. 7 (2011), 393; Dutta, Der europäische Letztverkäuferregress bei grenzüberschreitenden Absatzketten im Binnenmarkt, ZHR 171 (2007), 79; Dutta, Das Statut der Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, IPRax 2009, 293; Freitag, Rom I, Rom II – Tertium est datur im Kollisionsrecht der Schuldverhältnisse!, in FS Spellenberg, 2010, S. 169; Gebauer, Relativität und Drittwirkung von Verträgen im Europäischen Kollisionsrecht am Beispiel der Vertragskette, in FS Martiny, 2014, S. 325; Haftel, Entre „Rome II“ et „Bruxelles I“: l’interprétation communautaire uniforme du règlement „Rome I“, Clunet 2010, 761; von Hein, Zur Abgrenzung des Vertrags- und Deliktsgerichtsstandes in international-kartellrechtlichen Streitigkeiten, in FS Säcker, 2021, S. 215; Heiss/Kaufmann-Mohi, „Qualifikation“ – Ein Regelungsgegenstand für eine Rom 0-Verordnung?, in Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung?, 2013, S. 181, zitiert: Heiss/Kaufmann-Mohi in Leible/Unberath, 2013; Hess/Oro Martinez, Civil and commercial matters, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 346, zitiert: Hess/Oro Martinez in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017; P. Huber, Auf ein Neues: Vertrag und Delikt im europäischen IZ(P)R, IPRax 2017, 356; Hübner/Pika, Vertrauensschutz im Vertriebsrecht, ZEuP 2018, 32; Laval, Third Party and Contract in the Conflict of Laws, YB PIL 18 (2016/2017), 511; Lüttringhaus, Übergreifende Begrifflichkeiten im europäischen Zivilverfahrens- und Kollisionsrecht, RabelsZ 77 (2013), 31; Magnus, Anmerkungen zum sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-Verordnung, in FS Kühne, 2009, S. 779; Martiny, Zur Einordnung und Anknüpfung der Ansprüche und der Haftung Dritter im Internationalen Schuldrecht in FS Magnus, 2014, S. 483; Pertegás, The Notion of Contractual Obligation in Brussels I and Rome I, in Meeusen/Pertegás/Straetmans (Hrsg.), Enforcement of International Contracts in the European Union, 2004, S. 175, zitiert: Pertegás in Meeusen/Pertegás/Straetmans, 2004; Reiher, Der Vertragsbegriff im europäischen Internationalen Privatrecht (2010), zitiert: Reiher, Vertragsbegriff; Reuter, Die kollisionsrechtliche Anknüpfung von Patronatserklärungen, RIW 2018, 339; Rühl, Die rechtsaktübergreifende Auslegung im europäischen Internationalen Privatrecht, GPR 2013, 122; Rühl, Smart (Legal) Contracts, or: Which (Contract) Law for Smart Contracts?, in: Cappiello/Carullo (Hrsg.), Blockchain, Law and Governance, 2021, S. 159; Schwartze, Die Bestimmung des auf grenzüberschreitende Gewinnzusagen anwendbaren Rechts nach Rom I und Rom II in FS Koziol, 2010, S. 407; Spickhoff, Das europäisierte Internationale Schuldrecht und die Europäisierung des Zivilrechts in H. Roth (Hrsg.), Europäisierung des Rechts, 2011, S. 261; Wilderspin, Contractual Obligations, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 472; Würdinger, Das Prinzip der Einheit der Schuldrechtsverordnungen im Europäischen Internationalen Privat- und Verfahrensrecht: eine methodologische Untersuchung über die praktische Konkordanz zwischen Brüssel I-VO, Rom I-VO und Rom II-VO, RabelsZ 75 (2011), 102. 2. Zu Abs. 2 lit. a: Arnold, Künstliche Intelligenz und Parteiautonomie – Rechtsfähigkeit und Rechtswahlfähigkeit im Internationalen Privatrecht, IPRax 2022, 13; Kramme, Mehr als ein Qualifikationsproblem: Zum Verhältnis von Verbrauchervertrags- und Geschäftsfähigkeitsstatut, RabelsZ 85 (2021), 775; Lipp, Geschäftsfähigkeit im europäischen IPR: Statut oder Willensmangel?, in FS Kühne, 2009, S. 765; Spellenberg, Folgen der Geschäftsunfähigkeit und Prozessaufrechnung, IPRax 2013, 466.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich 3. Zu Abs. 2 lit. b: Bogdan, Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I with Regard to Contracts Regulating Matters of Family Law, in Meeusen/Pertegás/Straetmans (Hrsg.), Enforcement of International Contracts in the European Union, 2004, S. 211; Rupp, Verliebt, verlobt, rückabgewickelt? – Ansprüche bei der Auflösung von Verlöbnissen aus grenzüberschreitender Perspektive, RabelsZ 83 (2019), 154. 4. Zu Abs. 2 lit. c: Andrae, Erneut zum Begriff „eheliche Güterstände“, IPRax 2017, 526; Andrae, Der sachliche Anwendungsbereich der Europäischen Güterrechtsverordnung, IPRax 2018, 221; Carrascosa González, Apuntes sobre la competencia judicial internacional y la ley aplicable a las donaciones: Antes y después del Reglamento Roma I, Cuad Der Transnac 1 (2009) No. 2, 320; Dutta, Das neue internationale Güterrecht der Europäischen Union – ein Abriss der europäischen Güterrechtsverordnungen, FamRZ 2016, 1973; Heiderhoff, Die EU-Güterrechtsverordnungen, IPRax 2018, 1; Looschelders, Probleme zum Anwendungsbereich der Güterrechts-Verordnungen, in Budzikiewicz/Heiderhoff/Klinkhammer/Niethammer-Jürgens (Hrsg.), Standards und Abgrenzungen im Internationalen Familienrecht, 2019, S. 123; zitiert: Looschelders in Budzikiewicz/Heiderhoff et al., 2019; Köhler, Der sachliche Anwendungsbereich der Güterrechtsverordnungen und der Umfang des Güterrechtsstatuts, in Dutta/Webern (Hrsg.), Die Europäischen Güterrechtsverordnungen, 2017, S. 147 Rz. 1 ff., zitiert: Köhler in Dutta/Webern, 2017; Mankowski, Verschiebungen bei der Qualifikation vermögensrechtlicher Beziehungen zwischen den Ehegatten durch die EuGüVO, NZFam 2021, 757; Martiny, Die Anknüpfung güterrechtlicher Angelegenheiten nach den Europäischen Güterrechtsverordnungen, ZfPW 2017, 1; C. Mayer, Nebengüterrecht im IPR – Qualifikation der Ansprüche aus einer Ehegatteninnengesellschaft, IPRax 2016, 353; Sanders, Das Nebengüterrecht und die EuGüVO, FamRZ 2018, 978; Wedemann, Die Qualifikation von (Ehegatten-)Innengesellschaften, ehebezogenen Zuwendungen und familienrechtlichen Kooperationsverträgen, IPRax 2016, 252. 5. Zu Abs. 2 lit. d: Aikens, Which way to Rome for cargo claims in bailment when goods are carried by sea?, L.M.C.L.Q. 2011, 482; Born, Europäisches Kollisionsrecht des Effektengiros (2013); Einsele, Auswirkungen der Rom I-Verordnung auf Finanzdienstleistungen, WM 2009, 289–300; Garcimartin Alférez, The Rome I Regulation: Exceptions to the Rule on Consumer Contracts and Financial Instruments, J.Pr.I.L. 5 (2009), 85; Lehmann/Krysa, Blockchain, Smart Contracts und Token aus der Sicht des (Internationalen) Privatrechts, BRJ 2019, 90; Mankowski, Finanzverträge und das neue Internationale Verbrauchervertragsrecht des Art. 6 Rom I-VO, RIW 2009, 98; Martiny, Virtuelle Währungen, insbesondere Bitcoins, im Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht, IPRax 2018, 553; M. Müller, Finanzinstrumente in der Rom I-VO (2011), zitiert: M. Müller, Finanzinstrumente; Ng, Choice of law for property issues regarding Bitcoin under English law, J.Pr.I.L. 15 (2019), 315; Paschke, Das internationale Konnossementsrecht, TranspR 2010, 268; Ramming, Der neue Art. 6 EGHGB, RdTW 2013, 173; Skauradszun, Das Internationale Privatrecht der Kryptowerte, elektronischen Wertpapiere und Kryptowertpapiere, ZfPW 2022, 56; Walter, Bitcoin, Libra und sonstige Kryptowährungen aus zivilrechtlicher Sicht, NJW 2019, 3609; Wendelstein, Der Handel von Kryptowährungen aus der Perspektive des europäischen Internationalen Privatrechts, RabelsZ 86 (2022), 644; Wilhelmi, Derivate und Internationales Privatrecht, RIW 2016, 253. 6. Zu Abs. 2 lit. e: a) Gerichtsstandsvereinbarungen: Bach, Drei Entwicklungsschritte im europäischen Zivilprozessrecht, ZRP 2011, 97; Briggs, What Should Be Done about Jurisdiction Agreements?, YB PIL 12 (2010), 311; d’Avout, La refonte du règlement Bruxelles I, D. 2013, 1014; Dickinson, Surveying the Proposed Brussels I bis Regulation: Solid Foundations but Renovation Needed, YB PIL 12 (2010), 2; Domej, Rechtshängigkeit und in Zusammenhang stehende Verfahren, Gerichtsstandsvereinbarungen, einstweilige Maßnahmen, in Bonomi/Schmid (Hrsg.), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen?, 2011, S. 105; Gaudemet-Tallon, La refonte du Règlement Bruxelles I, in Douchy-Oudot/Guinchard (Hrsg.), La justice civile européenne en marche, 2012, S. 21; Gebauer, Das Prorogationsstatut im Europäischen Zivilprozessrecht, in FS von Hoffmann, 2011, S. 577; Geimer, Bemerkungen zur Brüssel I-Reform, in FS Simotta, 2012, S. 163; Hamm, Die materielle Gültigkeit von internationalen Gerichtsstandsvereinbarungen (2021); Hay, Notes on the European Union’s Brussels I „Recast“ Regulation, An American Perspective, EuLF 2013, 1; Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen im Europäischen Zivilprozessrecht (2010); Heinze, Choice of Court Agreements, Coordination of Proceedings and Provisional Measures in the Reform of the Brussels I Regulation, RabelsZ 75 (2011), 581; Hess, Die Reform der EuGVO und die Zukunft des Europäischen Zivilprozessrechts, IPRax 2011, 125; Magnus, Gerichtsstandsvereinbarungen im Vorschlag zur Reform der EuGVO, in FS von Hoffmann, 2011, S. 664; Magnus, Sonderkollisionsnorm für das Statut von Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen?, IPRax 2016, 521; Magnus/ Mankowski, Brussels I on the Verge of Reform, ZVglRWiss 109 (2010), 1; Maultzsch, Parteiautonomie im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, in von Hein/Rühl (Hrsg.), Kohärenz im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht der Europäischen Union, 2016, S. 153; zitiert: Maultzsch in von Hein/Rühl, 2016; Merrett, Article 23 of the Brussels I Regulation: A Comprehensive Code for Jurisdiction Agreements?, ICLQ 58 (2009), 545; Morse, The Substantive Scope of Application of Brussels I and Rome I: Jurisdiction Clauses, Arbitration Clauses and ADR Agreements, in Meeusen/Pertegás/Straetmans (Hrsg.), Enforcement of International Contracts in the European Union, 2004, S. 191, zitiert: Morse in Meeusen/Pertegás/Straetmans, 2004; Nielsen, The Recast of the Brussels I Regulation, in Liber Amicorum Lando, 2012, S. 257; Nielsen, The new Brussels I Regulation, CML Rev. 50 (2013), 503 ff.; Nordmeier, Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen nach der EuGVVO n.F., RIW 2016, 331; Nuyts, La refonte du règlement Bruxelles I, Rev. crit. dip. 2013, 1; Pohl, Die Neufassung der EuGVVO – im Spannungsfeld

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

zwischen Vertrauen und Kontrolle, IPRax 2013, 109; Queirolo De Maestri, The effects of the Proposal for a recast of the Brussels I Regulation on rules concerning prorogation of jurisdiction, EuLF 2011, 61; Ratkovic´/Zgrabljic´ Rotar, Choice-of-Court Agreements under the Brussels I Regulation (Recast), J.Pr.I.L. 9 (2013), 246; Sindres, Retour sur la loi applicable à la validité de la clause d’élection de for, Rev. crit. dip. 2015, 787. b) Schiedsvereinbarungen und Schiedsgerichtsbarkeit: Babic´, Rome I Regulation: binding authority for arbitral tribunals in the European Union?, J.Pr.I.L. 13 (2017), 71; Busse, „Rom I“ und „Rom II“: Anwendbarkeit vor Schiedsgerichten, ecolex 2012, 1072; Czernich, Die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Schiedsverfahren: Rom I-VO vs. nationales Sonderkollisionsrecht, wbl 2013, 554; Czernich, Die Rom I-VO als Grundlage für die Anwendung von Eingriffsnormen durch Schiedsgerichte – Eine Kehrtwende, RIW 2016, 701; Gößling, Europäisches Kollisionsrecht und internationale Schiedsgerichtsbarkeit (2018); Grimm, Applicability of the Rome I and II Regulations to International Arbitration, SchiedsVZ 2012, 189; Handorn, Das Sonderkollisionsrecht der deutschen internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2005 (noch zum EVÜ; m.w.N. zur älteren Literatur), zitiert: Handorn, Sonderkollisionsrecht; Hausmann, Anwendbares Recht vor deutschen und italienischen Schiedsgerichten – Bindung an die Rom I-Verordnung oder Sonderkollisionsrecht?, in FS von Hoffmann, 2011, S. 971; von Hein, Bindung an Recht und Gesetz in der Schiedsgerichtsbarkeit, in Wilhelmi/Michael Stürner (Hrsg.), Post-M&A-Schiedsverfahren – Recht und Rechtsfindung jenseits gesetzlichen Rechts, 2019, S. 121; Klasen, Inhalt und Reichweite der Kollisionsnorm in § 1051 Abs. 1 und 2 ZPO, KSzW 2013, 181; Kondring, Flucht vor dem deutschen AGB-Recht bei Inlandsverträgen – Gedanken zu Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO und § 1051 ZPO, RIW 2010, 184; König, Zur Bestimmung des Schiedsvertragsstatuts bei fehlender Gesetzesgrundlage nach Inkrafttreten der Rom I-Verordnung, SchiedsVZ 2012, 129; Mankowski, Rom I-VO und Schiedsverfahren, RIW 2011, 30; Mankowski, Schiedsgerichte und die Verordnungen des europäischen Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, in FS von Hoffmann, 2011, S. 1012; Mankowski, Schiedsgerichte und die Rom I-VO, RIW 2018, 1; McGuire, Grenzen der Rechtswahlfreiheit im Schiedsverfahrensrecht? Über das Verhältnis zwischen der Rom I-VO und § 1051 ZPO, SchiedsVZ 2011, 257; Ostendorf, Wirksame Wahl ausländischen Rechts auch bei fehlendem Auslandsbezug im Fall einer Schiedsgerichtsvereinbarung und ausländischem Schiedsort?, SchiedsVZ 2010, 234; Ostendorf, UK Supreme Court – Bestimmung des Schiedsvereinbarungsstatuts, IWRZ 2021, 38; Pfeiffer, Internationales Vertragsrecht vor Schiedsgerichten, in Graf von Westphalen (Hrsg.), Deutsches Recht im Wettbewerb – 20 Jahre transnationaler Dialog, 2009, S. 178, zitiert: Pfeiffer in Graf von Westphalen, 2009; Pfeiffer, Die Abwahl des deutschen AGB-Rechts in Inlandsfällen bei Vereinbarung eines Schiedsverfahrens, NJW 2012, 1169; Pfeiffer, Parteiautonomie und Internationalisierung in der DIS-SchGO 2018, IWRZ 2018, 213; Pika, Schiedsvereinbarungsstatut und konkludente Rechtswahl, IPRax 2021, 508; Radicati di Brozolo, Arbitration, International Commercial, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 86, zitiert: Radicati di Brozolo in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017; Scherer/Jensen, The Law Governing the Arbitration Agreement: A Comparative Analysis of the United Kingdom Supreme Court’s Decision in Enka v. Chubb, IPRax 2021, 177; Schilf, Römische IPR-Verordnungen – kein Korsett für internationale Schiedsgerichte, RIW 2013, 678; Schmidt-Ahrendts/Höttler, Anwendbares Recht bei Schiedsverfahren mit Sitz in Deutschland, SchiedsVZ 2011, 267; Thorn/Thon, Der Auslandsbezug im IPR, in FS Kronke, 2020, S. 569; Wächter, Das englische Kollisionsrecht der Schiedsvereinbarung, ZEuP 2021, 751; Wegen, Die objektive Anknüpfung von Verträgen in deutschen internationalen Schiedsverfahren nach Inkrafttreten der Rom I-Verordnung in FS Kühne, 2009, S. 933; Yüksel, The Relevance of the Rome I Regulation to International Commercial Arbitration in the European Union, J.Pr.I.L. 7 (2011), 149. 7. Zu Abs. 2 lit. f: Bayer/J. Schmidt, Gläubigerschutz bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen, ZIP 2016, 841; P. Becker, Zur Qualifikation von Stimmbindungsverträgen im (internationalen) Gesellschaftsrecht, NotBZ 2017, 1; Benedettelli, Brussels I, Rome I and Issues of Company Law, in Meeusen/Pertegás/Straetmans (Hrsg.), Enforcement of International Contracts in the European Union – Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I, 2004, S. 225, zitiert: Benedettelli in Meeusen/Pertegás/Straetmans, 2004; Ebke, Das Internationale Privatrecht der Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers nach der Rom I-VO und der Rom II-VO, ZVglRWiss 109 (2010), 397; Freitag, Die Rom-Verordnungen und die §§ 25–28 HGB – Revolution des Sachrechts durch Evolution des Kollisionsrechts, ZHR 174 (2010), 429; Gössl, Italienische Netzverträge (contratti di rete), Niederlassungsfreiheit und anwendbares Recht, RabelsZ 80 (2016), 579; Göthel/Graminsky, Trügerische Sicherheit – die Grenzen der Rechtswahl bei internationalen M&A-Verträgen, BB 2020, 514; Haibach, Cloud computing and European Union private international law, J.Pr.I.L. 11 (2015), 252; Hüßtege, Grenzüberschreitende Wohngeldzahlungen, IPRax 2015, 220; Kramme, Die kollisionsrechtliche Behandlung der Erwerberhaftung bei Firmenfortführung vor und nach Inkrafttreten der Rom-Verordnungen, IPRax 2015, 225; Lehmann, Eine Lücke im europäischen Kollisionsrecht der Schuldverhältnisse? Die Haftung wegen Vermögensübernahme und wegen Fortführung eines Handelsgeschäfts, IPRax 2015, 495; Mankowski, Zahlungsklagen gegen Wohnungseigentümer im europäischen Internationalen Zivilprozessrecht, ZMR 2019, 565; Mankowski, Klage gegen einen österreichischen Mit-Wohnungseigentümer auf Unterlassung der touristischen Nutzung seines Sondereigentums, ZMR 2021, 331; Renner/Hesselbarth, Unternehmensverträge und die Rom I-Verordnung, IPRax 2014, 117; Reuter, Grenzüberschreitende Gesellschaftervereinbarungen, RIW 2019, 21; Robles y Zepf/Mangels, Rechtswahlklauseln bei Cross-Border M&A-Transaktionen, NZG 2019, 1250; Rödter, Das Gesellschaftskollisionsrecht im Spannungsfeld zur Rom I und II-VO (2014), zitiert: Rödter, Gesellschaftskollisionsrecht; Schwartze, Konzentration der Verfahren in Wohnungseigentumssachen am Ort der Liegen-

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich schaft auch bei Zahlungsklagen gegen Wohnungseigentümer im Ausland, ZWE 2019, 480; Scraback, Die Wohnungseigentümergemeinschaft zwischen Brüssel Ia- und Rom I-VO, GPR 2020, 13; Terlau, Das Internationale Privatrecht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1999), zitiert: Terlau, IPR der GbR; Thomale, Die international-privatrechtliche Behandlung von Wohnungseigentümergemeinschaften, IPRax 2020, 18; Thomale, Internationale Zuständigkeit für dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen: Der Wohnungseigentumsvertrag, IPRax 2021, 245; Wedemann, Gesellschaftervereinbarungen im IPR, NZG 2021, 1443; A.S. Zimmermann, Blockchain-Netzwerke und Internationales Privatrecht – oder: der Sitz dezentraler Rechtsverhältnisse, IPRax 2018, 566. 8. Zu Abs. 2 lit. g: Bach, Zurück in die Zukunft – die dogmatische Einordnung der Rechtsscheinsvollmacht im gemeineuropäischen IPR, IPRax 2011, 116; P. Becker, Zum neuen Internationalen Privatrecht der gewillkürten Stellvertretung, DNotZ 2017, 835; Behnen, Die Haftung des falsus procurator im IPR – nach Geltung der Rom I- und Rom II Verordnungen, IPRax 2011, 221; Gebauer, Stellvertretung, in Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung?, 2013, S. 325; von Hein, Beschluss der 2. Kommission des Deutschen Rats für IPR zu dem auf die Vollmacht anwendbaren Recht, IPRax 2015, 578; von Hein, Agency in the Conflict of Laws: A New German Rule, Riv. dir. int. priv. proc. 54 (2018), 5; Heinz, Das Vollmachtsstatut – eine einheitliche Kollisionsnorm für Europa (2011), zitiert: Heinz, Vollmachtsstatut; Kindler/Brüggemann, Die kollisionsrechtliche Anknüpfung kaufmännischer Vollmachten nach Art. 8 EGBGB, RIW 2018, 473; Kleinschmidt, Stellvertretung, IPR und ein optionales Instrument für ein europäisches Vertragsrecht, RabelsZ 75 (2011), 497; Kleinschmidt, Agency and authority of agents, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 29, zitiert: Kleinschmidt in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017; Lardeux, La loi applicable à la représentation conventionelle – Reflexions de droit prospectif, Rev. crit. dip. 2014, 513; Mäsch, Ein Vollmachtsstatut für Europa, in LA Schurig, 2012, S. 147; Ostendorf, Die kollisionsrechtliche Qualifikation von § 174 BGB, RIW 2014, 93; Rademacher, Kodifikation des internationalen Stellvertretungsrechts – Zum Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, IPRax 2017, 56; Reszczyk-Król, Law applicable to voluntary representation in some European Legal Systems, J.Pr.I.L. 10 (2014), 265; Schwarz, Das internationale Stellvertretungsrecht im Spiegel nationaler und supranationaler Kodifikationen, RabelsZ 71 (2007), 729; Spellenberg, Vertreterverträge, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa – der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung, 2007, S. 151, zitiert: Spellenberg in Ferrari/Leible, 2007; Spickhoff, Kodifikation des Internationalen Privatrechts der Stellvertretung, RabelsZ 80 (2016), 481; Staudinger/Scharnetzki, Mautforderungen und Zusatzgebühren aus Ungarn vor der deutschen Justiz und dem hiesigen ordre public, DAR 2021, 191; Thöne, Die Vollmacht im Internationalen Privatrecht, IHR 2017, 141; R. Wagner, Anwendbares Recht für die gewillkürte Stellvertretung, in FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 829. 9. Zu Abs. 2 lit. h: de Barros Fritz, Die Anwendung der Rom I-VO auf die Errichtung eines „express inter vivos trust“, RIW 2020, 734; Herrmann, A German View on Trusts: Selected Aspects of Trusts and their Possible Impact on the Recognition of Trusts by German Courts under Civil Law, ZVglRWiss 117 (2018), 260; Leithold, Die kollisionsrechtliche Qualifikation des zur Nachlassplanung verwendeten inter vivos trust, FamRZ 2015, 709; Merkel, Die Qualifikation des englischen Trusts im deutschen internationalen Privatrecht (2020); Mock, Zur rechtlichen Einordnung von grenzüberschreitenden Treuhandbeteiligungsverträgen, ZEuP 2020, 677; Renner, Treupflichten beim grenzüberschreitenden Konsortialkredit, ZBB 2018, 278; Rieländer, Treuhandverträge über Geschäftsanteile: Stärkung des Verbraucherkollisionsrechts und Präzisierung des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO, IPRax 2020, 224; Swadling, Trusts without equity in the Common Law, ZVglRWiss 118 (2019), 121; Wilhelm, Die Anknüpfung von Treuhandverträgen im Internationalen Privatrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rom I-VO, IPRax 2012, 392. 10. Zu Abs. 2 lit. i: Benedict, Die culpa in contrahendo im IPR und IZVR, in Deinert (Hrsg.), Internationales Recht im Wandel – Symposium für Winkler von Mohrenfels, 2013, S. 19; G. Fischer, Culpa in contrahendo im europäischen Internationalen Privatrecht, in FS Kühne, 2009, S. 689; von Hein, Die culpa in contrahendo im europäischen Privatrecht: Wechselwirkungen zwischen IPR und Sachrecht, GPR 2007, 54; Hocke, Der Anknüpfungsgegenstand von Art. 12 Rom II-VO, IPRax 2014, 305; Lagarde, La culpa in contrahendo à la croisée des règlements communautaires, in Liber Amicorum Fausto Pocar, 2009, S. 583; Lehmann, Der Anwendungsbereich der Rom I-Verordnung – Vertragsbegriff und vorvertragliche Rechtsverhältnisse, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa – der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung, 2007, S. 17, zitiert: Lehmann in Ferrari/Leible, 2007; Lüttringhaus, Das internationale Privatrecht der culpa in contrahendo nach den EG-Verordnungen Rom I und Rom II, RIW 2008, 193; Moura Vicente, Culpa in contrahendo, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 490, zitiert: Moura Vicente in Basedow/Rühl/Ferrari/ Miguel de Asensio, 2017; Schinkels, „Dritthaftung“ von Gutachtern in Deutschland und England im Lichte der Verordnung Rom II, JZ 2008, 272; Volders, Culpa in contrahendo in the conflict of laws – A commentary on Article 12 of the Rome II Regulation, YB PIL 9 (2007), 127. 11. Zu Abs. 2 lit. j: Fricke, Das internationale Privatrecht der Versicherungsverträge nach Inkrafttreten der Rom-IVerordnung, VersR 2008, 443; Gruber, Insurance Contracts, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation (2009), S. 109, zitiert: Gruber in Ferrari/Leible, 2009; Heiss, Versicherungsverträge in „Rom I“: Neuerliches Versagen des

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

europäischen Gesetzgebers in FS Kropholler, 2008, S. 459; Perner, Das Internationale Versicherungsvertragsrecht nach Rom I, IPRax 2009, 218. 12. Zu Abs. 3: Armbrüster, Englisches Anwaltsprivileg und deutsches Vertragsrecht, NJW 2019, 1412; Magnus, Der Schutz der Vertraulichkeit bei grenzüberschreitender Anwaltstätigkeit, RabelsZ 77 (2013), 111; Thieme, Rom I und Insolvenzverträge, in FS von Hoffmann, 2011, S. 483.

I. Überblick 1. Anwendungs- und Geltungsbereich Während Art. 1 Rom I-VO in der deutschen Fassung knapp mit „Anwendungsbereich“ überschrieben ist, sprechen die englische und die französische Fassung enger von „sachlichem Anwendungsbereich“ („material scope“, „champ d’application matériel“). Sachlich angemessener ist die weite deutsche Fassung der Rom I-VO, der die englische und französische Fassung des Art. 1 Rom II-VO entsprechen („scope“, „champ d’application“) und auch noch die englische Fassung des Rom I-Verordnungsvorschlags von 2005 entsprach („scope“).2 Dies ergibt sich aus Art. 1 Abs. 4 Rom I-VO, der über die Definition des Begriffs „Mitgliedstaat“ den Kreis der Staaten absteckt, in denen die VO anzuwenden ist, mithin deren räumlichen Geltungsbereich und nicht deren sachlichen Anwendungsbereich klarstellt (hierzu näher unten Rz. 66).3

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Die vorliegende Fassung des Art. 1 Rom I-VO folgt weitgehend der Vorläuferbestimmung im EVÜ. 2 Neu eingefügt wurde in Abs. 1 eine ausdrückliche Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs auf Zivil und Handelssachen, die sich an vergleichbare Bestimmungen verfahrensrechtlicher EU-Verordnungen anlehnt (näher unten Rz. 12). Art. 1 Abs. 2 und 3 Rom I-VO enthalten einen Ausnahmekatalog für bestimmte Materien, der in weiten Teilen schon aus dem EVÜ und der Brüssel I-VO bekannt ist. Neu sind vor allem der Ausschluss eheähnlicher Lebensformen (lit. b, c), der Ausschluss der c.i.c. (lit. i) und die Neuregelung für bestimmte Versicherungsverträge (lit. j). Aus der Sicht des deutschen Kollisionsrechts erscheinen die Neuerungen bei oberflächlicher Betrachtung weitreichender, weil der bis zum 17.12.2009 geltende Art. 37 Satz 1 EGBGB a.F. nur einen Teil der in Art. 1 EVÜ genannten Ausnahmetatbestände übernommen hatte. Dies geschah jedoch allein, weil man einige der in Art. 1 EVÜ genannten Tatbestände aus Sicht des deutschen IPR von vornherein nicht als vertraglich, sondern z.B. als familien- und erbrechtlich, verfahrensrechtlich oder sachenrechtlich qualifizierte und deshalb die Kodifikation expliziter Ausnahmen im EGBGB seinerzeit für nicht angebracht hielt.4 In der Sache ergeben sich für die Abgrenzung des Vertragsstatuts folglich auch insoweit, abgesehen vom Ausschluss der c.i.c. (hierzu unten Rz. 55) und der grundsätzlichen Einbeziehung von Versicherungsverträgen (hierzu unten Rz. 59), keine einschneidenden Veränderungen. 2. Der verbleibende Spielraum des autonomen Kollisionsrechts für vertragliche Schuldverhältnisse Während der deutsche Gesetzgeber aus der Begrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom II-VO den Schluss zog, die autonomen Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse (Art. 38–42 EGBGB) beizubehalten,5 sind die auf dem EVÜ basierenden Vorschriften im Ersten Unterabschnitt des Fünften Abschnitts des EGBGB (Art. 27–29, 30–37 EGBGB a.F.) ersatzlos gestrichen worden.6 Allein der frühere Art. 29a EGBGB a.F. wurde neu nummeriert und als Art. 46b EGBGB in den Siebten Abschnitt des EGBGB eingestellt, weil diese Norm nicht auf dem EVÜ beruht, sondern der Umsetzung spezifischen Richtlinienkollisionsrechts auf dem Gebiet des Verbraucher2 Entgegengesetzt die Kritik des Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 234. 3 Zur Unterscheidung von Anwendungsbereich (auf den eine VO oder ein Gesetz angewandt wird) und Geltungsbereich (in dem eine VO oder ein Gesetz anzuwenden ist) näher Kropholler, IPR, § 22 I 2; wie hier Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 1. 4 Näher Martiny in MünchKomm/BGB, 4. Aufl. 2006, Art. 37 EGBGB Rz. 10–14. 5 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl. 2008 I 2401. 6 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 25.6.2009, BGBl. 2009 I 1574.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich schutzes dient, die auch durch die Rom I-VO nicht aufgehoben worden sind (näher Art. 6 Rom I-VO Rz. 12 f.). Mit dieser radikalen Lösung folgte der deutsche Gesetzgeber einer von Martiny vorbereiteten Stellungnahme des Deutschen Rates für IPR.7 Inhaltlich waren die folgenden Gründe ausschlaggebend: Der sachliche Anwendungsbereich der Rom I-VO wurde als so umfassend angesehen, dass daneben nur höchst selten ein Bedarf für die Anwendung autonomer Kollisionsnormen bestehen dürfte.8 Soweit sich dennoch Lücken ergeben sollten, sei es unionsrechtlich zulässig, die Rom I-VO gegebenenfalls entsprechend heranzuziehen.9 Ein Beibehalten der in das EGBGB inkorporierten EVÜ-Regeln trotz des Außer-Kraft-Tretens des Übereinkommens wäre für die Rechtspraxis „verwirrend“ gewesen.10 Für die von der Rom I-VO unberührte materielle Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen (Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO) ist die analoge Anwendung der Art. 3 ff. Rom I-VO weitgehend anerkannt (s. Rz. 39). Allerdings hat der EuGH in Bezug auf die von der Rom I-VO nicht erfasste Drittwirkung einer Abtretung eine entsprechende Anwendung des Art. 14 Rom I-VO ausdrücklich abgelehnt,11 so dass insoweit derzeit nur der Rückgriff auf Art. 33 Abs. 2 EGBGB a.F. bleibt.12 Es bleibt abzuwarten, ob der Vorschlag für eine VO über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht v. 12.3.2018 zügig verabschiedet werden kann.13 4

Außerhalb des Vertragsrechts wurden die ebenfalls auf dem EVÜ beruhenden Kollisionsnormen über die Form von Rechtsgeschäften (Art. 11 EGBGB, unter Streichung des bisherigen Abs. 4) und über den Vertrauensschutz beim Vertragsschluss (Art. 12 EGBGB) ebenso beibehalten wie die an Art. 16 EVÜ angelehnte Formulierung der ordre-public-Klausel (Art. 6 EGBGB).14 Für die Form und den ordre public leuchtet dies unmittelbar ein, weil in beiden Fällen der Anwendungsbereich der autonomen Vorschriften weit über das Schuldvertragsrecht hinausreicht (zum Verhältnis Art. 11 Rom I-VO/ Art. 11 EGBGB näher Art. 11 Rom I-VO Rz. 1). Zudem beruht die Formulierung des Art. 6 EGBGB nicht allein auf Art. 16 EVÜ, sondern auch auf dem Vorbild der Vorbehaltsklauseln in den Haager Übereinkommen und konnte wegen der in Art. 26 EGBGB a.F. zunächst beibehaltenen Inkorporationslösung schon aus diesem Grunde nicht aufgegeben werden.15 Der dem Art. 12 EGBGB noch verbleibende praktische Anwendungsbereich dürfte schmaler bemessen sein.16 In Betracht kommen vor allem dingliche Verträge (z.B. § 929 BGB) sofern es sich nicht um Verfügungen über ein in einem anderen Staat belegenes Grundstück handelt (Art. 12 S. 2 Alt. 3 EGBGB). Zum Internationalen Versicherungsvertragsrecht s. unten Rz. 59 ff.

7 Deutscher Rat für IPR, Beschlüsse in Würzburg vom 31.3.2008 (unveröffentlicht); Martiny, Deutsche Durchführungsgesetzgebung zur Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (März 2008; unveröffentlicht); hierzu eingehend Martiny, RIW 2009, 737, 740 f. 8 Martiny, RIW 2009, 737, 740. 9 Martiny, RIW 2009, 737, 740. 10 Martiny, RIW 2009, 737, 740. 11 EuGH v. 9.10.2019 – C-548/18, ECLI:EU:C:2019:848 – BGL BNP Paribas SA vs. TeamBank AG Nürnberg, RIW 2019, 725 m. Anm. Mankowski; hierzu Kieninger, NJW 2019, 3353 ff. 12 OLG Saarbrücken v. 20.2.2020 – 4 U 109/17, ZIP 2020, 1325, 1319 f., m.w.N. zum Streitstand; zur Problematik auch Kieninger, NJW 2019, 3353 ff.; Mankowski, RIW 2019, 728 f.; vgl. auch die Entscheidung des norwegischen Høyesterett v. 28.6.2017 – HR-2017-1297-A, abrufbar in englischer Übersetzung unter https://www. domstol.no/globalassets/upload/hret/decisions-in-english-translation/hr-2017-1297-a-bankruptcy-exemption. pdf (abgerufen am: 22.07.2022); hierzu näher Lilleholt, IPRax 2018, 539 ff. 13 Vorschlag für eine VO über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht v. 12.3.2018, COM(2018) 96 final; hierzu Dickinson, IPRax 2018, 337 ff.; Einsele, IPRax 2019, 477 ff.; Hübner, ZEuP 2019, 41 ff.; Kieninger, European rules on the law applicable to third-party effects of assignments: a never-ending story?, Unif. L. Rev. 2019, https://doi.org/10.1093/ulr/unz035 (abgerufen am: 22.07.2022); Kronke, Oslo L. Rev. 6 (2019), 8 ff.; Labonté, J.Pr.I.L. 14 (2018), 319 ff.; Mankowski, RIW 2018, 488 ff.; Mansel/Thorn/ Wagner, IPRax 2019, 85, 91 ff. 14 Näher Martiny, RIW 2009, 737, 740 f. 15 Vgl. Kropholler, RabelsZ 57 (1993), 207, 211 f. 16 Martiny, RIW 2009, 737, 741 nennt als Beispiel eine Anwendung des Art. 12 EGBGB im Gesellschaftsrecht, die angesichts der Beschränkung der Vorschrift auf natürliche Personen aber allenfalls im Wege der Analogie denkbar ist.

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Kap. I: Anwendungsbereich

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II. Der sachliche Anwendungsbereich 1. Positive Anwendungsvoraussetzungen a) Vertragliche Schuldverhältnisse Die Rom I-VO ist allein auf „vertragliche“ Schuldverhältnisse anwendbar. Entgegen Forderungen aus dem Schrifttum findet sich keine Definition des Vertragsbegriffs in der Rom I-VO.17 Angesichts der unterschiedlichen Definitionen in den Rechtsordnungen der verschiedenen Mitgliedstaaten ist eine autonome Auslegung geboten.18 Diese kann und muss sich, wie ErwGr. 7 Rom I-VO verdeutlicht, an der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO und Art. 17 Brüssel Ia-VO orientieren.19 Ferner sind Wertungswidersprüche und Überschneidungen zwischen der Rom I- und der Rom II-VO zu vermeiden.20

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Die autonome Auslegung hat sich in erster Linie an der Systematik und den Zielsetzungen der Verordnung auszurichten, um ihre einheitliche Anwendung in allen Mitgliedstaaten sicherzustellen.21 In diesem Rahmen ist aber zu bedenken, dass Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO und Art. 17 Brüssel Ia-VO die internationale Zuständigkeit betreffen, die Rom I-VO hingegen das anwendbare Recht.22 Da ein starres Gleichlaufprinzip dem europäischen IPR und IZVR fremd ist,23 besteht im Einzelfall durchaus Raum für sachgerechte Differenzierungen, zumal selbst im Rahmen der Brüssel Ia-VO nicht stets derselbe Vertragsbegriff zugrunde gelegt, sondern durchaus zwischen Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO und Art. 17 Brüssel Ia-VO unterschieden wird (s. unten Rz. 8).24 Auch durch moderne Datenverarbeitung gesteuerte, sich gewissermaßen selbst durchsetzende Verträge (sog. „smart contracts“) stellen in Bezug auf die ihnen zugrunde liegenden Vereinbarungen der Parteien Verträge i.S.d. Rom I-VO dar.25

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Ebenso wie im Rahmen der Brüssel Ia-VO, in der Art. 7 Nr. 1 und 2 Brüssel Ia-VO einander ergänzen, sollte der Vertragsbegriff in der Rom I-VO tendenziell eher weit ausgelegt werden, um keine Lücken zwischen dem Anwendungsbereich der Rom I und der Rom II-VO entstehen zu lassen.26 Erfor-

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17 Dies wird insbesondere von Mankowski, IPRax 2006, 101, Mankowski, IHR 2008, 133, 134 und Bitter, IPRax 2008, 96, 100 kritisiert. 18 EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, ECLI:EU:C:2016:40 – ERGO Insurance Rz. 43, IPRax 2017, 400 m. Anm. Martiny, IPRax 2017, 360, 363; eingehend Heiss/Kaufmann-Mohi in Leible/Unberath (2013), S. 181 ff.; Reiher, Vertragsbegriff, S. 34 ff.; Wilderspin, Contractual Obligations in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 472 f.; st. Rspr. zur Brüssel Ia-VO, s. EuGH v. 18.1.2015 – C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37 – Kolassa vs. Barclays Bank Rz. 37, RIW 2015, 144; EuGH v. 20.4.2016 – C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282 – Profit Investment SIM SpA vs. Ossi u.a. Rz. 53, RIW 2016, 357; EuGH v. 14.7.2016 – C-196/15, ECLI:EU:C:2016:559 – Granarolo SpA vs. Ambrosi Emmi France SA Rz. 22, RIW 2016, 590 = IPRax 2017, 396 m. Anm. Huber, IPRax 2017, 356 ff.; EuGH v. 7.3.2018 – C-274/16, C-447/16 und C-448/16, C-274/16, C-447/16, C-448/16, ECLI:EU:C:2018:160 – flightright Rz. 58, RIW 2018, 760; EuGH v. 4.10.2018 – C-337/17, ECLI:EU:C:2018:805 – Feniks Rz. 38, RIW 2018, 760. 19 Ebenso Bitter, IPRax 2008, 96 ff.; Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1799; Dutta, IPRax 2009, 293, 295 f.; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-63; Kenfack, Clunet 2009, 3, 11 f.; ausführlich zur Reichweite dieses „Konkordanzgebotes“ Würdinger, RabelsZ 75 (2011), 102, 117 ff.; abweichend Reiher, Vertragsbegriff, S. 64 ff. 20 Auch hierzu ErwGr. 7; aus der Literatur Crespi Reghizzi, Riv. dir. int. priv. proc. 2012, 317 ff.; Freitag in FS Spellenberg, 2010, S. 169 ff.; Haftel, Clunet 2010, 761 ff.; Lüttringhaus, RabelsZ 77 (2013), 31, 41 f.; Reiher, Vertragsbegriff, S. 84 ff. 21 Ebenso zur Brüssel I-VO EuGH v. 20.1.2005 – C-27/02, ECLI:EU:C:2005:33 – Engler, Slg. 2005 I 481 Rz. 33 m.w.N. 22 Eingehend Bitter, IPRax 2008, 96, 98 ff.; Lein, YB PIL 7 (2005), 391, 394. 23 Zur Problematik ausführlich Mankowski in FS Heldrich, 2005, S. 867; vgl. auch Bitter, IPRax 2008, 96, 99. 24 Eingehend Würdinger, RabelsZ 75 (2011), 102, 106 ff.; ebenso Bitter, IPRax 2008, 96, 99; Dutta, IPRax 2009, 293, 295; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-63 in Fn. 12; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 7; stärker einschränkend Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 529. 25 Näher Lehmann/Krysa, BRJ 2019, 90 ff.; Rühl in Cappiello/Carullo (Hrsg.), Blockchain, Law and Governance, 2021, S. 159 ff.; rechtsvergleichend Schurr, ZVglRWiss 118 (2019), 231 ff. 26 Bitter, IPRax 2008, 96, 97; Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 11; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 1 Rom I-VO Rz. 8; vgl. zur Brüssel I-VO EuGH v. 20.1.2005 – C-27/02, ECLI:EU:C:2005:33 – Engler, Slg. 2005 I 481 Rz. 48: „nicht eng“; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 5 Brüssel I-VO Rz. 6.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich derlich ist mithin, dass eine von einer Person gegenüber einer anderen „freiwillig eingegangene Verpflichtung“ vorliegt.27 Die Freiwilligkeit ist auf den Abschluss des Vertrages, nicht auf das Erfordernis eines Verschuldens oder das Ausmaß einer etwaigen Haftung zu beziehen; auch eine strikte Haftung für die Erfüllung einer Vertragspflicht, so z.B. die Haftung des Reiseveranstalters nach Art. 211–16 des französischen Code du Tourisme, fällt unter die Rom I-VO.28 Ein schriftlicher Vertrag ist nicht erforderlich;29 vielmehr kann eine stillschweigende vertragliche Bindung auch aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung entstehen, so dass ein Anspruch auf Schadensersatz wegen des Abbruchs einer solchen Verbindung autonom als vertraglich zu qualifizieren sein kann.30 Hingegen unterliegt der Regressanspruch des Versicherers einer Zugmaschine gegen den Versicherer eines Anhängers mangels einer vertraglichen Bindung zwischen den beiden Versicherern dem nach der Rom II-VO bestimmten Recht.31 Nicht notwendig ist ferner, dass aus einem Vertrag synallagmatische Pflichten erwachsen.32 Soweit einseitige Rechtsgeschäfte ausnahmsweise verpflichtende Kraft haben, wie z.B. eine harte Patronatserklärung33 oder die Auslobung nach §§ 657 ff. BGB, fallen sie als freiwillig eingegangene Verpflichtung unter die Rom I-VO.34 Auch Ansprüche, die nach nationalem Recht als deliktisch einzuordnen sind, sollen nach dem EuGH autonom als vertraglich i.S.d. Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO zu qualifizieren sein, wenn das der anderen Partei vorgeworfene Verhalten als Verstoß gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen angesehen werden könne, wie sie sich anhand des Vertragsgegenstands ermitteln ließen.35 In verfahrensrechtlicher Hinsicht mag man dem folgen, weil hiermit ein Primat des Vertragsgerichts27 EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, ECLI:EU:C:2016:40 – ERGO Insurance Rz. 44, IPRax 2017, 400 m. Anm. Martiny, IPRax 2017, 360, 363; Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1799; Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 784 f.; Wilderspin, Contractual Obligations in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 472, 473 ff.; zum IZVR vgl. EuGH v. 17.6.1992 – C-26/91 – Handte, Slg. 1992 I 3967 Rz. 15; EuGH v. 27.10.1998 – C-51/97 – Réunion européenne, Slg. 1998 I 6511 Rz. 17 und EuGH v. 17.9.2002 – C-334/00, ECLI:EU:C:2002:499 – Tacconi, Slg. 2002 I 7357 Rz. 23; EuGH v. 5.2.2004 – C-265/02, ECLI:EU:C:2004:77 – Frahuil, Slg. 2004 I 1543 Rz. 24; EuGH v. 20.1.2005 – C-27/02, ECLI:EU:C:2005:33 – Engler, Slg. 2005 I 481 Rz. 26; EuGH v. 18.1.2015 – C-375/13, ECLI:EU:2015:37 – Kolassa vs. Barclays Bank Rz. 39, RIW 2015, 144; EuGH v. 21.4.2016 – C-572/14, ECLI:EU:C:2016:286 – Austro-Mechana GmbH vs. Amazon EU Sàrl u.a. Rz. 36, RIW 2016, 513 = IPRax 2016, 586 m. Anm. Lutzi, IPRax 2016, 550; EuGH v. 7.3.2018 – C-274/16, C-447/16 und C-448/16, C-274/16, C-447/16, C-448/16, ECLI:EU:C:2018:160 – flightright Rz. 60, RIW 2018, 760; EuGH v. 4.10.2018 – C-337/17, ECLI:EU:C:2018:805 – Feniks Rz. 39, RIW 2018, 760; kritisch („als alleiniges Abgrenzungskriterium ungeeignet“) Reiher, Vertragsbegriff, S. 107. 28 Court of Appeal v. 9.8.2018 – Committeri vs. Club Méditerranée SA (T/A Club Med Business), [2018] EWCA Civ 1889. 29 Vgl. zu Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO EuGH v. 14.7.2016 – C-196/15, ECLI:EU:C:2016:559 – Granarolo SpA vs. Ambrosi Emmi France SA Rz. 24, RIW 2016, 590 = IPRax 2017, 396 m. Anm. Huber, IPRax 2017, 356 ff. 30 Vgl. zu Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO EuGH v. 14.7.2016 – C-196/15, ECLI:EU:C:2016:559 – Granarolo SpA vs. Ambrosi Emmi France SA Rz. 25 ff., RIW 2016, 590 = IPRax 2017, 396 m.Anm. Huber, IPRax 2017, 356, 359 (für Übertragung auf Rom I-VO); dem EuGH folgend für die Rom I-VO CA Paris, Chambre commerciale internationale v. 5.3.2019 – nº 18/04137, abrufbar unter https://www.cours-appel.justice.fr/paris/decisionsjudgement5-mars-2019-rupture-brutale-des-relations-commerciales-abrupt-termination (abgerufen am: 22.07.2022); eingehend Hübner/Pika, ZEuP 2018, 32, 54 ff. 31 EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, ECLI:EU:C:2016:40 – ERGO Insurance Rz. 47, IPRax 2017, 400 m. Anm. Martiny, IPRax 2017, 360 ff. = Clunet 2016, 1489 Bericht Sánchez Lorenzo. 32 EuGH v. 14.5.2009 – C-180/06, ECLI:EU:C:2009:303 – Ilsinger vs. Schlank und Schick GmbH, Slg. 2009 I 3961 Rz. 51 = RIW 2009, 485. 33 Näher Reuter, RIW 2018, 339 ff. 34 von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 15; Bitter, IPRax 2008, 96, 97; Kieninger in Ferrari/Kieninger/ Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 1 Rom I-VO Rz. 7; Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 11; Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 785; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 1 Rom I-VO Rz. 8; Pauknerová, Rev. hell. dr. int. 61 (2008), 547 ff.; Reiher, Vertragsbegriff, S. 158 ff. 35 EuGH v. 13.3.2014 – C-548/12, ECLI:EU:C:2014:148 – Brogsitter, NJW 2014, 1648 = IPRax 2016, 149 m. Anm. Pfeiffer, IPRax 2016, 111; Abschlussentscheidung: LG Krefeld v. 26.8.2014 – 12 O 28/12, IPRspr. 2014 Nr. 214; dem folgend OLG Köln v. 15.2.2016 – 11 U 6/16, IPRax 2017, 97 m. krit. Anm. Spickhoff, IPRax 2017, 72; einschränkend aber für kartellrechtliche Streitigkeiten EuGH v. 24.11.2020 – C-59/19, ECLI ECLI:EU:C: 2020:950 – Wikingerhof, NZKart 2020, 669; hierzu Mankowski, LMK 2020, 434668; ausführlich von Hein in FS Säcker, 2021, S. 215 ff.

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Kap. I: Anwendungsbereich

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standes gegenüber dem Deliktsgerichtsstand und somit eine prozessökonomisch sinnvolle Zuständigkeitskonzentration für konkurrierende Ansprüche aus demselben Lebenssachverhalt erreicht wird.36 Auf das IPR kann diese Abgrenzung aber nicht ohne weiteres übertragen werden,37 weil andernfalls die vertragsakzessorische Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 3 Satz 2 Rom II-VO gänzlich funktionslos würde, denn mit einer Vertragsverletzung konkurrierende Deliktsansprüche wären insoweit bereits kraft autonomer Qualifikation dem sachlichen Anwendungsbereich der Rom II-VO entzogen und stattdessen dem der Rom I-VO zugeschlagen. Es fehlen indes Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber stillschweigend ein Prinzip des kollisionsrechtlichen non-cumul in Fragen der Anspruchskonkurrenz etablieren wollte.38 Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass im Falle von Vertragsverletzungen, die zugleich gegen deliktische Jedermannspflichten verstoßen, Ansprüche miteinander konkurrieren, für die das anwendbare Recht zum Teil nach der Rom I-, zum Teil nach der Rom II-VO zu bestimmen ist.39 Die Rom I-VO ist auf die Kontrolle der Missbräuchlichkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung anzuwenden, auch soweit sich dieses Problem – als selbstständig anzuknüpfende Vorfrage – im Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage stellt, für die das anwendbare Recht nach Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO bestimmt wird.40 Besondere Probleme bereitet die Einordnung der isolierten, d.h. nicht von einer Warenbestellung ab- 8 hängigen, Gewinnzusage.41 Damit diese ihren Urheber „wie ein Vertrag bindet“, hat der EuGH im Rahmen des EuGVÜ zunächst darauf abgestellt, dass die andere Seite die Verpflichtung angenommen hat, indem sie die Leistung einforderte.42 Dies hat der EuGH sodann im Rahmen der Brüssel I-VO dahingehend präzisiert, es reiche aus, dass die Versandhandelsgesellschaft „ihren Willen zum Ausdruck gebracht haben [muss], im Fall einer Annahme durch die andere Partei an ihre Verbindlichkeit gebunden zu sein, indem sie sich bedingungslos bereit erklärt hat, den fraglichen Preis an Verbraucher auszuzahlen, die darum ersuchen“.43 Es ist aber zu beachten, dass dieser enge Vertragsbegriff allein den Verbrauchergerichtsstand (Art. 17 Brüssel Ia-VO) betrifft. Der Gerichtshof hebt hervor, dass andernfalls die „Situation höchstens als vorvertraglich oder quasivertraglich qualifiziert werden und somit“ Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO unterliegen könnte.44 Im Falle einer vorvertraglichen oder quasivertraglichen Qualifikation der Haftung aus einer Gewinnzusage ist die Anwendbarkeit der Rom I-VO aber zweifelhaft, weil Art. 1 Abs. 2 lit. i vorvertragliche Ansprüche aus c.i.c. explizit ausschließt und quasivertragliche Ansprüche (Bereicherungsrecht, GoA) von vornherein der Rom II-VO (Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO) unterfallen.45 Es dürfte daher sachgerechter sein, letztlich wettbewerbsregulierende Haftungsansprüche aus Gewinnzusagen konsequent als außervertraglich i.S.d. Rom II-VO zu 36 Berechtigte Bedenken aber bei Weller, LMK 2014, 359127, weil die Verletzung vertraglicher Pflichten nur als Vorfrage des deliktischen Anspruchs relevant werde; für eine restriktive Lesart auch Spickhoff, IPRax 2017, 72, 74; für kartellrechtliche Streitigkeiten nunmehr auch EuGH v. 24.11.2020 – C-59/19, ECLI ECLI:EU:C: 2020:950 Rz. 31 ff. – Wikingerhof, NZKart 2020, 669. 37 Warnend auch von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 11; offengelassen von Huber, IPRax 2017, 356, 359. 38 Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 12; Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 32; sehr restriktiv aber Czepelak, J.Pr.I.L. 7 (2011), 393 ff. 39 Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 12; Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 32. 40 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation vs. Amazon EU s.a.r.l. Rz. 49 ff., RIW 2016, 674 m. Anm. Breckheimer, RIW 2016, 681; zur weiteren Abgrenzung in Bezug auf das Kartellrecht s. den Vorlagebeschluss des BGH v. 11.12.2018 – KZR 66/17, RIW 2019, 227, anhängig beim EuGH unter C-59/19; hierzu Brand/Gehann, NZKart 2019, 372 ff. 41 Hierzu eingehend Schwartze in FS Koziol, 2010, S. 407 ff.; ferner Lüttringhaus, RabelsZ 77 (2013), 31, 45 f.; Reiher, Vertragsbegriff, S. 176 ff.; Rühl, GPR 2013, 122, 126 ff.; Wilderspin, Contractual Obligations, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 472, 476 f. 42 EuGH v. 20.1.2005 – C-27/02, ECLI:EU:C:2005:33 – Engler/Janus Versand GmbH, Slg. 2005 I 481 Rz. 55 f. 43 EuGH v. 14.5.2009 – C-180/06, ECLI:EU:C:2009:303 – Ilsinger vs. Schlank und Schick GmbH, Slg. 2009 I 3961 Rz. 55. 44 EuGH v. 14.5.2009 – C-180/06, ECLI:EU:C:2009:303 – Ilsinger vs. Schlank und Schick GmbH, Slg. 2009 I 3961 Rz. 57. 45 Eine vertragliche Qualifikation der Haftung aus Gewinnzusage i.S.d. Art. 27 ff. EGBGB verneinend auch BGH v. 1.12.2005 – III ZR 191/03, BGHZ 165, 172, 179; BGH v. 19.2.2004 – III ZR 226/03, NJW 2004, 1652, 1653; Lorenz, IPRax 2002, 192, 193, 195; Lorenz/Unberath, IPRax 2005, 219, 221, 223.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich qualifizieren und Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO zu unterwerfen.46 Dies würde zwanglos zur rechtswahlfesten (Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO) Anknüpfung an das Recht des Staates führen, in dem die Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind. Ordnet man hingegen auch die vom EuGH als vorvertraglich oder quasivertraglich eingestuften Typen von Gewinnzusagen der Rom I-VO zu, kommt nur ein Rückgriff auf Art. 9 in Betracht, um dem wettbewerbsregelnden Gehalt des § 661a BGB oder vergleichbarer Vorschriften angemessen Rechnung zu tragen.47 Verneint man nämlich mit dem EuGH die Anwendbarkeit des Art. 17 Brüssel Ia-VO in derartigen Konstellationen, ist eine Heranziehung des parallel ausgestalteten Art. 6 Rom I-VO zum Zwecke des Verbraucherschutzes nicht widerspruchsfrei zu begründen. Eine speziell auf das IPR bezogene Vorlage an den EuGH, die unschwer mit der Änderung der Rechtsgrundlagen (Rom I, Rom II) begründet werden könnte, wäre zur Klärung dieser Unstimmigkeiten wünschenswert. 9

Das tatsächliche Zustandekommen eines wirksamen Vertrages ist hingegen nicht Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Rom I-VO.48 Dies ergibt sich aus einem Rückschluss aus Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO, der auf das Recht verweist, das „anzuwenden wäre, wenn der Vertrag […] wirksam wäre“ sowie aus Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO, der das Vertragsstatut auf die Folgen der Nichtigkeit des Vertrages (z.B. Rücktrittsrechte, Ansprüche auf Schadensersatz) erstreckt. Ferner spricht hierfür der Einklang mit der Brüssel Ia-VO, die auch anwendbar ist, wenn das Zustandekommen des Vertrages, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, zwischen den Parteien streitig ist.49 Für Ansprüche aus Bereicherungsrecht, GoA und c.i.c. ist aber der Vorrang der Rom II-VO zu beachten (Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO).

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Besondere Qualifikationsprobleme bereiten Durchgriffsansprüche bei Vertragsketten.50 Die Rom I-VO ist nicht auf einen Produkthaftungsanspruch anzuwenden, den der Zweiterwerber einer Sache gegen den Hersteller geltend macht, der nicht Verkäufer ist,51 denn zwischen dem Zweiterwerber und dem Hersteller besteht bei autonomer Betrachtung keine vertragliche Beziehung.52 Hingegen handelt es sich bei dem Regress des Letztverkäufers nach §§ 445a, 478 BGB um eine besondere Ausgestaltung des zwischen ihm und seinem Lieferanten freiwillig eingegangenen Vertragsverhältnisses, so dass insoweit die Rom I- und nicht die Rom II-VO anwendbar ist.53 Auch der Direktanspruch des Subunternehmers (action directe) gegen den Auftraggeber nach französischem Recht wird herkömmlich als vertraglich qualifiziert.54 Eine freiwillig eingegangene Verpflichtung des Auftraggebers ist jedenfalls zu bejahen, wenn die Wirksamkeit des Subunternehmervertrages von einer Zustimmung

46 Ebenso Schwartze in FS Koziol, 2010, S. 407, 412 f.; verneinend indes zum autonomen internationalen Deliktsrecht BGH v. 1.12.2005 – III ZR 191/03, BGHZ 165, 172, 179; wie hier noch zu Art. 5 Nr. 3 Brüssel I-VO BGH v. 28.11.2002 – III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 90 ff., wo dies sogar als „acte clair“ eingestuft wurde. 47 So im Ergebnis zu Art. 34 EGBGB a.F. BGH v. 1.12.2005 – III ZR 191/03, BGHZ 165, 172, 180 f. 48 BGH v. 8.2.2018 – IX ZR 92/17, RIW 2018, 605 Rz. 32; Bitter, IPRax 2008, 96, 98; Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 13. 49 Lein, YB PIL 10 (2008), 177, 190; EuGH v. 4.3.1982 – 38/81, ECLI:EU:C:1982:79 – Effer, Slg. 1982, 825 Rz. 7 f.; EuGH v. 20.4.2016 – C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282 – Profit Investment SIM SpA vs. Ossi u.a. Rz. 54 ff., RIW 2016, 357; EuGH v. 21.4.2016 – C-572/14, ECLI:EU:C:2016:286 – Austro-Mechana GmbH vs. Amazon EU Sàrl u.a. Rz. 34, RIW 2016, 513 = IPRax 2016, 586 m. Anm. Lutzi, IPRax 2016, 550; s. auch BG v. 23.8.1996 – BGE 122 III 298. 50 Näher Gebauer in FS Martiny, 2014, S. 325 ff.; Martiny, ZEuP 2008, 79, 83 f.; Martiny in FS Magnus, 2014, S. 483, 484 ff. 51 Dutta, ZHR 171 (2007), 79, 95 f.; Martiny, ZEuP 2008, 79, 83; ebenso zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ EuGH v. 17.6.1992 – C-26/91 – Handte, Slg. 1992 I 3967. 52 Zur französischen „action directe“ s. Leclerc, Clunet 1995, 272 ff.; Beaumart, Haftung in Absatzketten im französischen Recht und im europäischen Zuständigkeitsrecht (1993), S. 139 ff.; Bauerreis, Das französische Rechtsinstitut der action directe und seine Bedeutung in internationalen Vertragsketten (2001), S. 192 ff. 53 Näher Dutta, ZHR 171 (2007), 79, 84 ff.; ebenso Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Rom I-VO Rz. 10; Paulus in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 38; für außervertragliche Qualifikation hingegen Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 30; offen gelassen bei Martiny, ZEuP 2008, 79, 83; Martiny in FS Magnus, 2014, S. 483, 495 f. 54 Cass. civ. v. 23.1.2007 – D. 2007, 2008 m. Anm. Borysewicz/Loncle; Martiny, BauR 2008, 241, 245 f.; Martiny, ZEuP 2008, 79, 83 f.; Paulus in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 38; Piroddi, YB PIL 7 (2005), 289, 304 f.; Pulkowski, Subunternehmer und IPR (2004), S. 189 ff.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

des Bestellers abhängt.55 Andernfalls ist der Auftraggeber davor zu schützen, mit einem Recht konfrontiert zu werden, mit dem er allein aufgrund des Vertragsabschlusses mit dem Hauptunternehmer nicht zu rechnen brauchte.56 In Bezug auf den Direktanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer des Haftenden ist vorrangig Art. 18 Rom II-VO anzuwenden, der alternativ auf das Deliktsoder das Versicherungsvertragsstatut verweist. Letzteres ist im Falle einer Pflichtversicherung (z.B. für Kfz) nicht nach Art. 7 Rom I-VO, sondern gem. Art. 46d EGBGB zu bestimmen.57 Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte kompensiert in erster Linie Schwächen des deutschen materiellen Deliktsrechts und sollte daher entgegen der bisherigen deutschen Rechtsprechung58 mit dem österreichischen OGH autonom als außervertraglich qualifiziert werden.59 Da die Rom I-VO allein auf vertragliche „Schuldverhältnisse“ Anwendung findet, sind dingliche Verträge wie z.B. die sachenrechtliche Einigung nach deutschem Recht (§ 929 BGB), von der Anwendbarkeit der VO ausgeschlossen.60 Insoweit bleibt es bei den autonomen Kollisionsnormen des deutschen Rechts (Art. 43–46 EGBGB; zu Art. 12 EGBGB s. oben Rz. 4). Dies gilt auch dann, wenn das nach der Rom I-VO bestimmte Schuldvertragsstatut im Gegensatz zur lex rei sitae nicht zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft trennt.61 Abgrenzungsprobleme zwischen Schuldund Sachenrecht können sich bei entmaterialisierten Wertrechten und virtuellen Währungen stellen (s. Rz. 34).

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b) Zivil- und Handelssachen Gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO findet die Rom I-VO nur Anwendung auf vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen. Diese Voraussetzung war zwar im EVÜ von 1980 noch nicht ausdrücklich enthalten, bildet in der Sache jedoch keine einschneidende Neuerung,62 weil die Rom I-VO insoweit lediglich einen formellen Gleichklang mit der Brüssel Ia-VO herstellt, in der (bzw. dem EuGVÜ) eine derartige explizite Einschränkung seit mehr als fünfzig Jahren bekannt ist.63 Ferner findet sich eine entsprechende Begrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs in allen anderen Rechtsakten auf dem Gebiet des europäischen Zivilverfahrensrechts sowie in der Rom II-VO.64 55 Vgl. Jayme in FS Pleyer, 1986, S. 371, 375. 56 Zu den rechtstechnischen Möglichkeiten (kumulative Anknüpfung, akzessorische Anknüpfung) näher Jayme in FS Pleyer, 1986, S. 371, 378; Martiny, BauR 2008, 241, 245 f.; Martiny, ZEuP 2008, 79, 83 f.; Piroddi, YB PIL 7 (2005), 289, 322; Pulkowski, Subunternehmer und IPR (2004), S. 229 ff., 321 f. 57 Näher Martiny, RIW 2009, 737, 750 f. 58 Z.B. OLG Köln v. 17.9.1993 – 20 U 251/92, RIW 1993, 1023 = IPRspr. 1993 Nr. 36 S. 93; Bauer, Grenzen nachträglicher Rechtswahl durch Rechte Dritter im Internationalen Privatrecht (1992), S. 13 f.; daran auch für die Rom I-VO festhaltend Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24; Ferrari in Ferrari/Kieninger/ Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 48; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 68; Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 38; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 12 Rom I-VO Rz. 60; offen gelassen von BGH v. 9.4.2015 – VII ZR 36/14, NJW 2015, 2737 Rz. 17 ff.; BGH v. 22.6.2017 – VII ZR 36/14, VersR 2017, 1216 Rz. 20; BGH v. 27.2.2020 – VII ZR 151/18, NJW 2020, 1514 Rz. 19. 59 OGH v. 23.2.2017 – 2 Ob 15/16v, ZfRV 2017, 93 (LS); vgl. bereits OGH v. 26.6.2007 – 10 Ob 66/07i, IPRax 2009, 354 (noch zu § 48 österr. IPRG); hierzu umfassend Dutta, IPRax 2009, 293 ff. m.w.N.; Martiny in FS Magnus, 2014, S. 483, 491 f.; ebenso von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 21; Paulus in BeckOGK/ BGB, 1.9.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 37; Stadler in FS Geimer, 2017, S. 715, 724; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 1 Rom I-VO Rz. 3; zum EGBGB a.F. ausführlich Leicht, Die Qualifikation der Haftung von Angehörigen rechts- und wirtschaftsberatender Berufe im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr (2002), S. 183 ff.; eingehend aus französischer Sicht Laval, YB PIL 18 (2016/2017), 511 ff. 60 Zur Abgrenzung OGH v. 18.1.2018 – 5 Ob 211/17s, ZfRV 2018, 77; näher Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 782; vgl. zum EVÜ die Denkschrift der Bundesregierung, BT-Drucks. 10/503, 22. 61 Kropholler, IPR, § 54 I 3 b; Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 782. 62 Wilderspin, ERA-Forum 2008, 259, 262; ebenso Francq, Clunet 2009, 41, 44; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1691 Fn. 19; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 529 f.; vgl. aber Basedow in FS Thue, 2007, S. 151, der von einem „new key concept of Community Law“ spricht. 63 Vgl. Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 785 f. 64 Eingehende Bestandsaufnahme bei Basedow in FS Thue, 2007, S. 151 ff.; Hess/Oro Martinez, Civil and commercial matters, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 346 ff.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich Auf die Rechtsprechung zu diesen Rechtsakten kann daher bei der Auslegung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO zurückgegriffen werden (ErwGr. 7 Rom I-VO).65 Eine genaue Unterscheidung, ob ein Schuldverhältnis jeweils als Zivil- oder als Handelssache einzustufen ist, ist entbehrlich.66 13

Beispielhaft werden in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten von der Anwendung der Rom I-VO ausgeschlossen. Auch diese Ausschlüsse waren noch nicht explizit im EVÜ enthalten, in der Sache jedoch ebenfalls anerkannt.67 Der Grund für diese Beispiele ist das common law, das keine strikte Unterscheidung zwischen Zivilrecht und öffentlichem Recht kennt (Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 1 Brüssel Ia-VO Rz. 34 m.w.N.). Diese Aufzählung ist nicht abschließend (arg. „insbesondere“). Die explizite Nennung dieser Materien ist im Interesse der Rechtssicherheit wünschenswert,68 weil die mangelnde Durchsetzbarkeit ausländischer öffentlich-rechtlicher Forderungen vor den Zivilgerichten anderer Staaten z.T. bestritten wird.69 Einen ausdrücklichen Ausschluss von acta iure imperii, wie ihn Art. 1 Abs. 1 Satz 2 Rom II-VO und Art. 1 Abs. 1 Satz 2 Brüssel Ia-VO vorsehen, enthält die Rom I-VO hingegen nicht, weil vertragliche Schuldverhältnisse ohnehin allein aus acta iure gestionis erwachsen können.70 Eine Zwangsumschuldung von Staatsanleihen stellt keine Zivil- oder Handelssache dar.71 Geht es jedoch um die Auswirkungen der im Zuge der Euro-Krise erlassenen griechischen Spargesetze auf in Deutschland zu erfüllende Arbeitsverhältnisse, liegt eine Zivilsache vor.72

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Wenngleich Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO im Gegensatz zu Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Brüssel Ia-VO nicht explizit klarstellt, dass die Art der Gerichtsbarkeit für die Anwendbarkeit der Verordnung nicht von Bedeutung ist, steht außer Zweifel, dass die Rom I-VO zur Beantwortung zivilrechtlicher (Vor-)Fragen auch von Strafgerichten (z.B. in Verfahren i.S.d. Art. 7 Nr. 3 Brüssel Ia-VO)73 oder von Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichten anzuwenden ist.74 Zwar fehlt in der Rom I-VO eine dem ErwGr. 8 Rom II-VO entsprechende Regelung; insoweit handelt es sich aber um einen allgemeinen Rechtsgedanken des europäischen Kollisionsrechts, dessen einheitliche Anwendung beeinträchtigt würde, wenn man es je nach der Gerichtsorganisation der Mitgliedstaaten unterschiedlich handhaben wollte.

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Der Begriff der Zivil- und Handelssachen ist im Interesse der einheitlichen Anwendung der Rom I-VO unionsrechtlich-autonom zu bestimmen,75 ein Rückgriff auf einzelstaatliches Recht ist unzulässig. Entscheidend sind vielmehr Zielsetzung und Systematik der Verordnung sowie allgemeine Grundsätze aus der Gesamtheit der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen.76 Dies gilt auch insoweit, als die Verordnung nach Art. 2 Rom I-VO u.U. nicht auf ein mitgliedstaatliches, sondern auf ein drittstaatliches Recht verweist.77 Der einheitliche Anwendungsbereich des Unions-IPR darf nicht durch potentiell abweichende Qualifikationen drittstaatlicher leges causae infrage gestellt werden. 65 Francq, Clunet 2009, 41, 44; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-62; Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727, 733; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 530; Lüttringhaus, RabelsZ 77 (2013), 31, 42 f.; Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 786; Wilderspin, ERA-Forum 2008, 259, 262. 66 Basedow in FS Thue, 2007, S. 151, 164 sub (1). 67 Zutreffend Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 623 in Fn. 8: „nur eine redaktionelle Klarstellung“. 68 Anders aber noch WSA, Stellungnahme, 13.9.2006, ABl. EU 2006 C 318/56 Punkt 3.1.1. 69 Eingehend Dutta, Die Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Forderungen ausländischer Staaten durch deutsche Gerichte (2006), S. 17 ff.; anders die ganz herrschende internationale Praxis, s. z.B. BGH v. 4.10.2005 – VII ZB 9/05, WM 2005, 2274 = RIW 2006, 60. 70 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-63. 71 So zur Brüssel Ia-VO EuGH v. 15.11.2018 – C-308/17, ECLI:EU:C:2018:911 – Hellenische Republik vs. Leo Kuhn, RIW 2019, 44 = IWRZ 2019, 86 m. Anm. Pfeiffer; zur Problematik näher Müller, RIW 2015, 717 ff.; Sandrock, RIW 2016, 549 ff. 72 BAG v. 26.4.2017 – 5 AZR 962/13, RIW 2017, 611 Rz. 21. 73 Ringe in JurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 20. 74 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-62 f.; Lagarde, Rev. crit. dip. 2006, 331, 333. 75 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-62; Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727, 733; s. z.B. EuGH v. 14.10.1976 – 29/76 – LTU vs. Eurocontrol, Slg. 1976, 1541, 1550 Rz. 3; Anm. Geimer, NJW 1977, 489. 76 Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727, 733; EuGH v. 14.10.1976 – 29/76 – LTU vs. Eurocontrol, Slg. 1976, 1541, 1550; der Grundsatz wurde wiederholt bestätigt, s. etwa EuGH v. 22.2.1979 – 133/78 – Gourdain Slg. 1979, 733; EuGH v. 16.12.1980 – C-814/79 – Niederlande vs. Rüffer, Slg. 1980, 3807; EuGH v. 21.4.1993 – C-172/91 – Sonntag vs. Waidmann, Slg. 1993 I 1963 Rz. 18; EuGH v. 14.11.2002 – C-271/00, ECLI:EU:C: 2002:656 – Steenbergen vs. Baten, Slg. 2002 I 10489 Rz. 28; Basedow in FS Thue, 2007, S. 151, 158 ff.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

Maßgebend ist, ob ein Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse besteht, d.h., ob die von einer Partei in Anspruch genommenen Befugnisse von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen.78 Folglich bleibt ein Bürgschaftsanspruch trotz des Akzessorietätsprinzips zivilrechtlich, auch wenn die Bürgschaft eine öffentlich-rechtliche Forderung (z.B. eine Zollschuld) sichert.79 Ein Anspruch eines Verbraucherschutzvereins auf Untersagung missbräuchlicher Klauseln in Verträgen von Gewerbetreibenden mit Verbrauchern bildet zwar eine Zivilsache,80 unterfällt jedoch der Rom II-, nicht der Rom I-VO.81 Ungeachtet der Anforderungen des anwaltlichen Berufsrechts sind Honorarvereinbarungen mit Rechtsanwälten zivilrechtlicher Natur.82

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In Bezug auf den Abschluss von Verträgen zwischen Privatpersonen und dem Staat ist jeweils maß- 17 gebend, ob die staatliche Stelle auf spezifisch hoheitliche Gestaltungsformen zurückgegriffen hat, z.B. einen Verwaltungsakt oder verwaltungsrechtlichen Vertrag, oder ob sie wie eine beliebige Privatperson gehandelt hat:83 Wird z.B. ein französisches Bauunternehmen von der zuständigen deutschen Behörde in der üblichen Form eines privatrechtlichen Vertrags beauftragt, so ist eine Zivil- und Handelssache gegeben,84 während eine französische Behörde wohl keinen privatrechtlichen, sondern einen verwaltungsrechtlichen Vertrag abgeschlossen hätte.85 Sofern die Behörden im Rahmen ihres nationalen Rechts Wahlfreiheit zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Handlungsformen genießen, ist dies ungeachtet des Prinzips der autonomen Auslegung grundsätzlich zu respektieren (ausführlich zum Streitstand Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 1 Brüssel Ia-VO Rz. 38–53).86 Ferner sind Arbeitsverträge mit Angestellten im öffentlichen Dienst als Zivilsachen zu qualifizieren, 18 insbesondere wenn die Leistungen im Ausland erbracht werden sollen (vgl. auch Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 20 Brüssel Ia-VO Rz. 79).87 Das mit einem Beamten wie z.B. einem Lehrer bestehende Dienstverhältnis ist hingegen als solches (Innenverhältnis) i.d.R. nicht zivilrechtlicher Natur i.S.d. Rom I-VO, obwohl Haftungsansprüche eines Schülers wegen einer Amtspflichtverletzung im Außenverhältnis der Rom II- und der Brüssel Ia-VO unterfallen können (Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 1 Brüssel Ia-VO Rz. 59).88 Im Einzelnen ist auf die zu Art. 20 Brüssel Ia-VO entwickelte Kasuistik zu verweisen (ausführlich Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 20 Brüssel Ia-VO Rz. 79–82). Während der Kostenerstattungsanspruch eines Notars als hoheitlich zu qualifizieren ist,89 bleibt der Honoraranspruch eines Rechtsanwalts zivilrechtlicher Na-

77 Ebenso Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2018, Art. 1 Rom I-VO Rz. 15; vgl. zur zivilrechtlichen Qualifikation der Arzthaftung nach schweizerischem Recht BGH v. 19.7.2011 – VI ZR 217/10, RIW 2012, 86 = NJW 2011, 3584; a.A. Basedow in FS Thue, 2007, S. 151, 164 sub. (5); Lüttringhaus in Concise Commentary, Art. 1 Rom I-VO Rz. 32. 78 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-63; EuGH v. 21.4.1993 – C-172/91 – Sonntag vs. Waidmann, Slg. 1993 I 1963 Rz. 22; ausführlich Basedow in FS Thue, 2007, S. 151, 158 ff. 79 Ringe in JurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 21; zur Brüssel I-VO EuGH v. 15.5.2003 – C-266/01, ECLI:EU:C:2003: 282 – Préservatrice foncière TIARD, Slg. 2003 I 4867 Rz. 28 f., Vorlage Hoge Raad v. 18.5.2001, Ned. Jbl. 2001, 1129. 80 Ringe in JurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 21; zur Brüssel I-VO EuGH v. 1.10.2002 – C-167/00, ECLI:EU:C:2002: 555 – Henkel, Slg. 2002 I 8111 Rz. 30. 81 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation vs. Amazon EU s.a.r.l., RIW 2016, 674 m. Anm. Breckheimer, RIW 2016, 681 = IPRax 2017, 483 m. Anm. Roth, IPRax 2017, 449 ff.; BGH v. 9.7.2009 – Xa ZR 19/08, NJW 2009, 3371, 3372. 82 OLG Hamburg v. 18.5.2017 – 4 U 194/16, NJW-RR 2017, 1465 Rz. 48 ff. 83 Näher Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 786 ff.; vgl. bereits zum EuGVÜ Schlosser-Bericht Nr. 27. 84 Vgl. Geimer, EuropaR (1977), 350; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 1 Brüssel I-VO Rz. 9. 85 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 1 Brüssel I-VO Rz. 9. 86 Zur Brüssel I-VO Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 1 Brüssel I-VO Rz. 9; a.A. Schlosser in Schlosser/Hess, EuZPR, 5. Aufl. 2021, Art. 1 Brüssel I-VO Rz. 12 (autonome Auslegung). 87 Conseil d’État, Rev. crit. dip., 2000, 409, m. Anm. Lemaire; eingehend Audit, Rev. crit. dip., 2002, 39 ff.; Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727, 733. 88 Zum letztgenannten Punkt s. EuGH v. 21.4.1993 – C-172/91 – Sonntag vs. Waidmann, Slg. 1993 I 1963. 89 Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 788.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich tur selbst dann, wenn dieser zuvor als Pflichtverteidiger gerichtlich bestellt worden ist (ebenso zu Art. 1 Brüssel Ia-VO Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 1 Brüssel Ia-VO Rz. 51).90 19

Einen ausdrücklichen Ausschluss der sozialen Sicherheit, wie ihn Art. 1 Abs. 2 lit. c Brüssel Ia-VO vorsieht,91 enthält die Rom I-VO nur für einen Teilbereich, nämlich die in Art. 1 Abs. 2 lit. j Rom I-VO genannte betriebliche Renten-, Krankheits- und Unfallversicherung (näher unten Rz. 58). c) Verbindung zum Recht verschiedener Staaten

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Ebenso wie Art. 1 Abs. 1 EVÜ bzw. Art. 3 EGBGB setzt Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO voraus, dass das vertragliche Schuldverhältnis eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweist.92 Aus Art. 2 Rom I-VO (Universelle Anwendung) ergibt sich, dass es sich bei den verschiedenen Staaten nicht um Mitgliedstaaten handeln muss.93 Ein „Staat“ i.S.d. Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO ist jede Gebietseinheit eines Mehrrechtsstaates, die eigene Rechtsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse hat (Art. 22 Abs. 1 Rom I-VO); Schottland z.B. ist folglich von deutschen Gerichten als ein Staat i.S.d. Rom I-VO zu betrachten.94 Jedoch ist nach Art. 22 Abs. 2 Rom I-VO ein Mehrrechtsstaat wie das Vereinigte Königreich selbst nicht verpflichtet, die Rom I-VO bei lediglich interlokalen Rechtskollisionen anzuwenden.95

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Die erforderliche internationale Verbindung eines vertraglichen Schuldverhältnisses kann, anders als nach Art. 1 Abs. 4 des Haager Kaufvertragsübereinkommens von 1955,96 auch allein durch eine Rechtswahlklausel hergestellt werden.97 Dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO.98 Jedoch wird bei einem solchen Inlandssachverhalt die Tragweite der Rechtswahl von einer kollisions- zu einer bloß materiellrechtlichen Vereinbarung herabgestuft (näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 100). 2. Ausnahmen a) Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom I-VO

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Die Rom I-VO findet keine Anwendung auf Vereinbarungen in familienrechtlichen Statussachen (Ehe- und Kindschaftssachen) wie z.B. Sorgerechtsvereinbarungen99, Vertragsadoptionen100 usw. Ferner sind Gegenstände der freiwilligen Gerichtsbarkeit, insbesondere Vormundschafts- und Betreuungssachen, vom Anwendungsbereich ausgeschlossen. Lediglich in Bezug auf den Verkehrsschutz gegenüber geschäftsunfähigen natürlichen Personen greift Art. 13 Rom I-VO ein.

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Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom I-VO entspricht der Vorgängerregelung in Art. 1 Abs. 2 lit. a EVÜ und weitgehend auch Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel Ia-VO,101 so dass auf die entsprechende Kasuistik zu verweisen ist (ausführlich Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 1 Brüssel Ia-VO Rz. 82 ff., je90 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 1 Brüssel I-VO Rz. 7; Schlosser in Schlosser/Hess, EuZPR, Art. 1 Brüssel Ia-VO Rz. 12, alle m.w.N. zum IZVR. 91 Hierzu EuGH v. 28.2.2019 – C-579/17, ECLI:EU:C:2019:162 – BUAK Bauarbeiter-Urlaubs- u. Abfertigungskasse Rz. 65 ff., RIW 2019, 213; BG v. 19.11.2014 – 5A_249/2014, IPRax 2016, 393 m. abl. Anm. Kohler, IPRax 2016, 398 ff. 92 Die englische Sprachfassung weicht geringfügig vom EVÜ ab, ohne dass dies inhaltliche Auswirkungen hat, vgl. Wilderspin, ERA-Forum 2008, 259, 262. 93 Fricke, VersR 2008, 443, 444; Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 790. 94 Vgl. zum EVÜ Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 1. 95 Im Rahmen des EVÜ galt Art. 19 EVÜ, Plender/Wilderspin, European Contracts Convention, 2. Aufl. 2001, S. 3–19. 96 Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 20. Aufl. 2020, Nr. 76; hierzu Lando, RabelsZ 57 (1993), 155, 162. 97 Vgl. zum EVÜ die Denkschrift der Bundesregierung, BT-Drucks. 10/503, 22; Lando, RabelsZ 57 (1993), 155, 162; ebenso Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 23; Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 789 f. 98 Denkschrift der Bundesregierung, BT-Drucks. 10/503, 22; Lando, RabelsZ 57 (1993), 155, 162; ebenso Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 23; Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 789 f. 99 Hierzu bereits Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 3. 100 Paulus in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 60.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

weils m.w.N.).102 Dieser Ausschluss war nicht in Art. 37 Satz 1 EGBGB a.F. übernommen worden, weil die Geschäftsfähigkeit aus deutscher Sicht wegen der Abspaltung als Teilfrage (Art. 7 Abs. 2 EGBGB) ohnehin nicht zum Vertragsstatut gehört.103 Der sachliche Grund dieses Ausschlusses war und ist die Tatsache, dass im Common Law die entsprechenden Vorschriften hingegen als vertraglich eingestuft werden.104 Ferner ist der Ausschluss der Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit gerechtfertigt, weil insoweit mit dem Haager Erwachsenenschutzübereinkommen (ErwSÜ)105 ein multilateraler Staatsvertrag besteht, zu dessen zügiger Ratifikation der Rat der Europäischen Union die Mitgliedstaaten aufgefordert hat.106 Ungeachtet der lit. a richtet sich die Rückabwicklung eines mangels Geschäftsfähigkeit nichtigen Vertrages gem. Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO nach dem Vertragsstatut, weil es insoweit nicht darauf ankommt, auf welchem Grund die Nichtigkeit des Vertrages beruht.107 Der Ausschluss in lit. a bezieht sich allein auf die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit natürlicher Personen. Für die ebenfalls von der Anwendbarkeit der Rom I-VO ausgeschlossene Rechts- und Handlungsfähigkeit juristischer Personen gilt Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO. In den Gesetzgebungsarbeiten war diskutiert worden, den Verkehrsschutz nach Art. 13 Rom I-VO auch auf juristische Personen zu erweitern; dies wurde jedoch auf Grund der Vielzahl an damit einhergehenden gesellschaftskollisionsrechtlichen Problemen wieder verworfen, so dass es insoweit bei der Geltung des IPR der Mitgliedstaaten bleibt.108 Die Frage der Rechtsfähigkeit von Organismen Künstlicher Intelligenz wird von der Rom I-VO nicht erfasst.109

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b) Art. 1 Abs. 2 lit. b Rom I-VO Art. 1 Abs. 2 lit. b Rom I-VO schließt Schuldverhältnisse aus einem Familienverhältnis oder aus Ver- 25 hältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht vergleichbare Wirkungen entfalten, einschließlich der Unterhaltspflichten, vom Anwendungsbereich der Rom I-VO aus. Eine ähnliche Regelung fand sich bereits in Art. 1 Abs. 2 lit. b Str. 3 EVÜ. Gegenüber dem EVÜ ist der Ausschlusstatbestand in zweierlei Hinsicht erweitert worden: Zum einen werden unter bestimmten Voraussetzungen auch eheähnliche Lebensformen (z.B. eingetragene Lebenspartnerschaften) ausgeschlossen. Des Weiteren ist der Ausschluss von Unterhaltspflichten allgemein gefasst und nicht mehr, wie noch im EVÜ, auf nichteheliche Kinder beschränkt, worin aber lediglich eine redaktionelle Klarstellung liegt. Die Rom II-VO enthält eine entsprechende Regelung (Art. 1 Abs. 2 lit. b Rom II-VO). Familienverhältnisse umfassen die Verwandtschaft in gerader Linie, die Ehe, die Schwägerschaft und die Verwandtschaft in der Seitenlinie (ErwGr. 8 S. 1 Rom I-VO). Ob z.B. eine homosexuelle Lebenspartnerschaft eine einem Familienverhältnis vergleichbare Wirkung entfaltet, ist nicht im Wege autonomer Auslegung zu beurteilen.110 Angesichts der bestehenden weltanschaulichen und gesellschaftspolitischen Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten erschien das Vertrags-IPR dem Verordnungsgeber offenbar nicht als der angemessene Ort, um beiläufig den ehegleichen Charakter homosexueller Lebensformen unionsrechtlich festzulegen,111 auch wenn sich im EU-Beamtenrecht 101 Insoweit strebte man bereits bei der Schaffung des EVÜ bewusst eine Parallelität an, vgl. Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 3 a.E. 102 Vgl. insbesondere EuGH v. 3.10.2013 – C-386/12, ECLI:EU:C:2013:633 – Siegfried János Schneider, IPRax 2015, 235 m. Anm. von Hein, IPRax 2015, 198 ff. 103 Ausführlich zur Abgrenzung Kramme, RabelsZ 85 (2021), 775 ff. 104 Näher Lipp in FS Kühne, 2009, S. 765, 767 ff. 105 BGBl. 2007 II 323. 106 Presseerklärung 14667/08 [Presse 299], S. 21; zum ErwSÜ ausführlich von Hein in Staudinger, 2019, Vorbem. zu Art. 24 EGBGB Rz. 11. 107 So die h.M., z.B. OGH v. 14.7.2010 – 7 Ob 50/10v, IPRax 2013, 447 m. Anm. Spellenberg, 466; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 12 Rom I-VO Rz. 25; Staudinger in Hk-BGB, Art. 12 Rom I-VO Rz. 9; Kropholler, IPR, § 42 I 1; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 12 Rom I-VO Rz. 9; Magnus in Staudinger (2021), Art. 12 Rom I-VO Rz. 78; a.A. Lipp in FS Kühne, 2009, S. 765, 776 f., m.w.N. zum Streitstand; zweifelnd auch Spellenberg, IPRax 2013, 466, 468. 108 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-63. 109 Näher Arnold, IPRax 2022, 13, 18. 110 Dafür noch Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 234. 111 Vgl. auch Leible/Lehmann, RIW 2008, 528 530.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich durchaus entsprechende Anknüpfungspunkte hätten finden lassen.112 Vielmehr ist im Ausgangspunkt nach Art. 1 Abs. 2 lit. b Rom I-VO das auf die Lebenspartnerschaft anzuwendende Sachrecht maßgebend, das wiederum, wie ErwGr. 8 S. 2 Rom I-VO zu verdeutlichen versucht, anhand des IPR der lex fori zu bestimmen ist,113 in Deutschland also nach Art. 17b Abs. 1 EGBGB. Die Rom I-VO ist also z.B. auf die gleichgeschlechtliche Ehe deutschen Rechts (Art. 17 Abs. 4 EGBGB) nicht anwendbar. Hingegen wird die Anwendbarkeit der Rom I-VO auf den schuldrechtlich ausgestalteten französischen PACS herkömmlich überwiegend bejaht;114 für die güterrechtlichen Beziehungen der Lebenspartner greift aber vorrangig die EU-LP-GüterVO ein (s. Rz. 28). Die Verweisung auf das IPR der lex fori umfasst zwar auch die ordre-public-Klausel oder spezielle Vorbehaltsklauseln (wie z.B. noch Art. 17b Abs. 4 EGBGB a.F.).115 Jedoch kann das Unionsrecht der Berufung auf den ordre public wiederum Grenzen ziehen. Der EuGH hat in der Rechtssache „Coman“ entschieden, dass Rumänien die Gewährung eines Aufenthaltsrechts für einen nach belgischem Recht mit einem Rumänen verheirateten Drittstaatsangehörigen nicht mit der Begründung verweigern darf, dass das rumänische Recht keine gleichgeschlechtliche Ehe kennt.116 Die genaue Bedeutung dieser prima facie ausländerrechtlichen Entscheidung für das IPR ist umstritten.117 Soweit die lex fori aufgrund des primären Unionsrechts den ehegleichen Charakter einer homosexuellen Lebensgemeinschaft anerkennen muss, ist der sachliche Anwendungsbereich der Rom I-VO versperrt. 27

Der Ausschluss der Unterhaltspflichten beruht primär darauf, dass diese Materie umfassend durch das Haager Unterhaltsprotokoll von 2007 geregelt ist.118 Verträge, welche die Erfüllung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht betreffen, sind generell ausgeschlossen, also nicht nur in Bezug auf Familienverhältnisse und gegenüber nichtehelichen Kindern, sondern z.B. auch gegenüber nichtehelichen Lebenspartnern, wenn das nach dem IPR der lex fori bestimmte, auf die nichteheliche Lebensgemeinschaft anwendbare Recht eine derartige Unterhaltspflicht vorsieht. Vertragliche Verpflichtungen gegenüber einem Familienangehörigen, der keinen gesetzlichen Unterhaltsanspruch hat (nach deutschem Recht etwa der Bruder gegenüber der Schwester), werden jedoch wie bisher nicht von dem Anwendungsbereich ausgeschlossen.119 Auch Übergabeverträge, die z.B. mit einem Leibrentenversprechen kombiniert werden, fallen nicht unter die Bereichsausnahme.120 Ob Rückabwicklungsansprüche in Bezug auf verlöbnisbezogene Schenkungen von der Bereichsausnahme erfasst werden, hängt davon ab, wie eng die jeweilige Zuwendung mit der Verlobung zusammenhängt und ob das Verlöbnis nach dem darauf anwendbaren Recht bereits familienrechtliche Rechtswirkungen entfaltet.121 Wird bei einer in Deutschland nach türkischem Ritus abgehaltenen Hochzeitsfeier anlässlich der Schließung einer bloß religiösen Imam-Ehe der Braut Goldschmuck umgehängt („takı“), kann 112 Hierzu Francq, Clunet 2009, 41, 45 f. m.w.N. 113 von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 28; Francq, Clunet 2009, 41, 45 f.; Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727, 734; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 530; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 32; Rudolf, ÖJZ 2011, 149, 151; Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 56; wohl auch Mankowski, IHR 2008, 133, 134; a.A. Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 623: Qualifikation lege fori; wie hier zu Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom II-VO Dickinson, The Rome II Regulation (2008), Rz. 3.151; von Hein, ZEuP 2009, 6, 12. 114 Bollée/Lemaire, D. 2008, 2155, 2156; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 1 Rom I-VO Rz. 23; Lüttringhaus in Concise Commentary, Art. 1 Rom I-VO Rz. 48; Paulus in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 70.1; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 36; Weller in Calliess/Renner, 3. Aufl. 2020, Art. 1 Rom I-VO Rz. 27; de lege lata ebenso, aber kritisch Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727, 734; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 530; a.A. (keine Anwendbarkeit auf PACS) Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 791; Mankowski, IPRax 2017, 541, 549. 115 Siehe zu Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom II-VO Dickinson, The Rome II Regulation (2008), Rz. 3.151. 116 EuGH v. 5.6.2018 – C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385 – Coman, NVwZ 2018, 1545. 117 Näher Croon-Gestefeld, StAZ 2018, 297 ff.; de la Durantaye, IPRax 2019, 281, 286 f.; Dutta, FamRZ 2018, 1067 f.; Kohler/Pintens, FamRZ 2018, 1369, 1373 f.; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2019, 85, 89; Michl, FamRZ 2018, 1147 f.; Wagner, IPRax 2019, 185, 195 f.; Wall, StAZ 2019, 225 ff. 118 Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23.11.2007 (ABl. EU 2009 L 331/19). 119 Siehe zum EVÜ Bericht Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 3; dem folgend Magnus in FS Kühne, 2009, S. 779, 791. 120 Schäuble in Hausmann/Odersky, Internationales Privatrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 4. Aufl. 2021, § 16 Rz. 140.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

dies einen Verwahrungsvertrag begründen, für den das anwendbare Recht nach der Rom I-VO zu bestimmen ist.122 c) Art. 1 Abs. 2 lit. c Rom I-VO Art. 1 Abs. 2 lit. c Rom I-VO fasst die bisher in Art. 1 Abs. 2 lit. b Str. 1, 2 EVÜ enthaltenen Aus- 28 schlüsse für das Ehegüterrecht und das Erbrecht zusammen. Der Ausschluss des Ehegüterrechts wird auf vergleichbare Lebensformen erweitert; zur Bestimmung der Vergleichbarkeit gilt das oben in Rz. 26 Gesagte. Der französische PACS ist bei autonomer Qualifikation aber als eine Lebenspartnerschaft i.S.d. EU-LP-GüterVO zu betrachten (Kroll-Ludwigs in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2015), Einf. EU-LP-GüterVO-E Rz. 2),123 so dass eine Anwendbarkeit der Rom I-VO insoweit ausscheiden muss, um eine überschneidungs- und widerspruchsfreie Anwendung der Verordnungen sicherzustellen. Dies gilt zumindest in denjenigen Mitgliedstaaten, die im Rahmen der verstärkten Zusammenarbeit an der EU-LP-GüterVO teilnehmen. Hingegen lässt sich aus der politisch motivierten Kompromissformel in ErwGr. 17 EU-LP-GüterVO keine rechtlich verbindliche Sperrwirkung dahingehend herleiten, dass die EU-LP-GüterVO nicht auch zur Abgrenzung der Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. c Rom I-VO herangezogen werden dürfte.124 Eine Art. 1 Abs. 2 lit. c Rom I-VO entsprechende Vorschrift findet sich in Art. 1 Abs. 2 lit. b Rom II-VO, der wiederum Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel I-VO nachgebildet ist.125 Der Begriff der ehelichen Güterstände ist ebenso zu verstehen wie in Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel Ia- 29 VO und Art. 1 Abs. 1 EU-EheGüterVO. Ausgeschlossen werden sowohl gesetzliche als auch vertragliche Güterstände (Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 1 Brüssel Ia-VO Rz. 88).126 Unter den Ausschluss der ehelichen Güterstände fallen auch vermögensrechtliche Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung.127 Probleme bereitet das sog. „Nebengüterrecht“, d.h. Rechtsinstitute auf national-schuldrechtlicher Grundlage, „die neben dem Güterrecht einen vermögensrechtlichen Ausgleich zwischen den Ehegatten herbeiführen sollen“.128 Die höchstrichterliche Rspr. in Deutschland und Österreich hat Ansprüche aus Ehegatteninnengesellschaften herkömmlich als vertraglich qualifiziert und somit den Art. 27 ff. EGBGB a.F. bzw. dem EVÜ, später der Rom I-VO unterstellt.129 Der Kommissionsvorschlag der EU-EheGüterVO sah noch entsprechende Bereichsausnahmen (Art. 1 Abs. 3 lit. c und e des Vorschlags) für unentgeltliche Zuwendungen und Ehegatteninnengesellschaften im europäischen Güterkollisionsrecht vor.130 Diese Ausschlusstatbestände sind jedoch im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens gestrichen worden;131 Erwgr. 18 EU-EheGüterVO deutet mit seiner Bezugnahme auf von den Ehegatten frei auszugestaltende fakultative Regelungen ebenfalls auf eine Einbeziehung auch schuldrechtlicher Ausgleichsmechanismen hin. Dies ist zur Vermeidung von Normenwidersprüchen und Anpassungsproblemen sachlich gerechtfertigt.132 Auch unentgeltliche 121 Näher hierzu Coester in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2020, Vor Art. 13 EGBGB Rz. 3 f.; für rein schuldrechtliche Qualifikation Rupp, RabelsZ 83 (2019), 154, 182 ff., jeweils m.w.N. 122 OLG Saarbrücken v. 28.2.2019 – 4 U 114/17, FamRZ 2019, 1523 m. Anm. Aiwanger. 123 Kohler/Pintens, FamRZ 2011, 1433, 1437; Martiny, IPRax 2011, 437, 454; Mayer in MünchKomm/FamFG, 3. Aufl. 2018, Art. 3 ELPGüVO Rz. 3. 124 Vgl. auch von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 34. 125 Zur Vorbildfunktion des EuGVÜ für das EVÜ bereits Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 3. 126 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 1 Brüssel I-VO Rz. 27. 127 OGH v. 10.11.2003 – 7 Ob 267/03w, ZfRV 2004, 76. 128 So die Definition von Looschelders in Budzikiewicz/Heiderhoff et al., 2019, S. 123, 133; näher Mankowski, NZFam 2021, 757, 760; Sanders, FamRZ 2018, 978 ff. 129 BGH v. 10.6.2015 – IV ZR 69/14, IPRax 2016, 384 m. Anm. Mayer, IPRax 2016, 353 = IPRax 2016, 287 m. Anm. Wedemann, IPRax 2016, 252 = NZFam 2015, 783 (Ls.) m. Anm. Mankowski = FamRZ 2015, 1379 m. Anm. Christandl; OGH v. 27.5.2015 – 6 Ob 29/15f, IPRax 2017, 515 m. Anm. Andrae, IPRax 2017, 526. 130 Vorschlag für eine Verordnung (EU) über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts v. 16.3.2011, COM(2011) 126 final, abgedruckt in Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 16. Aufl. 2012, Nr. 33. 131 Andrae, IPRax 2018, 221, 223; Heiderhoff, IPRax 2018, 1, 2; Looschelders in Budzikiewicz/Heiderhoff et al., 2019, S. 123, 133; Mayer, IPRax 2016, 353, 355; Sanders, FamRZ 2018, 978, 980 f. 132 Dutta, FamRZ 2016, 1973, 1975; Köhler in Dutta/Webern, 2017, Rz. 7.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich Zuwendungen und Eheinnengesellschaften werden folglich von der EU-EheGüterVO erfasst, sofern sie wesentlich durch die ehelichen Verhältnisse geprägt sind.133 Dies führt spiegelbildlich dazu, dass im Rahmen der Rom I-VO die in Art. 1 Abs. 2 lit. c Rom I-VO enthaltene Bereichsausnahme eingreift, mithin sowohl Ehegatteninnengesellschaften als auch sog. unbenannte Zuwendungen vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgeschlossen werden. Hingegen ist die Rom I-VO auf alltägliche Schenkungen, die nicht besonders durch die Ehe geprägt werden, weiterhin anwendbar,134 ebenso auf Mietverträge135 und auch auf Arbeitsverträge zwischen Ehegatten, denn es wäre nicht sachgerecht, dem Ehegatten den Schutz des Art. 8 Rom I-VO vorzuenthalten.136 Anderes gilt für einen ohne die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses bestehenden Anspruch des Ehegatten auf Abgeltung seiner Mitarbeit im Erwerb des anderen, etwa nach § 98 ABGB.137 Auf die im Verfahrensrecht im Rahmen der EuUntVO erforderliche genaue Abgrenzung zwischen Güterrechts- und Unterhaltssachen (ausführlich Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 1 Brüssel Ia-VO Rz. 88)138 kommt es für die Rom I-VO nicht an, weil Unterhaltssachen insoweit ebenfalls ausgeschlossen sind (Art. 1 Abs. 2 lit. b Rom I-VO; hierzu oben Rz. 27). 30

Der Ausschluss des Erbrechts orientiert sich wiederum am Vorbild des heutigen Art. 1 Abs. 2 lit. f Brüssel Ia-VO. Ausgeschlossen werden insbesondere Erbverträge139 sowie alle Ansprüche des Erben auf und gegen den Nachlass (Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 1 Brüssel Ia-VO Rz. 254).140 Sowohl die gesetzliche als auch die gewillkürte Erbfolge ist ausgeschlossen; dass die französische und die italienische Fassung im Gegensatz z.B. zur deutschen Version Testamente nicht ausdrücklich erwähnen, beruht auf einem Übersetzungsfehler und lässt keinen Gegenschluss zu.141 Jedoch bestimmt die Rom I-VO das auf einen vom Erblasser geschlossenen Schuldvertrag anwendbare Recht, auch wenn der Anspruch erst nach dem Erbfall geltend gemacht wird (Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 1 Brüssel Ia-VO Rz. 176).142 Schenkungen auf den Todesfall, die erst mit dem Tod des Erblassers wirksam werden, fallen nicht unter die Rom I-VO, sondern sind bei autonomer Qualifikation als Erbverträge i.S.d. Art. 3 Abs. 1 lit. b EuErbVO einzustufen.143 Der OGH hat indes einen sog. Übergabsvertrag, d.h. einen Vertrag, in dem vereinbart wird, dass einer der Erben zu Lebzeiten des bisherigen Eigentümers dessen Bauernhof übernimmt mit der Verpflichtung, den bisherigen Eigentümer zu unterhalten und die anderen Erben abzufinden, der Rom I-VO unterworfen.144 Für weitere Einzelfragen ist die Erläuterung des Art. 1 EU-ErbVO heranzuziehen (Hertel in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2016), Art. 1 EU-ErbVO Rz. 1 ff.). d) Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom I-VO

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Gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom I-VO findet die Verordnung keine Anwendung auf Verpflichtungen aus Wechseln, Schecks, Eigenwechseln und anderen handelbaren Wertpapieren, sofern die Verpflichtungen aus diesen anderen Wertpapieren aus deren Handelbarkeit entstehen. Diese Vorschrift ist aus Art. 1 Abs. 2 lit. c EVÜ in die Rom I-VO übernommen worden. Offenbar war man ebenso wie bei 133 Andrae, IPRax 2018, 221, 223; Dutta, FamRZ 2016, 1973, 1975; Heiderhoff, IPRax 2018, 1, 2; Köhler in Dutta/ Webern, 2017, Rz. 7; Looschelders in Budzikiewicz/Heiderhoff et al., 2019, S. 123, 133; Mayer, IPRax 2016, 353, 355; Martiny, ZfPW 2017, 1, 9; Sanders, FamRZ 2018, 978, 980 f. 134 Mankowski, NZFam 2021, 757, 760; vgl. bereits zum EVÜ Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 3. 135 Paulus in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 71. 136 Vgl. zu Art. 30 EGBGB a.F. FG Düsseldorf v. 11.12.1990 – 16 K 139/86 E, RIW 1992, 160 = IPRspr. 1991 Nr. 64; zur Rom I-VO Mankowski, NZFam 2021, 757, 760; Andrae, IPRax 2018, 221, 223. 137 Andrae, IPRax 2018, 221, 223; Martiny, ZfPW 2017, 1, 9. 138 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 1 Brüssel I-VO Rz. 24 f. 139 OGH v. 21.8.2013 – 3 Ob 162/13i, ZfRV 2014, 37. 140 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 1 Brüssel I-VO Rz. 28. 141 Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip.2008, 727, 734. 142 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 1 Brüssel I-VO Rz. 28. 143 EuGH v. 9.9.2021 – C-277/20, ECLI:EU:C:2021:708 – UM Rz. 35, ZEV 2021, 717 m. Anm. Schmidt, ZEV 2021, 719; Vorlagebeschluss: OGH v. 27.5.2020 – 5 Ob 61/20m, ZEV 2021, 328 m. Anm. Nordmeier, ZEV 2021, 330 ff. 144 OGH v. 18.1.2018 – 5 Ob 211/17s, ZfRV 2018, 77.

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der Schaffung des EVÜ der Ansicht, dass die Kollisionsnormen der Verordnung sich für diese Art von Schuldverhältnissen nicht eigneten und deren Einbeziehung die Schaffung komplizierter Sonderregelungen erfordert hätten.145 Der Ausschluss von Wechseln, Schecks und Eigenwechseln erklärt sich ferner daraus, dass diese Materien aufgrund der einschlägigen Genfer Übereinkommen bereits international harmonisiert sind.146 Zudem haben Scheck und Wechsel im Zeitalter des elektronischen Zahlungsverkehrs an praktischer Bedeutung eingebüßt.147 Da einige Mitgliedstaaten entsprechende Verpflichtungen als außervertraglich einstufen,148 findet sich überdies ein entsprechender Ausschluss in der Rom II-VO.149 Umstritten ist die für die Auslegung des Begriffs „handelbares Wertpapier“ maßgebende Methode. Der Bericht von Giuliano/Lagarde zum EVÜ hatte sich noch dafür ausgesprochen, diese Frage nach dem Sachrecht zu beantworten, das vom IPR der lex fori bestimmt wird.150 Angesichts der Umwandlung des EVÜ in eine VO soll nach einer vordringenden Meinung jedoch eine autonome Auslegung vorzunehmen sein.151 Richtiger Ansicht nach ist – wie bisher – zu differenzieren:152 Der Rechtsbegriff der „Handelbarkeit“ ist unionsrechtlich-autonomer Konkretisierung durch den EuGH zugänglich,153 die sich an die im Zuge der deutschen IPR-Reform 1986 entwickelte Definition (s. oben Rz. 31) anlehnen könnte. Ob ein fragliches Papier aber die entsprechenden Eigenschaften aufweist, soweit es also um die Subsumtion unter diesen Rechtsbegriff geht, kann nur das nach dem IPR der lex fori bestimmte Wertpapierrechtsstatut beantworten.154

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„Andere handelbare Wertpapiere“ können sowohl Inhaber- als auch Orderpapiere sein.155 Zwar fehlt eine dem Wechsel- und Scheckrecht entsprechende Rechtsangleichung z.B. im Aktienrecht, aber Inhaberaktien stellen als Inhaberpapiere, Namensaktien als Orderpapiere unstreitig „andere handelbare Wertpapiere“ dar.156 Dies allein reicht für einen Ausschluss der Rom I-VO wiederum nicht aus; es ist vielmehr erforderlich, dass sich die fragliche Verpflichtung gerade aus der „Handelbarkeit“, dem „negotiable character“,157 der „Umlaufsfunktion“158 des Wertpapiers ergibt. Mit der „Handelbarkeit“ soll nicht jedes transaktionsbezogene Schuldverhältnis erfasst werden.159 Im Bericht von Giuliano/Lagarde zum EVÜ heißt es explizit, dass „weder Verträge, aufgrund derer diese Papiere ausgestellt werden, noch Verträge über den Kauf oder Verkauf solcher Papiere ausgeschlossen“ werden sollen.160 Diese Auslegung wird durch einen Umkehrschluss aus Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom I-VO bestätigt, der das auf im Rahmen eines multilateralen Systems zum Handel mit Finanzinstrumenten geschlossene Verträge anwendbare Recht betrifft. Die ausgeschlossene Verpflichtung muss vielmehr auf den „spezifisch wert-

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145 Bericht Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 4. 146 Martiny, RIW 2009, 737, 740; vgl. Bericht Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 4; vgl. die Genfer Abkommen v. 7.6.1930 (Wechselrecht, RGBl. 1933 II 444) und v. 19.3.1931 (Scheckrecht), RGBl. 1933 II 594, die in Deutschland in Art. 91–98 WG sowie Art. 60–66 ScheckG umgesetzt worden sind. 147 Vgl. Dickinson, The Rome II Regulation (2008), Rz. 3.157. 148 Bericht Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 4. 149 Hierzu näher Dickinson, The Rome II Regulation (2008), Rz. 3.157. 150 Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 4; ebenso zur Rom I-VO Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 39. 151 Kieninger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 1 Rom I-VO Rz. 15; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-63 in Fn. 16; Mankowski, IHR 2008, 134; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 1 Rom I-VO Rz. 30; Lüttringhaus in Concise Commentary, Art. 1 Rom I-VO Rz. 59; Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 67. 152 Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 60; Brödermann/Wegen in PWW, Art. 1 Rom I-VO Rz. 15 f. 153 Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 60; Brödermann/Wegen in PWW, Art. 1 Rom I-VO Rz. 16. 154 Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 60; Brödermann/Wegen in PWW, Art. 1 Rom I-VO Rz. 17. 155 Vgl. Art. 37 S. 1 Nr. 1 EGBGB a.F.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 59. 156 Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 68. 157 So die englische Fassung der Rom I-VO. 158 Kegel/Schurig, IPR, S. 652. 159 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-63. 160 Bericht Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 4; ebenso Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-63; Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 69.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich papierrechtlichen Funktionen dieser Papiere“ beruhen.161 Darunter sind „alle schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Wertpapier zu verstehen, die im Interesse der Verkehrsfähigkeit besonders ausgestaltet sind, etwa die durch die Übertragung des Papiers zustande kommenden Verpflichtungen sowie der weitgehende Ausschluss von Einwendungen“.162 34

Finanzinstrumente i.S.d. ErwGr. 30 Rom I-VO bzw. Art. 4 Abs. 1 Nr. 15 MiFID II fallen nicht unter den Ausschluss in Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom I-VO, sofern es sich hierbei nicht zugleich um Wertpapiere handelt.163 So steht außer Zweifel, dass diese Bereichsausnahme Anlageprodukte auf dem „Grauen Kapitalmarkt“, die nicht in Wertpapierform verbrieft sind, unberührt lässt.164 Für derivative Geschäfte i.S.d. § 2 Abs. 3 WpHG (z.B. Termingeschäfte, Optionen, Swaps) gilt ebenfalls die Rom I-VO.165 Nach Art. 6 Abs. 4 lit. d Rom I-VO ist aber zu beachten, dass Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit einem (auch nicht-verbrieften) Finanzinstrument nicht dem besonderen kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzregime unterliegen, wobei für Verträge über die Erbringung von Finanzdienstleistungen wiederum eine Rückausnahme gilt.166 Die Rom I-VO findet grundsätzlich auch auf schuldvertragliche Verpflichtungen in Bezug auf virtuelle Währungen Anwendung.167 Ansprüche aus kapitalmarktrechtlicher Prospekthaftung werden zwar nicht bereits durch die in Art. 1 Abs. 2 lit. d und f Rom I-VO geschaffenen Bereichsausnahmen für das Wertpapier- und Gesellschaftsrecht von der Anwendbarkeit der Rom I-VO ausgeschlossen, weil das Schuldverhältnis nicht auf den spezifisch wertpapierrechtlichen Funktionen z.B. einer Aktie, sondern auf der Verletzung kapitalmarktrechtlicher, transaktionsbezogener Informationspflichten beruht.168 Es handelt sich insoweit bei autonomer Qualifikation aber regelmäßig um außervertragliche Ansprüche,169 die allein unter die Rom II-VO fallen.170

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ErwGr. 9 S. 2 Rom I-VO stellt klar, dass auch Konnossemente vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen sind, jedoch nur insoweit, als das Schuldverhältnis aus der Handelbarkeit des Konnossements entsteht.171 Dieser ErwGr. unterscheidet nicht zwischen dem Order- und dem Rektakonnossement.172 Dies schließt es jedoch nicht aus, die zum bisherigen Recht entwickelte Differenzierung, der zufolge Orderkonnossemente vom Ausschlusstatbestand erfasst werden, Rektakonnossemente indes nicht, beizubehalten.173 161 Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 61; vgl. auch Kegel/Schurig, IPR, S. 652. 162 Begründung RegE IPR-ReformG 1986, BT-Drucks. 10/504, 84; ebenso BGH v. 15.12.1986 – II ZR 34/86, BGHZ 99, 207, 209; näher von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 37 ff. 163 Hierzu umfassend Müller, Finanzinstrumente, S. 133 ff.; ferner Born, Europäisches Kollisionsrecht des Effektengiros (2013). 164 Vgl. zur Parallelnorm im EVÜ den Bericht Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 4: „Ist ein Anspruch übertragbar, das Dokument, aus dem er sich ergibt, jedoch nicht handelbar, so fällt dieses Dokument nicht unter diesen Ausschluß.“ 165 Näher Wilhelmi, RIW 2016, 253 ff. 166 Vgl. EuGH v. 3.10.2019 – C-2018/18, ECLI:EU:C:2019:825 – Petruchová vs. FIBO Group Holdings Limited Rz. 60 ff., RIW 2019, 810; zum Verhältnis von Art. 1 Abs. 2 lit. d und Art. 6 Abs. 4 lit. d Rom I-VO näher Garcimartín Alférez, J.Pr.I.L. 5 (2009), 85 ff.; ferner Einsele, WM 2009, 289, 294 f.; Mankowski, RIW 2009, 98, 106. 167 Näher Martiny, IPRax 2018, 553, 558 ff.; Skauradszun, ZfPW 2022, 56, 65 ff.; Wendelstein, RabelsZ 86 (2022), 644 ff.; für sachenrechtliche Qualifikation von Bitcoins Ng, J.Pr.I.L. 15 (2019), 315 ff.; Walter, NJW 2019, 3609, 3610; s. auch Lehmann/Krysa, BRJ 2019, 90 ff. 168 Näher zu Art. 1 Abs. 2 lit. c und d Rom II-VO von Hein in Baum et al. (Hrsg.), Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008, S. 371, 379 ff.; Jäger, DAJV-NL 2010, 64, 67; Junker, RIW 2010, 257, 261 f.; Christian Schmitt, BKR 2010, 366, 368 f.; Tschäpe/Kramer/Glück, RIW 2008, 657, 661; Weber, WM 2008, 1581, 1584. 169 Vgl. EuGH v. 18.1.2015 – C-375/13, ECLI:EU:2015:37 – Kolassa vs. Barclays Bank Rz. 44 ff., RIW 2015, 144 = JZ 2015, 942 m. Anm. von Hein; EuGH v. 12.9.2018 – C-304/17, ECLI:EU:C:2018:701 – Löber vs. Barclays Bank Rz. 20 f., RIW 2018, 763. 170 Einsele, RabelsZ 81 (2017), 781, 783 ff.; von Hein in Baum et al. (Hrsg.), Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008, S. 371, 379 ff.; Lehmann, J.Pr.I.L. 12 (2016), 318, 320 ff.; Steinrötter, RIW 2015, 407, 412. 171 Dies begrüßend Mankowski, IHR 2008, 133, 134; näher Paschke, TranspR 2010, 268 ff.; vgl. auch im verfahrensrechtlichen Kontext EuGH v. 7.2.2013 – C-543/10, ECLI:EU:C:2013:62 – Refcomp. 172 Kritisch Mankowski, IHR 2008, 133, 134. 173 Hartenstein, TranspR 2008, 143, 155; hierzu eingehend Rugullis, TranspR 2008, 102 ff.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 59 ff.; Mankowski in Reithmann/Martiny, Rz. 15.163 ff.

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Art. 1 Rom I-VO

Soweit der Ausschluss der Rom I-VO reicht, ist das autonome IPR (Art. 6 EGHGB) heranzuziehen.174 Für das Zustandekommen einer Rechtswahlklausel in einem Konnossement175 ist, falls man auch insoweit einen Ausschluss der Rom I-VO annimmt, zumindest analog Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO heranzuziehen.176 Das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung in einem Konnossement und ihre Wirkung gegenüber Dritten beurteilt sich hingegen vorrangig nach Art. 25 Brüssel Ia-VO.177 Frachtvertragliche Ansprüche unterfallen den Art. 3 ff. Rom I-VO und werden nicht von dem Konnossemente betreffenden Ausschluss erfasst.178

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Entsprechende Erwägungen wie für Konnossemente gelten für ähnliche, in Verbindung mit Beförderungsverträgen ausgestellte Dokumente sowie für Schuldverschreibungen, Schuldscheine, Bürgschaften, Indemnitätsbriefe, Hinterlegungsscheine, Lagerscheine und Lagerempfangsscheine.179

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e) Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen bleiben in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 2 lit. d 38 EVÜ, den Deutschland allerdings in Art. 37 S. 1 EGBGB a.F. nicht umgesetzt hatte,180 vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgeschlossen. Für den Ausschluss von Gerichtsstandsklauseln im EVÜ war seinerzeit ausschlaggebend, dass auf diesem Gebiet bereits das damalige EuGVÜ bestand, dass die wesentlichen Fragen (Form und Zulässigkeit) einer Gerichtsstandsvereinbarung autonom regelte.181 Im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit existierte insbesondere das New Yorker Übereinkommen von 1958 (UNÜ).182 Ferner müsse auch nach dem EVÜ zwischen dem materiellrechtlichen Vertrag und einer Schiedsklausel getrennt werden und das Prinzip der engsten Verbindung lasse sich nur schwer auf eine Schiedsklausel übertragen.183 Die Kommission hatte in ihrem Grünbuch von 2003 die Frage aufgeworfen, ob in der Rom I-VO an diesem Ausschluss festgehalten werden solle.184 Teilweise wurde eine Streichung des Ausschlussgrundes in Bezug auf die Schiedsgerichtsbarkeit gefordert, um ein einheitliches IPR für die Bereiche zu schaffen, die nicht vom UNÜ geregelt werden.185 Letztlich wurde der Ausschluss von Schiedsvereinbarungen aber bestätigt, da deren Regelung auf internationaler Ebene als zufriedenstellend empfunden wurde,186 eine Streichung zu Zweifeln an der Kompetenz der EG für das Schiedsrecht sowie zu Abgrenzungsproblemen hinsichtlich der erfassten Materien geführt hätte.187 In Bezug auf Gerichtsstandsvereinbarungen wurde einem weiteren Ausbau der Art. 23 Brüssel I-VO zu entnehmenden autonomen Kriterien der Vorzug gegeben.188 174 Zur Neufassung der Vorschrift eingehend Ramming, RdTW 2013, 173 ff. 175 Zu deren Zulässigkeit nach allgemeinen Grundsätzen BGH v. 26.10.2006 – I ZR 20/04, BGHZ 169, 281, 285. 176 Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 63; vgl. zum alten Recht BGH v. 15.12.1986 – II ZR 34/86, BGHZ 99, 207, 209 f. = IPRspr. 1986 Nr. 128; BGH v. 15.2.2007 – I ZR 40/04, BGHZ 171, 141, 146 = IPRspr. 2007 Nr. 133. 177 BGH v. 15.2.2007 – I ZR 40/04, BGHZ 171, 141, 145 = IPRspr. 2007 Nr. 133; näher Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 23 Brüssel I-VO Rz. 62 u. 66 f.; zur Vereinbarung des Rechts eines Drittstaates BGH v. 15.12.1986 – II ZR 34/86, BGHZ 99, 207 ff. 178 BGH v. 26.10.2006 – I ZR 20/04, BGHZ 169, 281, 285; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 62, 64; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse im Internationalen Privatrecht (1995), S. 134 ff.; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 1 Rom I-VO Rz. 10; a.A. Basedow, IPRax 1987, 333, 340. 179 Bericht Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 4; näher Aikens, L.M.C.L.Q. 2011, 482 ff. 180 Zu den Hintergründen Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 23. 181 Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 5. 182 New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche v. 10.6.1958, BGBl. 1961 II 122. 183 Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 5; Morse in Meeusen/Pertegás/Straetmans, 2004, S. 191, 203. 184 COM (2002) 654, Frage 6. 185 Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 23 ff. 186 Stellungnahme des EWSA unter Punkt 3.1.5. 187 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-64. 188 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-64; ebenso Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 25; Morse in Meeusen/Pertegás/Straetmans, 2004, S. 191, 194 ff.; für einen solchen Ansatz in jüngerer Zeit Hamm, Die materielle Gültigkeit von internationalen Gerichtsstandsvereinbarungen (2021), S. 189 ff.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich 39

Art. 25 Abs. 5 Satz 1 Brüssel Ia-VO stellt heute klar, dass es sich bei einer Prorogation um eine vom Hauptvertrag zu trennende Abrede handelt; insbesondere ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht allein deshalb als unwirksam anzusehen, weil der Hauptvertrag nichtig ist (Art. 25 Abs. 5 Satz 2 Brüssel Ia-VO).189 Beides entsprach schon zuvor der h.M.190 und findet sich bereits in Art. 3 lit. d HGÜ.191 Problematisch ist allerdings weiterhin die Bestimmung des Prorogationsstatuts.192 Während man zuvor überwiegend alle in Art. 23 Brüssel I-VO nicht erwähnten Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Zuständigkeitsvereinbarung, wie z.B. Geschäftsfähigkeit, Gebundenheit an die Erklärung, Fehlen von Willensmängeln,193 wirksame Stellvertretung etc, nach demjenigen nationalen Recht beurteilte, das vom IPR des angerufenen Forums für anwendbar erklärt wurde,194 verweist die Brüssel Ia-VO insoweit auf das Recht des prorogierten Gerichts (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Brüssel Ia-VO).195 Die „materielle Gültigkeit“ ist abzugrenzen von den formalen Erfordernissen, die inhaltlich wie zuvor von Art. 25 Abs. 1 Satz 3 Brüssel Ia-VO erfasst sind. Die consideration des Common Law dürfte autonom zur Form und nicht zum Inhalt zu rechnen sein, vgl. Art. 11 Rom I-VO Rz. 11.196 Da dem prorogierten Gericht aber – jedenfalls wenn es tatsächlich angerufen wird197 – zugleich nach Art. 31 Abs. 2 und 3 Brüssel Ia-VO die ausschließliche Kompetenz-Kompetenz zugewiesen ist,198 bleibt es letztlich dabei, dass die materielle Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung regelmäßig nach der lex fori geprüft wird.199 Es ist indes zu bedenken, dass es sich hierbei ausweislich ErwGr. 20 Brüssel Ia-VO nicht um eine – sonst in EU-Verordnungen überwiegend übliche200 – Sachnormverweisung, sondern um eine Gesamtverweisung handeln soll, welche die Kollisionsnormen des gewählten Rechts einschließt.201 Daher kommt es nicht zwingend zu einem Gleichlauf von Prüfungskompetenz und anwendbarem Sachrecht.202 Zudem ist in der EU keine einheitliche rechtliche Beurteilung gewährleistet, weil die Rom I-VO auf Gerichtsstandsvereinbarungen nach Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO gerade keine Anwendung findet.203 Da hierfür nach Streichung der Art. 27 ff. 189 Dies begrüßend d’Avout, D. 2013, 1014, 1022; Hay, EuLF 2013, 1, 2; Nielsen, C.M.L.Rev. 50 (2013), 503, 523; Pohl, IPRax 2013, 109, 111; Ratkovic´/Zgrabljic´ Rotar, J.Pr.I.L. 9 (2013), 245, 259; für eine solche Klarstellung bereits Dickinson, YB PIL 12 (2010), 247, 301; Gaudemet-Tallon in Douchy-Oudot/Guinchard, 2012, S. 21, 31; Nielsen in LA Lando, 2012, S. 257, 270. 190 EuGH v. 3.7.1997 – C-269/95 – Benincasa vs. Dentalkit, Slg. 1997, I-3767 Rz. 21; dem folgend BGH v. 30.3.2006 – VII ZR 249/04, BGHZ 167, 83, 87; näher Merrett, ICLQ 2009, 560 ff.; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 23 Brüssel I-VO Rz. 91, m.w.N. 191 Hierzu näher Nuyts, Rev. crit. dip. 2013, 1, 57 f. 192 Umfassend hierzu Gebauer in FS von Hoffmann, 2011, S. 577 ff.; Hamm, Die materielle Gültigkeit von internationalen Gerichtsstandsvereinbarungen (2021), S. 77 ff.; ferner Crawford/Carruthers, ICLQ 63 (2014), 17 ff. 193 A.A. für die Entwicklung eines unionsrechtlichen Begriffs von Treu und Glauben Merrett, ICLQ 2009, 545, 559 ff.; ähnlich Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen im Europäischen Zivilprozessrecht (2010), S. 374 ff., der Fälle von Druck und Täuschung über eine allgemeine Missbrauchskontrolle erfassen will; insoweit skeptisch aber Ratkovic´/Zgrabljic´ Rotar, J.Pr.I.L. 9 (2013), 254. 194 So noch Schlosser in Schlosser/Hess, EuZPR, 3. Aufl. 2009, Art. 23 Brüssel I-VO Rz. 3; Magnus in Magnus/ Mankowski, Art. 23 Brüssel I-VO Rz. 84 f.; international unumstritten war diese Lösung aber nicht, s. Nuyts, Rev. crit. dip. 2013, 1, 54 f.; Ratkovic´/Zgrabljic´ Rotar, J.Pr.I.L. 9 (2013), 254, 256, m.w.N. 195 Insoweit trifft es nicht zu, dass die Neuregelung nur den Status quo kodifiziere, so aber Nielsen, CML Rev. 50 (2013), 503, 523. 196 Zweifelnd aber Magnus/Mankowski, ZVglRWiss 110 (2011), 252, 275. 197 Bis zu diesem Zeitpunkt kann das zuerst angerufene Gericht selbst über die Wirksamkeit der Prorogation entscheiden, s. Nuyts, Rev. crit. dip. 2013, 1, 51; Pohl, IPRax 2013, 109, 112; Ratkovic´/Zgrabljic´ Rotar, J.Pr.I.L. 9 (2013), 254, 263. 198 Vgl. Nielsen, CML Rev. 50 (2013), 503, 522 („competence over competence“); einschränkend Pohl, IPRax 2013, 109, 112: keine negative Kompetenz-Kompetenz. 199 Zutreffend d’Avout, D. 2013, 1014, 1022; Domej in Bonomi/Schmid, S. 103, 121; Nuyts, Rev. crit. dip. 2013, 1, 56. 200 Diese Inkohärenz monieren auch Hay, EuLF 2013, 1, 3; Queirolo/De Maestri, EuLF 2011, 61, 67. 201 Anders noch Art. 23a III i.d.F. des Draft Report Zwiefka v. 28.6.2011 (PE467.046), 18; Hess, IPRax 2011, 125, 129; hierzu kritisch Magnus in FS von Hoffmann, 2011, S. 664, 674; Magnus/Mankowski, ZVglRWiss 110 (2011), 252, 277; de lege ferenda Magnus, IPRax 2016, 521, 528; vgl. auch Briggs, YB PIL 12 (2010), 311, 331; zustimmend aber Ratkovic´/Zgrabljic´ Rotars, J.Pr.I.L. 9 (2013), 254, 258 f. 202 Wohl verkannt von Bach, ZRP 2011, 97, 98.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

EGBGB a.F. auch keine einschlägigen staatsvertraglichen oder autonomen Kollisionsnormen mehr bestehen, bleibt deutschen Gerichten insoweit nur die analoge Anwendung der Art. 3 ff. Rom I-VO als Ausweg.204 Dies entspricht im Ergebnis der bisherigen deutschen Rechtsprechung.205 Das Prorogationsstatut ist gegenüber dem des Hauptvertrages richtiger Ansicht nach als rechtlich selbstständig zu betrachten,206 eine Wertung, die durch das nun in Art. 25 Abs. 5 Brüssel Ia-VO kodifizierte Trennungsprinzip untermauert wird.207 Ferner kommt in Bezug auf Fragen der Geschäftsfähigkeit oder Stellvertretung eine analoge Anwendung der Rom I-VO nicht in Betracht, weil die Verordnung dafür keine Kollisionsnormen enthält (Art. 1 Abs. 2 lit. a und g Rom I-VO), sondern insoweit das autonome IPR zur Anwendung gelangt (Art. 7 und 8 EGBGB).208 Insgesamt fällt die mit der Revision der Brüssel I-VO erzielte Kollisionsrechtsvereinheitlichung also sehr dürftig aus.209 Im Laufe des Verordnungsgebungsverfahrens war vorgeschlagen worden, die materielle Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Vorbild des Art. 11 Rom I-VO alternativ an die lex fori oder die lex causae anzuknüpfen.210 Der in Formfragen bekannte favor validitatis passt aber nicht auf materielle Probleme z.B. der Geschäftsfähigkeit oder Stellvertretung.211 Zur Reichweite des Art. 25 Brüssel Ia-VO nicht nur für die Zulässigkeit und die Form, sondern auch für Fragen des materiellen Konsenses ist im Einzelnen auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen (ausführlich Mankowski in Rauscher, EuZPR/ EuIPR (2021), Art. 25 Brüssel Ia-VO Rz. 214 ff.).212 De lege ferenda ist im Deutschen Rat für IPR die Schaffung einer Kollisionsnorm für die materielle Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen erörtert worden;213 derzeit wird dieses Vorhaben aber im BMJ nicht weiterverfolgt.214 Der Ausschluss der Schiedsvereinbarungen betrifft nicht nur die verfahrensrechtlichen Aspekte, sondern auch das Zustandekommen, die Rechtsgültigkeit und die Wirkungen dieser Vereinbarungen.215 Sofern keine Rechtswahl getroffen wurde, hatte die deutsche Rechtsprechung diese Fragen lange Zeit

203 Dies betonen auch Nielsen, CML Rev. 50 (2013), 503, 523; Nuyts, Rev. crit. dip. 2013, 1 55; Pohl, IPRax 2013, 109, 111; insofern trifft die Annahme von Hay, EuLF 2013, 1, 3, das Gericht eines Mitgliedstaates werde das Prorogationsstatut in jedem Fall nach der Rom I-VO bestimmen, nicht zu; für Anknüpfung an die lex fori Sindres, Rev. crit. dip. 2015, 787 ff. 204 LG München I v. 11.8.2017 – 33 O 8184/16, MMR 2018, 109 Rz. 24 = IPRspr. 2017 Nr. 259; in diesem Sinne bereits Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 25; ebenso von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 47; Kieninger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 1 Rom I-VO Rz. 18a; Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 77; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 65; Maultzsch in von Hein/Rühl, 2016, S. 153, 176 f.; Nordmeier, RIW 2016, 331, 335; ebenso zum niederländischen IPR (Art. 154 Boek 10 BW) Zilinsky, IPRax 2016, 498, 502; rechtstechnisch abweichend Schack, IZVR, 8. Aufl. 2021, Rz. 557: weiterhin Anwendung der Art. 27 ff. EGBGB a.F.; inhaltlich abweichend Hamm, Die materielle Gültigkeit von internationalen Gerichtsstandsvereinbarungen (2021), S. 189 ff.: Entwicklung autonomer Kontrollmaßstäbe aus der Brüssel Ia-VO. 205 St. Rspr., s. aus jüngerer Zeit BGH v. 15.2.2007 – I ZR 40/04, BGHZ 171, 141, 146. 206 Näher Schack, IZVR, 8. Aufl. 2021, Rz. 557; Stöve, Gerichtsstandsvereinbarungen nach Handelsbrauch, Art. 17 EuGVÜ und § 38 ZPO (1998), S. 92–95; Wagner, Prozessverträge. Privatautonomie im Verfahrensrecht (1998), S. 369 f.; von Hoffmann/Thorn, IPR, 9. Aufl. 2007, § 3 Rz. 76–79. 207 Ebenso Ratkovic´/Zgrabljic´ Rotar, J.Pr.I.L. 9 (2013), 254, 257. 208 Vgl. BGH v. 25.3.2015 – VIII ZR 125/14, RIW 2015, 445 Rz. 49; Hamm, Die materielle Gültigkeit von internationalen Gerichtsstandsvereinbarungen (2021), S. 190; Ratkovic´/Zgrabljic´ Rotar, J.Pr.I.L. 9 (2013), 254, 259. 209 Kritisch auch d’Avout, D. 2013, 1014, 1022; Hay, EuLF 2013, 1, 3; Nielsen, CML Rev. 50 (2013), 503, 523. 210 Draft Report Zwiefka v. 28.6.2011 (PE467.046), S. 18 und Nielsen in LA Lando, 2012, S. 257, 269 f.; Nielsen, CML Rev. 50 (2013), 503, 523; vgl. auch den Kodifikationsvorschlag von Heinze, RabelsZ 75 (2011), 581, 587: Rechtswahl der Parteien, subsidiär Vertragsstatut; ferner Gaudemet-Tallon in Douchy-Oudot/Guinchard, 2012, S. 21, 30 f. und Geimer in FS Simotta, 2012, S. 163, 183, die sich für die Schaffung von einheitlichem Unionssachrecht ausgesprochen haben. 211 Ablehnend auch Magnus/Mankowski, ZVglRWiss 110 (2011), 252, 278. 212 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 23 Brüssel I-VO Rz. 23–28. 213 Magnus, IPRax 2016, 521 ff. 214 Zu Vorschlägen de lege ferenda ausführlich Hamm, Die materielle Gültigkeit von internationalen Gerichtsstandsvereinbarungen (2021), S. 227 ff. 215 OLG Hamm v. 9.7.2013 – 21 U 16/13, SchiedsVZ 2014, 38, 42; Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 5; Pfeiffer in Graf von Westphalen, 2009, S. 178, 179.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich akzessorisch an das Hauptvertragsstatut angeknüpft,216 während im Schrifttum das Recht des Schiedsortes nach Art. V Abs. 1 lit. a New Yorker Übereinkommen bzw. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO bevorzugt wurde.217 Der BGH hat sich nunmehr gegen eine analoge Anwendung der Rom I-VO und für eine Beurteilung der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung analog Art. V Abs. 1 lit. a New Yorker Übereinkommen ausgesprochen.218 Demnach unterliegt die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung vorrangig dem von den Parteien gewählten Recht und hilfsweise dem Recht des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist oder – bei analoger Anwendung von Art. V Abs. 1 lit. a New Yorker Übereinkommen im Einredeverfahren – ergehen wird.219 Dies kann bei einer Schiedsklausel in einem Kaufvertrag zur Anwendung des CISG führen.220 Für den Hauptvertrag selbst gilt der Ausschluss nach Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO nicht;221 insoweit bleibt die Rom I-VO jedenfalls vor staatlichen Gerichten, die trotz einer (ggf. unwirksamen) Schiedsklausel angerufen werden, anwendbar.222 Die Schiedsklausel kann auch ein Indiz für eine konkludente Rechtswahl darstellen (näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 28 ff.).223 Im Übrigen sollte man es trotz der neueren Rechtsprechung des BGH nicht von vornherein ausschließen, einzelne Bestimmungen der Rom I-VO ungeachtet der lit. e analog anzuwenden, soweit auch das New Yorker Übereinkommen keine analogiefähige Regelung bereithält, so z.B. Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO in Bezug auf die Frage, ob im Rahmen einer Abtretung die Schiedsbindung des Zedenten wirksam auf den Zessionar übergegangen ist.224 Das allein auf die Drittwirkungen einer Abtretung bezogene Urteil des EuGH in der Sache BNP Paribas steht dem nicht entgegen.225 Auch die Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen, etwa aus dem Kartellrecht, kann in Bezug auf eine Schiedsvereinbarung gegebenenfalls auf eine entsprechende Anwendung des Art. 9 Rom I-VO gestützt werden.226 Hingegen ist die Rom I-VO nach umstrittener, aber h.M. nicht für die Bestimmung des von einem Schiedsgericht anzuwendenden Rechts bindend.227 Dies ergibt sich zwar nicht bereits aus 216 BGH v. 28.11.1963 – VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322 f.; BGH v. 8.6.2010 – XI ZR 349/08 Rz. 30, NJW-RR 2011, 548 = IPRax 2011, 499 m. Anm. Samtleben, IPRax 2011, 469, 471; BGH v. 8.11.2018 – I ZB 24/18, SchiedsVZ 2019, 355 Rz. 12; ebenso von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 44; offengelassen von OLG Hamburg v. 19.12.2012 – 6 Sch 18/12, IHR 2014, 12, 14 m. Anm. Gaber, IHR 2014, 16; OLG Saarbrücken v. 23.11.2017 – 4 U 44/16, SchiedsVZ 2019, 290 Rz. 26 f. 217 Zur Problematik ausführlich König, SchiedsVZ 2012, 129 ff.; Samtleben, IPRax 2011, 469, 471; Solomon, ZVglRWiss 115 (2016), 586, 587; vgl. in Österreich OGH v. 19.12.2018 – 3 Ob 153/18y, ZfRV 2019, 46. 218 BGH v. 26.11.2020 – I ZR 245/19, SchiedsVZ 2021, 97 Rz. 50 ff.; hierzu Masser/Harraschain, SchiedsVZ 2021, 103 f.; Pika, IPRax 2021, 508 ff.; von Schlabrendorff, LMK 2021, 804851; gegen eine analoge Anwendung der Rom I-VO und für einen Rückgriff auf das englische Common Law auch Enka Insaat Ve Sanayi AS v. OOO Insurance Company Chubb [2020] UKSC 38, [2020] 1, ZEuP 2021, 743 m. Anm. Wächter, ZEuP 2021, 751 ff.; hierzu auch Ostendorf, IWRZ 2021, 38; Scherer/Jensen, IPRax 2021, 177. 219 BGH v. 26.11.2020 – I ZR 245/19, SchiedsVZ 2021, 97 Rz. 52. 220 BGH v. 26.11.2020 – I ZR 245/19, SchiedsVZ 2021, 97 Rz. 53 ff. 221 Vgl. Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 5. 222 Mit dieser Einschränkung auch Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 60 f. 223 Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 5. 224 BGH v. 8.5.2014 – III ZR 371/12, IPRax 2016, 63 Rz. 23; hierzu s. die Anm. Kröll, IPRax 2016, 43, 48; Schütze, SchiedsVZ 2014, 265, 274; vgl. allgemein zur persönlichen Reichweite einer Schiedsvereinbarung BGH v. 8.11.2018 – I ZB 24/18, SchiedsVZ 2019, 355 Rz. 12. 225 Vgl. EuGH v. 9.10.2019 – C-548/18, ECLI:EU:C:2019:848 – BGL BNP Paribas SA vs. TeamBank AG Nürnberg, RIW 2019, 725. 226 Vgl. noch zu Art. 27, 34 EGBGB a.F. BGH v. 7.6.2016 – KZR 6/15, IPRax 2016, 458 Rz. 44 m. Anm. Thorn/ Lasthaus, IPRax 2016, 426 ff. 227 Näher Babic´, J.Pr.I.L. 13 (2017), 71 ff.; Busse, ecolex 2012, 1072 ff.; Grimm, SchiedsVZ 2012, 189; Hausmann in FS von Hoffmann, 2011, S. 971, 978 f.; von Hein in Wilhelmi/Michael Stürner (Hrsg.), Post-M&A-Schiedsverfahren – Recht und Rechtsfindung jenseits gesetzlichen Rechts, 2019, S. 121, 122 ff.; Junker, IPR, 4. Aufl. 2021, § 15 Rz. 5; Klasen, KSzW 2013, 181 ff.; Kondring, RIW 2010, 189 ff.; Paulus in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 102; Pfeiffer, NJW 2012, 1169, 1170 f.; Pfeiffer, IWRZ 2018, 213, 214; Radicati di Brozolo, Arbitration, International Commercial, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 86, 88; Schilf, RIW 2013, 678 ff.; Schmidt-Ahrendts/Höttler, SchiedsVZ 2011, 268 ff.; Thorn/Thon in FS Kronke, 2020, S. 569, 576 ff.; Wegen in FS Kühne, 2009, S. 933, 942 f.; im Erg. auch Ostendorf, SchiedsVZ 2010, 234 ff.; ebenso (zum EVÜ) Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 53–75, mit umfassenden Nachweisen; Junker in FS Sandrock, 2000, S. 443; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 7 IV; Martiny in FS Schütze, 1999, S. 529 ff.; a.A. mit eingehender Begründung von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019,

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO,228 aber daraus, dass die Rom I-VO nach ihrem Zweck und ihrer Entstehungsgeschichte nur auf die Tätigkeit staatlicher Gerichte abzielt. Zwar spricht die englische Fassung in ErwGr. 12 Rom I-VO von „courts and tribunals“.229 Dies betrifft jedoch lediglich die indizielle Bedeutung einer Gerichtsstands- bzw. Schiedsvereinbarung (näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 28). Zudem ist der Ausdruck „tribunal“ etwa unter Berücksichtigung der französischen Sprachfassung durchaus mehrdeutig und trägt nicht den weit reichenden Schluss, damit habe die Geltung der Rom I-VO auch auf die Schiedsgerichtsbarkeit erstreckt werden sollen.230 Für einen Ausschluss der Schiedsgerichtsbarkeit spricht im Gegenteil der enge Regelungszusammenhang der Rom I-VO mit der Brüssel Ia-VO, wie er in ErwGr. 7 Rom I-VO zum Ausdruck kommt.231 Da die Brüssel Ia-VO auf die Schiedsgerichtsbarkeit keine Anwendung findet (Art. 1 Abs. 2 lit. d Brüssel IaVO), ist es nur folgerichtig, auch die Rom I-VO, deren zentrales Regelungsanliegen die Verhinderung des forum shopping ist (ErwGr. 6 Rom I-VO), nicht zwingend für Schiedsgerichte als anwendbar zu erklären. Zudem deutet die Bezugnahme auf den „Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts“ in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO daraufhin, dass die Rom I-VO allein die staatlichen Gerichte im Blick hat. Schließlich hat auch der deutsche Gesetzgeber, obwohl die Regierungsbegründung seinerzeit von einer Bindungswirkung des EVÜ ausging,232 dieses Lippenbekenntnis nicht ernst genommen, da die in § 1051 ZPO getroffene Regelung insbesondere hinsichtlich der Kollisionsrechtswahl auch inhaltlich vom EVÜ abweicht (hierzu näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 65).233 Schließlich erscheinen die Regeln der Rom I-VO im Hinblick auf die mangelnde Wählbarkeit nicht-staatlichen Rechts (z.B. der Unidroit-Prinzipien; s. Art. 3 Rom I-VO Rz. 49 ff.) und das Verbot einer Kollisionsrechtswahl (s. Art. 3 Rom I-VO Rz. 65 f.) für die in besonderem Maße durch die Parteiautonomie geprägte Schiedsgerichtsbarkeit auch inhaltlich nur wenig überzeugend.234 Für Schiedsgerichte ist folglich allein die dem UNCITRAL-Modellgesetz nachgebildete spezielle Kollisionsnorm des § 1051 ZPO maßgebend. Dies schließt nicht aus, dass ein Schiedsgericht sich bei der Auslegung dieser Vorschrift auch an den Regelungen der Rom I-VO orientiert.235 f) Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO schließt in inhaltlicher Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 2 lit. e EVÜ236 41 bzw. Art. 37 Satz 1 Nr. 2 EGBGB a.F. gesellschaftsrechtliche Fragen aus dem Anwendungsbereich der Rom I-VO aus. Gegenüber der Vorläuferbestimmung enthält die neue Vorschrift lediglich redaktionelle Änderungen: Neu ist die nähere Beschreibung der Errichtung „durch Eintragung oder auf andere Weise“. Ferner wurde – mit Blick auf die Rom II-VO – das Wort „gesetzliche“ in Bezug auf die persönliche Haftung gestrichen. Der Begriff „Schulden“ wurde durch „Verbindlichkeiten“ ersetzt, und

228 229 230 231 232 233 234

235 236

§ 1 Rz. 1010 ff.; Czernich, wbl 2013, 554 ff.; Czernich, RIW 2016, 701 ff.; Gößling, Europäisches Kollisionsrecht und internationale Schiedsgerichtsbarkeit (2018), S. 60 ff.; Mankowski, RIW 2011, 30 ff.; Mankowski in FS von Hoffmann, 2011, S. 1012, 1022 ff.; Mankowski, RIW 2018, 1 ff.; McGuire, SchiedsVZ 2011, 257 ff.; Yüksel, J.Pr.I.L. 7 (2011), 149 ff.; ferner Wagner, IPRax 2008, 1, 3 (zur Rom II-VO). Insoweit zutreffend Mankowski, RIW 2011, 30 ff. Yüksel, J.Pr.I.L. 7 (2011), 149, 155; ebenso (in Bezug auf die Rom II-VO) Wagner, IPRax 2008, 1, 3. Kondring, RIW 2010, 184, 189 f. Hausmann in FS von Hoffmann, 2011, S. 971, 978 f.; Wegen in FS Kühne, 2009, S. 933, 942 f.; Thorn/Thon in FS Kronke, 2020, S. 569, 577; ebenso schon zum EVÜ/EuGVÜ Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 69 f.; a.A. Mankowski, RIW 2011, 30, 38. BT-Drucks. 10/504, 29; ebenso BT-Drucks. 13/5274, 52. Ebenso Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 623. Busse, ecolex 2012, 1072, 1074; Schmidt-Ahrendts/Höttler, SchiedsVZ 2011, 267, 270; McGuire, SchiedsVZ 2011, 257, 265 ff. versucht – de lege lata nicht überzeugend (s. von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rz. 49 ff.) – den Spieß umzudrehen, indem sie entsprechende Erweiterungen der Parteiautonomie auch für staatliche Gerichte einfordert. Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 623 („persuasive authority“); zum EVÜ schon Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 7 IV. Zu dieser Regelung s. noch EuGH v. 7.4.2016 – C-483/14, ECLI:EU:C:2016:205 – KA Finanz AG vs. Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group, EuZW 2016, 339 m. Anm. Stiegler = IPRax 2016, 589 m. Anm. Hübner, IPRax 2016, 553; Bayer/Jessica Schmidt, ZIP 2016, 841 ff.; Benedettelli/Meeusen/Pertegás/Straetmans, 2004, S. 225 ff.; Terlau, IPR der GbR, S. 31 ff.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich die bestimmten Artikel am Ende der Aufzählung wurden durch unbestimmte Artikel ersetzt. Hinsichtlich der Vertretungsmacht der Organe ist der Ausschluss in lit. g als lex specialis vorrangig.237 42

Der Grund für den Ausschluss des Gesellschaftsrechts aus der Rom I-VO liegt ebenso wie beim EVÜ darin, dass insoweit spezifischere Rechtsakte auf Unionsebene existieren oder in Vorbereitung sind, so dass eine Kodifikation des Vertrags-IPR nicht der angemessene Ort für die Regelung dieser komplizierten Fragen war.238 Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO enthält einen inhaltlich weitgehend entsprechenden, aber um die Haftung der Rechnungsprüfer erweiterten Ausschlusstatbestand.239

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Der Ausschluss des Gesellschaftsrechts ist bewusst umfassend gehalten und bezieht sich auf die Errichtung, die innere Verfassung und die Auflösung einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person.240 Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine Gesellschaft oder um einen Verein mit oder ohne Rechtspersönlichkeit sowie mit oder ohne Erwerbszweck handelt.241 Auch Stiftungen werden folglich von dem Ausschluss erfasst.242 Ein Netzvertrag (contratto di rete) italienischen Rechts fällt unter die Bereichsausnahme, sofern er organisatorisch hinreichend verfestigt ist und Rechtssubjektivität genießt.243 Auf bloße Blockchain-Netzwerke oder im Rahmen des CloudComputing findet der Ausschlusstatbestand hingegen keine Anwendung.244 Die Bereichsausnahme betrifft ausschließlich die organisatorischen Aspekte von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen, nicht hingegen die Forderung einer bloßen Rechtsgemeinschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit, wie einer Wohnungseigentümergemeinschaft, auf Zahlung von Jahresbeiträgen, die nach dem EuGH unter das allgemeine Schuldrecht fällt.245 Ob vor diesem Hintergrund die Ansprüche von Mitgliedern gegen einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit von dem Ausschluss erfasst werden,246 ist fraglich. Auch Auskunftsansprüche im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds werden von der Bereichsausnahme nicht erfasst.247 Jedoch ist die Abfindung, die ein Mehrheitsaktionär den Minderheitsaktionären im Zuge eines Squeeze-out zu zahlen hat, unter die Bereichsausnahme zu subsumieren.248 Auch Umwandlungen fallen, obwohl neben der Auflösung nicht ausdrücklich erwähnt, unter den Ausschlusstatbestand.249 Hingegen erstreckt sich der Ausschluss nicht auf bloß interne Be237 238 239 240 241 242 243 244 245

246 247 248 249

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Vgl. LG Düsseldorf v. 1.2.2018 – 4b O 47/16, juris Rz. 64. Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 6. Hierzu Dickinson, The Rome II Regulation (2008), Rz. 3.170. EuGH v. 7.4.2016 – C-483/14, ECLI:EU:C:2016:205 – KA Finanz AG vs. Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group Rz. 52, EuZW 2016, 339 m. Anm. Stiegler = IPRax 2016, 589 m. Anm. Hübner, IPRax 2016, 553; Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 6. Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 6; Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 82; Schwartze, ZEW 2019, 480, 482. BGH v. 8.9.2016 – III ZR 7/15, NZG 2016, 1187 Rz. 11; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 48. Eingehend Gössl, RabelsZ 80 (2016), 579, 598 ff. Näher Zimmermann, IPRax 2018, 566 ff. (Blockchain); Haibach, J.Pr.I.L. 11 (2015), 252 ff. (Cloud-Computing). EuGH v. 8.5.2019 – C-25/18, ECLI:EU:C:2019:376 – Kerr vs. Postnov u. Postnova Rz. 33, NJW 2019, 2991 = ZWE 2019, 503 m. Anm. Schwartze, ZWE 2019, 480 ff.; hierzu Mankowski, ZMR 2019, 565 ff.; Scraback, GPR 2020, 13 ff.; Thomale, IPRax 2020, 18 ff.; EuGH v. 19.11.2019 – C-200/19, ECLI:EU:C:2019:985 – INA Rz. 27; zur Wohnungseigentümergemeinschaft s. auch EuGH v. 11.11.2020 – C-433/19, ECLI:EU:C:2020: 900 – Ellmes Property Services Limited Rz. 38 ff., NJW 2021, 293 m. Anm. Rieländer, NJW 2021, 296; hierzu Mankowski, ZMR 2021, 234 ff.; Sujecki, EuZW 2021, 127 f.; Thomale, IPRax 2021, 245 ff.; vgl. auch EuGH v. 3.10.2019 – C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 – TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co KG Rz. 35, RIW 2019, 729; hierzu Klocke, DZWiR 2020, 61 ff.; Krüger/Eichwald, EWiR 2020, 37 f.; Mock, ZEuP 2020, 677 ff.; Rieländer, IPRax 2020, 224 ff.; ebenso bereits LG Frankfurt/M. v. 25.3.2014 – 2-09 S 63/12, IPRax 2015, 254 m. Anm. Hüßtege, IPRax 2015, 220. So Fricke, VersR 2008, 443, 444. AG Hamburg-Altona v. 13.3.2018 – 316 C 126/17, NZG 2019, 80 (LS). Vgl. im Kontext des Art. 24 Nr. 2 Brüssel Ia-VO EuGH v. 7.3.2018 – C-560/16, ECLI:EU:C:2018:167 – E.ON Czech Holding AG vs. Deˇdouch u.a., RIW 2018, 283. EuGH v. 7.4.2016 – C-483/14, ECLI:EU:C:2016:205 – KA Finanz AG vs. Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group Rz. 52, EuZW 2016, 339 m. Anm. Stiegler = IPRax 2016, 589 m. Anm. Hübner, IPRax 2016, 553, 554 f.; Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 6; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 68.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

teiligungen wie z.B. die stille Gesellschaft250 oder einen Treuhandvertrag über die Verwaltung einer Beteiligung an einer KG.251 Für Ehegatteninnengesellschaften ist aber die Bereichsausnahme in Art. 1 Abs. 2 lit. c Rom I-VO zu beachten (s. oben Rz. 29). Hingegen bleibt die Rom I-VO auf Vorverträge zum Ziel einer Gesellschaftsgründung anwendbar,252 sofern hierdurch nicht bereits eine hinreichend verfestigte, gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Vorgründungsgesellschaft entsteht.253 Schließlich erfasst die Rom I-VO schuldrechtliche Verträge, die eine Gesellschaft oder Anteile an ihr lediglich zum Gegenstand haben,254 insbesondere die Verpflichtung zur Anteilsübertragung255 und den Unternehmenskauf, ob als share deal oder asset deal.256 Auch Gesellschaftervereinbarungen unterfallen grundsätzlich der Rom I-VO, sofern sie nicht Rechte Dritter oder die Verfassung der Gesellschaft selbst tangieren.257 Einen schwierigen Grenzfall zwischen Vertrags- und Gesellschaftsrecht stellen Stimmbindungsverträge dar.258 Zwar handelt es sich auch insoweit bei einer formalen Betrachtung um lediglich schuldrechtliche Verpflichtungen;259 derartige Verträge können aber erhebliche Auswirkungen auf die in lit. f genannte „innere Verfassung“ der Gesellschaft haben,260 was bei einer funktionalen Sichtweise dafür spricht, die Zulässigkeit solcher Abreden dem Gesellschaftsstatut (z.B. § 136 Abs. 2 AktG) zu unterstellen.261 Die Haftung des Erwerbers bei Firmenfortführung ist hingegen eine handels-, aber keine gesellschaftsrechtliche Frage und folglich grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Rom I-VO einbezogen, sofern sie als eine „freiwillig“ eingegangene Verpflichtung qualifiziert werden kann.262 Da diese Haftung aber nachträglich kraft Gesetzes eintritt und nicht auf einer Vereinbarung der Parteien beruht, hat die deutsche Rechtsprechung sie herkömmlich nicht dem Vertragsstatut unterstellt, sondern an den Ort der gewerblichen Niederlassung des fortgeführten Unternehmens angeknüpft.263 Daran wird unter der Rom I-VO festgehalten.264 Auch auf eine Vermögensübernahme nach § 1409 österr. ABGB, der inhaltlich weitgehend § 419 BGB a.F. entspricht, ist die Rom I-VO nicht anwendbar.265 Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge (z.B. §§ 291 ff. AktG) sind als konzern-, mithin als gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren und fallen nicht unter die

250 BGH v. 13.9.2004 – II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3708 = IPRspr. 2004 Nr. 28 S. 68; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 50; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 67; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 1 Rom I-VO Rz. 12; Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 87; Reuter, RIW 2019, 21, 28; Wedemann, IPRax 2016, 252, 253 f. 251 EuGH v. 3.10.2019 – C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 – TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co KG Rz. 37, RIW 2019, 729; hierzu Klocke, DZWiR 2020, 61 ff.; Krüger/Eichwald, EWiR 2020, 37 f.; Mock, ZEuP 2020, 677 ff.; Rieländer, IPRax 2020, 224 ff.; Vorlagebeschluss: OGH v. 28.3.2018 – 6 Ob 19/18i, ZfRV 2018, 130. 252 Vgl. zum EVÜ Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 6; ebenso zur Rom I-VO Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 72; Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 87. 253 Mit dieser Einschränkung Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 1 Rom I-VO Rz. 65. 254 EuGH v. 3.10.2019 – C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 – TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co KG Rz. 37, RIW 2019, 729; hierzu Klocke, DZWiR 2020, 61 ff.; Krüger/Eichwald, EWiR 2020, 37 f.; Mock, ZEuP 2020, 677 ff.; Rieländer, IPRax 2020, 224 ff.; ferner Rödter, Gesellschaftskollisionsrecht, S. 92. 255 Siehe zu einem Treuhandvertrag über einen Gesellschaftsanteil bereits BGH v. 4.11.2004 – III ZR 172/03, RIW 2005, 144 m. Anm. Dutta, RIW 2005, 98 = WM 2004, 2441 = IPRspr. 2004 Nr. 22. 256 Ausführlich Göthel/Graminsky, BB 2020, 514 ff.; Robles y Zepf/Mangels, NZG 2019, 1250 ff. 257 Eingehend Wedemann, NZG 2021, 1443 ff. 258 Zu deren Qualifikation eingehend Becker, NotBZ 2017, 1 ff.; Kindler in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, IntGesR Rz. 596; Reuter, RIW 2019, 21 ff.; Wedemann, NZG 2021, 1443, 1445. 259 So noch RG v. 17.6.1939 – II 19/39, RGZ 161, 296, 298 f. 260 Vgl. zu Art. 37 Nr. 2 EGBGB a.F. BGH v. 21.9.1995 – VII ZR 248/94, NJW 1996, 54, 55 (für gesellschaftsrechtliche Qualifikation auch schuldrechtlicher Vereinbarungen, die „in die Struktur der Gesellschaft eingreifen“). 261 Näher Kindler in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, IntGesR Rz. 596. 262 Eingehend Freitag, ZHR 174 (2010), 429, 434 ff. 263 BGH v. 23.10.2013 – VIII ZR 423/12 Rz. 13, IPRax 2015, 257 m. Anm. Kramme, IPRax 2015, 225. 264 Näher Kramme, IPRax 2015, 225, 227 f.; Lehmann, IPRax 2015, 495, 497 f., jeweils m.w.N. 265 OGH v. 29.10.2013 – 3 Ob 183/13b, IPRax 2015, 541 m. Anm. Lehmann, IPRax 2015, 495.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich Rom I-VO.266 Der österreichische OGH hatte dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Bereichsausnahme für das Gesellschaftsrecht sich auch auf Umgründungsvorgänge wie Verschmelzungen und Spaltungen bezieht.267 Insoweit ist zu differenzieren: Die Rom I-VO findet keine Anwendung auf die Auswirkungen, die eine Verschmelzung durch Aufnahme, die zwischen zwei Gesellschaften stattgefunden hat, auf Nachranganleihen hat.268 Nach einer grenzüberschreitenden Verschmelzung bleibt allerdings auf die Auslegung, die Erfüllung der Verpflichtungen und die Arten des Erlöschens eines von der übertragenden Gesellschaft vor der Verschmelzung geschlossenen Anleihevertrags dasselbe Recht anzuwenden wie vor der Fusion.269 44

Die Rom I-VO enthält bewusst keine dem Art. 13 Rom I-VO entsprechende Vorschrift über den Verkehrsschutz bei fehlender Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft (s. oben Rz. 24).

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Im Gegensatz zu Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO, der auch die persönliche Haftung der Rechnungsprüfer gegenüber einer Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern bei der Pflichtprüfung der Rechnungsunterlagen ausschließt, sieht Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO keine entsprechende Ausnahme vor. Die Rom I-VO ist daher im Umkehrschluss insoweit auf die Haftung der Rechnungsprüfer gegenüber einer Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern anzuwenden, als es sich hierbei im Sinne einer autonomen Qualifikation um eine vertragliche Haftung handelt.270

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Soweit der Ausschluss in Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO reicht und sich keine speziellen Kollisionsnormen auf Unionsebene finden lassen (z.B. in der SE-VO), ist das in Deutschland bislang nicht kodifizierte Internationale Gesellschaftsrecht heranzuziehen.271

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Da die Brüssel Ia-VO keinen dem Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO entsprechenden Ausnahmetatbestand kennt, bleibt insoweit ungeachtet des ErwGr. 7 Rom I-VO ein Spielraum für sachgerechte Differenzierungen zwischen den beiden Verordnungen. Während „Ansprüche aus einem Vertrag“ i.S.d. Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO durchaus auch diejenigen Zahlungsansprüche sind, die ihre Grundlage in dem zwischen einem Verein und seinen Mitgliedern bestehenden Mitgliedschaftsverhältnis haben,272 können derartige Ansprüche grundsätzlich dem Ausschlusstatbestand des Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO unterfallen.273 Gleiches gilt für die Ansprüche aus der organschaftlichen Sonderbeziehung zwischen einer GmbH und ihrem Geschäftsführer274 sowie für Ansprüche zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern.275 266 So die bisher ganz h.M., z.B. Göthel/Graminsky, BB 2020, 514, 518; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 1 Rom I-VO Rz. 12; anders Renner/Hesselbarth, IPRax 2014, 117 ff., die aber ggf. über Art. 9 Rom I-VO korrigieren wollen. 267 OGH v. 31.10.2014 – KA Finanz AG vs. Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group, ABl. EU 2015 C-46/17. 268 EuGH v. 7.4.2016 – C-483/14, ECLI:EU:C:2016:205 – KA Finanz AG vs. Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group Rz. 44, EuZW 2016, 339 m. Anm. Stiegler = IPRax 2016, 589 m. Anm. Hübner, IPRax 2016, 553. 269 EuGH v. 7.4.2016 – C-483/14, ECLI:EU:C:2016:205 – KA Finanz AG vs. Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group Rz. 59, EuZW 2016, 339 m. Anm. Stiegler = IPRax 2016, 589 m. Anm. Hübner, IPRax 2016, 553. 270 Eingehend Ebke, ZVglRWiss 109 (2010), 397, 406 ff.; ebenso Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 71; Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 86 zur dogmatischen Einordnung der Abschlussprüferhaftung in den einzelnen Mitgliedstaaten näher die für die Kommission erstellte Studie „A study on systems of civil liability of statutory auditors in the context of a Single Market for auditing services in the European Union“ (2001), S. 7. 271 Näher Kindler in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, IntGesR Rz. 5. 272 EuGH v. 22.3.1983 – 34/82 – Peters, Slg. 1983, 987 Rz. 13 f. 273 So auch GA Kokott, Schlussantrag v. 31.1.2019 – C-25/18, ECLI:EU:C:2019:86, Kerr vs. Postnov u. Postnova Rz. 60 (unter Berufung auf die Voraufl.); verneinend aber für Zahlungsansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft EuGH v. 8.5.2019 – C-25/18, ECLI:EU:C:2019:376 – Kerr vs. Postnov u. Postnova Rz. 33, NJW 2019, 2991. 274 Vgl. zu Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO OLG München v. 25.6.1999 – 23 U 4834/98, RIW 1999, 871 = IPRax 2000, 416, 375 m. Anm. Haubold = NZG 1999, 1170 m. Anm. Hallweger = IPRspr. 1999, Nr. 119. 275 Vgl. zu Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO für den Anspruch auf Darlehensrückgewähr nach § 32a GmbHG OLG Bremen v. 25.9.1997 – 2 U 83/97, RIW 1998, 63 = Forum Int. R. 1998, 139 m. Anm. Burmeister = IPRspr. 1997. Nr. 158; für Erstattungsansprüche nach § 31 GmbHG OLG Jena v. 5.8.1998 – 4 U 1774/97, RIW 1999, 703 =

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

g) Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO Die Rom I-VO behält in Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO den bereits aus Art. 1 Abs. 2 lit. f EVÜ bzw. 48 Art. 37 Satz 1 Nr. 3 EGBGB a.F. bekannten Ausschluss der Stellvertretung aus dem Anwendungsbereich bei. Der Kommissionsentwurf von 2005 hatte hingegen in Art. 7 noch eine ausdrückliche Regelung für Vertreterverträge enthalten.276 Diese Vorschrift sollte das anwendbare Recht für jedes der drei Rechtsverhältnisse, die aufgrund eines Vertretervertrags entstehen, also für das Verhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter, zwischen Vertretenem und Drittem sowie zwischen Vertreter und Drittem, definieren. Der Vertrag zwischen Vertretenem und Vertreter sollte mangels Rechtswahl grundsätzlich dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Vertreters unterliegen; das Recht im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Vertretenen sollte nur berufen werden, wenn der Vertreter seine Tätigkeit hauptsächlich dort ausübte oder ausüben sollte (Art. 7 Abs. 1 Rom I-VO-E). Das Verhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Dritten, das durch das berechtigte oder unberechtigte Handeln des Vertreters entstanden ist, sollte ebenfalls grundsätzlich dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Vertreters unterliegen (Art. 7 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO-E). Gemäß Art. 7 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO-E sollte stattdessen jedoch das Recht des Handlungsorts gelten, wenn dort entweder der Vertretene oder der Dritte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte oder wenn der Vertreter dort an der Börse tätig war oder an einer Versteigerung teilgenommen hatte. Das für das Verhältnis zwischen Vertretenem und Drittem maßgebende Recht sollte jedoch schriftlich abweichend bestimmt werden können, und diese parteiautonome Bestimmung wäre gem. Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO-E vorrangig gewesen, wenn ihr die andere Partei ausdrücklich zugestimmt hätte. Für das Verhältnis zwischen Vertreter und Drittem erklärte Art. 7 Abs. 4 Rom I-VO-E ebenfalls das nach Abs. 2 bestimmte Recht für maßgebend. Dieser Vorschlag scheiterte aber an z.T. heftiger Kritik.277 Insbesondere die in Art. 7 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO-E enthaltene Regelung wurde aus britischer Sicht als zu rechtsunsicher und für Finanzmärkte ungeeignet bezeichnet.278 Der inhaltliche Grund für den Ausschluss der Stellvertretung aus dem Statut des Hauptvertrages liegt darin, dass eine Rechtswahl der Parteien für den Hauptvertrag nicht geeignet ist, auch für die Anknüpfung der Vollmacht Maß zu geben, da die Parteien diese Rechtsfolge typischerweise nicht beabsichtigen und ein Interesse des Prinzipals anzuerkennen ist, dass die Vertretungsmacht seines Bevollmächtigten auch bei einer Vielzahl von Geschäften einheitlich angeknüpft wird.279 Überdies gilt in einigen Mitgliedstaaten, nämlich in Frankreich, den Niederlanden und in Portugal bereits das Haager Stellvertretungsübereinkommen, zu dem man noch 1980 nicht in ein Konkurrenzverhältnis treten wollte.280 Schließlich war ausschlaggebend, dass man sich nicht auf eine konsensfähige Anknüpfung des Vollmachtsstatuts verständigen konnte.281 Eine Regelung dieser

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NZI 1999, 81, 56 m. Anm. Mankowski = IPRspr. 1998 Nr. 151; OLG Koblenz v. 11.1.2001 – 6 U 1199/98, NZG 2001, 759 m. Anm. Schwarz = IPRspr. 2001, Nr. 130. Eingehend zum Ganzen Schwarz in FS Würzburger Juristenfakultät, 2002, S. 503 ff. Zur Konzerninnenhaftung Kindler in FS Ulmer, 2003, S. 305 ff. Zu dieser Regelung im Kommissionsentwurf s. Heinz, Vollmachtsstatut, S. 84 ff.; Reszczyk-Król, J.Pr.I.L. 10 (2014), 265, 282 f.; Spellenberg in Ferrari/Leible, 2007, S. 151 ff.; kritisch auch Mankowski, IPRax 2006, 101, 108 f.; Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 298–301; Schwarz, RabelsZ 71 (2007), 729, 746–774. Schwarz, RabelsZ 71 (2007), 729, 747 ff.; Mankowski, IPRax 2006, 101, 108 f.; Spellenberg in Ferrari/Leible, 2007, S. 151; Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 298 ff. Financial Markets Law Committee, Issue 121 (April 2006), European Commission Final Proposal for a Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations („Rome I“) Rz. 1.7; zum britischen Widerstand auch Schwarz, RabelsZ 71 (2007), 729, 735. Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 41 I 1 b; vgl. auch Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 7: Der Grundsatz der Parteiautonomie könne insoweit kaum anerkannt werden; heute weitgehend unstr., vgl. Schwarz, RabelsZ 71 (2007), 729, 799. Haager Übereinkommen über das auf Vertreterverträge anzuwendende Recht vom 14.3.1978, abrufbar unter http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=89 (abgerufen am: 22.7.2022). Daneben ist auch Argentinien dem Übereinkommen beigetreten. Zu diesem angesichts des geringen Erfolgs der Konvention zweifelhaften Grund die Begründung der Kommission COM (2005) 650, 8; WSA, Stellungnahme, 29.1.2004, ABl. EG 2004 C 108/1, 7; Schwarz, RabelsZ 71 (2007), 729, 733; zum Verhältnis zwischen Rom I und dem Haager Übereinkommen näher Kleinschmidt, Agency and authority of agents, in Basedow/Rühl/ Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 29, 34. Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-64.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich praktisch enorm wichtigen Materie auf europäischer oder zumindest nationaler Ebene bleibt aber wünschenswert;282 insofern ist es bedauerlich, dass diese Frage nicht explizit in die Überprüfungsklausel des Art. 27 Rom I-VO aufgenommen wurde.283 Der deutsche Gesetzgeber hat diese Lücke durch Art. 8 EGBGB gefüllt, der auf Vorarbeiten des Deutschen Rats für IPR beruht.284 49

Ausgeschlossen werden sowohl die organschaftliche als auch die rechtsgeschäftliche Vertretung.285 Vom Anwendungsbereich der VO ausgenommen bleiben insbesondere die Begründung, der Umfang und die Wirkung der Vollmacht sowie ihr Erlöschen.286 Nach einer vordringenden Meinung wird hingegen das Recht eines Dritten, die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückzuweisen (§ 174 BGB), von der Rom I-VO erfasst.287 Dafür lässt sich zwar anführen, dass dieses Zurückweisungsrecht unabhängig vom tatsächlichen Bestehen einer Vollmacht eingreift.288 Wegen des engen sachlichen Zusammenhangs dieser Frage mit dem Stellvertretungsrecht, der schon aus der systematischen Stellung der Vorschrift ersichtlich ist, wäre aber eine Vorlage an den EuGH angezeigt, um die Reichweite des Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO verbindlich zu bestimmen.289 Hinsichtlich der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht werden alle Formen der Vollmacht ausgeschlossen, somit auch die Anscheins- und Duldungsvollmacht.290 Die vertragliche Beziehung zwischen Vertretenem und Vertreter, also das zugrunde liegende Grundverhältnis wird vom Ausschluss allerdings nicht erfasst;291 das Gleiche gilt für die rechtliche Beziehung zwischen dem Vertreter und dem Dritten, soweit diese als vertraglich zu qualifizieren ist.292 Ob mit der Benutzung einer ungarischen Autobahn durch den Fahrer eines Kfz mittels einer konkludenten Außenvollmacht ein Anspruch auf Zahlung einer Mautgebühr gegen den Halter des Kfz entsteht, ist aufgrund der lit. g keine Frage, für die das anwendbare Recht mithilfe der Rom I-VO bestimmt werden kann.293 Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht fällt nach lit. g nicht in den Anwendungsbereich der Rom I-VO.294 Ferner wird die Eigenhaftung von Vertretern aus c.i.c., wenn nicht bereits durch lit. g, jedenfalls durch lit. i ausgeschlossen.295 Die Genehmigung eines ohne Vollmacht abgeschlossenen Rechtsgeschäfts soll sich gemäß der in Deutschland herkömmlich h.M. nicht nach dem Vollmachtsstatut, sondern nach 282 Ebenso Gebauer in Leible/Unberath, 2013, S. 325 ff.; Lardeux, Rev. crit. dip. 2014, 513 ff.; Martiny, RIW 2009, 737, 738; Reszczyk-Król, J.Pr.I.L. 10 (2014), 265 ff.; Schwarz, RabelsZ 71 (2007), 729, 735; anders wohl Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-64; skeptisch auch Kleinschmidt, RabelsZ 75 (2011), 497, 526 ff. 283 Vgl. auch den Vorschlag von Heinz, Vollmachtsstatut, S. 231. 284 Grundlegend Spickhoff, RabelsZ 80 (2016), 481 ff.; ferner Becker, DNotZ 2017, 835 ff.; von Hein, IPRax 2015, 578 ff.; von Hein, Riv. dir. int. priv. proc. 54 (2018), 5 ff.; Kindler/Brüggemann, RIW 2018, 473 ff.; Rademacher, IPRax 2017, 56 ff.; Thöne, IHR 2017, 141 ff.; Wagner in FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 829 ff. 285 Sandrock, RIW 1986, 841, 845 Fn. 31; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 41. 286 Magnus in Staudinger (2021), Art. 1 Rom I-VO Rz. 90. 287 Dafür Ostendorf, RIW 2014, 93, 94 f.; ihm folgend Doehner in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Anh. zu Art. 11 EGBGB Rz. 14; Mankowski in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 8 EGBGB Rz. 244; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2020, Art. 8 EGBGB Rz. 185; dazu neigend auch BAG v. 24.9.2015 – 6 AZR 492/14, NJW 2016, 345 Rz. 18; a.A. Mäsch in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 EGBGB Rz. 12; Spickhoff in BeckOK/ BGB, 1.8.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 41. 288 BAG v. 24.9.2015 – 6 AZR 492/14, NJW 2016, 345 Rz. 18. 289 von Hein, Riv. dir. int. priv. proc. 54 (2018), 5, 27 f. 290 OLG Düsseldorf v. 23.9.2003 – 23 U 218/02, IPRspr. 2003 Nr. 25; Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 47; Fischer, IPRax 2005, 269, 270; von Hein, Riv. dir. int. priv. proc. 54 (2018), 5, 28 f.; Kindler/Brüggemann, RIW 2018, 473, 474; Leible, IPRax 1998, 257 ff.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 75; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 37 EGBGB Rz. 53; im Erg. auch Bach, IPRax 2011, 116, 118 f. aufgrund einer außervertraglichen Qualifikation der Rechtsscheinvollmacht. 291 Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727, 734; Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 44; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 76; so auch unter dem EVÜ BT-Drucks. 10/504, 84. 292 Bericht von Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 7; Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 47; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1691; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 76. 293 LG München I v. 4.2.2021 – 31 S 10317/20, DAR 2021, 213, 214 m. abl. Anm. Staudinger/Scharnetzki, DAR 2021, 191, 192. 294 Eingehend Behnen, IPRax 2011, 221, 224. 295 Vgl. hierzu Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 12 Rom II-VO Rz. 2; ausführlich Mansel in FS Schlosser, 2005, S. 545.

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dem Statut des Hauptgeschäfts richten.296 Es ist fraglich, ob hieran angesichts der Bereichsausnahme in lit. g festgehalten werden kann.297 Zwar verlangt die Rom I-VO sicherlich keine Anwendung auf die Frage der Genehmigung eines ohne Vollmacht abgeschlossenen Vertrages. Es ist den Mitgliedstaaten aber auch nicht verwehrt, insoweit auf autonomer Basis akzessorisch an das Vertragsstatut anzuknüpfen, mag die Heranziehung des Vollmachtsstatuts auch die rechtspolitisch überzeugendere Lösung darstellen. Für die Stellvertretung ist somit weiterhin das IPR der lex fori maßgebend,298 in Deutschland also Art. 8 EGBGB. Im Internationalen Betreuungsrecht, insbesondere für die Vorsorgevollmacht, ist vorrangig das Haager Erwachsenenschutzübereinkommen heranzuziehen.299

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h) Art. 1 Abs. 2 lit. h Rom I-VO Der in Art. 1 Abs. 2 lit. h Rom I-VO vorgesehene Ausschluss, der wörtlich aus dem EVÜ (dort Art. 1 Abs. 2 lit. g) übernommen worden ist und dem für außervertragliche Schuldverhältnisse Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom II-VO entspricht,300 betrifft die „Trusts“ im Sinne der Common-Law-Länder. In Art. 37 S. 1 EGBGB a.F. war diese explizite Bereichsausnahme seinerzeit nicht aufgenommen worden, offenbar, weil es sich hierbei aus amtlicher Sicht um ein sachenrechtliches Institut handelte.301 Die Brüssel Ia-VO schließt hingegen Trusts nicht aus ihrem Anwendungsbereich aus, sondern sieht sogar in Art. 7 Nr. 6 Brüssel Ia-VO einen besonderen Gerichtsstand am Sitz des Trust vor (eingehend Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 164).

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Tatsächlich wirft die Qualifikation des Trust als sachen-, schuld-, erb-, gesellschafts- oder stiftungsrechtliches Institut jedoch eine Vielzahl komplexer Fragen auf.302 Charakteristisch für dieses Rechtsinstitut ist die hierdurch begründete gespaltene Inhaberschaft an den Rechten, die dem Trust unterliegen: Während der Treuhänder (trustee) „legal owner“ und damit für den Rechtsverkehr mit Dritten Vollrechtsinhaber ist; handelt es sich bei dem Begünstigten (beneficiary) um den „equitable owner“, der berechtigt ist, vom Treuhänder zu verlangen, das Trust-Vermögen zu seinen Gunsten in der vom Verfügenden (settlor) angeordneten Weise zu verwalten.303 In der Rom I-VO wurde ebenso wie im EVÜ „absichtlich das englische Wort ‘trust’ verwendet, um die Tragweite des Ausschlusses genau zu umreißen“.304 Dies wirft die Frage auf, ob auch funktional äquivalente Treuhandverhältnisse des kontinentaleuropäischen Zivilrechts unter den Ausschlusstatbestand fallen können.305 Im Bericht zum EVÜ heißt es hierzu: „Die gleichartigen Institutionen des kontinentalen Rechts fallen […] unter das [EVÜ], da sie normalerweise vertraglichen Ursprungs sind. Der Richter hat allerdings die Möglichkeit, sie den Institutionen des Common Law gleichzustellen, soweit sie die gleichen Merkmale aufweisen.“ Deutlich restriktiver formulierte seinerzeit die Denkschrift der Bundesregierung: „Treuhandverhältnisse anderer Rechtsordnungen können vom Anwendungsbereich des Übereinkommens nur dann ausgeschlossen sein, wenn sie ausnahmsweise ebenso oder weitgehend ähnlich ausgestaltet sind wie der anglo-amerikanische ‘trust’.“306 Anhaltspunkte für eine Einstufung kontinentaleuropäischer Rechtsinstitute als „Trusts“ i.S.d. Art. 1 Abs. 2 lit. h Rom I-VO bietet das Haager Trust-Über-

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296 BGH v. 17.11.1994 – III ZR 70/93, BGHZ 128, 41, 48; BGH v. 8.10.1991 – XI ZR 64/90, NJW 1992, 618 = IPRspr. 1991 Nr. 28; Rauscher, IPR, Rz. 1099; offengelassen in BAG AP BGB § 620 Kündigungserklärung Nr. 23 (Rz. 63); a.A. namentlich Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 41 I 3 (Vollmachtsstatut). 297 Verneinend Plender/Wilderspin, Rz. 5–048. 298 Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 7; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-64. 299 Hierzu eingehend von Hein in Staudinger, 2019, Art. 15 ErwSÜ Rz. 1 ff. 300 Hierzu ausführlich Dickinson, The Rome II Regulation (2008), Rz. 3.173 ff. 301 Vgl. die Denkschrift der Bundesregierung zum EVÜ, BT-Drucks. 10/503, 23. 302 Näher Conrad, Qualifikationsfragen des Trust im Europäischen Zivilprozessrecht (2001); Leithold, FamRZ 2015, 709 ff.; Mansel in Staudinger, 2015, Art. 43 EGBGB Rz. 530 ff.; Merkel, Die Qualifikation des englischen Trusts im deutschen internationalen Privatrecht (2020). 303 Näher Mansel in Staudinger, 2015, Art. 43 EGBGB Rz. 557; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 5 Brüssel I-VO Rz. 116; Swadling, ZVglRWiss 118 (2019), 121, 125 ff. 304 Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/1, Art. 1 EVÜ Rz. 8. 305 Zum liechtensteinischen Treuhandrecht eingehend Merkt, ZVglRWiss 117 (2018), 246 ff.; Niegel, ZVglRWiss 117 (2018), 360 ff.; Wenaweser, LJZ 2001, 1 ff. 306 Denkschrift der Bundesregierung zum EVÜ, BT-Drucks. 10/503, 23.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich einkommen (HTrustÜbk.) vom 1.7.1985, in dem Statut und Anerkennung der anglo-amerikanischen Rechtsfigur festgelegt werden.307 Dieses Übereinkommen ist für Australien, Italien, Kanada, Liechtenstein, Luxemburg, Malta, Monaco, die Niederlande, Panama, San Marino, die Schweiz, das Vereinigte Königreich und Zypern in Kraft getreten,308 aber von der Bundesrepublik Deutschland bislang nicht gezeichnet worden.309 Im Sinne von Art. 2 HTrustÜbk. 1985 „bedeutet der Ausdruck ‚Trust‘ die von einer Person, dem Begründer, – durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder für den Todesfall – geschaffenen Rechtsbeziehungen, wenn Vermögen zugunsten eines Begünstigten oder für einen bestimmten Zweck der Aufsicht eines Trustees unterstellt worden ist. Ein Trust hat folgende Eigenschaften: a) Das Vermögen des Trusts stellt ein getrenntes Sondervermögen dar und ist nicht Bestandteil des persönlichen Vermögens des Trustees; b) Die Rechte in Bezug auf das Vermögen des Trusts lauten auf den Namen des Trustees oder auf den einer anderen Person in Vertretung des Trustees; c) Der Trustee hat die Befugnis und die Verpflichtung, über die er Rechenschaft abzulegen hat, das Vermögen in Übereinstimmung mit den Trustbestimmungen und den ihm durch das Recht auferlegten besonderen Verpflichtungen zu verwalten, zu verwenden oder darüber zu verfügen. Die Tatsache, dass sich der Begründer bestimmte Rechte und Befugnisse vorbehält oder dass der Trustee selbst Rechte als Begünstigter hat, steht dem Vorliegen eines Trusts nicht notwendigerweise entgegen.“ Ungeachtet der an dieser Legaldefinition in Common-Law-Staaten z.T. geäußerten Kritik310 bietet diese, durch die britische Ratifikation des HTrustÜbk. 1985 bestätigte, Begriffsbestimmung den besten verfügbaren Anhaltspunkt für eine international konsensfähige Einordnung trustähnlicher Rechtsfiguren (gegen die Möglichkeit jeglicher autonomen Auslegung aber Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 166). Rein vertragliche Treuhandbeziehungen, welche die oben genannten Kriterien nicht erfüllen, wie z.B. ein Treuhandvertrag deutschen Rechts, fallen daher nicht unter den Ausschlusstatbestand.311 53

Der Ausschlusstatbestand in Art. 1 Abs. 2 lit. h Rom I-VO bezieht sich, wie sich aus dem Wort „Gründung“ entnehmen lässt, nur auf freiwillig, d.h. durch Rechtsgeschäft errichtete Trusts.312 Sog „implied“ oder „constructive trusts“ können hingegen der Rom I-VO unterliegen, wenn sie unmittelbare

307 Text: RabelsZ 50 (1986), 698 (französisch und englisch); IPRax 1987, 55 (deutsch). Schrifttum: Gaillard/ Trautmann, Rev. crit. dip. 75 (1986), 1 ff. und AmJCompL 35 (1987), 307 ff.; Hayton, J.Pr.I.L. 12 (2016), 1 ff.; Kötz, RabelsZ 50 (1986), 562 ff.; Steinebach, RIW 1986, 1 ff.; Pirrung, IPRax 1987, 52 ff.; Klein, Mélanges Piotet (1990), 467 ff.; Reymond, Rev. Inst. belge. 68 (1991), 7 ff.; Joppe, Ned. Jbl. 1996, 181 ff.; von Overbeck in FS Broggini, 1996, S. 367 ff.; Koppenol-Laforce, Het Haagse Trustverdrag (1997); Dyer, Vand. J. Transn. L. 32 (1999), 989 ff.; Thévenoz, Trusts en Suisse (2001); Harris, The Hague Trusts Convention (2002); Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung (Hrsg.), Le trust en droit international privé: Perspectives suisses et étrangères (2005). – Allgemein zum trust im deutschen IPR Wittuhn, Das IPR des trust (1987); Czermak, Der express trust im IPR (1986), 90 ff.; Conrad, Qualifikationsfragen des Trust im Europäischen Zivilprozessrecht (2001), S. 29 ff.; Wilhelm, IPRax 2012, 392 ff.; Mansel in Staudinger, 2015, Art. 43 EGBGB Rz. 530 ff. 308 Ratifikationsstand abrufbar unter https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid= 59 (abgerufen am: 18.11.2021). 309 Eine Ratifikation empfiehlt Pirrung in FS Heldrich, 2005, S. 925 ff. 310 Eingehende Bestandsaufnahme bei Dickinson, The Rome II Regulation (2008), Rz. 3.178 ff. m.w.N. 311 Vgl. EuGH v. 3.10.2019 – C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 – TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co KG Rz. 35 = RIW 2019, 729; hierzu Klocke, DZWiR 2020, 61 ff.; Krüger/Eichwald, EWiR 2020, 37 f.; Mock, ZEuP 2020, 677 ff.; Rieländer, IPRax 2020, 224 ff.; eingehend Wilhelm, IPRax 2012, 392, 393 f.; Mansel in Staudinger, 2015, Art. 43 EGBGB Rz. 558; ebenso Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 50; s. zu einem Treuhandvertrag über einen Gesellschaftsanteil bereits BGH v. 4.11.2004 – III ZR 172/03, RIW 2005, 144 m. Anm. Dutta, RIW 2005, 98 = WM 2004, 2441 = IPRspr. 2004 Nr. 22; zu Treupflichten beim grenzüberschreitenden Konsortialkredit eingehend Renner, ZBB 2018, 278 ff. 312 Vgl. den klareren Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom II-VO, sowie Art. 3 HTrustÜbk; Merkel, Die Qualifikation des englischen Trusts im deutschen internationalen Privatrecht (2020), S. 125; zur Bestimmung des auf rechtsgeschäftliche Trusts anwendbaren Rechts nach deutschem IPR näher Hermann, ZVglRWiss 117 (2018), 260, 263 ff.; einschränkend in Bezug auf den express inter vivos trust de Barros Fritz, RIW 2020, 734 ff.

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Wirkungen des vertraglichen Schuldverhältnisses darstellen, etwa eine Folge der Nichtigkeit i.S.d. Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO;313 im Übrigen sind sie als außervertraglich zu qualifizieren und können ggf. der Rom II-VO unterfallen.314 Der Ausschluss in Art. 1 Abs. 2 lit. h Rom I-VO erfasst ebenso wie Art. 7 Nr. 6 Brüssel Ia-VO die 54 Rechtsbeziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigten, mithin allein das Innenverhältnis. Dieses wird im Bericht von Schlosser zum EuGVÜ wie folgt umschrieben: „Das sind Rechtsbeziehungen unter mehreren ‚trustees‘, unter Personen, welche die Stellung eines ‚trustee‘ reklamieren, und vor allem zwischen ‚trustees‘ einerseits und den aus einem ‚trust‘ begünstigten Personen andererseits. Unter mehreren Personen kann streitig sein, welcher die Stellung eines ‚trustee‘ zukommt, unter mehreren ‚trustees‘ können sich Zweifel ergeben, wie sich ihre Befugnisse zueinander abgrenzen, zwischen den ‚trustees‘ und den Begünstigten kann es zu Auseinandersetzungen darüber kommen, welche Ansprüche den letzteren aus oder an dem Vermögen zustehen, das in Gestalt eines ‚trust‘ verwaltet wird, etwa ob der ‚trustee‘ verpflichtet ist, einem im ‚trust‘ begünstigten Kind nach Erreichung eines bestimmten Lebensalters Vermögensgegenstände auszuhändigen. Auch zwischen dem Gründer eines ‚trust‘ und anderen ‚trust‘-Beteiligten kann es zu Rechtsstreitigkeiten kommen.“315 Ein zwischen dem Trustee und einem Dritten im Außenverhältnis abgeschlossener Vertrag unterliegt hingegen ohne weiteres der Rom I-VO (vgl. zu Art. 7 Nr. 6 Brüssel Ia-VO Leible in Rauscher, EuZPR/ EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 168). i) Art. 1 Abs. 2 lit. i Rom I-VO Art. 1 Abs. 2 lit. i Rom I-VO enthält eine echte Neuerung: Im Gegensatz zum EVÜ wird die culpa in contrahendo ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgeschlossen. Der BGH hatte hingegen noch im Jahre 2004 entschieden, dass das auf die Haftung für einen Abbruch von Vertragsverhandlungen aus c.i.c. anzuwendende Recht nach den Art. 27 ff. EGBGB a.F. zu bestimmen sei, ohne die Vereinbarkeit der aus deutscher Sicht gewohnten vertraglichen Qualifikation mit dem aus Art. 36 EGBGB a.F. folgenden Gebot der einheitlichen Auslegung zu problematisieren.316 Diese Einordnung ist aus der Sicht der anderen Mitgliedstaaten jedoch alles andere als selbstverständlich, denn nur wenige Rechtsordnungen wie z.B. Österreich folgen dem deutschen Vorbild.317 Andere, wie z.B. Italien, kennen zwar das Institut der culpa in contrahendo; die genaue dogmatische Einordnung als vertragliche oder deliktische Haftung ist aber in diesen Ländern vielfach umstritten.318 Zahlreiche Rechtsordnungen, insbesondere Frankreich, lösen die in Deutschland der c.i.c. zugewiesenen Fälle mit Hilfe des Deliktsrechts.319

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Die Neuregelung verfolgt das Ziel, einen Wertungseinklang mit der Rom II- und der Brüssel Ia-VO herzustellen.320 Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO definiert Ansprüche aus culpa in contrahendo als außerver-

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313 Näher Merkel, Die Qualifikation des englischen Trusts im deutschen internationalen Privatrecht (2020), S. 116 ff. 314 Hierzu Dickinson, The Rome II Regulation (2008), Rz. 3.185 ff.; Merkel, Die Qualifikation des englischen Trusts im deutschen internationalen Privatrecht (2020), S. 111 ff. 315 Schlosser-Bericht Nr. 111. 316 BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 208 = ZBB 2006, 138, 140 m. Anm. Dutta, ZBB 2006, 144; ebenso noch zu einem Altfall LG Hamburg v. 10.12.2015 – 327 O 618/14, IPRspr. 2015 Nr. 41. 317 von Bar/Drobnig, Study on Property Law and Non-Contractual Liability Law as they relate to Contract Law (2004), Rz. 350; Moura Vicente, Culpa in contrahendo, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 490, 492 ff. 318 von Bar/Drobnig, Study on Property Law and Non-Contractual Liability Law as they relate to Contract Law (2004), Rz. 347. 319 von Bar/Drobnig, Study on Property Law and Non-Contractual Liability Law as they relate to Contract Law (2004), Rz. 351. 320 Vgl. zur c.i.c. ErwGr. 10 sowie allgemein ErwGr. 7. Kritisch dazu auch im Hinblick auf die Abgrenzung zu Rom II-VO Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 237; kritisch ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 43 („nur scheinbar eindeutige […] pauschale außervertragliche Qualifikation“); s. auch Spickhoff in Roth (Hrsg.), Europäisierung des Rechts, 2011, S. 261, 269 ff.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich traglich. Hiermit wird bewusst ein autonomes Begriffsverständnis etabliert.321 Die Rom II-VO folgt insoweit dem Urteil des EuGH in der Sache Tacconi aus dem Jahre 2002, in dem der Gerichtshof Ansprüche wegen eines Abbruchs von Vertragsverhandlungen als deliktisch qualifiziert hatte.322 Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO sieht grundsätzlich eine akzessorische Anknüpfung der c.i.c. an das Vertragsstatut vor, das wiederum nach der Rom I-VO zu bestimmen ist (ausführlich Art. 12 Rom II-VO Rz. 20 ff.). Die genaue Abgrenzung zwischen außervertraglichen Schuldverhältnissen aus unerlaubter Handlung und solchen aus c.i.c. ist ein Problem der Auslegung im Rahmen der Rom II-VO (vgl. ErwGr. 30 Rom II-VO),323 im vorliegenden Kontext aber nicht relevant, da jedenfalls die Rom I-VO insoweit ausgeschlossen ist; Gleiches gilt für die problematische Grenzziehung zwischen Abs. 1 und Abs. 2 des Art. 12 Rom II-VO (ausführlich Art. 12 Rom II-VO Rz. 7 ff.). 57

Der Ausschluss der c.i.c. aus dem Anwendungsbereich der Rom I-VO ist umfassend.324 Er bezieht sich nicht nur im engeren Sinne auf den Abbruch von Vertragsverhandlungen, sondern, wie ErwGr. 30 Rom II-VO i.V.m. ErwGr. 10 Rom I-VO verdeutlicht, auch auf die Verletzung von „Offenlegungspflichten“, d.h. Informations-, Aufklärungs- und Beratungspflichten.325 Für den Ausschluss der c.i.c. ist nicht maßgebend, ob der Vertrag letzten Endes abgeschlossen wurde oder nicht (arg. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 Rom II-VO). Schadensersatzansprüche wegen einer schuldhaften Veranlassung zu einem ungünstigen Vertragsschluss unterfallen daher ebenfalls der Rom II- und nicht der Rom I-VO.326 Schließen die Parteien hingegen einen eigenständigen Vorvertrag über die Durchführung von Vertragsverhandlungen, dürfte dieser Vorvertrag nicht unter den Ausschluss für die c.i.c. als Form der außervertraglichen Haftung fallen.327

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Der generelle Ausschluss der c.i.c. aus dem Anwendungsbereich der Rom I-VO ist aus deutscher rechtspolitischer Sicht – z.T. heftig – als verfehlt, zumindest als zu undifferenziert angegriffen worden.328 Dieser Kritik ist jedoch entgegenzuhalten, dass das moderne Internationale Deliktsrecht, wie es in der Rom II-VO seinen Ausdruck gefunden hat, über hinreichend flexible Anknüpfungsmöglichkeiten verfügt (Rechtswahl, akzessorische Anknüpfung, Ausweichklausel), um den Parteierwartungen angemessen Rechnung zu tragen.329 Im Interesse der Rechtssicherheit ist die klare Grenzziehung zwischen Rom I und Rom II daher zu begrüßen.330 Art. 1 Abs. 2 lit. i Rom I-VO steht der Bestimmung des (hypothetischen) Vertragsstatuts im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO anhand der Kollisionsnormen der Art. 3 ff. Rom I-VO nicht entgegen (näher Art. 12 Rom II-VO Rz. 22 ff.).331

321 Siehe ErwGr. 30 Rom II-VO; näher Schinkels, JZ 2008, 272, 278 ff.; Volders, YB PIL 9 (2007), 127, 131; ebenso in Bezug auf Rom I Fricke, VersR 2008, 443, 444. 322 EuGH v. 17.9.2002 – C-334/00, ECLI:EU:C:2002:499 – Tacconi, Slg. 2002 I 7357 = IPRax 2003, 143 m. Anm. Mankowski, IPRax 2003, 127 = ZEuP 2004, 1019 m. Anm. Schmidt-Kessel; hierzu ferner Broggini, Europa e diritto privato 2004, 1127, 1142 f.; Gebauer, JbItalR 15/16 (2002–03), 155 ff.; Stadler in FS Musielak, 2004, S. 569, 572 ff.; Stoll in FS Georgiades, 2005, S. 941, 950 f. 323 Hierzu eingehend Fischer in FS Kühne, 2009, S. 689 ff.; Hocke, IPRax 2014, 306 ff. 324 Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 194–197; eingehende Analyse bei Lagarde in LA Pocar, 2009, S. 583 ff. 325 Ebenso Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 64; Mankowski, RIW 2009, 98, 114; Paulus in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 135; anders, für vertragliche Qualifikation vorvertraglicher Informationspflichten, Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 733; Moura Vicente, Culpa in contrahendo, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 490, 495 f.; offengelassen bei Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 54. 326 Lagarde in LA Pocar, 2009, S. 583, 594 f.; Mankowski, RIW 2009, 98, 114; a.A. Dickinson, The Rome II Regulation (2008), Rz. 12.09; Lehmann in Ferrari/Leible, 2007, S. 17, 38. 327 Anders (nur analoge Anwendung der Rom I-VO) Lagarde in LA Pocar, 2009, S. 583, 597 f. 328 Siehe Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 237 f.; Stoll in FS Georgiades, 2005, S. 941, 950 f.; Lein, YB PIL 7 (2005), 391, 394–398; Lehmann in Ferrari/Leible, 2007, S. 17 ff.; Mankowski, RIW 2009, 98, 113 („zu oberflächlich“); Wagner, IPRax 2008, 1, 12; kritisch auch Bitter, IPRax 2008, 96, 99 f. 329 Lagarde in LA Pocar, 2009, S. 583, 598; Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 196; von Hein, GPR 2007, 54, 58 f.; im Ansatz auch Bitter, IPRax 2008, 96, 100. 330 Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 196. 331 Lagarde in LA Pocar, 2009, S. 583, 591 ff.; krit. Benedict in Symposium Winkler von Mohrenfels, 2013, S. 19, 38 ff.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

j) Art. 1 Abs. 2 lit. j Rom I-VO Im Gegensatz zum EVÜ, dessen Anwendbarkeit auf Rückversicherungsverträge und Verträge über die Versicherung von außerhalb des EWR belegenen Risiken beschränkt war (Art. 1 Abs. 3 und 4 EVÜ bzw. Art. 37 Satz 1 Nr. 4 EGBGB a.F.)332 erstreckt sich die Rom I-VO grundsätzlich auch auf Versicherungsverträge (Art. 7 Rom I-VO).333 Ausgeschlossen werden jedoch gem. Art. 1 Abs. 2 lit. j Rom I-VO: bestimmte Verträge auf dem Gebiet der betrieblichen Altersvorsorge, Kranken- und Unfallversicherung. Der Grund dieses Ausschlusses ist die Nähe zu den sozialversicherungsrechtlichen Systemen der Mitgliedstaaten.334 Er geht auf einen schwedischen Vorschlag zurück.335 Aus schwedischer Sicht sollte sichergestellt werden, dass im Einklang mit der bisher in Schweden geltenden Rechtslage das Recht, das auf einen Tarifvertrag anwendbar ist, auch das Statut tariflicher Versicherungen bestimmen sollte.336 Nach Darstellung der Bundesregierung wurde dieser Vorschlag „zwar von den anderen Mitgliedstaaten nicht aktiv unterstützt, letzten Endes aber akzeptiert […], um den Gesamtkompromiss zur Rom I-Verordnung nicht zu gefährden.“337

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In räumlich-persönlicher Hinsicht ergreift der Ausschluss nur andere Einrichtungen als die in Art. 2 der Lebensversicherungs-RL338 genannten Unternehmen.339 Art. 2 der Lebensversicherungs-RL bezieht sich wiederum auf „Unternehmen, die in einem Mitgliedstaat niedergelassen sind oder sich dort niederzulassen wünschen“. Folglich erstreckt sich der Ausschlusstatbestand in lit. j allein auf Versicherungsunternehmen, die weder in einem Mitgliedstaat niedergelassen sind noch sich dort niederzulassen wünschen, mithin Anbieter außerhalb des EWR.340 Ferner werden Einrichtungen ausgeschlossen, die nicht i.S.d. Art. 2 Lebensversicherungs-RL „eine selbstständige Tätigkeit der Direktversicherung“ aufnehmen oder ausüben.341 Es ist zu beachten, dass die Lebensversicherungs-RL durch Art. 310 Abs. 1 der neuen Solvabilität II-RL mit Wirkung zum 1.11.2012 aufgehoben worden ist.342 Verweisungen auf die aufgehobene RL gelten als Verweisungen auf die Solvabilität II-RL und sind nach Maßgabe der Entsprechungstabelle in Anhang VII der Solvabilität II-RL zu lesen (Art. 310 Abs. 2 Solvabilität IIRL).

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In sachlicher Hinsicht werden alle Geschäfte ausgeschlossen, deren Zweck darin besteht, den unselbstständig oder selbstständig tätigen Arbeitskräften eines Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe oder den Angehörigen eines Berufes oder einer Berufsgruppe im Todes- oder Erlebensfall oder bei Arbeitseinstellung oder bei Minderung der Erwerbstätigkeit oder bei arbeitsbedingter Krankheit oder Arbeitsunfällen Leistungen zu gewähren.343 Ob es sich hierbei um privat- oder öffentlich-rechtliche Verträge auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts handelt, soll im Rahmen der lit. j irrelevant sein.344 Bei einer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Versicherung dürfte aber i.d.R. auch nach autonomer Qualifikation schon keine Zivil- und Handelssache i.S.d. Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO vorliegen. Zum Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit s. oben Rz. 43.

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332 Hierzu jüngst BGH v. 16.9.2014 – XI ZR 78/13, BeckRS 2014, 19318 = LMK 2014, 364497 (Looschelders). 333 Hierzu näher Gruber in Ferrari/Leible, 2009, S. 109 ff.; Heiss in FS Kropholler, 2008, S. 459 ff.; Martiny, RIW 2009, 737, 748 ff.; Perner, IPRax 2009, 218. 334 Perner, IPRax 2009, 218, 219. 335 Hierzu Regierungsbegründung des Rom I-Anpassungsgesetzes, BT-Drucks. 16/12104, 10; Martiny, RIW 2009, 737, 749. 336 Martiny, RIW 2009, 737, 749. 337 Regierungsbegründung des Rom I-Anpassungsgesetzes, BT-Drucks. 16/12104, 10. 338 Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.11.2002, ABl. EG 2002 L 145/1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/44/EG, ABl. EU 2007 L 247/1. 339 Heiss in FS Kropholler, 2008, S. 459, 460. 340 Ebenso von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 55; Perner, IPRax 2009, 218, 219. 341 Vgl. Heiss in FS Kropholler, 2008, S. 459, 460: „kollektive Sicherungssysteme von Unternehmen“. 342 RL 2009/138/EG, des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit, ABl. EU 2009 L 335/1. 343 Ausführliche rechtsvergleichende Umschau der denkbaren Varianten bei Roth, Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge (2009). 344 Fricke, VersR 2008, 443, 444; Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 55; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 530.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich 62

Sofern der Ausschlusstatbestand eingreift, gilt das autonome deutsche IPR.345 Der deutsche Gesetzgeber hat im Rom I-Anpassungsgesetz bewusst von der Schaffung einer Sonderregelung abgesehen, weil für derartige Sachverhalte aus deutscher Sicht kein Regelungsbedürfnis bestehe.346 Nachdem sowohl Art. 27 ff. EGBGB a.F. als auch das zweite Kapitel des EGVVG durch das Rom I-Anpassungsgesetz gestrichen worden sind, ist gegebenenfalls Art. 7 Rom I-VO analog heranzuziehen.347 k) Beweis und Verfahren

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Art. 1 Abs. 3 Rom I-VO entspricht inhaltlich dem bisherigen Art. 1 Abs. 2 lit. h EVÜ sowie Art. 1 Abs. 3 Rom II-VO. Der deutsche Gesetzgeber hatte diesen Ausschlusstatbestand zwar seinerzeit nicht in Art. 37 Satz 1 EGBGB a.F. übernommen, weil man ihn offenbar für bloß deklaratorisch hielt,348 den grundsätzlichen Ausschluss von Beweis- und Verfahrensfragen aus dem Vertragsstatut aber in Art. 32 Abs. 3 EGBGB a.F., der Art. 14 EVÜ entsprach, stillschweigend vorausgesetzt,349 so dass sich für das deutsche Recht letzten Endes keine inhaltliche Neuerung ergibt. Dass man Fragen des Beweises und des Verfahrens aus dem Ausnahmekatalog des Art. 1 Abs. 2 Rom I-VO herausgenommen und anders als im EVÜ jetzt in einem eigenständigen Absatz geregelt hat, ist lediglich eine redaktionelle Anpassung an den Aufbau der Parallelvorschrift in der Rom II-VO ohne inhaltliche Konsequenzen für die Auslegung.

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Der grundsätzliche Ausschluss des Beweis- und Verfahrensrechts soll klarstellen, dass die Mitgliedstaaten außerhalb des von Art. 18 Rom I-VO erfassten Bereiches die Freiheit behalten, insoweit ihr eigenes Beweiskollisionsrecht anzuwenden.350 Auch die Begriffe „Beweis“ und „Verfahren“ sind autonom zu qualifizieren.351 Im deutschen Recht unterliegen Fragen des Beweis- und Verfahrensrechts grundsätzlich der lex fori.352 Einen positiven Befehl zur Anwendung der lex fori auf beweisrechtliche Fragen enthält die Rom I-VO jedoch bewusst ebenso wenig wie das EVÜ, um die Freiheit der Mitgliedstaaten bei der Fortbildung ihres Beweiskollisionsrechts nicht zu beschneiden.353 Eine Rechtsfortbildung etwa in dem Sinne, das Anwaltsprivileg bei internationalen Mandaten nicht starr der lex fori, sondern dem Recht des Kanzleisitzes zu unterwerfen, wäre daher durch die Rom I-VO nicht versperrt.354 In Bezug auf die Rechtshilfe bei grenzüberschreitenden Beweisaufnahmen ist die EUBewVO maßgebend, auf deren Erläuterung zu verweisen ist.355 Auch Insolvenzverträge sind primär als verfahrensrechtlich zu qualifizieren und unterliegen insoweit nicht der Rom I-VO.356 Art. 1 Abs. 3 Rom I-VO steht der Anwendung der Verordnung zur Bestimmung des auf die Kontrolle missbräuchlicher Klauseln im Rahmen einer Verbands- oder Unterlassungsklage anwendbaren Rechts nicht entgegen.357

345 Martiny, RIW 2009, 737, 749; Perner, IPRax 2009, 218, 219. 346 Regierungsbegründung des Rom I-Anpassungsgesetzes, BT-Drucks. 16/12104, 10; zust. Martiny, RIW 2009, 737, 749; ähnlich Perner, IPRax 2009, 218, 219. 347 Ringe in JurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 56. 348 Vgl. die Denkschrift zum EVÜ, BT-Drucks. 10/503, 23, die Art. 1 Abs. 2 lit. h EVÜ als eine bloße Klarstellung einstufte; auch bei der Schaffung der Rom II-VO war eine entsprechende Vorschrift von der Kommission zunächst für überflüssig gehalten worden, vgl. COM (2003) 427 endg. S. 10; zum weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens in diesem Punkt Dickinson, The Rome II Regulation (2008), Rz. 14.54 ff. 349 Vgl. Magnus in Staudinger, 2002, Art. 32 EGBGB Rz. 99. 350 Vgl. Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 68. 351 Brödermann/Wegen in PWW, Art. 18 Rom I-VO Rz. 1; vgl. zur Rom II-VO Dickinson, The Rome II Regulation (2008), Rz. 14.57. 352 Näher Geimer, IZPR, 8. Aufl. 2020, Rz. 319, Nagel/Gottwald, IZPR, 8. Aufl. 2020, § 9 Rz. 5; kritisch Schack, IZVR, 8. Aufl. 2021, Rz. 45 ff. 353 Vgl. Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 68. 354 Hierzu eingehend Armbrüster, NJW 2019, 1412 ff.; Magnus, RabelsZ 77 (2013), 111 ff., jeweils m.w.N. zum Streitstand. 355 von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2022), EU-BewVO. 356 Ausführlich Thieme in FS von Hoffmann, 2011, S. 483 ff. 357 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation vs. Amazon EU Sàrl Rz. 49 ff., NJW 2016, 2727.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

Der Ausschluss beweis- und verfahrensrechtlicher Fragen aus dem Anwendungsbereich der Rom I-VO gilt nur insoweit, als Art. 18 Rom I-VO keine abweichende Regelung trifft. Wegen näherer Einzelheiten ist auf die Kommentierung zu Art. 18 Rom I-VO zu verweisen (Art. 18 Rom I-VO Rz. 1 ff.).

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III. Räumlicher Geltungsbereich 1. Mitgliedstaaten, für welche die Verordnung anwendbar ist Grundsätzlich gelten Verordnungen im gesamten Geltungsbereich des Vertrages über die EU und des Vertrages über die Arbeitsweise der EU, der nach Art. 52 EUV i.V.m. Art. 349, 355 AEUV (ex-Art. 299 EGV) bestimmt wird (Vgl. zur Brüssel Ia-VO Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Einl. Brüssel Ia-VO Rz. 13 ff.; zu Einzelheiten Art. 24 Rom I-VO Rz. 1).358 Dies wird durch den Verweis auf ex-Art. 299 EGV in Art. 24 Abs. 1 Rom I-VO bestätigt (Art. 24 Rom I-VO Rz. 1). Da aber nicht alle Mitgliedstaaten an der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen partizipieren, stellt Art. 1 Abs. 4 Satz 1 Rom I-VO klar, dass als „Mitgliedstaaten“ i.S.d. Rom I-VO grundsätzlich nur diejenigen Mitgliedstaaten gelten, „auf“ die diese Verordnung anwendbar ist. Diese Formulierung ist ungeschickt, weil die Verordnung allenfalls in oder gegenüber bestimmten Mitgliedstaaten „auf“ vertragliche Schuldverhältnisse Anwendung finden kann.359 Die verunglückte Fassung reflektiert wohl die im Gesetzgebungsverfahren bestehende Unklarheit darüber, ob Art. 1 Rom I-VO allein den sachlichen Anwendungs- oder auch den räumlichen Geltungsbereich der VO betrifft (s. Rz. 1). Diese enge Begriffsbestimmung wird durch Art. 1 Abs. 4 Satz 2 Rom I-VO für zwei Vorschriften erweitert: Im Sinne des Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO, der zwingendes Unionsrecht vor einer Umgehung durch die Wahl eines Drittstaatenrechts bei reinen Binnenmarktsachverhalten schützt, sowie i.S.d. Art. 7 Rom I-VO, der das auf Versicherungsverträge anwendbare Recht festlegt, gelten alle Mitgliedstaaten der EU zugleich als Mitgliedstaaten der Rom I-VO (näher unten Rz. 75 f.).

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2. Irland Großbritannien und Irland partizipierten zwar grundsätzlich nicht an der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, hatten aber die Möglichkeit, sich einzelnen Verordnungen anzuschließen.360 Irland hatte bereits vor dem Inkrafttreten der Verordnung sein opt-in erklärt, so dass insoweit letztlich keine Besonderheiten bestehen.361 In Bezug auf die in Art. 27 Rom I-VO angekündigten potentiellen Änderungsvorschläge zu Art. 6 Rom I-VO (Verbraucherverträge), Art. 7 Rom I-VO (Versicherungsverträge) und Art. 14 Rom I-VO (Drittwirkung der Abtretung362) ist allerdings zu beachten, dass Irland insoweit jeweils erneut darüber befinden kann, ob es sich an der gegebenenfalls geänderten Verordnung beteiligen will. Dies ergibt sich aus dem seit dem 1.12.2009 geltenden Art. 4a des britisch-irischen Protokolls.363 358 Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Einl. Rz. 20 ff. 359 Deutlicher die ErwGr. 45 und 46 Rom I-VO, die von der Anwendbarkeit der VO „für“ einen bestimmten Staat sprechen; vgl. auch zur Brüssel Ia-VO deren ErwGr. 41 („weder gebunden noch verpflichtet“). 360 Vor dem 1.12.2009: Art. 3 und 4 des Protokolls Nr. 4 über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und im Anhang zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl. EG 1997, 340/99; nach dem 1.12.2009: Art. 3 bis 4a des Protokolls Nr. 21 über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, ABl. EU 2008 C 115/295. 361 ErwGr. 44 Rom I-VO. 362 Vorschlag für eine VO über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht v. 12.3.2018, COM(2018) 96 final; hierzu Dickinson, IPRax 2018, 337 ff.; Einsele, IPRax 2019, 477 ff.; Hübner, ZEuP 2019, 41 ff.; Kieninger, European rules on the law applicable to third-party effects of assignments: a never-ending story?, Unif. L. Rev. 2019, https://doi.org/10.1093/ulr/unz035 (abgerufen am: 22.07.2022); Kronke, Oslo L. Rev. 6 (2019), 8 ff.; Labonté, J.Pr.I.L. 14 (2018), 319 ff.; Mankowski, RIW 2018, 488 ff.; Mansel/Thorn/ Wagner, IPRax 2019, 85, 91 ff. 363 Vor dem 1.12.2009: Art. 3 und 4 des Protokolls Nr. 4 über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und im Anhang zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl. EG 1997, 340/99; seit 1.12.2009: Art. 3 bis 4a des Protokolls Nr. 21 über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich 3. Großbritannien 68

Großbritannien hatte sich zunächst gegen einen Beitritt zur Rom I-VO ausgesprochen.364 Nach Erlass der Verordnung erklärte aber auch das Vereinigte Königreich sein opt-in. Das Vereinigte Königreich unterrichtete die Kommission nach Durchführung eines Konsultationsverfahrens365 mit Schreiben vom 24.7.2008, das am 30.7.2008 bei der Kommission einging, von der Absicht, die Rom I-VO anzunehmen und sich an der Anwendung dieser Verordnung zu beteiligen. Dies war das erste Mal, dass von der opt-in-Möglichkeit erst nach Erlass einer Verordnung Gebrauch gemacht worden war.366 Hierdurch wurde das Verfahren nach ex-Art. 11a EGV (Art. 331 Abs. 1 AEUV) ausgelöst, d.h. das opt-in wirkte nicht automatisch, sondern bedurfte der Zustimmung der Kommission.367 Diese wurde in der Entscheidung der Kommission vom 22.12.2008 erteilt.368 Gemäß Art. 2 Satz 1 dieser Entscheidung war die Verordnung ab dem Zeitpunkt der Bekanntgabe dieser Entscheidung für das Vereinigte Königreich in Kraft, d.h. ab dem 15.1.2009. Sie galt jedoch für das Vereinigte Königreich ebenso wie für die anderen Mitgliedstaaten (Art. 29 Rom I-VO) erst ab dem 17.12.2009 mit Ausnahme von Art. 26 Rom I-VO, der bereits ab dem 17.6.2009 galt (Art. 2 Satz 2 der Kommissionsentscheidung). Letztlich hatte Großbritannien mit Beginn der Anwendbarkeit der Rom I-VO weitgehend dieselbe Stellung wie die anderen Mitgliedstaaten.

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Mit dem Referendum vom 23.6.2016 stimmte die britische Bevölkerung für den Austritt aus der EU, der am 31.1.2020 erfolgte. Die Konsequenzen des „Brexit“ für das IPR sind einschneidend.369 Art. 66 lit. a des Austrittsübereinkommens zwischen der EU und Großbritannien sieht vor, dass auf während der Übergangsperiode bis zum 31.12.2020 (Art. 126 des Übereinkommens) geschlossene Verträge die Rom I-VO weiterhin Anwendung im Vereinigten Königreich findet.370 Ein besonderer Bezug des Vertrags zum Vereinigten Königreich wird dafür nicht vorausgesetzt.371 Mit dem Ende des Übergangszeitraums ist die Rom I-VO im Verhältnis zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich endgültig außer Kraft getreten. Es war zwar erwogen worden, ob das EVÜ dann als konventioneller Staatsvertrag wiederaufleben würde.372 Nachdem der britische Gesetzgeber aber selbst die Auffassung geäußert hatte, nach dem Austritt aus der EU nicht mehr an das EVÜ gebunden zu sein,373 hat sich diese Frage praktisch erledigt.374 Großbritannien ist nach dem Brexit also als Drittstaat einzustu-

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und des Rechts, ABl. EU 2008 C 115/295; kritisch hierzu Basedow, EuZW 5/2009, S. V (Editorial); vgl. aber auch Francq, Clunet 2009, 41, 49, die zu Recht darauf hinweist, dass nicht alle vom Vereinigten Königreich ertrotzten Konzessionen negativ zu bewerten seien. Vgl. dazu ErwGr. 45. Ministry of Justice, Consultation paper: Rome I – Should the UK Opt In? (April 2008); Zusammenfassung der Reaktionen in Ministry of Justice, Rome I – Should the UK opt in? (January 2009), abrufbar unter http:// data.parliament.uk/DepositedPapers/Files/DEP2009-0185/DEP2009-0185.pdf (abgerufen am: 22.07.2022). Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2009, 1, 7. Zum Verfahrensablauf näher Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2009, 1, 7. Entscheidung der Kommission 2009/26/EG v. 22.12.2008 über den Antrag des Vereinigten Königreichs auf Annahme der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl. EU 2009 L 10/22; dazu Basedow, EuZW 5/2009, S. V (Editorial); Mansel/Thorn/Wagner, PRax 2009, 1, 7; Martiny, RIW 2009, 737, 739. Umfassend Sonnentag, Die Konsequenzen des Brexits für das Internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht (2017), S. 43 ff.; ferner Abdel Wahab, J. Int. Arb. 33 (2016), 463 ff.; Basedow, ZEuP 2016, 567 ff.; Dickinson, J.Pr.I.L. 12 (2016), 195 ff.; Hess, IPRax 2016, 409 ff.; Lehmann/Zetzsche, JZ 2017, 62 ff.; Lein, YB PIL 17 (2015/16), 33 ff.; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2016, 1 f.; Mohamed, ZVglRWiss 117 (2018), 189 ff.; MüllerGraff, GPR 2016, 157; Pilich, MJ 2017, 1 ff.; Rühl, JZ 2017, 72 ff.; Ungerer in Kramme/Baldus/Schmidt-Kessel (Hrsg.), Brexit – Privat- und wirtschaftsrechtliche Folgen, 2. Aufl. 2020, S. 605 ff.; Ungerer, NJW 2021, 1271, 1273; Wagner, IPRax 2021, 2, 9. Abkommen über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft (2019/C 384 I/01), ABl. EU 2019 C 384 I/01. Wagner, IPRax 2021, 2, 9. Näher Abdel Wahab, J. Int. Arb. 33 (2016), 463, 464 ff.; Dickinson, J.Pr.I.L. 12 (2016), 195, 201 ff.; Lehmann/ Zetzsche, JZ 2017, 62, 65; Lein, YbPIL 17 (2015/16), 33, 42 f.; ablehnend Hess, IPRax 2016, 409, 417; Paulus in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 2 Rom I-VO Rz. 9; Rühl, JZ 2017, 72, 76. Explanatory Note, 29.3.2019, The Law Applicable to Contractual Obligations and Non-Contractual Obligations (Amendment etc) (EU Exit) Regulations 2019, SI 2019 Nr. 834, http://www.legislation.gov.uk/uksi/ 2019/834/made/data.html (abgerufen am: 22.7.2022).

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom I-VO

fen,375 was aber für deutsche Gerichte wegen der universellen Anwendbarkeit der Verordnungen (s. Art. 2 Rom I-VO Rz. 1 ff.) keinen praktischen Unterschied macht.376 Von britischer Seite ist die Rom I-VO zur Vorbereitung auf den Brexit einseitig in das nationale Recht umgesetzt worden, wobei gewisse Modifikationen vorgenommen wurden.377 Diese Maßnahme ist mit dem Ende des Übergangszeitraums in Kraft getreten. Da diese anglisierte Variante der Rom I-VO lediglich den Status nationalen Rechts hat und im Internationalen Vertragsrecht ein Renvoi grundsätzlich unbeachtlich ist (Art. 20 Rom I-VO), braucht sich ein deutsches Gericht auch darum nicht zu kümmern. 4. Dänemark Dänemark nimmt an Maßnahmen der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen grundsätzlich 70 nicht teil.378 ErwGr. 46 Rom I-VO stellt klar, dass Dänemark sich nicht an der Annahme der Rom I-VO beteiligt, die für Dänemark nicht bindend oder anwendbar ist. Die bis zum 1.12.2009 geltende Fassung des Protokolls über die Position Dänemarks eröffnete unserem nördlichen Nachbarn im Gegensatz zu Irland und Großbritannien nicht die Möglichkeit eines opt-in zu einzelnen Maßnahmen. Dänemark ist folglich gegenwärtig nicht an die Rom I-VO gebunden. Das hat zur Folge, dass dänische Gerichte (soweit nicht das Haager Kaufrechtsübereinkommen von 1955 vorgeht) unstreitig weiterhin das EVÜ anwenden379 und Dänemark gem. Art. 1 Abs. 4 Satz 1 Rom I-VO grundsätzlich nicht als Mitgliedstaat gilt. Streitig ist aber, wie sich die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten seit dem 17.12.2009 gegenüber Dä- 71 nemark zu verhalten haben. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass auch in den anderen Mitgliedstaaten auf Fälle mit einem Bezug zu Dänemark weiterhin das EVÜ und nicht die Rom I-VO anzuwenden sei.380 Dies wird damit begründet, dass gem. Art. 24 Rom I-VO die Rom I-VO das EVÜ nur in den Mitgliedstaaten i.S.d. Art. 1 Abs. 4 Satz 1 Rom I-VO das EVÜ verdränge, zu denen Dänemark nicht gehöre; im Übrigen bleibe es gem. Art. 25 Rom I-VO bei der Fortgeltung des EVÜ als vor der Rom I-VO bestehendes internationales Übereinkommen.381 Dieses Ergebnis sei auch wegen der Völkerrechtsfreundlichkeit des EU-Rechts nach Art. 351 AEUV (ex-Art. 307 EGV) geboten.382 Ferner ließe sich für diese Auffassung die vergleichbare Lage bei den Verordnungen zum Internationalen Zivilverfahrensrecht (Brüssel Ia-VO, EG-ZustVO) anführen. Bevor diese durch Parallelübereinkommen auf Dänemark erstreckt wurden,383 galten unstreitig das EuGVÜ und das HZÜ unverändert weiter

374 Wagner, IPRax 2021, 2, 9; s. auch Ungerer, NJW 2021, 1271, 1273. 375 Ebenso Krümmel, IWRZ 2019, 100, 101. 376 Ungerer, NJW 2021, 1271, 1273; Wagner, IPRax 2021, 2, 9; ebenso BMJV, Brexit und justizielle Zusammenarbeit im Zivilbereich, 16.9.2019, https://www.bmjv.de/DE/Themen/FokusThemen/Brexit/Zivilrecht/Brexit_Zi vilrecht_node.html (abgerufen am: 19.11.2021). 377 Art. 3 European Union (Withdrawal) Act 2018, 2018 c. 16, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2018/16/da ta.pdf (abgerufen am: 22.07.2022); ergänzend The Law Applicable to Contractual Obligations and Non-Contractual Obligations (Amendment etc) (EU Exit) Regulations 2019, SI 2019 Nr. 834, http://www.legislation. gov.uk/uksi/2019/834/made/data.html (abgerufen am: 22.07.2022); vgl. zuvor House of Lords, European Union Committee, 17th Report of Session 2016–17, HL Paper 134 (20.3.2017), Rz. 125. 378 Vor dem 1.12.2009: Art. 69 EGV i.V.m. Art. 1 und 2 des Protokolls über die Position Dänemarks im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl. EG 1997 C 340/101; ab dem 1.12.2009: Art. 1 und 2 des Protokolls Nr. 22 über die Position Dänemarks, ABl. EU 2008 C 115/299; näher Nielsen, IPRax 2019, 449 ff. 379 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-62; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1689; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532; Martiny, RIW 2009, 737, 739; Nielsen, IPRax 2019, 449, 453; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 623; Wilderspin, ERA-Forum 2008, 261. 380 OLG Koblenz v. 19.9.2012 – 2 U 1050/11, IHR 2014, 65 m. Anm. Piltz = IPRax 2015, 255 m. Anm. Roth, IPRax 2015, 222 = IPRspr. 2012 Nr. 53; Brödermann, NJW 2010, 807, 809 f.; dazu neigend noch Staudinger, AnwBl. 2008, 8, 9; anders aber Staudinger/Steinrötter, JA 2011, 241, 242; für erwägenswert halten dies Lando/ Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1689. 381 Brödermann, NJW 2010, 807, 809 f. 382 Brödermann, NJW 2010, 807, 809 f. 383 Vgl. zur Brüssel Ia-VO das Abkommen vom 10.10.2005, ABl. EU 2005 L 299/62.

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Art. 1 Rom I-VO Anwendungsbereich (näher Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Einl. Brüssel Ia-VO Rz. 15 bzw. Heiderhoff in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2015), Einl. EG-ZustVO Rz. 4).384 72

Die h.M. hält jedoch auch in Fällen mit Bezug zu Dänemark die Gerichte der anderen Mitgliedstaaten allein für verpflichtet, die Rom I-VO anzuwenden.385 Hierfür spricht insbesondere, dass die Verordnung selbst in Art. 1 Abs. 4 Satz 2 Rom I-VO voraussetzt, dass sie auch in Fällen mit Bezug zu EU-Mitgliedstaaten angewendet wird, die nicht zugleich Rom I-Mitgliedstaaten sind.386 Darüber hinaus ist die Rom I-VO gem. Art. 2 Rom I-VO eine loi uniforme, d.h., sie findet auch dann Anwendung, wenn ihre Kollisionsnormen das Recht eines Drittstaates berufen (näher Art. 2 Rom I-VO Rz. 1 ff.).387 Insoweit ist auch die Parallele zur Fortgeltung des EuGVÜ nicht überzeugend.388 Völkerrechtliche Bedenken stehen dem nicht entgegen, da der dänische Vorbehalt gegenüber der justiziellen Zusammenarbeit keine Reflexwirkung auf die anderen Mitgliedstaaten hat, denen gegenüber Dänemark zumindest eine Loyalitätspflicht aus Art. 4 Abs. 3 EUV (ex-Art. 10 EGV) trifft.389 Der deutsche Gesetzgeber ist offenbar von der Anwendbarkeit der Rom I-VO in Fällen mit Bezug zu Dänemark ausgegangen, weil er im Anpassungsgesetz die auf dem EVÜ beruhenden Art. 27 EGBGB a.F. gestrichen hat, obwohl in der Begründung ausdrücklich auf Dänemark Bezug genommen wird.390 Auch die britische Regierung nahm bei der Durchführung des Konsultationsverfahrens im Jahre 2008 an, dass bei einem Verzicht auf ein opt-in die anderen Mitgliedstaaten die Rom I-VO auf Fälle mit einem Bezug zum Vereinigten Königreich anwenden würden.391 Schließlich ist nicht erkennbar, wie zwischen Fällen mit und ohne Dänemark-Bezug rechtssicher differenziert werden sollte.392

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Als Ausweg aus dem dänischen Dilemma wurden bislang zwei Alternativen diskutiert, entweder die Schaffung eines Rom I-Parallelübereinkommens oder der interne Nachvollzug der Rom I-VO durch die dänische Gesetzgebung.393 Seit dem 1.12.2009 hatte Dänemark zwar aufgrund eines neuen Anhangs zum Protokoll Nr. 22 dieselbe Möglichkeit, ein opt-in zu Maßnahmen der justiziellen Zusammenarbeit zu erklären, die bisher Irland und Großbritannien genossen.394 Ein opt-in Dänemarks nach Art. 4 des Anhangs wäre die einfachste und schnellste Lösung des Problems gewesen.395 Eine engere justizielle Kooperation mit den anderen EU-Mitgliedstaaten ist von der dänischen Bevölkerung jedoch in einem Referendum vom 4.12.2015 abgelehnt worden, so dass dieser Weg versperrt ist.396 5. Erweiterungen nach Art. 1 Abs. 4 S. 2 Rom I-VO

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Art. 1 Abs. 4 S. 2 Rom I-VO enthält zwei Erweiterungen des Begriffs der „Mitgliedstaaten“: Im Sinne der Art. 3 Abs. 4 und des Art. 7 Rom I-VO gelten auch EU-Mitgliedstaaten, für welche die 384 Dies verkennt offenbar Magnus in Staudinger (2021), Art. 24 Rom I-VO Rz. 6 a.E. 385 LG Piräus – 721/2015, berichtet bei Anthimos, IPRax 2018, 294, 295; Paulus in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 1 Rom I-VO Rz. 46; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 24 Rom I-VO Rz. 2; Hoffmann in Calliess/ Renner, 3. Aufl. 2020, Art. 24 Rom I-VO Rz. 2; Junker, IPR, 4. Aufl. 2021, § 15 Rz. 6; Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 24 Rom I-VO Rz. 6; Ringe in jurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 61; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532; Martiny, RIW 2009, 737, 739 f.; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 623; Rauscher/Pabst, GPR 2008, 302, 306; Magnus in Staudinger (2021), Art. 24 Rom I-VO Rz. 5 f. 386 Martiny, RIW 2009, 737, 739. 387 Ringe in JurisPK, Art. 1 Rom I-VO Rz. 61; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532; Martiny, RIW 2009, 737, 739; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 623; Rauscher/Pabst, GPR 2008, 302, 306. 388 Martiny, RIW 2009, 737, 739. 389 Martiny, RIW 2009, 737, 739 f.; i.E. auch Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 623. 390 BT-Drucks. 16/12104, 8. 391 Ministry of Justice, Consultation paper: Rome I – Should the UK Opt In? (April 2008), S. 6: „New rules would apply throughout most of Europe, and UK businesses would be forced to adapt to them in the course of cross-border contracting, particularly with consumers.“ 392 Martiny, RIW 2009, 737, 739; i.E. auch Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1689. 393 Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1689; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2009, 1, 7; Nielsen, IPRax 2019, 449, 453; Francq, Clunet 2009, 41, 49 Fn. 27. 394 Hierauf weist Basedow, EuZW 5/2009, S. V (Editorial) hin. 395 Hierzu Nielsen, IPRax 2019, 449 ff.; Trüten, Die Entwicklung des Internationalen Privatrechts in der Europäischen Union (2015), S. 625. 396 Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2016, 1, 3; Nielsen, IPRax 2019, 449, 451; Wagner, IPRax 2019, 185, 188.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 2 Rom I-VO

Rom I-VO nicht gilt (also Dänemark), als Rom I-Mitgliedstaaten. Die Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) – Island, Liechtenstein, Norwegen – werden hingegen nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 S. 2 Rom I-VO (anders als in Art. 37 S. 1 Nr. 4 EGBGB a.F. sowie Art. 7 ff. EGVVG a.F. und im Gegensatz zu Art. 46b und 46c EGBGB) nicht erfasst (näher unten Rz. 77).397 Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO betrifft die Durchsetzung zwingenden Unionsrechts bei Binnenmarktsach- 75 verhalten trotz der Wahl eines drittstaatlichen Rechts. Sind alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen, so berührt die Wahl des Rechts eines Drittstaats durch die Parteien nicht die Anwendung der Bestimmungen des Unionsrechts, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann. Die Einbeziehung Dänemarks hat zwei Auswirkungen: Erstens liegt ein reiner Binnenmarktsachverhalt auch vor, wenn der Sachverhalt nur Berührungspunkte zu einem Rom I-Mitgliedstaat und Dänemark oder sogar ausschließlich zu Dänemark hat. Da auch in Dänemark das zwingende Unionsrecht gilt, besteht insoweit dasselbe Bedürfnis für einen Schutz vor dessen Umgehung durch die Wahl eines Drittstaatenrechts wie in einem Fall, der nur Bezug zu den Rom I-Mitgliedstaaten i.e.S. hat.398 Umgekehrt gilt die Wahl dänischen Rechts nicht als Wahl des Rechts eines Drittstaates, auch wenn der Sachverhalt im Übrigen nur Verbindungen zu Rom I-Mitgliedstaaten i.e.S. hat, weil insoweit ein Schutzbedürfnis fehlt.399 Ferner gilt Dänemark auch im Sinne der Kollisionsnorm für Versicherungsverträge (Art. 7 Rom I-VO) als Mitgliedstaat. Da Dänemark an der Angleichung des materiellen Versicherungsrechts durch die einschlägigen, in Art. 7 Abs. 2 und 6 Rom I-VO genannten Richtlinien partizipiert hat, wäre es auch insoweit nicht sachgerecht, das Königreich kollisionsrechtlich wie einen Drittstaat zu behandeln. In Dänemark selbst bleibt das umgesetzte Kollisionsrecht der Versicherungsrechtsrichtlinien weiterhin anwendbar.400

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Da die EWR-Vertragsstaaten nicht als Rom I-Mitgliedstaaten gelten (s. oben Rz. 74), so dass eine direkte Anwendung des Art. 7 Rom I-VO ausscheidet, die auch EWR-Vertragsstaaten erfassenden Art. 7 ff. EGVVG mit dem Rom I-Anpassungsgesetz aber aufgehoben worden sind,401 ist fraglich, wie Fälle mit EWR-Bezug künftig kollisionsrechtlich zu handhaben sind.402 Für Pflichtversicherungsverträge gilt insoweit Art. 46d EGBGB. Mangels sonstiger autonomer Kollisionsnormen für Konstellationen mit Bezug zum EWR dürfte im Übrigen eine analoge Anwendung des Art. 7 Rom I-VO sachgerecht sein. In Bezug auf das verbraucherschützende Richtlinienkollisionsrecht besteht hingegen gegenüber dem EWR keine Regelungslücke (Art. 46b EGBGB).

77

Artikel 2 Universelle Anwendung Das nach dieser Verordnung bezeichnete Recht ist auch dann anzuwenden, wenn es nicht das Recht eines Mitgliedstaats ist. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

III. EU-Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

II. Redaktionelle Änderungen . . . . . . . . . . .

2

IV. Verhältnis zum EVÜ . . . . . . . . . . . . . . .

4

Schrifttum: Ancel, Le Règlement Rome I à l’épreuve du temps, in Douchy-Oudot/Guinchard (Hrsg.), La justice civile européenne en marche, 2012, S. 51, zitiert: Ancel in Douchy-Oudot/Guinchard, 2012; Basedow, The Communitarization of the Conflict of Laws under the Treaty of Amsterdam, C.M.L.Rev. 2000, 687; Domej, Das Verhält397 Kritisch Heiss in FS Kropholler, 2008, S. 459, 462 f.; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 534; Wandt, Rechtswahlregelungen im europäischen Kollisionsrecht (2014), S. 196. 398 Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 534. 399 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-65. 400 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-75. 401 Art. 2 Abs. 4 Nr. 2 Rom I-Anpassungsgesetz, BGBl. 2009 I 1574. 402 Näher Heiss in FS Kropholler, 2008, S. 459, 462 f.

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Art. 2 Rom I-VO Universelle Anwendung nis nach außen: Europäische v. Drittstaatensachverhalte, in von Hein/Rühl (Hrsg.), Kohärenz im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht der Europäischen Union, 2016, S. 90, zitiert: Domej in von Hein/Rühl, 2016; von Hein, EU Competence to Legislate in the Area of Private International Law and Law Reforms at the EU Level, in Beaumont/Danov/Trimmings/Yüksel (Hrsg.), Cross-Border Litigation in Europe, 2017, S. 19, zitiert: von Hein in Beaumont/Danov/Trimmings/Yüksel, 2017; Heß, Die „Europäisierung“ des internationalen Zivilprozessrechts durch den Amsterdamer Vertrag – Chancen und Gefahren, NJW 2000, 23; Leible/Staudinger, Art. 65 EGV im System der EG-Kompetenzen, EuLF 2000/01 (D), 225; Magnus, Der grenzüberschreitende Bezug als Anwendungsvoraussetzung im europäischen Zuständigkeits- und Kollisionsrecht, ZEuP 2018, 507; Müller, Mehrdeutige Begriffe im Internationalen Privatrecht, Jura 2015, 1319; Remien, European Private International Law, the European Community and Its Emerging Area of Freedom, Security and Justice, C.M.L.Rev. 2001, 53; Schack, Die EG-Kommission auf dem Holzweg von Amsterdam, ZEuP 1999, 805; Sonnenberger, Grenzen der Verweisung durch europäisches internationales Privatrecht, IPRax 2011, 325.

I. Allgemeines 1

Art. 2 Rom I-VO bestimmt, dass das Recht, auf das die Verordnung verweist, auch dann anzuwenden ist, wenn es sich hierbei nicht um das Recht eines Mitgliedstaates handelt. Die Rom I-VO folgt insoweit mit lediglich geringen redaktionellen Anpassungen dem Vorbild des Art. 2 EVÜ. Eine entsprechende Vorschrift findet sich in Art. 3 Rom II-VO. Die Rom-Verordnungen stellen folglich ebenso wie die neueren Haager Konventionen sog. lois uniformes dar, d.h. sie enthalten allseitiges bzw. unbedingtes Einheitskollisionsrecht, das ohne jegliches Gegenseitigkeitserfordernis zur Anwendung kommt.1 Ebenso wenig setzt die Anwendbarkeit der Rom I-VO einen objektiven Bezug zu dem Gebiet der Mitgliedstaaten voraus.2

II. Redaktionelle Änderungen 2

Die amtliche Überschrift lautet heute, wie schon in der französischen Fassung des EVÜ („Caractère Universel“), auch in der deutschen und englischen Fassung „Universelle Anwendung“ bzw. „Universal Application“, während in Art. 2 EVÜ noch von der „Anwendung des Rechts von Nichtvertragsstaaten“ („Application of law of non-contracting States“) die Rede gewesen war. Ursprünglich hatte die Kommission eine umgekehrte terminologische Angleichung der französischen an die deutsche und englische Fassung beabsichtigt, weil „die Überschrift von Artikel 2 EVÜ in den Sprachfassungen, die vom ‘Caractère universel’ sprechen […] regelmäßig für Verwirrung [sorge]“.3 Letztlich sind diese terminologischen Variationen aber ohne Belang.4 Im Gegensatz zu Art. 2 EVÜ spricht Art. 2 Rom I-VO nicht mehr positiv vom Recht eines „Nichtvertragsstaates“, sondern wählt die negative Umschreibung „Recht […], wenn es nicht das Recht eines Mitgliedstaats“ ist. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, die Rom I-VO gestatte die Wahl eines nicht-staatlichen Rechts (s. ausführlich Art. 3 Rom I-VO Rz. 49 ff.).5

III. EU-Kompetenz 3

An der Kompetenz der EU für die Schaffung universellen Kollisionsrechts wurde bisweilen gezweifelt.6 Bereits bei der Schaffung der Rom II-VO war die Entscheidung für ein auch gegenüber Drittstaaten einheitliches Kollisionsrecht insbesondere in britischen Stellungnahmen z.T. scharf angegrif1 OLG München v. 29.1.2021 – 20 U 820/20, juris Rz. 19 (Türkei); LG Landshut v. 15.5.2020 – 73 O 3793/19, juris Rz. 33 (Kanada); offenbar verkannt von BGH v. 13.2.2020 – V ZB 3/16, NJW 2020, 1670 Rz. 6, der im Verhältnis zur Schweiz das EVÜ statt der Rom I-VO anwenden will; mit Recht ablehnend hierzu Lehmann/Krysa, RIW 2020, 464, 465; Mäsch, JuS 2020, 1215 f.; Strauß, MittBayNot 2021, 69; Thode, jurisPR-BGHZivilR 12/2020 Anm. 2 sub D; zu dieser Entwicklung näher Kropholler, IPR, § 9 IV 3; zum Vorbild der Haager Konventionen für Art. 2 EVÜ Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 46. 2 Francq, Clunet 2009, 41, 47; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 529. 3 Europäische Kommission, 15.12.2005, COM (2005) 650, S. 5. 4 Zur Begrifflichkeit ausführlich Müller, Jura 2015, 1319, 1320 f. 5 Ebenso Ringe in jurisPK, 9. Aufl., Art. 3 Rom I-VO Rz. 39.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 2 Rom I-VO

fen worden, weil sie von der Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung (ex-Art. 65 EGV) nicht gedeckt sei.7 Diese Vorschrift, so der Tenor der Kritiker, erlaube nur eine Harmonisierung des Kollisionsrechts in Fällen mit einem Binnenmarktbezug.8 Das Festhalten des Verordnungsgebers an dem Konzept einer loi uniforme ist indes auch für die Rom I-VO zu begrüßen, weil die Rechtspraxis unter der Spaltung des IPR in unterschiedliche Normen für mit Drittstaaten verknüpfte Fälle einerseits, für binnenmarktinterne Sachverhalte andererseits, erheblich gelitten hätte.9 Insoweit ist auf die Begründung des Kommissionsvorschlags zur Rom II-VO zurückzugreifen, dessen Erwägungen für Rom I ebenso gültig sind.10 Darin hob die Kommission hervor, der universelle Charakter der Verordnung sei aufgrund ihrer Komplementarität zur Brüssel I-VO (jetzt Brüssel Ia-VO) für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts unerlässlich, um Wettbewerbsverzerrungen im Binnenmarkt auszuschließen, denn alle in einem Mitgliedstaat ergangenen gerichtlichen Entscheidungen, die in den Anwendungsbereich der Brüssel I-VO fielen, unterlägen unabhängig davon, ob diesen Entscheidungen das Recht eines Mitgliedstaats oder eines Drittstaats zugrunde liege, einer vereinfachten Anerkennungs- und Vollstreckungsregelung.11 Zudem sei die Differenzierung zwischen Streitsachen mit „innergemeinschaftlichem“ und „außergemeinschaftlichem“ Bezug nicht fundiert.12 Die Kommission führte hierfür das Beispiel an, dass eine Streitigkeit, an der zu Anfang ein Angehöriger aus nur einem Mitgliedstaat und ein Drittstaatsangehöriger beteiligt seien, später mehrere Mitgliedstaaten betreffe, weil beispielsweise der EU-Bürger die streitige Forderung an einen EU-Bürger in einem anderen Mitgliedstaat abtrete.13 Ebenso wenig könnte es überzeugen, wenn ein US-amerikanisches Unternehmen, das einen deutschen und einen französischen Vertragspartner hat, sich durch eine Klageerhebung in Deutschland oder Frankreich aussuchen dürfte, welches IPR zur Anwendung käme.14 Nachdem der EuGH in seinem Lugano-Gutachten die ausschließliche Kompetenz der Gemeinschaft zum Abschluss eines Parallelübereinkommens zur Brüssel I-VO mit Drittstaaten festgestellt hatte,15 lag es noch ferner als zuvor, dass der Gerichtshof es der EU verwehren würde, eine Befugnis zur Regelung des IPR auch gegenüber Drittstaaten für sich in Anspruch zu nehmen.16 Überdies ist seit dem 1.12.2009 ex-Art. 65 EGV durch den weiter gefassten Art. 81 AEUV ersetzt worden, so dass die Frage der EU-Kompetenz inzwischen geklärt ist.17

6 Zuletzt in Bezug auf Rom I Ancel in Douchy-Oudot/Guinchard, 2012, S. 51, 55 f.; Francq, Clunet 2009, 41, 47 f.; aus der Diskussion zur Kompetenzfrage im Allgemeinen s. insbesondere Basedow, C.M.L.Rev. 2000, 687 ff.; von Hein in Beaumont/Danov/Trimmings/Yüksel, 2017, S. 19, 23 f.; Hess, NJW 2000, 23 ff.; Leible/Staudinger, EuLF 2000/01 (D), 225 ff.; Remien, C.M.L.Rev. 2001, 53 ff.; Schack, ZEuP 1999, 805 ff. 7 Beaumont in Brand, Private Law, Private International Law, & Judicial Cooperation in the EU-US Relationship, CILE Studies 2 (2005), 15, 22 f.; Dickinson, J.Pr.I.L. 1 (2005), 197, 222–227; Petch, J.I.B.L.R. 2006, 449, 452; hierzu auch Wagner, IPRax 2006, 372, 389 f.; s. jetzt aber zur Rom I-VO Wilderspin, ERA Forum 2008, 259, 262 f. 8 Siehe die Nachweise in Fn. 7. 9 Siehe zur endgültigen Rom I-VO Bonomi, YB PIL 10 (2008), 165, 168 f.; Calvo Caravaca/Carrascosa González in Magnus/Mankowski, Art. 2 Rom I-VO Rz. 9 ff.; Domej in von Hein/Rühl, 2016, S. 90 f.; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-62 (mit umfassenden Nachweisen zur Reformdiskussion); Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727, 728; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 529; s. auch bereits zum Grünbuch MPI, RabelsZ 68 (2004), 1, 11. 10 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, S. 10 f.; der Rom I-Verordnungsvorschlag von 2005 beschränkt sich hingegen auf die oben in Rz. 2 diskutierte redaktionelle Klarstellung. 11 Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, S. 11; ebenso in Bezug auf Rom I Bonomi, YB PIL 10 (2008), 165, 168 f.; Calvo Caravaca/Carrascosa González in Magnus/Mankowski, Art. 2 Rom I-VO Rz. 11; Wilderspin, ERA Forum 2008, 259, 263. 12 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, S. 11; ebenso in Bezug auf Rom I Bonomi, YB PIL 10 (2008), 165, 168 f.; Wilderspin, ERA Forum 2008, 259, 263; vgl. bereits MPI, RabelsZ 68 (2004), 1, 11. 13 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, S. 11. 14 Beispiel von Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 2008, 727, 729; ebenso Calvo Caravaca//Carrascosa González in Magnus/Mankowski, Art. 2 Rom I-VO Rz. 10. 15 EuGH v. 7.2.2006 – Gutachten 1/03, ECLI:EU:C:2006:81, EuGHE 2006 I 1145; hierzu Bischoff, EuZW 2006, 295; Lavranos, C.M.L.Rev. 43 (2006), 1087. 16 A.A. Petch, J.I.B.L.R. 2006, 449, 452; Wagner, IPRax 2006, 372, 389 f. 17 von Hein in Beaumont/Danov/Trimmings/Yüksel, 2017, S. 19, 23 f.; Magnus, ZEuP 2018, 507, 517 f.; zu verbleibenden Unsicherheiten Sonnenberger, IPRax 2011, 325, 326 f.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl

IV. Verhältnis zum EVÜ 4

Der Grundsatz der universellen Anwendung gilt in den Rom I-Mitgliedstaaten auch gegenüber Dänemark, obwohl dänische Gerichte selbst weiterhin an das EVÜ gebunden sind (s. näher Art. 1 Rom I-VO Rz. 70). Entsprechendes gilt gegenüber Gebieten unter der Hoheitsgewalt eines Mitgliedstaates, in denen das EVÜ fortgilt (s. näher Art. 24 Rom I-VO Rz. 2 ff.).

Kapitel II Einheitliche Kollisionsnormen (Art. 3–Art. 18)

Artikel 3 Freie Rechtswahl (1) Der Vertrag unterliegt dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben. Die Parteien können die Rechtswahl für ihren ganzen Vertrag oder nur für einen Teil desselben treffen. (2) Die Parteien können jederzeit vereinbaren, dass der Vertrag nach einem anderen Recht zu beurteilen ist als dem, das zuvor entweder aufgrund einer früheren Rechtswahl nach diesem Artikel oder aufgrund anderer Vorschriften dieser Verordnung für ihn maßgebend war. Die Formgültigkeit des Vertrags i.S.d. Artikel 11 und Rechte Dritter werden durch eine nach Vertragsschluss erfolgende Änderung der Bestimmung des anzuwendenden Rechts nicht berührt. (3) Sind alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem anderen als demjenigen Staat belegen, dessen Recht gewählt wurde, so berührt die Rechtswahl der Parteien nicht die Anwendung derjenigen Bestimmungen des Rechts dieses anderen Staates, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann. (4) Sind alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen, so berührt die Wahl des Rechts eines Drittstaats durch die Parteien nicht die Anwendung der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts – gegebenenfalls in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form –, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann. (5) Auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Einigung der Parteien über das anzuwendende Recht finden die Artikel 10, 11 und 13 Anwendung. I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kollisionsrechtliche und materiellrechtliche Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . 3. Änderungen gegenüber dem EVÜ . . . . II. Erklärung der Rechtswahl . . . . . . 1. Ausdrückliche Rechtswahl . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Präzisierungen . . . . . . . . . . . c) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkludente Rechtswahl . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Eindeutigkeit statt hinreichender Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . c) Indizien . . . . . . . . . . . . . . . aa) Relevante Indizien . . . . . . .

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1 1

bb) cc) dd) ee)

Gerichtsstandsvereinbarung Schiedsvereinbarung . . . . Verbundene Verträge . . . . Sonstige Bestimmungen des Vertrages . . . . . . . . . . . ff) Parteiverhalten . . . . . . . . gg) Weitere Indizien . . . . . . .

4 5

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6 6 6 7 9 10 10

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13 17 17

III. 1. 2. 3. 4. 5.

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20 28 31

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33 36 38

Zustandekommen und Wirksamkeit . Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . Einigung und materielle Wirksamkeit Rechtswahl in AGB . . . . . . . . . . . Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . Verkehrsschutz . . . . . . . . . . . . . .

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39 39 40 42 44 46

IV. Gegenstand der Rechtswahl . . . . . . . . 1. Kein Erfordernis der engsten Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47 47

Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen 2. Nicht-staatliches Recht . . . . . . . . . . . a) Prinzipien des Vertragsrechts . . . . . . b) Europäisches Recht . . . . . . . . . . . . c) Lex Mercatoria . . . . . . . . . . . . . . d) Religiöses Recht . . . . . . . . . . . . . . e) Internationales Einheitsrecht . . . . . . f) Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschränkung der Rechtswahl auf Sachvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . a) Internationales Privatrecht . . . . . . . b) Interlokales Privatrecht . . . . . . . . . 4. Versteinerungs- und Stabilisierungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Negative Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . 6. Bedingte Rechtswahl („Floating“ Choice of law clause) . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Umfang der Rechtswahl . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit einer Teilrechtswahl . . . . . 2. Umgehung zwingenden Rechts durch Teilrechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kumulative Rechtswahl . . . . . . . . . . . 4. Vereinbarung einer Teilrechtswahl . . . . 5. Wirkungen einer Teilrechtswahl . . . . . VI. Zeitpunkt der Rechtswahl . . . . . 1. Wandelbarkeit des Vertragsstatuts 2. Ausübung der nachträglichen Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schranken . . . . . . . . . . . . . . . a) Formgültigkeit des Vertrages . . b) Rechte Dritter . . . . . . . . . . .

49 49 58 59 60 62 64 65 65 67 68 71 72 73 73 79 82 84 87

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88 88

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92 95 96 96 97

VII. Schranken der Rechtswahl . . . . . . . . 1. Intern zwingende Normen in Inlandssachverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . a) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . b) Änderungen gegenüber dem EVÜ . . c) Inlandssachverhalt . . . . . . . . . . .

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100

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100 100 102 106

2.

Art. 3 Rom I-VO

aa) Relevanz der Auslandsberührungen . . . . . . . . . . . . bb) Gewöhnlicher Aufenthalt und Niederlassung . . . . . . . . . . . cc) Personalstatut . . . . . . . . . . . dd) Abschlussort . . . . . . . . . . . . ee) Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen . . . . . . . . . . ff) Erfüllungsort . . . . . . . . . . . . gg) Sonstige Anknüpfungsmomente hh) Maßgebender Zeitpunkt . . . . . d) Einfach zwingende Bestimmungen . . e) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verhältnis zu anderen Vorschriften . . aa) Verhältnis zu Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnis zum Richtlinienkollisionsrecht . . . . . . . . . . . cc) Verhältnis zu Art. 6 und 8 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . dd) Verhältnis zu Art. 9 Rom I-VO . ee) Anwendbarkeit außerhalb des Vertragsrechts . . . . . . . . . . . Intern zwingende Normen in Binnenmarktsachverhalten . . . . . . . . . . . . a) Normzweck und Rechtsfolge . . . . . b) Binnenmarktsachverhalt . . . . . . . . c) Verhältnis zu anderen Vorschriften . . aa) Verhältnis zu Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnis zum Richtlinienkollisionsrecht . . . . . . . . . . . cc) Verhältnis zu Art. 6 und 8 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . dd) Verhältnis zu Art. 9 Rom I-VO . Schutz des Schwächeren . . . . . . . . . Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . Ordre public . . . . . . . . . . . . . . . .

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131

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VIII. Verfahrensrechtliche Aspekte . . . . . . .

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3. 4. 5.

Schrifttum: 1. Art. 3 Rom I-VO (einschließlich Entwürfe):1 Ahmed, The nature and enforcement of choic of law agreements, JPrIL 14 (2018), 500; Annweiler/Graewe, Rechtswahlklauseln in beurkundungspflichtigen Verträgen – Gestaltungsalternativen zu kostenerhöhenden Gebührentatbeständen, NZG 2017, 893; Arnold, Gründe und Grenzen der Parteiautonomie im Europäischen Kollisionsrecht, in Arnold (Hrsg.), Grundfragen des Europäischen Kollisionsrechts, 2016, S. 24; zitiert: Arnold in Arnold, 2016; Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht (2013), zitiert: Aubart, Behandlung der dépeçage; d’Avout, Le sort des règles impératives dans le règlement Rome I, D. 2008, 2165; Bairlein, Die Rechtswahl bei Masterfranchiseverträgen und mehrstufigen internationalen Liefer- oder Vertriebsverträgen, IHR 2014, 1; Basedow, Lex mercatoria and the private international law of contracts in economic perspective, in Basedow/Kono (Hrsg.), An economic analysis of private international law, 2006, S. 57, zitiert: Basedow in Basedow/Kono, 2006; Basedow, Das fakultative Unionsprivatrecht und das internationale Privatrecht in FS von Hoffmann, 2011, S. 50; Basedow, Theorie der Rechtswahl, RabelsZ 75 (2011), 32; Basedow, The Optional Instrument of European Contract Law: Opting-in through Standard Terms – A Reply to Simon Whittaker, ERCL 2012, 82; Basedow, Editorial, EuZW 5/2009, V; Bogdan, The Rome I Regulation on the law applicable to contractual obligations and the choice of law by the parties, NIPR 2009, 407; Böhle, Die Abwahl zwingenden Rechts vor staatlichen Gerichten in Inlandsfällen, ZEuP 2019, 72; Bomsdorf/Finkelmeier, Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Handel, RIW 2021, 350; Briggs, Agreements on Jurisdiction and Choice of Law (2008), zitiert: Briggs; Briggs, Floating Choice of Law, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de 1 Siehe auch das vor der Einl. zitierte allgemeine Schrifttum zur Rom I-VO.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 765, zitiert: Briggs in Basedow/Rühl/Ferrari/ Miguel de Asensio, 2017; Brödermann, Die Zukunft der internationalen Vertragsgestaltung, IWRZ 2018, 246; Brödermann, UNIDROIT Grundregeln in der internationalen Vertragsgestaltung, IWRZ 2019, 7; Calliess, Lex mercatoria, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 1119, zitiert: Calliess in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017; Calliess/Hoffmann, Effektive Justizdienstleistungen für den globalen Handel, ZRP 2009, 1; Coester-Waltjen, Einige Überlegungen zur konkludenten Rechtswahl im europäischen Vertragsrecht, in FS Sonnenberger, 2004, S. 343; Coester-Waltjen/Coester, Rechtswahlmöglichkeiten im Europäischen Kollisionsrecht, in Liber Amicorum Schurig, 2012, S. 33; Cordero Moss, Tacit Choice of Law, Partial Choice and Closest Connection – The Case of Common Law Contract Models Governed by a Civilian Law, in FS Thue, 2007, S. 367; Cordero-Moss, Foundations, limits and scope of party autonomy, in Ferrari/Fernández Arroyo (Hrsg.), Private International Law – Contemporary Challenges and Continuing Relevance, 2019, S. 71, zitiert: Cordero-Moss in Ferrari/Fernández Arroyo, 2019; Corneloup, Choix de loi et contrats liés, in Corneloup/Joubert (Hrsg.), Le règlement communautaire „Rome I“ et le choix de loi dans les contrats internationaux, 2011, S. 285, zitiert: Corneloup in Corneloup/Joubert, 2011; Corneloup, Der Anwendungsbereich des Optionalen Instruments, die Voraussetzungen seiner Wahl und das Verhältnis zur Rom I-VO, ZEuP 2012, 705; Czernich, Die Rechtswahl im österreichischen internationalen Vertragsrecht, ZfRV 2013, 157; Dawwas, Dépeçage of contract in choice of law: Hague Principles and Arab laws compared, J.Pr.I.L., 17 (2021), 473; Diedrich, Rechtswahlfreiheit und Vertragsstatut – eine Zwischenbilanz angesichts der Rom I-Verordnung, RIW 2009, 378; Dias, Court of Appeal: Auslandsbezug des Sachverhalts nach Art. 3 Abs. 3 EVÜ/Rom I-VO und rebus sic stantibusKlausel des portugiesischen Zivilrechts als nicht parteidisponible Bestimmung, ZEuP 2019, 615; Drygala, Die Reformdebatte zum AGB-Recht im Lichte des Vorschlags für ein einheitliches europäisches Kaufrecht, JZ 2012, 983; Eidenmüller/Jansen/Kieninger/Wagner/Zimmermann, Der Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, JZ 2012, 269; Emde, Darf die Handelsvertreter-Richtlinie als geltendes Recht vereinbart und ein einheitlicher europäischer Mustervertriebsvertrag gefasst werden?, ZIP 2017, 1089; Ernst, Der „Common Frame of Reference“ aus juristischer Sicht, AcP 208 (2008), 248; Fauvarque-Cosson, Vers un droit commun européen de la vente, D. 2012, 34; Fauvarque-Cosson, Le droit international privé des contrats en marche vers l’universalité?, in Mélanges Audit, 2014, S. 269; Flessner, Der Status des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts – Kommentar zu Sabine Corneloup, ZEuP 2012, 726; Fornasier, „28.“ vs. „2. Regime“ – Kollisionsrechtliche Aspekte eines optionalen europäischen Vertragsrechts, RabelsZ 76 (2012), 401; Freitag, Die kollisionsrechtliche Behandlung ausländischer Eingriffsnormen nach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO, IPRax 2009, 109; Gannagé, Le contrat sans loi en droit international privé, Electr. J. Comp. L. 11.3 (2007), 1; Göthel/Graminsky, Trügerische Sicherheit – die Grenzen der Rechtswahl bei internationalen M&A-Verträgen, BB 2020, 514; Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021); Heidemann, Halpern v. Halpern: Zur Anwendbarkeit nicht-staatlichen Rechts und „Rom I“ in England, ZEuP 2008, 618; von Hein, Die culpa in contrahendo im europäischen Privatrecht: Wechselwirkungen zwischen IPR und Sachrecht, GPR 2007, 54; von Hein, Konflikte zwischen völkerrechtlichen Übereinkommen und europäischem Sekundärrecht auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts, in FS Schröder, 2012, S. 29; von Hein, Der Renvoi im europäischen Kollisionsrecht, in Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung?, 2013, S. 341, zitiert: von Hein in Leible/Unberath, 2013; von Hein, Einheitsrechtliche Anwendungsnormen und Internationales Vertragsrecht – Über das Verhältnis des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts zur Rom I-VO in FS Martiny, 2014, S. 365; von Hein, Grenzen der Rechtswahl bei derivativen Geschäften zwischen inländischen Vertragsparteien (Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO), in FS Hopt, 2020, S. 1405; Heinze, Bausteine eines Allgemeinen Teils des europäischen Internationalen Privatrechts, in FS Kropholler, 2008, S. 105; Heiss, Party Autonomy, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, 2009, S. 1, zitiert: Heiss in Ferrari/Leible, 2009; Hellgardt, Das Verbot der kollisionsrechtlichen Wahl nichtstaatlichen Rechts und das Unionsgrundrecht der Privatautonomie, RabelsZ 82 (2018), 654; Hesselink, How to Opt into the Common European Sales Law? Brief Comments on the Commission’s Proposal for a Regulation, ERPL 2012, 195; Hoffmann, Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO – Das Ende des Quellenpluralismus im europäischen internationalen Vertragsrecht?, EWS 2009, 254; Hoffmann/Stegemann, Die Parteiautonomie im internationalen Schuldvertragsrecht, JuS 2013, 207; Hohloch, Rechtswahl als Anknüpfungsprinzip (Zur Bedeutung des Parteiwillens im europäischen Internationalen Privatrecht), in FS Thue, 2007, S. 257; P. Huber, Der Cordanzug von Amazon – Hinweispflichten bei Rechtswahl und Gerichtsstandsvereinbarung, in FS Kronke, 2020, S. 215; Jacquet, Le principe d’autonomie entre consolidation et évolution, in LA Hélène Gaudemet-Tallon, 2008, S. 727; Jacquet, La théorie de l’autonomie de la volonté, in Corneloup/Joubert (Hrsg.), Le règlement communautaire „Rome I“ et le choix de loi dans les contrats internationaux, 2011, S. 1, zitiert: Jacquet in Corneloup/Joubert, 2011; Jayme, Die Kodifikationsidee am Beispiel der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie, in Jud/Rechberger/Reichelt (Hrsg.), Kollisionsrecht in der Europäischen Union, 2008, S. 63, zitiert: Jayme in Jud/Rechberger/Reichelt, 2008; Jayme, Kodifikation und Allgemeiner Teil im IPR, in Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung?, 2013, S. 33, zitiert: Jayme in Leible/Unberath, 2013, S. 33; Joubert, Le choix tacite dans les jurisprudences nationales: vers une interprétation uniforme du règlement Rome I?, in Corneloup/Joubert (Hrsg.), Le règlement communautaire „Rome I“ et le choix de loi dans les contrats internationaux, 2011, S. 229, zitiert: Joubert in Corneloup/Joubert, 2011, S. 229; Jud, Neue Dimensionen privatautonomer Rechtswahl, JBl. 2006, 695; Junker, Arbeitsverträge, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

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EVÜ/EGBGB und allgemeines älteres Schrifttum (vor 2008): Abicht, Die Parteiautonomie im Schatten der Unterwerfungsklausel – Die Unterwerfung unter fremdes Außenhandelsrecht in Schuldverträgen (1991); Aden, Kollisionsrechtliche Wahlfeststellung, DZWiR 1997, 81; Armbrüster, Ein Schuldvertragsrecht für Europa? Bemerkungen zur Privatrechtsangleichung in der Europäischen Union nach „Maastricht“ und „Keck“, RabelsZ 60 (1996), 72; Aubin, Vertragsstatut und Parteierwartungen im deutschen Internationalen Privatrecht, in FS SeidlHohenveldern, 1988, S. 1; Bachmann, Internet und Internationales Privatrecht – Vertragsschluss und Haftung im Internet, in Lehmann (Hrsg.), Internet- und Multimediarecht (Cyberlaw), 1997, S. 169; Bachmann, Private Ordnung (2006); Bälz, Das islamische Recht als Vertragsstatut, IPRax 2005, 44; Basedow, Vertragsstatut und Arbitrage, JbPraxSch 1 (1989), 3; Basedow, Rechtswahl und Gerichtsvereinbarungen nach neuem Recht (1987); Basedow,

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I. Einführung 1. Normzweck 1

Die Rechtswahlfreiheit der Parteien im Internationalen Vertragsrecht gilt heutzutage mit Recht nicht mehr nur als eine bloße „Verlegenheitslösung“, die auf die Schwierigkeiten der Lokalisierung von Verträgen zurückzuführen sei,2 sondern, wie ErwGr. 11 Rom I-VO hervorhebt, als „einer der Ecksteine des Systems der Kollisionsnormen im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse“.3 Darüber hinaus hat die Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht, wie Art. 14 Rom II-VO, Art. 5 Rom III-VO, Art. 8 HUnthProt, Art. 22 EU-ErbVO, Art. 22 EU-EheGüterVO und Art. 22 EU-LP-GüterVO zeigen, auch außerhalb des Vertragsrechts die Stellung eines allgemeinen Anknüpfungsprinzips erlangt.4 Die Haager Konferenz hat Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen Handelsverträgen (im Folgenden: HPRW) erarbeitet,5 die das Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen6 flankieren sollen und auch im Rahmen der Auslegung der Rom I-VO – mit gebotener Zu2 So noch Kegel/Schurig, IPR, 9. Aufl. 2004, § 18 I 1 c; vgl. auch Kühne, IPRax 2017, 243, 245. 3 Vgl. auch Mansel in Leible/Unberath, 2013, S. 241, 256: „natürlicher, mittlerweile unbestrittener Ausfluss der Vertragsfreiheit“; Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 450 („no-brainer“); zu den rechtstheoretischen Legitimationsgründen der Parteiautonomie ausführlich Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32 ff.; Czernich, ZfRV 2013, 157 f.; Jacquet in Corneloup/Joubert, 2011, S. 1 ff.; Kroll-Ludwigs, Parteiautonomie, S. 148 ff.; Maire, Quelle der Parteiautonomie, S. 9 ff.; Mansel in Leible/Unberath, 2013, S. 241, 262 ff.; Muir Watt in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 1336 ff.; zur geschichtlichen Entwicklung Kohler, L’autonomie, 2013, Rz. 30 ff.; zu den ökonomischen Grundlagen Rühl, Statut und Effizienz, S. 429 ff.; rechtsvergleichend Cordero-Moss in Ferrari/Fernández Arroyo, 2019, S. 71 ff.; Symeonides, NIPR 2010, 191 ff.; Symeonides in Ferrari/Fernández Arroyo, 2019, S. 101 ff. 4 Näher Arnold in Arnold, 2016, S. 23 ff.; Coester-Waltjen/Coester in LA Schurig, 2012, S. 33, 37; Hohloch in FS Thue, 2007, S. 257–270; Jacquet in FS Gaudemet-Tallon, 2008, S. 727–745; Jayme in Jud/Rechberger/Reichelt, 2008, S. 63, 65, 72; Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 10; Leible in FS Jayme, 2004, S. 485; Mansel in Leible/Unberath, 2013, S. 241, 256 ff.; Maultzsch in von Hein/Rühl, 2016, S. 153 ff.; Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187–209; Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 83 ff.; Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 118; Verschraegen in Verschraegen, 2010, S. 111 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

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rückhaltung – als eine zusätzliche Erkenntnisquelle herangezogen werden können (Präambel Nr. 3 HPRW).7 Der Grundsatz der Rechtswahlfreiheit war freilich schon zuvor in Art. 3 EVÜ (Art. 27 EGBGB a.F.) und dem bis 1986 geltenden autonomen deutschen IPR anerkannt.8 Die Rechtswahlfreiheit der Parteien ist in besonderem Maße dazu geeignet, das in ErwGr. 16 Rom I-VO genannte „allgemein[e] Ziel“ der Rom I-VO zu verwirklichen, „nämlich zur Rechtssicherheit im europäischen Rechtsraum […] beizutragen“. Eine klare Rechtswahlvereinbarung ist das beste Mittel, um Streitigkeiten über das anwendbare Recht vorzubeugen.9 Sie vermindert die Gefahren des forum shopping und die bei einem Rechtsstreit anfallenden Kosten.10 Dies gilt umso mehr, als die endgültige Fassung der Rom I-VO die von der Kommission vorgeschlagene Abschaffung der Ausweichklausel im Rahmen der objektiven Anknüpfung (Art. 4 Rom I-VO) nicht realisiert hat (s. Einl. Rom I-VO Rz. 15, 18). Wer aber den Gerichten die sachlich erforderliche Befugnis zur flexiblen Einzelfallentscheidung einräumt, muss es in funktionaler Komplementarität hierzu den Parteien gestatten, sich den Unwägbarkeiten der richterlichen Ermessensausübung durch eine Rechtswahl zu entziehen.11 Abgesehen von diesen eher formalen, an Rechtssicherheit und Kostenminimierung orientierten Überlegungen ist die Gewährung der Rechtswahlfreiheit von schlechthin konstitutiver Bedeutung für die Realisierung des Binnenmarktziels.12 Sie gestattet es Unternehmen, ihre Waren und Dienstleistungen unter einem grundsätzlich einheitlichen Vertragsrechtsregime binnenmarktweit anzubieten. Zwar ließe sich dieses Ziel bei isolierter Betrachtung auch durch eine flächendeckende europäische materielle Rechtsvereinheitlichung oder eine ausschließliche objektive Anknüpfung an den Unternehmenssitz erreichen. Beide Ansätze zögen aber erhebliche Folgekosten nach sich. Eine umfassende materielle Rechtsvereinheitlichung birgt stets die Gefahr in sich, zu einer Versteinerung der auf supranationaler Ebene erzielten Ergebnisse zu führen, und schaltet den wünschenswerten Wettbewerb unterschiedlicher Regelungen aus.13 Eine strikte Anknüpfung an den Unternehmenssitz würde es den Anbietern vorbehaltlich einer Sitzverlegung unmöglich machen, sich ihrem Heimatrecht zu entziehen, wenn sie sich den Gegebenheiten auf Auslandsmärkten anpassen oder sich die Vorteile eines ausländischen Rechts zunutze machen wollten.14 Die kollisionsrechtliche Parteiautonomie ist daher in ihrem Kernbestand von der Waren- und Dienstleistungsfreiheit (Art. 34, 56 AEUV) geschützt.15 5 Hague Conference on Private International Law, The Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts, RabelsZ 79 (2015), 654; hierzu näher Fauvarque-Cosson in Mélanges Audit, 2014, S. 269; Lando in Mélanges van Loon, 2013, S. 299; Martiny, RabelsZ 79 (2015), 624 ff.; Mercedes Albornoz/González Martín, J.Pr.I.L. 12 (2016), 437 ff.; Michaels in LA Micklitz, 2014, S. 43; Neels, YBPIL 15 (2013/14), 45 ff.; Pertegás in Corneloup/Joubert, 2011, S. 19 ff.; Pfeiffer in FS Magnus, 2014, S. 501 ff.; Rühl in FS Kronke, 2020, S. 485 ff.; Schwartze in FS Kirchner, 2014, S. 315 ff.; Symeonides, AmJCompL 61 (2013), 873 ff.; de VareillesSommières, YB PIL 17 (2015/2016), 49 ff.; weitere Angaben unter https://www.hcch.net/en/instruments/conven tions/publications1/?dtid=1&cid=135. 6 ABl. EU 2009 L 133/3. 7 Näher Neels, YBPIL 15 (2013/14), 50 ff.; skeptisch aber Lando in Mélanges van Loon, 2013, S. 299, 305. 8 Siehe Hohloch in FS Thue, 2007, S. 257–270; Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117. 9 Vgl. EuGH v. 8.6.2017 – C-54/16, ECLI:EU:C:2017:433 – Vinyls Italia SpA vs. Mediterranea di Navigazione SpA Rz. 45, RIW 2017, 445; näher Czernich, ZfRV 2013, 157, 158; Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 87 ff.; Kohler, L’autonomie, 2013, Rz. 39; ebenso Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 10. 10 Näher Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 94 ff. 11 Vgl. allgemein zur Parteiautonomie als Instrument zur Reduktion sozialer und interkultureller Komplexität Kohler, L’autonomie, 2013, Rz. 40. 12 Näher Kroll-Ludwigs, Parteiautonomie, S. 263 ff.; Mankowski, IHR 2008, 133, 134; Maultzsch in von Hein/ Rühl, 2016, S. 153, 160 ff.; Muir Watt in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 1336; Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 103 f.; a.A., aber schwerlich überzeugend Czernich, ZfRV 2013, 157, 158 in Fn. 10: „Der Binnenmarkt könnte wohl auch ohne Rechtswahlfreiheit funktionieren.“ 13 Neuhaus/Kropholler, RabelsZ 45 (1981), 73; zu dem durch Art. 3 Rom I-VO ermöglichten Wettbewerb der Rechtsordnungen s. auch Martens in FS Säcker, 2021, S. 643, 648 f. 14 Vgl. O’Hara/Ribstein, Tul.L.Rev. 82 (2008), 2147, 2151 f.: Die Unternehmer hätten (vorbehaltlich einer Sitzverlegung) in einem solchen System nur noch die Option, durch Lobbyarbeit auf Gesetzesänderungen zu dringen („Voice“). 15 Leible in FS Jayme, 2004, S. 485, 501 f.; dafür von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 19 f.; Grundmann in FS Rolland, 1999, S. 145, 150–153; von Hein, RabelsZ 64 (2000), 609; ebenso in Bezug auf Art. 4 EMRK und Art. 2 Abs. 1 GG Hohloch in FS Thue, 2007, S. 257, 263 f.; statt vieler Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der EG2, 1999, 9–100, 14–17; Steindorff, EGV und Privatrecht, 1996, S. 42–46; dazu tendierend auch Spickhoff in

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl 3

Die Anerkennung der Parteiautonomie als allgemeines Anknüpfungsprinzip bedeutet indes nicht, dass der Gesetzgeber diese schrankenlos gewährleisten müsste.16 Wäre dies der Fall, könnten weder ordnungspolitische Zielsetzungen verwirklicht noch ein adäquater Schutz schwächerer Vertragsparteien erreicht werden.17 Auch die materielle Vertragsfreiheit („Privatautonomie“) wird heute vielfach eingeschränkt, um die Entstehung derartiger negativer externer Effekte zu verhindern.18 Da das Sachrecht der Stoff ist, aus dem sich das Kollisionsrecht bildet,19 lässt diese Entwicklung das IPR nicht unberührt (s. unten zu den Schranken Art. 3 Rom I-VO Rz. 100 ff.). Hinzu kommt, dass die EU aufgrund der bereits erfolgten Rechtsangleichung auf manchen Gebieten einen weitgehend einheitlichen Rechtsraum darstellt, der in materiellrechtlich-funktionaler Hinsicht einen quasi-staatlichen Charakter angenommen hat. Diese Wandlung wird in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO reflektiert (s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 126 ff.). 2. Kollisionsrechtliche und materiellrechtliche Rechtswahl

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Die Wahl eines staatlichen Rechts hat nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO grundsätzlich kollisionsrechtliche Wirkung, d.h. sie führt zur Abbedingung auch des intern zwingenden (nicht-dispositiven) Rechts.20 Ausnahmen erfährt dieser Grundsatz in reinen Inlands- bzw. Binnenmarktsachverhalten (s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 100 zu Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO und Art. 3 Rom I-VO Rz. 126 zu Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO). Die Wahl nicht-staalichen Rechts ist nur im Wege der materiellrechtlichen Verweisung möglich, d.h. nur unter Wahrung des intern zwingenden Rechts des objektiven Vertragsstatuts (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 51). 3. Änderungen gegenüber dem EVÜ

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Ungeachtet der engagiert geführten Reformdiskussion fallen die in Art. 3 Rom I-VO kodifizierten Reformschritte gegenüber dem EVÜ letztlich recht bescheiden aus.21 Die Anforderungen an die stillschweigende Rechtswahl wurden zumindest terminologisch verschärft; ob sich hiermit auch eine sachliche Änderung verbindet, ist kontrovers (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 14). Mit dem Vorschlag, aus einer Gerichtsstandsvereinbarung eine gesetzliche Vermutung zugunsten einer Rechtswahl abzuleiten, konnte sich die Kommission nicht durchsetzen. Ebenso verlief der Vorstoß der Kommission im Sande, den Parteien die Wahl eines nicht-staatlichen Regelwerks als Vertragsstatut zu gestatten (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 52). Neu gefasst wurden die Schranken der Rechtswahl bei reinen Inlands- und Binnenmarktsachverhalten. Während Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO lediglich in sprachlicher Hinsicht zur Angleichung an ein Redaktionsversehen in Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO „verschlimmbessert“ wurde (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 103), wurde mit Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO eine neue Vorschrift zur Durchsetzung zwingenden Rechts in Binnenmarktsachverhalten geschaffen. Auch die letztgenannte Norm orientiert sich indes eng am bewährten Regelungsmodell des Art. 3 Abs. 3 EVÜ bzw. Rom I-VO (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 102 f.). Die Rom I-VO ist insgesamt zu Recht als „konservativ und evolutionär“ bezeichnet worden.22 Ebenso wie bei der Rom II-VO23 sollte man die-

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BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 6; a.A. z.B. Armbrüster, RabelsZ 60 (1996), 78 f. Umfassende Nachweise zum Streitstand bei von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 2, Fn. 2. Skeptisch z.B. Wouters, Maastricht J.Eur.Comp.L. 4 (1997), 284, 287 f., s. auch Editoral Comments, C.M.L.Rev. 43 (2006), 913, 919 (auch für Verbraucher sei Rechtswahlfreiheit primärrechtlich geboten). Zu den Grenzen der Parteiautonomie näher Kohler in FS Kronke, 2020, S. 253 ff.; Maultzsch in v. Hein/Rühl, 2016, S. 153, 166 ff. Vgl. Kohler in FS Kronke, 2020, S. 253, 255 f.; Muir Watt, ERCL 2010, 250 ff.; Muir Watt in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 1336, 1340 f.; O’Hara/Ribstein, Tul.L.Rev. 82 (2008), 2147, 2152. Siehe statt vieler Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff.; zu den Parallelen zwischen Sachrecht und IPR Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117. So eine klassische Formulierung Kahns, Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht, 1928, S. 493. Zur Unterscheidung kollisions- und materiellrechtlicher Rechtswahl statt vieler Czernich, ZfRV 2013, 157, 160 f.; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 40 I; de Vareilles-Sommières in Mélanges Mayer, 2015, S. 869 ff. Vgl. Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 735: Die Vorschriften glichen einander „wie Brüder“; ähnlich Kenfack, Clunet 2009, 3, 17. Mankowski, IHR 2008, 133, 152; ebenso Thiede in Verschraegen, 2010, S. 51, 52.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

se Treue zu bewährten Lösungen des klassischen Kollisionsrechts aber weniger tadeln als loben: Es wurde alles kritisch geprüft, aber das Gute behalten.24

II. Erklärung der Rechtswahl 1. Ausdrückliche Rechtswahl a) Allgemeines Um größtmögliche Rechtssicherheit zu erzielen, ist der Abschluss eines ausdrücklichen Verweisungsvertrages ratsam (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 Rom I-VO). Sofern sich nicht aus Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 11 Rom I-VO ausnahmsweise etwas anderes ergibt (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 44 f.), ist eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung formlos möglich; sie kann daher auch in Bezug auf einen schriftlich abgefassten Hauptvertrag mündlich abgeschlossen werden.25 Im Gegensatz zu Art. 14 Abs. 1 Satz 1 lit. b Rom II-VO, der bei einer Rechtswahl ex ante eine „frei ausgehandelte“ Vereinbarung verlangt, ist im Internationalen Vertragsrecht auch bei der vor Entstehung eines Rechtsstreits getroffenen Rechtswahl die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ausreichend26 (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 42 f.). Eine ausdrückliche Rechtswahl liegt selbst dann vor, wenn sie in AGB enthalten ist, die ihrerseits nur stillschweigend in den Vertrag einbezogen worden sind, wie dies insbesondere bei den AGB-Banken der Fall ist.27 Eine ausdrückliche Rechtswahl setzt nicht zwingend voraus, dass die fragliche Klausel das anwendbare Recht unmittelbar bezeichnet, sondern ist auch dann gegeben, wenn zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf einen anderen Vertrag, etwa einen Rahmenvertrag, verwiesen bzw. auf die darin enthaltene Rechtswahlklausel Bezug genommen wird.28

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b) Präzisierungen Gängige Formulierungen sind etwa: „Dieser Vertrag untersteht deutschem Recht“, oder: „Wir wählen für diesen Vertrag deutsches Recht.“29 Denkbar ist auch die Benennung eines Anknüpfungspunkts, aus dem sich das gewählte Recht ergibt, etwa der Sitz einer Partei. Es können sich jedoch im Einzelfall präzisere Formulierungen empfehlen, etwa um die Reichweite der Klausel im Verhältnis auf zusammenhängende Vertragsverhältnisse genauer zu bestimmen.30 Weil der Begriff „deutsches Recht“ nach

23 Vgl. zur Rom II-VO eingehend von Hein, Tul.L.Rev. 82 (2008), 1663; Kozyris, AmJCompL 56 (2008), 471; Kramer, NIPR 2008, 414. 24 Vgl. 1. Thes. 5,21; s. auch Mankowski, IHR 2008, 133, 151 f. 25 High Court of Justice v. 25.5.2005 – Oakley v. Ultra Vehicle Design Ltd, [2005] EWHC 872 (Ch) Rz. 60; Stone, EU Private International Law, Rz. 14.47. 26 Allg.M., OLG Hamm v. 27.1.2011 – 18 U 81/09, TranspR 2011, 181 = IPRspr. 2011 Nr. 47; OLG Brandenburg v. 9.10.2012 – 11 U 172/11, NJW-RR 2013, 870 = IPRspr. 2012 Nr. 39; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 45; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 18; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 12; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 8. 27 BGH v. 26.9.1989 – XI ZR 178/88, BGHZ 108, 353, 361 f. = IPRspr. 1989 Nr. 59 S. 121 = IPRax 1991, 338, 340 f. m. Anm. Kronke/Berger, S. 316; ebenso Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 45; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 18; Kegel/Schurig, IPR, 9. Aufl. 2004, § 18 I c; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 64. 28 Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 43; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 8; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 64; nur für konkludente Rechtswahl insoweit von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 46. 29 Beispiele bei Schäuble in Hausmann/Odersky, IPR in der Notar- und Gestaltungspraxis, 4. Aufl. 2021, § 16 Rz. 213. 30 Hierzu mit zahlreichen Beispielen Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 465 ff.; speziell zum Franchisingund Vertriebsrecht näher Bairlein, IHR 2014, 1 ff.; zu Unternehmenskaufverträgen Krasauskaite/Schwarz, DZWiR 2014, 51 ff.; zu Entgeltvereinbarungen im Zusammenhang mit einem Darlehen Kysel, WM 2018, 2266 ff.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl ständiger Rechtsprechung auch das Wiener UN-Kaufrecht (CISG) umfasst,31 ist, falls die Parteien die §§ 433 ff. BGB bevorzugen, die Anwendung des CISG gegebenenfalls ausdrücklich auszuschließen.32 Da die Rom II-VO zumindest zwischen Unternehmern eine antizipierte Wahl des Deliktsstatuts zulässt (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 lit. b Rom II-VO), ist es sinnvoll, in der Vereinbarung klarzustellen, ob auch deliktische Ansprüche umfasst sein sollen.33 Ebenso kann ein Ausschluss angezeigt sein, wenn die Parteien nicht wollen, dass das gewählte Vertragsstatut über die in Art. 4 Abs. 3 Satz 2 Rom II-VO vorgesehene akzessorische Anknüpfung auch das Deliktsstatut bestimmt.34 Ferner ist zu beachten, dass über die in Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO enthaltene akzessorische Anknüpfung der culpa in contrahendo an das ins Auge gefasste Statut des noch nicht abgeschlossenen Vertrages die Rechtswahl eine Vorwirkung insoweit entfaltet, als sie z.B. das auf die Haftung für einen Abbruch von Vertragsverhandlungen anwendbare Recht bestimmt. Da das deutsche Recht in diesem Punkt in rechtsvergleichender Sicht relativ strenge Anforderungen stellt,35 kann es unter Umständen ratsam sein, eine in Vertragsentwürfen verwendete Klausel dahingehend zu präzisieren, dass die Wahl deutschen Rechts nur für den später abgeschlossenen Vertrag, nicht aber für Ansprüche aus c.i.c. gelten solle. Ferner wird angeregt, insbesondere bei einem Grundstückskauf klarzustellen, dass eine Rechtswahl sich allein auf die schuldvertraglichen, nicht aber auf die dinglichen Vereinbarungen beziehe.36 Eine solche Präzisierung ist unschädlich, in der Regel aber überflüssig, weil das deutsche Internationale Sachenrecht grundsätzlich keine Rechtswahl zulässt.37 Schließlich wird von den Parteien vielfach besonders hervorgehoben, dass die Wahl eines bestimmten Rechts „unter Ausschluss der Kollisionsnormen“ oder „des Internationalen Privatrechts“ erfolge.38 Ob für solche Formulierungen ein praktisches Bedürfnis besteht, hängt davon ab, ob man es für zulässig hält, dass die Parteien nicht nur die Sachnormen, sondern auch die Kollisionsnormen eines bestimmten Staates wählen (hierzu näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 65 ff.). 8

Wird die Rechtswahl in der Art und Weise formuliert, dass den Parteien besonders wichtige, bestimmte Vorschriften der bezeichneten Rechtsordnung besonders hervorgehoben werden, ändert dies nichts daran, dass die Rechtsordnung insgesamt gewählt worden ist39 (zur Teilrechtswahl näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 73 ff.). Der bloße Hinweis auf einzelne Normen ist hingegen nicht als ausdrückliche (Gesamt-)Rechtswahl einzustufen, sondern kann lediglich einen Anhaltspunkt für eine konkludente Rechtswahl bilden.40 c) Auslegung

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Die Neufassung des Art. 3 EVÜ in der Rom I-VO hat nicht den bereits zu Art. 3 EVÜ bzw. Art. 27 EGBGB a.F. bestehenden Streit geklärt, welches Recht für die Auslegung einer Rechtswahlverein-

31 BGH v. 23.7.1997 – VIII ZR 134/96, NJW 1997, 3309, 3310 = IPRspr. 1997 Nr. 43; BGH v. 11.5.2010 – VIII ZR 212/07, IHR 2010, 216 = NJW-RR 2010, 1217 Rz. 15; BGH v. 17.12.2017 – VII ZR 101/14, RIW 2018, 294 Rz. 38 f.; fragwürdig OLG München v. 2.10.2013 – 7 U 3837/12, IHR 2014, 68 = IPRspr. 2013 Nr. 36. 32 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 45; Schäuble in Hausmann/Odersky, IPR in der Notarund Gestaltungspraxis, 4. Aufl. 2021, § 16 Rz. 214 f.; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 23. 33 Näher Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 468 ff.; Vidmar, ZfRV 2015, 219, 224. 34 Vidmar, ZfRV 2015, 219, 224; schon zu Art. 27 EGBGB a.F. war im Zweifel kein Ausschluss einer akzessorischen Anknüpfung anzunehmen, von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 38. 35 von Hein, GPR 2007, 54. 36 Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 27; Fetsch in Schotten/Schmellenkamp, Das IPR in der notariellen Praxis, 2. Aufl. 2007, Art. 3 Rom I-VO Rz. 381. 37 BGH v. 29.5.2000 – II ZR 334/98, NJW-RR 2000, 1583, 1585; OLG Hamm v. 12.9.2011 – 5 U 39/11, NJOZ 2012, 984 = IPRspr. 2011 Nr. 66; näher statt vieler Kieninger in FS Martiny, 2014, S. 391; von Hein in Westrik/ van der Weide (Hrsg.), Party Autonomy in International Property Law, 2011, S. 103; Spickhoff in Spickhoff, 2014, S. 29, 33 ff.; einzige Ausnahme: Art. 44 EGBGB i.V.m. Art. 14 Rom II-VO. 38 Hierzu eingehend Mallmann, NJW 2008, 2953 ff. 39 OLG Düsseldorf v. 16.7.2002 – 4 U 192/01, NJW-RR 2003, 1610 = IPRspr. 2002 Nr. 49: „deutsches Recht und insbesondere die Vorschriften der §§ 123 ff. BGB“; ebenso Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 44. 40 Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 12.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

barung maßgebend ist.41 Nach einer Ansicht soll hierfür das (möglicherweise) gewählte Recht maßgebend sein.42 Dieses Vorgehen weist den theoretischen Vorzug auf, alle Fragen des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung derselben Rechtsordnung zu unterstellen.43 Jedoch verweist Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO für das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahlklausel allein auf die Art. „10, 11 und 13“, nicht aber auf den die Auslegung betreffenden Art. 12 Abs. 1 lit. a Rom I-VO.44 Zudem spricht der Renvoiausschluss in Art. 20 Rom I-VO gegen eine Auslegung der Rechtswahlklausel nach dem präsumtiv anwendbaren Recht.45 Schließlich droht eine Normenhäufung, wenn bei einer unklar gefassten Vereinbarung zwei Rechte gleichermaßen plausible „Kandidaten“ für eine Rechtswahl darstellen;46 es sind aber gerade die unklaren Fälle, in denen eine Entscheidung getroffen werden muss. Deshalb wird von der Gegenansicht der Rückgriff auf die lex fori befürwortet.47 An einer ausdrücklichen Kollisionsnorm dieses Inhalts mangelt es jedoch auch in der Rom I-VO.48 Soweit dieses Ergebnis damit begründet wird, es handele sich bei der Auslegung einer Rechtswahlklausel dogmatisch letztlich um ein Qualifikationsproblem, das nach allgemeinen Grundsätzen lege fori zu lösen sei,49 ist einzuwenden, dass die Qualifikation lege fori im Europäischen Kollisionsrecht in erheblichem Maße durch den Grundsatz der autonomen Qualifikation verdrängt wird.50 Schon unter dem EVÜ sollten nach einer vordringenden Meinung übereinkommensautonome Auslegungsmaßstäbe zu entwickeln sein.51 Diese Auffassung wurde unter dem EVÜ auf Art. 18 EVÜ bzw. den diesem entsprechenden Art. 36 EGBGB a.F. (Gebot der einheitlichen Auslegung) gestützt.52 Zwar mag man formal einwenden, dass die Rom I-VO keine dem Art. 18 EVÜ entsprechende Auslegungsdirektive mehr enthält; eine solche Vorgabe ist angesichts der Transformation des Textes von einem konventionellen Staatsvertrag in echtes Unionsrecht allerdings auch entbehrlich, weil sie sich von selbst versteht (zur autonomen Auslegung s. allgemein Einl. Rom I-VO Rz. 54 ff.).53 Das Ziel der Vermeidung des forum shopping spricht für eine einheitliche Handhabung (ErwGr. 6 Rom I-VO). Zwar mag man Bedenken unter dem Aspekt der Rechtssicherheit hegen, denn auch die Anhänger der autonomen Lösung räumen ein, dass die Entwicklung derartiger Maßstäbe ohne nähere inhaltliche Anhaltspunkte in der Rom I-VO „schwierig“ sei.54 Insoweit dürften sich aber aufgrund der Auslegungskompetenz des EuGH mit der Zeit einheitliche Maßstäbe herausbilden. Zudem befürworten auch die Vertreter einer Auslegung der Rechtswahlvereinbarung nach der lex fori (hierzulande also gem. §§ 133, 157 BGB), diese „IPR-autonom“ im Dienste des europäischen Entscheidungseinklangs zu konkretisieren.55 Die praktischen Abweichungen eines prinzipiell autonomen Ansatzes von einer solcherart „aufgeklärten“ Anwendung der lex fori dürften daher im Ergebnis ge-

41 Die Frage offenlassend BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115, 1116 (in Bezug auf eine konkludente Rechtswahl); OLG Koblenz v. 17.9.1993 – 2 U 1230/91, RIW 1993, 934 f. = IPRspr. 1993 Nr. 35 S. 89; zur Altrechtslage näher Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 66 m.w.N. 42 So noch von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 539 in Fn. 596. 43 Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 25. 44 Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 914. 45 von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 34 (zu Art. 35 EGBGB). 46 Dörner, LMK Art. 27 EGBGB 1986, Nr. 8; Hohloch/Kjelland, IPRax 2002, 30 f.; Mankowski, EWiR 2000, 968. 47 Hohloch/Kjelland, IPRax 2002, 30 f.; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 34; im Ausgangspunkt auch Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 45 (indes mit dem Hinweis, die Entwicklung einheitlicher Auslegungsmaßstäbe sei vorzugswürdig). 48 Zum EVÜ noch Mankowski, EWiR 2000, 968. 49 Hohloch/Kjelland, IPRax 2002, 30 f. 50 Zu Letzterem näher Kropholler in FS MPI, 2001, S. 583, 589 f.; Heinze in FS Kropholler, 2008, S. 105, 108 ff. 51 Leible in AnwKomm/BGB, Art. 27 EGBGB Rz. 45; Coester-Waltjen in FS Sonnenberger, 2004, S. 343, 349 f.; Mankowski, EWiR 2000, 968; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 914 f.; Magnus in Staudinger, 2002, Art. 27 EGBGB Rz. 55. 52 Vgl. zu Art. 27 EGBGB a.F. Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 914 f.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 66. 53 Vgl. Leible in Ferrari/Leible, 2007, S. 41, 42 f.; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 66. 54 Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19. 55 Hohloch/Kjelland, IPRax 2002, 30 f.; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 34; ähnlich Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 45.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl ring sein.56 Zusammenfassend ist folglich festzuhalten, dass eine Rechtswahlvereinbarung weder nach der lex causae noch nach dem Sachrecht der lex fori, sondern Rom I-autonom auszulegen ist.57 2. Konkludente Rechtswahl a) Allgemeines 10

Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO eröffnet ebenso wie schon Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 EGBGB a.F. – und künftig auch Art. 4 Satz 1 Alt. 2 HPRW – die Möglichkeit einer konkludenten Rechtswahl.58 Die Grundstruktur der Regelung ist unverändert geblieben, so dass die bisherige Rechtsprechung und Literatur weiter herangezogen werden kann.59 Jedoch ist zu beachten, dass die konkludente Rechtswahl fortan nicht mehr nur mit hinreichender Sicherheit, sondern eindeutig festgestellt werden muss (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 13).

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Die Voraussetzungen für eine konkludente Rechtswahl ergeben sich weder aus dem präsumtiv gewählten Recht60 noch aus dem Sachrecht der lex fori,61 sondern allein aus Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO selbst.62 Es war daher im Ansatz unrichtig, wenn ein englisches Gericht an eine konkludente Rechtswahl („implied choice of law“) diejenigen Anforderungen stellte, die im englischen materiellen Vertragsrecht für die Einbeziehung eines sog. „implied term“ entwickelt worden waren.63 Auch die konkludente Rechtswahl beruht auf einer tatsächlichen Willenseinigung, die lediglich nicht ausdrücklich erklärt worden ist.64 Bereits der Bericht von Giuliano/Lagarde zum EVÜ hält „fest, daß der soeben erwähnte Satzteil (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 EVÜ) den Richter in keiner Weise ermächtigt, eine Rechtswahl durch die Parteien zu unterstellen, sofern diese nicht die bestimmte Absicht der Vornahme einer solchen Rechtswahl hatten.“65 Ein bloß hypothetischer Wille der Vertragsparteien, auf den noch das deutsche IPR vor 1986 abgestellt hat,66 ist im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 schlechthin unbeachtlich.67 Es kommt folglich nicht darauf an, welches Recht vernünftige Parteien gewählt hätten, 56 So auch Leible in AnwKomm/BGB, Art. 27 EGBGB Rz. 44. 57 Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 25; Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 13 f.; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 48; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 66; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 279; tendenziell einschränkend (nur „soweit möglich“) Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 45. 58 Krit. hierzu Wautelet in LA Erauw, 2014, S. 305 ff., der aus Gründen der Rechtssicherheit und mit Hinweis auf die Ausweichklausel (Art. 4 Abs. 3 bzw. 4 Rom I-VO) eine Abschaffung der konkludenten Rechtswahl fordert. 59 Rechtsvergleichender Überblick bei Joubert in Corneloup/Joubert, 2011, S. 229 ff. 60 Unscharf in der Abgrenzung zu Zustandekommen und Wirksamkeit aber KG v. 21.2.2008 – 19 U 60/07, NJWRR 2009, 195. 61 Diese Möglichkeiten erwägend, aber die Frage offen lassend BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115, 1116; hierzu mit Recht krit. Mankowski, EWiR 2000, 968. 62 BGH v. 24.2.2021 – IV ZB 33/20, NJW 2021, 1159 Rz. 19; ebenso bereits BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, BAGE 125, 24 (zu Art. 27 EGBGB a.F.); Coester-Waltjen in FS Sonnenberger, 2004, S. 343, 348 ff.; Czernich, ZfRV 2013, 157, 163; Leible in Ferrari/Leible, 2007, S. 41, 42 f.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 46; Solomon, ZVglRWiss 115 (2016), 586, 590; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 20. 63 Dazu tendierend aber United States, D.S. for the Southern District of Texas v. 28.1.2002 – American Motorists Insurance Co v. Cellstar Corporation, [2003] EWCA Civ 206 Rz. 44, per Mance: officious bystander test („Oh, of course!“); krit. hierzu Cheshire/North/Fawcett, PIL, 15. Aufl. 2017, S. 722; im Erg. zust. aber Hill, ICLQ 53 (2004), 328 f.; s. auch Court of Appeal v. 22.4.2013 – Lawlor v. Sandvik Mining and Construction Mobile Crushers and Screens Ltd, [2013] 2 Lloyd’s L. Rep. 98 Rz. 31 („objective test“). 64 Besonders deutlich BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 208 = IPRspr. 2004 Nr. 27 S. 60; ferner BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115, 1117; BGH v. 30.10.2008 – I ZR 12/06, NJW 2009, 1205; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 49; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 20; Coester-Waltjen in FS Sonnenberger, 2004, S. 343, 345; Cordero Moss in FS Thue, 2007, S. 367, 374; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 13; Hohloch/Kjelland, IPRax 2002, 30, 32; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 27; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 47 f.; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 9; W.-H. Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905 f.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

wenn sie diesen Punkt bedacht hätten, sondern es muss eine tatsächliche Wahl festgestellt werden.68 ErwGr. 31 Satz 3 Rom II-VO drückt dieses Prinzip – etwas unbeholfen – in dem Satz aus: „Bei der Prüfung, ob eine solche Rechtswahl [nach Art. 14 Rom II-VO] vorliegt, hat das Gericht den Willen der Parteien zu achten.“ Obwohl die Erwägungsgründe der Rom I-VO keine entsprechende ausdrückliche Direktive enthalten, ist dieser allseits akzeptierte Grundgedanke aufgrund des Gebots der konsistenten Auslegung von Rom I und II (ErwGr. 7 Rom I-VO) auch bei der Anwendung der Rom I-VO zu befolgen. Eine konkludente Rechtswahl setzt folglich ein Erklärungsbewusstsein, einen kollisionsrechtlichen Gestaltungswillen der Parteien voraus.69 Die bloße Vorstellung der Parteien, ein bestimmtes Recht sei anwendbar, reicht hingegen für eine Rechtswahl nicht aus.70 Wer sich nicht bewusst ist, an der (vermeintlich) objektiven Anwendbarkeit eines bestimmten Rechts etwas ändern zu können, irrt über den Spielraum seiner Handlungsmöglichkeiten, aber er trifft keine bewusste Wahl.71 Auch der BGH verlangt einen beiderseitigen Gestaltungswillen der Parteien zumindest in den Fällen einer nachträglichen Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO, die insbesondere im Prozess vorkommen kann.72 Da die nachträgliche Rechtswahl aber nach der Systematik des Art. 3 Rom I-VO hinsichtlich ihrer Ausübung denselben Maßstäben unterliegt wie die Rechtswahl beim Vertragsschluss, nämlich Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 92), wäre es nicht plausibel, in der Frage der Notwendigkeit eines Rechtswahlbewusstseins unterschiedliche Anforderungen an die Parteiautonomie ex ante und ex post zu stellen.73 Schließlich ist der Umstand, dass das deutsche Sachrecht für eine Willenserklärung kein Erklärungsbewusstsein voraussetzt,74 auf die kollisionsrechtliche Ebene nicht übertragbar.75 Wer auf ein Erklärungsbewusstsein verzichten wollte, müsste dem Irrenden zur Korrektur unbilliger Ergebnisse ein Anfechtungsrecht analog § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB gewähren;76 hiermit würde aber der Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO in unzulässiger

65 Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4. 66 Z.B.: BGH v. 13.6.1996 – IX ZR 172/95, NJW 1996, 2569 = IPRspr. 1996 Nr. 36; näher Lorenz, IPRax 1987, 269, 274; Nachweise zur älteren Rspr. bei Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 49 Fn. 141. 67 Bogdan, NIPR 2009, 407; Czernich, ZfRV 2013, 157, 163; Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 124. 68 Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 124; ferner Commercial Court v. 16.12.1995 – Egon Oldendorff v. Libera Corporation, [1995] 2 Lloyd’s L. Rep. 64, 69 (Q.B.D. [Comm]), per Mance. 69 Zu diesem „häufig übersehene[n] Merkmal“ Jayme in Leible/Unberath, 2013, S. 33, 37; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 49; Solomon, ZVglRWiss 115 (2016), 586, 590; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 20; Coester-Waltjen in FS Sonnenberger, 2004, S. 343, 351; Hartenstein, Parteiautonomie, S. 118; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 13; Hohloch/Kjelland, IPRax 2002, 30, 32; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 27; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 910; Czernich, ZfRV 2013, 157, 163; Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 100; Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 21 f.; a.A. Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 47; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 42; Dörner in FS Stoll, 2001, S. 491, 493 (zu Art. 42 EGBGB). 70 BGH v. 15.5.2007 – X ZR 109/05, NJW-RR 2007, 1463, 1464; Coester-Waltjen in FS Sonnenberger, 2004, S. 343, 351; W.-H. Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905 f. 71 W.-H. Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905 f.; zur sog. Geltungsannahme nach früherem österreichischen IPR Coester-Waltjen in FS Sonnenberger, 2004, S. 343, 351. 72 BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115, 1117 („[z]umindest für eine die ursprüngliche Wahl abändernde Rechtswahl“); BGH v. 30.10.2008 – I ZR 12/06, NJW 2009, 1205 = IPRspr. 2008 Nr. 38 („[f]ür eine die ursprünglich [objektiv] geltende Rechtsordnung abändernde Rechtswahl“); BGH v. 31.5.2011 – VI ZR 154/10 Rz. 47, BGHZ 190, 28 = NJW 2011, 2809 = RIW 2011, 636 = IPRspr. 2011 Nr. 183b; BGH v. 6.3.2012 – VI ZR 70/10 Rz. 35, RIW 2012, 403 = IPRspr. 2012 Nr. 205; ebenso OLG München v. 9.1.1996 – 25 U 4605/95, RIW 1996, 329 = IPRspr. 1996 Nr. 26; Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 125 f.; vgl. auch OGH ZfRV 2014, 124 mit krit. Anm. Ofner. 73 Vgl. auch BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115, 1116: „Für eine nachträgliche Änderung der einmal getroffenen Rechtswahl stellt Art. 27 Abs. 2 EGBGB keine höheren Anforderungen [als Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB].“ 74 BGH v. 7.6.1984 – IX ZR 66/83, BGHZ 91, 327, 330; BGH v. 2.11.1989 – IX ZR 197/88, BGHZ 109, 177. 75 So aber Dörner in FS Stoll, 2001, S. 491, 493 (zu Art. 42 EGBGB); wie hier Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 49; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 20. 76 So konsequent Dörner in FS Stoll, 2001, S. 491, 493 (zu Art. 42 EGBGB).

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl Weise mit dem des Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO (Zustandekommen und Wirksamkeit) vermengt.77 Zudem würde gegen den Grundsatz der verordnungsautonomen Auslegung des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO verstoßen (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 9). b) Eindeutigkeit statt hinreichender Sicherheit 13

Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 EVÜ (wortgleich Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 EGBGB) gab in der deutschen Fassung als Eichmaß für die konkludente Rechtswahl vor, dass diese sich „mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben“ müsse. Damit stimmten die Formulierungen z.B. in den englischen und italienischen Fassungen sachlich überein („The choice must be expressed or demonstrated with reasonable certainty by the terms of the contract or the circumstances of the case“; „La scelta dev’essere espressa, o risultare in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze.“) Strenger waren hingegen insbesondere die französische und die spanische Fassung, die „Gewissheit“ bzw. „Sicherheit“ verlangten („Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause“; „Esta eleccion debera ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias“). Diese Divergenzen waren schon für sich genommen in einem Staatsvertrag, der einheitlich ausgelegt werden sollte (Art. 18 EVÜ, Art. 36 EGBGB), misslich.78 Der deutsche und englische Wortlaut eröffnete den Gerichten einen deutlich größeren Beurteilungsspielraum als z.B. die französische Fassung.79 Den deutschen Gerichten wurde in der Tat vorgeworfen, sie ließen sich durch das Erfordernis „hinreichender“ Sicherheit „tendenziell […] von einer umfassenden Würdigung des Parteiverhaltens [abhalten]“.80 Allerdings scheint der BGH die Begriffe „Eindeutigkeit“ und „hinreichende Sicherheit“ eher als Synonyme verstanden zu haben.81

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Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO verschärft nun die Formulierung der deutschen Fassung dahingehend, dass die konkludente Rechtswahl sich „eindeutig“ aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen des Falles ergeben muss; nach der englischen Fassung muss die Rechtswahl „clearly demonstrated“ sein; die französische Fassung spricht unverändert von einer „façon certaine“.82 Art. 14 Rom II-VO folgt hingegen in der englischen und deutschen Fassung nach wie vor der Terminologie des EVÜ und begnügt sich mit hinreichender Sicherheit bzw. reasonable certainty. Auch Art. 22 Abs. 2 EU-ErbVO ist insoweit großzügiger formuliert.83 Fraglich ist, ob mit der Neufassung des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO auch eine inhaltliche Verschärfung des Prüfungsmaßstabs im Vergleich zu den älteren Formulierungen in Art. 14 Rom II-VO und Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EVÜ einhergeht.84 Dies wird zum Teil mit dem Argument verneint, es seien nur redaktionelle Diskrepanzen beseitigt worden.85 Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden:86 Bereits bei einer grammatischen 77 Das Gegenargument von Hartenstein (Parteiautonomie, S. 118), durch die Anfechtbarkeit drohe ein rechtsunsicherer Schwebezustand, scheint mir angesichts des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB („unverzüglich“) hingegen weniger durchschlagend. 78 Näher Wagner, IPRax 2008, 379. 79 Lagarde/Tenenbaum, Rev.Crit.Dip. 2008, 727, 736. 80 So nach eingehender Analyse der Befund von Roth in FS Georgiades, 2005, S. 913. 81 Vgl. BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115, 1116: „Das Berufungsgericht überspannt […] die Anforderungen, die an die Eindeutigkeit einer Rechtswahlvereinbarung zu stellen sind. Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB reicht es aus, wenn sich die Rechtswahl mit hinreichender Sicherheit […] ergibt“; BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 208: „Diesen Befund hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler als so vielschichtig gewertet, dass von einer eindeutigen Häufung von auf eine Rechtsordnung weisenden Indizien, die den Schluss auf einen entsprechenden Parteiwillen i.S.d. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB [!] zuließe, nicht die Rede sein könne.“ 82 Es trifft also nicht zu, dass man sich im Rat auf eine für alle Mitgliedstaaten neue Sprachfassung verständigt hätte; so aber Wagner, IPRax 2008, 379, der als Wortlaut der französischen Fassung irrtümlich „clairement“ angibt. 83 Hierzu BGH v. 24.2.2021 – IV ZB 33/20, NJW 2021, 1159 Rz. 19. 84 Für „not entirely clear“ halten dies Cheshire/North/Fawcett, PIL, 15. Aufl. 2017, S. 718; vgl. auch Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 18 f. 85 So insbesondere Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-66; Thiede in Verschraegen, 2010, S. 51, 52 f.; wohl auch Einsele, WM 2009, 289 f. („im Ergebnis wohl eher […] eine sprachliche als eine inhaltliche Verschärfung“); ebenso Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 197 Fn. 46: Es bestünden „keine Anhaltspunkte dafür, dass

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Auslegung ergibt sich, dass mit der „Eindeutigkeit“ an die Rechtswahl eine höhere Messlatte angelegt wird als mit einer bloß „hinreichenden Sicherheit“.87 Auch entstehungsgeschichtlich lässt sich nicht bestreiten, dass die unterschiedlichen Textfassungen nicht nur redaktionell harmonisiert werden sollten, sondern dass auch inhaltlich eine strengere Prüfung beabsichtigt war.88 Selbst unter Berücksichtigung des Gebots einer konsistenten Auslegung mit der Rom II-VO kann folglich inhaltlich nicht am bisherigen Prüfungsmaßstab der „hinreichenden Sicherheit“ festgehalten werden;89 allenfalls kommt es umgekehrt in Betracht, den Prüfungsmaßstab des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Rom II-VO an die jüngere Rom I-VO als lex posterior anzupassen.90 Aus der Orientierung an der französischen Fassung des EVÜ folgt indes nicht, dass der bisherigen französischen Rechtsprechung,91 die auch von dortigen Beobachtern als „streng“ oder gar „sehr streng“ charakterisiert wird,92 ein verbindlicher Charakter für die zukünftige Auslegung des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO zukäme. Ebenso wenig wie bei der Auslegung von Richtlinien, die dem Recht eines Mitgliedstaates nachgebildet sind, der jeweiligen Mutterrechtsordnung präjudizielle Wirkung gegenüber den anderen Mitgliedstaaten zukommt,93 kann dies mutatis mutandis im Rahmen von Verordnungen gelten. Eine rechtsvergleichende Berücksichtigung der französischen Judikatur ist hingegen wünschenswert.

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Weitere Vorschläge der Kommission zur Präzisierung der Anforderungen an die konkludente Rechtswahl konnten sich hingegen nicht oder nur in stark abgeschwächter Form durchsetzen; auf sie wird im Folgenden im jeweiligen sachlichen Zusammenhang eingegangen (s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 17, 21, 36). Konnten sich die Parteien nicht auf eine ausdrückliche Rechtswahlklausel einigen und möchten sie vermeiden, dass dennoch später über eine konkludente Rechtswahl gestritten wird, mag sich eine entsprechende Klarstellung im Vertragstext empfehlen.94

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c) Indizien aa) Relevante Indizien Eine konkludente Rechtswahl kann sich wie schon nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 EGBGB a.F. „aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben“ (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO). Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO des Kommissionsvorschlags von 2005 hatte zudem vorgesehen, dass eine konkludente Rechtswahl sich auch aus dem Verhalten der Parteien ergeben könne. Hiermit wollte die Kommission „das Gericht veranlassen, statt eines rein hypothetischen Willens den tatsächlichen, nicht ausdrücklich bekundeten Willen zu ermitteln.“95 Der Rat hat diese Er-

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er [der europäische Gesetzgeber] im Kollisionsrecht der vertraglichen Schuldverhältnisse andere Anforderungen stellen wollte als im Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse“; so auch Mansel in Leible/ Unberath, 2013, S. 241, S. 274 f.; ferner (zur Rom II-VO) de Boer, YBPIL 9 (2007), 23 in Fn. 19. Ebenso Solomon, ZVglRWiss 115 (2016), 586, 588; Wandt, Rechtswahlregelungen, S. 125 f. Roth in FS Georgiades, 2005, S. 913 hatte den Begriff „eindeutig“ explizit als „eine die Anforderungen verschärfende Formel“ vorgeschlagen (Hvhb. im Original); ebenso der Deutsche Rat für IPR (2003), 5; s. auch Lando/ Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1698: „[T]he threshold is higher under Rome I than under the Convention“; ebenso Bogdan, NIPR 2009, 408; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532. Jayme in Jud/Rechberger/Reichelt, 2008, S. 63, 70; Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 736; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1698; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532; Martiny, ZEuP 2008, 79, 89. Zust. Czernich, ZfRV 2013, 157, 164. Hierzu näher von Hein in Calliess/Renner, Art. 14 Rom II-VO Rz. 24; Wandt, Rechtswahlregelungen, S. 127 f. Zur konkludenten Rechtswahl s. Cass, 1re civ., Bull. 2005 I Nº 322 S. 267 = Rev.crit.dip. 2006, 94 m. Anm. Lagarde: Sitz der Heiratsvermittlerin in Deutschland, deutsche Vertragssprache und DM als Währung reichten für Feststellung einer Wahl deutschen Rechts bei einem Vertrag mit einem französischen Verbraucher nicht aus. Zu dem vorzitierten Urteil s. Bureau/Muir Watt, Dr.int.priv. II, 4. Aufl. 2017, Rz. 898 in Fn. 1: „stricte“; Lagarde, Rev.crit.dip. 2006, 96: „très stricte“. Siehe z.B. House of Lords (Lonsdale v. Howard & Hallam Ltd), ZEuP 2009, 187 mit zust. Anm. Rühl. So Schwander in FS Schwenzer, 2011, S. 1581, 1589 („Die Parteien konnten sich trotz Bemühungen nicht auf eine Rechtswahl einigen.“). Europäische Kommission, 15.12.2005, KOM (2005) 650, S. 5.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl gänzung jedoch mit Recht als überflüssig abgelehnt, weil das Verhalten der Parteien bereits zu den „Umständen des Falles“ zählt, die ohnehin zu berücksichtigen sind.96 Eine ausdrückliche Hervorhebung dieses Punktes hätte nach der im Rat herrschenden Auffassung die Rechtsunsicherheit eher vergrößert als vermindert, „weil sich trefflich darüber streiten lässt, welches Verhalten der Parteien im Einzelfall zu berücksichtigen ist.“97 Das Parlament hat sich dieser Kritik angeschlossen.98 Näher zur Bedeutung des Verhaltens der Parteien unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 36. 18

Zu beachten ist, dass das Wort „oder“ in Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO eine andere Bedeutung hat als bei seiner ersten Verwendung in demselben Satz: Während eine Rechtswahl nur entweder ausdrücklich oder konkludent erfolgen kann, besteht im Rahmen der konkludenten Rechtswahl zwischen den „Bestimmungen des Vertrags“ und den „Umständen des Falles“ kein entsprechendes wechselseitiges Ausschlussverhältnis.99 Das Gericht ist stets aufgerufen, eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Indizien anzustellen und deren Bedeutung gegeneinander abzuwägen;100 einen abschließenden Katalog von Rechtswahlindizien gibt es nicht.101 Die in Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO gewählte Reihenfolge – Vertragsbestimmungen vor Umständen des Falles – ist indes nicht zufällig, sondern durchaus aussagekräftig: Das Gericht hat zunächst vom Wortlaut der Vertragsbestimmungen auszugehen und erst in einem zweiten Auslegungsschritt die außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände daraufhin zu befragen, ob sie Rückschlüsse auf eine konkludente Rechtswahl zulassen.102

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Bei der Abwägung der Indizien ist stets zu bedenken, dass diese nicht „mechanisch“ addiert werden dürfen, sondern dass sie im Lichte der Fragestellung zu prüfen sind, ob sich angesichts der Interessenlage der Parteien aus ihrem Vorliegen auf einen beiderseitigen Rechtswahlwillen schließen lässt.103 In diesem Rahmen haben nicht alle Indizien dasselbe Gewicht; so wiegt z.B. eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung (s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 26) deutlich schwerer als die Vereinbarung einer bestimmten Währung (s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 34). Unzulässig ist es, bereits bei der Feststellung oder Ablehnung einer konkludenten Rechtswahl materiellrechtspolitische Zielsetzungen wie etwa den Verbraucher- oder Arbeitnehmerschutz in die Abwägung der Indizien einfließen zu lassen; derartige Schutzbelange sind erst nach Feststellung einer Rechtswahl im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 und 4 Rom I-VO sowie der Art. 6 und 8 Rom I-VO von Belang.104 bb) Gerichtsstandsvereinbarung

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Die Rom I-VO enthält keinen Katalog von Regelbeispielen oder Indizien, aus denen sich auf das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl schließen lässt.105 Laut ErwGr. 12 Rom I-VO „sollte“ allerdings „[e]ine Vereinbarung zwischen den Parteien, dass ausschließlich ein Gericht oder mehrere Gerichte eines Mitgliedstaats für Streitigkeiten aus einem Vertrag zuständig sein sollen, […] bei der Feststellung, ob eine Rechtswahl eindeutig getroffen wurde, einer der zu berücksichtigenden Faktoren sein.“ Bereits Giuliano/Lagarde hatten in ihrem Bericht zum EVÜ hervorgehoben, „aus der Wahl des Gerichtsstandes in einem bestimmten Land [könne] mit Bestimmtheit hervorgehen, daß die Parteien den Vertrag dem Recht des Gerichtsortes unterwerfen wollten, vorausgesetzt, daß dies mit den übri-

96 Zur Entscheidungsfindung im Rat näher Wagner, IPRax 2008, 377, 378; ebenso Kenfack, Clunet 2009, 3, 17; Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 735 in Fn. 24. 97 Wagner, IPRax 2008, 377, 378; ebenso Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 735 Fn. 24. 98 Näher Wagner, IPRax 2008, 377 f. 99 Hill, ICLQ 53 (2004), 327 f. 100 Hill, ICLQ 53 (2004), 327 f.; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 907–909. 101 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, BAGE 125, 24 (zu Art. 27 EGBGB a.F.). 102 BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115, 1116; Czernich, ZfRV 2013, 157, 165 f.; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 1. 103 Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 908. 104 Abzulehnen daher KG v. 21.2.2008 – 19 U 60/07, NJW-RR 2009, 195: Konkludente Wahl deutschen Rechts bei Teppichkauf eines deutschen Verbrauchers in der Türkei von einem türkischen Anbieter; richtig OLG Frankfurt v. 22.5.2007 – 9 U 12/07, NJW-RR 2007, 1357. 105 Gegen die Aufnahme eines solchen Katalogs nachdrücklich Magnus/Mankowski, ZVglRWiss 103 (2004), 131, 155 f.; ebenso Coester-Waltjen in FS Sonnenberger, 2004, S. 343, 346; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 915.

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gen Vorschriften des Vertrages bzw. mit der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalles vereinbar ist.“106 Die Kommission hatte indes in ihrem Entwurf von 2005 vorgeschlagen, über eine bloß indizielle Be- 21 rücksichtigung von Gerichtsstandsvereinbarungen hinauszugehen und eine gesetzliche Vermutung einzuführen. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO-E 2005 sollte gelten: „Haben die Parteien vereinbart, dass über bereits entstandene oder künftige Streitigkeiten aus einem Vertrag ein Gericht oder die Gerichte eines Mitgliedstaats entscheiden sollen, wird vermutet, dass die Parteien damit auch das Recht dieses Mitgliedstaats gewählt haben.“ Diese bereits zuvor erwogene Lösung107 ist jedoch auf begründete Kritik gestoßen.108 Zwar konnte man zu ihrer Verteidigung anführen, dass sie den Parteien Zeit und Kosten erspare, weil die Gerichte ihr eigenes Recht besser anwenden können als ein ausländisches Recht.109 Die Beschwörung derartiger Effizienzvorteile wirft freilich die Frage auf, warum sich eine Parallelität von Prorogation und Rechtswahl auf dem Rechtsberatungsmarkt nicht auch spontan ohne gesetzliche Hilfestellung ergibt.110 Ein schematisches Gleichlaufdenken verkennt, dass die Parteien legitime und nachvollziehbare Gründe haben können, die sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung beschränken.111 Für die Wahl eines Gerichtsstandes stehen prozessuale Aspekte im Vordergrund, wie etwa die geographische Nähe zu den Parteien, die Ausgestaltung des Verfahrens – insbesondere die Verfahrensdauer –, die Gerichtssprache und ganz allgemein das Vertrauen in die Integrität des Gerichtssystems.112 Das IPR hat demgegenüber nicht primär die Aufgabe, zu dem für das angerufene Gericht jeweils billigsten und bequemsten Recht zu führen, sondern dasjenige Recht zu berufen, zu dem der Vertrag seinem Inhalt nach die engsten Verbindungen hat.113 Dies zeigt sich schon daran, dass im europäischen Zivilprozessrecht der Erfüllungsort den Gerichtsstand für vertragliche Rechtsstreitigkeiten begründet (Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO), während Verträge im europäischen IPR objektiv gerade nicht an den Erfüllungsort angeknüpft werden, sondern an den Sitz derjenigen Partei, welche die charakteristische Leistung erbringt (Art. 4 Abs. 1 und 2 Rom I-VO). Da der euro106 Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 3; s. aus der jüngeren Rspr. BAG v. 1.7.2010 – 2 AZR 270/09 Rz. 28 f., RIW 2011, 167; BAG v. 19.12.2013 – 6 AZR 145/12 Rz. 18, AP TVöD § 45 Nr. 1; BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13 Rz. 36, RIW 2014, 691; LAG Frankfurt/M. v. 12.9.2012 – 12 Sa 273/11, IPRspr. 2012 Nr. 68. 107 Eher zurückhaltend noch Grünbuch 2003 Frage 9; ablehnend zur Einführung gesetzlicher Vermutungen Deutscher Rat für IPR, 2003, S. 5; ebenso die erste Stellungnahme des Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 38, die prägnant festhält „Choice of law, be it express or implied, must be found rather than presumed“ (Hvhb. hinzugefügt); dem MPI zustimmend Lein, YB PIL 7 (2005), 391, 400; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 916; erstaunliche Kehrtwende hingegen in der zweiten, dem Kommissionsvorschlag von 2005 zustimmenden Stellungnahme des Max Planck Institute (RabelsZ 71 [2007], 225, 243 f.), in der nicht einmal mehr kritisiert wurde, dass der Kommissionsvorschlag sich nicht auf eine ausschließliche Zuständigkeit beschränkte; eine entsprechende Korrektur anmahnend indes Heiss, JBl. 2006, 758; Lando/Nielsen, J.Pr.I.L. 3 (2007), 29, 35; Leible in Ferrari/Leible, 2007 S. 41, 45 f.; Lein, YB PIL 7 (2005), 391, 399 f.; inhaltlich bereits Magnus/Mankowski, ZVglRWiss 103 (2004), 131, 155. 108 Crawford, Scots Law Times 2006, 187; Fricke, VersR 2006, 747; Lagarde, Rev.crit.dip. 2006, 331, 335; Leible in Ferrari/Leible, 2007, S. 41, 42–46; Lein, YB PIL 7 (2005), 391, 399 f.; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 916; s. auch nach Erlass der VO Francq, Clunet 2009, 41, 52 f.; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-67; Kenfack, Clunet 2009, 3, 14; mit Einschränkungen zustimmend aber Heiss, JBl. 2006, 758; Lando/Nielsen, J.Pr.I.L. 3 (2007), 29, 35 (die aber bereits einen Erwägungsgrund als „workable compromise“ empfehlen); Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 243 f. 109 So Lando/Nielsen, J.Pr.I.L. 3 (2007), 29, 35; Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 243; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 22; dies konzediert auch Fricke, VersR 2006, 745, 747. 110 Gegen einen effizienzorientierten Paternalismus nachdrücklich Crawford, Scots Law Times 2006, 185, 187 f.: „[C]hoice of the lex fori might […] be the sensible and cost effective choice, but it should be an informed and deliberate one by the parties.“ 111 Czernich, ZfRV 2013, 157, 164 f.; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Kessedjian in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 105, 111 f.; s. auch die Stellungnahme der GEDIP (Wien, 19.–21.9.2003), die eine Ergänzung des Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO um folgenden Satz vorschlug: „En particulier, le choix d’un tribunal ou des tribunaux d’un état déterminé ne vaut pas en lui-même choix de la loi de cet état.“ 112 So zutreffend Kessedjian in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 105, 111. 113 Kessedjian in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 105, 111; a.A. Mankowski in Leible, 2004, S. 63: Gerade Parteien, die an einer schnellen Entscheidung interessiert seien, würden auf die Anwendung ausländischen Rechts keinen Wert legen.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl päische Gesetzgeber bei der objektiven Vertragsanknüpfung keinem Gleichlaufprinzip („lex fori in foro proprio“)114 folgt, wäre dogmatisch kaum zu begründen gewesen, warum man eine solche Parallelität den Parteien einer Gerichtsstandsvereinbarung im Wege einer gesetzlichen Vermutung („qui eligit iudicem eligit ius“)115 hätte aufdrängen sollen.116 Das „ius“ des prorogierten Forums umfasst grundsätzlich auch dessen IPR.117 22

Im Übrigen ist das Argument bedenklich, rechtsunerfahrene Parteien gingen häufig wie selbstverständlich davon aus, mit einer Gerichtsstandsvereinbarung zugleich das anwendbare Sachrecht zu wählen.118 Soweit diese Annahme nämlich lediglich darauf beruht, dass den anwaltlich nicht beratenen Parteien gar nicht bewusst ist, dass sie überhaupt eine gesonderte Rechtswahl treffen können, mangelt es ihnen an einem kollisionsrechtlichen Gestaltungswillen, der indes für die konkludente Rechtswahl gerade erforderlich ist (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 12).119 In der deutschen Rechtsprechung zu dem vor 1986 geltenden IPR verschwammen bisweilen die Grenzen zwischen einer auf eine Gerichtsstandsvereinbarung gestützten konkludenten Rechtswahl und einem bloß hypothetischen Parteiwillen.120 Die Rom I-VO verlangt aber ebenso wie schon das EVÜ eine klare Grenzziehung zur objektiven Anknüpfung (Art. 4 Rom I-VO).121 Beschränken sich hingegen rechtlich erfahrene oder anwaltlich beratene Parteien auf eine Gerichtsstandsvereinbarung, wird dies häufig darauf zurückzuführen sein, dass eine Partei die von ihr vorgeschlagene Rechtswahlklausel in den Verhandlungen nicht durchsetzen konnte oder die Parteien den Punkt, z.B. aus Gründen der Gesichtswahrung, bewusst offenlassen wollten.122 Eine starre gesetzliche Vermutung wird deshalb der Komplexität der denkbaren Verhandlungssituationen und Entscheidungsprozesse vielfach nicht gerecht. Überdies war nach dem Wortlaut des Kommissionsvorschlags nicht einmal sicher, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen es den Parteien hätte gestattet werden können, die vorgesehene Vermutung zu widerlegen;123 diese Möglichkeit wurde aber bisher auch von den Befürwortern einer „starken“ Indizwirkung von Gerichtsstandsvereinbarungen als selbstverständlich vorausgesetzt.124

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Wenngleich auch die englischen Gerichte in der Vergangenheit aus einer Gerichtsstandsvereinbarung mangels entgegenstehender Indizien auf die stillschweigende Vereinbarung englischen Sachrechts ge-

114 Ehrenzweig, Conflict of Laws, § 120. 115 Für diesen Grundsatz aber Althammer, JA 2008, 772 f.; Heiss, JBl. 2006, 758; Mankowski in Leible, 2004, S. 63; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 49. 116 Siehe die Stellungnahme des WSA, 23.12.2006, ABl. EU 2006 C 318/59: Dem Parteiwillen werde Gewalt angetan; ebenso Fricke, VersR 2006, 745, 747; s. auch den Bericht zu den Beratungen des Rates bei Wagner, IPRax 2008, 377, 379: Die Auffassung, den Parteien solle keine Rechtswahl „aufgezwungen“ werden, habe sich durchgesetzt; ferner Einsele, WM 2009, 289 f. 117 Czernich, ZfRV 2013, 157, 164 f.; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Lein, YB PIL 7 (2005), 391, 399; s. auch Fricke, VersR 2006, 745, 747. 118 So Leible in Ferrari/Leible, 2007, S. 41, 44 f. (der aber im Ergebnis den Kommissionsvorschlag als zu rigide ablehnt). 119 Zutreffend Lein, YB PIL 7 (2005), 391, 399: Letztlich entscheide doch wieder ein hypothetischer Parteiwille; ebenso Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-67; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 915 f. (letztlich objektive Anknüpfung nach Art. 4). 120 Vgl. noch BGH v. 13.6.1996 – IX ZR 172/95, NJW 1996, 2569, 2570 = IPRspr. 1996 Nr. 36: Gerichtsstandsvereinbarung sei ein „gewichtiges Indiz“ für eine konkludente Rechtswahl, aufgrund des ohnehin gegebenen hypothetischen Parteiwillens sei die Frage aber nicht erheblich. Insoweit ist es nicht unbedenklich, dieses Urteil in Bezug auf eine Indizwirkung der Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen des Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB a.F. anzuführen, so aber z.B. bei Coester-Waltjen in FS Sonnenberger, 2004, S. 343, 345 in Fn. 17; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532 in Fn. 64. 121 von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 44. 122 Francq, Clunet 2009, 41, 52; Fricke, VersR 2006, 745, 747; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-67; Kenfack, Clunet 2009, 3, 14; Lagarde, Rev.crit.dip. 2006, 331, 335; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 908; dagegen aber Leible in Ferrari/Leible, 2007, S. 41, 44 f.; Mankowski in Leible, 2004, S. 63 f. 123 Zu letztgenanntem Aspekt Crawford, Scots Law Times 2006, 185, 187; Leible in Ferrari/Leible, 2007, S. 41, 45; Lein, YB PIL 7 (2005), 391, 400. 124 Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 14, Mankowski in Leible, 2004, S. 63; s. auch KG v. 22.6.1994 – Kart U 939/94, VuR 1995, 35 = IPRspr. 1994 Nr. 21b (Mietvertrag mit Gerichtsstand in Deutschland, aber „Mietbestimmungen“ der dänischen Beklagten: keine konkludente Rechtswahl).

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schlossen haben,125 sei darauf hingewiesen, dass England und Wales ausdrücklich mit der besonderen Kompetenz ihrer Gerichte bei der Fremdrechtsanwendung darum werben, dass Parteien die Zuständigkeit der dortigen Gerichte vereinbaren mögen, ohne zugleich englisches Recht zu wählen.126 Diese Werbestrategie deutet darauf hin, dass ein inflexibles Gleichlaufprinzip nicht nur (im Vergleich zur objektiven Anknüpfung) dogmatisch inkonsistent, sondern im globalen Wettbewerb der Justizstandorte sowie in der Konkurrenz zwischen staatlicher und Schiedsgerichtsbarkeit eher ein Nachteil gewesen wäre.127 Es ist daher zu begrüßen, dass die endgültige Rom I-VO von dem Vorschlag einer gesetzlichen Vermutung abgerückt und zu einem bloß indiziellen Charakter der Gerichtsstandsvereinbarung – den niemand je bestritten hat – zurückgekehrt ist.128 Aus der oben geschilderten Entstehungsgeschichte folgt für die Reichweite des ErwGr. 12 Rom I-VO, dass dieser eine lediglich deklaratorische Bedeutung als „Merkposten“ hat,129 denn dass die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes einen gewichtigen, aber eben nicht zwingenden Faktor bei der Feststellung einer konkludenten Rechtswahl bildet, war auch schon unter Art. 27 EGBGB a.F. unbestritten.130 Auch aus englischer Sicht dürfte die Vorschrift keine Änderung bewir125 Z.B. Commercial Court v. 12.3.2014 – Marubeni Hong Kong and South China Ltd. v. Mongolian Government [2002] 2 All ER (Comm), 873; hierzu näher Hill, ICLQ 53 (2004), 325, 330 f.; Cheshire/North/Fawcett, PIL, 15. Aufl. 2017, S. 719; Plender, The Rome Convention, S. 28; allgemein Wilderspin, ERA-Forum 2008, 259, 263 f. In dem Marubeni-Fall deuteten aber auch weitere Umstände auf eine Rechtswahl hin, da vorangegangene Vertragsentwürfe noch eine ausdrückliche Rechtswahlklausel enthalten hatten, die dann aus ungeklärten Umständen in der Endfassung unterblieb. Zudem war in der gegebenen Verfahrensart nur der Vortrag eines „good arguable case“ notwendig, dass englisches Recht Anwendung finde. Das Urteil lässt folglich nur geringe Rückschlüsse darauf zu, welche Anforderungen englische Gerichte künftig an die „Eindeutigkeit“ einer konkludenten Rechtswahl stellen werden. Eher zurückhaltend zur bisherigen englisch-schottischen Praxis auch Crawford, Scots Law Times 2006, 185, 187: „Choice of court may indicate choice of law […] but caution should be used.“ 126 The Law Society of England and Wales, England and Wales: The Jurisdiction of Choice (2008), 12: „Parties may agree to select England and Wales as the jurisdiction in which to resolve their dispute whatever the law governing their dispute. The English High Court is experienced in hearing evidence of foreign law and deciding issues in accordance with that law.“ In der deutschen Erwiderung hierzu fehlt bezeichnenderweise ein entsprechender Passus (BMJ u.a., Law Made in Germany [2008] 18 ff.). 127 Der Etikettierung durch Wagner, IPRax 2008, 377, 379, im Rat hätten sich die „Pragmatiker“ für eine Vermutungsregel ausgesprochen, ist daher entgegenzuhalten, dass „sempre la pratica deve essere edificata sopra la buona teoria“ (Leonardo da Vinci); zur Förderung der Justizstandorte als Auslegungskriterium näher Martens in FS Säcker, 2021, S. 643, 648 f. 128 Bogdan, NIPR 2009, 407 f.; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-67; Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip, 2008, 727, 735, die allerdings selbst die Verankerung in der Präambel als „Umgehungsstrategie“ kritisieren (hierzu näher Lemaire, D. 2008, 2157, 2158; ebenso Kenfack, Clunet 2009, 3, 14); Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532; ambivalent Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624 („hilfreich und irreführend zugleich“); bedauernd hingegen Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1699. 129 Zutreffend Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624; ebenso Kenfack, Clunet 2009, 3, 14; Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 735; für stärkere Beachtung Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1700 („a strong hint“); Mankowski, IHR 2008, 133, 135: „starke Indizwirkung“; zur Frage, ob sich hieraus eine einheitliche Auslegung entwickeln wird, näher Scherer in Corneloup/Joubert, 2011, S. 253 ff. 130 BGH v. 5.5.1988 – VII ZR 119/87, BGHZ 104, 268, 270 (Vereinbarung deutschen Gerichts, Bezugnahme auf VOB/B, Wohn- und Geschäftssitz in Deutschland, Bauvorhaben in der Schweiz); BGH v. 26.10.1989 – VII ZR 153/88, NJW-RR 1990, 183 f. = IPRspr. 1989 Nr. 172 (Vereinbarung deutschen Gerichts, deutsche Staatsangehörige, Geschäftssitz in Deutschland, Bauvorhaben in der Schweiz); BGH v. 4.2.1991 – II ZR 52/90, NJW 1991, 1420 = IPRspr. 1991 Nr. 171 („verdeckte Rechtswahl“ durch Gerichtsstandsvereinbarung in einem Konnossement); BGH v. 10.4.2003 – VII ZR 314/01, BGHZ 154, 378, 382 = NJW 2003, 2605, 2606: Gerichtsstandsvereinbarung, Vertragssprache, Verwendung deutscher Rechtsbegriffe; ebenso BGH v. 13.9.2004 – II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3708 = IPRspr. 2004 Nr. 28 S. 68; BGH v. 6.3.2014 – VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274 Rz. 8 = NJW 2014, 2186; OLG Zweibrücken v. 26.7.2002 – 2 U 27/01, IPRspr. 2002 Nr. 27, S. 72 (Gerichtsstandsvereinbarung und übereinstimmende Berufung der Parteien auf deutsche Verjährungsvorschriften im Prozess); als ein Faktor unter mehreren auch obiter genannt bei BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, BAGE 125, 24 (zu Art. 27 EGBGB a.F.); Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 22; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 14; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 1; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 18; Martiny, ZEuP 2008, 79, 89; Martiny in MünchKomm/BGB, 4. Aufl. 2004, Art. 27 EGBGB Rz. 48; Brödermann/Wegen in PWW, 15. Aufl. 2020, ex-Art. 27 EGBGB Rz. 13; a.A. aber OLG Ko-

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl ken.131 Eine „Auslegungsregel“ in dem Sinne, dass bei der Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes auch ohne das Hinzutreten weiterer Umstände von einer Rechtswahl auszugehen sei, lässt sich ErwGr. 12 Rom I-VO nicht entnehmen, ohne durch die Hintertür wieder den gescheiterten Kommissionsvorschlag einzuführen.132 Überdies spricht der Wortlaut des ErwGr. 12 Rom I-VO, nach dem die Gerichtsstandsvereinbarung nur „einer der zu berücksichtigenden Faktoren“ sein sollte, deutlich für die Notwendigkeit einer Gesamtbetrachtung.133 Die Hervorhebung der Gerichtsstandsvereinbarung befreit das Gericht folglich nicht davon, im Einzelfall eine Würdigung der gesamten Umstände vorzunehmen, welche die Interessenlage der Parteien berücksichtigen muss.134 Obwohl in der deutschen Literatur vielfach vertreten wird, die Indizwirkung einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung bedürfe keiner verstärkenden Faktoren,135 hat sich die Rechtsprechung in der Vergangenheit nur vereinzelt allein auf eine Gerichtsstandsvereinbarung als Indiz gestützt, sondern in der Regel eine Gesamtbetrachtung aller für und gegen eine konkludente Rechtswahl sprechenden Faktoren (Wohn- und Geschäftssitz der Parteien, Vertragssprache, Bezugnahme auf bestimmte Rechtsbegriffe usw.) vorgenommen.136 Dieser umfassende Ansatz verdient auch unter der Rom I-VO den Vorzug. Er wird auch durch Art. 4 Satz 2 HPRW bestätigt, der explizit klarstellt: „An agreement between the parties to confer jurisdiction on a court or an arbitral tribunal to determine disputes under the contract is not in itself equivalent to a choice of law.“ Die Notwendigkeit einer Gesamtbetrachtung schließt es nicht aus, dass die Parteien mit der Wahl eines neutralen Forums, zu dem keine von ihnen Beziehungen hat, konkludent zugleich das dortige Sachrecht wählen, z.B. wenn dieses Recht für die fraglichen Geschäfte als besonders geeignet gilt, der Vertrag darauf bezogene Rechtsbegriffe enthält, eine entsprechende Rechtswahl in den betroffenen Verkehrskreisen üblich ist, usw.137 25

Der Umstand, dass in ErwGr. 12 Rom I-VO trotz wiederholter Kritik nur von den Gerichten der Mitgliedstaaten die Rede ist,138 steht der Berücksichtigung einer auf drittstaatliche Gerichte bezogenen Vereinbarung bei der Feststellung einer konkludenten Rechtswahl nicht entgegen.139 Da ErwGr. 12 Rom I-VO lediglich einen Abwägungsfaktor nennt, lässt er generell nicht den Schluss zu, andere Gesichtspunkte dürften nicht beachtet werden.140 In der Regel dürften derartige Fälle zwar auch von drittstaatlichen Gerichten entschieden werden. Es ist aber denkbar, dass Verträge, die eine ausschließ-

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blenz v. 17.9.1993 – 2 U 1230/91, RIW 1993, 934 = IPRspr. 1993 Nr. 35 S. 89: Einer Gerichtsstandsklausel sei zur Frage des vereinbarten anzuwendenden Rechts kein bestimmendes Gewicht beizumessen; offenlassend OLG Hamburg v. 15.10.1992 – 6 U 229/91, TranspR 1993, 111, 112 = IPRspr. 1992 Nr. 66; eher restriktiv Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 916 (ein gewichtiges, aber allein nicht hinreichendes Indiz). Cheshire/North/Fawcett, PIL, 15. Aufl. 2017, S. 720; Wilderspin, ERA-Forum 2008, 259, 264; zur englischen und schottischen Praxis vor Rom I ausführlich Crawford, Scots Law Times 2006, 185 ff.; Hill, ICLQ 53 (2004), 325 ff., m.w.N. Von einer „Auslegungsregel“ spricht hingegen Althammer, JA 2008, 772, 773; zur Notwendigkeit des Hinzutretens weiterer Indizien Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 916; a.A. aber Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 14; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 49; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 47. Francq, Clunet 2009, 41, 52. So bereits zutreffend Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 916. So insbesondere Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 14; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 49; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 47. Siehe die Nachweise zur Rechtsprechung in dieser Rz.; die Notwendigkeit der Berücksichtigung weiterer Faktoren betonen auch Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 916. Vgl. in Bezug auf eine Schiedsabrede Commercial Court v. 16.12.1995 – Egon Oldendorff v. Libera Corporation, [1995] 2 Lloyd’s L. Rep. 64, 69 (Q.B.D. [Comm]), per Mance. Krit. zuletzt Kessedjian in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 105, 112; Kenfack, Clunet 2009, 3, 14; hierzu auch Wagner, IPRax 2008, 377, 379: „nicht überzeugend“. BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13 Rz. 36, RIW 2014, 691 in Bezug auf Algerien; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 121; Bogdan, NIPR 2009, 408; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-67 in Fn. 33; Kenfack, Clunet 2009, 3, 14; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533; Mandery, Party Autonomy, S. 53; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624; offengelassen bei Althammer, JA 2008, 772, 773; Wagner, IPRax 2008, 377, 379. Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-67 in Fn. 33.

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liche Gerichtsstandsklausel zugunsten eines Drittstaates vorsehen, auch vor mitgliedstaatlichen Gerichten entscheidungserheblich werden, wenn z.B. im forum delicti commissi (Art. 7 Nr. 2 Brüssel IaVO) Ansprüche aus culpa in contrahendo wegen Abbruchs von Vertragsverhandlungen eingeklagt werden (Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO) und auf den nicht zustande gekommenen Vertrag kraft konkludenter Rechtswahl u.U. das Recht eines Drittstaates anzuwenden gewesen wäre.141 Hier muss eine beabsichtigte Prorogation bei der Feststellung des hypothetischen Vertragsstatuts als ein Faktor gewürdigt werden. Zweifelhaft ist indes, ob der Prorogation eines drittstaatlichen Gerichts auch dann noch entscheidende Bedeutung zukommt, wenn sich die Parteien auf die Verhandlung vor einem mitgliedstaatlichen Gericht rügelos (Art. 26 Brüssel Ia-VO) eingelassen haben.142 In solchen Fällen dürfte häufig zumindest eine nachträgliche abändernde Rechtswahl gegeben sein (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 92). Ist die Prorogation drittstaatlicher Gerichte unwirksam und kommt es deshalb zu einem Prozess in einem der Mitgliedstaaten, ist in der Regel nicht anzunehmen, dass die Parteien auch für diesen Fall die Geltung des drittstaatlichen Rechts konkludent vereinbart haben würden (zur Frage der Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 27). Eine positive Indizwirkung in Bezug auf eine Rechtswahl kann nur eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung entfalten, da es andernfalls an der von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO vorausgesetzten „Eindeutigkeit“ fehlt.143 Insbesondere sind bloß fakultative Gerichtsstandsvereinbarungen144 oder auf die jeweilige Parteirolle abstellende Prorogationen (Sitz der jeweils beklagten Partei)145 nicht geeignet, einen Schluss auf die Wahl eines bestimmten materiellen Rechts zu stützen.146 Die Vereinbarung der nicht ausschließlichen Zuständigkeit der Gerichte eines anderen Staates kann aber ggf. die auf das Vorliegen anderer, eher schwacher Indizien (Vertragssprache, Abschlussort) gestützte Annahme einer Wahl deutschen Rechts entkräften.147 Enthalten Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Partei unter der Überschrift „Gerichtsstand“ neben der Prorogationsklausel auch eine explizite Rechtswahlklausel („Es gilt niederländisches Recht“), kann nicht angenommen werden, damit solle nur das auf die Gerichtsstandsvereinbarung und nicht auch das auf den Hauptvertrag anwendbare Recht bestimmt werden.148

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Schließlich wird befürwortet, auch eine unwirksame Prorogation als Anhaltspunkt für einen Rechtswahlwillen der Parteien zu deuten,149 zumindest soweit der Mangel nicht die Willensbildung, sondern die Form betrifft.150 Kommt es jedoch nicht zu einem Prozess im prorogierten Gerichtsstand, dürfte es kaum einem am Gleichlauf orientierten Parteiwillen entsprechen, dass auch in diesem Fall

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141 Ähnliches Beispiel auch bei Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 243 f. 142 Bejahend Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 243. 143 Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 20; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532; Mankowski, IHR 2008, 135; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 22; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 14; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 18; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 51; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 10. 144 Beispiele: BGH v. 3.7.1959 – I ZR 184/57, IPRspr. 1958–59 Nr. 53; LG Freiburg v. 6.12.1966 – 7 O 83/66, IPRspr. 1966–67 Nr. 34A. 145 OLG Koblenz v. 17.9.1993 – 2 U 1230/91, RIW 1993, 934 = IPRspr. 1993 Nr. 35. 146 Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532; Mankowski, IHR 2008, 135; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.2.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 22; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 14; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 18; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 51; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 10; a.A. in Bezug auf alternative Forumsklauseln Crawford, Scots Law Times 2006, 188: Der Parteiwille gehe i.d.R. dahin, jedem Beklagten den Schutz der ihm vertrauten Rechtsordnung zu gewähren. 147 OLG Köln v. 12.1.2007 – 19 U 11/07, IHR 2007, 200. 148 So aber OLG Nürnberg v. 24.1.2008 – 11 U 1017/07, VersR 2009, 1385 = IPRspr. 2008 Nr. 39; es dürfte in diesem Fall eher an einer wirksamen Einbeziehung der AGB gefehlt haben.Vgl. demgegenüber Caresse Navigation Ltd. v. Office National de l’Électricité [2013] EWHC 3081 (Comm) Rz. 30 ff. 149 BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13 Rz. 36, RIW 2014, 691; LAG Frankfurt/M. v. 12.9.2012 – 12 Sa 273/11, IPRspr. 2012 Nr. 68. 150 Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 20; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 52; ebenso schon OLG Celle v. 26.5.1999 – 2 U 267/95, IPRspr. 1999 Nr. 31; a.A. Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 22; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 12; vermittelnd Mankowski in Leible, 2004, S. 63, 64; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 50.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl die lex fori des unwirksam vereinbarten Gerichts Anwendung finden solle.151 Wird der Prozess im unwirksam prorogierten Forum durchgeführt, weil auch die Voraussetzungen eines objektiven Gerichtsstandes gegeben sind, erscheint es sachgerechter, die unwirksame Gerichtsstandsvereinbarung lediglich als einen Faktor bei der Feststellung der engsten Verbindung i.S.d. Art. 4 Abs. 3 oder 4 Rom I-VO zu berücksichtigen.152 Da auch rechtlich beratene Parteien derartige Verästelungen erfahrungsgemäß nicht wirklich ex ante durchdenken, geht es der Sache nach um eine interessengerechte objektive Anknüpfung und nicht mehr um die Feststellung eines realen Parteiwillens. Gerade in Bezug auf den Schutz des Schwächeren (Art. 6 und 8) erscheint es zudem bedenklich, aus einer nach der Brüssel Ia-VO unwirksamen Gerichtsstandsvereinbarung eine gültige konkludente Rechtswahl abzuleiten (näher Art. 8 Rom I-VO Rz. 24). cc) Schiedsvereinbarung 28

Der Umstand, dass in der deutschen Fassung des ErwGr. 12 Rom I-VO nur die Vereinbarung (staatlicher) Gerichte als Abwägungsfaktor genannt wird, steht der Berücksichtigung von Schiedsvereinbarungen nicht entgegen.153 Die englische Fassung spricht von „courts and tribunals“, womit sich auch Schiedsgerichte erfassen ließen. In Deutschland,154 aber z.B. auch in England,155 werden Schiedsvereinbarungen herkömmlich ebenso wie Gerichtsstandsvereinbarungen als besonders starke Indizien für eine konkludente Rechtswahl angesehen.156 Leading case zu Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 EVÜ ist Egon Oldendorff v. Libera Corporation.157 In diesem Fall hatten die deutsche und die japanische Partei London als „neutralen“ Ort für die Durchführung eines Schiedsverfahrens vereinbart. Es sprach indes nicht nur die Schiedsklausel für die Anwendung englischen Rechts, sondern auch, dass der Vertragsentwurf auf einem englischen Formular basierte und Standardtermini der englischen Rechtssprache verwendete.158 Dass eine Schiedsvereinbarung für sich genommen hinreichend ist, um eine eindeutige konkludente Rechtswahl i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO festzustellen, kann der Oldendorff-Entscheidung daher nicht entnommen werden. Ferner ist zu beachten, dass die Sonderkollisionsnorm des § 1051 Abs. 2 ZPO, die auf Art. 28 Abs. 2 des UNCITRAL-Modellgesetzes159 beruht, explizit den Fall regelt, dass die Parteien zwar eine Schiedsvereinbarung, aber keine Bestimmung des anzuwendenden Rechts getroffen haben. Diese Vorschrift wäre offensichtlich funktionslos, wenn aus

151 Mankowski, IPRax 2015, 309, 310; a.A. Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624. 152 Vgl. auch von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 127. 153 Mandery, Party Autonomy, S. 53 f.; Mankowski, IHR 2008, 133, 135; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 150 ff. 154 Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg NJW 1996, 3229, 3230 = IPRspr. 1996 Nr. 212a; BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, IHR 2005, 76, 78 = IPRspr. 2004 Nr. 27; OLG Hamm v. 25.1.1993 – 8 U 250/91, NJW-RR 1993, 1445 = IPRspr. 1993 Nr. 30; OLG Frankfurt v. 29.6.1989 – 6 U 115/88, RIW 1989, 911, 912 = IPRspr. 1989 Nr. 241 S. 534 (aber nur in Bezug auf das Schiedsverfahren); als ein Faktor unter mehreren auch obiter genannt bei BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, BAGE 125, 24 (zu Art. 27 EGBGB a.F.); aus dem Schrifttum Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 23; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 15; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 1; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 52; einschränkend aber Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 30; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 48; Brödermann/ Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 13. 155 Commercial Court v. 16.12.1995 – Egon Oldendorff v. Libera Corporation, [1995] 2 Lloyd’s L. Rep. 64, 69–71 (Q.B.D. [Comm]), per Mance; bestätigt in [1996] 1 Lloyd’s L. Rep. 380, 388 (Clarke); hierzu näher Cheshire/North/Fawcett, PIL, 15. Aufl. 2017, S. 720; Hill, ICLQ 53 (2004), 325, 329; Mandery, Party Autonomy, S. 53 ff.; Plender, The Rome Convention, S. 28; Wilderspin, The Rome Convention, S. 112 f. 156 Siehe auch Giuliano/Lagarde, Art. 1 Rz. 5. 157 Commercial Court v. 16.12.1995 – Egon Oldendorff v. Libera Corporation, [1995] 2 Lloyd’s L. Rep. 64, 69–71 (Q.B.D. [Comm]), per Mance. 158 Commercial Court v. 16.12.1995 – Egon Oldendorff v. Libera Corporation, [1995] 2 Lloyd’s L. Rep. 64, 70 (Q.B.D. [Comm]), per Mance; dies betonen auch Cheshire/North/Fawcett, PIL, 15. Aufl. 2017, S. 720; a.A. wohl Wilderspin, The Rome Convention, S. 113: „arbitration clause but no other indication of a choice by the parties“; im letzteren Sinne auch Hill, ICLQ 53 (2004), 325, 329. 159 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985, with amendments as adopted in 2006), abrufbar unter https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration.

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einer Schiedsvereinbarung allein bereits auf die konkludente Wahl eines bestimmten Sachrechts geschlossen werden könnte.160 Die für die Relevanz von Gerichtsstandsvereinbarungen geltenden Schranken sind auch für Schieds- 29 vereinbarungen von Bedeutung, so dass bloß optionale oder gar unwirksame Schiedsklauseln keinen indiziellen Charakter für eine konkludente Rechtswahl entfalten.161 Im Übrigen sind bei der Würdigung von Schiedsvereinbarungen die Besonderheiten des jeweiligen Schiedsverfahrens zu beachten. Soll das Gericht erst ad hoc gebildet werden, steht sein Sitz nicht fest oder kann nicht davon ausgegangen werden, dass das vereinbarte Schiedsgericht nach der einschlägigen Verfahrensordnung automatisch sein eigenes materielles Recht anwendet (vgl. § 1051 Abs. 2 ZPO),162 kommt eine indizielle Wirkung der Schiedsvereinbarung für die Wahl eines bestimmten Sachrechts nicht in Betracht.163

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dd) Verbundene Verträge Eine enge wirtschaftliche Verbundenheit zweier oder mehrerer Rechtsgeschäfte kann ein aussage- 31 kräftiges Indiz für eine stillschweigende Rechtswahl darstellen, auch wenn die Parteien der jeweiligen Rechtsgeschäfte nicht identisch sind.164 Bereits im Bericht von Giuliano/Lagarde zum EVÜ wird ausgeführt, „die Tatsache, dass bei einem früheren Vertrag zwischen den Vertragsparteien eine ausdrückliche Rechtswahl getroffen worden ist, [könne] es dem Richter ermöglichen, sofern die vorliegenden Umstände keine Änderung der Haltung der Parteien erkennen lassen, auch bei Fehlen einer Rechtswahlklausel zweifelsfrei festzustellen, dass der Vertrag dem gleichen wie dem vormals gewählten Recht unterworfen werden soll.“165 Auch das chronologisch umgekehrte Szenario ist denkbar: Haben die Parteien in einer ansonsten gleichartigen Nachfolgevereinbarung eine ausdrückliche Rechtswahl getroffen, kann dies bei Hinzutreten weiterer Umstände den Schluss rechtfertigen, dass bereits für den ursprünglichen Vertrag eine konkludente Rechtswahl beabsichtigt gewesen war.166 Auch die Bezugnahme eines Vertrages auf einen anderen Vertrag, der eine Rechtswahlklausel enthält, kann ein Indiz für eine konkludente Rechtswahl darstellen.167 Freilich ist hier Zurückhaltung angebracht, damit die differenzierten Anknüpfungsregeln der Rom I-VO nicht in unzulässiger Weise nivelliert werden.168 Beispiele: Der einem in Deutschland ansässigen Geschäftsführer einer deutschen GmbH bei seinem Ausscheiden zugesagte Abfindungsanspruch unterliegt kraft konkludenter Rechtswahl deutschem 160 Zutreffend Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 102 f.; für einen strengeren Prüfungsmaßstab auch Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 30. 161 Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 23; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 15; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 53. 162 Diese Voraussetzung betonen bereits Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 3. 163 Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 23; Czernich, ZfRV 2013, 157, 165; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 15; Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 98 f.; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 1; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 53; Brödermann/ Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 13; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 48. 164 BGH v. 7.12.2000 – VII ZR 404/99, NJW 2001, 1936 = IPRspr. 2000 Nr. 33; eingehend Corneloup in Corneloup/Joubert, 2011, S. 285 ff.; krit. Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 917. 165 Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 3; ebenso BGH v. 14.11.1996 – I ZR 201/94, NJW 1997, 1150 = IPRspr. 1996 Nr. 38; BGH v. 7.12.2000 – VII ZR 404/99, NJW 2001, 1936 = IPRspr. 2000 Nr. 133; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 57; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 26; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 18; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 32; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 2; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 18; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 65; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 46. 166 OLG Köln v. 12.1.2007 – 19 U 11/07, IHR 2007, 200. In Betracht kommt insoweit auch die Annahme einer nachträglichen abändernden Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO. 167 Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 3; ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 26; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 46. 168 So auch von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 154; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 65; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 917; vgl. auch zu einem Lizenzvertrag LG Düsseldorf v. 24.4.2012 – 4b O 274/10, IPRspr. 2012 Nr. 160.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl Recht, auch wenn er sich partiell auf im Ausland belegene Vermögensgegenstände bezieht.169 Die konkludente Wahl deutschen Rechts zwischen den Vertragsparteien eines Bauvertrages ist ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Parteien des Architektenvertrages auch diesen Vertrag deutschem Recht unterstellen wollten, wenn die Leistungen aufgrund beider Verträge für dasselbe Bauvorhaben in Deutschland erbracht werden sollten.170 Ein mit dem Arbeitsverhältnis eng zusammenhängender Darlehensvertrag, der in seiner Höhe der im Entsendungsstaat vom Arbeitnehmer abzuführenden Einkommenssteuer entspricht, unterliegt ebenfalls dem für den Arbeitsvertrag gewählten Recht.171 Eine mit einem Werkvertrag über den Bau eines Schiffs verbundene Kommissionsvereinbarung kann kraft konkludenter Rechtswahl dem Recht des Werkvertrages unterliegen.172 Eine konkludente Wahl einer ausländischen Rechtsordnung liegt ferner vor, wenn vier von fünf an einer betrieblichen Rahmenvereinbarung beteiligte Gesellschaften nach dem Recht eines anderen Staats gegründet worden sind beziehungsweise dort ihren Sitz haben und die Gesellschaften einen erheblichen Teil ihrer Geschäfte in diesem Staat tätigen.173 32

Hingegen reicht es nicht aus, dass ein deutscher Tourist im Rahmen einer in Deutschland gebuchten Pauschalreise die Fabrikation eines türkischen Anbieters aufsucht und dort einen Teppich erwirbt.174 Ein Garantievertrag ist selbstständig anzuknüpfen und unterliegt nicht ohne weiteres kraft konkludenter Rechtswahl dem Statut des gesicherten Geschäfts.175 Auch die Bürgschaft ist ungeachtet ihrer materiellrechtlichen Akzessorietät ebenso zu behandeln und nicht etwa kraft stillschweigender Rechtswahl dem Statut der Hauptforderung zu unterstellen.176 Bei Hinzutreten weiterer Indizien kann hingegen eine Rechtswahl in einer Patronatserklärung Rückschlüsse auf das Statut des gesicherten Geschäfts zulassen.177 Wird ein Vertrag durch einen Vergleich aufgehoben, folgt daraus nicht ohne weiteres, dass das auf den aufgehobenen Vertrag anwendbare Recht auch für den Vergleich maßgebend sein soll.178 Ferner reicht es zur Annahme der stillschweigenden Wahl deutschen Rechts nicht aus, dass z.B. der Gegenstand des geplanten Kaufvertrages der Erwerb einer deutschem Recht unterliegenden Forderung gegen eine luxemburgische Gesellschaft ist, die zudem noch durch eine Hypothek an einem französischen Grundstück gesichert ist.179 Ebenso wenig zwingt der Umstand, dass eine Hypothek französischem Recht unterliegt und es deshalb für ihre wirksame Übertragung besonderer Kenntnisse des französischen Rechts bedarf, zu der Annahme, dass die Parteien auch das Kausalgeschäft französischem Recht unterwerfen wollten, zumal wenn Voraussetzungen und Wirkung der Abtretung der gesicherten Forderung gem. Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO nach deutschem Recht zu beurteilen sind.180 In solchen komplexen Fällen ist die Vielschichtigkeit der Faktoren angemessener im Rahmen der Ausweichklauseln des Art. 4 Abs. 3 und 4 Rom I-VO zu würdigen.181 Schließlich ist kollisionsrechtlich zwischen dem Außenverhältnis der Kontoberechtigten gegenüber einer kontoführenden Bank einerseits, ihrem Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis (§ 430 BGB) andererseits zu unterscheiden, so 169 170 171 172 173 174 175 176

177 178 179 180 181

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OLG Stuttgart v. 17.9.2008 – 14 U 10/08, BeckRS 2009, 05026. BGH v. 7.12.2000 – VII ZR 404/99, NJW 2001, 1936 = IPRspr. 2000 Nr. 133. BAG v. 23.8.2012 – 8 AZR 394/11, NJW 2013, 252 = RIW 2013, 250 = IPRspr. 2012 Nr. 66. Commercial Court v. 29 October 2009 – Fr Lürssen Werft GmbH & Co KG v. Halle, [2010] 1 Lloyd’s L. Rep. 20 = [2009] EWHC 2607. LG Kleve v. 21.6.2011 – 3 O 163/06, IPRspr. 2011 Nr. 27. So aber (bei Hinzutreten weiterer Indizien) KG v. 21.2.2008 – 19 U 60/07, NJW-RR 2009, 195. OLG Düsseldorf v. 4.10.2012 – 6 U 268/11, IPRspr. 2012 Nr. 36; a.A. Commercial Court v. 11.2.2011 – Star Reefers Pool Inc v. JFC Group Ltd, [2011] 2 Lloyd’s L. Rep. 215 = [2011] EWHC 339 (Comm); Ragno in Concise Commentary, Art. 3 Rom I-VO Rz. 42. Kegel/Schurig, IPR, 9. Aufl. 2004, § 18 I d; Cass. com. 8.6.2010 – 08–16298 und 08–16485, abrufbar unter www.legifrance.fr und berichtet bei Corneloup, IPRax 2013, 381, 382; vgl. auch LG Hamburg v. 28.2.2017 – 317 O 194/16, RdTW 2018, 225 = IPRspr. 2017 Nr. 45 (Wahl englischen Rechts für die Hauptschuld und deutschen Rechts für die Bürgschaft). OLG Frankfurt v. 30.10.2012 – 14 U 141/11, GmbHR 2013, 139 = IPRspr. 2012 Nr. 40. BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115, 1117; vgl. aber OLG Köln v. 21.11.2012 – 16 U 126/11, IPRspr. 2012 Nr. 272: engste Verbindung des Vergleichs zum ursprünglichen Geschäft nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB a.F. BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 208 = IPRspr. 2004 Nr. 27. BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 208 = IPRspr. 2004 Nr. 27. BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 208 = IPRspr. 2004 Nr. 27 (zu Art. 28 Abs. 5 EGBGB a.F.); ebenso Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 917.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

dass für das letztgenannte Verhältnis auch konkludent ein anderes Recht gewählt werden kann als gegenüber der Bank.182 ee) Sonstige Bestimmungen des Vertrages Eine konkludente Rechtswahl kann sich auch aus sonstigen Bestimmungen des Vertrages ergeben, so 33 insbesondere aus der Bezugnahme auf zivilrechtliche Vorschriften und Begriffe einer bestimmten Rechtsordnung.183 Hierzu ist die Verweisung auf Tarifverträge zu rechnen.184 In Betracht kommt darüber hinaus die Erwähnung öffentlich-rechtlicher Vorschriften wie z.B. der Exportbestimmungen185 oder der steuerrechtlichen Vorschriften eines Landes.186 Da derartige Vorschriften aber in der Regel ohnehin zwingenden, d.h. vom Parteiwillen gerade unabhängigen Charakter haben,187 kann ihr Auftauchen im Vertragstext auch ein bloßer Ausdruck der Tatsache sein, dass die Parteien sich in das öffentlich-rechtlich Unvermeidliche fügen, ohne hiermit ein bestimmtes Zivilrecht wählen zu wollen. Jedenfalls lässt die fehlende explizite Bezugnahme auf international zwingende Vorschriften nicht den Umkehrschluss zu, die Parteien hätten keine konkludente Zivilrechtswahl treffen wollen.188 Ferner wird vom BGH auch der Bezugnahme auf technische Vorschriften wie z.B. DIN-Normen ein Indizcharakter zugesprochen,189 doch ist insoweit Zurückhaltung angebracht, da hiermit häufig eine bloß technisch-deskriptive Konkretisierung des Leistungsgegenstandes ohne Folgen für das Vertragsstatut gemeint sein wird.190 Die Rom II-VO zählt Sicherheitsregeln bei außervertraglichen Schuldverhältnissen nicht zum Schuldstatut, sondern behandelt sie lediglich als sog. local data (Art. 17 Rom II-VO).191 Diese Wertung des europäischen Kollisionsrechts spricht auch im Rahmen des Art. 3 182 BGH v. 17.6.1992 – IV ZR 88/91, FamRZ 1992, 1067 = IPRspr. 1992 Nr. 37; OLG München v. 3.3.2010 – 20 U 3591/09, IPRspr. 2010 Nr. 35; vgl. auch OLG Celle v. 16.9.1998 – 14a (6) U 281/96, IPRspr. 1998 Nr. 76 = IPRax 1999, 113 (LS) mit zust. Anm. Jayme; ebenso Welter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb, 2017, § 26 Rz. 149; offengelassen in OLG Stuttgart v. 7.8.2000 – 5 U 184/99, FamRZ 2000, 1371, 1372 = IPRspr. 2000 Nr. 55. 183 Giuliano/Lagarde Art. 3 EVÜ Rz. 3; BGH v. 10.5.1996 – V ZR 154/95, NJW-RR 1996, 1034 = IPRspr. 1996 Nr. 34; BGH v. 14.1.1999 – VII ZR 19/98, NJW-RR 1999, 813 = IPRax 2001, 333 m. Anm. Pulkowski, 306 = IPRspr. 1999 Nr. 27; BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115, 1116; BGH v. 10.4.2003 – VII ZR 314/01, BGHZ 154, 378, 382 = NJW 2003, 2605, 2606; BGH v. 13.9.2004 – II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3708 = IPRspr. 2004 Nr. 28 S. 68; BGH v. 6.3.2014 – VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274 Rz. 8 = NJW 2014, 2186; BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, BAGE 125, 24; BAG v. 1.7.2010 – 2 AZR 270/09 Rz. 28, RIW 2011, 167; BAG v. 7.7.2011 – 2 AZR 12/10 Rz. 17, NJW 2012, 475; BAG v. 19.12.2013 – 6 AZR 145/12 Rz. 19, AP TVöD § 45 Nr. 1; BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B) Rz. 21, RIW 2014, 534; BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 47 f.; KG v. 21.2.2008 – 19 U 60/07, NJW-RR 2009, 195; OLG Brandenburg v. 25.1.2012 – 4 U 112/08, NJW-RR 2012, 535 = IPRspr. 2012 Nr. 28; OLG Saarbrücken v. 11.6.2015 – 4 U 109/14, IPRspr. 2015 Nr. 29; LG Arnsberg v. 16.2.2018 – 2 O 666/12, IPRspr. 2018 Nr. 37; AG Köln v. 19.10.2015 – 142 C 232/13, IPRspr. 2015 Nr. 37; a.A. Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 916 f. 184 St. Rspr., BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, BAGE 100, 130; BAG v. 26.7.1995 – 5 AZR 216/94, AP BGB § 157 Nr. 7; BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, BAGE 125, 24; BAG v. 20.10.2017 – 2 AZR 783/16 (F), RIW 2018, 459 Rz. 23; Czernich, ZfRV 2013, 157, 164; Junker, Anm. SAE 2002, 258, 259; Schlachter, NZA 2000, 58 f.; die bloß einseitige Bezugnahme reicht insoweit nicht aus, vgl. OLG Oldenburg v. 28.2.2012 – 13 U 67/10, IHR 2013, 63 = IPRspr. 2012 Nr. 29. 185 AG Berlin-Lichtenberg v. 22.8.2007 – 7 C 178/06, BeckRS 2008, 04619, aufgehoben durch KG v. 21.2.2008 – 19 U 60/07, NJW-RR 2009, 195. 186 OLG Saarbrücken v. 2.12.2008 – 4 U 64/08-22, OLGR Saarbrücken 2009, 189 = BeckRS 2008, 26324; OLG Brandenburg v. 25.1.2012 – 4 U 112/08, NJW-RR 2012, 535 = IPRspr. 2012 Nr. 28; OLG Saarbrücken v. 16.9.2016 – 13 S 27/16, IPRspr. 2016 Nr. 39. 187 Siehe aber zur Erstreckung der Rechtswahl auf datenschutzrechtliche Bestimmungen LG Berlin v. 6.3.2012 – 16 O 551/10, CR 2012, 270 m. Anm. Piltz = K&R 2012, 300, 308 Aufsatz Meyer = WRP 2012, 613, 539 Aufsatz Wieczorek. 188 Insoweit zutreffend BGH v. 7.12.2000 – VII ZR 404/99, NJW 2001, 1936 = IPRspr. 2000 Nr. 33 (zur HOAI). 189 BGH v. 7.12.2000 – VII ZR 404/99, NJW 2001, 1936 = IPRspr. 2000 Nr. 33; ebenso Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 99. 190 Ebenso von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 147; die Relevanz technischer Vorschriften gänzlich ablehnend Czernich, ZfRV 2013, 157, 164; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 917. 191 Näher von Hein in Calliess/Renner, Art. 17 Rom II-VO Rz. 1 ff.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO dagegen, aus einer Vereinbarung bloß technischer Normen (wie z.B. Produktsicherheitsvorschriften) weitreichende Schlüsse auf das Vertragsstatut zu ziehen. Zur Teilrechtswahl s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 73 ff. 34

Die Sprache, in der ein Vertrag abgefasst worden ist, ist als ein Indiz unter mehreren zwar grundsätzlich ebenfalls von Belang;192 bei in mehreren europäischen Ländern gesprochenen Sprachen wie Deutsch193 oder Weltsprachen wie dem Englischen ist die Aussagekraft indes zumeist beschränkt.194 Als ein zumindest ergänzendes Indiz wird vielfach auch die von den Parteien vereinbarte Währung herangezogen.195 Deren Wahl wird jedoch häufig Ausfluss ganz pragmatischer Überlegungen sein (Wechselkursverhältnisse, Erfüllungsmodalitäten) und lässt nur einen sehr begrenzten Rückschluss auf eine Rechtswahl zu.196 Dies gilt erst recht, wenn eine in mehreren Staaten geltende Gemeinschaftswährung wie der Euro vereinbart worden ist.197 Eine Vereinbarung über den Erfüllungsort kann ebenfalls ein, für sich genommen eher schwaches, Indiz für eine konkludente Rechtswahl bilden,198 zumal wenn dieser Ort ein für beide Parteien gemeinsamer ist.199

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Schließlich wirft die fortschreitende Verbreitung anglo-amerikanischer Vertragsmuster, insbesondere beim Unternehmenskauf,200 die Frage auf, ob auch insoweit der Schluss auf die konkludente Wahl einer Common-Law-Rechtsordnung gerechtfertigt ist.201 Dies ist in der Regel schon deshalb zu verneinen, weil die bloße Verwendung eines allgemein anglo-amerikanisch inspirierten Vertragsstils keinen Rückschluss auf eine konkret ins Auge gefasste Teilrechtsordnung zulässt.202 ff) Parteiverhalten

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Obwohl Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO im Gegensatz zum Kommissionsvorschlag von 2005 das „Verhalten der Parteien“ nicht mehr ausdrücklich als relevantes Indiz erwähnt (s. oben Rz. 17), ist in der Sache unbestritten, dass es sich hierbei um einen wichtigen Faktor handelt.203 Die von der 192 BGH v. 10.4.2003 – VII ZR 314/01, BGHZ 154, 378, 382 = NJW 2003, 2605, 2606; BGH v. 13.9.2004 – II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3708 = IPRspr. 2004 Nr. 28 S. 68; BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 208; BGH v. 6.3.2014 – VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274 Rz. 8 = NJW 2014, 2186; BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13, RIW 2014, 691 Rz. 36; hierzu Mankowski, IPRax 2015, 309, 311; für eine „allenfalls unterstützende Funktion“ BAG v. 23.3.2016 – 5 AZR 767/14, NJW 2016, 2285 Rz. 25; BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 43; ferner OLG Köln v. 12.1.2007 – 19 U 11/07, IHR 2007, 200; KG v. 21.2.2008 – 19 U 60/07, NJW-RR 2009, 195; OLG Hamm v. 10.9.2012 – 22 U 114/12, IPRspr. 2012 Nr. 35; LG Arnsberg v. 16.2.2018 – 2 O 666/12, IPRspr. 2018 Nr. 37. 193 Vgl. BAG v. 23.3.2016 – 5 AZR 767/14, NJW 2016, 2285 Rz. 25; BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 43 (jeweils Deutschland, Schweiz). 194 Zum Englischen OLG Karlsruhe v. 9.11.2016 – 6 U 37/15, IPRspr. 2016 Nr. 43; Cordero Moss in FS Thue, 2007, S. 367, 369; vgl. auch im Rahmen des Art. 28 Abs. 5 EGBGB a.F. OLG Brandenburg v. 10.9.2012 – 22 U 114/12, IPRspr. 2012 Nr. 38. 195 KG v. 21.2.2008 – 19 U 60/07, NJW-RR 2009, 195: Vereinbarung des Euro deute jedenfalls auf deutsches Recht, wenn eine Partei Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland sei und der Sachverhalt keine Verbindung zu anderen Mitgliedstaaten habe; ebenso im Verhältnis zur Schweiz BAG v. 23.3.2016 – 5 AZR 767/14, NJW 2016, 2285 Rz. 27; BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 46; zu Paraguay OLG Hamm v. 10.9.2012 – 22 U 114/12, IPRspr. 2012 Nr. 35. 196 OLG Frankfurt v. 22.5.2007 – 9 U 12/07, NJW-RR 2007, 1357; vgl. auch BGH v. 26.10.1989 – VII ZR 153/88, NJW-RR 1990, 183 f. = IPRspr. 1989 Nr. 172 (Währung weniger schwerwiegend als Gerichtsstand); BGH v. 7.12.2000 – VII ZR 404/99, NJW 2001, 1936 = IPRspr. 2000 Nr. 33 (vereinbarte Währung sei „von untergeordneter Bedeutung“); Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 1 (allenfalls „im Zusammenhang mit anderen Kriterien“ relevant). 197 OLG Frankfurt v. 22.5.2007 – 9 U 12/07, NJW-RR 2007, 1357; AG Berlin-Lichtenberg v. 22.8.2007 – 7 C 178/06, BeckRS 2008, 04619, aufgehoben durch KG v. 21.2.2008 – 19 U 60/07, NJW-RR 2009, 195. 198 KG v. 21.2.2008 – 19 U 60/07, NJW-RR 2009, 195. 199 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, BAGE 125, 24; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 149. 200 Zur Angloamerikanisierung der Vertragspraxis umfassend Merkt, ZHR 171 (2007), 490 ff. 201 Verneinend in Bezug auf Floskeln wie „guarantee“ und „partnership“ die ungarische Kurie, Abteilung für Zivilrecht, ohne Datum, Az.: Kúria Pfv. I. 21.730/2019 KD 2020 Nr. 267, WiRO 2020, 382 (Küpper); zur Problematik eingehend Cordero Moss in FS Thue, 2007, S. 367 ff. 202 Cordero Moss in FS Thue, 2007, S. 367, 375; zur Verweisung auf Mehrrechtsstaaten s. unten Rz. 67.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

Kommission vorgeschlagene Fassung wurde nicht abgelehnt, weil man das Parteiverhalten für unbeachtlich hielt, sondern weil man seine besondere Hervorhebung für überflüssig und der Rechtssicherheit abträglich erachtete (s. oben Rz. 17). Haben die Parteien ihr Verhalten nach Vertragsschluss tatsächlich an derjenigen Rechtsordnung ausgerichtet, die präsumtiv gewählt worden ist, bildet dies ein starkes Indiz dafür, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine konkludente Rechtswahl erfolgt ist.204 Großer Beliebtheit erfreut sich traditionell bei deutschen Gerichten die sog. stillschweigende Rechtswahl im Prozess,205 eine Figur, die im Schrifttum als bloße Rechtswahlfiktion kritisiert worden ist, weil es den Parteien häufig an einem kollisionsrechtlichen Gestaltungswillen fehlt206 (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 12). Die sog. stillschweigende Rechtswahl ist im Lichte der Europäisierung des Kollisionsrechts ein gefährliches Instrument, denn allzu großzügig angewendet, führt sie zu einer subjektiv bemäntelten lex-fori-Anknüpfung im Internationalen Vertragsrecht, die dem mit der Rom I-VO beabsichtigten Ziel des internationalen Entscheidungseinklangs, d.h. der Anwendung desselben Sachrechts unabhängig vom angerufenen Forum (ErwGr. 6 Rom I-VO), widerspricht.207 Wenngleich die Rom-Verordnungen keine ausdrücklichen Vorgaben zur amtswegigen Anwendung des IPR enthalten, wäre ihre de facto fakultative Anwendung zudem nur schwerlich mit dem Grundsatz der Effektivität des Unionsrechts vereinbar.208 Die neuere Rechtsprechung des BGH hat aber jedenfalls zur nachträglichen abändernden Rechtswahl einen strengeren Maßstab gesetzt und die Notwendigkeit eines Erklärungsbewusstseins hervorgehoben (s. oben Rz. 12). Eine Rechtswahl durch Parteiverhalten im Prozess muss zudem ausscheiden, wenn es um die Beurteilung eines Vertrages zugunsten Dritter geht, der nicht von den Prozessparteien selbst abgeschlossen worden war.209 Auch die rügelose Hinnahme einer Urteilsbegründung, die sich auf eine bestimmte Rechtsordnung 37 stützt, reicht allein zur Annahme einer eindeutigen konkludenten Rechtswahl nicht aus.210 Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO gilt auch für die nachträgliche Rechtswahl im Prozess, dass diese „eindeutig“ sein muss. Übersehen die Parteien erkennbar, dass objektiv ein anderes Recht als die lex fori anwendbar sein könnte, kann aus einer bloßen Fehlvorstellung kein tatsächlicher Rechtswahlwille abgeleitet werden.211 Das Gericht ist, unter Wahrung der gebotenen Neutralität, ggf. dazu verpflichtet, Zweifel über die Bedeutung der Parteierklärungen nach § 139 ZPO aufzuklären. Bei der Würdigung des Parteiverhaltens ist zu berücksichtigen, ob die Parteien anwaltlich vertreten sind oder nicht; bei Laien kann nur selten damit gerechnet werden, dass sie sich der Möglichkeit einer Rechtswahl bewusst sind. Auch eine in wirksam einbezogenen AGB enthaltene Rechtswahlklausel ist vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen, ohne dass eine Partei sich im Prozess explizit darauf „berufen“ müsste.212 Andererseits dürfen die Anforderungen an eine nachträgliche konkludente Rechtswahl auch nicht überspannt werden.213

203 Czernich, ZfRV 2013, 157, 165; Roth in FS Georgiades, 2005, S. 905, 909 f. 204 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, BAGE 125, 24; LAG Rheinland-Pfalz v. 2.3.2012 – 9 Sa 633/11, IPRspr. 2012 Nr. 64. 205 BGH v. 4.5.2004 – XI ZR 40/03, BGHZ 159, 94, 101 f.; BAG v. 14.12.2016, NZA 2017, 634 Rz. 17; BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 47; BAG v. 12.12.2017 – 3 AZR 305/16, RIW 2018, 456 Rz. 29 f.; OLG Köln v. 28.5.2001 – 16 U 1/01, IPRspr. 2001 Nr. 28; OLG Saarbrücken v. 16.9.2016 – 13 S 27/16, IPRspr. 2016 Nr. 39; OLG Frankfurt v. 25.9.2018 – 16 U 209/17, NJW 2018, 3591 Rz. 20; LAG Rheinland-Pfalz v. 18.1.2014 – 7 Sa 84/13, IPRspr. 2014 Nr. 39. 206 Statt vieler von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 138 ff.; Schack, IZVR Rz. 700; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 179 ff. 207 Vgl. Solomon, ZVglRWiss 115 (2016), 586, 589 f.; Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 125; bedenklich OLG Stuttgart v. 24.4.2013 – 3 U 184/12, RdTW 2015, 143 Rz. 46 (vorgerichtliche Korrespondenz auf der Grundlage deutscher Rechtsvorschriften). 208 Sonnenberger in FS Kropholler, 2008, S. 227, 245. 209 BAG v. 23.3.2016 – 5 AZR 767/14, NJW 2016, 2285 Rz. 28; hierzu näher Klocke JR 2017, 130 ff. 210 OLG München v. 9.1.1996 – 25 U 4605/95, RIW 1996, 329 = IPRspr. 1996 Nr. 26; weitergehend noch BGH v. 12.12.1990 – VIII ZR 332/89, NJW 1991, 1292 = IPRspr. 1990 Nr. 44; OLG Stuttgart v. 28.6.2010 – 5 B 49/09, IPRspr. 2010 Nr. 33. 211 Anders, aber mit dem Vorbehalt der Irrtumsanfechtung, Czernich, ZfRV 2013, 157, 165. 212 Bedenklich OLG Nürnberg v. 24.1.2008 – 11 U 1017/07, VersR 2009, 1385. 213 BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115, 1116.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl gg) Weitere Indizien 38

Weitere, eher schwache und häufig gegenläufige Indizien bilden die Staatsangehörigkeit,214 der Wohn- und Geschäftssitz der Parteien215 oder der Abschlussort eines Vertrags.216 Dass ein Passagier ein Flugticket nach Bolivien in Deutschland erworben hat und der Abflughafen in Deutschland liegt, reicht für eine konkludente Rechtswahl nicht aus.217 Die Belegenheit einer Immobilie kann bei verstärkenden Indizien einen Anhaltspunkt für eine konkludente Rechtswahl bilden,218 genügt für sich genommen und bei gegenläufigen Indizien aber nicht.219

III. Zustandekommen und Wirksamkeit 1. Grundsatz 39

Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO regelt unmittelbar die Zulässigkeit einer ausdrücklichen oder konkludenten Rechtswahlvereinbarung. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob die von den Parteien berufene Rechtsordnung selbst eine Rechtswahl für den entsprechenden Vertragstyp akzeptiert, weil eine solche Prüfung gegen den Renvoiausschluss in Art. 20 Rom I-VO verstoßen würde.220 Hingegen regelt Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO nicht das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung, d.h. welches Recht auf die Beurteilung von Willensmängeln oder die Einbeziehung von AGB Anwendung findet. Insoweit verweist Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO wie schon Art. 3 Abs. 4 EVÜ (Art. 27 Abs. 4 EGBGB a.F.) auf diejenigen Kollisionsnormen, welche die entsprechenden Fragen in Bezug auf den Hauptvertrag regeln, nämlich Art. 10 Rom I-VO (Einigung und materielle Wirksamkeit), Art. 11 Rom I-VO (Form) sowie die besondere Verkehrsschutzvorschrift des Art. 13 Rom I-VO. Aus dieser ausdrücklichen Verweisung ergibt sich im Umkehrschluss, dass es sich bei dem Hauptvertrag und der Rechtswahlvereinbarung um zwei selbstständig zu beurteilende Verträge handelt.221 Der den Hauptvertrag betreffende Art. 10 Rom I-VO gilt eben nicht unmittelbar, sondern nur, weil Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO dies für die Rechtswahlvereinbarung besonders anordnet. Insbesondere kann eine Rechtswahlklausel wirksam vereinbart worden sein, obwohl das gewählte Recht zur Unwirksamkeit des Hauptvertrages führt;222 dies bekräftigt auch Art. 7 HPRW. 2. Einigung und materielle Wirksamkeit

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Bereits für das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung gilt gem. Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO das Recht, das auf den Hauptvertrag anzuwenden wäre, wenn die Rechtswahlvereinbarung wirksam wäre. Dies ist nicht unlogisch:223 Zwar weiß man 214 Sie hat für sich genommen nur geringe Bedeutung, vgl. BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 208; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 98. 215 Z.B. BGH v. 26.10.1989 – VII ZR 153/88, NJW-RR 1990, 183 f. = IPRspr. 1989 Nr. 172; OLG Brandenburg v. 25.1.2012 – 4 U 112/08, NJW-RR 2012, 535 = IPRspr. 2012 Nr. 28; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 97. 216 Dieser ist nach BGH v. 7.12.2000 – VII ZR 404/99, NJW 2001, 1936 = IPRspr. 2000 Nr. 33 „von untergeordneter Bedeutung“; ebenso BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 208; ferner („lediglich unterstützend“) BAG v. 23.3.2016 – 5 AZR 767/14, NJW 2016, 2285 Rz. 26: BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 44; s. auch OLG Köln v. 12.1.2007 – 19 U 11/07, IHR 2007, 200; KG v. 21.2.2008 – 19 U 60/07, NJW-RR 2009, 195; LG Arnsberg v. 16.2.2018 – 2 O 666/12, IPRspr. 2018 Nr. 37; eher schwach: Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 1. 217 Solomon, ZVglRWiss 115 (2016), 586, 589; a.A, AG Frankfurt/M. v. 25.10.2013 – 30 C 1377/13 (47), RRa 2014, 148 = IPRspr. 2013, Nr. 63 (Ls.). 218 LG Arnsberg v. 16.2.2018 – 2 O 666/12, IPRspr. 2018 Nr. 37. 219 BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 208. 220 So im Erg. auch Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 95; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 168. 221 Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 166; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 7 unter Hinweis auf die Möglichkeit nachträglicher Rechtswahl. 222 Czernich, ZfRV 2013, 157, 161 f.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 106; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 166.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

zunächst noch nicht, ob die Rechtswahl nach dem gewählten Recht wirksam ist. Der Verordnungsgeber knüpft insoweit aber nicht an die Vereinbarung selbst an, deren Wirksamkeit in Zweifel steht, sondern an den rein äußerlichen Tatbestand des Anscheins einer Rechtswahl.224 Insbesondere ist nicht etwa die lex fori maßgebend.225 Da diese im Zeitpunkt der Rechtswahl noch nicht feststeht (sofern keine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt), wäre keine einheitliche Beurteilung der Rechtswahlvereinbarung gewährleistet, was dem übergeordneten Ziel der Rom I-VO, dem internationalen Entscheidungseinklang, zuwiderliefe (ErwGr. 6 Rom I-VO).226 Die von den Parteien bezeichnete Rechtsordnung entscheidet also insbesondere über eine Anfechtung der Rechtswahl wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung;227 ferner über die allgemeinen sachrechtlichen (nicht speziell kollisionsrechtlichen) Anforderungen an das Zustandekommen einer Vereinbarung durch AGB (Einbeziehungskontrolle; dazu sogleich Art. 3 Rom I-VO Rz. 42). Zu beachten ist ggf. die Einschränkung, die Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO, namentlich für den Fall des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, enthält.228 Ergibt sich aus den Umständen, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens einer Partei nach dem präsumtiv gewählten Recht zu bestimmen, kann sich diese Partei auf das Recht ihres gewöhnlichen Aufenthalts (Art. 19 Rom I-VO) berufen, um die Behauptung zu untermauern, sie habe der Vereinbarung nicht zugestimmt. Von dieser Möglichkeit dürfen grundsätzlich auch Kaufleute Gebrauch machen;229 da die Branchenüblichkeit von AGB-Rechtswahlklauseln aber zu den nach Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO maßgebenden Umständen des Falles zählt (vgl. auch Art. 25 Abs. 1 Satz 3 lit. c Brüssel Ia-VO i.V.m. ErwGr. 7 Rom I-VO), sind insoweit eher strenge Anforderungen an die Verneinung eines Konsenses zu stellen.230

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3. Rechtswahl in AGB Insbesondere die Einbeziehung von AGB ist nach dem präsumtiv gewählten Recht zu prüfen.231 42 Dies gilt auch, soweit sich dieses Problem – als selbstständig anzuknüpfende Vorfrage – im Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage stellt.232 Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es nach §§ 305, 310 Abs. 1 BGB keiner ausdrücklichen Einbeziehungserklä223 Als „rechtspolitisch zweifelhaft“ bezeichnet diese Regelung Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 123; s. auch Czernich, ZfRV 2013, 157, 162; vgl. aber Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 12 f.; Maire, Quelle der Parteiautonomie, S. 136 f. 224 von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 78 f.; Maire, Quelle der Parteiautonomie, S. 136 f.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 102; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 101; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 171. 225 BGH v. 26.10.1993 – XI ZR 42/93, BGHZ 123, 380, 383; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 9; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 167. 226 Bomsdorf/Finkelmeier, RIW 2021, 350, 357. 227 Vgl. Schwander in FS Schwenzer, 2011, S. 1581, 1582 ff. 228 Möglicherweise übersehen von LG Kleve v. 1.10.2013 – 4 O 272/12, RdTW 2015, 275 = IPRspr. 2013 Nr. 60; vgl. hierzu Solomon, ZVglRWiss 115 (2016), 586, 590 f. 229 Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 173. 230 Vgl. Mankowski, TranspR 1993, 213, 218; Sandrock, RIW 1986, 841, 850. 231 BGH v. 26.10.1993 – XI ZR 42/93, BGHZ 123, 380, 383 = RIW 1994, 154, 275, 276 f. mit krit. Aufsatz Roth = IPRax 1994, 449, 429, 430 f. mit krit. Aufsatz Lorenz = IPRspr. 1993 Nr. 37 S. 97; BGH v. 25.1.2005 – XI ZR 78/04, NJW-RR 2005, 1071 = IPRspr. 1995 Nr. 12; OLG Hamburg v. 19.12.2012 – 6 Sch 18/12, IHR 2014, 12 m. Anm. Gaber = IPRspr. 2012 Nr. 43; OLG Düsseldorf v. 28.3.2014 – 16 U 128/13, IPRspr. 2014 Nr. 44; OLG Düsseldorf v. 16.4.2014 – 18 U 124/13, IPRspr. 2014 Nr. 45; OLG Karlsruhe v. 20.1.2021 – 15 U 83/20, RdTW 2021, 309 Rz. 28; LG Hamburg v. 6.1.2011 – 327 O 779/10, MMR 2012, 96 = IPRspr. 2011 Nr. 22; LG Nürnberg-Fürth v. 22.4.2016 – 16 O 8856/12, IPRax 2017, 284 Rz. 67; LG Cottbus v. 4.11.2016 – 1 S 100/16, IPRspr. 2016 Nr. 35b; AG Köln v. 4.2.2013 – 142 C 648/11, IPRspr. 2013 Nr. 28; Bomsdorf/Finkelmeier, RIW 2021, 350, 357; Klumb, ZBB 2012, 449, 459 f.; Maire, Quelle der Parteiautonomie, S. 151 ff.; Thüsing/ Kroh, ZGS 2010, 346; Roth, IPRax 2013, 515, 519; ausführlich Christiane Rühl, Rechtswahlfreiheit, S. 103 ff.; Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 151 ff. 232 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation vs. Amazon EU s.a.r.l. Rz. 49 ff., RIW 2016, 674 m. Anm. Breckheimer, RIW 2016, 681 = IPRax 2017, 483 m. Anm. W.-H. Roth, IPRax 2017, 449 ff. = IWRZ 2016, 215 m. Anm. Kaufhold, IWRZ 2016, 217.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl rung als Voraussetzung für die Geltung der AGB-Banken bedarf.233 Auch im internationalen Geschäftsverkehr, so der BGH, erklärten ausländische Banken stillschweigend ihr Einverständnis damit, dass die verkehrsüblichen AGB der Banken die Grundlage der Geschäftsbeziehungen bildeten.234 Hierbei soll es nicht darauf ankommen, ob das Recht am Sitz der ausländischen Bank eine entsprechende Rechtsnorm oder Verkehrssitte kenne.235 Diese Grundsätze wendet der BGH nicht nur auf Banken mit einer räumlichen Nähe zur deutschen Rechtsordnung an (Elsass, Schweiz, Niederlande), sondern gegenüber jeder ausländischen Bank, sofern von ihr unter den gegebenen Umständen (Umfang der Geschäftsbeziehungen, Aufgaben der Bank im internationalen Geschäftsverkehr) erwartet werden kann, dass ihr die Branchenüblichkeit der Einbeziehung von AGB in Verträge mit deutschen Banken bekannt ist.236 Diese bankenfreundliche Linie bedarf jedoch im Einzelfall einer Korrektur zum Schutze desjenigen Vertragspartners, gegenüber dem es unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt wäre, die Einbeziehung der AGB nach deutschem Recht zu beurteilen, etwa weil der Partei die entsprechende geschäftliche Erfahrung fehlt und ihr Heimatrecht keine stillschweigende Einbeziehung von AGB kennt (Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO). Für die Einbeziehung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp) in künftige Verträge soll es genügen, wenn der Auftraggeber im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen bisher stets darauf hingewiesen hat, dass Verträge auf Grundlage der ADSp (jeweils neueste Fassung) zustande kommen, ohne dass es einer unaufgeforderten Übersendung des Textes der ADSp bedürfe.237 43

Kontrovers beurteilt wird die Einbeziehungsfrage bei kollidierenden Rechtswahlklauseln in AGB.238 Denkbar wäre es, Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO jeweils auf die kollidierenden Rechtswahlklauseln anzuwenden und gesondert zu prüfen, ob die jeweilige Klausel nach dem in ihr bezeichneten Recht wirksam in den Vertrag einbezogen worden ist.239 Diese Lösung, von der auch Art. 6 Abs. 1 lit. b HPRW ausgeht,240 führt zu einem praktikablen Ergebnis, wenn beide Rechte darin übereinstimmen, welche der kollidierenden AGB im Einzelfall wirksam vereinbart worden sind. Hierdurch droht aber eine Normenhäufung, wenn beide Klauseln nach der jeweiligen lex causae anwendbar sind, oder ein Normenmangel, wenn keine der Rechtswahlklauseln nach der jeweiligen lex causae einbezogen ist.241 Nach einer neueren Meinung soll die Einbeziehung von AGB-Rechtswahlklauseln bei einer Kollision, sofern die beiden potentiell vereinbarten Rechte zu keinem übereinstimmenden Ergebnis gelangen, nach dem objektiven Vertragsstatut (Art. 4 Rom I-VO) zu beurteilen sein.242 Die bislang h.M. hingegen erklärt die Rechtswahl wegen der Kollision der Klauseln schlechthin für gescheitert und knüpft den Hauptvertrag objektiv nach Art. 4 Rom I-VO an.243 Dies lässt sich damit begründen, dass durch die Kollision der AGB der in Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO als Anknüpfungspunkt vorausgesetzte Anschein einer Rechtswahl nicht gegeben ist.244

233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243

244

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BGH v. 4.3.2004 – IX ZR 185/02, IPRax 2005, 446, 447. BGH v. 4.3.2004 – IX ZR 185/02, IPRax 2005, 446, 447. BGH v. 4.3.2004 – IX ZR 185/02, IPRax 2005, 446, 447. BGH v. 4.3.2004 – IX ZR 185/02, IPRax 2005, 446, 447 in Bezug auf die angolanische Nationalbank. OLG Düsseldorf v. 4.10.2018 – 12 U 46/17, RdTW 2018, 473 Rz. 27 ff. Umfassend Bomsdorf/Finkelmeier, RIW 2021, 350, 354 ff.; Dutta, ZVglRWiss 104 (2005), 461 ff.; Kadner Graziano, YB PIL 14 (2012/13), 71 ff.; Möll, Kollidierende Rechtswahlklauseln; Alexander, Kollision Allgemeiner Geschäftsbedingungen; Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 159 ff. von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 84 ff.; Meyer-Sparenberg, RIW 1989, 347, 348; M. Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 163 ff.; Sieg, RIW 1997, 811, 817; Tiedemann, IPRax 1991, 425 f. Ausführlich Kadner Graziano, YB PIL 14 (2012/13), 71–101; krit. Lando in Mélanges van Loon, 2013, S. 299, 307–309; Pfeiffer in FS Magnus, 2014, S. 501, 508 f. Auf die Gefahr widersprüchlicher Ergebnisse weist bereits von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 31 EGBGB Rz. 10 hin. Dutta, ZVglRWiss 104 (2005), 461 ff.; Möll, Kollidierende Rechtswahlklauseln, S. 232 ff.; dazu tendierend auch Maire, Quelle der Parteiautonomie, S. 156 f. Bomsdorf/Finkelmeier, RIW 2021, 350, 359; Czernich, ZfRV 2013, 157, 162; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 9; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 31 EGBGB Rz. 10; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 174; ebenso de lege ferenda für eine explizite Lösung im Rahmen der Revision der Rom I-VO Lando in Mélanges van Loon, 2013, S. 299, 309. Bomsdorf/Finkelmeier, RIW 2021, 350, 359; Czernich, ZfRV 2013, 157, 162; Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 18; Pfeiffer in FS Magnus, 2014, S. 501, 508; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 31 EGBGB Rz. 10;

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

Hierfür sprechen nicht nur Aspekte der Praktikabilität,245 sondern auch, dass eine Spaltung von (objektivem) „Einbeziehungsstatut“ (Art. 4 Rom I-VO) und davon getrenntem Hauptvertragsstatut (Art. 3 Rom I-VO) trotz der prinzipiellen Trennbarkeit von Rechtswahl und Hauptvertrag mit dem in Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO zugrunde gelegten Konzept einer „akzessorische[n] Anknüpfung der Rechtswahl gegenüber dem Hauptvertrag“246 nur schwer zu vereinbaren ist.247 Zur Einbeziehungskontrolle zählt grundsätzlich auch die Abwehr überraschender Klauseln z.B. nach § 305c BGB,248 wobei es sich im internationalen Handelsverkehr aber um seltene Fälle handeln dürfte.249 Insbesondere ist es nicht überraschend, wenn in den AGB eines Personenbeförderungsvertrages eine der in Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO aufgeführten Rechtsordnungen gewählt wird.250 Die Wahl eines gänzlich unvorhergesehenen Rechts in einem reinen Inlandssachverhalt (Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO) kann aber auch gegenüber Unternehmern überraschenden Charakter haben.251 Auch im Verhältnis zu einem Verbraucher (Art. 6 Rom I-VO) ist es grundsätzlich nicht überraschend, wenn ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiger Anbieter in den AGB eines Fernabsatzvertrages die Geltung seines eigenen Rechts vereinbart.252 Die Wahl eines dritten Rechts, zu dem weder der Unternehmer noch der Verbraucher eine Beziehung haben, kann hingegen grundsätzlich überraschend sein,253 doch ist bei internationalen Konzernen insoweit Zurückhaltung geboten, um das Regelungsmodell des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO nicht zu unterlaufen, das – anders als Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO – nicht nur bestimmte Rechtsordnungen, etwa diejenigen am Sitz einer der Parteien, zur Auswahl stellt. Gegenüber Verbrauchern ist zudem aufgrund der Vorgaben der Klausel-Richtlinie254 eine Transparenzkontrolle anhand des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vorzunehmen.255 Eine Rechtswahlklausel ist daher als irreführend und somit missbräuchlich einzustufen, sofern sie dem Verbraucher den Eindruck vermittelt, auf den Vertrag sei ausschließlich das Recht des gewählten Staates anwendbar, ohne ihn davon in Kenntnis zu setzen, dass er nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO auch den Schutz der

245 246 247 248

249 250 251 252 253 254 255

Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 174; Vidmar, ZfRV 2015, 219, 220; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 293; a.A. Maire, Quelle der Parteiautonomie, S. 154. Bomsdorf/Finkelmeier, RIW 2021, 350, 359; Lando in Mélanges van Loon, 2013, S. 299, 308 f.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 174. von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 31 EGBGB Rz. 100; ebenso Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 8. Gegen eine solche „Zweistufigkeit“ allgemein Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 103. BGH v. 25.1.2005 – XI ZR 78/04, NJW-RR 2005, 1071 = IPRspr. 2005 Nr. 12; LG Düsseldorf v. 31.7.2002 – 12 O 415/98, IPRspr. 2002 Nr. 31; LG Hamburg v. 6.1.2011 – 327 O 779/10, MMR 2012, 96 = IPRspr. 2011 Nr. 22; Maire, Quelle der Parteiautonomie, S. 160; Roth, IPRax 2013, 515, 522; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 177; Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 152 f.; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 288. Näher Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 152 f.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 10 Rom I-VO Rz. 300 ff. OLG Frankfurt v. 13.12.2018 – 16 U 15/18, IPRax 2019, 241 m. Anm. Mankowski, IPRax 2019, 208. Zur Wahl maltesischen Rechts in Fällen betrügerischer Branchenbucheinträge Schneider, BB 2017, 2184 ff. LG Hamburg v. 6.1.2011 – 327 O 779/10, MMR 2012, 96 = IPRspr. 2011 Nr. 22. LG Hamburg v. 2.9.2014 – 327/O187/14, IPRax 2015, 348 m. Anm. Pfeiffer, IPRax 2015, 320; LG Dortmund v. 15.1.2016 – 3 O 610/15, IPRspr. 2016 Nr. 25; hierzu Podszun, GWR 2016, 211. Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EU 1993, L 95/29. EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation vs. Amazon EU s.a.r.l. Rz. 69, RIW 2016, 674 m. Anm. Breckheimer, RIW 2016, 681 = IPRax 2017, 483 m. Anm. W.-H. Roth, IPRax 2017, 449 ff. = IWRZ 2016, 215 m. Anm. Kaufhold, IWRZ 2016, 217; hierzu P. Huber in FS Kronke, 2020, S. 215 ff.; EuGH v. 3.10.2019 – C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 – Verein für Konsumenteninformation vs. TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co KG Rz. 58, RIW 2019, 729; hierzu Klocke, DZWiR 2020, 61, 64; BGH v. 19.7.2012 – I ZR 40/11, IPRax 2013, 557 m. Anm. Roth, IPRax 2013, 515 = RIW 2013, 309 = IPRspr. 2012 Nr. 25b; KG v. 5.6.2014 – 22 U 90/13, BKR 2014, 390, 393 = IPRspr. 2014 Nr. 48; LG Oldenburg v. 11.6.2014 – 5 O 908/14, WRP 2014, 1504 = IPRspr. 2014 Nr. 49; a.A. Mankowski in FS Wulf-Henning Roth, 2015, S. 361 ff.; Mankowski, NJW 2016, 2705 ff.; Mankowski, J.Pr.I.L. 13 (2017), 231 ff.; Rieländer, RIW 2017, 28 ff.; Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 154 ff.; krit. auch Pfeiffer, LMK 2013, 343552; Solomon, ZVglRWiss 115 (2016), 586, 592 ff.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl zwingenden Bestimmungen des Rechts genießt, das ohne diese Klausel anzuwenden wäre.256 Dies gilt nicht nur für online, sondern auch für konventionell geschlossene Verträge.257 Zweifel bei der Auslegung einer Rechtswahlklausel gehen zu Lasten des Verwenders, so dass nach dem Grundsatz der kundenfreundlichsten Auslegung das für den Kunden im Einzelfall günstigere Recht zur Anwendung kommt.258 Eine darüber hinausgehende Inhaltskontrolle einer Rechtswahlklausel nach dem gewählten Recht im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist hingegen abzulehnen:259 Eine inhaltliche Kontrolle, ob das gewählte Recht der Vertragsbeziehung sachlich angemessen ist, würde dem Grundsatz (s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 47) widersprechen, dass die Parteien nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO auch ein unverbundenes, neutrales Recht wählen dürfen.260 Eine Transparenzkontrolle anhand z.B. des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB oder vergleichbarer nationaler Vorschriften wäre zwar auch insoweit konstruktiv vertretbar, doch gilt das zum Schutz einer schwächeren Partei verankerte Günstigkeitsprinzip (Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO) gerade nicht zwischen Parteien gleicher Verhandlungsstärke. Im Interesse des internationalen Entscheidungseinklangs erscheint es daher insoweit vorzugswürdig, aus den Erfordernissen der Ausdrücklichkeit bzw. Eindeutigkeit in Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO europäischautonome Maßstäbe für die Transparenz von Rechtswahlklauseln in AGB zu entwickeln.261 Sehen allein die Bedingungen für die Nutzung einer Webseite, über die Flugtickets verkauft werden, eine Rechtswahl vor, erstreckt sich deren Geltung nicht ohne weiteres auch auf die davon abgegrenzten allgemeinen Beförderungsbedingungen.262 Ferner muss eine Fluggesellschaft in ihren AGB nicht darauf hinweisen, dass der Kreis der wählbaren Rechtsordnungen nach Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO beschränkt ist, wenn eine der dort aufgeführten Rechtsordnungen gewählt worden ist, da das Günstigkeitsprinzip (Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO) insoweit aufgrund der Bereichsausnahme in Art. 6 Abs. 4 lit. b Rom I-VO nicht zum Zuge kommt.263 Aus Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO folgt kein abweichendes Ergebnis, da die Sonderanknüpfung der Formvorschriften an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrau256 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation vs. Amazon EU s.a.r.l. Rz. 69, RIW 2016, 674 m. Anm. Breckheimer, RIW 2016, 681 = IPRax 2017, 483 m. Anm. W.-H. Roth, IPRax 2017, 449 ff. = IWRZ 2016, 215 m. Anm. Kaufhold, IWRZ 2016, 217; hierzu P. Huber in FS Kronke, 2020, S. 215 ff.; EuGH v. 3.10.2019 – C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 – TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co KG Rz. 58, RIW 2019, 729; BGH v. 19.7.2012 – I ZR 40/11, IPRax 2013, 557 m. Anm. Roth, IPRax 2013, 515 = RIW 2013, 309 = IPRspr. 2012 Nr. 25b; KG v. 5.6.2014 – 22 U 90/13, BKR 2014, 390, 393 = IPRspr. 2014 Nr. 48; LG Oldenburg v. 11.6.2014 – 5 O 908/14, WRP 2014, 1504 = IPRspr. 2014 Nr. 49. 257 EuGH v. 3.10.2019 – C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 – TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co KG Rz. 59, RIW 2019, 729. 258 LG Nürnberg-Fürth v. 22.4.2016 – 16 O 8856/12, IPRax 2017, 284 Rz. 69; hierzu Schlosser, IPRax 2017, 267 f. 259 Eingehend Stoll in FS Heini, 1995, S. 429, 438 ff.; ebenso Baumert, RIW 1997, 805 ff.; Junker, IPR, 4. Aufl. 2021, § 15 Rz. 12; Klumb, ZBB 2012, 449, 460; Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 17; Maire, Quelle der Parteiautonomie, S. 157 ff.; Mankowski, J.Pr.I.L. 13 (2017), 231, 252 ff.; Ostendorf, IHR 2012, 177, 179; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 178; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 291; auch Roth, IPRax 2013, 515, 521 („jedenfalls insoweit […], als die Rom I-VO Rechtswahlfreiheit gewährleistet“); vgl. aber Thüsing/Kroh, ZGS 2010, 346; LG Düsseldorf v. 31.7.2002 – 12 O 415/98, IPRspr. 2002 Nr. 31 S. 81; zu den Möglichkeiten einer Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln in AGB differenzierend Czernich, ZfRV 2013, 157, 168; Heiss, RabelsZ 65 (2001), 634; näher zum früheren AGB-Recht (§ 12 a.F. ABGB) Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 177. 260 Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 10 Rom I-VO Rz. 36; Maire, Quelle der Parteiautonomie, S. 157 f.; Möll, Kollidierende Rechtswahlklauseln, S. 170 ff.; Roth, IPRax 2013, 515, 521; für die Entwicklung einer europäisch-autonomen Inhaltskontrolle eingehend Pfütze, ZEuS 2011, 35 ff.; ablehnend Arnold in Arnold, 2016, S. 49. 261 Vgl. W.-H. Roth, IPRax 2017, 449, 462 f. 262 LG München I v. 19.4.2011 – 12 O 7134/11, IPRspr. 2011 Nr. 25. 263 OLG Frankfurt v. 13.12.2018 – 16 U 15/18, IPRax 2019, 241 m. Anm. Mankowski, IPRax 2019, 208; ebenso KG v. 7.5.2013 – 5 U 32/12, MMR 2013, 591, 592; KG v. 4.8.2016 – 23 U 94/15, IPRspr. 2016 Nr. 38; AG Geldern v. 17.7.2017 – 4 C 441/14, IPRspr. 2017 Nr. 57; a.A. LG Frankfurt/M. v. 14.1.2017 – 2-24 O 8/17, WRP 2018, 376 = IPRspr. 2017 Nr. 62; AG Köln v. 15.5.2020 – 142 C 616/18, juris Rz. 31 ff.; s. hierzu den Vorlagebeschluss des AG Nürnberg v. 31.10.2018 – 19 C 1084/18, RRa 2019, 36 = NZV 2019, 103 m. Anm. Janßen; hierzu Schröder, jurisPR-IWR 2/2019 Anm. 4; erledigt durch Streichung der Rechtssache, EuGH v. 27.2.2019 – C-701/18, ABl. EU 2019 C 72/6.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

chers nur im Rahmen des sachlichen Anwendungsbereichs des Art. 6 Rom I-VO eingreift.264 Jedoch wird vielfach ein Transparenzverstoß darin gesehen, dass der Verbraucher in einer Rechtswahlklausel nicht auf die vorrangige, von einer Rechtswahl unabhängige Anwendbarkeit der Fluggastrechte-VO hingewiesen worden ist.265 4. Formerfordernisse Aufgrund der in Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO getroffenen besonderen Regelung ist die Rechtswahl- 44 vereinbarung in ihrer Formgültigkeit vom Hauptvertrag grundsätzlich unabhängig und an keine weiteren Voraussetzungen gebunden.266 Die Rechtswahlvereinbarung kann also gem. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO wirksam zustandegekommen sein, auch wenn das danach maßgebende Recht zur Formnichtigkeit des Hauptvertrages, z.B. eines Grundstückskaufvertrages, führt.267 Auch in Bezug auf etwaige Notarkosten ist zu bedenken, dass der Verweisungsvertrag nicht der Form des Hauptvertrages bedarf, so dass sich insoweit bei geschickter Vertragsgestaltung u.U. Einsparungen erzielen lassen.268 Zwar lässt sich aus Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO entgegen einer verbreiteten Ansicht keine Sachnorm in dem Sinne gewinnen, dass die Rechtswahl bereits kraft Verordnungsrechts formfrei möglich sein müsse,269 da andernfalls die in Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO ausgesprochene Verweisung auf Art. 11 Rom I-VO nicht zu erklären wäre.270 Aus dieser Verweisung folgt aber im Ergebnis nichts Gegenteiliges; denn sie bezieht sich nur auf die Rechtswahlvereinbarung als solche und nicht auf den Hauptvertrag.271 Es dürfte ausgesprochen selten sein, dass keines der in Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO alternativ berufenen Rechte die Rechtswahlabrede formlos akzeptiert.272 Zumindest das autonome deutsche IPR stellt, wie sich im Umkehrschluss aus dem zur Durchführung der Rom III-VO geschaffenen Art. 46e EGBGB entnehmen lässt, keine Formanforderungen an eine Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO.273 Ein für den Hauptvertrag bestehendes Formerfordernis (z.B. § 15 Abs. 4 GmbHG) erstreckt sich ungeachtet des insoweit geltenden Vollständigkeitsgrundsatzes nicht automatisch auch

264 Solomon, ZVglRWiss 115 (2016), 586, 593; verkannt von AG Bremen v. 5.12.2013 – 9 C 337/13, RRa 2014, 95 = IPRspr. 2013 Nr. 67; AG Simmern v. 19.4.2017 – 32 C 571/16, VuR 2018, 32, 33 = IPRspr. 2017 Nr. 49. 265 OLG Köln v. 29.1.2021 – 9 U 184/20, JZ 2021, 959 Rz. 27 m. insow. zust. Anm. Mäsch, JZ 2021, 962; LG Frankfurt/M. v. 3.7.2020 – 2-24 O 100/19, NJW-RR 2020, 1312 Rz. 19; LG Köln v. 17.7.2020 – 25 O 212/19, NZV 2020, 647 (Plottek); LG Frankfurt/M. v. 19.11.2020 – 2-24 O 99/19, BeckRS 2020, 32499 Rz. 16; AG Bremen v. 5.12.2013 – 9 C 337/13, RRa 2014, 95 = IPRspr. 2013 Nr. 67; vgl. auch AG Bremen v. 10.8.2018 – 7 C 308/17, RRa 2019, 34 = IPRspr. 2018 Nr. 43. 266 Krasauskaite/Schwarz, DZWiR 2014, 51, 56 ff.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 107 f. 267 OLG Nürnberg v. 22.2.1996 – 8 U 2932/95, NJW-RR 1997, 1484 = IPRspr. 1996 Nr. 31; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 13; Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 11; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 108; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 9; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 179. 268 Ausführlich Annweiler/Graewe, NZG 2017, 893 ff.; Göthel/Graminsky, BB 2020, 514, 515; Krasauskaite/ Schwarz, DZWiR 2014, 51 ff. 269 So aber Art. 5 HPRW, hierzu näher Pfeiffer in FS Magnus, 2014, S. 501, 506 f. 270 Zutreffend Mansel in Leible/Unberath, 2013, S. 241, 283; ebenso Gebauer in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 11 Rom I-VO Rz. 29; Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 165 f.; Wandt, Rechtswahlregelungen, S. 142 f.; a.A., für Annahme einer Sachnorm im IPR Bogdan, NIPR 2009, 407, 410; Coester-Waltjen/Coester in LA Schurig, 2012, S. 33, 44; Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 198; vermittelnd Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 108; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 180. 271 Beispiel: OLG Celle v. 26.7.2001 – 17 U 28/95, ZIP 2001, 1724 = IPRspr. 2001 Nr. 31; näher Krasauskaite/ Schwarz, DZWiR 2014, 51, 56 ff. 272 von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 100; Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 22; Mansel in Leible/Unberath, 2013, S. 241, 284; Maultzsch in v. Hein/Rühl, Kohärenz, 2016, S. 153, 173 f.; Pfeiffer in FS Magnus, 2014, S. 501, 506; Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 165 f.; zu Art. 27 EGBGB a.F. Meyer-Sparenberg, RIW 1989, 347, 349 f. 273 So im Erg. auch Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; Mansel in Leible/Unberath, 2013, S. 241, 284; Wandt, Rechtswahlregelungen, S. 143.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl auf den Verweisungsvertrag.274 Zu beachten ist die Sonderregelung für Verbraucher in Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO, die i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO auf das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers verweist. Das EGBGB enthält indes auch für eine Rechtswahlvereinbarung mit einem Verbraucher kein besonderes Formerfordernis.275 5. Verkehrsschutz 46

Die Geschäftsfähigkeit einer Partei ist auch in Bezug auf die Rechtswahlvereinbarung nicht akzessorisch an das (präsumtive) Hauptvertragsstatut anzuknüpfen, sondern als Teilfrage dem nach Art. 7 EGBGB ermittelten Recht zu unterstellen.276 Lediglich der Aspekt des Verkehrsschutzes wird durch Art. 13 Rom I-VO, auf den Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO verweist, auch in Bezug auf die Rechtswahlvereinbarung von der Rom I-VO erfasst.

IV. Gegenstand der Rechtswahl 1. Kein Erfordernis der engsten Verbindung 47

Ebenso wie schon nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB277 a.F. sind die Parteien nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO in ihrer Rechtswahl frei, so dass weder in räumlicher noch in sachlicher Hinsicht eine enge Verbindung zwischen dem gewählten Recht und dem Vertrag bestehen muss.278 Aus Art. 2 Rom I-VO ergibt sich ferner, dass die Parteien nicht nur das Recht eines Mitgliedstaates, sondern auch das eines Drittstaates wählen können. Die Parteien können folglich jedes beliebige staatliche Recht wählen, auch wenn keine von beiden zu diesem Recht eine nähere Beziehung hat.279 Insbesondere schweizerisches Recht wird vielfach als neutrales Recht gewählt.280 Diese – aus rechtsvergleichender Sicht nicht selbstverständliche281 – Liberalität, die sich auch in Art. 14 Rom II-VO findet,282 ist gerechtfertigt, weil die Parteien durch ihre Rechtswahl gerade die Unwägbarkeiten ausschließen wollen, die mit der Anwendung objektiver, auf dem Prinzip der engsten Verbindung beruhender Kollisionsnormen einhergehen; sie wird auch in Art. 2 Abs. 4 HPRW bekräftigt. Vorkehrungen dagegen, dass die freie Rechtswahl in Sachverhalten, die allein mit dem Inland oder dem Gebiet der Mitgliedstaaten verknüpft sind, zur Umgehung intern zwingender Regeln missbraucht wird, wurden in Art. 3 Abs. 3 und 4 Rom I-VO getroffen (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 100 ff., Rz. 126 ff.); zum Schutz des Schwächeren s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 135.

274 Krasauskaite/Schwarz, DZWiR 2014, 51, 57. 275 Vgl. Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 109. 276 OLG Hamm v. 23.11.1995 – 22 U 227/94, NJW-RR 1996, 1144 = IPRspr. 1995 Nr. 7; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 9. 277 Hierzu LG Düsseldorf v. 12.4.1994 – 10 O 513/93, RIW 1995, 415 m. Anm. Mankowski, S. 364 = IPRspr. 1994 Nr. 33; Hohloch in FS Thue, 2007, S. 257, 263 f.; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 40 IV 3 a; Leible in FS Jayme, 2004, S. 485, 490; Looschelders Art. 27 EGBGB Rz. 11; Brödermann/Wegen in PWW, 15. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO ex-Art. 27 EGBGB Rz. 3; W.-H. Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 761. 278 Althammer, JA 2008, 772, 773; Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1799; Coester-Waltjen/Coester in LA Schurig, 2012, S. 33, 37; Czernich, ZfRV 2013, 157, 168; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 14; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-66; Maultzsch in v. Hein/Rühl, 2016, S. 153, 156; Reimann in Verschraegen, 2010, S. 1, 7; Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 192; Thiede in Verschraegen, 2010, S. 51, 53; Wandt, Rechtswahlregelungen, S. 34 f. 279 Vgl. zum EVÜ Egon Oldendorff v. Libera Corporation, [1995] 2 Lloyd’s L. Rep. 64, 69 (Q.B.D. [Comm]); Fountoulakis, Eur.J.L. Reform 2005, 303, 305; Kegel/Schurig, IPR, 9. Aufl. 2004, § 18 I 1 c; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 11. 280 Näher Voser/Boog, RIW 2009, 126 ff. 281 Vergleichend zum US-amerikanischen IPR, das (zumindest nominell) auch bei der Rechtswahl eine vernünftige objektive Verknüpfung zum gewählten Recht verlangt, O’Hara/Ribstein, Tul.L.Rev. 82 (2008), 2147, 2164; Reimann in Verschraegen, 2010, S. 1, 7 f.; Rühl, ZfRV 2006, 177–179; Solomon, Tul.L.Rev. 82 (2008), 1723–1730; Symeonides in Ferrari/Fernández Arroyo, 2019, S. 101 ff., alle m.w.N. zur Rspr. 282 Statt aller Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-61, I-82; von Hein, ZEuP 2009, 6, 21; Leible, RIW 2008, 257, 261; Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 192.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

Besonderheiten sind bei Beförderungsverträgen und Versicherungsverträgen außerhalb des Art. 7 48 Abs. 2 Rom I-VO zu beachten: Insoweit sind die Parteien bei ihrer Auswahl auf die in Art. 5 Abs. 3 litt. a bis e Rom I-VO bzw. Art. 7 Abs. 3 litt. a bis e Rom I-VO aufgeführten Rechtsordnungen beschränkt.283 Diese Ausnahmen bestätigen im Umkehrschluss die Geltung der freien Rechtswahl im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO.284 Bei Verträgen mit Verbrauchern und Arbeitnehmern hingegen sind den Parteien in der Wahl des anwendbaren Rechts keine räumlichen Grenzen gesetzt (Art. 6 und 8); der Schutz des Schwächeren erfolgt über das diesen Vorschriften zugrunde liegende Günstigkeitsprinzip sowie über die besonderen Kollisionsnormen des Richtlinienrechts. 2. Nicht-staatliches Recht a) Prinzipien des Vertragsrechts Im Zuge der Reform des EVÜ bildete die Frage, ob die Parteien ein nicht-staatliches „Recht“ wählen 49 können, eine der umstrittensten Fragen. Hierbei standen die Unidroit-Grundregeln und die Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts im Vordergrund.285 Die Unidroit-Grundregeln für internationale Handelsverträge (2016) wurden unter der Leitung des italienischen Juristen Bonell von dem Internationalen Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts (International Institute for the Unification of Private Law; Institut international pour l’unification du droit privé; abgekürzt: Unidroit) in Rom geschaffen. Die Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts (1999; 2003) wurden ohne besondere institutionelle Anbindung von einer europäischen Arbeitsgruppe unter Vorsitz des dänischen Juristen Ole Lando erarbeitet.286 Die wesentlichen Unterschiede zwischen den beiden Regelwerken liegen im räumlichen sowie im sachlichen Bereich.287 Die Unidroit-Grundregeln beanspruchen, weltweit gültige Prinzipien festzuhalten, beschränken sich aber sachlich auf internationale Handelsverträge (commercial contracts). Die Europäischen Prinzipien hingegen sind räumlich auf die europäischen Rechtsordnungen begrenzt, erfassen in sachlicher Hinsicht aber jeglichen Vertragstypus, und zwar auch im Inlandssachverhalt. Gleichwohl weisen beide Texte erhebliche inhaltliche Gemeinsamkeiten auf.288 Die Rechtsnatur der Prinzipien bildet seit langem ein umstrittenes Thema.289 Für die Rechtslage vor 50 staatlichen Gerichten gilt Folgendes: Eine Geltung der Prinzipien als Teil eines autonomen, d.h. von staatlicher Gesetzgebung gänzlich gelösten Welthandelsrechts (lex mercatoria) wird ganz überwiegend abgelehnt.290 Anders als in der mittelalterlichen Ständeordnung ist die Kaufmannschaft im de283 Näher Solomon, Tul.L.Rev. 82 (2008), 1723, 1730. 284 Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 193. 285 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, hrsg. v. Unidroit, 2016, abrufbar unter https://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2016/principles2016-e.pdf; hierzu Brödermann, IWRZ 2019, 7 ff. 286 Zur Zusammensetzung dieser Gruppe und personellen Überschneidungen mit der UNIDROIT-Arbeitsgruppe näher Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580, 581 f. Als deutsches Mitglied war U. Drobnig in beiden Kommissionen vertreten. 287 Bonell, Rev.dr.unif. 1996, 229 ff.; Bonell, A New Approach: General Report, 1999, S. 5; Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580, 582 f. 288 Basedow, A New Approach: Germany, 1999, S. 127; Bonell, Rev.dr.unif. 1996, 229 ff.; Bonell, A New Approach: General Report, 1999, S. 5; Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580, 582 f. 289 Aus der jüngeren Diskussion statt vieler: Basedow, A New Approach: Germany, 1999, S. 125–150; Basedow in Basedow/Kono, 2006, S. 57–71; Béraudo in FS Lagarde, 2005, S. 93–112; Canaris, Stellung der Unidroit Principles, 2000, 5–32; Gannagé, Electr.J.Comp.L. 11.3 (2007), 1–32; Goode, J.T. 11 (1999–2000), 253–268; Grundmann in FS Rolland, 1999, S. 145–158; Loquin in Corneloup/Joubert, 2011, S. 119 ff.; Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580–626; Nygh, Autonomy, 1999, S. 172–198; Romano, Clunet 2007, 473–495; Schinkels, GPR 2007, 106–111; Symeonides, AmJCompL 54 (2006), Suppl 209–231; Vischer in FS Schlechtriem, 2003, 445–454; Wichard, RabelsZ 60 (1996), 269–302. 290 Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 9; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; Canaris, Stellung der UNIDROIT Principles, 2000, S. 5–32; Goode, J.T. 11 (1999–2000), 253–268; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 20; Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580–626; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 37–40; Roth in FS Jayme, 2004, S. 763.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl mokratischen Rechtsstaat grundsätzlich nicht zu autonomer Rechtssetzung ermächtigt.291 Selbst in einem eher technischen Bereich wie dem Bilanzrecht bedurfte es zunächst nationaler Erlaubnisnormen (§ 292a Abs. 2 Nr. 2 lit. a HGB a.F.) und sodann auf europäischer Ebene der Überleitung privat geschaffener Bilanzierungsregeln durch eine EG-Verordnung,292 um deutschen Unternehmen die Wahl privat gesetzter Rechnungslegungsnormen zu ermöglichen.293 Mit der herkömmlichen Rechtsquellenlehre ist die Annahme einer selbstverordneten Geltung einer Privatkodifikation daher nicht zu vereinbaren.294 Dies gilt unabhängig von ihrer – sowohl bei den Unidroit- als auch bei den Europäischen Prinzipien unstreitig herausragenden – inhaltlichen Qualität.295 Eine Rechtsordnung umfasst mehr als nur Normtexte, nämlich auch die zur Normanwendung und -durchsetzung notwendigen institutionellen Vorkehrungen.296 Am ehesten lassen sich die Prinzipien deshalb cum grano salis mit den Restatements des American Law Institute vergleichen.297 51

Daraus folgt, dass die Prinzipien vor einem staatlichen Gericht im Anwendungsbereich der Rom I-VO als Vertragsstatut keine Anwendung finden können. Dies ist unbestritten, soweit es um das objektive Vertragsstatut geht, denn Art. 4 Rom I-VO spricht mehrfach ausdrücklich von dem Recht eines Staates.298 Eine parteiautonome Vereinbarung der Prinzipien wird indes zum Teil für möglich gehalten.299 Anders als Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO verweise Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO allein auf das von den Parteien gewählte „Recht“.300 Darunter ließen sich auch die Prinzipien subsumieren.301 Ferner 291 Kropholler, Int EinheitsR, 1975, S. 122; auch Goode, J.T. 11 (1999–2000), 253, 256 f. warnt vor einer „anarchic commercial world in which business interests were able to make their own law free from any constraints whatsoever“; ähnlich Magnus/Mankowski, ZVglRWiss 103 (2004), 131, 150; beachte auch die kritische Darstellung der Lehre vom angeblich normativen Charakter allgemeiner Geschäftsbedingungen als „selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft“ (Großmann-Doerth, 1933) bei Neumayer, International Encyclopedia of Comparative Law Vol. VII Ch. 12, 1999, Rz. 24 f., der diese Theorie als Ausdruck einer korporatistischen Staatsauffassung scharf ablehnt; krit. zu dieser herkömmlichen ordoliberalen Sicht aber Bachmann, Private Ordnung, 2006, S. 53 f. 292 EG-IAS-VO v. 19.7.2002, ABl. EG 2002 L 243/1. 293 Hierzu statt vieler zusammenfassend von Hein, Rezeption, S. 398–402. 294 Eingehend Canaris, Stellung der Unidroit Principles, 2000, S. 5–32; Goode, J.T. 11 (1999–2000), 253, 258 f.; Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580, 610–622. Auf der Grundlage postmoderner französischer Rechtstheorie mag man zu anderen Ergebnissen kommen, hierzu ausführlich Teubner, Soziale Systeme, 2 (1996), 229–256; für eine Überwindung des vermeintlich „positivistischen“ Konzepts, dass die Geltung einer Norm von ihrem verfassungsmäßigen Zustandekommen abhänge, Basedow, A New Approach: Germany, 1999, S. 128. 295 Zutreffend Canaris, Stellung der Unidroit Principles, 2000, S. 19; Magnus/Mankowski, ZVglRWiss 103 (2004), 131, 50. 296 Goode, J.T. 11 (1999–2000), 253, 256; Lagarde in Études Goldman, 1982, S. 125, 134 f.; dezidiert a.A. Schinkels, GPR 2007, 106, 108. 297 Basedow, A New Approach: Germany, 1999, S. 127; Goode, J.T. 11 (1999–2000), 253, 255; Wichard, RabelsZ 60 (1996), 269, 271; ähnlich Bachmann, Private Ordnung, 2006, S. 37–39; krit. Bonell, A New Approach: General Report, 1999, S. 3 f. 298 Statt aller (noch zu Art. 4 EVÜ) Gannagé, Electr.J.Comp.L. 11.3 (2007), 1, 28 f.; Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580, 603; Vischer in FS Schlechtriem, 2003, S. 445, 451 f.; Wichard, RabelsZ 60 (1996), 269, 294. 299 So noch zu Art. 3 Abs. 1 EVÜ Basedow, A New Approach: Germany, 1999, S. 146 f.; Grundmann in FS Rolland, 1999, S. 145, 150 f.; Leible in FS Jayme, 2004, S. 485, 491; Schilf, Allgemeine Vertragsgrundregeln, S. 361–372; Vischer in FS Schlechtriem, 2003, S. 445, 452; anders die damals und heute h.M.: Arnold in Arnold, 2016, S. 43 f.; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 183; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; Canaris, Stellung der Unidroit Principles, 2000 S. 5–32; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 9; Goode, J.T. 11 (1999–2000), 253–268; Ferrari in Ferrari/Kieninger/ Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Junker, IPR, 4. Aufl. 2021, § 15 Rz. 17; Kondring, IPRax 2007, 241, 242; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 e; Leible/Wilke in FS Kronke, 2020, S. 297, 302 (de lege lata); Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 12; Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580–626; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 33 ff.; Muir Watt in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 1336, 1338 f.; Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 221 ff.; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 4; Wegen/Asbrand, RIW 2016, 557, 558; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 16.1. 300 Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533; so noch zu Art. 3 Abs. 1 EVÜ Basedow, A New Approach: Germany, 1999, S. 146; Leible in FS Jayme, 2004, S. 485, 491; Nygh, Autonomy, 1999, S. 186; Schilf, Allgemeine Vertragsgrundregeln, S. 363; Wichard, RabelsZ 60 (1996), 269, 282 f.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

könnte man unter der Rom I-VO anführen, dass die ordre-public-Klausel in Art. 21 Rom I-VO nicht ausdrücklich nur das Recht eines Staates als Objekt der ordre-public-Kontrolle nennt.302 Aus Art. 3 Abs. 3 und 4 Rom I-VO ergibt sich aber eindeutig, dass auch Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO die Wahl des Rechts eines Staates voraussetzt.303 Ebenso verlangt Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO nach wie vor eine Verbindung zum Recht „verschiedener Staaten“.304 Zudem bezieht sich Art. 20 Rom I-VO (Ausschluss des Renvoi) allein auf staatliches Recht.305 Letztlich spricht vor allem die Entstehungsgeschichte der Rom I-VO entscheidend gegen eine Einbeziehung nicht-staatlichen Rechts,306 denn Art. 3 Abs. 2 des Kommissionsvorschlags, der eine solche Wahl ermöglichen sollte,307 ist im Rat gescheitert.308 Auch der Deutsche Rat für IPR hatte zuvor die Ermöglichung einer kollisionsrechtlichen – im Unterschied zur lediglich materiellrechtlichen – Vereinbarung nicht-staatlichen Rechts deutlich abgelehnt.309 Die Kritik an dem Kommissionsvorschlag entzündete sich hauptsächlich daran, dass keine klare Grenzziehung ersichtlich war, wie zwischen qualitativ hochwertigen – und folglich wählbaren – Regelwerken und bloßen Machwerken hätte unterschieden werden sollen, so dass eine beträchtliche Rechtsunsicherheit gedroht hätte.310 Auch prinzipielle Befürworter der Wahl nicht-staatlichen Rechts räumen ein, dass die von der Kommission 301 Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533; so noch zu Art. 3 Abs. 1 EVÜ Basedow, A New Approach: Germany, 1999, S. 146; Leible in FS Jayme, 2004, S. 485, 491; Wichard, RabelsZ 60 (1996), 269, 282 f. 302 Zumindest der Wortlaut des Art. 21 Rom I-VO ist jedenfalls kein Argument für die h.M., so aber Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 121. 303 Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 190; ebenso schon die h.M. zu Art. 3 Abs. 3 EVÜ, s. nur Kondring, IPRax 2007, 241, 242. 304 Vgl. (noch zum EVÜ) Kondring, IPRax 2007, 241, 242 f.; Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 758; a.A. Schilf, Allgemeine Vertragsgrundregeln, S. 365–367. 305 Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 190; ebenso zu Art. 15 EVÜ Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 758: ähnlich schon von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 425, der auf den inhaltlich insoweit entsprechenden Art. 4 Abs. 2 EGBGB a.F. abstellte; a.A. Schilf, Allgemeine Vertragsgrundregeln, S. 370. 306 Althammer, JA 2008, 772, 773 f.; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 184; Bogdan, NIPR 2009, 407; Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1799; Coester-Waltjen/Coester in LA Schurig, 2012, S. 33, 37; Czernich, ZfRV 2013, 157, 169; Diedrich, RIW 2009, 378 ff.; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-67; Kenfack, Clunet 2009, 3, 12 f.; Kohler, L’autonomie, 2013, Rz. 46; Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 15; Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 736; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1694–1698; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533; Mankowski, IHR 2008, 133, 136; Mansel in Leible/Unberath, 2013, S. 241, 268 f.; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 4; Rauscher, IPR, 5. Aufl. 2017, Rz. 1188; Reimann in Verschraegen, 2010, S. 1, 21; Giesela Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 189; Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 122; Thiede in Verschraegen, 2010, S. 51, 55 f.; Wegen/Asbrand, RIW 2016, 557, 558; ebenso bereits Staudinger, AnwBl. 2008, 8, 9 („beredtes Schweigen“). 307 Die vorgeschlagene Vorschrift sollte lauten: „Die Parteien können als anzuwendendes Recht auch auf internationaler oder Gemeinschaftsebene anerkannte Grundsätze und Regeln des materiellen Vertragsrechts wählen. Für Fragen in Bezug auf Rechtsgebiete, die diesen Grundsätzen oder Regeln unterliegen und die nicht ausdrücklich von ihnen geregelt werden, gelten die ihnen zugrunde liegenden allgemeinen Grundsätze oder in Ermangelung dieser Grundsätze das mangels Rechtswahl anwendbare Recht nach Maßgabe dieser Verordnung.“ 308 Näher Wagner, IPRax 2008, 377, 379 f. 309 Deutscher Rat für IPR, 2003, S. 5; hierzu Martiny, ZEuP 2007, 212, 218; ablehnend ferner Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 e; Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111, 116–118; Lagarde, Rev.crit.dip. 2006, 331, 336; Magnus/Mankowski, ZVglRWiss 103 (2004), 131, 149–154; Mankowski, IPRax 2006, 101, 102; überwiegend krit. zum Kommissionsvorschlag auch Jud, JBl. 2006, 695 ff.; Kieninger, EuZ 2007, 22 f.; Lein, YB PIL 7 (2005), 391, 400–402; überwiegend zustimmend hingegen Editorial Comments, C.M.L.Rev. 43 (2006), 913, 914 f.; WSA, 23.12.2006, ABl. 2006 C 318/59; Fricke, VersR 2006, 745, 747; Heiss, JBl. 2006, 750, 758 f.; Kondring, IPRax 2007, 241, 244 f.; Lando/Nielsen, J.Pr.I.L. 3 (2007), 29, 30–34; Leible in Ferrari/Leible, 2007, S. 41, 47; Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 230 f., 244 f.; Müller-Chen, SpuRt 2007, 159, 161; Schäfer, GPR 2006, 54–58; Schinkels, GPR 2007, 106–111. 310 Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111, 116–118; Magnus, EWS 5/2006, Die erste Seite; Magnus/Mankowski, ZVglRWiss 103 (2004), 131, 150; Mankowski, IPRax 2006, 101, 102; Mankowski, IHR 2008, 133, 136; Wagner, IPRax 2008, 377, 380; krit. auch der Bundesrat, BR-Drucks. 31/06 (Beschluss), S. 4; zur Problematik auch Francq, Clunet 2009, 41, 52; Gannagé, Electr.J.Comp.L. 11.3 (2007), 1, 22 f.; relativierend Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 764 f.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl insoweit vorgeschlagenen Prüfkriterien schlicht „unzureichend“ waren.311 Über diese pragmatische Kritik hinausgehend ist aber bereits die dogmatische Vorstellung, die Zulässigkeit einer Rechtswahl von der vorab im Einzelfall festzustellenden Qualität des jeweiligen Objekts der Verweisung abhängig zu machen, kaum vereinbar mit der Grundkonzeption des klassischen IPR i.S.v. Savigny, das die bürgerlichen Rechte der Welt gerade als gleichwertig voraussetzt.312 Auch im kollisionsrechtlichen Kontext bildet es einen wichtigen Effizienzvorteil der herkömmlichen Rechtsquellenlehre, dass sie es durch eine eindeutige Kodierung ermöglicht, Recht von Nicht-Recht klar zu unterscheiden, ohne sich auf die problematische Feststellung einer intersubjektiv konsensfähigen materiellen Normqualität einlassen zu müssen.313 Wer sollte andernfalls im internationalen Handelsverkehr verbindlich darüber entscheiden, ob z.B. „die glorreichen Prinzipien der Shari’a“ ein anerkanntes Vertragsrecht darstellen (zur Wahl religiösen Rechts näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 60 f.)?314 53

Es wurde überdies befürchtet, dass private Regelwerke keine umfassende Vertragsgerechtigkeit gewährleisten könnten und aufgrund ihrer Lückenhaftigkeit vielfach doch wieder zu einem Rückgriff auf staatliches Recht zwingen würden.315 Die insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz problematische Möglichkeit für Unternehmen, sich von staatlichem Recht zu verabschieden,316 wurde von der Kommission mit der vorgeschlagenen Abschaffung der Rechtswahlfreiheit im Verbrauchervertragsrecht (Art. 5 des Rom I-VO-E 2005) erkauft; eine rigide Lösung, die sachlich nicht überzeugte und zudem im Lichte der Grundfreiheiten zweifelhaft war (s. Einl. Rom I-VO Rz. 18). Die begrüßenswerte Rückkehr zur eingeschränkten Rechtswahlfreiheit für Verbraucher in der endgültigen Fassung (Art. 6 Rom I-VO) macht es – wie bei kommunizierenden Röhren – nötig, auch im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO ein Mindestmaß an Seriositätsgewähr für das gewählte Recht beizubehalten. Ähnliche Bedenken gegen eine Abwahl staatlichen Rechts bestehen in Bezug auf den Arbeitnehmerschutz:317 Der am Widerstand des Schweizer Bundesgerichts zu Recht gescheiterte Versuch, die Regeln der FIFA über den Spieler-Transfer zum Vertragsstatut zu erheben, ist ein warnendes Beispiel für die einer Wahl nicht-staatlichen Rechts inhärenten Missbrauchsmöglichkeiten zu Lasten der Arbeitnehmer.318 Schließlich sah man überwiegend kein praktisches Bedürfnis für die Wahl nicht-staatlichen Rechts vor staatlichen Gerichten, da rechtlich erfahrene Parteien, die eine derartige Rechtswahl träfen, sie in aller Regel durch eine Schiedsvereinbarung absichern würden.319

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Der Verordnungsgeber selbst hat in ErwGr. 13 Rom I-VO, dem zufolge die Rom I-VO die Parteien nicht daran hindert, „in ihrem Vertrag auf ein nicht-staatliches Regelwerk […] Bezug zu nehmen“, klargestellt, dass eine Wahl nicht-staatlichen Rechts allein im Wege einer materiellrechtlichen Verweisung in Betracht kommt.320 Eine solche Inkorporation hat zur Folge, dass die Wahl privater Re311 Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533; ebenso bereits Jud, JBl. 2006, 695, 700; Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111, 116–118; Kieninger, EuZ 2007, 23; Lein, YB PIL 7 (2005), 391, 401 f.; skeptisch ferner Heiss, JBl. 2006, 759; Kondring, IPRax 2007, 241, 245; optimistisch zur Konkretisierung durch den EuGH aber Schinkels, GPR 2007, 106, 110. 312 Zur internationalen Fungibilität der Privatrechtsnormen als Grundlage des klassischen IPR Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 3 II vor 1. 313 Vgl. hierzu im materiellrechtlichen Kontext Bachmann, Private Ordnung, 2006, S. 39; zum Problem der binären Kodierung Recht/Nicht-Recht umfassend Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1993, S. 165 ff. 314 Vor „ungewollte[n] Bettgenossen“ warnt plastisch Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 104. 315 Deutscher Rat für IPR, 2003, S. 5; Francq, Clunet 2009, 41, 52; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-67; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 e; Martiny, ZEuP 2008, 79, 88; dagegen aber Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 764, 767, u.a. mit Hinweis auf die Möglichkeit der Teilrechtswahl. 316 Hierzu prägnant Symeonides, AmJCompL 54 (2006), Suppl 225: „One cannot trust credit card associations in an industry with a 26 percent profit margin to devise norms motivated by the best interests of consumers“; ferner Gannagé, Electr.J.Comp.L. 11.3 (2007), 1, 16 f. 317 Hierzu insbes. Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111, 116–118. 318 BG v. 20.12.2005 – 4C.1/2005, BGE 132 III 285 = SpuRt 2007, 159 m. Anm. Müller-Chen = IPRax 2007, 230 m. Anm. Kondring, S. 241; gegen eine sog. „lex sportiva“ Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 122. 319 Deutscher Rat für IPR, 2003, S. 5; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-67; Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 736 f.; Magnus/Mankowski, ZVglRWiss 103 (2004), 131, 151; vgl. auch Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 9. 320 Ebenso Althammer, JA 2008, 772, 773 f.; Bogdan, NIPR 2009, 407 f.; Francq, Clunet 2009, 41, 51; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-67; Kenfack, Clunet 2009, 3, 13; Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 736; Lando in FS Posch, 2011, S. 393, 397, der allerdings die Unterschiede zwischen materiell- und kollisionsrecht-

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gelwerke nur vorbehaltlich des einfach zwingenden Rechts des objektiven Vertragsstatuts Wirkung entfaltet. Die Streitfrage ist daher de lege lata eindeutig im Sinne der Unzulässigkeit einer kollisionsrechtlichen Wahl nicht-staatlichen Rechts entschieden,321 auch wenn man rechtspolitisch zumindest eine gegenständlich und sektoriell begrenzte Öffnung für die in der Schiedsgerichtsbarkeit bereits erprobten und allein den kaufmännischen Verkehr erfassenden Unidroit-Prinzipien durchaus als vertretbar hätte ansehen können.322 Umstritten ist, ob die EU-Grundfreiheiten (oder das deutsche Verfassungsrecht)323 dazu zwingen, 55 den Parteien die Befugnis zur kollisionsrechtlichen Wahl nicht-staatlicher Normen zu geben.324 Wäre dies zu bejahen, würde zumindest eine aus den Grundfreiheiten abgeleitete Parteiautonomie den Regeln der Rom I-VO vorgehen.325 Es ist heute weitgehend anerkannt, dass die Verwirklichung der Grundfreiheiten die Gewährleistung sachrechtlicher Vertragsfreiheit (Privatautonomie) voraussetzt (s. oben Rz. 1 ff.). Darüber hinaus wird zunehmend aus den Grundfreiheiten, insbesondere aus Art. 34 AEUV (ex-Art. 28 EGV), auch das Gebot der kollisionsrechtlichen Rechtswahlfreiheit (Parteiautonomie) abgeleitet.326 Die Parteien einer internationalen Vertragsbeziehung müssten Sicherheit über das anwendbare Recht erlangen können; diese sei durch objektive Anknüpfungen allein nicht zu erreichen, worin eine Beschränkung der Grundfreiheiten liege.327 Auch wenn man diese Auffassung grundsätzlich teilt (s. oben Rz. 3), ist nicht zu erkennen, weshalb die kollisionsrechtliche Rechtswahlfreiheit insoweit auch auf nicht-staatliche Regelwerke zu erstrecken sein soll.328 Die Wahl einer staatlichen Rechtsordnung befriedigt das Bedürfnis nach Rechtssicherheit hinreichend,329 während gerade die Uneinigkeit über die Qualitätskriterien für wählbares nicht-staatliches Recht die Rechtsunsicherheit eher vergrößern würde (s. oben Rz. 53). Auch das Argument, allein die Wahl eines nicht-staatlichen Rechts erlaube den Parteien die Wahl neutraler Regeln ohne Bezug zum jeweiligen Forum330 ist nicht stichhaltig,331 weil bereits heute vielfach staatliches, insbesondere schweizerisches, Recht als ein neutrales Vertragsstatut vereinbart wird.332 Da die Grundfreiheiten nur einen Kernbestand der Parteiautonomie absichern, im Übrigen aber der Union und den Mitgliedstaaten einen weiten Gestaltungs-

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licher Wahl als unbedeutend einstuft; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1697 f.; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533; Leible/Wilke in FS Kronke, 2020, S. 297, 302; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 4; Reimann in Verschraegen, 2010, S. 1, 21; Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 189; Schulze in FS von Hoffmann, 2011, S. 856, 857; Thiede in Verschraegen, 2010, S. 51, 56; Wagner, IPRax 2008, 377, 380; Wegen/Asbrand, RIW 2016, 557, 558; zur Zulässigkeit einer materiellrechtlichen Verweisung auf private Regelwerke am Beispiel der FIFA-Regeln s. BG v. 20.12.2005 – 4C.1/2005, BGE 132 III 285. Althammer, JA 2008, 772, 773 f.; Calliess/Hoffmann, ZRP 2009, 1, 3; Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1799; Francq, Clunet 2009, 41, 51 f.; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-67; Kenfack, Clunet 2009, 3, 13; Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 736; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1694–1698; Mankowski, IHR 2008, 133, 136; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624; Giesela Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 189 f. Vgl. Calliess/Hoffmann, ZRP 2009, 1, 3; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1694–1698; Leible/Wilke in FS Kronke, 2020, S. 297, 303 ff.; den endgültigen Ausschluss der Wahl nicht-staatlichen Rechts begrüßend hingegen Mankowski, IHR 2008, 133, 136. Schinkels, GPR 2007, 106, 109; dazu tendierend auch Calliess/Hoffmann, ZRP 2009, 1, 3. Bejahend Grundmann in FS Rollan, 1999, S. 145, 151–158; Hellgardt, RabelsZ 82 (2018), 654 ff.; Schinkels, GPR 2007, 106, 109; verneinend Canaris, Stellung der Unidroit Principles, 2000, S. 23–26; Junker, IPR, 4. Aufl. 2021, § 15 Rz. 17; Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 760. Insoweit (noch zum EVÜ) zutreffend Grundmann in FS Rolland, 1999, S. 145, 151. Dafür von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 19 f.; Grundmann in FS Rolland, 1999, S. 145, 150–153; Hellgardt, RabelsZ 82 (2018), 654, 665 ff.; skeptisch z.B. Wouters, Maastricht J.Eur.Comp.L. 4 (1997), 284, 287 f. von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 4 f. Wegen/Asbrand, RIW 2016, 557, 558; krit. zur „Pauschalität“ der insoweit vorgebrachten Argumente auch Reimann in Verschraegen, 2010, S. 1, 27 f. Vgl. Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 760. So Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1687, 1697. Ebenso Wegen/Asbrand, RIW 2016, 557, 558. Hierzu z.B. Voser/Boog, RIW 2009, 126 ff.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl spielraum belassen,333 reicht es in Bezug auf nicht-staatliches Recht aus, wenn die Mitgliedstaaten insoweit Privatautonomie, also materiellrechtliche Rechtswahlfreiheit, gewähren.334 56

Die Parteien können folglich die Prinzipien, wie jetzt in ErwGr. 13 Rom I-VO explizit vorgesehen (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 54), im Rahmen der materiellrechtlichen Vertragsfreiheit ihrer Beziehung zugrunde legen und sie wie AGB in den Vertrag inkorporieren.335 Der Umstand, dass die Prinzipien von neutralen Kommissionen und nicht vom Verwender selbst vorformuliert worden sind, hindert die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB nicht.336 Beziehen sich beide Parteien übereinstimmend auf die Prinzipien, fehlt es aber am Tatbestandsmerkmal des einseitigen „Stellens“ (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), so dass die §§ 305 ff. BGB keine Anwendung finden.337 Gegenüber Verbrauchern ist die Vermutung des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB zu beachten, wonach AGB grundsätzlich als vom Unternehmer gestellt gelten.338 Bei einer AGB-Kontrolle ist nicht jede einzelne Norm der Prinzipien an ihrem Gegenstück im deutschen Recht zu messen, sondern auf die Ausgewogenheit der in den Prinzipien jeweils getroffenen Gesamtregelung abzustellen. Für den letzteren Lösungsweg lässt sich die BGHRechtsprechung zu den VOB/B und den ADSp als Vorbild nehmen.339 In ständiger Rechtsprechung zu diesen Klauselwerken hat der BGH entschieden, es wäre „verfehlt, einzelne Bestimmungen […] einer Billigkeitskontrolle zu unterwerfen […]. Würden auf diese Weise bestimmte, die Interessen einer Vertragsseite bevorzugende Bestimmungen für unwirksam erklärt, so würde gerade dadurch der von dem Vertragswerk im Zusammenwirken sämtlicher Vorschriften erstrebte billige Ausgleich der Interessen gestört. Das mit der Inhaltskontrolle nach dem […] Gesetz verfolgte Ziel würde verfehlt.“340 Die Übertragung dieses Gedankengangs auf die AGB-Kontrolle der Prinzipien hat sich bisher jedoch nicht allgemein durchgesetzt.341 Es wäre indes zu begrüßen, wenn zumindest bei Verwendung der Unidroit-Grundregeln im Unternehmensverkehr der Internationalität der Sachverhaltsgestaltung auf diese Weise Rechnung getragen würde. Für die theoretisch auch gegenüber Verbrauchern mögliche Verwendung der PECL erscheint hingegen eine strengere, auf die Einzelregeln abstellende Inhaltskontrolle angebracht.

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De lege ferenda wird vorgeschlagen, dass der deutsche Gesetzgeber zumindest die Unidroit-Prinzipien als spezielles Sachrecht für internationale Verträge durch einen dynamischen Verweis in die deutsche Rechtsordnung integriert.342 Eine solche Inkorporationslösung wäre verfassungsrechtlich ebenso zulässig wie die in der Vergangenheit erprobte Verweisung auf die IFRS oder US-GAAP in § 292a Abs. 2 Nr. 2 lit. a HGB a.F. (s. oben Rz. 50). Sie könnte jedoch im Ergebnis wiederum nur zu einer materiellrechtlichen Verweisung, d.h. der Geltung der Unidroit-Prinzipien im Rahmen der

333 Den Ermessensspielraum des europäischen Gesetzgebers betont auch Kenfack, Clunet 2009, 3, 9. 334 Wegen/Asbrand, RIW 2016, 557, 558; so i.E. auch Canaris, Stellung der Unidroit Principles, 2000, S. 24 f.; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 760. 335 Brödermann, IWRZ 2018, 246, 248 f.; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 4; so schon vor der Rom I-VO Canaris, Stellung der Unidroit Principles, 2000, S. 19, 21–23; Goode, J.T. 11 (1999–2000), 253, 258; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 e; Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580, 595; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 16; zweifelnd im Hinblick auf das Transparenzgebot aber Ernst, AcP 208 (2008), 263, 266; wegen der Komplikationen eines solchen „law mix“ abratend auch Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533; zur Unterscheidung kollisions- und materiellrechtlicher Rechtswahl krit. Romano, Clunet 2007, 473 ff. 336 Canaris, Stellung der Unidroit Principles, 2000, S. 21; allgemein zu neutralen Klauselwerken auf internationaler Ebene Stoll in FS Kegel, 1987, S. 623, 654. 337 Canaris, Stellung der Unidroit Principles, 2000, S. 21; allgemein zu branchenüblichen Vertragsmustern Stoll in FS Kegel, 1987, S. 623, 655. 338 Canaris, Stellung der Unidroit Principles, 2000, S. 21. 339 Stoll in FS Kegel, 1987, S. 623, 654. 340 BGH v. 16.12.1982 – VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 142 – VOB/B; ferner BGH v. 10.10.1985 – VII ZR 325/84, BGHZ 96, 129, 133 – VOB/B; BGH v. 18.2.1982 – VIII ZR 39/82, NJW 1982, 1821 – ADSp; BGH v. 14.7.1987 – X ZR 38/86, BGHZ 101, 307, 314 – ADSp. 341 Explizit ablehnend Canaris, Stellung der Unidroit Principles, 2000 S. 21 f. 342 Calliess/Hoffmann, ZRP 2009, 1, 3; allgemein zur Frage, ob de lege ferenda auch nicht-staatliches Recht wählbar sein sollte, ausführlich Leible/Wilke in FS Kronke, 2020, S. 297, 303 ff.; Reimann in Verschraegen, 2010, S. 1, 23 ff.

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deutschen Rechtsordnung, führen, da die EU mit der Rom I-VO eine ausschließliche Regelungskompetenz für das Vertragskollisionsrecht ausgeübt hat.343 Ferner sieht Art. 3 HPRW die Wählbarkeit auch solcher Regelwerke vor, die im internationalen oder zumindest regionalen Rahmen allgemein als neutral und ausgewogen akzeptiert werden.344 Dies entspricht weitgehend dem gescheiterten Art. 3 Abs. 2 des Kommissionsvorschlags von 2005 (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 52) und dürfte in seinen Erfolgschancen – zumindest aus europäischer Sicht – ähnlich skeptisch zu beurteilen sein.345 Immerhin wird der lex fori ein Veto zugebilligt. b) Europäisches Recht In Bezug auf das bei ihrer Verabschiedung noch geplante Gemeinsame Europäische Kaufrecht enthält 58 die Rom I-VO lediglich einen Platzhalter in Gestalt des ErwGr. 14 Rom I-VO: „Sollte die Gemeinschaft in einem geeigneten Rechtsakt Regeln des materiellen Vertragsrechts, einschließlich vertragsrechtlicher Standardbestimmungen, festlegen, so kann in einem solchen Rechtsakt vorgesehen werden, dass die Parteien entscheiden können, diese Regeln anzuwenden.“ Dies ist im Grunde eine juristische Banalität, denn einer Sonderkollisionsnorm in einem zukünftigen europäischen Rechtsakt (VO oder RL) könnte aufgrund des Art. 23 Rom I-VO zweifelsohne der Vorrang gegenüber Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO eingeräumt werden.346 Dieses Thema hatte eine erhebliche politische Brisanz erhalten, seit die Europäische Kommission am 11.10.2011 ihren Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht vorgelegt hatte,347 der zwar spezielle räumlich-persönliche Anwendungsvoraussetzungen vorsah, bei dem es sich nach den Vorstellungen der Kommission aber nicht um einen internationalprivatrechtlichen Akt handeln sollte.348 Nachdem die Kommission am 16.12.2014 ihren Vorschlag zurückgezogen hat, hat sich dieses Problem indes erledigt.349 In der rechtswissenschaftlichen Diskussion war die zweifelhafte kollisionsrechtliche Konzeption des Kommissionsentwurfs vielfach als verfehlt kritisiert,350 zum Teil aber auch als gangbarer Weg verteidigt worden.351 Siehe hierzu noch ausführlich die Vorauflage (s. Art. 3 Rom I-VO Rz. 58a–58e). Auch EU-Richtlinien können nicht unmittelbar kollisionsrechtlich gewählt werden, sondern nur in der von einem bestimmten Mitgliedstaat umgesetzten Form.352 c) Lex Mercatoria Aus den obigen Ausführungen (Art. 3 Rom I-VO Rz. 49 f.) zu den Unidroit-Prinzipien und den Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts folgt, dass eine Wahl einer nicht näher spezifizierten lex mer-

343 Zur Kompetenzfrage Francq, Clunet 2009, 41, 43. 344 Hierzu eingehend Michaels in LA Micklitz, 2014, S. 43 ff.; Pfeiffer in FS Magnus, 2014, S. 501, 503 ff. 345 Hingegen empfiehlt Lando in Mélanges van Loon, 2013, S. 299, 306 die Regelung der HPRW als Vorbild für eine Revision der Rom I-VO. 346 Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624; vgl. auch Kenfack, Clunet 2009, 3, 13; Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 736; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533 f.; Mankowski, IHR 2008, 133, 136 f.; zu den einzelnen Regelungsmöglichkeiten näher Ernst, AcP 208 (2008), 263 ff.; Heiss/Downes, ERPL 13 (2005), 693 ff.; Martiny, ZEuP 2007, 212–228; Schäfer, GPR 2006, 54–59. 347 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, KOM (2011), 635, auch abgedruckt (ohne Begründung) in der von Staudenmayer herausgegebenen Textausgabe (2012), mit einer Einführung des Hrsg. 348 Näher von Hein in FS Martiny, 2014, S. 449, 365, 367 f. 349 Eingehend noch von Hein in FS Martiny, 2014, S. 449, 365 ff., m.w.N. 350 Überwiegend krit. Corneloup, ZEuP 2012, 705, 712 ff.; Eidenmüller/Jansen/Kieninger/Wagner/Zimmermann, JZ 2012, 269, 273 ff.; Mansel, WM 2012, 1253, 1261 ff.; Roth, EWS 2012, 12, 13 f.; Rühl, MJ 19 (2012), 148, 156 ff.; Stadler, AcP 212 (2012), 473, 475 ff. 351 Leible in Remien/Herrler/Limmer (Hrsg.), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 21 ff. Rz. 41; Mankowski, RIW 2012, 97 ff.; trotz eigener Präferenz für eine einheitsrechtliche Lösung eher milde gegenüber dem Kommissionsvorschlag Fornasier, RabelsZ 76 (2012), 401, 440: Die praktischen Unterschiede seien gering. 352 Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 46; a.A. Emde, ZIP 2017, 1089 ff.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl catoria353 oder gar des „internationalen Rechts“354 nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO erst recht unzulässig ist.355 So weit wollte im Übrigen selbst die Kommission in ihrem Vorschlag von 2005 nicht gehen.356 d) Religiöses Recht 60

Auch religiöses, z.B. islamisches, Recht ist als nicht-staatliches Recht aus den unter Art. 3 Rom I-VO Rz. 51 ff. genannten Gründen im Prinzip kein taugliches Objekt einer kollisionsrechtlichen Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO.357 Ebenso wie aber im Internationalen Familienrecht – in den Grenzen des ordre public – eine mittelbare Verweisung auf religiöses Recht insoweit akzeptiert wird, als dieses zugleich das in einem bestimmten Staat geltende Recht darstellt,358 kommt bei einer entsprechenden Einbettung religiöser Vertragsregeln in eine staatliche Rechtsordnung die Wahl dieser Rechtsordnung in Betracht.359 Bestimmen die Parteien nach dem Wortlaut der Rechtswahlklausel lediglich ein religiöses Recht (z.B. die Shari’a) zur Anwendung, kann die Auslegung des Verweisungsvertrages ergeben, dass mit der Wahl religiösen Rechts dessen konkrete Ausprägung in einem bestimmten Staat (z.B. Bahrain) gemeint ist.360 Mit dieser Einschränkung ist eine solche Rechtswahl zulässig, freilich nur im Rahmen des Art. 21 Rom I-VO und soweit von einem deutschen Gericht keine wesensfremde Tätigkeit verlangt wird.361 Wird hingegen z.B. in ein- und derselben Klausel sowohl islamisches Recht als auch das staatliche Recht eines westeuropäischen Landes kollisionsrechtlich als Vertragsstatut gewählt, ist eine solche kumulative Vereinbarung (zur kumulativen Rechtswahl näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 82 f.) wegen Perplexität unwirksam.362 Denkbar ist aber ein zweistufiges Vorgehen, d.h. eine kollisionsrechtliche Wahl staatlichen Rechts und innerhalb der von diesem Recht gezogenen materiellen Grenzen die Inkorporation religiösen Rechts.363

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Stammessitten oder bloße Gebräuche stellen kein wählbares Recht dar,364 sofern sie nicht im Rahmen einer staatlichen Rechtsordnung Anerkennung als Gewohnheitsrecht gefunden haben.

353 Zu diesem Begriff ausführlich Calliess in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 1119 ff. 354 Cass. civ. 1ère v. 17.5.2017 – nº 15-28.767, Rev. crit. d.i.p. 2017, 431 m. Anm. Sindres. 355 Ebenso Einsele, WM 2009, 289 f.; Mankowski, IHR 2008, 133, 136; Petsche, J.Pr.I.L. 10 (2014), 489, 493 f.; Wagner, IPRax 2008, 377, 379; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 9; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 20; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 12; Magnus/Mankowski, ZVglRWiss 103 (2004), 131, 153 f.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 37; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 4; Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 766 f.; Spickhoff in Kieninger/ Remien, 2012, S. 117, 122; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 95. 356 Europäische Kommission, 15.12.2005, KOM (2005) 650, S. 6; krit. hierzu Lando/Nielsen, J.Pr.I.L. 3 (2007), 29, 33 f. 357 Court of Appeal v. 3.4.2007 – Halpern v. Halpern, [2007] All ER 478 = ZEuP 2008, 618 m. Anm. Heidemann; Bälz, IPRax 2005, 44, 45; Briggs, Rz. 10.07–10.10; Mankowski, IHR 2008, 133, 136; ausführlich hierzu Pillet/ Boskovic in Corneloup/Joubert, 2011, S. 173 ff.; zum Einfluss des Islams auf das Bank- und Kapitalmarktrecht s. die Beiträge von Prüm (S. 19 ff.) und Kronke in Blaurock, 2014, S. 61 ff. 358 Siehe z.B. zur Geltung des kanonischen Rechts für die Scheidung syrisch-katholischer Eheleute BGH v. 11.10.2006 – XII ZR 79/04, JZ 2007, 738 m. Anm. Rauscher = IPRspr. 2006 Nr. 52b. 359 Rauscher, IPR, 5. Aufl. 2017, Rz. 1188 f. 360 Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; Rauscher, IPR, 5. Aufl. 2017, Rz. 1189; Wegen/ Asbrand, RIW 2016, 557, 559. 361 Zur wesenseigenen Zuständigkeit näher BGH v. 5.10.2004 – KVR 14/03, BGHZ 160, 322; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 57 II. 362 Court of Appeal v. 28.1.2004 – Shamil Bank of Bahrain EC v. Beximco Pharmaceuticals Ltd, [2004] 1 WLR 1784 in Bezug auf die Klausel „Subject to the principles of the Glorious Sharia’a, this Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of England“; ebenso Briggs, Rz. 10.07; Crawford, Scots Law Times 2006, 186; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rz. 32–049; Martiny, ZEuP 2006, 60, 69; krit. Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 101 f.; vermittelnd Bälz, IPRax 2005, 44, 46. 363 Wegen/Asbrand, RIW 2016, 557, 559. 364 OLG Köln v. 8.4.1994 – 20 U 226/92, FamRZ 1994, 1523 = IPRspr. 1994 Nr. 32 (Brautgeld nach Sitte der Roma); Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 49.

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e) Internationales Einheitsrecht Soweit Übereinkommen zum Internationalen Einheitsrecht (z.B. CISG, CMR) spezielle Kollisionsnormen zur Bestimmung ihres Anwendungsbereichs enthalten, gehen diese Regeln der Rom I-VO vor (näher Art. 25 Rom I-VO Rz. 5 ff.). Das Grünbuch der Kommission von 2003 hatte die Frage aufgeworfen, ob es den Parteien darüber hinaus gestattet werden sollte, derartige Konventionen im Wege der Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO direkt, also ohne Rücksicht auf den im jeweiligen Staatsvertrag definierten Anwendungsbereich, für anwendbar zu erklären.365 Diese Idee ist auf Zustimmung gestoßen,366 wurde jedoch offenbar bereits im Kommissionsvorschlag von 2005 wieder fallen gelassen. Allerdings wurde befürwortet, auch staatsvertragliche Normen unter die „Regeln des materiellen Vertragsrechts“ i.S.d. Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO-E 2005 zu subsumieren.367 Ob diese Interpretation des Kommissionsvorschlags zutreffend war,368 kann dahingestellt bleiben, weil diese Fassung aus den (oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 52) bereits geschilderten Gründen gescheitert ist.369

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Es bleibt folglich de lege lata bei der bisher h.M., dass die Parteien ein internationales Übereinkommen nur insoweit durch eine Rechtswahl für anwendbar erklären können, als der jeweilige Staatsvertrag selbst diese Möglichkeit vorsieht.370 Das CISG erlaubt nach wohl überwiegender Auffassung kein kollisionsrechtliches Opting-In,371 denn es genießt keine Geltung, die sich von seiner Einbettung in die Rechtsordnung eines Vertragsstaates trennen ließe.372 Es kommt im Einzelfall allerdings in Betracht, eine direkte Wahl des CISG bei hinreichenden räumlichen Verknüpfungen als Vereinbarung des Rechts eines CISG-Vertragsstaates auszulegen und insoweit als mittelbare kollisionsrechtliche Verweisung aufrechtzuerhalten.373 Unberührt bleibt zudem im Rahmen des deutschen Sachrechts eine materiellrechtliche Inkorporation des CISG.374

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f) Völkerrecht Auch eine Wahl allgemeiner Grundsätze des Völkerrechts, die sich insbesondere in Verträgen zwischen Privatpersonen und Staaten findet, um den privaten Vertragspartner vor einseitigen Rechtsänderungen zu seinen Lasten zu schützen, hat vor staatlichen Gerichten allein die Wirkung einer ma-

365 Grünbuch, 2003, Frage Nr. 8. 366 Näher Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 31 f.; Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 770 f.; a.A. Magnus/ Mankowski, ZVglRWiss 103 (2004), 131, 154; ebenso, aber wohl die Frage der Kommission zu eng interpretierend, der Deutsche Rat für IPR, 2003, S. 5. 367 Dafür Kondring, IPRax 2007, 241, 245; Lein, YB PIL 7 (2005), 391, 401; Max Planck Institute, RabelsZ 71 (2007), 225, 244 f. 368 Die Begründung schweigt dazu, vgl. Europäische Kommission, 15.12.2005, KOM (2005) 650. 369 Ebenso Wegen/Asbrand, RIW 2016, 557, 559. 370 Trib. Padova v. 11.1.2005, CISG-online Nr. 967; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 13; Mankowski, RIW 2003, 2, 10; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 32; Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter, 7. Aufl. 2019, Art. 6 CISG Rz. 43; Magnus in Staudinger, 2018, Art. 6 CISG Rz. 64 f.; Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 219 f.; Wegen/Asbrand, RIW 2016, 557, 559; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 105 f.; ebenso Saenger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 6 CISG Rz. 7; a.A. Lohmann, Parteiautonomie, S. 317–334; Piltz, Internationales Kaufrecht, § 1 Rz. 37; Brödermann/Wegen in PWW, 15. Aufl. 2020, ex-Art. 27 EGBGB Rz. 7; Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, 6. Aufl. 2016, Rz. 60; ebenso (ohne erkennbares Problembewusstsein) OLG Jena v. 26.5.1998 – 8 U 1667/97, IPRspr. 1999 Nr. 25 S. 59 f.; wohl auch Hoge Raad, Ned. Jur. 1992, 105 und Ned. Jur. 2001, 391, hierzu Grünbuch, 2003, S. 28. 371 Siehe die Nachw. in der vorigen Fn.; vgl. aber BGH v. 24.9.2014 – VIII ZR 394/12 Rz. 60, BGHZ 202, 258: Vereinbarung des CISG als Aufrechnungsstatut für konventionsexterne Ansprüche sei „nach Art. 27 EGBGB a.F. möglich“. 372 Magnus in Staudinger, 2018, Art. 6 CISG Rz. 65; ebenso Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 13. 373 Näher Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 220 f. 374 von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 188; Saenger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 6 CISG Rz. 7; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 13; Mankowski, RIW 2003, 2, 11; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 32; Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter, 7. Aufl. 2019, Art. 6 CISG Rz. 41; Siller, Internationales UN-Kaufrecht, S. 11.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl teriellrechtlichen Verweisung.375 In diesem Rahmen ist vor deutschen Gerichten freilich Art. 25 GG zu beachten, nach dem die allgemeinen Regeln des Völkerrechts Bestandteil des Bundesrechts sind und den Gesetzen vorgehen. 3. Beschränkung der Rechtswahl auf Sachvorschriften a) Internationales Privatrecht 65

Unter dem bisher geltenden Internationalen Vertragsrecht war höchst umstritten, ob der Ausschluss des Renvoi in Art. 35 Abs. 1 EGBGB a.F. die Wahl eines IPR schlechthin verbot oder ob die Parteien zumindest die Möglichkeit hatten, sich ausdrücklich für die Wahl eines Kollisionsrechts zu entscheiden.376 Ungeachtet des klaren Wortlauts des Art. 20 Rom I-VO ist weiterhin kontrovers, ob sich der Renvoiausschluss auch auf eine Rechtswahlvereinbarung der Parteien nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO bezieht (s. Art. 20 Rom I-VO Rz. 2).377 Zum Teil wird vorgebracht, es handele sich bei dem von den Parteien gewählten Recht nicht um ein „nach dieser Verordnung“, sondern aufgrund des Parteiwillens anzuwendendes Recht.378 Es fehlt jedoch an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass die Reichweite des Art. 20 Rom I-VO sich auf die objektiven Anknüpfungen der Rom I-VO beschränken sollte. Art. 20 Rom I-VO lässt insoweit keinen Auslegungsspielraum mehr, da der Ausschluss des Renvoi gelten soll, „soweit in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist.“ Diese Ausnahme bezieht sich auf die Erweiterung der Rechtswahlfreiheit für Versicherungsverträge über Massenrisiken in Art. 7 Abs. 3 Satz 2 Rom I-VO.379 Da es an einer entsprechenden Öffnungsklausel im Rahmen des Art. 3 Rom I-VO fehlt, ist der Umkehrschluss unabweisbar, dass die Rechtswahlfreiheit der Parteien sich zwingend und ausnahmslos auf das Sachrecht eines Staates beschränkt.380 Der für die Schiedsgerichtsbarkeit geltende § 1051 Abs. 1 Satz 2 ZPO, der auf Art. 28 Abs. 1 Satz 2 des UNCITRAL-Modellgesetzes beruht, belegt zwar, dass eine – praktisch seltene, aber theoretisch denkbare – Kollisionsrechtswahl sowohl dem deutschen als auch dem internationalen Recht nicht gänzlich fremd ist:381 Diese Vorschrift enthält lediglich eine gesetzliche Vermutung dahingehend, dass die Parteien im Zweifel ein Sachrecht vereinbart haben.382 Eine solche liberale und sachgerechte Regelung, die auch in Art. 8 HPRW enthalten ist, wäre rechtspolitisch auch für die staatliche Gerichtsbarkeit wünschenswert ge375 Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 22; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 42; vgl. auch Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 12 I 3; a.A. Booysen, RabelsZ 59 (1995), 245, 252 ff.; großzügiger auch von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 27 f. 376 Für Verbot z.B. von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 424; Kartzke, IPRax 1988, 8; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 2; Lorenz, IPRax 1987, 269, 271; Mallmann, NJW 2008, 2953, 2956; Rugullis, ZVglRWiss 106 (2007), 217 ff., wohl auch schon Giuliano/Lagarde, Art. 15; für Gestattung einer Kollisionsrechtswahl hingegen z.B. Leible in AnwKomm/BGB, Art. 27 EGBGB Rz. 11; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 24 II 5; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 35 EGBGB Rz. 7. 377 Für die Zulässigkeit einer Kollisionsrechtswahl insbesondere Sandrock in FS Gunther Kühne, 2009, S. 881, 892 ff.; ebenso Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 20 Rom I-VO Rz. 7; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 7; Hausmann in Staudinger (2021), Art. 20 Rom I-VO Rz. 11; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Vidmar, ZfRV 2015, 219, 221 in Fn. 17; a.A. aber Spickhoff in BeckOK/ BGB, 1.8.2021, Art. 20 Rom I-VO Rz. 3; Jarass in Calliess/Renner, Art. 20 Rom I-VO Rz. 12 f.; Kieninger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 20 Rom I-VO Rz. 3; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 20 Rom I-VO Rz. 6; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 20 Rom I-VO Rz. 1; von Hein in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 4 EGBGB Rz. 127; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 51; für weiterhin offen halten die Frage Mankowski, IHR 2008, 133, 135; Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 196 in Fn. 45. 378 In diesem Sinne Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 19. 379 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-79; Heinze in FS Kropholler, 2008, S. 105, 117; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624; krit. hierzu Heiss in FS Kropholler, 2008, S. 459, 471. 380 Im Ergebnis auch Althammer, JA 2008, 772, 774; Czernich, ZfRV 2013, 157, 163; Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1806; Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 16; Rauscher, IPR, 5. Aufl. 2017, Rz. 1193; Rugullis, ZVglRWiss 106 (2007), 217, 227 (zu Art. 19 Rom I-VO-E 2005). 381 Unrichtig Mallmann, NJW 2008, 2953, 2956, der den Renvoiausschluss als ein „allgemeingültiges Prinzip“ bezeichnet. 382 Näher Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 82 f.

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wesen,383 ist jedoch in Art. 20 Rom I-VO nicht verwirklicht worden. Im Übrigen scheint der Leidensdruck der Praxis in dieser Frage auch gering zu sein.384 Vor dem Hintergrund des bisherigen Streits um die Auslegung des Art. 35 Abs. 1 EGBGB a.F. sind auch die verbreiteten Klauseln zu würdigen, nach denen ein Vertrag z.B. „deutschem Recht unter Ausschluss der Kollisionsnormen“ unterliegen soll.385 Derartige Klauseln, mit denen klargestellt werden soll, dass lediglich das Sachrecht einer Rechtsordnung gewählt wird, sind spätestens nach Inkrafttreten der Rom I-VO sachlich überflüssig, aber aufgrund ihrer bloß deklaratorischen Natur auch unschädlich.386 Von selbst versteht sich, dass die Parteien nicht Art. 3 Rom I-VO abwählen können, da diese Kollisionsnorm gerade die Grundlage ihrer Rechtswahlfreiheit bildet.387 Im Übrigen ist das deutsche IPR einschließlich der Rom I-VO von Amts wegen und nicht nur fakultativ anzuwenden (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 138).

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b) Interlokales Privatrecht In Bezug auf Mehrrechtsstaaten ist im Lichte des Art. 22 Abs. 1 Rom I-VO die gewählte Teilrechts- 67 ordnung (jeweiliger Gliedstaat der USA, England oder Schottland usw.) genau zu bezeichnen.388 Zwar ist für die interlokale Rechtswahl grundsätzlich ebenso wenig wie auf internationalprivatrechtlicher Ebene (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 47) das Erfordernis einer engen Verbindung zur maßgebenden Teilrechtsordnung zu beachten. Soweit aber die Rom I-VO, etwa für Personenbeförderungsverträge (Art. 5 Abs. 2 UAbs. 2 Rom I-VO), die Rechtswahl vom Vorliegen eines ortsbezogenen Anknüpfungsmoments im betreffenden Staat abhängig macht (gewöhnlicher Aufenthalt, Abgangsort, Bestimmungsort), ist gem. Art. 22 Abs. 1 Rom I-VO wiederum nur diejenige Teilrechtsordnung wählbar, auf deren Gebiet der jeweils genannte Ort zu lokalisieren ist. Auf das interlokale Privatrecht des jeweiligen Mehrrechtsstaates kommt es nicht an, weil die Parteien nur auf Sachvorschriften verweisen dürfen (zum Ausschluss des Renvoi näher oben Rz. 65).389 Lassen sich Zweifel darüber, welcher Gliedstaat tatsächlich gemeint ist, auch nicht im Wege der Auslegung beheben,390 ist die Rechtswahl unwirksam.391 Zwar wird im autonomen IPR in solchen Fällen überwiegend anders entschieden und die maßgebende Teilrechtsordnung nach Art. 4 Abs. 3 EGBGB bestimmt;392 diese Lösung ist aber auf die Rom I-VO nicht übertragbar, weil die in Art. 22 Rom I-VO gewählte Durchgriffslösung insoweit keine vergleichbare Auffangregel bereithält. Andere wollen hilfsweise die engste Verbindung zu einer Teilrechtsordnung nach Rom I-autonomen Maßstäben ermitteln (näher Art. 22 Rom I-VO Rz. 3, m.w.N.).393

383 von Hein, ZVglRWiss 99 (2000), 251, 276 f.; vgl. auch Reimann in Verschraegen, 2010, S. 1, 12; offenbar bereits für geltendes Recht hält dies Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 101. 384 Vgl. bereits Cheshire/North/Fawcett, PIL, 15. Aufl. 2017, 2008, S. 71: „[N]o sane businessman or his lawyers would choose the application of renvoi.“ 385 Hierzu eingehend Göthel/Graminsky, BB 2020, 514 f.; Mallmann, NJW 2008, 2953 ff.; Mankowski, RIW 2003, 2, 7 f.; Vidmar, ZfRV 2015, 219, 220. 386 Czernich, ZfRV 2013, 157, 163; ebenso zu Art. 27 EGBGB a.F. Mankowski, RIW 2003, 2, 8; s. aber die Bedenken bei Göthel/Graminsky, BB 2020, 514 f. 387 Mallmann, NJW 2008, 2953, 2955; Mankowski, RIW 2003, 2, 8; vgl. auch Althammer, JA 2008, 772, 773; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rz. 32–044; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 69. 388 Beispiel: BGH v. 24.7.2003 – IX ZR 131/00, NJW 2003, 3486 = IPRax 2005, 150 m. Anm. Spickhoff, S. 125 und Staudinger, S. 129 = AnwBl. 2004, 63 m. Anm. Mankowski = IPRspr. 2003 Nr. 200; BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, BAGE 125, 24. 389 Schröder, Verweisung, S. 25 ff. 390 Indem z.B. auf den Sitz des Arbeitgebers (vgl. BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, BAGE 125, 24) oder des Verkäufers abgestellt wird (von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 35); vgl. auch Martiny, ZEuP 2006, 60, 68. 391 Ebenso Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 90; Meyer, RabelsZ 83 (2019), 721, 731 ff.; Ragno in Concise Commentary, Art. 3 Rom I-VO Rz. 25; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 63. 392 Näher von Hein in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 4 EGBGB Rz. 218. 393 Zum Streitstand ferner Eichel in Leible/Unberath, 2013, S. 397, 408 f.; Meyer, RabelsZ 83 (2019), 721, 731 ff.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl 4. Versteinerungs- und Stabilisierungsklauseln 68

Allgemein anerkannt ist, dass die Parteien im Wege der kollisionsrechtlichen Rechtswahl keine Rechtsordnung wählen können, die bereits bei Abschluss des Verweisungsvertrages nicht mehr gilt („totes“ Recht).394 Positivrechtlich ergibt sich das aus dem Wortlaut des Art. 20 Rom I-VO, wonach „[u]nter dem nach dieser Verordnung anzuwendenden Recht eines Staates […] die in diesem Staat geltenden Rechtsnormen zu verstehen“ sind.395 Im Rahmen der geltenden lex causae kommt allein eine materiellrechtliche Verweisung auf vergangenes Recht in Betracht.396 Hingegen spricht grundsätzlich nichts dagegen, es den Parteien zu gestatten, ein künftiges Recht zu wählen; insoweit steht die Rechtswahl lediglich unter einer zeitlichen Bedingung, z.B. des Inkrafttretens bestimmter Reformen im vereinbarten Recht.397 Ob derartige Reformen bereits auf vor ihrem Inkrafttreten geschlossene Verträge zurückwirken bzw. ob die Parteien dies vereinbaren können, unterliegt aber den intertemporalen Regeln des gewählten Vertragsstatuts.398 Tritt die vereinbarte Bedingung (z.B. eine erhoffte Reform) nicht ein, bleibt es beim objektiven Vertragsstatut; lehnen die intertemporalen Regeln des gewählten Rechts eine Rückwirkung ab, bleibt es beim gewählten Recht in der Fassung zur Zeit des Vertragsschlusses.399

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Es ist umstritten, ob die Parteien im Wege einer dynamischen Verweisung stets eine sich fortentwickelnde Rechtsordnung wählen müssen oder ob es ihnen erlaubt ist, durch eine kollisionsrechtliche Rechtswahlvereinbarung die „Versteinerung“ einer Rechtsordnung auf den bei Abschluss des Vertrages bestehenden Zustand herbeizuführen.400 Sog. Stabilisierungs- oder Einfrierungsklauseln401 werden häufig in Verträgen zwischen Staaten und einer privaten Partei vereinbart, weil sie dem legitimen Interesse der privaten Partei dienen, sich vor einseitigen Rechtsänderungen durch den staatlichen Vertragspartner zu schützen. Dennoch will die h.M. auch insoweit keine kollisions-, sondern nur eine materiellrechtliche Verweisung im Rahmen der lex causae akzeptieren.402 Die private Partei wird allein auf den Schutz des ordre public (Art. 21 Rom I-VO) verwiesen.403 Dogmatisch überzeugt dies schwerlich.404 Das Argument, die Parteiautonomie berechtige nicht dazu, „Teile der gewählten Rechtsordnung auszuschalten“,405 erscheint im Lichte der nach Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO expli394 Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 10; Bogdan, NIPR 2009, 407; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 14; Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 101; Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 464; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24; Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 194; Vidmar, ZfRV 2015, 219, 223; schon zu Art. 27 EGBGB a.F. allg. M.: von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 482; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 14; Magnus in Staudinger, 2002, Art. 27 EGBGB Rz. 40. 395 Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 194. 396 Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 464; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 18; a.A. Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 14; einschränkend auch Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 50: nur für einzelne Regeln. 397 Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 464 f. 398 Schwander in FS Schwenzer, 2011, S. 1581, 1585 f. 399 Vgl. Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 464 f.; Schwander in FS Schwenzer, 2011, S. 1581, 1585 f. 400 Gegen eine Versteinerung etwa Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rz. 32–051; Rigaux, Cah.dr.eur. 24 (1988), 306, 320 f.; dafür aber Sandrock in FS Riesenfeld, 1983, S. 211. 401 Zur uneinheitlichen Terminologie Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 462 f.; Martiny in MünchKomm/ BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 26 f.; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 23. 402 von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 202; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 10; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 10; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 17; Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 106 f.; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 15; Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 462 ff.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 26; Ragno in Concise Commentary, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 2; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 23; Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 123; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 51 f.; Vidmar, ZfRV 2015, 219, 223. 403 Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 15; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 23. 404 Ebenso Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 116. 405 So Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 27.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

zit erlaubten Teilrechtswahl eher als begrifflicher Natur (zur Abgrenzung bei der Teilrechtswahl s. unten Rz. 73 ff.). Zwar lässt sich gegen die kollisionsrechtliche Wirkung einer Stabilisierungsklausel wiederum der Wortlaut des Art. 20 Rom I-VO ins Feld führen, doch erscheint eine rein grammatische Auslegung, die keine Rücksicht auf das Erpressungspotential staatlicher Vertragspartner nimmt, für diese besondere Fallgruppe nicht interessengerecht.406 Wenig hilfreich dürfte der Rat an die private Vertragspartei sein, ihren Vertragspartner zur Wahl des Rechts eines anderen Staates zu bewegen.407 Folgt man der h.M., die lediglich zur Korrektur über den ordre public bereit ist, soll zudem bei einem Verstoß nicht automatisch auf die lex fori als Ersatzrecht, sondern primär auf das ausländische Recht im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückgegriffen werden, um dem Parteiwillen Rechnung zu tragen.408 De facto kommt man so doch zu einer kollisionsrechtlichen Wirkung der Stabilisierungsklausel, die man nach dem Grundsatz der Methodenehrlichkeit auch anerkennen sollte. In Verträgen zwischen privaten Parteien bestehen hingegen Bedenken gegen eine kollisionsrechtliche Versteinerung, weil hierdurch nach Vertragsschluss verwirklichte Reformen zum Schutz der schwächeren Vertragspartei (Verbraucher, Arbeitnehmer) unterlaufen werden könnten.409 Hier erscheint es ausreichend, den Parteien zu ermöglichen, die maßgebenden Normen im Wege einer materiellrechtlichen Verweisung in ihren Vertrag zu inkorporieren.410 Eine solche Versteinerung kann auch konkludent vereinbart werden, jedoch sind insoweit strenge Anforderungen geboten.411 Wird das von den Parteien kollisionsrechtlich gewählte Zivilrecht nach Vertragsschluss in grundlegender und unvorhersehbarer Weise politisch umgestaltet (z.B. durch eine Revolution), kann ein Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen.412

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5. Negative Rechtswahl Die Parteien können auch eine sog. negative Rechtswahl in der Weise treffen, dass sie die Anwendung eines bestimmten Rechts ausschließen, ohne zugleich zu erklären, welches Recht stattdessen Anwendung finden soll.413 Zwar lässt sich dies dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO nicht ent406 Für kollisionsrechtliche Verweisung bei Verträgen zwischen Staaten und Privaten Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 d; Leible, JbIntR 52 (2009), 327, 332; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 116; vgl. auch Art. 3 der Athener Resolution des Institut de Droit international, Ann.Inst.Dr.int. 58 II, 1979, S. 194; weitergehend Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 27 (generell kollisionsrechtliche Wirkung, ausgenommen Eingriffsnormen). 407 So aber Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rz. 32-051. 408 So letztlich Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 15. 409 Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 d; Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 463 f.; a.A. Leible in NK/ BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 27, der nur Eingriffsnormen von einer Versteinerung ausnehmen will; vgl. auch Vischer in FS Keller, 1989, 547, 552. 410 Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 10; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 17; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 d; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 15; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24 ff.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 51; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 114; hiervon geht in einem innerdeutschen Fall BGH v. 15.5.2007 – X ZR 109/05, NJW-RR 2007, 1463 aus; s. auch Art. 8 der Baseler Resolution des Institut de Droit international von 1991, wonach bei einem Versteinerungswillen der Parteien das abgeänderte oder aufgehobene Recht grundsätzlich als Vertragsbestimmung weitergelten soll, es sei denn, dass die Abänderung oder Aufhebung durch zwingende Normen erfolgt wäre; s. Text und Bericht Jayme, IPRax 1991, 429 = RabelsZ 56 (1992), 560, 547 (Bericht Rigaux) = Ann.Inst.Dr.int. 64 II, 1992, S. 382; krit. Bericht Schwind, ZfRV 1992, 101, 106. 411 Vgl. BGH v. 15.5.2007 – X ZR 109/05, NJW-RR 2007, 1463, 1464. 412 Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 25; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 114; ähnlich Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 d („bona fides“); Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 53; vgl. in einem innerdeutschen Fall BGH v. 15.5.2007 – X ZR 109/05, NJW-RR 2007, 1463, 1465. 413 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 47; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 18; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 15; Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 16; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 20; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 8; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 19; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 67.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl nehmen; dafür spricht aber, dass auch der ebenfalls eng formulierte Art. 25 Brüssel Ia-VO einem isolierten Derogationsvertrag nicht entgegensteht.414 Wegen der gebotenen konsistenten Auslegung von Rom I und Brüssel Ia (ErwGr. 7 Rom I-VO) ist die Frage hier entsprechend zu entscheiden. In der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit wird eine negative Rechtswahl verbreitet als Abwahl jeglichen staatlichen Rechts und stillschweigende Vereinbarung der lex mercatoria interpretiert.415 Eine solche Deutung („contrat sans loi“)416 verbietet sich aus den oben unter Art. 3 Rom I-VO Rz. 49 f. genannten Gründen für die staatliche Gerichtsbarkeit.417 Folglich kommt das nach den Art. 4 bis 8 Rom I-VO objektiv bestimmte Recht zur Anwendung.418 Führt die objektive Anknüpfung indes gerade zu dem Recht, dass die Parteien abgewählt haben, soll das Recht der „zweitengsten“ Verbindung maßgebend sein.419 Zur Aufhebung einer Rechtswahlvereinbarung s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 93. 6. Bedingte Rechtswahl („Floating“ Choice of law clause) 72

International umstritten ist, ob die Parteien eine bedingte Rechtswahlklausel (sog. „floating“ choice of law clause) vereinbaren können.420 Eine solche Klausel kann z.B. den Inhalt haben, dass jede Partei die andere in ihrem Wohnsitzstaat verklagen darf und dass das jeweils angerufene Gericht den Fall nach seiner lex fori entscheiden soll.421 In Großbritannien wurden derartige Klauseln unter dem Common Law herkömmlich mit dem Argument abgelehnt, dass bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das anwendbare Recht eindeutig feststehen müsse.422 In Deutschland werden sie hingegen für zulässig gehalten.423 Nach der Rom I-VO bestehen ebenso wie schon nach dem EVÜ gegen die Zulässigkeit einer bedingten Rechtswahlklausel keine durchschlagenden Bedenken, auch wenn der Verordnungsgeber dem Wunsch nach einer gesetzlichen Klarstellung nicht nachgekommen ist.424 Da 414 Näher Peiffer/Peiffer in Geimer/Schütze, EuZVR Art. 25 Brüssel Ia-VO Rz. 14; Kropholler/von Hein, Art. 23 Brüssel I-VO Rz. 15; Magnus in Magnus/Mankowski, Art. 23 Brussels I-VO Rz. 38 f.; Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 25 Brüssel Ia-VO Rz. 80 (Art. 25 Brüssel Ia-VO analog). 415 ICC Schiedsspruch Nr. 5953 (1988) (Primary Coal Inc v. Compania Valenciana de Cementos Portland), Rev.arb. 1990, 701, 710 f.; zum Problemkreis ausführlich Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 103 ff. 416 Hierzu näher Béraudo in FS Lagarde, 2005, S. 93; Gannagé, Electr.J.Comp.L. 11.3 (2007), 1; Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 89, alle m.w.N. 417 Ebenso Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 47; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 15; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 e; Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 16; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 41; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 19 f.; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 109 f. 418 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 47; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 18; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 15; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 20; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 19; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 67. 419 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 47; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 18; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 20; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 20; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 67. 420 Ausführlich Briggs in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 765 ff.; Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 452 ff.; Rasmussen-Bonne, Alternative Recht- und Forumswahlklauseln, 1999; ferner Jaspers, Rechtswahl, S. 82 f., 96 ff., 136 ff.; Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 90 f. 421 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 42; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 c; denkbar, aber wohl eher praxisfern sind auch die Entscheidung durch Los (Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 12) oder die Auswahl aus einer vorab vereinbarten Liste verschiedener Rechtsordnungen (Cheshire/North/Fawcett, PIL, 15. Aufl. 2017, S. 716). 422 Siehe z.B. Armar Shipping Co Ltd. v. Caisse Algérienne d’Assurance et de Réassurance [1981] 1 WLR 207, 215 (CA); eingehende Darstellung der englischen Rechtsprechung bei Briggs in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 765, 766 ff.; Cheshire/North/Fawcett, PIL, 15. Aufl. 2017, S. 716; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rz. 32–054, alle m.w.N. 423 Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 452 f.; Maultzsch in v. Hein/Rühl, 2016, S. 153, 166; Leible in NK/ BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 43; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 15; Jaspers, Rechtswahl, S. 146 f.; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 c; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 54; ebenso aus schwedischer Sicht Bogdan, NIPR 2009, 407. 424 Für Letzteres noch Mankowski in Leible, 2004, S. 63, 105 f.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO ausdrücklich erlaubt, dass die Parteien eine nachträgliche Rechtswahl treffen und so das bis dahin geltende objektive, nach Art. 4 Rom I-VO bestimmte, Vertragsstatut ersetzen, ist es mit der Verordnung nicht unvereinbar, dass bis zu einem Rechtsstreit ein anderes Recht auf den Vertrag Anwendung findet als nach der Rechtshängigkeit.425 Daher leuchtet es nicht ein, den Parteien die Befugnis zu versagen, das anwendbare Recht an die Bedingung der Klageerhebung zu knüpfen.426 Es droht keine Rechtsunsicherheit, weil bis zu diesem Zeitpunkt das objektiv bestimmte Recht gilt.427 Ob die bedingte Rechtswahl ex tunc oder ex nunc wirken soll, ist ebenso wie bei der nachträglichen Rechtswahl (s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 95) eine Auslegungsfrage.428 Die Formgültigkeit sowie Rechte Dritter, z.B. eines Zessionars, die im Vertrauen auf das objektiv ermittelte Vertragsstatut erworben wurden, bleiben von dem Statutenwechsel unberührt (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO analog).429 Auch die englische und schottische Lehre bewegt sich in diese Richtung.430 Die Gefahr, dass nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 27 Brüssel I-VO eine Gerichtsstandsvereinbarung keine Gewähr dafür bietet, dass tatsächlich das vereinbarte und nicht ein anderes Gericht entscheidet,431 ist mit der Neufassung in Art. 31 Abs. 2 Brüssel Ia-VO weitgehend gebannt.432 Schließlich kann eine Rechtswahl auch unter der Bedingung getroffen werden, dass sich die Vereinbarung eines primär bevorzugten Rechts als unwirksam erweist; insoweit spricht man von einer subsidiären oder „hierarchischen“ Rechtswahlklausel.433

V. Umfang der Rechtswahl 1. Zulässigkeit einer Teilrechtswahl Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO entspricht wörtlich der vorangegangenen Bestimmung des EVÜ 73 (Art. 3 Abs. 1 Satz 3 EVÜ; vgl. Art. 27 Abs. 1 Satz 3 EGBGB). Während Grund und Grenzen einer Teilrechtswahl (dépeçage) bei der Vorbereitung des EVÜ noch kontrovers diskutiert wurden,434 herrschte in dieser Frage bei der Schaffung der Rom I-VO Einigkeit.435 Jedoch zeigen Art. 23 Abs. 1 EuErbVO („die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen“) und Art. 14 Rom II-VO, der keine ausdrückliche Bestimmung über eine Teilrechtswahl enthält, dass die Zulässigkeit einer dépeçage im europäischen Kollisionsrecht nicht als schlechthin selbstverständlich vorausgesetzt werden kann.436 Die unveränderte Beibehaltung des Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO könnte darauf zurückzuführen sein, 425 Näher Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 452 ff.; Vidmar, ZfRV 2015, 219, 221, der allerdings unter praktischen Aspekten von solchen Klauseln abrät. 426 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 42 f.; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 c; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19. 427 Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rz. 32–055; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 c; Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 453; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Magnus in Staudinger, 2002, Art. 27 EGBGB Rz. 44; für Hinnahme eines Schwebezustands hingegen Rasmussen-Bonne, S. 118 ff. 428 Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 c; für Rückwirkung Cheshire/North/Fawcett, PIL, 15. Aufl. 2017, S. 716; „im Zweifel“ auch AnwKomm/BGB/Leible, Art. 27 EGBGB Rz. 40. 429 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 43; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 c. 430 Briggs, Rz. 3.59 ff.; Crawford, Scots Law Times 2006, 186, 188 f.; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rz. 32–055; dazu im Ergebnis tendierend auch Cheshire/North/Fawcett, PIL, 15. Aufl. 2017, S. 716 (Auswahl aus einer vorab vereinbarten Liste verschiedener Rechtsordnungen sei als nachträgliche Rechtswahl zulässig). 431 EuGH v. 9.12.2003 – C-116/02, ECLI:EU:C:2003:657 – Erich Gasser GmbH vs. MISAT Srl., EuGHE 2003 I 14693; hierzu im vorliegenden Zusammenhang Crawford, Scots Law Times 2006, 188 f. 432 Näher von Hein, RIW 2013, 97, 104 ff. 433 Näher Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 460 f.; Schwander in FS Schwenzer, 2011, S. 1581, 1585; Vidmar, ZfRV 2015, 219, 222 f. 434 Näher Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4. 435 Wagner, IPRax 2008, 377, 379; ebenso Art. 2 Abs. 2 HPRW; rechtspolitische Kritik bei Mansel in Leible/Unberath, 2013, S. 241, 282, der aber für das Schuldvertragsrecht eine Ausnahme machen will. 436 Hierzu umfassend Aubart, Behandlung der dépeçage; Nourissat in Corneloup/Joubert, 2011, S. 205 ff.; vergleichend zum arabischen IPR Dawwas, J.Pr.I.L., 17 (2021), 473 ff.; zur Frage der Zulässigkeit einer Teilrechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO näher von Hein in Calliess/Renner, Art. 14 Rom II-VO Rz. 35 m.w.N.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl dass die Vorschrift sich in der Praxis bewährt hat. Tatsächlich sind Fälle einer Teilrechtswahl aber eher selten,437 so dass viele in der Literatur diskutierte Streitfragen nach wie vor nicht endgültig geklärt sind.438 Zudem ist bei der Reform nicht beachtet worden, dass Veränderungen in anderen Bereichen der Rom I-VO, insbesondere im Rahmen des Art. 9 Rom I-VO, Rückwirkungen auf die Teilrechtswahl haben können (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 79). 74

Die Gründe für eine Teilrechtswahl können verschiedenartiger Natur sein.439 Häufig wird der Wunsch im Vordergrund stehen, bestimmten lästigen oder einfach zwingenden Vorschriften (z.B. Formvorschriften) einer Rechtsordnung zu entgehen, ohne diese in toto abzuwählen.440 Bisweilen mag die Teilrechtswahl auch Ausdruck eines Kompromisses zwischen den Parteien sein, um aus inhaltlichen oder schlicht „optischen“ Gründen die Rechte beider Vertragsparteien zum Zuge kommen zu lassen.441 In den noch aufzuzeigenden Grenzen (unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 100 ff.) ist indes der Wille der Parteien zu respektieren; einer besonderen sachlichen Legitimität bedarf die Teilrechtswahl zu ihrer Rechtfertigung nicht.442 Die Teilrechtswahl ist auch in Bezug auf die in Art. 5–8 Rom I-VO geregelten besonderen Vertragstypen zulässig,443 was insbesondere im Internationalen Arbeitsvertragsrecht praktische Bedeutung hat (s. Art. 8 Rom I-VO Rz. 25).

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Bei der Vorbereitung des EVÜ hatten sich einige Sachverständige gegen die Zulässigkeit einer Teilrechtswahl ausgesprochen, sofern nicht ein komplexes Vertragswerk „in Wirklichkeit aus mehreren Verträgen oder mehreren abtrennbaren und unter rechtlichen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten voneinander unabhängigen Vertragsteilen“ bestehe.444 Eine ausdrückliche Bestimmung über die Zulässigkeit einer dépeçage wurde von dieser Gruppe als entbehrlich betrachtet.445 Die Mehrzahl der Sachverständigen sah hingegen die Möglichkeit der Vertragsspaltung als direkten Ausfluss des Grundsatzes der Parteiautonomie an, der „kaum verboten werden“ könne.446 Allerdings sollte auch nach dieser Gruppe eine Teilrechtswahl nur dann in Betracht kommen, wenn sie sich auf Elemente des Vertrages bezieht, „die verschiedenen Rechten unterworfen werden können, ohne daß dies zu widersprüchlichen Ergebnissen führt“.447 Diese ungeschriebene Voraussetzung einer sachgerechten Abspaltbarkeit der anzuknüpfenden Rechtsfrage ist auch unter der Rom I-VO zu beachten.448 Dagegen wird eingewandt, dass die Parteien hierdurch unzulässig bevormundet würden; sie sollten selbst die möglicherweise unpraktikablen Folgen und Friktionen ihrer Rechtswahl tragen, sofern nicht absolut unüberbrückbare Inkompatibilitäten drohten.449 Das Erfordernis der Abspaltbarkeit ist aber nicht nur aus entstehungsgeschichtlichen Gründen, sondern auch aufgrund des typischerweise auf die Ver-

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zum Streitstand; unter Berufung auf den Grundsatz „singularia non sunt extendenda“ für eine enge Auslegung des Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO Staudinger in HK/BGB, Art. 3 Rom I-VO Rz. 4. Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 b; Mansel in Leible/Unberath, 2013, S. 241, 282; zu Gestaltungsmöglichkeiten bei Kreditverträgen aber Klumb, ZBB 2012, 449 ff. Ausführlich hierzu Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 58 ff. Näher Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 54 ff. Näher Kondring, IPRax 2006, 425, 431 f. Vgl. Jayme in Jud/Rechberger/Reichelt, 2008, S. 63, 74. Klumb, ZBB 2012, 449, 451. Ausführlich Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 99 ff. Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4. Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4. Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4. Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4. Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 64 ff.; Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 105; Mandery, Party Autonomy, S. 64 f.; Mankowski in FS Martiny, 2014, S. 449, 459; Mankowski in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 526 f.; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 39; Ragno in Concise Commentary, Art. 3 Rom I-VO Rz. 44; Rauscher, IPR, 5. Aufl. 2017, Rz. 1194; Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 238 ff.; Schwander in FS Schwenzer, 2011, S. 1581, 1584; Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 127; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 30; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020 Art. 3 Rom I-VO Rz. 21; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 39; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 10; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 20; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 109; Wendland in BeckOGK/ BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 197 ff.; vgl. noch zum EVÜ Bälz, IPRax 2005, 44, 46; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 57; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 b; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 20.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

meidung von Komplikationen gerichteten Parteiwillens und im Hinblick auf eine prozessökonomische Bewältigung vertraglicher Rechtsstreitigkeiten gerechtfertigt. Zudem unterstreicht der Vergleich mit Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO und Art. 22 Abs. 1 EuErbVO den Ausnahmecharakter des Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO und legt im Lichte des ErwGr. 7 Rom I-VO eine eher restriktive Auslegung nahe.450 Dies gilt nicht zuletzt wegen der Ausstrahlungswirkung des gewählten Vertragsstatuts auf außervertragliche Schuldverhältnisse aufgrund einer akzessorischen Anknüpfung (Art. 4 Abs. 3 Satz 2 Rom II-VO und Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO). Im Einzelnen ist eine Abspaltbarkeit beispielsweise zu bejahen: (1) nach dem Bericht zum EVÜ, 76 wenn eine Indexklausel einem von dem übrigen Vertrag abweichenden Recht unterworfen wird.451 Derartige Klauseln sind aber richtiger Ansicht nach ohnehin als international zwingende Vorschriften gesondert nach Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO anzuknüpfen;452 bei einer gezielten Umgehung ausländischen Eingriffsrechts in dieser Frage kann die Abspaltbarkeit zu verneinen sein (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 80 f.). (2) wenn eine Zinsklausel einem besonderen Recht unterworfen wird;453 (3) wenn für den Abschluss eines Vertrages ein anderes Recht vereinbart wird als für seine Erfüllung454 (zur Beachtung von Eingriffsnormen des Erfüllungsortes s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 81); (4) wenn die Formgültigkeit, insbesondere bei Grundstückskaufverträgen, einem anderen Recht unterstellt wird als der Rest des Vertrages;455 (5) wenn für die Verjährung ein anderes Recht gewählt wird als für den Vertrag im Übrigen;456 (6) wenn für die Kündigung,457 die Zusage einer betrieblichen Altersversorgung (s. Art. 8 Rom I-VO Rz. 25, m.w.N.)458 oder ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot459 ein anderes Recht vereinbart wird als für das Arbeitsverhältnis im Übrigen; (7) wenn bei einer Anleihe für das Zahlungsgeschäft ein anderes Recht vereinbart wird als für die schuldrechtliche Begründung und

449 Klumb, ZBB 2012, 449, 455 ff.; Kondring, IPRax 2006, 425, 428 f.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 70; Siehr, IPR, S. 125; für Großzügigkeit auch Czernich, ZfRV 2013, 157, 170; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 21. 450 A.A. – im Zweifel für die Rechtswahlfreiheit – Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 39; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 21; Klumb, ZBB 2012, 449, 456. 451 Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4; ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 30; Cordero Moss in FS Thue, 2007, S. 367, 373; Kondring, IPRax 2006, 425, 428; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 71. 452 Hierauf weist zutreffend von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 60 hin; s. auch Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 762; ausführlich zur Anknüpfung von Indexklauseln Grothe, WM 2002, 22 ff. 453 Eingehend Klumb, ZBB 2012, 449 ff.; ferner Kondring, IPRax 2006, 425, 428; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 106. 454 Vgl. LG Aurich v. 11.7.1973 – 2 G 751/70, AWD 1974, 282 = IPRspr. 1973 Nr. 10 (zum dt. IPR vor 1986); Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 40; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 30; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. AUFL. 2019, § 1 Rz. 164, 171; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 b; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 74; Rauscher, IPR, 5. Aufl. 2017, Rz. 1195; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 106. 455 OLG Frankfurt v. 13.2.1992 – 16 U 229/88, IPRax 1992, 314 m. Anm. Bungert, S. 296 = IPRspr. 1992 Nr. 31; OLG Hamm v. 13.11.1995 – 22 U 170/94, NJW-RR 1996, 1145 = IPRspr. 1995 Nr. 36; Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 84 ff.; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 164; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 40; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 30; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 40; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 b; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 20; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 75; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 21; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 106; krit. Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 10, weil dies einer natürlichen Betrachtung widerspreche. 456 Kondring, IPRax 2007, 241, 244; vgl. auch LG Essen v. 20.6.2001 – 44 O 144/00, IPRax 2002, 396 mit krit. Anm. Krapfl, S. 380 = IPRspr. 2001 Nr. 29 (Rechtswahl ex nunc in Bezug auf Verjährung, während ursprüngliches Vertragsstatut über die Zulässigkeit eines Erfolgshonorars befinden soll). 457 BAG v. 20.11.1997 – 2 AZR 631/96, IPRax 1999, 174 m. Anm. Krebber, S. 164 = IPRspr. 1997 Nr. 58; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 30; Birk, RdA 1989, 201, 204; Martiny in MünchKomm/ BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 74; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 21; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 106. 458 Ferner Birk, RdA 1989, 201, 204. 459 Birk, RdA 1989, 201, 204.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl Existenz der Forderung selbst.460 (8) Ferner wird als Beispiel für eine zulässige Teilrechtswahl oft angeführt, dass eine Gerichtsstands- und eine Rechtswahlvereinbarung jeweils unterschiedlichen Rechten unterworfen werden dürfen.461 Hierbei handelt es sich aber strenggenommen ohnehin um zwei verschiedene Verträge (und nicht Teile desselben Vertrages).462 Überdies gilt die Rom I-VO für Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen ohnehin nicht (Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO), so dass die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO insoweit ausscheidet (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 38 ff.). 77

Hingegen ist eine Abspaltbarkeit beispielsweise zu verneinen: (1) wenn die Folgen einer Leistungsstörung, z.B. bei einem internationalen Kaufvertrag, für jede Vertragspartei einem anderen Recht unterworfen werden, weil hierdurch das funktionelle Synallagma zerstört wird.463 Es ist nicht möglich, z.B. dem Käufer bei einem Mangel der Ware ein Selbstvornahmerecht nach Recht A zu geben, während der Verkäufer nach Recht B ein Recht zur zweiten Andienung haben soll. (2) Nach h.M. ist eine Abspaltbarkeit auch zu verneinen, wenn Angebot und Annahme beim Vertragsschluss unterschiedlichen Rechten unterworfen werden, weil das Vorliegen eines materiellen Konsenses nur einheitlich festgestellt werden könne.464 Angesichts der in Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO vorgesehenen Sonderanknüpfung kann man daran aber zweifeln: Wenn schon das Schweigen einer Partei auf ein Angebot im Einzelfall an ihren gewöhnlichen Aufenthalt angeknüpft wird und somit einem anderen Recht unterliegt als das Angebot selbst, ist fraglich, warum die Parteien nicht auch für eine ausdrückliche, aber u.U. auslegungsbedürftige, Annahmerklärung ein anderes Recht als für das Angebot wählen dürfen.465 Logisch ausgeschlossen oder praktisch undurchführbar ist dies keinesfalls: Der Vertrag kommt in diesem Fall zustande, wenn sich die beiden Willenserklärungen nach den für sie jeweils gewählten Rechtsordnungen decken.466 Im Übrigen ist zur Vermeidung von Friktionen zu empfehlen, bei einer Wahl mehrerer Rechte für verschiedene Vertragsteile eindeutig klarzustellen, welches Recht für das Zustandekommen des Hauptvertrages insgesamt gelten soll.467 (3) Eine Aufspaltung einer Rechtswahl für den Vertragsgegenstand als solchen – z.B. eine Beförderung – und eine Rechtswahl für die Einbeziehung der AGB, die sich auf diesen Vertrag beziehen, ist zwar grundsätzlich zulässig, wird aber in der Regel an den insoweit zu stellenden Transparenzerfordernissen scheitern.468

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Schließlich wird betont, dass Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO es den Parteien lediglich gestattet, eine Rechtsordnung für einen abgrenzbaren Vertragsteil zu wählen, nicht aber Teile einer Rechtsordnung 460 Vgl. (zum dt. IPR vor 1986) BGH v. 25.10.2005 – XI ZR 353/04, BGHZ 164, 361 = IPRspr. 2005 Nr. 26b; ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 30; dazu auch Freitag, IPRax 2007, 24, 29 f. 461 Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 20; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 75; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 10; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 21; Beispiel aus der älteren Rspr.: OLG Hamburg v. 8.3.1973 – 6 U 171/72, AWD 1974, 278. 462 Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 75. 463 von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 169; Cordero Moss in FS Thue, 2007, S. 367, 373; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 40; Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 105; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 b; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 20; Rauscher, IPR, 5. Aufl. 2017, Rz. 1196; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 10; dazu tendierend auch Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4; Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 127; grundsätzlich auch von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 59; Vidmar, ZfRV 2015, 219, 222; a.A. Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 95; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 21; Kondring, IPRax 2006, 425, 428 f.; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 21; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 109. 464 von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 168; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 40; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 30; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 40; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 10; Rauscher, IPR, 5. Aufl. 2017, Rz. 1196; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 58; Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 127; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 109; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 198.2; wohl auch Kondring, IPRax 2006, 425, 429. 465 Zust. Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 83 f. 466 Ebenso Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 83 f. 467 Näher Schwander in FS Schwenzer, 2011, S. 1581, 1585. 468 LG München I v. 19.4.2011 – 12 O 7134/11, IPRspr. 2011 Nr. 25.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

für den ganzen Vertrag.469 So unterliegt z.B. ein Arbeitsvertrag bei der Wahl schweizerischen Rechts nicht nur dem Obligationenrecht (OR), sondern auch dem schweizerischen Arbeitsvermittlungsgesetz.470 Oft lassen sich derartige Fälle aber kaum sinnvoll abgrenzen: Ob Parteien z.B. die Formgültigkeit eines Vertrages „deutschem Recht“ unterstellen oder ob sie vereinbaren, dass „die deutschen Formvorschriften gelten sollen“, macht keinen Unterschied. Die Parteien können durch mehrfache Teilrechtswahl jeweils verschiedene Rechte für alle Teile eines Vertrages wählen.471 2. Umgehung zwingenden Rechts durch Teilrechtswahl Noch nicht abschließend geklärt ist, in welchem Umfang die Parteien das Instrument der Teilrechtswahl einsetzen dürfen, um zwingendes Recht zu umgehen.472 Hierbei ist zwischen intern zwingenden Normen i.S.d. Art. 3 Abs. 3 und 4 Rom I-VO einerseits, international zwingenden Vorschriften (Eingriffsnormen) i.S.d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO andererseits zu unterscheiden. In Bezug auf lediglich intern zwingende Normen gelten für die Teilrechtswahl keine besonderen Beschränkungen, da Abs. 3 und 4 des Art. 3 Rom I-VO auch insoweit sicherstellen, dass in reinen Inlands- bzw. Binnenmarktsachverhalten die Durchsetzung des einfach zwingenden Rechts gewahrt bleibt (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 100 ff., Rz. 126 ff.). Liegt hingegen ein Sachverhalt mit Verbindung zum Recht verschiedener Staaten vor, ist es eine legitime Ausübung der Rechtswahlfreiheit, wenn die Parteien z.B. für die Formwirksamkeit das Recht A wählen, um einfach zwingende Formvorschriften des Rechtes B zu umgehen, während sie für die Vertragsrechte und -pflichten das Recht B wählen, um insoweit einfach zwingende Vorschriften des Rechtes A abzubedingen.473 Da die Parteien ebenso gut das Recht eines dritten Staates C wählen und hierdurch sowohl die einfach zwingenden Regeln von A und B ausschalten könnten, besteht kein Grund, der beschriebenen Kombinationslösung die Anerkennung zu versagen.474

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Größere Schwierigkeiten bereitet eine Teilrechtswahl, die mit dem Ziel der Umgehung von Eingriffs- 80 normen i.S.d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO getroffen wird. Dieses Problem wurde bereits bei der Schaffung des EVÜ erörtert.475 Seinerzeit war man der Ansicht, das Risiko, dass die Aufspaltung des Vertrages mit dem Ziel vorgenommen werde, bestimmte (international) zwingende Vorschriften zu umgehen, lasse sich mit Hilfe der Sonderanknüpfung nach Art. 7 EVÜ, dem Vorläufer des heutigen Art. 9 Rom I-VO, ausschließen.476 Gegen diese Argumentation ist eingewandt worden, dass dieser Schutz nur die Einhaltung der international zwingenden Normen der lex fori (Art. 7 Abs. 2 EVÜ = Art. 34 EGBGB a.F.) garantieren könne, da mehrere Mitgliedstaaten, so auch Deutschland, gegen die in Art. 7 Abs. 1 EVÜ vorgesehene Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen einen völkerrechtlich zulässigen Vorbehalt eingelegt hatten.477 Um eine Abwahl ausländischen Eingriffsrechts zum Zwecke der Gesetzesumgehung („Rosinentheorie“) zu verhindern, müsse die Teilrechtswahl entsprechend eingeschränkt werden.478 Richtiger Ansicht nach schloss aber der Vorbehalt gegen Art. 7 Abs. 1 EVÜ nicht aus, dass auch deutsche Gerichte ausländische Eingriffsnormen im Wege richterlicher Rechtsfortbil469 Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 108; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 36. 470 LG Köln v. 9.6.2016 – 20 O 195/13, SpuRt 2016, 222 = IPRspr. 2016 Nr. 37. 471 Näher Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 62; Klumb, ZBB 2012, 449, 451 ff.; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 36; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 73. 472 Näher Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 71 ff.; Czernich, ZfRV 2013, 157, 170; Wendland in BeckOGK/ BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 199. 473 Vgl. Czernich, ZfRV 2013, 157, 170; Klumb, ZBB 2012, 449, 451 ff.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 112. 474 Czernich, ZfRV 2013, 157, 170; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 56. 475 Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4. 476 Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4; ebenso Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 41; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 37; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 76; Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 762; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 57; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 112. 477 Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 30. 478 Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 30; Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 127; ablehnend Klumb, ZBB 2012, 449, 456 f.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl dung berücksichtigen konnten.479 Die Teilrechtswahl unterlag folglich denselben Grenzen wie eine Rechtswahl für den ganzen Vertrag, so dass es keiner spezifischen Einschränkung bedurfte. 81

Die Behandlung von Eingriffsnormen ist in der Rom I-VO allerdings gegenüber dem EVÜ modifiziert worden.480 Während sich in Bezug auf die Eingriffsnormen der lex fori nichts geändert hat (Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO), kann ausländische Eingriffsnormen nur noch insoweit Wirkung verliehen werden, als sie einen Bestandteil des Rechts am Erfüllungsort bilden (Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO). Hiermit ist zumindest klargestellt, dass eine partielle Rechtswahl hinsichtlich der Erfüllung des Vertrages (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 76) nicht dazu führt, dass international zwingenden Normen eines ausländischen Erfüllungsortrechts die Durchsetzung versagt bleibt. Kartellrechtliche Vorschriften des betroffenen Marktstaates werden über Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO gewahrt, auch wenn in diesem Staat (z.B. bei der Übertragung von Unternehmensanteilen) nicht der vertragliche Erfüllungsort liegt.481 Es bleibt die Frage, ob darüber hinaus ausländischen Eingriffsnormen ungeachtet einer entgegenstehenden Teilrechtswahl Wirkung verliehen werden kann. Denkbar ist z.B., dass die Parteien eine partielle Rechtswahl für das Zustandekommen des Vertrages treffen, um ein behördliches Genehmigungserfordernis zu umgehen, das nach dem auf den Vertrag im Übrigen anwendbaren Recht beachtet werden müsste.482 Die Antwort hängt davon ab, ob man Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO eine Sperrwirkung gegenüber einer weitergehenden kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfung ausländischen Eingriffsrechts zuerkennt oder nicht. Nimmt man mit dem EuGH eine solche Sperrwirkung im Falle der Wahl eines Rechts für den ganzen Vertrag an,483 sprechen systematische Gründe grundsätzlich dafür, dies für die Teilrechtswahl ebenso zu handhaben. Dagegen lässt sich allerdings in entstehungsgeschichtlicher Sicht anführen, dass die in Art. 3 Abs. 1 Satz 3 EVÜ geschaffene Liberalität in Bezug auf die Teilrechtswahl maßgebend auf die Erwägung zurückzuführen war, negative externe Effekte („Rosinentheorie“) ließen sich durch die großzügige Beachtung auch ausländischer Eingriffsnormen vermeiden (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 80). Da Art. 3 Abs. 1 Satz 3 EVÜ unverändert in die Rom I-VO übernommen wurde, während Art. 7 Abs. 1 EVÜ nur mit erheblichen Einschränkungen in Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO fortexistiert, ist unbeabsichtigt ein Ungleichgewicht entstanden. Da es sich bei der Teilrechtswahl um eine kollisionsrechtliche Verweisung handelt (s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 87), scheidet auch eine nach dem EuGH484 grundsätzlich zulässige materiellrechtliche Berücksichtigung der abbedungenen ausländischen Eingriffsnormen im Rahmen des für den Vertrag im Übrigen geltenden Rechts (etwa nach § 138 BGB) aus.485 Insgesamt droht aufgrund der mangelnden Abstimmung zwischen Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO und Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO das rechtspolitisch und -ökonomisch unbefriedigende Ergebnis, dass die Parteien durch eine Teilrechtswahl ausländische Eingriffsnormen gezielt umgehen können, sofern es sich nicht um Normen des Erfüllungsortrechts handelt. Der einzige methodisch akzeptable Weg zur Vermeidung solcher negativen externen Effekte dürfte darin bestehen, die als ungeschriebene Voraussetzung einer Teilrechtswahl akzeptierte Abspaltbarkeit über ihren bisherigen Gehalt in dem Sinne zu erweitern, dass sie einer Umgehung ausländischen Eingriffsrechts entgegensteht.486 Hiergegen ließe sich zwar wiederum einwenden, dass das ausländische Eingriffsrecht auch durch die Wahl einer anderen Rechtsordnung für den ganzen Vertrag umgangen 479 Zu Art. 34 EGBGB a.F. z.B. Einsele, WM 2009, 289, 296; Kegel/Schurig, IPR, 9. Aufl. 2004, 155; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 X 3 a. 480 Eingehend von Hein in Jung (Hrsg.), Die private Durchsetzung von öffentlichem Wirtschaftsrecht, 2018, S. 23, 26 ff., m.w.N. 481 So dürfte das von Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 543 gebildete Beispiel zu lösen sein (Durchsetzung von Fusionskontrollvorschriften trotz Rechtswahl). 482 Vgl. das Beispiel bei Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 779. 483 EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 50. 484 EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 51 ff. 485 Ob diese Möglichkeit generell fortbesteht, ist umstr., näher von Hein in Jung (Hrsg.), Die private Durchsetzung von öffentlichem Wirtschaftsrecht, 2018, S. 23, 53 ff., m.w.N. 486 Zustimmend Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 74; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 199; „in Extremfällen“ auch Staudinger in HK/BGB, Art. 3 Rom I-VO Rz. 4; gegen eine Berücksichtigung der Steuerungszwecke fremden Eingriffsrechts bei der Abspaltbarkeit aber Klumb, ZBB 2012, 449, 456 f.; Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 762.

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werden könnte. Während aber eine für den ganzen Vertrag gewählte Rechtsordnung die Vermutung einer inhaltlichen Ausgewogenheit für sich hat, ist eine entsprechende Annahme im Falle der Teilrechtswahl nicht ohne weiteres angebracht.487 Es ist kein Wertungswiderspruch, wenn der größeren Gestaltungsfreiheit der Parteien in der letztgenannten Fallgruppe eine strengere Kontrolle korrespondiert. 3. Kumulative Rechtswahl Es ist umstritten, ob Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO auch eine kumulative Rechtswahl in dem Sinne er- 82 laubt, dass zwei (oder theoretisch auch noch mehr) Rechtsordnungen zugleich auf denselben Vertrag Anwendung finden sollen.488 Dies ist nicht schlechthin logisch ausgeschlossen,489 wie sich schon daran zeigt, dass einer der „Väter“ des EVÜ, Paul Lagarde, in einem anderen Zusammenhang die Zulässigkeit einer kumulativen Rechtswahl ausdrücklich befürwortet hat.490 Auch in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit wird das anwendbare IPR des Öfteren nach der sog. Kumulationsmethode bestimmt.491 Schließlich ist die Kumulation zumindest bei der objektiven Anknüpfung eine grundsätzlich anerkannte Methode des IPR,492 die sich auch in der Rom I-VO findet (Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO).493 Ebenso wie die Teilrechtswahl aber unter dem ungeschriebenen Vorbehalt der Abspaltbarkeit steht, um sinnvolle Ergebnisse zu sichern (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 75 ff.), darf auch eine kumulative Rechtswahl allenfalls dann anerkannt werden, wenn hierdurch nicht unauflösbare Normenwidersprüche drohen. Insoweit ist größte Zurückhaltung geboten: Entsprechend zur Rechtslage bei objektiven Anknüpfungen darf eine Kumulation nur bei solchen Rechtsfragen gestattet werden, die eindeutig mit „Ja oder Nein“ bzw. „Mehr oder Weniger“ beantwortet werden können, etwa bei der Verjährungsfrist oder der Berechnung der Anspruchshöhe.494 Für eine Teilfrage wie z.B. die Verjährungsfrist ist eine kumulative Anwendung zweier Rechte durchaus in der Weise möglich, dass sich je nach Bestimmung der Parteien entweder die kürzere Frist („Subtraktionsmethode“)495 oder „in favorem actionis“ die längere Frist durchsetzt.496 Hingegen ist eine Kumulierbarkeit z.B. zu Recht verneint worden, wenn in ein- und derselben Klausel pauschal sowohl islamisches Recht als auch das staatliche Recht eines westeuropäischen Landes als Vertragsstatut gewählt wurden (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 60) oder zugleich die FIFA-Regeln und das schweizerische Recht das Vertragsstatut bilden sollten (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 53). Entsprechende Erwägungen gelten für die kumulative Wahl zweier staatlicher Rechte. Wegen der oben genannten Schwierigkeiten einer kumulativen Rechtswahl ist bei der Auslegung von 83 Klauseln, in denen zwei Rechtsordnungen zugleich für anwendbar erklärt werden, im Zweifel davon auszugehen, dass nur ein Recht mit kollisionsrechtlicher Wirkung anzuwenden ist, während in Bezug auf die zweite Rechtsordnung lediglich eine materiellrechtliche Verweisung vorliegt. Lässt sich das von den Parteien Gemeinte auch durch Auslegung nicht ermitteln, ist die Klausel wegen Perplexität unwirksam. Zu alternativen Rechtswahlklauseln s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 72.

487 Vgl. von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 426. 488 Befürwortend Bälz, IPRax 2005, 44, 46; ablehnend Kondring, IPRax 2007, 241, 244; Ragno in Concise Commentary, Art. 3 Rom I-VO Rz. 44. 489 So auch Bälz, IPRax 2005, 44, 46. 490 Lagarde, Bericht zum Haager Erwachsenenschutzübereinkommen (ErwSÜ) v. 13.1.2000, BT-Drucks. 16/3250, 28, 51 (zur Vorsorgevollmacht nach Art. 15 ErwSÜ); hierzu auch von Hein in Staudinger, 2019, Art. 15 ErwSÜ Rz. 33. 491 Bälz, IPRax 2005, 44, 46; ausf. Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 114 ff. 492 Näher Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 20 IV. 493 Zur letztgenannten Vorschrift krit. Heiss in FS Kropholler, 2008, S. 459, 476 f. 494 Vgl. Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 20 IV. 495 Vgl. Bälz, IPRax 2005, 44, 46. 496 Vgl. zu einer kumulativen Anknüpfung der Verjährung „in favorem actionis“ im Internationalen Deliktsrecht Kadner Graziano, RIW 2007, 336–340.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl 4. Vereinbarung einer Teilrechtswahl 84

Ebenso wie die Rechtswahl für den ganzen Vertrag kann die Teilrechtswahl sowohl bei Vertragsschluss als auch nachträglich (Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO) vorgenommen werden.497 Die Teilrechtswahl kann ferner sowohl ausdrücklich als auch konkludent erfolgen.498 Die Auslegungsmaßstäbe sind auch insoweit Rom I-autonom zu bestimmen (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 9). Eine in einer Individualvereinbarung, z.B. der Deckungsnote eines Versicherungsvertrages, für das gesamte Vertragsverhältnis getroffene Rechtswahl geht einer abweichenden AGB-Klausel eines einzelnen Vertragsteils vor.499

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Haben die Parteien eine ausdrückliche Teilrechtswahl getroffen, ist fraglich, ob daraus für den Vertrag im Übrigen eine konkludente Rechtswahl gefolgert werden kann. Bereits bei der Beratung des EVÜ war vorgeschlagen worden, „daß der Richter befugt sein solle, aus einer partiellen Rechtswahl eine Vermutung zugunsten eines einzigen, auf den ganzen Vertrag anwendbaren Rechts abzuleiten.“500 Eine solche Vermutung wurde aber abgelehnt.501 Aufgrund der Verschärfung der Anforderungen an die konkludente Rechtswahl (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 13) ist daher unter der Rom I-VO erst recht Zurückhaltung angebracht.502 Wenngleich es an einer gesetzlichen Vermutung fehlt, kann eine Teilrechtswahl aber bei Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte Indizcharakter für den Vertrag im Ganzen entfalten, denn in der Rechtspraxis ist eine Vertragsspaltung erfahrungsgemäß nur selten gewollt.503

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Bei der Annahme einer konkludenten Teilrechtswahl sind strenge Anforderungen zu stellen, da ein Wille der Parteien zur Aufsplitterung ihres Vertrages nicht unterstellt werden darf.504 Drücken sich die Parteien lediglich laienhaft aus („Die Erfüllung dieses Vertrages unterliegt dem deutschen Recht“) ist im Zweifel keine Teilrechtswahl allein in Bezug auf die Erfüllung, sondern eine Rechtswahl für den ganzen Vertrag anzunehmen.505 In der Regel wird die Erwähnung bestimmter Vorschriften neben einem für den Vertrag im Ganzen gewählten Recht den Schluss rechtfertigen, dass deren materiellrechtliche Inkorporation gewollt ist.506 Treffen Parteien die Vereinbarung, die Geltung zwingender Vorschriften bleibe „vorbehalten“,507 liegt keine kollisionsrechtliche Teilrechtswahl vor, da nicht klar abgrenzbar ist, welcher spezielle Teil des Vertrages zwingenden Vorschriften unterstehen soll.508 Zielt 497 Schwander in FS Schwenzer, 2011, S. 1581, 1587; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 36; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 104; zur nachträglichen Teilrechtswahl ausf. Kondring, IPRax 2006, 425 ff. 498 Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4; ebenso LAG Frankfurt/M. v. 19.12.2012 – 6 Sa 728/12, IPRspr. 2012 Nr. 70; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Cordero Moss in FS Thue, 2007, S. 367, 373; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 36; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 104. 499 OLG Hamburg v. 3.11.2011 – 6 U 181/08, TranspR 2012, 152 = IPRspr. 2011 Nr. 45. 500 Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4. 501 Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 4. 502 Vgl. auch (zum dt. IPR vor 1986) BGH v. 25.10.2005 – XI ZR 353/04, BGHZ 164, 361 = IPRspr. 2005 Nr. 26b. 503 Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 61; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 b; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 72. 504 Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 63; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 b; Kühn in Spickhoff, 2014, S. 9, 23; Spickhoff in Kieninger/Remien, 2012, S. 117, 126 f.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 110. 505 Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 107. 506 Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 b; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 71; a.A. – im Zweifel kollisionsrechtliche Verweisung – Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 41; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 111. 507 Z.B. BAG v. 26.2.1985 – 3 AZR 1/83, NJW 1985, 2910, 2911 = EWiR § 611 BGB 3/85, 659 (Birk); BGH v. 23.10.1980 – III ZR 70/79, IPRspr. 1980 Nr. 3; OLG München v. 15.2.1980 – 23 U 3398/79, IPRax 1983, 120, 123 m. Anm. Jayme = IPRspr. 1981 Nr. 13. 508 Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 20; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 37; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 76; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 21; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3

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Art. 3 Rom I-VO

ein entsprechender Vorbehalt der Parteien auf international zwingende Vorschriften der lex fori ab, ist er unerheblich, weil diese ohnehin nach Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO gesondert anzuknüpfen sind. In Bezug auf ausländische Eingriffsnormen gilt Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO. Da dieser aber lückenhaft ist, muss man es den Parteien gestatten, die Anwendbarkeit ausländischer Eingriffsnormen auf einen bestimmten Vertragsteil zu vereinbaren;509 auch insoweit ist aber präzise zu bezeichnen, für welchen Teil des Vertrages diese gelten sollen. In Bezug auf einfach zwingendes Recht i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO stellt ein entsprechender Vorbehalt ein starkes Indiz dar, dass die Parteien lediglich eine materiellrechtliche Verweisung beabsichtigt haben, insbesondere, wenn relevante Verknüpfungen des Sachverhalts mit dem Ausland fehlen.510 5. Wirkungen einer Teilrechtswahl Die Teilrechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO hat ebenso wie die Rechtswahl für den Vertrag 87 im ganzen kollisionsrechtliche Wirkung,511 d.h. einfach zwingendes Recht wird abbedungen (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 4). Haben die Parteien für einen Teil des Vertrages keine Rechtswahl getroffen, ist das insoweit anwendbare Recht objektiv nach Art. 4 ff. Rom I-VO zu bestimmen.512 Scheitert die Teilrechtswahl wegen einer mangelnden Abspaltbarkeit der betreffenden Rechtsfrage, ist das anwendbare Recht ebenfalls objektiv zu bestimmen.513

VI. Zeitpunkt der Rechtswahl 1. Wandelbarkeit des Vertragsstatuts Die Rom I-VO gestattet die Rechtswahl durch einen Verweisungsvertrag sowohl vor als auch bei Ab- 88 schluss des Hauptvertrages.514 Eine bereits vor Abschluss des Hauptvertrages getroffene Rechtswahlvereinbarung, die auch konkludent erfolgen kann, ist im Falle des Nicht-Zustandekommens des Hauptvertrages nicht unbeachtlich, sondern tauglicher Anknüpfungspunkt für Ansprüche aus culpa in contrahendo gem. Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO. Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO ermöglicht es – wie schon die identische Vorläuferbestimmung (Art. 3 Abs. 2 89 EVÜ = Art. 27 Abs. 2 EGBGB a.F.) – darüber hinaus den Parteien, das Vertragsstatut auch noch nach Abschluss des Hauptvertrages parteiautonom abzuändern. Auch dieser Punkt war bei der Schaffung der Rom I-VO nicht kontrovers.515 Für die nachträgliche Rechtswahl ist es unerheblich, ob das ursprüngliche Vertragsstatut im Wege der Rechtswahl oder durch objektive Anknüpfung bestimmt worden ist (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO). Diese liberale Lösung war vor der Schaffung des EVÜ nicht in allen Vertragsstaaten anerkannt.516 Sie ist inhaltlich gerechtfertigt, weil die Parteien auch nach Vertragsschluss ein legitimes Interesse an einer Änderung des Vertragsstatuts haben können, etwa weil

509 510 511

512 513 514 515 516

Rom I-VO Rz. 107; vgl. auch BGH v. 4.2.2000 – V ZR 146/98, NJW 2000, 1487: Beachtung zwingenden Rechts ergebe sich bei einem reinen Inlandsfall ohnehin aus Art. 27 Abs. 3 EGBGB. Näher zu den Eingriffsnormen Freitag, IPRax 2009, 109. Vgl. zu einem innerdeutschen Fall BGH v. 4.2.2000 – V ZR 146/98, NJW 2000, 1487. Aubart, Behandlung der dépeçage, S. 59 f.; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 29; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 38; Martiny in MünchKomm/ BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 67; Roth in FS Jayme, 2004, S. 757, 762; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 111. Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 28; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 19; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 41; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 3 b. Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 30; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 21; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 41; Mankowski in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 526, 527. Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 5; ebenso Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 22; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 114. Wagner, IPRax 2008, 377, 380; ebenso Art. 2 Abs. 3 Satz 1 HPRW. Siehe Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 5 (zum italienischen IPR).

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl das ursprünglich vorgesehene Vertragsstatut eine übersehene zwingende Vorschrift enthält,517 die Parteien mit einer nach Vertragsschluss erfolgten Reform des vereinbarten Rechts nicht einverstanden sind, Unklarheiten über die Reichweite einer getroffenen Rechtswahl entstanden sind, in einem anderen als dem erwarteten Forum geklagt wird (etwa wegen der Unwirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung), so dass der Gleichlauf von forum und ius wiederhergestellt werden soll, oder schlicht deshalb, weil man die Frage einer Rechtswahl beim Abschluss des Vertrages übersehen hat. Letzten Endes obliegt die Einschätzung der Opportunität einer nachträglichen Rechtswahl allein den Parteien;518 es bedarf hierfür keines besonderen anerkennenswerten Motivs.519 Ebenso darf ein Gericht die Parteien nicht aus eigener Bequemlichkeit zu einer Wahl der lex fori drängen oder ihnen eine solche unterstellen. 90

Die Zulässigkeit der nachträglichen Rechtswahl ergibt sich allein aus der Rom I-VO (Art. 20 Rom I-VO), so dass es nicht darauf ankommt, ob das ursprüngliche Vertragsstatut oder das nachträglich gewählte Recht einen Statutenwechsel hinnehmen.520 Zu den verfahrensrechtlichen Grenzen s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 139.

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Im Gegensatz zu Art. 14 Rom II-VO differenziert Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO in Bezug auf den Zeitpunkt der Rechtswahl nicht danach, ob es sich bei den Vertragspartnern um Unternehmer oder schwächere Parteien (Verbraucher, Arbeitnehmer) handelt.521 Die letztgenannten Gruppen können im Internationalen Vertragsrecht eine Rechtswahl sowohl ex ante als auch ex post treffen, weil die einschlägigen Bestimmungen (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO, Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO) auf den gesamten Art. 3 Rom I-VO verweisen. Eine nachträgliche Rechtswahl ist selbst dann wirksam, wenn ein Verbraucher oder Arbeitnehmer hierdurch auf ihm günstigere Bestimmungen des ursprünglich gewählten Rechts verzichtet.522 Hingegen kann eine nachträgliche Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Verbraucher oder Arbeitnehmer der Schutz des objektiv anwendbaren Rechts entzogen wird (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO; Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO). 2. Ausübung der nachträglichen Rechtswahl

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Bereits im Bericht von Giuliano/Lagarde wird ausgeführt, es sei „nur natürlich“, dass die Art und Weise der Änderung der Rechtswahl den gleichen Vorschriften wie die ursprüngliche Rechtswahl unterliege.523 Daraus folgt, dass die nachträgliche Rechtswahl gem. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO sowohl ausdrücklich als auch konkludent erklärt werden kann.524 Insbesondere ist für die nachträgliche abändernde Rechtswahl ein kollisionsrechtlicher Gestaltungswille erforderlich; das bloße Verhandeln auf der Grundlage deutschen Rechts reicht hierfür nicht aus (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 12).

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Ferner kann die nachträgliche Rechtswahl sich gem. Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO auf den Vertrag im Ganzen erstrecken oder nur für einen Teil desselben getroffen werden (s. oben Rz. 73 ff.). Eine nachträgliche Teilrechtswahl bietet sich insbesondere an, wenn die Parteien eine (einfach) zwingende Vorschrift des ursprünglichen Vertragsstatuts übersehen haben, im Übrigen aber an dem bei Vertragsabschluss gewählten Recht festhalten wollen.525 Auch dies darf freilich nicht einfach unterstellt werden.526 In Betracht kommt schließlich die bloße Aufhebung einer zuvor getroffenen Rechtswahl517 Näher Kondring, IPRax 2006, 425, 431 f. 518 Vgl. Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 6; ebenso Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 4; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11. 519 von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 172. 520 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 65; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 31; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 42; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 77; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 119. 521 Zu Art. 14 Rom II-VO näher von Hein in Calliess/Renner, Art. 14 Rom II-VO Rz. 18 ff. 522 von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 479; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 117. 523 Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 6. 524 LAG Rheinland-Pfalz v. 18.1.2014 – 7 Sa 84/13, IPRspr. 2014 Nr. 39; von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 480; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 43. 525 Näher Kondring, IPRax 2006, 425, 431 f. 526 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 64.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

vereinbarung ohne erneuten Abschluss eines Verweisungsvertrages (zur „negativen“ Rechtswahl s. oben Art. 4 Rom I-VO Rz. 71 ff.); in diesem Fall ist das anwendbare Recht nach Art. 4 ff. Rom I-VO zu bestimmen.527 Die Frage einer Formbedürftigkeit der nachträglichen Rechtswahlvereinbarung selbst richtet sich nicht nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 Rom I-VO, sondern wie sonst auch nach dem für den Verweisungsvertrag geltenden Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO i.V.m. Art. 11 Rom I-VO.528 Die nachträgliche Rechtswahl kann folglich auch dann nach dem gewählten Recht formfrei erfolgen, wenn das ursprüngliche Vertragsstatut hierfür eine Schriftform verlangte.529 Haben indes die Parteien im Hauptvertrag nachträgliche Änderungen von der Einhaltung der Schriftform abhängig gemacht, gilt dieses Erfordernis grundsätzlich auch für eine nachträgliche Rechtswahl.530

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3. Wirkung Auch bei der nachträglichen Rechtswahl handelt es sich um eine kollisions- und nicht nur um eine materiellrechtliche Verweisung.531 Anders als herkömmlich im Common Law stellt die nachträgliche Wahl der lex fori nicht nur einen Verzicht darauf dar, den Inhalt ausländischen Rechts nachzuweisen.532 Ob die nachträgliche Rechtswahl ex tunc oder ex nunc wirkt, ist eine Auslegungsfrage.533 Im Zweifel entspricht es dem Parteiwillen, dass die nachträgliche Rechtswahl auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirken soll, um die problemträchtige konsekutive Anwendung zweier verschiedener Rechte zu vermeiden.534 Hierfür lässt sich auch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO anführen, der die Formgültigkeit des Vertrages und die Rechte Dritter ausdrücklich vorbehält, was darauf schließen lässt, dass die Rom I-VO von der ex-tunc-Wirkung als dem Normalfall ausgeht.535 Jedenfalls ergeben

527 von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 479; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 42; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 115. 528 BGH v. 22.1.1997 – VIII ZR 339/95, IPRax 1998, 479, 481 m. Anm. Spickhoff, S. 462; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 121; vgl. auch Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl, S. 100 f.; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 33. 529 BGH v. 22.1.1997 – VIII ZR 339/95, IPRax 1998, 479, 481. 530 Näher Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 122. 531 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 66; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 44; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 77; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 123. 532 Zu dieser traditionellen Common-Law-Sichtweise näher Tan, J.Pr.I.L. 13 (2017), 35 ff. 533 LG Essen v. 20.6.2001 – 44 O 144/00, IPRax 2002, 396 mit krit. Anm. Krapfl, S. 380 = IPRspr. 2001 Nr. 29; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 66; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 32; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 23; Jaspers, Rechtswahl, S. 150 f.; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 4; Plender, Rome Convention, S. 32; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 124; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 213. 534 LG Heidelberg v. 25.6.2004 – 7 O 181/03, IPRspr. 2004 Nr. 21 = IPRax 2005, 42 (LS) mit zust. Anm. Jayme; vgl. auch OLG Bamberg v. 27.1.2016 – 3 U 234/15, IPRspr. 2016 Nr. 27; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 66; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 32; von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 480; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 23; Ferrari in Ferrari/Kieninger/ Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 45; Jaspers, Rechtswahl, S. 152; Kondring, IPRax 2006, 425, 426; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 4; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 23; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; Schmitz, Rechtswahlfreiheit, S. 176 f.; Schwander in FS Schwenzer, 2011, S. 1581, 1587 f.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 124; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 214; offengelassen in BGH v. 12.12.1990 – VIII ZR 332/89, NJW 1991, 1292 = IPRspr. 1990 Nr. 44; a.A. (im Zweifel ex nunc) OLG Frankfurt v. 13.2.1992 – 16 U 229/88, IPRax 1992, 314, 317 = IPRspr. 1992 Nr. 31 S. 72; OLG München v. 9.1.1996 – 25 U 4605/95, RIW 1996, 329, 330 = IPRspr. 1996 Nr. 26 S. 62; beide Gerichte stützen sich allein auf die seinerzeit im Palandt enthaltene Kommentierung Heldrichs, der seine diesbezügliche Auffassung aber später aufgegeben hat (s. Heldrich in Palandt, 63. Aufl. 2004, Art. 27 EGBGB Rz. 10); Lorenz, IPRax 1987, 269, 273; zur ex-nunc-Wirkung als Grundsatz tendierend auch Rauscher, IPR, 5. Aufl. 2017, Rz. 1201; gegen jegliche Zulässigkeit einer ex-tunc-Wirkung von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 176. 535 von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 73; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 124; Jaspers, Rechtswahl, S. 151 f.; a.A. von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 17;

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl sich aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme.536 Eine ex-tunc-Wirkung ist insbesondere anzunehmen, wenn – was regelmäßig der Fall ist – mit der nachträglichen Rechtswahl gerade Unklarheiten in Bezug auf das anwendbare Recht beseitigt werden sollen.537 Der Grundsatz der ex-tunc-Wirkung gilt ebenfalls, wenn ein nach dem ursprünglichen Vertragsstatut nichtiger Vertrag erst infolge der nachträglichen Rechtswahl Wirksamkeit erlangt.538 Da es sich bei der ex-tunc-Wirkung nur um eine Zweifelsregel handelt, können die Parteien sie nicht nur ausdrücklich, sondern grundsätzlich auch konkludent ausschließen, z.B. wenn sie durch die Vereinbarung der lex fori eindeutig den Prozess lediglich ab dem jetzigen Zeitpunkt beschleunigen wollten, ohne die Wirksamkeit des Vertrages nach dem ursprünglichen Vertragsstatut in Frage zu stellen.539 Hierbei ist jedoch Zurückhaltung geboten, denn für die nachträgliche Rechtswahl gilt grundsätzlich ebenso wie für eine bei Vertragsschluss vereinbarte Klausel (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 44), dass sie selbst dann wirksam ist, wenn das gewählte Recht zur Nichtigkeit des Hauptvertrages führt540 (zur Formgültigkeit s. aber unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 96). Haben die Parteien die Folgen ihrer nachträglichen Rechtswahl nicht bedacht, kommt es zu der Nichtigkeit des Hauptvertrages, die im Zweifel wiederum ex tunc eintritt.541 Eine erneute Rechtswahl mit dem Ziel der Bestätigung des Vertrages bleibt den Parteien unbenommen.542 4. Schranken a) Formgültigkeit des Vertrages 96

Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 Rom I-VO erstreckt den Grundsatz des favor negotii in Formfragen (Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO) auf die intertemporale Ebene:543 Die Formgültigkeit des Vertrages wird durch eine nachträgliche Rechtswahl nicht berührt. Ist der Vertrag nach dem ursprünglich anwendbaren Recht formgültig, führt die nachträgliche Wahl eines strengeren Rechts folglich nicht zur Formnichtigkeit des Vertrages.544 Diese Regelung gilt nicht nur „im Zweifel“,545 sondern, da die Rom I-VO keine Kollisionsrechtswahl zulässt (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 66 f.), zwingend.546 Gegebenenfalls kommt bei der bewussten Wahl eines formstrengeren Rechts eine Umdeutung in einen materiellrechtlichen Aufhebungsvertrag in Betracht.547 Stellt das nachträglich vereinbarte Recht hin-

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Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 32; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 45. Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 23. Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 23; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 79; Plender, Rome Convention, S. 32; Rauscher, IPR, 5. Aufl. 2017, Rz. 1201; vgl. auch BGH v. 12.12.1990 – VIII ZR 332/89, NJW 1991, 1292 = IPRspr. 1990 Nr. 44, der bei einer Rechtswahl im Prozess für einen abgeschlossenen Sachverhalt (Rücktrittsgründe, Rücktrittserklärung) nicht einmal Zweifel an einer ex-tunc-Wirkung hat; ähnlich BGH v. 22.1.1997 – VIII ZR 339/95, IPRax 1998, 479, 481. LG Heidelberg v. 25.6.2004 – 7 O 181/03, IPRspr. 2004 Nr. 21 = IPRax 2005, 42 (LS) mit zust. Anm. Jayme; ebenso Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 23; Plender, Rome Convention, S. 32. Im Ansatz zutreffend LG Essen v. 20.6.2001 – 44 O 144/00, IPRax 2002, 396 mit krit. Anm. Krapfl, 380 = IPRspr. 2001 Nr. 29; zust. Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 66; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 23; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 32; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; a.A. Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 79. Bogdan, NIPR 2009, 407, 408; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 80; Plender, Rome Convention, S. 32; a.A. – im Zweifel ex-nunc-Wirkung – Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 66; Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 23. Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 80; Plender, Rome Convention, S. 32. Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 23. So zutreffend von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 75; ebenso Jaspers, Rechtswahl, S. 156; s. auch Art. 2 Abs. 3 Satz 2 HPRW. Vgl. auch Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 7. So aber Kegel/Schurig, IPR, 9. Aufl. 2004, § 18 I 1 c. von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 178; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24, Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 129. von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 480; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

gegen weniger strenge Anforderungen an die Formgültigkeit, kann ein zunächst nichtiger Vertrag nach dem nun – im Zweifel mit ex-tunc-Wirkung (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 95) – vereinbarten Recht formwirksam werden.548 In Bezug auf andere Nichtigkeitsgründe als formale Mängel gilt der Bestandsschutz nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 Rom I-VO hingegen nicht, auch nicht analog.549 Zur Auslegung der nachträglichen Rechtswahlvereinbarung in solchen Fällen s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 94. b) Rechte Dritter Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO verwirklicht den im europäischen Kollisionsrecht allseits anerkannten, auch in Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Rom II-VO verankerten550 Grundsatz, dass die Autonomie der Parteien in den Rechten Dritter ihre Schranke finden muss.551 Auch insoweit ist die Vorschrift für die Parteien des Hauptvertrages zwingend.552 Stimmt der Dritte der abändernden Rechtswahlvereinbarung hingegen zu, können seine Rechte auch verkürzt werden.553 „Dritte“ im Sinne dieser Bestimmung sind z.B. Begünstigte aus einem echten Vertrag zugunsten Dritter,554 Bürgen,555 soweit es um das auf die Hauptforderung anwendbare Recht geht,556 Zedenten,557 Pfändungsgläubiger558 sowie u.U. auch (beim Factoring) Schuldner.559 Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ist hingegen bei autonom-europäischer Qualifikation560 – ebenso wie die c.i.c. (Art. 1 Abs. 2 lit. i Rom I-VO) – als außervertragliches Schuldverhältnis einzustufen (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 10) und unterliegt folglich dem

548 LG Heidelberg v. 25.6.2004 – 7 O 181/03, IPRspr. 2004 Nr. 21 = IPRax 2005, 42 (LS) mit zust. Anm. Jayme; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 67; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 178; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 46; Kondring, IPRax 2006, 425, 426; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 4; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 81; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 76 f.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 126; a.A. Jaspers, Rechtswahl, S. 157 (keine Heilung, sondern Neuabschluss des Vertrags). 549 Looschelders, Art. 27 EGBGB Rz. 23; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 75. 550 Hierzu von Hein in Calliess/Renner, Art. 14 Rom II-VO Rz. 36 f. 551 Überblick bei Rühl in FS Kropholler, 2008, S. 187, 201 f.; ebenso Art. 2 Abs. 3 Satz 2 HPRW. 552 Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24, Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 129; a.A. (nur Zweifelsregelung) Kegel/Schurig, IPR, 9. Aufl. 2004, § 18 I 1 c. 553 Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl, S. 140. 554 Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 7; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 68; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 34; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 180; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 48; Jaspers, Rechtswahl, S. 165; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 4; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 83; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 127. 555 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 68; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 34; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 180; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24, Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 48; Jaspers, Rechtswahl, S. 166; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 83; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 3 Rom I-VO Rz. 11; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 127. 556 Vgl. von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 84, der darauf hinweist, dass eine nachträgliche Änderung des Statuts des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen Bürgen und Hauptschuldner nicht tangiert wird; ferner Jaspers, Rechtswahl, S. 166 f. 557 Von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 481; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24, Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 48; Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl, S. 83 ff.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 83; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 127. 558 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 68; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 34; von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 481; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 48; Jaspers, Nachträgliche Rechtswahl, S. 166; Martiny in MünchKomm/ BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 83. 559 Siehe das Beispiel bei Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 48. 560 Zu deren Maßgeblichkeit auch bei Art. 3 Abs. 2 näher Jaspers, Rechtswahl, S. 159 ff.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl Anwendungsbereich des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Rom II-VO. Im Gegensatz zu Art. 27 EGBGB a.F.561 fallen aufgrund der in Art. 7 Rom I-VO enthaltenen Verweisungen auf Art. 3 Rom I-VO nun auch Drittberechtigte aus Versicherungsverträgen unter Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO. Führt das nachträglich gewählte Recht zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung des Dritten, bewirkt dies nicht die generelle Unwirksamkeit der Rechtswahl, sondern nur ihre Beschränkung auf das Verhältnis inter partes.562 98

Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO schränkt ungeachtet des weiten Wortlauts der deutschen Fassung („berührt“) die Parteiautonomie allein in solchen Fällen ein, in denen sie sich zu Lasten Dritter auswirkt, d.h. deren Rechtsstellung beeinträchtigt.563 Führt das nachträglich gewählte Recht hingegen zu einer Besserstellung Dritter, gilt die Rechtswahl grundsätzlich auch ihnen gegenüber.564 Die Parteien können einen solchen favor tertii jedoch ausschließen,565 da Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO auf dem Gedanken des Bestandsschutzes und nicht der Meistbegünstigung beruht. Umstritten ist, was im Zweifel gelten soll. Einerseits spricht auch hier eine Vermutung dagegen, dass die Parteien eine rechtliche Aufspaltung ihres Vertragsverhältnisses (neues Vertragsstatut inter partes, altes Vertragsstatut gegenüber dem Drittberechtigten) herbeiführen wollen.566 Andererseits wird eine solche personale Aufspaltung in der Praxis mitunter einfacher zu handhaben sein als die Durchführung eines Günstigkeitsvergleichs zwischen altem und neuem Vertragsstatut.567 Da ein solcher Vergleich aber ohnehin vorgenommen werden muss, um festzustellen, ob die Rechtsstellung des Dritten durch die Rechtswahl verschlechtert wird,568 wiegt die Vermutung gegen die Teilrechtswahl schwerer.

99

Der Drittschutz gem. Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO greift nur bei einer nach Abschluss des Hauptvertrages erfolgenden Änderung des anwendbaren Rechts ein. Haben hingegen die Parteien bereits im Verhandlungsstadium eine (vorläufige) Vereinbarung über das anwendbare Recht getroffen, die sodann bei Abschluss des Hauptvertrages abgeändert wird, richtet sich der Schutz etwaiger Ansprüche Dritter aus c.i.c. nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Rom II-VO i.V.m. Art. 12 Rom II-VO.

VII. Schranken der Rechtswahl 1. Intern zwingende Normen in Inlandssachverhalten a) Normzweck 100

Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO schränkt die Rechtswahlfreiheit zur Verhinderung von Gesetzesumgehungen bei reinen Inlandssachverhalten ein.569 Die Vorschrift reflektiert einen Kompromiss, der bereits 561 Hierzu von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 81. 562 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 68; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 34; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 47; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 4; Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl, S. 135 ff.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 82; a.A. Bauer, Grenzen, S. 102 ff. (Transposition der bisherigen Rechtsstellung des Dritten in das neue Vertragsstatut), dagegen wiederum Jaspers, Rechtswahl, S. 169 ff. 563 Deutlich die englische Fassung: „adversely affect“; zum EVÜ bereits Jaspers, Rechtswahl, S. 163; Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl, S. 53 f.; i.E. auch Bauer, Grenzen, S. 115. 564 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 68; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 47; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 II 4; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 128. 565 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 68; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 84. 566 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 68; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 47. 567 Gegen eine Drittbegünstigung als Zweifelsregel Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 34; von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 481; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 24; Jaspers, Rechtswahl, S. 168; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 79. 568 Vgl. Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl, S. 134. 569 Näher Czernich, ZfRV 2013, 157, 166; Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 221 ff.; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 66 ff.; Michaels in LA Schurig, 2012, S. 191, 202 f.; Muir Watt in Corneloup/Joubert, 2011, S. 341 ff.; Thorn/Thon in FS Kronke, 2020, S. 569, 571 f.

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von Hein

Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

bei der Schaffung des EVÜ erzielt worden war.570 Während ein Teil der Sachverständigen eine Rechtswahl nur unter der Voraussetzung erlauben wollte, dass der Sachverhalt eine weitere Auslandsberührung aufweise,571 lehnten andere Delegierte, insbesondere die britische Seite, eine solche Einschränkung ab, weil es auch bei reinen Inlandssachverhalten ein legitimes Bedürfnis für die Wahl ausländischen Rechts geben könne.572 Schließlich wurde die folgende Einigung erzielt: Die Parteien dürfen auch bei einem nur mit einer einzigen Rechtsordnung verbundenen Sachverhalt ein fremdes Recht wählen, müssen sich aber damit abfinden, dass die einfach zwingenden Vorschriften der erstgenannten Rechtsordnung von ihrer Rechtswahl unberührt bleiben. Die Rechtswahlvereinbarung ist folglich nicht generell unwirksam; sie entfaltet aber lediglich materiellrechtliche Wirkung, soweit zwingendes Recht entgegensteht.573 Dieser Kompromiss wurde bei der Überführung in die Rom I-VO – trotz vereinzelter scharfer Kritik an Art. 3 Abs. 3 EVÜ574 – inhaltlich nicht mehr infrage gestellt; ErwGr. 15 Satz 1 Rom I-VO paraphrasiert im Grunde nur den Regelungsgehalt des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO. Vordergründig scheint ein Widerspruch zu bestehen zwischen Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO, der für die Anwendbarkeit der Rom I-VO eine Verbindung des vertraglichen Schuldverhältnisses zum Recht verschiedener Staaten verlangt, und dem speziell auf Inlandssachverhalte zugeschnittenen Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO.575 Es wäre denkbar gewesen, nach dem Vorbild des Art. 1 Abs. 4 des Haager Kaufrechtsübereinkommens (HKaufStÜbk. 1955; dieses Übereinkommen wird von der Rom I-VO nicht berührt, s. Art. 25 Rom I-VO Rz. 4)576 Verträge, deren Internationalität sich in dem Vorliegen einer Rechtswahl-, Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung erschöpft, bereits aus dem Anwendungsbereich der Rom I-VO herauszudefinieren. Der Preis dafür hätte allerdings darin bestanden, dass der kollisions- oder materiellrechtliche Status derartiger Vereinbarungen in der EU uneinheitlich beurteilt worden wäre. Ein vertragliches Schuldverhältnis, das allein aufgrund einer Rechtswahl- oder Gerichtsstandsvereinbarung mit einem anderen Staat verknüpft ist, muss folglich i.S.d. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO als international, i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO aber als rein inländisch qualifiziert werden.577 Zur Frage, ob in den Vertragsstaaten des HKaufStÜbk. 1955 in Fällen des Art. 1 Abs. 4 HKaufStÜbk. 1955 wiederum auf Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO zurückgegriffen werden darf, s. Art. 25 Rom I-VO Rz. 4.

101

b) Änderungen gegenüber dem EVÜ Im Vergleich zu Art. 3 Abs. 3 EVÜ (Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F.) enthält der Verordnungstext nur redaktionelle Änderungen ohne inhaltliche Folgen. 570 571 572 573

574 575 576 577

Näher Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 8; Maultzsch in FS von Hoffmann, 2011, S. 304, 308 f. So jetzt auch der Ansatz in Art. 1 Abs. 2 HPRW; hierzu Pfeiffer in FS Magnus, 2014, S. 501, 511. Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 8. von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 207; Bogdan, NIPR 2009, 407, 409; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-64; Hoffmann/Stegemann, JuS 2013, 207, 208; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 534; de Lima Pinheiro in FS von Hoffmann, 2011, S. 242, 243 f.; Mankowski, IHR 2008, 133, 134; Mansel in Leible/Unberath, 2013, S. 241, 269; Kegel/Schurig, IPR, 9. Aufl. 2004, § 18 I, Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 40 IV 3 a; Solomon, Tul.L.Rev. 82 (2008), 1723, 1727; zur dogmatischen Konstruktion abweichend Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 66 f.; Maultzsch in FS von Hoffmann, 2011, S. 304, 308 („Sonderanknüpfung“); Michaels in LA Schurig, 2012, S. 191, 196 ff. E. Lorenz, RIW 1987, 569, 574 f.; krit. zu Normwidersprüchen bei der AGB-Kontrolle auch Maultzsch in FS von Hoffmann, 2011, S. 304, 309. Vgl. de Lima Pinheiro in FS von Hoffmann, 2011, S. 242, 243. Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht v. 15.6.1955, Jayme/Hausmann Nr. 76; zu dieser Lösung Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 40 IV 3 a in Fn. 25; Lando, RabelsZ 57 (1993), 155, 162. Ebenso Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 93 f.; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 86; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 85; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 133; Robert Magnus, ZEuP 2018, 507, 512; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 249; a.A. Czernich, ZfRV 2013, 157, 166, der jegliches Erfordernis der Internationalität im Rahmen des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 – entgegen dem Wortlaut – ablehnt; wiederum a.A. Paulus in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 1 Rom I-VO Rz. 23, der der h.M. – zu Unrecht – eine „petitio principii“ vorwirft.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl 103

Während die Vorläuferbestimmungen noch ausdrücklich klarstellten, dass sich an dem Vorliegen eines bloßen Inlandssachverhalts auch dann nichts ändert, wenn die Rechtswahlvereinbarung durch die Prorogation des Gerichts eines anderen Staates ergänzt wird, verzichtet Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO auf einen solchen Hinweis. ErwGr. 15 Satz 3 Rom I-VO ist zu entnehmen, dass hiermit ein redaktioneller Gleichklang mit Art. 14 Rom II-VO hergestellt werden sollte. Bei der Schaffung der letztgenannten Bestimmung hatte man es trotz wiederholter Kritik an den Entwürfen578 versäumt, den Verordnungstext korrekt mit dem EVÜ und dem insoweit gleichlautenden Rom I-Entwurf von 2005 (darin Art. 3 Abs. 4) abzustimmen. Statt diesen evidenten Redaktionsfehler noch vor dem Inkrafttreten der Rom II-VO zu berichtigen, hat man ihn schließlich in die Rom I-VO übertragen. Diese Angleichung wird damit gerechtfertigt, dass sie nicht nur die Auslegung der Vorschriften erleichtere, sondern auch die spätere Verschmelzung beider Verordnungen in einem europäischen IPR-Gesetzbuch vereinfache.579 An der Erleichterung der Auslegung muss man jedoch zweifeln, denn der Verordnungsgeber sah sich aufgrund der nun geschaffenen, mehrdeutigen Fassung der Norm genötigt, in ErwGr. 15 Satz 2 Rom I-VO und ErwGr. 15 Satz 2 Rom I-VO 3 hervorzuheben, dass hiermit keine inhaltliche Änderung gegenüber Art. 3 Abs. 3 EVÜ beabsichtigt gewesen sei und eine Gerichtsstandsvereinbarung das Vorliegen eines bloßen Inlandssachverhalts weiterhin nicht in Frage stelle.580 Für ein zukünftiges europäisches IPR-Gesetzbuch bleibt nur die Hoffnung, dass man zu gegebener Zeit zu der eindeutigen und bewährten Formulierung des Art. 3 Abs. 3 EVÜ zurückkehren möge.581

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Darüber hinaus fand sich in Art. 3 Abs. 3 EVÜ (Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F.) eine Legaldefinition des Terminus „zwingende Bestimmungen“. Hierunter waren diejenigen Bestimmungen zu verstehen, von denen nach dem Recht des Staates, in dem der Sachverhalt abgesehen von der Rechtswahl lokalisiert ist, nicht abgewichen werden kann. Diese Definition wurde vielfach kritisiert, weil sich aus ihr nicht hinreichend ergab, dass Art. 3 Abs. 3 EVÜ sich allein auf die intern zwingenden Normen eines Staates bezog, während international zwingende Vorschriften (Eingriffsnormen) ausschließlich in den Anwendungsbereich des Art. 7 EVÜ fielen.582 Die Rom I-VO enthält nun eine Legaldefinition der Eingriffsnormen in Art. 9 Rom I-VO, während der Terminus „zwingende Bestimmungen“ aus Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO gestrichen wurde. ErwGr. 37 Satz 2 Rom I-VO verdeutlicht, dass der Begriff „Eingriffsnormen“ i.S.d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO von dem in Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO verwendeten Begriff „Bestimmungen, von denen durch Vertrag nicht abgewichen werden kann“ unterschieden und enger ausgelegt werden solle. Dies ändert freilich nichts daran, dass der Begriff der einfach oder intern zwingenden Vorschriften sich fest im Internationalen Privatrecht etabliert hat und weiterhin anwendbar ist, wenn man die schwerfällige Umschreibung „Bestimmungen, von denen durch Vertrag nicht abgewichen werden kann“ vermeiden will.

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In der Literatur zu Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F. wurde der jener Vorschrift zugrunde liegende Falltypus oft als „Binnensachverhalt“ bezeichnet.583 Diese Terminologie ist in Bezug auf die Rom I-VO jedoch unscharf, weil auch Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO einen „Binnensachverhalt“ regelt, nur dass dort allein Bezüge zum Gebiet der Mitgliedstaaten vorliegen. Es empfiehlt sich daher, den in Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO geregelten Falltypus präziser als „Inlandssachverhalt“ zu bezeichnen,584 wobei zu beachten ist, dass das „Inland“ in diesem Sinne nicht notwendigerweise Deutschland ist (s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 106 ff.). Im Rahmen des für die Anfechtung nach Art. 16 EU-InsVO maßgebenden Rechts findet Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO keine Anwendung (s. Einl. Rom I-VO Rz. 23a).

578 von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 548; von Hein, VersR 2007, 440, 445. 579 Wagner, IPRax 2008, 377, 380; zum aktuellen Stand der Diskussion über eine Kodifikation des europäischen IPR näher von Hein in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 EGBGB Rz. 70 ff. 580 Von einer „kosmetische[n] Änderung“ spricht Thiede in Verschraegen, 2010, S. 51, 53. 581 Ebenso Wandt, Rechtswahlregelungen, S. 190 f. 582 Ausführlich Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 53 ff. 583 So z.B. Thorn in Palandt, 68. Aufl. 2009, Art. 27 EGBGB Rz. 4; Magnus in Staudinger, 2002, Art. 27 EGBGB Rz. 115. 584 So nunmehr auch Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 130.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

c) Inlandssachverhalt aa) Relevanz der Auslandsberührungen Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO erfasst allein Fälle, in denen alle anderen Sachverhaltselemente außer der Rechtswahl in demselben Staat belegen sind (zum maßgebenden Zeitpunkt s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 118). Hat ein Sachverhalt hingegen Berührungen zu zwei Staaten, deren zwingende Vorschriften übereinstimmen, können die Parteien diese Bestimmungen durch die Wahl des Rechts eines dritten Staates mit kollisionsrechtlicher Wirkung abbedingen.585 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO („Sind alle anderen Elemente […] in einem anderen […] Staat belegen“) sowie aus einem Umkehrschluss aus Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO, der allein die Mitgliedstaaten und Dänemark (Art. 1 Abs. 4 Rom I-VO) in Bezug auf Unionsrecht als einheitlichen Rechtsraum behandelt, eine inhaltliche Übereinstimmung zwingender Vorschriften zwischen einem Mitgliedstaat und einem Drittstaat (oder gar zweier Drittstaaten) hingegen nicht ausreichen lässt.

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Ungeachtet des weitgefassten deutschen Wortlauts der Vorschrift („alle anderen Elemente des Sachverhalts“) besteht Einigkeit darin, dass die fraglichen Elemente ein gewisses kollisionsrechtliches Gewicht haben müssen bzw. dass irrelevante Verknüpfungen bei normativer Betrachtung auszuscheiden sind.586 Hierauf deutet auch die englische Fassung hin, die nicht von „all other elements of the situation“ spricht, sondern von „all other elements relevant to the situation“. Reine Inlandsfälle i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO sind grundsätzlich solche, bei denen keines der im Rahmen der Art. 4 ff. Rom I-VO zu berücksichtigenden Anknüpfungsmomente auf einen anderen Staat als denjenigen verweist, dessen Recht gewählt worden ist.587 Weist auch nur ein relevantes Sachverhaltselement ins Ausland, liegt per se kein reiner Inlandssachverhalt vor.588 Im Einzelnen ist die Grenzziehung jedoch umstritten.

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bb) Gewöhnlicher Aufenthalt und Niederlassung Schon in Bezug auf die Vorläuferbestimmung (Art. 3 Abs. 3 EVÜ, Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F.) war anerkannt, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt bzw. die Niederlassung einer Partei im Ausland das Vorliegen eines reinen Inlandssachverhalts ausschließt.589 Im Lichte der autonomen Definition des Art. 19 Rom I-VO bedarf diese Aussage indes der Präzisierung.590 Da bei einer natürlichen Person, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit handelt, der Ort ihrer Hauptniederlassung als gewöhnlicher Aufenthalt i.S.d. Rom I-VO gilt, kann ein von dieser Definition abweichender gewöhnlicher Aufenthalt der jeweiligen Partei als Privatperson auch i.S.d. des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bei einem in beruflicher Tätigkeit abgeschlossenen Vertrag keinen relevanten Auslandsbezug des Sachverhalts begründen. Ebenso sollte aufgrund des Art. 19 Abs. 2 Rom I-VO bei Beteiligung einer Zweigniederlassung oder Agentur allein deren Lokalisierung entscheidend sein; ein ausländischer Sitz der Hauptniederlassung bildet in dieser Situation keine relevante Auslandsverknüpfung.591 Zum Personalstatut juristischer Personen s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 110. 585 Solomon, Tul.L.Rev 82 (2008), 1709, 1728; ebenso (zu Art. 3 Abs. 3 EVÜ) Thorn in Palandt, 68. Aufl. 2009, Art. 27 EGBGB Rz. 4; a.A. (noch zu Art. 3 Abs. 3 EVÜ) Lando, RabelsZ 57 (1993), 155, 163 f. 586 E. Lorenz, RIW 1987, 569, 575; Michaels in LA Schurig, 2012, S. 191, 201; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 138; Thorn/Thon in FS Kronke, 2020, S. 569, 571 f. 587 Althammer, JA 2008, 772, 774; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 80; Spickhoff in BeckOK/ BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 36; von Hoffmann/Thorn, IPR, 9. Aufl. 2004, § 10 Rz. 29; Klumb, ZBB 2012, 449, 452; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 III 5; E. Lorenz, RIW 1987, 569, 575; Martiny in MünchKomm/ BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 91; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 138. 588 Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 273; a.A. Leible in NK/ BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 80: Stets wertende Gesamtbetrachtung erforderlich. 589 BGH v. 26.10.1993 – XI ZR 42/93, BGHZ 123, 380, 384 = IPRspr. 1993 Nr. 37 S. 97; BGH v. 19.3.1997 – VIII ZR 316/96, BGHZ 135, 124, 130 = IPRspr. 1998 Nr. 34 S. 63 f.; OLG Celle v. 18.11.2010 – 8 Sch 4/10, BauR 2011, 1029 = IPRspr. 2010 Nr. 45; von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 419; Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 III 5; E. Lorenz, RIW 1987, 569, 575; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 138; ebenso zu Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO Althammer, JA 2008, 772, 774. 590 Näher Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 282 ff.; Klumb, ZBB 2012, 449, 452 f. 591 Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 283 f.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl cc) Personalstatut 109

Der Umstand, dass eine oder beide Parteien bei einem ansonsten allein im Inland zu lokalisierenden Vertrag über eine ausländische Staatsangehörigkeit verfügen, steht nach h.M. dem Vorliegen eines reinen Inlandssachverhalts generell nicht entgegen.592 Für diese Auffassung spricht, dass die Staatsangehörigkeit für die Anknüpfung eines Vertrages nach der Rom I-VO überwiegend keine Rolle spielt und eine Unterscheidung nach der Staatsangehörigkeit bei der Anknüpfung zwingenden Rechts im Lichte des Art. 18 AEUV (ex-Art. 12 EGV) potentiell diskriminierend wäre.593 Allein der Umstand, dass die Verkehrsschutzvorschrift des Art. 13 Rom I-VO mittelbar auf die Anknüpfung der Rechtsund Geschäftsfähigkeit an die Staatsangehörigkeit (Art. 7 Abs. 1 EGBGB in der bis zum 31.12.2022 geltenden Fassung) Bezug nimmt, ändert nichts daran, dass es sich hierbei prinzipiell um eine Teilbzw. Vorfrage handelt, die gerade nicht nach der Rom I-VO, sondern selbstständig nach autonomem Kollisionsrecht beantwortet wird.594 Zudem wird Art. 7 Abs. 2 EGBGB in der ab dem 1.1.2023 geltenden Fassung für die Geschäftsfähigkeit nicht mehr auf die Staatsangehörigkeit, sondern auf den gewöhnlichen Aufenthalt abstellen.595 Zwar wird auch Art. 7 Abs. 1 EGBGB n.F. die Rechtsfähigkeit einer natürlichen Person weiterhin an deren Staatsangehörigkeit knüpfen; die Rechtsfähigkeit ist aber in Bezug auf natürliche Personen im Internationalen Vertragsrecht praktisch immer gegeben. Andererseits ist zu beachten, dass im Gegensatz zum EVÜ die Rom I-VO selbst in Art. 7 Abs. 3 lit. c Rom I-VO, durch den die Rechtswahlmöglichkeit bei Lebensversicherungen – explizit „im Einklang mit Artikel 3“ – auf das Heimatrecht des Versicherungsnehmers erweitert wird, eine mittelbare Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit ermöglicht.596 Hiermit soll es Unionsbürgern, die von ihrer Freizügigkeit Gebrauch machen, ermöglicht werden, ihre Altersvorsorge einheitlich am Recht ihres Heimatstaates auszurichten.597 Hinzu kommt, dass die Staatsangehörigkeit ein – wenngleich sehr schwaches – Indiz für eine konkludente Rechtswahl (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO) darstellt (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 38) und als ein Abwägungsfaktor im Rahmen der Ausweichklauseln (Art. 4 Abs. 3 und 4 Rom I-VO) Berücksichtigung finden kann.598 Eine generelle Irrelevanz der Staatsangehörigkeit für das Anknüpfungssystem der Rom I-VO lässt sich vor diesem Hintergrund schwerlich behaupten.599 Allerdings zeigen die genannten Regeln auch, dass die Staatsangehörigkeit nie für sich genommen, sondern nur in Verbindung mit anderen Faktoren die Anknüpfung trägt (Erklärung der Rechtswahl gem. Art. 7 Abs. 3 lit. c Rom I-VO, Hinzutreten weiterer Indizien im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO bzw. Art. 4 Abs. 3 und 4 Rom I-VO). Gemäß dieser Wertung darf die Staatsangehörigkeit im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO in der Regel nur insoweit Beachtung finden, als sie durch gleichlaufende Anknüpfungsmomente verstärkt wird600 oder einen erheblichen Bezug zum Inhalt des Vertrages hat.601 Für Lebensversicherungsverträge ist aufgrund der Spezialnorm in Art. 7 Abs. 3 lit. c Rom I-VO aber unabweisbar, dass die Wahl des Heimatstaatsrechts eine kollisi592 BGH v. 14.4.2005 – IX ZB 175/03, RIW 2005, 540, 542 = IPRspr. 2005 Nr. 150 S. 408 f.; ebenso Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 317 ff.; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 80; von Hoffmann/Thorn, IPR, 9. Aufl. 2004, § 10 Rz. 30; Junker, IPR Rz. 354; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 46; Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 94; Ragno in Concise Commentary, Art. 3 Rom I-VO Rz. 53; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 140; zum Teil a.A. Sandrock, RIW 1986, 841, 846; ferner von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 206; E. Lorenz, RIW 1987, 569, 575 (wenn die ausländische Staatsangehörigkeit der anderen Partei bekannt war und den Abschluss oder die Ausgestaltung des Vertrages objektiv beeinflusst hat); ähnlich Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 36; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 91; wohl auch Michaels in LA Schurig, 2012, S. 191, 202. 593 I.E. auch Althammer, JA 2008, 772, 774. 594 A.A. Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 36, der in Art. 13 Rom I-VO ein entscheidendes Argument für die Beachtlichkeit der Staatsangehörigkeit sieht; als Beleg für die allgemein geringe Relevanz der Staatsangehörigkeit wird Art. 13 Rom I-VO hingegen von Magnus in Staudinger (2021), Art. 4 Rom I-VO Rz. 156 angeführt. 595 Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts v. 4.5.2021, BGBl. 2021 II 882. 596 Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 91. 597 Näher Heiss in FS Kropholler, 2008, S. 459, 467. 598 Kropholler, IPR, 6. Aufl. 2006, § 52 III 5; Magnus in Staudinger (2021), Art. 4 Rom I-VO Rz. 156. 599 So aber Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 319; Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 94.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

onsrechtliche Rechtswahl darstellt, die auch bei Fehlen weiterer Verknüpfungen zum Heimatstaat nicht nach Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO auf eine bloß materiellrechtliche Verweisung reduziert werden darf. Aus entsprechenden Erwägungen kann auch das Personalstatut einer juristischen Person oder rechtsfähigen Personengesellschaft, soweit es nach der Gründungstheorie zu bestimmen ist (etwa einer irischen Ltd. mit Verwaltungssitz in Deutschland),602 für sich genommen regelmäßig keinen relevanten Auslandsbezug begründen.603 Andernfalls würde man es bloßen Briefkastengesellschaften trotz rein inländischer Geschäftstätigkeit gestatten, das zwingende Inlandsrecht zu umgehen.604 Für den Ausschluss des Personalstatuts als vertragsrechtlich relevantes Element spricht auch Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO, der für die Zwecke der Rom I-VO als Ort des gewöhnlichen Aufenthalts von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen den Ort ihrer Hauptverwaltung definiert. Zudem enthält die Rom I-VO für juristische Personen keine Norm, die mutatis mutandis mit Art. 7 Abs. 3 lit. c Rom I-VO funktional vergleichbar wäre.

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dd) Abschlussort Umstritten ist insbesondere im Hinblick auf Verbraucherverträge, ob der Abschlussort allein aus- 111 reicht, um einen relevanten Auslandsbezug zu begründen.605 Art. 6 Rom I-VO hat die lückenhafte Kasuistik des Art. 5 Abs. 2 EVÜ (Art. 29 EGBGB a.F.) bewusst zugunsten des generalklauselartigen Tatbestandsmerkmals der „Ausrichtung“ aufgegeben. Hiermit sollte auch der Schutz des „aktiven“, „mobilen“ Verbrauchers verbessert werden, der einen Vertragsschluss außerhalb seines Aufenthaltsstaates vornimmt.606 Andererseits ist zweifelhaft, ob eine personale Ausrichtung auf Angehörige eines bestimmten Staates (z.B. Touristen) pauschal der territorialen Ausrichtung auf das Staatsgebiet selbst gleichgesetzt werden kann.607 Überdies ist zu bedenken, dass Vorschläge zu einer extensiven Handhabung des Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F. in den Gran-Canaria-Fällen maßgeblich von dem Bestreben motiviert waren, die Schutzlücken des Art. 29 Abs. 1 EGBGB a.F. zu schließen. Da der Verordnungsgeber die Defizite der vor 2009 entwickelten Kasuistik im Rahmen der speziellen Verbraucherschutzvorschrift des Art. 6 Rom I-VO beseitigt, Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO aber inhaltlich unverändert gelassen hat, sprechen die besseren Argumente dafür, den sachlich gebotenen Verbraucherschutz allein über die Auslegung der Ausrichtung auf den Verbraucherstaat i.S.d. Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO zu erreichen. An der h.M., bei einem ausländischen Abschlussort das Vorliegen eines reinen Inlandssachverhalts zu verneinen, ist daher in dieser Fallgruppe festzuhalten.608 600 So letztlich auch Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 36; E. Lorenz, RIW 1987, 569, 575; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 91; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 237; wohl auch von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 206. 601 So Czernich, ZfRV 2013, 157, 167. 602 Zur Abgrenzung zwischen EU- und Drittstaatengesellschaften ausführlich BGH v. 27.10.2008 – II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 (Trabrennbahn), m.w.N. 603 Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 238; im Erg. ebenso noch zu Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F. LG Hamburg v. 31.5.1990 – 302 O 113/90, RIW 1990, 1020 = IPRspr. 1990 Nr. 37. 604 A.A. wohl Robert Magnus, ZEuP 2018, 507, 522, der auf den Schutz durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO und Art. 9 Rom I-VO hinweist. 605 Dafür OLG Celle v. 28.8.1990 – 20 U 85/90, IPRax 1991, 334 mit insoweit zust. Anm. Mankowski, S. 305 = IPRspr. 1990 Nr. 41; LG Stade v. 19.4.1989 – 2 S 1/89, IPRspr. 1989 Nr. 39; LG Koblenz v. 13.6.1989 – 6 S 43/89, IPRspr. 1989 Nr. 43; LG Hildesheim v. 11.12.1991 – 7 S 236/91, IPRax 1993, 173, 174 m. Anm. Langenfeld, S. 155 = IPRspr. 1992 Nr. 28; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 206; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 80; Kegel/Schurig, IPR, 9. Aufl. 2004, § 18 I 1 c; Klumb, ZBB 2012, 449, 453; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 139; a.A. OLG Frankfurt v. 1.6.1989 – 6 U 76/88, IPRax 1990, 236 m. Anm. Lüderitz, S. 216 = IPRspr. 1989 Nr. 41; LG Hamburg v. 13.6.1989 – 6 S 43/89, RIW 1990, 664 = IPRspr. 1990 Nr. 30; von Bar, IPR II, 1. Aufl. 1991, Rz. 419; Czernich, ZfRV 2013, 157, 167; Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 289 ff.; von Hoffmann/ Thorn, IPR, 9. Aufl. 2004, § 10 Rz. 30; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 46. 606 Begründung Rom I-VO-E 2005, Europäische Kommission, 15.12.2005, KOM (2005) 650, S. 7; zur Problematik auch Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 50 f. 607 Vgl. zu Art. 15 Brüssel I-VO OGH EuLF 2009, II-48 = RRa 2009, 158. 608 Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 123.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl 112

Zweifelhaft ist die Relevanz des Abschlussortes ferner in Fällen des sog. „Beurkundungstourismus“, also z.B. bei Kaufverträgen über deutsche GmbH-Anteile, die aus Kostengründen in der Schweiz abgeschlossen werden (s. hierzu näher Art. 11 Rom I-VO Rz. 6, 15). Der BGH hat in einem innerdeutschen Fall obiter erklärt, dass trotz der Wahl bundesdeutschen Rechts bei einer in der Bundesrepublik beurkundeten Übertragung eines Miteigentumsanteils an einem in der DDR belegenen Grundstück zwingendes Recht der DDR nach Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F. zu beachten sei.609 Da zwingende Formvorschriften in derartigen Fällen aber bereits über Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO vor einer Umgehung durch die Wahl des Ortsrechts geschützt werden, besteht für eine extensive Handhabung des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO kein Anlass (s. näher Art. 11 Rom I-VO Rz. 34 f.). Im Gegenteil spricht gerade der Umstand, dass der Abschlussort für die Anwendung gerade dieser Normen explizit für unbeachtlich erklärt wird (Art. 11 Abs. 5 lit. a Halbs. 1 Rom I-VO) im Gegenschluss dafür, hierin im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO einen relevanten Auslandsbezug zu sehen.

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Der Abschluss eines realiter allein im Inland zu lokalisierenden Vertrages über das Internet reicht hingegen für die Annahme eines internationalen Sachverhalts nicht aus.610 Ebenso wenig, wie die Zugänglichkeit einer Website ausreicht, um die Anwendbarkeit des Art. 6 Rom I-VO zu begründen (ErwGr. 24 Rom I-VO), kann deren weltweite Erreichbarkeit etwas am Vorliegen eines Inlandssachverhalts i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO ändern. Stellt hingegen bei einem Cloud-Vertrag die Speicherung der Daten auf einem ausländischen Server die vertragscharakteristische Lesitung dar, liegt ein relevanter Auslandsbezug vor.611 ee) Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen

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Ungeachtet der gegenüber dem EVÜ engeren Textfassung (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 103) greift die Rechtswahlschranke des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bei Inlandssachverhalten auch ein, wenn die Rechtswahl durch eine Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung flankiert wird.612 ff) Erfüllungsort

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Die Belegenheit des gesetzlichen oder vereinbarten Erfüllungsorts im Ausland ist ein Umstand, der einen reinen Inlandssachverhalt ausschließt.613 Dies gilt indes nicht, wenn es sich um eine rein fiktive Erfüllungsortvereinbarung handelt, die wie eine unbeachtliche Gerichtsstandsvereinbarung zu behandeln ist.614 gg) Sonstige Anknüpfungsmomente

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Die Belegenheit einer Immobilie im Ausland schließt bei einem darauf bezogenen Geschäft (Kauf, Miete, Teilzeitwohnrecht usw.) stets das Vorliegen eines Inlandssachverhalts aus.615 Dies gilt auch in „Ferienhausfällen“ unter den Voraussetzungen des Art. 24 Nr. 1 Satz 2 Brüssel Ia-VO, da Art. 4 Abs. 1 609 BGH v. 4.2.2000 – V ZR 146/98, NJW 2000, 1487. 610 Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 293; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 140; ebenso Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 91. 611 Ehlen/Blum, CR 2022, 10, 11. 612 Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 315 ff. 613 Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 297 ff.; Klumb, ZBB 2012, 449, 453; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 91; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 90; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 138; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 36; ebenso zu Art. 3 Abs. 4 Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 738. 614 Ebenso Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 306; Ragno in Concise Commentary, Art. 3 Rom I-VO Rz. 53; zur Abgrenzung realer von fiktiven Erfüllungsortvereinbarungen Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 54. 615 BGH v. 19.3.1997 – VIII ZR 316/96, BGHZ 135, 124, 130 = IPRspr. 1998 Nr. 34 S. 63; Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 306; a.A. in Bezug auf Darlehensverträge Klumb, ZBB 2012, 449, 453 f.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

lit. c Rom I-VO keine entsprechende Ausnahme enthält. Hingegen ist der Umstand, dass bewegliche Sachen sich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch im Ausland befinden (etwa Kfz auf einem Stellplatz in Frankreich) und von einer Partei (z.B. der deutschen Niederlassung eines französischen KfzHerstellers) ins Inland importiert werden müssen, für sich genommen nicht hinreichend, um Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO auszuschließen.616 Gleiches gilt für die Vereinbarung einer ausländischen Währung.617 Die bloße Verwendung eines ausländischen Vertragsformulars oder des Englischen als Vertragssprache reicht allein nicht aus, um eine internationale Verknüpfung eines Sachverhalts zu bejahen, wenn die geschuldeten Leistungen allein im Inland erbracht werden und die Parteien dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt i.S.d. Art. 19 Rom I-VO haben.618 Die englischen Gerichte haben es allerdings bereits als ausreichend für einen relevanten Auslandsbezug erachtet, wenn die in Italien bzw. Portugal ansässigen Parteien für ein Derivategeschäft (Zinsswap) das ISDA Master Agreement zugrunde gelegt hatten und Gegengeschäfte zur Absicherung der streitgegenständlichen Swap-Transaktion mit einer ausländischen Bank abgeschlossen worden waren.619 Diese großherzige Auslegung ist ersichtlich von einem Interesse an der Attraktivität des Gerichtsstandsortes London geprägt; ob der EuGH dem folgen wird, ist – erst recht nach dem „Brexit“ – zu bezweifeln.620 Ein bloß materiellrechtliches Interesse an der Vereinbarung ausländischen (z.B. schweizerischen) Rechts in einem reinen Inlandsfall, z.B. um der deutschen AGB-Kontrolle zu entgehen,621 kann, auch soweit es nachvollziehbar ist, die Parteien nicht von der Beachtung inländischen zwingenden Rechts dispensieren.622 Will jedoch ein im Inland ansässiger Importeur ausländischer Waren die mit seinen inländischen Abnehmern geschlossenen Verträge aus praktischen Gründen demselben Recht unterwerfen, das auch für die mit seinen ausländischen Lieferanten eingegangenen Verträge gilt (sog. „Vertragskette“), liegt ein relevanter Auslandsbezug vor.623 Entsprechendes kann gelten, wenn lokale Einzelverträge hinreichend eng in einen internationalen Rahmenvertrag eingebettet sind.624

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hh) Maßgebender Zeitpunkt Maßgebend für die Feststellung des reinen Inlandssachverhalts ist nach dem klaren Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO der Zeitpunkt der Rechtswahl, d.h. des Zustandekommens der Rechtswahl616 Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 138; weitergehend Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 306; ebenso von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 27 EGBGB Rz. 94, wenn „Interessen des internationalen Handels betroffen sind“. 617 Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 314 f.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 140; Mankowski in Magnus/Mankowski, Art. 3 Rom I-VO Rz. 390; vgl. auch Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 80: nur im Rahmen wertender Gesamtbetrachtung. 618 Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 320 f.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 140; Mankowski in Magnus/Mankowski, Art. 3 Rom I-VO Rz. 385 ff.; ebenso (noch zu Art. 3 Abs. 3 EVÜ) Lando, RabelsZ 57 (1993), 155, 162. 619 Court of Appeal v. 15.6.2017 – Dexia Crediop S. p. A. v. Comune di Prato, [2017] EWCA Civ 428; hierzu zust. Böhle, ZEuP 2019, 72 ff.; Ragno in Concise Commentary, Art. 3 Rom I-VO Rz. 53; krit. Ostendorf, IPRax 2018, 630 ff.; Ostendorf, J.Pr.I.L. 17 (2021), 421 ff.; Thorn/Thon in FS Kronke, 2020, S. 569, 573 ff.; von Hein in FS Hopt, 2020, S. 1405 ff.; anders noch die Vorinstanz, High Court of Justice v. 25.6.2015 – Dexia Crediop S. p. A. v. Comune di Prato, [2015] EWHC 1746 (Comm), diesem folgend Mankowski in Magnus/Mankowski, Art. 3 Rom I-VO Rz. 385; vgl. ferner Court of Appeal v. 13.12.2016 – Banco Santander Totta SA v. Companhia Carris de Ferro de Lisboa SA & ors, [2016] EWCA Civ 1267 = ZEuP 2019, 603 m. Anm. Dias, ZEuP 2019, 615 ff. 620 Näher Thorn/Thon in FS Kronke, 2020, S. 569, 573 ff.; von Hein in FS Hopt, 2020, S. 1405 ff. 621 Hierzu näher Brachert/Dietzel, ZGS 2005, 441; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 163; Ostendorf, ZIP 2022, 730 ff.; Sommerfeld, RIW 2018, 741, m.w.N. 622 Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 267 ff.; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 36; Thorn/Thon in FS Kronke, 2020, S. 569, 573 f. 623 Bogdan, NIPR 2009, 407, 409; Mankowski in Magnus/Mankowski, Art. 3 Rom I-VO Rz. 384; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 91; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 72 f.; Thorn/ Thon in FS Kronke, 2020, S. 569, 574 f.; differenzierend Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 310 ff.; zurückhaltend Ostendorf, IPRax 2018, 630, 632 f. 624 Näher Teichmann/Oltmanns, ZVertriebsR 2020, 184 ff.; ebenso Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 308.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl vereinbarung, nicht der Zeitpunkt des Abschlusses des materiellen Hauptvertrages.625 Spätere Veränderungen (Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts, Vereinbarung eines anderen Erfüllungsorts) stellen daher die Beachtlichkeit der zwingenden Vorschriften des Inlandsrechts nicht infrage.626 Jedoch können die Parteien nachträglich nach Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO eine wirksame kollisionsrechtliche Rechtswahl treffen (s. oben Rz. 89). d) Einfach zwingende Bestimmungen 119

Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO stellt eine allseitige Kollisionsnorm dar, die nicht nur die zwingenden Vorschriften der lex fori vor einer Umgehung schützt, sondern auch die eines anderen Staates, sofern der Sachverhalt objektiv ausschließlich mit dem letztgenannten Land verknüpft ist.627 Dies war schon für die alte Fassung allgemein anerkannt.628 Unter der Rom I-VO wird dies zudem durch einen Umkehrschluss zu Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO gestützt, der allein die zwingenden Vorschriften des Unionsrechts in der Form der lex fori zur Anwendung beruft (näher unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 127). Da selbst der exorbitante Gerichtsstand des § 23 ZPO aber einen hinreichenden Inlandsbezug verlangt,629 kann ein deutsches Gericht über einen reinen Auslandssachverhalt allenfalls dann zu entscheiden haben, wenn die Zuständigkeit deutscher Gerichte prorogiert wird. Auch Normen unionsrechtlichen Ursprungs fallen, wenn sie innerstaatlich in zwingendes Recht transformiert worden sind, unter Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO (zur Konkurrenzproblematik in Bezug auf Abs. 4 s. unten Rz. 122).630

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Auch dispositive Normen können mittelbar über Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO durchgesetzt werden, wenn sie im Rahmen des zwingenden AGB-Rechts (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) zur Inhaltskontrolle heranzuziehen sind.631 § 38 ZPO zählt hingegen nicht zu den zwingenden Bestimmungen i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO, da Gerichtsstandsvereinbarungen vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgenommen sind (näher Art. 1 Rom I-VO Rz. 38 ff.). Zwar hat der BGH noch zu Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F. entgegengesetzt entschieden.632 Dies ist jedoch darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber in Art. 37 Satz 1 EGBGB a.F. den bereits in Art. 1 Abs. 2 lit. d EVÜ enthaltenen Ausschluss von Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen nicht in das deutsche IPR übernommen hatte (zur Problematik näher s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 38). Diese Rechtsprechung war bereits im Lichte des Gebots einheitlicher Auslegung (Art. 36 EGBGB a.F.) fraglich; sie kann jedenfalls unter der Rom I-VO nicht fortgesetzt werden. Im Ergebnis ändert dies nichts daran, dass § 38 ZPO eine zwingende Norm der lex fori darstellt, die unabhängig von dem für den Hauptvertrag vereinbarten Recht gilt.633 e) Rechtsfolge

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Die Rechtswahlvereinbarung ist nach Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO nicht schlechthin unwirksam, sondern wird von einer kollisionsrechtlichen zu einer bloß materiellrechtlichen Verweisung herabgestuft (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 100).

625 Näher Grimm, Der Auslandsbezug im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2021), S. 276 ff. 626 Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 142; näher Klumb, ZBB 2012, 449, 453; vgl. zur Notwendigkeit einer ex-ante-Beurteilung auch Maultzsch in FS von Hoffmann, 2011, S. 304, 317 f. 627 Althammer, JA 2008, 772, 774. 628 Obiter in einem innerdeutschen Fall BGH v. 4.2.2000 – V ZR 146/98, NJW 2000, 1487: Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F. erfasse auch zwingendes Recht der DDR trotz der Wahl bundesdeutschen Rechts; ebenso zum IPR Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 35; Thorn in Palandt, 68. Aufl. 2009, Art. 27 EGBGB Rz. 4; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 134. 629 BGH v. 2.7.1991 – XI ZR 206/90, BGHZ 115, 90, 94; Schultzky in Zöller, 34. Aufl. 2022, § 23 ZPO Rz. 13. 630 Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 2008, 1687, 1718. 631 Näher Kondring, RIW 2010, 184, 186. 632 BGH v. 14.4.2005 – IX ZB 175/03, RIW 2005, 540, 542 = IPRspr. 2005 Nr. 150 S. 408 f. 633 Patzina in MünchKomm/ZPO, 6. Aufl. 2020, § 38 ZPO Rz. 9; Hüßtege in Thomas/Putzo, § 38 ZPO Rz. 2; Heinrich in Musielak/Voit, 18. Aufl. 2021, § 38 ZPO Rz. 1.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

f) Verhältnis zu anderen Vorschriften aa) Verhältnis zu Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO Der Anwendungsbereich des dritten und vierten Absatzes von Art. 3 Rom I-VO ist insoweit nicht scharf voneinander abgegrenzt, als in Fällen, in denen das Recht eines Drittstaats gewählt wird, die intern zwingenden Normen auf einer Richtlinie basieren und alle Sachverhaltselemente in einem Mitgliedstaat lokalisiert sind, sowohl der Tatbestand des Abs. 3 als auch des Abs. 4 dem Wortlaut nach erfüllt sind.634 Wird der Prozess in einem anderen als diesem Mitgliedstaat geführt, kann die Rechtsfolge wegen der in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO enthaltenen Verweisung auf die lex fori divergieren. Orientiert man sich am Leitgedanken des internationalen Entscheidungseinklangs (ErwGr. 6 Rom I-VO), müsste bei dieser Überschneidung Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO der Vorrang zukommen, weil dann alle Gerichte dieselben zwingenden Normen anzuwenden hätten.635 Der Systematik des Art. 3 Rom I-VO nach scheint es aber eher so zu sein, dass der vierte Absatz im Verhältnis zum dritten eine lex specialis für die Durchsetzung auf Unionsrecht beruhender zwingender Normen bei Wahl eines Drittstaatenrechts darstellt.

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bb) Verhältnis zum Richtlinienkollisionsrecht Das in Art. 46b und c EGBGB umgesetzte, verbraucherschützende Richtlinienkollisionsrecht bleibt vom Inkrafttreten der Rom I-VO unberührt (Art. 23 Rom I-VO). Insoweit reicht ein „enger Zusammenhang“ mit dem Gebiet eines der Mitgliedstaaten, um einfach zwingendes Recht durchzusetzen, so dass gegenüber Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO ein weitergehender Schutz verwirklicht wird.

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cc) Verhältnis zu Art. 6 und 8 Rom I-VO Handelt es sich bei dem abgewählten zwingenden Recht um Verbraucher- oder Arbeitnehmerschutzrecht, kommt in einem reinen Inlandssachverhalt allein das zwingende Recht des jeweiligen Inlands zur Anwendung, d.h., es findet im Gegensatz zu Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO und Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO kein Günstigkeitsvergleich zwischen dem objektiv anwendbaren und dem gewählten Recht statt.636

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dd) Verhältnis zu Art. 9 Rom I-VO Im Verhältnis zu nach Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO anzuknüpfenden, einfach zwingenden Vorschriften des Auslands (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 119) gebührt den Eingriffsnormen der lex fori gem. Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO nach allg. M. dogmatisch der Vorrang.637 Praktische Beispielsfälle dafür, dass eine inländische Eingriffsnorm Anwendung auf einen Vertrag beansprucht, der ausschließlich(!) im Ausland zu lokalisieren ist, sind jedoch bisher nicht bekannt.638 Ein spiegelbildlicher Konflikt zwischen nach Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO anzuknüpfenden, einfach zwingenden Vorschriften des Inlands und ausländischen Eingriffsnormen kann im System der Rom I-VO nicht entstehen, da Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO allein den Eingriffsnormen eines ausländischen Erfüllungsortes Wirkung verleiht.639 Liegt aber der Erfüllungsort im Ausland, kann es sich bei dem gegebenen Fall schon deshalb um keinen rei634 Hierzu Bogdan, NIPR 2009, 407, 409; de Lima Pinheiro in FS von Hoffmann, 2011, S. 242, 245. 635 Dafür Bogdan, NIPR 2009, 407, 409; de Lima Pinheiro in FS von Hoffmann, 2011, S. 242, 245; Wandt, Rechtswahlregelungen, S. 142 f.; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 248. 636 Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 56; Kodek in Verschraegen, 2010, S. 85, 94 f.; E. Lorenz, RIW 1987, 569, 574; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 11; a.A. Looschelders, Art. 29 EGBGB a.F. Rz. 7; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 29 EGBGB a.F. Rz. 30; Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 25; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 250. 637 So Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 35; Junker, IPRax 1989, 69, 73; E. Lorenz, RIW 1987, 569, 579 f.; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 253. 638 Michaels in LA Schurig, 2012, S. 191, 209 spricht deshalb von einem „Scheinproblem“. 639 Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 254; a.A. Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 47 (Vorrang des Art. 9 Rom I-VO gegenüber Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO).

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl nen Inlandssachverhalt i.S.d. des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO handeln (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 115). ee) Anwendbarkeit außerhalb des Vertragsrechts 125a

Zum Teil wird dafür plädiert, Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO auch außerhalb des Internationalen Vertragsrechts, etwa im Gesellschafts- oder Insolvenzrecht, anzuwenden, sofern die Parteien aufgrund der Wahl des jeweiligen Anknüpfungspunktes (z.B. Registrierung einer Gesellschaft nach der Gründungstheorie) eine Art „rechtsgeschäftsähnlicher Parteiautonomie“ ausüben können.640 Der EuGH hat es indes im europäischen Insolvenzrecht explizit abgelehnt, den Rechtsgedanken des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO in Bezug auf die Anknüpfung benachteiligender Handlungen heranzuziehen, weil er die EU-InsVo als lex specialis gegenüber der Rom I-VO ansieht;641 hier kann also allenfalls die allgemeine Schranke des Rechtsmissbrauchs eingreifen (s. Einl. Rom I-VO Rz. 23a). Auch im Internationalen Gesellschaftsrecht ist nach dem EuGH für eine wirksame Gründung kein „genuine link“ der Gesellschaft zum Mitgliedstaat der Eintragung erforderlich.642 2. Intern zwingende Normen in Binnenmarktsachverhalten a) Normzweck und Rechtsfolge

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Da die Europäische Union aufgrund der voranschreitenden Angleichung auf verschiedenen Gebieten des Zivilrechts zunehmend den Charakter eines materiellrechtlich harmonisierten Rechtsraums annimmt, war die in Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO zugrunde gelegte Fokussierung auf rein innerstaatliche Binnensachverhalte der Logik der Integration nicht mehr angemessen, da ein harmonisierter Schutzstandard in Fällen mit Bezügen zu mehr als einem Mitgliedstaat durch die Wahl eines drittstaatlichen Rechts umgangen werden konnte.643 Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO überträgt deshalb die Rechtswahlschranke des vorhergehenden Absatzes auf rein innerunionale Fälle, d.h. Konstellationen, in denen alle Sachverhaltselemente in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen sind, aber die Parteien das Recht eines Drittstaates gewählt haben.644 Die EU wird insoweit kollisionsrechtlich wie ein Staat behandelt.645

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Bei dieser Sachlage kommen ungeachtet der Rechtswahl der Parteien die (intern) zwingenden Vorschriften des Unionsrechts zur Anwendung, bei Richtlinien ggf. in der durch die lex fori gewählten Umsetzung (vergleichbar Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO, hierzu Art. 14 Rom II-VO Rz. 51 ff.). Zwar wäre es mit Blick auf den internationalen Entscheidungseinklang kohärenter gewesen, in derartigen Fällen auf die Umsetzung der Richtlinie durch das objektive Vertragsstatut abzustellen.646 Da die mitgliedstaatlichen Rechte in solchen Konstellationen aber nur marginal voneinander abweichen, ist der gewählte Ansatz im Lichte der Prozessökonomie vertretbar.647 Die Berufung der lex fori teleologisch auf solche Fälle zu reduzieren, in denen die maßgebende Richtlinie von demjenigen Mitgliedstaat, dessen Recht das objektive Vertragsstatut bildet, nicht oder nur unzureichend umgesetzt wurde,648 ließe sich zwar u.U. auf den englischen Wortlaut der Vorschrift stützen („where appropriate“), muss de lege lata aber ausscheiden, weil der Normzweck in der Verfahrensvereinfachung und nicht in einer 640 Eingehend Weller/Benz/Thomale, ZEuP 2017, 250, 278 ff. 641 EuGH v. 8.6.2017 – C-54/16, ECLI:EU:C:2017:433 – Vinyls Italia SpA vs. Mediterranea di Navigazione SpA Rz. 44 ff., RIW 2017, 445 = NZI 2017, 633 m. abl. Anm. Mankowski, NZI 2017, 637 f.; krit. auch Rass-Masson, Clunet 2018, 1436 ff.; Schulz/Steiger, EuZW 2017, 696, 697; Thole, IPRax 2018, 388, 392; dem EuGH zust. aber Piekenbrock, LMK 2017, 393458; wohl auch Cuniberti in FS Kohler, 2018, S. 31, 33 f. 642 EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 – Polbud vs. Wykonawstwo sp. zo.o. Rz. 29 ff. 643 Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 737; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624. 644 Krit. hierzu Francq, Clunet 2009, 41, 54 f. 645 Mankowski, IHR 2008, 133, 135. 646 d’Avout, D. 2008, 2167; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 53; Kieninger in FS Kropholler, 2008, S. 499, 513 ff.; Kindler in FS von Hoffmann, 2011, S. 198, 200 f.; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 534; Michaels in LA Schurig, 2012, S. 191, 198; Thiede in Verschraegen, 2010, S. 51, 59 f. 647 Ebenso von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 213; Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 737 f. 648 Dafür Kindler in FS von Hoffmann, 2011, S. 198, 200 f.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

europarechtlichen Korrektur besteht. Ob der Forumstaat inhaltliche Verknüpfungen zu dem fraglichen Vertrag hat, ist kollisionsrechtlich ohne Belang.649 Aus dem Zweck der Vorschrift, lediglich einen unionsrechtlichen Mindeststandard abzusichern, wird allgemein geschlossen, dass die Verweisung auf die lex fori eine überschießende Umsetzung nicht abdeckt.650 Allerdings kann eine national überschießende Regelung u.U. als Eingriffsnorm i.S.d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO zu qualifizieren sein,651 so z.B. der BGH hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 89b HGB auf den Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers.652 Soweit es sich bei der fraglichen Richtlinie um eine Maßnahme der Mindestharmonisierung handelt, ist im Übrigen davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber Umsetzungsdifferenzen im Interesse der Prozessökonomie grundsätzlich hingenommen hat. Insoweit, als die Vorschrift in Wortlaut und Aufbau dem Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO nachgebildet ist, kann im Wesentlichen sinngemäß auf die diesbezügliche Kommentierung (oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 100 ff.) verwiesen werden.

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b) Binnenmarktsachverhalt Ein Binnenmarktsachverhalt liegt sowohl vor, wenn alle relevanten Elemente in einem Mitgliedstaat lokalisiert sind als auch, wenn sie in mehreren Mitgliedstaaten lokalisiert sind. Zu beachten ist, dass Art. 1 Abs. 4 Satz 2 Rom I-VO den Begriff der Rom I-Mitgliedstaaten im vorliegenden Kontext auf alle EU-Mitgliedstaaten erweitert, also Dänemark einschließt, nicht aber die EWR-Staaten (s. näher Art. 1 Rom I-VO Rz. 74 ff.).

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Für die Feststellung eines Binnenmarktsachverhalts gelten entsprechende Maßstäbe wie für die Fest- 130 stellung eines Inlandssachverhalts nach Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO, d.h. es darf kein relevanter Bezug zu einem Drittstaat vorliegen (zur Relevanz der einzelnen Sachverhaltselemente s. oben Rz. 106 ff.).653 Ein Sachverhalt, wie er der bekannten Ingmar-Entscheidung des EuGH654 zugrunde lag (Vertrag zwischen britischem Handelsvertreter und kalifornischem Prinzipal; Wahl kalifornischen Rechts, das keinen Handelsvertreterausgleichsanspruch vorsieht), fällt aufgrund der relevanten Verknüpfung zu Kalifornien (Sitz eines Vertragspartners) nicht unter Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO.655 Allenfalls über Art. 9 Rom I-VO kann der Ausgleichsanspruch in solchen Fällen durchgesetzt werden (s. unten Art. 3 Rom I-VO Rz. 134). c) Verhältnis zu anderen Vorschriften aa) Verhältnis zu Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO Siehe oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 122.

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649 Mankowski, IHR 2008, 133, 135. 650 Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 63; Mankowski, RIW 2016, 457, 458; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 99; Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 84; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 625; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 163. 651 EuGH v. 17.10.2013 C-184/12, ECLI:EU:C:2013:663 – Unamar NV vs. Navigation Maritime Bulgare, IPRax 2014, 174, 148 Aufsatz Lüttringhaus = D. 2014, 16 (LS) m. Anm. d’Avout; hierzu näher von Hein in Jung (Hrsg.), Die private Durchsetzung von öffentlichem Wirtschaftsrecht, 2018, S. 23, 41 ff., m.w.N. 652 BGH v. 25.2.2016 – VIII ZR 102/15, RIW 2016, 454 m. krit. Anm. Mankowski, RIW 2016, 457 ff. = NJW 2016, 1885, m. zust. Anm. Kindler, NJW 2016, 1855 = IHR 2016, 117 m. zust. Anm. Thume, IHR 2016, 120; ebenso OGH v. 1.3.2017 – 5 Ob 72/16, ZVertriebsR 2017, 397 m. Anm. Moritz; hierzu näher von Hein in Jung (Hrsg.), Die private Durchsetzung von öffentlichem Wirtschaftsrecht, 2018, S. 23, 41 ff., m.w.N. 653 Weiter gefasst noch der Art. 3 Abs. 5 des Vorschlags von 2005, hierzu Heiss in Ferrari/Leible, 2009, S. 1, 7 f. 654 EuGH v. 9.11.2000 – C-381/98, ECLI:EU:C:2000:605 – Ingmar GB Ltd. vs. Eaton Leonard Technologies Inc., EuGHE 2000 I 9305; obiter bestätigt in einem Inlandsfall durch EuGH v. 23.3.2006 – C-465/04, ECLI:EU:C: 2006:199 – Honyvem Informazioni Commerciali Srl vs. Mariella De Zotti, EuGHE 2006 I 2899 Rz. 23. 655 Althammer, JA 2008, 772, 775; Bogdan, NIPR 2009, 407, 410; d’Avout, D. 2008, 2166; Bonomi, YB PIL 10 (2008), 165, 173; Heiss in Ferrari/Leible, 2009, S. 1, 8; Kindler in FS von Hoffmann, 2011, S. 198, 200; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 534; wohl auch Mankowski, IHR 2008, 133, 136: Handelsvertreterrecht sei nur „internrechtlich zwingend“; krit. zu der Regelung daher Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-65; missverständlich Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 49: Die Vorschrift beruhe auf der Ingmar-Entscheidung.

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Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl bb) Verhältnis zum Richtlinienkollisionsrecht 132

Das in Art. 46b EGBGB und Art. 46c EGBGB umgesetzte, verbraucherschützende Richtlinienkollisionsrecht bleibt vom Inkrafttreten der Rom I-VO entgegen den Erwartungen an den Verordnungsgeber unberührt (Art. 23 Rom I-VO).656 Insoweit reicht bereits ein „enger Zusammenhang“ mit dem Gebiet eines der Mitgliedstaaten, um einfach zwingendes Recht durchzusetzen, so dass gegenüber Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO ein weitergehender Schutz verwirklicht wird.657 Eigenständige Bedeutung hat Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO vor allem für Richtlinien wie die Verbraucherrechte-RL,658 die keine spezifischen Kollisionsnormen enthalten.659 In der Ingmar-Konstellation (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 130) hilft aber auch Art. 46b EGBGB nicht weiter, weil es sich bei dem Handelsvertreter nicht um einen Verbraucher handelt. Eine analoge Anwendung des verbraucherschützenden Richtlinienkollisionsrechts auf die Ingmar-Konstellation660 scheitert daran, dass die Rom I-VO aufgrund der Schaffung des Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO im Gegensatz zum EVÜ keine Regelungslücke mehr für reine Binnenmarktsachverhalte aufweist. Aus diesem Grund sollte aus der Handelsvertreter-RL auch keine ungeschriebene einseitige Kollisionsnorm abgeleitet werden, die nach Art. 23 Rom I-VO den Vorrang vor der Rom I-VO hätte.661 Vielmehr ist Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO im Interesse der Rechtssicherheit als eine abschließende Regelung für lediglich intern zwingendes Unionsrecht anzusehen. cc) Verhältnis zu Art. 6 und 8 Rom I-VO

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Die in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO angeordnete Rechtsfolge – Anwendung des Richtlinienrechts in der Umsetzung der lex fori – kann dazu führen, dass bei Divergenzen in der Richtlinienumsetzung der Verbraucher weniger geschützt wird, als dies bei einer Anwendung des objektiven Verbrauchervertragsstatuts nach Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO der Fall wäre.662 Praktisch wird dies akut, wenn ein Verbraucher nach Art. 18 Brüssel Ia-VO nicht an seinem eigenen Wohnsitz klagt, sondern den Unternehmer an dessen Wohnsitz verklagt.663 Insoweit dürfte der materielle Begünstigungsgedanke hinter Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO den Vorzug gegenüber den bloßen Praktikabilitätserwägungen in Art. 3 Abs. 4 verdienen, so dass Art. 6 Abs. 2 insoweit die speziellere Regelung darstellt.664 Zu Art. 8 Rom I-VO s. Art. 8 Rom I-VO Rz. 32 ff.

656 Krit. insbesondere Kieninger in FS Kropholler, 2008, S. 499 ff.; näher hierzu Leible in FS von Hoffmann, 2011, S. 230 ff.; übersehen von Althammer, JA 2008, 772, 775; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 50 f. 657 Leible in FS von Hoffmann, 2011, S. 230, 237; es handelt sich bei Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO also nicht einfach um eine Transposition des richtlinienkollisionsrechtlichen Ansatzes auf andere als Verbraucherverträge, so aber Kenfack, Clunet 2009, 3, 18; wie hier auch Mankowski, IHR 2008, 133, 135; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 27. 658 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. EU 2011 L 304/64. 659 Vgl. ErwGr. 58 Verbraucherrechte-RL; zu älteren Richtlinien ohne Kollisionsnormen s. Wilderspin, ERA-Forum 2008, 259, 264. 660 Dafür eingehend z.B. Bitterich, VuR 2002, 155; a.A. aber die zu Art. 46b EGBGB h.M., statt vieler Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, 46b EGBGB Rz. 84 m.w.N. 661 Hoffmann, EWS 2009, 254, 258; de Lima Pinheiro in FS von Hoffmann, 2011, S. 242, 246; Sonnenberger in FS Kropholler, 2008, S. 227, 232 f.; a.A. Mankowski, EuZ 2009, 2, 15 f.; Roth in FS Spellenberg, 2010, S. 309, 320 f.; wohl auch Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-65. 662 Eingehend Kieninger in FS Kropholler, 2008, S. 499, 513–515. Freilich dürften solche Fälle aufgrund des Vorrangs des Art. 46b EGBGB nach Art. 23 Rom I-VO selten sein. 663 Kieninger in FS Kropholler, 2008, S. 499, 514; auch dies außerhalb von Grenzregionen ein eher seltenes Szenario, vgl. Lagarde/Tenenbaum, Rev.crit.dip. 2008, 727, 737 f. 664 Kieninger in FS Kropholler, 2008, S. 499, 514; Schinkels in M. Stürner, 2010, S. 113, 125 ff.; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 270.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

dd) Verhältnis zu Art. 9 Rom I-VO Da weder Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO noch Art. 46b EGBGB die erwähnte Ingmar-Konstellation abdecken (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 130), bleibt in derartigen Fällen allein ein Rückgriff auf Art. 9 Rom I-VO als Ausweg.665 Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters dürfte zwar im Lichte der in Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO gegebenen engen Definition streng genommen nicht länger als eine Eingriffsnorm eingestuft werden können (zur Problematik ausführlich Art. 9 Rom I-VO Rz. 11 ff.);666 der EuGH hat aber in der Entscheidung Unamar deutlich gemacht, dass er auch nach dem Inkrafttreten der Rom I-VO an der Ingmar-Rechtsprechung festzuhalten gedenkt.667 Im Einklang damit hat überdies der BGH entschieden, dass der Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands in einem Drittstaat (Virginia, USA) die Wirksamkeit zu versagen sei, wenn ihre Beachtung dazu führen würde, dass der Ausgleichsanspruch eines in der EU tätigen Handelsvertreters nach § 89b HGB unterlaufen würde.668 Selbst die nur analoge Anwendung des § 89b HGB auf Vertragshändler wird vom BGH als international zwingend eingestuft.669 Zwar lässt sich dem Ausgleichsanspruch eine gewisse Reflexwirkung im Hinblick auf den Wettbewerb im Binnenmarkt nicht absprechen;670 ob dieser seinerzeit vom EuGH stark in den Vordergrund gestellte Gedanke aber die Qualifikation der Vorschrift überwiegend prägt, ist fraglich. Auch im Hinblick auf das systematische Verhältnis zwischen Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO und Art. 9 Rom I-VO ist das unbedachte Beharren des EuGH auf seiner bisherigen Rechtsprechung nicht überzeugend, denn wenn im Kern einfach zwingende Vorschriften des Unionsrechts wie der Handelsvertreterausgleich zu Eingriffsnormen heraufgestuft werden, verbleibt für Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO kaum noch ein eigenständiger Anwendungsbereich.671 Es erscheint zudem normativ inkonsistent, den Handelsvertreter, der unternehmerisch in aller Regel weitaus erfahrener ist als z.B. ein Verbraucher oder Arbeitnehmer – und dem deshalb weder die Rom I-VO noch die Brüssel Ia-VO einen besonderen kollisions- bzw. zuständigkeitsrechtlichen Schutz angedeihen lassen –, stärker vor der Abwahl eines mitgliedstaatlichen Rechts bzw. Gerichtsstandes zu schützen als diese typischerweise schwächeren Parteien.672 Zumindest hat der EuGH in einem belgisch-türkischen Fall klargestellt, dass der Ausgleichsanspruch abdingbar ist, wenn der Handelsvertreter in einem Dritt-

665 Althammer, JA 2008, 772, 775; Bonomi, YB PIL 10 (2008), 165, 173; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 9 Rom I-VO Rz. 16; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-65; Kindler in FS von Hoffmann, 2011, S. 198, 203 f.; Kroll-Ludwigs, Parteiautonomie, S. 68; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 534; im Erg. an der Ingmar-Entscheidung festhaltend auch Roth in FS Spellenberg, 2010, S. 309 ff., dieser allerdings nicht über Art. 9 Rom I-VO, sondern über Art. 23 Rom I-VO. 666 Fabig, IHR 2019, 1, 3; Hoffmann, EWS 2009, 254 ff.; Sonnenberger in Leible/Unberath, 2013, S. 429, 435; zweifelnd auch de Lima Pinheiro in FS von Hoffmann, 2011, S. 242, 246; Heiss in Ferrari/Leible, 2009, S. 1, 8; Wendland in BeckOGK/BGB, 1.10.2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 273. 667 EuGH v. 17.10.2013 – C-184/12, ECLI:EU:C:2013:663 – Unamar NV vs. Navigation Maritime Bulgare, IPRax 2014, 174, 148 Aufsatz Lüttringhaus = D. 2014, 16 (LS) m. Anm. d’Avout. 668 BGH v. 5.9.2012 – VII ZR 25/12, IHR 2013, 35 = IPRspr. 2012 Nr. 175b; ebenso zuvor OLG Stuttgart v. 16.1.2012 – 5 U 126/11, IHR 2012, 163 = IPRspr. 2012 Nr. 175a; OLG München v. 17.5.2006 – 7 U 1781/06, IPRax 2007, 322, 294 m. Anm. Rühl; zur Problematik eingehend Basedow in FS Magnus, 2014, S. 337. 669 BGH v. 25.2.2016 – VIII ZR 102, RIW 2016, 454 m. krit. Anm. Mankowski, RIW 2016, 457 ff. = NJW 2016, 1885, m. zust. Anm. Kindler, NJW 2016, 1855; ebenso OGH v. 1.3.2017 – 5 Ob 72/16, ZVertriebsR 2017, 397 m. Anm. Moritz; hierzu näher Fabig, IHR 2019, 1 ff.; von Hein in Jung (Hrsg.), Die private Durchsetzung von öffentlichem Wirtschaftsrecht, 2018, S. 23, 41 ff., m.w.N. 670 EuGH v. 9.11.2000 – C-381/98, ECLI:EU:C:2000:605 – Ingmar GB, EuGHE 2000 I 9305 Rz. 24; krit. mit Recht aber Sonnenberger in Leible/Unberath, 2013, S. 429, 435. 671 Ebenso Hoffmann, EWS 2009, 254, 259 f.; insoweit aus entgegengesetztem Blickwinkel konsequente Kritik von Sánchez Lorenzo, YB PIL 12 (2010), 77 f., der Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO vor dem Hintergrund der IngmarRspr. für überflüssig erklärt. Man kann dem Verordnungsgeber aber nicht den Willen zur Schaffung überflüssiger Normen unterstellen! 672 Dieser Widerspruch droht erst recht, wenn man in der Folge der Unamar-Entscheidung auch innerhalb der EU mitgliedstaatliche Vorschriften, die den von der HV-RL gebotenen Mindeststandard überschreiten, als international zwingend i.S.d. Art. 9 Rom I-VO einstuft: Dann könnte in zahlreichen Fällen nicht einmal mehr innerhalb der EU eine wirksame Rechtswahl- oder Gerichtsstandsvereinbarung mit einem Handelsvertreter getroffen werden.

von Hein

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134

Art. 3 Rom I-VO Freie Rechtswahl staat ansässig ist und seine Tätigkeit außerhalb der EU bzw. des EWR ausübt.673 Dies begründete der EuGH maßgeblich mit der Erwägung, dass es „[f]ür die Vereinheitlichung der Wettbewerbsbedingungen für Handelsvertreter innerhalb der Union […] nicht erforderlich [ist], den Handelsvertretern, die außerhalb der Union ansässig sind und dort ihre Tätigkeiten ausüben, einen Schutz zu gewähren, der dem derjenigen Vertreter vergleichbar ist, die innerhalb der Union ansässig sind und/oder dort ihre Tätigkeiten ausüben“.674 3. Schutz des Schwächeren 135

Der Grundsatz der freien Rechtswahl wird in der Rom I-VO durch verschiedene Vorschriften zum Schutz der schwächeren Vertragspartei eingeschränkt.675 Uneingeschränkt zulässig ist die Rechtswahl gegenüber Franchisenehmern und Vertriebshändlern, obwohl die objektive Anknüpfung (Art. 4 Abs. 1 lit. e und f Rom I-VO) diese als schwächere Parteien begünstigt. Bei Personenbeförderungsverträgen und Versicherungsverträgen über Massenrisiken wird ein Schutz dadurch gewährleistet, dass nur Rechtsordnungen mit einer objektiv erheblichen Verknüpfung zum Sachverhalt gewählt werden dürfen (Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO, Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO). Für Verbraucher (Art. 6 Rom I-VO) und Arbeitnehmer (Art. 8 Rom I-VO) wird das aus dem EVÜ bekannte Prinzip der eingeschränkten Rechtswahlfreiheit in Verbindung mit dem Günstigkeitsprinzip beibehalten. Für Einzelheiten ist auf die Kommentierung der genannten Vorschriften zu verweisen. Enger gefasst sind die HPRW, die nur Anwendung finden sollen, wenn beide Parteien zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken handeln, und Verbraucher sowie Arbeitnehmer ausdrücklich von ihrem persönlichen Anwendungsbereich ausschließen (Art. 1 Abs. 1 HPRW). 4. Eingriffsnormen

136

Die Rechtswahl findet ihre Schranke in den Eingriffsnormen der lex fori (Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO) und in den Eingriffsnormen eines ausländischen Erfüllungsortes (Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO; hierzu näher Art. 9 Rom I-VO Rz. 1 ff.). 5. Ordre public

137

Auch das von den Parteien gewählte Recht ist am ordre public der lex fori zu messen (Art. 21 Rom I-VO; s. Art. 21 Rom I-VO Rz. 1 ff.).676 Die Parteien können nicht die Anwendbarkeit der Vorbehaltsklausel selbst abbedingen bzw. auf ihr Eingreifen verzichten.677 Eine andere Frage ist es, ob eine von den Parteien getroffene Rechtswahl im Rahmen der Relativität des ordre public als ein Abwägungsfaktor einzubeziehen ist, so dass z.B. an den Grad der erforderlichen Inlandsbeziehung höhere Anforderungen zu stellen sind als bei der Kontrolle objektiv anwendbaren Rechts.678

VIII. Verfahrensrechtliche Aspekte 138

Da die Rom I-VO vorbehaltlich des Art. 18 Rom I-VO nicht das Verfahren regelt (Art. 1 Abs. 3 Rom I-VO), bleiben insoweit die deutschen Vorschriften maßgebend. Das von den Parteien gewählte Recht ist von Amts wegen anzuwenden (§ 293 ZPO), auch wenn sich keine Partei darauf beruft (zur

673 EuGH v. 16.2.2017 – C-507/15, ECLI:EU:C:2017:129 – Agro Foreign Trade, LMK 2017, 388796 Anm. Pfeiffer; hierzu Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2018, 121, 148 f.; Remien in FS Kronke, 2020, S. 459 ff.; Szpunar in FS Kohler, 2018, 503, 510; Walter, RIW 2019, 570 ff.; Graf von Westphalen, IWRZ 2017, 229, 230; von Hein in Jung (Hrsg.), Die private Durchsetzung von öffentlichem Wirtschaftsrecht, 2018, S. 23, 38 ff., m.w.N. 674 EuGH v. 16.2.2017 – C-507/15, ECLI:EU:C:2017:129 – Agro Foreign Trade Rz. 34. 675 Hierzu z.B. Symeonides in FS Vrellis, 2014, S. 909, 919 ff. 676 Näher Koloseus in Verschraegen, 2010, S. 33 ff. 677 Näher von Hein in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 6 EGBGB Rz. 208, m.w.N. 678 Auch hierzu ausführlich von Hein in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 6 EGBGB Rz. 209, m.w.N.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 3 Rom I-VO

stillschweigenden nachträglichen Rechtswahl s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 32). Für die Berufung ist seit dem 1.9.2009 keine besondere funktionelle Zuständigkeit des OLG in Auslandssachen nach § 119 Abs. 1 lit. b und c GVG a.F. mehr zu beachten.679 Besondere praktische Bedeutung hat die nachträgliche Rechtswahl im Prozess.680 Da die Rom I-VO 139 sich grundsätzlich nicht auf Fragen des Beweises und Verfahrens erstreckt (Art. 1 Abs. 3 Rom I-VO), ist auf die prozessualen Aspekte der nachträglichen Rechtswahl – z.B. den Beweis einer entsprechenden Vereinbarung oder die Präklusionsfristen für neues Tatsachenvorbringen – das Verfahrensrecht der lex fori anzuwenden.681 Nach einer Ansicht soll die Rechtswahl auch noch im Revisionsverfahren möglich sein.682 Das für diese Auffassung angeführte Urteil des BGH befasst sich jedoch allein mit einer Rechtswahl im Berufungsrechtszug(!) durch eine rügelose Hinnahme des erstinstanzlichen Urteils.683 Obwohl die Parteien in materieller Hinsicht also durchaus gem. Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO eine Rechtswahl nach Abschluss des Berufungsverfahrens treffen können, sind sie aus Gründen der Prozessökonomie daran gehindert, diese noch in der Revision in das schwebende Verfahren einzuführen (§ 559 ZPO). Für die Revision gilt, dass die Beurteilung, ob die Parteien zu Beginn des Rechtsstreits eine nachträg- 140 liche konkludente Rechtswahl getroffen haben, Gegenstand tatrichterlicher Auslegung und in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist.684 Der BGH ist in seiner Kontrolle folglich auf die Prüfung beschränkt, ob das Berufungsgericht seiner Auslegung die zutreffenden rechtlichen Maßstäbe zugrunde gelegt hat, ob es den Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei gewürdigt hat und ob es die indizielle Bedeutung der in Betracht kommenden Anknüpfungspunkte erkannt hat.685 Der Tatrichter ist insbesondere gehalten, alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend zu würdigen und die Interessenlage beider Seiten ausreichend zu berücksichtigen.686 Uneingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung unterliegt die Rechtswahlvereinbarung in Anleihebedingungen, wenn diese nur einheitlich erfolgen kann und die Revision gegen Urteile verschiedener Berufungsgerichte eröffnet ist.687 Einen Revisionsgrund stellt es auch dar, wenn das Gericht den Hauptvertrag entgegen Art. 12 Abs. 1 lit. a Rom I-VO nicht nach dem gewählten, sondern nach deutschem Recht ausgelegt hat.688 Hingegen reicht es für die Revision nicht aus, wenn der Kläger lediglich sein Verständnis vom Inhalt der vertraglichen Vereinbarung gegen die Auffassung des Berufungsgerichts setzt.689 Das gewählte Recht selbst ist ungeachtet der Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO nach der Rechtsprechung des BGH weiterhin irrevisibel.690 Auch die Arbeitsgerichtsbarkeit, die lange Zeit das –

679 Die Vorschrift wurde durch Art. 22 Nr. 14 FGG-ReformG abgeschafft; zu den Hintergründen näher von Hein, IPRax 2008, 112 ff. 680 Siehe BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115; BGH v. 30.10.2008 – I ZR 12/06, NJW 2009, 1205 = RIW 2009, 245. 681 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 3 Rom I-VO Rz. 65; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 31; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 23; Ferrari in Ferrari/Kieninger/ Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 3 Rom I-VO Rz. 43; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 3 Rom I-VO Rz. 77; Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 120; weitergehend Giuliano/Lagarde, Art. 3 EVÜ Rz. 6; zur französischen Praxis eingehend Jaspers, Rechtswahl, S. 124 ff. 682 Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rom I-VO Rz. 22, Magnus in Staudinger (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 114. 683 BGH v. 12.12.1990 – VIII ZR 332/89, NJW 1991, 1292, 1293 = IPRspr. 1990 Nr. 44. 684 BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115, 1116; BGH v. 30.10.2008 – I ZR 12/06, NJW 2009, 1205. 685 BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 208; BGH v. 30.10.2008 – I ZR 12/06, NJW 2009, 1205. 686 BGH v. 30.10.2008 – I ZR 12/06, NJW 2009, 1205. 687 BGH v. 25.10.2005 – XI ZR 353/04, BGHZ 164, 361, 365 = IPRspr. 2005 Nr. 26b. 688 BFH v. 7.12.2017 – IV R 23/14, RIW 2018, 469 Rz. 28 ff.; hierzu Graf von Westphalen, IWRZ 2018, 178, 179. 689 BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 22. 690 BGH v. 4.7.2013 – V ZB 197/12, Z 198, 14 = RIW 2013, 793 = IPRax 2014, 431 mit krit. Anm. Hau, S. 397; anders noch Eichel, IPRax 2009, 389 ff.; Hess/Hübner, NJW 2009, 3132 ff.

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141

Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht rechtspolitisch vorzugswürdige – Gegenteil vertreten hatte,691 ist inzwischen auf diese Linie eingeschwenkt.692 142

Die Parteien müssen die für die Ermittlung ausländischen Rechts anfallenden Kosten tragen.693 Hingegen wäre es unzulässig, die Parteien de lege ferenda über eine pauschale Erhöhung der Gerichtsgebühren für den Fall einer Wahl ausländischen Rechts zur (nachträglichen) Vereinbarung der lex fori zu drängen, da dies sowohl dem Prinzip der freien Rechtswahl (s. oben Art. 3 Rom I-VO Rz. 47) als auch dem Grundsatz des internationalen Entscheidungseinklangs (ErwGr. 6 Rom I-VO) widerspräche und somit letztlich die Effektivität der Rom I-VO untergrübe.694

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Fraglich ist, ob eine Partei Schadensersatz (z.B. nach § 280 Abs. 1 BGB) geltend machen kann, wenn die andere Partei entgegen einer Gerichtsstands- und Rechtswahlvereinbarung in einem derogierten Forum Klage erhebt, in dem die Rechtswahlklausel sodann missachtet wird.695 Nachdem der BGH den Bruch einer Gerichtsstandsvereinbarung grundsätzlich mit einer Schadensersatzverpflichtung sanktioniert,696 wird man eine entsprechende Lösung auch in Bezug auf Rechtswahlvereinbarungen billigen müssen.

Artikel 4 Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht (1) Soweit die Parteien keine Rechtswahl gem. Artikel 3 getroffen haben, bestimmt sich das auf den Vertrag anzuwendende Recht unbeschadet der Artikel 5 bis 8 wie folgt: a) Kaufverträge über bewegliche Sachen unterliegen dem Recht des Staates, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. b) Dienstleistungsverträge unterliegen dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. c) Verträge, die ein dingliches Recht an unbeweglichen Sachen sowie die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum Gegenstand haben, unterliegen dem Recht des Staates, in dem die unbewegliche Sache belegen ist. d) Ungeachtet des Buchstabens c unterliegt die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen für höchstens sechs aufeinander folgende Monate zum vorübergehenden privaten Gebrauch dem Recht des Staates, in dem der Vermieter oder Verpächter seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Mieter oder Pächter eine natürliche Person ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat hat. e) Franchiseverträge unterliegen dem Recht des Staates, in dem der Franchisenehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. f) Vertriebsverträge unterliegen dem Recht des Staates, in dem der Vertriebshändler seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. g) Verträge über den Kauf beweglicher Sachen durch Versteigerung unterliegen dem Recht des Staates, in dem die Versteigerung abgehalten wird, sofern der Ort der Versteigerung bestimmt werden kann. h) Verträge, die innerhalb eines multilateralen Systems geschlossen werden, das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten i.S.v. Artikel 4 Abs. 1 Nr. 17 der Richtlinie 2004/39/EG nach nicht diskretionären Regeln und nach Maßgabe eines 691 BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13, RIW 2014, 691 Rz. 59; offengelassen in BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, RIW 2016, 375 Rz. 41. 692 BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 76; näher Benecke, RdA 2020, 366, 368 ff.; Mankowski, RIW 2020, 709 f. 693 Ausführlich Rühl, RabelsZ 71 (2007), 567 ff. 694 A.A. Rühl, RabelsZ 71 (2007), 559, 573 ff.; hierzu ablehnend von Hein, IPRax 2008, 112, 120; zweifelnd auch Martiny, ZEuP 2008, 79, 87. 695 Hierzu eingehend Ahmed, J.Pr.I.L. 14 (2018), 500, 508 ff. 696 BGH v. 17.10.2019 – III ZR 42/19, BGHZ 223, 269 = NJW 2020, 399; hierzu Pfeiffer, LMK 2019, 422740.

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von Hein und Thorn

Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

einzigen Rechts zusammenführt oder das Zusammenführen fördert, unterliegen diesem Recht. (2) Fällt der Vertrag nicht unter Abs. 1 oder sind die Bestandteile des Vertrags durch mehr als einen der Buchstaben a bis h des Abs. 1 abgedeckt, so unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, in dem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. (3) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen als dem nach Abs. 1 oder 2 bestimmten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. (4) Kann das anzuwendende Recht nicht nach Abs. 1 oder 2 bestimmt werden, so unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, zu dem er die engste Verbindung aufweist. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . 2. Normengeschichte . . . . . . . a) Art. 4 EVÜ/Art. 28 EGBGB b) Entstehungsgeschichte . . . 3. Rechtsvergleichung . . . . . . a) Schweiz . . . . . . . . . . . . b) Türkei . . . . . . . . . . . . c) China . . . . . . . . . . . . . d) Russland . . . . . . . . . . . e) Vereinigte Staaten . . . . . . II. 1. 2. 3. III. 1. 2. 3. 4. 5.

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

1 1 2 2 3 6 6 6a 7 7a 7b

Anwendungsbereich . . . . . . . . . Grundsätzliches . . . . . . . . . . . Vorrangige Sonderkollisionsregeln Internationale Übereinkommen . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

8 8 9 12

System der objektiven Anknüpfung . Grundsatz der engsten Verbindung . . Systematik des Art. 4 Rom I-VO . . . . Verhältnis von Abs. 1 zu Abs. 2 . . . . Verhältnis von Abs. 3 zu Abs. 1 und 2 Vertragsspaltung? . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

14 14 18 19 20 21

. . .

22 22 22a

. . . .

23 23 26 29

. . . . . . . .

31 34 34 38 41 46 46 48a

. . .

49 53 53

IV. Anknüpfungsregeln für einzelne Vertragstypen (Abs. 1) . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Insbesondere: Internetverträge . . . . . 3. Kaufverträge über bewegliche Sachen (lit. a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsvereinheitlichung . . . . . . . . c) Vertragsstatut . . . . . . . . . . . . . . 4. Sonderfall: Kauf beweglicher Sachen durch Versteigerung (lit. g) . . . . . . . . 5. Dienstleistungsverträge (lit. b) . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsberatung . . . . . . . . . . . . . c) Bau und Anlagenbau . . . . . . . . . . d) Bankgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff der Dienstleistung . . . . bb) Anknüpfung . . . . . . . . . . . . cc) Insbesondere: das Dokumentenakkreditiv . . . . . . . . . . . . . . 6. Sonderfall I: Vertriebsverträge (lit. f) . a) Vertragshändler (Eigenhändler) . . . .

b) Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . 7. Sonderfall II: Franchiseverträge (lit. e) . . 8. Grundstücksverträge . . . . . . . . . . . . a) Grundregel (lit. c) . . . . . . . . . . . . aa) Verträge über dingliche Rechte an Grundstücken (Alt. 1) . . . . . . . bb) Grundstücksmiete/-pacht (Alt. 2) . cc) Time-Sharing . . . . . . . . . . . . b) Sonderfall: Kurzfristige Gebrauchsüberlassungsverträge (lit. d) . . . . . . . . . 9. Verträge im Sinne von RL 2004/39/EG (lit. h) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Auffangregel: Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff der charakteristischen Leistung b) Inhaltliche Rechtfertigung . . . . . . . . 2. Anknüpfungsmoment . . . . . . . . . . . . 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . 4. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Miete/Pacht beweglicher Sachen/ Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Leihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Anleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Sicherungsgeschäfte . . . . . . . . . . . aa) Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . bb) Garantie . . . . . . . . . . . . . . . aaa) Rechtsvereinheitlichung . . . bbb) Anwendbares Recht . . . . . ccc) Bestätigte Garantie . . . . . . ddd) Indirekte Garantie und Rückgarantie . . . . . . . . . cc) Patronatserklärung . . . . . . . . . dd) Dingliche Sicherheiten an Grundstücken . . . . . . . . . . . . ee) Schuldversprechen/Schuldanerkenntnis . . . . . . . . . . . . i) Verträge über geistiges Eigentum . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . .

Thorn

55 57a 59 59 63 65 68 71 74

77 77 78 80 84 85 86 86 90 92 97 98 99 101 104 104 107 108 111 114 115 117 118 119 120 120

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht bb) Gewerbliche Schutzrechte . . . . aaa) Überlassung . . . . . . . . . bbb) Lizenzverträge . . . . . . . cc) Urheberrechte . . . . . . . . . . . aaa) Überlassung des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . bbb) Verlagsvertrag . . . . . . . . ccc) Filmverträge . . . . . . . . dd) Know-how-Verträge . . . . . . . j) Versicherungsverträge . . . . . . . . .

. . . .

123 123 124 125

. . . . .

125 127 128 130 131

VI. Ausweichklausel: Offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

134 134

2. Einzelne Kriterien . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertypte Fallgruppen . . . . . . . . . . . . VII. Auffangregel: Grundsatz der engsten Verbindung (Abs. 4) . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einzelne Kriterien . . . . . . . . . . . . . . 3. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Austauschverträge mit gleichtypischer Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . b) Swap-Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . c) Spiel und Wette . . . . . . . . . . . . . . d) Kooperationsverträge . . . . . . . . . . VIII. Internationale Zuständigkeit . . . . . . .

139 148 153 153 154 156 156 159 162 164 166

Schrifttum: 1. Objektive Anknüpfung allgemein: Ancel, La prestation caractéristique du contrat (2002); Ancel, La loi applicable à défaut de choix in Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg.), Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles (2008), S. 77; Corneloup, Choix de loi et contrats liés in Corneloup/Joubert (Hrsg.), Le règlement communautaire „Rome I“ et le choix de loi dans les contrats internationaux (2011), S. 285; Cuniberti, L’incidence du lieu d’exécution sur la loi applicable au contrat, JClP (G) 2003, Doctr. I 153; Ferrari, Objektive Anknüpfung in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), S. 57; Ferrari, La loi applicable à défaut de choix par les parties selon l’article 4 de la proposition de règlement Rome I, Trav. Com. Fr. DIP 2009, 115; Gaudemet-Tallon, Le principe de proximité dans le Règlement Rome I, Rev. hell. dr. int. 2008, 189; Gössl, Internetspezifisches Kollisionsrecht? (2014); Güneysu-Güngör, Article 4 of the Rome I Regulation on the applicable law in the absence of choice – methodological analysis, considerations in Stone/Farah (Hrsg.), EU Private International Law (2015), S. 170; Gunst, Die charakteristische Leistung: zur funktionellen Anknüpfung im internationalen Vertragsrecht Deutschlands, der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft (1994); Hartley, The Proposed „Rome I“ Regulation – Applicable Law in the Absence of Choice (Article 4) in Mélanges Gaudemet-Tallon (2008), S. 717; Henckel, Cryptovaluta in het conflictenrecht: een verkenning, N.I.P.R. 2022, 7; Kaspers, Die gemischten und verbundenen Verträge im internationalen Privatrecht (2015); Kessedjian, Party Autonomy and Characteristic Performance in the Rome Convention and the Rome I Proposal, in Basedow/Baum/Nishitani (Hrsg.), Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective (2008), S. 105; Lehmann, Auf der Suche nach dem Sitz des Rechtsverhältnisses: Savigny und die Rom I-Verordnung, in FS Spellenberg (2010), S. 245; Lopes Pegna, Il rilievo del collegamento più stretto dalla Convenzione di Roma alla proposta di regolamento „Roma I“, Riv. dir. int. 89 (2006), 756; Magnus, Article 4 Rome I Regulation: The applicable Law in the Absence of Choice in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe (2009), S. 27; Mankowski, Rechtssicherheit, Einzelfallgerechtigkeit und Systemgerechtigkeit bei der objektiven Anknüpfung im Internationalen Schuldvertragsrecht, ZEuP 2002, 804; Mankowski, Dépeçage unter der Rom I-VO, in FS Spellenberg (2010), S. 261; Martiny, Objektive Vertragsanknüpfung und Form, in Leible (Hrsg.), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht (2004), S. 109; Martiny, The applicable law to contracts in the absence of choice (Art. 4 Rome Convention) – Old problems and new dilemmas, in Calvo Caravaca/Carrascosa González (Hrsg.), Estudios sobre contratación international (2006), S. 11; Martiny, Die objektive Anknüpfung atypischer und gemischter Schuldverträge, in FS von Hoffmann (2011), S. 283; Martiny, Virtuelle Währungen, insbesondere Bitcoins, im IPR und IZVR, IPRax 2018, 553; Müller, Objektive Anknüpfungsmomente für Schuldverhältnisse im europäischen IPR und IZVR: Die Behandlung vertraglicher Sachverhalte, in von Hein/Rühl (Hrsg.), Kohärenz im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht der Europäischen Union (2016), S. 243; Neubert, Die objektiven Anknüpfungen von Schuldverträgen gem. Art. 4 Rom I-Verordnung – Vergleich zur vormals geltenden Regelung des Art. 28 EGBGB a.F., EWS 2011, 369; Nourissat, Le dépeçage in Corneloup/Joubert (Hrsg.), Le règlement communautaire „Rome I“ et le choix de loi dans les contrats internationaux (2011), S. 205; Okoli, The Significance of the Doctrine of Accessory Allocation as a Connecting Factor under Article 4 of the Rome I Regulation, JPrivIntL 2013, 449; Okoli/Arishe, The Operation of the Escape Clauses in the Rome Convention, Rome I Regulation and Rome II Regulation, JPrivIntL 2012, 513; Ostendorf, Internationale Wirtschaftsverträge2 (2016); Piroddi, Between Scylla and Charybdis. Art. 4 of the Rome I Regulation Navigating along the Cliffs of Uncertainty and Inflexibility in LA Pocar (2009), S. 819; Remien, Engste Verbindung und Ausweichklauseln, in Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013), S. 223; von der Seipen, Akzessorische Anknüpfung und engste Verbindung im Kollisionsrecht der komplexen Vertragsverhältnisse (1989); Siehr, Objektive Anknüpfung im Internationalen Vertragsrecht in Reichelt (Hrsg.), Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR (2007), S. 69; Sznajder-Perón, Znaczenie koncepcji s´wiadczenia charakterystycznego w okres´laniu włas´ciwos´ci sa˛du i prawa (Die Bedeutung des Konzepts der charakteristischen Leistung bei der Bestimmung von zuständigem Gericht und anwendbarem Recht), in FS Martiny (Frankfurt/O. 2014), S. 297; Tang, Law Applicable

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

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Dienstleistungsverträge (lit. b) – Rechtsberatung: Armbrüster, Inkassotätigkeit vom Ausland aus gegenüber in Deutschland ansässigen Schuldnern – zulässig?, RIW 2000, 583; Budzikiewicz, Die Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes im Fall grenzüberschreitender Inkassotätigkeit, IPRax 2001, 218; Graf von Westphalen, Einige international-rechtliche Aspekte bei grenzüberschreitender Tätigkeit von Anwälten, in FS Geimer (2002), S. 1485; Henssler, Anwaltliche Berufspflichten bei grenzüberschreitender Tätigkeit, NJW 2009, 1556; Heß, Inländische Rechtsbesorgung gegen Erfolgshonorar?, NJW 1999, 2485; Kilian, Erfolgshonorare im Internationalen Privatrecht, AnwBl. 2003, 452; Kilian, Vorübergehende grenzüberschreitende Rechtsdienstleistungen, AnwBl. 2008, 394; Knöbl, Die freie Rechtswahl beim Anwaltsvertrag, RdW 2006, 131; Knöfel, Anwalts-Kollisionsrecht, AnwBl. 2003, 3; Knöfel, Grundfragen der internationalen Berufsausübung von Rechtsanwälten (2005); Krapfl, Zur Zulässigkeit eines Erfolgshonorars für Rechtsanwälte und Steuerberater bei hinreichendem Auslandsbezug, IPRax 2002, 380; Mankowski, Der internationale Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes, AnwBl. 2001, 73; Mankowski, Anwendbares Recht beim Mandatsverhältnis einer internationalen Anwaltssozietät, AnwBl. 2001, 249; Schitka, Private International Law Implications in Conflicts of Interest for Lawyers Licensed in Multiple Countries, McGill, L.J. 2015, 431; Sieg, Haftpflicht der Anwälte bei internationalen Tätigkeiten, SZIER 2004, 395; Spickhoff, Zwingendes Gebührenrecht und Internationales Vertragsrecht, IPRax 2005, 125; Staudinger, Erfolgshonorare und quota litis-Vereinbarungen im Internationalen Privatrecht, IPRax 2005, 129.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht 2697; Matyschok/Horstkotte, Unternehmenskauf, in Kronke/Melis/Kuhn (Hrsg.), Handbuch des internationalen Wirtschaftsrechts2 (2017), S. 1566; Merkt, Vertragsform beim Kauf von Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft, ZIP 1994, 1417; Merkt, Internationaler Unternehmenskauf durch Beteiligungserwerb, in FS Sandrock (1995), S. 138; Merkt, Internationaler Unternehmenskauf durch Erwerb der Wirtschaftsgüter, RIW 1995, 533; Meyer-Sparenberg, Internationalprivatrechtliche Probleme bei Unternehmenskäufen, WiB 1995, 849; Picot/Land, Der internationale Unternehmenskauf, DB 1998, 1601. 12. Schenkung: Abel, Die Qualifikation der Schenkung (1997); Carracosa González, Apuntes sobre la competencia judicial internacional y la ley aplicable a las donaciones: antes y después del Reglamento Roma I, Cuad. der. trans. 2009, 320; Fumagalli, La convenzione di Roma e la legge regolatrice delle donazioni, Riv. dir. int. priv. proc. 29 (1993), 589; Henrich, Die Anknüpfung von Spar- und Depotverträgen zugunsten Dritter auf den Todesfall, in FS Werner Lorenz (1991), S. 379; Kindler, Die Schenkung einer in Italien belegenen Immobilie, ZEV 1997, 190; Nordmeier, Schenkungen unter Ehegatten im Internationalen Privatrecht: Deutsch-portugiesische Fälle nach EGBGB, Rom I-VO und EheGüRVO-E, IPRax 2014, 411; Passarelli, Donation: Short Notes between Italian Civil Law and EU Private International Law, Cuad. der. trans. 2015, 476. 13. Miete/Pacht beweglicher Sachen/Leasing: Basedow, Leistungsstörungen in internationalen Leasingverträgen, RIW 1988, 1; Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing – Deutsches Kollisionsrecht und Konvention von Ottawa (1992); Dageförde, Inkrafttreten der UNIDROIT-Konvention von Ottawa vom 28.5.1988 über Internationales Finanzierungsleasing, RIW 1995, 265; Girsberger, Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing (1997); Graf von Westphalen, Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing, RIW 1992, 257; Hövel, Internationale Leasingtransaktionen unter besonderer Berücksichtigung der Vertragsgestaltung, DB 1991, 1029; Rosen, International Leasing: a System Without a Law in LA Bär and Karrer (1997), S. 195. 14. Darlehen: Baller, Der Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes in persönlicher und internationaler Hinsicht (2001); Barrière, Le crowdfunding, ou l’adaptation du droit au service des investissements, Rev. int. dr. comp. 2019, 331; Berger, Die Einwirkung drittstaatlicher Eingriffsnormen auf internationale Verträge am Beispiel islamischer Zinsverbote, in Herrmann/Berger/Wackerbarth (Hrsg.), Deutsches und Internationales Bank- und Wirtschaftsrecht im Wandel (1997), S. 322; De Vauplane, Blockchain and Intermediated Securities, NIPR 2018, 94; Dutta, Grenzüberschreitendes Cash-Pooling – ein Problemaufriss in FS Schütze (2014), S. 39; Felke, Internationale Konsumentenkredite, RIW 2001, 30; Freitag/Wolf, Das Kollisionsrecht des Crowdfunding nach der Schwarmfinanzierungsverordnung, WM 2021, 1009; Gruber, Die Befugnis des Darlehensgebers zur Vertragsbeendigung bei internationalen Kreditverträgen (1997); Hoyer, Die Anknüpfung des privaten Darlehensvertrages, ZfRV 1996, 221; Mankowski, Verbraucherkreditverträge mit Auslandsbezug, RIW 2006, 321; Mülbert/Bruinier, Die Anwendung inländischer Schutzbestimmungen am Beispiel ausländischer Kreditverträge, WM 2005, 105; Schuhmacher, BrexitÜberlegungen in Zusammenhang mit internationalen Kreditverträgen, ZIP 2016, 2050; Thewes, Les prêts aux particuliers à caractère international, J. T. 1991, 73; Unteregge, Ausländisches Devisenrecht und internationale Kreditverträge (1991); Welter, Kreditvergabe und Kreditsicherung über die Grenze, in Hadding/Welter (Hrsg.), Rechtsfragen bei Bankleistungen im Europäischen Binnenmarkt (1994), S. 25; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006). 15. Anleihe: Gruson, Contractual Choice of Law and Choice of Forum in Sassoon/Bradlow (Hrsg.), Judicial Enforcement of International Debt Obligations (1987), S. 1; Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen (2001); Hausmann, Ausländische Staaten als Darlehens- oder Anleiheschuldner vor deutschen Gerichten, in FS Geimer (2002), S. 289; Head, Evolution of the Governing Law for Loan Agreements of the World Bank and Other Multilateral Development Banks, Am. J. Intl. L. 90 (1996), 214; Horn, Das Recht der internationalen Anleihen (1972); Hübner, Auswirkungen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung auf Anleiheverträge, IPRax 2016, 553; König, Die internationalprivatrechtliche Anknüpfung von Syndicated Loan Agreements (1984); Mock, Der grenzüberschreitende (fehlerhafte) Abschluss von Kreditderivaten, WM 2015, 749; Mosler, Finanzierung durch die Weltbank – Grundlegung und anwendbares Recht der vertraglichen Instrumente (1987); Pearce, The ‘Internationalisation’ of Sovereign Loan Agreements, JIntBankL 1 (1986), 165; Pfeiffer, Zahlungskrisen ausländischer Staaten im deutschen und internationalen Rechtsverkehr, ZVglRWiss 102 (2003), 141; Samtleben, Clauses on Jurisdiction and Applicable Legislation in the Foreign Loan Contracts of the Latin American Countries, Comp.Jur.Rev. 27 (1990), 65; Sandrock, Schuldenschnitte fremder Staaten vor deutschen Gerichten, RIW 2016, 549; Thole, Anwendbares Recht und verfahrensrechtliche Anerkennung bei der Restrukturierung von Auslandsanleihen deutscher Emittenten, in FS Schütze (2014), S. 601. 16. Bürgschaft: Abadie/Capdeville, Précisions sur la loi applicable au cautionnement, D.S. 2015, 2557; Dörner, Bürgenhaftung und ordre public, in FS Sandrock (2000), S. 205; Furche, Internationale Entscheidungszuständigkeit und anwendbares Recht bei Bürgschaften mit Auslandsbezug, WM 2004, 205; Hanisch, Bürgschaft mit Auslandsbezug, IPRax 1987, 47; Meyer, Der Regress im IPR (1982); Severain, Die Bürgschaft im deutschen internationalen Privatrecht (1990); Wandt, Zum Rückgriff im Internationalen Privatrecht, ZVglRWiss 86 (1987), 272; Weller, Persönliche Sicherheiten, in Kronke/Melis/Kuhn (Hrsg.), Handbuch des internationalen Wirtschaftsrechts2 (2017) S. 1054.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

17. Garantie: Barthels-Kolatacz, Die Bankgarantie im Auslandsgeschäft5 (2000); Bertrams, Bank guarantees in international trade4 (2013); Bonomi, Le garanzie bancarie a prima richiesta nel diritto internazionale privato, Banca e Borsa II (1992), 677; Elwan, La loi applicable à la garantie bancaire à première demande, Rec. 275 (1998), 1; Enonchong, The Law Applicable to Demand Guarantees and Counter-guarantees, Lloyds MCLQ 2015, 194; Freitag, Einzelne Auslandsgeschäfte, in Derleder/Knops/Bamberger (Hrsg.), Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht3 (2017), S. 1289; Graf von Westphalen/Zöchling-Jud (Hrsg.), Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr4 (2014); Heldrich, Kollisionsrechtliche Aspekte des Missbrauchs von Bankgarantien, in FS Kegel (1987), S. 175; Lienesch, Rechtsmissbrauch und einstweiliger Rechtsschutz im internationalen Garantiegeschäft, DZWiR 2000, 492; Nielsen, Internationale Bankgarantie, Akkreditiv und anglo-amerikanisches Standby nach Inkrafttreten der ISP 98, WM 1999, 2005/2049; Nielsen, Ausgestaltung internationaler Bankgarantien unter dem Gesichtspunkt etwaigen Rechtsmissbrauchs, ZHR 147 (1983), 145; Schefold, Die rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme von Bankgarantien und das Kollisionsrecht, IPRax 1995, 118; Schütze, Bankgarantien, unter besonderer Berücksichtigung der einheitlichen Richtlinien für auf „erstes Anfordern“ zahlbare Garantien der Internationalen Handelskammer (1994); Schwander, Die internationalprivatrechtliche Behandlung der Bankgarantien, in FS Beate Kleiner (1993), S. 41; Synvet, Lettres de crédit et lettres de garantie en droit international privé, Dr. int. priv. 1991/92, 55. 18. Patronatserklärung: Bogdan, „Comfort Letters“ i samband med internationell upplåning, TfR 1988, 653; Kindler, Harte Patronatserklärungen als Kreditsicherheit im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, RIW 2007, 488; Nobel, Patronatserklärungen und ähnliche Erscheinungen im nationalen und internationalen Recht in Wiegand (Hrsg.), Berner Bankrechtstag 1997 (1997) S. 55; Reuter, Die kollisionsrechtliche Anknüpfung von Patronatserklärungen, RIW 2018, 339; Seiler, Patronatserklärung im internationalen Wirtschaftsverkehr (1982); Wolf, Das Statut der harten Patronatserklärung, IPRax 2000, 477. 19. Verträge über geistiges Eigentum – Allgemein: Boschiero, I contratti relativi alla proprietà intellettuale alla luce della nuova disciplina comunitaria di conflitto, in Boschiero (Hrsg.), La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti (Roma I) (2009), S. 463; Brandi-Dohrn, Handel mit geistigem Eigentum, in Kronke/Melis/Kuhn (Hrsg.), Handbuch des internationalen Wirtschaftsrechts2 (2017), S. 481; European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (Hrsg.), Conflict of Laws in Intellectual Property (2013); de Miguel Asensio, Applicable Law in the Absence of Choice to Contracts Relating to Intellectual or Industrial Property Rights, YBP.I.L. 10 (2008), 199; Stimmel, Die Beurteilung von Lizenzverträgen unter der Rom I-Verordnung, GRUR-Int. 2010, 783; Torremans, Licences and Assignments of Intellectual Property Rights Under the Rome I Regulation, YBP.I.L. 4 (2008), 397; Ullrich/Körner (Hrsg.), Der Internationale Softwarevertrag2 (2006). 20. Lizenzverträge über gewerbliche Schutzrechte: Beyer, Patentlizenzverträge und die Rom I-Verordnung, GRUR 2021, 1008; Dessemontet, L’harmonisation du droit applicable aux contrats de licence in Mélanges von Overbeck (1990), S. 725; Grützmacher/Laier/May, Der internationale Lizenzverkehr8 (1997); Heiter, Der internationale Lizenzvertrag als Produktabnahmevertrag (2003); Hiestand, Die Anknüpfung internationaler Lizenzverträge (1993); Hoeren, IPR und EDV-Recht – Kollisionsrechtliche Anknüpfungen bei internationalen EDV-Verträgen, CR 1993, 129; von Hoffmann, Verträge über gewerbliche Schutzrechte im IPR, RabelsZ 40 (1976), 208; Hoppe, Lizenz- und Know-how-Verträge im internationalen Privatrecht (1994); Metzger, Transfer of Rights, License Agreements, and Conflict of Laws in Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws (2005), S. 61; Soltysinski, Choice of Law and Choice of Forum in Transnational Transfer of Technology Transactions, Rec. 196 (1986-I), 239; Stimmel, Die Beurteilung von Lizenzverträgen unter der Rom I-Verordnung, GRUR-Int. 2010, 783; Stoll, Technologietransfer – Internationalisierungs- und Nationalisierungstendenzen (1994); Torremans, Choice-of-Law Problems in International Industrial Property Licences, IntRevIndCopRL 25 (1994), 390; Zenhäusern, Der internationale Lizenzvertrag (1991). 21. Urheberrechte: Bollacher, Internationales Privatrecht, Urheberrecht und Internet (2005); Carrascosa González, La lucha por la prestación caracterìstica (II): Los contratos internationales de edición in Calvo Caravaca/Areal Ludeña (Hrsg.), Cuestiones acutales del derecho mercantil internacional (2005), S. 371; Farokhmanesh, Der Schutz des Urhebers im internationalen Vertragsrecht (2007); Hausmann, Möglichkeiten und Grenzen der Rechtswahl in internationalen Urheberrechtsverträgen, in FS Wolf Schwarz (1988), S. 47; Hilty/Peukert, Das deutsche Urhebervertragsrecht im internationalen Kontext, GRUR-Int. 2002, 643; Katzenberger, Urheberrechtsverträge im Internationalen Privatrecht und Konventionsrecht, in FG Schricker (1995), S. 225; Kleine, Urheberrechtsverträge im Internationalen Privatrecht (1986); Mäger, Der Schutz des Urhebers im internationalen Vertragsrecht (1995); Obergfell, Deutscher Urheberschutz auf internationalem Kollisionskurs, K&R; 2003, 118; Obergfell, Urheberrecht im kollisionsrechtlichen Focus, in FS Martiny (2014), S. 475; Pütz, Zum Anwendungsbereich des § 32b UrhG, IPRax 2005, 13; Pütz, Parteiautonomie im internationalen Urhebervertragsrecht (2005); Querimi, International Sales of Software and their Jurisdictional Implications: Focus on the Exchange between the Third State and the EU, Rev. Dip. (B) 2016, 176; Schack, Copyright Licensing in the Internet Age in Corporations, capital markets and business in the law, in LA Buxbaum (2000), S. 489; Schack, International zwingende Normen im Urhebervertragsrecht, in FS Heldrich (2005), S. 997; Schönning, Anwendbares Recht bei grenzüberschreitenden Direktübertragungen, ZUM 1997, 34; Spoendlin, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107 (1988), 11; Stopp, Die Nicht-

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht übertragbarkeit der Lizenz beim Unternehmenskauf: Anwendbares Recht bei fremdem Lizenzstatut im Lichte des § 34 UrhG, IPRax 2008, 386; Ullrich/Lejeune, Der internationale Softwarevertrag nach deutschem und ausländischem Recht2 (2006); Unteregge, Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Urheberrecht, in FS Sandrock (1995), S. 167; von Welser, Neue Eingriffsnormen im internationalen Urhebervertragsrecht, IPRax 2002, 364. 22. Filmverträge: Braun, Die internationale Coproduktion von Filmen im Internationalen Privatrecht (1996); Castendyk, Rechtswahl bei Filmlizenzverträgen, ZUM 1999, 934; Loewenheim, Rechtswahl bei Filmlizenzverträgen, ZUM 1999, 923; Lorenz, Internationaler Filmverleih – Forum Selection, Choice of Law, Unconscionability, IPRax 1989, 22; Obergfell, Filmverträge im deutschen materiellen und internationalen Privatrecht (2001); Straßer, Gestaltung internationaler Film-/Fernsehlizenzverträge, ZUM 1999, 928. 23. Know-how-Verträge: Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag7 (2013); Deleuze, Le contrat international de licence de know-how4 (1988); Heide, Patent- und Know-how-Lizenzen in internationalen Anlagenprojekten, GRUR-Int. 2004, 913; Hoppe, Lizenz- und Know-how-Verträge im internationalen Privatrecht (1994). 24. Versicherungsverträge: Siehe hierzu auch Schrifttum zu Art. 7. Looschelders, Grundfragen des deutschen und internationalen Rückversicherungsvertragsrechts, VersR 2012, 1; Merkin, The Rome I Regulation and Reinsurance, JPrivIntL 2009, 69. 25. Austauschverträge mit gleichtypischer Gegenleistung; Swap-Geschäfte: Bopp, Vertragsstrukturen Internationaler Kompensationsgeschäfte (1992); Cornut, La qualification juridique des swaps comme site d’une lutte globale pour le droit, McGill L.J. 2016, 79; Ebenroth, Die international-privatrechtliche Anknüpfung von Finanzierungsinnovationen aus deutscher und schweizerischer Sicht, in FS Max Keller (1989), S. 391; Fortunato, La relation contractuelle collaborative, RTD com. 2019, 19; Gläser, Anwendbares Recht auf Plattformverträge, MMR 2015, 699; Gössl, Italienische Netzverträge (contratti di rete), Niederlassungsfreiheit und anwendbares Recht, RabelsZ 80 (2016), 579; Kerkemeyer, Blockchain-Transaktionen im Internationalen Recht, ZHR 184 (2020), 793; Lurger, Handbuch der internationalen Tausch- und Gegengeschäftsverträge (1992); Mansel, Das auf Swap-Verträge auf der Grundlage des ISDA Master Agreements anwendbare Recht – Rechtswahl und objektives Recht, in FS Grunewald (2021), S. 731; Nordmeier, Cloud Computing und Internationales Privatrecht, MMR 2010, 151; Renner/Hesselbarth, Unternehmensverträge und die Rom I-Verordnung, IPRax 2014, 117; Weber, Swap-Geschäfte, FG Schluep (1988), S. 301.

I. Allgemeines 1. Einführung 1

Kann das anzuwendende Recht mangels (wirksamer) Rechtswahl nicht nach Art. 3 Rom I-VO bestimmt werden und sind auch die Anwendungsvoraussetzungen der vorrangigen Art. 5-8 Rom I-VO, die für einzelne Vertragstypen (Beförderungs-, Verbraucher-, Versicherungs- und Individualarbeitsverträge) spezielle Anknüpfungsregeln bereithalten, nicht erfüllt, so ergibt sich das anwendbare Recht aus der objektiven Anknüpfung nach Art. 4 Rom I-VO. Telos der Norm ist es, unter den in Betracht kommenden Rechtsordnungen diejenige zur Anwendung zu bringen, die die räumlich engste Verbindung zum Vertrag aufweist. Diesem Ziel dienen einerseits die typisierenden Regelanknüpfungen der Abs. 1 und 2, die zugleich Rechtssicherheit schaffen, da das hiernach anwendbare Recht vorhersehbar ist. Andererseits ermöglicht die Ausweichklausel des Abs. 3, im atypisch gelagerten Einzelfall von der Regelanknüpfung abzuweichen und auch hier dem Grundsatz der engsten Verbindung zu folgen (Einzelfallgerechtigkeit). Hinzu tritt die Generalklausel des Abs. 4 für die Fälle, in denen eine typisierende Anknüpfung von vornherein ausscheidet. 2. Normengeschichte a) Art. 4 EVÜ/Art. 28 EGBGB

2

Die Vorgängernorm des Art. 4 EVÜ, die durch Art. 28 EGBGB in das deutsche IPR inkorporiert worden war, verfolgte zwar die gleiche Zielrichtung wie Art. 4 Rom I-VO, wich in ihrem Aufbau aber wesentlich von diesem ab. Ausgangspunkt der Regelung war die Generalklausel in Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EVÜ, die den Grundsatz der engsten Verbindung als allgemeine Richtlinie vorgab. Konkretisiert wurde dieser Grundsatz durch die Regelvermutungen der Abs. 2–4. Abs. 3 und 4 hielten typisierende Anknüpfungsregeln für besondere Vertragstypen bereit: Im Falle von Grundstücksverträgen wurde schon nach damaligem Recht objektbezogen auf den Belegenheitsort abgestellt (vgl. nunmehr Art. 4 Abs. 1 lit. c Rom I-VO), die Regelung für Güterbeförderungsverträge entsprach weit176

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

gehend dem heutigen Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO (hierzu unten Rz. 59 ff. und Art. 5 Rom I-VO Rz. 3). Für alle anderen Vertragstypen stellte Abs. 2 die Vermutung auf, dass die engste Verbindung regelmäßig zum Aufenthalts-/Niederlassungsstaat des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung bestand. Ergab sich im konkreten Einzelfall indes aus der Gesamtheit der Umstände eine nähere Beziehung zu einem anderen Staat, so war über die Ausweichklausel des Abs. 5 dessen Recht anwendbar. Waren hingegen die Anwendungsvoraussetzungen der Abs. 3 und 4 nicht erfüllt und ließ sich – wie etwa beim Tauschvertrag – auch keine vertragscharakteristische Leistung bestimmen, so wurde das anwendbare Recht unter Rückgriff auf die Generalklausel des Abs. 1 Satz 1 ermittelt. Abs. 1 Satz 2 schließlich ermöglichte eine objektive Vertragsspaltung, wenn ein abtrennbarer Teil des Vertrags eine engere Beziehung zu einer anderen Rechtsordnung aufwies. b) Entstehungsgeschichte Während des Gesetzgebungsverfahrens zur Rom I-VO sah es lange Zeit so aus, als ob Art. 4 EVÜ ne- 3 ben einem veränderten Normenaufbau auch wesentliche inhaltliche Änderungen erfahren würde. Insbesondere das Beibehalten der Ausweichklausel war umstritten. Der ursprüngliche Kommissionsvorschlag1 verzichtete auf eine solche, enthielt also ausschließlich starre Anknüpfungsregeln: Diese waren für einzelne wirtschaftlich wichtige bzw. im Hinblick auf die Ermittlung des anwendbaren Rechts umstrittene Vertragstypen ausformuliert, im Übrigen wurde die Anknüpfung an den Erbringer der vertragscharakteristischen Leistung fortgeschrieben. Mit dem Verzicht auf eine Ausweichklausel sollte die Rechtssicherheit erhöht werden.2 Rechtspoliti- 4 scher Hintergrund war die – empirisch nicht belegte – Behauptung, die Ausweichklausel sei in der Vergangenheit von den Gerichten missbraucht worden, um zur Anwendung der lex fori zu gelangen („Heimwärtsstreben“).3 Durch die präzise Formulierung der objektiven Anknüpfungsregeln seien die Vertragsparteien zudem in die Lage versetzt, eine bewusste, da informierte Entscheidung darüber zu treffen, ob sie von der Möglichkeit einer Rechtswahl Gebrauch machen wollen.4 Werde keine Rechtswahl getroffen, so bestehe kein schützenswertes Parteiinteresse an der Anwendung der Rechtsordnung, zu der der Vertrag im konkreten Einzelfall die engste Verbindung aufweise. Der Kommissionsentwurf sah sich in der Folge heftiger Kritik der Literatur ausgesetzt:5 Die Einzelfallgerechtigkeit werde einseitig zugunsten der Rechtssicherheit als Anknüpfungsziel aufgegeben, obwohl es Fallgruppen wie das Platzgeschäft beim Warenkauf oder die akzessorische Anknüpfung dienender Verträge gebe, bei denen sich die Ausweichklausel in der Vergangenheit bewährt habe. Der „erzieherische Druck“ auf die Parteien, in solchen Fällen eine Rechtswahl vorzunehmen, sei mit der Privatautonomie nicht vereinbar. Kritisiert wurde schließlich die mangelnde Konsequenz des Kommissionsentwurfs, der für die Anknüpfung von Arbeitsverträgen weiterhin eine Ausweichklausel vorsah, zumal auch die Rom II-Verordnung derartige Klauseln zugunsten einer engeren Verbindung enthält, so etwa Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO.6 Die vom Rat vorgeschlagene und vom Parlament gebilligte Fassung, die dem heutigen Verordnungstext entspricht, enthält in der Reaktion hierauf wieder eine Ausweichklausel. Anders als in Art. 4 Abs. 5 Satz 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 5 EGBGB wird nunmehr freilich eine offensichtlich engere Verbindung („des liens manifestement plus étroits“; „manifestly more closely connected“) gefordert, was zum Ziel hat, den Anwendungsbereich der Ausweichklausel einzuengen und die Regelanknüpfungen der Abs. 1 und 2 zu stärken.7 Im Gesetzgebungsverfahren gleichfalls umstritten war die genaue Ausgestaltung der konkreten Kollisionsnormen für einzelne Vertragstypen. Der Kommissionsentwurf enthielt zunächst zusätzliche Son1 2 3 4 5 6 7

COM (2005) 650, 17. COM (2005) 650, 6. De Boer, RabelsZ 54 (1990), 24, 31; Mankowski, ZEuP 2002, 811, 820; Mankowski, IPRax 2003, 464, 466 f. COM (2005) 650, 6. Statt vieler vgl. Mankowski, IPRax 2006, 101, 104 f. Wagner, IPRax 2008, 377, 381 Fn. 46 f. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 294, 298.

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5

Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht deranknüpfungen für Beförderungsverträge und Verträge betreffend Rechte aus geistigem Eigentum.8 Während erstere aufgrund ihrer Komplexität in eine eigene Norm, Art. 5, ausgegliedert wurden, wurde die Sonderanknüpfung für Verträge über geistiges Eigentum im Rat ersatzlos gestrichen, da sie als praxisuntauglich angesehen wurde (hierzu unten Rz. 120). Erst im Rat eingefügt wurde eine Sonderanknüpfung für Börseninnengeschäfte. Diese wurde für notwendig erachtet um sicherzustellen, dass alle an einem Börsenplatz abgeschlossenen Rechtsgeschäfte einer einheitlichen Rechtsordnung unterliegen (hierzu unten Rz. 74).9 3. Rechtsvergleichung a) Schweiz 6

Die objektive Anknüpfung von vertraglichen Schuldverhältnissen richtet sich in der Schweiz nach Art. 117 IPRG10.11 Die Norm weist inhaltlich große Nähe zu Art. 4 Rom I-VO auf, entspricht in ihrer Systematik aber eher Art. 4 EVÜ. Mangels Rechtswahl ist diejenige Rechtsordnung anzuwenden, die im engsten Zusammenhang zum Vertrag steht. Art. 117 Abs. 2 IPRG stellt die widerlegliche12 Vermutung auf, dass die engste Verbindung zu dem Staat besteht, in welchem die Partei, die die charakteristische Leistung erbringt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Zur Definition der charakteristischen Leistung gibt Art. 117 Abs. 3 sodann Regelbeispiele: So gilt etwa bei Veräußerungsverträgen die Leistung des Veräußerers, bei Dienstleistungsverträgen die Leistung des Dienstleisters als die charakteristische. Freilich gilt für die Anknüpfung von Warenkaufverträgen das vorrangige Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anwendbare Recht vom 15.6.195513 (vgl. Art. 118 IPRG).14 Grundstücksverträge sind nach Art. 119 Abs. 1 IPRG objektiv an den Lageort des Grundstücks anzuknüpfen. b) Türkei

6a

Das türkische IPR-Gesetz von 200715 lehnt sich eng an EVÜ und Schweizer IPRG an, ist in seiner Regelung aber weniger detailliert. Nach Art. 24 Abs. 4 Satz 1 IPRG findet auf vertragliche Schuldverhältnisse mangels Rechtswahl das Recht Anwendung, zu dem der Vertrag die engste Beziehung hat. Diese konkretisiert sich gemäß Satz 2 im gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der charakteristischen Leistung. Die in vielen anderen Rechtsordnungen mittlerweile verwendeten Regelbeispiele fehlen im türkischen IPR. Einzige Ausnahme sind Verträge über Immaterialgüterrechte, die nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 IPRG an den Sitz der das Immaterialgüterrecht oder ein Nutzungsrecht hieran übertragenden Partei angeknüpft werden. In beiden Fällen ist eine Näherbeziehung zu einer anderen Rechtsordnung beachtlich (Art. 24 Abs. 4 Satz 3 bzw. Art. 28 Abs. 2 Satz 2 IPRG). Dies gilt nicht für Verträge über Immobilien, die nach Art. 25 IPRG an den Lageort angeknüpft werden. c) China

7

Im chinesischen IPR unterlagen Schuldverträge bereits nach Art. 145 Abs. 2 der Allgemeinen Grundsätze zum Zivilrecht16 mangels Rechtswahl dem Recht des Staates, zu dem die engste Verbindung besteht. Konkretisiert wird die Regelung durch Art. 5 der Regeln des Obersten Volksgerichts zum Inter8 9 10 11 12 13 14 15

COM (2005) 650, 17. Wagner, IPRax 2008, 377, 384. Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht v. 18.12.1987, Nr. 106, S. 210 ff. Ausführlich zur Schweizer Rechtslage: Müller-Chen/Widmer Lüchinger/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG3, Art. 117. Müller-Chen/Widmer Lüchinger/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG3, Art. 117 Rz. 24. Authentische französische Fassung in Rev.crit.Dip. 1964, 786; deutsche Übersetzung Jayme/Hausmann Nr. 76; Stellungnahme des Deutschen Rates für IPR zu dem Entwurf von 1951 über internationales Kaufrecht, RabelsZ 24 (1959), 151, 158. Gleiches ergibt sich für die EU-Mitgliedstaaten Finnland, Frankreich, Italien und Schweden aus Art. 25 Rom I-VO; hierzu unten Rz. 28. Türkisches Gesetz Nr. 5718 v. 27.11.2007 über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht; deutsche Übersetzung in IPRax 2008, 283.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

nationalen Vertragsrecht.17 Nach Wiederholung des allgemeinen Grundsatzes wird die Generalklausel hierin in der Folge für siebzehn Vertragstypen konkretisiert, wobei regelmäßig – wie in der Rom I-VO – auf den Sitz des Erbringers der charakteristischen Leistung abgestellt wird. Eine Ausnahme stellen z.B. Käufe im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung dar, für die das Recht des Auktionsortes maßgeblich ist (Ziff. 15). Grundstücksbezogene Verträge, zu denen das chinesische IPR auch Bau und Anlagenbau (Ziff. 10) sowie die Lieferung von Betriebseinrichtungen (Ziff. 3) zählt, unterliegen wiederum dem Recht des Belegenheitsorts. Darüber hinaus weist Art. 5 der Regeln des Obersten Volksgerichts zum Internationalen Vertragsrecht auch eine Ausweichklausel auf, welche die Regelanknüpfungen für den Fall auflockert, dass eine offensichtlich engere Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung besteht. Das am 1.4.2011 in Kraft getretene Gesetz vom 28.10.2010 über das auf Zivilbeziehungen mit Auslandsbezug anwendbare Recht18 bringt insoweit keine Änderung der Rechtslage, da nach dessen Art. 41 Satz 2 auf Schuldverträge mangels Rechtswahl entweder das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung „oder ein anderes Recht anzuwenden (ist), mit dem dieser Vertrag am engsten verbunden ist“. Die Auslegungsregeln des Obersten Volksgerichts von 2008 behalten somit ihre Gültigkeit. d) Russland Gemäß Art. 1211 Abs. 1 ZGB i.d.F. vom 30.9.201319 sind Schuldverträge mangels Rechtswahl an den 7a Wohnsitz bzw. Haupttätigkeitsort des Erbringers der für den Vertragsinhalt entscheidenden Leistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses anzuknüpfen; das Gesetz folgt somit dem Prinzip der vertragscharakteristischen Leistung. In Abs. 2 wird dieser Grundsatz für eine Vielzahl von Verträgen konkretisiert, wobei sich hier – im Unterschied zu Art. 4 Rom I-VO – auch Beförderungs- (Nr. 6), Speditions(Nr. 7) und Versicherungsvertrag (Nr. 12) finden. Abweichende Anknüpfungsmomente finden sich u.a. für Verträge über unbewegliches Vermögen (Art. 1213 ZGB: Lageort), Bauverträge (Art. 1211 Abs. 3 ZGB: Leistungsort) sowie auf Auktionen bzw. an Börsen geschlossene Verträge (Art. 1211 Abs. 5 ZGB: Ort des Vertragsschlusses). Bei Schuldverträgen über Immaterialgüterrechte, zu denen auch der Franchisevertrag gezählt wird, wird vorrangig auf das Schutzland abgestellt; ist ein Bündel nationaler Rechte betroffen, so ist der Sitz des Rechteinhabers maßgeblich (Art. 1211 Abs. 6–8 ZGB). Art. 1211 Abs. 9 ZGB sieht eine Auflockerung der Anknüpfung zugunsten einer mit dem Vertrag enger verbundenen Rechtsordnung vor (Ausweichklausel). Im Falle typengemischter Verträge eröffnet Art. 1211 Abs. 10 ZGB die Möglichkeit einer Vertragsspaltung; hilfsweise gilt der Grundsatz der engsten Verbindung. Da das Gesetz keine Regelung für Verträge ohne charakteristische Leistung enthält, dürfte auch insoweit eine Art. 1211 Abs. 10 ZGB entsprechende Generalklausel eingreifen. e) Vereinigte Staaten Eine Darstellung des US-amerikanischen Kollisionsrechts begegnet zwei unüberwindbaren Hinder- 7b nissen. Zum einen ist das Internationale Privatrecht in den USA weder vereinheitlicht noch harmonisiert, sondern einzelstaatliches Recht. Zum anderen handelt es sich bis auf zwei Ausnahmen (Louisiana, Oregon) um case law. Gleichwohl lässt sich über zwei Rechtsquellen eine Annäherung erreichen: Zum einen betrifft dies den Uniform Commercial Code, der in seiner Fassung von 1958 als Modellgesetz von allen Einzelstaaten mit Ausnahme Louisianas, wenngleich mit teils wesentlichen Modifikationen, übernommen wurde. Die Neufassung des vorliegend relevanten Art. 1 von 200120 wurde mittlerweile von allen 50 Bundesstaaten, dem District of Columbia sowie den US Virgin Is16 Präsidialerlass Nr. 37 v. 12.4.1986, Amtsblatt des Staatsrats der VR China 1986, 377; deutsche Übersetzung in IPRax 1988, 58. 17 Rules of the Supreme People’s Court on Related Issues concerning the Application of Law in Hearing ForeignRelated Contractual Dispute Cases Related to Civil and Commercial Matters v. 23.7.2008, Fa Shi [2007] Nr. 14. 18 Deutsche Übersetzung in IPRax 2011, 199. 19 Russisches Zivilgesetzbuch i.d.F. des Föderalen Gesetzes v. 30.9.2013; deutsche Übersetzung in IPRax 2014, 459. 20 Vgl. die neue Kollisionsregel in § 1–301, die in lit. d für die objektive Anknüpfung auf das IPR der lex fori verweist, also keine Rechtsvereinheitlichung schafft.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht lands übernommen.21 Zum anderen ist das vom American Law Institute verfasste zweite Restatement zum Kollisionsrecht22 Grundlage der Rechtsprechung in der Hälfte der Einzelstaaten, während die übrigen Staaten entweder weiterhin dem ersten Restatement von 193423 zuneigen oder aber eigene Ansätze verfolgen.24 Section 1–301 lit. a UCC 2001 sieht mangels wirksamer Rechtswahl zwischen den Vertragsparteien vor, dass die einzelstaatlichen Regelungen zur Umsetzung des UCC Anwendung finden, wenn der Vertrag eine „appropriate relation“ zu diesem Staat hat. Im offiziellen Kommentar wird hierzu ausgeführt, dass der Gerichtsstand keine hinreichende Verbindung herstellt; gleichfalls fehle es an einer solchen, wenn Abschlussort und Erfüllungsort in einem anderen Staat belegen sind. Im Übrigen wird die Frage den einzelstaatlichen Gerichten überantwortet, wobei eine einheitliche Auslegung zwar angestrebt, aber nicht zwingend gefordert wird. § 188 (1) Restatement 2nd folgt dem Grundsatz der engsten Verbindung, wobei dieser anders als im europäischen IPR nicht durch eine feste Regel konkretisiert wird, sondern lediglich Verknüpfungen vorgegeben werden, die bei der Schwerpunktermittlung im Einzelfall vom Richter zu berücksichtigen sind. Nach Abs. 2 sind dies der Ort des Vertragsschlusses, der Ort der Vertragsverhandlungen, der Erfüllungsort, der Lageort des Vertragsgegenstands sowie domicil, Wohnsitz, Staatsangehörigkeit, Satzungssitz und Niederlassung der Vertragsparteien. Diese Verknüpfungen sind nach ihrer relativen Bedeutung für den konkreten Vertrag zu bewerten. Lediglich für den Fall, dass der Ort der Vertragsverhandlungen und der Erfüllungsort im selben Staat liegen, gibt Abs. 3 vor, dass dann regelmäßig dessen Recht zur Anwendung gelangt. Hinzu treten die in § 6 Restatement 2nd genannten Faktoren, so die Erfordernisse des grenzüberschreitenden Verkehrs, die einschlägigen „policies“ des Forums wie anderer betroffener Staaten, der Schutz berechtigter Erwartungen, die Sicherheit, Vorhersehbarkeit und Einheitlichkeit des Ergebnisses sowie die Erleichterung der Bestimmung und Anwendung des anwendbaren Rechts. Aus diesen weichen Faktoren sowie dem Umstand, dass zahlreiche andere Einzelstaaten Ansätzen des legal realism folgen,25 ergibt sich in der US-amerikanischen Rechtsprechung eine erkennbare Tendenz zum Heimwärtsstreben.26

II. Anwendungsbereich 1. Grundsätzliches 8

Art. 4 Rom I-VO findet im Grundsatz auf alle Schuldverträge Anwendung. Freilich sind für einzelne Vertragstypen die als leges speciales vorrangigen Sonderkollisionsnormen der Art. 5–8 Rom I-VO zu beachten. Für Beförderungs- sowie Individualarbeitsverträge wird Art. 4 Rom I-VO stets von Art. 5 Rom I-VO bzw. Art. 8 Rom I-VO verdrängt. Freilich gibt es in beiden Fällen noch offene Abgrenzungsfragen. Dies betrifft im Bereich der Beförderungsverträge einige Formen der Charter sowie den Speditionsvertrag (hierzu Art. 5 Rom I-VO Rz. 22 ff. und Rz. 28, im Bereich der Arbeitsverträge etwa Verträge von Gesellschaftsgeschäftsführern (hierzu Art. 8 Rom I-VO Rz. 18). Für die meisten Arten von Versicherungsverträgen wird Art. 4 Rom I-VO von Art. 7 Rom I-VO verdrängt; ausgenommen hiervon sind Rückversicherungsverträge (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO) sowie Verträge zur Versicherung von außerhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten belegenen (zur Risikobelegenheit Art. 7 Rom I-VO Rz. 50 ff.) Massenrisiken (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 Rom I-VO; zum Begriff Art. 7 Rom I-VO Rz. 14), für die Art. 4 Rom I-VO anwendbar bleibt (s. unten Rz. 131). In Bezug auf Verbraucherverträge schließlich verdrängt Art. 6 Rom I-VO den Art. 4 Rom I-VO nur innerhalb seines sachlichen und räumlichen Anwendungsbereichs; insoweit sind namentlich die sachlichen Bereichsausnahmen nach Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO (hierzu Art. 6 Rom I-VO Rz. 71 ff.) sowie die situativen Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO a.E. (hierzu Art. 6 Rom I-VO Rz. 47 ff.) von Bedeu21 Vgl. https://www.uniformlaws.org/committees/community-home?CommunityKey=53650937-4723-4bc4-9a81fa609b431933. 22 Restatement of the Law 2nd, Conflict of Laws. 23 Restatement of the Law 1st, Conflict of Laws. 24 Vgl. Hay/Borchers/Symeonides/Whytock, Conflict of Laws6 (2018), § 18.21. 25 S. den Überblick bei Hay/Borchers/Symeonides/Whytock, Conflict of Laws6 (2018), § 2.23 ff. 26 Vgl. Hay/Borchers/Symeonides/Whytock, Conflict of Laws6 (2018), §§ 2.13B, 2.14A und 2.26.

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tung. Fehlt es an einer der Voraussetzungen, so erfolgt die objektive Anknüpfung des Vertrags nach Art. 4 Rom I-VO. 2. Vorrangige Sonderkollisionsregeln Eine Reihe verbraucherschützender Richtlinien enthalten Kollisionsnormen, die als europäisches Sekundärrecht nach Art. 23 Rom I-VO Vorrang vor den allgemeinen Kollisionsregeln genießen. Ist im Einzelfall einmal der – freilich durch die Rom I-VO wesentlich weiter als zuvor gefasste (hierzu Art. 6 Rom I-VO Rz. 9) – Anwendungsbereich des Art. 6 Rom I-VO nicht eröffnet, so kann sich dieser Anwendungsvorrang auch gegenüber der Anknüpfung nach Art. 4 Rom I-VO durchsetzen. Einschlägig sind insoweit Art. 6 Abs. 2 Klauselrichtlinie,27 Art. 9 der Richtlinie über Teilzeitnutzungsrechte von 199428 bzw. Art. 12 Abs. 2 der Nachfolgerichtlinie von 2009,29 Art. 7 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen,30 Art. 22 Abs. 4 Verbraucherkreditrichtlinie31 sowie Art. 17, 19 Abs. 1–3 Pauschalreiserichtlinie32.33

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Vorrangige Kollisionsregeln i.S.v. Art. 23 Rom I-VO finden sich auch in der EG-Entsenderichtlinie34 sowie dem Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters35 i.V.m. der hierzu ergangenen IngmarRechtsprechung36 des EuGH (hierzu Art. 23 Rom I-VO Rz. 6).

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Entfallen ist die vormalige Kollisionsregel in Art. 9 Kulturgüterrückgaberichtlinie 1993.37 Danach war dem Eigentümer für den Fall, dass die Rückgabe eines Kulturgutes angeordnet wird, ein Entschädigungsanspruch zu gewähren, wenn dieser beim Erwerb mit der erforderlichen Sorgfalt vorgegangen ist. Die diesbezügliche Beweislast bestimmte sich gem. Art. 9 Abs. 2 RL nach dem Recht des um Rückgabe ersuchten Mitgliedstaates. Die Nachfolgeregelung in Art. 10 Kulturgüterrückgaberichtlinie 201438 regelt die Beweislast und den Umfang der erforderlichen Sorgfalt nunmehr autonom.

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Lange Zeit ungeklärt war der kollisionsrechtliche Gehalt von Art. 3 Abs. 2 E-Commerce-RL.39 Ent- 11 gegen dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 4 i.V.m. ErwGr. 23 E-Commerce-RL, wonach die Richtlinie kei27 RL 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen v. 5.4.1993, ABl. EG 1993 L 95/29. 28 RL 94/47/EG zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten v. 26.10.1994, ABl. EG 1994 L 280/83. 29 RL 2008/122/EG über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen v. 14.1.2009, ABl. EU 2008 L 33/10. 30 RL 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher v. 23.9.2002, ABl. EG 2002 L 271/16. 31 RL 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates v. 23.4.2008, ABl. EU 2008 L 133/66. 32 RL (EU) 2015/2302 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates v. 25.11.2015, ABl. EU Nr. L 326/1. 33 Art. 12 Abs. 2 Fernabsatzrichtlinie ist ersatzlos entfallen, da die RL 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher etc. v. 25.10.2011, ABl. EU Nr. L 304/64, keine Kollisionsregel mehr enthält. Gleiches gilt für den vormaligen Art. 7 Abs. 2 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie infolge des Inkrafttretens der WarenkaufRL (EU) 2019/771 v. 20.5.2019, ABl. EU Nr. L 136/28, 305/66. 34 RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen v. 16.12.1996, ABl. EG 1997 L 18/1. 35 RL 86/653/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter v. 18.12.1986, ABl. EG 1986 L 382/17. 36 EuGH v. 9.11.2000 – C-381/98 – Ingmar GB vs. Eaton Leonard Technologies, IPRax 2001, 225. 37 RL 93/7/EWG des Rates über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern v. 15.3.1993, ABl. EG 1993, 74/74; in Deutschland umgesetzt im Kulturgüterrückgabegesetz v. 18.5.2007 (BGBl. 2007 I 757, 2547). 38 RL 2014/60/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern und zur Änderung der VO (EU) Nr. 1024/2012 (Neufassung) v. 15.5.2014, ABl. EU Nr. L 159/1; in Deutschland umgesetzt durch das Gesetz zur Neuregelung des Kulturgutschutzgesetzes v. 31.7.2016, BGBl. 2016 I 1962. 39 RL 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsver-

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht ne kollisionsrechtlichen Regeln schafft, wird teilweise vertreten, das Herkunftslandprinzip überlagere im sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie, also für bestimmte Rechtsvorschriften, welche die Online-Aktivitäten von Diensteanbietern betreffen, die allgemeinen Kollisionsregeln.40 Überzeugender ist der Ansatz, wonach das aufgrund der allgemeinen kollisionsrechtlichen Anknüpfung ermittelte materiellrechtliche Ergebnis am Herkunftslandprinzip zu messen und gegebenenfalls zu korrigieren ist.41 Dem hat sich auch der EuGH angeschlossen:42 Art. 3 Abs. 2 E-Commerce-RL habe keinen direkten kollisionsrechtlichen Gehalt, sondern enthalte lediglich ein sachrechtliches Beschränkungsverbot.43 Freilich war die praktische Bedeutung des Meinungsstreits für das Schuldvertragsrecht – anders als für das Deliktsrecht – ohnehin gering.44 3. Internationale Übereinkommen 12

Der durch Art. 25 Rom I-VO eingeräumte Anwendungsvorrang zugunsten bestehender internationaler Übereinkommen betrifft zwei Arten von Abkommen. Erfasst werden zum einen die insbesondere von der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht initiierten kollisionsrechtsvereinheitlichenden Übereinkommen wie das Haager Übereinkommen zum Internationalen Warenkauf vom 15.6.195545 (hierzu unten Rz. 28) sowie das Haager Übereinkommen zu Internationalen Vertreterverträgen vom 14.3.1978.46 Zwar ist Deutschland in beiden Fällen nicht Vertragsstaat, wohl aber andere Mitgliedstaaten der EU, so dass über die teilweise von den Regeln der Rom I-VO abweichenden Kollisionsnormen beider Übereinkommen die Möglichkeit zum forum shopping eröffnet wird.

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Zum anderen sind auch sachrechtsvereinheitlichende Übereinkommen wie etwa das Wiener UNKaufrecht vom 11.4.198047 (hierzu unten Rz. 26) oder die UNIDROIT-Übereinkommen von Ottawa vom 28.5.1988 über das internationale Factoring48 (hierzu unten Rz. 87) bzw. über das internationale Finanzierungsleasing49 (hierzu unten Rz. 95) hiervon betroffen, da deren Regeln zum räumlichen Anwendungsbereich des jeweiligen Abkommens nach zutreffender, wenngleich nicht unbestrittener Ansicht Kollisionsnormen sind.50

III. System der objektiven Anknüpfung 1. Grundsatz der engsten Verbindung 14

Die objektive Anknüpfung von Schuldverträgen steht vor folgendem grundlegenden Problem: Internationale Verträge weisen häufig gleichwertige Verknüpfungen zu mehreren Rechtsordnungen auf, so dass eine eindeutige Lokalisierung ausscheidet. Bei der daher erforderlichen Zuordnung des Vertrages zu einer der in Frage kommenden Rechtsordnungen stehen zwei Bedürfnisse miteinander im Widerstreit: Einerseits sollen Vorhersehbarkeit und damit Rechtssicherheit hinsichtlich des Anknüpfungs-

40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50

kehr“) v. 8.6.2000, ABl. EG 2000 L 178/1; in Deutschland umgesetzt u.a. durch das Gesetz über die rechtlichen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr v. 14.12.2001 (BGBl. 2001 I 3721), das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (BGBl. 2001 I 3138) sowie § 4 TDG/§ 5 MDStV. Mankowski, ZVglRWiss 100 (2001), 147 (freilich unter Ausschluss des vorliegend relevanten Vertragsrechts: S. 181); Grundmann, RabelsZ 67 (2003), 247, 293. Fezer/Koos, IPRax 2000, 349, 350; Ohly, GRUR-Int. 2001, 899, 902. EuGH v. 25.10.2011 – C-509/09 – eDate Advertising, NJW 2012, 137. Ebenso nunmehr BGH v. 8.5.2012 – VI ZR 217708, NJW 2012, 2197, sowie OGH v. 23.5.2013 – 4 Ob 29/13p, EvBl. 2013, 1026 (in Abweichung von OGH v. 9.5.2012 – 7 Ob 189/11m, EvBl. 2013, 29). Staudinger/Thüsing (2005), Vorbem. §§ 312b–f BGB Rz. 42. Text bei Jayme/Hausmann, Nr. 76. Englische und französische Fassung abgedruckt in RabelsZ 43 (1979), 176, Rz. 56. Text bei Jayme/Hausmann, Nr. 77. Text bei Jayme/Hausmann, Nr. 78. Abgedruckt in RabelsZ 51 (1987), 736 (englische und französische Fassung). Wie hier Garcimartín Alférez, EuLF 2008 I-65; Jayme/Nordmeier, IPRax 2008, 503, 507; a.A. Wagner, TranspR 2009, 107; PWW/Brödermann/Wegen16, Art. 1 Rz. 9.

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moments bestehen, andererseits soll eine Rechtsordnung bestimmt werden, welche die erforderliche Sachnähe (engste Beziehung) aufweist. Früher wurde das Bedürfnis nach Rechtssicherheit dadurch befriedigt, dass für sämtliche Vertragstypen einheitlich die Verknüpfung eines bestimmten Vertragselements zu einer Rechtsordnung als maßgeblich angesehen wurde. Angeknüpft wurde dabei etwa an den Abschlussort51 oder an den Erfüllungsort.52 Beide Kriterien erwiesen sich freilich für eine die Sachnähe gewährleistende Anknüpfung als ungeeignet. Der Abschlussort ist häufig zufällig und zudem bei Distanzgeschäften nicht immer eindeutig bestimmbar. Der Erfüllungsort wiederum taugt als materiellrechtlicher Begriff nicht zum Anknüpfungsmoment, da er seinerseits die Unterstellung des Vertrags unter eine Rechtsordnung bereits voraussetzt; überdies führt er bei Austauschverträgen häufig zur Vertragsspaltung. Viele Rechtsordnungen des common law ermitteln deshalb das Recht, zu dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist, nachträglich unter Berücksichtigung aller wesentlichen Verknüpfungen des konkreten Einzelfalles.53 Hierdurch wird im Idealfall die geforderte Sachnähe erreicht, freilich zu Lasten der Rechtssicherheit sowie auf die Gefahr des Heimwärtsstrebens durch den befassten Richter. Wie schon die Vorgängernorm des Art. 4 EVÜ wird auch Art. 4 Rom I-VO von der Anknüpfung an den Erbringer der charakteristischen Leistung beherrscht (hierzu sogleich Rz. 78 ff.). Diese ermöglicht die Berücksichtigung der Eigenarten eines jeden Vertragstyps bei gleichzeitiger Gewährleistung der erforderlichen Rechtssicherheit (Vorhersehbarkeit). Weiterer gewichtiger Vorzug ist, dass hierbei das Anknüpfungsmoment dem Vertrag selbst entnommen werden kann, es mithin keines Rückgriffs auf außerhalb des Vertrages liegende Umstände wie etwa den Abschluss- oder Erfüllungsort bzw. die Staatsangehörigkeit der vertragschließenden Parteien bedarf.

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Dies schließt nicht aus, dass für einzelne Vertragstypen die engste Verbindung ausnahmsweise über den Abschlussort vermittelt wird, wie namentlich bei Versteigerungskauf und Börseninnengeschäften. Der Abschlussort ist hier leichter erkennbar als der gewöhnliche Aufenthalt des (bisweilen anonymen) Verkäufers; hinzutritt die Bedeutung lokaler Gebräuche (z.B. Börsenusancen). Für Grundstücksverträge ist seit langem anerkannt, dass die engste Beziehung hier regelmäßig durch den Belegenheitsort vermittelt wird.

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Auch dann, wenn eine typisierende Anknüpfung – insbesondere mangels charakteristischer Leistung 17 – ausscheidet, gibt Art. 4 Rom I-VO der engsten Beziehung den Vorzug vor einer starren Anknüpfung an Abschluss- oder Erfüllungsort. Freilich zählen beide Kriterien zu den für die dann erforderliche individuelle Schwerpunktbestimmung erheblichen Faktoren. 2. Systematik des Art. 4 Rom I-VO Art. 4 Rom I-VO besteht äußerlich betrachtet aus vier Teilen: 18 Abs. 1 enthält Regelanknüpfungen für bestimmte Vertragstypen, die wie Kauf- und Dienstleistungsverträge von besonderem wirtschaftlichem Gewicht sind oder deren Anknüpfung wie im Fall der Franchiseverträge in der Vergangenheit umstritten war. Hierdurch soll dem Rechtsanwender in den meisten Fällen eine einfach zu handhabende Regel zur Verfügung gestellt werden. Für in Abs. 1 nicht genannte Vertragstypen sowie für gemischte Verträge, die unter mehr als einen der genannten Vertragstypen zu subsumieren sind, wird nach Abs. 2 die engste Beziehung durch die charakteristische Leistung vermittelt. Anknüpfungsmoment ist dabei der gewöhnliche Aufenthalt bzw. Sitz ihres Erbringers (vgl. Art. 19 Rom I-VO). Die Anknüpfungen nach Abs. 1 bzw. 2 werden freilich über die Ausweichklausel des Abs. 3 dann verdrängt, wenn sich im konkreten Einzelfall aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung aufweist.

51 Vgl. etwa zum früheren französischen IPR Niboyet, Cours de droit international privé (1946), S. 616. 52 So das deutsche IPR vor der Reform von 1986: BGH v. 4.7.1969 – V ZR 69/66, NJW 1969, 1760; BGH v. 9.10.1986 – II ZR 241/85, RIW 1987, 148. 53 Vgl. etwa ALI, Restatement Conflict of Laws 2nd § 188 (2).

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht Liegt keiner der in Abs. 1 genannten Vertragstypen vor und lässt sich auch keine charakteristische Leistung bestimmen, so muss die engste Verbindung aufgrund der Generalklausel des Abs. 4 nach den Umständen des konkreten Einzelfalls bestimmt werden. 3. Verhältnis von Abs. 1 zu Abs. 2 19

Wie erwähnt, soll die Aufzählung des Abs. 1 dem mit dem Kollisionsrecht nicht oder nur wenig vertrauten Rechtsanwender die Bestimmung des anwendbaren Rechts erleichtern. Freilich bleiben die der jeweiligen Anknüpfung zugrunde liegenden Wertungen – auch aufgrund des missglückten Aufbaus der Norm – im Dunkeln. In den meisten Fällen (lit. a, b, d und f) handelt es sich nämlich lediglich um Anwendungsfälle der Anknüpfung nach dem Grundsatz der charakteristischen Leistung, also um Konkretisierungen des Abs. 2; das Anknüpfungsergebnis bleibt dasselbe. Nur in einzelnen Fällen weichen die Regelanknüpfungen nach Abs. 1 hiervon ab, teilweise weil objektbezogen an den Belegenheitsort des Vertragsgegenstands angeknüpft wird (lit. c), teilweise weil aus anderen Gründen Sonderwege beschritten werden (lit. e, g und h). An der überragenden Bedeutung der charakteristischen Leistung für die objektive Anknüpfung von Schuldverträgen hat sich durch die Reform somit nichts geändert. 4. Verhältnis von Abs. 3 zu Abs. 1 und 2

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Wenngleich Abs. 1 und 2 im Unterschied zu Art. 4 Abs. 2-4 EVÜ nicht mehr als Vermutungsregeln formuliert sind, handelt es sich hierbei keineswegs um starre Anknüpfungsregeln. Über das Zusammenspiel mit der Ausweichklausel des Abs. 3 ergibt sich vielmehr, dass im begründeten Einzelfall nach wie vor eine abweichende Anknüpfung möglich ist. Trotz der Veränderung im Wortlaut blieb die Gesetzessystematik somit gleich. Einziger Unterschied zur vormaligen Rechtslage ist insoweit, dass die Anforderungen an das Bestehen einer Näherbeziehung durch Einfügen des Wortes „offensichtlich“ weiter verschärft wurden. 5. Vertragsspaltung?

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Anders als Art. 4 Abs. 1 Satz 2 EVÜ sieht Art. 4 Rom I-VO keine Möglichkeit einer objektiven Vertragsspaltung mehr vor. Dies ist zu begrüßen: Die Aufspaltung des Vertrags in einzelne Teile, die verschiedenen Rechtsordnungen unterworfen werden, kann zu widersprüchlichen Ergebnissen führen, etwa derart, dass die Vertragsparteien Geboten unterschiedlicher Rechtsordnungen unterliegen, welche miteinander unvereinbar sind und nachträglich im Wege der Anpassung korrigiert werden müssten. Dies verletzt den Grundsatz der materiellen Harmonie.54 Auch erscheint das praktische Bedürfnis für eine objektive Vertragsspaltung zweifelhaft, zumal eine Teilrechtswahl im Rahmen der Parteiautonomie bei entsprechendem Bedarf – etwa im Rahmen komplexer Vertragsverhältnisse – möglich bleibt (vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO; hierzu Art. 3 Rom I-VO Rz. 73 ff.).

IV. Anknüpfungsregeln für einzelne Vertragstypen (Abs. 1) 1. Einführung 22

Als wichtigste Neuerung gegenüber Art. 28 EGBGB finden sich in Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO für einzelne, meist praktisch wichtige Vertragstypen besondere Regelanknüpfungen mit der Folge, dass eine selbstständige Bestimmung der charakteristischen Leistung nach Abs. 2 durch den Rechtsanwender nicht mehr erforderlich ist. Im Hinblick auf die hierbei verwendeten Rechtsbegriffe ist deren europarechtlicher Ursprung zu beachten. Die Auslegung hat somit autonom, d.h. unabhängig von lex fori und lex causae, zu erfolgen, so dass eine Übereinstimmung mit den Begrifflichkeiten des deutschen Rechts nicht immer gegeben ist.55

54 Reithmann/Martiny/Martiny9, Rz. 2.251; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 96; für grenzüberschreitende Derivate teilweise anders: Wilhelmi, RIW 2016, 253.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

Bei der Zuordnung des konkreten Vertrags zu einem der in Abs. 1 genannten Typen hat zunächst eine Schwerpunktbetrachtung zu erfolgen.56 Einzelne Pflichten von geringer wirtschaftlicher Bedeutung, insbesondere ergänzende Nebenpflichten der Parteien, bleiben hierbei unberücksichtigt. So lassen beispielsweise Anlieferung und Aufbau des gekauften Bettes durch den Verkäufer die Einordnung als Kaufvertrag unberührt. Dies entspricht auch der Wertung in ErwGr. 19 Satz 3 Rom I-VO, der für die Bestimmung der vertragscharakteristischen Leistung im Rahmen von Abs. 2 eine Schwerpunktbetrachtung vorgibt. Kann kein eindeutiger Schwerpunkt bei einem der in Abs. 1 aufgezählten Vertragstypen bestimmt werden, so greift (zunächst) die Auffangklausel des Abs. 2 Alt. 2, wonach auf die charakteristische Leistung abzustellen ist. Scheitert auch dies am fehlenden Schwerpunkt des Vertrags, etwa weil zwei gleichwertige Vertragsteile unterschiedlichen Vermutungsregeln unterliegen oder weil diese von verschiedenen Niederlassungen des Schuldners i.S.v. Art. 19 Abs. 2 Rom I-VO erbracht werden,57 so muss auf letzter Stufe unter Rückgriff auf die Generalklausel des Abs. 4 die engste Verbindung nach den Umständen des konkreten Einzelfalls bestimmt werden. 2. Insbesondere: Internetverträge Das Medium des Vertragsschlusses ist grundsätzlich ohne Bedeutung für die Anknüpfung des Vertrags; dies gilt insbesondere auch für den digitalen Vertragsschluss. So erfolgt die Anknüpfung eines Warenkaufs im Internet in gleicher Weise wie der klassische Kauf im Ladengeschäft. Nichts anderes gilt für Online-Geschäfte, die auch über das Internet erfüllt werden, also Verträge, die sich auf die Nutzung des Internet beziehen oder bei denen Leistungen im Rahmen der Internetnutzung erbracht werden (digitale Inhalte und Dienstleistungen).58 Insbesondere Ansätzen zu einer Entstaatlichung solcher Verträge durch Schaffung einer eigenen lex digitalis59 ist energisch entgegenzutreten. Vielmehr entscheidet der jeweilige Vertragsinhalt über die einschlägige Anknüpfungsregel.60 Die Anwendung der in Abs. 1 niedergelegten Regelanknüpfungen, insb. der lit. b, führt hier meist zur Geltung des Rechts der Hauptniederlassung des Diensteanbieters.61 Ist diese im räumlichen Geltungsbereich der E-Commerce-RL62 angesiedelt, so greifen deren Vorgaben ein, sofern die Teledienste innerhalb des Binnenmarkts geschäftsmäßig angeboten oder verbreitet werden (§ 3 Abs. 1 TMG; hierzu sowie zur Bedeutung des darin enthaltenen Herkunftslandprinzips oben Rz. 11).

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Kollisionsrechtliche Anwendungsprobleme ergeben sich bei Internetverträgen in zwei Fallgruppen. Betroffen sind zum einen die seltenen Fälle, in denen Art. 4 Rom I-VO an den Abschlussort anknüpft, wie namentlich beim Auktionskauf (lit. g).63 Das Anknüpfungsmoment versagt im Falle der OnlineVersteigerung. Da hier zudem der Telos der besonderen Anknüpfungsregel verfehlt wird, ist eine teleologische Reduktion angezeigt (hierzu unten Rz. 32). Zum anderen ermöglicht das Internet in verstärktem Maße die Kooperation mehrerer Personen auf einer Vertragsseite. Symptomatisch hierfür ist das Crowdfunding (Schwarmfinanzierung), bei dem sich eine Gruppe von Personen über das Internet zur Finanzierung bestimmter Projekte zusammen-

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55 Ausführlich zur Auslegung: von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl. Rom I-VO Rz. 38 ff. sowie Martiny in MünchKomm/BGB8, Vor Art. 1 Rom I-VO Rz. 22 ff.; zur Brüssel I-VO: EuGH v. 23.4.2009 – C-533/07 – Falco Privatstiftung vs. Weller-Lindenhorst, IPRax 2009, 509 m. Anm. Brinkmann, IPRax 2009, 487. 56 Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 45 (2008), 1703. 57 Vgl. das Beispiel bei Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 41. 58 Zur Anwendbarkeit der VO (EU) Nr. 2017/1128 zur Gewährleistung der grenzüberschreitenden Portabilität von Online-Inhaltediensten im Binnenmarkt (PortabilitätsVO) v. 14.4.2017, ABl. EU 2017 L 168/1, Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 288. 59 Vgl. zu dieser Frage Gössl, Internetspezifisches Kollisionsrecht (2014), S. 97 ff.; Lutzi, Private International Law Online (2020), Rz. 4.56 ff. 60 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 281; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 600; Reithmann/Martiny/Obergfell9, Rz. 34.116; Gössl, Internetspezifisches Kollisionsrecht (2014), S. 107 f.; Stone in Stone/Farah, EU Private International Law (2015), S. 1, 6. 61 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 281; NK/Leible3, Rz. 111. 62 RL 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) v. 8.6.2000, ABl. EG 2000 L 178/1. 63 Vgl. auch zur Anknüpfung im Falle von Kryptobörsen unten Rz. 76.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht findet. Das sich hierbei ergebende Problem einer drohende Vertragsspaltung – schließlich haben die Erbringer der vertragscharakteristischen Leistung ihren gewöhnlichen Aufenthalt typischerweise in einer Vielzahl von Staaten – ist freilich kein neues Phänomen, sondern bereits aus dem Bereich der Konsortialkredite (hierzu unten Rz. 99) sowie der Anleihen (hierzu unten Rz. 103) bekannt. Fehlt eine Rechtswahl, so kann eine einheitliche Anknüpfung über Abs. 3 erzielt werden; in Betracht kommen – je nach Einzelfall – das Recht am Sitz des Initiators der Schwarmfinanzierung, meist der Darlehensnehmer, oder die Rechtsordnung, die das zu finanzierende Projekt beherrscht.64 3. Kaufverträge über bewegliche Sachen (lit. a) a) Begriff 23

Der Begriff „Verkauf beweglicher Sachen“ ist europarechtlich auszulegen. Dabei ist nach ErwGr. 17 Rom I-VO insbesondere Kongruenz zu Art. 7 Nr. 1 lit. b Alt. 1 Brüssel Ia-VO (vormals: Art. 5 Nr. 1 lit. b Alt. 1 Brüssel I-VO) herzustellen. Sachen sind – wie nach deutschem Recht – körperliche Gegenstände.65 Dazu zählen alle im Raum abgrenzbaren Gegenstände, seien sie fester, flüssiger oder gasförmiger Natur, nicht aber elektrische Energie,66 Fernwärme oder Daten als solche; auf Tiere ist die Vorschrift zumindest analog anwendbar. Erfasst wird auch der Werklieferungsvertrag,67 wie sich insbesondere aus einem Vergleich mit den kaufrechtlichen europäischen Richtlinien ergibt.68 Mangels Körperlichkeit unterfällt der Kauf von Kryptowährungen, z.B. Bitcoins, nicht lit. a, sondern Abs. 2.69

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Beim gemischten Vertrag, der sowohl Elemente des Kaufs wie solche des Tauschs beinhaltet, ist danach zu differenzieren, ob der Käufer lediglich berechtigt sein soll, einen Teil des Kaufpreises durch Lieferung eines Gegenstands zu ersetzen, oder ob der Verkäufer auch einen Anspruch auf die Lieferung des betreffenden Gegenstands hat, den Käufer mithin eine Sachleistungspflicht trifft. Wird beispielsweise ein Auto verkauft, und ist der Käufer berechtigt, seinen Gebrauchtwagen in Zahlung zu geben, so handelt es sich gleichwohl um einen Kaufvertrag. Verspricht A dagegen dem B eine Barockkommode gegen dessen chinesische Vase, so ändert auch der Umstand, dass B den Wertunterschied durch eine Geldzahlung auszugleichen hat, nichts am Tauschcharakter des Vertrags. Entsprechend zu differenzieren ist zwischen dem Kauf zum Freundschaftspreis und der gemischten Schenkung.

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Ausgenommen vom Anwendungsbereich der lit. a sind der Kauf beweglicher Sachen durch Versteigerung (lit. g) sowie der Kauf von Finanzinstrumenten (u.a. Wertpapiere70) innerhalb multilateraler Systeme (lit. h), für die vorrangige Sonderregeln bestehen. Die nicht von lit. a erfassten Grundstücksverträge unterliegen lit. c; für den Kauf von Forderungen und sonstigen Gegenständen (Unternehmen) greift Abs. 2 (hierzu unten Rz. 86 ff.). b) Rechtsvereinheitlichung

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Als materielles Einheitsrecht vorrangig anwendbar ist das Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenverkauf vom 11.4.1980 (CISG),71 das für die Bundesrepublik am 1.1.1991 in Kraft getreten ist. Aufgrund der großen Anzahl an Vertragsstaaten,72 die untereinander 64 Vgl. Freitag/Wolf, WM 2021, 1009, 1011; für sog. peer-to-peer Lending-Plattformen erwägt Wendelstein, GPR 2021, 220, 225, eine akzessorische Anknüpfung an das „Plattformrecht“. 65 Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 64. 66 Calvo Caravaca/Carrascosa González, DIP II13 Nr. 166 (2). 67 BeckOK/BGB/Spickhoff (2021), Rz. 36; Calvo Caravaca/Carrascosa González, DIP II13 Nr. 165 (4b); vgl. zum EVÜ OLG Köln v. 26.8.1994 – 19 U 282/93, NJW-RR 1995, 245; OLG Frankfurt v. 17.9.1991 – 5 U 164/90, NJW 1992, 633; OLG Düsseldorf v. 2.7.1993 – 17 U 73/93, RIW 1993, 845. 68 So insbesondere Art. 1 Abs. 4 VerbrauchsgüterkaufRL v. 25.5.1999, ABl. EG Nr. L 171/12. 69 Martiny, IPRax 2018, 553, 561; Zimmermann, IPRax 2018, 566, 569; Rühl in Braegelmann/Kaulartz, Rechtshandbuch Smart Contracts (2019), S. 147, 160; Kerkemeyer, ZHR 184 (2020), 793, 816 f.; a.A. offenbar Walter, NJW 2019, 3609, 3610. 70 Zu sog. back-to-back Aktienlieferungen OLG Frankfurt v. 2.7.2020 – 1 U 111/18, IPRax 2021, 82 Rz. 49 ff. 71 BGBl. 1989 II S. 588, berichtigt BGBl. 1990 II S. 1699. 72 Vertragsstaaten sind Ägypten, Albanien, Argentinien, Armenien, Aserbaidschan, Australien, Bahrein, Belarus, Belgien, Benin, Bosnien und Herzegowina, Brasilien, Bulgarien, Burundi, Costa Rica, Chile, China, Dänemark,

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

mehr als 80 % des Welthandels abwickeln, kommt dem CISG große praktische Bedeutung zu. Sein räumlich-persönlicher Anwendungsbereich ergibt sich aus Art. 1 Rom I-VO. Zum einen ist das CISG nach Abs. 1 lit. a anwendbar, wenn die Vertragsparteien ihre Niederlassung in verschiedenen Mitgliedstaaten haben, zum anderen nach Abs. 1 lit. b aber auch dann, wenn die Regeln des IPR zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen; dies kann aufgrund einer Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO73 oder aufgrund objektiver Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I-VO74 der Fall sein. Freilich besteht nach Art. 95 CISG die Möglichkeit, einen Vorbehalt gegen die Anwendung des CISG aufgrund kollisionsrechtlicher Verweisung zu erklären, wovon einige Staaten Gebrauch gemacht haben.75 Deutschland seinerseits betrachtet solche Staaten nicht als Vertragsstaaten i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG,76 weshalb die Verweisung auf das Recht eines dieser Staaten aus deutscher Sicht das CISG nicht mitumfasst. Ein nach Art. 6 CISG möglicher konkludenter Ausschluss des Übereinkommens wird insbesondere in der Wahl des Rechts eines Nichtvertragsstaates, also etwa der Wahl englischen Rechts, gesehen.77 Hingegen bedeutet die Bezugnahme auf das Recht eines Mitgliedstaates gerade keinen (konkludenten) Ausschluss des CISG, es sei denn, es wird ausdrücklich Bezug auf dessen autonome innerstaatliche Vorschriften genommen.78 Selbst bei Anwendbarkeit des CISG behält Art. 4 Rom I-VO Bedeutung, und zwar zur Bestimmung des anzuwendenden Rechts für im CISG nicht abschließend geregelte Materien, die sog. internen Regelungslücken, für die Art. 7 Abs. 2 CISG wiederum subsidiär auf das Kollisionsrecht verweist.79 Für Sachfragen außerhalb des Regelungsbereichs des CISG (sog. externe Lücken)80 ist das anwendbare Recht ohnehin nach dem Kollisionsrecht des Forums zu ermitteln, so etwa für die Verjährung ver-

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Dominikanische Republik, Ecuador, El Salvador, Estland, Fiji, Finnland, Frankreich, Gabun, Georgien, Griechenland, Guatemala, Guinea, Guyana, Honduras, Irak, Island, Israel, Italien, Japan, ehemaliges Jugoslawien, Kamerun, Kanada, Kirgisistan, Kolumbien, Kongo, Kroatien, Kuba, Laos, Lesotho, Lettland, Libanon, Liberia, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Madagaskar, Mauretanien, Mazedonien, Mexiko, Moldau, Mongolei, Montenegro, Neuseeland, Niederlande, Nordkorea, Norwegen, Österreich, Palästina, Paraguay, Peru, Polen, Portugal, Rumänien, Russische Föderation, Sambia, San Marino, Schweden, Schweiz, Serbien, Singapur, Slowakei, Slowenien, Spanien, St. Vincent und die Grenadinen, Südkorea, Syrien, Tschechische Republik, Türkei, Uganda, Ukraine, Ungarn, Uruguay, Usbekistan, Vereinigte Staaten, Vietnam und Zypern. So bei Wahl deutschen Rechts: BGH v. 23.7.1997 – VIII ZR 134/96, NJW 1997, 3309; BGH v. 25.11.1008 – VIII ZR 259-97, NJW 1999, 1259; BGH v. 11.5.2010 – VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217; BGH v. 7.12.2017 – VII ZR 101/14, RIW 2018, 294. Eine Wahl des CISG als solchem hat dagegen keine kollisionsrechtliche Wirkung, vgl. Trib. Padova v. 11.1.2005, CISG-online 967; a.A. OLG Jena v. 26.5.1998 – 8 U 1667/97, IPRspr. 1999 Nr. 25; hierzu von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rz. 62 f. Vgl. OLG Köln v. 22.2.1994 – 22 U 202/93, RIW 1994, 972; OLG Hamburg v. 28.2.1997 – 1 U 167/95, IPRspr. 1997 Nr. 176; OLG Frankfurt v. 30.8.2000 – 9 U 13/00, RIW 2001, 383. Den Vorbehalt erklärt haben Armenien, China, Laos, Singapur, die Slowakei, St. Vincent und die Grenadinen und die Vereinigten Staaten. Art. 2 des deutschen Zustimmungsgesetzes v. 5.7.1989, BGBl. 1989 II 586. A.A. CISG Advisory Council Opinion No. 15, S. 11 ff. Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Ferrari7, Art. 6 CISG Rz. 20; Martiny in MünchKomm/BGB8, Art. 6 CISG Rz. 80; Mankowski in MünchKomm/HGB5, Art. 6 CISG Rz. 10. OLG Linz v. 23.1.2006 – 6 R 160/05z-43, CISG-online 1377; OLG Rostock v. 10.10.2001 – 6 U 126/00, IHR 2003, 17, 18; OLG Frankfurt v. 30.8.2000 – 9 U 13/00, RIW 2001, 383 f.; OLG Köln v. 26.2.1997 – 27 U 63/96, IPRspr. 97 Nr. 217; C.A. Paris v. 6.11.2001 – Traction Levage vs. Axa, D.S. 2002, 2795; Trib. Padova v. 25.2.2004 – 40552, Riv.dir.int.priv.proc. 2004, 697; Huber in MünchKomm/BGB8, Art. 6 CISG Rz. 12; Schlechtriem/ Schwenzer/Schroeter/Ferrari7, Art. 6 CISG Rz. 20. OLG Hamm v. 9.6.1995 – 11 U 191/94, RIW 1996, 689; IPRspr. 97 Nr. 160A; OLG Düsseldorf v. 24.4.1997 – 6 U 87/96, IPRspr. 97 Nr. 145 (Aufrechnung); OLG Rostock v. 27.7.1995 – 1 U 247/94, IPRax 2000, 230; OLG Karlsruhe v. 19.12.2002 – 19 U 8/02, RIW 2003, 544; OLG Köln v. 15.9.2004 – 16 W 27/04, NJW-RR 2005, 932 (Verzugszinsen); vgl. auch Rb. Rotterdam v. 29.6.2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4913, N.I.P.R. 2016, 901 (Nr. 461); Rb. Rotterdam v. 24.11.2021 – ECLI:NL:RBROT:2021:11639, N.I.P.R. 2022, 127 (Nr. 107). Die Einbeziehung von AGB in den Kaufvertrag ist hingegen nach den dem CISG zugrunde liegenden allgemeinen Grundsätzen und nicht nach dem Vertragsstatut zu beurteilen; BGH v. 31.10.2001 – VIII ZR 60/01, NJW 2002, 133. Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Ferrari7, Art. 7 CISG Rz. 43.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht traglicher Ansprüche nach den Regeln der Rom I-VO.81 Für konkurrierende deliktische Ansprüche gilt nach in Deutschland h.M. ohnehin das Deliktsstatut.82 27

Von wesentlicher Bedeutung sind auf dem Gebiet des internationalen Warenkaufs zudem internationale Formulare und Handelsklauseln, die freilich nur im Rahmen der vom Vertragsstatut gewährten Privatautonomie zur Anwendung gelangen können. Zu nennen sind hier vor allem die von der Internationalen Handelskammer (ICC) herausgegebenen Incoterms. Am 1.1.2020 trat die aktuelle Fassung in Kraft;83 die vorherigen Fassungen stammen von 2000 bzw. 2011. Es handelt sich dabei um internationale Regeln zur Auslegung von elf im internationalen Handel gebräuchlichen Lieferklauseln, wie etwa FOB oder CIF. Regelungsgegenstände sind der vertragliche Pflichtenkatalog, der Lieferort sowie der Gefahrübergang. Es wird empfohlen, im Kaufvertrag ausdrücklich auf die konkrete Fassung der Incoterms Bezug zu nehmen, obgleich die Rechtsprechung diese bisweilen auch ohne ausdrückliche Parteivereinbarung zur Klauselauslegung heranzieht.84

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Auf dem Gebiet des Kollisionsrechts besteht das Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht vom 15.6.1955.85 Deutschland ist dem Übereinkommen nicht beigetreten; dieses gilt derzeit für Dänemark, Finnland, Frankreich, Italien, Niger, Norwegen, Schweden und die Schweiz. Für die betroffenen EU-Mitgliedstaaten genießt es nach Art. 25 Rom I-VO Anwendungsvorrang. Dies ermöglicht dem Kläger forum shopping. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Haager Übk. findet grundsätzlich das Recht des Landes Anwendung, in dem der Verkäufer im Zeitpunkt der Bestellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; wird die Bestellung von einer Niederlassung des Verkäufers entgegengenommen, so gilt deren Sitzrecht (Abs. 1 Satz 2). Wird die Bestellung indes vom Verkäufer oder seinem Repräsentanten im Land des Käufers entgegengenommen, so gilt das Recht dieses Landes86 – eine wesentliche Abweichung von Art. 4 Rom I-VO. Das Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht vom 22.12.1986,87 welches das Übereinkommen von 1955 ablösen sollte, ist mangels einer hinreichenden Anzahl von Ratifikationen nicht in Kraft getreten. c) Vertragsstatut

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Mangels Rechtswahl ist nach Abs. 1 lit. a grundsätzlich das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers maßgeblich.88 Damit findet wie schon nach Art. 4 Abs. 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 2 EGBGB das Recht des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung Anwendung. 81 Die Verjährung unterliegt gem. Art. 12 Abs. 1 lit. d dem Vertragsstatut; das (Parallel-)Übereinkommen über die Verjährung beim internationalen Warenkauf v. 14.6.1974 i.d.F. des Protokolls v. 11.4.1980 ist für Deutschland nicht in Kraft getreten. 82 BGH v. 28.11.1994 – VIII ZR 44/94, IPRax 1996, 124; zum Zusammenspiel von CISG und Rom II-VO auch: van Bochove, N.I.P.R. 2020, 216, 224 f. 83 Dazu Piltz, IHR 2019, 177; Oertel, RIW 2019, 701. 84 BGH v. 17.2.1971 – VIII ZR 4/70, NJW 1971, 979; OLG München v. 19.12.1957 – 6 U 1548/57, NJW 1958, 426. 85 Jayme/Hausmann, Nr. 76. 86 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 206; C.App. Milano v. 29.5.2001 – Mariotti vs. Industrie Meccaniche Lombarde, Riv.dir.int.priv.proc. 2002, 742; Cass.civ. 1re v. 10.10.1995 – Sté Paglierani vs. SA Onyx et marbres granulés, D.S.Jur. (I.R.) 1995, 233; C.A. Mons v. 1.10.1991, J.T. (Brüssel) 92, 480; ICC – 10274/1999, YBCom.Arb. 2004, 89. 87 RabelsZ 51 (1987), 196. 88 BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 266/13, RIW 2014, 526; OLG Hamm v. 12.9.2011 – I-2 U 15/11, IHR 2012, 241; OLG Stuttgart v. 7.8.2017 – 5 U 188/16, ZVertriebsR 2018, 131 Rz. 24; LG Hamburg v. 6.1.2011 – 327 O 779/10, IPRspr. 2011 Nr. 22; Hof ’s-Hertogenbosch v. 5.10.2021 – ECLI:NL:GHSHE:2021:3017, N.I.P.R. 2021, 848 (Nr. 544); Rb. Noord-Holland v. 17.4.2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:10059, N.I.P.R. 2014, 95 (Nr. 43); Rb. Noord-Holland v. 18.12.2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:12548, N.I.P.R. 2015, 123 (Nr. 44); Rb. Oost-Brabant v. 11.2.2013 – C/01/256928, N.I.P.R. 2013, 301 (Nr. 172); Rb. Rotterdam v. 8.7.2010 – 354756, N.I.P.R. 2010, 749 (Nr. 452); Rb. Amsterdam v. 26.2.2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:832, N.I.P.R. 2014, 312 (Nr. 173). So schon zum EVÜ: BGH v. 13.5.1997 – IX ZR 129/96, NJW 1997, 2322; BGH v. 2.10.2002 – VIII ZR 163/01, NJW-RR 2003, 192; BGH v. 20.6.2005 – II ZR 366/03, NJW-RR 2005, 1518; BGH v. 13.4.2011 – VIII ZR

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Dies gilt auch für Käufe auf M essen, da der Umstand, dass der Kaufvertrag auf einer Messe abge- 30 schlossen wurde, keine Näherbeziehung zu deren Rechtsordnung begründet. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Vertrag am Messeort beiderseits erfüllt wird. Dies erklärt sich aus dem Grundsatz, dass beim Bar- oder Handkauf, also dem „Kauf über den Ladentisch“, stets eine offensichtlich engere Beziehung i.S.v. Abs. 3 zum Recht des „Abschlussortes“ besteht, da der Kaufvertrag hier beiderseitig abgewickelt wird (hierzu unten Rz. 139).89 Freilich dürfte dieser Ort häufig, wenn auch nicht stets, mit dem gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers identisch sein. 4. Sonderfall: Kauf beweglicher Sachen durch Versteigerung (lit. g) Verträge über den Kauf beweglicher Sachen durch Versteigerung unterliegen nach Abs. 1 lit. g dem Recht des Staates, in dem die Versteigerung abgehalten wird. Die Regelung ist lex specialis zu Abs. 1 lit. a.90 Sie selbst tritt gegebenenfalls hinter Art. 6 Rom I-VO zurück. Das CISG ist nach Art. 2 lit. b CISG auf Versteigerungen nicht anwendbar. Grund für die Sonderregelung sind die Besonderheiten der bei Versteigerungen auftretenden Fallgestaltungen. Oftmals bleibt nach außen unklar, wer Vertragspartner des Erstehers ist. In Betracht kommen sowohl das Auktionshaus/der Auktionator als auch ein hinter diesem stehender Auftraggeber.91 Letzterer wird der Auktion freilich typischerweise fernbleiben, so dass eine Anknüpfung an das Recht seines gewöhnlichen Aufenthaltes nach Abs. 1 lit. a zu unbilligen, weil für den Ersteher unvorhersehbaren, Ergebnissen führen würde.

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Im Falle von Online-Versteigerungen greift der Telos der Vorschrift nicht. Zum einen ist die Person des Vertragspartners hier eindeutig, zum anderen kann ein „Ort der Versteigerung“ im virtuellen Raum nicht bestimmt werden, es sei denn, man weicht auf den zufälligen Standort des Servers oder den Sitz des Veranstalters der Versteigerung92 aus, der freilich nicht eigentlich der Ort der Versteigerung ist. Überzeugender erscheint eine teleologische Reduktion des Abs. 1 lit. g auf die klassischen Fälle der Versteigerung; in der Folge sind Online-Versteigerungen nach Abs. 1 lit. a an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers anzuknüpfen.93

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Von Abs. 1 lit. g erfasst werden nur privatrechtliche Versteigerungen. Im Falle hoheitlicher Versteigerungen, wie beispielsweise in Deutschland der Versteigerung durch den Gerichtsvollzieher im Wege der Zwangsvollstreckung, liegt überhaupt keine Zivil- und Handelssache i.S.v. Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO vor, so dass die Rom I-VO keine Anwendung findet (hierzu Art. 1 Rom I-VO Rz. 17). Die Rechte des Staates bzw. des Vollstreckungsorgans wie diejenigen des Erstehers bestimmen sich hier nach dem Recht des Orts der Zwangsvollstreckung.94

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5. Dienstleistungsverträge (lit. b) a) Begriff Dienstleistungsverträge unterfallen nach Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für Freiberufler wie Ärzte95 und Rechtsanwälte (näher hierzu unten Rz. 38 ff.) führt dies regelmäßig zur Anwendung des am Praxisort (Niederlas-

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220/10, NJW 2011, 2278; OLG Frankfurt v. 22.5.2007 – 9 U 12/07, NJW-RR 2007, 1357; Cass.civ. 1re v. 11.12.1984 – Bulk Oil International vs. Provence Mazout, Clunet 1985, 945 m. Anm. Kahn; OGH v. 12.3.1996 – 4 Ob 9/96, ZfRV 1996, 193; Rb. Arnhem v. 3.10.2008 – 170987, N.I.P.R. 2009, 62 (Nr. 20). Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 34. Dies verkennend und stattdessen auf Abs. 2 abstellend: Rb. Noord-Nederland v. 24.7.2018, ECLI:NL:RBNNE: 2018:2587, N.I.P.R. 2018, 837 (Nr. 417); gleichfalls übersehen in OLG Hamm v. 28.1.2019 – 2 U 98/18, juris, Rz. 25. Wagner, IPRax 2008, 377, 384. Cavalier, Rev.Lamy dr.aff. 29 (2008), 65; Stone in Stone/Farah, EU Private International Law (2015), S. 1, 6. OLG Brandenburg v. 8.4.2016 – 11 U 44/14, IHR 2017, 19; so i.E. auch Wagner, IPRax 2008, 377, 384. von Sprecher, Der Internationale Kauf (1956), S. 85 f. So schon zum vormaligen Kollisionsrecht BGH v. 13.2.1956 – III ZR 175/54, NJW 1956, 629; OGH v. 9.6.2009 – 4 Ob 65/09a, ZfRV 2009, 264; Hübner/Linden, VersR 1998, 793; Stumpf, MedR 1998, 546; Fischer in FS Laufs (2006), S. 781.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht sung) geltenden Rechts. Die Regelung folgt somit dem Grundprinzip, das Recht des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung zur Anwendung kommen zu lassen. 35

Der Begriff der Dienstleistung ist autonom, also nicht i.S.v. § 611 BGB auszulegen.96 Gemäß ErwGr. 17 Rom I-VO ist dabei Kongruenz mit Art. 5 Nr. 1 lit. b Alt. 2 Brüssel I-VO (jetzt: Art. 7 Nr. 1 lit. b Alt. 2 Brüssel Ia-VO) herzustellen. In der Folge ist der verordnungsrechtliche Begriff der Dienstleistung wesentlich weiter gefasst als derjenige des BGB,97 bedarf aber gleichwohl der Konkretisierung. Hierfür könnte auf den primärrechtlichen Dienstleistungsbegriff in Art. 57 AEUV (ex Art. 50 EG), der auch auf die Dienstleistungsrichtlinie ausstrahlt, zurückgegriffen werden.98 Danach sind unter Dienstleistungen alle entgeltlichen Leistungen zu verstehen, die im Rahmen einer gewerblichen, kaufmännischen, handwerklichen oder freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden und nicht unter die Vorschriften zum freien Waren- oder Kapitalverkehr fallen.99 Freilich hat der EuGH im Fall Falco Privatstiftung100 entschieden, dass das Europarecht keinen einheitlichen Dienstleistungsbegriff aufweist, sondern dieser abhängig von der Funktion der jeweiligen Rechtsnorm auszulegen ist. Der zuständigkeitsrechtliche Dienstleistungsbegriff sei daher enger zu verstehen als derjenige des Primärrechts: Vorausgesetzt wurde ein Vertrag, durch den sich eine Partei gegen Entgelt verpflichtet, eine bestimmte Tätigkeit zu entfalten. Im konkreten Fall erfüllte ein Lizenzvertrag dieses Kriterium nicht, weil sich die bloße Gewährung der Lizenz darin erschöpfe, einer Nutzung nicht zu widersprechen. Diese Wertung ist auf Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO übertragbar. Die bloße Gebrauchsüberlassung einer Sache stellt danach gleichfalls keine Dienstleistung dar.101

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Nach diesem Maßstab wird auch das Gelddarlehen nicht von Abs. 1 lit. b, sondern Abs. 2 erfasst. Die gegenläufige Entscheidung des EuGH zum Zuständigkeitsrecht102 wird ausschließlich von dem teleologischen Gedanken getragen, den sachlichen Anwendungsbereich der autonomen Erfüllungsortbestimmung nach Art. 7 Nr. 1 lit. b Brüssel Ia-VO möglichst weit zu fassen; im Rahmen von Art. 4 Rom I-VO trägt dieser Gedanke nicht. Auch eine jüngere Entscheidung des EuGH,103 der zufolge die aus Miteigentümerbeiträgen geleistete Instandhaltung des Miteigentums eine Dienstleistung gegenüber den einzelnen Wohnungseigentümern darstelle, beruht ganz wesentlich auf systematischen Erwägungen im Verhältnis zwischen Brüssel Ia-VO und Rom I-VO, ohne inhaltlich überzeugen zu können. Denn der Anspruch der Gemeinschaft gegen das einzelne Mitglied beruht nicht auf deren Tätigkeit, für die ein Entgelt zu zahlen wäre, sondern auf dem besonderen Mitgliedschaftsverhältnis (Miteigentümergemeinschaft).104

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Die Entgeltlichkeit der Tätigkeit setzt nicht unbedingt die Zahlung eines Geldbetrags voraus, sondern kann auch in der Gewährung von Vorteilen bestehen.105 Im Falle eines Vertriebsvertrags sah der EuGH etwa die enge Zusammenarbeit, die dem Vertragshändler eröffnet wurde, sowie die Unterstützung durch Werbemaßnahmen als ausreichend an, soweit diesen ein wirtschaftlicher Wert zukomme.106 Zwar unterliegen Vertriebsverträge im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO der spezielleren 96 BGH v. 26.10.1993 – XI ZR 42/93, NJW 1994, 262, 263 (zu Art. 29 EGBGB); EuGH v. 23.4.2009 – C-533/07 – Falco Privatstiftung vs. Weller-Lindenhorst, IPRax 2009, 509 m. Anm. Brinkmann, IPRax 2009, 487 (zu Art. 5 Brüssel I-VO). 97 BGH v. 26.10.1993 – XI ZR 42/93, NJW 1994, 262, 263; BGH v. 19.3.1997 – VIII ZR 316/96, NJW 1997, 1697, 1698. 98 Kropholler/von Hein9, Art. 5 Brüssel I-VO Rz. 43; Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel IaVO Rz. 66; Mankowski, RIW 2006, 322. 99 Vgl. etwa von der Groeben/Schwarze/Hatje/Tiedje7, Art. 57 AEUV Rz. 6 ff. 100 EuGH v. 23.4.2009 – C-533/07 – Falco Privatstiftung vs. Weller-Lindenhorst, IPRax 2009, 509 m. Anm. Brinkmann, IPRax 2009, 487. 101 OGH v. 22.5.2014 – 1 Ob 23/14k, ZfRV 2014, 222 m. Anm. Ofner = BeckRS 2016, 81223. 102 EuGH v. 15.6.2017 – C-249/16 – Kareda vs. Benkö, RIW 2017, 504 Rz. 35 f. 103 EuGH v. 8.5.2019 – C-25/18 – Kerr vs. Postnov u. Postnova, IPRax 2020, 40 Rz. 42 m. krit. Anm. Thomale, IPRax 2020, 18, 19 f. 104 Wie hier Thomale, IPRax 2020, 18, 19 f.; Scraback, GPR 2020, 13, 15 f.; a.A.: Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 51. 105 EuGH v. 19.12.2013 – C-9/12 – Cormann-Collins vs. La Maison du Whisky, EuZW 2014, 181 m. Anm. Lenzing. 106 EuGH v. 19.12.2013 – C-9/12 – Cormann-Collins vs. La Maison du Whisky, EuZW 2014, 181 Rz. 38 m. Anm. Lenzing.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

Regelung der lit. f,107 das Urteil ist aber ohne weiteres auf andere Arten der Dienstleistung übertragbar. Von dieser weiten Definition der Dienstleistung wird eine Vielzahl an Vertragstypen des deutschen Rechts erfasst. Hierzu gehören zunächst die Dienstverträge i.S.v. § 611 BGB, etwa Arzt- und Unterrichtsverträge,108 aber auch Werkverträge nach § 631 BGB109 wie Bau- und Anlagenbauverträge (näher hierzu unten Rz. 41 ff.),110 Architektenverträge,111 Reparaturverträge,112 Entwicklungsverträge,113 etwa über Software,114 und Gutachterverträge.115 Erfasst werden darüber hinaus – Verträge über Reiseleistungen116 wie etwa Reiseveranstalter-117 und Beherbergungsverträge,118 die über die bloße Raummiete hinausgehen – zu beachten ist hier bei Pauschalreiseverträgen freilich der mögliche Vorrang von Art. 6 Rom I-VO (vgl. dessen Abs. 4 lit. b);119 eine Sachrechtsangleichung ist durch die europäische Pauschalreise-Richtlinie in ihrer Neufassung von 2015120 erfolgt,

107 S. hierzu auch ErwGr. 17 S. 2 Rom I-VO. 108 AG Heidelberg v. 13.7.1984 – 26 C 104/83, IPRax 1987, 25 m. Anm. Boll, IPRax 1987, 11; Østre Landsret v. 30.3.1988, Cah.dr.eur. 1992, 215; Rb. Den Haag v. 18.7.2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:8743, N.I.P.R. 2018, 836 (Nr. 413; zahnärztliche Behandlung); Rb. Rotterdam v. 3.12.2021 – ECLI:NL:RBROT:2021:11775, N.I.P.R. 2022, 129 (Nr. 109; Krankenhausvertrag). Zur Ausbildungsvereinbarung OLG Brandenburg v. 9.10.2012 – 11 U 144/11, IPRspr. 2012 Nr. 38. 109 OLG Hamm v. 3.12.1993 – 12 U 18/92, IPRax 1995, 104 (Vertrag über die Härtung von Stahl); OLG München v. 6.4.2018 – 20 U 3536/17, BeckRS 2018, 7953 Rz. 10 (Vertrag mit einer Werbeagentur zur Erstellung und zum Versand von Spendenaufrufen); OLG München v. 18.1.2018 – 23 U 57/17, NJOZ 2018, 1390 (Kfz-Reparatur); KG v. 19.3.2019 – 21 U 80/18, BauR 2019, 1342 (Gestaltung eines Corporate Designs und einer Website sowie Produktion eines Imagevideos durch eine Kommunikationsagentur); Rb. Limburg v. 22.12.2021 – ECLI:NL:RBLIM:2021:9944, N.I.P.R. 2022, 121 (Nr. 96: Organisation und Begleitung von Veranstaltungen). 110 BGH v. 25.2.1999 – VII ZR 408/97, IPRax 2001, 331 m. Anm. Pulkowski, IPRax 2001, 306; OLG Brandenburg v. 29.11.2000 – 13 U 110/00, NJ 2001, 258; OLG München v. 7.6.2011 – 9 U 5019/10, NJW-RR 2011, 1169; OLG Köln v. 22.3.2021 – 16 U 165/20, NJW-RR 2021, 1109 Rz. 20. 111 LG Kaiserslautern v. 5.5.1987 – 2 S 123/84, IPRspr. 1987 Nr. 128; OLG Brandenburg v. 25.5.2000 – 12 U 159/99, OLG-NL 2002, 3; Wenner, BauR 1993, 260 f.; Reithmann/Martiny/Thode9, Rz. 12.5; für eine Näherbeziehung zum Ort der Baustelle TGI Poitiers v. 22.12.1999 – Mayer vs. Deshoulières, Rev.crit.Dip. 90 (2001), 670, dazu unten Rz. 144; zur stillschweigenden Wahl deutschen Rechts bei Vereinbarung der VOB OLG Köln, IPRspr. 1983 Nr. 133. Zur Frage der Anwendbarkeit der HOAI bei ausländischem Vertragsstatut Art. 9 Rom I-VO Rz. 48. 112 LG Düsseldorf v. 16.3.1960 – 2 O 373/58, IPRspr. 1960/61 Nr. 24; LG Hamburg v. 26.8.1974 – 5 O 176/74, IPRspr. 1974 Nr. 189; OLG Köln v. 24.6.1977 – 19 U 15/77, IPRspr. 1979 Nr. 11; OLG Schleswig v. 19.9.1989 – 3 U 213/86, IPRspr. 1989 Nr. 48; OLG Karlsruhe v. 23.11.1993 – U 14/92 BSch, NZV 1995, 70; OLG Stuttgart v. 4.8.2000 – 5 W 23/00, NJW-RR 2001, 858; OLG München v. 18.1.2018 – 23 U 57/17, NJOZ 2018, 1390 Rz. 20; vgl. auch LG Köln v. 8.11.1978 – 13 S 330/78, IPRspr. 1978 Nr. 180 (Buchbindearbeiten), sowie OLG Schleswig v. 4.6.1992 – 2 U 78/91, IPRax 1993, 95 (Vertrag über das Färben und Bügeln von Kleidungsstücken). 113 Rb. Limburg v. 17.12.2014 – ECLI:NL:RBLIM:2014:11203, N.I.P.R. 2015, 168 (Nr. 69) (Entwicklung biomedizinischer Ausrüstung). 114 OLG Nürnberg v. 18.2.1993 – 12 U 1663/92, IPRspr. 93 Nr. 31; OLG München v. 23.12.2009 – 20 U 3515/09, NJW-RR 2010, 789 (zu Art. 5 Nr. 1 lit. b Brüssel I-VO). 115 Sprenger, Internationale Expertenhaftung (2008), S. 200 ff.; Calvo Caravaca/Carrascosa González, DIP II13 Nr. 180 (b 13). 116 Eine Vereinheitlichung des materiellen Rechts enthält das Brüsseler UNIDROIT-Übereinkommen über den Reisevertrag v. 23.4.1970; Text abgedruckt in RabelsZ 32 (1968), 741; in Kraft für Argentinien, Belgien, Benin, China, Italien, Kamerun, San Marino und Togo. 117 BGH v. 21.9.1995 – VII ZR 248/94, NJW 1996, 54; OLG Düsseldorf v. 30.1.1997 – 18 U 121/96, IPRspr. 97 Nr. 29. 118 OLG Düsseldorf v. 29.6.2009 – 2 U 43/09, ZMR 2010, 27; Rb. Amsterdam v. 12.2.2019, ECLI:NL:RBAMS: 2019:924, N.I.P.R. 2019, 438 (Nr. 175); PWW/Brödermann/Wegen16, Anh. Art. 4 Rz. 13. 119 OLG München v. 24.1.2002 – 8 U 2053/01, NJW-RR 2002, 694. 120 RL (EU) 2015/2302 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates v. 25.11.2015, ABl. EU Nr. L 326/1.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht die in Deutschland in den §§ 651a ff. BGB umgesetzt wurde und deren besondere Kollisionsregeln in Art. 17, 19 Abs. 1-3 Pauschalreiserichtlinie über Art. 23 Rom I-VO Vorrang genießen.121 – Die Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB),122 insbesondere in Form der Baubetreuung,123 des Consulting (Consulting-Engineering),124 der Rechts- (näher hierzu unten Rz. 38 ff.) und Steuerberatung,125 der Vermögensverwaltung (auch bei Grundstücken) einschließlich des Treuhandvertrags126 sowie des Managementvertrags, bei dem ein unabhängiger Dritter in eigener Verantwortlichkeit ein fremdes Unternehmen leitet, wobei hier freilich meist eine engere Verbindung nach Abs. 3 zum Sitz des geführten Unternehmens anzunehmen sein wird;127 nicht von lit. b erfasst wird dagegen – mangels Entgeltlichkeit – der Auftrag,128 – der Verwahrungsvertrag129 einschließlich der Hinterlegung sowie des Lagergeschäfts,130 – Vermittlungsverträge,131 wie Makler-132 und Kommissionsvertrag;133 das Statut des vermittelten Vertrags- bzw. Ausführungsgeschäfts ist freilich mangels Personenidentität selbstständig zu bestimmen, woraus sich Unterschiede zwischen Einkaufs- und Verkaufskommission ergeben.134 – Im Bereich der Bankgeschäfte ist ausschlaggebend, ob hiermit die Entfaltung einer Tätigkeit auf Seiten der Bank verbunden ist, was etwa beim Kreditgeschäft zu verneinen ist (näher hierzu unten Rz. 46 ff.). – Auch Vertriebs- und Franchiseverträge haben Dienstleistungen zum Gegenstand,135 für sie bestehen in Abs. 1 lit. f und e freilich Sonderregeln, die als leges speciales Vorrang genießen. Zur Einordnung des Handelsvertretervertrags unten Rz. 55 ff. Insgesamt betrachtet erleichtert der weite europarechtliche Dienstleistungsbegriff die Zuordnung vieler Vertragstypen, deren Qualifikation nach deutschem Recht höchst umstritten ist, so beispielsweise des Schiedsrichtervertrags136 sowie der häufig schillernden Consulting-Verträge. 121 Hierzu Tonner, EuZW 2016, 95. 122 BGH v. 25.10.1995 – IV ZR 83/95, DtZ 1996, 51; BGH v. 30.4.2003 – III ZR 237/02, NJW-RR 2003, 1582; BAG v. 20.8.2003 – 5 AZR 45/03, NZA 2004, 58; OLG Brandenburg v. 28.7.2010 – 7 U 132/09, IPRspr. 2010 Nr. 42; OLG Celle v. 12.1.2000 – 9 U 126/99, NZG 2000, 595; OLG Köln v. 22.11.2018 – 3 U 78/17, TranspR 2019, 379 (Verzollungsauftrag); s. auch Rb. Rotterdam v. 26.11.2008 – 289589, N.I.P.R. 2009, 110 (Nr. 52); Rb. Rotterdam v. 13.2.2013 – 343223, N.I.P.R. 2013, 259 (Nr. 146); Rb. Rotterdam v. 8.9.2021 – ECLI:NL: RBROT:2021:8820, N.I.P.R. 2021, 856 (Nr. 568; Zahlung auf fremde Schuld in Abgrenzung zum Darlehensvertrag). 123 OLG Köln v. 22.3.2021 – 16 U 165/20, NJW-RR 2021, 1109. 124 Rb. Zutphen v. 17.12.2008 – 87465, N.I.P.R. 2009, 68 (Nr. 24). 125 Zum Vertrag mit einem Wirtschaftsprüfer Ebke in FS Sandrock (2000), S. 251. 126 BGH v. 14.10.2003 – XI ZR 101/02, NJW 2004, 287; BGH v. 4.11.2004 – III ZR 172/03, NZG 2005, 41; OLG Hamm v. 21.3.1994 – 2U 103/92, RIW 1994, 513, 516; LG Frankfurt/M. v. 7.10.2010 – 2-23 O 385/09, ZIP 2010, 2109; Wilhelm, IPRax 2012, 395. 127 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 67; näher zum Managementvertrag auch Weimer/Grote, RIW 1998, 272. 128 A.A. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 57. Das Ergebnis bleibt freilich gleich, da auch nach Abs. 2 an den gewöhnlichen Aufenthalt des Auftragnehmers anzuknüpfen ist. 129 LG Aachen v. 9.9.1998 – 4 O 479/97, RIW 1999, 304 (Termingeldkonto); KG v. 16.7.1985 – 5 U 6165/83, ZUM 1986, 550 (Archivierungsvertrag); OGH v. 18.1.2007 – 6 Ob 276/06s, ZfRV 2007, 71. 130 Die sachrechtsvereinheitlichende UN Convention on the Liability of Transport Terminals in International Trade v. 19.4.1991, abgedruckt in TranspR 1991, 461, ist bislang nicht in Kraft getreten. 131 Rb. Rotterdam v. 29.8.2012 – 303545, N.I.P.R. 2012, 666 (Nr. 461); Tribunale Mantova v. 15.3.2016, Riv.dir.int.priv.proc. 2018, 734 (contratto di agenzia). 132 OLG Düsseldorf v. 20.6.1997 – 7 U 196/95, RIW 1997, 780; OLG Stuttgart v. 10.2.2010 – 3 U 179/09, IPRspr. 2010 Nr. 33; OLG München v. 26.2.2020 – 15 U 4202/19, juris, Rz. 55 (Provisionsansprüche richten sich nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Maklers); OGH v. 8.4.1997 – 4 Ob 51/97, ZfRV 1997, 207; OGH v. 31.3.2011 – 1 Ob 19/11t, ZfRV 2011, 170. 133 BGH v. 30.4.2003 – III ZR 237/02, NJW-RR 2003, 1582; BGH v. 28.3.1996 – III ZR 95/96, NJW 1996, 1819; Rb. Rotterdam v. 30.1.2008 – 170610, N.I.P.R. 2008, 170 (Nr. 101); Erman/Stürner16, Rz. 13. Zum Einlieferungsvertrag mit einem Versteigerungshaus LG Potsdam v. 19.1.2012 – 2 O 378/10, NJW-RR 2012, 956. 134 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 85. 135 EuGH v. 19.12.2013 – C-9/12 – Cormann-Collins vs. La Maison du Whisky, EuZW 2014, 181 m. Anm. Lenzing.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

Bei typengemischten Verträgen ist zunächst wiederum zu versuchen, einen Schwerpunkt zu bestim- 37 men. So handelt es sich beim Auftrittsvertrag zwischen Musikern/einer Musikgruppe und einem Konzertveranstalter zwar um einen Typenkombinationsvertrag, der neben dienst- und werkvertraglichen Komponenten auch Elemente des Kooperationsvertrages enthält.137 Die Hauptleistungspflicht des Musikers in Form der Auftrittsverpflichtung stellt indes eindeutig eine Dienstleistung i.S.d. Rom I-VO dar, hinter der die sonstigen Pflichten beider Parteien – etwa die Verpflichtung des Veranstalters zur Vorbereitung eines spielfertigen Saales oder zur Werbung – zurücktreten. Nach Abs. 1 lit. b ist demnach an den gewöhnlichen Aufenthalt des Musikers anzuknüpfen. Werden Einzelverträge mit Musikern geschlossen, die gemeinsam als Ensemble auftreten sollen, so kommt wegen der von den Musikern gemeinschaftlich zu erbringenden Verpflichtung unter dem Gesichtspunkt des Einheitlichkeitsgebots freilich eine Näherbeziehung zum Auftrittsort nach Abs. 3 in Betracht (hierzu unten Rz. 134 ff.). Ähnliche Anknüpfungsfragen stellen sich bei Verträgen mit Profisportlern.138 Auch beim Krankenhausvertrag, der Elemente der Miete (Raumüberlassung) aufweist, steht die Dienstleistung (ärztliche Behandlung, Krankenpflege) im Vordergrund. Entsprechendes gilt wohl beim „Kauf“ eines Skipasses (Instandhaltung der Pisten, Beförderung der Skigäste).139 Lässt sich kein eindeutiger Schwerpunkt auf der Dienstleistung ermitteln, so ist nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO die charakteristische Leistung zu bestimmen und an den gewöhnlichen Aufenthalt ihres Erbringers anzuknüpfen. Im Vergleich zur Anknüpfung nach Abs. 1 lit. b wird sich hieraus indes meist kein abweichendes Ergebnis im Hinblick auf das anwendbare Recht ergeben.140 Arbeitsverträge, die nach Art. 8 Rom I-VO als lex specialis angeknüpft werden, unterscheiden sich von allgemeinen Dienstleistungsverträgen durch die spezifische Weisungsbefugnis des Arbeitgebers.141

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b) Rechtsberatung Die europäischen Grundfreiheiten (freier Dienstleistungsverkehr, Niederlassungsfreiheit), gelten 38 auch für die Rechtsberatung: Gemäß einer eigenen Niederlassungsrichtlinie von 1998142 ist unter bestimmten Voraussetzungen eine dauerhafte Ausübung der Tätigkeit im EU-Ausland möglich.143 Nach der Dienstleistungsrichtlinie von 1977144 können Staatsangehörige anderer EU-Mitgliedstaaten, welche dort zur Tätigkeit als Rechtsanwalt berechtigt sind, vorübergehend in Deutschland als Rechtsanwalt tätig werden; hierbei haben sie die Stellung eines Rechtsanwalts i.S.d. deutschen Rechts. Die Umsetzung beider Rechtsakte erfolgte im Wesentlichen durch das EuRAG145. Das Verbot der mehrfachen Niederlassung kann gegenüber in anderen Mitgliedstaaten bereits zugelassenen Anwälten nicht geltend gemacht werden (vgl. §§ 29a, 206 BRAO). Für den Anwaltsvertrag (einschließlich der Erstellung von Third Party Legal Opinions146) ist nach Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO das Recht des Sitzes der mit der Interessenwahrnehmung beauftragten

136 BGH v. 5.5.1986 – III ZR 233/84, NJW 1986, 3077; zur Anknüpfung bei einem Kollegialschiedsgericht unten Rz. 152. 137 Born, Auftrittsvertrag für Musikgruppen (1990), S. 37 ff.; Beispiel in Cass.soc. v. 1.10.1992 – Sté Festival International de la musique de Besançon vs. Association Les congés spectacles, D.S.Jur. (IR) 1992, 248. 138 Kronke, IPRax 1994, 472. 139 Rb. Amsterdam v. 27.9.2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6957, N.I.P.R. 2017, 832 (Nr. 444). 140 So auch Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 48. 141 Hof Den Haag v. 7.4.2020 – ECLI:NL:GHDHA:2020:795, N.I.P.R. 2020, 501 (Nr. 336); Rb. Rotterdam v. 26.10.2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8844, N.I.P.R. 2019, 442 (Nr. 184); vgl. auch Grabitz/Hilf/Nettesheim/ Forsthoff, Art. 45 AEUV Rz. 69. 142 RL 98/5/EG zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde v. 16.2.1998, ABl. EG 1998 L 77/36. 143 Hierzu EuGH v. 17.7.2014 – verb. C-58/13 u. C-59/13 – Torresi vs. Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Macerata, NJW 2014, 2849. 144 RL 77/249/EWG zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte v. 22.3.1977, ABl. EG 1977 L 78/17. 145 Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland v. 9.3.2000, BGBl. 2000 I, 182/1349. 146 Reithmann/Martiny/Knöfel9, Rz. 10.33 m.w.N.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht Kanzlei maßgeblich.147 Gleiches gilt für Patentanwälte und nichtanwaltliche Rechtsberater sowie für den Mediatorvertrag148. Bei Verbrauchermandaten kommt ggf. eine Anknüpfung nach Art. 6 Rom I-VO in Betracht.149 Wird ein Anwalt beraterlich in die Rechtsverfolgung im Ausland durch eine ausländische Kanzlei einbezogen, so kommt eine Näherbeziehung zum Ort der Rechtsverfolgung gem. Abs. 3 in Betracht.150 Einzelne Normen des deutschen Gebührenrechts setzen sich indes als Eingriffsnormen auch gegenüber ausländischem Vertragsstatut durch (hierzu Art. 9 Rom I-VO Rz. 49 f.). 40

Der Vertrag mit einem Notar fällt dann, wenn dieser – wie etwa nach deutschem Recht (§ 1 BNotO) – unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes ist, nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO, da das Rechtsverhältnis zwischen ihm und seinem Klienten dann auch bei der gebotenen autonomen Qualifikation öffentlich-rechtlicher Natur ist.151 Gebührenforderungen sowie Haftung des Notars unterliegen deshalb stets dem Recht seiner Bestellung. c) Bau und Anlagenbau

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Bau- und Anlagenverträge sind besondere Typen des Werkvertrags, so dass mangels Rechtswahl152 grundsätzlich an die Niederlassung des Unternehmers anzuknüpfen ist;153 Abs. 1 lit. c ist nicht anwendbar, da der Bauvertrag kein dingliches Recht an der Sache zum Gegenstand hat.

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Zu beachten ist, dass vielfach internationale Formularbedingungen Anwendung finden. Von überragender praktischer Bedeutung sind die Internationalen Vertragsbedingungen der Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils (FIDIC), deren jüngste Fassung von 2017 stammt.154 Es handelt sich im Einzelnen um die Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer 2nd Ed (2017 Red Book), die Conditions of Contract for Plant and DesignBuild 2nd Ed (2017 Yellow Book), die Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects 2nd Ed (2017 Silver Book) die Conditions of Contract for Underground Works (2019 Emerald Book) sowie die Short Form of Contract 1st Ed (1999 Green Book).155 Diese regeln indes nicht die Frage des anwendbaren Rechts bei fehlender Rechtswahl.

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Eine Näherbeziehung des Bauvertrags zur Baustelle nach Abs. 3 besteht in der Regel nicht,156 da die Leistung des Unternehmers meist nicht auf die Errichtung des Baus beschränkt ist, sondern auch des147 BGH v. 29.9.2011 – IX ZR 134/08, juris; KG v. 12.10.1999 – 10 WF 27/99, Rpfleger 2000, 85; OLG Stuttgart v. 13.12.2000 – 3 U 169/00, IPRspr. 2000 Nr. 135; LG Köln v. 11.8.2011 – 2 O 310/09, IPRspr. 2011 Nr. 28; OVG Berlin-Bdb. v. 9.12.2011 – OVG 2 M 49/11, IPRspr. 2011 Nr. 292; OLG Hamburg v. 18.5.2017 – 4 U 194/16, NJW-RR 2017, 1465; OLG Brandenburg v. 4.12.2018 – 6 U 133/14, NJOZ 2019, 968 Rz. 15; Rb. Amsterdam v. 14.4.2021 – ECLI:NL:RBAMS:2021:3591, N.I.P.R. 2021, 849 (Nr. 545); Berger, NJW 2001, 1533; Knöfel, AnwBl. 2003, 3. 148 Hof Arnhem-Leeuwarden v. 4.8.2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6134, N.I.P.R. 2021, 135 (Nr. 60); Unberath in FS von Hoffmann (2011), S. 500, 507 ff.; zur akzessorischen Anknüpfung an das auf die Mediationsvereinbarung anwendbare Recht unten Rz. 150. 149 BGH v. 18.3.2004 – IX ZR 255/00, NJW 2004, 1521. 150 Heß, NJW 1999, 2485. 151 So auch zur parallelen Fragestellung im Europäischen Zivilprozessrecht Mankowski in Rauscher, EuZPR/ EuIPR (2021), Art. 1 Brüssel Ia-VO Rz. 51. 152 Für eine stillschweigende Wahl deutschen Rechts durch Vereinbarung der VOB BGH v. 14.1.1999 – VII ZR 19/98, NJW-RR 1999, 813. 153 BGH v. 25.2.1999 – VII ZR 408/97, NJW 1999, 2442; OLG Brandenburg v. 29.11.2000 – 13 U 110/00, NJ 2001, 258; OLG München v. 18.1.2018 – 23 U 57/17, NJOZ 2018, 1390; Rb. Rotterdam v. 3.11.2021 – ECLI: NL:RBROT:2021:10738, N.I.P.R. 2022, 123 (Nr. 106). 154 Atzpodien/Müller, RIW 2006, 331 (zur Fassung von 1999). 155 Demblin/Mörth, FIDIC Bau- und Anlagenbauverträge2 (2019); Godwin, The 2017 Fidic Contracts (2020); zu den Fassungen von 1999: Mallmann, Bau- und Anlagenbauverträge nach den FIDIC-Standardbedingungen (2002); Wiegand, RIW 2000, 197; Baker/Mellors/Chalmers/Lavers, FIDIC Contracts: Law and Practice (2009). 156 BGH v. 25.2.1999 – VII ZR 408/97, NJW 1999, 2442; OLG Brandenburg v. 25.5.2000 – 12 U 159/99, OLG-NL 2002, 3; OLG Köln v. 22.3.2021 – 16 U 165/20, 16 U 165/20, NJW-RR 2021, 1109; a.A. KG v. 28.5.1999 – 21 U 1947/99, IPRax 2000, 405.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

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sen Planung sowie Transportleistungen umfassen kann.157 Nur im Einzelfall, nämlich wenn die Leistungen am Ort der Baustelle deutlich überwiegen, kommt eine Näherbeziehung in Betracht.158 Ein Indiz hierfür kann ein am Ort der Baustelle befindliches, mit verantwortlichen Mitarbeitern besetztes Büro des Unternehmers sein, wenn ein solches nicht bereits eine Niederlassung i.S.d. Art. 19 Abs. 2 Rom I-VO begründet.159 Letzteres ist aber wohl nur dann der Fall, wenn das Büro für einen längeren Zeitraum als ein Jahr besteht (hierzu auch Art. 19 Rom I-VO Rz. 17). Werden die Leistungen sowohl von der Hauptniederlassung als auch von der Zweigniederlassung am Ort der Baustelle erbracht, ist der wertmäßige Schwerpunkt zu ermitteln.160 Der Anspruch des Bauunternehmers auf hypothekarische Sicherung unterliegt ebenfalls dem Werkvertragsstatut, da es sich um einen daraus abgeleiteten schuldrechtlichen Anspruch handelt.161 Hingegen ist für das gesetzliche Werkunternehmerpfandrecht gem. Art. 43 EGBGB die lex rei sitae maßgeblich.162 Der internationale Industrieanlagenvertrag ist ein Typenkombinationsvertrag, der Elemente des 44 Kauf-, Werk- sowie Lizenzvertrags enthält. Praktisch dürfte angesichts der Vielfalt an Verpflichtungen meist eine Rechtswahl getroffen worden sein. Liegt eine solche nicht vor, so gelten die für den Bauvertrag beschriebenen Grundsätze. Anwendbar ist nach lit. b bzw. – falls der Vertragsschwerpunkt nicht eindeutig zu bestimmen ist – nach Abs. 2 das Recht am Sitz des Auftragnehmers.163 Nur im Einzelfall, insbesondere bei umfangreichen Mitwirkungspflichten des Bestellers (Stellung von Personal, Maschinen und Grundstücken; Mitwirkung an der Organisation sowie am Gütertransport vor Ort) kommt eine Näherbeziehung zum Errichtungsort nach Abs. 3 in Betracht.164 Subunternehmerverträge sind jeweils selbstständig anzuknüpfen.165 Eine akzessorische Anknüpfung an den Hauptvertrag nach Abs. 3 kommt mangels Personenidentität nicht in Betracht; etwas anderes gilt nur, wenn sich der Subunternehmer der Geltung des Hauptvertrags unterwirft (hierzu unten Rz. 150). Einige ausländische Rechtsordnungen, wie insbesondere das französische Recht, die einen Direktanspruch des Subunternehmers gegen den Besteller beinhalten, qualifizieren diesen als international zwingende Eingriffsnorm (hierzu Art. 9 Rom I-VO Rz. 114).

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d) Bankgeschäfte aa) Begriff der Dienstleistung Bankgeschäfte fallen nicht insgesamt unter Abs. 1 lit. b, sondern nur dann, wenn sie tätigkeitsbezogen sind. Dies gilt zwar für das Einlagengeschäft, das nach h.M. als „unregelmäßiger Verwahrungsvertrag“ bzw. Summenverwahrung zu qualifizieren ist,166 nicht aber für das Kreditgeschäft, da die

157 So i.E. auch Reithmann/Martiny/Thode9, Rz. 6.394. 158 Vgl. Rb. Arnhem v. 16.5.2012 – 212916, N.I.P.R. 2012, 461 (Nr. 339): deutsches Unternehmen errichtete in den Niederlanden ein Gebäude; das Gericht bejahte eine Näherbeziehung zum niederländischen Recht aufgrund des Orts der Baustelle, der Beteiligung niederländischer Subunternehmer, der Maßgeblichkeit niederländischer Bauvorschriften sowie der Einschaltung eines niederländischen Bausachverständigen. Vgl. weiterhin franz. Cass.civ. 3ème v. 23.9.2014 – ECLI:FR:CCASS:2014:C301112: Unternehmen aus der deutschsprachigen Schweiz errichtete in Frankreich für einen französischen Besteller Silos; das Gericht bejahte einer Näherbeziehung zum französischen Recht aufgrund Ort der Baustelle, französischer Vertragssprache, der Bezeichnung der Preise in FF sowie der Einschaltung eines französischen Subunternehmens mit Rechtswahl zugunsten des französischen Rechts. 159 Kropholler, IPR6, § 52 III 2c (S. 469). 160 Ausführlich: Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 67. 161 OLG Köln v. 29.4.1983 – 9 U 221/82, IPRax 1985, 161 m. Anm. Schröder, IPRax 1985, 145. 162 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 352; näher Kartzk, ZfBR 1993, 205 ff. 163 OLG Hamm v. 25.11.1992 – 11 I 92/92, OLGRspr. 1993, 161; Reithmann/Martiny/Thode9, Rz. 8.1; BeckOK/ BGB/Spickhoff (2021), Rz. 12. 164 Für eine grundsätzliche Anknüpfung an den Errichtungsort dagegen Erman/Stürner16, Rz. 15. 165 BeckOK/BGB/Spickhoff (2021), Rz. 35; Pulkowski, IPRax 2001, 308. 166 So BGH v. 23.2.1983 – IVa ZR 186/81, IPRspr. 1983 Nr. 36; OLG München v. 6.4.2016 – 20 U 3830/15, IPRax 2020, 565 Rz. 23; Cass.com. v. 18.6.2013 – 11-27132, Clunet 2014, 858 m. Anm. Pellegrini; Reithmann/Martiny/Freitag9, Rz. 13.28; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 453; a.A. Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht Überlassung von Kapital auf Zeit keine Tätigkeit i.S.d. europäischen Dienstleistungsbegriffs ist (zum Begriff der Dienstleistung näher oben Rz. 34 ff.).167 47

Beim Factoring168 ist wie folgt zu differenzieren: Trägt der Factor das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (echtes Factoring), so handelt es sich im Schwerpunkt um einen Forderungskauf mit einzelnen Elementen der Geschäftsbesorgung, der nach Abs. 2 an den Sitz des Verkäufers anzuknüpfen ist (hierzu unten Rz. 86); dass „auch hier die Dienstleistungselemente des Factors nicht völlig verdrängt werden“,169 ändert nichts an dem eindeutigen Schwerpunkt auf den kaufvertraglichen Elementen.170 Verbleibt das Bonitätsrisiko hingegen beim Factor-Kunden (unechtes Factoring), so liegt je nach Ansicht ein gleichfalls unter Abs. 2 zu subsumierender Darlehensvertrag – bei dem freilich der Factor als Darlehensgeber die vertragscharakteristische Leistung erbringt – oder aber ein nach Art. 1 lit. b Rom I-VO anzuknüpfender Geschäftsbesorgungsvertrag vor.171 Praktische Auswirkungen ergeben sich aus der unterschiedlichen Einordnung als Darlehens- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag nicht, da Abs. 1 lit. b lediglich eine Konkretisierung des in Abs. 2 enthaltenen Grundsatzes der Anknüpfung nach der vertragscharakteristischen Leistung darstellt (hierzu oben Rz. 19). Entsprechendes gilt für die im Exportgeschäft gebräuchliche Forfaitierung,172 bei der der Forfaiteur nicht einfache Forderungen aus Warenkaufverträgen, sondern Solawechsel (promissory notes) des ausländischen Abnehmers des Forfaitists (Verkäufer) erwirbt, sowie das Diskontgeschäft,173 d.h. den Ankauf von Wechseln und Schecks, gegebenenfalls unter Abzug eines Zwischenzinses (Diskonts) für die Zeit bis zur Fälligkeit der verbrieften Forderung.

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Eindeutig Dienstleistungen i.S.v. Abs. 1 lit. b sind: Kommissionsverhältnisse zwischen Bank und Kunden als Grundlage des Effektengeschäfts, also der Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren in eigenem Namen, aber für fremde Rechnung; die Kaufverträge als Ausführungsgeschäfte sind mangels Personenidentität unabhängig hiervon anzuknüpfen (hierzu unten Rz. 150), – die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft); insoweit ist auf das Haager Übereinkommen über das auf bestimmte Rechte in Bezug auf Intermediär-verwahrte Wertpapiere anzuwendende Recht vom 5.7.2006174 hinzuweisen, welches freilich nur dingliche Rechtsfragen erfasst und die rein vertraglichen Beziehungen zwischen Depotinhaber und Intermediär ausdrücklich ausklammert (Art. 2 Abs. 3 lit. a Rom I-VO), – der Überweisungsverkehr als Form des bargeldlosen Zahlungsverkehrs (auch Giroverkehr).175 Ausgelöst wird die Überweisung durch einen Überweisungsauftrag des Bankkunden oder, beim Lastschriftverfahren, des Überweisungsempfängers. Dem Auftrag kann ein Girovertrag zugrunde liegen, es kann sich aber auch um einen isolierten Überweisungsauftrag für den Einzelfall handeln. Zwischen den an der Ausführung der Überweisung beteiligten Kreditinstituten bestehen Zahlungsverträge (sog. Interbankenverkehr), die gleichfalls Geschäftsbesorgungen zum Gegenstand haben.176 Auf europäischer Ebene wurde das Recht des Zahlungsverkehrs durch die Zahlungsdienste-Richtlinie177 harmonisiert: Nach Art. 2 Abs. 1 gelangt die RL für Zahlungsdienste, die innerhalb der Union erbracht werden, zur Anwendung; deren Titel III (Transparenz der Vertrags-

167 168 169 170 171 172 173 174 175 176

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Rz. 318, wonach es sich um einen Darlehensvertrag handelt, der an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der Einlage anzuknüpfen ist. Unzutreffend daher BGH v. 28.2.2012 – XI ZR 9/11, RIW 2012, 566. Zum vorrangig anwendbaren sachrechtsvereinheitlichenden UNIDROIT-Übereinkommen von Ottawa über das Internationale Factoring v. 28.5.1988 unten Rz. 87. So Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 107; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 460. Staudinger/Beckmann (2013), Vorbem. zu § 433 Rz. 258 m.w.N. Für Anknüpfung nach Abs. 1 lit. b: Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 107; Reithmann/Martiny/Freitag9, Rz. 13.75; Calvo Caravaca/Carrascosa González, DIP II13 Nr. 179 (a5). Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 109; Reithmann/Martiny/Freitag9, Rz. 13.68, 13.70; BeckOK/BGB/Spickhoff (2021), Rz. 21; Einsele, WM 2009, 289, 291. Reithmann/Martiny/Freitag9, Rz. 13.72. Deutsche Übersetzung abgedruckt in: IPRax 2003, 550. Das Übereinkommen trat am 1.4.2017 in Kraft; Vertragsstaaten sind Mauritius, die Schweiz und die Vereinigten Staaten. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 92; Einsele, WM 2009, 289, 291. OLG Düsseldorf v. 19.5.2010 – 15 U 198/09, NJW-RR 2011, 57.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

bedingungen und Informationspflichten der Zahlungsdienste) und Titel IV (Rechte und Pflichten bei der Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten) gelten ausnahmslos jedoch nur für Zahlungsvorgänge in der Währung eines Mitgliedstaats, wenn alle beteiligten Zahlungsdienstleister in der Union ansässig sind (Art. 2 Abs. 2 Rom I-VO). Darüber hinaus greifen einzelne enumerativ aufgezählte Regelungen der RL auch für Zahlungsvorgänge in drittstaatlicher Währung, wenn alle beteiligten Zahlungsdienstleister in der Union ansässig sind (Art. 2 Abs. 3 Rom I-VO) bzw. darüber hinaus stets bei Beteiligung eines in der Union ansässigen Zahlungsdienstleisters für diejenigen Bestandteile der Zahlungsvorgänge, welche in der Union getätigt wurden (Art. 2 Abs. 4 Rom I-VO), – das Dokumenteninkasso, welches in einer Vereinbarung besteht, durch welche der Auftraggeber, meist ein Exporteur, seine Bank damit betraut, den Gegenwert für von ihm eingereichte Dokumente (etwa Warenpapiere) beim Inkassobezogenen, in der Regel dem Importeur, gegen Aushändigung der Dokumente einzuziehen bzw. über eine weitere Bank einziehen zu lassen. Von Bedeutung sind insoweit die von der ICC herausgegebenen Einheitlichen Richtlinien für Inkassi (Uniform Rules for Collections) [ERI (URC) 522] in der seit dem 1.1.1996 geltenden Neufassung;178 diese gelten kraft Parteivereinbarung, so etwa gem. Nr. 1 Abs. 1 AGB-Banken i.V.m. dem jeweiligen Inkassoauftrag, – das Investmentgeschäft,179 bei dem spezialisierte Kapitalanlagegesellschaften (Investmentgesellschaft) im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger deren Geldeinlagen nach dem Grundsatz der Risikomischung etwa in börsengängigen Wertpapieren, Grundstücken oder Beteiligungen gesondert vom eigenen Vermögen der Gesellschaft anlegen und über die sich hieraus ergebenden Rechte der Anleger Urkunden (Anteilscheine, Investmentzertifikate) ausstellen.180 bb) Anknüpfung Meist dürfte im Falle von Bankgeschäften eine Rechtswahl erfolgen. So sehen etwa Nr. 6 Abs. 1 AGB- 48a Banken bzw. AGB-Sparkassen die Geltung deutschen Rechts vor;181 die Regelung ist mit § 307 BGB vereinbar.182 Ist im Einzelfall eine Rechtswahl nicht erfolgt, so unterliegen Bankgeschäfte in der Regel dem Recht am Sitz der kontoführenden Bank.183 Dieselben Grundsätze kommen auch im Rechtsverkehr zwischen mehreren Banken (Interbankenverkehr) zum Tragen. Es gelangt folglich das Recht derjenigen Bank zur Anwendung, die die bankcharakteristische Leistung erbringt, was in der Regel die beauftragte Bank ist.184 cc) Insbesondere: das Dokumentenakkreditiv Das Dokumentenakkreditiv (letter of credit), welches für das Exportgeschäft von großer Bedeutung 49 ist, ist die Verpflichtungserklärung einer Bank, der sog. Akkreditivbank gegenüber dem Auftraggeber bzw. Käufer, Zug um Zug gegen die Übergabe bestimmter, näher spezifizierter Dokumente, etwa Konnossemente, Lagerscheine oder Ladescheine, den Kaufpreis für eine Ware an deren Verkäufer zu

177 RL (EU) 2015/2366 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der RL 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der VO (EU) Nr. 1093/2010 sowie zur Aufhebung der RL 2007/64/EG v. 25.11.2015, ABl. EU 2015 L 337/35. 178 Abgedruckt in: WM 1996, 229, sowie MünchKomm/HGB, Bd. 5 Anl. zu I ZahlungsV; hierzu Schimansky/ Bunte/Lwowski/T. Fischer, Bankrechts-Handbuch4 (2017), § 119 Rz. 5 ff. 179 Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Schütze/Vorpeil, Handbuch des Kapitalanlagerechts5 (2020), § 7 Rz. 62; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 114. 180 Zur europäischen Rechtsangleichung auf diesem Gebiet vgl. Lehmann in MünchKomm/BGB, IntFinMarktR8, Rz. 391 ff. 181 BGH v. 9.3.1987 – II ZR 238/86; NJW 1987, 1825; zur Rechtswahl auch: Einsele, WM 2009, 290. 182 Baumbach/Hopt/Hopt40, AGB-Sp Abs. 6 Rz. 1. 183 BGH v. 17.7.2001 – XI ZR 325/00, NJW 2001, 2968, 2970; OLG Celle v. 16.9.1998 – 14a (6) U 281/96, IPRspr. 1998 Nr. 76; OLG Saarbrücken v. 6.7.2001 – 1 U 55/99-131, IPRspr. 2001 Nr. 30. 184 BGH v. 26.9.1989 – XI ZR 178/88, NJW 1990, 242, 244; BGH v. 4.3.2004 – IX ZR 185/02, WM 2004, 1177; OLG Düsseldorf v. 19.5.2010 – 15 U 198/09, NJW-RR 2011, 57; Einsele, AcP 1999, 165; Schneider, WM 1999, 2191; zur Anknüpfung beim Crowdfunding vgl. Freitag/Wolf, WM 2021, 1009, 1011.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht leisten. Die Akkreditivbank bedient sich zumeist eines weiteren im Land des Verkäufers angesiedelten Kreditinstituts als Korrespondenzbank. Deren Rolle kann dabei auf die Funktion einer bloßen Zahlstelle oder auf die einer Avisbank beschränkt sein, die dem Verkäufer die Eröffnung des Akkreditivs nur anzeigt und die von diesem eingereichten Dokumente ohne Prüfung an die Erstbank weiterleitet. Die Korrespondenzbank kann sich allerdings auch selbst durch eine Bestätigung des Akkreditivs unmittelbar gegenüber dem Verkäufer verpflichten, woraus dann eine weitere eigenständige (abstrakte) Verpflichtung entsteht.185 50

Weitgehende Verwendung im internationalen Wirtschaftsverkehr finden die von der ICC herausgegebenen Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits), deren aktuelle Fassung (ERA/UCP 600) 2007 in Kraft getreten ist.186 Ihre Geltung beruht auf Parteivereinbarung; Nr. 1 Abs. 1 AGB-Banken i.V.m. dem jeweiligen Akkreditivauftrag nehmen auf sie Bezug.

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Auf das Dokumentenakkreditiv finden mangels Rechtswahl die dargestellten Grundsätze Anwendung. Im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Akkreditivbank gilt somit ebenso wie im Verhältnis zwischen Akkreditivbank und Begünstigtem/Verkäufer das Recht der Akkreditivbank, da diese die charakteristische Dienstleistung im Sinne von Abs. 1 lit. b erbringt.187 Im Verhältnis zwischen Akkreditivbank und Korrespondenzbank findet das Recht der Korrespondenzbank Anwendung, da sie die für diesen Vertrag charakteristische Dienstleistung erbringt; erfasst werden insbesondere die Ansprüche auf Aufwendungsersatz bei Inanspruchnahme durch den Begünstigten.188 Im Verhältnis zwischen Begünstigtem und Zweitbank gelangt das Recht der Zweitbank nur dann zur Anwendung, wenn diese das Akkreditiv bestätigt, nicht jedoch bei Einschaltung als Avisbank.189 Wird die Zweitbank als Avisbank tätig, wird der Begünstigte gem. Art. 9 ERA 600 in den Schutzbereich des Vertrags zwischen den beiden Banken einbezogen, so dass dessen Ansprüche gegen die Zweitbank dem auf den Vertrag zwischen den Banken anwendbaren Recht unterliegen.

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Umstritten ist, wie sich das Einschalten einer Zweitbank auf das auf die Ansprüche des Begünstigten gegen die Akkreditivbank anzuwendende Recht auswirkt. Zum Teil wird vertreten, in einem solchen Fall sowohl die Ansprüche gegen die Korrespondenzbank, unabhängig davon, ob diese als Zahlstelle oder als bestätigende Bank fungiert, als auch die Ansprüche gegen die eröffnende Akkreditivbank dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der Korrespondenzbank zu unterstellen.190 Bei mehreren Zahlstellen soll diejenige den Ausschlag geben, die im Land des Begünstigten liegt.191 Nach zutreffender Ansicht hat die Einschaltung der Zweitbank indes keine Auswirkung auf das Verhältnis zwischen Begünstigtem und Erstbank. Vielmehr bleibt es in diesem Verhältnis bei der Anknüpfung an den Sitz der eröffnenden Bank, da diese die für den Vertrag charakteristische Leistung erbringt. Dass daneben die bestätigende Bank eine eigene Verpflichtung gegenüber dem Begünstigten eingegangen ist, vermag daran nichts zu ändern.192 Etwas anderes verbietet sich bereits aus rechtspraktischen Gründen, da die Zweitbank häufig erst nach Eröffnung des Akkreditivs eingeschaltet oder später ausgetauscht wird; dies hätte nach der hier verworfenen Ansicht einen Statutenwechsel

185 von Bar, ZHR 152 (1988), 38. 186 Hierzu Schimansky/Bunte/Lwowski/Jäger/Haas, Bankrechts-Handbuch5 (2017), § 120 Rz. 15 ff. 187 Unstreitig jedenfalls, wenn keine Zweitbank eingeschaltet wird; OLG Frankfurt v. 12.11.1991 – II ZR 252/90, RIW 1992, 315; Taurus Petroleum Ltd. vs. State Oil Marketing Co of the Ministry of Oil, Republic of Iraq, [2016] UKSC 64, 2 All ER 1037 Rz. 35 (allerdings Anwendung von Abs. 2); von Bar, ZHR 152 (1988), 53; Schefold, IPRax 1990, 21. 188 OLG Frankfurt v. 22.9.1987 – VII R 171/84, WM 1988, 254; Rb. Rotterdam v. 26.11.2008 – 289589, N.I.P.R. 2009, 110 (Nr. 51); vgl. auch: OLG Koblenz v. 7.7.1989 – 2 U 1176/85, RIW 1989, 815. 189 OLG Frankfurt v. 12.11.1991 – II ZR 252/90, RIW 1992, 315; Schefold, IPRax 1990, 21 ff.; Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 348. 190 OLG Frankfurt v. 22.9.1987 – VII R 171/84, WM 1988, 254; Jayme, Kollisionsrecht und Bankgeschäfte (1977), S. 35 f. 191 OLG Frankfurt v. 25.3.1986 – 5 U 39/85, RIW 1986, 905; Jayme, Kollisionsrecht und Bankgeschäfte (1977), S. 34 ff. 192 Schefold, IPRax 1990, 20, 21; Reithmann/Martiny/Freitag9, Rz. 13.62.

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zur Folge. Entsprechendes gilt bei Einschaltung einer ausländischen Zahlstelle;193 diese begründet auch keine Näherbeziehung zum Recht des Zahlungsortes nach Abs. 3. 6. Sonderfall I: Vertriebsverträge (lit. f) a) Vertragshändler (Eigenhändler) Der Vertrags- oder Eigenhändler verkauft im eigenen Namen und für eigene Rechnung Waren des 53 Lieferanten oder Herstellers. Durch einen Vertragshändler- oder Eigenhändlervertrag ist er fest in dessen Vertriebssystem eingegliedert. Enthält dieser Vertrag die Verpflichtung des Lieferanten bzw. Herstellers, in einem bestimmten Gebiet niemand anderen als den Vertragshändler mit seinen Waren zu beliefern, so handelt es sich um einen Alleinvertriebsvertrag. Zudem verpflichtet sich der Vertragshändler häufig, keine anderen Waren als diejenigen des Lieferanten zu vertreiben und diese auch von niemand anderem zu beziehen.194 Nach altem Recht war die Anknüpfung von Vertriebsverträgen umstritten. Vor allem französische Gerichte sahen die charakteristische Leistung in der (späteren) Lieferung seitens des Lieferanten/Herstellers und wandten bei objektiver Anknüpfung dessen Recht an,195 während die in Deutschland h.M. die vertragscharakteristische Leistung in den Pflichten des Vertragshändlers zu Warenabsatz, Marktbearbeitung, Kundendienst und Lagerhaltung erblickte. Gemäß Abs. 1 lit. f, der lex specialis zu lit. b ist, sind Vertriebsverträge nunmehr grundsätzlich an das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Vertriebshändlers anzuknüpfen.196 Ziel der Neuregelung ist die Schaffung von Rechtssicherheit, da das anwendbare Recht im Voraus bestimmbar wird. Die Anknüpfung an den Sitz des Vertragshändlers als – nach zutreffender Ansicht197 – Erbringer der vertragscharakteristischen Leistung dient zudem auch seinem Schutz als strukturell unterlegener Vertragspartei. Zur Frage eines Schutzes des Vertragshändlers über die Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen Reithmann/Martiny/Fabig9, Rz. 23.160 ff. Die zur Erfüllung des Vertragshändlervertrags abgeschlossenen einzelnen Kaufverträge sind selbstständig anzuknüpfen und unterliegen somit nach Abs. 1 lit. a grundsätzlich dem Sitzrecht des Verkäufers; insbesondere kann das UN-Kaufrecht zur Anwendung gelangen. Enthält der Vertragshändlervertrag bereits Abmachungen, die den Inhalt der künftig abzuschließenden Lieferverträge betreffen, wie etwa Festlegungen bzgl. der anwendbaren AGB oder der Rabattstufen (sog. Rahmenvertrag), so kommt eine akzessorische Anknüpfung der Einzellieferverträge an das Statut der Rahmenvereinbarung nach Abs. 3 in Betracht (zur akzessorischen Anknüpfung unten Rz. 148 ff.).198

193 Thorn, IPRax 1996, 257, 259. 194 Zur kartellrechtlichen Problematik solcher Verträge Martinek/Semler/Flohr/Martinek, Handbuch des Vertriebsrechts4 (2016), § 1 Rz. 27 ff. 195 Cass.civ. 1re v. 15.5.2001 – Optelec vs. soc. Midtronics, Rev.crit.Dip. 91 (2002), 86 m. Anm. Lagarde; Cass.civ. 1re v. 25.11.2003 – Soc. Ammann-Yanmar vs. Soc. Zwaans, Rev.crit.Dip. 93 (2004), 102 m. Anm. Lagarde. 196 BGH v. 9.11.1994 – VIII ZR 41/94, NJW 1995, 318; BGH v. 12.5.1993 – VIII ZR 110/92, NJW 1993, 2753, 2754; BGH v. 9.11.1994 – VIII ZR 41/94, NJW 1995, 318, 319; NJW-RR 2002, 1433; OLG Düsseldorf v. 21.6.2013 – 16 U 172/12, IPRspr. 2013 Nr. 50; OLG Köln v. 1.7.2005 – 19 U 194/04, IPRspr. 2005 Nr. 1; OLG Köln v. 5.4.2012 – 19 U 119/09, IPRspr. 2012 Nr. 52; OLG München v. 8.2.2006 – 7 AZR 500/04, RIW 2006, 706; Hof Arnhem v. 6.12.2011 – 200.070.812/01, N.I.P.R. 2012, 91 (Nr. 59); Rb. Oost-Brabant v. 11.2.2013 – C/01/256928, N.I.P.R. 2013, 301 (Nr. 172); Rb. Rotterdam v. 1.10.2012 – 408074, N.I.P.R. 2012, 667 (Nr. 462); Rb.’s-Hertogenbosch v. 6.6.2012 – 245427, N.I.P.R. 2012, 520 (Nr. 380); Rb. Gelderland v. 4.4.2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2799, N.I.P.R. 2018, 610 (Nr. 285); Hof ’s-Hertogenbosch v. 2.4.2018, ECLI:NL:GHSHE:2019:1225, N.I.P.R. 2019, 712 (Nr. 359); Rb. Noord-Holland v. 16.12.2021 – ECLI:NL: RBNHO:2021:11537, N.I.P.R. 2022, 122 (Nr. 101); abweichend Rb. Rotterdam v. 23.6.2021 – ECLI:NL: RBROT:2021:6206, N.I.P.R. 2021, 854 (Nr. 565; „Dauerleistungsvertrag“). 197 Vgl. OLG Frankfurt v. 26.11.2018 – 8 U 168/17, juris Rz. 8. 198 OLG Düsseldorf v. 11.7.1996 – 6 U 152/95, RIW 1996, 959; stattdessen für eine stillschweigende Rechtswahl zugunsten des Rechts des Rahmenvertrags plädierend: OLG Hamburg v. 5.10.1998 – 12 U 62/97, IPRspr. 1998 Nr. 34.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht b) Handelsvertreter 55

Handelsvertreter ist, wer als selbstständiger Gewerbetreibender gegen Zahlung eines Entgelts ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Die Einordnung des Handelsvertretervertrags unter die Vertragstypen des Abs. 1 ist umstritten. Die h.M. stuft ihn parallel zum Makler- und Kommissionsvertrag als Dienstleistung i.S.v. lit. b ein.199 Ein Vertriebsvertrag nach lit. f komme nicht in Betracht, da der Handelsvertreter – anders als der Vertragshändler – kein eigenes Absatzrisiko trage.200 Dagegen spreche auch die englische Sprachfassung: Ein „agent“ falle nach allgemeinem Sprachverständnis nicht unter die Kategorie des „distribution contract“. Beide Argumente erscheinen indes nicht zwingend. Für eine Qualifikation des Handelsvertretervertrags als Vertriebsvertrag spricht zunächst eine rechtstatsächliche Betrachtung. Das faktische Erscheinungsbild des Handelsvertreters weist eine erhebliche Bandbreite auf und muss sich keineswegs auf die Vermittlung bzw. den Abschluss von Verträgen beschränken.201 Auch der Handelsvertreter wird selbstständig tätig und kann im Rahmen seiner Tätigkeit eine dem Vertragshändler sehr ähnliche Stellung im Vertriebssystem des Unternehmers einnehmen. Eine teleologische Betrachtung führt zum selben Ergebnis. Ziel des Abs. 1 lit. f ist es auch, die strukturell schwächere Partei des Vertragsverhältnisses durch die Berufung ihres Umweltrechtes zu schützen.202 Dieses Schutzes bedarf der Handelsvertreter in gleichem Maße wie der Vertragshändler. Somit erscheint eine Einordnung unter Abs. 1 lit. f angezeigt. Freilich sind die praktischen Unterschiede zur Gegenansicht gering, da sowohl nach lit. f als auch nach lit. b an den gewöhnlichen Aufenthalt des Handelsvertreters anzuknüpfen ist.

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Gemäß Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO vorrangig zu beachten ist das kollisionsrechtsvereinheitlichende Haager Übereinkommen über das auf Verträge von Vertretern und die Stellvertretung anwendbare Recht vom 14.3.1978.203 Zwar wurde das Abkommen von Deutschland nicht ratifiziert, es gilt aber außer in Argentinien auch in den EU-Mitgliedstaaten Frankreich, den Niederlanden und Portugal. Somit besteht selbst innerhalb der Union weiterhin die Möglichkeit zum forum shopping. Zwar erklärt Art. 6 Rom I-VO des Übereinkommens mangels Rechtswahl wie Art. 4 Abs. 1 lit. f Rom I-VO primär das Recht der gewerblichen Niederlassung bzw. des gewöhnlichen Aufenthalts des Vertreters für anwendbar, macht hiervon jedoch eine Ausnahme zugunsten der Rechtsordnung am gewöhnlichen Aufenthalt des Geschäftsherrn, wenn auch die Vertretertätigkeit hauptsächlich in diesem Land zu erbringen ist.

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Das materielle Handelsvertreterrecht ist innerhalb der Europäischen Union durch die Handelsvertreterrichtlinie von 1986204 weitgehend angeglichen. Die Bestimmungen der RL über die Ausgleichsansprüche des Handelsvertreters, die im deutschen Recht in § 89b HGB umgesetzt wurden, stellen nach der Rechtsprechung des EuGH205 im Hinblick auf innerhalb des Binnenmarkts tätige Handelsvertreter international zwingendes Recht dar; sie sind folglich entweder über Art. 9 Rom I-VO als Eingriffsnormen bzw. nach vorzugswürdiger Ansicht im Wege des europäischen Sonderkollisionsrechts (Art. 23 Rom I-VO) auch dann anzuwenden, wenn der Handelsvertretervertrag dem Recht eines Drittstaates unterliegt (hierzu auch Art. 9 Rom I-VO Rz. 62 sowie Art. 23 Rom I-VO Rz. 6a).206 Für 199 So Reithmann/Martiny/Fabig9, Rz. 23.131 ff.; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 149. 200 In diese Richtung wohl auch der Definitionsversuch in EuGH v. 19.12.2013 – C-9/12 – Cormann-Collins vs. La Maison du Whisky, EuZW 2014, 181, Rz. 27 f. 201 Canaris, Handelsrecht24 (2006), § 15 Rz. 1 ff. 202 Magnus in Ferrari/Leible, Rome I Regulation (2009), S. 27, 42, wenn auch nicht mit der Folge, den Handelsvertreter als Vertriebshändler anzusehen. 203 Text abgedruckt in: RabelsZ 43 (1979), 176; Müller/Freienfels, RabelsZ 43 (1979), 80; Basedow, RabelsZ 45 (1981), 196. 204 RL 86/653/EWG zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter v. 18.12.1986, ABl. EG 1986 L 382/17. 205 EuGH v. 9.11.2000 – C-381/98 – Ingmar GB vs. Eaton Leonard Technologies, IPRax 2001, 225 m. Anm. Jayme, IPRax 2001, 190. 206 Jayme, IPRax 2001, 190; Freitag/Leible, RIW 2001, 287; Staudinger, NJW 2001, 1974. Zum Eingriffsnormcharakter einer überschießenden mitgliedstaatlichen Umsetzung Art. 9 Rom I-VO Rz. 35, 62.

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Art. 4 Rom I-VO

außerhalb der EU tätige Handelsvertreter soll dieser Grundsatz bei Wahl deutschen Rechts als Vertragsstatut nach § 92c HGB indes nicht gelten;207 drittstaatliche Eingriffsnormen, die denselben Telos wie die europarechtliche Regelung haben, blieben damit aus Wettbewerbsgründen systemwidrig unberücksichtigt (hierzu Art. 9 Rom I-VO Rz. 84). 7. Sonderfall II: Franchiseverträge (lit. e) Franchising stellt eine Form des Absatzvertrages dar, bei welchem ein autorisierter Unternehmer, der 57a Franchisenehmer (Franchisee), vom Franchisegeber (Franchisor) damit betraut wird, unter einer von Letzterem festgelegten einheitlichen Geschäftsbezeichnung oder einer einheitlichen Marke Waren und/oder Dienstleistungen am Markt anzubieten. Die rechtlich selbstständige Firma des Franchisenehmers tritt beim Auftreten am Markt als Identitätsmerkmal hinter der allen Franchisenehmern gemeinsamen Marke zurück. Neben dem Waren-Franchising (product franchising), das zum Vertrieb aller erdenklichen Waren verwandt wird, existiert auch das Dienstleistungs-Franchising (service franchising), das sich etwa bei Hotelbetrieben, Kfz-Vermietungen oder Restaurantketten findet. In beiden Fällen liegt ein gekoppelter (doppeltypischer) Vertrag vor, bei dem sich der Franchisenehmer verpflichtet, dem Franchisenehmer für dessen Betriebsführung Handelswaren oder -marken, Warenzeichen, eine bestimmte Geschäftsform, Vertriebsformen und/oder Erfahrungswissen (Knowhow) sowie das Recht zu überlassen, bestimmte Waren oder Dienstleistungen zu vertreiben. Zudem ist eine hiermit in Zusammenhang stehende Verpflichtung zur Überlassung von Geschäftsräumen möglich. Im Austausch hierzu verpflichtet sich der Franchisenehmer außer zur Zahlung eines Entgelts auch zur Förderung des Absatzes des betreffenden Produkts unter Herausstellung der Marke oder einer sonstigen Bezeichnung. Im Einzelnen bestehen erhebliche Variationsmöglichkeiten hinsichtlich der individuellen Vertragsgestaltung. Festzuhalten ist, dass der Franchisevertrag als gemischttypischer Vertrag neben Elementen der Rechtspacht, solche des Kauf-, Miet-, Dienst- wie Werkvertrags enthält, wobei keine der Vertragsparteien allein eine Entgeltzahlung schuldet. Entsprechend umstritten war die Anknüpfung von Franchiseverträgen nach Art. 4 EVÜ/Art. 28 EGBGB. Teils wurde der Franchisenehmer, teils der Franchisegeber208 als Erbringer der charakteristischen Leistung eingestuft; daneben wurde eine individuelle Schwerpunktbestimmung nach der Generalklausel vorgeschlagen.209 Nach Abs. 1 lit. e, der lex specialis sowohl zu lit. b (Dienstleistungsverträge) als auch zu lit. f (Vertriebsverträge) ist, unterfallen Franchiseverträge nunmehr grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Franchisenehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.210 Die klare Anknüpfungsregel schafft zum einen Rechtssicherheit, da das anwendbare Recht im Voraus eindeutig bestimmbar wird.211 Zum anderen dient die Anknüpfung an den Sitz des Franchisenehmers dessen Schutz als strukturell unterlegener Partei.212

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8. Grundstücksverträge a) Grundregel (lit. c) Schuldverträge, die ein dingliches Recht an unbeweglichen Sachen oder ein Recht zur Nutzung einer unbeweglichen Sache zum Gegenstand haben, unterliegen mangels Rechtswahl dem Recht des Lageortes des Gegenstandes.213 Es wird mithin nicht subjektbezogen an das Umweltrecht des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung, sondern objektbezogen an den Belegenheitsort des Vertrags207 208 209 210

OLG München v. 20.11.2002 – 7 U 5609/01, NJW-RR 2003, 201; Mankowski, MDR 2002, 1352. So etwa LG Düsseldorf v. 31.7.2002 – 12 O 415/98, IPRspr. 2002 Nr. 31. Zum Streitstand nach altem Recht Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 274 ff. OLG Frankfurt v. 8.12.2021 – 4 U 251/20, juris, Rz. 23; Reithmann/Martiny/Dutta9, Rz. 20.20; García Gutiérrez, YBP.I.L. 10 (2008), 238 ff. 211 Wagner, IPRax 2008, 377, 383. 212 Siehe auch die Begründung des Kommissionsvorschlags, COM (2005) 650, 6. 213 BGH v. 10.5.1996 – V ZR 154/95, NJW-RR 1996, 1034; OLG Düsseldorf v. 20.3.1997 – 24 U 102/94, NJW-RR 1998, 1159; OLG Celle v. 26.5.1999 – 2 U 267/95, IPRspr. 1999 Nr. 31; OGH v. 18.1.2018 – 5 Ob 211/17s, ZfRV 2018, 77 (Übergabsvertrag).

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht gegenstands angeknüpft. Damit entspricht die Regelung des Abs. 1 lit. c weitgehend der alten Rechtslage nach Art. 4 Abs. 3 EVÜ/Art. 28 Abs. 3 EGBGB. 60

Für den Begriff der unbeweglichen Sache fehlt es bislang noch an hinreichenden europäischen Kriterien für eine autonome Auslegung, weshalb insoweit subsidiär auf das Recht des Lageorts zurückzugreifen ist (Qualifikationsverweisung).214 Dies gilt insbesondere für die Einordnung von Zubehör, Inventar und Bestandteilen.

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Eine nach Art. 3 Rom I-VO vorrangig zu berücksichtigende Rechtswahl ist auch für Verträge i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. c Rom I-VO möglich. Gegenüber der Annahme einer konkludenten Rechtswahl zugunsten inländischen Rechts beim Kauf eines ausländischen Grundstücks zwischen inländischen Vertragspartnern im Inland, wie sie die Rechtsprechung in der Vergangenheit häufig unterstellt hat,215 ist freilich Zurückhaltung geboten. Gleiches gilt in derlei Fällen für die Bejahung einer engeren Verbindung nach Abs. 3.

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Abs. 1 lit. c betrifft ausschließlich das Verpflichtungsgeschäft; das auf das dingliche Rechtsgeschäft anzuwendende Recht bestimmt sich nach den in den Art. 43 ff. EGBGB niedergelegten Regeln des Internationalen Sachenrechts.216 Dies gilt auch gegenüber Rechtsordnungen, die kein Trennungsprinzip kennen, also nicht zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft unterscheiden; insoweit wird die Teilfrage der dinglichen Wirkungen etwa eines Grundstückkaufvertrags von der Hauptfrage abgespalten und eigenständig angeknüpft. Da aber auch das Internationale Sachenrecht von der lex rei sitae-Regel beherrscht wird (vgl. Art. 43 EGBGB), kommt es regelmäßig zu einem Gleichklang zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft. aa) Verträge über dingliche Rechte an Grundstücken (Alt. 1)

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Der Begriff des dinglichen Rechts ist autonom auszulegen; dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des EuGH zu Art. 16 Nr. 1 EuGVÜ/Art. 22 Nr. 1 Brüssel I-VO (jetzt: Art. 24 Nr. 1 Brüssel IaVO).217 Ein dingliches Recht ist danach ein solches, das anders als subjektive Rechte Wirkung gegenüber jedermann entfaltet. Wichtigster Fall des Abs. 1 lit. c Alt. 1 ist der Grundstückskaufvertrag.218 Es gilt das Recht des Lageortes, weil dieses zum Kaufvertrag die engste Beziehung aufweist und sich zudem auch Publizitätsvorschriften nach eben diesem Recht richten. Umfasst ein einzelner Kaufvertrag Grundstücke in mehreren Staaten, so scheitert eine Anknüpfung nach Abs. 1 lit. c, und es ist auf Abs. 4 zurückzugreifen. Da eine Vertragsspaltung, abweichend vom alten Recht, nicht mehr möglich ist, muss der konkrete Vertragsschwerpunkt ermittelt werden, der sich etwa daraus ergeben kann, dass der wirtschaftliche Wert der in einem Staat belegenen Grundstücke weit überwiegt. Entsprechendes gilt für die Grundstücksschenkung.219 Ebenfalls von Abs. 1 lit. c Alt. 1 erfasst werden der Kauf dinglicher Rechte an Grundstücken sowie die schuldrechtliche Begründung dinglicher Rechte, einschließlich dinglich wirkender Nutzungsrechte wie Dauerwohnrechte,220 Erbbaurechte, Grunddienstbarkeiten und Nießbrauch.221 214 So auch Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 119; Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 24 Brüssel Ia-VO Rz. 23. 215 BGH v. 4.7.1969 – V ZR 69/66, NJW 1969, 1760; BGH v. 6.2.1970 – V ZR 158/66, NJW 1970, 999; BGH v. 9.3.1979 – V ZR 85/77, NJW 1979, 1773; OLG Nürnberg v. 22.2.1996 – 8 U 2932/95, NJW-RR 1997, 1484; OLG Köln v. 12.9.2000 – 3 U 16/00, IPRspr. 2000 Nr. 26. 216 OLG Brandenburg v. 9.6.2016 – 5 U 60/14, juris (zur Grundstücksschenkung); OGH v. 29.8.2017 – 6 Ob 145/17t, ZfRV 2017, 237 (Bestandvertrag). 217 EuGH v. 10.1.1990 – C-115/88 – Reichert u. Kockler vs. Dresdner Bank, IPRax 1991, 45 Rz. 9; EuGH v. 9.6.1994 – C-292/93 – Lieber vs. Göbel, NJW 1995, 37 Rz. 14; EuGH v. 18.5.2006 – C-343/04 – Land Oberösterreich vs. CˇEZ, RIW 2006, 624, 626. 218 Rb. Middelburg v. 9.4.2008 – 57297, N.I.P.R. 2008, 313 (Nr. 184). 219 OLG Brandenburg v. 9.6.2016 – 5 U 60/14, juris, Rz. 33. 220 BGH v. 10.5.1996 – V ZR 154/95, NJW-RR 1996, 1034. Nicht dagegen eine schuldrechtliche Abwohnvereinbarung, die unter Alt. 2 zu subsumieren ist; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 126; vgl. BGH v. 30.7.1954 – VI ZR 32/53, JZ 1955, 702. 221 Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 74.

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Die Regelung gilt nicht für Verträge, die ein lediglich obligatorisches Recht zum Gegenstand haben, 64 wie etwa den Kauf einer hypothekarisch gesicherten Forderung.222 Keine Verträge über ein dingliches Recht sind auch solche über die Errichtung von Gebäuden, da es hier allein auf die auszuführende Bauleistung ankommt, das Grundstück selbst jedoch nicht Gegenstand des Vertrages ist.223 Entsprechendes gilt für den Architektenvertrag sowie die im Werkvertrag vereinbarte Bestellung eines dinglichen Sicherungsrechts.224 bb) Grundstücksmiete/-pacht (Alt. 2) Für Miet- und Pachtverträge über ein Grundstück oder eine Wohnung225 gilt mangels Rechtswahl das Recht des Lageortes der unbeweglichen Sache.226 Erfasst sind auch Untermietverträge.227

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Im Bereich des Wohnungsmietrechts wird dem Mieterschutz durch die nationalen Gesetzgeber häufig besonderes Gewicht beigemessen. So verfolgen Normen zum Kündigungsschutz oder zur Begrenzung von Mieterhöhungen dezidiert sozialpolitische Zwecke, die es rechtfertigen können, diese als Eingriffsnormen i.S.d. Art. 9 Rom I-VO einzustufen (näher hierzu Art. 9 Rom I-VO Rz. 64).228

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Ob aus einem Mietverhältnis dingliche Drittwirkungen erwachsen, bestimmt sich allein nach dem Recht des Lageorts.229 Dies betrifft insbesondere das gesetzliche Vermieterpfandrecht sowie den gesetzlichen Übergang des Mietverhältnisses auf den neuen Eigentümer.

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cc) Time-Sharing Unter der Sammelbezeichnung Time-Sharing werden im Wirtschaftsverkehr eine Vielzahl unterschiedlichster Vertragstypen erfasst, mit denen Teilzeiteigentum oder ein Ferienwohnrecht verschafft werden sollen. Enthält der Vertrag die Verpflichtung, dem Time-Sharing-Nehmer ein dingliches oder obligatorisches Recht an der Ferienwohnung einzuräumen, so liegt ein Grundstückskauf oder eine Grundstücksmiete vor, die – vorbehaltlich vorrangiger Sonderkollisionsnormen – der Anknüpfungsregel des Abs. 1 lit. c unterliegen. Soll hingegen ein Mitgliedschaftsrecht an einer Time-Sharing-Gesellschaft erworben werden, so handelt es sich um einen Rechtskauf, für den Abs. 2 einschlägig wäre; der Erwerb des Anteils richtet sich sodann nach dem Gesellschaftsstatut.230

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Freilich werden diese Anknüpfungsregeln in zweifacher Hinsicht verdrängt bzw. überlagert. Grund- 69 lage hierfür ist die weitgehende Harmonisierung des materiellen Rechts, ursprünglich durch die TimeSharing-RL von 1994,231 die in Deutschland durch die §§ 481 ff. BGB umgesetzt worden ist, und nunmehr durch deren Nachfolgerechtsakt von 2009.232 222 BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 209; a.A. Freitag, RIW 2005, 25, 27, mit dem Argument, dass dann die (abstrakte) Grundschuld, nicht jedoch die akzessorische Hypothek unter lit. c fallen würde. 223 Calvo Caravaca/Carrascosa González, DIP II13 Nr. 189 (1). 224 OLG Köln v. 29.4.1983 – 9 U 221/82, IPRax 1985, 161; Schröder, IPRax 1985, 145, 147. 225 Zum Vertrag mit einem Pflegeheim Cass.civ. 1re v. 12.10.2011 – 10-19517, Clunet 2012, 1335 m. Anm. Parisot. 226 KG v. 5.11.2012 – 8 U 171/11, NJW 2013, 478; LG Hamburg v. 29.8.1991 – 302 O 68/91, IPRspr. 1991 Nr. 40; Hof Amsterdam v. 30.8.2007 – 1970/06, N.I.P.R. 2008, 183 (Nr. 107); Hof Den Haag v. 4.5.2021 – ECLI:NL: GHDHA:2021:1970, N.I.P.R. 2022, 108 (Nr. 82); Rb. Noord-Holland v. 17.4.2013, ECLI:NL:RBNHO:2013: 10059, N.I.P.R. 2014, 95 (Nr. 43); Rb. Rotterdam v. 26.11.2021 – ECLI:NL:RBROT:2021:11755, N.I.P.R. 2022, 189 (Nr. 176); Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 22.6. 227 BeckOGK/Köhler (2021), Rz. 90. A.A. Calvo Caravaca/Carrascosa González, DIP II13 Nr. 189 (2). 228 Vgl. Erman/Stürner16, Rz. 24a; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 255. 229 Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 22.41 f.; vgl. LG Hamburg v. 29.8.1991 – 302 O 68/91, IPRspr. 1991 Nr. 40. 230 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 136. 231 RL 94/47/EG zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien v. 26.10.1994, ABl. EG 1994 L 280/83. 232 RL 2008/122/EG über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen v. 14.1.2009, ABl. EU 2009 L 33/10.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht Erfolgt der Vertragsschluss unter den persönlichen und situativen Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO, so wird Art. 4 Rom I-VO durch diesen verdrängt und der Vertrag objektiv an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers angeknüpft. Haben die Parteien eine Rechtswahl getroffen, so werden deren Rechtsfolgen über Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO eingeschränkt. 70

Zudem enthalten Art. 9 Time-Sharing-RL 1994 sowie Art. 12 Abs. 2 Time-Sharing-RL 2009 besondere Kollisionsregeln, die nach Art. 23 Rom I-VO Vorrang gegenüber der Rom I-VO (also eigentlich auch gegenüber deren Art. 6) genießen (zum schwierigen und folglich umstrittenen Verhältnis zwischen beiden Regelungen Art. 6 Rom I-VO Rz. 17 ff.) und die in Deutschland durch Art. 46b Abs. 4 EGBGB umgesetzt wurden.233 Dieser übernimmt weitgehend den Wortlaut von Art. 12 Abs. 2 Time-Sharing-RL 2009, da die hiervon angestrebte Vollharmonisierung auch ein Abweichen zugunsten des Verbrauchers im Wege einer überschießenden Umsetzung verbietet.234 Unabhängig von einer eventuellen Rechtswahl seitens der Parteien darf dem Verbraucher danach der durch die Umsetzung der RL gewährte Schutz im Falle von Time-Sharing-Verträgen, die dem Recht eines Drittstaats unterliegen, nicht entzogen werden, wenn eine der betroffenen Immobilien im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates belegen ist oder – bei Vertragskonstellationen, die sich nicht unmittelbar auf eine Immobilie beziehen – der Unternehmer seine Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines dieser Staaten ausgeübt oder auf dieses ausgerichtet hat, sofern der konkrete Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Schutzlücken scheinen ausgeschlossen. b) Sonderfall: Kurzfristige Gebrauchsüberlassungsverträge (lit. d)

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Gemäß Abs. 1 lit. d ist dann nicht an den Lageort der Immobilie sondern an den gewöhnlichen Aufenthalt des Vermieters/Verpächters anzuknüpfen, wenn der Mieter/Pächter eine natürliche Person ist, seinen gewöhnlichen Aufenthalt im selben Staat wie der Vermieter/Verpächter hat und die unbewegliche Sache für höchstens sechs aufeinanderfolgende Monate zu rein privatem Gebrauch überlassen wird.235 Praktischer Anwendungsfall ist der Mietvertrag über eine im Ausland belegene Ferienwohnung zwischen zwei im selben Staat ansässigen Personen. Die Regelung des Abs. 1 lit. d entspricht in ihren Anwendungsvoraussetzungen Art. 24 Nr. 1 Satz 2 Brüssel Ia-VO. Anlass für ihre Kodifizierung war eine gegenläufige Entscheidung des EuGH zu Art. 16 Nr. 1 a.F. EuGVÜ, in welcher zwei Berliner in einer vergleichbaren Mietkonstellation gezwungen wurden, vor den italienischen Gerichten am Lageort der Immobilie zu prozessieren.236

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Haben die Vertragsparteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in verschiedenen Staaten, so gelangt Abs. 1 lit. d ebenso wenig zur Anwendung wie bei der Miete zu gewerblichen Zwecken oder durch eine juristische Person. Insbesondere der Ausschluss gewerblicher Mietverträge erscheint unsinnig, da die Regelung nicht dem Mieterschutz dient, sondern einer Näherbeziehung des kurzfristigen Mietvertrags zum gemeinsamen Umweltrecht der Parteien Rechnung trägt; hierfür sind aber die Rechtspersönlichkeit der Beteiligten und der Zweck der Miete unerheblich.237

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Bei Konstellationen, die unter die Time-Sharing-RL fallen, ist ggf. die Anwendbarkeit von Art. 6 Rom I-VO bzw. Art. 46b Abs. 4 EGBGB zu beachten. 9. Verträge im Sinne von RL 2004/39/EG (lit. h)

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Mit Abs. 1 lit. h hat der Verordnungsgeber eine Sonderkollisionsnorm für Verträge über Finanzinstrumente innerhalb multilateraler Systeme geschaffen, womit sowohl der klassische Börsenparketthandel als auch elektronische Handelssysteme gemeint sind. Hiernach findet mangels Rechts233 Zur Kritik an dieser Umsetzung durch den nunmehr aufgehobenen, aber insofern wortlautidentischen Art. 29a EGBGB Martiny, ZEuP 2001, 323; Staudinger, IPRax 1999, 415. 234 So aber die vorherige Regelung des Art. 46b; hierzu die 3. Aufl. Rz. 70. 235 BGH v. 12.10.1989 – VII ZR 339/88, NJW 1990, 317, 318; BGH v. 9.7.1992 – VII ZR 7/92, NJW 1992, 3158, 3159; KG v. 22.6.1994 – Kart U 939/94, IPRspr. 1994 Nr. 21; OLG Hamm v. 23.11.1995 – 22 U 227/94, NJWRR 1996, 1144. 236 EuGH v. 15.1.1985 – 241/83 – Rösler vs. Rottwinkel, NJW 1985, 905. 237 MPI, RabelsZ 68 (2004), 1, 46 f.; Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 22.18.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

wahl, die freilich meist vorliegen dürfte, das Recht des multilateralen Systems, also i.d.R. das Recht des aufsichtsführenden Staates (z.B. des Börsenplatzes) Anwendung.238 Die Anknüpfung führt nicht nur zum Gleichklang mit dem Aufsichtsrecht sowie den am Handelsplatz geltenden Usancen, sondern verhindert auch, dass über eine ansonsten vorzunehmende Anknüpfung an den Sitz des Erbringers der charakteristischen Leistung eine Vielzahl von Rechtsordnungen zur Anwendung gelangen könnte, was rechtsökonomisch unerwünscht ist.239 Potentiell findet Abs. 1 lit. h auch auf Verbraucherverträge Anwendung, da Börsengeschäfte nach Art. 6 Abs. 4 lit. e Rom I-VO ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des Art. 6 Rom I-VO ausgeschlossen sind. Indes ist zu beachten, dass Abs. 1 lit. h ausschließlich Innengeschäfte erfasst, bei denen Verbraucher regelmäßig nicht beteiligt sind. Außengeschäfte, also etwa Verträge, in denen der Kunde eine Bank mit dem Kauf von Wertpapieren beauftragt, sind dagegen nach den allgemeinen Regeln, hier etwa Abs. 1 lit. b anzuknüpfen. Multilaterale Systeme sind nach ErwGr. 18 Rom I-VO Systeme, in denen Handel betrieben wird, wie 75 die geregelten Märkte und multilateralen Handelssysteme i.S.v. Art. 4 Finanzmarktrichtlinie von 2004, die mittlerweile in einer Neufassung vom 15.5.2014 gilt.240 Nach deren Art. 4 Abs. 1 Nr. 22 ist ein multilaterales Handelssystem ein von einer Wertpapierfirma oder einem Marktbetreiber betriebenes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Regeln in einer Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag gemäß den Bestimmungen des Titels II der RL führt. Die von lit. h erfassten Finanzinstrumente ergeben sich aus Abschnitt C des Anhanges I der RL und umfassen übertragbare Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen sowie – Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Zinsausgleichsvereinbarungen und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Wertpapiere, Währungen, Zinssätze oder -erträge, oder andere Derivat-Instrumente, finanzielle Indizes oder Messgrößen, die effektiv geliefert oder bar abgerechnet werden können, – Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Termingeschäfte und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die bar abgerechnet werden müssen oder auf Wunsch einer der Parteien (anders als wegen eines zurechenbaren oder anderen Beendigungsgrunds) bar abgerechnet werden können, – Optionen, Terminkontrakte, Swaps und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die effektiv geliefert werden können, vorausgesetzt, sie werden an einem geregelten Markt und/oder über ein MTF gehandelt, – Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Termingeschäfte und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die effektiv geliefert werden können, die sonst nicht in Abschnitt C Nr. 6 genannt sind und nicht kommerziellen Zwecken dienen, die die Merkmale anderer derivativer Finanzinstrumente aufweisen, wobei u.a. berücksichtigt wird, ob Clearing und Abrechnung über anerkannte Clearingstellen erfolgen oder ob eine Margin-Einschussforderung besteht, – derivative Instrumente für den Transfer von Kreditrisiken, – finanzielle Differenzgeschäfte, – Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Termingeschäfte und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Klimavariablen, Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Inflationsraten und andere offizielle Wirtschaftsstatistiken, die bar abgerechnet werden müssen oder auf Wunsch einer der Parteien (anders als wegen eines zurechenbaren oder anderen Beendigungsgrunds) bar abgerechnet werden können, – sowie alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Vermögenswerte, Rechte, Obligationen, Indizes und Messwerte, die sonst nicht im vorliegenden Abschnitt C genannt sind und die die Merkmale 238 Martiny in MünchKomm/BGB8. Rz. 167; Wagner, IPRax 2008, 377, 384; Kumpan in Zetzsche/Lehmann, Grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen (2020), § 9 Rz. 19; so bereits zum alten Recht: Erman/Hohloch12. Art. 28 EGBGB Rz. 57. 239 Wagner, IPRax 2008, 377, 384. 240 RL 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der RL 2002/92/EG und 2011/61/EU v. 15.5.2014, ABl. EU 2014 L 173/349.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht anderer derivativer Finanzinstrumente aufweisen, wobei u.a. berücksichtigt wird, ob sie auf einem geregelten Markt oder einem MTF gehandelt werden, ob Clearing und Abrechnung über anerkannte Clearingstellen erfolgen oder ob eine Margin-Einschussforderung besteht. 76

Nicht von Abs. 1 lit. h erfasst wird der Handel mit Gütern auf Warenbörsen, z.B. mit Rohöl. Auch sog. Kryptobörsen, d.h. geschlossene oder halboffene Blockchains, auf denen Kryptowährungen getauscht werden, sind in Abschnitt C des Anh. I der Finanzmarkt-RL nicht aufgeführt, so dass lit. h keine direkte Anwendung findet.241 Eine analoge Anwendung scheitert daran, dass in Abschnitt C lediglich Wertpapiere und Geldmarktinstrumente, nicht jedoch Zahlungsmittel aufgelistet sind. Zahlungsverkehrsabkommen242 und Zahlungssysteme gem. § 1 Abs. 11 ZAG243 sind gleichfalls keine Handelssysteme i.S.d. Norm.

V. Auffangregel: Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung (Abs. 2) 1. Grundsatz 77

Nach Abs. 2 unterliegt ein Vertrag, der nicht eindeutig einem der in Abs. 1 genannten Typen zugeordnet werden kann, dem Recht des Staates, in dem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Damit entspricht die Regelung der Vorgängernorm des Art. 4 Abs. 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 2 EGBGB. a) Begriff der charakteristischen Leistung

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Der Begriff der charakteristischen Leistung (prestation caractéristique; the performance which is characteristic of the contract) wird weder in Art. 4 noch in den Erwägungsgründen definiert; gleiches galt für die Vorgängernormen. Auch der Bericht von Giuliano/Lagarde zum EVÜ enthielt lediglich eine negative Definition: Danach ist für einen gegenseitigen (synallagmatischen) Vertrag die Geldleistung nicht charakteristisch; charakteristisch für einen Vertragstyp ist vielmehr „die Leistung, für die die Zahlung geschuldet wird“.244 Beispielhaft wird dort im Weiteren aufgezählt, dass diese Leistung je nach Vertragstyp in der Übertragung von Eigentum, in der Lieferung von beweglichen Sachen, in der Überlassung einer Sache zum Gebrauch, in der Erbringung einer Dienstleistung, in der Durchführung einer Beförderung, in der Gewährung von Versicherungsschutz, in Bankdienstleistungen, in einer Bürgschaft usw. bestehen kann.245 Charakteristisch für einen gegenseitigen Vertrag ist somit die Leistung, die ihm sein Gepräge gibt246 und ihn von anderen Austauschverträgen unterscheidet. Ein starkes Indiz hierfür ist die Bezeichnung des Vertrages, da es zumeist die charakteristische Leistung ist, die dem Vertrag seinen Namen gibt. Diese Leistung bildet den Schwerpunkt des vertraglichen Verhältnisses.

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Diese Formel ermöglicht es, für eine Reihe von Austauschverträgen unmittelbar die charakteristische Leistung zu bestimmen. Neben den nunmehr in Abs. 1 lit. a und b besonders geregelten Warenkaufund Dienstleistungsverträgen gilt etwa, dass den Kauf von Forderungen die Leistung des Verkäufers, die Miete/Pacht beweglicher Sachen die Leistung des Vermieters/Verpächters charakterisiert; bei aleatorischen Verträgen (Risikoverträgen) wie etwa dem Versicherungsvertrag247 ist es die Leistung des Übernehmers des Risikos, welche den Vertrag charakterisiert. Erbringen beide Seiten Geldleistungen, so tritt die Leistung, die lediglich das Entgelt für die andere spezifische Leistung bildet, hinter 241 Martiny, IPRax 2018, 553, 561; Kerkemeyer, ZHR 184 (2020), 793, 818. 242 Siehe Beispiele bei Grüneberg/Sprau81, Einf. Vor § 675c BGB Rz. 13. 243 Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz) v. 17.7.2017, BGBl. 2017 I 2446. 244 Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 33, 79; vgl. auch Hof Amsterdam v. 3.7.2018, ECLI:NL: GHAMS:2018:2275, N.I.P.R. 2019, 432 (Nr. 170); van Bochove, N.I.P.R. 2020, 216, 223. 245 Aus dieser beispielhaften Aufzählung wird auch deutlich, dass sich einige der in Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO kodifizierten besonderen Anknüpfungsregeln für einzelne Vertragstypen unmittelbar aus dem Grundsatz der charakteristischen Leistung ergeben, so insbesondere lit. a und b. 246 Kropholler, IPR6, § 52 III (S. 469).

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

dieser zurück: Beim Darlehensvertrag etwa ist die Zinszahlung bloßes Entgelt für die Überlassung der Darlehenssumme, welche den Leistungsaustausch charakterisiert. Bei unvollkommen zweiseitig verpflichtenden Verträgen wie etwa der Leihe, wo i.d.R. nur eine Seite eine (Haupt-)Leistung erbringt, sowie bei einseitig verpflichtenden Verträgen wie der Schenkung248 ist ohnehin zweifelsfrei, welche Leistung das Vertragsverhältnis charakterisiert. Gleiches gilt für einseitige Rechtsgeschäfte wie die Auslobung. b) Inhaltliche Rechtfertigung Die Anknüpfung an die charakteristische Leistung begünstigt deren Erbringer, der nach dem ihm ver- 80 trauten Recht handeln darf; der Erbringer der Geldleistung wird hingegen fremdem Recht unterstellt. Unabhängig davon, ob der Erbringer der charakteristischen Leistung vom eigenen Recht auch materiell begünstigt wird, beeinträchtigt allein schon die Unterwerfung nur einer Vertragspartei unter fremdes Recht die Chancengleichheit zwischen den Parteien und bedarf somit der inhaltlichen Rechtfertigung. Zwar stellt die charakteristische Leistung verglichen mit der Geldleistung nicht zwingend die wirtschaftlich bedeutendere dar, jedoch sind die Pflichten des Erbringers der charakteristischen Leistung grundsätzlich verwickelter und bedürfen daher einer besonders detaillierten rechtlichen Regelung. Die Pflichten des Erbringers der charakteristischen Leistung sind also die rechtlich komplizierter zu erfüllenden Verpflichtungen, weshalb diesem zumindest der Vorteil zukommen soll, die Erfüllung dieser Verpflichtungen nach dem ihm vertrauten Recht vornehmen zu können.249 Das Kollisionsrecht folgt insofern der materiellrechtlichen Einordnung des Vertrages.250

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Obwohl die Anknüpfung an die charakteristische Leistung nicht automatisch den Geschäftsmann ge- 82 genüber dem Privaten begünstigt, da berufstypische und vertragscharakteristische Leistung nicht zwingend zusammenfallen, ist dies gleichwohl häufig der Fall. Somit ergibt sich aus rechtsökonomischer Perspektive der weitere Vorzug, dass die einheitliche Anknüpfung an das Recht des Erbringers der charakteristischen Leistung für den gewerbsmäßigen Erbringer derartiger Leistungen den Rationalisierungseffekt hat, dass sämtliche von ihm im Rahmen seines Gewerbes abgeschlossenen Verträge nach ein und demselben Recht abgewickelt werden. Materielle Schutzbedürfnisse werden bei der Anknüpfung an die charakteristische Leistung nicht 83 berücksichtigt. Dies ist aber deshalb unbedenklich, weil für die wichtigsten Fälle eines strukturellen Ungleichgewichts zwischen den Vertragsparteien (Personenbeförderungsverträge, Verbraucherverträge, Versicherungsverträge, Individualarbeitsverträge) besondere Anknüpfungsnormen bestehen, die diesem Schutzbedürfnis Rechnung tragen. In anderen Fällen kommt eine Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen in Betracht (sog. Sonderprivatrecht; hierzu Art. 9 Rom I-VO Rz. 15 ff., 56 ff.). 2. Anknüpfungsmoment Die Regel, dass die charakteristische Leistung für die Bestimmung des Vertragsstatuts maßgeblich 84 sein soll, sagt noch nichts über die Lokalisierung dieser Leistung aus. Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO hat sich hier ebenso wie bereits seine Vorgängernormen (Art. 4 Abs. 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 2 EGBGB) für die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt der Person entschieden, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat. Telos der Wahl dieses Anknüpfungsmoments ist es erneut, die Vertragspartei, die durch den Vertrag stärker betroffen ist, durch die Anwendung des ihr vertrauten Rechts zu bevorzugen. Gegenüber einer Anknüpfung an den Erfüllungsort der charakteristischen Leistung hat diese Regelung den methodischen Vorzug, dass das Anknüpfungsmoment unabhängig vom Vertragsstatut bestimmt werden kann.251 Zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts s. Art. 19. 247 Zwar greift hier vorrangig Art. 7 Rom I-VO, Versicherungsverträge über außerhalb des Binnenmarktes belegene Massenrisiken sowie Rückversicherungsverträge sind hiervon indes ausgenommen; hierzu Wendt in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rz. 3 sowie unten Rz. 131 ff. 248 Vgl. Rb. Gelderland v. 2.5.2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3682, N.I.P.R. 2019, 894 (Nr. 487). 249 Von Bar/Mankowski, IPR-II2, § 1 Rz. 299. 250 Kropholler, IPR6, § 52 III 2 a (S. 468). 251 Kropholler, IPR6, § 52 III 2 d (S. 469).

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht 3. Anwendungsbereich 85

Abs. 2 findet sowohl in den Fällen Anwendung, in denen der konkrete Vertrag keinem der in Abs. 1 aufgeführten Vertragstypen zugeordnet werden kann, als auch dann, wenn der Vertrag wesentliche Elemente mehrerer der in Abs. 1 genannten Typen miteinander kombiniert (gemischter Vertrag), ohne dass ein eindeutiger Schwerpunkt bei einem der Vertragstypen bestimmt werden könnte. Zu denken ist etwa an die Lieferung und Montage einer Einbauküche, die für die individuellen Bedürfnisse des Kunden konzipiert ist.252 Ein weiteres aktuelles Beispiel sind „Kaufverträge“ über Tropenbäume, auf Grundlage derer Eigentum an den Bäumen erworben werden soll, um sie nach Bewirtschaftung zu ernten und gewinnbringend zu verkaufen, und die zu diesem Zweck einen Pacht- sowie einen Servicevertrag beinhalten. Vorbehaltlich Art. 6 Rom I-VO253 sind solche Verträge gem. Abs. 2 an den Sitz des Anbieters des Anlageprodukts als Erbringer der charakteristischen Leistung(en) anzuknüpfen.254 Besteht im konkreten Einzelfall eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat, so verdrängt dessen Rechtsordnung gem. Abs. 3 das nach Abs. 2 ermittelte Recht. Kann eine vertragscharakteristische Leistung nach Abs. 2 nicht bestimmt werden, so ist gem. Abs. 4 der Vertragsschwerpunkt individuell zu bestimmen. 4. Fallgruppen a) Rechtskauf

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Kaufverträge fallen nur sehr eingeschränkt unter die Regelung des Abs. 2. Für Warenkäufe greift Abs. 1 lit. a, für den Kauf von Grundstücken und dinglichen Rechten an diesen Abs. 1 lit. c ein. Somit verbleiben für den Anwendungsbereich des Abs. 2 im Wesentlichen der Kauf von anderen Rechten, wie insbesondere Forderungen, und sonstigen Gegenständen wie Unternehmen, Strom, Wärme oder Know-how. Typischer Fall des Forderungskaufs ist das sog. echte Factoring, welches daher entgegen anderslautender Ansicht255 unter Abs. 2 zu subsumieren ist; entsprechendes gilt für die Forfaitierung.

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Indes ist beim Factoring vorrangig das sachrechtsvereinheitlichende UNIDROIT-Übereinkommen von Ottawa über das internationale Factoring (FactÜbk.) vom 28.5.1988256 zu beachten, das für die Bundesrepublik Deutschland am 1.12.1998 in Kraft getreten ist.257 Weitere Vertragsstaaten sind Belgien, Frankreich, Italien, Lettland, Nigeria, Russland, die Ukraine und Ungarn. Sachlich findet das Übereinkommen Anwendung auf gegenüber dem Drittschuldner offenzulegende Factoring-Verträge über Forderungen aus einem internationalen Warenkauf (mit Ausnahme von Verbraucherverträgen), bei denen der Factor mindestens zwei von vier der in Art. 1 Abs. 2 lit. b FactÜbk. aufgezählten Funktionen (Finanzierung für den Lieferanten, Buchhaltung, Einziehung, Schutz gegen Nichtzahlung bzw. verspätete Zahlung) übernimmt. Das Übereinkommen ist damit sowohl auf echtes als auch auf unechtes Factoring anwendbar. Hinsichtlich des räumlichen Anwendungsbereichs ist Art. 2 FactÜbk. eng an das Vorbild des Art. 1 Abs. 1 CISG angelehnt:258 Voraussetzung ist, dass entweder alle drei Beteiligten (Factor, Lieferant, Drittschuldner) ihre Niederlassung in Vertragsstaaten haben – wobei dies im Falle von Lieferant und Drittschuldner verschiedene Staaten sein müssen – (lit. a) oder aber sowohl der Warenkaufvertrag als auch der Factoring-Vertrag dem Recht eines Vertragsstaates unterlie252 Vgl. OLG Karlsruhe v. 3.5.2012 – 9 U 74/11, BB 2012, 2335, wo freilich der Schwerpunkt im Werkvertragsrecht und damit im vorliegenden Zusammenhang bei der Dienstleistung (Abs. 1 lit. b) gesehen wird; s. auch Rb. Rotterdam v. 19.9.2007 – 248441, N.I.P.R. 2007, 444 (Nr. 324); Rb. Noord-Holland v. 6.10.2021 – ECLI: NL:RBNHO:2021:8451, N.I.P.R. 2021, 853 (Nr. 560). 253 Zum Ausschlusstatbestand des Art. 6 Abs. 4 lit. c Rom I-VO vgl. das Vorabentscheidungsersuchen des OGH v. 28.9.2020 – 8 Ob 36/20g, C-595/20 – ShareWood Switzerland; für die Anwendbarkeit von Art. 6 LG Hannover v. 2.6.2021 – 11 O 3/20, IHR 2021, 160 m. Anm. Magnus, IHR 2021, 133. 254 Für die Qualifikation als Finanzdienstleistung LG Tübingen v. 16.4.2021 – 3 O 275/20, juris. 255 So Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 107; Reithmann/Martiny/Freitag9, Rz. 13.75; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 460; zum alten Recht auch Erman/Hohloch12, Art. 28 EGBGB Rz. 56. 256 Deutsche Übersetzung bei Jayme/Hausmann, Nr. 78; verbindlicher englischer Wortlaut abgedruckt in: RabelsZ 53 (1989), 729; verbindlicher französischer Wortlaut abgedruckt in: Rev.dr.unif. 1988 I, 162 ff. 257 BGBl. 1998 II 172. 258 Vgl. OLG Oldenburg v. 28.2.2012 – 13 U 67/10, IHR 2013, 63 m. Anm. Magnus.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

gen (lit. b). Die Anwendung des Übereinkommens kann sowohl von den Parteien des Factoring-Vertrags als auch – unter gewissen Voraussetzungen – von denen des Warenkaufvertrags abbedungen werden (Art. 3 FactÜbk.). Kaufverträge über Rechte und sonstige Gegenstände werden nach Abs. 2 gemäß dem Grundsatz der charakteristischen Leistung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers angeknüpft.259

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Beim Unternehmenskauf ist die Anknüpfung für den (seltenen) Fall, dass eine Rechtswahl nicht er- 89 folgt ist, seit jeher umstritten. Vertreten wird, zwischen einem Verkauf von Anteilen (share deal) und einem Verkauf der einzelnen Wirtschaftsgüter (asset deal) zu differenzieren.260 Danach würde ein share deal nach Abs. 2 dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers unterliegen, beim asset deal wäre dagegen nach Art des veräußerten Wirtschaftsgutes zu unterscheiden: Bei Mobilien und Rechten sei nach Abs. 1 lit. a bzw. Abs. 2 das Verkäuferrecht anwendbar, während bei zum Unternehmen zugehörigen Grundstücken gem. Abs. 1 lit. c das Recht am Belegenheitsort des Grundstückes maßgeblich sei. Überzeugender erscheint es, unabhängig von der gewählten Veräußerungsart den Schwerpunkt des betreffenden Kaufvertrags zu ermitteln und entsprechend anzuknüpfen.261 Wird allein ein Betriebsgrundstück zusammen mit den dort befindlichen Maschinen und Lagerbeständen verkauft, so liegt der Schwerpunkt der gemischttypischen Leistung im Grundstücksverkauf und es ist nach Abs. 1 lit. c an die lex rei sitae anzuknüpfen. Die Beziehung zu dieser Rechtsordnung ist in einem solchen Fall auch für die mitveräußerten Mobilien enger als diejenige zum gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers. Dies gilt ebenso beim Verkauf einer Anwalts- oder Arztpraxis.262 Wird dagegen wie im klassischen Fall des Unternehmenskaufs eine Vielzahl von in- und ausländischen Immobilien und Mobilien inklusive der mit dem Unternehmen verbundenen Immaterialgüter verkauft, so tritt die Bedeutung des einzelnen Grundstücks im Verhältnis zum Gesamtvertrag in den Hintergrund. Hier ist der gesamte Vertrag einheitlich an den Sitz des Verkäufers als des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung anzuknüpfen.263 Zum Hauptsitz des verkauften Unternehmens kann im konkreten Einzelfall eine offensichtlich engere Beziehung nach Abs. 3 bestehen. Entgegen anderslautender Ansicht264 handelt es sich hierbei indes nicht um eine Regelanknüpfung. b) Schenkung Der Schenkungsvertrag wird durch die unentgeltliche Zuwendung des Schenkers charakterisiert. Folglich unterliegt die Schenkung von beweglichen Sachen dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Schenkers.265 Für die Schenkung von Immobilien ist dagegen Abs. 1 lit. c und somit das Recht des Lageortes anwendbar.266 Das Schenkungsstatut findet auch auf gemischte Schenkungen Anwendung, wenn der unentgeltliche Teil des Vertrags überwiegt.267

259 BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 209 (hypothekarisch gesicherte Forderung); OLG Stuttgart v. 24.3.2004 – 14 U 21/03, RIW 2004, 711; BGH v. 9.10.1986 – II ZR 241/85, NJW 1987, 1141 (Aktien); LG Bonn v. 20.1.1999 – 16 O 32/97, RIW 1999, 879 (Nutzungsrechte); OGH v. 17.7.2018 – 1 Ob 63/18y, ZfRV 2018, 238. 260 So Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 212; ebenso wohl Merkt, RIW 1995, 533. 261 Ebenfalls gegen eine Differenzierung von share und asset deal NK/Leible3, Rz. 23. 262 So i.E. auch OLG Hamm v. 28.1.1994 – 29 U 147/92, NJW-RR 1995, 187 (Praxisverkauf). 263 So auch NK/Leible3, Rz. 97. 264 Vgl. etwa Dürig, RIW 1999, 746. 265 OLG Köln v. 8.4.1994 – 20 U 226/92, NJW-RR 1994, 1026; OLG Frankfurt v. 3.12.1996 – 11 U 58/94, GRUR 1998, 141; OLG Frankfurt v. 12.4.2013 – 4 UF 39/12, IPRax 2014, 443 m. Anm. Nordmeier, IPRax 2014, 411; Hof Amsterdam v. 25.6.1998 – 833/97, N.I.P.R. 2001, 327 (Nr. 189); Hof Arnhem v. 29.10.1986 – 345/85, N.I.P.R. 1987, 131 (Nr. 141); Rb. Rotterdam v. 28.4.2004 – 201236, N.I.P.R. 2005, 73 (Nr. 43). 266 OLG Stuttgart v. 11.6.2007 – 5 U 18/07, IPRax 2008, 436; OLG Brandenburg v. 9.6.2016 – 5 U 60/14, juris. 267 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 214; Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 161.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht 91

Schenkungen von Todes wegen sowie die Frage eines Schenkungsverbots zwischen Ehegatten fallen nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b und c Rom I-VO). c) Miete/Pacht beweglicher Sachen/Leasing

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Während die Miete unbeweglicher Sachen bereits von Abs. 1 lit. c und d erfasst wird, ist die Miete beweglicher Sachen mangels Rechtswahl nach Abs. 2 anzuknüpfen. Danach ist grundsätzlich das Aufenthaltsrecht des Vermieters maßgeblich, da charakteristische Leistung des Mietvertrags die Pflicht des Vermieters zur zeitweiligen Besitzverschaffung ist.268 Entsprechendes gilt für Pachtverträge.

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Im Hinblick auf Leasingverträge über Mobilien269 sind zwei Leasing-Typen zu unterscheiden. Beim Operating Leasing stehen sich lediglich Leasinggeber und Leasingnehmer gegenüber, zwischen denen ein Vertragsverhältnis besteht. Es handelt sich dabei um einen gemischten Vertrag, der neben Elementen der Miete auch solche anderer Vertragstypen (Pacht, Kauf, Auftrag) enthalten kann. Zum einen betreffen diese aber sämtlich die Leistung des Leasinggebers, während der Leasingnehmer lediglich eine Entgeltzahlung schuldet. Zum anderen liegt der Schwerpunkt eindeutig in der Gebrauchsüberlassung, weshalb mangels Rechtswahl nach Abs. 2 an den gewöhnlichen Aufenthalt des Leasinggebers anzuknüpfen ist.270

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Beim Finanzierungsleasing wird hingegen ein Leasinggeber (typischerweise ein Kreditinstitut) zur Finanzierung eines Warengeschäfts eingeschaltet. Dieser erwirbt die – meist vom späteren Leasingnehmer zuvor ausgewählte – Sache vom Lieferanten und verleast sie im Anschluss an den Leasingnehmer. Unabhängig davon, ob man den Schwerpunkt des Finanzierungsleasings wie beim Operating Leasing in der Gebrauchsüberlassung oder aber in der Finanzierung des Warengeschäfts sieht, handelt es sich dabei nicht um eine Dienstleistung i.S.v. Abs. 1 lit. b, da das vorhandene Geschäftsbesorgungselement in jedem Fall dahinter zurücktritt.271 Somit hat die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Leasinggebers nach Abs. 2 zu erfolgen.272 Der zugrunde liegende Kaufvertrag ist unabhängig hiervon nach Abs. 1 lit. a an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers anzuknüpfen. Eine akzessorische Anknüpfung des Leasingvertrags an das Statut des Kaufvertrags scheitert an der fehlenden Personenidentität. Im Hinblick auf den Direktanspruch des Leasingnehmers gegen den Lieferanten unterliegt die Übertragung des Anspruchs nach Art. 14 Rom I-VO im Wesentlichen dem Statut des Leasingvertrags, während der Inhalt des Anspruchs dem Statut des Kaufvertrags unterworfen bleibt.273

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Das sachrechtsvereinheitlichende UNIDROIT-Übereinkommen von Ottawa über das internationale Finanzierungsleasing vom 28.5.1988274 ist zwar für Deutschland nicht in Kraft getreten, kann aber über die Verweisung auf das Recht eines Vertragsstaates gleichwohl zur Anwendung gelangen.275 Es gilt derzeit für Belarus, Frankreich, Italien, Lettland, Nigeria, Panama, Russland, die Ukraine, Ungarn und Usbekistan. Räumlich findet das Übereinkommen nach seinem Art. 3 Abs. 1 Anwendung auf internationale Finanzierungsleasing-Verträge, bei denen entweder alle Beteiligten (Lieferant, Leasinggeber, Leasingnehmer) ihre Niederlassung in Vertragsstaaten haben – wobei dies im Falle von Leasinggeber und Leasingnehmer verschiedene Staaten sein müssen – (lit. a) oder aber sowohl der Liefervertrag als auch der Leasingvertrag dem Recht eines Vertragsstaates unterliegen (lit. b). Eine Abwahl des Übereinkommens ist nur durch alle drei Beteiligten gemeinsam möglich (Art. 5 Abs. 1 Rom I-VO).

268 Bei gewerblicher Vermietung ist das Recht der (Haupt-)Niederlassung des Vermieters maßgeblich: OGH v. 13.10.2010 – 3 Ob 145/10 k, ZfRV 2011, 31. 269 Beim Immobilienleasing ist nach Abs. 1 lit. c an den Belegenheitsort des Grundstücks anzuknüpfen. 270 von Bar/Mankowski, IPR-II2, § 1 Rz. 312. 271 A.A. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 56. 272 Knebel, RIW 1992, 538. 273 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 56. 274 Englischer und französischer Text abgedruckt in: Rev.dr.unif. 1988 I, 134; inoffizielle deutsche Übersetzung bei Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing (1992), S. 162. 275 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 54; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 263.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

Leasingverträge mit Verbrauchern, auf die das UNIDROIT-Übereinkommen nach seinem Art. 1 Abs. 4 Rom I-VO keine Anwendung findet, können im Einzelfall die Anwendungsvoraussetzungen des Art. 6 Rom I-VO erfüllen.

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d) Leihe Die Leihe wird durch die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung seitens des Verleihers charakterisiert. Folglich ist nach Abs. 2 an dessen gewöhnlichen Aufenthalt anzuknüpfen.276 Für die Grundstücks-/Wohnungsleihe greift Abs. 1 lit. c (lex rei sitae).

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e) Auftrag Mangels Entgelts stellt der Auftrag keine Dienstleistung i.S.v. Abs. 1 lit. b dar. Indes ist auch nach Abs. 2 an den gewöhnlichen Aufenthalt des Beauftragten als des Erbringers der einzigen und damit charakteristischen Hauptleistung anzuknüpfen.277 Dasselbe gilt für Treuhandverträge, die unter das Auftragsrecht fallen.278

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f) Darlehen Der Darlehensvertrag hat die Überlassung vertretbarer Sachen zu deren zeitweiliger Nutzung zum Gegenstand. Von praktischer Bedeutung ist vor allem das Gelddarlehen. Zwar stehen sich beim Gelddarlehen mit der Überlassung der Darlehenssumme und der Zahlung des Zinses zwei Geldleistungen gegenüber, sein Gepräge erhält der Darlehensvertrag aber durch die Gebrauchsüberlassung seitens des Darlehensgebers, während die Zinszahlung lediglich Entgeltcharakter hat. Mangels Rechtswahl ist daher gem. Abs. 2 das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Darlehensgebers anwendbar.279 Bei Bankdarlehen gilt damit typischerweise nach Art. 19 Abs. 2 Rom I-VO das Recht am Ort der betreffenden Niederlassung.280 Im Falle eines internationalen Konsortialkredits, an dem Gläubigerbanken mit Sitz in unterschiedlichen Ländern beteiligt sind, ist gem. Abs. 3 an den Sitz des Konsortialführers anzuknüpfen, um eine Aufspaltung nach Tranchen zu vermeiden.281

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Wird das Darlehen durch Grundpfandrechte abgesichert, so bleibt es kollisionsrechtlich bei der Anknüpfung nach Abs. 2, weil auch in diesem Fall der Darlehensvertrag nicht durch den Sicherungsanspruch, sondern durch die Darlehenshingabe gekennzeichnet wird. Die von der wohl h.M.282 angenommene pauschale Näherbeziehung des Darlehensvertrags zum Belegenheitsort des belasteten Grundstücks i.S.v. Abs. 3 erscheint in mehrfacher Hinsicht verfehlt: Auch beim Realkredit besteht der vom Darlehensgeber verfolgte wirtschaftliche Zweck des Rechtsgeschäfts in der (Rück-)Erlangung der Darlehenssumme nebst Zinsen, nicht in der Verwertung der Sicherheiten; konsequent ist somit eine akzessorische Anknüpfung der Sicherungsverträge als dienender Rechtsgeschäfte an das Statut des Darlehensvertrags. Zweifelhaft ist der Lösungsweg zudem in Fällen der Mehrfachsicherung. Schließlich kann die unterschiedliche Behandlung von Real- und Personalsicherheiten nicht überzeugend erklärt

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276 Rb. Rotterdam v. 17.1.2007 – 246142, N.I.P.R. 2007, 275 (Nr. 203) (Leihvertrag über Kunstwerk für Ausstellungszwecke). 277 OLG Hamm v. 29.1.1997 – 31 U 145/96, NJW-RR 1997, 1008; LG Bamberg v. 15.9.2017 – 11 O 282/15, IPRax 2019, 329 (LS) m. Anm. Jayme. 278 BGH v. 4.11.2004 – III ZR 172/03, NZG 2005, 41. 279 OLG Celle v. 11.11.1998 – 9 U 87/98, IPRax 1999, 456; OLG Düsseldorf v. 2.10.1997 – 12 U 180-96, NJW-RR 1998, 1145; OLG Düsseldorf v. 16.3.2000 – 6 U 90/99, RIW 2001, 63; OLG Frankfurt v. 20.11.2012 – 5 U 129/11, IPRspr. 2012 Nr. 42; KG v. 6.3.2003 – 2 U 198/01, ZIP 2003, 1538; OGH v. 29.10.2013 – 3 Ob 183/13b, J.Bl. 2014, 56; Hof Den Haag v. 25.5.2021 – ECLI:NL:GHDHA:2021:964, N.I.P.R. 2021, 580 (Nr. 384); Rb. Rotterdam v. 24.6.2015 – ECLI:NL:RBROT:2015:4512, N.I.P.R. 2015, 769 (Nr. 432); Rb. Midden-Nederland v. 15.10.2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4737, N.I.P.R. 2020, 110 (Nr. 53); Rb. Noord-Holland v. 20.3.2020 – ECLI:NL:RBNHO:2020:2713, N.I.P.R. 2020, 616 (Nr. 383). 280 OLG Düsseldorf v. 7.4.2000 – 7 U 273/98, FamRZ 2001, 1102. 281 Ferrari/Kieninger/Mankowski/Ferrari3, Rz. 120; Reithmann/Martiny/Martiny9, Rz. 17.7; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 285; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 221. 282 OLG Karlsruhe v. 15.12.1987 – 18 U 8/87, NJW-RR 1989, 367; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 220.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht werden. Daher sollte es auch bei dinglich gesicherten Darlehen bei der Anknüpfung an den Sitz des Darlehensgebers bleiben.283 Zum Crowdfunding (Schwarmfinanzierung) s. oben Rz. 22b. g) Anleihe 101

Bei der Anleihe stellt der Anleiheschuldner (Emittent) Teilschuldverschreibungen einer Emissionsanleihe aus, in welchen er sich als Hauptschuldner verpflichtet. Die Durchführung des Vertriebs der Teilschuldverschreibungen überträgt er in einem Übernahmevertrag einer Gruppe von Banken (Emissionskonsortium), die auch das Risiko des Gelingens der Emission, d.h. einer erfolgreichen Platzierung, übernimmt. Daran schließt sich die direkte oder mittelbar über Banken und andere Wertpapierhändler erfolgende Veräußerung der Teilschuldverschreibungen an die Anleger an, welche auch als Platzierung oder Unterbringung bezeichnet wird. Hierdurch erwirbt der Anleihegeber einen direkten Anspruch gegen den Anleihenehmer, welcher in den Teilschuldverschreibungen verbrieft ist. Gleichzeitig mit der Platzierung oder hieran anschließend wird die Anleihe an einer oder mehreren international angesehenen Börsen eingeführt, um das Vertrauen des Anlegerpublikums zu gewinnen und die Marktfähigkeit der Anleihe zu steigern. Jedenfalls auf den der Begebung der Anleihe zugrunde liegenden Darlehensvertrag zwischen Emittent und Anleihegläubiger sowie auf schuldrechtliche Verträge über die Anleihe findet die Rom I-VO Anwendung (hierzu Art. 1 Rom I-VO Rz. 31 ff.).

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Meist wird bei internationalen Anleihen das anwendbare Recht ausdrücklich vereinbart.284 Die Rechtsprechung lässt es ausreichen, wenn die Rechtswahl nicht in den Schuldverschreibungen selbst, sondern im Treuhandvertrag zwischen Anleiheschuldner und Treuhänder getroffen wird.285 Die Bestellung eines Treuhänders, in der Regel die federführende Bank des Emissionskonsortiums, erfolgt häufig zur zusammengefassten Verwaltung und Wahrnehmung bestimmter Gläubigerrechte wie der Ausübung der Anleihegarantien und der Verwaltung des Tilgungsfonds. Für den Fall, dass der Treuhandvertrag eine Rechtswahl trifft, besteht jedenfalls eine Näherbeziehung auch des Anleihevertrags zum von den Parteien des Treuhandvertrags bestimmten Recht, da sich die Anleihegläubiger der Geltung des Treuhandvertrags unterwerfen (zur akzessorischen Anknüpfung trotz Personenverschiedenheit unten Rz. 150).

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Die – selten relevante – objektive Anknüpfung der Anleihe ist seit jeher umstritten; vorherrschend ist die Anknüpfung an den Sitz des Anleiheschuldners bzw. den Emissionsort.286 Freilich handelt es sich auch bei der Anleihe um einen Darlehensvertrag. Vertragscharakteristische Leistung ist somit die Kapitalüberlassung durch den Anleihegläubiger. Da die Gläubiger einer internationalen Anleihe ihren gewöhnlichen Aufenthalt in verschiedenen Staaten haben, würde eine Anknüpfung nach Abs. 2 somit dazu führen, dass die einzelne Anleihe einer Vielzahl von Rechtsordnungen unterläge. Dies widerspricht dem allgemein anerkannten Gebot der einheitlichen Behandlung der Anleihe.287 Daher erscheint eine Anknüpfung nach Abs. 2 für die Anleihe ausgeschlossen. Vielmehr muss nach Abs. 4 die Rechtsordnung ermittelt werden, zu der die Anleihe insgesamt die engste Verbindung aufweist. Dies ist bei Platzierung der Anleihe an einem einzigen nationalen Kapitalmarkt oder deren Aufteilung in nationale Tranchen das Recht des jeweiligen Ausgabeortes, im Übrigen in der Regel der Sitz des Anleiheschuldners. Ist Anleiheschuldner aus steuerlichen Gründen eine speziell hierfür in einer Steueroase gegründete Finanzierungsgesellschaft, während die eigentlich das Kapital in Anspruch nehmende Muttergesellschaft lediglich für die Anleihe garantiert, müssen freilich andere Indizien zur Schwerpunktbestimmung herangezogen werden, etwa der Inhalt des Emissionsprospekts oder der Ort der Börsenzulassung.

283 So auch Unberath, IPRax 2005, 309. 284 Reithmann/Martiny/Freitag9, Rz. 9.7; vgl. auch BGH v. 15.12.1986 – II ZR 34/86, IPRax 1988, 26 m. Anm. Basedow, IPRax 1988, 15; BGH, IPRax 2007, 43 m. Anm. Freitag, IPRax 2007, 24. 285 RG v. 28.5.1936, JW 1936, 2058 m. Anm. Mügel = RabelsZ 10 (1936), 385 m. Anm. Duden = Giur.Comp.dir.int.priv. 7 (1941), 37 m. Anm. Lorenz und Eckstein = Clunet 63 (1936), 951 m. Anm. Wolff. 286 Zum Streitstand vgl. Reithmann/Martiny/Freitag9, Rz. 9.8; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 291. 287 Horn, Recht der internationalen Anleihen (1972), S. 96 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

h) Sicherungsgeschäfte aa) Bürgschaft Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für 104 die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. Trotz der materiellrechtlichen Akzessorietät der Verpflichtung des Bürgen zur Hauptschuld kommt eine akzessorische Anknüpfung im Kollisionsrecht mangels Parteiidentität nicht in Betracht.288 Für das anwendbare Recht maßgeblich ist zunächst die von den Parteien getroffene Rechtswahl.289 Fehlt eine solche, so ist an den gewöhnlichen Aufenthalt des Bürgen anzuknüpfen, denn dieser trägt das Ausfallrisiko des Hauptschuldners und erbringt damit die vertragscharakteristische Leistung i.S.v. Abs. 2.290 Das Bürgschaftsstatut bestimmt außer über die materielle Wirksamkeit der Verpflichtung vor allem über die Modalitäten der Bürgenhaftung.291 Dazu zählen Art und Umfang der Haftung, insbesondere die praktisch relevante Frage nach dem Bestehen der Einrede der Vorausklage.292 Das Bürgschaftsstatut entscheidet ebenfalls über die Akzessorietät der Bürgenhaftung,293 etwa deren Fortbestand nach Enteignung des Hauptschuldners.294 Soweit das anwendbare Sachrecht in diesem Zusammenhang auf die Hauptforderung abstellt, handelt es sich hierbei um eine selbstständig anzuknüpfende, dem Statut der Hauptschuld unterliegende Vorfrage.295 Selbständig anzuknüpfen ist auch das Statut des Innenverhältnisses (etwa eines Auftrags) zwischen Bürgen und Hauptschuldner.296 Dieses bestimmt u.a. darüber, ob der Bürge Ersatz seiner Aufwendungen vom Hauptschuldner verlangen kann. Davon zu unterscheiden ist die Frage nach einem gesetzlichen Übergang der Hauptforderung auf den Bürgen, die sich gem. Art. 15 Rom I-VO wiederum nach dem Bürgschaftsstatut beurteilt.297 Formerfordernisse sind als Teilfrage gesondert nach Art. 11 Rom I-VO anzuknüpfen und unterlie- 105 gen folglich alternativ dem Bürgschaftsstatut oder dem Recht des Abschlussortes.298 Das in einigen Rechtsordnungen bestehende Erfordernis der Zustimmung eines Ehegatten zur Bürgschaftsverpflichtung des anderen unterliegt nicht dem Bürgschaftsstatut, sondern – je nach Qualifikation – dem Ehewirkungs- oder Güterrechtsstatut nach Art. 14 EGBGB bzw. EuGüVO.299 Für die Prozessbürgschaft gelten die gleichen Grundsätze.300

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288 Reithmann/Martiny/Martiny9, Rz. 16.3; Grüneberg/Thorn81, Rz. 27; OLG Hamburg v. 1.12.1976 – 5 U 111/76, IPRspr. 1976 Nr. 147. 289 Vgl. BGH v. 10.4.2003 – VII ZR 314/01, NJW 2003, 2605; Furche, WM 2004, 210. 290 BGH v. 28.1.1993 – IX ZR 259/91, NJW 1993, 1126; OLG Frankfurt v. 30.11.1994 – 13 U 180/93, RIW 1995, 1033; OLG Saarbrücken v. 5.2.1997 – U 468/96, WM 1998, 2465; Cass.com. v. 8.3.2011 – 09-11751, Clunet 2011, 579 m. Anm. Morel-Maroger; Cass.civ. 1re v. 12.10.2011 – 10-19517, Clunet 2011, 1335; Hof ’s-Hertogenbosch v. 4.5.2021 – ECLI:NL:GHSHE:2021:1356, N.I.P.R. 2021, 580 (Nr. 387); Rb. Overijssel v. 19.6.2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1225, N.I.P.R. 2013, 411 (Nr. 244). 291 Reithmann/Martiny/Martiny9, Rz. 16.7 ff. 292 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 231; so auch schon RGZ 9, 185, 188; RGZ 10, 282; RGZ 54, 311, 316. 293 BGH v. 15.11.1976 – VIII ZR 76/75, NJW 1977, 1011 m. Anm. Jochem; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 417. 294 A.A. BGH v. 28.4.1988 – IX ZR 127/87, NJW 1988, 2173, der die Frage über die Regeln des Internationalen Enteignungsrechts sowie den deutschen ordre public gelöst hat; krit. hierzu Behrens, IPRax 1989, 217; Hohloch, JuS 1988, 990, 991. 295 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 232; Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 287. 296 AG Bremen v. 22.11.1951 – C 8842/50, IPRspr. 1950/51 Nr. 17; Reithmann/Martiny/Martiny9, Rz. 16.15. 297 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 233; Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 288. 298 BGH v. 28.1.1993 – IX ZR 259/91, WM 1993, 496 m. Anm. Schmidt; Wandt, ZVglRWiss 86 (1987), 284. 299 Hanisch, IPRax 1987, 47, 50; Reithmann/Martiny/Hausmann9, Rz. 6.792, 6.1002; Grüneberg/Thorn81, Rz. 27; a.A.: BGH v. 15.11.1976 – VIII ZR 76/75, NJW 1977, 1011 m. abl. Anm. Jochem = JZ 1977, 438 m. abl. Anm. Kühne; OLG Köln v. 21.3.1997 – 19 U 180/96, RIW 1998, 148. 300 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 415; a.A. Fuchs, RIW 1996, 288.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht bb) Garantie 107

Wie bei der Bürgschaft verpflichtet sich beim Garantievertrag der Garantiegeber, typischerweise eine Bank, gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung einer Verpflichtung des Dritten einzustehen. Anders als die Bürgschaft ist die Garantie jedoch nicht akzessorisch zur Hauptschuld, der Garant kann also keine Einreden aus dem Grundverhältnis geltend machen. aaa) Rechtsvereinheitlichung

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Das sach- wie kollisionsrechtsvereinheitlichende UNCITRAL-Übereinkommen über unabhängige Garantien und Stand-by letters of Credit von 1995301 findet nach seinem Art. 1 Abs. 1 auf eine internationale Verbindlichkeit („undertaking“; vgl. hierzu Art. 2 Übk.) Anwendung, wenn sich die Niederlassung des Garanten in einem Vertragsstaat befindet oder aber die Kollisionsnormen der lex fori das Recht eines Vertragsstaates zur Anwendung berufen. Vertragsstaaten sind Belarus, Ecuador, El Salvador, Gabun, Kuwait, Liberia, Panama und Tunesien. Nach den Kollisionsregeln des Übereinkommens gelangt mangels Rechtswahl (Art. 26 Übk.) das Recht am Sitz des Ausstellers des Garantiebriefes zur Anwendung; bei mehreren Niederlassungen ist diejenige maßgeblich, von welcher der Garantiebrief ausgestellt wurde (Art. 27 Übk.).

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Die von der ICC 1978 aufgestellten Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien (ICC Uniform Rules for Contract Guarantees),302 deren Geltung auf ihrer Vereinbarung durch die Vertragsparteien beruht, enthalten materiellrechtliche Normen. Für Rechtsfragen, die von den Richtlinien nicht abgedeckt werden, erklärt deren Art. 10 die Rechtsordnung am Ort der Niederlassung des Garanten, bei mehreren Niederlassungen den Sitz der den Geschäftsfall bearbeitenden Niederlassung für anwendbar.303 Da die Richtlinien keine Regelung der Garantie auf erstes Anfordern beinhalten, haben sie in der Praxis nur geringe Verbreitung gefunden.

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Als Reaktion hatte die ICC im Jahre 1992 neue Einheitliche Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees)304 aufgestellt, die neben die RL von 1978 traten. Kernstück der Regelung war deren Art. 20, wonach eine schriftliche Anforderung der Garantie für deren Fälligwerden ausreicht. Die Anforderung musste indes nach lit. a Angaben dazu enthalten, inwieweit der Hauptschuldner seine vertraglichen Verpflichtungen verletzt hat. Der genaue Umfang dieser Darlegungspflicht war umstritten.305 Neben der Beziehung zwischen Garant und Begünstigtem erfassten die neuen RL auch eine eventuelle Rückgarantie zwischen den beteiligten Banken. Die Kollisionsregel des Art. 27 RL 1992 entsprach Art. 10 der Richtlinien von 1978, knüpfte also an die Niederlassung des Garanten an.306 Hinzugekommen ist, dass im Falle einer Rückgarantie die sich hieraus ergebenden Verpflichtungen dem Recht am Sitz des Rückgaranten unterliegen, also selbstständig anzuknüpfen sind. Da auch die Richtlinien von 1992 in der Bankenpraxis keinen Anklang fanden, wurden sie überarbeitet. Die seit 1.7.2010 gültige Neufassung307 bemüht sich, etwa die Voraussetzungen der Anforderung sowie das Verfahren für deren Überprüfung präziser zu formulieren und damit Rechtssicherheit zu schaffen. Beibehalten wird, dass die Anforderung im Regelfall von einer Erklärung begleitet sein muss, in welcher Hinsicht der Hauptschuldner seine vertraglichen Verpflichtungen verletzt hat (Art. 15 lit. a Rom I-VO); eine ausdrückliche Abbedingung dieser Voraussetzung ist freilich möglich (Art. 15 lit. c Rom I-VO). Nach Art. 7 Rom I-VO gelten Inanspruchnahmevoraussetzungen, die nicht durch Dokumente nachzuweisen sind und deren Erfüllung der Garant nicht selbst nachprüfen kann, als nicht ge301 Englischer Text und erläuternder Bericht in UNCITRAL-Dokument A/CN 9/431 v. 4.7.1996; hierzu: Buch, UN-Konvention über unabhängige Garantien und Stand-by letters of credit (2000); Heidbüchel, Das UNCITRAL-Übereinkommen über unabhängige Garantien und Standby letters of credit (1999). 302 ICC Publikation Nr. 325. 303 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 429. 304 ICC Publikation Nr. 458; hierzu Schimansky/Bunte/Lwowski/T. Fischer, Bankrechts-Handbuch4 (2011), § 121 Rz. 288. 305 Hermann, BLB November 1992, 6; von Westphalen, DB 1992, 2017. 306 Berger, DZWir 1993, 1; Hasse, WM 1993, 1985. 307 ICC Publikation Nr. 758; hierzu Schimansky/Bunte/Lwowski/T. Fischer, Bankrechts-Handbuch5 (2017), § 121 Rz. 289 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

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schrieben und sind daher unbeachtlich. Gemäß Art. 19 lit. a Rom I-VO hat der Garant allein aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes der vorgelegten Dokumente zu entscheiden, ob es sich um eine mit der Garantieerklärung konforme Dokumentenvorlage handelt. Der Garant hat gem. Art. 20 lit. a Rom I-VO grundsätzlich nur noch fünf Werktage zur Prüfung der Anforderung und damit für eine eventuelle Mitteilung, dass und inwieweit die Inanspruchnahmeerklärung nicht den Garantiebedingungen entspricht; nach Ablauf der Frist tritt nach Art. 24 lit. f Rom I-VO Präklusion ein. Auch die Verlängerung der Garantie im Falle von force majeure wird genauer geregelt (Art. 26 Rom I-VO). Zudem finden erstmals wichtige Handelspraktiken, etwa zur Überprüfung von Dokumentenvorlagen, unvollständigen Anforderungen oder der Übertragung von Garantien, Berücksichtigung. Die Kollisionsregel blieb hingegen inhaltlich unverändert (Art. 34 Rom I-VO). Um nach wie vor bestehende Vorbehalte der Rechtspraxis auszuräumen, hat die ICC in einem weiteren Schritt 2021 die „International Standard Demand Guarantee Practice for URDG 758“ (ISDGP) herausgegeben. Sie sollen bei Banken und Exportunternehmen für „noch mehr“ Klarheit bei URDGGarantien sorgen. bbb) Anwendbares Recht Ebenso wie die Bürgschaft ist auch die Garantie unabhängig vom Statut der Hauptschuld selbststän- 111 dig anzuknüpfen.308 Grundsätzlich richtet sich das anwendbare Recht nach dem Parteiwillen. Eine Rechtswahl ist auch in AGB möglich; so unterliegen etwa Garantieverträge mit deutschen Banken aufgrund Nr. 6 Abs. 1 AGB-Banken deutschem Recht. Eine konkludente Rechtswahl kann sich daraus ergeben, dass die Garantie erkennbar auf einer bestimmten Rechtsordnung aufbaut.309 Mangels (wirksamer) Rechtswahl kommt nach Abs. 2 das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Ga- 112 rantiegebers zur Anwendung.310 Bei der Bankgarantie gilt somit das Recht der Bankniederlassung.311 Auch bei der Garantie sind – wie bei der Bürgschaft – die verschiedenen Rechtsverhältnisse zwischen den Handelnden zu unterscheiden. Neben dem zwischen Garantiegeber und Begünstigtem bestehenden Garantieverhältnis sind das Deckungsverhältnis zwischen Auftraggeber und Garantiegeber sowie das Valutaverhältnis zwischen Auftraggeber und Begünstigtem jeweils gesondert anzuknüpfen.312 Das Garantiestatut entscheidet über den Umfang der Garantie, die Voraussetzungen des Eintritts des Garantiefalles, etwa bei der Garantie auf erstes Anfordern, sowie – ganz allgemein – über die Auslegung des Garantievertrags. Insoweit ist zu beachten, dass im internationalen Kontext unabhängig vom anwendbaren Recht eine Auslegung vor dem Empfängerhorizont eines internationalen Benutzerkreises vorzunehmen ist.313 Das Garantiestatut entscheidet auch über die Möglichkeit, etwaige Einwendungen geltend zu machen, etwa den Einwand des Rechtsmissbrauchs. Bietet dieses dem Garanten keinen Schutz vor der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme, liegt möglicherweise ein Verstoß gegen den deutschen ordre public vor (Art. 21 Rom I-VO).314 Wurde die Garantie rechtsmissbräuchlich in Anspruch genommen, bestehen häufig vertragliche und deliktische Schadensersatzansprüche des Garanten. Zur Wahrung der materiellen Harmonie (Gleichklang) sollten die deliktischen Ansprüche dann nach Art. 4 Abs. 3 Satz 2 Rom II-VO vertragsakzessorisch angeknüpft werden, da hier der Schwerpunkt der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten liegt.315

308 OLG Stuttgart v. 20.9.2019 – 5 U 62/19, juris, Rz. 129; von Bar/Mankowski, IPR-II2, § 1 Rz. 313. 309 Reithmann/Martiny/Martiny9, Rz. 16.22. 310 BGH v. 6.11.1973 – VI ZR 199/71, NJW 1974, 410; BGH v. 13.6.1996 – IX ZR 172/95, NJW 1996, 2569; Heldrich in FS Kegel (1987), S. 175, 184 f.; Mäsch/Schefold, IPRax 1995, 119. 311 OLG Düsseldorf v. 4.10.2012 – 6 U 268/11, IPRspr. 2012 Nr. 36. 312 Heldrich in FS Kegel (1987), S. 175, 190 f.; Reithmann/Martiny/Martiny9, Rz. 16.21. 313 BGH v. 24.11.1983 – IX ZR 2/83, WM 1984, 44; BGH v. 12.3.1984 – II ZR 198/82, IPRax 1985, 219. 314 Reithmann/Martiny/Martiny9, Rz. 16.25; Goerke, Kollisionsrechtliche Probleme internationaler Garantien (1982), S. 124 f. 315 Offengelassen in BGH v. 16.10.1984 – VI ZR 14/83, IPRax 1986, 102 m. Anm. Geimer, IPRax 1986, 80; ebenso: Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 239.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht ccc) Bestätigte Garantie 114

Bei der bestätigten Garantie übernimmt eine Zweitbank durch die Bestätigung der Garantie der Erstbank oder eines sonstigen Garantiegebers eine rechtlich selbstständige Verpflichtung gegenüber dem Begünstigten. Für die Anknüpfung gilt das oben Gesagte, bei objektiver Anknüpfung ist also das Sitzrecht der Zweitbank als Erbringerin der charakteristischen Leistung anwendbar.316 Der Begünstigte kann sich freilich auch im Fall der bestätigten Garantie weiterhin an die Erstbank halten. In diesem Rechtsverhältnis ist unabhängig von der Bestätigung an das Recht der Erstbank anzuknüpfen.317 Die Gegenansicht, wonach sich auch dieses Rechtsverhältnis nach dem Recht der Zweitbank beurteilt,318 verkennt die Eigenständigkeit beider Verpflichtungen und die Personenverschiedenheit der Beteiligten. Für das Rechtsverhältnis zwischen Erst- und Zweitbank ist die Rechtsordnung am Ort der Niederlassung der Zweitbank maßgeblich, da diese im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen beiden Kreditinstituten die charakteristische Leistung erbringt.319 ddd) Indirekte Garantie und Rückgarantie

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Eine indirekte Garantie liegt vor, wenn die Garantieerklärung gegenüber dem Begünstigten nicht unmittelbar durch die Erstbank erfolgt, sondern diese eine Zweitbank im Lande des Begünstigten einschaltet, die dann die Garantieerklärung gegenüber dem Begünstigten abgibt. Die Erstbank wiederum garantiert hierbei der Zweitbank die Erstattung des im Garantiefall gezahlten Geldbetrags durch eine Rückgarantie, auch Gegengarantie genannt.320 Bei der Anknüpfung ist wiederum zwischen den einzelnen Rechtsverhältnissen zu differenzieren. Hinsichtlich des Garantievertrags zwischen der Zweitbank und dem Begünstigten gelten keinerlei Besonderheiten, er unterliegt dem Recht am Sitz der Zweitbank.321 Das Auftragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und der Erstbank (Deckungsverhältnis) unterliegt dem Recht der Bank, da diese insoweit die charakteristische Leistung erbringt. Nach dieser Rechtsordnung bestimmt sich insbesondere die Frage, ob dem Auftraggeber ein Unterlassungsanspruch gegen die Bank zusteht.322 Der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den beiden Banken untersteht dem Recht am Sitz der Zweitbank, da diese sich zur Garantieabgabe gegenüber dem Begünstigen verpflichtet und damit die vertragscharakteristische Leistung erbringt.323 Das Valutaverhältnis zwischen Auftraggeber und Begünstigtem schließlich ist je nach Art des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses nach den allgemeinen Regeln anzuknüpfen.

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Für die Rückgarantie gilt das Recht der Erstbank.324 Diese erbringt durch die Verpflichtung zur Übernahme der Kosten einer etwaigen Inanspruchnahme die charakteristische Leistung, die auch eine zusätzliche selbstständige – und daher nicht bloß akzessorisch anzuknüpfende – Verpflichtung darstellt.325 cc) Patronatserklärung

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Bei der Patronatserklärung (auch „letter of comfort“) handelt es sich um die Erklärung einer Muttergesellschaft gegenüber einem Kreditgeber ihrer Tochtergesellschaft, mit welcher sie durch Zusagen 316 Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 301. 317 Reithmann/Martiny/Martiny9, Rz. 16.34; Geisler, Die engste Verbindung im internationalen Privatrecht (2001), S. 238 f. 318 Goerke, Kollisionsrechtliche Probleme internationaler Garantien (1982), S. 97 ff. 319 Dohm, Bankgarantien im internationalen Handel (1985), S. 143 f. 320 Bark, ZIP 1982, 405 ff. 321 Bark, ZIP 1982, 405, 407; Heldrich in FS Kegel (1987), S. 175, 190. 322 Heldrich in FS Kegel (1987), S. 175, 190 f.; OLG Köln RIW 1992, 145 = IPRspr. 1991 Nr. 36. 323 Mülbert, Missbrauch von Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz (1985), S. 30; Reithmann/Martiny/ Martiny9, Rz. 16.37 m.w.N.; a.A. OLG Frankfurt v. 29.3.2018 – 19 U 155/17, juris, Rz. 26. 324 OLG Frankfurt v. 29.3.2018 – 19 U 155/17, juris, Rz. 26. 325 Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 306; a.A. Nielsen, Bankgarantien bei Außenhandelsgeschäften (1986), S. 44: Anknüpfung an das Recht der Zweitbank, da der Anspruch der Garantiebank (Zweitbank) gegen die Rückgarantiebank (Erstbank) auf Aufwendungsersatz seinen Charakter dadurch erhalte, dass die Garantiebank eine Direktgarantie nach ihrem Heimatrecht übernehme.

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Art. 4 Rom I-VO

über ausreichende finanzielle Unterstützung bezweckt, die Kreditwürdigkeit ihrer Tochter zu erhalten oder zu fördern. Typischerweise wird das anwendbare Recht durch Rechtswahl bestimmt worden sein. Muss auf die objektive Anknüpfung zurückgegriffen werden, kommt die Rechtsordnung am Sitz der Muttergesellschaft zur Anwendung, da diese durch die Abgabe der Erklärung die vertragscharakteristische Leistung erbringt.326 dd) Dingliche Sicherheiten an Grundstücken Sicherungsabreden über dingliche Sicherheiten wie Hypothek und Grundschuld sind als schuldrechtliches Geschäft vom dinglichen Rechtsakt der Belastung des Grundstücks zu trennen. Während letzterer nach Art. 43 ff. EGBGB der lex rei sitae untersteht, ist das schuldrechtliche Geschäft nach Art. 4 Abs. 1 lit. c Rom I-VO anzuknüpfen (hierzu oben Rz. 59 ff.).

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ee) Schuldversprechen/Schuldanerkenntnis Mangels vorrangiger Rechtswahl327 ist für die objektive Anknüpfung zwischen kausalen und abstrak- 119 ten Schuldanerkenntnissen bzw. -versprechen zu unterscheiden. Zwar entstammt diese Differenzierung der deutschen Dogmatik;328 da sie aber auf der Rechtstatsache aufbaut, ob sich die Verpflichtung aus einem anderen in Bezug genommenen Rechtsgeschäft oder aus dem Schuldversprechen selbst ergibt, kann sie auch im Rahmen von Art. 4 Rom I-VO herangezogen werden.329 Bei abstrakten Schuldversprechen ist nach Abs. 2 an die charakteristische Leistung anzuknüpfen, welche der Schuldner erbringt.330 Gegen eine akzessorische Anknüpfung an die Rechtsordnung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses spricht, dass das Schuldversprechen vom Grundgeschäft in Bestand und Wirksamkeit unabhängig ist.331 Kausale Schuldversprechen sind hingegen nach Abs. 3 akzessorisch an das Statut des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses anzuknüpfen.332 Der Schuldbeitritt unterliegt nach Abs. 2 dem Recht am Niederlassungsort des Beitretenden; allein der immanente Zusammenhang mit dem Recht der ursprünglichen Schuld soll noch keine Näherbeziehung gem. Abs. 3 begründen.333 Entsprechendes sollte für die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme gelten.334 i) Verträge über geistiges Eigentum aa) Allgemeines Das Immaterialgüterrecht ist Gegenstand zahlreicher sachrechtsvereinheitlichender Rechtsakte auf internationaler335 wie europäischer336 Ebene. Dies gilt freilich gerade nicht für Immaterialgüterrechte 326 OLG Frankfurt v. 18.1.1979 – 1 U 227/77, IPRspr. 1979 Nr. 10; Rb. Zwolle-Lelystad v. 22.4.2009 – 142656, N.I.P.R. 2010, 314 (Nr. 192); Jander/Hess, RIW 1995, 735; Wolf, IPRax 2000, 477. 327 OLG Hamburg v. 2.6.1965 – 5 U 87/64, IPRspr. 1964/65 Nr. 46 zum kausalen Schuldanerkenntnis. 328 Krit. daher OGH v. 16.5.2018 – 2 Ob 71/18g, ZEuP 2021, 460 m. zustimmender Anm. Schulte. 329 Wie hier etwa NK/Leible3, Rz. 154. 330 OLG Oldenburg v. 28.9.2018 – 11 U 41/17, juris, Rz. 54; Rb. Rotterdam v. 15.11.2017, ECLI:NL:RBROT: 2017:9139, N.I.P.R. 2018, 167 (Nr. 52); Rb. Oost-Brabant v. 9.1.2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:82, N.I.P.R. 2019, 431 (Nr. 164); Calvo Caravaca/Carrascosa González, DIP II13 Nr. 215 (nˇ). 331 Rb. Oost-Brabant v. 9.1.2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:82, N.I.P.R. 2019, 431 (Nr. 164). Für eine Näherbeziehung zum Ort der intendierten Zwangsvollstreckung hingegen Geimer, IPRax 1999, 152, 153. 332 OLG Oldenburg v. 28.9.2018 – 11 U 41/17, juris, Rz. 57; LG München v. 22.12.1980 – 32 O 3400/78, IPRspr. 1981 Nr. 13A m. Anm. Jayme, IPRax 1982, 117; Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 314. 333 OLG München v. 18.1.2018 – 23 U 57/17, NJOZ 2018, 1390 Rz. 33; ebenso zum alten Recht BGH v. 11.11.2010 – VII ZR 44/10, NJW-RR 2011, 130. 334 OLG München v. 18.1.2018 – 23 U 57/17, NJOZ 2018, 1390 Rz. 30; für eine Anwendung der Generalklausel des Abs. 4 hingegen Selke, IPRax 2013, 205, 214. 335 Vgl. nur Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst v. 9.9.1886 (in der Pariser Fassung von 1971, BGBl. 1973 II 1071, geändert durch Beschluss v. 2.10.1979, BGBl. 1985 II 81); Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums v. 20.3.1883 (i.d.F. v. 14.7.1967, BGBl. 1970 II 293, 391, zuletzt geändert durch Beschluss v. 2.10.1979, in Kraft seit 3.6.1984, BGBl. 1984 II 7912). 336 Vgl. nur RL 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken v. 21.12.1988 (ABl. EG 1989 L 40/1), umgesetzt im MarkG; RL 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht betreffende Schuldverträge, so dass die Frage der anwendbaren Rechtsordnung insoweit von großer praktischer Bedeutung bleibt. 121

Anders als im Gesetzgebungsverfahren zunächst angedacht, enthält die Rom I-VO keine besonderen Anknüpfungsregeln für schuldrechtliche Verträge über geistiges Eigentum. Der Kommissionsentwurf sah in seinem Art. 4 Abs. 1 lit. f noch eine Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt desjenigen vor, der einem anderen Immaterialgüterrechte (gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte) überlässt oder zur Nutzung überträgt. Der Vorschlag scheiterte im Rat nicht zuletzt deshalb, weil die Regelung als praxisuntauglich angesehen wurde. Als Beleg hierfür diente das Beispiel des Verlagsvertrags, bei welchem der Kommissionsentwurf zur Anwendung des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt des Autors anstelle desjenigen des Verlagssitzes geführt hätte, was weithin als unbillig angesehen wurde.337

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Die Regelanknüpfungen nach Abs. 1 dürften für Schuldverträge über Immaterialgüterrechte nicht einschlägig sein, nachdem der EuGH338 zu Art. 5 Nr. 1 lit. b Alt. 2 Brüssel I-VO (jetzt: Art. 7 Nr. 1 lit. b Alt. 2 Brüssel Ia-VO) entschieden hat, dass Lizenzverträge keine Verträge über Dienstleistungen im europarechtlichen Sinne sind, da hieraus nicht die Entfaltung einer bestimmten Tätigkeit, sondern lediglich ein Unterlassen (nämlich des Widerspruchs der Nutzung) geschuldet werde. Somit bleibt für Verträge über geistiges Eigentum mangels Rechtswahl regelmäßig nur die Anknüpfung nach Abs. 2 an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung. Deren Bestimmung hängt maßgeblich davon ab, ob Rechte über geistiges Eigentum übertragen werden sollen oder lediglich Nutzungsrechte eingeräumt werden. Insbesondere dann, wenn dem Nutzungsberechtigten ein ausschließliches Verwertungs- und Nutzungsrecht für ein bestimmtes Gebiet eingeräumt wird, übernimmt dieser als Gegenleistung nämlich neben der Vergütungspflicht auch bestimmte Verwertungspflichten, die den Charakter des Vertrags prägen können. Ferner ist zwischen gewerblichen Schutzrechten und dem Urheberrecht zu differenzieren. Eine weitere Systematisierung kann schließlich anhand einzelner Vertragstypen erfolgen. bb) Gewerbliche Schutzrechte aaa) Überlassung

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Bei der Überlassung von gewerblichen Schutzrechten ist zwischen der Verpflichtung, das Recht zu übertragen, und der Verfügung über das Recht zu unterscheiden.339 Das Verpflichtungsgeschäft unterliegt der Rom I-VO und ist mangels Rechtswahl nach Abs. 2 anzuknüpfen, während sich die Verfügung nach dem Immaterialgüterrechtsstatut beurteilt.340 Die Bestimmung der vertragscharakteristischen Leistung erfolgt auf Grundlage der durch den konkreten Vertrag vorgegebenen Leistungsbeziehungen. Verpflichtet sich der Rechte-inhaber, das gewerbliche Schutzrecht der anderen Vertragspartei gegen Zahlung einer Geldsumme zu übertragen, so liegt ein dem Rechtskauf ähnliches Schuldverhältnis vor und es ist die Leistung des Rechteinhabers, die den Vertrag charakterisiert.341 In Fallkonstellationen, in denen sich der Erwerber des gewerblichen Schutzrechts außer zur Entgeltzahlung auch zur Nutzung des Rechts bzw. zur Herstellung und Vermarktung von Produkten auf der Grundlage des Rechts verpflichtet, verlagert sich der Vertragsschwerpunkt in der Weise, dass es nunmehr der Erwerber des Schutzrechtes ist, der die vertragscharakteristische Leistung erbringt.342 Da seine Verpflichtung tätigkeitsbezogen ist, ist zu erwägen, solche Verträge als Dienstleistungen i.S.v. Abs. 1 lit. b einzustufen, was freilich am Anknüpfungsergebnis nichts ändert.

337 338 339 340 341 342

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Geistigen Eigentums v. 29.4.2004 (ABl. EU 2004 L 157/45), umgesetzt durch § 139 Abs. 2 PatG; § 24 Abs. 2 GebrMG; §§ 14 Abs. 6 Sätze 2 und 3, 15 Abs. 5 Satz 2, 125b Nr. 2 MarkenG; § 97 Abs. 2 Sätze 2 und 3 UrhG; § 42 Abs. 2 Sätze 2 und 3 GeschmMG; § 37 Abs. 2 Sätze 2 und 3 SortSchG. Wagner, IPRax 2008, 377, 385; European Max-Planck Group for Conflict of Laws in Intellectual Property, IPRax 2007, 284, 288 ff.; de Miguel Asensio, YBP.I.L. 2008, 199, 205 f. EuGH v. 23.4.2009 – C-533/07 – Falco Privatstiftung vs. Weller-Lindenhorst, IPRax 2009, 509. BGH v. 2.5.2002 – I ZR 300/99, GRUR 2002, 972; Staudinger/Fezer/Koos (2019), IntWirtschR Rz. 904. Vgl. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 250. Vgl. Art. 122 Abs. 1 Schweizer IPRG. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 251; Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 498.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

bbb) Lizenzverträge Durch Lizenzverträge über gewerbliche Schutzrechte wird die zeitweilige Benutzung eines solchen 124 Rechts gestattet.343 Mangels Rechtswahl ist nach Abs. 2 regelmäßig an die vertragscharakteristische Leistung anzuknüpfen.344 Bereits nach altem Recht war freilich umstritten, welche Vertragspartei diese erbringt. Nach einer Ansicht war das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Lizenzgebers als Rechteinhaber und damit Erbringer der vertragscharakteristischen Leistung anzuwenden.345 Manche Vertreter dieser Auffassung sprachen sich allerdings dann ausnahmsweise für eine Anknüpfung an den Aufenthalt des Lizenznehmers aus, wenn dieser als vertragliche Hauptpflicht Verwertungspflichten (etwa Gebrauchs- oder Vertriebspflichten) übernahm.346 Teilweise wurde stets auf das Recht am Sitz des Lizenznehmers abgestellt.347 Schließlich wurde die Ansicht vertreten, dass bei Erteilung einer Lizenz für nur ein Schutzland das Recht dieses Schutzlandes Anwendung fände.348 Die Anknüpfung nach Abs. 2 hat auch im Falle von Lizenzverträgen nach dem Grundsatz der charakteristischen Leistung zu erfolgen. Diese wird wie bei der Überlassung gewerblicher Schutzrechte regelmäßig vom Rechteinhaber erbracht,349 es sei denn, der Lizenznehmer übernimmt neben der Pflicht zur Entgeltzahlung auch die Hauptpflicht zur Rechteverwertung.350 Zwar spricht für eine Anwendung des Rechts des Schutzlandes, dass auf diese Weise ein Auseinanderfallen von Vertragsstatut und Schutzrechtsstatut vermieden wird. Allerdings stellen auch die Befürworter des Schutzlandrechts bei Lizenzverträgen, die die Nutzung eines ganzen Bündels von Schutzrechten in mehreren Rechtsordnungen erlauben, ausnahmsweise auf das Recht am Sitz des Lizenzgebers ab.351 Dies stellt letztlich den Ausgangspunkt der Anwendung des Rechts des Schutzlandes in Frage, so dass es vorzugswürdig erscheint, nur im konkreten Einzelfall eine Näherbeziehung zum Schutzland über Abs. 3 zu erwägen. cc) Urheberrechte aaa) Überlassung des Urheberrechts Anders als bei gewerblichen Schutzrechten gilt es im Falle von Urheberrechten zu bedenken, dass ein- 125 zelne Rechtsordnungen wie etwa die deutsche die Übertragung eines Urheberrechts als Ganzes nicht vorsehen, da das Urheberpersönlichkeitsrecht untrennbar mit der Person des Schöpfers des Werks verbunden bleibt.352 Bei der Überlassung von Urheberrechten werden unterschiedliche Theorien über die Anknüpfung der Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien vertreten. Nach der sog. Einheitstheorie sind Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft einheitlich anzuknüpfen und unterliegen dem Vertragsstatut.353 Begründet wird dies vor allem damit, dass auf diese Weise einer Aufspaltung im Grunde einheitlicher Verträge vorgebeugt werden könne und zudem eine einheitliche Auslegung möglich sei. Allerdings sollen einzelne Aspekte wie etwa die Übertragbarkeit des (gesamten) Urheberrechts gleichwohl dem Recht des Schutzlandes unterstehen.354 Nach einer anderen Theorie sind das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft getrennt voneinander anzuknüpfen (sog. Spaltungstheorie), so dass die Verfügung dem Urheberrechtsstatut und damit dem Statut des Schutzlandes unterliegt, während sich die Verpflichtung nach dem Urhebervertragsstatut richtet.355 Einer dritten Theorie zufolge ist die Spaltungstheo343 Vgl. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 271. 344 Zum europarechtlichen Dienstleistungsbegriff des Abs. 1 lit. b bereits oben Rz. 34 ff. 345 LG Düsseldorf v. 24.4.2012 – 4b O 274/10, IPRspr. 2012 Nr. 160; OGH v. 8.9.2009 – 4 Ob 90/09b, ZfRV 2010, 27; Reithmann/Martiny/Hiestand9, Rz. 29.30. 346 Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 502. 347 Osterrieth, Neuordnung des Rechts des internationalen Technologietransfers (1986), S. 141 ff., 149. 348 Wohl h.M., vgl. nur Staudinger/Fezer/Koos (2019), IntWirtschR Rz. 979 m.w.N. 349 Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 501. 350 Vgl. OLG Düsseldorf v. 20.1.2017 – 2 U 41/12, juris, Rz. 73. 351 Staudinger/Fezer/Koos (2019), IntWirtschR Rz. 986 ff. 352 Schack, Urheberrecht9, Rz. 593. 353 BGH v. 19.12.1958 – I ZR 153/57, GRUR 1959, 331, 333; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG6 Vor § 120 Rz. 50 m.w.N. 354 Schricker/Loewenheim/Katzenberger, UrhG6 Vor §§ 120 ff. Rz. 152 f. 355 Vgl. Reithmann/Martiny/Obergfell9, Rz. 34.44 m.w.N.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht rie insofern zu modifizieren, als Urheberrechtsstatut grundsätzlich das Recht des Ursprungslandes ist und nur bestimmte Teilfragen wie Inhalt und Schranken des Urheberrechts sowie Schutzdauer dem Recht des (jeweiligen) Schutzlandes unterstellt werden.356 126

Die Rom I-VO trifft keine Aussage über die Anknüpfung der Übertragung von Urheberrechten. Obwohl Praktikabilitätserwägungen für die Einheitstheorie sprechen,357 ist im Hinblick auf die auch im Internationalen Sachenrecht nach Art. 43 EGBGB übliche gesonderte Anknüpfung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft die Spaltungstheorie vorzugswürdig.358 Im Hinblick auf die Verpflichtung zur Überlassung des Urheberrechts finden die Kollisionsnormen der Rom I-VO Anwendung. Somit ist mangels Rechtswahl nach Abs. 2 wiederum grundsätzlich das Recht des Aufenthaltsortes des Rechteinhabers als Erbringer der vertragscharakteristischen Leistung maßgeblich.359 Wie bei der Überlassung gewerblicher Schutzrechte verlagert sich der Vertragsschwerpunkt indes zum gewöhnlichen Aufenthalt des Erwerbers, wenn sich dieser zur Nutzung und Verwertung des Rechts verpflichtet und damit die vertragscharakteristische Leistung erbringt;360 ein Rückgriff auf die Ausweichklausel ist hier nicht erforderlich.361 Entsprechendes gilt für Lizenzverträge über Urheberrechte.362 bbb) Verlagsvertrag

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Im Gegensatz zu anderen Urheberrechtsverträgen ist der Verlagsvertrag im Verlagsgesetz von 1901 ausdrücklich geregelt. Im Rahmen von Verlagsverträgen überlassen Verfasser von Werken der Literatur oder Tonkunst die Vervielfältigung und Verbreitung einem Verleger. Liegt keine Rechtswahl der Parteien vor, so wird der Verlagsvertrag nach h.M. objektiv an das Recht des Verlegersitzes angeknüpft.363 Vereinzelt wird dagegen auf das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verfassers abgestellt.364 Die Mindermeinung übersieht freilich, dass vertragscharakteristische Leistung i.S.v. Abs. 2 hier die Vervielfältigungs- und Verlegungspflicht des Verlegers ist, die eine im Synallagma stehende Hauptleistungspflicht darstellt. Der Vertrag ähnelt somit einem Geschäftsbesorgungs- oder Vertriebsverhältnis,365 so dass auch eine Anwendung von Abs. 1 lit. b bzw. lit. f in Betracht zu ziehen ist. ccc) Filmverträge

128

Bei Filmproduktionsverträgen ist streitig, wie die objektive Anknüpfung nach Abs. 2 zu erfolgen hat. Eine Ansicht stellt grundsätzlich auf das Recht am Sitz des Urhebers als Rechteinhaber ab und bringt in Fällen, in denen den Produzenten eine Ausübungspflicht trifft oder diesem ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt wurde, das Recht am Sitz des Produzenten über die Ausweichklausel des Abs. 3 zur Anwendung.366 Teilweise wird ausschließlich an den gewöhnlichen Aufenthalt des Filmproduzenten angeknüpft.367 Freilich sollte sich die Anknüpfung auch insoweit an den oben niedergelegten Grundsätzen orientieren.

356 357 358 359 360 361 362 363 364 365 366 367

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Schack, Urheberrecht9, Rz. 1040 ff., 1290. Dreier in Dreier/Schulze, UrhG6 Vor § 120 Rz. 50. So i.E. auch Reithmann/Martiny/Obergfell9, Rz. 34.46. LG Mannheim v. 23.10.2009 – 7 O 125/09, GRURPrax 2010, 319; Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 495 ff. BGH v. 29.3.2001 – I ZR 182/98, GRUR 2001, 1134. Offen gelassen in Schricker/Loewenheim/Katzenberger, UrhG6 Vor §§ 120 ff. Rz. 156 m.w.N. So zum alten Recht auch LG München I v. 9.12.2011 – 21 O 7755/10, IPRspr. 2011 Nr. 32; OGH v. 8.9.2009 – 4 Ob 90/09b, ZfRV 2010, 27. BGH v. 29.3.2001 – I ZR 182/98, NJW 2002, 596, 182; LG Hamburg v. 3.4.2009 – 308 O 844/06, GRUR-Int. 2010, 67; LG München v. 27.7.2000 – 7 O 21031/99, IPRspr. 2000 Nr. 24; Wagner, IPRax 2008, 377, 385; Reithmann/Martiny/Obergfell9, Rz. 34.64; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 258 m.w.N. Mäger, Schutz des Urhebers im internationalen Vertragsrecht (1995), S. 196 ff. Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 511. Reithmann/Martiny/Obergfell9, Rz. 34.82 ff. Staudinger/Magnus (2021), Rz. 563.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

Bei Filmverwertungsverträgen ist gleichfalls von dem Grundsatz auszugehen, dass die charakteristi- 129 sche Leistung grundsätzlich in der Einräumung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte zu erblicken ist. Nur soweit dem Verwertenden ein ausschließliches Recht eingeräumt wird oder diesen eine Auswertungspflicht trifft, verlagert sich der Vertragsschwerpunkt hin zum gewöhnlichen Aufenthalt des Verwerters.368 dd) Know-how-Verträge Know-how als technisches, kaufmännisches oder betriebswirtschaftliches Wissen ist nicht als Immaterialgüterrecht geschützt, kann aber gleichwohl Gegenstand einer schuldrechtlichen Vereinbarung sein.369 Grundsätzlich erbringt der Know-how-Inhaber die Leistung, die dem Vertrag sein Gepräge gibt, so dass nach Abs. 2 an seinen gewöhnlichen Aufenthalt anzuknüpfen ist.370 Allerdings kann sich wiederum eine Verlagerung des Vertragsschwerpunkts hin zum gewöhnlichen Aufenthalt des Knowhow-Empfängers ergeben, soweit diesem ein ausschließliches Recht eingeräumt wird oder er zur Nutzung verpflichtet ist.371

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j) Versicherungsverträge Versicherungsverträge unterliegen grundsätzlich der Sonderkollisionsnorm des Art. 7 Rom I-VO. 131 Freilich nimmt dieser zwei Arten von Versicherungsverträgen vom Anwendungsbereich der Norm aus, nämlich Rückversicherungsverträge (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO) und Versicherungsverträge über außerhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten belegene Massenrisiken (zum Begriff des Massenrisikos Art. 7 Rom I-VO Rz. 14; zur Belegenheit des Risikos Art. 7 Rom I-VO Rz. 50 ff.). Folglich finden auf solche Verträge nach herrschender, wenngleich nicht unbestrittener Auffassung Art. 4 Rom I-VO sowie ggf. Art. 6 Rom I-VO Anwendung.372 Die Gegenansicht,373 die für Verträge über außerhalb der EU belegene Massenrisiken Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO analog anwenden will, da die allgemeinen Anknüpfungsregeln hierfür ungeeignet seien, scheitert am eindeutigen Wortlaut der Verordnung, der eine planwidrige Regelungslücke ausschließt. Die für die Bestimmung der vertragscharakteristischen Leistung grundlegende Rechtsnatur des Ver- 132 sicherungsvertrags ist seit jeher umstritten. Vertreten werden die Geldleistungstheorie, wonach sich der Versicherer lediglich verpflichtet, bei Eintritt des Versicherungsfalles eine Geldleistung zu erbringen, die Gefahrtragungstheorie, wonach der Versicherer Deckungsschutz während des gesamten Versicherungszeitraums schuldet, sowie die Geschäftsbesorgungstheorie, nach der die Hauptleistung des Versicherers in der Organisation der Gefahrengemeinschaft besteht, wobei er – abgesehen vom Entgeltanteil – nur Treuhänder der Versicherungsprämie sei.374 Entgegen dem ersten Anschein führen die Theorien indes alle zum gleichen Ergebnis, was das anwendbare Recht betrifft, so dass ein Streitentscheid für die Zwecke des Kollisionsrechts entbehrlich erscheint. Sowohl nach der Gefahrtragungsals auch nach der Geschäftsbesorgungstheorie ist die Leistung des Versicherers die vertragscharakteristische; der einzige Unterschied besteht darin, dass die Anknüpfung bei ersterer über Abs. 2, bei letzterer über Abs. 1 lit. b erfolgt. Aber auch die Geldleistungstheorie führt zu keinem anderen Ergebnis: Zwar bestehen die Leistungen beider Vertragsparteien hiernach in der Zahlung eines Geldbetrags; ebenso wie im Falle des Darlehens (hierzu oben Rz. 99 f.) besitzt aber eine von ihnen, nämlich hier die Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer, Entgeltcharakter, weshalb sie bei der Bestimmung der vertragscharakteristischen Leistung zu vernachlässigen ist. Somit erbringt auch nach dieser

368 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 265. 369 Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 517. 370 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 277. S. auch Cass.civ. 1re v. 22.10.2014, ECLI:FR:CCASS:2014: C101218. 371 Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 518 m.w.N. 372 Heiss in FS Kropholler (2008), S. 459, 477; Reithmann/Martiny/Loacker/Grolimund9, Rz. 36.25. 373 Fricke, VersR 2008, 443, 448. 374 Zum Meinungsstreit ausführlich: Staudinger/Armbrüster (2021), Art. 7 Anh. Rz. 68 ff.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht Theorie der Versicherer die vertragscharakteristische Leistung i.S.v. Abs. 2; entsprechend ist im Falle von Rückversicherungsverträgen auf die Person des Rückversicherers abzustellen.375 133

Freilich ist eine Näherbeziehung zum Ort der Risikobelegenheit gem. Abs. 3 zu erwägen. Dies gilt insbesondere im Falle von Rückversicherungsverträgen, bei denen eine Anknüpfung an die Niederlassung des Erstversicherers als Ort der Risikobelegenheit insbesondere bei Beteiligung mehrerer Rückversicherer zum Gleichklang zwischen den Statuten der einzelnen Verträge führen würde.376 Im Falle von Verträgen über außerhalb der EU belegene Massenrisiken entspräche eine solche Lösung der Anknüpfung nach Art. 7 Abs. 3 UAbs. 3 Rom I-VO für innerhalb der EU belegene Massenrisiken. Methodisch kann eine solche generelle Näherbeziehung damit gerechtfertigt werden, dass Versicherungsverträge – ähnlich wie Grundstücksverträge – maßgeblich durch die Belegenheit des Vertragsgegenstands geprägt werden, die Verbindung zum Sitz des Erbringers der charakteristischen Leistung folglich dahinter zurücktreten muss.377

VI. Ausweichklausel: Offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat (Abs. 3) 1. Überblick 134

Eine Anknüpfung nach Abs. 1 oder 2 erfolgt dann nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag offensichtlich engere Beziehungen mit einem anderen Staat aufweist (Abs. 3). Die Notwendigkeit dieser Ausweichklausel ergibt sich aus dem allgemeinen „typisierenden“ Charakter der in Abs. 1 und 2 enthaltenen Kollisionsnormen. Die Regelung dient als Korrekturmöglichkeit, um im atypisch gelagerten Einzelfall sicherzustellen, dass diejenige Rechtsordnung Anwendung findet, die tatsächlich die engste Verbindung zum Vertrag aufweist (kollisionsrechtliche Einzelfallgerechtigkeit); dies schließt freilich nicht aus, auch im Rahmen der Ausweichklausel zur Schaffung von Rechtssicherheit Fallgruppen zu bilden, in denen eine solche offensichtliche Näherbeziehung regelmäßig besteht.

135

Im Vergleich zu Art. 4 Abs. 5 EVÜ/Art. 28 Abs. 5 EGBGB bedeutet das zusätzliche Erfordernis einer „offensichtlich“ engeren Verbindung (des liens manifestement plus étroits/manifestly more closely connected) eine weitere Einschränkung der Ausweichklausel mit dem Ziel, der Tendenz der Gerichte zur Anwendung der lex fori („Heimwärtsstreben“) entgegenzuwirken.378 Sie ist folglich eng auszulegen,379 was auch mit dem Gebot der Rechtssicherheit in Einklang steht.380

136

Die Frage, ob ein Lebenssachverhalt unter die Ausweichklausel fällt, ist vor dem Telos der Regelanknüpfungen der Abs. 1 und 2 zu beantworten. Diese legen den Schwerpunkt des Vertrags typisierend fest, zumeist am gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung als dem wichtigsten auf den Leistungsaustausch bezogenen Kriterium. Ergibt sich indes aus der Gesamtschau der Umstände, dass im konkreten Einzelfall ein anderes Zentrum des Leistungsaustauschs besteht, so kommt die typisierende Anknüpfung nach Abs. 1 und 2 nicht in Betracht.381 Vielmehr gebietet deren eigener Telos eine Reduktion durch die Anwendung der Ausweichklausel des Abs. 3.382

375 Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 539; Perner, IPRax 2009, 218, 220; offenlassend: Mankowski, IHR 2008, 133, 145. 376 Martiny in MünchKomm/BGB8, Art. 7 Rz. 21. 377 Soergel/von Hoffmann12, Art. 37 EGBGB Rz. 143; für eine einzelfallbezogene Betrachtung dagegen Looschelders, VersR 2012, 1, 8. 378 Mankowski, IHR 2008, 137; Pfeiffer, EuZW 2008, 636; Molton Street Capital LLP vs. Shooters Hill Capital Partners LLP [2015] EWHC 3419 (Comm) Rz. 94. 379 BeckOK/BGB/Spickhoff (2021), Rz. 81; NK/Leible3, Rz. 71; van Bochove, N.I.P.R. 2020, 216, 223. 380 Kropholler, IPR6 § 52 III 4 (S. 472). 381 BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206; OLG München v. 18.7.2008 – 25 U 1797/08, IPRspr. 2008 Nr. 20. 382 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 54 f.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

Aus dieser Argumentation folgt zugleich, dass für die Prüfung, ob eine offensichtlich engere Verbindung besteht, nur solche Kriterien herangezogen werden dürfen, die vom Telos der Abs. 1 und 2 gedeckt, also auf den Leistungsaustausch bezogen sind.383 Für das Eingreifen der Generalklausel ist nicht erforderlich, dass sämtliche objektiven, auf den Leistungsaustausch bezogenen Umstände auf ein anderes Recht verweisen. Jedoch ist zu fordern, dass eine hinreichende Anzahl von Verknüpfungen von einigem Gewicht auf eine andere Rechtsordnung hinweisen,384 um die Anforderungen an eine „offensichtlich“ engere Verbindung zu erfüllen. Das bloße Bestehen eines Erfüllungsorts in einem anderen Land als dem Aufenthaltsstaat des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung genügt diesen Anforderungen in keinem Fall.385

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Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO nennt keinen Zeitpunkt, zu dem eine (etwaige) engere Verbindung bestanden haben muss. Zum Teil wird daher erwogen, auch nachträglich eintretende Umstände bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts zu berücksichtigen.386 Dagegen spricht freilich die bei einer Wandelbarkeit des Vertragsstatuts entstehende Rechtsunsicherheit, so dass ebenso wie in Art. 19 Abs. 3 Rom I-VO auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist.387

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2. Einzelne Kriterien Wichtigstes Kriterium für eine Näherbeziehung i.S.v. Abs. 3 sind die Erfüllungsorte der vertraglich geschuldeten Leistungen, insbesondere (bei synallagmatischen Verträgen) von Leistung und Gegenleistung. Fallen diese im Einzelfall in einem Staat zusammen, so liegt hierin ein starkes Indiz dafür begründet, den Schwerpunkt des Leistungsaustauschs und damit des Vertrags insgesamt in eben diesem Staat anzunehmen.388 Dies ist etwa bei Bargeschäften der Fall, bei denen dem einheitlichen Erfüllungsort typischerweise ein größeres Gewicht für den Leistungsaustausch zukommt, als dem (hier eher zufälligen) gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers.389 Ein ähnlicher Ansatz wird vereinzelt zu Lizenzverträgen vertreten: Wird hierdurch die zeitweilige Nutzung eines Rechts innerhalb lediglich eines Staates eingeräumt, so soll regelmäßig eine Näherbeziehung zum Schutzland bestehen.390 Da dies indes nur den Erfüllungsort einer der synallagmatischen Leistungen betrifft, sind darüber hinaus weitere Verbindungen des Vertrags zum Schutzland zu fordern (s. hierzu bereits oben Rz. 124).391

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Anders als der Erfüllungsort ist der Ort, an welchem der Vertrag geschlossen wurde, kein hinreichend gewichtiges Kriterium, um eine offensichtlich engere Verbindung begründen zu können. Der Ort des

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383 So auch von Hoffmann/Thorn, IPR9, § 10 Rz. 59; Hof Amsterdam v. 3.7.2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2275, N.I.P.R. 2019, 432 (Nr. 170); a.A. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 298; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 131. 384 Vgl. BGH v. 26.7.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206. S. auch Cass.com. v. 8.3.2011 – 09-11751, Clunet 2011, 579 m. Anm. Morel-Maroger. 385 Rb. Gelderland v. 19.4.2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1934, N.I.P.R. 2019, 638 (Nr. 323); Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 298. 386 Merschformann, Die objektive Bestimmung des Vertragsstatuts beim internationalen Warenkauf (1991), S. 141. 387 So i.E. auch Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 312. 388 S. OLG Köln v. 28.1.2011 – 6 U 101/10, 6 U 101/10, ZUM 2011, 574: Anfertigung und Überlassung von Lichtbildern eines französischen Hotels zum Zwecke der Prospektwerbung durch deutschen Fotografen; insoweit bestätigt durch BGH v. 24.9.2014 – I ZR 35/11, NJW 2015, 1690 Rz. 43; OLG München v. 13.10.2016 – 23 U 1848/16, IPRax 2019, 314 Rz. 36: Entnahme der Ware aus dem am Sitz des Käufers belegenen Warenlagers. Entsprechendes gilt bei einseitig verpflichtenden Verträgen; vgl. OLG München v. 2.5.2012 – 7 U 4830/11, IPRspr. 2012 Nr. 32, wo freilich übersehen wurde, dass die Rom I-VO nach Art. 1 Abs. 2 lit. d auf Verpflichtungen aus Wechseln nicht anwendbar ist. 389 Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 102; mit gleichem Ergebnis, aber methodisch fragwürdiger Begründung (stillschweigende Rechtswahl) OLG München v. 13.1.2009 – 5 U 2283/08, IPRspr. 2009 Nr. 15; a.A. OLG München v. 25.1.2001 – 6 U 2684/96, IPRspr. 2001 Nr. 25; zurückhaltend: Martiny in MünchKomm/ BGB8, Rz. 34. 390 de Miguel Asensio, YBP.I.L. 10 (2008), 199, 215 ff.; so obiter auch OLG Düsseldorf v. 20.1.2017 – 2 U 41/12, juris, Rz. 73. 391 So auch Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 275.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht Vertragsschlusses stellt einen bisweilen zufälligen, meist aber flüchtigen Ort dar, der von den Parteien (wenn überhaupt) aus Gründen gewählt wird, die in keiner Verbindung zum Leistungsaustausch stehen, etwa seiner Erreichbarkeit für beide Parteien. Dies gilt insbesondere auch für Käufe auf Messen und Märkten.392 Ihm kommt daher keine Indizwirkung für eine offensichtlich engere Verbindung zu.393 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Verordnungsgeber selbst den Abschlussort bei einzelnen Vertragstypen, nämlich beim Kauf durch Versteigerung (Abs. 1 lit. g) sowie bei Börseninnengeschäften, zum maßgeblichen Anknüpfungsmoment erhoben hat, da hierfür besondere Umstände beider Vertragstypen ursächlich waren: im Falle des Kaufs durch Versteigerung die Unsicherheit über die Person des Verkäufers, die eine Anknüpfung an dessen gewöhnlichen Aufenthalt aus Gründen der Rechtssicherheit ausschließt, im Falle von Börseninnengeschäften das rechtsökonomische Argument des Rationalisierungseffekts. Beides bedeutet freilich keine besondere räumliche Nähe des Vertrags zum Abschlussort. 141

Auch bei Mitwirkung amtlicher Stellen am Zustandekommen des Vertrags, sei es durch Erteilung notwendiger Genehmigungen, sei es bei bestehenden Formerfordernissen durch Beteiligung besonderer Beurkundungspersonen wie eines Richters oder Notars, ergibt sich im Grundsatz nichts anderes. Finden hierbei auf dem nationalen Recht basierende Formulartexte Verwendung, so kann dies freilich ein Indiz für eine stillschweigende Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO darstellen (hierzu Art. 3 Rom I-VO Rz. 33 ff.; Entsprechendes gilt für ausschließliche Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen.394 Im Übrigen kommt eine offensichtliche Näherbeziehung gem. Abs. 3 nur dann in Betracht, wenn die Mitwirkung nicht auf den Vertragsschluss beschränkt, sondern gerade auch auf den Leistungsaustausch bezogen ist, wie dies etwa bei Genehmigungen nach dem Außenwirtschafts- sowie dem Kriegswaffenkontrollgesetz der Fall ist.395

142

Ein weiteres gewichtiges Kriterium für eine offensichtliche Näherbeziehung stellt der gewöhnliche Aufenthalt der Vertragsparteien dar.396 Zwar wird der gewöhnliche Aufenthalt des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung im Regelfall bereits in den Regelanknüpfungen nach Abs. 1 und 2 berücksichtigt, jedoch kann aufgrund von Art. 19 Abs. 2 Rom I-VO auf die Zweigniederlassung abzustellen sein, so dass es zu einer vom eigentlichen Parteisitz abweichenden Anknüpfung kommt. Der gewöhnliche Aufenthalt der anderen Vertragspartei ist im Rahmen der Regelanknüpfungen ohnehin bedeutungslos. Bestellt etwa ein Käufer mit gewöhnlichem Aufenthalt in Frankreich bei einem in Paris ansässigen Unternehmen Waren, die nach Metz zu liefern sind. und wird die Bestellung durch eine Zweigniederlassung in Luxemburg bearbeitet, so wäre nach Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 19 Abs. 2 Rom I-VO an sich luxemburgisches Recht anwendbar. Zu erwägen ist aber, ob in einem solchen Fall die Anwendung französischen Rechts über die Ausweichklausel des Abs. 3 nicht näher liegt.

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Die Staatsangehörigkeit der Parteien stellt demgegenüber kein taugliches Kriterium dar, da sie keinerlei Bezug zu den Leistungspflichten aufweist;397 etwas anderes kommt allenfalls bei Verträgen in 392 Soweit hier bei Bargeschäften auf den Messeort abgestellt wird, ergibt sich dies aus dem einheitlichen Erfüllungsort und nicht aus dem Ort des Vertragsschlusses. 393 RG 12.10.1905 – VI 3/05, RGZ 61, 343, 345; BGH v. 7.5.1969 – VIII ZR 142/68, IPRspr. 1968/69 Nr. 31; BGH v. 30.3.1976 – VI ZR 143/74, NJW 1976, 1581; BGH v. 11.11.2010 – VII ZR 44/10, NJW-RR 2011, 130; OLG Brandenburg v. 9.10.2012 – 11 U 144/11, IPRspr. 2012 Nr. 38; LG Frankfurt/M. v. 18.9.1980 – 2/3 O 18/80, IPRax 1981, 134 m. Anm. Martiny, IPRax 1981, 118; a.A.: BAG v. 10.4.1975 – 2 AZR 128/74, IPRspr. 1975 Nr. 30b; OLG Düsseldorf v. 26.1.1988 – 4 U 63/87, IPRspr. 1988 Nr. 151; OLG Hamburg v. 26.3.1987 – 6 U 256/86, IPRspr. 1987 Nr. 32; OLG München v. 10.3.1988 – 24 U 474/87, IPRax 1990, 320 m. Anm. Spellenberger, IPRax 1990, 295. 394 ErwGr. 12 Rom I-VO; a.A. zum alten Recht: BGH v. 7.5.1969 – VIII ZR 142/68, BeckRS 1969, 31178718; OLG Hamburg v. 22.9.1978 – 14 U 76/77, IPRspr. 1978 Nr. 189; LG Hamburg v. 6.6.1972 – 80 O 300/71, IPRspr. 1972 Nr. 10; Lüthge, Die kollisionsrechtliche Funktion der Schiedsgerichtsvereinbarung (1975), S. 188 ff. 395 Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 107 m.w.N. 396 OLG Düsseldorf 7.7.1983 – 21 W 20/83, IPRax 1984, 270; LG Hamburg v. 15.10.1975 – 5 O 67/75, IPRspr. 1975 Nr. 14; BeckOK/BGB/Spickhoff (2021), Rz. 83. Vgl. auch Aud. Prov. Barcelona v. 26.5.2016 – 206/2016, An.esp.der.int.priv. 2017, 989, zum gewöhnlichen Aufenthalt eines mit der Vertragserfüllung beauftragten Subunternehmers.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

Betracht, bei denen die kulturelle Identität der Parteien wesentlich ist, wie im Falle von Brautgeschenken.398 Dem Lageort des Vertragsgegenstandes kommt namentlich bei Immobilien besondere Bedeutung 144 zu, sofern solche Verträge nicht ohnehin nach Abs. 1 lit. c der lex rei sitae unterstehen. Dies betrifft etwa den Architektenvertrag,399 den Vertrag mit einem Immobilienmakler400 sowie die Baubetreuung i.e.S. Bei Werkverträgen, insbesondere auf dem Gebiet des internationalen Anlagenbaus, gilt Entsprechendes für den Ort der Baustelle.401 In all diesen Fällen ist der Lageort ein Indiz, das im Zusammenhang mit weiteren Anhaltspunkten über Abs. 3 zu einer Verdrängung der Regelanknüpfung führen kann. Dagegen ist der Lageort bei Mobilien nur von untergeordneter Bedeutung; etwas anderes mag für das – dem Lageort von Immobilien gleichzustellende – Recht der Flagge bei Verpflichtungsgeschäften über Seeschiffe gelten. Ein dem Lageort vergleichbares Indiz ist der Ort der Risikobelegenheit im Falle von Versicherungsverträgen (hierzu oben Rz. 131). Keinen verwertbaren Hinweis auf einen Vertragsschwerpunkt bietet die Vertragssprache, da diese keinerlei Leistungsbezug aufweist und ihre Wahl meist auf vertragsexternen Gründen beruht.402

145

Bei der vertraglich vereinbarten Währung ist zwar ein Leistungsbezug festzustellen; freilich handelt es sich um ein schwaches Indiz, das lediglich in Verbindung mit anderen Kriterien geeignet erscheint, eine offensichtlich engere Verbindung herzustellen.403 Bei Bankverträgen mag ihr im Einzelfall größeres Gewicht zukommen.

146

Die Beteiligung der öffentlichen Hand als Vertragspartei eines privatrechtlichen Schuldverhältnisses ist kein Indiz für deren Rechtsordnung, da für die staatliche Teilnahme am Privatrechtsverkehr das Gebot der strikten Gleichbehandlung besteht.404

147

3. Vertypte Fallgruppen Zur Schaffung von Rechtssicherheit sind durch Rechtsprechung und Literatur Fallgruppen entwickelt worden, bei denen regelmäßig eine Näherbeziehung nach Abs. 3 besteht. Neben dem bereits erwähnten Barkauf betrifft dies insbesondere die Fälle der akzessorischen Anknüpfung: Sind mehrere Verträge derart miteinander verbunden, dass sie untereinander in einem inhaltlichen Zusammenhang stehen und hierdurch eine größere Einheit bilden, so wird unter bestimmten Voraussetzungen das Statut des beherrschenden Rechtsverhältnisses auf die übrigen Verträge erstreckt. Die akzessorische Anknüpfung dient somit der materiellen Harmonie (Gleichklang).

397 Cass.com. v. 18.6.2013 – 11-27132, Clunet 2014, 858 m. Anm. Pellegrini; OLG Karlsruhe v. 31.5.2017 – 13 U 130/16, juris, Rz. 39; so auch Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 104; a.A. Martiny in MünchKomm/ BGB8, Rz. 298; NK/Leible3, Rz. 73; BGH v. 27.4.1977 – VIII ZR 184/75, IPRspr. 1977 Nr. 17; OLG Nürnberg v. 21.9.1978 – 2 U 87/77, IPRspr. 1978 Nr. 16; Kropholler, IPR6, § 52 III 4 (S. 473). 398 AG Aalen v. 14.3.2012 – 6 F 231/11, FamRZ 2013, 583 (Geschenke im Rahmen einer türkischen Hochzeit). Zur stillschweigenden Rechtswahl in solchen Fällen OLG Köln v. 21.4.1993 – 13 U 251/93, NJW-RR 1994, 200. 399 TGI Poitiers v. 22.12.1999 – Mayer vs. Deshoulières, Rev.crit.Dip. 90 (2001), 670. 400 Hierzu OGH v. 31.3.2011 – 1 Ob 19/11t, ÖJZ 2011, 683. 401 Hierzu OLG Köln v. 22.3.2021 – 16 U 165/20; NJW-RR 2021, 1109: ausländische Baustelle reicht für sich genommen nicht für die Begründung einer Näherbeziehung aus. 402 OLG Brandenburg v. 9.10.2012 – 11 U 144/11, IPRspr. 2012 Nr. 38; Rb. Zwolle-Lelystad v. 22.4.2009 – 142656, N.I.P.R. 2010, 314 (Nr. 192); a.A. OLG München, IPRspr. 2012 Nr. 32 (Wechselvereinbarung; hier findet die Rom I-VO nach Art. 1 Abs. 2 lit. d indes ohnehin keine Anwendung); ebenso wohl BGH v. 9.3.1977 – IV ZR 112/76, NJW 1977, 1586; BAG v. 10.4.1975 – 2 AZR 128/74, IPRspr. 1975 Nr. 30b. 403 OLG Düsseldorf v. 26.10.1999 – 21U 48/99, MDR 2000, 575; OLG Frankfurt v. 22.5.2007 – 9 U 12/07, NJWRR 2007, 1357; Hof Amsterdam v. 3.7.2018, ECLI:NLL:GHAMS:2018:2275, N.I.P.R. 2019, 432 (Nr. 170); Cass.com. v. 8.3.2011 – 09-11751, Clunet 2011, 579 m. Anm. Morel-Maroger. Vgl. auch Staudinger/Magnus (2021), Rz. 132. 404 Vgl. etwa Hök, ZfBR 2008, 741, 747.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht 149

Vorausgesetzt ist zunächst ein enger wirtschaftlicher und rechtlicher Zusammenhang zwischen den in Frage stehenden Einzelverträgen.405 Ein solcher Zusammenhang besteht etwa zwischen Darlehensvertrag und Sicherungsgeschäft sowie zwischen Vertriebsverträgen und den in ihrer Ausführung geschlossenen Lieferverträgen.406 Auch bei komplexen Rechtsgeschäften wie dem Unternehmenskauf oder dem Kooperationsvertrag liegt ein enger Zusammenhang zu den damit verbundenen Einzelverträgen wie etwa einem Lizenzvertrag vor. Allein der Umstand, dass mehrere Verträge rein äußerlich in einer einzigen Urkunde zusammengefasst sind, begründet nicht die geforderte Konnexität.

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Zwingende Voraussetzung für eine akzessorische Anknüpfung ist weiterhin, dass die Verträge zwischen denselben Vertragsparteien geschlossen wurden (Personenidentität)407 oder dass sich ein Dritter der Geltung des Hauptvertrags unterworfen hat. Auch eine Einbeziehung Dritter kraft Gesetzes (Direktanspruch) ist denkbar. Würde man Verträge mit Dritten auch ohne eine derartige Unterwerfung akzessorisch an ein beherrschendes Vertragsverhältnis anknüpfen, so ließe man deren kollisionsrechtliche Interessen von vornherein unberücksichtigt. Die Voraussetzung der Parteiidentität dient somit der Beachtung des Verbots von Verträgen zu Lasten Dritter auf der Ebene des Kollisionsrechts und wahrt die Chancengleichheit zwischen den beteiligten Vertragsparteien. Daher ist eine akzessorische Anknüpfung des Subunternehmervertrags an das Statut des Hauptvertrags nur dann möglich, wenn sich der Subunternehmer der Geltung des Hauptvertrags unterwirft.408 Entsprechendes gilt im Verhältnis zwischen Bürgschaft und Hauptschuld409 sowie im Verhältnis zwischen Makler- oder Handelsvertretervertrag und den entsprechenden Ausführungsgeschäften.410 Auch die akzessorische Anknüpfung eines Mediatorvertrags (Vertrag zwischen Mediator und den Parteien) an das Statut der die Mediation auslösenden Mediationsabrede/-vereinbarung setzt eine „Unterwerfung“ des Dritten – hier des Mediators – unter das Statut der Mediationsabrede voraus; dies kommt namentlich dann in Betracht, wenn Letztere bereits vor Konfliktentstehung getroffen wurde und detaillierte Regelungen zum Verfahrensablauf enthält.411

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Schließlich gilt auch für die akzessorische Anknüpfung, dass Abs. 3 die Regelanknüpfungen der Abs. 1 und 2 nur dann verdrängt, wenn eine offensichtliche Näherbeziehung des Vertrags zu einer anderen Rechtsordnung besteht und eine einheitliche Anknüpfung daher geboten erscheint. Es bedarf somit eines besonderen Ordnungsinteresses am Gleichklang zwischen beiden Verträgen (Grundsatz der materiellen Harmonie), der ohne eine einheitliche Anknüpfung gestört würde. Hieran fehlt es etwa bei Lieferverträgen, die zur Erfüllung eines reinen Vertragshändlervertrags abgeschlossen werden, wenn dieser noch keinen festen Rahmen für die Einzelverträge – etwa über die Bestimmung von AGB oder Rabattstufen – festlegt. Zwar besteht hier sowohl wirtschaftliche Konnexität als auch Parteiidentität, aber es drohen keine unüberwindbaren Wertungswidersprüche, die die materielle Harmonie stören und deshalb eine einheitliche Anknüpfung gebieten könnten. Somit fehlt es an einer Rechtfertigung dafür, die (spätere) Lieferpflicht, die bereits im Rahmen der Anknüp-

405 S. auch ErwGr. 20 Rom I-VO; Molton Street Capital LLP vs. Shooters Hill Capital Partners LLP [2015] EWHC 3419 (Comm) Rz. 105 (2); zum EVÜ vgl. Lando/Magnus/Novak-Stief/Plender, 41 ff. 406 Vgl. ferner Rb. Gelderland v. 14.3.2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1314, N.I.P.R. 2018, 452 (Nr. 196): enge Verbindung zwischen Managementvertrag und mit dem Manager bestehenden Darlehensvertrag. 407 So auch NK/Leible3, Rz. 76; zurückhaltender Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 304; a.A. Staudinger/Magnus (2021), Rz. 136. 408 So auch von Bar/Mankowski, IPR-II2, § 1 Rz. 359; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 61, 304; a.A. von der Seipen, Akzessorische Anknüpfung (1989), S. 272. 409 Cass.com. v. 8.3.2011 – 09.11751, Clunet 2012, 1335 m. krit. Anm. Corneloup. IPRax 2013, 381; Cass.civ. 1re v. 12.10.2010 – 10-19517, Clunet 2011, 1335. Ebenso für den Garantievertrag OLG Düsseldorf v. 4.10.2012 – 6 U 268/11, IPRspr. 2012 Nr. 36. Unzutreffend hingegen OLG Karlsruhe v. 24.11.2009 – 8 U 46/09, IPRspr. 2009 Nr. 20. 410 OGH v. 31.3.2011 – 1 Ob 19/11t, ÖJZ 2011, 683; Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 116. 411 Hierzu Unberath in FS von Hoffmann (2011), S. 500, 507. Für die Mediationsvereinbarung ihrerseits kann wiederum eine akzessorische Anknüpfung an das Statut des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses erwogen werden; insoweit besteht Personenidentität, die Funktionsnähe zum Vergleich, der traditionell akzessorisch angeknüpft wird, drängt sich auf; vgl. Calvo Caravaca/Carrascosa González, DIP II16 (2016), S. 110.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

fung des Vertragshändlervertrags bewusst ausgeblendet wurde, auf der Ebene der einzelnen Lieferverträge erneut zu vernachlässigen, obwohl sie diesen Verträgen ihr Gepräge und damit ihren Schwerpunkt gibt. Eine akzessorische Anknüpfung liefe hier dem Telos des Art. 4 Rom I-VO zuwider. Daher bleibt es bei der Anknüpfung an die charakteristische Leistung des Lieferanten nach Abs. 1 lit. a.412 Etwas anderes gilt, wenn der Vertragshändlervertrag als Rahmenvertrag bereits Vorgaben für die späteren Lieferverträge enthält. Hier gebietet der Grundsatz der materiellen Harmonie eine akzessorische Anknüpfung an das Statut des Rahmenvertrags. Ebenso verhält es sich mit Darlehen und Kontokorrentvereinbarung im Rahmen einer Cash Pooling-Vereinbarung.413 Entsprechendes gilt für Sicherungsverträge im Verhältnis zum Statut des abzusichernden Vertrags.414 Betroffen sind sowohl Sicherungsabreden über Immobiliarsicherheiten als auch Nebenabreden, durch welche die Verpflichtung eingegangen wird, eine Garantie zu erbringen,415 nicht aber – mangels Parteiidentität – die Bürgschaft (hierzu oben Rz. 104 ff.). Auch begleitende Verträge eines komplexen Rechtsgeschäftes sind akzessorisch zum Hauptvertrag anzuknüpfen, da sie lediglich dienenden Charakter haben. Beispiel hierfür sind Nebenabreden (z.B. Lizenzverträge) im Rahmen eines Unternehmenskaufs.416 Einen ähnlichen, dienenden Charakter weisen angelehnte Verträge wie Vorvertrag417, Option418 oder Vergleich419 auf. Auch diese unterstehen aufgrund akzessorischer Anknüpfung dem Statut des Hauptvertrags,420 d.h. des in Aussicht genommenen421 bzw. zugrunde liegenden422 Rechtsverhältnisses. Eine weitere Fallgruppe, bei welcher eine offensichtlich engere Beziehung i.S.v. Abs. 3 regelmäßig in Betracht kommt, stellen die Fälle gemeinschaftlicher Schulderfüllung im engeren Sinne dar. Hierbei sind mehrere Schuldner, die keine Gesamthandsgemeinschaft bilden, zu einer Leistung verpflichtet, die sie nur gemeinsam erbringen können. Anders als bei der Gesamtschuld kann der Gläubiger die Leistung nur von allen Schuldnern gemeinsam fordern.423 Beispiele sind die gemeinschaftliche Verpflichtung mehrerer Einzelmusiker zu einer gemeinsamen Konzertveranstaltung sowie Schiedsrichterverträge im Rahmen eines Kollegialschiedsgerichts. Nähme man in diesen Konstellationen eine Anknüpfung nach Abs. 1 lit. b vor, so wäre bei internationalen Schuldnermehrheiten potentiell eine Vielzahl von Rechtsordnungen anwendbar mit der Folge, dass die Leistungspflichten unterschiedlichen Rechtsordnungen unterlägen. Um dies zu vermeiden, liegt eine Anknüpfung nach Abs. 3 nahe. Danach kommt bei Musikern die Rechtsordnung am Ort des gemeinsamen Auftritts, bei Schiedsrichtern die lex arbitri, d.h. das Recht des Schiedsorts,424 zur Anwendung. Ähnliche Überlegungen liegen auch der einheitlichen Anknüpfung der Anleihe zugrunde, obgleich diese keine gemeinschaftliche Schuld i.e.S. darstellt (hierzu oben Rz. 103); Entsprechendes gilt für internationale Konsortialkredite (hierzu oben Rz. 99) sowie das Crowdfunding (hierzu oben Rz. 22b).

412 OLG Düsseldorf v. 11.7.1996 – 6 U 152/95, RIW 1996, 958; Schurig, IPRax 1994, 27, 29 f. 413 Die Cash Pooling-Vereinbarung ihrerseits ist indes wohl gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren; zum Ganzen Dutta in FS Schütze (2015), S. 39, 42 ff. 414 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 308; so i.E. auch OLG Saarbrücken v. 10.10.2013 – 4 U 436/12, IPRspr. 2013 Nr. 75. 415 Finger, AWD 1969, 486, 489. 416 Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 120. 417 Zur Anknüpfung eines letter of intent ohne anschließenden Vertragsschluss vgl. Rb. Midden-Nederland v. 30.12.2013 – ECLI:NL:RBMNE:2013:7419, N.I.P.R. 2014, 160 (Nr. 77) (Erbringer der charakteristischen Leistung im angestrebten Hauptvertrag). 418 OLG München v. 18.7.2008 – 25 U 1797/08, IPRspr. 2008 Nr. 20 (Aktienoptionsplan für Mitarbeiter); a.A. OLG Hamm v. 5.12.2018 – 8 U 50/17, NZG 2019, 232 Rz. 39. 419 OLG Köln v. 21.11.2012 – 16 U 126/11, IPRax 2015, 158. 420 Gamillscheg, AcP 157 (1958/59), 334. 421 BGH v. 22.11.1955 – I ZR 218/53, NJW 1956, 377. 422 Mankowski, EWS 1994, 379 ff. 423 Zu dieser Konstellation auch Grüneberg/Grüneberg81, Vor § 420 Rz. 9. 424 Real, Schiedsrichtervertrag (1983), S. 189 ff.; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht8 (2020), Rz. 3851; Schütze/Tscherning/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrens2 (1990), Rz. 575.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht

VII. Auffangregel: Grundsatz der engsten Verbindung (Abs. 4) 1. Überblick 153

Liegt keiner der in Abs. 1 genannten Vertragstypen vor und ist es auch nicht möglich, eine vertragscharakteristische Leistung nach Abs. 2 zu bestimmen, so ist das anwendbare Recht nach der Generalklausel des Abs. 4 zu ermitteln. Es findet die Rechtsordnung desjenigen Staates Anwendung, mit welchem der Vertrag die engste Verbindung aufweist, in dem dieser also bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalles seinen räumlichen Schwerpunkt hat. Betroffen hiervon sind Verträge, bei denen es zum Austausch gleichartiger Leistungen kommt, sowie Verträge, bei denen es nicht zum Austausch von Leistungen kommt, sondern diese – wie beim Kooperationsvertrag – zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks erbracht werden sollen.425 2. Einzelne Kriterien

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Die Kriterien, die herangezogen werden, um eine objektiv engste Verbindung zu einer Rechtsordnung nach Abs. 4 zu begründen, ähneln denjenigen, die als Indizien für das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl geeignet sind (hierzu Art. 3 Rom I-VO Rz. 17 ff.).426 Gleichzeitig ist die Regelungssystematik des Art. 4 Rom I-VO, insbesondere die unterschiedlichen Funktionen der Abs. 3 und 4 zu beachten. Zwar sollten auch im Rahmen von Abs. 4 zunächst nur solche (starken) Kriterien in die Suche nach dem Vertragsschwerpunkt einbezogen werden, die einen Bezug zum Leistungsaustausch aufweisen. Ist danach freilich kein Schwerpunkt bestimmbar, weil sich die Indizien gegenseitig aufheben, also in gleicher Gewichtung auf unterschiedliche Rechtsordnungen hinweisen, so bleibt nur der Zugriff auf andere (schwache) Kriterien. Während nämlich im Rahmen von Abs. 3 lediglich zu prüfen ist, ob die Verbindungen des Vertrags zu einer anderen Rechtsordnung eng genug sind, um eine bestehende Regelanknüpfung zu verdrängen, muss im Rahmen von Abs. 4 die anwendbare Rechtsordnung erst noch bestimmt werden. Mangels Anknüpfungsalternative können dabei im Einzelfall auch schwache Kriterien einmal den Ausschlag geben.427

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Bei dem danach gebotenen „grouping of contacts“ kommen somit zunächst die starken Kriterien zum Zuge, die auch im Rahmen einer Näherbeziehung nach Abs. 3 von Bedeutung sind, also neben den gewöhnlichen Aufenthaltsorten der Vertragsparteien428 sowie den Erfüllungsorten der vertraglichen Leistungen auch der Belegenheitsort des Vertragsgegenstands429 sowie u.U. die vertraglich vereinbarte Währung.430 Besteht hiernach ein eindeutiger Vertragsschwerpunkt, so muss auf weitere, „schwache“ Indizien nicht mehr eingegangen werden. Diese gewinnen erst in einer Pattsituation Bedeutung, etwa wenn der Sitz der Vertragsparteien und die Erfüllungsorte jeweils in unterschiedlichen Staaten liegen. In einem solchen Fall können dem Ort des Vertragsschlusses,431 der Vertragssprache sowie selbst der Staatsangehörigkeit der Parteien432 durchaus einmal entscheidende Bedeutung zukommen. Die Beteiligung der öffentlichen Hand als Vertragspartei eines privatrechtlichen Schuldverhältnisses sollte wie im Rahmen von Abs. 3 kollisionsrechtlich ohne Bedeutung sein.433 425 van Bochove, N.I.P.R. 2020, 216, 224 (geringe Bedeutung von Abs. 4). 426 Grüneberg/Thorn81, Rz. 30. 427 Die von Reithmann/Martiny/Martiny9, Rz. 2.255 beschworene Gefahr von Wertungswidersprüchen besteht daher nicht. 428 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 152. 429 LG Stuttgart v. 23.8.1995 – 19 O 689/94, IPRax 1996, 140. 430 Kreuzer, IPR des Warenkaufs (1964), S. 275; gegen die Erheblichkeit der Währung: OLG Hamm v. 20.1.1989 – 29 U 155/86, NJW 1990, 652. 431 von Hoffmann/Thorn, IPR9, § 10 Rz. 59 f., 64; zurückhaltend: BGH v. 17.11.1994 – III ZR 70/93, WM 1995, 124; eine Berücksichtigung ablehnend, da rein „zufällig“: BGH v. 30.3.1976 – VI ZR 143/74, NJW 1976, 1581; außer Acht lassend auch: OLG Frankfurt v. 30.11.1994 – 13 U 180/93, RIW 1995, 1033 m. Anm. Mankowski. 432 LG Hamburg v. 23.1.1973 – 80 O 44/72, IPRspr. 1973 Nr. 16; OLG Düsseldorf v. 7.7.1983 – 21 W 20/83, FamRZ 1983, 1229; anders zum alten Recht: BGH v. 27.4.1977 – VIII ZR 184/75, WM 1977, 793; OLG Hamm v. 28.1.1994 – 29 U 147/92, NJW-RR 1995, 187 (unmaßgeblich); OLG Stuttgart v. 11.6.2007 – 5 U 18/97, IPRax 2008, 436. 433 KG v. 16.1.1996 – 15 U 161/95, IPRax 1998, 280, 283; a.A. OLG Koblenz v. 10.10.1972 – 6 U 520/68, IPRspr. 1974 Nr. 1a; LG Bonn v. 14.3.2000 – 1 O 376/97, NJOZ 2002, 222, 246.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 4 Rom I-VO

3. Fallgruppen a) Austauschverträge mit gleichtypischer Gegenleistung Beim Tausch434 stehen sich zwei gleichartige Leistungen gegenüber, so dass keine von beiden als die den Vertrag charakterisierende Leistung bestimmt werden kann. Das anwendbare Recht ist folglich nach Abs. 4 zu ermitteln.435 Im Rahmen der danach vorzunehmenden Gesamtwürdigung aller Umstände kann im Einzelfall auch eine Gewichtung der Leistungen beider Parteien vorgenommen werden. Bildet eine von beiden nach den Vorstellungen der Parteien die eigentliche Hauptleistung, die andere dagegen nur deren Entgelt, so ist dies ein Anhaltspunkt für das Recht des Erbringers dieser „Hauptleistung“.

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Auch im Falle des Grundstückstauschs können sich die Verweise auf die jeweilige lex rei sitae gegenseitig aufheben, so dass eine individuelle Schwerpunktbestimmung nach Abs. 4 erforderlich wird. In diesem Rahmen kann dem Abschlussort bei notarieller Beurkundung des Vertrags erhöhtes Gewicht zukommen.436

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Einer individuellen Bestimmung des Vertragsschwerpunkts nach Abs. 4 bedarf es auch beim Austausch von Dienstleistungen, der Vereinbarung von gegenseitigen Vertriebspflichten437 sowie der gegenseitigen Einräumung von Lizenzen. Gleiches gilt, vorbehaltlich einer akzessorischen Anknüpfung (hierzu oben Rz. 151), für den Vergleich.438

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b) Swap-Geschäfte Swap-Geschäfte sind Verträge über den gegenseitigen Austausch von Geldzahlungen in festgelegten Zeiträumen. Gegenstand eines Zinsswaps ist der gegenseitige Austausch von Zinszahlungen mit unterschiedlicher Berechnungsbasis auf einen nominellen Kapitalbetrag über einen festgelegten Zeitraum. Meist kommt es zum Austausch zinsfixer gegen zinsvariabler Mittel. Beim Währungsswap werden hingegen zu einem bestimmten Zeitpunkt wertgleiche Kapitalbeträge in unterschiedlichen Währungen zu einem festgelegten Kurs gegenseitig ausgetauscht. Beide Swap-Formen können miteinander kombiniert werden. Wirtschaftliche Gründe für das Swap-Geschäft sind vor allem die Begrenzung des Zins- oder Währungsrisikos sowie eine effizientere Ausnutzung des Kapitalmarktes.

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Meist wird bei Swap-Geschäften das anwendbare Recht von den Parteien ausdrücklich bestimmt sein. Dies geschieht auch durch die Verwendung der von der ISDA (International Swaps and Derivatives Association) bzw. der BBA (British Bankers’ Association) herausgegebenen Vertragsbedingungen und Musterverträge, die eigene Rechtswahlklauseln enthalten.439

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Fehlt eine Rechtswahl, so scheitert eine objektive Anknüpfung nach Abs. 1 oder Abs. 2 daran, dass 161 es beim Swap-Geschäft zu einem Austausch gleichartiger Leistungen kommt. Die vereinzelt vorgeschlagene Anknüpfung an den Sitz der am Geschäft häufig beteiligten Bank440 verkennt, dass Art. 4 Rom I-VO auf die vertragscharakteristische, nicht auf die berufstypische Leistung abstellt. Somit ist eine individuelle Schwerpunktbestimmung nach Abs. 4 erforderlich; als Kriterien hierfür kommen der Ort der Zinssatzermittlung, der vorhandene Finanzmarkt oder ein gemeinsamer Erfüllungsort in Betracht.441

434 Vgl. hierzu Fehrenbacher, ZVglRWiss 101 (2002), 113. 435 Zum Tausch von Kryptowährungen: Kerkemeyer, ZHR 184 (2020), 793, 816. 436 LG Amberg v. 17.3.1980 – 2 O 371/78, IPRax 1982, 29 (LS) m. Anm. Jayme; vgl. auch Fehrenbacher, ZVglRWiss 101 (2002), 113. 437 Vgl. hierzu LG Dortmund v. 8.4.1998 – 12 O 477/87, IPRax 1989, 51 (LS) m. Anm. Jayme. 438 So i.E. auch BGH v. 15.9.2009 – X ZR 115/05, RIW 2010, 65; vgl. zudem Rb. Amsterdam v. 31.5.2017 – ECLI:NL:RBAMS:2017:3650. 439 Ebenroth in FS Keller (1989), S. 301, 306 ff.; Ebenroth/Messer, ZVglRWiss 87 (1988), 1, 14 ff. 440 So etwa Ebenroth in FS Keller (1989), S. 391, 421, mit der Begründung, diese erbringe das Geschäft lediglich aus dem Motiv der Erbringung einer Finanzdienstleistung gegenüber dem Vertragspartner. Indes stellen Art. 4 Abs. 1 und 2 Rom I-VO nur auf die Natur der erbrachten Leistung, nicht auf die ihr zugrunde liegenden Motive ab. 441 Weber in FS Schluep (1988), S. 301, 314.

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Art. 4 Rom I-VO Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht c) Spiel und Wette 162

Spiel und Wette sind Risikoverträge, die vornehmlich einem Unterhaltungs- oder Gewinnermittlungszweck dienen oder im Fall der Wette zur Bekräftigung einer Behauptung erfolgen. Da sich wie beim Tausch zwei gleichartige Leistungen gegenüberstehen, fehlt es an einer nur einer Partei zuzuordnenden vertragscharakteristischen Leistung. Bei der nach Abs. 4 vorzunehmenden individuellen Schwerpunktbestimmung kommt dem Ort der Durchführung von Spiel und Wette sowie dem Ort des Vertragsschlusses besondere Bedeutung zu.442 Dies gilt auch für Spielverträge mit Spielbanken.

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Lotterie- und Ausspielverträge sind Unterfälle des Spielvertrags. Die Besonderheit liegt darin begründet, dass sie bei Vorliegen einer staatlichen Genehmigung Erfüllungsansprüche begründen, die auch gerichtlich durchsetzbar sind. Mangels Rechtswahl unterliegen solche Verträge nach Abs. 1 lit. b dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Lotterie- bzw. Ausspielunternehmers, da dieser zur Gewinnermittlung und Gewinnverteilung verpflichtet ist und somit die vertragscharakteristische Dienstleistung erbringt. d) Kooperationsverträge

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Der Begriff des Kooperationsvertrags umfasst verschiedene Formen der Zusammenarbeit zwischen zwei oder mehr Unternehmen, welche dadurch gekennzeichnet werden, dass die Leistungen der beteiligten Vertragsparteien nicht in einem Austauschverhältnis zueinander stehen, sondern zur Erreichung eines gemeinsamen wirtschaftlichen Zieles oder zur Förderung gemeinsamer wirtschaftlicher Interessen erbracht werden. Dabei können zwei Grundformen unterschieden werden: zum einen die bloße schuldvertragliche Kooperation ohne Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, etwa in Form des Konsortiums oder eines „teaming arrangement“, zum anderen die Kooperation mit Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, eines joint venture. Während der rein schuldvertragliche Kooperationsvertrag unstrittig den Regeln des Internationalen Vertragsrechts unterliegt,443 ist bei Vereinbarung eines joint venture nach zutreffender Ansicht zwischen der schuldrechtlichen Grundlagenvereinbarung (Gründungsvorvertrag) und dem gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden Gründungsakt zu unterscheiden;444 beide können freilich äußerlich miteinander verbunden werden.

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Fehlt eine Rechtswahl, so ist das anwendbare Recht mangels vertragscharakteristischer Leistung nach Abs. 4 zu ermitteln.445 Dabei sind der Sitz der Kooperationspartner, der Sitz eines eventuellen Gemeinschaftsunternehmens sowie das räumliche Kooperationsgebiet, soweit dieses auf ein bestimmtes Land beschränkt ist, von besonderer Bedeutung.

VIII. Internationale Zuständigkeit 166

Die internationale Zuständigkeit für die in Art. 4 Rom I-VO relevanten Fälle bestimmt sich, abhängig vom Wohnsitz des Beklagten, nach der Brüssel Ia-VO, dem Luganer Übereinkommen oder der ZPO. Grundsätzlich besteht für alle Klagen aus vertraglichen Ansprüchen ein Gerichtsstand am Wohnsitz bzw. Sitz des Beklagten (Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO/Art. 2 Abs. 1 LugÜbk.; §§ 13, 17 ZPO). Hinzu tritt ein Gerichtsstand am Ort der Zweigniederlassung, wenn die Streitigkeit im Zusammenhang mit dem Betrieb einer solchen steht (Art. 7 Nr. 5 Brüssel Ia-VO; Art. 5 Abs. 5 LugÜbk.; § 21 ZPO).

442 Näher hierzu Martiny in FS W. Lorenz (2001), S. 382. 443 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 350; Reithmann/Martiny/Göthel9, Rz. 24.75; Schücking, WM 1996, 281, 285 (Bankenkonsortium); vgl. Rb. Den Haag v. 28.5.2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7406; a.A. (Qualifikation als Dienstleistungsvertrag): Rb. Gelderland v. 14.2.2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1989, N.I.P.R. 2014, 318 (Nr. 180). 444 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 351; Reithmann/Martiny/Göthel9, Rz. 24.14; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 577 f. 445 OLG Frankfurt v. 9.4.1998 – I ZR 73/96, RIW 1998, 807; OLG Hamburg v. 18.5.2001 – 8 U 177/00, NJW-RR 2001, 1012.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

Besondere Bedeutung für vertragliche Ansprüche kommt im Übrigen dem Wahlgerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO, Art. 5 Abs. 1 LugÜbk. bzw. § 29 ZPO zu. Für Ansprüche aus Grundstücksverträgen über Immobilien gilt allein der ausschließliche dingliche Gerichtstand am Lageort nach Art. 24 Nr. 1 Brüssel Ia-VO/Art. 22 Nr. 1 LugÜbk. bzw. § 24 ZPO.

Artikel 5 Beförderungsverträge (1) Soweit die Parteien in Bezug auf einen Vertrag über die Beförderung von Gütern keine Rechtswahl nach Artikel 3 getroffen haben, ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern sich in diesem Staat auch der Übernahmeort oder der Ablieferungsort oder der gewöhnliche Aufenthalt des Absenders befindet. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist das Recht des Staates des von den Parteien vereinbarten Ablieferungsorts anzuwenden. (2) Soweit die Parteien in Bezug auf einen Vertrag über die Beförderung von Personen keine Rechtswahl nach UAbs. 2 getroffen haben, ist das anzuwendende Recht das Recht des Staates, in dem die zu befördernde Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern sich in diesem Staat auch der Abgangsort oder der Bestimmungsort befindet. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Als auf einen Vertrag über die Beförderung von Personen anzuwendendes Recht können die Parteien im Einklang mit Artikel 3 nur das Recht des Staates wählen, a) in dem die zu befördernde Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder b) in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder c) in dem der Beförderer seine Hauptverwaltung hat oder d) in dem sich der Abgangsort befindet oder e) in dem sich der Bestimmungsort befindet. (3) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass der Vertrag im Falle fehlender Rechtswahl eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen als dem nach Abs. 1 oder 2 bestimmten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . 2. Normengeschichte . . . . . . . . . . a) Art. 4 Abs. 4 EVÜ/Art. 28 Abs. 4 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . b) Entstehungsgeschichte . . . . . . 3. Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

1 1 3

. . . . . . . . . . . .

3 6 7

II. 1. 2. 3. III.

Anwendungsbereich . . . . . . . . Grundsätzliches . . . . . . . . . . Vorrangiges Sekundärrecht . . . Internationale Übereinkommen . Rechtswahl . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

8 8 9 10 11

IV. 1. 2. 3. V. 1. 2.

System der objektiven Anknüpfung . Grundsatz der engsten Verbindung . . Systematik des Art. 5 Rom I-VO . . . . Verhältnis von Abs. 3 zu Abs. 1 und 2 Güterbeförderungsverträge . . . . . . Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

13 13 16 19 20 20 31

3. Kumulative Anknüpfung . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . b) Absender/Beförderer . . . . . . . . . . c) Übernahmeort/Ablieferungsort . . . . 4. Auffangregelung: Vereinbarter Ablieferungsort . . . . . . . . . . . . . . . 5. Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . 6. Einzelne Transportarten . . . . . . . . . a) Straßentransport . . . . . . . . . . . . aa) Internationale Übereinkommen . bb) Europarecht . . . . . . . . . . . . b) Eisenbahntransport . . . . . . . . . . . c) Seetransport . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bedeutung des Konnossements . bb) Internationale Übereinkommen . cc) Art. 6 EGHGB . . . . . . . . . . . dd) Begriff des Beförderers . . . . . . ee) Europarecht . . . . . . . . . . . . d) Binnenschifffahrt . . . . . . . . . . . . aa) Internationale Übereinkommen . bb) Europarecht . . . . . . . . . . . .

. . . .

32 32 34 36

. . . . . . . . . . . . . . . .

38 40 41 42 42 44 46 47 47 48 53 58 59 61 61 64

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge

VI. 1. 2.

3.

4. 5.

e) Lufttransport . . . . . . . . . . . . . . aa) Internationale Übereinkommen . bb) Europarecht . . . . . . . . . . . . cc) Luftcharterverträge . . . . . . . . f) Multimodaler Transport . . . . . . . . Personenbeförderung . . . . . . . . . . . Begriff und Anwendungsbereich . . . . Beschränkung der Rechtswahl . . . . . . a) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wählbare Rechtsordnungen . . . . . . c) Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . Kumulative Anknüpfung . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgangsort/Bestimmungsort . . . . . Auffangregelung: Gewöhnlicher Aufenthalt des Beförderers . . . . . . . . Einzelne Beförderungsarten . . . . . . . a) Straßenbeförderung . . . . . . . . . . aa) Internationale Übereinkommen . bb) Europarecht . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

65 65 70 71 72 73 73 75 76 78 78a 79 79 82

. . . . .

83 84 85 85 86

b) Eisenbahnbeförderung . . . . . . . . . aa) Internationale Übereinkommen . bb) Europarecht . . . . . . . . . . . . c) Seebeförderung . . . . . . . . . . . . . aa) Internationale Übereinkommen . bb) Europarecht . . . . . . . . . . . . d) Binnenschifffahrt . . . . . . . . . . . . e) Luftbeförderung . . . . . . . . . . . . . aa) Internationale Übereinkommen . bb) Europarecht . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

87 87 88 89 89 91 92 94 94 95

VII. Ausweichklausel: Offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einzelne Kriterien . . . . . . . . . . . . . 3. Vertypte Fallgruppen . . . . . . . . . . .

. . . .

97 98 101 102

VIII. Außervertragliche Ansprüche . . . . . . . IX. Internationale Zuständigkeit . . . . . . .

103 104

Schrifttum: 1. Allgemeines: Azzi, La loi applicable à défaut de choix selon les articles 4 et 5 du règlement Rome I, D.S. 2008, 2169; Baddack, Allgemeine Grundsätze im internationalen Einheitstransportrecht (2008); Ban, International Carriage of Goods. A Conflict-of-Laws Analysis, Ung. Jb. HandelsR. 6 (2019), S. 26; Beˇlohlávek, Law Applicable to International Carriage: EU Law and International Treaties, Czech Yb. Int. L. 6 (2015), S. 27; von Bernstorff, Rechtswahl im internationalen Gütertransport, AW-Prax 2017, 232; Brinkmann, Frachtgüterschäden im internationalen Straßen- und Lufttransport, TranspR 2006, 146; Carbone, Conflits de lois en droit maritime (2010); Claringbould, Art. 5 Rome I en vervoerovereenkomsten, NIPR 2009, 407; Contaldi, Il contratto internazionale di trasporto di persone in Boschiero (Hrsg.), La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti (Roma I) [2009], S. 359; Czepelak, The Law Applicable to the Contract of Carriage under the Rome I Regulation, Czech Yb. Int. L. 1 (2010), S. 147; Czerwenka, Internationales Transportrecht in Piltz (Hrsg.,), Münchener Anwaltshandbuch Internationales Wirtschaftsrecht (2017), S. 596; Eickelberg, Lückenfüllung im Einheitstransportrecht in Deutschland, England und den USA (2004); Garcimartín Alférez, The Rome I Regulation: Much ado about nothing?, EuLF 2008, I 61; Hartenstein, Rom I-Entwurf und Rom II-Verordnung: Zur Bedeutung zukünftiger Änderungen im Internationalen Privatrecht für das Seerecht, TranspR 2008, 143; Hartenstein/Reuschle (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts, Transport- und Speditionsrecht (3. Aufl. 2015); Hasche, Das IPR der Personenbeförderung, TranspR 2010, 282; Knorre, Die neuen Bestimmungen über Kabotagetransporte innerhalb Deutschlands, TranspR 2008, 465; Knorre, Handbuch des Transportrechts2 (2015); Koller, Transportrecht10 (2020); Krins, Der Umfang des zwingenden Charakters des deutschen Transportrechts (2012); M. Krüger, Die Passagierrechte im Flug-, Bahn-, Schiffs- und Busverkehr (2016); Lagoni, Die Haftung des Beförderers von Reisenden auf See und im Binnenschiffsverkehr und das Gemeinschaftsrecht, ZEuP 2007, 1079; Legros, Droit applicable au contrat de transport, Rev. dr. transp. 2009, 12; Llorente Gómez de Segura, La Ley aplicable al contrato de transporte internacional según el Reglamento Roma I, Cuad. der. transn. 2 (2009), 52; Lopez di Gonzalo, The International Regime of Carriage of Passengers, Dir. comm. int. 2014, 673; Mankowski, Entwicklungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht für Transportverträge in Abkommen und speziellen EG-Verordnungen, TranspR 2008, 177; Mankowski, Neues aus Europa zum Internationalen Privatrecht für Transportverträge: Art. 5 Rom I-VO, TranspR 2008, 339; Mankowski, Speditionsverträge im Internationalen Privatrecht, TranspR 2015, 17; Mankowski, Die Haftung des ausführenden Frachtführers und des Unterfrachtführers gegenüber dem Empfänger sowie die Haftung des Empfängers im IPR, TranspR 2016, 131; Martiny, Objektive Anknüpfung des Güterbeförderungsvertrags, GPR 2011, 48; Martiny, Rechtswahl im Transportrecht in Czernich/Geimer (Hrsg.), Handbuch der Streitbeilegungsklauseln im Internationalen Vertragsrecht (2017), S. 171; Morse, Contracts of Carriage and the Conflict of Laws in LA Kurt Siehr (2010), S. 463; Neufang, Internationales Privat- und Prozessrecht für den Fachanwalt im Speditions- und Transportwesen3 (2015); Nielsen, The Rome I Regulation and Contract of Carriage in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation (2009), S. 99; Okoli, Choice of Law for Contracts of Carriage of Goods in the European Union, L.M.C.L.Q. 2015, 512; Pauknerová, Presumption, Escape Clauses and International Carriage of Goods Contracts in LA Kurt Siehr (2010), S. 481; Remien, Tourism, Conflict of Laws and the Rome I Regulation in LA Kurt Siehr (2010), S. 497; Rieländer, Ein einheitliches „Unfallstatut“ für Passagiergemeinschaften?, RabelsZ 81 (2017), 344; Rogert, Einheitsrecht und Kollisionsrecht im internationalen multimodalen Gütertransport (2005); Rugullis, Der internationale Speditionsvertrag ist ein Güterbeförderungsvertrag, TranspR 2007, 352; Schilling, Die kollisions-

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

rechtliche Anknüpfung von internationalen Speditionsverträgen, IPRax 2015, 522; Schilling, Das internationale Privatrecht der Transportverträge (2016); Soyer/Tettenborn, Carriage of Goods by Sea, Land and Air (2013); Staudinger, Das Transportrechtsreformgesetz und seine Bedeutung für das Internationale Privatrecht, IPRax 2001, 183; Tonolo, La legge applicabile ai contratti di trasporto nel regolamento Roma I, Riv. dir. int. priv. proc. 2009, 309; Vyvers, Änderung der Rechtsprechung durch Art. 5 Abs. 1 der Rom-I Verordnung?, NZV 2013, 224; R. Wagner, Neue kollisionsrechtliche Vorschriften für Beförderungsverträge in der Rom I-Verordnung, TranspR 2008, 221; R. Wagner, Normenkonflikte zwischen den EG-Verordnungen Brüssel I, Rom I und Rom II und transportrechtlichen Rechtsinstrumenten, TranspR 2009, 103; R. Wagner, Die EG-Verordnungen Brüssel I, Rom I und Rom II aus der Sicht des Transportrechts, TranspR 2009, 281; Wölm, Die kollisionsrechtliche Behandlung von Transportverträgen (2011). 2. Straßentransport: Belintxon Martín, The CMR 1956 Convention: Some Specific Issues from a Private International Law Perspective, YB PIL 18 (2016/17), 569; Clarke, International Carriage of Goods by Road – CMR6 (2014); Decker, Das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr [CMR] (1985); Fischer, Internationale Umzugstransporte auf der Straße, TranspR 1996, 407; Herber, Die CMR und der Roll-on/Roll-off-Verkehr, VersR 1988, 645; Herber/Piper, CMR – Internationales Straßentransportrecht (1996); Herber/Piper, CMR und EuGVÜ, TranspR 2002, 221; Hill/Messent/Glass, CMR – Contracts for the International Carriage of Goods by Road3 (2000); Jesser-Huß in MünchKomm/HGB4 (2020), CMR; Knorre, Zu den Auswirkungen des Europäischen Rechts auf das deutsche Straßengüterverkehrsrecht in FG Rolf Herber (2000), S. 209; Legros, Relations between the Rotterdam Rules and the Convention on the Carriage of goods by Road, Tul. Mar. L.J. 36 (2011), 725; Ramming, Keine Anwendung der CMR auf Teilstrecken einer Multimodal-Beförderung, NJW 2009, 414; Reuschle in Staub, HGB5 (2020), CMR; Sanz, Limits on Private Autonomy in the Framework of the Contract for Carriage of Goods by Road, Cuad. der. transn. 2017, 530; Schlüter, Das Haftungssystem im Transportrecht – Individualvereinbarungen, AGB und zwingende CMR-Bestimmungen im grenzüberschreitenden Transport in FS Norbert Horn (2006), S. 537; Theunis (Hrsg.), International Carriage of Goods by Road [CMR] (1987); Thume (Hrsg.), Kommentar zur CMR3 (2013); Verheyen (Hrsg.), CMR 60 years – time for retirement of future proof? (2017); Widmann, Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr [CMR] (1993). 3. Eisenbahntransport: Czerwenka/Heidersdorf/Schönbeck, Eisenbahnbeförderungsrecht (Loseblatt 2001 ff.); Finger/Eiermann, Eisenbahntransportrecht (Loseblatt 1999 ff.); Freise, Das neue internationale Eisenbahnfrachtrecht (CIM 1999), TranspR 1999, 417; Freise, Die Reform des internationalen Eisenbahn-Personenverkehrsrechts – CIV 1999 in GS Johann Georg Helm (2001), S. 59; Freise, Neue Entwicklungen im Eisenbahnrecht anlässlich des Inkrafttretens des Übereinkommens COTIF 1999, TranspR 2007, 45; Hilpert, Fahrgastrechte im Eisenbahnverkehr nach der neuen Verordnung (EG) Nr. 1371/2007, MDR 2008, 597; Karsten, EC Passenger Law Running on Track – The Regulation on Rail Passengers’ Rights and Obligations, YBConsL. 2009, 333; Koziol (Hrsg.), Die Haftung von Eisenbahnverkehrs- und Infrastrukturunternehmen im Rechtsvergleich (2019); Kunz, Das neue Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr, TranspR 2005, 329; Kunz, Kollisionslage im europäischen und internationalen Eisenbahnrecht, TranspR 2012, 309; Mandl, Das IPR der Eisenbahn-Personenbeförderungsverträge, Jb. VerglStaatsRechtsWiss. 2018/19 (2020), 237; Mutz, Die Reform des internationalen Eisenbahntransportrechtes im Lichte der CMR in FG Rolf Herber (2000), S. 301; Mutz, Schwerpunkte der COTIF-Reform in GS Johann Georg Helm (2001), S. 243; Pohar, Rechtsbeziehungen zwischen Fahrgast und Eisenbahn. Vertragliche Pflichten und Haftung im nationalen und internationalen Eisenbahnpersonenverkehr in Deutschland und Europa (2006); SchmidtBendun, Haftung der Eisenbahnverkehrsunternehmen (2007); Spera, Internationales Eisenbahnfrachtrecht (1986); Staudinger, Zweifelsfragen der Verordnung (EG) Nr. 1371/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über Rechte und Pflichten der Fahrgäste im Eisenbahnverkehr, EuZW 2008, 751. 4. Seetransport: Andersson, Delivery Clauses in Bills of Lading (2006); Asariotis, Die Anwendungs- und Zuständigkeitsvorschriften der Hamburg-Regeln und ihre Auswirkungen in Nichtvertragsstaaten (1999); Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge (2005); Baatz (Hrsg.), The Rotterdam Rules (2009); Baker/Kenny/Kimbal/Belknap, Time Charters7 (2014); Basedow, Seefrachtrecht – Die Hamburger Regeln sind in Kraft, ZEuP 1993, 100; Breitzke, Die Rechtsnatur der Zeitcharter – Dargestellt am Standardformular der Boxtime-Charter (2005); Czerwenka, Das Protokoll von 2002 zum Athener Übereinkommen von 1974 über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See, RRa 2003, 158; Czerwenka, Das Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts (2013); Damar, Die „Costa Concordia“ ist auf den Felsen aufgelaufen – auch das Recht auf Haftungsbeschränkung?, VuR 2012, 287; Debattista, Bills of lading in export trade (2008); Döser, Inkorporationsklauseln in Konnossementen (2005); Flessner, Reform des Internationalen Privatrechts: Was bringt sie dem Seehandelsrecht? 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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge by-Regeln und Hamburg-Regeln, TranspR 1995, 261; Herber, Art. 6 EGHGB – Eine Erwiderung, TranspR 2013, 368; Herber, Seehandelsrecht2 (2016); Herber, Konnossement und Multimodal-Ladeschein nach neuem Recht als Beförderungsdokumente beim Überseekauf, in FS Magnus (2014), S. 673; Koch, Europäische Vertrags- und Deliktsgerichtsstände für Seetransportschäden, IPRax 2000, 186; Kenfack, Le règlement (CE) no. 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), navire stable aux instruments efficaces de navigation?, Clunet 2009, 3; Lagoni, Die Haftung des Beförderers von Reisenden auf See und im Binnenschiffsverkehr und das Gemeinschaftsrecht, ZEuP 2007, 1079; Legros, A propos de l’affaire du Costa Concordia, Rev. crit. 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Hausmann, Europäische Fluggastrechte im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung und großer Verspätung von Flügen (2012); Kadletz, Die Domizilanknüpfung bei internationalen Luftbeförderungen nach dem IATA Intercarrier Agreement 1995, IPRax 1998, 9; Kadletz, Das neue Montrealer Übereinkommen vom 28.5.1999 über den internationalen Luftbeförderungsvertrag („Neues Warschauer Abkommen“), VersR 2000, 927; Koller, Die Anwendbarkeit des § 437 HGB bei internationalen Lufttransporten, TranspR 2000, 355; Koller, Schadensverhütung und Schadensausgleich bei Güter- und Verspätungsschäden nach dem Montrealer Übereinkommen, TranspR 2004, 181; Köster, Fluggastrechte im internationalen Luftverkehr. Verspätung von Fluggästen, Überbuchung und Annullierung von Flügen (2009); Kretschmer, Das Internationale Privatrecht der zivilen Luftfahrt (2003); Lamberz, Probleme der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 bei mehreren Flugabschnitten, RRa 2009, 62; de Lima Pinheiro, Breves notas sobre o direito aplicável ao contrato de transporte aéreo internacional, Est dir aer 2012, 247; Littger/Kirsch, Die Haftung im internationalen Luftverkehr nach Inkrafttreten des Montrealer Übereinkommens, ZLW 52 (2003), 563; Mankowski, Rechtswahlklauseln in den AGB von Fluggesellschaften, IPRax 2019, 208; Müller-Rostin, Gedanken eines Luftfahrtversicherers zur Neugestaltung der Haftung für Passagierschäden im internationalen Luftverkehr, in FG Herber (1999), S. 245; Müller-Rostin, Das „neue Warschauer Abkommen“ im Überblick, TranspR 1999, 291; Mutschler, Die Haftung für

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

Unfälle im internationalen Luftverkehr (2002); Peterhoff, Die Rechte des Flugreisenden im Überblick, TranspR 2007, 103; Reuschle, Montrealer Übereinkommen (2005); Rodrega, EU-Fluggastrechte-VO – Ausgleichszahlung für Flugpassagiere, MDR 2013, 373; Ruhwedel, Das „IATA-Intercarrier Agreement on Passenger Liability“ vom 31.10.1995, TranspR 1997, 1; Ruhwedel, Der Luftbeförderungsvertrag3 (1998); Ruhwedel, Das Montrealer Übereinkommen zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 28.5.1999, TranspR 2001, 189; Ruhwedel, Montrealer Übereinkommen vs. Warschauer System, TranspR 2008, 89; Saenger, Harmonisierung des internationalen Luftprivatrechts, NJW 2000, 169; R. Schmid, Rechtsprobleme bei der Luftbeförderung im Rahmen von Flugpauschalreisen, NJW 2002, 3510; R. Schmid, Das Zusammenspiel von internationalen und europäischen Vorschriften zur Haftung für Passagier- und Gepäckschäden im internationalen Luftverkehr, RRa 2004, 198; R. Schmid, Die Bewährung der neuen Fluggastrechte in der Praxis, NJW 2006, 1841; R. Schmid, Fluggastrechte in der Praxis, NJW 2007, 261; Schmid/Müller-Rostin/Bartlik, Ausgewählte internationale Rechtsprechung zum Warschauer Abkommen und zum Montrealer Übereinkommen in den Jahren 2005–2006, ZLW 56 (2007), 557; L. Schneider, Haftung und Haftungsbeschränkungen bei Personenschäden im internationalen Lufttransport (1999); Schollmeyer, Die Harmonisierung des Haftungsrechts im Luftverkehr zwischen Warschau, Montreal und Brüssel, IPRax 2004, 78; Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts5 (2019); Staudinger, Internationales Lufttransportrecht, RRa 2006, 146; Staudinger/Schmidt-Bendun, Neuregelung über Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste, NJW 2004, 1897; Staudinger/Schmidt-Bendun, Das Zusammenspiel der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 über Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste mit völkervertraglichen, europäischen sowie nationalen Vorschriften, VersR 2004, 971; Tonner, Der Luftbeförderungsvertrag zwischen europäischer und globaler Regulierung, NJW 2006, 1854; L. Weber, The Modernization and Consolidation of the Warsaw System on Air Carrier Liability: The Montreal Convention 1999, in FS Böckstiegel (2001), S. 247; Weise/ Schubert, Konkurrenzen der VO (EG) Nr. 261/2004 über Entschädigungsleistungen von Fluggästen bei einer Verspätung, Nichtbeförderung oder Annullierung zum deutschen Pauschalreiserecht, TranspR 2006, 340. 7. Multimodaler Transport: Bartels, Der Teilstreckenvertrag beim Multimodal-Vertrag, TranspR 2005, 203; Basedow, Internationale multimodale Gütertransporte, in FS Herber (1999), S. 15; Czerwenka, Scope of Application and Rules on Multimodal Transport Contracts, TranspR 2004, 297; Drews, Zum anwendbaren Recht beim multimodalen Transport, TranspR 2003, 12; Ebenroth/Fischer/Sorek, Die Haftung im multimodalen Gütertransport bei unbekanntem Schadensort, DB 1990, 1073; Freise, Unimodale transportrechtliche Übereinkommen und multimodale Beförderungen, TranspR 2012, 1; Freise, Das Zusammentreffen von deutschem Multimodalrecht und internationalem Einheitsrecht bei der Güterbeförderung, TranspR 2014, 1; Furrer/Schürch, Cross-border Multimodal Transport – Problems and Limits of Finding an Appropriate Legal Regime in LA Siehr (2010), S. 389; Glass, Freight Forwarding and Multi Modal Transport Contracts2 (2012); Hartenstein, Die Bestimmung des Teilstreckenrechts im Multimodaltransportvertrag, TranspR 2005, 9; Herber, Einführung in das VN-Übereinkommen über den internationalen multimodalen Gütertransport, TranspR 1981, 37; Herber, Nochmals: Mulitmodalvertrag, Güterumschlag und anwendbares Recht, TranspR 2005, 59; Herber, Neue Entwicklungen im Recht des Multimodaltransports, TranspR 2006, 435; Hoeks, Multimodal Transport Law (2010); M. Hoffman, FIATA Multimodal Transport Bill of Lading und deutsches Recht (2002); Jayme/Nordmeier, Multimodaler Transport – Zur Anknüpfung an den hypothetischen Teilstreckenvertrag im Internationalen Transportrecht, IPRax 2008, 503; Kiantou-Pampouki (Hrsg.), Multimodal Transport (2000); Müller-Rostin, Multimodalverkehr und Luftrecht, TranspR 2012, 14; Otte, Der grenzüberschreitende multimodale Transportvertrag, in LA Kegel (2002), S. 141; Rabe, Die Probleme bei einer multimodalen Beförderung unter Einschluss einer Seestrecke, TranspR 2000, 189; Ramming, Probleme der Rechtsanwendung im neuen Recht der multimodalen Beförderung, TranspR 1999, 325; Ramming, Internationalprivatrechtliche Fragen des Multimodal-Frachtvertrages und des Multimodal-Ladescheins, TranspR 2007, 279; RichterHannes, Die UN-Konvention über die Internationale Multimodale Güterbeförderung (1982); Rogert, Einheitsrecht und Kollisionsrecht im internationalen multimodalen Gütertransport (2005); Shariatmadari, Das IPR der Multimodal-Beförderung (unter Einschluss einer Seestrecke), TranspR 2010, 275; Tyzak, Die Geltung der CMR für die Straßenstrecke im Multimodaltransport (2011); Witt, Möglichkeiten der Vertragsgestaltung durch Einheitshaftungsvereinbarungen im multimodalen Transport.

I. Allgemeines 1. Einführung Die völlig neu konzipierte Kollisionsregel des Art. 5 Rom I-VO unterwirft Beförderungsverträge ei- 1 nem eigenständigen Anknüpfungsregime: Die Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO wird für Personenbeförderungsverträge eingeschränkt. Die objektive Anknüpfung erfolgt nach Regeln, die erheblich von Art. 4 Rom I-VO abweichen; letzterer wird von Art. 5 Rom I-VO als lex specialis verdrängt. Zudem werden Beförderungsverträge mit Ausnahme von Pauschalreiseverträgen vom sachlichen An-

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge wendungsbereich des Art. 6 Rom I-VO ausgenommen (Art. 6 Abs. 4 lit. b Rom I-VO), so dass insoweit kein Rechtsanwendungskonflikt droht. 2

Kennzeichnend für das Recht der Beförderungsverträge ist die Pluralität der Rechtsquellen: Die einzelnen Typen von Beförderungsverträgen sind häufig Gegenstand des europäischen Sekundärrechts sowie internationaler Übereinkommen, die neben einer Vereinheitlichung des Sachrechts teilweise auch Kollisions- und Gerichtsstandregeln enthalten. Dies führt zwar zu einer Zersplitterung der Materie und erschwert deren Handhabung durch den Rechtsanwender. Jedoch konnte auf diese Weise den Besonderheiten des internationalen Transportrechts und den über eine lange Zeit gewachsenen Traditionen des internationalen Beförderungswesens Rechnung getragen werden. 2. Normengeschichte a) Art. 4 Abs. 4 EVÜ/Art. 28 Abs. 4 EGBGB

3

Im Unterschied zur Rom I-VO kannte das EVÜ keine umfassende Sonderregelung zur Anknüpfung von Beförderungsverträgen. Lediglich für den Bereich der Güterbeförderungsverträge konkretisierte Art. 4 Abs. 4 Satz 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB im Wege einer Vermutungsregel eigenständig den in Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EVÜ/Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB enthaltenen Grundsatz der engsten Verbindung. Die dabei verwendete Anknüpfungsregel findet sich heute – im Wortlaut teilweise verändert – in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO wieder. Scheiterte die Anknüpfung wegen fehlender kumulativer Verknüpfungen zu einer einzigen Rechtsordnung, so fand die Generalklausel des Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EVÜ/Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB Anwendung,1 während Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO in solchen Fällen nunmehr auf den von den Parteien vereinbarten Ablieferungsort abstellt. Zudem enthielt Art. 4 Abs. 4 Satz 3 EVÜ/Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB eine Legaldefinition des Begriffs der „Güterbeförderungsverträge“, wonach alle Verträge umfasst sind, die in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen, also auch Charterverträge für eine einzige Reise. Eine entsprechende Aussage findet sich heute in ErwGr. 22 Satz 2 Rom I-VO (ausführlich zum Begriff „Güterbeförderungsverträge“ unten Rz. 20), der zudem klarstellt, dass die Neukodifikation keinen vollständigen Bruch mit Terminologie und Auslegung des Art. 4 Abs. 4 EVÜ bedeutet (hierzu unten Rz. 20).

4

Personenbeförderungsverträge fielen nicht in den Anwendungsbereich des Art. 4 Abs. 4 EVÜ/Art. 28 Abs. 4 EGBGB, sondern wurden nach der allgemeinen Vermutungsregel des Art. 4 Abs. 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 2 EGBGB an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der charakteristischen Leistung angeknüpft. Mangels Sonderregelung galt zudem – ebenso wie bei Güterbeförderungsverträgen – der Grundsatz der freien Rechtswahl (Art. 3 EVÜ/Art. 27 EGBGB).

5

Bei Güter- wie Personenbeförderungsverträgen fand eine engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates über die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 5 Satz 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 5 EGBGB Berücksichtigung. b) Entstehungsgeschichte

6

Der ursprüngliche Kommissionsentwurf aus 20052 sah in Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO für die objektive Anknüpfung statt einer Trias – Generalklausel, Vermutungsregeln, Ausweichklausel – starre Anknüpfungsregeln für verschiedene besondere Vertragstypen vor. Für sämtliche Beförderungsverträge war dabei die Anwendung des Rechts des Staates vorgesehen, in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen

1 OLG München v. 3.5.1989 – 7 U 6078/88, TranspR 1991, 61; OLG Düsseldorf v. 21.4.1994 – 18 U 192/93, VersR 1996, 1040, 1041; OLG München v. 5.11.1997 – 7 U 2989/97, NJW-RR 1998, 549, 550; OLG Frankfurt v. 21.4.1998 – 5 U 210/96, TranspR 1999, 24, 26; OLG Frankfurt v. 18.4.2007 – 13 U 62/06, TranspR 2007, 367, 371; Mankowski, TranspR 2008, 339, 341. Dies ergab sich im Falle des EGBGB zwar – anders als bei Art. 4 Abs. 4 Satz 1 EVÜ – nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm, wohl aber aus dem Grundsatz der übereinkommenskonformen Auslegung (Art. 36 EGBGB) sowie Sinn und Zweck der Norm; hierzu Looschelders, Internationales Privatrecht (2004), Art. 28 Rz. 70. 2 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), 15.12.2005, COM (2005) 650.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

Aufenthalt hat.3 Dieses Konzept wurde jedoch bereits durch den Vorschlag des Ratsvorsitzenden vom 12.10.20064 wieder relativiert, wonach die starre Anknüpfung nur dann greifen sollte, sofern sich in diesem Staat, also am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Beförderers, auch der Abgangsort oder der Bestimmungsort oder der gewöhnliche Aufenthalt des Absenders oder Passagiers befindet.5 Ansonsten war aufgrund der Auffangklausel des Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO nach dem allgemeinen Grundsatz der engsten Verbindung anzuknüpfen. Nach wie vor wurde hierbei nicht zwischen Güter- und Personenbeförderung unterschieden. Das letztlich verwirklichte Konzept einer umfassenden Sonderregelung sämtlicher Beförderungsverträge in einem eigenen Artikel geht zurück auf den Dumitrescu-Bericht6 für den Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments sowie den sich auf diesen beziehenden Vermerk des Vorsitzes für den Ausschuss für Zivilrecht.7 Der dortige Art. 4a enthielt erstmals unterschiedliche Anknüpfungsregeln für Güter- bzw. Personenbeförderungsverträge. Er wurde im weiteren Verlauf des Verordnungsgebungsverfahrens in Art. 5 Rom I-VO umbenannt, inhaltlich aber nicht mehr wesentlich verändert.8 Im Unterschied zum ursprünglichen Entwurf entschied sich der europäische Gesetzgeber somit für die Beibehaltung der kumulativen Anknüpfungsvoraussetzungen. 3. Rechtsvergleichung Das IPRG der Schweiz von 19879 enthält keine besonderen Regelungen für Beförderungsverträge.10 Die Anknüpfung von Vertragsverhältnissen richtet sich nach Art. 117 IPRG, dessen Grundregel (Abs. 1) auf das Recht des Staates abstellt, mit welchem der Vertrag die engste Verbindung hat. Abs. 2 stellt – entsprechend Art. 4 Abs. 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 2 EGBGB – die Vermutung auf, dass dies der Staat sei, in dem der Erbringer der charakteristischen Leistung seine Niederlassung hat. Abs. 3 konkretisiert die Vermutung für einzelne Vertragstypen. Zwar werden Beförderungsverträge hier nicht ausdrücklich genannt, diese werden aber allgemein als Werkverträge qualifiziert, so dass nach Abs. 3 lit. c das Niederlassungsrecht des Beförderers zur Anwendung gelangt.11

7

Ähnliches gilt für das russische Kollisionsrecht. Wie gesehen (s. hierzu Art. 4 Rom I-VO Rz. 7a), knüpft Art. 1211 Abs. 1 ZGB i.d.F. vom 30.9.201312 Schuldverträge mangels Rechtswahl an den Sitz des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an; nach Abs. 2, der dieses Prinzip für eine Vielzahl von Vertragstypen konkretisiert, gilt dies u.a. auch für den Beförderungs- (Nr. 6) sowie den Speditionsvertrag (Nr. 7).

7a

Hingegen folgt das türkische IPR-Gesetz von 200713 dem Vorbild des ehemaligen Art. 4 Abs. 4 EVÜ. 7b Gemäß Art. 29 Abs. 2 IPRG unterliegen Güterbeförderungsverträge, zu denen auch Charterverträge für eine einzige Reise und andere Verträge mit dem Hauptgegenstand der Güterbeförderung zählen, mangels Rechtswahl der Rechtsordnung, zu der die engste Verbindung besteht. Weiterhin wird die Vermutung aufgestellt, dass die engste Verbindung zum Hauptsitz des Frachtführers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses besteht, wenn sich in diesem Staat auch der Lade- oder Entladeort oder der Hauptsitz des Absenders befindet. Die Anknüpfung steht unter dem Vorbehalt der Auflockerung aufgrund engerer Beziehung gemäß der Ausweichklausel des Abs. 3. Scheitert die kumulative Regelanknüpfung, so gelangt – wie nach dem vormaligen Art. 4 Abs. 4 EVÜ (hierzu unten Rz. 38) – die Generalklausel zur Anwendung. 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

Ausführlich Hartenstein, TranspR 2008, 143, 157. Rat der EU, Vermerk des Vorsitzes für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 13853/06. Hartenstein, TranspR 2008, 143, 157. Dumitrescu, Rechtsausschluss, Europäisches Parlament, 21.11.2007, A6–0450/2007. Rat der EU, Vermerk des Vorsitzes für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 13441/07; Mankowski, IPRax 2008, 339, 340; zur Entstehungsgeschichte vgl. auch Hartenstein, TranspR 2008, 143, 154. Mankowski, IPRax 2008, 339, 340, 345 f. Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht v. 18.12.1987, Nr. 106, S. 210 ff. Hartenstein, TranspR 2008, 143, 156. Hartenstein, TranspR 2008, 143, 156; Grolimund/Loacker/Schnyder/Amstutz/Wang/Gohari, Basler Kommentar4, Art. 117 IPRG Rz. 41. Russisches Zivilgesetzbuch i.d.F. des Föderalen Gesetzes v. 30.9.2013; deutsche Übersetzung in IPRax 2014, 459. Türkisches Gesetz Nr. 5718 v. 27.11.2007 über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht; deutsche Übersetzung in IPRax 2008, 283.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge

II. Anwendungsbereich 1. Grundsätzliches 8

Art. 5 Rom I-VO gilt für alle Beförderungsverträge mit Auslandsbezug, unabhängig davon, ob sie die Beförderung von Gütern oder Personen zum Gegenstand haben. Zwar differenziert Art. 5 Rom I-VO seinerseits nach Transportgegenständen und unterwirft diese unterschiedlichen Anknüpfungsregeln. Für beide ist aber Art. 5 Rom I-VO das spezielle Regime, welches die allgemeine objektive Anknüpfung nach Art. 4 Rom I-VO verdrängt sowie teilweise auch das Prinzip der freien Rechtswahl (Art. 3 Rom I-VO) modifiziert. 2. Vorrangiges Sekundärrecht

9

Der Verkehrssektor ist in der EU sowohl primärrechtlich (Art. 90 ff. AEUV) als auch sekundärrechtlich reguliert.14 Insbesondere hat der europäische Gesetzgeber eine ganze Anzahl von Verordnungen erlassen, die Beförderungsverträge zum Gegenstand haben und Aspekte des Transportrechts regeln. Insoweit diese ihren räumlichen Anwendungsbereich selbst bestimmen, enthalten sie Kollisionsnormen, welche Art. 5 Rom I-VO – wie auch die Rom I-VO insgesamt – begrenzen (Art. 23 Rom I-VO).15 Die einzelnen Verordnungen werden bei den jeweiligen Transportarten näher erläutert. 3. Internationale Übereinkommen

10

Für den Bereich des internationalen Transports von Gütern und Personen besteht weiterhin eine Vielzahl internationaler Übereinkommen. Diese betreffen jeweils eine einzelne Transportart und schaffen ein den Besonderheiten des jeweiligen Transporttyps angepasstes vereinheitlichtes Sachrecht. Auch die Normen zum räumlichen Anwendungsbereich solcher sachrechtsvereinheitlichender Übereinkommen sind streng betrachtet Kollisionsnormen, weshalb sich deren Vorrang gegenüber Art. 5 Rom I-VO eigentlich aus Art. 25 Rom I-VO ergibt.16 Dies wird von Teilen des Schrifttums freilich aus eher pragmatischen Gründen bestritten:17 Die Anwendung von Art. 25 Rom I-VO hätte nämlich zur Folge, dass Abschluss und Ratifikation solcher Übereinkommen künftig die Rechtssetzungshoheit der Europäischen Union berührten, da der Vorbehalt des Art. 25 Rom I-VO nur zugunsten von bei Inkrafttreten der Rom I-VO bereits anwendbaren völkerrechtlichen Übereinkommen eingreift. Für die bestehenden völkerrechtlichen Übereinkommen hat dieser Meinungsstreit freilich keine Bedeutung. Die einzelnen internationalen Übereinkommen werden bei den jeweiligen Transportarten unten Rz. 41 ff. dargestellt.

III. Rechtswahl 11

Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Rechtswahl ist zu unterscheiden: Während Art. 5 Abs. 1 Halbs. 1 Rom I-VO durch Verweis auf Art. 3 ausdrücklich klarstellt, dass bei Güterbeförderungsverträgen eine freie Rechtswahl nach den allgemeinen Regeln möglich ist, wird diese bei Personenbeförderungsverträgen dadurch eingeschränkt, dass nur die in Art. 5 Abs. 2 Satz 3 Rom I-VO genannten Rechtsordnungen wählbar sind. Diese Beschränkung der Rechtswahl dient dem Schutz der zu befördernden Person als strukturell schwächerer Vertragspartei (hierzu unten Rz. 76).18

12

Selbst bei Güterbeförderungsverträgen ist nur die Wahl staatlichen Rechts zulässig (Art. 3 Rom I-VO); die Wahl eines nichtstaatlichen Rechts stellt keine kollisionsrechtliche, sondern lediglich eine materiellrechtliche Verweisung dar (hierzu Art. 3 Rom I-VO Rz. 51 ff.). Gleiches gilt bei unmittelbarer Be14 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 18. 15 Vgl. R. Wagner, TranspR 2009, 103, 106. 16 OGH v. 18.2.2013 – 7 Ob 5/13f, BeckRS 2016, 81218; Ramming, TranspR 2007, 279, 284; Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 23; vgl. auch Jayme/Nordmeier, IPRax 2008, 503, 507. 17 So etwa R. Wagner, TranspR 2009, 103, 107; Kreuzer, RabelsZ 70 (2006), 1, 46. 18 R. Wagner, TranspR 2009, 281, 287.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

zugnahme auf völkerrechtliche Übereinkommen (hierzu Art. 3 Rom I-VO Rz. 62 f.). Für das Transportrecht bedeutet dies, dass die im internationalen Rechtsverkehr nicht unüblichen ParamountKlauseln, etwa zugunsten der Visby-Regeln oder HambR (hierzu unten Rz. 48 ff.) insoweit unwirksam sind, als sie nicht zur Ablösung des objektiv bestimmten Vertragsstatuts durch die gewählte „Rechtsordnung“ führen;19 vielmehr sind die Regelungen des gewählten Übereinkommens – Allgemeinen Vertragsbedingungen vergleichbar – lediglich im von den zwingenden Normen des objektiven Vertragsstatuts vorgegebenen Rahmen zu berücksichtigen. Um eine kollisionsrechtliche Wirkung zu erzielen, müssen die Vertragsparteien somit das Recht eines Vertragsstaates des betreffenden Übereinkommens wählen.20

IV. System der objektiven Anknüpfung 1. Grundsatz der engsten Verbindung Die in Art. 5 Rom I-VO vorgesehene objektive Anknüpfung folgt dem Grundsatz der engsten Verbin- 13 dung, indem sie das Recht des Staates zur Anwendung bringt, in dem ein transportrechtlicher Sachverhalt seinen mutmaßlichen Schwerpunkt hat. Dies geschieht freilich, wie auch schon unter Art. 4 Abs. 4 EVÜ/Art. 28 Abs. 4 EGBGB und anders als in den Fällen der Art. 4, 6, 7 und 8 Rom I-VO, nicht durch die Verknüpfung des Lebenssachverhalts mit einem einzigen Anknüpfungsmoment, sondern im Wege einer kumulativen Anknüpfung. Die Verbindung zum gewöhnlichen Aufenthaltsstaat des Beförderers bzw. – bei Personenbeförderungsverträgen – der zu befördernden Person muss durch ein weiteres Anknüpfungsmoment bestärkt werden, wobei sich die in Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 enthaltenen Kataloge möglicher Verknüpfungen zwar ähneln, aber nicht deckungsgleich sind. Bei internationalen Gütertransporten kann die Tätigkeit des Beförderers regelmäßig nicht in nur einem Staat lokalisiert werden.21 Deshalb ist der Sitz des Beförderers (der die charakteristische Leistung erbringt) kein ausreichendes Indiz für die engste Verbindung und als alleiniges Anknüpfungskriterium nicht sachgerecht.22 Zudem soll – wie schon nach altem Recht – die Anwendung des Rechtes von Billigflaggen-Staaten vermieden werden, wenn der Beförderer seine Hauptniederlassung zum Zweck der Steuer- und Kostenminimierung lediglich formal in einem solchen Staat eingerichtet hat.23 Im Falle von Personenbeförderungsverträgen dient die objektive Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt der zu befördernden Person dem Schutz der strukturell unterlegenen Vertragspartei. Diese Rechtsordnung ist für den Beförderer freilich regelmäßig als solche nicht erkennbar, so dass zum Schutz seiner kollisionsrechtlichen Interessen eine kumulative Verknüpfung mit einem diesem zurechenbaren Anknüpfungsmoment geboten erschien. Auch die subsidiären Anknüpfungen in den Abs. 1 Satz 2 bzw. Abs. 2 UAbs. 1 Satz 2 folgen formal dem Grundsatz der engsten Verbindung, wobei die Differenzierung zwischen Güterbeförderung (vereinbarter Ablieferungsort) und Personenbeförderung (gewöhnlicher Aufenthalt des Beförderers) nicht zwingend erscheint.

14

Schließlich setzt die Ausweichklausel des Abs. 3 den Grundsatz der engsten Verbindung auch bei aty- 15 pischen Fällen durch, bei denen die Regelanknüpfungen der Abs. 1 und 2 ausnahmsweise nicht die Rechtsordnung berufen, zu der der Sachverhalt die engsten Beziehungen aufweist. 2. Systematik des Art. 5 Rom I-VO Art. 5 Rom I-VO differenziert nicht zwischen den einzelnen Beförderungsarten, sondern unterwirft diese einem einheitlichen Regime. Art. 5 Rom I-VO unterscheidet allerdings nach dem Gegenstand des Transports und schafft für Personenbeförderungsverträge spezielle Regelungen in Abs. 2. Grund für diese besondere Behandlung 19 20 21 22 23

Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 23. Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 23. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 6. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 6. NK/Leible3, Rz. 19; Mankowski, TranspR 2008, 339, 342.

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16

Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge von Personenbeförderungsverträgen ist die Intention des europäischen Gesetzgebers, ein angemessenes Schutzniveau für die zu befördernden Personen zu gewährleisten (ErwGr. 32 Rom I-VO); freilich bleibt die Regelung in ihrer Schutzintensität weit hinter den besonderen Kollisionsnormen für Verbraucherverträge (Art. 6 Rom I-VO) und Individualarbeitsverträge (Art. 8 Rom I-VO) zurück. 17

Für Güter- wie für Personenbeförderungsverträge sieht Art. 5 Rom I-VO zunächst eine kumulative Anknüpfung vor, wobei sowohl das zentrale Anknüpfungsmoment als auch der Katalog verstärkender Anknüpfungsmomente voneinander abweichen (Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1). Da die kumulative Anknüpfung mangels übereinstimmender Bezüge zu einer Rechtsordnung ins Leere gehen kann, bedarf es zur Vermeidung eines Normenmangels sodann einer Hilfsanknüpfung (= subsidiäre Anknüpfung), bei der nur noch ein einziges Anknüpfungsmoment maßgeblich ist; auch dieses ist für Güter- und Personenbeförderungsverträge verschieden (Abs. 1 Satz 2 bzw. Abs. 2 UAbs. 1 Satz 2).

18

Im Unterschied zu Art. 4 Abs. 1 Satz 2 EVÜ sieht die Rom I-VO bzgl. Art. 5 Rom I-VO keine objektive Vertragsspaltung mehr vor. Gemischte Verträge sind deshalb nicht in ihre einzelnen Elemente aufzuspalten, sondern nach ihrem Schwerpunkt einheitlich anzuknüpfen.24 3. Verhältnis von Abs. 3 zu Abs. 1 und 2

19

Die objektive Anknüpfung von Güter- wie von Personenbeförderungsverträgen steht unter dem Vorbehalt der Ausweichklausel nach Abs. 3. Obgleich die Abs. 1 und 2 nicht mehr als bloße Vermutungen formuliert sind, handelt es sich dabei somit nach wie vor nicht um starre Anknüpfungsregeln. Die Ausweichklausel dient der Verwirklichung des Grundsatzes der engsten Verbindung in Fällen, in denen die notwendigerweise typisierenden Regelanknüpfungen dieses Ziel ausnahmsweise verfehlen. Die hiermit verbundene Gefahr für die Rechtssicherheit soll durch die im Vergleich zum alten Recht strenger formulierte Voraussetzung einer offensichtlich engeren Verbindung zu einem anderen Recht gebannt werden. Zudem lassen sich aus den in Abs. 1 und 2 verwendeten Anknüpfungsmomenten Folgerungen für die im Rahmen der Ausweichklausel zu berücksichtigenden Sachverhaltselemente ableiten (hierzu unten Rz. 102).

V. Güterbeförderungsverträge 1. Begriff 20

Die vormals in Art. 4 Abs. 4 Satz 3 EVÜ enthaltene Legaldefinition des Begriffes „Güterbeförderungsvertrag“ findet sich nunmehr in ErwGr. 22 Satz 2 Rom I-VO. Zudem stellt dessen Satz 1 klar, dass in Bezug auf die Auslegung des Begriffs seitens des europäischen Gesetzgebers keine inhaltliche Abweichung zum alten Recht beabsichtigt ist. Somit sind Güterbeförderungsverträge alle Verträge, „die in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen“.

21

Grundsätzlich lassen sich zwei Typen von Güterbeförderungsverträgen unterscheiden. Bei Stückgutfrachtverträgen bezieht sich die vereinbarte Beförderungsleistung auf den Transport einzelner bestimmter Ladungsgüter („Partien“).25 Auch Mengenverträge (freight contracts) knüpfen an das zu befördernde Gut (meist Füll- oder Schüttgut) an. Der Verfrachter verpflichtet sich hierbei, eine bestimmte Menge eines Gutes in bestimmter Zeit zu befördern.26 Stückgutfrachtverträge und Mengenverträge sind klassische Frachtverträge und fallen in den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 Rom I-VO.27

22

Beinhaltet ein Vertrag dagegen die Zur-Verfügung-Stellung von Schiffsraum zum Transport von Gütern, handelt es sich um Raumfrachtverträge (Charterverträge). Wird der Schiffsraum dabei für ei24 Mankowski, TranspR 2009, 491, 498; die Entscheidung EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08 – Intercontainer Interfrigo, IPRax 2010, 236, ist durch die Änderung der Rechtsgrundlage insoweit überholt; allgemein vgl. Leible/ Lehmann, RIW 2008, 528, 536. 25 Herber, Seehandelsrecht (2016), S. 233; Wilson, Carriage of Goods by Sea (2010), S. 5 f. 26 Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 28; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 102. 27 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 95 f., 102.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

ne oder mehrere Reisen zur Verfügung gestellt, handelt es sich um einen Reisechartervertrag (Voyage Charter).28 Der Vercharterer verpflichtet sich hierbei gegenüber dem Charterer, diesem eine bestimmte Frachtkapazität eines Schiffes für einen Transport von einem bestimmten Ausgangspunkt zu einem bestimmten Zielpunkt zur Verfügung zu stellen.29 Dabei bemisst sich das Entgelt für den Transport entweder pauschal als Summe für eine oder mehrere Reisen, oder aber nach Lademenge und Reiseweg.30 Dagegen wird beim Zeitchartervertrag (Time Charter) der Schiffsraum für einen bestimmten Zeitraum überlassen.31 Das Entgelt für die Überlassung des Schiffes bemisst sich bei der Zeitcharter nach der vertraglich vereinbarten Zeit.32 Eine weitere Form des Raumfrachtvertrages ist die Slot-Charterparty, bei der dem Charterer nur bestimmte Containerstellplätze zur Verfügung gestellt werden.33 In der Praxis haben sich weitere Mischformen mit Elementen der Reisecharter, Zeitcharter und Slot-Charterparty entwickelt (trip charter, consecutive voyage, long-term freight contract).34 Bei der Bare-Boat-Charter (Demise Charter) wird das Schiff dem Charterer auf bestimmte Zeit überlassen, wobei die Besatzung nicht vom Vermieter gestellt wird.35 Nach ErwGr. 22 Satz 2 Rom I-VO fallen auch Charterverträge für eine einzige Reise (Voyage Charter) 23 sowie alle anderen Verträge, die in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen, unter den Begriff der „Güterbeförderungsverträge“. Die Reisecharter fällt demnach unproblematisch in den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 Rom I-VO. Dagegen stellt sich bei der Zeitcharter und ihren Unterformen die Frage, ob diese in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen, oder vielmehr eine Transportraumüberlassung darstellen. Einerseits beinhaltet die Zeitcharter charakteristische Merkmale von Miet- und Dienstverschaffungsverträgen.36 Andererseits unterscheidet sich die Zeitcharter in wesentlichen Punkten von der Schiffsmiete: Besatzung und Kapitän sind weiterhin beim Reeder angestellt; diese unterliegen auch den nautischen und technischen Weisungen des Reeders, soweit es sich nicht um eine Zeitcharter mit employment-Klausel handelt.37 Zudem ist der Charterer nicht im Besitz des Schiffes, sondern erlangt im Verhältnis zum Vercharterer lediglich das Recht, die Fahrten und die Ladung des Schiffes zu bestimmen.38 In einem auf Vorlage des niederländischen Hoge Raad39 ergangenen Urteil entschied der EuGH, dass neben Charterverträgen für eine einzelne Reise auch alle anderen Charterverträge unter Art. 4 Abs. 4 EVÜ fallen können. Voraussetzung sei, dass Hauptgegenstand des Chartervertrages nicht lediglich die bloße Zur-Verfügung-Stellung eines Beförderungsmittels ist;40 maßgeblicher Inhalt der geschuldeten Leistung müsse vielmehr die Beförderung von Gütern im eigentlichen Sinne sein.41 28 Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge (2005), S. 151; Coghlin/Baker/Kenny/ Kimball, Time Charter7 Rz. I.7; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse (1995), S. 98; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 125; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 103; Wilson, Carriage of Goods by Sea (2010), S. 4. 29 Wilson, Carriage of Goods by Sea (2010), S. 4. 30 Breitzke, Die Rechtsnatur der Zeitcharter (2005), S. 8. 31 Breitzke, Die Rechtsnatur der Zeitcharter (2005), S. 8 ff.; Herber, Seehandelsrecht (2016), S. 233; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse (1995), S. 90 f.; Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge (2005), S. 150 ff.; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 100; Wilson, Carriage of Goods by Sea (2010), S. 4. 32 Breitzke, Die Rechtsnatur der Zeitcharter (2005), S. 8. 33 Herber, Seehandelsrecht (2016), S. 234; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse (1995), S. 106; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 103. 34 Vgl. Wilson, Carriage of Goods by Sea (2010), S. 4; zur Einordnung als Frachtvertrag entsprechend den Grundsätzen bei der vergleichbaren Reisecharter Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 125 ff. 35 Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge (2005), S. 106; Basedow, Transportvertrag (1987), S. 119; Breitzke, Die Rechtsnatur der Zeitcharter (2005), S. 8; Coghlin/Baker/Kenny/Kimball, Time Charter7, Rz. I.6; Herber, Seehandelsrecht (2016), S. 375; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 105. 36 Herber, Seehandelsrecht (2016), S. 375, 377; vgl. Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse (1995), S. 90; Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge (2005), S. 194. 37 Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse (1995), S. 91. 38 Coghlin/Baker/Kenny/Kimball, Time Charter7, Rz. I.5. 39 Vorabentscheidungsersuchen v. 6.10.2009 – C-133/08 – Intercontainer Interfrigo, IPRax 2010, 236; vgl. Mansel/Thorn/R. Wagner, IPRax 2009, 1, 21. 40 EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08 – Intercontainer Interfrigo, IPRax 2010, 236 Rz. 33 ff. m. Anm. Rammeloo, IPRax 2010, 215. 41 EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08 – Intercontainer Interfrigo, IPRax 2010, 236 Rz. 35.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge Folglich kann auch die Zeitcharter als Frachtvertrag eingeordnet werden, soweit nach dem konkreten Vertrag das Güterbeförderungselement überwiegt.42 Ohne Bedeutung ist dabei, ob das nationale Recht einen Vertrag als Chartervertrag einordnet, da der Begriff des Güterbeförderungsvertrags europarechtlich autonom zu qualifizieren ist.43 Diese Wertung lässt sich auch auf Art. 5 Rom I-VO übertragen (vgl. ErwGr. 22 Rom I-VO; hierzu oben Rz. 3).44 Insbesondere bei einer kurzfristigen Zeitcharter, die aufgrund von Dauer und Ausgestaltung faktisch nur den Transport auf einer Reise bzw. einer bestimmten Strecke zulässt, ist regelmäßig der Transport als Hauptgegenstand anzunehmen und damit der Anwendungsbereich des Art. 5 Rom I-VO eröffnet.45 Die Bare-Boat-Charter sowie die Zeitcharter mit employment-Klausel sind dagegen – entsprechend diesem Grundsatz – nie Frachtvertrag, sondern eine Schiffsüberlassung.46 Eine Anwendung des Art. 5 Abs. 1 Rom I-VO auf solche Verträge ist auch unpraktikabel, da die darin vorgesehenen Anknüpfungspunkte des Ablieferungs- und Übernahmeortes für Transportraumüberlassungen schwierig zu ermitteln sind.47 Zudem fehlt es regelmäßig an einem vertraglich vereinbarten Ablieferungsort.48 Im Ergebnis muss bei den verschiedenen Typen von Charterverträgen jeweils einzeln geprüft werden, ob der Transport von Gütern oder die Überlassung von Schiffsraum dominiert und dem Vertrag sein charakteristisches Gepräge gibt.49 24

Die Binnenschifffahrt kennt ebenfalls die Rechtsverhältnisse des Stückgutfrachtvertrages, der Reiseund Zeitcharter und der Schiffsmiete als Bare-Boat-Charter.50 Ihre Einordnung entspricht der im Seetransport, soweit nicht ohnehin das Regime des CMNI (hierzu unten Rz. 61 ff.) zur Anwendung kommt.51

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Auch bei der Luftbeförderung stellt sich die Frage, ob Luftcharterverträge als Güterbeförderungsverträge zu qualifizieren sind und demnach in den Anwendungsbereich des Art. 5 Rom I-VO fallen. Dies wird man im Hinblick auf ErwGr. 22 Rom I-VO zumindest dann bejahen, wenn der Chartervertrag nur eine einzige Reise zum Gegenstand hat.52 Ansonsten gilt es erneut zu differenzieren: Im Lufttransport sind insbesondere die Transportcharter, Mietcharterverträge sowie die Bare-Hull Charter verbreitet.53 Bei der Transportcharter verpflichtet sich der Vercharterer, für den Charterer mit einem bestimmten Flugzeug Güter nach dessen Disposition zu befördern.54 Es handelt sich somit schwerpunktmäßig um einen Güterbeförderungsvertrag.55 Mietcharterverträge entsprechen der Zeitcharter des Seetransports. Geschuldet wird die Überlassung des Flugzeugs mit Besatzung.56 Für die Qualifizierung als Güterbeförderungsvertrag gelten die bzgl. der Zeitcharter getroffenen Aussagen entsprechend (hierzu oben Rz. 23).57 Die Bare-Hull Charter schließlich entspricht der Bare-Boat Charter. 42 Vgl. Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 28; Zschoche, VersR 1994, 389, 389 ff. m.w.N.; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 100 a.E.; Rabe/Bahnsen, Seehandelsrecht5, Vor § 557 HGB Rz. 38; krit. Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge (2005), S. 195 f.; a.A. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 127; differenzierend zwischen „normaler“ und kurzfristiger Zeitcharta Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.239 bzw. 241; Herber, Seehandelsrecht (2016), S. 420. 43 Mankowski, TranspR 2009, 491, 497. 44 Mankowski, TranspR 2009, 491, 497. 45 Vgl. Mankowski, TranspR 2009, 491, 498. 46 Vgl. Herber, Seehandelsrecht (2016), S. 376 f.; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 128, 130; Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 28; vgl. auch Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge (2005), S. 106 f.; OLG Hamburg v. 28.2.1963 – 6 U 79/62, Hansa 1963, 1506, 1507 f. 47 Mankowski, TranspR 2009, 491, 498. 48 Zarth, GWR 2009, 452, 452. 49 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 36, 99; vgl. auch Giuliano/Lagarde-Bericht ABl. EG 1980 C 282 zu Art. 4 EVÜ Anm. 5. 50 Eingehende Untersuchung im Hinblick auf die Rom I-VO bei Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 33 ff. 51 Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 33 ff. 52 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 182; Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.152. 53 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 182 ff.; Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.152 ff., Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 84. 54 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 184; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 87. 55 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 184; a.A. Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.152; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 87. 56 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 185.

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Gegenstand des Vertrages ist die Überlassung eines Flugzeugs ohne die Besatzung. Demgemäß ist auch die Bare-Hull Charter nicht als Güterbeförderungsvertrag zu qualifizieren und der Anwendungsbereich des Art. 5 Rom I-VO für diesen Chartertyp nicht eröffnet;58 solche Verträge unterliegen folglich gem. Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO dem Recht am Sitz des Vercharterers als Erbringer der vertragscharakteristischen Leistung. Keine Güterbeförderungsverträge i.S.d. Art. 5 Abs. 1 Rom I-VO sind (insbesondere in der Schifffahrt verbreitete) Rahmenverträge, in denen die Parteien zukünftige Geschäftsbeziehungen gestalten, ohne bereits konkrete Leistungspflichten zu begründen. Solche Rahmenverträge sind selbstständig von den in der Folge geschlossenen Frachtverträgen anzuknüpfen.59

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Auch die Cross-Charter (X C/P) wird nicht als Frachtvertrag eingeordnet.60 Bei ihr tauschen Mitglieder eines Containerkonsortiums Containerstellplätze aus. Sachgerecht erscheint eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation.61

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Im Hinblick auf den Speditionsvertrag, bei dem sich der Spediteur dazu verpflichtet, dass die Güter 28 des Versenders durch Dritte befördert werden, differenziert der EuGH in einem Urteil von 2014,62 das auf Vorlage der französischen Cour de Cassation ergangen ist, wie im Falle der Zeitcharter nach dem Vertragsgegenstand. Nur wenn Hauptgegenstand des Vertrags die eigentliche Beförderung des Gutes ist, soll danach Art. 5 Rom I-VO Anwendung finden, ansonsten Art. 4 Rom I-VO. Zwar unterließ es der EuGH trotz entsprechender Angaben im Vorlagebeschluss, Stellung dazu zu beziehen, was dies für den häufigen Fall bedeutet, dass der Spediteur die gesamte Organisation der Beförderung als eigenverantwortlicher Vermittler im eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers übernimmt. Indes scheint sich eine Unterscheidung anzudeuten, wie sie bereits zuvor im Schrifttum vertreten wurde. Danach ist ausschlaggebend, ob der Spediteur sich zur Durchführung des Transports verpflichtet hat oder die Beförderung lediglich als Geschäftsbesorgung organisiert.63 Folglich wäre beim Selbsteintritt (vgl. § 458 Satz 2 HGB) sowie bei Fixkosten- (vgl. § 459 Satz 1 HGB) und Sammelladungsspedition (vgl. § 460 Abs. 2 Satz 1 HGB) der Vertrag als Güterbeförderungsvertrag zu qualifizieren, denn in diesen Konstellationen liegt eine Gleichstellung des Spediteur-Frachtführers mit dem Frachtführer vor.64 Die Gegenansicht, nach der der Speditionsvertrag stets als Güterbeförderungsvertrag zu qualifizieren ist, da es nach der weiten Definition des ErwGr. 22 Rom I-VO gerade nicht darauf ankomme, ob der Spediteur die Güter selbst befördere oder lediglich für die Beförderung sorge (zum Begriff des Beförderers unten Rz. 34),65 dürfte nach dem Urteil des EuGH kaum mehr aufrecht zu erhalten sein.66 Umzugsverträge sind grundsätzlich auch dann als Güterbeförderungsverträge zu qualifizieren, wenn der Umzugsunternehmer über den reinen Transport hinausgehende Verpflichtungen (z.B. Ab- und Aufbau der Möbel) übernimmt.67 Der Schwerpunkt liegt weiterhin auf der Beförderung; die weitergehenden Verpflichtungen ermöglichen oder fördern lediglich den Transport. 57 Gegen eine Anwendung des Art. 5 Rom I-VO ohne jede Differenzierung: Staudinger/Magnus (2021), Rz. 185; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 86. 58 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 186; Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.154; Martiny in MünchKomm/ BGB8, Rz. 85. 59 Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 28. 60 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 131. 61 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 131; Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.238. 62 EuGH v. 23.10.2014 – C-305/13 – Haeger & Schmidt vs. Mutuelles du Mans assurances, IPRax 2015, 559, Rz. 17 ff., 32 m. Anm. Schilling, IPRax 2015, 522; Clunet, 2015, 671 m. Anm. Laval, 675; BGH v. 1.12.2016 – I ZR 128/15, TranspR 2017, 175. S. auch die Anschlussentscheidung Cass. com. v. 10.2.2015 – ECLI:FR:CCASS: 2015:CO00146, D.S. 2015, 429, der den Fall zur weiteren Sachverhaltsermittlung zurück an die Cour d’appel Douai verwies. Vgl. zudem Cass. com. v. 4.5.2017 – ECLI:FR:CCASS:2017:CO00649, RTD com. 2017, 683. 63 Fischer, TranspR 2007, 145, 150; Ferrari/Dornis, Rz. 7. 64 Fischer, TranspR 2007, 145, 150. 65 OLG Hamm v. 18.5.1998 – 18 U 189/97, TranspR 2000, 442; OLG Düsseldorf v. 21.4.1994 – 18 U 190/93, RIW 1994, 597; Rugullis, TranspR 2006, 380, 381, 383; Rugullis, TranspR 2007, 352, 353; differenzierend Fischer, TranspR 2007, 145, 148; hierzu Staudinger/Magnus (2021), Rz. 203. 66 Gleichwohl noch unkrit. BGH v. 4.2.2016 – I ZR 216/14, TranspR 2016, 404 Rz. 12. 67 Vgl. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 12.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge 30

Die Beförderung von Reisegepäck ist regelmäßig nicht als eigenständiger Güterbeförderungsvertrag zu qualifizieren, sondern lediglich Nebenleistung einer Personenbeförderung.68 Sie fällt deshalb unter die Anknüpfungsregeln für Personenbeförderungsverträge nach Abs. 2, soweit nicht einschlägige internationale Übereinkommen vorgehen. Die meisten internationalen Übereinkommen im Bereich der Personenbeförderung enthalten auch Haftungsregelungen bzgl. des Gepäcks (s. unten Rz. 85 ff. zu den einzelnen Transportarten).

30a

Der Bergungsvertrag ist kein Beförderungsvertrag. Auch wenn er die Fortschaffung des Bergungsgegenstands zum Inhalt hat, steht die Rettung von Personen und Ladung im Vordergrund.69 Die Anknüpfung erfolgt daher mangels Rechtswahl nach Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO. 2. Rechtswahl

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Durch den Verweis auf Art. 3 stellt Abs. 1 Rom I-VO klar, dass für den Bereich der Güterbeförderungsverträge die freie Rechtswahl durch die Parteien eröffnet ist. 3. Kumulative Anknüpfung a) Grundlagen

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Die in Abs. 1 Satz 1 vorgesehene kumulative Anknüpfung stellt vorrangig auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers ab. Damit die hierdurch berufene Rechtsordnung zur Anwendung gelangt, bedarf es aber einer zusätzlichen Verknüpfung des Lebenssachverhalts mit dem Aufenthaltsstaat des Beförderers, wobei alternativ auf den Übernahmeort der Güter, deren Ablieferungsort oder den gewöhnlichen Aufenthalt des Absenders abgestellt wird.70 Die Regelung entspricht der vormaligen Vermutungsregel des Art. 4 Abs. 4 EVÜ/Art. 28 Abs. 4 EGBGB.

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Güterbeförderungsverträge sind einheitlich anzuknüpfen. Dies gilt selbst dann, wenn die einheitlich geschuldete Beförderungsleistung abschnittsweise erbracht wird.71 Die einzelnen Transportphasen wie das Verladen, Befördern, Entladen und Abliefern bilden einen einheitlichen Transportvorgang; ihre eigenständige Anknüpfung widerspräche somit der Einheitlichkeit des Vertrags.72 Eine gesonderte Anknüpfung einzelner Transportabschnitte verbietet sich ebenso für die Teilstrecken einer DurchBeförderung, also einer Beförderung, bei der sich der Beförderer verpflichtet, das Gut mit verschiedenen (aber gleichartigen) Beförderungsmitteln über mehrere Teilstrecken von einem ursprünglichen Übernahmeort zu einem endgültigen Ablieferungsort zu transportieren.73 Auch Seeschiffe und Binnenschiffe gelten als verschiedenartige Transportmittel; ausschlaggebend sollte hier freilich nicht der verwendete Schiffstyp, sondern der Umstand sein, ob es sich bei dem Transport um eine See- oder Binnenreise handelt.74 Bei durchgehender Reise eines See- oder Binnenschiffes über See- und Bin-

68 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 9. 69 Bahnsen, TranspR 2010, 317; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 122. 70 OGH v. 25.6.2014 – 70 b 105/14p, TranspR 2015, 172; zum vormaligen Art. 28 Abs. 4 EGBGB s. etwa BGH v. 6.3.1995 – II ZR 37/94, RIW 1995, 410; BGH v. 11.1.2006 – VIII ZR 396/03, NJW-RR 2006, 615 und 1694; BGH v. 3.3.2011 – I ZR 50/50, VersR 2011, 1332; BGH v. 24.2.2011 – I ZR 91/10, VersR 2012, 205; BGH v. 16.2.2012 – I ZR 150/10, VersR 2012, 1318; BGH v. 11.4.2013 – I ZR 61/12, VersR 2014, 726 Rz. 19; BGH v. 10.5.2012 – I ZR 109/11, RdTW 2013, 58 m. Anm. Ramming; OLG Dresden v. 24.11.1998 – 14 U 713/98, IPRax 2000, 121; OLG Düsseldorf v. 21.4.2010 – 18 U 232/09, 18 U 232/09, TranspR 2010, 456; Schifffahrtsobergericht Köln v. 27.2.1998 – 3 U 176/96 BSch, VersR 1999, 639; OLG München v. 6.11.2013 – 7 U 1298/13, RdTW 2014, 28 m. Anm. Ramming; OLG Nürnberg v. 30.7.1998 – 8 U 3905/92 BSch, TranspR 1998, 414; OGH v. 25.6.2014 – 7 Ob 105/14p, ZfRV 2014, 223 (Standgeld); Rb. Amsterdam v. 23.3.2016 – ECLI:NL: RBAMS:2016:9873, NIPR 2017, 831 (Nr. 442); Rb. Rotterdam v. 13.12.2017 – ECLI:NL:RBROT:2017:9933, NIPR 2018, 408 (Nr. 172); Rb. Rotterdam v. 23.11.2016 – ECLI:NL:RBROT:2016:9897, NIPR 2017, 298 (Nr. 188); Rb. Rotterdam v. 20.8.2014 – ECLI:NL:RBROT:2014:6975, NIPR 2014, 664 (Nr. 371). 71 Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 25 f. 72 Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 26. 73 Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 26; Cass. com. v. 1.3.2016 – ECLI:FR:CCASS:2016:CO00207, D.S. 2016, 988 m. Anm. Allain. 74 Herber in MünchKomm/HGB4, § 452 HGB Rz. 19.

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nengewässer tritt kein Wechsel des Beförderungsmittels ein; entscheidend für die Transportart ist hier, ob die überwiegende Teilstrecke über Binnen- oder Seegewässer führt.75 Ebenso verhält es sich beim Multimodalvertrag, bei dem der Transport durch mindestens zwei verschiedenartige Transportmittel aufgrund eines einheitlichen Frachtvertrages von einem Gesamtbeförderer (Organisator, Combined Transport Organisator, Multimodal Transport Organisator [MTO]) übernommen wird; eine Aufspaltung des Transports und eine getrennte Anknüpfung der einzelnen Abschnitte wären auch hier sachwidrig.76 b) Absender/Beförderer Abs. 1 S. 1 stellt grundsätzlich auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers ab. Eine der im Rah- 34 men der kumulativen Anknüpfung relevanten Verknüpfungen wird durch den gewöhnlichen Aufenthalt des Absenders hergestellt.77 Somit ist die Bestimmung der Vertragsparteien von wesentlicher Bedeutung für die Ermittlung des anwendbaren Rechts. Gemäß ErwGr. 22 Satz 3 Rom I-VO ist Absender i.S.d. Art. 5 Rom I-VO eine Person, die mit dem Beförderer einen Beförderungsvertrag abschließt, Beförderer wiederum die Vertragspartei, welche sich zur Beförderung von Gütern verpflichtet, und zwar unabhängig davon, ob diese die Beförderung auch selbst durchführt. Bedient sich die zur Beförderung verpflichtete Vertragspartei zur tatsächlichen Durchführung des Transports eines Subunternehmers (actual carrier), hat dies folglich keine Auswirkung auf ihre Stellung als Beförderer im Rahmen des Art. 5 Rom I-VO. Im Hinblick auf den Spediteur ist nach der jüngeren Rechtsprechung des EuGH78 danach zu differenzieren, ob dieser sich selbst zur Durchführung des Transports verpflichtet oder die Beförderung lediglich als Geschäftsbesorgung organisiert; im letzteren Fall ist er nicht als Beförderer i.S.v. Art. 5 Rom I-VO anzusehen.79 Schließlich muss die Beförderung nicht gewerblich sein.80 Absender ist immer der Vertragspartner des Beförderers, im Seefrachtrecht also ausschließlich der Befrachter und nicht der (Dritt-)Ablader.81 Wer Vertragspartei ist, also ob ein Vertrag mit einer bestimmten Person zustande gekommen ist, bestimmt sich gem. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO nach dem Recht, welches zur Anwendung käme, wenn die fragliche Person Partei geworden wäre.82

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c) Übernahmeort/Ablieferungsort Außer auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Absenders stellt Abs. 1 Satz 1 im Rahmen der kumulativen Anknüpfung alternativ auf den Übernahme- sowie den Ablieferungsort ab, um die Verknüpfung mit dem gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers zu verstärken.

75 Koller10, § 452 HGB Rz. 14; Herber in MünchKomm/HGB4, § 452 HGB Rz. 19; Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 26; vgl. auch § 450 HGB. 76 Hierzu BGH v. 11.4.2013 – I ZR 61/12, TranspR 2013, 437 Rz. 19 (zu Art. 28 Abs. 4 EGBGB); BGH v. 22.4.2010 – I ZR 74/08, VersR 2011, 140; OLG Hamburg v. 22.4.2010 – 6 U 1/09, TranspR 2011, 112 m. Anm. Herber; OLG München v. 6.11.2013 – 7 U 1298/13, RdTW 2014, 28 m. Anm. Ramming; OLG Stuttgart v. 17.3.2010 – 3 U 120/09, VersR 2011, 509; Ramming, TranspR 2007, 279, 289 f.; Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 26; Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.279; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 146, 152; a.A. BGH v. 18.6.2009 – I ZR 140/06, NJW-RR 2009, 1479; BGH v. 29.7.2009 – I ZR 212/06, NJW-RR 2009, 1482; OGH v. 19.1.2011 – 7 Ob 145/10i, ZfRV 2011, 73: Aufspaltung in Teilstrecken. 77 Vgl. zum alten Recht OLG Hamburg v. 13.1.2011 – 6 U 150/09, TranspR 2012, 382. Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts s. Art. 19 Rom I-VO und die Kommentierung hierzu. 78 EuGH v. 23.10.2014 – C-305/13 – Haeger & Schmidt vs. Mutuelles du Mans assurances, RdTW 2014, 437, Rz. 17 ff., 32. 79 Fischer, TranspR 2007, 145, 150; NK/Leible3, Rz. 14; a.A. Rugullis, TranspR 2006, 380, 381, 383. 80 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 17; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 22. 81 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 23; Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 24; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 24; s.a. Rabe/Bahnsen, Seehandelsrecht5, § 481 HGB Rz. 27. 82 Mankowski, TranspR 2008, 339, 345. Ebenso bereits zu Art. 4 Abs. 4 EVÜ/Art. 28 Abs. 4 EGBGB Giuliano/Lagarde-Bericht, ABl. EG 1980 C 282, zu Art. 4 EVÜ Anm. 5.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge Der in Abs. 1 verwendete Begriff „Übernahmeort“ („place of receipt“) meint den vertraglich vorgesehenen Ausgangsort des jeweiligen Transports.83 Dabei genügt grundsätzlich die Annahme der zum Transport bestimmten Güter, also deren Übernahme in die Obhut des Verfrachters.84 „Ablieferungsort“ („place of delivery“) ist der vertraglich vorgesehene Bestimmungsort des Transportguts,85 wobei Optionsrechte und einverständliche nachträgliche Änderungen zu beachten sind.86 Der Begriff ist identisch mit dem im Rahmen der subsidiären Anknüpfung nach Abs. 1 Satz 2 verwendeten Anknüpfungsmoment des vertraglich vereinbarten Ablieferungsorts. Für unterschiedliche Begriffsinhalte in den Sätzen 1 und 2 ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte.87 37

Sind nach dem Vertrag Teile einer zusammengehörenden Partie an mehreren Orten in verschiedenen Staaten zu übernehmen oder abzuliefern, so kann kein (einheitlicher) Übernahme- bzw. Ablieferungsort i.S.d. Abs. 1 Satz 1 bestimmt werden.88 Der Wortlaut der Norm („der Übernahmeort“, „der Ablieferungsort“) lässt keine alternative Berücksichtigung mehrerer Übernahme- bzw. Ablieferungsorte zu.89 Die Bestimmung eines einheitlichen Ablieferungsorts scheitert zudem bei Frachtverträgen über mehrere aufeinander folgende Beförderungen, wenn nicht alle geschuldeten Beförderungen vom selben Übernahmeort zum selben Ablieferungsort durchzuführen sind, also die Übernahme- bzw. Ablieferungsorte in verschiedenen Staaten liegen.90 Können Übernahme- und/oder Ablieferungsort nicht ermittelt werden, so entfallen diese Anknüpfungsmomente zur notwendigen Verstärkung des gewöhnlichen Aufenthalts des Beförderers. Die kumulative Anknüpfung nach Abs. 1 Satz 1 kann dann gegebenenfalls nur mehr über den gewöhnlichen Aufenthalt des Absenders begründet werden. 4. Auffangregelung: Vereinbarter Ablieferungsort

38

Da die kumulative Anknüpfung des Abs. 1 Satz 1 daran scheitern kann, dass keines der genannten alternativen Anknüpfungsmomente (Übernahmeort, Ablieferungsort, gewöhnlicher Aufenthalt des Absenders) auf den Aufenthaltsstaat des Beförderers verweist, bedarf es einer Hilfsanknüpfung. Abs. 1 Satz 2 sieht für diesen Fall eine subsidiäre Anknüpfung an den vereinbarten Ablieferungsort vor.91 Die Regelung ist neu und stellt eine bewusste Abkehr vom System des Art. 4 Abs. 4 EVÜ/Art. 28 Abs. 4 EGBGB dar. Hiernach war im Falle eines Scheiterns der kumulativen Anknüpfung das anwendbare Recht durch individuelle Bestimmung des konkreten Vertragsschwerpunkts zu ermitteln.92 Ein solcher unmittelbarer Zugriff auf die Generalklausel ist freilich mit einem Verlust an Rechtssicherheit verbunden, der durch das Vorschalten einer festen subsidiären Anknüpfungsregel zugunsten des von den Parteien vereinbarten Ablieferungsorts vermieden wird.93 Im Hinblick auf die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts ist diese Entwicklung zu begrüßen,94 zumal für Sachverhalte

83 84 85 86 87 88 89 90 91

92 93 94

Mankowski, TranspR 2008, 339, 346. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 20; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 41. Mankowski, TranspR 2008, 339, 346. Mankowski, TranspR 2008, 339, 346; Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 25; a.A. für das Optionsrecht: Staudinger/Magnus (2021), Rz. 43. Mankowski, TranspR 2008, 339, 347. Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 25. Für eine i.R.v. Abs. 1 Satz 1 fragwürdige Schwerpunktbetrachtung etwa BeckOGK/Wiese (2021), Rz. 22.2; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 43. Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 25. Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 26. OLG München v. 26.10.2017 – 23 U 1699/17, TranspR 2018, 56; OLG Brandenburg v. 29.5.2019 – 7 U 142/13, TranspR 2019, 386; AG Weißenburg/Bayern v. 11.8.2017 – 1 C 435/16, TranspR 2018, 323; Rb. Leeuwarden v. 19.12.2012 – ECLI:NL:RBLEE:2012:BY8442, NIPR 2013, 244 (Nr. 136); Rb. Rotterdam v. 29.8.2012 – ECLI: NL:RBROT:2012:8663, NIPR 2013, 589 (Nr. 360); hierzu auch franz. Cass. com. v. 1.3.2016 – ECLI:FR: CCASS:2016:CO00207, D.S. 2016, 988 m. Anm. Allain. EuGH v. 23.10.2014 – C-305/13 – Haeger & Schmidt vs. Mutuelles du Mans assurances, IPRax 2015, 559, Rz. 33 ff., 42 m. Anm. Schilling, IPRax 2015, 522; LG Karlsruhe v. 6.5.2011 – 15 O 104/10 KfH IV, NJW-RR 2009, 1479; Mankowski, TranspR 2008, 339, 347. Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I 61, I 70. Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I 61, I 70; Mankowski, TranspR 2008, 339, 347.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

mit einem vom Ablieferungsort offensichtlich abweichenden Schwerpunkt als Korrektiv die Ausweichklausel des Abs. 3 zur Verfügung steht. Hinzu tritt der hierdurch zu erzielende Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und Forum, da die Parteien regelmäßig auch am Ablieferungsort klagen werden. Dies erscheint nicht zuletzt im Hinblick auf die Beweisnähe vorteilhaft, da sich das Transportgut in vielen Fällen in der Nähe des Ablieferungsorts befinden wird,95 oder eine mögliche Beschädigung an diesem Ort dokumentiert ist. Auch Abs. 1 Satz 2 setzt freilich voraus, dass es nur einen vertraglichen Ablieferungsort gibt und nicht 39 Teile einer zusammengehörenden Partie an verschiedenen Ablieferungsorten in verschiedenen Staaten abzuliefern sind hierzu oben Rz. 36). Die unter Rz. 37 dargestellten Schwierigkeiten bei mehreren Ablieferungsorten bestehen somit auch im Rahmen der subsidiären Anknüpfung nach Abs. 1 Satz 2. 5. Regelungslücke Wie soeben erläutert, besteht im Anwendungsbereich von Abs. 1 Satz 2 eine Regelungslücke, wenn 40 der Ablieferungsort nicht feststeht oder von den Parteien mehrere vertragliche Ablieferungsorte (z.B. für Teile einer Partie oder bei Frachtverträgen über mehrere Beförderungen) vereinbart wurden.96 Eine vertragliche Vereinbarung des Ablieferungsorts fehlt insbesondere bei Zeitcharter-Verträgen, sofern keine feste Route für den Transport vereinbart ist. Soweit solche Zeitcharter-Verträge – nach der Gesamtheit der Umstände – in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen, fallen sie in den Anwendungsbereich des Art. 5 Rom I-VO (hierzu oben Rz. 22). Scheitert die kumulative Anknüpfung nach Abs. 1 Satz 1, wäre das anwendbare Recht sodann eigentlich gem. Abs. 1 Satz 2 zu bestimmen. Mangels eines bestimmbaren vertraglichen Ablieferungsorts greift aber auch die subsidiäre Anknüpfung nicht.97 Fraglich ist, nach welchen Maßstäben das anwendbare Recht hier ermittelt werden kann. Der bisweilen vorgeschlagene Rückgriff auf Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO98 widerspricht der Regelungssystematik sowie dem Telos der für Güterbeförderungsverträge geltenden Regeln, wäre hiernach doch regelmäßig auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers abzustellen, der nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO für sich genommen keine hinreichende Verknüpfung des Lebenssachverhalts schafft. Auch eine unmittelbare Anwendung der Ausweichklausel des Abs. 3 kommt nicht in Betracht, da dies nach der Binnensystematik des Art. 5 Rom I-VO voraussetzen würde, dass zunächst eine Rechtsordnung nach den Anknüpfungsregeln der Abs. 1 und 2 bestimmt werden konnte, die erst im Anschluss durch die Rechtsordnung verdrängt wird, zu der eine offensichtlich engere Beziehung besteht. Aufgrund des Maßstabs der „offensichtlich engeren Verbindung“ erscheint auch eine analoge Anwendung der Norm fragwürdig, denn es fehlt zur Durchführung des Vergleichs an einer bereits etablierten Verbindung. Das anwendbare Recht kann in diesem Fall letztlich nur durch analoge Anwendung des Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO, also nach dem Grundsatz der engsten Verbindung bestimmt werden.99 Hier können dann einige Ansätze herangezogen werden, die im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 Rom I-VO verfehlt erscheinen: So ist im Falle mehrerer vertraglicher Ablieferungsorte eine Schwerpunktbetrachtung möglich.100 Fehlt es an einem vereinbarten Ablieferungsort, so kann auf den tatsächlichen Ablieferungsort abgestellt werden.101 6. Einzelne Transportarten Auch wenn Art. 5 Abs. 1 Rom I-VO selbst nicht nach Beförderungsarten differenziert, bestehen in der Rechtspraxis erhebliche Unterschiede. Diese beruhen darauf, dass die einzelnen Transportarten 95 96 97 98 99

Mankowski, TranspR 2008, 339, 347. Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 25. Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 25. So Staudinger in Ferrari u.a., IntVertrR3, Rz. 39 f.; Nielsen in Ferrari/Leible (2009), S. 107. Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 25; nach altem Recht für eine analoge Anwendung der Ausweichklausel, die freilich zum selben Ergebnis führt: BGH v. 22.10.2009 – I ZR 88/07, NJW-RR 2010, 548; OLG Hamburg v. 2.10.2008 – 6 U 220/06, TranspR 2009, 176. 100 Vgl. oben Fn. 100 und Rz. 38 f. 101 Schilling, IPR der Transportverträge (2016), S. 220; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 46.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge Gegenstand des europäischen Sekundärrechts sowie internationaler Übereinkommen sind, wobei die Rechtsakte jeweils den Besonderheiten und den gewachsenen Traditionen des Handels für die konkrete Beförderungsart Rechnung tragen. a) Straßentransport aa) Internationale Übereinkommen 42

Im Bereich des Gütertransports auf der Straße ist das CMR102 als völkerrechtliches Übereinkommen von überragender Bedeutung. Es ist für sämtliche Staaten der EU in Kraft getreten. Der Anwendungsbereich des CMR ist für alle entgeltlichen Güterbeförderungsverträge durch Kraftfahrzeuge auf der Straße eröffnet, soweit die vertraglichen Übernahme- und Ablieferungsorte des Transportguts in verschiedenen Staaten liegen und zumindest einer dieser Staaten Vertragsstaat des CMR ist (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 CMR).103 Auf den tatsächlichen Übernahme- oder Ablieferungsort kommt es dagegen nicht an.104 Sachlich fallen auch Speditionsverträge in den Anwendungsbereich des CMR, sofern der Spediteur wie ein Frachtführer zu behandeln ist (z.B. Sammelladungs- und Fixkostenspedition).105 Auch wenn das Straßentransportmittel seinerseits auf Teilstrecken von anderen Transportmitteln (Fähre, Zug etc.) befördert wird, ist für die gesamte Beförderungsstrecke das CMR anwendbar (sog. Huckepackverkehr, ebenso Ro-/Ro-Verkehr).106 Aus dem Anwendungsbereich ausgenommen sind nach Art. 1 Abs. 4 CMR die Beförderung von Post, Leichen und Umzugsgut. Das CMR ist internationales Einheitsrecht. Sein Vorrang gegenüber der Rom I-VO ergibt sich aus Art. 25 Rom I-VO.107 Das CMR regelt einige, aber bei weitem nicht alle Bereiche des Straßentransportrechts; abschließend geregelt sind Form und Inhalt von Transportdokumenten (Art. 4 ff. CMR) sowie die Grundhaftung des Frachtführers für Schäden, Verlust und Verzug beim Transport (Art. 17 ff. CMR). Für andere, nicht vom Einheitsrecht des CMR geregelte Fragen, enthält das Übereinkommen spezielle Kollisionsnormen. Dies betrifft im Einzelnen die Unterschrift auf dem Frachtbrief (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 CMR), den Notverkauf (Art. 16 Abs. 4 CMR), die Verfügung über wiedergefundenes Gut (Art. 20 Abs. 4 CMR), sowie Vorsatz und Verschulden (Art. 29 Abs. 1, Art. 32 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 CMR); die Verweisungen werden überwiegend als Sachnormverweisungen verstanden.108 Im Übrigen bestimmt sich das auf nicht vom CMR erfasste Fragen (z.B. die Anspruchsberechtigung des Absenders bei Beschädigung des Transportguts durch den Frachtführer,109 sonstige positive Vertragsverletzungen110 oder die Wirkung der Verjährung111) anwendbare Recht nach Art. 5 Abs. 1 Rom I-VO.112 Die Regelungen des CMR sind gem. Art. 41 CMR zwingend und können auch nicht im Wege der Rechtswahl abbedungen werden.113 102 Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr (CMR) v. 19.5.1956, BGBl. 1961 II 1119, geändert durch das Protokoll v. 5.7.1978, BGBl. 1980 II 733; in Kraft für Afghanistan (Urfassung), Albanien, Armenien, Aserbaidschan (Urfassung), Belarus, Belgien, Bosnien und Herzegowina, Bulgarien (Urfassung), Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Iran, Irland, Italien, Jordanien, Kasachstan (Urfassung), Kirgisistan, Kroatien, Lettland, Libanon, Litauen, Luxemburg, Malta, Marokko (Urfassung), Mazedonien, Moldawien, die Mongolei (Urfassung), Montenegro (Urfassung), die Niederlande, Norwegen, Oman (Urfassung), Österreich, Pakistan, Polen, Portugal, Rumänien, Russland, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, Slowenien, Spanien, Syrien (Urfassung), Tadschikistan (Urfassung), die Tschechische Republik, Tunesien, die Türkei, Turkmenistan, die Ukraine, Ungarn, Usbekistan, das Vereinigte Königreich und Zypern. 103 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 44; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 73, 75. 104 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 75. 105 BGHZ 83, 96, 99 f.; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 73. 106 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 73. 107 Siehe etwa OGH v. 18.2.2013 – 7 Ob 5/13f, TranspR 2013, 344. 108 Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.112; Jesser-Huß in MünchKomm/HGB4, Art. 32 CMR Rz. 4. 109 Vgl. BGH v. 21.12.1973 – I ZR 119/72, NJW 1974, 412; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 47. 110 BGHZ 123, 200, 207; OLG Bremen v. 11.5.1995 – 2 U 133/94, VersR 1996, 868. 111 LG München I v. 5.7.1988 – 2 HKO 5928/88, VersR 1989, 215. 112 So auch OLG Düsseldorf v. 5.9.2018 – 18 U 46/17, TranspR 2019, 73 m. Anm. Vyvers. 113 Mankowski, TranspR 1993, 213, 217; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 77.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

Das Protokoll von 2008 ergänzt das CMR um Regelungen über den elektronischen Frachtbrief.114 Es ist für Deutschland am 5.2.2022 in Kraft getreten und gilt derzeit in weiteren 29 Vertragsstaaten.115 Neben dem CMR besteht speziell für die Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße, der Schiene oder mit Binnenschiffen ein weiteres Abkommen, das CRTD.116 Dieses ist bislang allerdings nicht in Kraft getreten. Hingegen gilt das Europäische Übereinkommen über die internationale Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße (ADR) für 51 Staaten, darunter Deutschland.117

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bb) Europarecht Im Hinblick auf Straßentransporte sind die sekundärrechtlichen Regelungen zur Tarifgestaltung der Beförderungsentgelte wie die Verordnung 4058/89 über die Preisgestaltung im Güterkraftverkehr unmittelbar anwendbar.118

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Zudem ist für den Straßenverkehr die Kabotage-VO (Verordnung Nr. 1072/2009)119 zu beachten, 45 die an die Stelle der Vorgänger-VO Nr. 3118/93120 getreten ist. Der Begriff Kabotage bezeichnet eine innerstaatliche Beförderung durch einen in einem anderen Staat zugelassenen Unternehmer. Nach Art. 9 Abs. 1 VO Nr. 1072/2009 sind – entsprechend der Systematik des Art. 3 Abs. 1 der VO Nr. 3921/ 91 bei der Binnenschifffahrtskabotage (hierzu unten Rz. 92) – auf die Durchführung der Kabotagefahrten für die in Abs. 1 lit. a bis e aufgeführten Bereiche die Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats anwendbar; dies betrifft insbesondere die für den Beförderungsvertrag geltenden Bedingungen.121 Ziel der Regelung ist es, ausländische Beförderer im Kabotageverkehr denselben rechtlichen Bedingungen zu unterwerfen wie inländische; hierzu müssen ihnen die durch eine Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO an sich eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten genommen werden. Dem dient die das allgemeine Kollisionsrecht nach Art. 23 Rom I-VO überlagernde Regelung des Art. 9 Abs. 1 VO Nr. 1072/2009. Den Spielraum, der dem nationalen Gesetzgeber hierdurch eingeräumt wird, nutzen im deutschen Recht die Regelungen der § 449 Abs. 4 (Frachtverträge), § 451h Abs. 3 (Umzugsverträge) und § 466 Abs. 5 HGB (Speditionsverträge). Ob es sich bei diesen Vorschriften darüber hinaus um Eingriffsnormen i.S.d. Art. 9 Rom I-VO handelt,122 kann angesichts ihres über Art. 23 Rom I-VO hergeleiteten Geltungsvorrangs dahinstehen. Einen einzelnen Transportsektor regelt die VO Nr. 1214/2011 über den gewerbsmäßigen grenzüberschreitenden Straßentransport von Euro-Bargeld zwischen den Mitgliedstaaten des Euroraums.123

114 Zusatzprotokoll v. 20.2.2008 zum Übereinkommen v. 19.5.1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) betreffend den elektronischen Frachtbrief, BGBl. 2021 II 1036. 115 BGBl. 2022 II 231; weitere Vertragsstaaten sind Belarus, Bulgarien, Dänemark, Estland, Finnland, Frankreich, Iran, Lettland, Litauen, Luxemburg, Moldau, die Niederlande, Norwegen, Oman, Polen, Portugal, Rumänien, Russland, Schweden, die Schweiz, die Slowakei, Slowenien, Spanien, Tadschikistan, die Tschechische Republik, die Türkei, die Ukraine, Usbekistan und das Vereinigte Königreich. 116 UN-Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Schäden bei der Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße, der Schiene und auf Binnenschiffen (CRTD) v. 10.9.1989, VersR 1992, 806 ff. 117 Übereinkommen v. 30.9.1957; für Deutschland in Kraft getreten am 1.1.1970, BGBl. 1970 II 50; hierzu auch die Änderungsprotokolle v. 21.8.1975, BGBl. 1979 II 1334, 1335, sowie v. 28.10.1993, BGBl. 2007 II 1950. 118 Verordnung (EWG) Nr. 4058/89 des Rates über die Preisbindung im Güterkraftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten v. 21.12.1989, ABl. EG 1989 L 390/1. 119 Verordnung (EG) Nr. 1072/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates über gemeinsame Regeln für den Zugang zum Markt des grenzüberschreitenden Güterkraftverkehrs v. 21.10.2009, ABl. EU 2009 L 300/72, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 517/2013 v. 13.5.2013, ABl. EU 2013 L 158/1. 120 Verordnung (EWG) Nr. 3118/93 des Rates zur Festlegung der Bedingungen für die Zulassung von Verkehrsunternehmen zum Güterverkehr innerhalb eines Mitgliedstaats, in dem sie nicht ansässig sind, v. 25.10.1993, ABl. EG 1993 L 278/1. 121 Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.265; zur Vorgänger-VO Basedow, TranspR 1994, 83, 89. 122 Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.111. 123 Verordnung (EU) Nr. 1214/2011 v. 16.11.2011, ABl. EU Nr. L 316/1.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge b) Eisenbahntransport 46

Der Eisenbahntransport unterscheidet sich von den anderen Transportarten dadurch, dass er zumindest in Kontinentaleuropa traditionell durch Staatsunternehmen ausgeübt wurde. Diesem Umstand trug auch die ursprüngliche Version des COTIF124 Rechnung. Das Übereinkommen ist in Deutschland sowie fast allen europäischen Staaten in Kraft getreten.125 Die vorher bestehenden Konventionen über die Personenbeförderung (CIV) sowie über die Güterbeförderung (CIM) sind als Anhänge in das COTIF inkorporiert worden (vgl. Art. 3 § 1 COTIF). Anhang B beinhaltet danach die Einheitlichen Rechtsvorschriften über den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern (ER/CIM).126 Der räumliche Anwendungsbereich des COTIF war ursprünglich nur eröffnet, wenn der betroffene Transport ausschließlich auf einer im Eisenbahnzentralregister in Bern eingetragenen Linie (also ausschließlich in Mitgliedstaaten) stattfand.127 Mit der Überarbeitung der COTIF 1999128 wurde diese Einschränkung des Anwendungsbereichs aber aufgegeben.129 Die Regelungen des ER/CIM sind nunmehr anwendbar, wenn Übernahmeort und Ablieferungsort in zwei unterschiedlichen Mitgliedstaaten belegen sind (Art. 1 § 1 ER/CIM).130 Liegt nur einer dieser Orte in einem Mitgliedstaat, so steht es den Parteien nach Art. 1 § 2 ER/CIM frei, die Geltung der ER/CIM zu vereinbaren. Der Eisenbahntransport gefährlicher Güter, von Privatwagen und Containern unterliegt weiteren besonderen Regelungen, welche in den Anlagen zu den ER/CIM enthalten sind. Inhaltlich regeln die ER/CIM insbesondere Form und Inhalt des Transportvertrags sowie des Frachtdokuments und die Haftung des Beförderers. c) Seetransport aa) Bedeutung des Konnossements

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Für den Bereich des Seetransports, insbesondere den Stückgutverkehr, kommt dem Konnossement (Bill of Lading, B/L) besondere Bedeutung zu. Ein Konnossement ist ein Frachtdokument, welches der Verfrachter demjenigen ausstellt, der die Ware an Bord bringt.131 Es beweist im Zweifel den Inhalt des Frachtvertrags (Beweisfunktion), legitimiert den Inhaber, die Herausgabe des Transportgutes zu verlangen, (Legitimationsfunktion) und ermöglicht – als handelbares Wertpapier – die Übertragung der Ware (Traditionsfunktion).132 Materiellrechtlich enthält das Konnossement vor allem haftungsbegrenzende Bedingungen, unter denen der Empfänger des Gutes Transportschäden vom Verfrachter ersetzt verlangen kann. Das Konnossement ist grundsätzlich vom Frachtvertrag zu unterscheiden und verbrieft einen eigenständigen Anspruch.133 Es ist deshalb kollisionsrechtlich gesondert anzuknüpfen.134 124 Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) v. 9.5.1980, BGBl. 1985 II 132. 125 In Kraft für Albanien, Algerien, Belgien, Bosnien und Herzegowina, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irak, Iran, Irland, Italien, das ehemalige Jugoslawien, Kroatien, Lettland, Libanon, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Marokko, Mazedonien, Monaco, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, Slowenien, Spanien, die Tschechische Republik, Tunesien, die Türkei, Ungarn und das Vereinigte Königreich. 126 BGBl. 1985 II 224. 127 Mankowski, TranspR 2008, 178 f. 128 Protokoll v. 3.6.1999 betreffend die Änderungen des Übereinkommens über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) v. 9.5.1980, BGBl. 2002 II 2140, 2006 II 827; in Kraft für Albanien, Algerien, Armenien, Aserbaidschan, Belgien, Bosnien und Herzegowina, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, die Europäische Union, Finnland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Iran, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Marokko, Mazedonien, Monaco, Montenegro, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Pakistan, Polen, Portugal, Rumänien, Russland, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, Slowenien, Spanien, Syrien, die Tschechische Republik, Tunesien, die Türkei, die Ukraine, Ungarn und das Vereinigte Königreich. Hierzu Freise, TranspR 2007, 45, 46 ff. 129 Freise, TranspR 2007, 45, 46. 130 Freise, TranspR 2007, 45, 46. 131 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 106. 132 Mankowski, TranspR 2008, 417, 418; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse (1995), S. 124 ff.; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 106.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

bb) Internationale Übereinkommen Der Seetransport ist Gegenstand mehrerer internationaler Übereinkommen. Dabei handelt es sich um die Haager Regeln,135 die Haag-Visby-Regeln,136 die Hamburger Regeln von 1978 (HambR)137 sowie zuletzt die Rotterdamer Regeln (RotterdamR), die von UNCITRAL entwickelt und am 23.9.2009 zur Zeichnung aufgelegt wurden.138

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Die Haager Regeln beinhalten hauptsächlich Regelungen zum notwendigen Inhalt von Konnossementen sowie zur zwingenden Haftung des Verfrachters einschließlich Haftungshöchstsummen.139 Das Übereinkommen ist für Deutschland in Kraft getreten, die Regelungen wurden ursprünglich in Einklang mit Abs. 2 des Zeichnungsprotokolls zu den Haager Regeln in das HGB inkorporiert.140 Gemäß Art. 25 Rom I-VO genießen sie Vorrang vor den Kollisionsnormen der Rom I-VO.141

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Eine Weiterentwicklung und Überarbeitung der Haager Regeln führte 1968 zur Verabschiedung der 50 Haag-Visby-Regeln, welche insbesondere eine Erhöhung der Haftungssummen sowie eine Umstellung auf Sonderziehungsrechte beinhaltete.142 Die Haag-Visby-Regeln sind von Deutschland im Hinblick auf die Verhandlung der moderneren Hamburger Regeln nie ratifiziert worden; einzelne Vorschriften wurden indes auf freiwilliger Basis in das HGB übernommen.143 Dabei handelt es sich um nationales Recht, das keinen Vorrang gegenüber der Rom I-VO genießt.144 Um den völkerrechtlichen Verpflichtungen aus den Haager Regeln nachzukommen, erfolgte über Art. 6 EGHGB zudem eine partielle „Rückanpassung“145 des deutschen Konnossementrechts an die Haager Regeln. International sind die Haag-Visby-Regeln dagegen am 23.6.1977 in Kraft getreten.146 Auch die DDR hatte die HaagVisby-Regeln ratifiziert, jedoch sind sie mit dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland auch für das Beitrittsgebiet wieder außer Kraft getreten.147 133 Döser, Inkorporationsklauseln in Konnossementen (2005), S. 6; Herber, Seehandelsrecht (2016), S. 307; Koch, IPRax 2000, 186, 186; Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.193; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse (1995), S. 124, 247; Ramming, TranspR 2007, 279, 283; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 107. 134 Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.193; Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 29; Rugullis, TranspR 2008, 103, 105 f.; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 107. 135 Übereinkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über Konnossemente (Den Haag) v. 25.8.1924, abgedruckt in RGBl. 1939 II 1049; in Kraft für Algerien, Argentinien, Belgien, Bolivien, China (für Hongkong und Macau), Côte d’Ivoire, Deutschland, Ecuador, Fidschi, Frankreich, Iran, Irland, Israel, Dem. Rep. Kongo, Kroatien, Kuba, Kuwait, Lettland, Litauen, Luxemburg, Madagaskar, Mauritius, Monaco, Myanmar, Polen, Portugal, die Salomonen, die Schweiz, Senegal, Singapur, Slowenien, Spanien, Sri Lanka, Syrien, Tonga, die Türkei, Ungarn und die Vereinigten Staaten. 136 Protokoll v. 23.2.1968 zur Änderung des Übereinkommens v. 25.8.1924 zur Vereinheitlichung von Regeln über Konnossemente (Visby), abgedruckt in Herber, Transportgesetze (2000) Nr. 73a; in Kraft für Belgien, China (für Hongkong), Dänemark, Ecuador, Finnland, Frankreich, Georgien, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Myanmar, die Niederlande, Norwegen, Polen, Schweden, die Schweiz, Singapur, Spanien, Sri Lanka, Syrien, Tonga und das Vereinigte Königreich. 137 United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea v. 31.3.1978 (Hamburg), abgedruckt in TranspR 1992, 430 ff.; in Kraft für Ägypten, Albanien, Barbados, Botswana, Burkina Faso, Burundi, Chile, die Dominikanische Republik, Gambia, Georgien, Guinea, Jordanien, Kamerun, Kasachstan, Kenia, Lesotho, den Libanon, Liberia, Malawi, Marokko, Nigeria, Österreich, Paraguay, Peru, Rumänien, Sambia, Senegal, Sierra Leone, St. Vincent und die Grenadinen, Syrien, Tansania, die Tschechische Republik, Tunesien, Uganda und Ungarn. 138 United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, abgedruckt in ETR 2009, 367; bislang wurde das Übereinkommen nur von Benin, Kamerun, der Republik Kongo, Spanien und Togo ratifiziert; es ist noch nicht in Kraft getreten. 139 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 87. 140 Vgl. SeefrachtG v. 10.8.1937, RGBl. 1937 I 891; zur weiteren Entwicklung unten Rz. 52a. 141 Methodisch unzutreffend Ramming, RdTW 2013, 184, der den Vorrang über den ordre public-Vorbehalt des Art. 21 Rom I-VO herleiten will. 142 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 88. 143 2. Seerechtsänderungsgesetz v. 15.7.1986, BGBl. 1986 I 1120. 144 Hartenstein, TranspR 2008, 143, 155, 160. 145 So Ramming, RdTW 2013, 173. 146 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 88. 147 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 88.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge 51

Auch die HambR sind eine Weiterentwicklung der Haager Regeln und der Haag-Visby-Regeln (Heraufsetzung der Haftungshöchstsummen, Haftung für nautisches Verschulden, Verlängerung der Verjährungsfristen) und sollten diese ursprünglich ersetzen.148 Freilich wurden die HambR bislang im Wesentlichen von Schwellenländern, aus dem Kreis der EU-Mitgliedstaaten aber nur von Österreich, Rumänien, der Tschechischen Republik und Ungarn ratifiziert,149 während die bedeutenden Schifffahrtsnationen (Brasilien, China, Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Indien, Italien, Japan, Russland, USA) den HambR fern geblieben sind. Die HambR müssen deshalb praktisch als gescheitert gelten.150

52

Einen neuen Anlauf zur Reform des Seetransportrechts unternehmen die zur Zeichnung aufgelegten RotterdamR. Im Unterschied zu den vorherigen Übereinkommen hängt ihre Anwendbarkeit nicht mehr davon ab, ob der Transport unter einem Konnossement erfolgt. Zudem greifen sie in den multimodalen Bereich über, indem bei einem Transport unter Einschluss einer Seestrecke auch die anderen Transportabschnitte erfasst werden. In räumlicher Hinsicht erfassen die RotterdamR bei einer internationalen Beförderung den gesamten ein- und ausgehenden Verkehr der Vertragsstaaten (Art. 5 Abs. 1 RotterdamR), wobei die vertragliche Abrede, nicht die tatsächliche Ausführung maßgeblich ist.151 Ob die RotterdamR mehr Erfolg als die HambR haben werden, darf angesichts der Widerstände in Reederkreisen bezweifelt werden.152

52a

Deutschland hat nach den Haager Regeln keines der internationalen Übereinkommen mehr ratifiziert. Stattdessen entschied sich der Gesetzgeber für eine Reform des nationalen Seehandelsrechts, die zum 25.4.2013 in Kraft getreten ist.153 Sie orientiert sich weiterhin an den Haag-Visby-Regeln, weicht in einigen wesentlichen Punkten aber von diesen ab: So können die Haftungsregeln nunmehr durch AGB abbedungen werden; neu eingeführt wurde die (abdingbare) Haftung des Verfrachters für nautisches Verschulden.154 Auf eine zwischenzeitlich erwogene Kündigung der Haager Regeln wurde einstweilen verzichtet.155 cc) Art. 6 EGHGB

53

Wie erwähnt, wurden die Haager Regeln ursprünglich in das deutsche Recht inkorporiert. Dieses wurde in der Folge freilich mehrfach geändert, zunächst im Sinne der Haag-Visby-Regeln, zuletzt im Jahr 2013 in Form einer behutsamen Modernisierung des Seetransportrechts. Um der mit der Ratifikation der Haager Regeln einhergehenden völkerrechtlichen Verpflichtung nachzukommen, bedurfte es daher einer besonderen Kollisionsnorm, die das interstaatliche deutsche Recht an die Vorgaben der Haager Regeln „rückanpasste“.156 Diese Funktion erfüllt Art. 6 EGHGB. Infolge der Europäisierung des IPR trat ein weiterer Umstand hinzu: Während zuvor auch den Kollisionsnormen der von Deutschland nicht ratifizierten Haag-Visby-Regeln Geltung verschafft werden konnte, beschränkt sich dies innerhalb des – umstrittenen (hierzu sogleich Rz. 54 ff.) – sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO nunmehr gem. Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO auf die von Deutschland ratifizierten Übereinkommen. Aus diesem Grund wurde im Rahmen der Reform des deutschen Seehandelsrechts von 2013 auch Art. 6 EGHGB überarbeitet und wesentlich vereinfacht:

148 Zum räumlichen Anwendungsbereich OGH v. 29.6.2011 – 7 Ob 212/10t, ZfRV 2013, 103. 149 Finnland und Schweden haben die HambR zwar teilweise in ihre nationalen Seehandelsrechtskodifikationen übernommen. Das lediglich nationale Recht wird aber von der Rom I-VO verdrängt. 150 Dies ist nicht zuletzt auf die Ablehnung durch die englischen Versicherungsmärkte zurückzuführen; vgl. Rabe/Bahnsen, Seehandelsrecht5, Vor § 481 HGB Rz. 41. 151 D.R. Thomas, The Carriage of Goods by Sea under the Rotterdam Rules (2010), 1.39. 152 Von den für ein Inkrafttreten erforderlichen zwanzig Ratifikationen sind in mehr als zehn Jahren nur fünf erfolgt. 153 Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts v. 20.4.2013, BGBl. I 831. 154 Hierzu etwa Furrer, RdTW 2014, 85, 89. 155 Vgl. Paschke, RdTW 2013, 457; Ramming, RdTW 2013, 173/175. 156 So Ramming, RdTW 2013, 173.

252

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

Artikel 6 EGHGB: Anwendungsbereich der zwingenden Bestimmungen über Konnossemente (1) Ist ein Konnossement in einem Vertragsstaat des Internationalen Abkommens vom 25.8.1924 zur Vereinheitlichung von Regeln über Konnossemente (RGBl. 1939 II Satz 1049) (Haager Regeln) ausgestellt, so sind die §§ 480, 483, 485 und 488, die §§ 513 bis 525 in Verbindung mit den §§ 498, 499, 501, 504, 505, 507, 510 und 512 sowie § 605 Nr. 1 i.V.m. § 607 Abs. 1 und 2 und § 609 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs ohne Rücksicht auf das nach Internationalem Privatrecht anzuwendende Recht und mit der Maßgabe anzuwenden, dass, 1. abweichend von § 501 des Handelsgesetzbuchs, der Verfrachter ein Verschulden seiner Leute und der Schiffsbesatzung nicht zu vertreten hat, wenn der Schaden durch ein Verhalten bei der Führung oder der sonstigen Bedienung des Schiffes oder durch Feuer oder Explosion an Bord des Schiffes entstanden ist und die Maßnahmen nicht überwiegend im Interesse der Ladung getroffen wurden; 2. abweichend von § 504 des Handelsgesetzbuchs, die nach den §§ 502 und 503 des Handelsgesetzbuchs zu leistende Entschädigung wegen Verlust oder Beschädigung auf einen Betrag von 666, 67 Rechnungseinheiten für das Stück oder die Einheit begrenzt ist; 3. abweichend von § 525 des Handelsgesetzbuchs, die Verpflichtungen des Verfrachters aus den nach diesem Artikel anzuwendenden Vorschriften durch Rechtsgeschäft nicht im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt werden können; 4. abweichend von § 609 des Handelsgesetzbuchs, die Verjährung von Schadensersatzansprüchen wegen Verlust oder Beschädigung von Gut nicht erleichtert werden kann. Das Recht der Parteien, eine Rechtswahl zu treffen, bleibt unberührt. (2) Ist ein Konnossement in Deutschland ausgestellt, so ist Abs. 1 Satz 1 nur anzuwenden, wenn sich das Konnossement auf die Beförderung von Gütern von oder nach einem Hafen in einem anderen Vertragsstaat der Haager Regeln bezieht. (3) Als Vertragsstaat der Haager Regeln ist nicht ein Staat anzusehen, der zugleich Vertragsstaat eines Änderungsprotokolls zu den Haager Regeln ist. Art. 6 EGHGB soll im Wesentlichen die völkervertraglichen Verpflichtungen Deutschlands aus den Haager Regeln von 1924 erfüllen,157 eine Funktion, die er freilich nur sehr bedingt erfüllt. Abs. 1 Satz 1 dient der „Rückanpassung“ des deutschen Konnossementrechts an die Haager Regeln. Angeknüpft wird in Einklang mit Art. 10 Haager Regeln an den Ausstellungsort des Konnossements. Liegt dieser in einem Vertragsstaat, so werden wesentliche Regelungen des autonomen Seetransportrechts ohne Rücksicht auf die allgemeinen Kollisionsregeln im Sinne der Haager Regeln modifiziert.158 An drei Stellen wird dieser völkerrechtlich einwandfreie Ansatz freilich durchbrochen. Erstens findet sich in Abs. 2 eine Einschränkung für den Fall, dass das Konnossement in Deutschland ausgestellt wurde. Hier wird eine weitere Verknüpfung des Lebenssachverhalts zu einem anderen Vertragsstaat der Haager Regeln gefordert; diese kann entweder durch den Beladehafen oder durch den Entladehafen hergestellt werden, die beide auf der Grundlage des Konnossements zu bestimmen sind. Nach der Regierungsbegründung soll dies Ausdruck des allgemeinen völkerrechtlichen Grundsatzes der Gegenseitigkeit sein, wonach nur dann eine Pflicht zur Anwendung der Haager Regeln besteht, wenn die Interessen anderer Vertragsstaaten berührt sind.159 Freilich finden sich für diesen Ansatz im Wortlaut der Haager Regeln keinerlei Anhaltspunkte.160

53a

Zweitens werden Staaten, die die Visby Regeln von 1968 ratifiziert haben, ohne die ursprüngliche Fassung der Haager Regeln zu kündigen, nach Abs. 3 nicht als Vertragsstaaten der Haager Regeln angesehen. Auf solche Staaten findet daher weder Abs. 1 Satz 1 Anwendung, noch vermitteln sie die nach Abs. 2 erforderliche weitere Verknüpfung, wenn das Konnossement in Deutschland ausgestellt wurde. Betroffen hiervon ist derzeit eine ganze Reihe von Staaten, nämlich Belgien, China (für Hong-

53b

157 158 159 160

BT-Drucks. 17/10309, S. 137. Hierzu im Einzelnen BT-Drucks. 17/10309, 137 f.; Ramming, RdTW 2013, 173/177 ff. BT-Drucks. 17/10309, 137. Insoweit völlig unkrit. Ramming, RdTW 2013, 176, der sich sogar für eine Beschränkung auf den Bestimmungshafen ausspricht und damit die völkervertragliche Implikation ausblendet.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge kong), Ecuador, Frankreich, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Myanmar, Polen, die Schweiz, Singapur, Spanien, Sri Lanka, Syrien und Tonga. Die Begründung des Gesetzgebers hierfür ist teleologischer Art: Eine zwingende Anwendung der Haager Regeln im Verhältnis zu solchen Staaten störe den internationalen Entscheidungseinklang. Diese Staaten würden nämlich selbst die Haag-Visby-Regeln anwenden (vgl. Art. 10 Haag-Visby-Regeln), die ja auch dem autonomen deutschen Konnossementrecht zugrunde liegen, welches bei unveränderter Geltung des Abs. 1 Satz 1 dann aber verdrängt würde.161 Dies mag zutreffen, ist völkerrechtlich aber unerheblich. Die Bindung der betroffenen Staaten an die Haager Regeln besteht mangels Kündigung fort; weder in den Haager Regeln noch in den Visby Regeln findet sich ein Ansatzpunkt für die vom deutschen Gesetzgeber gewählte Lösung. Somit verstößt Abs. 3 eindeutig gegen die völkervertraglichen Verpflichtungen Deutschlands.162 54

Drittens lässt Abs. 1 Satz 2 die Möglichkeit einer Rechtswahl durch die Parteien unberührt. Dies erscheint in zweifacher Hinsicht bedenklich. Zum einen sieht Art. 10 Haager Regeln keinerlei Parteiautonomie vor; diese im Hinblick auf das Konnossement zu eröffnen, stellt also wiederum einen Verstoß gegen Völkervertragsrecht dar.163 Zum anderen ist auch das Verhältnis zum europäischen Kollisionsrecht unklar. Soweit nämlich der sachliche Anwendungsbereich der Rom I-VO eröffnet ist, ergibt sich die Möglichkeit der Rechtswahl, vorbehaltlich des Vorrangs der Haager Regeln, bereits aus Art. 3 Rom I-VO;164 für eine Regelung des autonomen Kollisionsrechts, und sei sie nur deklaratorischer Natur, besteht daneben aufgrund der unmittelbaren Geltung der Verordnung kein Raum. Indes ist das Verständnis des sachlichen Anwendungsbereichs der Verordnung im Hinblick auf Konnossemente seit jeher Gegenstand des Meinungsstreits.

55

Nach Art. 1 Abs. 2 lit. d Var. 3 Rom I-VO sind Verpflichtungen aus handelbaren Wertpapieren vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen, soweit die Verpflichtungen aus deren Handelbarkeit entstehen. ErwGr. 9 Rom I-VO stellt klar, dass hiervon auch Konnossemente erfasst werden,165 wobei der Begriff nunmehr europarechtlich autonom auszulegen ist.166 Betroffen sind Inhaber- und Orderkonnossemente, da bei diesen die im Wertpapier verbriefte Forderung durch Übereignung und Übergabe der – im Falle des Orderkonnossements indossierten – Urkunde übertragen wird, das Recht aus dem Papier also dem Recht am Papier folgt.167 Dagegen ist beim Rekta- oder Namenskonnossement nur der in der Urkunde namentlich benannte Empfänger oder sein Rechtsnachfolger zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt, wobei der Rechtsnachfolger die Rechtsnachfolge (z.B. die Abtretung des Anspruchs) nachweisen muss. Da hier das Recht am Papier dem Recht aus dem Papier folgt, liegt kein handelbares Wertpapier (negotiable instrument) vor, der Ausschlusstatbestand ist nicht erfüllt.168 Auch Seefrachtbriefe fallen nicht unter den Ausschluss des Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom I-VO.169

161 Siehe BT-Drucks. 17/10309, 138, mit einem deutsch-französischen Beispiel. 162 Paschke, RdTW 2013, 463 f.; freundlicher in der Formulierung („nicht unproblematisch“) Herber, TranspR 2013, 369; unkrit. Ramming, RdTW 2013, 176. 163 Paschke, RdTW 2013, 461, 463; ähnlich Ramming, RdTW 2013, 182; für eine völkerrechtskonforme Einschränkung der Rechtswahl daher konsequent Herber, TranspR 2013, 369. Angesichts des Befundes, dass Art. 6 EGHGB in mehrfacher Hinsicht gegen die Haager Regeln verstößt, drängt sich die Frage auf, ob eine Kündigung des Übereinkommens nicht doch der konsequentere Schritt gewesen wäre. 164 Herber, TranspR 2013, 369. 165 So auch bereits Giuliano/Lagarde-Bericht zu Art. 1 Abs. 2 lit. c EVÜ. 166 Mankowski, TranspR 2008, 417, 418; Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 29. 167 Rugullis, TranspR 2008, 102, 104. 168 Hartenstein, TranspR 2008, 143, 155, 159; Rugullis, TranspR 2008, 102, 104; von Hein in Rauscher, EuZPR/ EuIPR, Art. 1 Rom I-VO Rz. 35; a.A. Mankowski, TranspR 2008, 417, 419 sowie Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.163 ff., der entgegen dem eindeutigen Wortlaut keine Differenzierung zwischen den einzelnen Konnossementtypen mehr vornehmen will; kritisch auch Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 30. Auch die Berufung auf ErwGr. 9, so etwa Rabe/Bahnsen, Seehandelsrecht5, Vor § 481 HGB Rz. 152, geht fehl, da Konnossemente dort keineswegs insgesamt in Bezug genommen werden, sondern weiterhin deren Handelbarkeit vorausgesetzt wird; an dieser fehlt es aber im Falle von Rektakonnossementen; statt aller Chuah, Law of International Trade6, Rz. 6-053. 169 Mankowski, TranspR 2008, 417, 419 f.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

Im Hinblick auf Inhaber- und Orderkonnossemente ist sodann zu fragen, wie weit der Ausschluss 56 nach Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom I-VO reicht, da hiervon ja nur die Verpflichtungen erfasst werden, die aus der Handelbarkeit des Wertpapiers entstehen (hierzu Art. 1 Rom I-VO Rz. 33). Welche Ansprüche hierunter im Einzelnen zu subsumieren sind, ist höchst umstritten.170 Im Hinblick auf das Ziel einer einheitlichen Anknüpfung sämtliche Ansprüche hierunter zu subsumieren,171 mag zwar wünschenswert erscheinen, sprengt aber die Wortlautgrenze. Unter die Bereichsausnahme fallen alle im Konnossement verbrieften Ansprüche, also insbesondere die Frage der Rechtsnachfolge einschließlich der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs und des Einwendungsausschlusses, der Herausgabeanspruch und entsprechende Schadensersatzansprüche gegen den Verfrachter,172 sowie Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung des Transportgutes, See- und Ladungstüchtigkeit des Schiffes und aus eingeschränkter Skripturhaftung.173 Insoweit greift das nationale IPR. In diesem Rahmen entfaltet sodann die Möglichkeit einer Rechtswahl nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 EGHGB ihre Wirkung,174 freilich im Einzelfall unter Verstoß gegen die völkerrechtliche Verpflichtung aus den Haager Regeln. Zulässig ist eine ausdrückliche oder stillschweigende Rechtswahl im Konnossement.175 Nimmt ein Seefrachtvertrag Bezug auf ein auszustellendes Konnossement, welches eine Rechtswahlklausel beinhaltet, so liegt eine Rechtswahl zugunsten des im Konnossement benannten Rechts vor.176 Mangels Rechtswahl gelangen die ungeschriebenen objektiven Kollisionsregeln zur Anwendung. Nach h.M. findet das Recht des Ortes Anwendung, der im Konnossement als Bestimmungshafen angegeben ist.177 Nicht aus der Handelbarkeit des Konnossements ergeben sich z.B. Schutz- und Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB), so dass diese in den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 Rom I-VO fallen;178 Gleiches gilt für die Ansprüche gegen den Empfänger, insbesondere auf Frachtzahlung oder Liegegeld.179

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dd) Begriff des Beförderers Soweit kein internationales Übereinkommen vorrangig anwendbar ist und deshalb auf Art. 5 Abs. 1 58 Satz 1 Rom I-VO zurückgegriffen werden muss, können sich aufgrund einer sog. Identity of CarrierKlausel Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Beförderers ergeben. Durch die in der Identity of Carrier-Klausel erfolgende Verweisung auf den Schiffseigentümer, der nicht notwendigerweise auch tatsächlich den Transport durchführt, ist der Sitz des vereinbarten Verfrachters nicht ohne weiteres erkennbar. Die Identity of Carrier-Klauseln haben ihren Ursprung im common law und sind in diesem Rechtskreis auch heute noch häufiger Bestandteil des Konnossements. Problematisch ist die Bestimmung des maßgeblichen Beförderers insbesondere dann, wenn das Konnossement nicht nur eine Identity of Carrier-Klausel enthält, sondern zusätzlich eine ausdrückliche namentliche Benennung des Verfrachters, und die Klausel mit dieser Benennung kollidiert.180 Letztlich ist der ausdrücklichen namentlichen Benennung der Vorzug vor der Identity of Carrier-Klausel zu geben.181 Sie ist spezieller, weshalb die Identity of Carrier-Klausel hierdurch als abbedungen anzusehen ist.

170 Zum Meinungsstand Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.167 ff. 171 So Basedow, IPRax 1987, 333, 340. 172 BGHZ 99, 207, 209; Mankowski, TranspR 2008, 417, 422; Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.167, 174. 173 Mankowski, TranspR 2008, 417, 422; Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.174. 174 Paschke, ZdTW 2013, 462. 175 Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse (1995), S. 150 ff.; Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 31; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 120. 176 OLG Hamburg v. 30.7.1992 – 6 U 7/92, TranspR 1993, 25, 27; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse (1995), S. 42 ff.; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 93. 177 Mankowski, TranspR 2008, 417, 424; Rabe/Bahnsen, Seehandelsrecht5, Vor § 481 HGB Rz. 154; Staudinger/ Magnus (2021), Rz. 121; ausführlich Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse (1995), S. 181. 178 Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 31. 179 Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.175. 180 Vgl. Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 25 Brüssel Ia-VO Rz. 333. 181 Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 25 Brüssel Ia-VO Rz. 333.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge ee) Europarecht 59

Der europäische Rechtsraum hat durch die Verordnung (EWG) Nr. 3577/92182 im Bereich der Seekabotage eine Liberalisierung der Küstenschifffahrt erfahren, die traditionell nur Schiffen unter der Flagge des Küstenstaates vorbehalten war. Die VO Nr. 3577/92 ermöglicht die Küstenschifffahrt nunmehr allen Schiffen, die in einem Mitgliedstaat der EU registriert sind und unter der Flagge eines EUStaates fahren.183 Anders als die Kabotageverordnungen zum Straßengüterverkehr (Verordnung Nr. 1072/2009) sowie zur Binnenschifffahrt (Verordnung Nr. 3921/91) enthält diese aber keine Kollisionsregeln.184

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Außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 6 EGHGB185 erscheint es daher mehr als zweifelhaft, ob insbesondere § 449 Abs. 4 HGB im Wege einer die Kollisionsnormen der Rom I-VO „überlagernden Anknüpfung“ zur Anwendung gebracht werden kann.186 Der Weg über Art. 23 Rom I-VO ist mangels entsprechender europarechtlicher Bestimmungen verwehrt. Teile des Schrifttums stufen die Vorschrift indes als Eingriffsnorm i.S.v. Art. 9 Rom I-VO ein:187 Die Norm bezwecke, dass die zwingenden Haftungsvorschriften des § 449 Abs. 1 und 2 HGB188 auch dann anzuwenden seien, wenn ausländisches Recht kraft Rechtswahl oder objektiver Anknüpfung Vertragsstatut ist, soweit der Ort der Übernahme oder der Ort der Ablieferung im Inland liegt.189 Kabotagebeförderungen von ausländischen Beförderern innerhalb Deutschlands sollten aus Wettbewerbsgründen unter den gleichen Voraussetzungen ablaufen, wie Transporte durch einen inländischen Beförderer.190 Freilich überzeugt eine Einstufung als Eingriffsnorm nicht, da die Regelung in erster Linie dem Ausgleich widerstreitender privater Interessen – darunter auch der Konkurrentenschutz – und nicht der Wahrung staatlicher Interessen dient. d) Binnenschifffahrt aa) Internationale Übereinkommen

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Die für die Binnenschifffahrt maßgebliche und nach Art. 25 Rom I-VO191 vorrangig anwendbare völkerrechtliche Konvention ist das Budapester Übereinkommen von 2001 (CMNI).192 Dieses tritt neben das – inzwischen revidierte – Straßburger Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung in der Binnenschifffahrt (CLNI),193 über dessen Regelungsbereich es wesentlich hinausgeht.194 182 Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 des Rates zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage) v. 7.12.1992, ABl. EG 1992 L 364/7; ausführliche Darstellung bei Basedow, TranspR 1994, 83, 88 ff. 183 Rabe/Bahnsen, Seehandelsrecht5 § 481 HGB Rz. 40. 184 Art. 3 KabotageVO enthält lediglich eine Kompetenzzuweisung bzgl. Fragen im Zusammenhang mit der Besatzung von Schiffen im Kabotageverkehr. Dabei ist aber unklar, ob nur öffentlich-rechtliche Bemannungsvorschriften erfasst werden oder auch das anwendbare materielle Arbeitsrecht; vgl. Basedow, TranspR 1994, 83, 90 f.; Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.265. 185 Hierzu Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.117. 186 So aber Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.117; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 51a. 187 Fremuth/Thume/Fremuth, § 449 HGB Rz. 46; Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 32. 188 Hierzu müsste dann konsequenterweise auch der neue § 449 Abs. 3 HGB gerechnet werden. 189 BT-Drucks. 13/10014, 62; Fremuth/Thume/Fremuth, § 449 HGB Rz. 46. 190 BT-Drucks. 13/10014, 62; Fremuth/Thume/Fremuth, § 449 HGB Rz. 46. 191 Zur Qualifikation der Großen Haverei OLG Karlsruhe (Schifffahrtsobergericht) v. 4.3.2019 – 22 U 3/18, TranspR 2019, 391 Rz. 75. 192 Budapester Übereinkommen über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt (CMNI) v. 22.6.2001, BGBl. 2007 II 298; in Kraft für Belgien, Bulgarien, Deutschland, Frankreich, Kroatien, Luxemburg, Moldau, die Niederlande, Rumänien, Russland, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, die Tschechische Republik, die Ukraine und Ungarn. Vgl. hierzu Hartenstein, TranspR 2007, 385, 387. 193 Das ursprüngliche Straßburger Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung in der Binnenschifffahrt (CLNI) v. 4.11.1988, BGBl. 1998 II 1644; welches für Deutschland, Luxemburg, die Niederlande und die Schweiz galt, trat für Deutschland am 1.7.2019 außer Kraft (BGBl. 2019 II 82). An seine Stelle trat das revidierte Abkommen v. 27.9.2012 (CLNI 2012), BGBl. 2016 II 738, 739 sowie 2019 II 83; weitere Vertragsstaaten sind Luxemburg, die Niederlande, Serbien und Ungarn. 194 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 132.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

Nach Art. 2 Abs. 1 CMNI ist der Anwendungsbereich der Konvention eröffnet, wenn bei einer grenzüberschreitenden Beförderung der Lade- oder (alternativ) der Löschhafen in einem Mitgliedstaat belegen ist. Die Vertragsstaaten haben allerdings nach Art. 30 Abs. 1 CMNI eine Vorbehaltsmöglichkeit,195 nach der jeder Vertragsstaat die Anwendung des CMNI für Beförderungen ausschließen kann, welche über bestimmte Wasserstraßen innerhalb seines Hoheitsgebiets verlaufen, die keinem internationalen Schifffahrtsregime unterliegen und keine Verbindung zwischen internationalen Wasserstraßen darstellen. Verläuft die Strecke nur teilweise über ausgenommene Vorbehaltsstrecken, findet nach Art. 30 Abs. 2 CMNI die Konvention nur dann keine Anwendung, wenn der Anteil der ausgenommenen Strecken überwiegt.196 Inhaltlich übernimmt das CMNI zwar einige Gedanken der HambR, orientiert sich bei der Verfrachterhaftung aber an den diesen begünstigenden Haag-Visby-Regeln. Das CMNI enthält in diesem Zusammenhang auch Regelungen zu Frachturkunden (Art. 11 ff. CMNI), für Konnossemente etwa in Art. 13 CMNI. Insoweit ist wiederum die Bereichsausnahme zur Rom I-VO in deren Art. 1 Abs. 2 lit. d Var. 3 i.V.m. ErwGr. 9 Rom I-VO zu beachten (hierzu oben Rz. 54 ff. sowie Art. 1 Rom I-VO Rz. 33). Freilich kommt der Reichweite des Ausschlusstatbestands aufgrund der Vorrangregelung in Art. 25 Rom I-VO keine praktische Bedeutung zu, soweit das CMNI in dem betreffenden Mitgliedstaat schon vor Inkrafttreten der Rom I-VO in Kraft war. Für im CMNI nicht geregelte Rechtsfragen enthält das Übereinkommen zum einen eine ganze Reihe spezieller Kollisionsnormen, wie etwa Art. 10 Abs. 2 Satz 1 CMNI (Definition der Ablieferung – Recht des Löschhafens), Art. 11 Abs. 3 CMNI (Form der Unterzeichnung von Frachturkunden – Recht des Ausstellungsortes), Art. 16 Abs. 2 CMNI (Haftung des Frachtführers für Landschäden), Art. 19 Abs. 5 CMNI (Frachtanspruch des Frachtführers bei eigener Schadensersatzpflicht) und Art. 24 Abs. 3 Satz 1 CMNI (Hemmung und Unterbrechung der Verjährung – lex fori).

62

Zum anderen findet sich mit Art. 29 CMNI für Restfragen auch eine allgemeine Kollisionsregel, die 63 in bewusster Anlehnung an die Rom I-VO verfasst wurde.197 Vorrangig zu beachten ist eine von den Parteien getroffene Rechtswahl (Art. 29 Abs. 1 CMNI). Mangels Rechtswahl ist objektiv nach der engsten Verbindung anzuknüpfen (Art. 29 Abs. 2 CMNI), wobei vermutet wird, dass die engste Verbindung mit dem Staat besteht, in dem der Frachtführer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seine Hauptniederlassung hat, sofern sich in diesem Staat auch der Ladehafen bzw. Übernahmeort oder der Löschhafen bzw. Ablieferungsort oder die Hauptniederlassung des Absenders befindet (Art. 29 Abs. 3 Satz 1 CMNI).198 Art. 29 CMNI entspricht in seinem Aufbau somit der Systematik des Art. 5 Abs. 1 Rom I-VO, indem er auf die Methode der kumulativen Anknüpfung zurückgreift. Im Rahmen der objektiven Anknüpfung ist freilich vorrangig die besondere Vermutungsregel des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 CMNI für den Fall zu beachten, dass der Frachtführer über keine Niederlassung an Land verfügt und er den Frachtvertrag an Bord seines Schiffes abgeschlossen hat. Hier besteht die engste Verbindung des Vertrages regelmäßig zu dem Staat, in dem das Schiff registriert ist oder dessen Flagge es führt, sofern sich in diesem Staat auch der Ladehafen bzw. Übernahmeort oder der Löschhafen bzw. Ablieferungsort oder die Hauptniederlassung des Absenders befindet.199 Art. 29 Abs. 4 CMNI schließlich enthält eine Anknüpfungsregel für dingliche Sicherungen der Ansprüche des Frachtführers nach Art. 10 Abs. 1 CMNI, die auf den Belegenheitsort der Güter (lex rei sitae) verweist. Hinzuweisen ist zudem auf das Europäische Übereinkommen vom 26.5.2000 über die Beförderung gefährlicher Güter auf Binnenwasserstraßen (ADN), das für Deutschland am 29.2.2008 in Kraft getreten ist.200

195 196 197 198 199

Die Schweiz hat einen solchen Vorbehalt erklärt; Mankowski, TranspR 2008, 177, 178. Mankowski, TranspR 2008, 177, 178. Hartenstein, TranspR 2007, 385, 390. Hartenstein, TranspR 2007, 385, 390. Kritische Auseinandersetzung mit den dogmatischen Schwächen des Art. 29 CMNI bei Mankowski, TranspR 2008, 177, 179. 200 BGBl. 2009 II 162.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge bb) Europarecht 64

Auch die Binnenschifffahrts-Kabotage ist Gegenstand einer EG-Verordnung geworden (Verordnung Nr. 3921/91),201 die – im Gegensatz zur SeekabotageVO – auch eine Kollisionsnorm enthält. Nach Art. 3 Abs. 1 lit. a VO 3921/91 ist bei Kabotagebeförderungen in der Binnenschifffahrt das zwingende Frachtrecht des Aufnahmemitgliedstaates unabhängig vom im Übrigen geltenden Sachrecht anwendbar.202 Art. 3 Abs. 1 VO 3921/91 zählt hierzu die relevanten Bereiche auf, zu denen nach lit. a auch die für den Beförderungsvertrag geltenden Preise und Bedingungen sowie Fracht- und Betriebsmodalitäten zählen. Wie im Falle der Güterkraftverkehrs-Kabotage (hierzu oben Rz. 45) überlagert die Norm gem. Art. 23 die Kollisionsregeln der Rom I-VO. Den Spielraum, der dem nationalen Gesetzgeber hierdurch eingeräumt wird, nutzen im deutschen Recht etwa die Regelungen der § 449 Abs. 4 (Frachtverträge) und § 466 Abs. 5 HGB (Speditionsverträge). Ob es sich bei diesen Vorschriften darüber hinaus um Eingriffsnormen i.S.d. Art. 9 Rom I-VO handelt,203 kann angesichts ihres über Art. 23 Rom I-VO hergeleiteten Geltungsvorrangs dahinstehen. e) Lufttransport aa) Internationale Übereinkommen

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Die internationale Luftbeförderung wird traditionell von internationalen Übereinkommen beherrscht, wobei die einzelnen Konventionen im Unterschied zu anderen Transportarten jeweils Güter- und Personentransport erfassen. Bis zum Beginn des Jahrtausends galt nahezu weltweit das Warschauer System, bestehend aus dem Warschauer Übereinkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (WarschAbk.)204 von 1929, dem dieses insbesondere im Hinblick auf die Haftungshöchstsummen modifizierenden Haager Protokoll205 von 1955 sowie dem (ergänzenden) Zusatzabkommen von Guadalajara von 1961 zur Vereinheitlichung von Regeln über die von einem anderen als dem vertraglichen Luftfrachtführer ausgeführten Beförderungen.206 Das WarschAbk. in der Form des Haager Protokolls207 wurde von insgesamt 130 Vertragsstaaten, darunter auch Deutschland, ratifiziert und war deshalb international von überragender Bedeutung. Spätere Versuche zur Anpassung der Haftungsgrenzen durch die Protokolle von Guatemala und Montreal waren nicht erfolgreich.208 Zusammen mit dem vom internationalen Dachverband der Fluggesellschaften erarbeiteten IATA Intercarrier Agreement wurden die Montrealer Protokolle allerdings zur Grundlage des Montrealer Übereinkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (MontrÜbk.)209 von 1999, welches das Warschauer Sys201 Verordnung (EWG) Nr. 3921/91 des Rates über die Bedingungen für die Zulassung von Verkehrsunternehmen zum Binnenschiffsgüter- und -personenverkehr innerhalb eines Mitgliedstaats, in dem sie nicht ansässig sind, v. 16.12.1991, ABl. EG 1993 L 373/1. 202 Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 32; Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.265. 203 Reithmann/Martiny/Zwickel, Rz. 5.111. 204 Warschauer Übereinkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr v. 12.10.1929, RGBl. 1933 I 1039, 1079. 205 Haager Protokoll zur Änderung des Warschauer Übereinkommens v. 28.9.1955, BGBl. 1958 II 291. 206 Zusatzabkommen von Guadalajara zur Vereinheitlichung von Regeln über die von einem anderen als dem vertraglichen Luftfrachtführer ausgeführten Beförderungen v. 18.9.1961, BGBl. 1963 II 1159. 207 Die USA hatten das Haager Protokoll nicht ratifiziert; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 152. 208 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 153. 209 Montrealer Übereinkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr v. 28.5.1999, ABl. EG 2001 L 194/38; in Kraft für Ägypten, Albanien, Argentinien, Armenien, Australien, Bahrain, Barbados, Belgien, Belize, Benin, Bosnien und Herzegowina, Botswana, Brasilien, Bulgarien, Chile, China, die Cook Inseln, Costa Rica, Dänemark, Deutschland, die Dominikanische Republik, Ecuador, El Salvador, Estland, die Europäische Gemeinschaft, Finnland, Frankreich, Gambia, Georgien, Griechenland, Indien, Irland, Island, Israel, Italien, Jamaika, Japan, Jordanien, Kamerun, Kanada, die Kapverden, Katar, Kenia, Kolumbien, Republik Kongo, Kroatien, Kuba, Kuwait, Lettland, den Libanon, Litauen, Luxemburg, Madagaskar, Malaysia, die Malediven, Malta, Mali, Marokko, Mazedonien, Mexiko, Moldau, Monaco, die Mongolei, Montenegro, Namibia, Neuseeland, die Niederlande, Nigeria, Norwegen, Oman, Österreich, Pakistan, Panama, Paraguay, Peru, Polen, Portugal, Rumänien, Saint Vincent und die Grenadinen, Saudi-

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

tem einschließlich des Zusatzabkommens von Guadalajara weitgehend ersetzt hat.210 Das MontrÜbk. ist am 4.11.2003 in Kraft getreten und wurde mittlerweile von ca. 100 Staaten – darunter Deutschland – ratifiziert. Mit Beschluss vom 5.4.2001 hat auch die EG das MontrÜbk. genehmigt und festgestellt, dass die nach Art. 53 Abs. 2 MontrÜbk. vorgesehene Urkunde sowie eine Zuständigkeitserklärung hinterlegt wurden.211 Infolge des Beitritts der EG ist das MontrÜbk. vorrangig vor dem sekundären Gemeinschaftsrecht anzuwenden.212 Lediglich im Verhältnis zu Drittstaaten, welche zwar das WarschAbk. nicht aber das MontrÜbk. ratifiziert haben, bleiben die Regelungen des WarschAbk. weiter anwendbar.213 Sowohl das WarschAbk. als auch das MontrÜbk. erfassen den Transport von Personen und Gütern (Art. 1 Abs. 1 WarschAbk./MontrÜbk.). Aus dem Anwendungsbereich ist allerdings die Beförderung von Brief- und Paketpost nach Art. 2 Abs. 2 WarschAbk./MontrÜbk. ausgeschlossen. Erfasst werden auch unentgeltliche Transporte, soweit diese durch ein Luftfahrtunternehmen durchgeführt werden (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 WarschAbk./MontrÜbk.). Der räumliche Anwendungsbereich der Übereinkommen ist eröffnet, wenn bei einer internationalen Beförderung Abflugs- und Bestimmungsflughafen in unterschiedlichen Vertragsstaaten liegen. Liegen Abflugs- und Bestimmungsflughafen im selben Vertragsstaat, ist der Anwendungsbereich gleichwohl eröffnet, wenn eine Zwischenlandung in einem anderen Staat vorgesehen ist, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen Vertragsstaat handelt oder nicht (Art. 1 Abs. 2 WarschAbk./MontrÜbk.). Dabei ist die Vereinbarung der Parteien und nicht die tatsächliche Durchführung des Fluges maßgeblich.214 Beförderungen durch mehrere aufeinander folgende Luftfrachtführer gelten als eine einzige Beförderung, wenn sie von den Parteien als einheitliche Leistung vereinbart worden sind (Art. 1 Abs. 3 WarschAbk./ MontrÜbk.).

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Das MontrÜbk. enthält u.a. Einheitsrecht im Hinblick auf die Haftung des Luftfrachtführers sowie die Beförderungsdokumente.215 Die Haftungsregeln hängen dabei von Art und Höhe des geltend gemachten Schadens ab. Für Schäden an beförderten Gütern (Art. 18 MontrÜbk.) besteht eine Gefährdungshaftung, freilich innerhalb der von Art. 22 MontrÜbk. festgelegten und 2009216 sowie 2019217 angepassten Haftungshöchstbeträge. Eine Haftungsbefreiung infolge Mitverschuldens des Geschädigten ist möglich (Art. 20 MontrÜbk.). Art. 4 ff. MontrÜbk. regeln den erforderlichen Inhalt des Luftfrachtbriefs; bei der Beförderung von Reisenden findet sich die Regelung zum Beförderungsdokument in Art. 3 MontrÜbk. Die Beförderung durch einen anderen als den vertraglichen Luftfrachtführer ist nunmehr in Art. 39 ff. MontrÜbk. geregelt; hierin wird der tatsächlich ausführende Verfrachter (actual carrier) dem vertraglichen weitgehend gleichgestellt (Art. 40 MontrÜbk.).218

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Wie bereits das WarschAbk., so enthält auch das MontrÜbk. – wenngleich in viel geringerem Umfang – besondere Kollisionsnormen, die jeweils auf die lex fori verweisen, so etwa Art. 33 Abs. 4, Art. 45

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210 211

212 213 214 215 216 217 218

Arabien, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Seychellen, Singapur, die Slowakei, Slowenien, Spanien, Südafrika, Südkorea, Syrien, Tansania, Tonga, die Tschechische Republik, die Türkei, die Ukraine, Ungarn, Uruguay, Vanuatu, die Vereinigten Arabischen Emirate, das Vereinigte Königreich, die Vereinigten Staaten und Zypern. Hierzu Ruhwedel, TranspR 2001, 189. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 56, 72; Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.143 ff. Beschluss (EG) Nr. 2001/539 des Rates über den Abschluss des Übereinkommens zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Übereinkommen von Montreal) durch die Europäische Gemeinschaft v. 5.4.2001, ABl. EG 2001 L 194/38; vgl. Peterhoff, TranspR 2007, 103, 104. EuGH v. 10.1.2006 – C-344/04, NJW 2006, 351; Peterhoff, TranspR 2007, 103, 104. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 56, 72. Staudinger/Magnus (2021), Rz. 157. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 73 ff. Verordnung über die Inkraftsetzung der angepassten Haftungshöchstbeträge des Montrealer Übereinkommens v. 14.12.2009; in Kraft getreten am 30.12.2009, BGBl. II 1258, 1259. Zweite Verordnung über die Inkraftsetzung der angepassten Haftungshöchstbeträge des Montrealer Übereinkommens v. 3.12.2019; in Kraft getreten am 28.12.2019, BGBl. II 1098, 1099. Eine entsprechende Regelung fand sich in Art. II des Zusatzprotokolls von Guadalajara; hierzu Staudinger/ Magnus (2021), Rz. 162; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 67.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge Satz 2 Halbs. 2 MontrÜbk. (Verfahrensgrundsätze bei Schadensersatzklagen gegen den Luftfrachtführer) sowie Art. 35 Abs. 2 MontrÜbk. (Berechnung der Ausschlussfrist bei Schadensersatzklagen gegen den Luftfrachtführer). 69

Für alle anderen im MontrÜbk. nicht geregelten Fragen (z.B. Haftung wegen Nichtdurchführung einer vereinbarten Luftbeförderung219 einschließlich der Möglichkeit der Minderung,220 Form und Zustandekommen des Luftbeförderungsvertrages oder Fragen der Beweislast221) ist das anwendbare Recht – soweit kein vorrangiges europäisches Sekundärecht besteht (hierzu oben Rz. 9) – nach den allgemeinen Kollisionsregeln zu ermitteln. bb) Europarecht

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Das europäische Sekundärrecht erfasst im Lufttransportrecht ausschließlich die Personenbeförderung (hierzu unten Rz. 95). cc) Luftcharterverträge

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Soweit nicht der Anwendungsbereich eines internationalen Übereinkommens eröffnet ist, fallen Luftbeförderungsverträge grundsätzlich in den Anwendungsbereich des Art. 5 Rom I-VO. Wie beim Seetransport ist aber auch bei Luftcharterverträgen jeweils zu prüfen, ob diese in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen und damit nach ErwGr. 22 Satz 2 Rom I-VO unter das Anknüpfungsregime des Art. 5 Rom I-VO fallen (hierzu oben Rz. 23). f) Multimodaler Transport

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Das UN-Übereinkommen über die internationale multimodale Güterbeförderung (MTC)222 ist bislang nicht in Kraft getreten.223 Soweit nicht zwingendes Konventionsrecht – wie etwa die für multimodalen Transport mit Schwerpunkt auf dem Straßenabschnitt einschlägigen Regelungen der CMR (vgl. Art. 2 Abs. 1 Satz 1 CMR; hierzu oben Rz. 42) – eingreift, sind solche Verträge folglich nach Art. 5 Abs. 1 Rom I-VO anzuknüpfen.224 In diesem Rahmen maßgeblich ist der Sitz des Beförderers, der den Gesamttransport organisiert.225 Die Regelungen der §§ 452 ff. HGB, insbesondere die Verweisung des § 452a HGB auf das Teilstreckenrecht, haben keinen kollisionsrechtlichen Gehalt, sondern setzen die Geltung deutschen Rechts als Vertragsstatut voraus.226

VI. Personenbeförderung 1. Begriff und Anwendungsbereich 73

Abs. 2 enthält ein besonderes Anknüpfungsregime für Personenbeförderungsverträge. Vertragsgegenstand ist die Beförderung einer oder mehrerer Personen. Hinzu tritt als vertragliche Nebenleistung die Beförderung des Reisegepäcks sowie mitreisender Tiere.227 Nicht erfasst wird der reine Reisevermittlungsvertrag.

219 220 221 222 223 224 225 226 227

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AG Düsseldorf v. 12.8.1999 – 27 C 20229/98, TranspR 2000, 263. LG Frankfurt/M. v. 9.8.1993 – 2/24 S 162/93, NJW-RR 1993, 1270. OLG Köln v. 10.7.2001 – 3 U 217/00, VersR 2002, 1126. UN-Übereinkommen über die internationale multimodale Güterbeförderung (MTC) v. 24.5.1980, Rev. dr. unif. 1980 II 156. Staudinger/Magnus (2021), Rz. 189; bislang haben erst 17 der erforderlichen 30 Staaten das Abkommen gezeichnet bzw. ratifiziert. Vgl. Ramming, TranspR 2007, 279, 281; Rb. Rotterdam v. 29.6.2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4923; ebenso zum alten Recht BGH v. 18.6.2009 – I ZR 140/06, TranspR 2009, 327 Rz. 17. OLG Düsseldorf v. 5.12.2018 – 18 U 149/17, TranspR 2019, 282; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 195; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 146. Hierzu Staudinger/Magnus (2021), Rz. 196. Reithmann/Martiny/Mankowski9, Rz. 15.40.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

Die beförderte Person muss nicht zwingend Partei des Beförderungsvertrages sein. Gerade bei Geschäftsreisenden schließt häufig der Arbeitgeber (z.B. im Zusammenhang mit einer Rahmenvereinbarung mit einer bestimmten Fluglinie) unmittelbar mit dem Beförderer einen Beförderungsvertrag zugunsten des für ihn und in seinem Auftrag Reisenden.228 Auch bei Verbrauchern kann ein Dritter Vertragspartei sein, etwa wenn jemand für andere Familienangehörige oder Freunde eine Reise im eigenen Namen bucht. Der Reisende hat in diesen Fällen lediglich als durch den Beförderungsvertrag begünstigter Dritter vertragliche Ansprüche gegen den Beförderer; auch für diese ist indes der Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO eröffnet.229 Beförderungsverträge mit Verbrauchern fallen gem. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO („unbeschadet“) gleichfalls in den Anwendungsbereich des Art. 5 Rom I-VO, der insoweit die speziellere Regelung darstellt. Es ist folglich für die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO ohne Bedeutung, ob eine Person privat oder geschäftlich reist.230 Dies steht im Einklang mit der Bereichsausnahme in Art. 6 Abs. 4 lit. b Rom I-VO, wonach Art. 6 Rom I-VO auf Beförderungsverträge keine Anwendung findet. Etwas anderes gilt nach der Unterausnahme in lit. b Var. 2 lediglich für Pauschalreiseverträge im Sinne der Richtlinie 90/314/EG,231 die mittlerweile durch die Nachfolgerichtlinie (EU) 2015/2302 ersetzt wurde.232 Hiervon erfasst werden Verträge, die mindestens zwei touristische Dienstleistungen, wie etwa Beförderung und Unterbringung, zu einem Gesamtpreis verkaufen bzw. vermitteln, wenn diese Leistungen länger als 24 Stunden dauern oder eine Übernachtung einschließen. Zu den Pauschalreiseverträgen zählen etwa auch Kreuzfahrten sowie längere Überfahrten, soweit die Unterbringung der Person einen Eigenwert hat und für die transportierte Person von Bedeutung ist.233

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2. Beschränkung der Rechtswahl Anders als das EVÜ, welches auch bei Personenbeförderungsverträgen die freie Rechtswahl zuließ, 75 beschränkt Art. 5 Abs. 2 UAbs. 2 Rom I-VO die wählbaren Rechtsordnungen. Abgesehen hiervon stellt die Bezugnahme auf Art. 3 Rom I-VO allerdings klar, dass die allgemeinen Grundsätze der Rechtswahl im Übrigen auch bei Personenbeförderungsverträgen anwendbar bleiben.234 a) Telos Ziel des neu eingeführten Regimes für Personenbeförderungsverträge ist der Ausgleich zwischen dem 76 Interesse des Beförderers, ex ante für alle von ihm abgeschlossenen Personenbeförderungsverträge eine einheitliche Rechtsordnung wählen zu können (Rationalisierungsinteresse), und dem Interesse der beförderten Person, nicht der Anwendung eines Rechts ausgesetzt zu sein, welches keinen Bezug zum Beförderungsvertrag hat und deshalb für sie überraschend ist.235 Letztlich soll die Vorschrift damit dem strukturellen Ungleichgewicht zwischen Beförderer und beförderter Person entgegenwirken. Deshalb ermöglicht Abs. 2 UAbs. 2 grundsätzlich die Rechtswahl, schränkt die wählbaren Rechte jedoch ein. Wählbar sind das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers sowie der zu befördernden Person (nicht des Vertragspartners!)236, das Recht der Hauptverwaltung des Beförderers sowie die Rechtsordnungen des Abgangs- bzw. des Bestimmungsorts. Diese haben alle einen erkenn228 229 230 231 232

233 234 235 236

Mankowski, TranspR 2008, 339, 348. Mankowski, TranspR 2008, 339, 348. Wagner, TranspR 2008, 221, 223. Richtlinie 90/314/EWG des Rates über Pauschalreisen v. 13.6.1990, ABl. EG 1990 L 158/59. Richtlinie (EU) 2015/2302 des Europäischen Parlaments und des Rates über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates v. 25.11.2015, ABl. EU 2015 L 326,1. Zur Wirkung von Bezugnahmen auf die VorgängerRL s. Art. 29 UAbs. 2 RL 2015/2302. Staudinger/Magnus (2021), Rz. 21; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse (1995), S. 400 ff. Wagner, TranspR 2008, 221, 222. Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-71; Mankowski, TranspR 2008, 339, 349. Der Wortlaut der Norm ist eindeutig, nicht missverständlich (so aber LG Düsseldorf v. 17.5.2022 – 22 S 36/22, BeckRS 2022, 11025 Rz. 22 in Übereinstimmung mit der h.L., etwa Staudinger/Magnus (2021), Rz. 25; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 34).

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge baren tatsächlichen Bezug zum Personenbeförderungsvertrag; ihre Wahl erfolgt für die zu befördernde Person nicht überraschend, weshalb die Beschränkung die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts fördert und damit auch dem vom europäischen Gesetzgeber beabsichtigten Schutz der zu befördernden Person dient. Dies ist von praktischer Bedeutung, denn der Beförderer wird regelmäßig ausschlaggebenden Einfluss auf die Rechtswahl haben und de facto ein Recht vorgeben. Ein tatsächliches freies Aushandeln des gewählten Rechts ist bei Verbrauchern regelmäßig nicht möglich und auch bei Geschäftsreisenden unwahrscheinlich. Anders als im Falle von Verbraucher- (Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO) und Individualarbeitsverträgen (Art. 8 Abs. 1 Rom I-VO) ist das materiellrechtliche Schutzniveau der gewählten Rechtsordnung unerheblich; ein Günstigkeitsvergleich zugunsten der strukturell unterlegenen Partei erfolgt – wie im Fall der Versicherungsverträge über innerhalb der EU belegenen Massenrisiken (vgl. Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO) – nicht. In der Folge bleibt das Schutzniveau hinter den erstgenannten Normen zurück.237 77

Die Regelung des Abs. 2 UAbs. 2 differenziert nicht zwischen Verbrauchern und Geschäftsreisenden. Es handelt sich deshalb nicht um eine verbraucherschützende Vorschrift; vielmehr wird die zu befördernde Person generell als die strukturell schwächere Vertragspartei angesehen und deshalb unabhängig von ihrer Verbrauchereigenschaft geschützt. In der Praxis nützt dieser Schutz bei Geschäftsreisenden oft auch dem Arbeitgeber der beförderten Person, soweit dieser den Beförderungsvertrag unmittelbar mit dem Beförderer abschließt, also selbst Vertragspartei ist. b) Wählbare Rechtsordnungen

78

Die in Abs. 2 UAbs. 2 vorgegebene Liste der wählbaren Rechtsordnungen ist abschließend. Die wählbaren Rechte entsprechen weitgehend den in Abs. 1 sowie Abs. 2 UAbs. 1 verwendeten objektiven Anknüpfungsmomenten. Dies gilt aufgrund der Regelung des Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Rom I-VO meist auch für das Recht des Staates, in dem der Beförderer seine Hauptverwaltung hat. Soweit die in lit. a bis e verwendeten Rechtsbegriffe den objektiven Anknüpfungsmomenten entsprechen, haben sie dieselbe Bedeutung und sind gleich auszulegen. Nach lit. a kann das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der zu befördernden Person gewählt werden. Die Wahl dieses Rechts ist für den Reisenden insbesondere dann vorteilhaft, wenn zu erwarten ist, dass keines der weiteren nach Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 für die kumulative Anknüpfung notwendigen Momente in dem Staat lokalisiert werden kann, in dem die zu befördernde Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Freilich liegt es nicht im Interesse des Beförderers (der im Verhältnis zum Beförderten meist das zu wählende Recht vorgeben wird; hierzu oben Rz. 76),238 für Beförderungsverträge das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts der zu befördernden Person zu wählen. Befördert er z.B. mehrere Personen mit verschiedenen gewöhnlichen Aufenthaltsorten, so würde eine standardisierte Wahl des Rechts am gewöhnlichen Aufenthaltsort der beförderten Person zu unterschiedlichen Rechtsordnungen führen und seinem Rationalisierungsinteresse zuwiderlaufen. Lit. b ermöglicht die Wahl des Rechts des Staates, in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Wahl dieses Rechts ist gerade auch für den Beförderer attraktiv, kann er hierdurch doch das Recht an seinem gewöhnlichen Aufenthalt für alle Beförderungsverträge vereinbaren, unabhängig mit wem er sie schließt und auf welcher Strecke befördert wird. Es ist dann für die Frage des anwendbaren Rechts bedeutungslos, ob bei einer Beförderung durch mehrere Staaten fortlaufend Reisende zu- und aussteigen.239 Eventuelle Rechtstreitigkeiten werden einheitlich nach seinem Umweltrecht entschieden, wodurch insbesondere auch seine Rechtsberatungskosten minimiert werden.240 Nach lit. c können die Parteien auch das Recht des Staates vereinbaren, in dem der Beförderer seine Hauptverwaltung hat. Ist der Beförderer eine juristische Person, so ist zwar grundsätzlich auch sein gewöhnlicher Aufenthalt nach Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Rom I-VO der Ort seiner Hauptverwaltung. Al237 Vgl. etwa OLG Frankfurt v. 13.12.2018 – 16 U 15/18, IPRax 2019, 241 Rz. 36 m. Anm. Mankowski, IPRax 2019, 208. 238 Vgl. Mankowski, TranspR 2008, 339, 350. 239 Wagner, TranspR 2008, 221, 223. 240 Mankowski, TranspR 2008, 339, 350; Wagner, TranspR 2008, 221, 222 f.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

lerdings kann in den Fällen des Art. 19 Abs. 2 Rom I-VO die jeweilige vertragsbetreuende Niederlassung zum gewöhnlichen Aufenthalt werden. Nur in dieser Konstellation erlangt lit. c eine im Verhältnis zu lit. b eigenständige Bedeutung. Schließlich sind nach lit. d das Recht des Staates, in dem sich der Abgangsort befindet, und nach lit. e das Recht des Staates, in dem der Bestimmungsort liegt, wählbar. c) Wirksamkeit Zustandekommen und Wirksamkeit der Rechtswahl unterliegen den allgemeinen Regeln.241 Ins- 78a besondere bedarf es bei einer Vereinbarung in AGB keiner Übernahme des Gesetzeswortlauts in den Vertragstext. Die Rechtsprechung des EuGH zum Verbrauchervertrag242 ist nicht auf Personenbeförderungsverträge übertragbar.243 Während dort der ausdrückliche Hinweis auf die beschränkte Wirkung der zulässigen Rechtswahl geeignet ist, den Verbraucher über seine Rechte im Streitfall aufzuklären, gilt dies für einen Hinweis auf die Wählbarkeit der Rechtsordnung nicht. Geht die Rechtswahl über den Kreis der wählbaren Rechtsordnungen hinaus, ist sie unwirksam; andernfalls erscheint das Hinweiserfordernis als bloße Förmelei.244 Hingegen erfordert eine in AGB getroffene Rechtswahl den Hinweis auf die vorrangig geltenden Bestimmungen der FluggastrechteVO (hierzu unten Rz. 95); fehlt dieser, so liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des Art. 5 S. 1 EWG-KlauselRL vor, der zur Unwirksamkeit der Rechtswahl führt.245 3. Kumulative Anknüpfung a) Grundlagen Mangels Rechtswahl erfolgt die objektive Anknüpfung von Personenbeförderungsverträgen nach Maßgabe des Abs. 2 UAbs. 1. Dieser entspricht konzeptionell der objektiven Anknüpfung von Güterbeförderungsverträgen gem. Abs. 1. Vorrangig ist die kumulative Anknüpfung nach Satz 1, bei der das Hauptkriterium – der gewöhnliche Aufenthalt der zu befördernden Person – durch mindestens eines von zwei weiteren Anknüpfungsmomenten verstärkt werden muss. Scheitert die kumulative Anknüpfung, wird nach Satz 2 subsidiär an den gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers angeknüpft.

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Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 folgt nicht dem Prinzip der charakteristischen Leistung, denn diese wird beim Beförderungsvertrag vom Beförderer erbracht. Stattdessen wird der gewöhnliche Aufenthalt246 der zu befördernden Person zum zentralen Element der objektiven Anknüpfung. Hierin unterscheidet sich die Neuregelung vom EVÜ, welches Personenbeförderungsverträge der allgemeinen Vermutungsregel des Art. 4 Abs. 2 EVÜ unterwarf und also auf die charakteristische Leistung abstellte. In der Neuregelung haben sich insoweit die kollisionsrechtlichen Interessen der zu befördernden Person durchgesetzt. Allerdings würde es den Beförderer unangemessen benachteiligen, wenn der gewöhnliche Aufenthalt der zu befördernden Person das alleinige Anknüpfungsmoment wäre, da dieser für den Beförderer häufig nicht erkennbar ist, das anwendbare Recht somit unvorhersehbar wäre.247 Daher hat sich der europäische Gesetzgeber dafür entschieden, auch die objektive Anknüpfung der Personenbeförderungsverträge – wie diejenige der Güterbeförderungsverträge – als kumulative An-

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241 OLG Frankfurt v. 13.12.2018 – 16 U 15/18, IPRax 2019, 241 Rz. 22, 26 ff. m. Anm. Mankowski, IPRax 2019, 208. Hierzu allgemein von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rz. 42 f. 242 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15 – Verein für Konsumenteninformation, IPRax 2017, 483 Rz. 69, 71 m. Anm. W.-H. Roth, IPRax 2017, 449. 243 OLG Frankfurt v. 13.12.2018 – 16 U 15/18, IPRax 2019, 241 Rz. 22, 26 ff. m. Anm. Mankowski, IPRax 2019, 208; KG v. 21.6.2018 – 23 U 107/13; a.A. etwa AG Nürnberg v. 27.3.2020 – 21 C 8857/19, BeckRS 2020, 4936. Die zwischenzeitlich beim EuGH auf Vorlage des AG Nürnberg v. 31.10.2018 – 19 C 1084/18, BeckRS 2018, 29684 anhängige Rs. C-469/20 wurde aufgrund der Erledigung des Ausgangsrechtsstreits wieder gestrichen. 244 So auch Staudinger/Magnus (2021), Rz. 54. 245 OLG Köln v. 29.1.2021 – 9 U 184/20, JZ 2021, 959, Rz. 17 ff. m. Anm. Mäsch; LG Düsseldorf (Teilurteil) v. 21.2.2022 – 22 O 8/21, BeckRS 2022, 5294; LG Landshut v. 19.11.2021 – 54 O 2882/20, juris, Rz. 26 f. 246 Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts vgl. Kommentierung zu Art. 19. 247 Wagner, TranspR 2008, 221, 223.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge knüpfung auszugestalten. In der Folge muss sich entweder der Abgangs-248 oder der Bestimmungsort in dem Staat befinden, in dem die zu befördernde Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, damit die kumulative Anknüpfung nach Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 greift. Erst durch die zusätzliche Verknüpfung wird gewährleistet, dass ein Recht zur Anwendung gelangt, mit dem der Vertrag typischerweise eine besonders enge Verbindung aufweist.249 81

Scheitert die kumulative Anknüpfung nach Satz 1, so sieht Abs. 2 UAbs. 1 Satz 2 eine subsidiäre Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers vor. Besteht also keine hinreichende Nähe des Umweltrechts der zu befördernden Person zum Beförderungsvertrag, so greift auch die Rom I-VO wieder auf das Prinzip der charakteristischen Leistung zurück. Das Ziel des kollisionsrechtlichen Schutzes der strukturell unterlegenen Partei wird damit freilich aufgegeben. b) Abgangsort/Bestimmungsort

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Die Begriffe Abgangs- und Bestimmungsort entsprechen denen des Übernahme- und Ablieferungsortes unter Abs. 1 Satz 1. Sind bei einer Reise Unterbrechungen mit zeitweiligem Verlassen des Transportmittels vorgesehen, wie z.B. bei einer Kreuzfahrt oder einer Rundreise mit mehreren Zwischenaufenthalten, so sind nur der ursprüngliche Abgangsort und der letzte Bestimmungsort maßgeblich.250 Entsprechendes gilt bei einer aus mehreren Flügen bestehenden Flugverbindung ohne nennenswerten Aufenthalt auf den Umsteigeflughäfen.251

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Scheitert die kumulative Anknüpfung nach Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1, so ist gem. Abs. 2 UAbs. 1 Satz 2 der gewöhnliche Aufenthalt (vgl. Art. 19 Rom I-VO) des Beförderers maßgeblich. Die subsidiäre Anknüpfung verfolgt nicht den Schutz der zu befördernden Person, sondern stützt sich auf die charakteristische Leistung, wie sie auch schon unter Art. 4 Abs. 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 2 EGBGB ausschlaggebend war. Dieser Paradigmenwechsel innerhalb der Anknüpfung von Personenbeförderungsverträgen überrascht und erscheint im Hinblick auf den ErwGr. 32 Rom I-VO bedenklich.252 Bei Verbrauchern wird die Auffangregel des Abs. 2 UAbs. 1 Satz 2 in der Praxis freilich eher selten zur Anwendung gelangen, da häufig entweder Abgangs- oder Bestimmungsort am gewöhnlichen Aufenthalt der zu befördernden Person liegen werden und deshalb Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 zur Anwendung gelangt. Die subsidiäre Anknüpfung erlangt hingegen dann Bedeutung, wenn die zu befördernde Person zwischen zwei Ländern reist, von denen keines ihr gewöhnlicher Aufenthalt ist, was bei Geschäftsreisenden häufiger der Fall sein wird.253

4. Auffangregelung: Gewöhnlicher Aufenthalt des Beförderers

5. Einzelne Beförderungsarten 84

Auch bei Personenbeförderungsverträgen differenzieren zwar nicht Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO, wohl aber die einschlägigen internationalen Übereinkommen sowie sekundäres Europarecht nach einzelnen Transportarten.

248 Siehe BGH v. 24.10.2017 – X ZR 64/16, NJW 2018, 1249 Rz. 18; BGH v. 29.4.2010 – Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958; BGH v. 20.5.2010 – Xa ZR 68/09, NJW 2010, 2719; BGH v. 28.8.2012 – X ZR 128/11, NJW 2013, 378 Rz. 30; LG Frankfurt/M. v. 16.11.2017 – 2-24 O 37/17, TranspR 2018, 128; LG Landshut v. 19.11.2021 – 54 O 2882/20, juris, Rz. 24; AG Bremen v. 22.11.2012 – 9 C 0270/12, 9 C 270/12, NJW 2013, 705; AG Hannover v. 26.11.2014 – 506 C 3954/14, BeckRS 2014, 23947; Aud. Prov. Navarra v. 27.6.2016, An. esp. der. int. priv. 2017, 991. 249 Wagner, TranspR 2008, 221, 223. 250 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I 61, I 71. 251 BGH v. 28.8.2012 – X ZR 128/11, NJW 2013, 378 Rz. 30; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 52; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 35. 252 Mankowski, TranspR 2008, 339, 349. 253 Mankowski, TranspR 2008, 339, 349; s. aber auch Rb. Amsterdam v. 1.10.2021 – ECLI:NL:RBAMS:2021: 6900, N.I.P.R. 2022, 113 (Nr. 87; Segeltörn in der Karibik).

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

a) Straßenbeförderung aa) Internationale Übereinkommen Die Beförderung von Personen und deren Gepäck ist Gegenstand des CVR.254 Allerdings hat Deutschland das Übereinkommen nicht ratifiziert, so dass sich das anwendbare Recht weiter nach den Regelungen des Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO bestimmt.

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bb) Europarecht Der Stärkung der Fahrgastrechte im Kraftomnibusverkehr dient die Verordnung Nr. 181/2011255; diese ist Teil einer politischen Strategie der EU-Kommission, die Vorkehrungen zum Schutz von Fluggästen auf Reisende anderer Verkehrsträger auszudehnen. Die Verordnung regelt insbesondere die Rechte von Personen mit eingeschränkter Mobilität (Art. 9 ff. Rom I-VO), Haftungsfragen (Personenschäden einschließlich Tod, Beschädigung und Verlust von Gepäck) [Art. 7 Rom I-VO] sowie Entschädigungen und Hilfeleistungen bei Unterbrechungen oder Annullierung der Reise (Art. 19 ff. Rom I-VO).

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b) Eisenbahnbeförderung aa) Internationale Übereinkommen Der Eisenbahntransport von Personen unterfällt wie der von Gütern grundsätzlich dem COTIF 1999.256 Die vorher bestehenden Konventionen über die Personenbeförderung (CIV) sowie über die Güterbeförderung (CIM) wurden als Anhänge in das COTIF inkorporiert (vgl. Art. 3 § 1 COTIF). Anhang A beinhaltet danach die Einheitlichen Rechtsvorschriften über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (ER/CIV).257 Zum generellen Anwendungsbereich der COTIF s. oben Rz. 46. Die ER/CIV sind anwendbar, wenn Übernahmeort und Ablieferungsort in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten belegen sind (Art. 1 § 1 ER/CIV). Liegt nur einer dieser Orte in einem Mitgliedstaat, steht es den Parteien nach Art. 1 § 2 ER/ CIV frei, die Geltung der ER/CIV zu vereinbaren. Inhaltlich regeln die ER/CIV insbesondere die Bedingungen des Beförderungsvertrags sowie die Haftung des Beförderers.

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bb) Europarecht Auch der Personentransport mit der Bahn hat durch die am 3.12.2009 in Kraft getretene EisenbahnfahrgastrechteVO Nr. 1371/2007258 eine sekundärrechtliche Regelung erfahren. Die VO ist nach ihrem Art. 2 Abs. 1 auf alle Eisenbahnfahrten und -dienstleistungen anwendbar, die von einem oder mehreren nach der Richtlinie 2012/34/EU259 genehmigten Eisenbahnunternehmen erbracht werden. 254 Übereinkommen über den Vertrag über die internationale Beförderung von Personen und Gepäck auf der Straße (CVR) v. 1.3.1973, Rev. dr. unif. 1974 II 68 ff.; in Kraft für Bosnien und Herzegowina, Kroatien, Lettland, Montenegro, Moldau, Serbien, die Slowakei, die Tschechische Republik und die Ukraine. 255 Verordnung (EU) Nr. 181/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Fahrgastrechte im Kraftomnibusverkehr und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 v. 16.2.2011, ABl. EU 2011 L 55/1. 256 Protokoll v. 3.6.1999 betreffend die Änderungen des Übereinkommens über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) v. 9.5.1980, BGBl. 2002 II 2140, 2006 II 827; in Kraft für Albanien, Algerien, Armenien, Aserbaidschan, Belgien, Bosnien und Herzegowina, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, die Europäische Union, Finnland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Iran, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Marokko, Mazedonien, Monaco, Montenegro, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Pakistan, Polen, Portugal, Rumänien, Russland, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, Slowenien, Spanien, Syrien, die Tschechische Republik, Tunesien, die Türkei, die Ukraine, Ungarn und das Vereinigte Königreich. Zur ursprünglichen Fassung von 1980 und deren Vertragsstaaten bereits oben Rz. 46. 257 BGBl. 1985 II 178. Hierzu Staudinger/Magnus (2021), Rz. 136. 258 Verordnung (EG) Nr. 1371/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte und Pflichten der Fahrgäste im Eisenbahnverkehr v. 23.9.2007, ABl. EU 2007 L 315/14. 259 Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums vom 21.11.2012, ABl. EU 2012 L 343/32; diese trat an die Stelle der vormaligen Richt-

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge Die EisenbahnfahrgastrechteVO beinhaltet insbesondere Vorschriften zu den von den Eisenbahnunternehmen bereitzustellenden Informationen (Art. 8, 29 EisenbahnfahrgastrechteVO), dem Abschluss von Beförderungsverträgen, der Ausgabe von Fahrkarten und der Umsetzung eines rechnergestützten Informations- und Buchungssystems für den Eisenbahnverkehr (Art. 9 ff. EisenbahnfahrgastrechteVO). Außerdem regelt sie u.a. die Haftung von Eisenbahnunternehmen und ihre Versicherungspflicht gegenüber den Fahrgästen und deren Gepäck (Art. 11 ff. EisenbahnfahrgastrechteVO), die Pflichten von Eisenbahnunternehmen gegenüber den Fahrgästen bei Verspätungen (Art. 15 ff. EisenbahnfahrgastrechteVO), den Schutz von und die Hilfeleistungen für Personen mit Behinderungen und Personen mit eingeschränkter Mobilität (Art. 19 ff. EisenbahnfahrgastrechteVO) sowie die Festlegung und Überwachung von Dienstqualitätsnormen, das Risikomanagement für die persönliche Sicherheit der Fahrgäste und die Bearbeitung von Beschwerden (Art. 26 ff. EisenbahnfahrgastrechteVO). c) Seebeförderung aa) Internationale Übereinkommen 89

Für die Beförderung von Personen und deren Gepäck auf See enthält das Athener Übereinkommen von 1974 materielles Einheitsrecht.260 Nach zwei Zusatzprotokollen von 1976261 bzw. 1990262 führte ein weiteres Protokoll von 2002 zu einer konsolidierten Neufassung des Übereinkommens.263 Diese trat am 23.4.2014 in Kraft und hat mittlerweile über 30 Vertragsstaaten,264 darunter in Ausübung ihrer Außenkompetenz auch die Europäische Union, welche freilich eine Erklärung zum Anwendungsvorrang der Anerkennungs- und Vollstreckungsregeln der Brüssel Ia-VO bzw. des Luganer Übk. abgegeben265 sowie mehrere Vorbehalte, insbesondere zu den Haftungshöchstgrenzen, erklärt hat.

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Die Bundesrepublik Deutschland hat das Übereinkommen nie ratifiziert. Die DDR war zwar Vertragspartei, jedoch trat das Übereinkommen mit deren Beitritt zur Bundesrepublik Deutschland wieder außer Kraft.266 Die Regelungen des Athener Übereinkommens wurden – mit Modifikationen insbesondere zu den Haftungssummen – ursprünglich als Anlage zu § 664 HGB in das deutsche Recht übernommen.267 Später wurde die Anlage in die neugefassten §§ 536 ff. HGB eingearbeitet.268 Als nationales Recht genießen sie aber keinen Anwendungsvorrang gegenüber der Rom I-VO, sondern setzen die Anwendbarkeit deutschen Rechts voraus.

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linie 95/18/EG des Rates über die Erteilung von Genehmigungen an Eisenbahnunternehmen v. 19.6.1995, ABl.1995 EG L 143/70. Zur Wirkung von Bezugnahmen auf die VorgängerRL s. Art. 65 UAbs. 2 RL 2012/34. Athener Übereinkommen über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See vom 13.12.1974, Rev. dr. unif. 1975 I 142. Vertragsstaaten des Übereinkommens sind Ägypten, Äquatorialguinea, Argentinien, die Bahamas, Barbados, China einschließlich Hongkong und Macau, Dominica, Estland, Guyana, Irland, Jemen, Jordanien, Republik Kongo, Liberia, Libyen, Luxemburg, Malawi, Nigeria, Polen, Saudi-Arabien, die Schweiz, Spanien, St. Kitts und Nevis, Tonga, die Ukraine und Vanuatu. Zusatzprotokoll v. 19.11.1976, Rev. Dr. unif. 1977 I 178; Vertragsstaaten sind Argentinien, die Bahamas, Barbados, China einschließlich Hongkong und Macau, Dominica, Estland, Jemen, Liberia, Libyen, Luxemburg, Polen, Saudi-Arabien, die Schweiz, Tonga, die Ukraine und Vanuatu. Zusatzprotokoll v. 29.5.1990, TranspR 1990, 171; Vertragsstaaten sind Ägypten, Luxemburg und Tonga. Protokoll v. 1.11.2002; konsolidierter Wortlaut des Übk. abgedruckt in ABl. EU 2012 L 8/4; dazu Czerwenka, RRa 2003, 158. Vertragsstaaten des Protokolls und damit der revidierten Fassung des Athener Übereinkommens von 1974 sind Albanien, Belgien, Belize, Bulgarien, Dänemark, die Europäische Union, Finnland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Irland, Kroatien, Lettland, Litauen, Madagaskar, Malta, die Marshallinseln, Montenegro, die Niederlande, Norwegen, Palau, Panama, Portugal, Rumänien, Schweden, Serbien, die Slowakei, Slowenien, Spanien, St. Kitts und Nevis, Syrien, Russland und das Vereinigte Königreich. Die Erklärung erstreckt sich nicht auf die Zuständigkeitsregeln in Art. 10 Protokoll 2002 (Art. 17 konsolidierte Fassung); diese erhalten damit Vorrang vor den Regelungen der Brüssel Ia-VO; s. auch Beschluss des Rates v. 12.12.2011, ErwGr. 4, ABl. EU Nr. L 8/13. Staudinger/Magnus (2021), Rz. 82; a.A. Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse (1995), S. 417. 2. SeerechtsänderungsG v. 25.7.1986, BGBl. 1986 I 1120. Gesetz v. 20.4.2013, BGBl. 2013 I 831.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

bb) Europarecht Im Vorgriff auf die anstehende Ratifikation hatte die EU wesentliche Teile des Protokolls von 2002 zum Athener Übereinkommen von 1974 durch Erlass einer „Athen-Verordnung“ in Gemeinschaftsrecht umgewandelt.269 Nicht übernommen wurden insbesondere die Regeln zur Zuständigkeit (Art. 10 Protokoll/Art. 17 Athener Übk. 2002) sowie zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile (Art. 11 Protokoll/Art. 17a Athener Übk. 2002), so dass es insoweit bei den Regelungen der Brüssel Ia-VO blieb; nach Inkrafttreten des Protokolls für die EU gilt dies nur noch für die Anerkennungsund Vollstreckungsregeln.270 Die VO ist anwendbar auf internationale Seebeförderung sowie Seebeförderungen innerhalb einzelner Mitgliedstaaten, wenn das Schiff die Flagge eines Mitgliedstaates führt (bzw. hier registriert ist), der Beförderungsvertrag in einem Mitgliedstaat abgeschlossen wurde oder der vertraglich vereinbarte Abgangs- oder Bestimmungsort in einem Mitgliedstaat liegt (Art. 2 VO Nr. 392/09). Inhaltlich geregelt werden insbesondere die Haftung für Reisende, ihr Gepäck und ihre Fahrzeuge sowie die Frage der Versicherung des Schadensrisikos bzw. sonstiger finanzieller Sicherheiten; hierfür gelten die Regelungen der Verordnung sowie die in Anhang I wiedergegebenen Teile des revidierten Athener Übereinkommens (Art. 3 VO Nr. 392/09).

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Der Stärkung der Fahrgastrechte dient die Verordnung Nr. 1177/2010271; diese ist Teil einer politischen Strategie der EU-Kommission, die Vorkehrungen zum Schutz von Fluggästen auf Reisende anderer Verkehrsträger – hier den See- und Binnenschiffsverkehr – auszudehnen. Die Verordnung regelt insbesondere die Rechte von Personen mit eingeschränkter Mobilität (Art. 7 ff. Rom I-VO), Haftungsfragen (Personenschäden einschließlich Tod, Beschädigung und Verlust von Gepäck) [Art. 7 Rom I-VO] sowie Entschädigungen und Hilfeleistungen bei Unterbrechungen oder Annullierung der Reise (Art. 16 ff. Rom I-VO); Haftungsfragen werden hingegen ausgespart, da diese bereits Gegenstand der Athen-Verordnung Nr. 392/09 sind.

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d) Binnenschifffahrt Das Straßburger Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung in der Binnenschifffahrt (CLNI),272 das sowohl für die Personenbeförderung wie für den Gütertransport auf Binnengewässern gilt, erlaubt u.a. Schiffseignern, ihre Haftung zu begrenzen.273 Die ursprüngliche Fassung des Übereinkommens ist für Deutschland am 1.7.2019 außer Kraft getreten;274 sie wurde ersetzt durch die revidierte Fassung v. 2012 (CLNI 2012).275 Das bislang nicht in Kraft getretene Genfer Übereinkommen über den internationalen Beförderungsvertrag für Reisende und Gepäck in der Binnenschifffahrt (CVN)276 enthält materielles Einheitsrecht für Personenbeförderungen in der Binnenschifffahrt.

269 Verordnung (EG) Nr. 392/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Unfallhaftung von Beförderern von Reisenden auf See v. 23.4.2009 (ABl. EG 2009 L 131/24). 270 S. oben Fn. 288 sowie Beschluss des Rates v. 12.12.2011, ErwGr. 5, ABl. EU Nr. L 8/13. 271 Verordnung (EU) Nr. 1177/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Fahrgastrechte im Seeund Binnenschiffsverkehr und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 v. 24.11.2010, ABl. EU 2010 L 334/1. 272 Straßburger Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung in der Binnenschifffahrt (CLNI) vom 4.11.1988, BGBl. 1998 II 1644; ursprüngliche Vertragsstaaten waren Deutschland, Luxemburg, die Niederlande und die Schweiz; aktuell ist nur noch die Schweiz verblieben. 273 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 129. 274 Bek. v. 4.1.2019, BGBl. 2019 II 82. 275 Straßburger Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung in der Binnenschifffahrt (CLNI 2012) v. 27.9.2012, BGBl. 2016 II 738, 739 sowie 2019 II 83. Weitere Vertragsstaaten sind Luxemburg, die Niederlande, Serbien und Ungarn. 276 Übereinkommen v. 6.2.1976, Rev. dr. unif. 1976 I 88, geändert durch Zusatzprotokoll v. 5.7.1978, Rev. dr. unif. 1978 I 246.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge 93

Der Stärkung der Fahrgastrechte dient die Verordnung Nr. 1177/2010277; diese ist Teil einer politischen Strategie der EU-Kommission, die Vorkehrungen zum Schutz von Fluggästen auf Reisende anderer Verkehrsträger – hier den See- und Binnenschiffsverkehr – auszudehnen (hierzu oben Rz. 91a). e) Luftbeförderung aa) Internationale Übereinkommen

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Die bereits im Zusammenhang mit der Luftbeförderung von Gütern dargestellten WarschAbk. und MontrÜbk. erfassen auch den Lufttransport von Personen (hierzu oben Rz. 65).278 Von Bedeutung ist insbesondere das II. Kapitel des MontrÜbk. mit Regelungen zur Haftung des Luftbeförderers und zum Umfang des Schadensersatzes. So betrifft Art. 17 MontrÜbk. die Haftung des Luftbeförderers für Tod und Köperverletzung des Reisenden sowie für Beschädigungen des Gepäcks. Für Personenschäden bis zur Höhe von 128 821 SZR279 sowie Schäden am aufgegebenen Reisegepäck haftet der Luftbeförderer verschuldensunabhängig (Art. 21 Abs. 1, 17 Abs. 2 MontrÜbk.), wobei aber ein etwaiges Mitverschulden des Beförderten nach Art. 20 MontrÜbk. beachtlich bleibt.280 Für den Betrag übersteigende Schäden wird das Verschulden des Luftbeförderers nach Art. 21 Abs. 2 MontrÜbk. vermutet mit der Möglichkeit einer Exkulpation. Gleiches gilt für die Haftung des Luftbeförderers für verspätete Ankunft der beförderten Person bzw. verspätetes Gepäck (Art. 19 MontrÜbk.).281 Bei Schadensersatzansprüchen für Reisegepäck und Verspätungen sind zudem die von Art. 22 MontrÜbk. festgelegten Haftungshöchstbeträge zu beachten. Für die Haftung des Luftbeförderers wegen Flugannullierungen und Nichtbeförderungen282 – etwa wegen Überbuchung283 – einschließlich der Möglichkeit der Minderung,284 Form und Zustandekommen des Luftbeförderungsvertrages sowie Fragen der Beweislast285 enthält das MontrÜbk. keine Regelungen, so dass das anwendbare Recht nach Art. 5 Abs. 1 Rom I-VO zu bestimmen ist, soweit kein vorrangiges europäisches Sekundärrecht greift. bb) Europarecht

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Dem Schutz von Flugpassagieren hat sich der europäische Gesetzgeber in besonderer Weise angenommen und in diesem Zusammenhang mehrere Verordnungen erlassen. Die bedeutendste Verordnung auf diesem Gebiet war die Verordnung Nr. 295/91/EWG,286 welche mittlerweile durch die sog. FluggastrechteVO (Verordnung Nr. 261/2004)287 abgelöst wurde. Sie regelt insbesondere Ansprüche der Fluggäste wegen Verspätung oder Annullierung.288 Die FluggastrechteVO erfasst – im Gegen277 Verordnung (EU) Nr. 1177/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Fahrgastrechte im Seeund Binnenschiffsverkehr und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 v. 24.11.2010, ABl. EU 2010 L 334/1. 278 Vgl. Peterhoff, TranspR 2007, 103, 104 ff. 279 Die Haftungshöchstbeträge werden in regelmäßigen Abständen angepasst; so zuletzt durch die Zweite Verordnung über die Inkraftsetzung der angepassten Haftungshöchstbeträge des Montrealer Übereinkommens v. 3.12.2019; in Kraft getreten am 28.12.2019, BGBl. II 1098, 1099. Für die Umrechnung der SZR in Euro verweist § 3 MontÜbkG auf § 431 Abs. 4 HGB (Güter) bzw. § 49b LuftVG. 280 Peterhoff, TranspR 2007, 103, 108. 281 Peterhoff, TranspR 2007, 103, 107. 282 AG Düsseldorf v. 12.8.1999 – 27 C 20229/98, TranspR 2000, 263. 283 OLG Frankfurt v. 31.1.1984 – 11 U 43/83, TranspR 1984, 297. 284 LG Frankfurt/M. v. 9.8.1993 – 2/24 S 162/93, NJW-RR 1993, 1270. 285 OLG Köln v. 10.7.2001 – 3 U 217/00, VersR 2002, 1126. 286 Verordnung (EWG) Nr. 295/91 des Rates über die gemeinsame Regelung für ein System von Ausgleichsleistungen bei Nichtbeförderung im Linienflugverkehr v. 4.2.1991, ABl. EG 1991 L 36/5. 287 Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der VO (EWG) Nr. 295/91 v. 11.2.2004, ABl. EG 1991 L 36/5. 288 Staudinger, NJW 2007, 3392 ff. Zur vertraglichen Qualifikation der Ansprüche vgl. etwa BGH v. 16.4.2019 – X ZR 43/18, TranspR 2020, 31; außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der VO greift das Beförderungsvertragsstatut: LG Kleve v. 7.6.2018 – 6 S 122/17, NJW-RR 2018, 1084.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

satz zu ihrer Vorgängerverordnung289 – auch Charterflüge sowie Luftbeförderungen im Rahmen von Pauschalreisen (ErwGr. 5 der FluggastrechteVO), allerdings nicht die Ansprüche gegen den Pauschalreiseveranstalter selbst.290 Der internationale Anwendungsbereich der FluggastrechteVO ist eröffnet für Fluggäste, die auf Flughäfen im Gebiet eines Mitgliedstaats, der den Bestimmungen der Verordnung unterliegt, einen Flug antreten,291 sowie, sofern das ausführende Luftfahrtunternehmen ein Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft ist, für Fluggäste, die von einem Flughafen in einem Drittstaat aus einen Flug zu einem Flughafen im Gebiet eines Mitgliedstaats, antreten, es sei denn, sie haben in diesem Drittstaat Gegenoder Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen erhalten (Art. 3 Abs. 1 FluggastrechteVO).292 Verordnung Nr. 2027/97 i.d.F. von 2002293 befasst sich ebenfalls mit den Rechten von Fluggästen. 96 Dabei geht es insbesondere um Fragen der Haftung von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b VO 2027/97) für Fluggäste und deren Gepäck. Nach Art. 3 Abs. 1 VO 2027/97 gelten hierfür alle einschlägigen Bestimmungen des Montrealer Übereinkommens. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Norm sowie des Telos einer einheitlichen Behandlung in der EU lizenzierter Luftfahrtunternehmen greift dies unabhängig davon, ob der Flug im Einzelfall zwischen Staaten durchgeführt wird, für die noch das Warschauer System gilt; das Montrealer Übereinkommen wird insoweit Bestandteil des in den Mitgliedstaaten vorrangigen Europarechts.294 Zudem wird der Geltungsbereich der Regeln auf Flüge innerhalb eines Mitgliedstaats ausgeweitet (Art. 1 Satz 2 VO 2027/97). Weiter enthält die VO eine Vorschusspflicht des Luftfahrtunternehmens im Schadensfall (Art. 5 VO 2027/97), weitreichende Informationspflichten AGB (Art. 6 VO 2027/97) sowie eine Versicherungspflicht für Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft (Art. 3 Abs. 2 VO 2027/97).295

VII. Ausweichklausel: Offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat (Abs. 3) Die Rom I-VO enthält den Art. 4 Abs. 5 Satz 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 5 EGBGB vergleichbare Ausweich- 97 klauseln zugunsten einer engeren Verbindung, neben Art. 5 Abs. 3 Rom I-VO insbesondere Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO als Grundtypus.296 Neu ist lediglich die weitere Qualifikation der Nähebeziehung, indem nun eine „offensichtlich engere“ Verbindung gefordert wird. Damit sollte der befürchteten Tendenz der Gerichte, über die Ausweichklausel zur Anwendung der lex fori zu gelangen („Heimwärtsstreben“), entgegengewirkt werden. 1. Überblick Wie schon bei Art. 4 Abs. 4 EVÜ/Art. 28 Abs. 4 EGBGB liegen der Regelanknüpfung nach Abs. 1 98 Satz 1 und Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 gewichtige Kriterien zugrunde. Die dort geforderte Kombination von Verknüpfungen indiziert eine sehr große Nähe des Sachverhalts zum Recht des ermittelten Staates. Die Abwägung weiterer Umstände im Rahmen des Abs. 3 wird deshalb nur selten eine noch enge-

289 BGH v. 12.7.2006 – X ZR 22/05, NJW-RR 2006, 1719. 290 Mankowski, TranspR 2008, 177, 181. Zur Anwendbarkeit bei „Wet-Lease“ (Miete des Fluggeräts samt Personal) BGH v. 12.9.2017 – X ZR 106/16, BeckRS 2017, 143192 (Ansprüche gegen den Mieter). 291 Cass. com. v. 14.11.2018, ECLI:FR:CCASS:2018:CO00895, D.S. 2019, 1023; zur Anwendbarkeit bei mehreren Teilstrecken im Rahmen einer Codesharing-Vereinbarung EuGH v. 11.7.2019 – C 502/18, NJW 2019, 2595. 292 Ausführlich hierzu Mankowski, TranspR 2008, 177, 181 ff. 293 Verordnung (EG) Nr. 2027/97 des Rates über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei der Beförderung von Fluggästen und deren Gepäck im Luftverkehr v. 9.9.1997, ABl. EG 1997 L 285/1, i.d.F. der Verordnung (EG) Nr. 889/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.5.2002, ABl. EG 2002 L 140/2. 294 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 155; a.A. Schollmeyer, IPRax 2004, 78, 79. 295 Mankowski, TranspR 2008, 177, 180. 296 Mankowski, TranspR 2008, 339, 351.

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Art. 5 Rom I-VO Beförderungsverträge re Verbindung ergeben und eine Korrektur des durch Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 ermittelten Ergebnisses in der Praxis nur in Ausnahmefällen erfolgen.297 Dies gilt insbesondere auch für Personenbeförderungsverträge. Berücksichtigt man die bei der objektiven Anknüpfung nach Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 zugrunde liegende ratio, also den beabsichtigten Schutz des Beförderten, so sind an die in der Ausweichklausel in Abs. 3 geforderten Umstände, aus denen sich eine noch engere Verbindung ergeben soll, hohe Anforderungen zu stellen. 99

Anders verhält es sich dagegen mit der subsidiären Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers nach Abs. 2 UAbs. 1 Satz 2. Hier wird bei einem Sachverhalt mit Berührungspunkten zu mehreren Staaten, welche sich zwingend aus dem Umstand ergeben, dass Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 nicht anwendbar war, an lediglich eine einzige Verbindung angeknüpft. Im Gegensatz zur subsidiären Anknüpfung an den vereinbarten Ablieferungsort bei Güterbeförderungsverträgen nach Abs. 1 Satz 2 muss die Beförderung bzw. der Leistungsaustausch auch nicht notwendigerweise mit diesem Anknüpfungsmoment, dem gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers, in Berührung kommen, so dass die Verknüpfung des Lebenssachverhalts mit diesem Staat eher lose ist.

100

Das Kriterium einer offensichtlich engeren Verbindung errichtet eine hohe Hürde für das Abweichen von der regulären Anknüpfung nach Abs. 1 und 2. Die Ausweichklausel in Art. 5 Abs. 3 Rom I-VO ist damit deutlich enger als ihre Vorgängerin in Art. 4 Abs. 5 Satz 2 EVÜ, in dem sich keine Einschränkung auf eine „offensichtlich“ engere Verbindungen findet.298 Erforderlich ist eine besonders große Häufung gegenläufiger Verknüpfungen des Lebenssachverhalts mit einem anderen Staat, die im Ergebnis die in Abs. 1 und 2 gefundenen Anknüpfungen überwiegen.299 Zu weiteren Einzelheiten Art. 4 Rom I-VO Rz. 134 ff. 2. Einzelne Kriterien

101

Zur Ermittlung einer offensichtlich engeren Verbindung nach Abs. 3 kommen zunächst die bereits bei der kumulativen Anknüpfung berücksichtigten Momente als Kriterien in Betracht. So ist der gewöhnliche Aufenthalt des Beförderers bei Güterbeförderungsverträgen häufig ein gewichtiges Kriterium.300 Freilich muss dieses Kriterium durch weitere Anknüpfungspunkte verstärkt werden. Als Indizien für eine Näherbeziehung nach Abs. 3 kommen daneben insbesondere eine mögliche Zweigniederlassung des Absenders, der Registerort des Transportmittels (bzw. die Flagge des Schiffes, soweit es sich nicht um eine „Billigflagge“ handelt), der Heimathafen eines Schiffes oder der Heimatflughafen (Base) eines Flugzeuges in Betracht.301 Kein taugliches Indiz ist hingegen die Einschaltung eines im Ausland ansässigen Unternehmens, das die Ware an den Empfänger aushändigt.302 Hinzu treten allgemeine, nicht transportrechtsspezifische Umstände, die ebenfalls unter Abs. 3 berücksichtigt werden können. Dazu Art. 4 Rom I-VO Rz. 139 ff. 3. Vertypte Fallgruppen

102

Wie bereits angesprochen, erscheint insbesondere in den Fällen der subsidiären Anknüpfung nach Abs. 2 UAbs. 1 Satz 2 eine engere Verbindung nach Abs. 3 möglich. Die Verbindung des Sachverhalts zum gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers ist insbesondere bei der Seebeförderung regelmäßig nicht besonders eng. Stimmt hier die Flagge bzw. der Registrierungsort des Schiffes mit weiteren der in Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 genannten Elementen (etwa Abgangs- und/oder Bestimmungsort) überein, erscheint eine Anwendung der Ausweichklausel denkbar.

297 Vgl. Mankowski, TranspR 2008, 339, 341; Cass. com. v. 1.3.2016, ECLI:FR:CCASS:2016:CO00207, D.S. 2016, 988 m. Anm. Allain. 298 Insoweit ist die Entscheidung EuGH v. 6.10.2009 – C-133/08 – Intercontainer Interfrigo, IPRax 2010, 236, nicht mehr einschlägig. 299 Vgl. Mankowski, TranspR 2008, 339, 351. 300 Rugullis, TranspR 2008, 102, 103; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 64. 301 Vgl. Rugullis, TranspR 2008, 102, 103; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 64. 302 OLG München v. 26.1.2011 – 7 U 3426/10, TranspR 2011, 147.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 5 Rom I-VO

In einem Urteil aus 2014 weist der EuGH303 zudem auf die Möglichkeit einer akzessorischen Anknüpfung an ein anderes Vertragsverhältnis hin, wie sie sich bereits aus ErwGr. 20 ergibt (hierzu Art. 4 Rom I-VO Rz. 148 ff.). Bedenklich hieran ist, dass der EuGH dabei auch auf Verträge mit abweichenden Parteien im Rahmen einer Vertragskette abstellen will. Vorliegend soll das Statut des Vertrags zwischen Auftraggeber und erstem Spediteur u.U. auch auf die Anknüpfung der vertraglichen Ansprüche gegen den vom ersten Spediteur eingeschalteten zweiten Spediteur durchschlagen. Hierzu sprengt der EuGH sogar den Wortlaut von ErwGr. 20 Rom I-VO,304 in dem sich nirgends der Begriff der „Kette“ findet. Der Schutz der kollisionsrechtlichen Interessen der beteiligten Parteien gebietet es indes, eine akzessorische Anknüpfung nur bei Personenidentität oder Unterwerfung des Dritten unter den Hauptvertrag vorzunehmen. Ob Letzteres in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalts der Fall war, kann nach den zur Verfügung stehenden Informationen nicht abschließend beurteilt werden.

VIII. Außervertragliche Ansprüche Neben vertraglichen Ansprüchen kommen insbesondere bei Ladungsschäden oft auch deliktische An- 103 sprüche in Betracht (z.B. aus §§ 823 Abs. 1 und 2, 831, 904 Satz 2 BGB, §§ 437 Abs. 1 Satz 1, 480 Satz 1 HGB bzw. aus einschlägigen internationalen Übereinkommen). Gerade im Verhältnis zwischen Empfänger und nicht in Konnossement oder Frachtvertrag genanntem tatsächlichen Verfrachter (actual carrier) sind außervertragliche Ansprüche – mangels eines bestehenden Vertrages zwischen den konkreten Parteien – von besonderer Bedeutung. Soweit nicht internationale Übereinkommen vorrangig anwendbar sind, bestimmt sich das anwendbare Recht nach der Rom II-VO (dort insbesondere Art. 4 Rom II-VO).305 Soweit die außervertraglichen Ansprüche mit vertraglichen konkurrieren, kommt eine akzessorische Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Rom II-VO in Betracht.306

IX. Internationale Zuständigkeit Soweit der Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO eröffnet ist, ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus dieser. Anders als die Rom I-VO enthält die Brüssel Ia-VO kein spezielles Regime für Transportverträge. Diese sind als Dienstverträge zu qualifizieren, so dass neben dem allgemeinen Gerichtsstand am (Wohn-)Sitz des Beklagten (Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO) der besondere Gerichtsstand am Erbringungsort nach Art. 7 Nr. 1 lit. b Alt. 2 Brüssel Ia-VO eröffnet ist.307 Das Regime für Verbraucherverträge nach Art. 17 ff. Brüssel Ia-VO hingegen ist wegen der expliziten Ausnahme für Beförderungsverträge in Art. 17 Abs. 3 Brüssel Ia-VO nicht anwendbar. Zu beachten ist, dass nach Art. 71 Brüssel Ia-VO Zuständigkeitsregelungen in internationalen Übereinkommen unberührt bleiben, denen ein Mitgliedstaat schon vor Inkrafttreten der Brüssel I-VO angehörte.308 Hinzu treten Zuständigkeitsregelungen in Übereinkommen, denen die EU selbst als Vertragspartei angehört und die damit am Vorrang des Unionsrechts partizipieren,309 so das Athener Übereinkommen über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See i.d.F. von 2002 (hierzu oben Rz. 89).

104

Für den Straßengüterverkehr enthält Art. 31 CMR eine abschließende Gerichtsstandsregelung für Klagen im Zusammenhang mit CMR-Transporten.310

105

303 EuGH v. 23.20.2014 – C-305/13 – Haeger & Schmidt v. Mutuelles du Mans assurances, RdTW 2014, 437, Rz. 43 ff., 51. 304 EuGH v. 23.20.2014 – C-305/13 – Haeger & Schmidt v. Mutuelles du Mans assurances, RdTW 2014, 437, Rz. 50. 305 Wagner, TranspR 2009, 281, 288 f. 306 Ramming, HmbSchRZ 2009, 21, 35. 307 Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 67. 308 Wagner, TranspR 2009, 103, 106 f. 309 So zum Montrealer Übereinkommen EuGH v. 17.2.2016 – C-429/14, NJW 2016, 1433, Rz. 23. 310 Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 71 Brüssel Ia-VO Rz. 56 ff.

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge In Art. 21 HambR finden sich zwingende Vorschriften über die internationale Zuständigkeit von Gerichten für seefrachtrechtliche Streitigkeiten.311 106a Für die Beförderung von Personen und deren Gepäck auf See enthält Art. 17 der konsolidierten Fassung des Athener Übereinkommens von 1974 (Athener Übk. 2002)312 vorrangige Gerichtsstandsregeln. Vorbehaltlich einer Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung, die nur nach Eintritt des schadensstiftenden Ereignisses zulässig sind (Art. 17 Abs. 3 Athener Übk. 2002), sind für Haftungsprozesse gegen den Beförderer nach Wahl des Klägers alternativ die Gerichte (a) im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts bzw. der Hauptniederlassung des Beklagten, (b) des im Beförderungsvertrag bestimmten Abgangs- oder Bestimmungsstaates, (c) im Staat des Wohnsitzes bzw. gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers, soweit der Beklagte eine Niederlassung in diesem Staat hat, und (d) des Abschlussortes des Beförderungsvertrags, soweit der Beklagte eine Niederlassung in diesem Staat hat; weitere Voraussetzung ist in allen Fällen, dass es sich um einen Vertragsstaat handelt (Art. 17 Abs. 1 Athener Übk. 2002). Entsprechendes gilt für Klagen gegen den Pflichtversicherer (Art. 17 Abs. 2 Athener Übk. 2002). 107 Für den Lufttransport enthält Art. 33 MontrÜbk. eine Gerichtsstandsregelung. Art. 33 Abs. 1 MontrÜbk. entspricht der Vorgängerregelung in Art. 28 Abs. 1 WarschAbk. Ein Gerichtsstand für Schadensersatzansprüche besteht nach Wahl des Klägers entweder bei dem Gericht des Ortes, an dem der Luftfrachtführer seinen Wohnsitz hat oder an dem sich seine Hauptbetriebsleitung oder diejenige seiner Geschäftsstelle befindet, die den Vertrag abgeschlossen hat, oder bei dem Gericht des Bestimmungsortes. Die so bestimmten Gerichtsstände müssen aber in dem Gebiet eines Vertragsstaates liegen. Mit Art. 33 Abs. 2 MontrÜbk. tritt für Personenschäden nunmehr ein weiterer Gerichtsstand hinzu, der sachlich auf Ansprüche wegen Tod oder Körperverletzung des Reisenden beschränkt ist und ein Forum an dessen ständigem Wohnsitz eröffnet, soweit dieser in einem Vertragsstaat liegt.313 Der ständige Wohnsitz bestimmt sich dabei nach Art. 33 Abs. 3 lit. b MontrÜbk. Ziel des zusätzlichen Gerichtsstandes ist es, dem Reisenden oder seinen Erben die Durchsetzung von Ansprüchen aus Delikten zum Nachteil des Reisenden zu erleichtern.314 Allerdings ist die Eröffnung des Gerichtsstands nach Art. 33 Abs. 2 MontrÜbk. zum Schutz der Interessen des Beförderers von weiteren Voraussetzungen abhängig:315 So muss der Luftfrachtführer Reisende im Luftverkehr gewerbsmäßig in den oder aus dem Staat befördern, in dem die beförderte Person ihren ständigen Wohnsitz hat, und zwar entweder mit seinen eigenen Luftfahrzeugen oder aufgrund einer geschäftlichen Vereinbarung mit Luftfahrzeugen eines anderen Luftfrachtführers. Außerdem muss der Luftfrachtführer sein Gewerbe von Geschäftsräumen aus betreiben, die in diesem Staat liegen und deren Eigentümer oder Mieter er selbst oder ein anderer Luftfrachtführer ist, mit dem er eine geschäftliche Vereinbarung geschlossen hat. 108 Das CMNI als vorrangig anwendbares Übereinkommen für die Binnenschifffahrt enthält hingegen keine Gerichtsstandsregelung.316 106

Artikel 6 Verbraucherverträge (1) Unbeschadet der Artikel 5 und 7 unterliegt ein Vertrag, den eine natürliche Person zu einem Zweck, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann („Verbraucher“), mit einer anderen Person geschlossen hat, die in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt („Unternehmer“), dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer 311 Herber, Seehandelsrecht (2016), S. 447; Mankowski, TranspR 1992, 301, 304 ff.; Rabe/Bahnsen, Seehandelsrecht5 Vor § 481 HGB Rz. 42; Solaguren, Haftung im Seefrachtrecht und ihre gesetzliche Fortentwicklung in den skandinavischen Staaten (2004), S. 120. 312 Athener Übereinkommen über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See vom 13.12.1974 i.d.F. des Protokolls v. 1.11.2002; konsolidierter Wortlaut des Übk. abgedruckt in ABl. EU 2008 C 74/567; die Änderungen zu Art. 17 Übk. finden sich in Art. 10 des Protokolls von 2002. 313 Mankowski, TranspR 2008, 177, 179. 314 Mankowski, TranspR 2008, 339, 348; Reuschle, MontrÜbk2, Art. 33 Rz. 29. 315 Mankowski, TranspR 2008, 177, 179. 316 Jaegers, TranspR 2007, 141, 143.

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Thorn und Heiderhoff

Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 6 Rom I-VO

a) seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausübt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder b) eine solche Tätigkeit auf irgend einer Weise auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. (2) Ungeachtet des Abs. 1 können die Parteien das auf einen Vertrag, der die Anforderungen des Abs. 1 erfüllt, anzuwendende Recht nach Artikel 3 wählen. Die Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Abs. 1 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. (3) Sind die Anforderungen des Abs. 1 Buchstabe a oder b nicht erfüllt, so gelten für die Bestimmung des auf einen Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer anzuwendenden Rechts die Artikel 3 und 4. (4) Die Abs. 1 und 2 gelten nicht für: a) Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, wenn die dem Verbraucher geschuldeten Dienstleistungen ausschließlich in einem anderen als dem Staat erbracht werden müssen, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; b) Beförderungsverträge mit Ausnahme von Pauschalreiseverträgen im Sinne der Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13.6.1990 über Pauschalreisen;* c) Verträge, die ein dingliches Recht an unbeweglichen Sachen oder die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum Gegenstand haben, mit Ausnahme der Verträge über Teilzeitnutzungsrechte an Immobilien im Sinne der Richtlinie 94/47/EG; d) Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit einem Finanzinstrument sowie Rechte und Pflichten, durch die die Bedingungen für die Ausgabe oder das öffentliche Angebot und öffentliche Übernahmeangebote bezüglich übertragbarer Wertpapiere und die Zeichnung oder den Rückkauf von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren festgelegt werden, sofern es sich dabei nicht um die Erbringung von Finanzdienstleistungen handelt; e) Verträge, die innerhalb der Art von Systemen geschlossen werden, auf die Artikel 4 Abs. 1 Buchstabe h Anwendung findet. I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutz des Verbrauchers . . . . . . . . . . b) Universelle Geltung des Aufenthaltsrechts des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . 3. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Analogiefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verhältnis zu anderen Kollisionsnormen . a) Kollisionsnormen in den verbraucherschützenden Richtlinien . . . . . . . . . . b) Datenschutz – Art. 3 DS-GVO und § 1 Abs. 4 BDSG . . . . . . . . . . . . . . c) § 3 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rom II-Verordnung . . . . . . . . . . . . 6. Verbrauchervertragsrecht als Eingriffsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1 1 5 8 9 12 15 17 17 23 27 28 29

II. Abs. 1 und Abs. 2 – Personaler, situativer und räumlicher Anwendungsbereich . . . . 1. Personaler Anwendungsbereich: Verbrauchervertrag . . . . . . . . . . . . . . a) B2C . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . c) Unternehmerbegriff . . . . . . . . . . . . 2. Situativer Anwendungsbereich: Ausübung im oder Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . a) Übersicht und Regelungszweck . . . . . . b) Abs. 1 lit. a – Ausübung im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers . . . . . . . . . . . c) Abs. 1 lit. b – Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers . . . . aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Andere Verträge . . . . . . . . . . . . d) Vertragsschluss im Bereich „dieser Tätigkeit“ – kein Kausalitätserfordernis . . . .

31 31 31 35 44

47 47 51 53 53 56 60 62

* Amtl. Fußnote: ABl. Nr. L 158 vom 23.6.1990, S. 59.

Heiderhoff

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge 3. Sachlicher Anwendungsbereich: Erfasste Vertragsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erfasste Vertragsarten . . . . . . . . . . . b) Abs. 4 – ausgenommene Vertragsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . bb) Lit. a – Dienstleistungen außerhalb des Aufenthaltsstaats . . . . . . . . . cc) Lit. b – Beförderung . . . . . . . . . dd) Lit. c – Verträge über dingliche Rechte, Miete oder Pacht an unbeweglichen Sachen . . . . . . . . ee) Lit. d – Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit einem Finanzinstrument u.a. . . . . . . . . . . . .

64 64 71 71 72 77 80 84

ff) Lit. e – Verträge i.S.d. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom I-VO . . . . . . . . . . . . c) Erfasste Rechtsfragen . . . . . . . . . . . . III. Abs. 1 und Abs. 3 – Anwendbares Recht bei fehlender Rechtswahl . . . . . . . . . . . 1. Abs. 1 – Aufenthaltsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abs. 3 – Nicht von Abs. 1 erfasste Verträge IV. Anwendbares Recht bei Rechtswahl nach Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit der Rechtswahl . . . . . . . . . 2. Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtswahl in AGB . . . . . . . . . . . . . . V. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87 88 90 90 91 92 92 97 101 106

Schrifttum: Arnold, Rechtswahl und Verbraucherschutz im internationalen Vertragsrecht bei Auslandsreisen und „Kundenschleusung“, IPRax 2016, 567; Bitterich, Kollisionsrechtliche Absicherung gemeinschaftsrechtlicher Standards im Bereich des Verbraucherschutzes: Der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung, RIW 2006, 262; Brand, Grenzüberschreitender Verbraucherschutz in der EU – Ungereimtheiten und Wertungswidersprüche im System des europäischen Kollisions- und Verfahrensrechts, IPRax 2013, 126; Calliess, Grenzüberschreitende Verbraucherverträge, 2006, zitiert: Calliess, S.; Dicke, Kapitalmarktgeschäfte mit Verbrauchern unter der Rom I-Verordnung, 2015, zitiert: Dicke; Dietrich, Die situative Anwendung von Art. 17 Brüssel Ia-VO und Art. 6 Rom I-VO: Eine Untersuchung des kollisions- und zuständigkeitsrechtlichen Verbraucherschutzes unter Berücksichtigung US-amerikanischer Grundsätze, 2020, zitiert: Dietrich, S.; Garcímartin Alférez, The Rome I Regulation: Much ado about nothing?, EuLF 2008, 61; Hellwig, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht bei Timesharingverträgen, EWS 2011, 406; Kieninger, Der grenzüberschreitende Verbrauchervertrag zwischen Richtlinienkollisionsrecht und Rom I-Verordnung, in FS Kropholler, 2008, S. 499; Kluth, Die Grenzen des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes – Eine vergleichende Untersuchung der Regelungen der Art. 29, 29 a EGBGB und des Art. 6 der Rom I-Verordnung, 2009, zitiert: Kluth, S.; Leible, Verbesserung des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes, in Leible, Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht, 2004, S. 133; Loacker, Verbraucherverträge mit gemischter Zwecksetzung, JZ 2013, 234; Mankowski, Art. 5 des Vorschlags für eine Rom I-Verordnung – Revolution im Internationalen Verbrauchervertragsrecht?, ZVglRWiss 105 (2006), 120; Mankowski, Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation, in Cashin Ritaine/Bonomi, Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, 2008, S. 121; Mankowski, Finanzverträge und das neue Internationale Verbrauchervertragsrecht des Art. 6 Rom I-VO, RIW 2009, 98; Mankowski, Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestände des Internationalen Verbraucherprozess- und Verbrauchervertragsrechts, IPRax 2009, 474; Mankowski, Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen – keine einfache Sache in FS W.-H. Roth, 2015, S. 361; Mankowski, Verbandsklagen, AGB-Recht und Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen, NJW 2016, 2705; Mankowski, Rechtswahlklauseln in den AGB von Fluggesellschaften, IPRax 2019, 208; Martiny, Virtuelle Währungen, insbesondere Bitcoins, im Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht, IPRax 2018, 553; Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments on the European Commission’s Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument an its modernization, RabelsZ 68 (2004), 1; Nickisch, The Interaction of the Rome I Regulation and the Unfair Contract Terms Directive: Choice-of-Law Clauses in General Terms and Conditions and their Transparency, in Heiderhoff/Queirolo, Private (International) Law In An Evolving Transboundary Society, 2020, S. 107; Omlor, Nanopayments – Monetisierung des Cyberspace? Funktionsweise und Rechtsrahmen von Blockchainbasierten Zahlungsmitteln, MMR 2018, 428; Pfeiffer, AGB-Kontrolle von Rechtswahlvereinbarungen und Fehlverständnisse beim Günstigkeitsvergleich, IPRax 2015, 320; Ragno, The Law Applicable to Consumer Contracts under the Rome I Regulation, in Ferrari/Leible, Rome I Regulation – The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, 2009, S. 129; Rieländer, Die Inhalts- und Transparenzkontrolle von Rechtswahlklauseln im EU-Kollisionsrecht, RIW 2017, 28; W.-H. Roth, Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen – eine schwierige Sache?, IPRax 2013, 515; W.-H. Roth, Datenschutz, Verbandsklage, Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen: Unionsrechtliche Vorgaben für das Kollisionsrecht, IPRax 2017, 449; Rühl, Die rechtsaktübergreifende Auslegung im europäischen Internationalen Privatrecht: Art. 6 der Rom I-VO und die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 15 Brüssel I-VO, GPR 2013, 122; Sachse, Der Verbrauchervertrag im Internationalen Privat- und Prozessrecht, 2006, zitiert: Sachse, S.; Solomon, Verbraucherverträge, in Ferrari/Leible, Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa – Der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung, 2007, S. 89; Spickhoff, Rechtsfragen der grenzüberschreitenden Fernbehandlung, MedR 2018, 535; Staudinger/Steinrötter, Verfahrens- sowie kollisionsrechtlicher Verbraucherschutz bei Online-Geschäf-

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 6 Rom I-VO

ten, EWS 2011, 70; Valdini, Der Schutz der schwächeren Vertragspartei im Internationalen Vertriebsrecht, 2013, zitiert: Valdini, S.

I. Grundlagen 1. Normzweck a) Schutz des Verbrauchers Im grenzüberschreitenden Vertrag ist der Verbraucher besonders gefährdet. Leicht können ihm durch 1 die Regeln des Kollisionsrechts sowie durch eine Rechtswahl die im materiellen Recht vorgesehenen Schutzmechanismen wieder genommen werden. Dies geschieht nach den allgemeinen Kollisionsnormen in Art. 4 Rom I-VO schon dann, wenn der Unternehmer seinen Sitz in einem anderen Staat und insbesondere in einem Staat hat, der nicht Mitgliedstaat der EU ist. Denn der Unternehmer hat im Verbrauchervertrag typischerweise die Rolle des Verkäufers oder Dienstleisters inne, so dass Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO i.V.m. Art. 19 Rom I-VO auf das Recht an seiner Hauptverwaltung bzw. Hauptniederlassung verweist. Bei sonstigen Verträgen wird der Unternehmer ebenfalls in der Regel der Erbringer der charakteristischen Leistung sein, so dass Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO auf das Recht an seinem Sitz verweist (zu den seltenen C2B-Verträgen Rz. 32). Die Anwendbarkeit des für den Verbraucher fremden Rechts ist nicht nur deshalb unerwünscht, weil ihm im Einzelfall Rechte genommen werden können. Der Verbraucher soll vielmehr überhaupt möglichst wenig mit Rechtsunterschieden konfrontiert werden. Denn eine der wesentlichen Zielsetzungen des europäischen Verbrauchervertragsrechts besteht darin, dass der Verbraucher Vertrauen in grenzüberschreitende Geschäfte gewinnen soll. So soll der grenzüberschreitende Konsum vermehrt werden und ein echter, staatenübergreifender Binnenmarkt entstehen.1 Diese Sicherheit in Bezug auf das für den Verbraucher geltende Recht wird zum einen durch Maßnahmen der Rechtsangleichung und Rechtsvereinheitlichung angestrebt. Daneben müssen aber – da eine endgültige Vereinheitlichung, trotz erheblicher Bestrebungen,2 derzeit auf EU-Ebene immer noch weit entfernt, auf internationaler Ebene überhaupt nicht vorstellbar ist – kollisionsrechtliche Regelungen treten. Laut ErwGr. 24 Rom I-VO hat der Verordnungsgeber dabei ganz besonders an den Fernabsatz gedacht.

2

Art. 6 Rom I-VO schützt nicht nur den passiven Verbraucher, sondern – mit Einschränkungen – auch 3 den sog. aktiven Verbraucher, also denjenigen, der sich bewusst und gewollt auf ausländische Märkte begibt. Insgesamt trägt die für Art. 5 EVÜ3 prägende Unterscheidung zwischen aktivem und passivem Verbraucher nicht mehr – man kann für die Tatbestandsalternativen des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO eher sagen, dass sie darauf ausgerichtet sind, ob der Verbraucher für den jeweiligen Vertragsschluss vernünftigerweise auf die Anwendung seines Heimatrechts vertrauen durfte.4 Daneben sollte ein Gleichlauf mit den Zuständigkeitsregeln des Art. 15 Brüssel I-VO5 (jetzt Art. 17 Brüssel Ia-VO6) erreicht werden. Der Verordnungsgeber verspricht sich davon laut ErwGr. 24 Rom I-VO eine Kosteneinsparung, die wegen der dort typischerweise niedrigen Streitwerte besonders bei den Verbrauchersachen erwünscht ist. Fast noch mehr sollte man allerdings einen anderen Vorteil betonen: Die Qualität der Urteile ist typischerweise höher, wenn die Gerichte ihr eigenes Recht anwenden dürfen. 1 Siehe nur die ErwGr. 5–7 der Verbraucherrechterichtlinie. 2 Gescheitert ist insbesondere der Verordnungsvorschlag der Kommission vom 11.10.2011 (Europäische Kommission, 11.10.2011, COM (2011) 635) zur Schaffung eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEK). 3 Übereinkommen 80/934/EWG über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht aufgelegt zur Unterzeichnung am 19.6.1980 in Rom (ABl. EG Nr. L 266/1 v. 9.10.1980). 4 In eine solche Richtung auch schon zum alten Recht Calliess, S. 98; zu dieser und zu weiteren Änderungen MPIPriv, RabelsZ 68 (2004), 1, 48 ff. 5 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12/1 v. 16.1.2001). 6 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EU Nr. L 351/1 v. 20.12.2012).

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4

Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge b) Universelle Geltung des Aufenthaltsrechts des Verbrauchers 5

Die Regelung des Art. 6 Rom I-VO beschränkt sich nicht darauf, für den Verbraucher das von den europäischen Richtlinien vorgegebene Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten. Ohnehin gilt die Norm universell und ist nicht auf die EU oder auf Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt innerhalb der EU beschränkt.7 Sie greift also auch, wenn ein Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb der EU mit einem deutschen (oder jedem sonstigen) Unternehmer kontrahiert.

6

Wenn keine Rechtswahl erfolgt ist, gilt für den Verbraucher insgesamt das Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts. Der Verbraucher wird also durch das grenzüberschreitende Konsumverhalten gar nicht fremden, für ihn unbekannten Rechtsvorschriften ausgesetzt, sondern es gilt das „vertraute“ Heimatrecht.

7

Dadurch würde aber nach Ansicht des Verordnungsgebers in den Fällen, in denen der Unternehmer den Markt im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers gar nicht freiwillig betreten hat, eine für den Unternehmer unzumutbare Belastung entstehen. Daher müssen für das Eingreifen des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO gewisse situative Voraussetzungen erfüllt sein. Danach gilt das Aufenthaltsortsrecht des Verbrauchers nicht, wenn der Verbraucher mit einem Unternehmer kontrahiert, der seine Tätigkeit bisher nicht in dem Aufenthaltsstaat des Verbrauchers ausübt und auch seine Angebote nicht dorthin ausgerichtet hat (näher Rz. 47 ff.). Dann gelten nach Art. 6 Abs. 3 Rom I-VO die allgemeinen Anknüpfungstatbestände, also insbesondere Art. 4 Rom I-VO. Diese Einengung des Anwendungsbereichs lässt sich auch mit Blick auf die Zielsetzung des Verbraucherschutzes und die Erhöhung des Verbrauchervertrauens hinnehmen. Denn der Verbraucher muss, um mit einem solchen Unternehmer einen Vertrag zu schließen, entweder selbst in das Ausland reisen oder sich im Internet oder über andere Fernabsatzmedien auf „bewusste Tour in das Ausland“ begeben. Z.B. muss er Internetseiten aufrufen, die erkennbar nicht auf seinen Heimatstaat ausgerichtet sind, oder er muss ausländische Warenkataloge bestellen. Damit verzichtet er auf konventionelles, Risiken vermeidendes Handeln und kann auf die Anwendung inländischer Regeln nicht in der oben beschriebenen Art und Weise vertrauen. Trotz dieser Einschränkung im Anwendungsbereich ist Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO insgesamt doch darauf ausgerichtet, dem Verbraucher die Anwendung seines Heimatrechts zu sichern. c) Rechtswahl

8

Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO erlaubt zunächst auch für Verbraucher die Rechtswahl. Lässt der Verbraucher sich auf die Wahl eines fremden Rechts ein, so gilt dieses und der Vertrag untersteht nicht mehr allgemein dem Heimatrecht des Verbrauchers. Auch wenn die Parteien eine Rechtswahl getroffen haben, bleibt jedoch immer noch die Anwendung aller günstigen, zwingenden verbraucherschützenden Normen des Heimatrechts des Verbrauchers gesichert (näher unten Rz. 97 ff.). Hier hat sich der Verordnungsgeber für den bereits aus Art. 5 EVÜ bekannten Günstigkeitsvergleich entschieden. Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO muss dabei mit Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO zusammen gelesen werden. Bei einem reinen Binnenmarktsachverhalt macht es nämlich schon die allgemein geltende Regelung in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO unmöglich, das zwingende Binnenmarktrecht abzuwählen. Davon betroffen ist insbesondere das Verbraucherschutzrecht. 2. Entstehungsgeschichte

9

Art. 6 Rom I-VO übernimmt die Funktion des Art. 5 EVÜ, der in Deutschland in Art. 29 EGBGB a.F. übernommen worden war, enthält demgegenüber aber erhebliche Veränderungen und Weiterentwicklungen.8 Von Art. 6 Rom I-VO ist in wesentlich stärkerem Maße als noch von Art. 5 EVÜ auch der aktive, aus eigener Motivation heraus ins Ausland reisende Verbraucher geschützt. Denn nach Art. 6 Rom I-VO braucht der Vertragsschluss nicht im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers erfolgt zu sein. Außerdem sind weit mehr Vertragsarten erfasst (dazu näher sogleich Rz. 64 ff.).

7 Anders noch Art. 5 des Vorschlags der Kommission vom 15.12.2005 (Europäische Kommission, 15.12.2005, COM (2005) 650); nur Garcímartin Alférez, EuLF 2008, 61, 71. 8 Zur Kritik an Art. 5 EVÜ und zum Verbesserungsbedarf Leible in Leible (2004), S. 133 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 6 Rom I-VO

Art. 6 Rom I-VO hat im Verlauf der Entstehung der Rom I-VO nicht nur im Hinblick auf seinen Platz innerhalb der Verordnung (im Vorschlag war der Verbrauchervertrag für Art. 5 Rom I-VO vorgesehen), sondern auch inhaltlich bis zuletzt immer wieder erhebliche Änderungen erfahren. Wesentlich war dabei letztlich die Arbeit des Rechtsausschusses des Parlaments,9 die jedoch inhaltlich nur wenig dokumentiert ist. Streitig war vor allem der Umgang mit der Rechtswahl. Die Kommission hatte diese ganz ausschließen wollen. Obwohl dies in der Wissenschaft teils emphatisch unterstützt wurde, haben sich letztlich doch die Befürworter der Rechtswahl durchgesetzt (näher zur Rechtswahl unten Rz. 92 ff.).10 Andere Änderungen kann man eher als „Reparaturen“ bezeichnen. Das gilt insbesondere für die im Vorschlag noch enthaltene und erst zuletzt aufgegebene Beschränkung von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Rom I-VO auf Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Mitgliedstaat.

10

Bei der Auslegung des Art. 6 Rom I-VO ist es häufig sinnvoll, Art. 5 EVÜ zum Vergleich heranzuziehen, um die Intention des Verordnungsgebers besser zu erkennen.

11

3. Systematik Die objektive Sonderanknüpfung an den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts wird in Art. 6 Rom I-VO gleich im ersten Absatz geregelt. Die Rechtswahl rückt damit, anders als in Art. 3 Rom I-VO und Art. 4 Rom I-VO und als früher in Art. 5 EVÜ, an die zweite Stelle. Das zeigt auf, dass die Rechtswahl beim Verbrauchervertrag eben doch einen geringeren Stellenwert hat als in sonstigen internationalen Verträgen (näher zur Rechtswahl insbesondere in AGB Rz. 101).

12

Im Verhältnis zu Art. 3 Rom I-VO und Art. 4 Rom I-VO ist Art. 6 Rom I-VO lex specialis. Es kommt aber nicht zu einer vollständigen Verdrängung. Aus Art. 6 Abs. 3 Rom I-VO ergibt sich deutlich, dass Art. 3 Rom I-VO und Art. 4 Rom I-VO als Auffangrecht auch für Verbraucherverträge anwendbar bleiben, wenn die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO nicht erfüllt sind. Aus Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO geht zudem hervor, dass für die Rechtswahl grundsätzlich Art. 3 Rom I-VO anzuwenden ist. Obwohl Art. 6 Rom I-VO gegenüber Art. 46b EGBGB nicht spezieller ist, wird er auch dieser Norm gegenüber vorrangig angewendet. Art. 46b EGBGB greift in den Fällen der Rechtswahl ergänzend (näher Rz. 20 f.).

13

Kleinere systematische Schwierigkeiten ergeben sich innerhalb der Bereichsausnahmen in Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO, weil es hier zu Überschneidungen kommen kann. So fällt der Pauschalreisevertrag sowohl unter Art. 6 Abs. 4 lit. a Rom I-VO wie auch unter Art. 6 Abs. 4 lit. b Rom I-VO (dazu näher unten Rz. 74).

14

4. Analogiefähigkeit Wie schon früher zu Art. 5 EVÜ stellt sich auch bei Art. 6 Rom I-VO die Frage, ob die Einzeltatbestände analogiefähig sind. Die Frage ist in ihrer Bedeutung jedoch deutlich vermindert, da Art. 6 Rom I-VO weiter gefasst ist und die wesentlichen Vertragsarten bereits lückenlos erfasst. Sie muss letztlich mit dem Hinweis auf die Sonderstellung des Verbraucherschutzes verneint werden.11 Insbesondere sind die situativen Elemente in Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO abschließend gemeint und können nicht erweitert werden.12

15

Die Ausnahmen in Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO sind in der Regel ebenfalls nicht analogiefähig. Überlegt werden könnte ein erweiterndes Verständnis allenfalls für die Rückausnahmen in Art. 6 Abs. 4 lit. b und lit. d Rom I-VO. Insbesondere im Hinblick auf die „Finanzdienstleistungen“ scheint eine Analo-

16

9 Dazu Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) (Europäisches Parlament, 21.11.2007, A6-0450/2007). 10 Nur Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 538; zur Diskussion (und für Rechtswahlmöglichkeit) auch Mankowski, ZVglRWiss 105 (2006), 120, 150 ff. 11 Thorn in Grüneberg, Art. 6 Rom I-VO Rz. 1, 7; Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 37. 12 Zu Art. 29 EGBGB a.F. und dort insb. zu den „Gran Canaria-Fällen“ Staudinger in Schulze/Dörner/Ebert, 5. Aufl. 2007, Art. 29 EGBGB Rz. 10; zum neuen Recht Staudinger in Schulze/Dörner/Ebert, Art. 6 Rom I-VO Rz. 10.

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge giefähigkeit gegeben (näher Rz. 86). Fraglich ist dabei allerdings, ob nicht bereits mit einer weiten Auslegung alle Grenzfälle umfasst werden können, so dass eine Analogie nicht notwendig wird. 5. Verhältnis zu anderen Kollisionsnormen a) Kollisionsnormen in den verbraucherschützenden Richtlinien 17

Viele der älteren EG-Richtlinien enthalten versteckte Kollisionsnormen. Diese schränken die Wirksamkeit der Rechtswahl in ähnlicher Weise ein wie Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO. So ist es in Art. 6 Abs. 2 Klauselrichtlinie13, Art. 12 Abs. 2 Fernabsatzrichtlinie14 (am 13.6.2014 außer Kraft getreten), Art. 7 Abs. 2 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie15 (am 1.1.2022 außer Kraft getreten), Art. 12 Abs. 2 FAF-Richtlinie16 und Art. 22 Abs. 4 Verbraucherkreditrichtlinie17. Diese Richtlinienbestimmungen verfolgen einen engeren Zweck als Art. 6 Rom I-VO, weil es nicht um eine allgemeine (und allseitige) kollisionsrechtliche Regelung geht, sondern allein um die Sicherung des Geltungsbereichs der Richtlinien für alle eng mit einem Mitgliedstaat verknüpften Tatbestände.18

18

Anders gehen die neueren Richtlinien vor. Schon die neue Timesharing-Richtlinie19 verweist auf die Rom I-VO (ErwGr. 17 Timesharing-Richtlinie), sieht jedoch in Art. 12 Abs. 2 Timesharing-Richtlinie für bestimmte Fallgruppen die ergänzende Geltung ihres Schutzstandards vor. Gänzlich verzichtet die Verbraucherrechterichtlinie20 auf eine eigene Regelung für die internationalen Fälle. Sie verweist in ErwGr. 58 Verbraucherrechterichtlinie ausdrücklich auf die Rom I-VO. Ähnlich gehen auch die Warenkaufrichtlinie21 (dort ErwGr. 65 Warenkaufrichtlinie), die Digitale-Inhalte-Richtlinie (ErwGr. 80 Digitale-Inhalte-Richtlinie) und die neue Pauschalreiserichtlinie22 (ErwGr. 49 f. Pauschalreiserichtlinie) vor. Problematisch erscheint die ADR-Richtlinie23, deren Art. 11 Abs. 1 lit. b ADR-Richtlinie vorsieht, dass die „auferlegte Lösung“ nicht von dem nach Art. 6 Rom I-VO geltenden Recht abweichen darf.24 Man sollte dies – entgegen der h.A. – nicht so deuten, als gelte Art. 6 Rom I-VO im Bereich der ADR-Richtlinie ansonsten nicht, sondern darin lediglich eine Art Erweiterung auch für den Inhalt des „Schiedsspruchs“ sehen.25 13 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95/29 v. 21.4.1993). 14 Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144/19 v. 4.6.1997). 15 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171/12 v. 7.7.1999). 16 Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (ABl. EG Nr. L 271/16 v. 9.10.2002). 17 Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl. EU Nr. L 133/66 v. 22.5.2008). 18 Kieninger in FS Kropholler, 2008, S. 501. 19 Richtlinie 2008/122/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.1.2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträge (ABl. EU Nr. L 33/10 v. 3.2.2009). 20 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EU Nr. L 304/64 v. 22.11.2011). 21 Richtlinie (EU) 2019/771 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenkaufs, zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/2394 und der Richtlinie 2009/22/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 1999/44/EG (ABl. EU Nr. L 136/28 v. 22.5.2019). 22 Richtlinie (EU) 2015/2302 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2015 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates (ABl. EU Nr. L 326/1 v. 11.12.2015). 23 Richtlinie 2013/11/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2013 über die alternative Streitbeilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG (ABl. EU Nr. L 165/63 v. 18.6.2013). 24 Dazu näher Singbartl/Dziwis/Hageböke, GPR 2017, 13, 15.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 6 Rom I-VO

Nach Art. 23 Rom I-VO gelten alle in Richtlinien enthaltenen Kollisionsnormen fort. Wann immer also eine Richtlinie eine Kollisionsnorm enthält, die inhaltlich über das durch Art. 6 Rom I-VO Gesicherte hinausgeht, müssen die Mitgliedstaaten weiterhin für die Umsetzung sorgen. Ob es solche Kollisionsnormen in den Richtlinien überhaupt gibt, ist unterschiedlich beurteilt worden.26 Es ist jedenfalls ein bedauerliches Manko des Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO, dass die Deckung mit den Richtlinien nicht in ganz eindeutiger Form erreicht werden konnte.27 Der deutsche Gesetzgeber hat sich entschieden, seiner Umsetzungspflicht im Hinblick auf die möglicherweise über Art. 6 Rom I-VO hinausragenden Richtlinienvorschriften durch die Regelung in Art. 46b EGBGB nachzukommen (bis 17.12.2009 Art. 29a EGBGB a.F.). Umsetzungslücken werden so sicher vermieden.

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Ein Anwendungsbereich für Art. 46b EGBGB könnte sich zum einen in den engen, von Art. 6 Abs. 4 20 Rom I-VO erfassten Gebieten ergeben. Dazu ist allerdings weiter einschränkend zu sagen, dass die meisten der in Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO genannten Verträge auch von den Richtlinien nicht erfasst sind. So gilt die Verbraucherrechterichtlinie nicht für Immobiliar- und Mietverträge. Zum anderen ist das Anknüpfungskriterium in den Richtlinien deutlich anders gefasst als in Art. 6 Rom I-VO. Die kollisionsrechtlichen Normen in den Richtlinien stellen nämlich – zumindest ihrem Wortlaut nach – anders als Art. 6 Rom I-VO nicht auf den Aufenthaltsort des Verbrauchers ab. Vielmehr wird meist allein eine enge Verbindung des Vertrags mit einem EU-Mitgliedstaat verlangt (vgl. Art. 22 Abs. 4 der Verbraucherkreditrichtlinie). Wann eine solche anzunehmen ist, bestimmt Art. 46b Abs. 2 EGBGB näher und zeigt dabei, dass zumindest in der Regel doch der gewöhnliche Aufenthalt des Verbrauchers in einem Mitgliedstaat entscheidende Bedeutung hat. Relevanz erlangt die Norm schließlich nur, wenn der Vertrag Bezug zu einem Nichtmitgliedstaat hat, weil sonst ohnehin Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO eingreifen und die Abwahl des Verbraucherschutzrechts schon von vorneherein verhindern würde. Art. 6 Rom I-VO geht Art. 46b EGBGB in der Anwendung nach ganz h.A. vor. Wenn also Art. 6 21 Rom I-VO bereits eingreift und durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO der nach der Richtlinie erforderliche Schutz hergestellt wird, tritt der im Grunde nur ergänzende Art. 46b EGBGB zurück.28 Das entspricht zwar technisch nicht ganz Art. 23 Rom I-VO, demgemäß die Richtlinien „unberührt“ bleiben, bringt aber eine Vereinfachung und Vereinheitlichung in der Rechtsanwendung, ohne dass es im Ergebnis zu Schutzdefiziten kommen kann. Eine scheinbare Kollision mehrerer Normen kann sich auch ergeben, wenn nationale Normen zur Umsetzung des Richtlinienkollisionsrechts über die Richtlinie hinausgehen. Solche nationalen Sondernormen dürfen nicht mehr angewendet werden! Es gilt allein Art. 6 Rom I-VO.29

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b) Datenschutz – Art. 3 DS-GVO und § 1 Abs. 4 BDSG Spätestens die Entscheidung Google Spain des EuGH hat gezeigt, dass die Datenschutzregelungen auch für das Verhältnis zwischen Privaten erhebliche Wirkung haben können.30 Nach Art. 82 DSGVO besteht ein weitreichender Schadensersatzanspruch. Dieser gilt nicht nur für Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verstößen gegen die DS-GVO selbst, sondern etwa auch solche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts.31 Klar erfasst sind außerdem alle den Datenschutz selbst betreffenden Vertragsverletzungen.32 Die Stellung als Datenverantwortlicher und damit als Anspruchsgegner ist 25 Anders Wagner, C.M.L.Rev. 51 (2014), 165, 177; wohl auch Rühl, ZZP 127 (2014), 61, 77 f. 26 Ausführlich zu allem Kieninger in FS Kropholler, 2008, S. 499 ff.; ein Fortbestehen der Umsetzungsnotwendigkeit annehmend Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 626. 27 Im Ergebnis wie hier Kieninger in FS Kropholler, 2008, S. 499 ff., die sich ein Fehlen des Art. 23 Rom I-VO gewünscht hätte. 28 Thorn in Grüneberg, Art. 6 Rom I-VO Rz. 2; Staudinger in Schulze/Dörner/Ebert, Art. 46b EGBGB Rz. 4 („Annexfunktion“); Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 46b EGBGB Rz. 107; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 13; differenzierend Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 31, 33, der betont, dass Art. 46b EGBGB dogmatisch vorrangig ist. 29 Ausführlich mit einem Beispiel aus dem italienischen Recht Ragno in Ferrari/Leible, 2009, S. 155 ff. 30 EuGH v. 13.5.2014 – C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317 – Google Spain SL, Google Inc. vs. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González, NJW 2014, 2257. 31 Becker in Plath, Art. 82 DS-GVO Rz. 4a ff. 32 Spindler/Horváth in Spindler/Schuster, Art. 82 DS-GVO Rz. 2.

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge dabei sehr weit zu verstehen und muss bereits bei einfachen Datenverarbeitungsvorgängen durch Private im Internet bejaht werden.33 24

Das Datenschutzrecht verwendet keine Kollisionsnormen i.e.S., sondern bestimmt in Art. 3 DS-GVO einseitig seinen eigenen internationalen Anwendungsbereich.34 Danach greifen bei Datenschutzverletzungen das Niederlassungs- sowie das Marktortrecht. Der Datenverantwortliche haftet also nach der DS-GVO, wenn er entweder eine Niederlassung in der EU hat,35 oder wenn seine Tätigkeit mit in der EU befindlichen Personen im Zusammenhang steht. Eine Tätigkeit in diesem Sinne liegt nach Art. 3 Abs. 2 DS-GVO dann vor, wenn der Zweck verfolgt wird, entweder diesen Personen Waren oder Dienstleistungen anzubieten oder ihr Verhalten zu beobachten.36

25

Art. 3 DS-GVO schließt eine abweichende Rechtswahl aus. § 1 Abs. 4 BDSG enthält eine dementsprechende Regelung für das Umsetzungsgesetz. Soweit die geltend gemachten vertraglichen Ansprüche auf einer Datenschutzverletzung beruhen, verdrängt Art. 3 DS-GVO den Art. 6 Rom I-VO und führt zu einer unmittelbaren Anwendung der DS-GVO. Das ist etwa dann der Fall, wenn Daten in einer Cloud betroffen sind, oder wenn Einwilligungen zur Erhebung, Nutzung oder Verarbeitung von Daten (etwa auch bei der Verwendung von Cookies) nicht ordnungsgemäß eingeholt worden sind.

26

Für Ansprüche aus Verbrauchervertrag ist aber zu beachten, dass die DS-GVO nur ihren eigenen Anwendungsbereich regelt. Soweit darüber hinaus Rechtsfragen zu entscheiden sind, wie etwa Fragen zum Inhalt des Vertrags oder zu dessen Wirksamkeit, gelten die vertraglichen Kollisionsnormen, also insbesondere auch Art. 6 Rom I-VO.37 c) § 3 TMG

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§ 3 Abs. 1 TMG enthält zwar keine Kollisionsnorm,38 aber das dort statuierte Herkunftslandprinzip kann die Pflicht mit sich bringen, das kollisionsrechtlich erreichte Ergebnis auf sachrechtlicher Ebene zu korrigieren.39 Nach § 3 Abs. 3 Nr. 2 TMG geht Art. 6 Rom I-VO dem Herkunftslandprinzip jedoch vor, so dass es hier nicht zu einer solchen Korrekturpflicht kommen kann. d) Rom II-Verordnung

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Auf den Unterlassungsanspruch im Verbandsverfahren nach dem UKlaG findet zunächst die Rom II-VO40 Anwendung.41 Doch hat der EuGH inzwischen überzeugend geklärt, dass für die eigentliche Inhaltskontrolle der gerügten AGB trotzdem das nach Art. 6 Rom I-VO anzuwendende Recht gilt.42 Das muss so sein, denn es könnte sonst – obwohl beide Normen meist zu derselben Rechtsord33 Siehe in einem Umkehrschluss zu Art. 2 Abs. 2 DS-GVO; dazu auch schon EuGH v. 6.11.2003 – C-101/01, ECLI:EU:C:2003:596 – Lindqvist, Slg. 2003 I-12971 Rz. 27, 48; Becker in Plath, Art. 82 DS-GVO Rz. 3. 34 Umfassend Lüttringhaus, ZVglRWiss 117 (2018), 50; etwas missverständlich eine vorgelagerte, zusätzliche kollisionsrechtliche Regelung annehmend Hanloser in BeckOK/Datenschutzrecht, 40. Ed. 2021, Art. 3 DS-GVO Rz. 7 – zu diesem Schritt sogleich Rz. 26. 35 Plath in Plath, Art. 3 DS-GVO Rz. 5 f.; dazu sehr weitgehend EuGH v. 13.5.2014 – C-131/12, ECLI:EU:C: 2014:317 – Google Spain SL, Google Inc. vs. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González Rz. 54, NJW 2014, 2257. 36 Näher zu den Tatbeständen Lüttringhaus, ZVglRWiss 117 (2018), 50, 61 ff.; Däubler, RIW 2018, 405, 407 f. 37 Melcher in Gössl, 2017, S. 139 f. 38 Nur EuGH v. 25.10.2011 – C-509/09 und C-161/10, ECLI:EU:C:2011:685 – eDate-Advertising vs. X, Oliver Martinez und Robert Martinez vs. MGN Limited, Slg. 2011 I-10269 Rz. 68. 39 Nordmeier in Spindler/Schuster, § 3 TMG Rz. 10 f. 40 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) (ABl. EU Nr. L 199/40 v. 31.7.2007). 41 Ob Art. 4 Rom II-VO oder Art. 6 Rom II-VO eingreift, ist streitig, dazu Art. 6 Rom II-VO Rz. 25. 42 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation vs. Amazon EU Sàrl Rz. 49 ff., NJW 2016, 2727; näher dazu W.-H. Roth, IPRax 2017, 449, 453 f.; Rieländer, RIW 2017, 28, 30 f.; so auch schon BGH v. 9.7.2009 – Xa ZR 19/08, BGHZ 182, 24; Pfeiffer, LMK 2013, 343552; Stadler, VuR 2010, 83, 89 f.; W.-H. Roth, IPRax 2013, 515, 518; Lund in jurisPK/BGB, 9. Aufl. 2020, Art. 4 Rom II-VO Rz. 67; Mankowski, NJW 2016, 2705; Mankowski, J.P.I.L. 13 (2017), 231, 245; dagegen GA Saugmandsgaard Øe, Schlussantrag v. 2.6.2016 – C-191/15 Rz. 42 ff., BeckRS 2016, 81107.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 6 Rom I-VO

nung führen werden – dazu kommen, dass die Klauseln nach unterschiedlichen Rechtsordnungen kontrolliert würden, je nachdem, ob ein Verbraucher oder ein Verband die gerichtliche Überprüfung veranlasst.43 Einzuräumen ist allerdings, dass individuelle Faktoren – insbesondere die Konsequenzen einer im konkreten Fall wirksam erfolgten Rechtswahl – im Verbandsverfahren nicht berücksichtigt werden können. Ein vollständiger Gleichlauf zwischen Verbands- und Individualverfahren ist im Hinblick auf das anwendbare Recht also letztlich ohnehin nicht erreichbar.44 Dass die Ergebnisse der Kontrolle im Individualverfahren und im Verbandsverfahren sich auch aus anderen Gründen unterscheiden können, ist ein davon zu trennendes, sachrechtliches Problem (dazu Rz. 103). 6. Verbrauchervertragsrecht als Eingriffsrecht? Durch die Sonderregelung in Art. 6 Rom I-VO ist die alte Problematik, inwiefern Verbraucherschutz- 29 recht als Eingriffsrecht international zwingend gilt (Art. 9 Rom I-VO), weitgehend obsolet geworden.45 Insbesondere die früher vom verbraucherschützenden Kollisionsrecht nicht erfassten Verbraucherkredite, für die die Diskussion am lebhaftesten geführt wurde, fallen mit unter Art. 6 Rom I-VO. Zugleich kann aber die Norm und insbesondere der Umgang mit der Rechtswahl als klare Positionierung des Verordnungsgebers verstanden werden. Wenn das vertragliche Verbraucherschutzrecht insgesamt bereits unter Art. 9 Rom I-VO fiele, ginge Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO nämlich ins Leere.46 Dieses engere Verständnis des Eingriffsrechts überzeugt. Vertragsrecht gehört nur ganz ausnahmsweise zum Eingriffsrecht, wenn sich darin – trotz der privatrechtlichen Ausgestaltung – öffentliche Belange von erheblicher Bedeutung niederschlagen (näher zu allem Art. 9 Rom I-VO Rz. 15 ff., 18).47 Ob dies für verbraucherschützende Vorschriften der Fall ist, braucht allerdings nicht geklärt zu wer- 30 den, soweit Art. 6 Rom I-VO eingreift, da dieser Art. 9 Rom I-VO nach richtiger Ansicht verdrängt.48 Dafür spricht vor allem, dass die Regelung ausdifferenzierte, Verbraucher- und Unternehmerinteressen miteinander in Ausgleich bringende Tatbestände enthält, die nicht pauschal unterlaufen werden sollten. Relevant geblieben ist die Einordnung etwa für das soziale Mietrecht. Denn Mietverträge fallen nach Art. 6 Abs. 4 lit. c Rom I-VO nicht unter Art. 6 Rom I-VO. Hier wird fast immer der Charakter als Eingriffsrecht bejaht.49

II. Abs. 1 und Abs. 2 – Personaler, situativer und räumlicher Anwendungsbereich 1. Personaler Anwendungsbereich: Verbrauchervertrag a) B2C Art. 6 Rom I-VO gilt nur für Verträge, die zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer abgeschlossen werden (sog. B2C-Verträge). Nicht erfasst sind also Verträge zwischen zwei Verbrauchern (C2C). Das ist in Art. 6 Rom I-VO, anders als in Art. 17 Brüssel Ia-VO, ausdrücklich bestimmt. Darüber hinaus ist der Anwendungsbereich der Norm nicht weiter eingeschränkt. Erfasst sind also zunächst Verbraucherverträge aller Art. Eine Beschränkung auf bestimmte Vertragstypen, wie sie in 43 Rühl, CML Rev. 55 (2018), 201, 206; auch schon Mankowski in FS W.-H. Roth, 2015, S. 362. 44 Stadler, VuR 2010, 83, 89 f.; daher insgesamt ablehnend Baetge, ZEuP 2011, 933. 45 Mankowski, RIW 2006, 321, 330 f.; sich eine größere Bedeutung des Art. 9 Rom I-VO wünschend aber Brand, IPRax 2013, 126, 129. 46 Ausführlich Valdini, S. 278 ff., 284. 47 Wie hier etwa Zwickel in Reithmann/Martiny, Rz. 5.20; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 9 Rom I-VO Rz. 88; Limbach in jurisPK/BGB, 9. Aufl. 2020, Art. 6 Rom I-VO Rz. 62; Mankowski, RIW 2006, 321, 326 ff.; etwas weiter BGH v. 13.12.2005 – XI ZR 82/05, BGHZ 165, 248 = NJW 2006, 762 („zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen“; zugleich aber ablehnend für das Verbraucherkreditrecht); weiter differenzierend Staudinger in Schulze/Dörner/Ebert, Art. 9 Rom I-VO Rz. 8. 48 Staudinger in Schulze/Dörner/Ebert, Art. 9 Rom I-VO Rz. 8; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 17; Thorn in Grüneberg, Art. 6 Rom I-VO Rz. 2 sowie Thorn in Grüneberg, Art. 9 Rom I-VO Rz. 8. 49 Thorn in Grüneberg, Art. 9 Rom I-VO Rz. 8; Staudinger in Schulze/Dörner/Ebert, Art. 9 Rom I-VO Rz. 8 f.; Kropholler, IPR, § 52 IX 2 c).

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge Art. 17 Abs. 1 lit. a und lit. b Brüssel Ia-VO noch in gewissem Maße vorgenommen wird, besteht nicht (näher auch noch unten Rz. 64 f.). Die Ausnahmen sind in Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO enthalten und auf wenige Sonderfälle beschränkt. 32

Streitig ist, wie mit den „C2B-Verträgen“ umzugehen ist. Das sind die eher seltenen Verträge, in welchen der Verbraucher die charakteristische Leistung an den Unternehmer erbringt. Teils wird die Anwendbarkeit in diesen Fällen abgelehnt, weil das EU-Privatrecht seine Schutzvorschriften allgemein nicht auf diese Verträge beziehe.50 Wohl überwiegend wird inzwischen – dem insofern offenen Wortlaut der Norm entsprechend – vertreten, auch diese seien erfasst.51 Für die erste Ansicht, die hier ehemals vertreten wurde, spricht, dass die Norm, wie sich auch aus der Präambel ergibt, nicht den Schutz des sozial Schwächeren, sondern – wie auch das EU-Verbrauchervertragsrecht im Ganzen – die Belebung des Konsums durch den Endverbraucher bezweckt (dazu schon oben Rz. 2). Dieser Schutzzweck umfasst den Verbraucher nur als Empfänger der charakteristischen Leistung. Für die Gegenauffassung spricht aber, dass sonst erhebliche Schutzlücken auftreten könnten und – vielleicht entscheidend – dass bei manchen neuen Geschäftsmodellen beide vertragliche Rollen nah aneinander heranrücken. Als Beispiel mögen die inzwischen von großen Onlineanbietern durchgeführten Modelle dienen, bei denen der Unternehmer die Waren nach Gebrauch von den Verbrauchern zurückkauft.52 Dann wird der Verbraucher vom Käufer zum Verkäufer, und es erschiene hochproblematisch, das anwendbare Recht wechseln zu lassen.

33

Es sei erwähnt, dass die Frage letztlich nicht allzu relevant ist, da bei den C2B-Verträgen in aller Regel auch Art. 4 Rom I-VO auf das Recht des Verbrauchers verweist. Bietet ein Verbraucher – beispielsweise in Reaktion auf das Suchangebot eines ausländischen Unternehmers – über das Internet eine Ware an und verkauft er sie dem Unternehmer ohne Vereinbarung einer Rechtswahl, gilt schon nach Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I-VO das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verbrauchers. Kommt es dagegen zu einer Rechtswahl, so kann auch die Begrenzung der Wirkungen der Rechtswahl, die Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO vorsieht, den Verbraucher im C2B-Vertrag nur selten schützen, da es Verbraucherschutzrecht für C2B-Verträge kaum gibt. Insbesondere greifen die neueren verbraucherschützenden Richtlinien nicht ein, so dass auch eine analoge Anwendung der §§ 312 ff. BGB weitgehend ausscheidet.53 Die Rechtsposition des Verbrauchers bleibt also häufig unverändert, selbst wenn Art. 6 Rom I-VO angewendet wird.

34

Das kann sich aber zukünftig ändern. Schon derzeit könnte bei einer Beschränkung auf B2C-Verträge der Schutz vor unfairen allgemeinen Geschäftsbedingungen des einkaufenden Unternehmers gefährdet sein.54 Richtig ist außerdem darauf hingewiesen worden, dass die Bereichsausnahme in Art. 6 Abs. 4 lit. d Rom I-VO mit den Bestimmungen zur Übernahme auch Verträge umfasst, in welchen der Verbraucher Verkäufer von Aktien ist, so dass man von einem C2B-Vertrag sprechen könnte.55 b) Verbraucherbegriff

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Der Begriff des Verbrauchers ist im Recht der EU leider weiterhin nicht völlig einheitlich geregelt. Die Rom I-VO wollte hier keinen neuen Begriff schaffen, sondern schließt sich an Art. 17 Brüssel IaVO an. Zwar ist, anders als in Art. 17 Brüssel Ia-VO, in Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO ausdrücklich bestimmt, dass nur eine natürliche Person ein Verbraucher sein kann. Das entspricht aber auch der Rechtsprechung des EuGH und der einhelligen Ansicht zu Art. 17 Brüssel Ia-VO.56

50 Kluth, S. 266; Heiss, JBl. 2006, 750, 763; Mankowski, IPRax 2006, 101, 106. 51 Noch zum Vorschlag Solomon in Ferrari/Leible, 2007, S. 90, 94; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 17; Garcímartin Alférez, EuLF 2008, 61, 71; Sachse, S. 176 ff.; Spickhoff in BeckOK/BGB, 62. Ed. 2022, Art. 6 Rom I-VO Rz. 20; Rühl, GPR 2013, 122, 132 Fn. 83. 52 Vom Schutzbedürfnis her argumentierend auch Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 58; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 31. 53 Siehe deutlich etwa Art. 2 Nr. 1 Warenkauf-RL; die analoge Anwendung wird daher kaum noch vertreten, siehe etwa Wendehorst in MünchKomm/BGB, 9. Aufl. 2022, § 312 BGB Rz. 30 ff., die diese ebenfalls nicht mehr für möglich hält; klar dagegen auch BGHZ 227, 72 = NJW 2020, 3649. 54 So – letztlich offen lassend – auch Mankowski, ZVglRWiss 105 (2006), 120, 149. 55 Garcímartin Alférez, EuLF 2008, 61, 71 Fn. 48.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 6 Rom I-VO

Da, wo immer möglich, ein Zusammenspiel von Zuständigkeit und anwendbarem Recht erreicht werden sollte, ist eine übereinstimmende Begrifflichkeit zwischen den Verordnungen unerlässlich. Die Auslegung muss parallel erfolgen und die bisher vom EuGH zu Art. 17 Brüssel Ia-VO (bzw. zu Art. 15 Brüssel I-VO sowie noch zu Art. 13 EuGVÜ057) getroffenen Entscheidungen müssen auf Art. 6 Rom I-VO übertragen werden, soweit die Regelungen übereinstimmen.58 Schon grundsätzlich ist die Parallelführung jedoch dort nicht möglich, wo der Zeitpunkt der Beurteilung ein anderer ist. Bei der Suche nach dem anwendbaren Recht kommt es auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, während bei der Bestimmung der Zuständigkeit – zumindest auch – das Schutzbedürfnis bei Verfahrensbeginn relevant ist. Das kann sich bei Dauerverträgen auswirken, bei denen das einmal nach Art. 6 Rom I-VO bestimmte Recht weitergilt, auch wenn die Verbraucherstellung im Laufe der Zeit entfällt.59 Aber es hat auch bei der Abtretung von Ansprüchen Relevanz, für die sich das anwendbare Recht ebenfalls nicht ändern kann.60

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Weitere Schwierigkeiten im Hinblick auf den Verbraucherbegriff sind dennoch vorauszusehen. Aus 37 deutscher Sicht ist ungewöhnlich, dass nach Art. 6 Rom I-VO und nach Art. 17 Brüssel Ia-VO diejenigen Verträge, welche in Ausübung der beruflichen Tätigkeit geschlossen werden, generell keine Verbraucherverträge sein sollen. Das irritiert das deutsche Schrifttum seit langem, da von dieser Definition – bei genauem Verständnis – auch Arbeitnehmer erfasst sind, soweit sie einen Vertrag in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit abschließen. Aus traditioneller deutscher Sicht sind Arbeitnehmer als solche eine schutzwürdige Gruppe und es besteht kein Anlass, ihnen Verbraucherschutzregeln zu entziehen. Gelegentlich wird daher vertreten, es solle – wie in § 13 BGB normiert – nur die selbstständige berufliche Tätigkeit die Verbraucherstellung ausschließen und die Unternehmerstellung begründen.61 Diese Frage hat das BAG jetzt dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.62 Eine solche Einschränkung lässt sich allerdings mit dem Wortlaut des Art. 6 Rom I-VO sowie den Definitionen in anderen Rechtsakten der EU nicht vereinbaren. Kann man bei der Auslegung von älteren Richtlinien noch argumentieren, die Formulierung sei einfach ungenau erfolgt, so lässt sich dies angesichts der Bekanntheit des Problems inzwischen nicht mehr vertreten. Auch die neue, erweiterte Definition in Art. 2 Nr. 1 der Verbraucherrechterichtlinie weist in die gegenteilige Richtung. Dort ist nämlich von beruflichen, geschäftlichen, handwerklichen oder gewerblichen Zwecken die Rede. Schließlich muss man einräumen, dass auch das Ziel des EU-Verbraucherschutzes dafür spricht, dass nur der wirklich privat handelnde Vertragschließende erfasst sein soll. Art. 6 Rom I-VO schützt also nicht den Arbeitnehmer, der im Rahmen seiner Berufstätigkeit Verträge abschließt.63 Wie sich der in-

56 Statt vieler Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 2; zum Erfordernis der „natürlichen Person“ EuGH v. 22.11.2001 – C-541/99 und C-542/99, ECLI:EU:C:2001:625 – Cape Snc vs. Idealservice Srl und Idealservice MN RE Sas vs. OMAI Srl, Slg. 2001 I-9049 Rz. 17. 57 Übereinkommen 72/454/EWG über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (unterzeichnet am 27.9.1968) (ABl. EG Nr. L 299/32 v. 31.12.1972). 58 Wohl allg. Ansicht, auch Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 1; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 20, 50; Limbach in jurisPK/BGB, 9. Aufl. 2020, Art. 6 Rom I-VO Rz. 8; Clausnitzer, EuZW 2010, 374; zu den sich aus der Materie ergebenden Unterschieden näher bei den jeweiligen Einzelfragen. 59 Anders wohl Rühl in BeckOGK/Rom I-VO, 1.7.2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 63; für Art. 17 Brüssel Ia-VO soll dagegen die Änderung zumindest bei bestimmten langfristigen Verträgen (Facebook-Nutzung) die Verbrauchereigenschaft entfallen lassen, EuGH v. 25.1.2018 – C-498/16, ECLI:EU:C:2018:37 – Maximilian Schrems vs. Facebook Ireland Limited Rz. 37 f., NJW 2018, 1003. 60 Auch insofern nicht übertragbar ist daher die Entscheidung EuGH v. 25.1.2018 – C-498/16, ECLI:EU:C:2018: 37 – Maximilian Schrems vs. Facebook Ireland Limited Rz. 44, NJW 2018, 1003, die für Art. 17 Brüssel Ia-VO auf den Kläger abstellt; Rühl in BeckOGK/Rom I-VO, 1.7.2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 82; Staudinger in Ferrari/ Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 15. 61 Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 44; Schlosser in Schlosser/Hess, Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 3; Geimer in Geimer/Schütze, Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 58, 65d; Limbach in jurisPK/BGB, 9. Aufl. 2020, Art. 6 Rom I-VO Rz. 17; deutlich zum deutschen Recht etwa LAG Baden-Württemberg v. 15.8.2018 – 4 Sa 6/18 Rz. 65, BeckRS 2018, 24331 („Arbeitnehmer sind Verbraucher“). 62 BAG v. 24.6.2020 – 5 AZR 55/19 (A), BAGE 171, 132. 63 Wie hier, mit ausführlicher Begründung Mankowski, ZVglRWiss 105 (2006), 120, 146 ff.

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge soweit klar übertragbaren Rechtsprechung des EuGH entnehmen lässt, ist der Existenzgründer nicht erfasst.64 Gleiches gilt für den Kleinunternehmer, der gerade seinen ganzen Betrieb verkauft.65 38

Streitig ist auch weiterhin die Behandlung sog. gemischter Verträge. Das sind Verträge, welche eine natürliche Person teilweise zu privaten und teilweise zu beruflichen Zwecken abschließt. Hierzu hat der EuGH allerdings ebenfalls bereits entschieden. In der zu Art. 15 Brüssel I-VO (jetzt Art. 17 Brüssel Ia-VO) ergangenen Entscheidung Gruber hat er ausgesprochen, dass die Annahme eines Verbrauchervertrags auch schon dann ausscheidet, wenn der Vertrag nur teilweise auf gewerbliche oder berufliche Zwecke ausgerichtet ist.66 Auch diese Entscheidung ist in Deutschland auf Kritik gestoßen, weil sie nicht auf ein individuelles Schutzbedürfnis abstellt, sondern eine eher begriffliche Einordnung des privaten Endverbrauchers verfolgt.67 Schon anfangs war die Übertragung auf Art. 6 Rom I-VO deshalb teils abgelehnt worden.68 Der BGH verlangt jedoch, der Entscheidung folgend, dass der Vertrag ausschließlich zu nicht beruflichen Zwecken abgeschlossen worden sein muss, um als Verbrauchervertrag angesehen zu werden.69

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Inzwischen haben sich die Zweifel an der Anwendbarkeit des Gruber-Kriteriums vermehrt, weil die Verbraucherrechterichtlinie eine andere Abgrenzung vornimmt, indem sie auf den Schwerpunkt des Geschäfts abstellt (ErwGr. 17 Verbraucherrechterichtlinie).70 Diskutiert wird, ob die Anlehnung an die Verbraucherrechterichtlinie nunmehr der Entscheidung Gruber vorgeht.71 Doch spricht Vieles dafür, dass eine Person den besonderen Schutz, den das EU-Recht typischerweise gerade nur an den Endverbraucher als wichtigen Akteur im Binnenmarkt richtet, schon dann verlieren muss, wenn sie auch nur teilweise unternehmerisch handelt.72 Bei gemischtem Vertragszweck ist Art. 6 Rom I-VO daher nur dann anwendbar, wenn der unternehmerische Anteil ganz untergeordnet ist.73

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Problematisch ist, wie es sich verhält, wenn der Unternehmer nicht weiß, dass er mit einem Verbraucher kontrahiert hat. Art. 6 Rom I-VO enthält jedenfalls keine grundlegenden Einschränkungen subjektiver Art. Auf ein positives Wissen des Unternehmers kommt es daher nicht an. Teils wird dennoch vertreten, dass der Erwartungshorizont des Anbieters berücksichtigt werden solle.74 Das geht aber wohl zu weit. Vielmehr sollte mit der klassischen h.A. der Verbraucherschutz nur dann entzogen werden, wenn der Verbraucher sich als Unternehmer geriert (also z.B. vorgibt, er brauche den erworbenen Computer beruflich).75 Ein solcher Fall liegt auch schon dann vor, wenn der Unternehmer ganz 64 EuGH v. 3.7.1997 – C-269/95, ECLI:EU:C:1997:337 – Francesco Benincasa vs. Dentalkit Srl, Slg. 1997 I-3767 Rz. 17; dem folgend BGH v. 24.2.2005 – III ZB 36/04, BGHZ 162, 253 = NJW 2005, 1273, 1274; Rühl, GPR 2013, 122, 124. 65 EuGH v. 14.3.1991 – C-361/89, ECLI:EU:C:1991:118 – di Pinto, Slg. 1991 I-1189. 66 EuGH v. 20.1.2005 – C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32 – Gruber vs. BayWa AG, Slg. 2005 I-439, Rz. 44; auch EuGH v. 25.1.2018 – C-498/16, ECLI:EU:C:2018:37 – Maximilian Schrems vs. Facebook Ireland Limited Rz. 30 f., NJW 2018, 1003; zustimmend Heiss, JBl. 2006, 763; anders der DCFR, Annex, Definitions, „Consumer“. 67 Limbach in jurisPK/BGB, 9. Aufl. 2020, Art. 6 Rom I-VO Rz. 21; Mankowski, IPRax 2005, 503 (für eine Schwerpunktbetrachtung); Mankowski, ZVglRWiss 105 (2006), 120, 144 ff. mit Bezug zur Rom I-VO; Reich, EuZW 2005, 244; Rösler/Siepmann, EWS 2006, 497, 498; näher Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 3. 68 Weiterhin Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 61; Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 47. 69 BGH v. 30.3.2006 – VII ZR 249/04, BGHZ 167, 83 = NJW 2006, 1672; auch franz. Cour de Cassation v. 18.7.2000, Rev. crit. DIP 2001, 142. 70 Dies offenlassend dagegen ErwGr. 22 der Warenkaufrichtlinie sowie ErwGr. 17 der Digitale-Inhalte-Richtlinie. 71 Ohne Problembewusstsein das Gruber-Kriterium anwendend BGH v. 13.10.2016 – IX ZB 9/16, IPRax 2017, 617; für Weiteranwendung dieser Abgrenzung auch Rühl in BeckOGK/Rom I-VO, 1.7.2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 75; Köhler, IPRax 2017, 570, 573 f. 72 Näher Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rz. 214 f. 73 Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 21 ff.; Loacker, JZ 2013, 234, 240; Rühl, GPR 2013, 122, 125. 74 Kluth, S. 264; Bitterich, RIW 2006, 262, 266; auf Erkennbarkeit abstellend Schlosser in Schlosser/Hess, Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 3; Ragno in Ferrari/Leible, 2009, S. 164. 75 Garcímartin Alférez, EuLF 2008, 61, 71; Bitterich, RIW 2006, 262, 266; so auch EuGH v. 20.1.2005 – C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32 – Gruber vs. BayWa AG, Slg. 2005 I-439 Rz. 51 f. (mit Beispielen).

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ausdrücklich und klar erkennbar erklärt, dass er nur mit Unternehmern kontrahieren will, und ein Verbraucher dennoch einen Vertrag eingeht, ohne auf seine Verbraucherstellung aufmerksam zu machen.76 Schwierigkeiten entstehen auch, wenn zwischen den Parteien streitig ist, ob ein Vertragspartner Verbraucher oder Unternehmer ist. Hier ist fraglich, wer die Darlegungs- und Beweislast für die Verbraucherstellung trägt, und ob eventuelle Beweiserleichterungen erfolgen müssen.77 Dazu hat der EuGH ausgesprochen, dass es grundsätzlich Sache des Verbrauchers sei, seine Verbraucherstellung zu beweisen, wenn er sich auf Art. 15 Brüssel I-VO (jetzt Art. 17 Brüssel Ia-VO) berufen wolle. Im Falle eines non-liquet gelte allerdings eine Vermutung für das Vorliegen eines Verbrauchervertrags.78

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Diese letzte Aussage ist wenig systematisch. Verstanden werden kann sie wohl nur, wenn man berücksichtigt, dass sie sich auf den Sonderfall bezog, in dem unstreitig ein gemischter Vertragszweck gegeben war. Im Hinblick auf die Annahme des Verbrauchervertrags war nur streitig, ob der gewerbliche Zweck des Geschäfts ganz unerheblich war.79

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Letztlich kann man sagen, dass der Verbraucher beweisen muss, dass er den Vertrag zu privaten Zwecken geschlossen hat. Wenn sich dabei letzte Zweifel nicht ausschließen lassen, weil ein Grenzfall vorliegt (z.B. geringer beruflicher Bezug eines Geschäfts mit gemischtem Zweck), geht dies ausnahmsweise zu Lasten des Unternehmers.80 Darin liegt eine gewisse Beweiserleichterung. Mit solchen Beweiserleichterungen sollte man dem Verbraucher in anderen Fällen (z.B. bei typischerweise privaten Zwecken dienenden Vertragsgegenständen) helfen.81 Wenn der Unternehmer behauptet, dass die Verbrauchereigenschaft für ihn nicht erkennbar gewesen sei (dazu auch schon oben Rz. 40), dann muss er dies beweisen.82

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c) Unternehmerbegriff Der Vertragspartner des Verbrauchers muss ein Unternehmer sein. Auch die Unternehmerstellung wird rollenorientiert bestimmt und liegt dann vor, wenn der Vertrag beruflichen oder gewerblichen Zwecken dient. Der Unternehmerbegriff stellt dabei nicht das unmittelbare Gegenstück zum Verbraucherbegriff dar, da z.B. juristische Personen zwar nie Verbraucher sind, aber zugleich nur dann als Unternehmer gelten können, wenn sie die unternehmerische Rolle einnehmen – also gewerblich handeln.

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Auch bei der Feststellung, ob der Anbieter ein Unternehmer ist, können Abgrenzungsfragen auftre- 45 ten. So ist es etwa, wenn die Tätigkeit des Unternehmers nah an der Grenze zu einem Hobby liegt (er verkauft im Internet Briefmarken, die er aufgrund seiner Sammelleidenschaft immer wieder übrig hat). Es kommt dann darauf an, ob die Tätigkeit von ihrem Umfang her bereits der professionellen Ausübung bedarf.83 Dagegen kommt es nicht darauf an, wie viel Gewinn der Unternehmer erzielen kann. Auf der unternehmerischen Seite macht die Beweislast letztlich noch größere Schwierigkeiten als auf der Verbraucherseite. Bei normaler Beweislastverteilung müsste der Verbraucher stets nachweisen,

76 Allgemein von rechtsmissbräuchlichem Verhalten spricht Staudinger, AnwBl. 2008, 8, 10. 77 Im Zweifel von der Verbraucherstellung ausgehend Looschelders in IPR, Art. 29 EGBGB Rz. 22; Limbach in jurisPK/BGB, 9. Aufl. 2020, Art. 6 Rom I-VO Rz. 20; die Beweislast beim Verbraucher sehend dagegen die h.A., vgl. nur Geimer in Geimer/Schütze, Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 49; Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 3; Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 50; so auch EuGH v. 20.1.2005 – C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32 – Gruber vs. BayWa AG, Slg. 2005 I-439 Rz. 46. 78 EuGH v. 20.1.2005 – C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32 – Gruber vs. BayWa AG, Slg. 2005 I-439 Rz. 47 ff.; näher und unter Berücksichtigung der verfahrensrechtlichen Besonderheiten Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 3. 79 Hierzu auch Mankowski, IPRax 2005, 503; Stadler in Musielak/Voit, Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 1; sowie nochmals Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 3. 80 So auch Schlosser in Schlosser/Hess, Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 3 a.E. 81 Näher dazu Mankowski, IPRax 2009, 474, 479. 82 So auch Mankowski, IPRax 2009, 474, 482 f. 83 Näher Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rz. 200.

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge dass sein Vertragspartner ein Unternehmer ist.84 Bei Geschäften im Internet wird dies von den Unternehmern aber häufig verheimlicht oder gar gezielt vertuscht. Solches Verhalten aufzudecken, ist für den Verbraucher kaum möglich. Eine generelle Umkehr der Beweislast kommt aber nicht nur wegen der allgemeinen Regeln nicht in Frage. Sie würde auch viel zu weit reichen. Denn damit würde man automatisch den auf einer Seite (als Käufer o.Ä.) agierenden Verbraucher dem auf der anderen Seite (als Verkäufer o.Ä.) agierenden Vertragspartner, der ebenfalls Verbraucher sein kann (!), gegenüber bevorzugen. Man kann dem Verbraucher wohl nur helfen, indem man großzügig Indizienbeweise und – bei einer bestimmten Verfestigung von Anzeichen – auch einen Anscheinsbeweis zulässt.85 2. Situativer Anwendungsbereich: Ausübung im oder Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers a) Übersicht und Regelungszweck 47

Nach Art. 6 Abs. 1 lit. a und lit. b Rom I-VO greift die Anknüpfung an den Verbraucheraufenthalt nur dann ein, wenn der Unternehmer seine Tätigkeit entweder im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers ausübt oder sie dorthin ausgerichtet hat. Als Ratio hinter dieser aus Art. 17 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO bekannten Regelung wird allgemein angenommen, dass der Verbraucher, der sich gezielt in das Ausland begibt oder ausländische Angebote sucht, nicht schutzwürdig sei.86 Hierbei ist die Verordnung aber doch großzügig zugunsten des Verbrauchers. Die Tatbestände von Art. 6 Abs. 1 lit. a und lit. b Rom I-VO greifen jeweils auch ein, wenn der Verbraucher ohne Veranlassung des Unternehmers in das Ausland gereist ist und dort den Vertrag abgeschlossen hat (näher sogleich Rz. 53, 63). Es kommt auch nicht darauf an, ob der Unternehmer den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verbrauchers kennt.

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Nicht übersehen werden sollte, dass durch die situative Begrenzung der Tatbestände auch umgekehrt der Unternehmer vor einer zu einseitigen Belastung geschützt wird.87 Nur wenn er sein Angebot auf den jeweiligen Staat ausrichtet, wird er mit der Geltung des dortigen Verbraucherschutzrechts konfrontiert. Insgesamt versucht Art. 6 Rom I-VO mit der Mischung von örtlichen und situativen Elementen einen Kompromiss zwischen den Interessen der Vertragspartner zu finden, der allerdings nicht immer ganz präzise nachzuvollziehen ist.88

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Wenn die Tatbestände der Ausübung und der Ausrichtung durch die Auftrennung in lit. a und lit. b auch deutlich unterschieden werden, kann praktisch doch in gleicher Weise wie im Rahmen des Art. 17 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO auch eine Vermischung der Tatbestände auftreten. Insgesamt müssen die beiden Tatbestände weit verstanden werden.89 Es ist entscheidend, dass für den Verbraucher der Eindruck entstehen durfte, er kontrahiere „nach inländischen Regeln“. Daher greifen die Normen auch dann ein, wenn ein erster zwischen den Parteien geschlossener Vertrag eine der Tatbestandsalternativen des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO erfüllt und dann im engen Zusammenhang damit weitere Verträge zwischen dem Verbraucher und dem Unternehmer abgeschlossen werden.90

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Problematisch kann es sein, wenn der Verbraucher falsche Angaben zu seinem eigenen Aufenthaltsstaat macht. Tut er das bewusst, um sich Zugang zu bestimmten Angeboten zu verschaffen, die nicht auf seinen Aufenthaltsstaat ausgerichtet sind, so muss ihm die Anwendung des Aufenthaltsstaats84 Davon ausgehend Limbach in jurisPK/BGB, 9. Aufl. 2020, Art. 6 Rom I-VO Rz. 65; Stadler in Musielak/Voit, Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 1f. 85 Näher Heiderhoff in Heiderhoff/Zmij, 2005, S. 97; Mankowski, VuR 2004, 79. 86 Hierzu näher Ragno in Ferrari/Leible, 2009, S. 129, 144 ff.; Kluth, S. 288. 87 Andeutend der Vorschlag der Kommission vom 15.12.2005 (Europäische Kommission, 15.12.2005, COM (2005) 650), S. 6 f. 88 Nochmals Ragno in Ferrari/Leible, 2009, S. 129, 144 ff.; den Kompromisscharakter betonend auch Berger, ZEuP 2009, 451, 452 f. 89 Mankowski, IHR 2008, 133, 142. 90 So für Art. 17 Brüssel Ia-VO EuGH v. 23.12.2015 – C-297/14, ECLI:EU:C:2015:844 – Rüdiger Hobohm vs. Benedikt Kampik Ltd. & Co. KG u.a., EuZW 2016, 266; die Übertragung auf Art. 6 Rom I-VO ohne weiteres bejahend auch Mankowski, NJW 2016, 697; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 60; einschränkend Rühl in BeckOGK/Rom I-VO, 1.7.2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 215 (Ergänzungs-, Erweiterungs- oder Änderungsverträge).

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rechts verweigert werden.91 Wenn er allerdings aufgrund technischer Schwierigkeiten (Unübersichtlichkeit oder Unvollständigkeit von Formularen) Informationen unvollständig oder unrichtig abgibt, muss nach den Umständen des Einzelfalls entschieden werden. b) Abs. 1 lit. a – Ausübung im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers Bereits wenn der Unternehmer seine Tätigkeit generell auch in dem Aufenthaltsstaat des Verbrauchers ausübt, ist das Aufenthaltsrecht des Verbrauchers anzuwenden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob auch der konkrete Vertrag im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers erfüllt worden ist.92 Geschützt ist also auch der zum Zweck des Vertragsschlusses aktiv in das Ausland reisende Verbraucher. Zu beachten ist freilich das Kriterium des inneren Zusammenhangs (dazu unten Rz. 62 f.).

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Entscheidend für den Begriff des Ausübens ist, dass der Unternehmer sich schon zuvor am Wirtschaftsleben in dem Aufenthaltsstaat des Verbrauchers beteiligt hat.93 Das kann er tun, indem er dort Niederlassungen oder Vertretungen eröffnet. Es reicht aber auch aus, dass er nur regelmäßig seine Leistungen dort erbringt (z.B. Dienstleistungen ausübt, Werke erstellt, Waren liefert).

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c) Abs. 1 lit. b – Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers aa) Überblick Auch das Kriterium der „Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat“ war bereits aus Art. 15 Brüssel I-VO (jetzt Art. 17 Brüssel Ia-VO) bekannt. Es hat seine wesentliche Bedeutung im Bereich der im Internet abgeschlossenen Verträge, gilt aber auch für jede nicht elektronische Kommunikation. Für Art. 15 Brüssel I-VO (nun Art. 17 Brüssel Ia-VO) hat der EuGH mit der Entscheidung Mühlleitner geklärt, dass die Norm auch eingreifen kann, wenn der eigentliche Vertragsschluss nicht auf dem Weg des Fernabsatzes erfolgt. Diese Entscheidung ist auf Art. 6 Rom I-VO übertragbar. Die Norm greift auch dann ein, wenn der Verbraucher sich ins Ausland begibt und der Vertrag am Sitz des Unternehmers abgeschlossen wird.94

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Die Einzelheiten zum Begriff des Ausrichtens sind noch nicht vollständig geklärt. Es reicht jedenfalls aus, wenn Werbung im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers gemacht wurde.95 Das kann auf klassischem Wege (Plakat, Anzeige) erfolgt sein (Näheres zur Kausalität der Werbung für den Vertragsschluss unter Rz. 63).96

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Da das Internet insgesamt international und Homepages auch international zugänglich sind, fällt es nicht leicht zu bestimmen, wann eine Internetseite auf einen bestimmten Staat „ausgerichtet“ ist. Durch die Geoblocking-VO97 sind neue Probleme hinzugekommen (dazu Rz. 58).

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bb) Internet Für auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers ausgerichtete Internetangebote existieren zunächst viele typische Beispiele. So kann sich eine Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat darin zeigen, dass ein 91 Calliess, S. 126. 92 BGH v. 30.3.2006 – VII ZR 249/04, BGHZ 167, 83 = NJW 2006, 1672. 93 Näher zur Abgrenzung Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 12; Gottwald in MünchKomm/ZPO, 6. Aufl. 2022, Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 9; Stadler in Musielak/Voit, Art. 17 Brüssel IaVO Rz. 7b. 94 EuGH v. 6.9.2012 – C-190/11, ECLI:EU:C:2012:542 – Daniela Mühlleitner vs. Ahmad Yusufi, Wadat Yusufi, NJW 2012, 3225. 95 BGH v. 30.3.2006 – VII ZR 249/04, BGHZ 167, 83 = NJW 2006, 1672, 1673. 96 Thorn in Grüneberg, Art. 6 Rom I-VO Rz. 6; Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 6 Rom I-VO Rz. 40. 97 Verordnung (EU) 2018/302 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.2.2018 über Maßnahmen gegen ungerechtfertigtes Geoblocking und andere Formen der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung des Kunden innerhalb des Binnenmarkts und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 2006/2004 und (EU) 2017/2394 sowie der Richtlinie 2009/22/EG (ABl. EU Nr. L 60 I/1 v. 2.3.2018).

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge heimischer Domainname (für Deutschland etwa „.de“) benutzt wird. Auch die Verwendung der Sprache des Verbrauchers kann ausreichen, z.B. wenn die Seite es ermöglicht, die eigene Sprache auszuwählen, um dann Angebote zu erhalten oder den Vertragsschluss durchzuführen. Schließlich sind Dienstleistungen und ähnliche Angebote häufig auf örtliche Begebenheiten abgestimmt, so dass die Ausrichtung oder sogar die Ausübung mit dem Aufenthaltsstaat des Verbrauchers klar erkennbar wird.98 57

Auf der anderen Seite stellt sich aufgrund der internationalen Dimension des Internets die Frage, wann Seiten, die nicht gezielt und spezifisch auf einen ganz bestimmten Staat ausgerichtet sind, doch noch als hinreichend „ausgerichtet“ i.S.d. Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO gelten. In der Erklärung des Rates und der Kommission zu Art. 15 Brüssel I-VO (jetzt Art. 17 Brüssel Ia-VO), die explizit in die Präambel der Rom I-VO aufgenommen wurde, heißt es, dass die Verwendung der Sprache des Aufenthaltsstaats des Verbrauchers alleine nicht ausreiche. Insbesondere bei zufälliger Sprachgleichheit, wie sie etwa zwischen US-amerikanischen Anbietern und britischen Verbrauchern vorliegt, kann daher nicht automatisch von einem „Ausrichten“ auf den Aufenthaltsstaat ausgegangen werden.99 Umgekehrt kann eine Seite auf einen bestimmten Staat ausgerichtet sein, ohne dessen Sprache zu verwenden (Türkisch für türkischsprachige Verbraucher in Deutschland).100 Der EuGH hat in den Entscheidungen Pammer und Hotel Alpenhof Sprache und Währung dann Indizwirkung zugesprochen, wenn sie für den Unternehmer fremd sind.101 Fraglich ist, ob auch eine englischsprachige Seite – zumindest im Regelfall – auf alle Staaten ausgerichtet ist, wenn der Unternehmer selbst nicht aus einem englischsprachigen Staat kommt, oder ob zusätzliche Kriterien erfüllt sein müssen. Wenn eine solche Seite ausländischen Verbrauchern den Vertragsabschluss ermöglicht, muss sie wohl in der Tat einen ausdrücklichen Ausschluss enthalten („Wir liefern nur innerhalb Europas.“), um nicht als auf jeden beliebigen Staat ausgerichtet zu gelten.102

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Wenn der eigentliche Vertragsschluss über den Internetauftritt des Unternehmers erfolgt, war bisher nach den genannten Kriterien sehr häufig das Eingreifen des Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO zu bejahen – vor allem bei englischsprachigen Seiten.103 Nach dem Inkrafttreten der Geoblocking-VO am 3.12.2018 fragt sich aber, ob dies noch gelten kann.104 Denn danach darf der Anbieter nicht mehr nach dem Herkunftsstaat der Kunden unterscheiden und hat insofern gar nicht die Möglichkeit, durch entsprechende Einschränkungen den Eindruck eines „Ausrichtens“ zu vermeiden. Nach Art. 1 Abs. 6 Geoblocking-VO soll daher – was zunächst konsequent erscheint – die bloße Einhaltung ihrer eigenen Vorgaben (die wortreich, aber wohl ohne den Willen zu besonderer Differenzierung in Art. 1 Abs. 6 Geoblocking-VO wiedergegeben sind105) nicht bereits den Tatbestand des Ausrichtens i.S.d. Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO erfüllen. Das lässt offen, anhand welcher Kriterien nunmehr auf ein „Ausrichten“ zu schließen sein soll.106 Sicherlich reicht die Verwendung der Sprache oder die ausdrückliche Nennung bestimmter Währungen weiterhin aus. Zweifel bestehen jedoch, wenn solche klaren Hinweise fehlen und die Seite letztlich nicht erkennen lässt, ob der Händler ausschließlich zur Einhaltung der Vorschriften der Geoblocking-VO sein Angebot geöffnet hat. Da nicht davon auszugehen ist, dass die Geoblocking-VO den Verbraucher schwächen wollte, sollte man Art. 1 Abs. 6 Geoblocking-VO sehr restriktiv verstehen. Wenn es auch zwingend so vorgegeben ist, richten Internethändler infolge 98 Etwa Einkaufs- oder Versicherungsberatungen, aber z.B. auch Bezahldienste; zu Letzteren näher Krimphove, BB 2018, 2691, 2692; zum Ausrichten bei Bitcoins Martiny, IPRax 2018, 553 f. u. 562. 99 So etwa Mankowski/Nielsen in Magnus/Mankowski, 2016, Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 81; nach Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 13a ist die Sprache bei einer englischsprachigen Internetseite als Abgrenzungskriterium abzulehnen. 100 Vgl. zur nicht entscheidenden Bedeutung der Sprache ErwGr. 24 Rom I-VO; die Sprache daher gar nicht für bedeutend haltend Thorn in Grüneberg, Art. 6 Rom I-VO Rz. 6; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 538. 101 EuGH v. 7.12.2010 – C-585/08 und C-144/09, ECLI:EU:C:2010:740 – Peter Pammer vs. Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG und Hotel Alpenhof GmbH vs. Oliver Heller, Slg. 2010 I-12527. 102 Von Hein in Kropholler/von Hein, Art. 15 Brüssel I-VO Rz. 24. 103 Hoffmann, JZ 2018, 918, 920. 104 Ausführlich zur Bedeutung der Geoblocking-VO für Art. 6 Rom I-VO Dietrich, S. 137 ff., 321 ff. 105 Wie hier – insbesondere für das mit benannte Verhalten nach Vertragsschluss – Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2019, 85, 90. 106 Rätselnd auch Rühl in BeckOGK/Rom I-VO, 1.7.2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 200.1; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2019, 85, 90.

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der Geoblocking-VO nun einmal ihre Angebote in alle Mitgliedstaaten aus, und dies hat ein Eingreifen des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO zur Folge. Im Übrigen kommt es auch weiterhin nicht darauf an, ob die Website einen sofortigen Vertrags- 59 schluss im Internet ermöglicht. Der Vertragsschluss kann genauso gut z.B. per Telefon, Brief oder Fax erfolgen.107 Wenn der Vertrag auf einer Reise am Sitzort des ausländischen Anbieters geschlossen wird, soll zwar nach ErwGr. 24 Rom I-VO kein Ausrichten gegeben sein. Ein anderes Verständnis ist dennoch kaum möglich, da nach wohl einhelliger Ansicht auch bloße Werbung bereits den Tatbestand des Ausrichtens erfüllt.108 Art. 6 Rom I-VO gilt also auch, wenn der Vertragsschluss im Unternehmerstaat erfolgt.109 Das gilt nicht nur dann, wenn gezielt geworben wird („Erwerben Sie Ihr Fertighaus günstig und modern bei uns in Maastricht!“), sondern auch, wenn der Verbraucher sich eigenständig entscheidet, statt die Option des Fernabsatzes zu nutzen, in den Unternehmerstaat zu reisen. Insofern ist die Entscheidung Mühlleitner des EuGH zu Art. 15 Abs. 1 lit. c Brüssel I-VO (jetzt Art. 17 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO) auf Art. 6 Rom I-VO zu übertragen.110 Wenn eine Website auf einen im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers angesiedelten Händler verweist und dieser als Vertreter des ausländischen Unternehmers auftritt, greift bereits Art. 6 Abs. 1 lit. a Rom I-VO. cc) Andere Verträge Wiewohl das Internet als Hauptregelungsgegenstand des Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO angesehen 60 wird, liegen viele Streitfragen außerhalb des virtuellen Geschäftsverkehrs. Viel diskutiert sind die sog. „Gran Canaria-Fälle“. Dahinter steht die Frage, wie es sich mit solchen Verträgen verhält, bei denen der Unternehmer seine Geschäftstätigkeit gerade auf ausländische, in seinem Heimatstaat urlaubende Verbraucher ausrichtet. Er verkauft beispielsweise Souvenirs, indem er ausländische Touristen in Hotellobbys oder auf Ausflugsschiffen anspricht. Hier würde – wenigstens bei dem Schiffsausflug111 – das Recht der Mitgliedstaaten ein Widerrufsrecht vorsehen, während das außerhalb der EU anders sein mag. In diesen Fällen richtet der Unternehmer seine Tätigkeit also nicht auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers aus, sondern er ist darauf spezialisiert, Verträge mit Verbrauchern abzuschließen, die sich im Urlaub in seinem eigenen Aufenthaltsstaat befinden. Dem Wortlaut nach passt Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO hier nicht. Dennoch wird teilweise vertreten, dass eine weite Auslegung der Norm erforderlich sei, um einen Schutz gerade vor solchen, oft sehr unerfreulichen, Geschäften zu ermöglichen.112 Wenn auch die Erreichung eines solchen Schutzes in bestimmten Fällen richtig erschiene, lässt sich das aber wohl nicht mit Art. 6 Rom I-VO vereinbaren. Denn die gesamte Norm stellt, wie oben dargelegt, auf Beziehungen zum Aufenthaltsort des Verbrauchers ab. Die situativen Elemente in Art. 6 Abs. 1 lit. a und lit. b Rom I-VO wurden bewusst eingefügt, um eine gewisse Einschränkung des Anwendungsbereichs aufrecht zu erhalten. Solange nicht der Unternehmer im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers Werbung macht oder dort seine Tätigkeit ausübt (z.B. dorthin liefert), ist eine Anwendung des Art. 6 Rom I-VO daher ausgeschlossen.113 Für einen Sonderfall hat das OLG Stuttgart eine Lösung konstruiert, bei welcher der ausländische Händler sich die durch einen Dritten erfolgten organisatorischen Vorbereitungen im Aufenthaltsstaat 107 So auch Limbach in jurisPK/BGB, 9. Aufl. 2020, Art. 6 Rom I-VO Rz. 52. 108 Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 6 Rom I-VO Rz. 40; Spickhoff in BeckOK/BGB, 62. Ed. 2022, Art. 6 Rom I-VO Rz. 26; Mankowski, IHR 2008, 133, 142; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 47. 109 Anders noch Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 627. 110 EuGH v. 6.9.2012 – C-190/11, ECLI:EU:C:2012:542 – Daniela Mühlleitner vs. Ahmad Yusufi, Wadat Yusufi, NJW 2012, 3225; BGH v. 24.4.2013 – XII ZR 10/10, ZIP 2013, 1141; zur Übertragbarkeit Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 58; Ragno in Ferrari/Leible, 2009, S. 146 ff. 111 Vgl. Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 der Verbraucherrechterichtlinie. 112 Deutlich Mankowski, ZVglRWiss 105 (2006), 120, 141; vorsichtiger noch zum Vorschlag Solomon in Ferrari/ Leible, 2007, S. 106 (nur wenn die eigentliche Leistung am Aufenthaltsort des Verbrauchers erbracht wird); offenlassend Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 627. 113 Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 59; Thorn in Grüneberg, Art. 6 Rom I-VO Rz. 7; Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 109 (außer wenn der Unternehmer zum Zweck der Erfüllung eine Niederlassung, ein Lager o.Ä. im Verbraucheraufenthaltsstaat hat).

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge des Verbrauchers zurechnen lassen muss.114 Schon um eine Umgehung des Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO zu verhindern, muss eine solche Zurechnung im Grundsatz möglich sein – wichtig ist aber, dass zielgerichtete, eine Zurechnung erlaubende Absprachen auch wirklich vorliegen.115 d) Vertragsschluss im Bereich „dieser Tätigkeit“ – kein Kausalitätserfordernis 62

Ob zwischen der Ausübung der Tätigkeit im Aufenthaltsstaat bzw. dem Ausrichten der Tätigkeit auf diesen Staat und dem Abschluss des Vertrags ein innerer Zusammenhang bestehen muss, ist weiterhin streitig (zu in Verbindung stehenden Verträgen schon oben Rz. 49). Meist wird von Kausalität gesprochen und die Notwendigkeit einer solchen für sachlich richtig gehalten.116 Mit der Entscheidung Emrek hat der EuGH für Art. 17 Brüssel Ia-VO die Notwendigkeit einer solchen Verbindung aber abgelehnt.117 Diskutiert wird nun vor allem, ob die Entscheidung auf Art. 6 Rom I-VO übertragen werden muss, so dass auch hier kein Kausalitätserfordernis zu fordern wäre.118 Dafür spricht klar das dringende allgemeine Ziel, die Rom I-VO und die Brüssel Ia-VO wo immer möglich parallel zu verstehen. Mit dem Wortlaut der Norm und insbesondere mit ErwGr. 25 Rom I-VO lässt sich diese Ansicht allerdings nicht ohne weiteres vereinbaren. ErwGr. 25 Satz 2 Rom I-VO bestimmt ausdrücklich, dass der Vertragsschluss „auf solche Tätigkeiten zurückzuführen“ sein muss. Der Wortlaut des Art. 6 Rom I-VO mag weniger deutlich sein, aber immerhin wird auch dort verlangt, dass „der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt“. Wenn man die Normentstehung zurückverfolgt und den Verordnungsvorschlag betrachtet, der nur darauf abstellte, ob der ausländische Aufenthaltsstaat des Verbrauchers für den Unternehmer erkennbar sei, muss man ebenfalls davon ausgehen, dass mit dem in der Schlussfassung aufgenommenen letzten Halbsatz ein über die bloße Erkennbarkeit hinausgehendes Kausalitätserfordernis gewollt war.119

63

Im Ergebnis sollte man sich trotz dieser deutlichen Hinweise heute für eine einheitliche Auslegung entscheiden. Somit werden auch solche Verträge vom Anwendungsbereich des Art. 6 Rom I-VO erfasst, bei welchen der Verbraucher in den Aufenthaltsstaat des Unternehmers reist und dort kontrahiert, ohne zu wissen oder zu beachten, dass derselbe Unternehmer auch Werbung oder Internetangebote im Heimatstaat des Verbrauchers macht oder dort wirtschaftlich tätig ist. Dadurch wird der Schutz des aktiven Verbrauchers erweitert. Dies lässt sich auch plausibel begründen, da der entstandene Zufall sich (anders als von der früher h.A. vertreten) nicht zugunsten des Unternehmers – der ja durch das Ausrichten seiner Tätigkeit auf den Aufenthaltsstaat grundsätzlich ohnehin damit rechnen muss, dass die dortigen Rechtsvorschriften anwendbar sein könnten –, sondern zugunsten des Verbrauchers auswirkt. 3. Sachlicher Anwendungsbereich: Erfasste Vertragsarten a) Erfasste Vertragsarten

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Wie bereits dargestellt, beschränkt sich Art. 6 Rom I-VO nicht auf bestimmte Vertragstypen. Ausgenommen sind in Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO nur die Beförderungs- und die Versicherungsverträge. Diese unterliegen den spezielleren Regelungen in Art. 5 Rom I-VO und Art. 7 Rom I-VO. Der Verordnungsgeber ging, wie in ErwGr. 32 Rom I-VO ausdrücklich dargelegt wird, davon aus, dass bei diesen Verträgen besondere Vorschriften ein angemessenes Schutzniveau gewährleisten. 114 OLG Stuttgart v. 18.5.2015 – 5 U 147/14, IPRax 2016, 601 mit zustimmender Anm. Arnold, IPRax 2016, 567; auch AG Würzburg v. 2.10.2014 – 16 C 207/13, NJW-RR 2015, 1149; LG Bonn v. 14.12.2018 – 1 O 101/18, BeckRS 2018, 44421. 115 Zögerlich auch Rühl in BeckOGK/Rom I-VO, 1.7.2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 191. 116 Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 60; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 61 ff.; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 538. 117 EuGH v. 17.10.2013 – C-218/12, ECLI:EU:C:2013:666 – Lokman Emrek vs. Vlado Sabranovic, NJW 2013, 3504. 118 Dafür Schultheiß, EuZW 2013, 945; Staudinger, NJW 2013, 3505, Limbach in jurisPK/BGB, 9. Aufl. 2020, Art. 6 Rom I-VO Rz. 54 f.; dagegen Rühl in BeckOGK/Rom I-VO, 1.7.2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 209 ff.; Klöpfer/Wendelstein, JZ 2014, 298, 300; offenlassend Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 60. 119 Krit. Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 65 f., 67a.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 6 Rom I-VO

Mit dieser Erweiterung des Anwendungsbereichs wurde eine Vielzahl der früher zu Art. 5 EVÜ bestehenden Streitfragen gelöst. Alle Darlehen, auch die Immobiliardarlehen, fallen ohne weiteres unter Art. 6 Rom I-VO.120 Das Gleiche gilt für Darlehen ohne Zweckbindung, die nach h.A. von Art. 29 EGBGB auszunehmen waren, und zwar selbst bei einem Abschluss im Fernabsatz.121 Auch Softwareverträge122 und Verträge über virtuelle Güter123 sind umfasst, ebenso wie Verträge über Rechte oder Forderungen124. Die im Bereich des Handels mit Kryptowährungen (Bitcoins etc.) teils schwierige Abgrenzung zwischen Währungskaufvertrag, Finanzdienstleistung und sonstiger Dienstleistung kann deshalb offen bleiben. Sie fallen unter Art. 6 Rom I-VO, ganz gleich, ob der Verbraucher die Kryptowährung direkt – dann handelt es sich um einen Kaufvertrag nach §§ 433, 453 BGB – oder über einen Kryptowährungsbroker erwirbt (dann liegt in der Regel eine Dienstleistung vor).125 Bei den Bürgschaften wird die Anwendbarkeit der Norm dann diskutiert, wenn die Bürgschaft zwischen einem Verbraucher und einer Bank vereinbart wird, ihr Zweck jedoch in der Sicherung einer unternehmerischen Schuld besteht. Denn der EuGH hat im Hinblick auf die Haustürgeschäfterichtlinie126 entschieden, dass Bürgschaften nur dann Verbraucherverträge seien, wenn sie auch eine in einem Verbrauchervertrag begründete Schuld sicherten.127 Diese Argumentation des EuGH war von jeher nicht überzeugend und so wird zu Recht dafür plädiert, sie für Art. 6 Rom I-VO nicht zu berücksichtigen.128

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Für Art. 17 Brüssel Ia-VO ist sehr umstritten, wie mit den Gewinnzusagen zu verfahren ist. Der EuGH hat hier ein System ersonnen, demgemäß es für die Anwendung des Art. 17 Brüssel Ia-VO darauf ankommen soll, ob die Gewinnzusage in Verbindung mit einem Verbrauchervertrag erfolgt oder isoliert ist.129 In der jüngsten Entscheidung hat er es zwar alternativ auch für ausreichend befunden, dass der Unternehmer sich rechtlich gebunden hat, dem Verbraucher den Preis auszuzahlen.130 Ein derartiger rechtsverbindlicher Vertrag müsse aber zustande gekommen sein. Es reiche nicht, dass der Verbraucher einen Anspruch auf Lieferung geltend mache, während der Vertragsschluss gerade zweifelhaft sei.131

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Im Kollisionsrecht liegt die Problematik etwas anders. Hier ist in Deutschland streitig, ob eine ver- 67 tragliche oder eine deliktische Forderung geltend gemacht wird, da die Sondernorm für Gewinnzusagen in § 661a BGB gerade nicht vertraglich qualifiziert wird.132 Man sollte hier jedoch nicht streng dogmatisch, sondern eher pragmatisch vorgehen. Es sollte zum einen versucht werden, den Verbraucher sicher zu schützen, zum anderen ist es stets erstrebenswert, einen Gleichlauf zwischen Art. 17 Brüssel Ia-VO und Art. 6 Rom I-VO zu erreichen. Bei alledem muss man an den EU-rechtlichen Hintergrund des Art. 6 Rom I-VO denken und die Norm daher nicht national, sondern autonom auslegen. Nun lassen sich die soeben genannten Ziele nicht ganz unter einen Hut bringen, da die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 17 Brüssel Ia-VO das Ziel des Verbraucherschutzes offenbar weiterhin 120 Mankowski, EuZ 2009, 2, 6; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 626. 121 Dazu umfassend Hoffmann/Primaczenko, WM 2007, 189, die allerdings selbst die Anwendbarkeit des Art. 29 EGBGB vertraten. 122 Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 537. 123 Näher Lutzi, NJW 2012, 2070. 124 Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 537. 125 Wie hier und näher zur Einordnung der Geschäfte mit Verbrauchern (im Sachrecht) Kirschbaum/Stepanova, BKR 2019, 286; allgemeiner König/Beck, JZ 2015, 130, 133. 126 Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 v. 31.12.1985). 127 EuGH v. 17.3.1998 – C-45/96, ECLI:EU:C:1998:111 – Bayerische Hypotheken- und Wechselbank vs. Edgard Dietzinger, Slg. 1998 I-1199 Rz. 23 = NJW 1998, 1295. 128 Kluth, S. 270 f. m.w.N. 129 Dazu näher Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 9; hier nur EuGH v. 20.1.2005 – C-27/02, ECLI:EU:C:2005:33 – Petra Engler vs. Janus Versand GmbH, Slg. 2005 I-481 = NJW 2005, 812. 130 EuGH v. 14.5.2009 – C-180/06, ECLI:EU:C:2009:303 – Renate Ilsinger vs. Martin Dreschers, Slg. 2009 I-3961 = EuZW 2009, 489. 131 Dazu sehr krit. Beig/Reuss, EuZW 2009, 492 f. 132 Der BGH sieht die Norm als Eingriffsnorm, so dass der Charakter offenbleiben kann, BGH v. 1.12.2005 – III ZR 191/03, BGHZ 165, 172 = NJW 2006, 230 ff.

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge nicht voranstellt, sondern in (wenig überzeugenden) dogmatischen Erwägungen stecken bleibt. Soweit ein „Vertrag“ in der vom EuGH verlangten Art geschlossen wurde, kann man aber ohne Bedenken seine Rechtsprechung auch im Rahmen des Art. 6 Rom I-VO fruchtbar machen.133 68

Wie mit den Gewinnzusagen umzugehen ist, bei denen kein Vertragsschluss vorliegt, und die der EuGH unter Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO (nunmehr Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO) einordnet (mit dem Hinweis, dessen Anwendungsbereich sei weiter), ist schwieriger zu beurteilen. Jedenfalls sollte man eine vertragliche und keine deliktische Qualifikation verfolgen. Das geschieht nicht nur in Gefolgschaft zum EuGH, sondern auch deshalb, weil die Gewinnzusagen vertraglichem Verhalten sehr ähneln, so dass das Vertragskollisionsrecht passender erscheint.134 Ohnehin ist die außervertragliche Einordnung in § 661a BGB eine deutsche Spezialität.

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Damit fragt sich, ob ein Verzicht auf die Anwendung des Art. 6 Rom I-VO bei der übrigen Gruppe der Gewinnzusagen (kein enger Zusammenhang mit einem bindenden Vertrag) hingenommen werden kann, um die Durchsetzung des Gleichlaufs mit Art. 17 Brüssel Ia-VO zu erreichen. Bleibt man pragmatisch, muss man in der Tat dem Gleichlauf ein solches Gewicht einräumen.135 Dies gilt zumindest, solange nicht im Recht der EU besondere Normen zum Schutz des Verbrauchers vor solchen Zusagen eingeführt sind. Ansonsten würde man innerhalb der EU merkwürdige Ergebnisse erzielen: Zwar würde bei Gewinnzusagen an einen deutschen Verbraucher das nach Art. 7 Brüssel Ia-VO zuständige Gericht im Aufenthaltsstaat des Unternehmers deutsches Recht anwenden müssen, so dass der deutsche Verbraucher geschützt würde. Würde aber ein deutsches Unternehmen Gewinnzusagen in einen anderen Mitgliedstaat versenden, müssten die nach Art. 7 Brüssel Ia-VO zuständigen deutschen Gerichte nach Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO das Recht am Aufenthaltsort des Verbrauchers anwenden, so dass das deutsche Unternehmen „geschützt“, der ausländische Verbraucher dagegen „hereingefallen“ wäre.

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Man sollte die Ilsinger-Rechtsprechung des EuGH auch auf andere einseitige Verpflichtungen übertragen. Der BGH hatte über einen Fall zu entscheiden, in welchem eine österreichische Bank ein deutsches Konto eingerichtet hatte, und zwar zu dem Zweck, von deutschen Einzahlern auf dieses Konto überwiesenes Geld spesenfrei auf österreichische Konten weiterzuleiten. Dieses zunächst einseitige Angebot ordnete der BGH als Vertrag i.S.d. Art. 15 Brüssel I-VO (nun Art. 17 Brüssel Ia-VO) ein, weil es reiche, dass „eine Partei gegenüber einer anderen freiwillig eine Verpflichtung eingegangen“ sei.136 b) Abs. 4 – ausgenommene Vertragsgegenstände aa) Allgemeines

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Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO enthält eine Liste von Verträgen, die aus dem Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Rom I-VO ausgenommen sein sollen. Die Gründe für diese Ausnahmen sind unterschiedlicher Art. bb) Lit. a – Dienstleistungen außerhalb des Aufenthaltsstaats

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Für Dienstleistungen, die vollständig außerhalb des Aufenthaltsstaats erbracht werden, gelten Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Rom I-VO nicht. Durchgesetzt hat sich hier der Gedanke des Schutzes von Unternehmen (insbesondere von kleiner und mittlerer Größe) vor der Belastung durch die Anwendbarkeit

133 Wie hier Rühl, GPR 2013, 122, 128; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 28 f.; enger Bergmann in Staudinger, 2016, § 661a BGB Rz. 65, der Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EGBGB a.F. bzw. Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO anwenden will; ablehnend jedenfalls für isolierte Gewinnzusagen Spickhoff in BeckOK/BGB, 62. Ed. 2022, Art. 6 Rom I-VO Rz. 10. 134 Wie hier Lorenz, NJW 2006, 472, 474; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 28 f.; Thorn in Grüneberg, Art. 1 Rom II-VO Rz. 4; Thorn in Grüneberg, Art. 9 Rom I-VO Rz. 8; enger Bitter, IPRax 2008, 96, 97; a.A. Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 4 Rom I-VO Rz. 163. 135 Wie hier im Ergebnis auch Rühl, GPR 2013, 122, 128; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 29. 136 BGH v. 29.11.2011 – XI ZR 172/11, NJW 2012, 455, 456; zustimmend Rühl, GPR 2013, 122, 128; weitergehend Mankowski, WuB VII B. Art. 15 EuGVVO 1.12, 255 f., der einen Zahlungsdienstevertrag annimmt.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 6 Rom I-VO

unterschiedlicher Rechtsordnungen. Typisches Beispiel kann der Verbraucher aus Frankfurt/O. sein, der einem in Deutschland verteilten Werbehandzettel folgend (darin liegt die nach Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO erforderliche Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers) in Polen zum Frisör geht.137 Hier gilt polnisches Recht. Bedenken muss man freilich, dass die Bereichsausnahme viel weiter geht und auch solche Verträge er- 73 fasst, bei denen der Dienstleistende kaum schutzwürdig erscheint. So ist die Buchung eines ausländischen Hotels als bereits problematisch angesehen worden.138 Auch ein solcher Vertrag ist aber von der Bereichsausnahme erfasst. Wollte man einen Hotelvertrag nicht als Dienstleistungsvertrag qualifizieren, würde sich das Ergebnis nicht ändern. Denn dann müsste man mietvertragliche Elemente annehmen – und die Ausnahme des Art. 6 Abs. 4 lit. c Rom I-VO griffe ein. Erheblichere Bedenken lösen die Pauschalreisen aus. Denn bei diesen könnte Art. 6 Abs. 4 lit. a 74 Rom I-VO ebenfalls gelten, sofern alle Dienstleistungen im Ausland erbracht werden. Pauschalreisen sind aber andererseits in Art. 6 Abs. 4 lit. b Rom I-VO ausdrücklich als Rückausnahme genannt und sollen also unter Art. 6 Rom I-VO fallen. Man muss wohl Art. 6 Abs. 4 lit. b Rom I-VO als umfassend geltende Spezialregelung für Pauschalreisen verstehen. Das ist zwar nicht wirklich logisch, weil die Rückausnahme in Art. 6 Abs. 4 lit. b Rom I-VO strenggenommen nur so weit reichen könnte, wie Pauschalreiseverträge wirklich Beförderungsverträge sind. Das sind sie aber jedenfalls dann nicht, wenn die eigentliche Beförderung gar nicht Gegenstand des Pauschalreisevertrags ist (z.B. organisierte Fahrradrundreise mit Übernachtungen). Jedoch erhielte man bei einer Auslegung, die sich bei Art. 6 Abs. 4 lit. b Rom I-VO auf Pauschalreisen mit Beförderungselementen beschränkte, das höchst unerfreuliche Ergebnis, dass eine Pauschalreise ohne Beförderungselement nur dann unter Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO fiele, wenn der Ort des Reiseantritts im Inland läge.139 Richtigerweise ist daher anzunehmen, dass Pauschalreisen insgesamt von Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO erfasst sind, so dass das anwendbare Recht auch dann nach Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO zu bestimmen ist, wenn die gesamte Reise, einschließlich des Reiseantritts, im Ausland erfolgt.140 Insgesamt sollte man es sich nicht zu leicht damit machen, den Begriff der Dienstleistung i.S.d. Art. 6 Abs. 4 lit. a Rom I-VO zu klären. Vernünftig wäre es, den Begriff hier – anders als zuvor in Art. 5 EVÜ – eng zu verstehen. In Art. 5 EVÜ war es nämlich so, dass nur Kauf- und Dienstleistungsverträge mit Verbrauchern überhaupt von der besonderen Kollisionsnorm erfasst waren. Durch eine weite Begrifflichkeit konnte ein höherer Verbraucherschutz erreicht werden. Mit Art. 6 Abs. 4 lit. a Rom I-VO verhält es sich aber gerade umgekehrt. Doch einem engen Verständnis des Begriffs stehen leider entscheidende Hindernisse entgegen. Ein enges Begriffsverständnis führt nämlich nicht nur zu einer Umstellung gegenüber Art. 5 EVÜ, sondern auch zu zwei unterschiedlichen Dienstleistungsbegriffen in Art. 4 Rom I-VO und Art. 6 Rom I-VO. Der Normtext gibt keinerlei Anlass für eine solche Differenzierung. Daher bleibt wohl kaum eine Alternative, als die bisher allgemein akzeptierte Ausdehnung der Norm auf Werkverträge und auf Darlehen beizubehalten. Die Ausnahme in Art. 6 Abs. 4 lit. a Rom I-VO entspricht in der Reichweite also Art. 4 Rom I-VO und gilt damit auch für Werkverträge, Darlehen und sonstige Finanzdienstleistungen, da es sich bei diesen um „Dienstleistungen“ i.S.d. Verordnung handelt.141

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Nicht unter lit. a fallen Dienstleistungen, die zwar im Ausland ausgeführt werden, die dem Verbraucher aber vollständig „online“ angeboten werden, so dass dieser sie in seinem Aufenthaltsstaat nutzt, und zwar, unter Umständen, ohne sich des grenzüberschreitenden Charakters überhaupt recht be-

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137 Zu in der Schweiz gekauften „VIP-Karten“ für ein in Brasilien stattfindendes Fußballspiel LG Berlin v. 25.2.2016 – 20 O 44/15, BeckRS 2017, 123592. 138 Noch zum Vorschlag Solomon in Ferrari/Leible, 2007, S. 104. 139 So noch Heiderhoff in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2011), Art. 6 Rom I-VO Rz. 40; so im Ergebnis auch Solomon in Ferrari/Leible, 2007, S. 104; Kluth, S. 281 ff. 140 So die h.A., nur Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 81; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 39; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 49. 141 Zum alten Recht wurde demgegenüber häufig eine Ausnahme für Finanzdienstleistungen angenommen, vgl. nur Leible in AnwKomm/BGB, 1. Aufl. 2005, Art. 29 EGBGB Rz. 40 ff. Dafür lässt sich aber keinerlei Grundlage in Art. 6 Rom I-VO finden; zu den Kryptowährungen schon oben Rz. 65.

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge wusst zu sein (Bankkonto, Live-Coaching, Übersetzungs- oder Textdienste; ärztliche Beratung142).143 Dem Zweck der Norm entspricht es, hier nicht von einer Erbringung „ausschließlich in einem anderen“ Staat auszugehen.144 Vielmehr passt Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO, der danach differenziert, ob der Dienstleister seine Tätigkeit auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers ausgerichtet hatte. Noch schärfer formuliert der EuGH für Treuhandverträge: Nur wenn der Verbraucher keine Möglichkeit hat, die Dienstleistung in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen, so dass er sich hierfür ins Ausland begeben muss, liegt eine Erbringung „ausschließlich“ in einem anderen Staat vor.145 cc) Lit. b – Beförderung 77

Die Ausnahme der Beförderungsverträge, die schon in Art. 5 Rom I-VO geregelt sind, wird ebenfalls zu Recht überwiegend kritisch gesehen.146 Als Grund für die Ausnahme wird in ErwGr. 32 Rom I-VO ausgeführt, es gebe dort besondere Schutzvorschriften für die Verbraucher, womit auf Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO verwiesen wird, der jedoch nicht verbraucherspezifisch ansetzt. Zusätzlich wird gelegentlich geäußert, es gebe dazu eine Vielzahl internationaler Übereinkommen.147 Gerade dies hätte allerdings für eine einheitliche Regelung gesprochen – die Unübersichtlichkeit des Transportrechts ist legendär.148 Außerdem zeigt der für Beförderungsverträge geltende Art. 5 Rom I-VO, dass eine solche Rücksichtnahme auf Konventionsrecht nicht vorgesehen ist.

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Eine Rückausnahme besteht für Pauschalreiseverträge, die nunmehr i.S.d. neuen Pauschalreiserichtlinie zu bestimmen sind, wie sich aus Art. 29 Satz 2 der Pauschalreiserichtlinie ergibt.149 Aufgrund des Kontexts des Art. 6 Rom I-VO kann die Rückausnahme nur angewendet werden, wenn der Reisende Verbraucher ist (zum Verhältnis zu Art. 6 Abs. 4 lit. a Rom I-VO schon soeben Rz. 74).150

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Für den Sonderfall der verbundenen Reiseleistungen i.S.d. Art. 3 Nr. 5 der Pauschalreiserichtlinie bringt diese eine Sonderregelung, die an Art. 6 Rom I-VO angelehnt ist. Nach ihrem Art. 19 Abs. 2 treffen die Informationspflichten über die Haftung den eine solche Reise vermittelnden Unternehmer auch dann, wenn dieser seine Niederlassung nicht in einem Mitgliedstaat hat, aber seine Tätigkeit auf einen solchen ausrichtet. dd) Lit. c – Verträge über dingliche Rechte, Miete oder Pacht an unbeweglichen Sachen

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Für Verträge über unbewegliche Sachen gilt traditionell die lex rei sitae.151 Das ermöglicht eine sichere und passende Anknüpfung, so dass der Verordnungsgeber davon auch für Verbraucherverträge nicht abweichen wollte. Die Regelung erscheint allerdings zu pauschal und teilweise kritikwürdig. Passend ist die Norm für den Fall, dass ein Verbraucher eine Immobilie im Ausland dauerhaft erwirbt. Der Verbraucher braucht in diesem Bereich schon nicht zum „vertrauensvollen Konsumieren“ angeregt zu werden. Er wird zudem wohl überlegt und wohl informiert handeln, so dass das Interesse 142 Wie hier und näher zu den Konsequenzen Spickhoff, MedR 2018, 535, 536. 143 Bei einem Facebook-Nutzungsvertrag unproblematisch Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO anwendend BGH v. 29.7.2021 – III ZR 179/20, BGHZ 230, 347 = NJW 2021, 3179; BGH v. 27.1.2022 – III ZR 3/21, NJW 2022, 1314. 144 Im Ergebnis ebenso Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 6 Rom I-VO Rz. 26. 145 EuGH v. 3.10.2019 – C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 – Verein für Konsumenteninformation vs. TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co KG Rz. 52, IPRax 2020, 246. 146 Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 35; noch zum Vorschlag Solomon in Ferrari/Leible, 2007, S. 98 f.; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 537; eine solche Ausnahme aber gerade vorschlagend Leible in Leible (2004), S. 133, 151. 147 Kluth, S. 270; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 537. 148 Ähnlich Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 537. 149 Mit Einzelheiten Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 39b ff. 150 So auch Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 36. 151 Zur Definition der unbeweglichen Sache EuGH v. 10.2.2022 – C-595/20, ECLI:EU:C:2022:86 – UE vs. ShareWood Switzerland AG und VF Rz. 22 ff., NJW 2022, 1157, der ausspricht, dass auf einem Grundstück gepflanzte Bäume, die zur Verwertung verkauft werden, nicht unter den – autonom auszulegenden – Begriff der unbewegliche Sache fallen; näher dazu Wilke, GPR 2022, 133; Wais, LMK 2022, 803734; Wiedemann, EuZW 2022, 270.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 6 Rom I-VO

an einem einheitlichen Regime des Belegenheitsorts für alle Grunderwerbsgeschäfte die Interessen des Verbrauchers und des Binnenmarkts überwiegt. Auch für Mietverträge kann man eine solche Interessenlage dann anerkennen, wenn der Verbraucher als dauerhafter Mieter in eine Wohnung einziehen will. Denn es kann ihm dann zugemutet werden, dass das Recht des Orts gilt, an welchen er seinen gewöhnlichen Aufenthalt (oder jedenfalls seinen Zweitwohnsitz) verlegt.152 Damit bleibt freilich das Problem der Rechtswahl bestehen und der Mieter könnte in die Wahl eines wenig mieterfreundlichen Drittstaatenrechts gedrängt werden. Hier wird der Mieter dann nach h.A. durch Art. 9 Rom I-VO geschützt, da soziales Mieterschutzrecht in der Regel als Eingriffsrecht aufgefasst wird.153 Bilden Miete oder Pacht nur ein Nebenelement des Vertrags, greift lit. c nicht ein.154

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Für eine kurzfristige Anmietung, wie sie vor allem bei einer Ferienwohnung im Ausland gegeben ist, stellt die Bereichsausnahme keine überzeugende Lösung dar.155 Wenn der Verbraucher auf einer deutschsprachigen Seite im Internet oder auch in einem Katalog Ferienwohnungen angeboten bekommt, dann rechnet er nicht mit der Anwendung ausländischen Rechts auf den Mietvertrag und es ist nicht ersichtlich, warum er weniger geschützt sein sollte als bei der parallelen Anmietung eines „Leihwagens“, die er über die gleiche Seite tätigt.156 Darauf nimmt Art. 6 Abs. 4 lit. c Rom I-VO jedoch keine Rücksicht. Eine teleologische Reduktion scheidet aus. Bei der Ferienhausmiete greift somit die lex rei sitae bzw. das gewählte Recht.157

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Auch hier ist allerdings eine Rückausnahme beachtlich: Für Verträge über Teilzeitnutzungsrechte an 83 Immobilien i.S.d. Timesharing-Richtlinie gelten Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Rom I-VO. Dabei ist trotz des deutlichen Wortlauts – der auf die alte Richtlinie158 Bezug nimmt – auf die neugefasste Richtlinie 2008/122/EG abzustellen.159 ee) Lit. d – Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit einem Finanzinstrument u.a. Art. 6 Abs. 4 lit. d Rom I-VO umfasst zwei Alternativen. Die Alt. 1 betrifft „Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit einem Finanzinstrument“. Die Alt. 2 umfasst alle „Rechte und Pflichten, durch die die Bedingungen für die Ausgabe oder das öffentliche Angebot und öffentliche Übernahmeangebote bezüglich übertragbarer Wertpapiere und die Zeichnung oder den Rückkauf von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren festgelegt werden“. Der Verordnungsgeber begründet dies damit, dass sonst für Instrumente, die an Verbraucher aus unterschiedlichen Staaten ausgegeben würden, jeweils ein anderes Recht anzuwenden wäre. Das würde den Charakter des Instruments verändern, aber auch die Funktionsfähigkeit des Marktes deutlich beeinträchtigen können. Diese Begründung muss als Leitlinie bei der Auslegung der Norm herangezogen werden. Soweit es um Vertragsbedingungen oder Nebenleistungen geht, die nicht unmittelbar das Finanzinstrument betreffen, greift die Ausnahme daher nicht ein.

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Nicht erfasst sind aufgrund der expliziten Rückausnahme die Finanzdienstleistungen. Ob sich diese Rückausnahme auch auf die Alt. 1 (Finanzinstrumente) bezieht, ist dem Text nicht eindeutig zu entnehmen. Meist wird sie auf beide Alternativen bezogen.160

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152 Ähnlich Kluth, S. 277; kritischer als hier Solomon in Ferrari/Leible, 2007, S. 100. 153 Zu Recht krit. gegenüber dieser Hilfslösung Mankowski, IHR 2008, 133, 143. 154 EuGH v. 10.2.2022 – C-595/20, ECLI:EU:C:2022:86 – UE vs. ShareWood Switzerland AG und VF Rz. 37, NJW 2022, 1157. 155 So auch Kluth, S. 278 ff. 156 Ähnlich Solomon in Ferrari/Leible, 2007, S. 100. 157 Näher zu allem Staudinger, NZM 2011, 257, 264 f. 158 Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280/83 v. 29.10.1994). 159 A.A. Hellwig, EWS 2011, 406, 408; wie hier Limbach in jurisPK/BGB, 9. Aufl. 2020, Art. 6 Rom I-VO Rz. 36; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 44. 160 Dafür Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 45 m.w.N.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 98; umfassend Dicke, S. 55 ff.

Heiderhoff

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge 86

Wenn man die Alt. 1 hinreichend eng versteht, sollten Finanzdienstleistungen allerdings ohnehin nicht darunter fallen. Wie schon oben (Rz. 16) angesprochen, ist dieser Begriff weit zu verstehen und grundsätzlich sogar einer Analogie zugänglich. Zur näheren Definition können die Aufzählungen in den Abschnitten A und B des Anhang I der MiFID II161 übernommen werden. Darunter fallen jedenfalls auch die Brokerverträge.162 Auch Art. 2 lit. b der FAF-Richtlinie sollte herangezogen werden.163 Zu beachten ist, dass bereits dann eine Finanzdienstleistung vorliegt, wenn ein Wertpapier nicht vom Emittenten, sondern von einem Dritten (dem Dienstleister) erworben wird. ff) Lit. e – Verträge i.S.d. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom I-VO

87

Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom I-VO erfasst sog. multilaterale Systeme (näher dazu dort Art. 4 Rom I-VO Rz. 75). Es ist fragwürdig, ob man innerhalb solcher Systeme von Verbraucherverträgen überhaupt berechtigt sprechen kann.164 Jedenfalls überzeugt es, dass hier nicht das Aufenthaltsrecht der beteiligten Verbraucher gelten kann, da innerhalb des Systems die Anwendung eines einzigen Rechts gesichert sein muss.165 c) Erfasste Rechtsfragen

88

Art. 12 Rom I-VO regelt die Reichweite des Vertragsstatuts. Insbesondere sind die Auslegung und die primären sowie sekundären Rechtspflichten erfasst (näher zu allem unten Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR Art. 12 Rom I-VO Rz. 1 ff.). Besondere Schwierigkeiten dürften weiterhin im Hinblick auf die culpa in contrahendo zu erwarten sein. Zwar ist geklärt, dass diese im EU-Kollisionsrecht zunächst deliktisch zu qualifizieren ist und daher im Ansatz unter Art. 12 Rom II-VO fällt. Aber zu Recht hat Mankowski bereits darauf hingewiesen, dass auch Art. 6 Rom I-VO mit zu beachten ist, soweit der in Art. 12 Rom II-VO ausgesprochene Verweis auf das Vertragsstatut eingreift.166

89

Das auf die Form des Vertrags anwendbare Recht bestimmt die besondere Regelung in Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO. Danach ist für alle Verträge, die in den Anwendungsbereich von Art. 6 Rom I-VO fallen, das Recht des Aufenthaltsstaats des Verbrauchers anzuwenden.

III. Abs. 1 und Abs. 3 – Anwendbares Recht bei fehlender Rechtswahl 1. Abs. 1 – Aufenthaltsrecht des Verbrauchers 90

Die Rechtsfolgen des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO sind denkbar einfach. Es gilt insgesamt das Recht des Aufenthaltsstaats des Verbrauchers. Während Art. 19 Rom I-VO den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in Hinsicht auf den Unternehmer definiert, fehlt eine nähere Bestimmung für den Verbraucher. Der gewöhnliche Aufenthalt wird jedoch allgemein als der Ort verstanden, an dem eine Person ihren Daseinsmittelpunkt hat (näher Thorn in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 19 Rom I-VO Rz. 15). Soweit in einem Staat mehrere unterschiedliche Rechtsordnungen gelten (wie z.B. teilweise in Spanien), gilt nach Art. 22 Rom I-VO jede Gebietseinheit als „Staat“, so dass im Ergebnis das Recht des Orts anzuwenden ist, an dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (dazu näher Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 22 Rom I-VO Rz. 1).

161 Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (ABl. EU Nr. L 173/349 v. 12.6.2014); zur Weitergeltung der Verweise Art. 94 der MiFID II. 162 Wie hier Mankowski, IHR 2008, 133, 143; zum früheren Streit OLG Düsseldorf v. 26.5.1995 – 17 U 240/94, WM 1995, 1349; dazu krit. Ebbing, WM 1999, 1264; auch BGH v. 25.1.2005 – XI ZR 78/04, WM 2005, 423 mit krit. Analyse durch Siems, GPR 2005, 158. 163 Dicke, S. 126 ff. 164 Lehmann in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Internationales Finanzmarktprivatrecht Rz. 555. 165 Ausführlicher zur Ratio Mankowski, RIW 2009, 98, 109 f. 166 Mankowski in Cashin Ritaine/Bonomi, 2009, S. 150.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 6 Rom I-VO

2. Abs. 3 – Nicht von Abs. 1 erfasste Verträge Art. 6 Abs. 3 Rom I-VO bestimmt, dass Art. 3 Rom I-VO und Art. 4 Rom I-VO gelten, wenn die An- 91 forderungen des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO nicht erfüllt sind. Damit hat die Norm rein klarstellende Funktion. Für alle Verträge, die keine Verbraucherverträge i.S.d. Art. 6 Rom I-VO sind oder die unter eine der in Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO genannten Ausnahmen fallen, erfolgt die Anknüpfung somit nach den allgemeinen Regeln.

IV. Anwendbares Recht bei Rechtswahl nach Abs. 2 1. Zulässigkeit der Rechtswahl Die Parteiautonomie wird im europäischen Kollisionsrecht generell sehr hoch gehalten (dazu von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rz. 1 f.). Wie schon Art. 5 EVÜ kennt auch Art. 6 Rom I-VO dementsprechend einen besonderen Umgang mit dem Problem der Rechtswahl. Zwar hätte die Kommission die Rechtswahl für den Verbraucher aufgrund seiner Schutzwürdigkeit gern ganz abgeschafft, doch ist sie damit nicht durchgedrungen.167 Stattdessen setzte sich die komplexere Lösung der Zulässigkeit der Rechtswahl mit „Folgenkontrolle“ durch. Damit wird darauf reagiert, dass die Rechtswahl zwar auf der einen Seite für den Verbraucher gefährlich ist, auf der anderen Seite aber eben auch dem Grundsatz der Parteiautonomie entspricht und zudem für beide Seiten vorteilhaft sein kann.

92

Die Rechtswahl unterliegt nach Art. 6 Rom I-VO keinen besonderen Formvorschriften oder sonstigen formalen Beschränkungen. Für die Form gilt nach Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO vielmehr stets das Aufenthaltsrecht des Verbrauchers. Die Wahl eines anderen Formstatuts ist nicht möglich.168

93

Der Verbraucherschutz wird dadurch gesichert, dass eine Rechtswahl nicht das am Aufenthaltsort des Verbrauchers geltende Verbraucherschutzniveau abzusenken vermag, weil ein Günstigkeitsvergleich erfolgt (dazu Rz. 97). Die Rechtswahl wird also durch Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO in ihren Wirkungen im Ergebnis sehr stark eingeschränkt. Sie kann nämlich nur dazu führen, dass der Verbraucher rechtlich besser steht.

94

Als problematisch ist die Regelung aber deshalb anzusehen, weil der Verbraucher die komplizierte Struktur der zunächst wirksamen Wahl und des sich anschließenden Günstigkeitsvergleichs schwer durchschauen kann. Er findet in den AGB eine Klausel, die bestimmt, dass auf den Vertrag ein fremdes Recht (z.B. Schweizer Recht) anwendbar ist, und gibt sich in diesem Moment bereits geschlagen.169 Diesen negativen Effekt versucht der EuGH zu bekämpfen, indem er für die Rechtswahl in AGB verlangt, dass die Einschränkungen, die sich durch den Günstigkeitsvergleich ergeben, transparent gemacht werden (dazu Rz. 102).170

95

Rechtspolitisch kann die jetzige Lösung kaum überzeugen. Die Rechtswahl kann für den Unternehmer im Grunde allein deshalb attraktiv sein, weil der Verbraucher häufig übersieht, dass er die günstigeren Rechte des objektiv anwendbaren Rechts (also nach Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO seines Aufenthaltsrechts) behält. Umkehrt wird der Verbraucher kaum je die ihm nun formal gewährte Rechtswahlfreiheit zu seinen Gunsten nutzen können.171

96

167 Vgl. Art. 5 des Vorschlags sowie Dumitrescu, Bericht des Rechtsausschusses, Europäisches Parlament, 21.11.2007, A6-0450/2007; dazu näher Solomon in Ferrari/Leible, 2007, S. 89 ff.; Mankowski, EuZ 2009, 2, 6. 168 Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 150. 169 Ähnlich Wilderspin, ERA Forum (2008), 259, 269; auch Mankowski, NJW 2016, 2705. 170 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation vs. Amazon EU Sàrl Rz. 69, 71, NJW 2016, 2727; EuGH v. 3.10.2019 – C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 – Verein für Konsumenteninformation vs. TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co KG Rz. 58, IPRax 2020, 246. 171 Zu allem näher (und wie hier krit.) Mankowski, IHR 2008, 133, 140 f.; Mankowski in Cashin Ritaine/Bonomi, 2009, S. 140 ff. (die Schweiz selbst erlaubt in Verbraucherverträgen übrigens keine Rechtswahl, s. Art. 120 Abs. 2 schweizIPRG).

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Art. 6 Rom I-VO Verbraucherverträge 2. Günstigkeitsprinzip 97

Um zu ermitteln, ob sich die Rechtswahl im konkreten Fall durchsetzen kann, muss für diesen individuellen Fall ein Günstigkeitsvergleich zwischen den verbraucherschützenden Vorschriften des gewählten Rechts und den Vorschriften des am Aufenthaltsort geltenden Rechts erfolgen.172 Nur wenn das Aufenthaltsortsrecht des Verbrauchers günstiger ist als das gewählte Recht, muss es zugunsten des Verbrauchers angewendet werden. Dabei darf nicht etwa das Vertragsrecht insgesamt verglichen werden, sondern nur das zwingende Verbrauchervertragsrecht.173 Dazu gehören vor allem die klassischen Regelungsbereiche: Recht der AGB, Außergeschäftsraum- und Fernabsatzverträge, Verbraucherkreditrecht, Verbrauchsgüterkaufrecht und E-Commerce.174 Es kommt dabei jedoch nicht darauf an, ob die Normen gerade für Verbraucher gelten. Auch wenn der „Schwächerenschutz“ weitere Personen erfasst (wie im Pauschalreiserecht und im deutschen AGB-Recht), fällt es unter den Vergleich.175 Das muss schon deshalb so sein, weil sonst ein Verbraucher dadurch benachteiligt würde, dass sein Aufenthaltsstaat bestimmte Schutzvorschriften in allgemein geltenden Regelungen aufgenommen hat. Auch Regelungen wie §§ 134 und 138 BGB können daher erfasst sein, wenn sie gerade dem Schwächerenschutz dienen. Dagegen kann zwingendes Recht nicht in den Vergleich einbezogen werden, wenn es keine den Verbraucher oder Schwächeren schützende Komponente aufweist.176

98

Die Abgrenzung von Verbraucherschutzvorschriften zu allgemeinen Vertragsrechtsvorschriften, die nicht verglichen werden sollen, wird sich aber im Detail auch weiterhin als schwierig erweisen.177 Wie ist es etwa, wenn in Deutschland durch Konstruktionen, wie den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, oder durch § 1357 BGB Personen mit in die Informations- und Widerrufstatbestände einbezogen werden? Hier muss für eine großzügige Handhabe plädiert und die sich aus dem Aufenthaltsstaat ergebende Reichweite der Verbraucherschutzrechte umfassend beachtet werden.

99

Die Handhabung des Günstigkeitsprinzips stellt sich in der Entscheidungspraxis meist als einfacher dar, als sie in der Theorie erscheint. Denn wenn sich das Begehren des Verbrauchers aus seinem Aufenthaltsstaatsrecht bereits ergibt, braucht nicht erst überlegt zu werden, ob es sich ebenso aus dem gewählten Recht ergeben hätte und ob deshalb das Urteil – in theoretisch korrekter Weise – auf dieses fremde, gewählte Recht gestützt werden müsste.178

100

Ein „Rosinenpicken“, wie es teilweise diskutiert wird, kommt ebenfalls von vorneherein gar nicht in Frage: Nur wenn der Verbraucher das Recht, welches er begehrt, aus einer der in Betracht kommenden Rechtsordnungen (vollständig) ableiten kann, hilft ihm der Günstigkeitsvergleich.179 Insofern ist es etwa auch nicht zulässig, die im Aufenthaltsstaat geltenden Vorschriften zur Inhaltskontrolle von AGB heranzuziehen um dann das gewählte ausländische Recht nach diesen Maßstäben „zu kontrollieren“. Die Kontrolle erfolgt vielmehr innerhalb des Aufenthaltsrechts und kann daher auch nur zur Geltung der dispositiven Normen des Aufenthaltsrechts führen. 3. Rechtswahl in AGB

101

Die Rechtswahl gegenüber einem Verbraucher erfolgt fast immer in AGB, so dass man denken könnte, eine Inhaltskontrolle der Rechtswahlklausel selbst sei von besonderer Bedeutung.180 Man muss

172 173 174 175 176

177 178 179 180

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Näher Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 6 Rom I-VO Rz. 63 ff. Wie hier Einsele, WM 2009, 289, 293; Spickhoff in BeckOK/BGB, 62. Ed. 2022, Art. 6 Rom I-VO Rz. 32. Näher Looschelders in IPR, Art. 29 EGBGB Rz. 61; Kluth, S. 187 ff. Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 69. Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 141; Rühl in BeckOGK/Rom I-VO, 1.7.2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 258; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 70; wohl auch Spickhoff in BeckOK/BGB, 62. Ed. 2022, Art. 6 Rom I-VO Rz. 32; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 6 Rom I-VO Rz. 74. Zur Frage, inwiefern Richterrecht dazugehört, BGH v. 25.1.2005 – XI ZR 78/04, WM 2005, 423; MörsdorfSchulte, JR 2006, 309. Mankowski, EuZ 2009, 2, 6. Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 6 Rom I-VO Rz. 72. Grundlegend zum Verhältnis der Rom I-VO zur Klauselrichtlinie Nickisch in Heiderhoff/Queirolo, 2020, S. 107.

Heiderhoff

Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 6 Rom I-VO

sich aber klar machen, dass dem Verbraucher die Nichtigkeit einer Rechtswahlklausel wegen des Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO keine Vorteile bringt. Im Gegenteil entgeht ihm unter Umständen die Anwendung einer ihm günstigeren Norm im gewählten Recht.181 Eine solche Kontrolle verstößt also letztlich gegen das von Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO verfolgte System (näher zur Vorgehensweise in solchen Fällen Rz. 103 f.). Dennoch hat der EuGH in einem Verbandsverfahren (zur generellen Anwendbarkeit der Rom I-VO Rz. 28) entschieden, dass eine Rechtswahlklausel nach Art. 3 Klauselrichtlinie generell unwirksam ist, wenn sie intransparent ist.182 Intransparent sei sie, wenn sie nicht auf den Günstigkeitsvergleich des Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO hinweise. Denn dann werde für den Verbraucher die wirkliche Rechtslage verschleiert.183 Im Schrifttum wurde sofort aufgezeigt, dass schwierig zu beurteilen ist, wie genau eine Rechtswahlklausel transparent gemacht werden kann. Überhöht man die Anforderungen an die notwendigen Informationen, erreicht man jedenfalls keine Verständlichkeit.184 Es muss daher wohl reichen, wenn in abstrakter Weise auf zum Schutz des Verbrauchers geltende strengere Vorschriften hingewiesen wird.185

102

Man muss nun des Weiteren diskutieren, ob diese Entscheidung des EuGH auch auf die Kontrolle im 103 Individualverfahren erstreckt werden sollte. Dabei sind zwei Probleme zu bedenken. Erstens muss die Entscheidung kollisionsrechtlich eingebettet werden. Der EuGH hat dazu nur teilweise Stellung genommen. Eine Transparenzkontrolle gemäß der Klauselrichtlinie kommt nach Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO nur in Betracht, wenn überhaupt eine Rechtsordnung gewählt wurde, in welcher die Klauselrichtlinie greift.186 Zweitens ergibt sich bei der Kontrolle von Klauseln im Verbandsklageverfahren, wie der EuGH sie behandelt hat, eine gegenüber dem Individualverfahren deutlich veränderte Perspektive.187 Denn bei der abstrakten Kontrolle im Verbandsverfahren kommt ein eigentlicher Günstigkeitsvergleich im Sinne des Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO gar nicht in Betracht. Vielmehr müssen dort Klauseln schon deshalb verboten werden können, weil sie in sich ein großes Missbrauchspotential tragen. Im Individualverfahren hilft die allgemeine Nichtigkeit dagegen nicht, sondern es kommt auf die Günstigkeit in der konkret betroffene Situation an (zur Durchführung der Prüfung im Einzelnen auch noch gleich Rz. 104). Sieht man nun einmal näher auf die Kontrolle einer Rechtswahl in AGB im Individualverfahren, ergibt sich jedoch, dass die Frage hier ohnehin kaum relevant wird. Das zeigt sich wenn man sich die notwendige Prüfungsfolge vor Augen führt: Zunächst wird das gewählte Recht angewendet, da eine Rechtswahl auch im Verbrauchervertrag möglich ist und Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO gilt. Die AGB, einschließlich der Rechtswahlklausel selbst, werden deshalb nach dem gewählten Recht kontrolliert.188 Ergibt sich nach dem gewählten Recht ein dem Verbraucher nachteiliges Ergebnis (beispielsweise Wirksamkeit einer seine Rechte einschränkenden Klausel; Wirksamkeit der Rechtswahl trotz intrans-

181 Mankowski, NJW 2016, 2705, 2707 spricht von einem „Schutzparadox“. 182 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation vs. Amazon EU Sàrl Rz. 68, NJW 2016, 2727. 183 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation vs. Amazon EU Sàrl Rz. 69, 71, NJW 2016, 2727; EuGH v. 3.10.2019 – C-272/18, ECLI:EU:C:2019:827 – Verein für Konsumenteninformation vs. TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co KG Rz. 58, IPRax 2020, 246. 184 Dazu Mankowski, IPRax 2019, 208, 210 f.; jedenfalls zu weitgehend auch AG Bremen v. 5.12.2013 – 9 C 337/13, BeckRS 2013, 21519, wo letztlich verlangt wird, dass das fremde Recht inhaltlich erläutert wird. 185 Ähnlich Mankowski, NJW 2016, 2705, 2707 f.; Nickisch in Heiderhoff/Queirolo, 2020, S. 107, 119 ff. mit Formulierungsvorschlag auf S. 121; mit komplexeren Vorschlägen W.-H. Roth, IPRax 2017, 449, 459; gegen eine Wiedergabe gesetzlicher Regelungen in AGB auch Magnus in Staudinger (2021), Art. 6 Rom I-VO Rz. 133. 186 Wie hier W.-H. Roth, IPRax 2017, 449, 456 f. 187 Für eine solchermaßen begrenzte Deutung der Entscheidung auch Wurmnest in MünchKomm/BGB, 9. Aufl. 2022, § 307 BGB Rz. 312 ff.; sogar die Möglichkeit eines Verzichts auf die Nichtigkeit für den Verbraucher im individuellen Fall vorschlagend W.-H. Roth, IPRax 2017, 449, 455; so auch Nickisch in Heiderhoff/Queirolo, 2020, S. 107, 121 f. 188 So jetzt auch EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation vs. Amazon EU Sàrl Rz. 66, NJW 2016, 2727.

Heiderhoff

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104

Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge parenter Fassung), muss der Günstigkeitsvergleich angeschlossen werden. Soweit das abgewählte Recht zu einem für den Verbraucher günstigeren Ergebnis führt, wird es angewendet.189 Erst im Rahmen dieses Günstigkeitsvergleichs findet insbesondere auch die im abgewählten Recht vorgesehene AGB-Kontrolle statt. Zu dieser gehört generell auch die Transparenzkontrolle. Bei Rechtswahlklauseln wird die Transparenzkontrolle im Individualverfahren jedoch keine Bedeutung erlangen. Denn die Unwirksamkeit der intransparenten Rechtswahlklausel als solche kann für den Verbraucher keine Vorteile haben. Sie würde zur Anwendung des Aufenthaltsrechts des Verbrauchers führen, und günstigeres Aufenthaltsrecht wird über Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO ohnehin angewendet. 105

Diese Prüfungsreihenfolge muss auch gewahrt werden, wenn sich die Frage in einem wettbewerbsrechtlichen Kontext stellt.190 Der EuGH hat, wie bereits dargelegt (Rz. 103), nämlich in der Rechtssache Amazon nur entschieden, dass dann, wenn die Klauselrichtlinie Teil des gewählten Rechts ist, eine Rechtswahlklausel ohne Hinweis auf die Geltung des Günstigkeitsgrundsatzes nichtig ist (Rz. 102). Wurde eine Rechtsordnung gewählt, in welcher die Klauselrichtlinie zu beachten ist, ist also eine Rechtswahlklausel nichtig, die nicht die Anforderungen des EuGH an die Transparenz erfüllt.

V. Verfahren 106

Innerhalb des Anwendungsbereichs der Brüssel Ia-VO besteht für Verbraucherverträge, bei denen keine Rechtswahl erfolgt ist, ein grundsätzlicher Gleichlauf zwischen der Zuständigkeit und dem anwendbaren Recht. Denn Art. 6 Rom I-VO wurde ganz weitgehend an Art. 15 Brüssel I-VO (jetzt Art. 17 Brüssel Ia-VO) angepasst. Das war, wie oben gezeigt (Rz. 4), eines der Ziele der Verordnung. Der Gleichlauf ist sehr zu begrüßen, da die Gerichte sich mit der Anwendung ausländischen Rechts allgemein eher schwertun. Wie vom Verordnungsgeber angestrebt, werden auch Kosten eingespart, weil kein besonderer Aufwand zur Ermittlung ausländischen Rechts betrieben werden muss.

107

Der Gleichlauf ist aber bei weitem nicht für jeden Fall erreicht worden. Denn Art. 17 Brüssel Ia-VO sieht nicht die in Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO enthaltenen Ausnahmen vor.191 Kein Gleichlauf kann schließlich erreicht werden, soweit Verbraucherverbände nach dem UKlaG gegen bestimmte Klauseln vorgehen wollen. Dann greift nämlich Art. 6 Rom I-VO ein, während Art. 17 Brüssel Ia-VO seinem klaren Wortlaut nach nicht passt.192

Artikel 7 Versicherungsverträge (1) Dieser Artikel gilt für Verträge nach Abs. 2, unabhängig davon, ob das gedeckte Risiko in einem Mitgliedstaat belegen ist, und für alle anderen Versicherungsverträge, durch die Risiken gedeckt werden, die im Gebiet der Mitgliedstaaten belegen sind. Er gilt nicht für Rückversicherungsverträge. (2) Versicherungsverträge, die Großrisiken i.S.v. Artikel 5 Buchstabe d der Ersten Richtlinie 73/239/EWG des Rates vom 24.7.1973 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme

189 Anm. Pfeiffer, LMK 2013, 343552 zu BGH v. 19.7.2012 – I ZR 40/11, IPRax 2013, 557; Pfeiffer, IPRax 2015, 320. 190 W.-H. Roth, IPRax 2013, 515, 518 ff.; Pfeiffer, LMK 2013, 343552; anders aber (wohl unbewusst) BGH v. 19.7.2012 – I ZR 40/11, IPRax 2013, 557. 191 Die in Art. 6 Abs. 4 lit. d Rom I-VO für Finanzinstrumente enthaltene Ausnahme ist auch bei der Bestimmung des „Verbrauchers“ im Sinne des Art. 17 Brüssel Ia-VO nicht zu berücksichtigen, EuGH v. 3.10.2019 – C-208/18, ECLI:EU:C:2019:825 – Jana Petruchová vs. FIBO Group Holdings Limited Rz. 66, BeckRS 2019, 25123 mit Anm. Pfeiffer, LMK 2020, 425951. 192 Zu Letzterem Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 2a.

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Heiderhoff und Wendt

Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 7 Rom I-VO

der Lebensversicherung)* decken, unterliegen dem von den Parteien nach Artikel 3 der vorliegenden Verordnung gewählten Recht. Soweit die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben, unterliegt der Versicherungsvertragdem Recht des Staats, in dem der Versicherer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist, ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. (3) Für Versicherungsverträge, die nicht unter Abs. 2 fallen, dürfen die Parteien nur die folgenden Rechte im Einklang mit Artikel 3 wählen: a) das Recht eines jeden Mitgliedstaats, in dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Risiko belegen ist; b) das Recht des Staates, in dem der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; c) bei Lebensversicherungen das Recht des Mitgliedstaats, dessen Staatsangehörigkeit der Versicherungsnehmer besitzt; d) für Versicherungsverträge, bei denen sich die gedeckten Risiken auf Schadensfälle beschränken, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem Mitgliedstaat, in dem das Risiko belegen ist, eintreten können, das Recht jenes Mitgliedstaats; e) wenn der Versicherungsnehmer eines Vertrags im Sinne dieses Absatzes eine gewerbliche oder industrielle Tätigkeit ausübt oder freiberuflich tätig ist und der Versicherungsvertrag zwei oder mehr Risiken abdeckt, die mit dieser Tätigkeit in Zusammenhang stehen und in unterschiedlichen Mitgliedstaaten belegen sind, das Recht eines betroffenen Mitgliedstaats oder das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Versicherungsnehmers. Räumen in den Fällen nach den Buchstaben a, b oder e die betreffenden Mitgliedstaaten eine größere Wahlfreiheit bezüglich des auf den Versicherungsvertrag anwendbaren Rechts ein, so können die Parteien hiervon Gebrauch machen. Soweit die Parteien keine Rechtswahl gemäß diesem Absatz getroffen haben unterliegt der Vertrag dem Recht des Mitgliedstaats, in dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Risiko belegen ist. (4) Die folgenden zusätzlichen Regelungen gelten für Versicherungsverträge über Risiken, für die ein Mitgliedstaat eine Versicherungspflicht vorschreibt: a) Der Versicherungsvertrag genügt der Versicherungspflicht nur, wenn er den von dem die Versicherungspflicht auferlegenden Mitgliedstaat vorgeschriebenen besonderen Bestimmungen für diese Versicherung entspricht. Widerspricht sich das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Risiko belegen ist, und dasjenige des Mitgliedstaats, der die Versicherungspflicht vorschreibt, so hat das letztere Vorrang. b) Ein Mitgliedstaat kann abweichend von den Abs. 2 und 3 vorschreiben, dass auf den Versicherungsvertrag das Recht des Mitgliedstaats anzuwenden ist, der die Versicherungspflicht vorschreibt. (5) Deckt der Vertrag in mehr als einem Mitgliedstaat belegene Risiken, so ist für die Zwecke von Abs. 3 UAbs. 3 und Abs. 4 der Vertrag als aus mehreren Verträgen bestehend anzusehen, von denen sich jeder auf jeweils nur einen Mitgliedstaat bezieht. (6) Für die Zwecke dieses Artikels bestimmt sich der Staat, in dem das Risiko belegen ist, nach Artikel 2 Buchstabe d der Zweiten Richtlinie 88/357/EWG des Rates vom 22.6.1988 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs,** und bei Lebensversicherungen ist der Staat, in dem das Risiko belegen ist, der Staat der Verpflichtung i.S.v. Artikel 1 Abs. 1 Buchstabe g der Richtlinie 2002/83/EG.

*

Amtl. Fußnote: ABl. L 228 vom 16.8.1973, S. 3. Zuletzt geändert durch die Richtlinie 2005/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 323 vom 9.12.2006, S. 1). ** Amtl. Fußnote: ABl. L 172 vom 4.7.1988, S. 1. Zuletzt geändert durch die Richtlinie 2005/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 14).

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge I. Normgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Struktur der Norm – Gang der Kommentierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Versicherungs-IPR der Rom I-VO . . . . 1. Rückversicherungsverträge (Art. 7 Abs. 1 S. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Subjektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . b) Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . 2. Versicherungsverträge über ein Großrisiko (Art. 7 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Subjektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . b) Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . 3. Versicherungsverträge über Massenrisiken (Art. 7 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 3 (Regelungslücke?) . . . . . . . . . . . . . . . b) Subjektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . c) Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . 4. Pflichtversicherungsverträge (Art. 7 Abs. 4) 5. Exkurs: Versicherungsverträge über Massenrisiken mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . a) Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 5 5 6 7 8 11 12 14 15 17 23 24

27 30

aa) Verträge nach Art. 6 Abs. 1 lit. a und lit. b . . . . . . . . . . . . . . . . aaa) Objektive Anknüpfung . . . . bbb) Subjektive Anknüpfung . . . . bb) Verträge nach Art. 6 Abs. 3 . . . . . aaa) Subjektive Anknüpfung . . . . bbb) Objektive Anknüpfung . . . . b) Nicht-Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . c) Gemischte Verbraucher-/Nichtverbraucher-Versicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Mehrfachbelegenheit von Risiken (Art. 7 Abs. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Definition der Risikobelegenheit (Art. 7 Abs. 6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schadenversicherung . . . . . . . . . . . . aa) Immobiliarversicherung . . . . . . . bb) Fahrzeugversicherung . . . . . . . . cc) Ferien- und Reiseversicherungen . . dd) Auffangregel: gewöhnlicher Aufenthalt/Sitz . . . . . . . . . . . . . b) Lebensversicherung . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtspolitik/Reformbedarf . . . . . . . . .

. . . . . .

31 31 32 35 36 37

. 41

. 42 . 44 . . . . .

50 51 52 53 54

. 55 . 56 . 57

Schrifttum: 1. Vor Inkrafttreten der Rom I-VO: Armbrüster, Geltung ausländischen zwingenden Rechts für deutschem Recht unterliegende Versicherungsverträge, VersR 2006, 1; Armbrüster, Aktuelle Streitfragen des Internationalen Privatversicherungsrechts, ZVersWiss 1995, 139; Basedow/Drasch, Das neue internationale Versicherungsvertragsrecht, NJW 1991, 785; Dörner in Honsell (Hrsg.), Berliner Kommentar VVG (1999); Fricke, Die Neuregelung des IPR der Versicherungsverträge im EGVVG durch das Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften, IPRax 1990, 361; Fricke, Das IPR der Versicherungsverträge außerhalb des Anwendungsbereichs des EGVVG, VersR 1994, 773; Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999); Gruber, International zwingende „Eingriffsnormen“ im VVG, NVersZ 2001, 442; Hahn, Die europäischen Kollisionsnormen für Versicherungsverträge (1992); Lorenz, Zum neuen internationalen Vertragsrecht aus versicherungsvertraglicher Sicht, in FS Gerhard Kegel (1987) 303; Mankowski, Internationales Rückversicherungsvertragsrecht, VersR 2002, 1177; Martiny in Rebmann/Säcker/Rixecker (Hrsg.), MünchKomm/BGB4 Bd. 10 (2006), zitiert: Martiny in MünchKomm/BGB4 (2004); Prölss/Armbrüster, Europäisierung des deutschen Privatversicherungsrechts (I und II), DZWir 1993, 397 und 449; Prölss/Armbrüster in Prölss/Martin (Hrsg.), VVG27 (2004), zitiert: Prölss/Martin/Prölss/Armbrüster, VVG27 (2004); Roth, Internationales Versicherungsvertragsrecht, in Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), Versicherungsrechts-Handbuch3 (2015), § 4; Rudisch, Das Europäische Kollisionsrecht für Versicherungsverträge, Versicherungsrundschau 2001, 213; Schäfer in Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), VVG (2010); Wandt, Internationales Privatrecht der Versicherungsverträge in Reichert-Facilides/Schnyder (Hrsg.), Versicherungsrecht in Europa – Kernperspektiven am Ende des 20. Jahrhunderts (2000), 85; Winter, Internationale Online-Versicherung als Korrespondenzversicherung, VersR 2001, 1461. 2. Reform des Versicherungs-IPR: Basedow/Scherpe, Das internationale Versicherungsvertragsrecht und „Rom-I“, in FS Andreas Heldrich (2005), 513; Fricke, Kollisionsrecht im Umbruch – Perspektiven für die Versicherungswirtschaft, VersR 2005, 726; Fricke, Das Versicherungs-IPR im Entwurf der Rom-I-Verordnung – ein kurzer Überblick über die Änderungen, VersR 2006, 745; Heiss, Das Kollisionsrecht der Versicherungsverträge nach Rom I und II, VersR 2006, 185; Heiss, Reform des internationalen Versicherungsvertragsrechts, ZVersWiss 2007, 503; Hübner, Das Kollisionsrecht nach Rom I – ein Sonderweg für Versicherungsverträge, EuZW 2006, 449; Roth, Internationales Versicherungsvertragsrecht in der Europäischen Union – Ein Vorschlag zu seiner Neuordnung, in FS Egon Lorenz (2004), 631; Staudinger, Internationales Versicherungsvertragsrecht – (k)ein Thema für Rom I in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), 225; Stehl, Die Überwindung der Inkohärenz des Internationalen Privatrechts der Bank- und Versicherungsverträge, Tübingen (2008); Wieser, Auf dem Weg zur Europapolizze – Das Versicherungskollisionsrecht im Vorschlag zu einer Rom-I-Verordnung, ZfV 2006, 53. 3. Versicherungs-IPR der Rom I-VO: Armbrüster, IPR der Versicherungsverträge in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – EGBGB/IPR Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetz-

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 7 Rom I-VO

buche/IPR, Einleitung zur Rom I-VO; Art. 1-10 Rom I-VO (Internationales Vertragsrecht 1) (2021), zitiert: Staudinger/Armbrüster, BGB (2021); Armbrüster in Prölss/Martin (Hrsg.), Versicherungsvertragsgesetz31 (2021), 25. Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), Vorbemerkungen zu Art. 1 Rom I-VO, zitiert: Prölss/Martin/Armbrüster VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. Art. 1 Rom I-VO; Armbrüster, Privatversicherungsrecht2 (2019), § 44 Internationales Versicherungsvertragsrecht, zitiert: Armbrüster, Privatversicherungsrecht2 (2019), § 44; Armbrüster, Das IPR der Versicherungsverträge in der Rom I-Verordnung, in FS von Hoffmann (2011), 23; Armbrüster, Die jüngere Entwicklung des europäischen Privatversicherungsrechts bis Mitte 2013, EuZW 2013, 686; Armbrüster, Die jüngere Entwicklung des europäischen Privatversicherungsrechts bis Mitte 2017, EuZW 2017, 709; Armbrüster/Dallwig, Die Rechtsfolgen übermäßiger Deckungsbegrenzungen in der Pflichtversicherung, VersR 2009, 150; Beckmann/ Matusche-Beckmann in Dauses/Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts56 (2022), E. IV. Versicherungsrecht, 8. Internationales Versicherungsvertrags- und Versicherungsverfahrensrecht, a) Internationales Versicherungsvertragsrecht: Art. 7 Rom I-VO, zitiert: Beckmann/Matusche-Beckmann in Dauses/Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts56 (2022), Kapitel E. VI.; Böttger, Verbraucherversicherungsverträge – Vergleich der beiden Anknüpfungsregime nach Art. 6 und Art. 7 Rom-I-Verordnung und Vorschlag für eine zukünftig einheitliche Anknüpfung, VersR 2012, 156; Clausnitzer/Woopen, Internationale Vertragsgestaltung – Die neue EG-Verordnung für grenzüberschreitende Verträge (Rom I-VO) (Abschnitt III. 7. Versicherungsverträge), BB 2008, 1798; Ehling, Rom I-VO in: Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg.), BGB Kommentar17 (2022), zitiert: Prütting/Wegen/Weinreich/Ehling, BGB17 (2022), Rom I-VO; Fricke, Das Internationale Privatrecht der Versicherungsverträge nach Inkrafttreten der Rom-IVerordnung, VersR 2008, 443; Heiss, Versicherungsverträge in „Rom I“: Neuerliches Versagen des europäischen Gesetzgebers, in FS Jan Kropholler (2008) 459; Heiss/Perner, Internationales Privat- und Verfahrensrecht in: Halm/ Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht6 (2018), zitiert: Heiss/Perner in Halm/ Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht6 (2018), Internationales Privat- und Verfahrensrecht; Katschthaler/Leichsenring, Neues Internationales Versicherungsvertragsrecht nach der Rom-I-Verordnung, r+s 2010, 45; Koch, Kollisions- und versicherungsvertragsrechtliche Probleme bei internationalen D&OHaftungsfällen, VersR 2009, 141; Leible/Lehmann, Die Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Abschnitt III.3.c) Versicherungsverträge), RIW 2008, 528 (538); Looschelders, 30. Internationales Versicherungsvertragsrecht, in Langheid/Wandt (Hrsg.), Münchener Kommentar zum VVG2 Bd. 3, (2017), zitiert: MünchKommVVG2/Looschelders (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht; Looschelders, Aktuelle Auswirkungen des EU-Rechts auf das deutsche Versicherungsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung der geschlechtsspezifischen Tarifierung, VersR 2011, 421; Looschelders, Grundfragen des deutschen und internationalen Rückversicherungsvertragsrechts, VersR 2012, 1; Looschelders, Europäisches Privatrecht und deutsches Versicherungsvertragsrecht – aktuelle Problemfelder, Entwicklungen und Perspektiven, VersR 2013, 653; Looschelders/ Smarowos, Das Internationale Versicherungsvertragsrecht nach Inkrafttreten der Rom-I-Verordnung, VersR 2010, 1; Luckhaupt, Anwendbares Recht für den Innenregress litauischer Kfz-Haftpflichtversicherer nach Unfall eines Gespannes in Deutschland, r+s 2016, 411; Luckhaupt, Anhängerregress und kein Ende? – zum Innenausgleich der beteiligten Haftpflichtversicherer nach internationalen Gespannunfällen (zugleich Anmerkung zu den Urteilen des EuGH C-359/14 und C-475/14 vom 21.1.2016 sowie zum Urteil des Obersten Gerichtshofs der Republik Litauen 3K-3-187-701/2016 vom 6.5.2016), NZV 2016, 497; Lüttringhaus, Art. 7 Rom I-VO in Beck-Online-Großkommentar (2018), zitiert: BeckOGK/Lüttringhaus (2018), Art. 7; Martiny, Neues deutsches internationales Vertragsrecht (V. Internationales Versicherungsrecht), RIW 2009, 737; Martiny in Säcker/Rixecker (Hrsg.), MünchKomm/BGB7 Bd. 12 (2018), Art. 7 Rom I-VO, zitiert: Martiny in MünchKomm/BGB7 (2018), Rom I-VO; Martiny, Europäisches Internationales Schuldrecht – Feinarbeit an Rom I- und Rom II-Verordnungen, ZEuP 2018, 218; Perner, Das Internationale Versicherungsvertragsrecht nach Rom I, IPRax 2009, 218; Richters, Dienstleistungsfreitheit als Schranke des Internationalen Privatversicherungsrechts (2012); Roth, Internationales Versicherungsvertragsrecht in Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), Versicherungsrechts-Handbuch3 (2015), zitiert: Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch3 (2015), § 4; Roth, Eingriffsnormen im Internationalen Versicherungsrecht nach Unamar, in FS für Egon Lorenz (2014), 421; Schäfer, Anhang zum EGVVG – Internationales Versicherungsvertragsrecht, in Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), VVG3 (2016), zitiert: Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG; Spickhoff, Rom I-VO in Hau/Poseck (Hrsg.), Beck’scher Onlinekommentar BGB 62. Edition (2022), zitiert BeckOK/BGB62/Spickhoff (2022), Art. 7; Staudinger in Ferrari/ Kieninger/Mankowski/Otte/Saenger/Schulze/Staudinger, Internationales Vertragsrecht3 (2018), zitiert: Ferrari/ Staudinger, Internationales Vertragsrecht3 (2018); Staudinger in Ferrari, Rome I Regulation (2014); Staudinger in Schulze/Dörner/Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Scheuch/Schreiber/Schulte-Nölke/Staudinger/Wiese (Hrsg.), BGB11 (2021), zitiert: Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Rom I-VO; Staudinger, 2. Internationales Versicherungsvertragsrecht in Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), zitiert: Staudinger/ Halm/Wendt/Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), IntVersicherungsvertragsR; Staudinger/Friesen, Regressanspruch des Haftpflichtversicherers in grenzüberschreitenden Sachverhalten, VersR 2016, 768; Thorn in Grüneberg, BGB81 (2022), Art. 7 Rom I-VO, zitiert: Grüneberg/Thorn, BGB 81 (2022), Rom I-VO; Thume, Fehler im Anpassungsgesetz zur Rom-I-Verordnung, VersR 2009, 1342; Wandt, Versicherungsverbote im Rahmen von

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge Embargomaßnahmen, VersR 2013, 257; Wandt, Die Gruppenversicherung in den Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), in FS Anton K. Schnyder (2018), 903.

I. Normgeschichte 1

Das IPR der Versicherungsverträge fand sich vor seiner Neuregelung in der Rom I-VO auf mehrere Rechtsquellen verteilt,1 die vergleichbare Sachverhalte ohne sachliche Notwendigkeit unterschiedlich behandelten. Aus diesem Grund musste bei der Fallbearbeitung an Hand ungeschriebener Regeln zunächst stets ermittelt werden, welches Normenregime überhaupt anwendbar war (Meta-Kollisionsrecht).2 Dieser Zustand war dogmatisch unbefriedigend und für den nicht-spezialisierten Rechtsanwender verwirrend, weil kaum durchschaubar,3 die resultierende unterschiedliche Behandlung im Wesentlichen gleicher Sachverhalte auch nicht zu rechtfertigen. Mit der Schaffung der Rom I-VO hätte das IPR der Versicherungsverträge in einer einzigen Rechtsquelle zusammengefasst, inhaltlich vereinfacht sowie alle im Wesentlichen gleichen Sachverhalte den gleichen Anknüpfungsregeln unterworfen werden sollen.4 Dies ist indes nur teilweise gelungen,5 stellt aber insofern schon einen großen Fortschritt dar, als zu Beginn des Gesetzgebungsverfahrens Versicherungsverträge, soweit sie dem EURichtlinienrecht unterfallen, überhaupt ganz von der Anwendung der Rom I-VO ausgenommen werden sollten,6 womit der unbefriedigende alte Zustand im Wesentlichen perpetuiert worden wäre. Der EU-Gesetzgeber sieht offenbar die neuen Regeln des Versicherungskollisionsrechts selbst als noch nicht hinreichend ausgereift an, weil er sie einem expliziten Revisionsvorbehalt unterstellt hat (Art. 27 Abs. 1 lit. a Rom I-VO),7 was er ansonsten lediglich noch bei den im Gesetzgebungsverfahren besonders 1 In den Grundzügen galt Folgendes: Schaden-Versicherungsverträge mit Risikobelegenheit innerhalb der EU wurden von den Art. 7 f. der 2. Schadenversicherungsrichtlinie und Lebensversicherungsverträge von Art. 32 der Lebensversicherungsrichtlinie bzw. deren jeweiliger nationaler Umsetzung erfasst (in Deutschland Art. 7 ff. EGVVG), während Rückversicherungsverträge sowie Versicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der EU vom Europäischen Schuldvertragsrechtsübereinkommen (EVÜ) bzw. dessen nationaler Umsetzung (in Deutschland Art. 27 ff. EGBGB) erfasst wurden; vgl. hierzu auch Spickhoff in BeckOK/BGB62 (2022), Art. 7 Rz. 1; zur früheren Rechtslage etwa: Staudinger in Staudinger/Halm/Wendt, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), IntVersicherungsvertragsR Rz. 2 ff.; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 7 ff.: Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Anh. Zu Art. 7 Rom I-VO, Rz. 1 ff.; Roth in Beckmann/ Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch3 (2015), § 4; Stehl, Die Überwindung der Inkohärenz des Internationalen Privatrechts der Bank- und Versicherungsverträge (2008), 31 ff.; Armbrüster, Privatversicherungsrecht2 (2016), § 44; Prölss/Martin/Prölss/Armbrüster, VVG27 (2004), 1035 ff. und Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25; Mankowski, VersR 2002, 1177; Wandt in Reichert-Facilides/Schnyder (Hrsg.), Versicherungsrecht in Europa – Kernperspektiven am Ende des 20. Jahrhunderts (2000), 85; Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999); Dörner in Honsell, Berliner Kommentar zum VVG (1999), 2255 ff.; Fricke, VersR 1994, 773; Fricke, IPRax 1990, 361; Basedow/Drasch, NJW 1991, 785. 2 Vgl. Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 6; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation3 (2018), Art. 7 Rz. 19 (conflict-of-law rules on a Meta level). Der Begriff geht zurück auf Basedow/Drasch, NJW 1991, 785 (787) und bezeichnet (i.d.R. ungeschriebene) Regelungen, die festlegen, welches von mehreren potentiell in Betracht kommenden Kollisionsnormensystemen Anwendung findet (Kollisionsnormen-Kollisionsregeln. 3 Vgl. zur Kritik etwa: Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 538 („Hölle des Kollisionsrechts“); Mankowski, IHR 2008, 133, 144; Staudinger in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), 227 ff.; Heiss, JBl. 2006, 750, 756; Heiss, ZVersWiss 2007, 503, 526 ff.; Hübner, EuZW 2006, 449; Fricke, VersR 2005, 726, 730 ff.; Fricke, VersR 2006, 745 ff.; Basedow/Scherpe in FS Heldrich (2005), 513 ff.; Roth in FS Lorenz (2004), 631 ff.; Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch3 (2015), § 4 Rz. 21 ff.; Martiny, GPR 2008, 48, 49. 4 Vgl. die allgemeine Aussage in ErwGr. 40 Rom I-VO: „Die Aufteilung der Kollisionsnormen auf zahlreiche Rechtsakte sowie Unterschiede zwischen diesen Normen sollten vermieden werden“, die jedoch sogleich wieder relativiert wird. 5 Im Einzelnen Fricke, VersR 2008, 443, 445 ff.; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 539; Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 462; Perner, IPRax 2009, 218, 218 ff., II. 1; Beckmann/Matusche-Beckmann/Roth, Versicherungsrechts-Handbuch3 (2015), § 4 Rz. 25; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 2. Kritisch auch Magnus, IPRax 2010, 27, 39. 6 Art. 22 (a) i.V.m. Anhang I Str. 3 und 4 Rom I-VO-E (Europäische Kommission v. 15.12.2005, KOM (2005) 650). Kritik dazu von Fricke, VersR 2006, 745, 746. 7 Vgl. hierzu auch Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art. 7 Rz. 1 f.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 7 Rom I-VO

umstrittenen Regeln zu den Verbraucherverträgen getan hat (Art. 27 Abs. 1 lit. b Rom I-VO). Es bleibt darüber hinaus dabei, dass auf Altverträge auch künftig das bisherige IPR Anwendung findet (Art. 28 Rom I-VO), so dass sich der Rechtsanwender bei der Langfristigkeit von Versicherungsverträgen noch für geraume Zeit vor die Notwendigkeit gestellt sehen wird, auch die unbefriedigenden bisherigen Regeln zu beherrschen.8 In gewisser Weise verschlimmert dieser Umstand die Lage noch: Es ist eine weitere metakollisionsrechtliche Weichenstellung vorzunehmen (diesmal in zeitlicher Hinsicht) und ein weiteres Normregime zu beherrschen. Wesentliche Vertragsänderungen können freilich wie Neuabschlüsse zu behandeln sein, so dass die Vorgaben der Rom I-VO Anwendung finden können.9 Eine Vereinfachung dürfte durch Art. 178 der sog. Solvency II-Richtlinie10 eintreten. Hiernach haben auch diejenigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, für die die Rom I-VO nicht gilt (weil sie an den Maßnahmen nach Art. 61 lit. c EGV i.V.m. Art. 65 lit. b EGV auf Grund eines nach Art. 69 EGV eingelegten Vorbehalts nicht teilnehmen), das Kollisionsrecht der Versicherungsverträge dennoch in Anwendung der VO zu regeln.11 Diese Verpflichtung gilt indes nur soweit, wie diese Verträge Art. 7 der VO unterfallen. Dies sind nicht alle Versicherungsverträge (s.u. Rz. 5 und Rz. 15). Im Hinblick auf Rückversicherungsverträge und bestimmte Massenrisiken bleibt diesen Staaten daher theoretisch immer noch die Möglichkeit einer abweichenden nationalen Regelung.

II. Struktur der Norm – Gang der Kommentierung Der Aufbau des Art. 7 Rom I-VO folgt, cum grano salis, einem Schema sich vom Beginn zum Ende hin verengender Möglichkeiten einer Rechtswahl der Vertragsparteien und platziert einzelne Unterfälle des Versicherungsvertrages dementsprechend in der Reihenfolge eines Ausschlussschemas, beginnend mit Rückversicherungsverträgen (größte Wahlfreiheit Art. 7 Abs. 1 Rom I-VO) über Großrisikoverträge (Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO), Massenrisiken (Art. 7 Abs. 3), hin zu den Pflichtversicherungsverträgen, bei denen tendenziell die geringste Wahlfreiheit besteht (bzw. bestehen kann – Art. 7 Abs. 4 Rom I-VO). Abs. 5 behandelt den Spezialfall von Mehrfachrisikobelegenheit, und Abs. 6 dient der Definition des zentralen Anknüpfungselements der Risikobelegenheit.

8 Vgl. Staudinger/Halm/Wendt/Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), IntVersicherungsvertragsR Rz. 18; Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 4; Thorn/Wagner, IPRax 2009, 1, 21; Mankowski, NJW 2009, Heft 51 XIV, XV. Dazu ist auf die oben angegebene Literatur zur Rechtslage vor Inkrafttreten der Rom I-VO zurückzugreifen. Die Situation wird dadurch verkompliziert, dass der deutsche Gesetzgeber die alte Regelung in den Art. 7 ff. EGVVG pauschal aufgehoben hat (Art. 2 Abs. 4 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008, BGBl. 2009 I 1574), obwohl anzunehmen ist, dass er sie eigentlich für Verträge, die vor Inkrafttreten der Rom I-VO geschlossen wurden, hätte erhalten wollen (Einzelheiten mit Auswertung der Entstehungsgeschichte s. Thume, VersR 2009, 1343). Auch wenn man sich unter Verweis auf den klaren Wortlaut der Norm nicht entschließt, den gesetzgeberischen Willen insoweit einfach durch Auslegung zu korrigieren (so Rauscher/Pabst, NJW 2009, 3614, 3619), dürfte man dennoch zur Anwendung der alten Regeln kommen. Sie lassen sich dann im Rahmen der nicht aufgehobenen Vorschriften des EGBGB (sie gelten für Altfälle fort) als Auslegung (engster Bezug) heranziehen. Zu beachten ist, dass im Lichte der Rechtsprechung des EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Vertragsverlängerungen/-änderungen unter Umständen als Neuabschlüsse zu bewerten sein können. 9 Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 4. 10 Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahmen und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl. EU 2009 L 335/1 (Solvency II-Richtlinie). Die Umsetzung sollte ursprünglich bis zum 31.10.2012 erfolgen (Art. 309 Abs. 1). Die Richtlinie 2012/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.9.2012 (sog. „Quick Fix“-Richtlinie) hatte die Frist zur Umsetzung zunächst auf den 30.6.2013 und den Termin des Inkrafttretens auf den 1.1.2014 verschoben. Die Richtlinie 2013/58/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2013 (sog. „Quick Fix 2“-Richtlinie) hat die Frist zur Umsetzung auf den 31.3.2015 und den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Solvabilität II-Richtlinie auf den 1.1.2016 verschoben. Die Richtlinie 2014/51/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 (sog. „Omnibus II“-Richtlinie) hat diesen Termin bestätigt (Art. 7). 11 Vgl. hierzu auch Heiss/Perner in Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht6 (2018), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rz. 1.

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge 3

Art. 7 behandelt das IPR der Versicherungsverträge zwar umfassender als seine Vorgängerregelungen in den Versicherungsrichtlinien und im EVÜ,12 allerdings keineswegs abschließend. Es bestehen folgende Ausnahmen: Von vornherein nicht unter die Rom I-VO fallen Verträge aus dem Bereich der Sozialversicherung13 sowie sonstige überwiegend öffentlich-rechtlich geprägte Versicherungsverhältnisse (Art. 1 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO). Auf sie findet Art. 7 Rom I-VO deshalb keine Anwendung. Von der Geltung der Verordnung hat der Europäische Gesetzgeber darüber hinaus ausdrücklich das Kollisionsrecht im Bereich der betrieblichen Altersvorsorge ausgenommen, soweit die Verträge mit einem Versicherer abgeschlossen wurden, der nicht in der EU niedergelassen ist (Art. 1 Abs. 2 lit. j Rom I-VO) i.V.m. Art. 2 Lebensversicherungsrichtlinie.14 Diese erst gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens auf Wunsch Schwedens eingefügte Ausnahme perpetuiert teilweise15 den kollisionsrechtlichen Gehalt des Art. 3 Abs. 3 der Lebensversicherungsrichtlinie. Die Ausnahme gilt auch dann, wenn Altersvorsorgeverträge auf rein privatrechtlich einzuordnenden Versicherungsverträgen beruhen. Auf sie findet die Verordnung und damit auch Art. 7 Rom I-VO keine Anwendung. Insoweit besteht eine Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers.16 Offenbar wollte man diese Verträge wegen der Nähe zum jeweils anwendbaren Sozialversicherungsrecht von den Regelungen der Verordnung ausnehmen.17 Da Nicht-EU-Versicherer innerhalb der Gemeinschaft allerdings regelmäßig nur über eine dort zugelassene Niederlassung Geschäft betreiben dürfen, vgl. Art. 20 ff. Solvency II-Richtlinie (früher: Art. 51 ff. Lebensversicherungsrichtlinie), bleibt diese Ausnahme praktisch wenig relevant.18 Sie betrifft vor allem die Versicherung von Risiken außerhalb der Europäischen Union durch Nicht-EUVersicherer. Findet sich im Einzelfall für Streitigkeiten aus solchen Verträgen ein Gerichtsstand innerhalb der Gemeinschaft, kann die Frage relevant werden.19 Der deutsche Gesetzgeber wird die Entwicklung von Kollisionsregeln in diesem Bereich wohl der Rechtsprechung überlassen. Für Rückversicherungsverträge verweist Art. 7 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO auf die allgemeinen Anknüpfungsregeln (Art. 3 lit. f Rom I-VO), regelt die Anknüpfung dieser Verträge also inhaltlich nicht selbst.20 Des Sachzusammenhangs wegen wird das Kollisionsrecht der Rückversicherungsverträge an dieser Stelle der Kommentierung (und nicht bei den allgemeinen Regeln) behandelt. Für Verbraucherversicherungsverträge über ein außerhalb der EU belegenes Risiko ist (falls man keine entsprechende Anwendung von Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO erwägt) Art. 6 Rom I-VO als Kollisionsnorm heranzuziehen. Des Sachzusammenhangs wegen werden diese Verträge hier (in einem Exkurs) behandelt. Andererseits können, soweit der Anwendungsbereich des Art. 7 Rom I-VO reicht, auch

12 Dazu s. Fn. 3. 13 Staudinger/Halm/Wendt/Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), IntVersicherungsvertragsR Rz. 12; BeckOK/BGB62/Spickhoff (2022), Art. 7 Rz. 3; Fricke, VersR 2008, 443, 444. 14 Vgl. auch Art. 2 Abs. 3 Solvabilität II-Richtlinie (dort Art. 310). 15 Zuvor waren Altersvorsorgeverträge auf Grund des Art. 3 Abs. 3 Lebensversicherungsrichtlinie völlig aus dem Regime des Richtlinienkollisionsrechts ausgeschlossen. Nunmehr muss man bei wörtlicher Anwendung annehmen, dass sie der Nachfolgeregelung (Rom-I) unterfallen, sofern sie mit EU-Versicherern abgeschlossen wurden. 16 Das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008, BGBl. 2009 I 1574 berührt das Thema nicht; der deutsche Gesetzgeber sah insoweit keinen Regelungsbedarf, BR-Drucks. 7/09, 11; vgl. auch Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 4. 17 Konkret ist man dabei einem schwedischen Wunsch gefolgt, der darauf basiert, dass man die dortige Rechtslage (Geltung nationaler Tarifverträge für entsprechende Versicherungsverträge) nicht in Frage stellen wollte. Näher BT-Drucks. 16/12104, 10 und Martiny, RIW 2009, 737, 749; vgl. auch Heiss/Perner in Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht6 (2018), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rz. 1. 18 Heiss/Perner in Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht6 (2018), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rz. 1. 19 Vgl. Perner, IPRax 2009, 218, 219; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 Rom I-VO Rz. 4. 20 Heiss in FS Jan Kropholler (2008), 459; vgl. auch Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 1; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 39.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

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bei Verbraucherversicherungsverträgen nicht ergänzend die Regelungen des Art. 6 Rom I-VO herangezogen werden. Art. 7 Rom I-VO ist insoweit lex specialis.21 Für Nichtverbraucherversicherungsverträge über ein außerhalb der EU belegenes Risiko, die keine Rückversicherungs- und keine Großrisikoverträge sind, sind die Art. 3 ff. Rom I-VO als Kollisionsnormen heranzuziehen. Des Sachzusammenhangs wegen werden auch diese Verträge hier (und nicht bei den allgemeinen Regeln) in einem Exkurs behandelt. Soweit ein Versicherungsvertrag mit einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) besteht, ist es nicht möglich, alle Sachverhalte, die mit dem Versicherungsvertrag im Zusammenhang stehen, nach der Rom I-VO anzuknüpfen. Auch wenn in Deutschland jedenfalls Versicherungsvertrag und Mitgliedschaft im Verein meist als untrennbare Einheit angesehen werden,22 ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO. Fragen des Gesellschafts- und Vereinsrechts ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der Verordnung ausnimmt.23 In den Anwendungsbereich des Art. 7 Rom I-VO können daher nur solche Fragen fallen, die bei einem Versicherungsvertrag im Nichtmitgliedergeschäft des VVaG bzw. mit einem Versicherer in der Rechtsform der Aktiengesellschaft in vergleichbarer Form auftreten würden, weil sie das vertragliche Austauschverhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer betreffen,24 also keine vereinsmitgliedschaftsspezifische Komponente aufweisen. Fragen hingegen, die in dem Bereich der Mitgliedschaftsrechte der Versicherten im Versicherungsverein oder dessen Struktur angesiedelt sind, können nicht nach den Regeln der Rom I-VO angeknüpft werden,25 selbst wenn sie ihre Rechtsgrundlage letztlich in dem Versicherungsvertrag des Mitgliedes haben, der jedenfalls nach tradierter deutscher Auffassung26 gerade auch die Mitgliedschaft vermittelt. Unmaßgeblich für die Beurteilung dieser Frage ist es allerdings, ob sich eine Regelung in der Satzung des Vereins befindet oder nicht. Bislang können sich nach deutschem Recht bestimmte Regelungen versicherungsvertragsrechtlichen Charakters in der Satzung des VVaG befinden (§ 10 Abs. 2 VAG-alt), wenn dies auch zumindest bei größeren VVaG zunehmend unüblich ist.27 Entscheidend für die Qualifikation ist der Inhalt.28 Keine Anwendung findet das nach Art. 7 Rom I-VO bestimmte anwendbare Recht (bzw. Versicherungsvertragsstatut)29 auf das Innenverhältnis zwischen Versicherungsnehmer, von diesem verschiedenen Versichertem und/oder Begünstigtem. Dafür ist allein das Statut maßgeblich, dem die zwischen diesen Personen bestehenden Schuldverhältnisse unterliegen.30 Das Verhältnis zwischen Versichertem/Begünstigten und Versicherer hingegen unterliegt sehr wohl dem Versicherungsvertragsstatut, soweit es (wenn auch möglicherweise über gesetzliche Regeln vermittelt) auf dem Versicherungsvertrag beruht. Das Versicherungs-IPR der Verordnung ist, von den aufgeführten Ausnahmen abgesehen, in Art. 7 Rom I-VO zusammengefasst, der die Thematik im Übrigen umfassend und abschließend regelt 21 Vgl. den allerdings nicht konsequent durchgehaltenen ErwGr. 32 Rom I-VO: „… sollte Artikel 6 nicht im Zusammenhang mit diesen besonderen Verträgen gelten“. Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 5a; Perner, IPRax 2009, 218, 220; Ferner: Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 39. 22 Vgl. etwa Petersen, Versicherungsunternehmensrecht (2003), Rz. 47; Benkel, Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (2002), 116 ff.; Hoppmann, Vorstandskontrolle im Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (2000), 106 f.; Differenzierend: Prölss/Dreher/Weigel, Versicherungsaufsichtsgesetz13 (2018), § 171 VAG Rz. 15; Kaulbach/Bähr/Pohlmann/Kaulbach, VAG6 (2019), § 171 VAG Rz. 4. 23 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 33; Fricke, VersR 2008, 443, 444. 24 Vgl. zur Abgrenzung von mitgliedschaftlicher und nichtmitgliedschaftlicher Sphäre (in anderem Zusammenhang) BGH, VersR 2008, 337, 338 (unter [12]); BGHZ 136, 394 ff., jeweils m.w.N. 25 Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Rom I-VO Art. 1 ff. Rz. 6. 26 Petersen, Versicherungsunternehmensrecht (2003), Rz. 47; Benkel, Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (2002), 116 ff.; Hoppmann, Vorstandskontrolle im Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (2000), 103 f., 106 f. 27 Vgl. Benkel, Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (2002), 277. 28 Vgl. auch Staudinger/Halm/Wendt/Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), IntVersicherungsvertragsR Rz. 13. 29 Hierzu Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 20. 30 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 57.

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge (Art. 7 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 i.V.m. Art. 23, Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO). Dh, die generellen und anderen speziellen Anknüpfungsregeln der Verordnung kommen bei Versicherungsverträgen regelmäßig nicht zur Anwendung, es sei denn, Art. 7 Rom I-VO lässt das ausdrücklich oder inzident zu.31 Das spezielle Kollisionsrecht der alten EU-Versicherungsrichtlinien32 findet (auf Versicherungsverträge, die ab dem 17.12.200933 abgeschlossen wurden) keine Anwendung mehr (Art. 23 Rom I-VO).34 Die darauf beruhenden (vormaligen) Art. 7 ff. EGVVG können auch nicht hilfsweise herangezogen werden.35 Zu beachten ist allerdings, dass einige Rechtsfragen im typischen Umfeld des Versicherungsvertrages nicht der Anknüpfung nach der Rom I-VO unterliegen: Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.),36 etwa wegen falscher oder ungenügender Beratung, werden vom europäischen Gesetzgeber deliktisch behandelt und unterliegen nicht der Anknüpfung nach der Rom I-VO (Art. 1 Abs. 2 lit. i Rom I-VO), sondern nach Art. 12 der Rom II-VO.37 Der im Verhältnis Schädiger – Versicherer oft vorkommende gesetzliche Forderungsübergang38 ist ebenfalls in der Rom II-VO geregelt (Art. 19). Diese bestimmt allerdings, dass die Frage, ob und in welchem Umfang die Legalzession stattfindet, dem Recht unterworfen ist, das das Verhältnis Versicherer – Versicherungsnehmer regelt, also dem Statut des Versicherungsvertrages.39 Schließlich stellt Art. 18 Rom II-VO für die Voraussetzungen, unter denen ein Direktanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer geltend gemacht werden kann, alternativ auf das Statut ab, dem der Versicherungsvertrag unterliegt, das also nach der Rom I-VO zu bestimmen ist, oder aber auf das Deliktsstatut, das sich nach der Rom II-VO bestimmt.40 Von besonderer praktischer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass das (Haager) Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4.5.1971 (HStVÜbk. 1971) eine eigenständige Regelung zur Direktklage des Geschädigten enthält (Art. 9 HStVÜbk. 1971). Diese geht, soweit das Abkommen anwendbar ist, den Regelungen der Rom II-VO vor, und zwar auch in rein innergemeinschaftlichen Fällen (Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO).41 Im Zusammenhang mit einer Re31 Ob dies weise ist, denn Versicherungsverträge sind Schuldverträge wie andere auch und könnten, von geringen Besonderheiten abgesehen, demselben allgemeinen Anknüpfungssystem unterworfen werden wie diese, soll an dieser Stelle nicht problematisiert werden. Dazu ausführlich Fricke, VersR 2005, 726, 730 ff.; Fricke, VersR 2006, 745, 747 ff. 32 Art. 7 ff. Zweite Schadenversicherungsrichtlinie, Art. 32 Lebensversicherungsrichtlinie. Schon vor der Aufhebung beider Richtlinien durch die Solvabilität II-Richtlinie (s. dort Art. 310) wird dies auch durch einen entsprechenden Verweis im Versicherungsrichtlinienrecht klar (Art. 178 Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahmen und Ausübung der Versicherungsund Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl. EU 2009 L 335/1. 33 Berichtigung des Art. 28 Rom I-VO, ABl. EU 2009 L 309/87. 34 Vgl. Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 531; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 627; Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 460; Martiny, RIW 737, 749. 35 Sie werden aufgehoben (Art. 2 Abs. 4 Nr. 2 des Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008, BGBl. 2009 I 1574). Eine Klarstellung enthält Art. 3 Nr. 1 EGBGB (ebendort); zum Umfang des Versicherungsstatuts nach Art. 7 EGVVG BGH, VersR 2016, 1099 (Rz. 21). 36 In Deutschland ist diese Rechtsfigur bei der Schuldrechtsreform in § 311 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 280 BGB (für den Versicherungsvertrieb i.V.m. § 60 bzw.§ 61 VVG) aufgegangen. Der Begriff darf aber auf keinen Fall mit demjenigen des deutschen Rechts gleichgesetzt werden, sondern ist vielmehr im Sinne des europäischen Rechts autonom auszulegen. 37 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom-II“), ABl. EU 2007 L 199/40. 38 Im deutschen Recht § 86 VVG. Der Begriff darf aber auf keinen Fall mit demjenigen des deutschen Rechts gleichgesetzt werden, sondern ist vielmehr im Sinne des europäischen Rechts autonom auszulegen. Siehe auch Art. 10:101 der Principles of European Insurance Contract Law (PEICL). 39 Vgl. Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 460. 40 Vgl. Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 461; von Hein, ZEuP 2009, 6, 31. 41 Vgl. Siehr in FS Kropholler (2008), 211, 225; Staudinger in FS Kropholler (2008), 691, 698; von Hein, ZEuP 2009, 6, 32. Soweit Nichtmitgliedstaaten mit Mitgliedstaaten bi- oder multilaterale Abkommen, wie das HStVÜbk 1971, geschlossen haben, fehlt es der Union an der notwendigen Regelungskompetenz, mit der sie die völkerrechtlichen Verpflichtungen gegenüber Außenstehenden außer Kraft setzen und durch andere Regelungsinhalte ersetzen könnte (vgl. von Hein, ZEuP 2009, 6, 32). Das dürfte selbst für die Fälle gelten, wo der Sachverhalt zwar vollständig innerhalb der Union spielt, aber in den Anwendungsbereich des Abkommens fällt, da die Vertragsstaaten untereinander die Verpflichtung eingegangen sind, bestimmte Sachverhalte nach

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

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gressklage eines Kfz-Versicherers hat der EuGH zum Verhältnis zwischen der Rom I-VO und der Rom II-VO festgestellt, dass das anzuwende Recht nach Art. 7 Rom I-VO zu bestimmen ist, wenn die nach den Art. 4 ff. Rom II-VO auf einen Unfall anzuwendenden deliktischen Haftungsnormen eine Aufteilung der Schadenersatzpflicht vorsehen.42 Art. 14 lit. b der sog. Kfz-Haftpflicht-Richtlinie43 enthalte dagegen keine Kollisionsnorm.44

III. Das Versicherungs-IPR der Rom I-VO 1. Rückversicherungsverträge (Art. 7 Abs. 1 S. 2) Kraft ausdrücklicher Normierung gilt Art. 7 Rom I-VO nicht für Rückversicherungsverträge (Art. 7 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO). Eine spezielle Kollisionsnorm für Rückversicherungsverträge ist in der Verordnung allerdings nicht vorhanden. Weil Rückversicherungsverträge jedoch andererseits auch nicht aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausfallen,45 müssen zur Anknüpfung von Rückversicherungsverträgen die allgemeinen Regeln der Art. 3 und 4 der Verordnung herangezogen werden.46

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a) Subjektive Anknüpfung Für Rückversicherungsverträge gilt die Grundregel der Verordnung zur Bestimmung des anwend- 6 baren Rechts, nämlich die der Geltung des von den Vertragsparteien durch Rechtswahlvereinbarung frei gewählten Rechts (Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO). Die Rechtswahlvereinbarung kann sowohl ausdrücklich erfolgen als sich auch konkludent aus dem Vertrag oder den Umständen des Falles ergeben, sofern das nur eindeutig der Fall ist (Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO). Im Hinblick auf Indizien für eine konkludente Rechtswahl können eine ganze Reihe von Umständen in Betracht gezogen werden: Bezugnahmen auf die rückgedeckten Erstversicherungsverträge werden in der Regel lediglich der Risikobeschreibung dienen, nicht aber eine inzidente Rechtswahl für den Rückversicherungsvertrag enthalten,47 doch ist dies letztlich Auslegungsfrage im Einzelfall. Ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen können in Ermangelung einer ausdrücklichen Vereinbarung Indizwirkung für einen Parteiwillen zur Vereinbarung des Rechts am Gerichtsort haben, insbesondere, wenn weitere Indizien hinzukommen, wie die Übereinstimmung von Forum und Platzierungsort der Rückversicherung oder die Verwendung von Standardformularen eines bestimmten Marktes.48 Die Wahl eines bestimmten Schiedsgerichts besitzt allerdings wohl nur dann Indizwirkung, wenn kraft Satzung, Verfahrensordnung oder bekannter tatsächlicher Übung des Schiedsgerichts absehbar ist, dass es üblicherweise das

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den Abkommensregeln zu behandeln. Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO ist Ausdruck dieses Umstandes (vgl. auch ErwGr. 36 Rom I-VO) und erklärt sich gerade daraus, dass die Union hierauf Rücksicht nimmt. Aus diesem Grunde findet sich ein entsprechender Passus auch in anderen kollisionsrechtlichen Rechtsakten der Union (z.B. Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO – dort prägnant erläutert in ErwGr. 41 Rom I-VO: „Um die internationalen Verpflichtungen zu wahren, die die Mitgliedstaaten eingegangen sind, darf [Hervorhebung durch den Verfasser] sich die Verordnung nicht auf internationale Übereinkommen auswirken, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören.“). EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, C-475/14, ECLI:EU:C:2016:40, VersR 2016, 768; vgl. hierzu Staudinger/Friesen, VersR 2016, 768; Martiny, ZEuP 2018, 218, 247 f.; Luckhaupt, r+s 2016, 411; Luckhaupt, NZV 2016, 497. Richtlinie 2009/103/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 über die KraftfahrzeugHaftpflichtversicherung und die Kontrolle der entsprechenden Versicherungspflicht, ABl. EU 263/11. EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, C-475/14, ECLI:EU:C:2016:40, VersR 2016, 768. Siehe oben Rz. 3. Ergibt sich letztlich auch schon aus dem Umstand, dass sie in Art. 7 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO überhaupt erwähnt werden. Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 539; Mankowski, IHR 2008, 133, 144; Martiny in MünchKomm/BGB8 (2021), Art. 7 Rz. 20 f.; Mankowski, RIW 2009, 737, 749; Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 478; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 24; Grüneberg/Thorn, BGB81 (2022), Art. 7 Rz. 2; Prütting/Wegen/Weinreich/Ehling, BGB17 (2022), Art. 7 Rom I-VO Rz. 18; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 39; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art. 7 Rz. 1, 18; Looschelders, VersR 2012, 1, 7 f.; vgl. auch Armbrüster in FS von Hoffmann (2011), 23 f. Mankowski, VersR 2002, 1177, 1179. Mankowski, VersR 2002, 1177, 1180.

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge Recht an seinem Sitz anwendet.49 Die Zeichnung des Rückversicherungsvertrages an einem bestimmten internationalen Marktort dürfte i.d.R. eine entsprechende Indizwirkung nicht entfalten, denn das Entscheidende für die Wahl solcher Orte dürften regelmäßig die dort gegebenen Kontaktmöglichkeiten, nicht der Umstand, dass alle Marktteilnehmer sich nach den materiellen Rechtsregeln des Ortes richten wollen, sein.50 Der verwendeten Sprache des Vertragswerks dürfte gerade bei Rückversicherungsverträgen auf Grund der Internationalität des Geschäfts kaum eine Indizwirkung zukommen, speziell, wenn es sich um eine Weltsprache wie Englisch handelt, der sich zahlreiche Sprecher allein zur Überwindung der Sprachbarriere bedienen. Bei Verwendung von Lokalsprachen mag die Wertung anders ausfallen. Im Einzelfall kann eine Auslegung des Vertragswortlautes oder die Gesamtschau der Umstände aber auch anderes ergeben. Einvernehmlich kann die Rechtswahlvereinbarung jederzeit geändert werden (Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO). Wichtig ist hier, im Auge zu behalten, dass alle Verweisungen der Verordnung grundsätzlich Sachrechtsverweisungen und keine Kollisionsrechtsverweisungen sind (Art. 20 Rom I-VO). Auch ohne besondere Festlegung im Verweisungsvertrag sind damit Rück- und Weiterverweisung ausgeschlossen. b) Objektive Anknüpfung 7

In Anbetracht des Umstandes, dass es erfahrungsgemäß in internationalen Rückversicherungsverträgen heute51 regelmäßig nicht an einer expliziten Rechtswahlvereinbarung fehlen dürfte, hat die Frage der objektiven Anknüpfung in diesem Bereich möglicherweise keine größere praktische Relevanz. Immerhin mag die Frage, welches Recht denn ohne Vereinbarung gilt, als Ausgangspunkt für Verhandlungen eine Rolle spielen. Sollte sie sich stellen, ist Art. 4 der Verordnung sedes materiae. Dessen Anwendung führt indes nicht zu eindeutigen Ergebnissen:52 Qualifiziert man den Rückversicherungsvertrag als Dienstleistungsvertrag i.S.d. Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO, wofür manches spricht,53 weil Rückversicherungsverträge typischerweise eine (Finanz-)Dienstleistung zum Gegenstand haben, gelangt man zur Anwendung des Rechts, das am Sitz der Hauptverwaltung54 des Rückversicherers gilt.55 Das steht allerdings im Gegensatz zu der angenommenen Maßgeblichkeit des Statuts am Sitz des Erstversicherers.56 Für dessen Anwendung spricht (zumindest in vielen Konstellationen) der Gesichtspunkt des kollisionsrechtlichen Schutzes der schwächeren Vertragspartei und, sollte der Versicherer die Bestände bei mehreren Rückversicherern in verschiedenen Staaten abgedeckt haben, die Vermeidung einer Statutenspaltung.57 Qualifiziert man Rückversicherungsverträge nicht als Dienstleistungsvertrag i.S.d. Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO und weicht stattdessen auf Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO aus, lässt sich das tradierte Ergebnis genauso wenig ohne weiteres begründen: Weil zumindest bisher beim Versicherungsvertrag oft angenommen wurde, dass der Versicherer die vertragscharakteristische Leistung erbringe,58 müsste man konsequenterweise annehmen, dass im Verhältnis Erst- und Rückversicherer der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringt.59 Man gelangt auch auf diesem Wege wieder zur Maßgeblichkeit des Statuts am Sitz des Rückversicherers. Erst wenn man unter Zugrundelegung der Geldleistungstheorie60 behauptet, beim Versicherungsvertrag lasse sich keine charakteristische Leistung bestimmen,61 macht Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO den Weg frei zur Berufung eines 49 Mankowski, VersR 2002, 1177, 1180. 50 Mankowski, VersR 2002, 1177, 1180. 51 Das war früher anders. Nach Aussage von Praktikern besaß noch bis in die Neunziger Jahre hinein nahezu jeder zweite Rückversicherungsvertrag keine Rechtswahlklausel. 52 Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 479. 53 So Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 539; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 25; Spickhoff in BeckOK/BGB62 (2022), Art. 7 Rz. 9; vgl. hierzu auch BeckOGK/Lüttringhaus (2018), Art. 7 Rz. 51. 54 Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO. 55 Magnus, IPRax 2010, 27, 39; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 143. 56 Reichert-Facilides, VersR 1993, 1177, 1181; a.A. (Betriebsstatut des Rückversicherers): Honsell/Dörner, Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz (1999), Anhang zu Art. 7–15 EGVVG Rz. 21; Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999), 263; Mankowski, VersR 2002, 1177, 1187; Looschelders in FS Lorenz (2004), 441, 458. 57 Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 9. 58 Näher Fricke, VersR 1994, 773, 777 m.w.N. zu dieser Meinung (in Fn. 39). 59 Magnus, IPRax 2010, 27, 39.

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anderen Statuts. Zu diesem Ergebnis könnte man auf direkterem Wege auch über Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO gelangen. In beiden Fällen wäre festzustellen, zu welchem Staat der Rückversicherungsvertrag die engere (Abs. 3) bzw. engste (Abs. 4) Verbindung aufweist.62 Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Risikobelegenheit als verbindendem Element beim Versicherungsvertrag63 empfiehlt es sich im Sinne der Systemkohärenz mit der Regelung der Erstversicherungsverträge (Art. 7 Abs. 3 S. 3 Rom I-VO), auch beim Rückversicherungsvertrag auf die Risikobelegenheit als Anknüpfungselement abzustellen. Zwar enthält die Verordnung für Rückversicherungsverträge keinen Verweis auf Richtlinienrecht zur Bestimmung der Risikobelegenheit, und die alte Rückversicherungsrichtlinie64 selbst enthielt keine Definition, doch kann man hier den Gedanken des Art. 13 Nr. 13 lit. d sublit. ii) der Solvency II-Richtlinie65 fruchtbar machen und die Risikobelegenheit an dem Ort als gegeben ansehen, an dem sich die Niederlassung des Erstversicherers befindet, auf dessen Bestand sich der Rückversicherungsvertrag bezieht. Damit wäre praktischerweise auch gewährleistet, dass der Rückversicherungsvertrag dem Recht unterliegt, dem (wahrscheinlich) die in Rückdeckung genommenen Verträge, zumindest in der großen Masse, bei der es sich auch heute noch um reine Inlandsfälle handeln dürfte, unterliegen, so dass es insoweit bei der praktischen Handhabung zu keinen Reibungen und Widersprüchen kommt und die Sachverhalte einheitlich beurteilt werden können.66 Es sei daher vorgeschlagen, Rückversicherungsverträge an das Recht des Ortes anzuknüpfen, an dem der Erstversicherer seinen Sitz hat.67 2. Versicherungsverträge über ein Großrisiko (Art. 7 Abs. 2) Für die Definition des Großrisikos rekurriert Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO auf die Definition in Art. 5 lit. d der Ersten Schadenversicherungsrichtlinie.68 Nach deren Aufhebung gilt der Verweis als auf Art. 13 Nr. 27 Solvency II-Richtlinie69 zu lesen.70 Dh, es handelt sich um Verträge, die entweder vom 60 Vor der Reform des VVG wurden zur Festlegung der Versichererpflichten vor allem die Gefahrtragungs- und die Geldleistungstheorie vertreten; näher dazu etwa: Bruck/Möller/Baumann, VVG9 (2008), § 1 VVG Rz. 27 ff.; das neue VVG hat sich auf keine der vorgenannten Theorien festgelegt, es finden sich jedoch Anhaltspunkt für die modifizierte Gefahrtragungstheorie, s. hierzu auch: Lorenz in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch3 (2015), § 1 Rz. 135 f.; Looschelders/Pohlmann/Pohlmann, VVG3 (2016), § 1 Rz. 11 ff., 20; Wendt, Zum Widerruf im Versicherungsvertragsrecht (2013), 170 f. 61 So etwa Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 43; Armbrüster, ZVersWiss 1995, 146; Fricke, VersR 1994, 773, 778. 62 Vgl. auch die Erwägungen von Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 25. 63 Vgl. Fricke, VersR 2005, 726, 734 ff. 64 Richtlinie 2005/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.11.2005 über die Rückversicherung und zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG, 92/49/EWG des Rates sowie der Richtlinie 98/78/EG, ABl. EU 2005 L 323/1. 65 Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahmen und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl. EU 2009 L 335/1. 66 Vgl. Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 9 f. Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 147 ist natürlich einzuräumen, dass der Gleichlauf von Rückversicherungsstatut und anwendbarem Recht der Erstversicherungsverträge nicht zwingend stattfindet. Er ist lediglich faktisch zu erwarten. 67 Im Ergebnis (wohl) auch: Martiny in MünchKomm/BGB8 (2021), Art. 7 Rz. 19; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 43; BeckOK/BGB62/Spickhoff (2022), Art. 7 Rz. 10; anders Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 539; Perner, IPRax 2009, 218, 220; für das Recht am Niederlassungsort des Rückversicherers, aber zweifelnd Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 9, die eine Überprüfung de lege ferenda anregen. 68 Art. 5 lit. d der Richtlinie des Rates vom 24.7.1973 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) (73/239/EWG), ABl. EU 1973 L 228/3 in der Fassung von Art. 5 der Zweiten Schadenversicherungsrichtlinie. 69 Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahmen und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl. EU 2009 L 335/1. 70 So auch Staudinger/Halm/Wendt/Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar2 (2017), IntVersicherungsvertragsR Rz. 26; Beckmann/Matusche-Beckmann in Dauses/Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts56

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge übernommenen Risiko her definiert sind, bei dem man davon ausgeht, dass die Versicherungsnehmer bestimmter Versicherungssparten (Art. 12 Nr. 27 Solvency II-Richtlinie spricht von „Zweigen“)71 grundsätzlich auf Grund ihrer Erfahrung und Geschäftsgewandtheit keines besonderen Schutzes bedürfen,72 weil sie typischerweise hinreichend in der Lage sind, ihre Interessen selbst wahrzunehmen und durchzusetzen,73 oder bei denen man dies auf Grund des Umfangs (Umsatz, Nettoerlöse, Mitarbeiterzahl)74 der versicherten Risiken unterstellt. Da die größenbezogenen Kriterien, im Gegensatz zu den spartenbezogenen, dynamische sind, es aber nicht wünschenswert sein kann, für Zwecke des Kollisionsrechts die Beurteilung des Vertrages von zufälligen Schwankungen (etwa der Umsätze oder der Mitarbeiterzahl) abhängig zu machen, kann es bei der Einstufung als Großrisiko unter Verwendung der größenbezogenen Kriterien nicht auf irgendeinen Zeitpunkt ankommen, zu dem man den Vertrag betrachtet (etwa beim Gerichtsverfahren den Tag der letzten mündlichen Verhandlung), sondern allein auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses.75 Dieser Zeitpunkt bietet sich auch vom Sinn und Zweck der Norm her als einzig sinnvoller an, denn wenn der Versicherungsnehmer zu diesem Zeitpunkt die Reife erlangt hatte, mit der er besonderen kollisionsrechtlichen Schutzes (durch Beschränkung der Rechtswahlfreiheit) nicht mehr bedurfte, entfällt diese Reife nicht nachträglich, weil er die Kriterien später auf Grund einer mehr oder weniger unvorhersehbaren oder zufälligen wirtschaftlichen Entwicklung, gelegentlich auch einer bewussten Entscheidung, wieder unterschreitet. Genauso wenig wächst sie ihm rückwirkend zu, wenn er die Schwellenwerte zu einem Zeitpunkt nach Abschluss des Vertrages überschreiten sollte. Betrachtet man das größenbezogene Großrisiken-Kriterium dementsprechend als statisch auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogen, hat das auch den Vorteil, dass man systematisch in Übereinstimmung mit dem ohnehin statischen Kriterium bleibt, das sich an der Zuordnung des Vertrages zu bestimmten Sparten festmacht. Unbedeutend ist im Übrigen, ob das Risiko innerhalb oder außerhalb der Europäischen Union belegen ist. Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO findet darauf immer Anwendung.76 9

Großrisikenversicherung gibt es im Übrigen gemäß der mit Hilfe einer Verweisung auf die 2. Schadenversicherungsrichtlinie arbeitenden Definition in Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO nur in der Schadenversicherung, nicht hingegen in der Lebensversicherung.77 Von der Sache her wäre Großrisikenversiche-

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(2022), Kapitel E. VI., Rz. 389 („Legaldefinition des Großrisikos“); vgl. zudem BeckOK/BGB49/Spickhoff (2019), Art. 7 Rz. 13, der in diesem Zusammenhang auch auf die nationale versicherungsvertragsrechtliche Vorgabe im § 210 Abs. 2 VVG verweist; vgl. auch Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 4. Es sind dies die Versicherungssparten: Schienenfahrzeug-Kasko, Luftfahrtzeug-Kasko, See-, Binnensee- und Flussschifffahrts-Kaskound Transportgüterversicherungsowie Luftfahrzeughaftpflicht-, See-, Binnensee- und Flussschifffahrthaftpflichtversicherung (vgl. Art. 12 Nr. 27 i.V.m. Anhang I der Solvency II-Richtlinie, zuvor Art. 5 lit. d sublit. i 1. Schadenversicherungsrichtlinie); zudem Kredit- und Kautionsversicherung, wenn der Versicherungsnehmer eine Tätigkeit im industriellen oder gewerblichen Sektor oder eine freiberufliche Tätigkeit ausübt und die Versicherung damit im Zusammenhang steht (vgl. Art. 12 Nr. 27 i.V.m. Anhang I Teil A der Solvency II-Richtlinie zuvor Art. 5 lit. d sublit. ii 1. Schadenversicherungsrichtlinie). Heiss/Perner in Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht6 (2018), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rz. 11. Vgl. ErwGr. 5 der Zweiten Schadenversicherungsrichtlinie sowie argumentum e contrario ErwGr. 32 der Rom I-VO, ferner Prütting/Wegen/Weinreich/Ehling, BGB17 (2022), Art. 7 Rom I-VO Rz. 4; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 4. Dies ist bei Versicherungen aus den Sparten Feuer- und Elementarschäden, sonstige Sachschäden, Allgemeine Haftpflicht und Verschiedene finanzielle Verluste der Fall, sobald der Versicherungsnehmer kumulativ zwei von drei Kriterien erfüllt (vgl. Art. 12 Nr. 27 i.V.m. Anlage I der Solvency II-Richtlinie, zuvor Art. 5 lit. d 1. Schadenversicherungsrichtlinie in der Fassung von Art. 5 2. Schadenversicherungsrichtlinie): Bilanzsumme 6,2 Mio. Euro; Nettoumsatz 12,8 Mio. Euro; durchschnittlich 250 Beschäftigte im Wirtschaftsjahr. Ebenso Martiny in MünchKomm/BGB8 (2021), Art. 7 Rz. 22; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 42; Staudinger/Halm/Wendt/Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar2 (2017), IntVersicherungsvertragsR Rz. 29; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 36; Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 6; Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 7. Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 539; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 61; Martiny in MünchKomm/BGB8 (2022), Art. 7 Rz. 22. Vgl. Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 61; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art. 7 Rz. 20.

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rung auch in der Lebensversicherung durchaus vorstellbar und vom Schutzzweckgedanken her zu rechtfertigen, z.B. bei bestimmten Gruppenversicherungsverträgen. Lebensversicherung fällt also auf Grund einer zwar zweifelhaften, aber hinzunehmenden gesetzgeberischen Entscheidung von vornherein nie unter Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO. Die Übernahme des unter aufsichtsrechtlichen Prämissen entwickelten Großrisikenkriteriums als 10 Abgrenzungsmerkmal für die Gruppe von Versicherungsverträgen, bei denen die Parteien einen besonderen Freiraum bei der Rechtswahl genießen, führt in Randbereichen dazu, dass mit Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO ein Zuviel (zu wenig Rechtswahlfreiheit)78 oder ein Zuwenig (zu viel Rechtswahlfreiheit)79 an kollisionsrechtlichem „Schutz“ des Versicherungsnehmers erreicht wird. In Anbetracht des klaren Normwortlauts dürfte eine korrigierende Auslegung allerdings kaum möglich sein. Hier ist die Rechtspolitik im Rahmen der möglichen Überprüfung der Verordnung (Art. 27 Abs. 1 lit. a Rom I-VO) gefragt. a) Subjektive Anknüpfung Für Versicherungsverträge über ein Großrisiko gilt kraft des expliziten Verweises in Art. 7 Abs. 2 11 Rom I-VO die Grundregel der Verordnung zur Bestimmung des anwendbaren Rechts, nämlich die freie Rechtswahl der Vertragsparteien (Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Rom I-VO). Sie kann sowohl ausdrücklich erfolgen als sich auch konkludent aus dem Vertrag oder den Umständen des Falles ergeben, sofern das nur eindeutig der Fall ist (Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO). Einvernehmlich kann sie jederzeit geändert werden (Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO). Die Verwendung von (ggf. geringfügig modifizierten) Muster-AVB oder typischen Vertragsbausteinen eines bestimmten Marktes, die erkennbar auf das dort geltende Vertragsrecht zugeschnitten sind, dürfte in Ermangelung einer expliziten Rechtswahlklausel ein deutliches Indiz für den Willen der Parteien sein, das entsprechende materielle Recht zu vereinbaren, da AVB regelmäßig in Ermangelung eines pan-europäischen Zivilrechts80 speziell auf das ihnen zugrunde liegende nationale Zivilrecht zugeschnitten sind, häufig sogar in einem anderen Umfeld gar nicht funktionieren oder sinnwidrige Ergebnisse liefern. Ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen können ebenfalls Indizwirkung für einen Parteiwillen zur Vereinbarung des Rechts am Gerichtsort haben,81 insbesondere, wenn weitere Indizien hinzukommen. Die Wahl eines bestimmten Schiedsgerichts dürfte Indizwirkung nur dann besitzen, wenn kraft Satzung, Verfahrensordnung oder bekannter tatsächlicher Übung absehbar ist, dass es üblicherweise das Recht an seinem Sitz anwendet. Die Zeichnung des Versicherungsvertrags an einem bestimmten internationalen Marktort (etwa London) dürfte i.d.R. eine entsprechende Indizwirkung nicht entfalten, denn die dort gegebenen Kontaktmöglichkeiten dürften das Entscheidende für die Wahl des Ortes sein, nicht der Umstand, dass alle Marktteilnehmer sich nach den materiellen Rechtsregeln des Ortes richten wollen.82 Der verwendeten Vertragssprache dürfte bei Großrisikoversicherungsverträgen nur geringe Indizwirkung zu78 Einige Sparten können auf Grund der Einordnung in der 2. Schadenversicherungsrichtlinie gesetzestechnisch gesehen niemals Großrisiko sein, selbst wenn die entsprechenden Schwellenwerte überschritten werden: Rechtsschutzversicherung, Unfallversicherung. Ein nachvollziehbarer Grund dafür ist nicht ersichtlich. 79 Die spartenbezogene Einordnung als Großrisiko gilt auch in den Fällen, in denen ein typischer Verbraucher ein entsprechendes Risiko abdecken möchte: Die Versicherung etwa eines Sportbootes ist eine Transportversicherung und gilt damit als Großrisiko(!), obwohl der Versicherungsnehmer eben nicht über die typische Geschäftserfahrung verfügen dürfte, die Grund für die liberale Behandlung dieser Sparten bei der Frage der Rechtswahl sind. Ein Rückgriff auf Art. 6 Rom I-VO kommt aber in diesen Fällen auf Grund der eindeutigen Regelungen in der Verordnung (Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO) nicht in Betracht. Vgl. auch Perner, IPRax 2009, 218, 220. 80 Näher zur denkbaren Vereinbarung der Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) als Vertragsgrundlage unter Geltung der Rom I-VO: Basedow in Fuchs, ERA Forum Special Issue 2008 (European Contract Law) (2008), S. 111, 115 f.; Fricke, VersR 2008, 443, 452 f.; Armbrüster, ZEuP 2008, 775, 778 f. Zum parallel gelagerten Problem der Vereinbarung des Common Frame of Reference (CFR) als anwendbarem Recht vgl. Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624; Heiss, VR 2008, 20, 26 ff.; vgl. ferner Looschelders, VersR 2013, 653, 659 ff.; Armbrüster, EuZW 2013, 686, 692 f.; zu den Arbeiten der von der EUKommission eingesetzten Expertengruppe zum Europäischen Versicherungsvertragsrecht vgl. den Final Report of the Commission Expert Group on European Insurance Contract Law (2014). 81 Vgl. Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch3 (2015), § 4 Rz. 30, 35. 82 Mankowski, VersR 2002, 1177, 1180.

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge kommen. Sie wird noch am höchsten sein, wo es sich um eine selten verwendete Lokalsprache mit kleinem Sprecherkreis handelt. Äußerst gering ist sie indes, wenn es sich um eine Weltsprache wie Englisch handelt. Im Einzelfall kann eine Auslegung des Vertragswortlautes oder die Gesamtschau der Umstände aber auch anderes ergeben. Einvernehmlich kann die Rechtswahlvereinbarung jederzeit geändert werden (Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO). Wichtig ist hier, im Auge zu behalten, dass alle Verweisungen der Verordnung grundsätzlich Sachrechtsverweisungen und keine Kollisionsrechtsverweisungen sind (Art. 20 Rom I-VO). Auch ohne besondere Festlegung im Verweisungsvertrag sind damit Rückund Weiterverweisung ausgeschlossen. b) Objektive Anknüpfung 12

Rechtswahlklauseln sind in Verträgen über die Versicherung von Großrisiken die Regel. Der objektiven Anknüpfung kommt daneben in der Praxis kaum Bedeutung zu. In Ermangelung einer Rechtswahl gilt auf Grund ausdrücklicher gesetzgeberischer Anordnung für Großrisiken das Recht, das am gewöhnlichen Aufenthaltsort (d.h. am Ort der Hauptverwaltung83 – Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO) des Versicherers gilt (Art. 7 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO). Wird der Vertrag mit einer (Zweig-) Niederlassung des Versicherers geschlossen oder von dort aus verwaltet, betreut und durchgeführt,84 ist grundsätzlich das Recht, das am Ort dieser Niederlassung gilt, maßgeblich (Art. 7 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 2 Rom I-VO). Allerdings kann bei einer offensichtlich engeren Verbindung des Vertrages zu einem anderen Staat dieses Recht überspielt werden. In Anbetracht der Grundentscheidung des Normgebers für das Betriebsstatut des Versicherers85 genügt dafür aber regelmäßig nicht allein ein abweichender gewöhnlicher Aufenthalt des Versicherungsnehmers oder eine abweichende Risikobelegenheit,86 denn diese werden bei grenzüberschreitenden Versicherungsverträgen typischerweise vorliegen und sind damit vom Normgeber, wenn es sich um Einzelmomente handelt, als irrelevant angesehen worden. Deuten freilich beide Elemente kombiniert auf ein- und dasselbe andere Recht hin, ist es bereits erwägenswert, hier einen Fall einer offensichtlich engeren Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung anzunehmen und das Recht dieses Staates zur Anwendung zu bringen.87 Das hätte auch den Vorteil eines dann meist gegebenen Gleichlaufs von anwendbarem Recht und internationaler Zuständigkeit (Art. 9 Abs. 1 lit. b, Art. 12 Abs. 1 Brüssel I-VO).

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Auf Grund der liberalen Regelung der Großrisiken (in der Schadenversicherung) durch die Rom I-VO dürfte das Thema der Bündelung von Risiken, die in verschiedenen Staaten belegen sind, darunter auch Gruppenversicherungsverträge,88 kein Problem darstellen, solange die Parteien eine Rechtswahlvereinbarung treffen (Art. 7 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Art. 3 Rom I-VO); falls nicht, kann immerhin über das Moment der engeren Verbindung (Art. 7 Abs. 2 S. 2, 3 Rom I-VO) als Anknüpfungskriterium für ein einheitliches Vertragsstatut gesorgt und eine unerwünschte Statutenspaltung vermieden werden. 83 Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 41; vgl. auch Staudinger/Halm/Wendt/Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), IntVersicherungsvertragsR Rz. 34; Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 9. 84 Die Verordnung spricht von der Verantwortung dieser Stelle für die Vertragserfüllung. 85 Staudinger/Halm/Wendt/Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), IntVersicherungsvertragsR Rz. 34; Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 9. 86 Vgl. Prütting/Wegen/Weinreich/Ehling, BGB17 (2022), Rz. 5; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 66. 87 Martiny in MünchKomm/BGB8 (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 25; Fricke, VersR 2008, 443, 447; kritisch insoweit Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 4; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 67. 88 Dazu ausführlich Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 476 f., der sich de lege ferenda offenbar bei Gruppenversicherungsverträgen eine Statutenspaltung wünscht, um die Versicherten zu schützen. Er führt dabei Art. 9 Abs. 1 lit. b Brüssel I-VO ins Feld, der dem Versicherten einen eigenen Klägergerichtsstand zur Verfügung stellt, übersieht aber, dass diese Regelung schon bei der internationalen Zuständigkeit im Hinblick auf Gruppenverträge problematisch ist (näher Fricke in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch3 (2015), § 3 Rz. 32). Klagen aus einem solchen Vertrag werden regelmäßig seltene Einzelereignisse sein, mit denen man in der Praxis noch fertig werden kann. Die Anwendung des (dann unterschiedlichen) materiellen Rechts ist aber Alltagsgeschäft eines solchen Vertrages, die sowohl die Kalkulation massiv erschwert (verkomplizierte Risikopoolbildung) wie auch die praktische Handhabung bei der Vertragsverwaltung und Abwicklung von Ansprüchen.

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Gegebenenfalls ist dazu eine Wertung vorzunehmen, wo der Vertrag seinen wirtschaftlichen Schwerpunkt hat. Im Großrisikenbereich ist auf Fälle der Risikobelegenheit in verschiedenen Staaten hingegen Art. 7 Abs. 5 Rom I-VO unanwendbar, der zwar die Mehrfachbelegenheit von Risiken behandelt, sich kraft expliziter Anordnung des Normgebers jedoch nicht auf Großrisiken bezieht.89 Das hat zur Folge, dass man die Anknüpfung über die engere Beziehung nur auf den Vertrag insgesamt anwenden kann. Es ist hingegen nicht möglich, ihr lediglich Vertragsteile zu unterstellen, während man den restlichen Vertrag über die Regelanknüpfung anknüpft.90 Die Konstellation kommt in diesem Bereich allerdings ohnehin allenfalls in Ausnahmefällen vor.91 3. Versicherungsverträge über Massenrisiken (Art. 7 Abs. 3) Den in der versicherungs(aufsichts)rechtlichen Gemeinsprache92 als Gegensatz zu Großrisiken eingebürgerten Begriff der Massenrisiken kennt die Verordnung nicht.93 Vielmehr spricht sie von Versicherungsverträgen, die keine Verträge nach Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO sind, also von allen Verträgen, die keine Verträge über ein Großrisiko sind. Neben Verbraucherverträgen sind Versicherungsverträge mit KMUs, Freiberuflern und Gewerbetreibenden erfasst.94 Der Einfachheit halber sollen diese Versicherungsverträge nachfolgend als Massenrisikoverträge bzw. Verträge über Massenrisiken bezeichnet werden.

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a) Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 3 (Regelungslücke?) Gemäß Art. 7 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 Rom I-VO gilt Art. 7 Rom I-VO insgesamt nur für Versicherungsverträge, die (Massen-)Risiken abdecken, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union belegen95 sind. Abs. 3, der diese Fälle näher regelt, kennt zwar diese Einschränkung nicht explizit, weil er aber Bestandteil des in seiner Anwendung von vornherein eingeschränkten Art. 7 Rom I-VO ist, ist diese Schranke in ihn hineinzulesen, also implizit vorhanden. In Anbetracht des klaren Wortlauts der Norm muss man deshalb annehmen, dass Versicherungsverträge über Massenrisiken mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union nicht Art. 7 Rom I-VO, sondern stattdessen den allgemeinen Anknüpfungsregeln der Verordnung (Art. 3 ff. Rom I-VO) unterfallen,96 ohne dass darauf allerdings besonders verwiesen würde. Sie werden damit grundsätzlich anders angeknüpft als solche 89 Ausdrücklich auch ErwGr. 33 Rom I-VO: „Deckt ein Versicherungsvertrag, der kein Großrisiko deckt, mehr als ein Risiko, von denen …“ (Hervorhebung vom Verfasser). Der ErwGr. kann sich nur auf Art. 7 Abs. 5 Rom I-VO beziehen, wenn er auch mit dessen Wortlaut ansonsten schwer zusammenzupassen scheint; vgl. auch Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 68; im Ergebnis wie hier auch Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 18; zur möglichen versehentlichen Nicht-Einbeziehung von Großrisiken in den Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 5 vgl. Fricke, VersR 2008, 443, 447. 90 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 68. 91 Siehe unten Rz. 46. 92 Er entstammt nicht dem Versicherungsrichtlinienrecht; lediglich der Begriff des Großrisikos wurde durch Art. 5 der 2. Schadenversicherungsrichtlinie eingeführt und definiert. (Massenrisiko ist folglich alles, was nicht Großrisiko ist.). 93 Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 11; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art. 7 Rz. 29; Fricke, VersR 2008, 443, 447; der Begriff wird negativ umschrieben; Beckmann/Matusche-Beckmann in Dauses/ Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts56 (2022), Rz. 393 spricht von „Jedermann-Risiken“. 94 Schulze/Staudinger, BGB10 (2019), Art. 7 Rz. 11. 95 Martiny in MünchKomm/BGB8 (2021), Art. 7 Rz. 28; Prütting/Wegen/Weinreich/Ehling, BGB17 (2022), Art. 7 Rom I-VO Rz. 7; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 15; Grüneberg/Thorn, BGB81 (2022), Art. 7 Rom I-VO Rz. 6; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 539; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 4; anders (Risiko innerhalb eines Mitgliedstaates des EWR) Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 10; zum Begriff der Risikobelegenheit s. zudem unten Rz. 50 ff. 96 Martiny in MünchKomm/BGB8 (2021), Art. 7 Rz. 30; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528 (539); Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1083; Prütting/Wegen/Weinreich/Ehling, BGB17 (2022), Art. 7 Rom I-VO Rz. 7; Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 461, 477; Perner, IPRax 2009, 218, 220; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 15; Grüneberg/Thorn, BGB81 (2022), Rz. 6; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 4; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 8; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art. 7 Rz. 30; Heiss/Perner in Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht6 (2018), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rz. 2; so auch Fricke,

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge Verträge, die Risiken mit Belegenheit innerhalb der Europäischen Union bedecken. Das hat nicht nur deutliche Auswirkungen auf die Frage der Rechtswahlfreiheit, sondern führt insbesondere dazu, dass bei Vorliegen eines Verbraucherversicherungsvertrages Art. 6 Rom I-VO zur Anwendung kommt,97 da Art. 6 Rom I-VO keine Einschränkung im Hinblick etwa auf einen gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers in der EU (oder andere besondere Beziehungen des Sachverhalts zur EU) aufweist. Dieses vom Wortlaut abgeleitete Ergebnis, das sich im Übrigen aber mit der Rückausnahme für Finanzdienstleistungen in Art. 6 Abs. 4 lit. d Rom I-VO deckt, steht allerdings im Widerspruch zu ErwGr. 32 Rom I-VO,98 der davon ausgeht, dass Versicherungsverträge nicht unter Art. 6 Rom I-VO fallen sollen, sondern eigenen Regeln unterliegen sollen. Wo diese besonderen Regeln nicht gelten, muss freilich auch der Wunsch des Gesetzgebers nach Nichtanwendung von Art. 6 Rom I-VO gegenstandlos sein.99 Von der Sache her lassen sich keine überzeugenden Gründe finden, die rechtfertigen könnten, dass bei einer Risikobelegenheit außerhalb der EU der Verbraucher-Versicherungsnehmer einen grundsätzlich anders100 konstruierten kollisionsrechtlichen Schutz genießt als in Fällen mit Risikobelegenheit innerhalb der EU.101 16

Der Nichtverbraucherversicherungsnehmer, der jedoch noch kein Großrisiko absichert, erhält bei wörtlicher Anwendung von Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO unbeschränkte Rechtswahlfreiheit (Art. 3, 4 Rom I-VO), während er bei Risikobelegenheit innerhalb der EU insoweit stark eingeschränkt wird. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass die EU ihre eigenen Bürger kollisionsrechtlich hätte weitergehend oder wenigstens anders schützen wollen als Nicht-EU-Bürger, hätte es dann aber nahegelegen, diese Abgrenzung nicht nach der Risikobelegenheit, sondern nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers vorzunehmen. Mutatis mutandis gerät man hier bei einer konsequent am Wortlaut festhaltenden Anwendung der Normen wieder in die sachlich nicht zu rechtfertigende und vielfach kritisierte, schon unter der Geltung des bisherigen Kollisionsrechts bekannte, grundsätzliche Spaltung zwischen EU- und Nicht-EU-Fällen, die es zu überwinden gilt. Es wurde daher vorgeschlagen, davon auszugehen, dass dem EU-Gesetzgeber insoweit lediglich ein redaktioneller Fehler unterlaufen sei, die dem Wortlaut der Norm nach bestehende Lücke also unbeabsichtigt ist, und Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO daher auch auf Massenrisikoverträge anzuwenden, bei denen das Risiko außerhalb der EU belegen ist.102 Diese Lösung vermeidet Wertungswidersprüche bei der Behandlung von Massenrisiko-, speziell bei Verbraucherversicherungsverträgen, und eine nicht zu erklärende Abweichung vom systematischen Ansatz bei Großrisiken, bei denen die Risikobelegenheit innerhalb oder außerhalb der EU keine Rolle spielt. Hiergegen lässt sich freilich einwenden, dass in Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO von „Mitgliedsstaat“ und nicht lediglich von „Staat“ die Rede ist, was nur schwer zu übergehen ist. Bis zum Vorliegen von Rechtsprechung zu der Frage wird man daher eher auf der sicheren Seite sein, wenn Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO als lediglich auf Verträge mit Risikobelegenheit innerhalb der EU anzuwenden verstanden wird. Massenrisikoverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der EU sind dann grundsätzlich anders anzuknüpfen (s. Exkurs unten Rz. 25 ff.). b) Subjektive Anknüpfung

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Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO103 räumt den Vertragsparteien eine sehr beschränkte Rechtswahlmöglichkeit ein,104 die sich entweder an persönlichen oder sachlichen Kriterien des Falles orientiert. Immer wählbar ist das Recht des Staates der Risikobelegenheit z.Z. des Vertragsschlusses (Abs. 3 lit. a) oder das

97 98 99 100 101 102

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VersR 2008, 443, 448, der aufzeigt, wie der rechtspolitisch unerfreuliche Bruch in der VO ggf. interpretatorisch neutralisiert werden könnte. Wie hier Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 539; Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 461 f.; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 15; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 39. „Wegen der Besonderheit von … Versicherungsverträgen sollten besondere Vorschriften ein angemessenes Schutzniveau für … Versicherungsnehmer gewährleisten. Deshalb sollte Artikel 6 nicht im Zusammenhang mit diesen … Verträgen gelten.“ Vgl. auch Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 539. Vgl. Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 8. Die Rechtswahlfreiheit dürfte regelmäßig deutlich größer sein als die nach Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO, allerdings um den Preis der Einschränkung durch den Günstigkeitsvergleich (Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO). Ebenso Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 15. Fricke, VersR 2008, 443, 448.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 7 Rom I-VO

Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Versicherungsnehmers (Abs. 3 lit. b). Die erstgenannte Möglichkeit ist indes keine ernsthafte Wahlmöglichkeit, denn sie stimmt mit der gesetzlichen Anknüpfung überein (Abs. 3 S. 3), gälte also mangels Rechtswahl der Parteien ohnehin.105 Für die zweite Möglichkeit trifft diese Aussage immerhin noch in allen Fällen zu, in denen es sich nicht um eine Gebäude-, Fahrzeug- bzw. Reise- oder Ferienversicherung handelt, denn dann liegt das Risiko gem. Art. 2 lit. d der 2. Schadenversicherungsrichtlinie sowie Art. 1 Abs. 1 lit. g der Lebensversicherungsrichtlinie106 ohnehin am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Versicherungsnehmers. Sinn der starken Beschränkung der Rechtswahlfreiheit in diesen Fällen ist der Schutz der schwächeren Vertragspartei (Versicherungsnehmer) davor, dass die stärkere Gegenseite (Versicherer) über die Rechtswahl die Geltung einer ihr genehmen, weil günstigen Rechtsordnung durchsetzt.107 In der Lebensversicherung108 können die Parteien das Recht des Mitgliedsstaates wählen, dessen 18 Staatsangehörigkeit der Versicherungsnehmer besitzt (Art. 7 Abs. 3 lit. c Rom I-VO). Damit soll den Fällen Rechnung getragen werden, in denen der Versicherungsnehmer (meist vorübergehend) außerhalb seines Heimatstaates lebt (sog. expatriates).109 Das berücksichtigt insbesondere das Ineinandergreifen von Lebensversicherungsverträgen als Altersvorsorgeinstrument mit Ansprüchen aus den sozialen Sicherungssystemen, die für die Betroffenen häufig noch auf dem Recht ihres Heimatstaates basieren.110 Die Regelung beschränkt sich aber nicht auf diesen Fall. Mehrstaater können das Recht jedes Mitgliedstaates wählen, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen,111 vorausgesetzt, es handelt sich um die Staatsangehörigkeit eines EU-Mitgliedstaates. Drittstaatsangehörige können, dem klaren Wortlaut der Norm entsprechend, hingegen nicht ihr Heimatrecht wählen.112 Im Hinblick auf Angehörige von EWR-Staaten hingegen ist es mit dem Schutzzweck der Norm vereinbar, ihnen die Wahl des Heimatrechts zu gestatten, wenn und soweit die Solvency II-Richtlinie dort ebenfalls gilt. Wechselt ein Angehöriger eines EU-Mitgliedstaates nach Vertragsschluss seine Staatsangehörigkeit und wird dadurch Angehöriger eines Nicht-EU-Mitgliedstaates, lässt das die Gültigkeit der zuvor getroffenen Rechtswahl unbeeinflusst.113 Maßgeblich bleibt allein der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.114 Für den umgekehrten Fall (Drittstaatsangehöriger wird nachträglich EU-Mitgliedsstaatsangehöriger) wird

103 Die Umkehrung der üblichen Reihenfolge (subjektive Anknüpfung zuerst) erleichtert in diesem Falle wegen der vom Europäischen Gesetzgeber gewählten Normtechnik Darstellung und Verständnis. 104 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 69 f.; Looschelders, VersR 2011, 421, 422; kritisch Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 465 ff. 105 Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 14. 106 Dort ist zwar vom „Mitgliedstaat der Verpflichtung“ die Rede, doch entspricht das funktional der Risikobelegenheit und wird dem nach Art. 7 Abs. 6 Rom I-VO auch gleichgesetzt. 107 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 70; Prütting/Wegen/Weinreich/Ehling, BGB17 (2022), Art. 7 Rom I-VO Rz. 10; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art. 7 Rz. 31. 108 Unter Lebensversicherung i.S.d. Vorschrift darf man diejenigen Versicherungsarten verstehen, die in Anhang II der Solvency II-Richtlinie aufgezählt sind. Zwar ist in der Rom I-VO nicht unmittelbar auf diese Regeln Bezug genommen, doch kann man davon ausgehen, dass der europäische Gesetzgeber dieses Verständnis zugrunde legte; vgl. auch Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 79; Armbrüster, Privatversicherungsrecht2 (2019), Rz. 2058; demnach zählen dazu neben der Kapital- und der Risikolebensversicherung auch die fondsgebundene Lebensversicherung, die Heiratsversicherung, die Geburtenversicherung und einige weitere Arten; zur fondsgebundenen Rentenversicherung als Lebensversicherung i.S.d. Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO s. OGH Wien v. 16.9.2020 – 7 Ob 117/20m, ECLI:AT:OGH0002:2021: E129783. 109 Vgl. auch Beckmann/Matusche-Beckmann in Dauses/Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts56 (2022), Rz. 398. 110 Kritisch dazu (de lege ferenda): Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 467. 111 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 81; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 5. 112 Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 5. 113 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 80; Bruck/Möller/Dörner, Art. 7 Rom I-VO Rz. 58; Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch2 (2015), § 4 Rz. 67. 114 So auch Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 14.

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge hingegen vertreten, dass dann noch eine nachträgliche Rechtswahl statthaft sein soll.115 Zu Problemen kann es im Hinblick auf das Wahlrecht nach Art. 7 Abs. 3 lit. c Rom I-VO kommen, sofern ein Lebensversicherungsvertrag durch eine juristische Person abgeschlossen werden soll, denn diese besitzt keine Staatsangehörigkeit im eigentlichen Sinne. Bei Gruppenlebensversicherungen, die ein Arbeitgeber etwa für Belegschaftsmitglieder abschließt, ist dieser selbst Versicherungsnehmer, die Arbeitnehmer sind lediglich Versicherte. In diesen Fällen sollte man auf das funktionelle Äquivalent bei juristischen Personen abstellen und ihnen nicht etwa die Rechtswahl völlig versagen.116 In Betracht kommt danach das Recht, das am Ort der Hauptverwaltung der Gesellschaft gilt.117 Nur so lassen sich die bei multinationalen Unternehmen regelmäßig auftretenden Probleme bei der Absicherung von Mitarbeitern in verschiedenen Staaten sinnvoll lösen.118 Eine Rechtswahl zu versagen, würde zudem zu dem schwer erklärbaren Ergebnis führen, dass ein Einzel-Unternehmer in der Form der natürlichen Person bei einem Gruppenvertrag durchaus von der Wahlmöglichkeit nach Art. 7 Abs. 3 lit. c Rom I-VO Gebrauch machen könnte, während dies einer juristische Person nicht möglich wäre. Ein Ausweichen auf Art. 7 Abs. 3 lit. e Rom I-VO dürfte für diese Fälle nicht möglich sein, denn bei dem Leben bzw. der Berufs(un)fähigkeit der versicherten Arbeitnehmer in einem Gruppenlebensversicherungsvertrag handelt es sich nicht um Risiken, die mit der unternehmerischen Tätigkeit im Sinne dieser Vorschrift in Zusammenhang stehen. 19

Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob die Regelung für die Lebensversicherung abschließend ist oder ob sie lediglich eine zusätzliche Rechtswahlmöglichkeit zur Verfügung stellen will. Der Wortlaut der Norm ist nicht eindeutig, die Erwägungsgründe schweigen. Berücksichtigt man die frühere Kollisionsregel in Art. 32 der Lebensversicherungsrichtlinie, spricht alles dafür, von einer zusätzlich gewährten Wahlmöglichkeit, nicht von einer abschließenden Regelung auszugehen. Schon bisher konnte das Recht des Staates, dem der Versicherungsnehmer angehört, neben dem ohnehin zur Verfügung stehenden Recht des gewöhnlichen Aufenthalts gewählt werden (Art. 32 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. g Lebensversicherungsrichtlinie).119

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Können Schadensfälle aus dem abgedeckten Risiko eines Versicherungsvertrages sich ausschließlich120 in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen ereignen, in dem das Risiko gemäß der Definition des Art. 7 Abs. 6 Rom I-VO belegen ist, können die Parteien das Recht des Staates wählen, in dem die Schadensfälle eintreten können (Art. 7 Abs. 3 lit. d Rom I-VO). Damit soll die Einbettung des Versicherungsvertragsrechts in das rechtliche Umfeld des abgesicherten Lebenssachverhalts ermöglicht werden. In Deliktsfällen ist dadurch zudem ein Gleichlauf von Vertrags- und Deliktsstatut erreichbar.121 Zu beachten ist, dass diese Regel durch den Anwendungsbereich von Art. 7 Rom I-VO eine unsystematische Beschränkung erfährt, sobald das Risiko zwar definitionsgemäß in einem Mit115 Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch2 (2015), § 4 Rz. 67; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 80 unter Hinweis auf Art. 3 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO; trifft das zu, drückt sich darin eine auffällige kollisionsrechtliche Bevorzugung der EU-Angehörigen gegenüber Drittstaatsangehörigen durch die Verordnung aus. 116 So aber Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch2 (2015), § 4 Rz. 64; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 81; Looschelders/Pohlmann/ Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 85; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 6; vgl. auch Staudinger/ Armbrüster, BGB (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 13. 117 Hier bietet Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO ein sinnvolles Vorbild, auch wenn er an sich die Frage des gewöhnlichen Aufenthaltes regelt. Entscheidend sollte sein, dass damit ein (einheitliches) Recht wählbar wird, zu dem die Gesellschaft eine besondere Nähebeziehung aufweist. Der weitergehende Art. 60 Abs. 1 Brüssel I-VO würde noch weitere Wahlmöglichkeiten bieten, scheint für diese Frage hier indes zu großzügig. Die im gesellschaftsrechtlichen Bereich auf europäischer Ebene heute herrschende Gründungtheorie (etwa EuGH v. 24.7.2003 – C-280/00, ABl. EG 2002 C 323/12; EuGH v. 2.10.2003 – C-147/01, ABl. EG 2003 C 275/10) passt zwar für die Beurteilung gesellschaftsrechtlicher Fragen, jedoch nicht für zivilrechtliche Außenbeziehungen. 118 Siehe unten Rz. 47. 119 Zu beachten ist jedoch, dass die Varianten Art. 7 Abs. 3 lit. a und lit. b Rom I-VO bei der Lebensversicherung in der Regel mit der gesetzlichen Anknüpfung nach Art. 7 Abs. 3 S. 3 Rom I-VO zusammenfallen würden (Art. 7 Abs. 6 Rom I-VO i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. g Lebensversicherungsrichtlinie). 120 Besteht die Möglichkeit des Schadenseintritts sowohl im Mitgliedstaat der Risikobelegenheit wie in einem anderen Mitgliedstaat, besteht die Wahlmöglichkeit nicht! 121 Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO; vgl. Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 6; vgl. auch Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch2 (2015), § 4 Rz. 68; Looschelders in MünchKommVVG2

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Art. 7 Rom I-VO

gliedstaat belegen ist, der Schadenseintritt indes nur in einem Nichtmitgliedstaat denkbar ist. Dann kann nach Art. 7 Abs. 3 lit. d Rom I-VO nicht etwa das Recht des Letzteren gewählt werden, was aus sachlichen Gründen naheliegen würde, sondern diese Wahlmöglichkeit entfällt. Das ist zwar unsinnig, aber in Anbetracht des klaren Wortlauts der Norm kaum wegzuinterpretieren.122 Die Wahlmöglichkeit ist für diesen Fall auch nicht über die Art. 3, 4 oder 6 der Verordnung zu erreichen, da der Fall gem. Art. 7 Abs. 1 Rom I-VO ausschließlich von Art. 7 Rom I-VO geregelt wird. Die Regelung ist in den Grundzügen derjenigen aus Art. 7 Abs. 1 lit. e der 2. Schadenversicherungsrichtlinie nachgebildet. Art. 7 Abs. 3 lit. d Rom I-VO ermöglicht im Übrigen nicht die Wahl eines einheitlichen Rechts, wenn der Schaden zwar nicht im Staat der Risikobelegenheit, wohl aber in mehreren anderen Mitgliedstaaten eintreten kann. Dann kann insoweit nur für jeden Mitgliedstaat gesondert gewählt werden.123 Bei gemischter privater und beruflicher Nutzung von versicherten Gegenständen erscheint es sinnvoll, die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ124 entsprechend heranzuziehen. Eine Rechtswahl kommt demnach aus Gründen des Versicherungsnehmerschutzes nur in Betracht, wenn der unternehmerische Zweck den Umständen das wesentliche Gepräge gibt und die privaten Zwecke dahinter zurücktreten.125 Ebenso deutlich wird das Vorbild von Art. 7 Abs. 1 lit. c der 2. Schadenversicherungsrichtlinie in 21 Art. 7 Abs. 3 lit. e Rom I-VO: Er räumt den Parteien Rechtswahlfreiheit bei Verträgen über in verschiedenen Staaten belegene Risiken ein, soweit es sich um einen Versicherungsnehmer mit unterstelltem geringeren kollisionsrechtlichen Schutzbedürfnis (Risiken aus der gewerblichen, industriellen oder freiberuflichen Sphäre des Versicherungsnehmers)126 handelt. Gewählt werden kann dann das Recht eines der Staaten der Risikobelegenheit oder das Recht, das am gewöhnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers gilt. Letzteres ist durchweg überflüssig, denn die Wahlmöglichkeit hätte ohnehin nach Abs. 3 lit. b bestanden. Hingegen ist die Möglichkeit, eines von mehreren Risikobelegenheitsrechten zu wählen, nützlich, da Abs. 3 lit. a insoweit nicht weiterhilft und so die Statutenspaltung vermieden werden kann, die gem. Art. 7 Abs. 3 S. 3 i.V.m. Abs. 5 Rom I-VO ohne Rechtswahl der Parteien zwingend die Folge wäre. Auch hier gilt eine Beschränkung der Wahlmöglichkeit auf die Fälle, in denen die Risikobelegenheit in EU-Mitgliedstaaten gegeben ist. Liegen Risiken in Nicht-Mitgliedstaaten der Europäischen Union, ist Art. 7 Abs. 3 lit. e Rom I-VO insoweit nicht anwendbar: Dh, liegen zwei Risiken vor, von denen lediglich eines innerhalb der Europäischen Union belegen ist, ist Art. 7 Abs. 3 lit. e Rom I-VO überhaupt nicht anwendbar, vielmehr muss dann für das Nicht-EU-Risiko auf die Art. 3, 4 Rom I-VO zurückgegriffen werden. Liegen mehrere Risiken vor, von denen einige innerhalb der Europäischen Union belegen sind, einige außerhalb, lässt sich Art. 7 Abs. 3 lit. e Rom I-VO nur auf die innerhalb der Europäischen Union belegenen Risiken anwenden, während für die außerhalb belegenen Risiken wiederum auf die Art. 3, 4 Rom I-VO zurückgegriffen werden muss.127 Die Regelung ist eminent unpraktisch und zeigt, wie wenig ausgereift das Versicherungs-IPR der Verordnung ist. Mit einer Gleichbehandlung aller Fälle unabhängig von der Risikobelegenheit innerhalb oder außerhalb der Europäischen Union träten solche Probleme nicht auf. Der klare Wortlaut der Regelung lässt argumentum e contrario auch den eindeutigen Schluss zu, dass die Verordnung den Vertragsparteien nicht die Wahl des Rechtes am Ort der Risikobelegenheit nur eines der Risiken für den gesamten Vertrag gestattet, wenn ein Vertrag zwar Risiken deckt, die in verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union belegen sind, der Versicherungsnehmer aber gerade nicht Risiken aus der gewerblichen, industriellen oder freiberuflichen Sphäre absichert.128 Wäre das anders, ließe sich der von der Beschränkung der Rechtswahlfreiheit intendierte Schutz der als besonders

122 123 124 125 126 127 128

(2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 83; Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 14. Vgl. Prütting/Wegen/Weinreich/Ehling, BGB17 (2022), Art. 7 Rom I-VO Rz. 10; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 6. Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 6. Näher Rz. 42. Anders Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 6. Zu beachten ist, dass es sich dabei aber um Fälle unterhalb der Großrisikenschwelle handelt, da sonst Abs. 2 anwendbar wäre. Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 87. Vgl. auch Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 15 ff.; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 94.

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge schützwürdig angesehenen Versicherungsnehmer durch eine willkürliche Zusammenfassung von Risiken in einem Vertrag aushebeln. 22

Art. 7 Abs. 3 S. 2 Rom I-VO eröffnet für die zuvor behandelten Fälle die Möglichkeit, den Parteien vom nationalen Gesetzgeber (möglicherweise) eingeräumte weitergehende Wahlrechte zu berücksichtigen.129 Praktischerweise sollte man es genügen lassen, dass die potentiell wählbaren Rechtsordnungen ihrerseits eine Erweiterung der Rechtswahl vorsehen, um den Parteien sofort die Wahl der von diesen erlaubten Rechte zu gestatten.130 Zu verlangen, dass die Parteien zunächst eine Rechtsordnung nach Art. 7 Abs. 3 lit. a, b oder e Rom I-VO wählen, um anschließend eine weitere Rechtswahl vorzunehmen, wäre unnötiger Formalismus, der am Ergebnis nichts ändert, auch wenn der Wortlaut von Art. 7 Abs. 3 S. 2 Rom I-VO ein solches Verständnis nahelegt. Jedenfalls zwingt die Option dazu, im praktischen Fall jeweils das nationale Recht zunächst daraufhin zu überprüfen, ob der Gesetzgeber eine von der Verordnung abweichende Anknüpfung gewählt hat. Der nationale Gesetzgeber sollte sich gut überlegen, ob er diese Gelegenheit nutzen möchte. Der Europäische Gesetzgeber hat für die Regelung des Kollisionsrechts immerhin das Rechtsinstrument der Verordnung gewählt. Die Rom I-VO schafft ein in Europa grundsätzlich einheitliches Kollisionsrecht für Schuldverträge. Die mit der Einheitlichkeit in greifbarer Nähe liegende Vereinfachung der Rechtsanwendung rückt mit jeder nationalen Modifikation des vom Europäischen Gesetzgeber vorgegebenen Systems wieder weiter weg und sollte vermieden werden.131 Zwingende sachliche Gründe dafür sind jedenfalls nicht ersichtlich, und die mit der Harmonisierung der Kollisionsnormen erreichte Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer in der Gemeinschaft in grenzüberschreitenden Fällen, die erhöhte Rechtssicherheit, die vereinfachte Rechtsanwendung und die verbesserte Vorhersehbarkeit von Ergebnissen sind Vorteile,132 die man nicht verspielen sollte, denn sie fördern die Bereitschaft, grenzüberschreitende Geschäfte zu tätigen, und damit den Binnenmarkt als Voraussetzung für mehr Wohlstand in der Union. Den Umstand, dass die unmittelbare Nachvollziehbarkeit der inhaltlichen Richtigkeit von Rechtsakten durch Angehörige anderer Mitgliedstaaten die gegenseitige Anerkennung fördert, sollte man nicht unterschätzen.133 Macht ein Mitgliedstaat von der Option Gebrauch, führt eine wortlautgetreue Anwendung von Art. 7 Abs. 3 S. 2 Rom I-VO dazu, dass Versicherungsnehmer mit Verbrauchereigenschaft in vollem Umfang den Regelungen des gewählten Rechts unterliegen, während bei Verbraucherverträgen mit anderem Gegenstand gem. Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO die Geltung des gewählten Rechts durch das Günstigkeitsprinzip beschränkt wird. Um Versicherungsnehmer nicht schutzloser zu stellen, ist daher vorgeschlagen worden, die Schranke des Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO in Fällen, die dem Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO vergleichbar sind, ebenfalls anzuwenden.134 So nachvollziehbar dies aus Gesichtspunkten des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes ist, so wenig lässt sich der Vorschlag mit der abschließenden Regelung der Materie durch Art. 7 Rom I-VO vereinbaren.135 c) Objektive Anknüpfung

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Haben die Parteien eine Rechtswahl nicht getroffen, gilt in den Fällen, auf die Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO anwendbar ist, das Recht des Staates der Risikobelegenheit (Art. 7 Abs. 6 Rom I-VO) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Art. 7 Abs. 3 S. 3 Rom I-VO).136 Nur diese statische Anknüpfungsregel ist vernünftig.137. Ein nachträglicher Wechsel der Risikobelegenheit bleibt kollisionsrechtlich ohne Belang.138 Die Anknüpfung an die Risikobelegenheit macht Sinn, denn der Begriff Risikobelegenheit umschreibt letztlich nichts anderes als denjenigen Ort, an dem ein Versicherungsvertrag typischer129 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 95. 130 Vgl. Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 95. 131 Kritisch auch Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 539; Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 471; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 7; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 96. 132 Vgl. ErwGr. 6 und 16 Rom I-VO. 133 Vgl. WSA, Stellungnahme v. 13.9.2006, ABl. EU 2006 C 318/56 Punkt 2.31. 134 Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 472. 135 Für Fälle mit Risikobelegenheit außerhalb der EU kommt man zu diesem Ergebnis unmittelbar. Siehe Rz. 36 ff. 136 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 105; Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 17; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 111; Fricke, IPRax 1990, 361, 363; Fricke, VersR 2008, 443, 449.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 7 Rom I-VO

weise seinen Schwerpunkt hat, weil sich dort diejenige Sache oder Person befindet, auf deren Einbettung in ein bestimmtes rechtliches Umfeld es für die Durchführung des Versicherungsvertrages in besonderem Maße ankommt, auf deren Interessen der Vertrag zugeschnitten sein sollte.139 Anders als die Regelung zu Großrisiken enthält die Regelung zu den Massenrisiken keine Ausweichklausel für den Fall, dass der Sachverhalt einen engeren Bezug zu einem anderen Recht aufweist. Diese bewusste Entscheidung des Europäischen Gesetzgebers140 ist zu beachten und kann nicht etwa im Wege einer Analogie übergangen werden.141 4. Pflichtversicherungsverträge (Art. 7 Abs. 4) Für Pflichtversicherungsverträge enthält Art. 7 Abs. 4 Rom I-VO eine überaus komplizierte Rege- 24 lung, die jedoch keine Anknüpfungsregel im eigentlichen Sinn darstellt.142 Geregelt ist vielmehr, unter welchen Voraussetzungen in grenzüberschreitenden Fällen davon ausgegangen werden kann, dass ein Pflichtversicherungsvertrag den gesetzlichen Vorgaben des Staates entspricht, der die Versicherungspflicht vorgeschrieben hat (Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO).143 Damit soll sichergestellt werden, dass den hinter der Versicherungspflicht stehenden Gemeinwohlinteressen des sie vorschreibenden Staates genüge getan wird.144 Deshalb setzt sich dessen Recht insoweit auch durch, wenn es zu Widersprüchen mit dem Recht des Staates der Risikobelegenheit kommt (Art. 7 Abs. 4 lit. a S. 2 Rom I-VO). Damit werden die Pflichtversicherungsregeln des die Versicherungspflicht festlegenden Staates zu Eingriffsnormen erhoben, die sich unabhängig von der Rechtswahl der Parteien durchsetzen.145 Ergebnis können unter Umständen gemischtrechtliche Verträge sein, wie sie auch im Verbraucherkollisionsrecht bekannt sind (Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO). Eine Versicherungspflicht i.S.d. Art. 7 Abs. 4 Rom I-VO besteht immer dann, wenn ein Gesetz im materiellen Sinn sie verbindlich vorgibt. Satzungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften oder Anstalten genügen dem in der Regel, keinesfalls aber vertraglich begründete Pflichten.146 Versicherungspflicht im Sinne der Norm ist zudem nach deren ausdrücklichem Wortlaut nur eine solche, die von einem EU-Mitgliedstaat vorgeschrieben wird, nicht indes eine, die ein Drittstaat vorschreibt.147 Auch hier zeigt sich das in eine Ungleichbehandlung mündende Desinteresse der Union an den Verhältnissen außerhalb. Das ist problematisch, weil der Versicherungsnehmer, sollte er tatsächlich in Berührung mit dem Drittstaat kommen, von diesem keine Ausnahme von der Beachtung seiner verbindlichen Vorgaben wird erwarten können. Wenigstens eine Gleichstellung der EWR-Staaten wird man hier vertreten können.148 Genügt der Vertrag 137 Fricke, VersR 2008, 443, 449; bei einer anderen Regelung (dynamische Anknüpfung) dürften die praktischen Probleme bei der Anpassung der vertraglichen Regelungen (AVB) an die intendierte materielle Rechtsordnung durch deren (wahrscheinlichen) Wechsel unlösbar werden. 138 Martiny in MünchKomm/BGB8 (2021), Art. 7 Rz. 15; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 105; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 20; Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 16; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art. 7 Rz. 45. 139 Genauer Fricke, VersR 2005, 726, 735 ff.; Fricke, VersR 2006, 745, 747 ff.; ferner Prütting/Wegen/Weinreich/ Ehling, BGB13 (2018), Art. 7 Rom I-VO Rz. 12. 140 Sie basiert auf der Erkenntnis der Maßgeblichkeit der Risikobelegenheit für die Einbettung des Lebenssachverhalts Versicherungsvertrag in das rechtliche Umfeld; dazu eingehend: Fricke, VersR 2005, 726, 732 ff. 141 Vgl. Perner, IPRax 2009, 218, 220. 142 Vgl. zum Verhältnis von Art. 7 Abs. 2 und 4 Rom I-VO zu Art. 19 Rom II-VO bei Regressforderungen vgl. BGH v. 3.3.2021 – IV ZR 312/19, NZV 2021, 310 m. Anm. Staudinger. 143 Prütting/Wegen/Weinreich/Ehling, BGB17 (2022), Art. 7 Rom I-VO Rz. 14; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 45. 144 Vgl. Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 106; Martiny, RIW 2009, 737, 750. 145 Martiny, RIW 2009, 737, 750. 146 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 107; Martiny in MünchKomm/BGB7 (2018), Art. 7 Rz. 39; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 44. 147 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 109; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 47. 148 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 109; vgl. auch Basedow/ Drasch, NJW 1991, 785, 794; Lübbert/Vogel, r+s 2000, 311, 313.

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge den Vorgaben des die Versicherungspflicht anrechnenden Staates nicht, berührt das die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages zunächst nicht.149 Ergibt die Vertragsauslegung freilich, dass es gerade von beiden Parteien intendierter Zweck des Vertrags war, der Versicherungspflicht zu genügen, kann die Wirksamkeit an der Zweckverfehlung scheitern.150 25

Die eigentliche Anknüpfungsregel ergibt sich aus Art. 7 Abs. 4 Rom I-VO nur indirekt. Es ist aus Art. 7 Abs. 4 S. 1,151 Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO und insbesondere aus Art. 7 Abs. 4 lit. b Rom I-VO zu erschließen, dass auch für Pflichtversicherungsverträge grundsätzlich die Anknüpfung nach Art. 7 Abs. 2 (bei Großrisiken) bzw. Abs. 3 Rom I-VO (bei Massenrisiken) gilt.152 Die von der Sache her vorzuziehende einfache Regel, dass Pflichtversicherungsverträge dem Recht des Staates unterliegen (sollten), der die Versicherungspflicht vorschreibt,153 gilt lediglich dann, wenn ein Mitgliedstaat von der in Art. 7 Abs. 4 lit. b Rom I-VO eingeräumten Option Gebrauch gemacht hat. Diese ermöglicht es, Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu regeln, dass das Recht des Staates auf den Vertrag Anwendung findet, der die Versicherungspflicht vorschreibt. Mit dieser Option lässt sich grundsätzlich dem unbeliebten Rechtsmix auf Grund der erwähnten Eingriffsnormen entkommen. Deutschland jedenfalls macht von dieser Option Gebrauch,154 allerdings in einer Weise, die vom Wortlaut der Verordnung abweicht:155 Beruht die Versicherungspflicht auf deutschem Recht, unterliegt der Vertrag zwingend deutschem Sachrecht, ohne die Möglichkeit einer Rechtswahl.156 Besondere praktische Bedeutung hat dies vor allem in der Kraftfahrt-Haftpflichtversicherung. Hat ein Kfz in Deutschland seinen regelmäßigen Standort und ist damit nach deutschem Recht versicherungspflichtig (§ 1 PflVG) richtet sich der Versicherungsvertrag und damit auch der Versicherungsschutz (Deckungsumfang – privat/vertragsrechtliche Ebene) immer nach deutschem Recht, auch wenn ein Unfall im Ausland verursacht wird157 und dort andere Vorschriften im Hinblick auf Mindestversicherungssummen und gedeckte Schäden gelten (öffentlich-rechtliche Ebene).158 Für die Europäische Union und den EWR ist dieses Problem allerdings durch die Harmonisierung seitens des EU-Gesetzgebers zumindest im Hinblick auf den Deckungsumfang entschärft.159 Schreibt ein anderer Staat zwar die Versicherungspflicht als solche vor, nicht aber ausdrücklich die Anwendung seines Rechts auf den Vertrag, bleibt es nach der deutschen Regelung bei den allgemeinen Anknüpfungsregeln der Verordnung!160 Diese Art der Ausübung der Option dürfte indes mit dem Sinn der Verordnung vereinbar sein, denn man sollte das ausländische Recht nicht entgegen dem Willen des dortigen Gesetzgebers anwenden.161 Der praktische Wert der von der Verordnung gewährten Option ist freilich zweifelhaft: Solange nicht alle Mit149 Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 48. 150 Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 48; ausführlich zur Zweckverfehlung bei Pflichtversicherungsverträgen: Armbrüster/Dallwig, VersR 2009, 150, 151 ff. 151 Wortlaut: „Die folgenden zusätzlichen Regelungen gelten …“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 152 Vgl. Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 111; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 45; Staudinger/Halm/Wendt/Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), IntVersicherungsvertragsR Rz. 73; Schulze/Staudinger, BGB11 (2022), Art. 7 Rz. 17; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art. 7 Rz. 47; Heiss/Perner in Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht6 (2018), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rz. 14; Leible/Lehmann, RIW 528, 539; Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 476; Perner, IPRax 2009, 218, 221; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 7. 153 Etwa Heiss, ZVersWiss 2007, 501, 531; Fricke, VersR 2006, 745, 750. 154 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008, BGBl. 2009 I 1574; dort: Art. 1 Nr. 8 (Art. 46c Abs. 2 EGBGB). 155 Martiny, RIW 2009, 737, 751; vgl. hierzu auch Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 114. 156 Martiny, RIW 2009, 737, 751; Grüneberg/Thorn, BGB81 (2022), Rz. 9. 157 Martiny, RIW 2009, 737, 751. 158 Das hat zur Konsequenz, dass es zu Diskrepanzen zwischen Haftung und Versicherung kommen kann, wenn der Staat, in dem der Unfall sich ereignet, höhere Deckungssummen oder einen weiteren Deckungsumfang vorschreibt (näher Martiny, RIW 2009, 737, 751). 159 Für die EU und den EWR ist der Umfang des Versicherungsschutzes deutscher Verträge durch die KfzPlVV in Umsetzung der Richtlinie 2005/14/EG vom 11.5.2005 (ABl. EU 2005 L 149/14) vom Gesetzgeber vorgegeben (§§ 1, 2 KfzPlVV). 160 Martiny, RIW 2009, 737, 751. 161 Martiny, RIW 2009, 737, 751.

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gliedstaaten der Union davon Gebrauch machen und damit ein von der Grundregel der Verordnung abweichendes durchgängiges Anknüpfungssystem etablieren, führt das lediglich dazu, dass ggf. bei einem Rechtsstreit vor Gericht in einem Staat, der von der Option Gebrauch gemacht hat, der Vertrag mangels Rechtswahlvereinbarung entsprechend angeknüpft wird. Wurde der Vertrag hingegen mit einem Versicherer in einem Staat abgeschlossen, der von der Option keinen Gebrauch gemacht hat, sondern der von der Verordnung als Normalfall vorgesehenen Anknüpfung folgt, wurde der Vertrag unter Umständen auf der Grundlage eines davon abweichenden Rechts konzipiert und abgeschlossen. Unvermeidbare Folge sind Divergenzen zum rechtlichen Umfeld, die sich möglicherweise nur schwer ausräumen oder überbrücken lassen. Ob dann die Regelung von Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO hilft, die erkennbar nur darauf ausgerichtet ist, den vom jeweiligen Gesetzgeber im Gemeinwohl- bzw. Geschädigteninteresse vorgegebenen Mindestschutzstandard solcher Verträge sicherzustellen, bleibt zweifelhaft. Jedenfalls zwingt die Option dazu, im praktischen Fall jeweils das nationale Recht zunächst daraufhin zu überprüfen, ob der nationale Gesetzgeber eine von der Verordnung abweichende Anknüpfung gewählt hat. Nimmt man Art. 7 Abs. 1 Rom I-VO wörtlich, stellt sich auch im Hinblick auf Pflichtversicherungs- 26 verträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union das Problem, dass weder die in Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO aufgestellte Gleichwertigkeitsregel noch die Kollisionsregel des Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO darauf Anwendung finden.162 Die Mitgliedstaatenoption des Art. 7 Abs. 4 lit. b Rom I-VO ist für diese Fälle dann ebenfalls nicht nutzbar. Sie müssen demnach wie andere (also Nicht-Pflichtversicherungsverträge) angeknüpft werden. Dem europäischen Gesetzgeber ist es also letztlich gleichgültig, ob die gesetzlichen Vorgaben des (Nicht-EU-)Staates eingehalten werden, der die Versicherungspflicht vorgeschrieben hat, soweit diesen nicht über die allgemein vorgesehene Geltung der Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I-VO), die in diesem Bereich häufig anzutreffen sein dürften,163 Geltung verschafft werden kann. Er setzt dafür aber seine eigenen Vorstellungen über den Verbraucherschutz (Art. 6 Rom I-VO) radikal durch oder in den Großrisikofällen seine Vorliebe für eine uneingeschränkte Rechtswahl (Art. 3 Rom I-VO). Lediglich bei Fehlen einer Rechtswahl kann man dann in den letztgenannten Fällen über die Anknüpfung qua engerer (Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO) bzw. engster (Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO) Verbindung, an sich sachgerecht, zur Anwendung des Rechts des Staates gelangen, der die Versicherungspflicht vorgeschrieben hat. Dies wird in manchen Fällen noch nicht genügen, um merkwürdige Ergebnisse zu vermeiden.164 Sofern nämlich ein Nichtverbraucherfall unterhalb der Großrisikenschwelle bleibt, ist dieser Weg versperrt (Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO kennt keine Ausweichklausel). In diesen Fällen kann man eine korrigierende Auslegung erwägen und den Gedanken des Art. 7 Abs. 4 lit. a S. 2 und lit. b Rom I-VO anwenden, dass dem Sachverhalt am besten mit einer Anwendung der Regeln des Staates gedient ist, der die Versicherungspflicht vorschreibt.165 5. Exkurs: Versicherungsverträge über Massenrisiken mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union Folgt man der sich aus der wortlautgetreuen Anwendung ergebenden Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO auf Risiken, die innerhalb der EU liegen, sind Versicherungsverträge über Massenrisiken mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union grundsätzlich anders zu behandeln, als unter III.3. geschildert.

162 Prütting/Wegen/Weinreich/Ehling, BGB17 (2022), Art. 7 Rom I-VO Rz. 17; Spickhoff in BeckOK/BGB62, Art. 7 Rz. 20; Perner, IPRax 2009, 218, 222; Martiny, RIW 2009, 737, 751. 163 Vgl. Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 478; vgl. auch Fricke, VersR 2008, 443, 450. 164 Perner, IPRax 2009, 218, 222 konstruiert einen Fall eines Türken mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Türkei, der in Deutschland (vorübergehend) eine pflichtversicherungsbewehrte Tätigkeit ausübt, mit der Folge, dass (mangels Rechtswahl auch bei einem in Deutschland mit einem deutschen Versicherer abgeschlossenen Vertrag) türkisches Versicherungsvertragsrecht Anwendung findet (Art. 7 Abs. 3 S. 3 Rom I-VO). 165 Ähnlich Prütting/Wegen/Weinreich/Ehling, BGB17 (2022), Art. 7 Rom I-VO Rz. 17 a.E.; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 7 und Perner, IPRax 2009, 218, 222, der allerdings auf den Ort der Ausübung der versicherungspflichtigen Tätigkeit abstellt.

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge 28

Zunächst ist eine Weichenstellung zu treffen: Es ist zu unterscheiden, ob es sich um einen Verbraucher(versicherungs)vertrag handelt, der dann Art. 6 Rom I-VO unterfällt,166 oder nicht. Zwar wird die Mehrzahl der Massenrisikoverträge zugleich auch ein Verbrauchervertrag sein, doch ist die Grenzlinie Verbrauchervertrag/Nicht-Verbrauchervertrag und Massenrisiko/Großrisiko nicht identisch. Die „Restmenge“ bilden vor allem die Verträge von (Klein)Gewerbetreibenden im Rahmen ihres Gewerbes und von Selbständigen im Rahmen ihres Berufs, die per definitionem des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO keine Verbraucherverträge sind, bei Nichterreichen der in Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO festgelegten Schwellen aber auch nicht unter die Großrisikenregelung fallen. Für sie gelten folglich die allgemeinen Anknüpfungsregeln der Art. 3, 4 der Verordnung (Art. 6 Abs. 3 Rom I-VO).167 Ein besonderes Problem stellen in diesem Zusammenhang gemischte Verträge dar, die Elemente von Verbraucher- und Nichtverbraucherverträgen beinhalten.

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Zudem fallen unter die hier zu behandelnden Regeln auch alle Lebensversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der EU, da die Verordnung für diese Sparte von vornherein keine Großrisiken kennt, so dass Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO also grundsätzlich keine Anwendung auf die Lebensversicherung findet. a) Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union

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Handelt es sich um einen Verbraucher(versicherungs)vertrag i.S.d. Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO, sind wiederum zwei Fälle zu unterscheiden. Der erste (Art. 6 Abs. 1 lit. a, lit. b Rom I-VO) führt zu einer durch mögliche Eingriffe in das gewählte Statut eingeschränkten Möglichkeit der Parteien, das anwendbare Recht zu wählen (Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO), und in Ermangelung einer Rechtswahl zur Anwendung einer speziellen Anknüpfungsregel, der zweite führt über Art. 6 Abs. 3 Rom I-VO zu den allgemeinen Anknüpfungsregeln der Art. 3, 4 Rom I-VO. aa) Verträge nach Art. 6 Abs. 1 lit. a und lit. b aaa) Objektive Anknüpfung

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Der ursprüngliche Vorschlag der Europäischen Kommission hatte für Verbraucherverträge kategorisch die Möglichkeit einer Rechtswahlvereinbarung ausgeschlossen.168 Begründet wurde das mit dem Wunsch nach einer „einfachen und berechenbaren“ Anknüpfungsregel sowie der Vermeidung der gleichzeitigen Anwendung des Unternehmerstatuts und der zwingenden Regeln des Verbraucherstatuts („Rechtsmix“),169 zu der bisher Art. 5 Abs. 1 EVÜ zwang. Nachdem diese Regelung das gesamte Rechtsetzungsverfahren über im Kreuzfeuer der Kritik stand, ist man letztlich, wenn auch mit redaktionell bedingten Abweichungen, wieder zu der aus Art. 5 Abs. 1 EVÜ bekannten Regel zurückgekehrt. Für die Praxis bedeutet das Folgendes: Auch bei Verbraucherversicherungsverträgen, die die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO erfüllen, können die Vertragsparteien das anwendbare Recht grundsätzlich nach den Regeln des Art. 3 Rom I-VO wählen. Es ist indes nicht uneingeschränkt anzuwenden. Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO will dem Versicherungsnehmer den Schutz seiner heimischen Rechtsordnung erhalten, sofern der Vertragsschluss auf Aktivitäten des Anbieters im von Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO gesteckten Rahmen zurückzuführen ist. Der Begriff der „Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann“, ist unter Berücksichtigung der Regelungen in den Art. 9 und 21 Rom I-VO auszulegen. Während Art. 9 Rom I-VO die sog. Eingriffsnormen („lois de police“) regelt, mithin die Geltung solcher Normen, die sich unabhängig von einer Rechtswahl, ja sogar einer gesetzlichen Anknüpfung, durchsetzen wollen (Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO), regelt Art. 21 Rom I-VO den ordre public. Wenn Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO darüber hinaus Beschränkungen bei der Anwendung des gewählten Statuts anordnet, muss man annehmen, dass es sich um eine weitere Kategorie von Normen handelt, die die Wirkung des gewählten Statuts begrenzt. Hält man sich vor Au166 Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 37. 167 Prütting/Wegen/Weinreich/Ehling, BGB17 (2022), Art. 7 Rom I-VO Rz. 13; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 37. 168 Europäische Kommission v. 15.12.2005, KOM (2005) 650, Art. 5 Abs. 1. 169 Europäische Kommission v. 15.12.2005, KOM (2005) 650, S. 6 (Art. 5 – Verbraucherverträge).

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gen, dass ursprünglich eine Wahlfreiheit in Verbraucherfällen überhaupt ganz ausscheiden sollte, liegt es nahe, unter der hier angesprochenen Kategorie von Normen alles schon innerstaatlich nichtdispositive Recht zu verstehen,170 das der Rechtsordnung des Staates entstammt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dieses Recht ist nunmehr heranzuziehen und im Wege eines „Günstigkeitsvergleichs“ mit dem gewählten Recht darauf hin zu überprüfen, ob es den Verbraucher stärker schützt als das gewählte Recht. In den Fällen, wo es dies tut (und nur dort), wird dann die Anwendung des gewählten Statuts durch die Regeln des Heimatrechts des Verbrauchers durchbrochen.171 Die Regelung ist bereits für eine praktische Anwendung im Hinblick auf nur vereinzelte Verträge ungeeignet. Für Bereiche, in denen man es mit Massenverträgen zu tun hat, wie dies bei Verbraucherversicherungsverträgen der Fall ist, ist sie nicht handhabbar. Man kann bei der Masse nichtdispositiver Normen, wie sie nicht nur für das deutsche Versicherungsvertragsrecht typisch sind,172 nicht die Augen vor dem Umstand verschließen, dass von dieser Rechtswahlmöglichkeit im Ergebnis kaum etwas übrigbleibt. Der durchzuführende Aufwand, um im Einzelfall sauber festzustellen, was vom gewählten Statut gilt und was verdrängt wird, ist enorm. bbb) Subjektive Anknüpfung Bei einem Verbraucherversicherungsvertrag gilt mangels Rechtswahlvereinbarung in zwei speziellen Fällen das Recht des Staates, in dem der (Verbraucher-)Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

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Der erste Fall (Art. 6 Abs. 1 lit. a Rom I-VO) ist der, dass der Versicherer in dem Staat des gewöhnli- 33 chen Aufenthalts des Versicherungsnehmers eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt. Dies ist der Fall, wenn der Versicherer seine Hauptverwaltung bzw. eine Niederlassung in dem Staat betreibt, in dem der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Diese Fälle sind jedoch hier regelmäßig uninteressant, denn dann wird es sich in aller Regel um reine Inlandsfälle handeln. Damit stellt sich die Frage, welche sonstigen Fälle noch erfasst sein können, die dieser Alternative ein echtes Anwendungsgebiet eröffnen. Bewusst spricht der Normtext nur vom Ausüben „einer“173 beruflichen/gewerblichen Tätigkeit im Verbraucherstaat. Es geht damit explizit nicht (nur) um den Kern dieser Tätigkeit, sondern auch und gerade um deren Randbereiche. An das Gemeinte kann man sich annähern, wenn man zunächst den Begriff des Betriebs des Versicherungsgeschäfts im Sinne des VAG heranzieht, wobei man natürlich im Auge behalten muss, dass diese rein nationale Rechtsquelle für das Europäische Recht als solche irrelevant ist. Man kann aber die dort enthaltenen Gedanken entsprechend anwenden. Unter das Betreiben des Versicherungsgeschäfts fällt jedenfalls jede „planmäßige, auf Dauer angelegte und auf den fortlaufenden Abschluss einer unbestimmten Zahl von Versicherungsverträgen gerichtete Tätigkeit“.174 Die Entsendung bzw. Beauftragung von Mittelspersonen, also speziell Versicherungsvertretern, -agenten und -maklern,175 führt allerdings gem. § 67 Abs. 1 VAG zu einer Erlaubnispflicht und macht aus diesen Aktivitäten über die Niederlassungsverpflichtung nach§ 68 VAG regelmäßig wiederum Inlandsfälle. Ob man, anders als im Versicherungsaufsichtsrecht mit seiner tendenziell nicht am Schutz des einzelnen Versicherungsnehmers orientierten Zielrichtung,176 im Bereich des IPR wegen dessen gerade im Verbraucherbereich am individuellen Schutz der

170 Siehe zur parallelen Situation unter Art. 5 EVÜ/Art. 29 EGBGB etwa noch Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 29 EGBGB Rz. 56 f. 171 Speziell zu Verbraucherversicherungsverträgen: Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 134 ff.; zu der parallelen Situation im Rahmen des Art. 5 EVÜ vgl. etwa Kropholler, IPR6 (2006), 484 (§ 52 V.3.). 172 Siehe z.B. Art. 1:102 S. 2, Art. 1:103 des Entwurfs der Principles of European Insurance Contract Law (PEICL – Stand 17.12.2007). 173 Vgl. auch ErwGr. 25 Rom I-VO. 174 So bereits Prölss/Kollhosser, Versicherungsaufsichtsgesetz12 (2005), § 105 VAG Rz. 5 m.w.N. 175 Vgl. Prölss/Kollhosser, Versicherungsaufsichtsgesetz12 (2005), § 105 VAG Rz. 7. 176 Vgl. hierzu Brand/Baroch Castellvi/Brand, Versicherungsaufsichtsgesetz (2018), § 294 Rz. 6 ff.; Kaulbach/ Bähr/Pohlmann/Bähr, VAG6 (2019), § 294 Rz. 1 ff.; Prölss/Dreher/Dreher, Versicherungsaufsichtsgesetz13 (2018), Einl. 23; Staudinger/Halm/Wendt/Wendt, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), Versicherungsaufsichtsrecht Rz. 6; vgl. auch Fricke, VersR 2007, 300, 301 m.w.N.

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge schwächeren Vertragspartei orientierten Zwecks177 davon ausgehen muss, dass bereits ein vereinzelter Vertragsschluss im Zielland (ohne die Absicht, weitere Vertragsschlüsse auch nur anzustreben)178 in den Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 lit. a Rom I-VO fällt, ist allerdings zweifelhaft, denn man könnte zumindest versucht sein, aus dem vom Normtext verlangten „Ausüben“ der beruflichen/gewerblichen Tätigkeit auf die Notwendigkeit einer gewissen Nachhaltigkeit des Verhaltens zu schließen. Damit liefe die Alternative im Versicherungsvertragsrecht zumindest für Deutschland in der Regel leer. Die Erwägungsgründe schneiden diese Frage nicht an. Insoweit muss, bevor dazu eine klare Aussage gemacht werden kann, abgewartet werden, wie sich die h.L. dazu entwickelt. Verlangt man vom „Ausüben“ der Tätigkeit Nachhaltigkeit, entsteht dadurch dennoch für einen vereinzelten Vertragsschluss über Versicherungsvertreter, -agenten und -makler in den Fällen, wo dies keine Erlaubnispflicht nach § 67 Abs. 1 VAG auslöst, keine Schutzlücke, denn dann wird regelmäßig Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO greifen. Immerhin lässt sich aus den Erwägungsgründen, anders als aus dem Normtext selbst, entnehmen, dass zwischen der Ausübung der Tätigkeit im Verbraucherstaat und dem Vertragsschluss ein innerer Zusammenhang dergestalt bestehen muss, dass der Vertragsschluss auf diese Tätigkeit zurückzuführen ist.179 In diesem Sinne erschien es jedenfalls als ungenügend, wenn die Tätigkeit in keinem Zusammenhang mit dem Vertragsschluss steht. Vielmehr durfte davon ausgegangenen werden, dass die Vorordnungsvorgaben mehr fordern, als lediglich eine Kausalität180 im Sinne der Äquivalenztheorie, nämlich ein Verhalten des Versicherers, das nach dem äußeren Erscheinungsbild den Schluss nahe legt, ein Vertragsschluss werde (zumindest auch) angestrebt. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 15 EuGVVO a.F. (Art. 17 EuGVVO) soll jedoch das Mittel, das im Sinne des Ausrichtens vom Unternehmer eingesetzt wird, nicht kausal für den Vertragsschluss sein müssen.181 Im Sinne des ErwGr. 24 der Rom I-VO erfordert ein „Ausrichten“ in Art. 6 Abs. 1 b Rom I-VO daher ebenfalls keine Kausalität für den Vertragsschluss.182 Liegt sie aber vor, ist sie jedenfalls als Indiz dafür zu sehen, dass das Unternehmen seine Tätigkeit auf einen Mitgliedstaat ausgerichtet hat.183 34

Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO dürfte in gewisser Weise die Zusammenfassung der drei Alternativen des vormaligen Art. 5 Abs. 2 EVÜ sein (ohne dass damit gesagt sein soll, dass sich der Anwendungsbereich damit völlig deckt). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn der Versicherer eine berufliche/gewerbliche Tätigkeit (u.a.) auf den Versicherungsnehmerstaat „ausrichtet“. Diese Alternative ist bewusst weit formuliert worden,184 um damit möglichst alle Fälle, die sich nicht unter Alternative lit. a subsumieren lassen, aber einen nachvollziehbaren Bezug zum Versicherungsnehmerstaat aufweisen, „einfangen“ zu können. Die Voraussetzungen sind klar erfüllt, wenn der Versicherer klassische Mittel der Marktbearbeitung wählt wie etwa die Schaltung von Anzeigen in Zeitungen, die Platzierung von Werbespots in Fernsehen und Rundfunk, Massen-Mailings (seien sie papiergebunden oder elektronisch) und ähnliche Mittel, deren Zielrichtung sich klar erkennen lässt.185 In besonderer Weise hat bei den Überlegungen während des Gesetzgebungsverfahrens die Frage eine Rolle gespielt, wie Angebote auf Internetseiten in den Griff zu bekommen sein könnten, da diese ja zunächst vom Nutzer aufgerufen werden müssen und daher (scheinbar) diffus und nicht (markt)zielgerichtet sind. Dem ist aber häufig allenfalls auf den ersten Blick so. Soweit eine Internetseite, was eher selten vorkommt, nicht bereits schon selbst einen expliziten Hinweis auf einen bestimmten Zielmarkt enthält, kann sich 177 ErwGr. 23, 24 Rom I-VO. 178 Insbesondere der Abschluss über Versicherungsvertreter, -agenten und -makler in den Fällen. 179 ErwGr. 25 Rom I-VO: „wenn der Vertragsschluss darauf zurückzuführen ist, dass der Unternehmer in diesem speziellen Staat eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt.“; vgl. hierzu auch Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 143; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 627. 180 Fricke, VersR 2008, 443, 451; Mankowski, IHR 2008, 133, 142; kritisch aber Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 29, der sich gegen ein Kausalitätserfordernis verwahrt. 181 EuGH v. 17.10.2013 – C-218/12, ECLI:EU:C:2013:666; hierzu Rühl, IPRax 2014, 41 ff.; vgl. hierzu auch BGH v. 9.2.2017 – IX ZR 67/16, VersR 2018, 372; BGH v. 30.5.2017 – IX ZR 73/16. 182 Vgl. Martiny in MünchKomm/BGB6 (2018), Art. 6 Rom I-VO Rz. 42; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 143; Staudinger, NJW 2013, 3505, 3506. 183 Vgl. EuGH v. 17.10.2013 – C-218/12, ECLI:EU:C:2013:666; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 143. 184 Vgl. ErwGr. 25 Rom I-VO: „… aber auf irgend einem Wege auf diesen Staat … ausrichtet …“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 185 Ähnlich Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 142.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 7 Rom I-VO

die Ausrichtung aus der Bewertung des Gesamterscheinungsbildes der Internetseite ergeben. Anhaltspunkte dafür können z.B. die verwendete Sprache,186 die Verwendung nationaler oder regionaler Symbole, das besondere Eingehen auf erkennbar nationale Eigenheiten, Mentalitäten oder Besonderheiten, die Bezugnahme auf das rechtliche187 oder soziale Umfeld, das nur in bestimmten Mitgliedstaaten eine Bedeutung hat oder gerade nur dort in dieser Ausprägung existiert, sein.188 Auch hier ergeben die Erwägungsgründe wieder die, nicht aus dem Normtext selbst zu entnehmende, Notwendigkeit eines inneren Zusammenhangs zwischen der Tätigkeit und dem Vertragsschluss,189 der über eine bloße Ursächlichkeit im Sinne der Äquivalenztheorie wird hinausgehen müssen. Eine klare Ausrichtung auf einen Zielmarkt dürfte im Übrigen vorliegen, wenn Internetseiten im Wege von Pop-ups oder Links mit anderen Seiten verknüpft werden, die ihrerseits auf bestimmte Zielmärkte gerichtet sind. bb) Verträge nach Art. 6 Abs. 3 Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union, die nicht auf die unter Art. 6 Abs. 1 lit. a oder lit. b Rom I-VO beschriebenen besonderen Aktivitäten des Versicherers zurückzuführen sind, unterliegen den allgemeinen Anknüpfungsregeln der Art. 3, 4 Rom I-VO (mithin also den grundsätzlich selben Regeln, wie sie für Rückversicherungsverträge geschildert wurden).

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aaa) Subjektive Anknüpfung Für Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union 36 gilt die Grundregel der Verordnung zur Bestimmung des anwendbaren Rechts, nämlich die Geltung des durch die Vertragsparteien frei gewählten Rechts (Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO). Diese gilt ohne die in Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO vorgesehene Beschränkung durch den Günstigkeitsvergleich mit dem Heimatrecht des Versicherungsnehmers. Die Rechtswahl kann sowohl ausdrücklich erfolgen als sich auch konkludent aus dem Vertrag oder den Umständen des Falles ergeben, sofern das nur eindeutig der Fall ist (Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO). Einvernehmlich kann sie jederzeit geändert werden (Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO). bbb) Objektive Anknüpfung Schon im Hinblick auf die Abstimmung der AVB mit dem rechtlichen Umfeld, in das sie nahtlos eingebettet sein sollten, um ihre Funktion überhaupt erfüllen zu können, wird es auch bei Verbraucherversicherungsverträgen regelmäßig nicht an einer Rechtswahlvereinbarung fehlen. Sollte sie dennoch fehlen, gelangt man zur gesetzlichen Anknüpfung in Art. 4 Rom I-VO, der ebenso wie bei der Rückversicherung zu der Unsicherheit führt, ob man den Versicherungsvertrag als Dienstleistungsvertrag i.S.d. Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO qualifiziert190 oder ob man ihn als Vertrag sui generis einordnet, der unter Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO fällt.

186 Naturgemäß sind hier große Verkehrssprachen mit internationaler Verbreitung wie Englisch weniger aussagekräftig. Das gilt auch für Sprachen, die (wie Deutsch) in mehreren Staaten gesprochen werden. Hohe Signifikanz hat dagegen die Verwendung von Sprachen mit kleinem Verbreitungsgebiet und kleinem Sprecherkreis oder die Verwendung regionaler Dialekte. 187 Im Versicherungsvertragsrecht wird man dabei den regelmäßig einem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) eine besondere Rolle zubilligen müssen. In der Regel sind diese in ihren meist detaillierten Regelungen so sehr auf eine nationale Rechtsordnung zugeschnitten, dass viele ihrer Bestandteile sich nur auf der Grundlage ganz bestimmter gesetzlicher Vorschriften oder einer spezifischen Rechtsprechung (meist – aber nicht zwingend nur – zum Versicherungsvertragsrecht) überhaupt verstehen lassen, nur in dem Umfeld derjenigen Rechtsordnung funktionieren können, auf die sie bei ihrer Konzeption bezogen wurden. Wird die Geltung solcher rechtsordnungsspezifischer AVB vorgeschlagen, dürfte darin ohne weiteres ein „Ausrichten auf einen Staat“ zu sehen sein. 188 Diese Liste erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. 189 ErwGr. 25 Rom I-VO. 190 Vgl. hierzu BGH, VersR 2015, 585 Rz. 30 (bezogen auf Art. 29 Abs. 1 EGBGB a.F.).

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge 38

Folgt man dem erstgenannten Weg, gelangt man zur Anwendung des Rechts, das am Sitz (der Hauptverwaltung191) des Versicherers gilt,192 was (anders als bei der Rückversicherung) in Übereinstimmung mit der, aus einer Reihe von Gründen – darunter dem Gesichtspunkt des Schutzes der schwächeren Vertragspartei193 – abzulehnenden,194 h.L. zur früheren Rechtslage195 steht. Weicht man auf Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO aus, kommt man zu demselben Ergebnis, wenn man annimmt, dass der Versicherer die vertragscharakteristische Leistung erbringt.196 Nimmt man unter Zugrundelegung der Geldleistungstheorie197 an, beim Versicherungsvertrag lasse sich eine charakteristische Leistung nicht bestimmen,198 macht Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO den Weg frei zur Berufung eines anderen Statuts. Zu diesem Ergebnis könnte man auf direkterem Wege auch über Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO gelangen.

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In beiden Fällen wäre zu ergründen, zu welchem Staat der Versicherungsvertrag die engere (Abs. 3) bzw. engste (Abs. 4) Verbindung aufweist. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Risikobelegenheit als verbindendem Element beim Versicherungsvertrag199 empfiehlt es sich, auf diese als Verbindungselement abzustellen. Zwar verweist die Verordnung für die Definition der Risikobelegenheit auf Richtlinienrecht und man könnte argumentieren, dieses gelte außerhalb der Europäischen Union nicht, doch geht eine solche Argumentation fehl, da das Richtlinienrecht insoweit lediglich allgemeingültige Begriffsdefinitionen enthält, die auch ohne Fixierung im Richtlinienrecht den gleichen Inhalt hätten. Diese Inhalte können dann unproblematisch auch für die Bestimmung einer Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union herangezogen werden.

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Unabhängig von diesen eher theoriegetriebenen Überlegungen gibt es aber auch noch einen ganz praktischen Grund, hier zur Risikobelegenheit als entscheidendem Anknüpfungselement zu greifen: Nur auf diese Art und Weise kann man wenigstens vom Ergebnis, wenn auch nicht vom Weg der normgestützten Herleitung, her eine Ungleichbehandlung von Fällen mit Risikobelegenheit innerhalb der Europäischen Union, wo die Risikobelegenheit kraft Befehls des Gesetzgebers Anknüpfungselement ist (Art. 7 Abs. 3 S. 3 Rom I-VO), und solchen mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union vermeiden, die sachlich nicht zu rechtfertigen wäre. Verhielte man sich anders, würde man wesentlich Gleiches ungleich behandeln.200 Trotz verunglückter Normierungstechnik würde, schließt man sich dem hier gemachten Vorschlag an,201 dadurch wenigstens im Ergebnis die Einheitlichkeit der Systematik gewahrt. Zum Inhalt des Begriffs der Risikobelegenheit wird unten202 noch das Notwendige gesagt. b) Nicht-Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union

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Da Nicht-Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union weder unter Art. 7 Rom I-VO noch unter Art. 6 Rom I-VO der Verordnung fallen, gelten für sie die allgemeinen Anknüpfungsregeln der Art. 3, 4 Rom I-VO, mithin gilt also das bereits zuvor für 191 Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO. 192 So Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 8 unter Verweis auf ErwGr. 17 Rom I-VO, der seinerseits für den Begriff Dienstleistung auf Art. 5 Brüssel I-VO verweist. 193 Bereits etwa Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 37 EGBGB Rz. 192 m.w.N. 194 Ausführlich Fricke, VersR 2005, 726, 732 ff. m.w.N.; umfangreiche Kritik auch bei Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999), 293 ff. 195 Vgl. hierzu beispielsweise Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 37 EGBGB Rz. 191; ausführliche Darstellung der h.L. mit zahlreichen Nachweisen bei Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999), 248 ff. 196 Hierzu Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch2 (2015), § 4 Rz. 28. 197 Hierzu Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu § 1 VVG Rz. 121 m.w.N., 132. 198 Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 19; Fricke, VersR 1994, 773, 777 f.; Fricke, VersR 2005, 726, 732 f.; Fricke, VersR 2006, 745, 747 f. 199 Vgl. Fricke, VersR 2005, 726, 734 ff. 200 So bereits Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999), 254 zu der bisherigen Rechtslage, der sich allerdings an einer Beseitigung dieses Wertungswiderspruchs im Wege der Auslegung gehindert sah. 201 Ausdrücklich ablehnend Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 155; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, Anh. EGVVG Rz. 172; Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch2 (2015), § 4 Rz. 93; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 8. 202 Siehe Rz. 50 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 7 Rom I-VO

Verbraucherversicherungsverträge, die nicht unter Art. 6 Abs. 1 lit. a, lit. b Rom I-VO fallen, Gesagte203 entsprechend. Vorrangig ist also das von den Parteien gewählte Recht anzuwenden. In Ermangelung einer Rechtswahlvereinbarung gilt (unter Berücksichtigung des unter III.5.a)bb)bbb) Gesagten) das Recht der Risikobelegenheit. c) Gemischte Verbraucher-/Nichtverbraucher-Versicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union Ein besonderes Problem bei der Anknüpfung stellen gemischte Versicherungsverträge mit Risikobele- 42 genheit außerhalb der Europäischen Union dar, die Elemente von Verbraucher- und Nichtverbraucherverträgen beinhalten,204 eine Problematik, die bei Verträgen mit Risikobelegenheit innerhalb der Europäischen Union wegen der anderen Grenzziehung (Groß-/Massenrisiken) nicht auftritt. Es liegt zunächst nahe, insoweit eine Schwerpunktbetrachtung anzustellen und darauf abzustellen, welchem Zweck der Vertrag (wirtschaftlich) überwiegend dient, was ihm das Gepräge gibt.205 In anderem Zusammenhang, nämlich im Rahmen der Auslegung des EuGVÜ zur Ermittlung der Grenzen des dort gegebenen Verbrauchergerichtsstandes,206 hat der EuGH207 allerdings ausgeführt, dass die besonderen Verbraucherschutzregeln dort als Ausnahme von den allgemeinen Regeln eng auszulegen seien,208 ihr Schutz also grundsätzlich nicht Personen gewährt werden könne, die zugleich auch als Nichtverbraucher auftreten, weil sie im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handeln.209 Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass der Vertrag neben den beruflich/gewerblichen Zwecken zugleich privaten Zwecken diene, und zwar selbst dann nicht, wenn der private Zweck überwiegen sollte.210 Die Verbrauchervertragsregeln könnten demnach ausschließlich dort herangezogen werden, wo der beruflich/gewerbliche Zweck derart nebensächlich sei, dass er im Gesamtzusammenhang des fraglichen Geschäfts eine völlig unbedeutende Rolle spiele.211 Bei der zunehmend engen Verknüpfung auch der Auslegungszusammenhänge der Europäischen Rechtsquellen, gerade im Kollisionsrechtsbereich,212 liegt die Vermutung nahe, dass der EuGH auch für die Rom I-VO im Bereich gemischter Versicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union vergleichbare Überlegungen anstellen würde,213 um den Anwendungsbereich der Art. 6 bzw. 3, 4 voneinander abzugrenzen. Gemischte Versicherungsverträge sind daher im Zweifelsfall nach den Art. 3, 4 anzuknüpfen, nicht nach Art. 6 Rom I-VO. Eine Anknüpfung nach Art. 6 Rom I-VO kommt nach der zitierten EuGH-Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen in Betracht, in denen der berufliche/gewerbliche Zweck des Vertrages vollkommen in den Hintergrund tritt.214

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6. Mehrfachbelegenheit von Risiken (Art. 7 Abs. 5) Für Fälle, in denen ein einheitlicher Versicherungsvertrag Risiken abdeckt, die in verschiedenen Mitgliedstaaten belegen sind, ordnet Art. 7 Abs. 5 Rom I-VO Massenrisikofällen und bei Pflichtversicherungen an, eine Statutenspaltung vorzunehmen und den Vertrag im Hinblick auf jedes einzelne Risi-

203 Siehe Rz. 36 ff. 204 Zu denken wäre beispielsweise an einen Landwirt, der eine Gebäudeversicherung für ein Gebäude abschließt, in dem er sowohl wohnt, als auch Stall oder Scheune untergebracht hat, oder an einen Gewerbetreibenden, der seinen sowohl privat wie auch beruflich genutzten Pkw versichert. 205 Vgl. zur parallel gelagerten Problematik gemischter Verträge beim Verbrauchergerichtsstand des EuGVÜ/der Brüssel I-VO vor Erlass der Entscheidung EuGH v. 20.1.2005 – C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32. 206 Art. 13 EuGVÜ (heute Art. 15 Brüssel I-VO). 207 EuGH v. 20.1.2005 – C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32, speziell Rz. 38 ff. 208 EuGH v. 20.1.2005 – C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32 Rz. 43. 209 EuGH v. 20.1.2005 – C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32 Rz. 39 f. 210 EuGH v. 20.1.2005 – C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32 Rz. 41 f. 211 EuGH v. 20.1.2005 – C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32 Rz. 39, 42. 212 Siehe z.B. Bitter, IPRax 2008, 96 (speziell zur Übernehmbarkeit des Verbraucherbegriffs, S. 100 unter II.2.). 213 Vgl. hierzu auch Staudinger/Halm/Wendt/Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), IntVersicherungsvertragsR Rz. 87. 214 Vgl. Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 139.

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge ko kollisionsrechtlich wie einen eigenen Vertrag zu behandeln.215 Das wird im Ergebnis häufig bedeuten, dass der Vertrag mehreren verschiedenen Sachrechten zu unterstellen ist. Diese Regel dürfte zumeist dem Willen der Parteien widersprechen.216 Sie ist darüber hinaus eminent unpraktikabel, und zwar sowohl für den Versicherer als auch für den Versicherungsnehmer, den sie, so sollte man jedenfalls vermuten, an sich schützen will.217 Soweit es sich um einen einheitlichen Vertrag handelt, der Risiken zusammenfasst, die unterschiedlich belegen sind, legt der Versicherer dem gemeinsame Risikobeschreibungen und Vertragsbedingungen zugrunde. Die Kalkulation des Beitrags baut darauf auf, und ihre Auskömmlichkeit beruht nicht zuletzt auf dem rechtlichen Umfeld, in das die Vertragsbedingungen eingebettet sind. Ein solches einheitliches rechtliches Umfeld existiert aber hier nicht. Der Vertrag muss von Anfang an mit Teilkalkulationen und ggf. für die einzelnen Risiken speziell modifizierten allgemeinen Versicherungsbedingungen218 zusammengesetzt werden, wenn er sich im Ernstfall nicht als gravierendes wirtschaftliches Risiko herausstellen soll. Der Synergieeffekt durch die Erfassung mehrerer Risiken in einem Vertrag entfällt oder reduziert sich zumindest erheblich. Damit fallen Kostenvorteile weg, die der Versicherer nicht mehr weitergeben kann. 45

Für den Versicherungsnehmer stellt sich das Problem, mit dem ihm vielleicht nicht unmittelbar verständlichen Umstand konfrontiert zu sein, dass Versicherungsbedingungen für (scheinbar) vergleichbare Risiken variieren können und im Extremfall bei Schadensereignissen, die für ihn keine erkennbaren Unterschiede aufweisen, eine Leistung des Versicherers in unterschiedlicher Höhe erfolgt bzw. überhaupt nicht erfolgt, je nachdem, wo das Risiko belegen ist. Den Vertragsparteien ist daher unbedingt zu raten, bei einer Mehrfachbelegenheit von Risiken in verschiedenen Staaten in Massenrisikofällen eine Rechtswahlvereinbarung zu treffen, die – soweit das System des Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO das zulässt – die Anwendung eines einheitlichen Rechts auf alle Risiken gewährleistet, die in einem Vertrag gedeckt sind.219 Der europäische Gesetzgeber wiederum hätte besser daran getan, eine gesetzliche Anknüpfungsregel zur Verfügung zu stellen, die eine Statutenspaltung verhindert, etwa durch Maßgeblichkeit des Rechts des Vertragsschwerpunktes.

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Für Großrisiken ist eine Regel, die die Mehrfachbelegenheit von Risiken erfasst, nicht vorgesehen. Da sie nur bei objektiver Anknüpfung zum Tragen kommen kann, in diesen Fällen aber auf das Betriebsstatut des Versicherers abgestellt wird (Art. 7 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO), gibt es dafür regelmäßig kein Bedürfnis. Zu einer unpraktikablen Statutenspaltung wie in den Massenrisikofällen kann es regelmäßig nicht kommen, wenn der Vertrag mit nur einem einzigen Versicherer geschlossen wurde.220 Wurde ein einheitlicher Vertrag allerdings mit mehreren Versicherern als Gesamtschuldnern abgeschlossen, die in unterschiedlichen Staaten ansässig sind, führt Art. 7 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO an sich ebenfalls zu einer Statutenspaltung. In diesen Fällen sollte man allerdings versuchen, über die hier gem. Art. 7 Abs. 2 S. 3 Rom I-VO mögliche Schwerpunktbetrachtung zu einem einheitlichen Statut für den gesamten Vertrag zu gelangen.221 Dies ist nicht nur weit praktikabler, sondern wird vor allem im Zweifel auch dem mutmaßlichen Parteiwillen eher entsprechen.

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In der Lebensversicherung ergibt sich für Gruppenversicherungsverträge222 ohne Rechtswahl223 auch bei gewöhnlichem Aufenthalt der versicherten Personen in unterschiedlichen Mitgliedstaaten der 215 216 217 218 219

220 221 222 223

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Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 29: „fiktive Aufspaltung in mehrere Verträge“. Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 119. Vgl. Fricke, VersR 2008, 443, 447. Diese müssen auf das jeweilige rechtliche Umfeld abgestimmt sein. Vgl. auch Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 119; Staudinger/ Armbrüster, BGB (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 29; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, Anh. EGVVG Rz. 123; Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch2 (2015), § 4 Rz. 104; Fricke, VersR 2008, 443, 449. Zu beachten ist, dass auch eine Mitversicherung regelmäßig tatsächlich aus rechtlich selbstständigen Verträgen besteht (die lediglich in einer Police zusammengefasst sind) und es nicht zu einer Gesamtschuldnerschaft der beteiligten Versicherer kommt. Vgl. auch Bruck/Möller/Dörner, Art. 7 Rom I-VO Rz. 94; Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 30: „Hauptverwaltungssitz des führenden Versicherers“. Vgl. hierzu instruktiv Wandt in FS Anton K. Schnyder (2018), 903, 907 ff. Diese wären eigentlich ein Großrisiko (wenn man sie zur Schadenversicherung zählen würde; sie werden aufgrund der gewählten Gesetzestechnik kollisionsrechtlich jedoch nicht so behandelt.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 7 Rom I-VO

Europäischen Union immer ein einheitliches Vertragsstatut. Diese Verträge fallen unter Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO und das Statut des Versicherungsnehmers224 maßgeblich ist (Art. 7 Abs. 6 Rom I-VO i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. g Lebensversicherungsrichtlinie). Wollen die Parteien eine Rechtswahl vornehmen, dürfte ihnen – auch wenn die Vorschrift des Art. 7 Abs. 3 lit. c Rom I-VO auf Grund ihrer Formulierung Gruppenverträge wohl kaum im Auge gehabt haben wird – die danach mögliche Rechtswahl freistehen, die aber auch zu keinem anderen Ergebnis führt. Es ist also auch in diesen Fällen für ein einheitliches Statut gesorgt und die missliche Folge des Art. 7 Abs. 5 Rom I-VO vermieden.225 Nicht auf diese Fälle anwendbar ist hingegen Art. 7 Abs. 3 lit. e Rom I-VO, obwohl ein Gruppenlebensversicherungsvertrag für die Mitarbeiter eines international tätigen Unternehmens natürlich Risiken abdeckt, die mit der gewerblichen oder industriellen Tätigkeit des Versicherungsnehmers (Unternehmen) in Zusammenhang stehen: Es fehlt an der Risikobelegenheit in mindestens zwei EUMitgliedstaaten, denn in der Lebensversicherung ist die Staatsangehörigkeit (in diesem Fall analog Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO: Ort der Hauptverwaltung) des Versicherungsnehmers maßgeblich (Art. 7 Abs. 6 Rom I-VO i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. g Lebensversicherungsrichtlinie). Für Risiken, die außerhalb der EU belegen sind, gilt Art. 7 Abs. 5 Rom I-VO nicht. Daraus folgt: Liegen Risiken in verschiedenen Nicht-EU-Staaten, enthält die Verordnung keine explizite Regelung. Insoweit ist bei Verbraucherversicherungsverträgen, die Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO unterfallen, die Frage irrelevant, da hier ohnehin nur das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers in Betracht kommt. Bei Verbraucherversicherungsverträgen, die Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 3, 4 Rom I-VO unterfallen, sei vorgeschlagen, qua engerer bzw. engster Verbindung (Art. 4 Abs. 3, 4 Rom I-VO) über eine Schwerpunktbetrachtung das Recht des Staates für anwendbar zu erachten, in dem die Mehrzahl der oder die wirtschaftlich bedeutsamsten Risiken belegen sind. Gleiches, wie unter dem vorhergehenden Anstrich vorgeschlagen, sollte für Nicht-Verbraucherversicherungsverträge gelten.

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Deckt ein einheitlicher Vertrag Risiken innerhalb und außerhalb der EU ab, dürfte derzeit kein Weg da- 49 ran vorbeiführen, diesen rechtlich in zwei Teile zu spalten, nämlich einen EU- und einen Nicht-EUTeil, die dann nach den jeweiligen Regeln weiterzubehandeln sind,226 das heißt, der EU-Teil unterliegt den Anknüpfungsregeln aus Art. 7 Rom I-VO, während der Nicht-EU-Teil den Art. 3, 4 bzw. 6 Rom I-VO unterliegt. Ansatzweise ist das Problem sogar in den Erwägungsgründen angesprochen.227 7. Definition der Risikobelegenheit (Art. 7 Abs. 6) Die Risikobelegenheit228 wird durch Verweis auf die Regelungen in Art. 2 lit. d der 2. Schadenversicherungsrichtlinie und Art. 1 lit. g der Lebensversicherungsrichtlinie definiert, wobei für den letztgenannten Fall die Gleichsetzung des „Mitgliedstaates der Verpflichtung“ mit der Risikobelegenheit erfolgt. Nach der Aufhebung beider Richtlinien durch die Solvency II-Richtlinie sind diese Verweise automatisch als auf Art. 13 Nr. 13 bzw. Nr. 14 dieser Richtlinie bezogen zu lesen,229 woraus sich aber 224 Nicht das der vom Versicherungsnehmer in solchen Fällen verschiedenen Versicherten. 225 Den gegenteiligen Ansatz verfolgt Heiss, ZVersWiss 2007, 503, 527, 533, der de lege ferenda (allerdings noch vor Erlass der Verordnung geschrieben) zu einer Statutenspaltung kommen will. Ausdrücklich ablehnend unter Berufung darauf, dass juristische Personen (Arbeitgeber) keine Staatsangehörigkeit besäßen (mit der Folge, dass eine Rechtswahl für sie ausscheide): Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 6. 226 Wie hier: Heiss in FS Kropholler (2008), 459, 462; Martiny in MünchKomm/BGB8 (2021), Art. 7 Rz. 16. 227 ErwGr. 33 Rom I-VO gibt den Willen kund, dass bei Mehrfachbelegenheit von Risiken unter Beteiligung von Nicht-EU-Staaten in Massenrisikofällen Art. 7 Rom I-VO hinsichtlich der außerhalb der Europäischen Union belegenen Risiken nicht zur Anwendung kommen soll; vgl. auch Perner, IPRax 2009, 218, 219 f. 228 Zur Doppelfunktion des Begriffs vgl. Staudinger/Halm/Wendt/Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), IntVersicherungsvertragsR Rz. 42 und Schulze/Staudinger, BGB11 (2021), Art. 7 Rz. 19 sowie Heiss/ Perner in Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht6 (2018), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rz. 12. 229 Art. 310 S. 2 der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahmen und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl. EU 2009 L 335/1.

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge keine inhaltlichen Veränderungen gegenüber der vorherigen Rechtslage ergeben.230 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Risikobelegenheit ist immer der des Vertragsschlusses. Eine nachträgliche Veränderung bleibt außer Betracht.231 a) Schadenversicherung 51

Im Einzelnen gilt für die Risikobelegenheit in der Schadenversicherung Folgendes: aa) Immobiliarversicherung

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Bei der Versicherung unbeweglicher Sachen stimmt die Risikobelegenheit mit der Lage der Immobilie überein. Zur Vermeidung einer unpraktikablen Spaltung des Kollisionsnormenregimes gilt dies auch, wenn durch denselben Vertrag bewegliche Sachen mitversichert sind, die sich in der unbeweglichen Sache befinden.232 Sind bewegliche Sachen hingegen selbstständig mit einem separaten Vertrag versichert, wie das regelmäßig etwa bei der Hausratversicherung der Fall ist, unterliegen sie allerdings Art. 13 Nr. 13 lit. d Solvency II-Richtlinie (früher: Art. 2 lit. d Str. 4 2. Schadenversicherungsrichtlinie),233 d.h., das Risiko ist dort belegen, wo der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Hauptanwendungsbereich der Regelung ist die Gebäudefeuer- und Sturmversicherung, die Glas- und, soweit die Haftung des Grundstücks- bzw. Gebäudebesitzers (§§ 836, 837 BGB) versichert ist, auch die Haftpflichtversicherung.234 Letzteres rechtfertigt sich daraus, dass sich die Haftung aus Delikt nach dem Ort des Schadenseintritts, welcher bei der Gebäudebesitzerhaftung typischerweise am Standort des Gebäudes liegen wird, beurteilt (Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO)235 und es daher sinnvoll ist, wenn auch der Versicherungsschutz in seinen rechtlichen Regelungen auf diese Rechtsordnung zugeschnitten ist. bb) Fahrzeugversicherung

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Die Regelung zur Risikobelegenheit in der Fahrzeugversicherung umfasst sämtliche Fahrzeugarten, egal ob Land-, Luft- oder Seefahrzeuge.236 Handelt es sich um zulassungspflichtige Fahrzeuge, bestimmt sich die Risikobelegenheit nach dem Zulassungsstaat, vgl. Art. 13 Nr. 3 lit. b Solvency IIRichtlinie (früher: Art. 2 lit. d Str. 2 2. Schadenversicherungsrichtlinie). Damit wird vermieden, dass bei kurzfristigen Grenzübertritten mit dem versicherten Fahrzeug die Risikobelegenheit wechselt.237 230 Bruck/Möller/Dörner, Art. 7 Rom I-VO Rz. 27 ff.; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 42; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 15. 231 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 44; Martiny in MünchKomm/ BGB8 (2021), Art. 7 Rz. 49. 232 Vgl. Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 39; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art. 7 Rz. 59. 233 Bruck/Möller/Dörner, Art. 7 Rom I-VO Rz. 29; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 44; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 16; vgl. bereits Fricke, VersR 1994, 773, 774. 234 Martiny in MünchKomm/BGB8 (2021), Art. 7 Rz. 50; Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 43; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 16; Bruck/Möller/Dörner, Art. 7 Rom I-VO Rz. 29 f.; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art. 7 Rz. 58; vgl. ferner Honsell/Dörner, Berliner Kommentar zum VVG (1999), Art. 7 EGVVG Rz. 16. 235 Auch für den Fall, dass dadurch ein Umweltschaden eintritt, gilt grundsätzlich Art. 4 Abs. 1 (Art. 7 Rom II-VO). Soweit Art. 40 Abs. 1 EGBGB maßgeblich bleibt (Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 864/2007, BGBl. 2008 I 2401 (Art. 3 EGBGB n.F.), ergibt sich ebenfalls nichts wesentlich Anderes, da auch der Handlungs-(genauer: Unterlassungs-)ort des Gebäudebesitzers regelmäßig mit dem Gebäudestandort zusammenfällt. 236 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 45. 237 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 45; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 17; Martiny in MünchKomm/BGB8 (2021), Art. 7 Rz. 52; vgl. bereits Imbusch, VersR 1993, 1059, 1060.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 7 Rom I-VO

Die Risikobelegenheit zulassungsfreier Fahrzeuge bestimmt sich dagegen grundsätzlich nach der Auffangregel des Art. 13 Nr. 13 lit. d i) des (früher: Art. 2 lit. d Str. 4 2. Schadenversicherungsrichtlinie), ist also dort gegeben, wo der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. In Fällen, in denen zwar keine Zulassungpflicht besteht, aber eine freiwillige Registereintragung erfolgt,238 erscheint es zweckmäßig, die Regel des Art. 13 Nr. 13 lit. b Solvecy II-Richlinie entsprechend anzuwenden.239 Der Wortlaut und der Zweck dieser Vorschrift, stehen dem nicht entgegen.240 Mit Ausnahme dieses besonderen Falls, richtet sich die Beantwortung der Frage, ob eine Mobilie ein Fahrzeug im Sinne der speziellen Belegenheitsregel darstellt oder nicht, jedoch grundsätzlich allein nach der Zulassungspflicht.241 Zu den in Art. 13 Nr. 13 lit. b Solvency II-Richtlinie gemeinten Versicherungen dürften alle Sparten gehören, die bereits im Anhang der 1. Schadenversicherungsrichtlinie unter den Nr. 3–6 sowie 10–12 aufgeführt waren.242 cc) Ferien- und Reiseversicherungen Bei kurzlaufenden Reise- und Ferienversicherungen bestimmt sich die Risikobelegenheit nach dem 54 Ort, an dem der Versicherungsnehmer den Vertrag geschlossen hat, vgl. Art. 13 Nr. 13 lit. c Solvency II-Richtlinie (früher: Art. 2 lit. d Str. 3 2. Schadenversicherungsrichtlinie). Zu diesen Versicherungen, bei denen solche gemeint sind, die typischerweise mit Reise und Urlaub verbunden sind, gehören u.a. Reiserücktrittskostenversicherungen, Reisekrankenversicherungen, Gepäckversicherungen, Reiseunfall und Reisehaftpflichtversicherungen sowie Verkehrsserviceversicherungen.243 Nicht anwendbar ist die Regelung hingegen, wenn eine allgemeine Versicherung lediglich aus Anlass einer Reise abgeschlossen wird, auch wenn sie Risiken mit abdeckt, die bei einer Reise auftreten.244 Die Vertragslaufzeit darf, unabhängig von der tatsächlichen Dauer der Reise,245 höchstens vier Monate betragen, weil langfristigere Versicherungen aus Gründen des Versicherungsnehmerschutzes an den gewöhnlichen Aufenthalt angeknüpft werden sollen.246 Die gesamte Regelung ist, zumindest internationalprivatrechtlich, ohnehin nur vor dem Hintergrund verständlich, dass unterstellt wird, dass kurzfristige Reise- und Ferienversicherungen zumindest häufig eben nicht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Versicherungsnehmers (sondern beispielsweise unterwegs) abgeschlossen werden. Rechtfertigen lässt sich damit, dass die Regelung im Ergebnis das Interesse des Anbieters an der Maßgeblichkeit einer für ihn vorhersehbaren Rechtsordnung schützt. Sie tut das, indem sie das Interesse des Versicherungsnehmers an der Maßgeblichkeit seiner ihn im Alltagsleben umgebenden Rechtsordnung mit Blick auf die sehr kurze vertragliche Bindungsdauer zurücktreten lässt.247 Die Vorschrift stellt auf den Ort ab, an dem der Versicherungsnehmer die zum Abschluss des Vertrages erforderlichen 238 Vgl. das Beispiel bei Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 46 und Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Vorbem. zu Art. 7 Rom I-VO Rz. 19a: Schiffe, die aufgrund ihrer geringen Größe nicht zulassungspflichtig sind. 239 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 46; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 17; Staudinger/Armbrüster, BGB (2021) Vorbem. zu Art. 7 Rom I-VO Rz. 19. 240 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 46; Looschelders/Pohlmann/ Schäfer3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 134. 241 Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Vorbem. zu Art. 7 Rom I-VO Rz. 19; strenger noch in dieser Kommentierung in der Vorauflage, Wendt in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2016) Art. 7 Rom I-VO Rz. 53. 242 Es sind dies: Landfahrzeug-Kaskoversicherung, Schienenfahrzeug-Kaskoversicherung, Luftfahrzeug-Kaskoversicherung, See-, Binnensee- und Flussschifffahrts-Kaskoversicherung, Haftpflichtversicherung für Landfahrzeuge mit eigenem Antrieb, Luftfahrzeughaftpflichtversicherung, See-, Binnensee- und Flussschifffahrtshaftpflichtversicherung. 243 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 48; Martiny in MünchKomm/ BGB8 (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 53. 244 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 48; Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Vorbem. zu Art. 7 Rom I-VO Rz. 20; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 3. 245 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 48; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 3. 246 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 48. 247 Zum Sinn der zeitlichen Begrenzung vgl. Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 48.

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Art. 7 Rom I-VO Versicherungsverträge Rechtshandlungen vorgenommen hat (so schon der vormalige deutsche Art. 7 Abs. 2 Nr. 3 EGVVG), also in der Regel seine Willenserklärung abgegeben hat.248 Dies führt regelmäßig zu seinem Aufenthaltsort zu diesem Zeitpunkt.249 Die Vorschrift ist sowohl für den Vertragsschluss unter Anwesenden als auch für den Vertragsschluss unter Abwesenden einschlägig.250 Ohne Belang sind Abreise-, Zieloder anderer Aufenthaltsort der Reise. Hat der Versicherungsnehmer seine Willenserklärung nicht selbst, sondern durch einen Vertreter abgegeben, soll der Ort, an dem dieser gehandelt hat, maßgeblich sein.251 Auch dies lässt sich unter dem Gesichtspunkt der Bevorzugung des Anbieterinteresses an der Maßgeblichkeit einer für ihn vorhersehbaren Rechtsordnung rechtfertigen. dd) Auffangregel: gewöhnlicher Aufenthalt/Sitz 55

Greift keine der vorgenannten Risikobelegenheitsdefinitionen aus Art. 13 Nr. 13 lit. a bis c Solvency II-Richtlinie ein, ist im Falle einer Nicht-Lebensversicherung die Risikobelegenheit danach zu bestimmen, wo sich der gewöhnliche Aufenthalt252 des Versicherungsnehmers, also sein tatsächlicher Daseinsmittelpunkt, befindet, sofern er natürliche Person ist, vgl. Art. 13 Nr. 13 lit. d i) Solvency IIRichtlinie (früher: Art. 2 lit. d Str. 4 2. Schadenversicherungsrichtlinie). Für den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist dabei, sofern der Versicherungsnehmer in Ausübung seines Berufs handelt, der Ort maßgeblich, an dem er diesen Beruf schwerpunktmäßig ausübt (Art. 19 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO „Hauptniederlassung“).253 Ist der gewöhnliche Aufenthalt einer natürlichen Person nicht bestimmbar, kann hilfsweise auf den schlichten Aufenthalt zurückgegriffen werden.254 Der Wohnsitz ist in jedem Fall irrelevant.255 Für die verbleibenden Fälle, also die juristischen Personen, aber auch die Personengesellschaften und alle anderen rechtsfähigen Konstruktionen ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist stattdessen maßgeblich, wo sich das Unternehmen oder der Betrieb, auf das/den sich der Versicherungsvertrag bezieht, befindet, vgl. Art. 13 Nr. 13 lit. d ii) Solvency II-Richtlinie.256 Bezieht sich der Vertrag auf Niederlassungen in verschiedenen Mitgliedstaaten, ist an einer Statutenspaltung nicht vorbei zu kommen, soweit Art. 7 Abs. 5 Anwendung findet. Ansonsten ist von einer Schwerpunktbetrachtung auszugehen.257 Führt diese zu keinem Ergebnis, etwa weil der Vertrag das Unternehmen im Ganzen betrifft und daher die Zurechnung zu einer Niederlassung nicht möglich ist, ist an den tatsächlichen Hauptverwaltungssitz anzuknüpfen.258 Auf den gesellschaftsrechtlichen Sitz kommt es hingegen nicht an. Zu beachten ist, dass diese Definition in der 2. Schadenversicherungsrichtlinie (bzw. der Nachfolgeregelung in der Solvabilität II-Richtlinie) sich in Randbereichen von derjenigen des gewöhnlichen Aufenthalts in Art. 19 der Rom I-VO unterscheiden kann und daher zur Bestimmung der Risikobelegenheit juristischer Personen, Personengesellschaften und aller anderen rechtsfähigen Konstruktionen ohne eigene Rechtspersönlichkeit wegen der expliziten Regelung in der Richtlinie, auf die Art. 7 Abs. 6 Rom I-VO verweist, nicht auf Art. 19 Rom I-VO zurückgegriffen wer248 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 48. 249 Vgl. zur Lage nach dem entsprechenden ehemaligen Art. 7 EGVVG: Honsell/Dörner, Berliner Kommentar zum VVG (1999), Art. 7 EGVVG Rz. 19. 250 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 49; vgl. zur Lage nach dem entsprechenden ehemaligen Art. 7 EGVVG etwa Basedow/Drasch, NJW 1991, 785, 787. 251 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 49; Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Vorbem. zu Art. 7 Rom I-VO Rz. 21a; Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999), 38. 252 Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts s. näher Thorn in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 19 Rom I-VO Rz. 1 ff. 253 Wie hier Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 53; Looschelders/ Smarowos, VersR 2010, 1, 4. 254 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 55; zur Lage nach dem entsprechenden ehemaligen Art. 7 EGVVG vgl. Honsell/Dörner, Berliner Kommentar zum VVG (1999), Art. 7 EGVVG Rz. 26. 255 Vgl. zur Lage nach dem entsprechenden ehemaligen Art. 7 EGVVG: Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 37 EGBGB Rz. 83. 256 Vgl. zur Lage nach dem entsprechenden ehemaligen Art. 7 EGVVG: Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 37 EGBGB Rz. 84; ähnlich Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 3. 257 Siehe Rz. 13. 258 Vgl. Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 51.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

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den kann. Insofern geht der Verweis als Spezialregelung vor, auch wenn Art. 19 Rom I-VO die neuere Regelung darstellt. Der gewöhnliche Aufenthalt des Versicherten oder Begünstigten aus einem Versicherungsvertrag ist irrelevant. b) Lebensversicherung Für die Lebensversicherung gilt, dass das Risiko dort belegen ist, wo der Versicherungsnehmer sei- 56 nen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 7 Abs. 6 i.V.m. Art. 13 Nr. 14 lit. a Solvency II-Richtlinie) oder, wenn es sich um eine juristische Person handelt, wo sich das Unternehmen oder der Betrieb befindet, auf das/den sich der Versicherungsvertrag bezieht (Art. 7 Abs. 6 i.V.m. Art. 13 Nr. 14 lit. b Solvency II-Richtlinie).259 Die Regelung stimmt mit derjenigen von Art. 13 Nr. 13 lit. d ii) Solvency IIRichtlinie überein. Auf den gewöhnlichen Aufenthalt der versicherten Person (oder des Begünstigten) kommt es hingegen nicht an. Daraus ergibt sich für die gerade in der Lebensversicherung bedeutsamen Gruppenversicherungsverträge, dass die Risikobelegenheit, unabhängig von einer denkbaren Vielzahl von gewöhnlichen Aufenthaltsorten der Versicherten, immer einheitlich ist.

IV. Rechtspolitik/Reformbedarf Sachlich durch nichts zu rechtfertigen ist die unterschiedliche Behandlung von Massenrisikoverträ- 57 gen je nachdem, ob das Risiko innerhalb oder außerhalb der EU belegen ist.260 Sofern man sich nicht damit behilft, dass man Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO auch auf solche Verträge anwendet, die ein außerhalb der EU belegenes Risiko absichern, sollte man im Falle einer Revision der Verordnung wenigstens bei fehlender Rechtswahl über die Anknüpfung an die Risikobelegenheit für eine Angleichung der Ergebnisse sorgen, wo es sich entweder nicht um Verbraucherverträge handelt oder wo die besonderen Umstände nach Art. 6 Abs. 1 lit. a bzw. b Rom I-VO nicht vorliegen. An der gleichfalls nicht zu rechtfertigenden erheblichen Diskrepanz im Bereich der Rechtswahlfreiheit zwischen EU und NichtEU-Fällen kommt man so allerdings nicht vorbei. Als Minimalforderung für die anstehende Revision der Rom I-VO ergibt sich mit Blick auf das Versicherungskollisionsrecht, die unterschiedliche Behandlung von Massenrisikoverträgen, je nachdem, ob das Risiko innerhalb oder außerhalb der EU belegen ist, vollständig zu beseitigen. Für Fälle, in denen Risiken in verschiedenen Mitgliedstaaten belegen sind, ordnet Art. 7 Abs. 5 58 Rom I-VO in Massenrisikofällen an, eine Statutenspaltung vorzunehmen und unter Umständen einen einheitlichen Versicherungsvertrag mehreren Rechten zu unterstellen, je nachdem, wo die Risiken belegen sind. Das ist eminent unpraktikabel. Für Großrisiken ist eine entsprechende Regel aus nicht erkennbaren Gründen nicht vorgesehen. Das sollte de lege ferenda dadurch bereinigt werden, dass Art. 7 Abs. 5 Rom I-VO aufgehoben wird. Das würde auch dazu führen, dass in dieser Beziehung eine Gleichbehandlung mit Verträgen mit Risikobelegenheit außerhalb der EU erfolgt, soweit diese den Art. 6 bzw. 3, 4 unterfallen. Bei einer möglichen Revision der Verordnung (Art. 27 Rom I-VO) sollte man sich nicht allein auf 59 die dringliche Beseitigung der genannten Detailfehler beschränken, sondern das gewählte System als solches auf den Prüfstand stellen.261 Der Versicherungsvertrag ist ein Schuldvertrag, der (zumindest im Grundsatz) den gleichen Kollisionsregeln unterstellt werden kann wie andere Schuldverträge auch. Der EU-Gesetzgeber zeigt das daran, wie er die Massenrisiken mit Risikobelegenheit außerhalb der EU behandelt. Das Sonderkollisionsrecht für Versicherungsverträge sollte daher weitgehend abgebaut 259 Looschelders in MünchKommVVG2 (2017), Int. Versicherungsvertragsrecht Rz. 52; Staudinger/Halm/Wendt/ Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), IntVersicherungsvertragsR Rz. 51; Art. 1 Abs. 1 lit. g Lebensversicherungsrichtlinie sprach von „Mitgliedstaat der Verpflichtung“, vgl. auch Staudinger/Armbrüster, BGB (2021), Vorbem. zu Art. 7 Rom I-VO Rz. 22. 260 Staudinger/Halm/Wendt/Staudinger, Versicherungsrecht Kommentar3 (2022), IntVersicherungsvertragsR Rz. 38; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG3 (2016), Anh. EGVVG Rz. 24; Looschelders/Smarowos, VersR 2010, 1, 10; Magnus, IPRax 2010, 27, 39; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG31 (2021), Kapitel 25, Vorbem. zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rz. 8; vgl. ferner Böttger, VersR 2012, 156, 164. 261 Ähnlich auch Böttger, VersR 2012, 156, 164.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge werden. Das gilt auch für die nur bei Versicherungsverträgen praktizierte Dreiteilung in Großrisiken, Massenrisiken und Verbraucherverträge. Eine Grenzlinie zwischen Verbraucher- und Nicht-Verbraucherverträgen genügt für den kollisionsrechtlichen Schutz der schwächeren Vertragspartei. Abhängig von der endgültigen Ausgestaltung der Regeln zu den Verbraucherverträgen bedarf es dann unter Umständen einer Freigabe der Rechtswahl, um den Bedürfnissen sog. expatriates gerecht zu werden. Ein eigener typisierter Anknüpfungstatbestand in der Liste des Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO wäre wünschenswert, und dabei kann es sich nur um die Risikobelegenheit handeln. Für die Pflichtversicherung sollte eine eigene und einfache Anknüpfungsregel geschaffen werden, die das Recht des Staates zur Anwendung beruft, der die Versicherungspflicht vorschreibt.262

Artikel 8 Individualarbeitsverträge (1) Individualarbeitsverträge unterliegen dem von den Parteien nach Artikel 3 gewählten Recht. Die Rechtswahl der Parteien darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach den Abs. 2, 3 und 4 des vorliegenden Artikels mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. (2) Soweit das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht nicht durch Rechtswahl bestimmt ist, unterliegt der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, wechselt nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. (3) Kann das anzuwendende Recht nicht nach Abs. 2 bestimmt werden, so unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat. (4) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass der Vertrag eine engere Verbindung zu einem anderen als dem in Abs. 2 oder 3 bezeichneten Staat aufweist, ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. I. Art. 8 Rom I-VO im Kontext der Europäisierung des Internationalen Arbeitsrechts . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das kollektive Arbeitsrecht . . . . . . . . . . a) Betriebsräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Arbeitskampfmaßnahmen . . . . . . . . . . c) Die unternehmerische Mitbestimmung . . d) Tarifverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Internationale Privat- und Verfahrensrecht der Individualarbeitsverträge . . . . . . II. 1. 2. 3. III. 1. 2. IV. 1.

Überblick über die Neuregelung . . . . . . Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anknüpfungssystem . . . . . . . . . . . . . . Intertemporale Anwendbarkeit . . . . . . . Der Begriff des Individualarbeitsvertrages Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . Parteiautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . .

1 1 2 2 3 4 5 8 11 11 12 16 17 17 19 20 20

a) Art. 8 Rom I-VO im System der Rom I-VO zum Schutz der schwächeren Vertragspartei . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausdrückliche und konkludente Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Teilrechtswahl und Umfang der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schranken der Rechtswahl . . . . . . . . . . a) Schranken des Art. 3 Rom I-VO . . . . . b) Das Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . bb) Durchführung des Günstigkeitsvergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verhältnis zur Rechtswahlschranke bei Binnenmarktsachverhalten (Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO) . . . . . . c) Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I-VO) . . . d) Ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . .

Wendt und von Hein

. 23 . . . . .

25 26 26 27 27

. 30 . 32 . 35 . 40

V. Die objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . 41 1. Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

262 Fricke, VersR 2006, 745, 748 ff.; Fricke, VersR 2005, 726, 732 ff.; vgl. auch Böttger, VersR 2012, 156, 163.

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. 20

Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen a) Verhältnis zu Art. 4 Rom I-VO . . . . . . b) Begriff des Staates . . . . . . . . . . . . . . c) Wandelbarkeit der Anknüpfung . . . . . 2. Staat, von dem aus die Arbeit verrichtet wird („base rule“) . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorübergehende Arbeit in einem anderen Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehungsgeschichte und Normzweck .

. 41 . 42 . 46 . 47 . 50 . 50

4. 5. 6. VI.

Art. 8 Rom I-VO

b) Zweifelsfälle . . . . . . . . . . . . . . c) Komplexe Arbeitsverhältnisse . . . . Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat . . . . . . . . . . . . . . . Ausweichklausel . . . . . . . . . . . . . Eingriffsnormen und ordre public . . Umfang des Arbeitsvertragsstatuts . .

. . . . 52 . . . . 54 . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

59 64 67 68

Schrifttum: 1. Art. 8 Rom I-VO einschl. Entwürfe: Abele, Ausländisches Arbeitsvertragsstatut und Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG, IPRax 2012, 422; Abele, Der englische „Administrator“ als Insolvenzverwalter im Sinne des deutschen Insolvenzarbeitsrechts, in FS Frhr. von Hoyningen-Huene, 2014, S. 1; Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht (2013); Bähr, Illegale Arbeitnehmerüberlassung durch ausländischen Verleiher auch bei Rechtswahlklausel, DB 2022, 197; Bariatti, Les limites au choix de la loi applicable dans les contrats impliquant une partie faible, in Corneloup/Joubert (Hrsg.), Le règlement communautaire „Rome I“ et le choix de loi dans les contrats internationaux (2011), S. 325, zitiert: Bariatti, Les limites au choix, S. 325; Barnreiter, Der EuGH zur Frage nach der Auslegung der Ausweichklausel in Art. 6 Abs. 2 EVÜ, ZfRV 2014, 118; Bayer, Home-Office im EU-Ausland – eine arbeitsrechtliche Betrachtung, ArbR 2022, 165; Bayreuther, Arbeitsrechtliches IPR und Arbeitszeit auf Offshore-Windenergieanlagen in der ausschließlichen Wirtschaftszone nach Art. 55 ff. UN-Seerechtsübereinkommen, RIW 2011, 446; Bayreuther, Arbeitnehmerüberlassung auf OffshoreWindenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, NZA 2019, 1256; Bayreuther, Vollständige Arbeitnehmerfreizügigkeit zugunsten der MOE-Staaten, DB 2011, 706; Benecke, Eingriffsnormen und Revisibilität ausländischen Rechts – Bekanntes und Neues zum Internationalen Arbeitsrecht und Arbeitsprozessrecht in BAG 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, RdA 2020, 366; van den Bergh, Ryanair: das fehlende Glied zwischen Rom und Brüssel, AuR 2018, 563; Beyer, Patentlizenzverträge und die Rom I-Verordnung – Leitlinien zum mangels Rechtswahl anwendbaren Recht, GRUR 2021, 1008; Block, Die kollisionsrechtliche Anknüpfung von Individualarbeitsverträgen im staatsfreien Raum (2012), zitiert: Block, Kollisionsrechtliche Anknüpfung; Block, Die Anknüpfung von Individualarbeitsverträgen des maritimen Personals auf Offshore-Anlagen, EuZA 2013, 20; Block, Zur Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes bei „mobilen Arbeitsplätzen“ und Arbeitsverhältnissen im staatsfreien Raum, in Deinert (Hrsg.), Internationales Recht im Wandel – Symposium für Winkler von Mohrenfels, 2013, S. 25, zitiert: Block in Symposium für Winkler von Mohrenfels, 2013, S. 25; Boskovic, La protection de la partie faible dans le règlement Rome I, D. 2008, 2175; Callsen, Verdrängung fremden Arbeitsrechts bei Auslandsarbeit durch das Ortsrecht am Beispiel Frankreichs, EuZA 2012, 154; Carrea, La legge applicabile e le regole di giurisdizione relative ai rapporti di lavoro dipendente e alle procedure di evidenza pubblica in ambito GECT, Riv. dir. int. priv. proc. 2016, 74; Clerici, Quale favor per il lavoratore nel Regolamento Roma I?, in Liber Fausto Pocar, 2009, S. 215; Corneloup, Zur Unterscheidung zwischen Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf, und dem ordre public-Vorbehalt bei internationalen Arbeitsverträgen, IPRax 2012, 569; Damar, Flag in Basedow/Rühl/ Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law (2017), S. 755, zitiert Damar in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 755; Däubler, Supranationales Recht seit dem 19. 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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge ter, Protected Parties in European and American Conflict of Laws: A Comparative Analysis of Individual Employment Contracts, YB PIL 18 (2016/2017), 83; Gaul/Mückl, Off-Shoring – Freier Gestaltungsspielraum oder § 613a BGB?, DB 2011, 2318; Gerstner, Arbeitsvertragsschluss in deutscher Sprache mit einem ausländischen Arbeitnehmer, ArbR 2014, 360; Giesen, Der europäische Arbeitnehmerbegriff und die Mitglieder der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, ZfA 2016, 47; Gräf, Das internationale Seearbeitsrecht und seine Bedeutung für das zukünftige Seearbeitsgesetz, ZfA 2012, 557; Grammaticaki-Alexiou, Seamen’s Contracts and Torts: Applicable Law According to Rome I and Rome II Regulations and International Jurisdiction, in FS Vrellis, 2014, S. 305; Grusˇic´, The Territorial Scope of Employment Legislation and Choice of Law, Mod. L. 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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

richtlinie: Kollisionsrecht, Dogmatik der Grundfreiheiten und Aufgabenteilung zwischen den Gerichtsständen, IPRax 2013, 474; Krebber, Europäisches Arbeitsrecht vor dem Gerichtshof der Europäischen Union im Jahre 2013, GPR 2014, 149; Krebber in Dornbusch/Krumbiegel/Löwisch (Hrsg.), Kommentar zum gesamten Arbeitsrecht (10. Aufl. 2021), Art. 3, 8, 9 Rom I-VO, zitiert: Krebber in Dornbusch/Krumbiegel/Löwisch; Krebber in Franzen/ Gallner/Oetker (Hrsg.), Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, (3. 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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

of Lords vom 26.1.2006, Serco Ltd. v. Lawson, Botham (FC) v. Ministry of Defence, Crofts v. Veta Ltd, IPRax 2007, 146; Knöfel, Aufhebungsverträge zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Internationalen Privat- und Prozessrecht, ZfA 2006, 397; Krebber, Internationales Privatrecht des Kündigungsschutzes bei Arbeitsverhältnissen (1997); Krebber, Individualarbeitsrecht als Arbeitsmarktrecht und Anknüpfung des Arbeitsverhältnisstatuts, in FS Birk, 2008, S. 477; Krebber, Gerichtsstand des Erfüllungsortes bei mehreren, aber aufeinander abgestimmten Arbeitsverhältnissen, IPRax 2004, 309; Leipold, Einige Bemerkungen zur Internationalen Zuständigkeit in Arbeitssachen nach Europäischem Zivilprozessrecht, in GS Blomeyer, 2004, S. 143; Mankowski, Internet, Telearbeit und Internationales Arbeitsvertragsrecht, DB 1999, 1854; Mankowski, Rumpfarbeitsverhältnis und lokales Arbeitsverhältnis (komplexe Arbeitsverhältnisse) im internationalen Privat- und Prozessrecht, RIW 2004, 133; Mankowski, Europäisches Internationales Arbeitsprozessrecht – Weiteres zum gewöhnlichen Arbeitsort, IPRax 2003, 21; Mansel, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – persönlicher und internationaler Anwendungsbereich, in FS Canaris, Bd. I, 2007, S. 807; Markovska, Zwingende Bestimmungen als Schranken der Rechtswahl im Arbeitskollisionsrecht, RdA 2007, 352; Mauer, Zum internationalen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, in FS Leinemann, 2006, S. 733; Mosconi, La giurisdizione in materia di lavoro nel regolamento (CE) No. 44/2001, in FS Sonnenberger, 2004, S. 547; Oppertshäuser, Das Internationale Privat- und Zivilprozessrecht im Spiegel arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung – Die Rechtsprechung 1995–1999, NZA-RR 2000, 393; Otto/Mückl, Kündigungsschutz bei Arbeitsverhältnissen mit Auslandsbezug, BB 2008, 1231; Palao Moreno, Multinational Groups of Companies and Individual Employment Contracts in Spanish and European Private International Law, YB PIL 4 (2002), 303; Pietras, Der Teilzeitanspruch gem. § 8 TzBfG und das deutsche internationale Privatrecht, NZA 2008, 1051; Reiter, Anwendbare Rechtsnormen bei der Kündigung ins Ausland entsandter Arbeitnehmer, NZA 2004, 1246; Schlachter, Grenzüberschreitende Arbeitsverhältnisse, NZA 2000, 57; Schrader/Straube, Ist das AGG international zwingendes (Arbeits-)Recht?, NZA 2007, 184; von Steinau-Steinrück, Was ist bei „Workation“ und „Bleisure“ rechtlich zu beachten?, NJW-Spezial 2021, 626; Straube, Das BAG und Art. 34 EGBGB, IPRax 2007, 395; Straube, Internationaler Anwendungsbereich des KSchG – Abschied vom Territorialitätsprinzip, DB 2009, 1406; Taschner, Arbeitsvertragsstatut und zwingende Bestimmungen nach dem Europäischen Schuldvertragsübereinkommen (2003); Thüsing, Rechtsfragen grenzüberschreitender Arbeitsverhältnisse – Grundlagen und Neuigkeiten im Internationalen Arbeitsrecht, NZA 2003, 1303; Thüsing, Günstigkeitsvergleich und Ausweichklausel in Art. 30 EGBGB, BB 2003, 898; Thüsing/Müller, Geklärtes und Ungeklärtes im Internationalen Tarifrecht, BB 2004, 1333.

I. Art. 8 Rom I-VO im Kontext der Europäisierung des Internationalen Arbeitsrechts 1. Einführung Art. 8 Rom I-VO bewahrt überwiegend die Grundstrukturen des Art. 6 EVÜ (Art. 30 EGBGB a.F.), enthält aber zusätzlich einige Klarstellungen.1 Infolge dieses vorsichtigen, wenn nicht konservativen Ansatzes bleibt der Bericht von Giuliano und Lagarde zum EVÜ ein wertvolles Instrument auch zur Auslegung des Art. 8 Rom I-VO.2 Art. 8 Rom I-VO stellt eine Kollisionsnorm dar, die nur Individualarbeitsverträge betrifft (s. zum Begriff des Individualarbeitsvertrages näher unten Rz. 17 f.). Jedoch umfasst das Internationale Arbeitsrecht weitere Bereiche, insbesondere die betriebliche und unternehmerische Arbeitnehmermitbestimmung sowie das Internationale Arbeitskampfrecht.3 Um Art. 8 Rom I-VO in den sachlichen Regelungskontext einzuordnen, wird daher zunächst ein kurzer Überblick über den Stand der Europäisierung des Internationalen Arbeitsrechts gegeben.

1 Die Kontinuität auf diesem Gebiet wird betont von Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620; Mankowski in Ferrari/ Leible, 2009, S. 171; zur abschließenden Fassung des Artikels s. insb. Deinert, RdA 2009, 144–154; Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171; Mauer/Sadtler, RIW 2008, 544; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 1; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 1; Wurmnest, EuZA 2009, 481; aus der Literatur zum Reformprozess sind hervorzuheben: MPI, RabelsZ 68 (2004), 1–118 (60–69); Schlachter in Leible, 2004, S. 155–165; Knöfel, RdA 2006, 269–281; Mankowski, IPRax 2006, 101–113; Junker, RIW 2006, 401–408; Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111–127; Mauer/Sadtler, DB 2007, 1586–1589; MPI, RabelsZ 71 (2007), 225, 281–297; Hansen, Eur. Bus. L. Rev. 2008, 767–774; rechtsvergleichend Fornasier in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 615 ff. 2 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 33 ff. 3 Für einen konzisen, dennoch umfassenden Überblick über den Einfluss der Globalisierung auf das Arbeitskollisionsrecht vgl. Birk in FS Yamauchi, 2007, S. 31 ff.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge 2. Das kollektive Arbeitsrecht a) Betriebsräte 2

Das materielle Recht in Bezug auf Europäische Betriebsräte bestimmt sich nach der Richtlinie Nr. 2009/38/EG.4 Im Hinblick auf das IPR des kollektiven Arbeitsrechts fehlt allerdings eine kohärente europäische Regelung.5 Nach im Ergebnis allgemeiner Ansicht ist die Einrichtung eines Betriebsrates dem Territorialitätsprinzip unterworfen.6 Demzufolge muss ein Unternehmen, das einen Betrieb in Deutschland unterhält, Betriebsräte nach deutschem Recht errichten, falls die Anzahl der Beschäftigten die nach dem BetrVG bestimmte Schwelle erreicht, unabhängig davon, ob die Gesellschaft selbst nach einem anderen Recht inkorporiert ist oder ihren Satzungs- bzw. Verwaltungssitz im Ausland unterhält.7 Auf das Statut der jeweiligen Individualarbeitsverträge der betroffenen Arbeitnehmer kommt es nicht an.8 Hat die Konzernobergesellschaft ihren Sitz im Ausland und besteht auch keine anderweitige Konzernspitze im Inland, kann allerdings kein Konzernbetriebsrat (§ 54 BetrVG) errichtet werden.9 b) Arbeitskampfmaßnahmen

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Ferner war das Internationale Privatrecht des Arbeitskampfes, wozu Streiks und Aussperrungen zählen, lange dem Recht der einzelnen Mitgliedstaaten der EU vorbehalten.10 Hinsichtlich der aus Arbeitskampfmaßnahmen resultierenden Haftung hat jedoch die Rom II-VO eine spezielle Kollisionsnorm in Art. 9 Rom I-VO eingeführt, die vorsieht, dass das anwendbare Recht auf eine außervertragliche Haftung einer Person in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber oder der Organisationen, die deren berufliche Interessen vertreten, für Schäden, die aus bevorstehenden oder durchgeführten Arbeitskampfmaßnahmen entstanden sind, das Recht des Staates ist, in dem die Arbeitskampfmaßnahme erfolgen soll oder erfolgt ist.11 c) Die unternehmerische Mitbestimmung

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Ein für mehrere kontinentaleuropäische Mitgliedstaaten, besonders aber für Deutschland relevantes Problem stellt die Anknüpfung der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer dar.12 4 Richtlinie 2009/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 6.5.2009 über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen (ABl. EG 2009 L 122/28); hierzu Deinert, IntArbR, § 17 Rz. 2; BAG v. 18.4.2007 – 7 ABR 30/06, NZA 2007, 1375 = IPRspr. 2007 Nr. 46. 5 Zu Fragen der Internationalen Zuständigkeit bei der Bestellung der Arbeitnehmervertreter im Europäischen Betriebsrat ausführlich BAG v. 18.4.2007 – 7 ABR 30/06, RIW 2008, 158 = IPRspr. 2007 Nr. 46. 6 St. Rspr., BAG v. 7.12.1989 – 2 AZR 228/89, BB 1990, 707 = IPRspr. 1989 Nr. 74 = AP Nr. 27 zu Internationales Privatrecht – Arbeitsrecht m. Anm. Lorenz; BAG v. 20.2.2001 – 1 ABR 30/00, NZA 2001, 1033 = IPRspr. 2001 Nr. 48 = AiB 2002, 375 m. Anm. Schneider = ArbRB 2001, 12 m. Anm. Mues = ZBVR 2001, 262 m. Anm. Ilbertz; BAG v. 21.8.2007 – 3 AZR 269/06, RIW 2008, 245 = IPRspr. 2007 Nr. 49 = AP Nr. 60 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung m. Anm. Höfer/Doetsch = ArbRB 2008, 12 m. Anm. Schäder; BAG v. 24.5.2018 – 2 AZR 54/18, RIW 2018, 847 Rz. 13; LAG München v. 7.7.2015 – 6 TaBV 73/14, NZA-RR 2015, 639 Rz. 69; näher Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 27; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.151 ff.; ferner Deinert, IntArbR, § 17 Rz. 10 ff.; Deinert, RdA 2009, 144; Deinert, ArbuR 2021, 100 ff.; Straube in Tschöpe, 2021, I G Rz. 46. 7 Siehe die Nachweise in der vorigen Fn. 8 BAG v. 20.2.2001 – 1 ABR 30/00, NZA 2001, 1033 = IPRspr. 2001 Nr. 48; BAG v. 21.8.2007 – 3 AZR 269/06, RIW 2008, 245 = IPRspr. 2007 Nr. 49; Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 27; Deinert, RdA 2009, 144. 9 BAG v. 14.2.2007 – 7 ABR 26/06, RIW 2007, 856 m. Anm. Seitz/Werner = IPRspr. 2007 Nr. 44b; BAG v. 16.5.2007 – 7 ABR 63/06, AP Nr. 3 zu § 96a ArbGG 1979 = IPRspr. 2007 Nr. 47 = AuA 2008, 53 m. Anm. Birnbaum; BAG v. 23.5.2018 – 7 ABR 60/16, NZA 2018, 1562 = IPRspr. 2018 Nr. 105. 10 Für einen generellen Überblick zur Rechtslage vor der Rom II-Verordnung s. Hergenröder in FS Birk, 2008, S. 197–216. 11 Für eine detaillierte Analyse der Vorschrift s. Dorssemont/van Hoek, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht, 2008, 515–534; Stein Evju, RIW 2007, 898, 907 f.; Heinze, RabelsZ 73 (2009), 770–792; van Hoek, NIPR 2008, 449–455; Knöfel, EuZA 1 (2008), 228–250; Palao Moreno, YB PIL 9 (2007), 115–125.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

Spezielle sekundäre Akte der EU hinsichtlich des Kollisionsrechts der Mitbestimmung fehlen. Das Internationale Privatrecht der Einzelstaaten ordnet diese Frage überwiegend dem Gesellschaftsrecht zu.13 Die infolge der Urteile des EuGH zur Niederlassungsfreiheit seit Centros14 grundsätzlich maßgebliche Gründungstheorie führt dazu, dass sog. Scheinauslandsgesellschaften, d.h. solche Gesellschaften, die bspw. nach irischem Recht gegründet worden sind, aber in Deutschland ihren Verwaltungssitz haben, nicht die deutschen Gesetze zur unternehmerischen Mitbestimmung befolgen müssen.15 Zumindest theoretisch hat zwar der EuGH in Inspire Art die Arbeitnehmerinteressen als eine Erwägung benannt, die eine Durchbrechung des Gründungsstatuts rechtfertigen könne.16 Bislang hat aber dieser Vorbehalt in der Rechtsprechung des EuGH praktisch keine Wirkung entfaltet. Spezielle sektorielle Regelungen finden sich in der Richtlinie zur Ergänzung des Statuts der europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE),17 dem Vorschlag der Kommission zur europäischen Privatgesellschaft (Societas Privata Europaea, SPE)18 sowie in Art. 87 ff. der Gesellschaftsrechtsrichtlinie von 2017.19 Bei der Berechnung der Schwellenwerte des MitBestG werden herkömmlich nur die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer erfasst.20 d) Tarifverträge Während der Text von Art. 6 EVÜ sich nicht explizit auf „individuelle“ Arbeitsverträge bezog, son- 5 dern den Begriff ausschließlich in der amtlichen Überschrift der Norm verwendete (ebenso Art. 30 EGBGB a.F.), hat die Begrenzung des Art. 8 Rom I-VO auf Individualarbeitsverträge unter Ausschluss der kollektiven Verträge (d.h. Tarifverträge) ausdrücklich in den Text der Norm selbst Eingang gefunden. Der neue Wortlaut vermeidet so das Interpretationsproblem, das ansonsten nach der traditionellen Auslegungsregel des common law, „that a heading cannot be used so as to cut down or alter the meaning of a text“, zu bewältigen gewesen wäre.21 Jegliche Zweifel, ob Art. 8 Rom I-VO auch auf kollektive Arbeitsverträge unmittelbare Anwendung finden könnte, sind damit im Keim erstickt.22

12 Zur aktuellen juristischen und politischen Diskussion in Deutschland im Überblick Behme, ZIP 2008, 351; von Hein, Kyoto Journal of Law and Politics 3 (2007), 1–30; Kindler in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, IntGesR Rz. 571 ff.; Stehle, Jura 2009, 8 jew. m.w.N. 13 Kropholler, IPR, § 55 II 2; Junker, ZfA 36 (2005), 1–44. 14 EuGH v. 9.3.1999 – C-212/97, ECLI:EU:C:1999:126 – Centros Ltd. vs. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, Slg. 1999 I 1459; EuGH v. 5.11.2002 – C-208/00, ECLI:EU:C:2002:632 – Überseering/BV vs. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC) Slg. 2002 I-9919; EuGH v. 30.9.2003 – C-167/01, ECLI:EU:C:2003:512 – Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam vs. Inspire Art, Slg. 2003 I-10155; EuGH v. 13.12.2005 – C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762 – Sevic Systems AG, Slg. 2005 I 10805; EuGH v. 16.12.2008 – C-210/06, ECLI:EU:C:2008:723 – Cartesio Oktatóés Szolgáltató bt, EuZW 2009, 75. 15 Näher Kindler in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, IntGesR Rz. 571 ff.; Junker, ZfA 36 (2005), 1 ff.; Franzen, RdA 2004, 257 ff. 16 EuGH v. 30.9.2003 – C-167/01, ECLI:EU:C:2003:512 – Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam vs. Inspire Art, Slg. 2003 I-10155. 17 Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer (ABl. EG 2001 L 294/22). 18 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft v. 25.6.2008, COM (2008) 396. 19 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (ABl. EU 2017 L 169/46). 20 OLG Frankfurt v. 23.5.2018 – 21 W 32/18, IPRspr. 2018 Nr. 107; LG Stuttgart v. 1.2.2018 – 31 O 53/17, IPRspr. 2018 Nr. 97; LG Hamburg v. 6.2.2018 – 403 HKO 131/17, IPRspr. 2018 Nr. 98; LG Hamburg v. 2.5.2018 – 417 HKO 74/17, IPRspr. 2018 Nr. 103; LG Rostock v. 22.5.2018 – 6 HK O122/17, IPRspr. 2018 Nr. 104; zur europarechtlichen Problematik EuGH v. 18.7.2017 – C-566/15, ECLI:EU:C:2017:562 – Erzberger vs.TUI. 21 So noch Plender/Wilderspin, European Contracts Convention, 2. Aufl. 2001, Rz. 8.02, die jedoch betonten, dass der Grundsatz nicht im Kontext des EVÜ anzuwenden sei. 22 Vgl. Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 12; Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620, 621; Junker, RIW 2006, 401, 402; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 201 f.; Rauscher, IPR, Rz. 1287; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.20; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 485; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 8 Rom-I-VO Rz. 11; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 29; ebenso schon die zu Art. 30 EGBGB a.F. allg. M., s. nur Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 301; verkannt von

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge 6

Indessen hat das BAG auch für Tarifverträge eine Rechtswahlfreiheit der Tarifparteien nach allgemeinen Grundsätzen anerkannt.23 Überwiegend wird zwischen Art. 8 Rom I-VO, der sich auf Individualarbeitsverträge beschränke, und Art. 3 Rom I-VO differenziert, für den diese Einschränkung nicht gelte.24 Jedoch ist zweifelhaft, ob es sich bei einem Tarifvertrag angesichts dessen normschaffender Wirkung überhaupt um ein „Schuldverhältnis“ i.S.d. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO handelt, jedenfalls soweit der normative Teil des Tarifvertrages betroffen ist.25 Lehnt man eine unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 3 Rom I-VO ab,26 kann die bisherige Rechtsprechung nach Inkrafttreten der Rom I-VO und Streichung der Art. 27 ff. EGBGB a.F. aber auf eine analoge Anwendung des Art. 3 Rom I-VO gestützt werden,27 ggf. auf eine freie richterliche Rechtsfortbildung.

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Mittelbare Bedeutung erlangt das nach Art. 3 und 8 Rom I-VO bestimmte Individualarbeitsvertragsstatut für das Internationale Tarifvertragsrecht insofern, als nach Auffassung des BAG eine Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien grundsätzlich nur für solche Arbeitsverhältnisse besteht, die deutschem Arbeitsrecht unterliegen.28 Von der Rechtswahl für den Tarifvertrag selbst (s. Art. 8 Rom I-VO Rz. 6) ist die im Tarifvertrag getroffene – zulässige – Rechtswahl für die von ihm erfassten Arbeitsverhältnisse zu unterscheiden.29 Zur Frage, ob für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge Eingriffsnormen darstellen, s. unten Art. 8 Rom I-VO Rz. 39. Zu weiteren Einzelfragen des Internationalen Tarifvertragsrechts ist auf die einschlägige Spezialliteratur zu verweisen.30 3. Das Internationale Privat- und Verfahrensrecht der Individualarbeitsverträge

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Im Vergleich zum kollektiven Arbeitsrecht wurde das Internationale Privat- und Verfahrensrecht individueller Arbeitsverträge auf europäischer Ebene schon frühzeitig umfassend geregelt, sowohl in Bezug auf Fragen der Internationalen Zuständigkeit als auch hinsichtlich der Bestimmung des anzuwendenden Rechts. Die Zuständigkeit betreffend enthält die Brüssel Ia-VO einen separaten Ab-

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ArbG Ulm v. 29.7.2009 – 2 Ca 571/08, IPRspr. 2009 Nr. 51 (Anwendung des Art. 30 EGBGB a.F. auf einen schweizerischen Gesamtarbeitsvertrag). BAG v. 11.9.1991 – 4 AZR 71/91, IPRspr. 1991 Nr. 67 = IPRax 1994, 44 m. Anm. Junker, IPRax 1994, 21 = AP Nr. 29 Internationales Privatrecht – Arbeitsrecht m. Anm. Dütz/Rotter/Arnold = AiB 1994, 60 m. Anm. Trittin = ArbuR 1992, 125 m. Anm. Zachert = SAE 1993, 181 m. Anm. Otto; i.E. zust. Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 32; Oetker in MüHdBArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 155; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.164 ff.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 252; Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 47; umfassend Hergenröder in AR-Blattei, 124 Lfg. (2004), Nr. 1550.15 Rz. 56 ff.; krit. Thüsing, NZA 2003, 1303, 1311; ablehnend Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 1 Rom I-VO Rz. 35. von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 672; Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 302; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom-I-VO Rz. 12; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 8 Rom-I-VO Rz. 11; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.164 ff.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom-IVO Rz. 251; Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 32; Temming in Concise Commentary, Art. 8 Rom I-VO Rz. 13. Zweifelnd Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620, 621; Thüsing, NZA 2003, 1303, 1311; vgl. bereits Birk in FS Beitzke, 1979, 831, 848; differenzierend Schlachter in ErfKomm Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 31; gegen diesen Einwand Junker, IPRax 1994, 21, 23; eine genaue Einordnung des IRS-Flottenvertrages offenlassend BAG v. 16.2.2000 – 4 AZR 14/99, NZA 2001, 331 = IPRspr. 2000 Nr. 35 = AP Nr. 54 zu § 2 TVG m. Anm. Thüsing/ Goertz = EzA § 4 TVG Seeschifffahrt, Nr. 1 m. Anm. Franzen; BAG v. 14.4.2004 – 4 AZR 322/03, IPRspr. 2004 Nr. 47b. Vgl. Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111, 113: Das Internationale Tarifvertragsrecht werde vom Gemeinschaftsinstrument ausgeklammert und bleibe eine Domäne des nationalen Rechts. Vgl. Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.164 ff. BAG v. 9.7.2003 – 10 AZR 593/02, NZA 2003, 1424 = IPRspr. 2003 Nr. 50 = BB 2004, 1337 m. Anm. Thüsing/ Carsten Müller, 1333 = RdA 2004, 175 m. Anm. Schlachter; ferner BAG v. 24.6.2004 – 6 AZR 320/03, NZA 2004, 1295 = IPRspr. 2003 Nr. 51 = EWiR 2004, 401 m. Anm. Lelley = ArbRB 2004, 78 m. Anm. Kappelhoff; sehr str., a.A. Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 31. Zu dem letztgenannten Aspekt eingehend Däubler, NZA 1990, 673 ff.; Thüsing/Carsten Müller, BB 2004, 1333, 1334. Insbesondere Tillmanns in Henssler/Moll/Bepler, 2. Aufl. 2016, Teil 17, m.w.N.; ferner Martiny in Reithmann/ Martiny, Rz. 11.164 ff.; Fudickar, Parteiautonome Anknüpfung grenzüberschreitender Tarifverträge in der Europäischen Union; zum europäischen Tarifvertragsrecht eingehend Deinert, Der europäische Kollektivvertrag; Weiss in FS Birk, 2008, S. 957 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

schnitt, der individuelle Arbeitsverträge behandelt (Art. 20–23 Brüssel Ia-VO).31 Im Brüsseler Übereinkommen von 1968 waren Arbeitsverträge gem. Art. 5 Abs. 1 EuGVÜ noch wie sonstige Verträge dem Gerichtsstand des Erfüllungsortes unterstellt worden.32 Das auf individuelle Arbeitsverträge anwendbare Recht war vor 2009 in Art. 6 des EVÜ von 1980 (Art. 30 EGBGB a.F.) geregelt. Allerdings hatte der EuGH vor 2004 nicht die Kompetenz, über Vorabentscheidungsverfahren zum EVÜ zu entscheiden.33 Die ersten Urteile des EuGH zur Auslegung des Art. 6 EVÜ ergingen sogar erst nach dem Inkrafttreten der Rom I-VO;34 insoweit ist zu beachten, dass für derartige Altfälle weiterhin die Auslegungsprotokolle zum EVÜ und nicht Art. 267 AEUV gelten (s. Einl. Rom I-VO Rz. 38 ff.).35 Ferner sind die Urteile des EuGH zur Brüssel I bzw. Ia-VO zu berücksichtigen, beispielsweise zu dem Begriff der Arbeitsverträge sowie der Festlegung des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet.36

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Art. 6 EVÜ wurde in der Rom I-VO in leicht veränderter Form und als Art. 8 Rom I-VO neu beziffert 10 beibehalten. Allerdings darf nicht außer Acht gelassen werden, dass Art. 8 Rom I-VO die Anwendung der zwingenden Bestimmungen des Staates, in dem der Arbeitnehmer seinen Arbeitsort hat, in Übereinstimmung mit der Entsenderichtlinie nicht beeinträchtigt.37 Der Vorrang der Gesetze der Mitgliedstaaten zur Umsetzung der Entsenderichtlinie (in Deutschland das AEntG) folgt aus Art. 23 Rom I-VO und wird in ErwGr. 34 Rom I-VO betont.38 Die Durchsetzung der Entsenderichtlinie soll 31 Zur Interpretation der relevanten Vorschriften s. Behr in GS Blomeyer 2004, S. 15 ff.; Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 20 ff. Brüssel Ia-VO; Esplugues Mota/Palao Moreno in Ulrich Magnus/Peter Mankowski, Brussels Ibis Regulation, 2016, Art. 20–23; zur Neufassung der Brüssel I-VO Hess/Pfeiffer/Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001 – Application and Enforcement in the EU, 2008, S. 306–315 (den Reformbedarf für diese Vorschrift verneinend). 32 Zur Entwicklungsgeschichte s. den Überblick bei Junker in FS Heldrich, 2005, S. 719, 722 ff. 33 Das Erste Brüsseler Protokoll betreffend die Auslegung des am 19.6.1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vom 19.12.1988 ist am 1.8.2004 in Kraft getreten, BGBl. 2005 II 147; zur Geschichte s. Dutta/Volders, EuZW 2004, 556–558. 34 EuGH v. 15 3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595; EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275; EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker. 35 Zu den daraus resultierenden praktischen Nachteilen gerade in Arbeitssachen näher Pirrung in FS Kaissis, 2012, S. 759, 768 f. 36 Vgl. insbesondere EuGH v. 13.7.1993 – C-125/92, ECLI:EU:C:1993:306 – Mulox IBC Ltd. vs. Hendrick Geels, Slg. 1993 I-4075; EuGH v. 9.1.1997 – C-383/95, ECLI:EU:C:1997:7 – Petrus Wilhelmus Rutten vs. Cross Medical Ltd., Slg. 1997 I 57; EuGH v. 27.2.2002 – C-37/00, ECLI:EU:C:2002:122 – Herbert Weber vs. Universal Ogden Services Ltd., Slg. 2002 I-2013; EuGH v. 10.4.2003 – C-437/00, ECLI:EU:C:2003:219 – Giulia Pugliese vs. Finmeccanica SpA, Slg. 2003 I-3593; EuGH v. 22.5.2008 – C-462/06, ECLI:EU:C:2008:299 – Glaxosmithkline, Laboratories Glaxosmithkline vs. Jean-Pierre Rouard, NZA 2008, 724; für einen Überblick über relevante Urteile s. Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 21 Brüssel Ia-VO Rz. 12 ff.; Esplugues Mota/Palao Moreno in Magnus/Mankowski, Brussels Ibis Regulation, 2016, Art. 20 Brussels Ibis Regulation Rz. 4 ff., Art. 21 Brussels Ibis Regulation Rz. 6 ff. jew. m.w.N. 37 Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. EG 1997 L 18/1; geändert durch die Richtlinie (EU) 2018/957 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.6.2018, ABl. EU 2018 L 173/16; zur Umsetzung der Entsenderichtlinie in Deutschland s. das Arbeitnehmer-Entsendegesetz – AEntG – vom 20.4.2009, BGBl. 2009 I 799; zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes zur Stärkung der Impfprävention gegen COVID-19 und zur Änderung weiterer Vorschriften im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie v. 10.12.2021, BGBl. 2021 I 5162; detaillierte Kommentierung hierzu z.B. bei Schlachter in ErfKomm, AEntG; Tillmanns in HWK, AEntG; zur neueren Entwicklung Franzen, EuZA 2019, 3 ff.; Franzen, EuZA 2021, 3 ff.; Hantel, ZESAR 2014, 261 ff., 313 ff.; Riesenhuber, NZA 2018, 1433 ff.; Windisch-Graetz, ZfRV 2015, 192 ff.; rechtspolitische Kritik hieran üben Defossez in Bergé/Francq/Gardeñes Santiago, 2015, S. 483 ff.; van Hoek, C.M.L. Rev. 2018, 449 ff. 38 EuGH v. 8.12.2020 – C-620/18, ECLI:EU:C:2020:1001 – Ungarn vs. Parlament und Rat Rz. 178–181; hierzu ausführlich Deinert in FS Martiny, 2014, S. 277 ff.; ferner Deinert, RdA 2009, 144, 151 ff.; Franzen, EuZA 2019, 3, 23; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-76; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom-I-VO Rz. 5; Martiny, RIW 2009, 737, 747 f.; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 6; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 627; Lingemann in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 5; Martiny in Reithmann/Martiny,

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge durch die Richtlinie 2014/67/EU vom 15.5.2014 (Durchsetzungs-Richtlinie) verbessert werden.39 Sofern keine tatsächliche Entsendesituation vorliegt, ist ein hinreichender Schutz des Arbeitnehmers über Art. 8 Rom I-VO, insbesondere das in Abs. 1 S. 2 verankerte Günstigkeitsprinzip, zu gewährleisten (so ErwGr. 11 der Durchsetzungs-Richtlinie).40

II. Überblick über die Neuregelung 1. Normzweck 11

Art. 8 Rom I-VO bezweckt den Schutz des Arbeitnehmers als der strukturell unterlegenen Vertragspartei, worauf ErwGr. 23 hinweist („favor laboratoris“).41 Wie Giuliano und Lagarde im Hinblick auf Verbraucher- und Arbeitnehmerverträge erläutern, „handelt [es] sich in beiden Fällen darum, eine geeignetere Regelung für Sachverhalte zu finden, bei denen die Interessen der Vertragschließenden nicht auf der gleichen Ebene liegen, um damit jener Partei, die in diesem Zusammenhang sozial und wirtschaftlich als die schwächere anzusehen ist, einen angemesseneren Schutz zu gewähren.“42 2. Anknüpfungssystem

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Dennoch basiert auch das IPR der Arbeitsverträge grundsätzlich auf der Parteiautonomie, wie der Verweis des Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO auf Art. 3 Rom I-VO verdeutlicht (s. näher Rz. 20). Dieser Verweis stellt zugleich sicher, dass die Einschränkungen der Rechtswahl in Art. 3 Abs. 3 und 4 Rom I-VO ebenso auf Arbeitsverträge Anwendung finden. In solchen Fällen, die ausschließlich Berührung zu einem einzigen Mitgliedstaat oder zu mehreren Mitgliedstaaten aufweisen, dürfen die Parteien daher nicht von dem zwingenden Recht des einzelstaatlichen bzw. des EU-Sekundärrechts abweichen (s. näher Rz. 26). Spezieller garantiert Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO den Schutz der Arbeitnehmer durch das Günstigkeitsprinzip, nach dem das für Arbeitnehmer günstigere Recht angewendet werden muss, falls das gewählte Recht von dem zwingenden Recht abweicht, das ohne eine Rechtswahl Anwendung gefunden hätte.43 ErwGr. 35 Rom I-VO legt dieses Prinzip in konziser Art und Weise dar: „Den Arbeitnehmern sollte nicht der Schutz entzogen werden, der ihnen durch Bestimmungen gewährt wird, von denen nicht oder nur zu ihrem Vorteil durch Vereinbarung abgewichen werden darf.“ Wiederum enthält der Bericht von Giuliano/Lagarde nähere Erläuterungen:

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40 41

42 43

Rz. 11.25 f. (allein auf Art. 9 Rom I-VO abstellend); eine nähere Analyse des Verhältnisses zu Art. 9 Rom I-VO bieten Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620, 622; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 184 f.; zu dem Problem unter dem EVÜ Franzen, ZEuP 1997, 1055, 1064–1070; für ein Redaktionsversehen halten die Bezugnahme auf Eingriffsnormen statt auf zwingendes Recht in ErwGr. 34 Rom I-VO Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. d.i.p. 2008, 747 f.; zu dem Entwurf von 2005 s. Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111, 114; aus der Rspr. zum AEntG BAG v. 3.5.2006 – 10 AZR 344/05, AP Nr. 25 zu § 1 AEntG = IPRspr. 2006 Nr. 35; BAG v. 14.8.2007 – 9 AZR 167/07, NZA 2008, 236 = IPRspr. 2007 Nr. 48 = IBR 2008, 53 m. Anm. Peter; BAG v. 21.11.2007 – 10 AZR 782/06, BB 2008, 273 (Ls.) = IPRspr. 2007 Nr. 51; LAG Frankfurt/M. v. 13.1.2010 – 18 Sa 359/09, IPRspr. 2010 Nr. 76; vgl. aus österreichischer Sicht OGH v. 25.10.2011 – 8 ObA 2/11v, IPRax 2013, 450 m. Anm. Krebber, IPRax 2013, 474. Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems („IMI-Verordnung“), ABl. EU 2014 L 159/11. Vgl. EuGH v. 15.7.2021 – C-152/20 (DG, EH/SC Gruber Logistics SRL) und C-218/20 (Sindicatul Lucra˘torilor din Transporturi, TD/SC Samidani Trans SRL), ECLI:EU:C:2021:600 Rz. 21; hierzu Junker, EuZA 2022, 64 ff. EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595 Rz. 46; EuGH v. 15.7.2021 – C-152/20 (DG, EH/SC Gruber Logistics SRL) und C-218/20 (Sindicatul Lucra˘torilor din Transporturi, TD/SC Samidani Trans SRL), ECLI:EU:C:2021:600 Rz. 26; hierzu ausführlich Clerici in Liber Pocar 2009, S. 215 ff.; Junker, EuZA 2022, 64 ff.; Moreau in Mélanges Jacquet, 2013, S. 401 ff. Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 57. Vgl. Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-75 („the principle of the most favourable law“); Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom-I-VO Rz. 6.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

„Gewährt das nach [Art. 6] Absatz 2 [EVÜ] anwendbare Recht den Arbeitnehmern einen größeren Schutz als das von den Parteien gewählte Recht, so bedeutet dies nicht, daß diese Rechtswahl insgesamt unwirksam ist. In diesem Fall bleibt das gewählte Recht vielmehr grundsätzlich anwendbar. Werden die Arbeitnehmer durch die Rechtsvorschriften, die aufgrund von [Art. 6] Absatz 2 [EVÜ] anwendbar sind, besser geschützt als durch das gewählte Recht, z.B. durch Gewährung einer längeren Kündigungsfrist, so schließen diese Rechtsvorschriften die entsprechenden Vorschriften des gewählten Rechts aus und gelten an deren Stelle“ (zur praktischen Umsetzung dieses Vergleichs s. näher Rz. 30).44 Die objektiven Kollisionsnormen benennen den gewöhnlichen Verrichtungsort des Arbeitnehmers 13 als das in erster Linie maßgebliche Anknüpfungsmoment (Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO). Detaillierter als Art. 6 EVÜ fügt die Rom I-VO ferner die sog. „base rule“ hinzu, die vorsieht, dass es mangels eines gewöhnlichen Verrichtungsortes in einem Staat auf den Ort ankommt, von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (s. näher Rz. 47 ff.). Im Vergleich zu dem bereits nur zurückhaltend innovativen Art. 6 des Rom I-Vorschlags von 200545 wurde jedoch der verabschiedete Text des jetzigen Art. 8 Rom I-VO gekürzt. Präzisierungen, die Fragen des zeitlich begrenzten Einsatzes von Arbeitnehmern im Ausland betrafen, wurden aus dem Text der Verordnung selbst gestrichen und stattdessen in ErwGr. 36 verschoben (s. Rz. 50). Falls weder die Anknüpfung an den gewöhnlichen Verrichtungsort in einem Staat noch die „base 14 rule“ eingreift, dient hilfsweise der Ort der Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, als Anknüpfungsmoment (Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO, s. Rz. 59 ff.). Schließlich sichert eine Ausweichklausel in Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO ein notwendiges Maß an Flexibilität, indem es Gerichten erlaubt wird, von den Standardregeln abzuweichen, falls der Vertrag eine engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist (s. näher Rz. 64 ff.). Obwohl die von der Rom I-VO eingeführten Änderungen auf den ersten Blick bescheiden wirken, 15 werfen sie durchaus Auslegungsprobleme auf.46 Die in Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO kodifizierte „base rule“ ist von Urteilen des EuGH zum Brüsseler Übereinkommen (nunmehr die Brüssel Ia-VO) beeinflusst (s. näher unten Rz. 47). Außerdem hatte der EuGH über den zeitweiligen Einsatz von Arbeitnehmern im Ausland im verfahrensrechtlichen Kontext in dem stark kritisierten Fall Pugliese zu entscheiden.47 Da ErwGr. 7 Rom I-VO nahelegt, dass die Vorschriften der Brüssel Ia-VO mit denen der Rom I-VO im Einklang stehen sollen, stellt sich wegen der Modifizierungen durch die Rom I-VO die Frage, wie weit der Gleichklang zwischen Internationaler Zuständigkeit und IPR gehen darf und sollte.48 Eine weitere nicht abschließend geklärte methodische Frage wirft die Verschiebung neu44 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 57. 45 Der Vorschlag lautete: Art. 6 – Individuelle Arbeitsverträge 1. Ungeachtet des Art. 3 darf in individuellen Arbeitsverträgen die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach diesem Artikel mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. 2. Mangels einer Rechtswahl gem. Art. 3 unterliegen individuelle Arbeitsverträge: (a) dem Recht des Staates, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Der Ort, an dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, ändert sich nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. Die Verrichtung der Arbeit in einem anderen Staat gilt als vorübergehend, wenn der Arbeitnehmer nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wiederzuaufnehmen hat. Der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags mit dem ursprünglichen Arbeitgeber oder einem Arbeitgeber, der zur selben Unternehmensgruppe gehört wie der ursprüngliche Arbeitgeber, schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet; (b) dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, wenn dieser seine Arbeit gewöhnlich nicht in oder von ein und demselben Staat aus verrichtet oder wenn er seine Arbeit gewöhnlich in einem Raum verrichtet, der keiner nationalen Staatsgewalt unterliegt. 3. Das nach Abs. 2 bestimmte Recht braucht nicht angewandt zu werden, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anwendbar. 46 Siehe Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171 ff. 47 EuGH v. 10.4.2003 – C-437/00, ECLI:EU:C:2003:219 – Giulia Pugliese vs. Finmeccanica SpA, Slg. 2003 I-3573 = RIW 2003, 619 m. Anm. Mankowski, RIW 2004, 133 = IPRax 2004, 336 m. Anm. Krebber, IPRax 2004, 309 = ZZPInt 8 (2003), 486 m. Anm. Junker; hierzu ferner Leipold in GS Blomeyer 2004, S. 143 ff. 48 Allgemein zum Auslegungszusammenhang zwischen Brüssel I und Rom I Bitter, IPRax 2008, 96.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge er Inhalte von dem eigentlichen Text des Verordnungsvorschlags in die Erwägungsgründe auf.49 Diese Strategie wird in der Literatur kritisiert, weil der genaue normative Gehalt derartiger Interpretationshilfen schwer zu bestimmen sei.50 Abgesehen von diesen neuen methodischen Schwierigkeiten bestehen zahlreiche Auslegungsfragen, die bereits zu Art. 30 EGBGB a.F. kontrovers diskutiert wurden, bei Art. 8 Rom I-VO fort. 3. Intertemporale Anwendbarkeit 16

Art. 8 Rom I-VO ist aufgrund des Art. 28 Rom I-VO (in der am 24.11.2009 berichtigten Fassung51) nur auf Arbeitsverträge anzuwenden, die ab dem 17.12.2009 geschlossen worden sind.52 Das BAG hatte hingegen noch zu Art. 30 EGBGB a.F. die Auffassung vertreten, dass vor dem 1.8.1986 begründete Arbeitsverhältnisse als Dauerschuldverhältnisse keine abgeschlossenen Vorgänge i.S.d. Art. 220 Abs. 1 EGBGB darstellten und deshalb von jenem Stichtag an dem seinerzeit eingeführten neuen IPR unterlägen.53 Diese Lösung kann angesichts der eindeutigen Regelung in Art. 28 Rom I-VO aber nicht auf die intertemporale Anwendbarkeit des Art. 8 Rom I-VO übertragen werden,54 obwohl sie im Lichte des Arbeitnehmerschutzes wohl vorzugswürdig gewesen wäre.55 Der EuGH hat insoweit entschieden, dass ein vor dem 17.12.2009 begründetes vertragliches Arbeitsverhältnis nur dann in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fällt, „wenn es durch gegenseitiges Einvernehmen der Vertragsparteien, das sich ab diesem Zeitpunkt manifestiert hat, in einem solchen Umfang geändert wurde, dass davon auszugehen ist, dass ab diesem Zeitpunkt ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen wurde“.56 Art. 30 EGBGB a.F. bleibt auch anwendbar, wenn er in casu zum selben Recht führt wie Art. 8 Rom I-VO,57 da Art. 24 Satz 4 des Rom I-Entwurfs von 2005, der eine Rückwirkung der VO bei Ergebnisgleichheit vorsah,58 nicht in die endgültige VO aufgenommen worden ist. Auch der die Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen betreffende Art. 9 Rom I-VO findet erst in Bezug auf ab dem 17.12.2009 abgeschlossene Verträge Anwendung.59 Art. 30 und 34 EGBGB a.F. haben folglich auch

49 Für eine Analyse des normativen Gehalts von Erwägungsgründen im Allgemeinen s. Lemaire, D. 2008, 2157–2161. 50 Bermann in Ferrari/Leible, 2009, S. 349, 357 ff.; Boskovic, D. 2008, 2175; Lemaire, D. 2008, 2157, 2160; billigend hingegen Francq, Clunet 2009, 41, 66, die darin einen Zuwachs an Einzelfallgerechtigkeit erblickt. 51 Berichtigung der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) (ABl. Nr. L 177 vom 4.7.2008), ABl. EU 2009 L 309/87. 52 EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595 Rz. 46; EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 Rz. 38 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker; BAG v. 7.7.2011 – 2 AZR 12/10, NJW 2012, 475 Rz. 16; BAG v. 10.4.2013 – 5 AZR 78/12, NJW 2013, 2461 Rz. 23; BAG v. 19.12.2013 – 6 AZR 145/12, AP TVöD § 45 Nr. 1 Rz. 17; BAG v. 12.12.2017 – 3 AZR 305/16, RIW 2018, 456 Rz. 27; ohne nähere Begründung auch EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI: EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275. 53 BAG v. 29.10.1992 – 2 AZR 267/92, IPRax 1994, 123 m. Anm. Mankowski, IPRax 1994, 88 = IPRspr. 1992 Nr. 69b = SAE 1994, 28 m. Anm. Junker = EWiR 1993, 673 m. Anm. Martiny = AR-Blattei ES 920 Nr. 3 m. Anm. Franzen, seither st. Rspr. 54 Ebenso Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 2. 55 Vgl. Knöfel, RdA 2006, 269, 280. 56 EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 39, RIW 2016, 811 m. Anm. Mankowski = IPRax 2018, 207 m. Anm. W.-H. Roth, IPRax 2018, 177; dem folgend BAG v. 18.9.2019 – 5 AZR 81/19, RIW 2020, 157 Rz. 25; BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 20. 57 BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 20. 58 Vgl. hierzu noch Hansen, Eur. Bus. L. Rev. 2008, 767, 773; Knöfel, RdA 2006, 269, 280. 59 EuGH v. 17.10.2013 – C-184/12, ECLI:EU:C:2013:663 – Unamar Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV vs. Navigation Maritime Bulgare, IPRax 2014, 174 Rz. 48; EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016: 774 Rz. 25 ff. – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis; BAG v. 1.7.2010 – 2 AZR 270/09, RIW 2011, 167 Rz. 31 = IPRspr. 2010 Nr. 179a S. 439; BAG v. 20.10.2017 – 2 AZR 783/16 (F), RIW 2018, 459 Rz. 29; LAG Frankfurt/M. v. 5.11.2010 – 10 Sa 1228/09, IPRspr. 2010 Nr. 80; a.A. gerade in Bezug auf das Arbeitsrecht Siehr, RdA 2014, 206, 208 f., weil Eingriffsnormen unabhängig vom Vertragsstatut zur Anwendung berufen seien.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

nach dem 17.12.2009 in der Rechtspraxis erhebliche Bedeutung behalten.60 Da zahlreiche der oben (Art. 8 Rom I-VO Rz. 12 ff.) genannten Änderungen der Vorschrift und die diesbezüglichen Erwägungsgründe primär einen klarstellenden Charakter haben (z.B. Präzisierung des gewöhnlichen Arbeitsortes und der vorübergehenden Entsendung), kann die Rom I-VO aber mit der gebotenen Zurückhaltung auch zur Interpretation des Art. 30 EGBGB a.F. bei Altverträgen herangezogen werden.61

III. Der Begriff des Individualarbeitsvertrages 1. Qualifikation Die Rom I-VO bietet weder eine Definition noch sonstige Anhaltspunkte – auch nicht in den Erwägungsgründen –, um zu bestimmen, was mit Individualarbeitsverträgen gemeint ist.62 Voraussetzung ist nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO zunächst, dass es sich bei autonomer Auslegung um Verträge ziviler Arbeitnehmer handelt, die nicht-hoheitliche Aufgaben wahrnehmen,63 nicht etwa um die Dienstverhältnisse von Angehörigen der Streitkräfte.64 Art. 8 Rom I-VO findet auch auf Arbeitsverträge mit Ortskräften an konsularischen oder diplomatischen Vertretungen Anwendung, sofern die Arbeitnehmer keine hoheitlichen Aufgaben zu erfüllen haben.65 Ferner unterliegen Arbeitsverträge unter Ehegatten dem Art. 8 Rom I-VO, da Art. 1 Abs. 2 lit. b bzw. c Rom I-VO (näher Art. 1 Rom I-VO Rz. 29) insoweit keine Sperrwirkung entfaltet.66 Auch gemischte Arbeitsverträge mit Lizenzierungspflichten fallen unter Art. 8 Rom I-VO.67 Das Arbeitsvertragsstaut bestimmt ferner darüber, ob dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer das Recht an einer Diensterfindung zusteht.68 Hingegen fällt ein Antrag auf Entgeltersatzleistungen, den ein Arbeitnehmer wegen der Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers bei einer Garantieeinrichtung stellt, nicht unter das Arbeitsvertragsstatut.69 Nach der Rspr. des BAG sind vom Arbeitsvertrag getrennte Rechtsgeschäfte „mit Eigenwert“, unabhängig davon, ob sie zwischen den Arbeitsvertragsparteien oder zwischen dem Arbeitnehmer und einem Dritten abgeschlossen werden, nicht nach Art. 8 Rom I-VO, sondern selbständig nach jeweils vertragsspezi-

60 Siehe die erst nach Inkrafttreten der Rom I-VO vom EuGH entschiedenen Fälle zu Art. 6 EVÜ: EuGH v. 15 3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595; EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275; EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker. 61 So auch EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I 1595 Rz. 46; EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 Rz. 38 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker. 62 Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 201 sieht dies dadurch gerechtfertigt, dass eine Definition überflüssig gewesen wäre. 63 Z.B. eines Lehrers an einer griechischen Schule in Deutschland, vgl. BAG v. 2.3.2017 – 2 AZR 698/15, NJW 2017, 3547 Rz. 17; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 564; hingegen nimmt BAG v. 18.9.2019 – 5 AZR 81/19, RIW 2020, 157 eine mangelnde Gerichtsbarkeit in Bezug auf die griechischen Spargesetze an. 64 Zum Nato-Truppenstatut ausführlich BAG v. 28.5.2002 – 1 ABR 35/01, NZA 2003, 1101 = IPRspr. 2002 Nr. 57; BAG v. 26.1.2017 – 2 AZR 61/16, NZA 2017, 1199 = IPRspr. 2017 Nr. 102 (Ls.); vgl. hingegen zur Anknüpfung von Arbeitsverträgen im Rahmen eines Europäischen Verbunds für territoriale Zusammenarbeit ausführlich Carrea, Riv. dir. int. priv. proc. 2016, 74 ff. 65 EuGH v. 19.7.2012 – C-154/11, ECLI:EU:C:2012:491 – Mahamdia vs. Demokratische Volksrepublik Algerien Rz. 37 ff. (zu Art. 20 Abs. 2 Brüssel Ia-VO); hierzu Krebber, GPR 2013, 142 f.; BAG v. 20.11.1997 – 2 AZR 631/96, IPRax 1999, 174, 175 m. Anm. Krebber, IPRax 1999, 174, 164 = IPRspr. 1997 Nr. 58; BAG v. 19.12.2013 – 6 AZR 145/12, AP TVöD § 45 Nr. 1 Rz. 17 (zu Art. 27, 30 EGBGB a.F.); BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13, RIW 2014, 691 Rz. 18; hierzu Mankowski, IPRax 2015, 309 ff.; BAG v. 21.3.2017 – 7 AZR 207/15, RIW 2017, 826 Rz. 39; BAG v. 26.4.2017 – 5 AZR 962/13, RIW 2017, 611 Rz. 17 f. 66 FG Düsseldorf v. 11.12.1990 – 16 K 139/86 E, RIW 1992, 160 = IPRspr. 1991 Nr. 64 (zu Art. 30 EGBGB a.F.); Mankowski, NZFam 2021, 757, 760. 67 Beyer, GRUR 2021, 1008, 1011. 68 BGH v. 4.9.2018 – X ZR 14/17, GRUR 2019, 271 Rz. 65; OLG Karlsruhe v. 13.4.2018 – 6 U 161/16, GRUR 2018, 1030 Rz. 23; hierzu Ulrici, GRUR-Prax. 2018, 439; Beyer, GRUR 2021, 1008, 1011. 69 EuGH v. 25.2.2016 – C-292/14, ECLI:EU:C:2016:116 – Dimosio vs. Stroumpoulis u.a. Rz. 46, RIW 2016, 752; Ricken, EuZA 2016, 470, 475 f.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge fischen Kriterien oder allgemeinen Regeln (Art. 3, 4 Rom IVO) anzuknüpfen.70 Deshalb findet Art. 8 Rom I-VO z.B. keine Anwendung auf Verträge, die zugunsten des Arbeitnehmers die (Mit-)Haftung eines Dritten begründen.71 18

Während in der britischen Literatur das Problem der Qualifikation schon unter dem EVÜ intensiv erörtert worden war,72 hatten sich Beiträge kontinentaleuropäischer Autoren nur gelegentlich vertieft mit dem Thema befasst.73 Im Kontext der Brüssel Ia-VO legen die kontinentale Literatur und Rechtsprechung – im Anschluss an den EuGH74 – den Begriff „Individualarbeitsvertrag“ ganz überwiegend autonom aus, um eine einheitliche Anwendung der Verordnung zu erreichen.75 Ein entsprechendes Vorgehen ist, insbesondere im Lichte des ErwGr. 7 und zum Zwecke des internationalen Entscheidungseinklangs, bei der Interpretation der Rom I-VO zu befolgen,76 auch wenn in der Lehre teilweise eine Qualifikation nach der lex causae, der lex fori oder eine Kombination verschiedener Ansätze bevorzugt wird.77 Eine autonome Qualifikation kann sich auch auf die Rechtsprechung des EuGH zum europäischen Primärrecht (Art. 45 AEUV) und sekundärrechtlchen Rechtsakten stützen.78 Daraus folgt, dass „als Arbeitnehmer anzusehen [ist], wer während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.“79 Die70 BAG v. 24.6.2020 – 5 AZR 55/19 (A), RIW 2021, 151 Rz. 81. 71 Zum Vertrag zugunsten Dritter BAG v. 23.3.2016 – 5 AZR 767/14, NJW 2016, 2285 Rz. 31; zur Patronatserklärung; BAG v. 24.6.2020 – 5 AZR 55/19 (A), RIW 2021, 151 Rz. 81; hierzu Junker, EuZA 2021, 234 ff. 72 Eingehend Merrett, Employment Contracts, Rz. 3.01 ff. 73 Tiefer gehend aber Birk in LA Ansay, 2006, S. 15, 17–21; Knöfel, RdA 2006, 269, 271 ff.; Krebber in FS von Hoffmann, 2011, S. 218 ff.; Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 1 Rom I-VO Rz. 24 ff. 74 Vgl. EuGH v. 19.7.2012 – C-154/11, ECLI:EU:C:2012:491 – Mahamdia vs. Demokratische Volksrepublik Algerien Rz. 42 (zur autonomen Auslegung der in Art. 20 Abs. 2 Brüssel Ia-VO enthaltenen Rechtsbegriffe); EuGH v. 10.9.2015 – C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574 – Holterman Ferho Exploitatie BV u.a. vs. Freiherr Spies von Büllesheim Rz. 41 ff., IWRZ 2016, 25 m. Anm. von Hein, IWRZ 2016, 29 ff.; EuGH v. 11.4.2019 – C-603/17, ECLI:EU:C:2019:310 – Bosworth u. Hurley vs. u.a. Arcadia Petroleum Limited Rz. 24. 75 BAG v. 20.8.2003 – 5 AZR 45/03, IPRspr. 2003 Nr. 140 S. 446 f. = AP Nr. 1 zu Art. 5 Lugano- Übereinkommen m. Anm. Mankowski = EWiR 2004, 81 m. Anm. Mankowski (zu Art. 5 Nr. 1 LugÜbk 1988); BAG v. 25.6.2013 – 3 AZR 138/11, RIW 2013, 803 Rz. 20 (zu Art. 20 Abs. 2 Brüssel Ia-VO); OLG Hamburg v. 14.4.2004 – 13 U 76/03, IPRspr. 2004 Nr. 109 S. 231 f.; LAG Düsseldorf v. 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13, IHR 2014, 242, 244 f. = IPRax 2015, 551 Rz. 36 m. Anm. Temming, IPRax 2015, 509; Esplugues Mota/Palao Moreno in Magnus/Mankowski, 2016, Brussels Ibis Regulation, Art. 20 Brussels Ibis Regulation Rz. 4; Kropholler/von Hein, Art. 18 Brüssel I-VO Rz. 2; Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 20 Brüssel Ia-VO Rz. 27 ff. 76 BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 54; Schlachter, ZVglRWiss 115 (2016), 610, 614 f.; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 538; Junker, IPR, 4. Aufl. 2021, § 15 Rz. 44; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 8; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 8 Rom I-VO Rz. 10; Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620, 621 f.; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 11; Kindler, Einführung in das neue IPR, S. 52; Palao Moreno in Magnus/Mankowski, Art. 8 Rom I-VO Rz. 2; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 201; Merrett, Employment Contracts, Rz. 3.35 ff.; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.20; Rauscher, IPR, Rz. 1285; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 484; ebenso schon zu Art. 30, 36 EGBGB a.F. Junker, Arbeitnehmereinsatz, Rz. 7; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 4. 77 Für lex causae Morse, ICLQ 41 (1992), 12 f.; Plender/Wilderspin, Rz. 11–015; für Qualifikation lege fori Deinert, RdA 2009, 144, 154; Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 9; Knöfel, RdA 2006, 269, 271 ff.; Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 16; zu einer Kombination von autonomer Qualifikation und Qualifikation nach der lex causae Birk in LA Ansay, 2006, S. 15, 21; diesen Ansatz erweiternd auf die lex fori und das Recht am gewöhnlichen Arbeitsort Krebber in FS von Hoffmann, 2011, S. 218, 228, der dies aber nicht als Mehrfachqualifikation verstanden wissen will; vgl. auch Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 1 Rom I-VO Rz. 33; ablehnend von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 544; kritisch zur Mehrfachqualifikation allgemein von Hein in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2020, Einl. IPR Rz. 149 ff. 78 EuGH v. 10.9.2015 – C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574 – Holterman Ferho Exploitatie BV u.a. vs. Freiherr Spies von Büllesheim Rz. 41 ff., IWRZ 2016, 25 m. Anm. von Hein, IWRZ 2016, 29 ff.; BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 54. 79 EuGH v. 31.5.2001 – C-43/99, ECLI:EU:C:2001:303 – Leclere und Deaconescu vs.Caisse nationale des prestations familiales, Slg. 2002 I 4265 Rz. 55; EuGH v. 3.5.2012 – C-337/10; ECLI:EU:C:2012:263 – Georg Neidel vs. Stadt Frankfurt/M. Rz. 23; EuGH v. 22.4.2020 – C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288 – B vs. Yodel Delivery Network Ltd. Rz. 29; ebenso zu Art. 20 Abs. 1 Brüssel Ia-VO EuGH v. 10.9.2015 – C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574 – Holterman Ferho Exploitatie BV u.a. vs. Freiherr Spies von Büllesheim Rz. 41 ff., RIW 2015, 816 m. Anm. Mankowski, RIW 2015, 821 = IWRZ 2016, 25 m. Anm. von Hein, IWRZ 2016, 29 ff.; EuGH v. 11.4.2019 –

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

ser Definition zufolge sind weder unabhängige Handelsvertreter noch Architekten Arbeitnehmer i.S.d. Art. 8 Rom I-VO.80 Auf Geschäftsführerverträge ist die Vorschrift hingegen grundsätzlich anwendbar,81 es sei denn, es fehlt an der erforderlichen Weisungsabhängigkeit, z.B. weil der Geschäftsführer zugleich als Mehrheits- oder Alleingesellschafter an der Gesellschaft beteiligt ist.82 Insbesondere ist ein Geschäftsführer kein Arbeitnehmer i.S.d. Art. 8 Rom I-VO, wenn die betreffende Person die Bedingungen des Vertrags selbst definieren kann und über das Tagesgeschäft der Gesellschaft sowie die Durchführung ihrer eigenen Aufgaben autonom bestimmt;83 dies gilt auch dann, wenn der oder die Anteilseigner der Gesellschaft den Vertrag beenden können.84 In derartigen Fällen handelt es sich um ein freies Dienstverhältnis, das hinsichtlich des anwendbaren Rechts Art. 3 und 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO unterliegt. Bei Online-Plattformen (z.B. Uber) beschäftigte Fahrer können, sofern sie weisungsabhängig tätig werden, als Arbeitnehmer eingestuft werden.85 Auch die Frage, ob Vorschriften des Kündigungsschutzes als individualvertraglich oder betriebsverfassungsrechtlich zu qualifizieren sind, ist im Wege autonomer Auslegung zu beantworten.86 2. Arbeitsverhältnisse Im Gegensatz zu Art. 30 EGBGB a.F. und der deutschen Fassung des Art. 6 EVÜ, aber im Einklang mit der englischen und französischen Fassung des Art. 6 EVÜ, erwähnt Art. 8 Rom I-VO in allen Sprachfassungen lediglich Arbeitsverträge, darüber hinaus aber keine bloß faktischen „Arbeitsverhältnisse“. Der explizite Hinweis auf Arbeitsverhältnisse in Art. 30 EGBGB a.F. sollte gewährleisten,

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C-603/17, ECLI:EU:C:2019:310 – Bosworth u. u.a. Hurley vs. Arcadia Petroleum Limited Rz. 25; BAG v. 25.6.2013 – 3 AZR 138/11, RIW 2013, 803 Rz. 20; zu Art. 8 Rom I-VO BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 54; LAG Düsseldorf v. 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13, IHR 2014, 242, 245; LAG Bremen v. 8.12.2020 – 1 Sa 30/20, juris Rz. 98; ebenso z.B. Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 11; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 3. Zu selbstständigen Handelsvertretern s. OLG Hamburg v. 14.4.2004 – 13 U 76/03, IPRspr. 2004 Nr. 109 S. 231 ff.; LAG Frankfurt/M. v. 3.12.1991 – 5 Ta 186/91, RIW 1992, 403 m. Anm. Klima = IPRspr. 1991 Nr. 69; LAG Düsseldorf v. 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13, IHR 2014, 242, 244 mit zust. Anm. Mankowski; Kindler, Einführung in das neue IPR, S. 52; zu Architekten s. EuGH v. 15.1.1987 – 266/85 – Shenavai vs. Kreischer, Slg. 1987, 239 Rz. 16; vgl. hingegen zu einem angestellten Handelsvertreter LAG Bremen v. 17.4.1996 – 2 (3) Sa 328/94, RIW 1996, 1038 = IPRspr. 1996 Nr. 51. EuGH v. 10.9.2015 – C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574 – Holterman Ferho Exploitatie BV u.a. vs. Freiherr Spies von Büllesheim Rz. 45 ff., RIW 2015, 816 m. Anm. Mankowski, RIW 2015, 821 = IWRZ 2016, 25 m. Anm. von Hein, IWRZ 2016, 29 ff. = EuZW 2015, 919 m. Anm. Lüttringhaus, EuZW 2015, 904 = EuZA 2016, 348 (LS) m. abl. Anm. Knöfel (zur Brüssel Ia-VO); LAG Baden-Württemberg v. 12.2.2010 – 6 Ta 11/09, ZIP 2010, 1619 = IPRspr. 2010 Nr. 77 (das wiederum verfahrensrechtlich die Einstufung als Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG verneint); im Erg. auch OLG Düsseldorf v. 3.4.2003 – 6 U 147/02, RIW 2004, 230 = IPRspr. 2003 Nr. 47 (Art. 30 EGBGB a.F., analog); ebenso Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 13; Kindler, Einführung in das neue IPR, S. 55; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 11; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.21; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 3; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 38; dagegen aber grds. Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 7 (unzulässige Beschneidung des Anwendungsbereichs der Art. 3 und 4); Harbarth/Nordmeier, IPRax 2009, 393; Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 18. BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 54; vgl. zur Abgrenzung im verfahrensrechtlichen Kontext EuGH v. 10.9.2015 – C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574 – Holterman Ferho Exploitatie BV u.a. vs. Freiherr Spies von Büllesheim Rz. 47, IWRZ 2016, 25 m. Anm. von Hein, IWRZ 2016, 29 ff. (zur Brüssel Ia-VO); BAG v. 17.9.2014 – 10 AZB 43/14, NZG 2014, 1437 sowie zur Massenentlassungsrichtlinie EuGH v. 9.7.2015 – C-229/14, ECLI:EU:C:2015:455 – Balkaya vs. Kiesel Abbruch- und Recycling-Technik GmbH, NJW 2015, 2481 m. Anm. Arnold; ausführlich Giesen, ZfA 2016, 47, 53 ff.; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 548 ff.; Lüttringhaus, EuZW 2015, 904 ff. EuGH v. 11.4.2019 – C-603/17, ECLI:EU:C:2019:310 – Bosworth u. Hurley vs. u.a. Arcadia Petroleum Limited Rz. 28 ff. EuGH v. 11.4.2019 – C-603/17, ECLI:EU:C:2019:310 – Bosworth u. Hurley vs. u.a. Arcadia Petroleum Limited Rz. 33. Die nationale Rechtsprechung hierzu ist uneinheitlich, ausführlich Schubert, ZVglRWiss 118 (2019), 341 ff. m.w.N.; vgl. auch zur sog. „clickwork“ Eichenhofer in FS Fuchs, 2020, S. 47 ff. OGH v. 2.6.2009 – 9 ObA 144/08d, IPRax 2011, 89 m. Anm. Mankowski, 93; hierzu eingehend Winkler von Mohrenfels in FS Magnus, 2014, S. 549 ff.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge dass Gerichte die Vorschrift unabhängig von der Wirksamkeit des Vertrages anwenden.87 Auch in Bezug auf die anderen Sprachfassungen des EVÜ war jedoch die Anwendbarkeit des Art. 6 EVÜ auf nichtige Verträge unbestritten: „Im […] Wortlaut des Artikels 6 [EVÜ] (mit Ausnahme des deutschen Textes) wird der Begriff ‚Arbeitsvertrag‘ und nicht wie im ursprünglichen Vorentwurf der Begriff ‚Arbeitsverhältnis‘ verwendet. In diesem Zusammenhang muß allerdings darauf hingewiesen werden, daß Artikel 6 [EVÜ] auch auf nichtige Verträge sowie auf reine De-facto-Arbeitsverhältnisse anzuwenden ist, insbesondere solche, bei denen die vom Gesetz zum Schutze der Arbeitnehmer vorgeschriebenen vertraglichen Bestimmungen nicht eingehalten werden.“88 Da Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO vorsieht, dass das Recht, das auf Verträge angewendet wird, auch die Folgen der Nichtigkeit des Vertrages bestimmt, besteht unter der Rom I-VO kein inhaltlicher Bedarf für eine weitere Klarstellung im Rahmen des Art. 8 Rom I-VO.89

IV. Parteiautonomie 1. Allgemeines a) Art. 8 Rom I-VO im System der Rom I-VO zum Schutz der schwächeren Vertragspartei 20

Wie bereits unter dem EVÜ bildet die Parteiautonomie die grundsätzliche Kollisionsregel auch für Individualarbeitsverträge, Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO i.V.m. Art. 3 Rom I-VO. Das Vorliegen einer Rechtswahlvereinbarung ist daher stets zuerst zu prüfen, bevor auf die Frage einer möglichen Einschränkung der Rechtswahl durch eventuell günstigeres Recht nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO eingegangen wird.90 Die Prämisse, dass die Freiheit der Parteien, das anwendbare Recht zu wählen, auch insoweit der Eckstein sein soll (vgl. ErwGr. 11), war während der gesamten Diskussion über die Revision des EVÜ weitgehend unbestritten.91 Dennoch war diese liberale Haltung nicht selbstverständlich angesichts des Umstands, dass die Kommission in ihrem Entwurf von 2005 beabsichtigt hatte, die Parteiautonomie für Verbraucherverträge gänzlich abzuschaffen.92 Zieht man ferner in Betracht, dass Art. 5 und 6 EVÜ strukturell vergleichbare Vorschriften zum Schutz der schwächeren Vertragspartei bildeten, bedurfte die scharfe normative Unterscheidung zwischen Verbraucher- und Arbeitsverträgen in dem Kommissionsvorschlag von 2005 einer Erklärung.93 So wurde argumentiert, dass Verbraucherverträge im Wesentlichen alltägliche Geschäfte mit kleinen Beträgen beträfen, so dass es sinnvoll sei, die Arbeitsbelastung der Gerichte zu verringern, indem diese von der Aufgabe, das objektiv anwendbare Recht mit dem subjektiv gewählten Recht zu vergleichen, befreit würden.94 Individualarbeitsverträge seien hingegen von zentraler Bedeutung für den Arbeitnehmer, der häufig ein hohes Interesse an der Rechtssicherheit habe, die eine gut konstruierte Rechtswahlklausel bieten könne.95 Diese Unterscheidung überzeugt aber nicht, da Art. 6 Rom I-VO nicht summenmäßig be-

87 Junker, Arbeitnehmereinsatz, Rz. 8; Magnus in Staudinger, 2002, Art. 30 EGBGB Rz. 33. 88 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 57 f. 89 Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 12; Junker, RIW 2006, 401, 402; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 93; Rauscher, IPR, Rz. 1285; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.23; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 3; im Erg. ebenso Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 9 Rom I-VO Rz. 25; die noch zu Art. 10 Abs. 1 lit. e EVÜ bestehende Vorbehaltsmöglichkeit (hierzu von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 11) ist in der Rom I-VO entfallen. 90 A.A. Gräf, ZfA 2012, 557, 571 f. 91 Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111, 114 ff.; MPI, RabelsZ 71 (2007), 225, 284; abweichend Krebber in FS Birk, 2008, S. 492 ff.; mit rechtspolitischer Kritik auch Krebber in Dornbusch/Krumbiegel/Löwisch, 10. Aufl. 2021, Art. 9 Rom I-VO Rz. 2; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.28. 92 Siehe Art. 5 des Vorschlags von 2005; diesen als Vorbild für das Internationale Arbeitsrecht betrachtend Krebber in FS Birk, 2008, S. 477, 492 ff. 93 Vgl. Lagarde, Rev. crit. d.i.p. 2006, 331, 341 in Fn. 48; für einen konzisen Überblick über das Problem Pocar in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 127 ff.; Boskovic, D. 2008, 2175; Knöfel, RdA 2006, 269, 271. 94 Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111, 115 f.; Junker, RIW 2006, 401, 403; ähnlich Knöfel, RdA 2006, 269, 271. 95 Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111, 116; Junker, RIW 2006, 401, 403; ähnlich Knöfel, RdA 2006, 271; ebenso zur endgültigen Rom I-VO Wurmnest, EuZA 2009, 481, 487.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

schränkt ist und unvorteilhafte Verbraucherverträge – insbesondere auf dem Gebiet der Kapitalanlage – durchaus eine dem Verlust des Arbeitsplatzes vergleichbare existenzielle Bedeutung für die Betroffenen haben können. Im Nachhinein entfällt die Notwendigkeit, die Diskrepanz zwischen Art. 5 und 6 des Vorschlags von 2005 zu rechtfertigen, da der endgültige Text der Rom I-VO auch für die Verbraucherverträge den Grundsatz der Parteiautonomie in Verbindung mit dem Günstigkeitsprinzip beibehalten hat. In dieser Hinsicht bleiben die europäischen Kollisionsnormen, die sich dem Schutz der schwächeren Vertragspartei widmen, folglich dogmatisch konsistent. Allerdings weicht das Kollisionsrecht der Arbeits- und Verbraucherverträge wiederum von dem der Beförderungs- und Versicherungsverträge ab. Da Art. 8 Abs. 1 Rom I-VO auf die Grundregel in Art. 3 Rom I-VO verweist, ermöglicht die Norm den Parteien eines Arbeitsvertrages, jedes denkbare Recht zu wählen; sie sind dabei nicht auf solche Rechtsordnungen beschränkt, die eine enge Verbindung zu dem jeweiligen Arbeitsvertrag aufweisen (vgl. Art. 3 Rom I-VO Rz. 47).96 Entsprechendes gilt für Verbraucherverträge nach Art. 6 Rom I-VO (s. Art. 6 Rom I-VO Rz. 50). Die Rechtswahlfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO wird nicht dadurch unzulässig eingeschränkt, dass im Falle der Wahl eines nationalen Rechts dieses bestimmte Vorgaben zur Ausgestaltung der Klausel macht, z.B. zur Bezugnahme auf das nationale Arbeitsgesetzbuch.97 Das schweizerische IPRG von 198798 hingegen beschränkt die Rechtswahlfreiheit im Arbeitsvertragsrecht auf Rechtsordnungen, die typischerweise eine enge Verbindung mit dem Arbeitsvertrag aufweisen (Art. 121 Abs. 3 IPRG: gewöhnlicher Aufenthalt des Arbeitnehmers bzw. Niederlassung, gewöhnlicher Aufenthalt oder Wohnsitz des Arbeitgebers). Diesem Ansatz folgt die Rom I-VO bei Verträgen über die Beförderung von Personen und Versicherungsverträgen über Massenrisiken, für welche die die Rechtswahl der Vertragsparteien auf die in Art. 5 Abs. 2 Satz 3 Rom I-VO bzw. Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Rom I-VO aufgezählten Rechtsordnungen beschränkt ist. Dies bedeutet nicht, dass der Verordnungsgeber Arbeitnehmer und Verbraucher für weniger schutzwürdig als Beförderte oder Versicherte hielt. Stattdessen ist die zum Schutz der schwächeren Partei jeweils genutzte Regelungstechnik unterschiedlich: Während die Kollisionsnormen für bestimmte Beförderungs- und Versicherungsverträge die schwächere Partei schützen, indem sie die Rechtswahl der Parteien ex ante auf bestimmte Optionen limitieren, gestehen Art. 6 und 8 Rom I-VO den Parteien zwar eine Rechtswahl ohne Einschränkung hinsichtlich der Verbundenheit mit dem gewählten Recht zu, kompensieren aber gleichzeitig diese liberale Haltung ex post durch das Günstigkeitsprinzip (s. näher unten Rz. 27 ff.). Ob der Gebrauch zweier gänzlich unterschiedlicher Schutztechniken in derselben Verordnung von legitimen Besonderheiten der jeweiligen Vertragstypen getragen wird oder ob dieser gespaltene methodische Ansatz vielmehr als dogmatisch inkohärent bewertet werden muss, bleibt allerdings diskussionswürdig.99

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Eine weitere aus dem EVÜ übernommene (vgl. Art. 9 Abs. 5 EVÜ) Unstimmigkeit liegt darin, dass Art. 11 Rom I-VO, auf den Art. 8 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO verweist, zwar in Abs. 4 eine spezielle Kollisionsnorm zur Form von Verbraucherverträgen enthält, die an den gewöhnlichen Aufenthalt anknüpft, während die Rom I-VO keinen besonderen kollisionsrechtlichen Schutz zur Einhaltung der Formerfordernisse für Arbeitsverträge vorsieht.100 Vor dem Hintergrund, dass formelle Fragen des Vertragsschlusses und der Kündigung im materiellen Recht zum Schutz des Arbeitnehmers eine wichtige Rolle spielen (z.B. § 14 Abs. 4 TzBfG, § 623 BGB), ist diese Zurückhaltung fragwürdig (s. hierzu näher Art. 11 Rom I-VO Rz. 37). Dem Zustandekommen eines Arbeitsvertrages steht nach deutschem materiellen Recht (§ 130 Abs. 1 BGB) nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer

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96 EuGH v. 15.7.2021 – C-152/20 (DG, EH/SC Gruber Logistics SRL) und C-218/20 (Sindicatul Lucra˘torilor din Transporturi, TD/SC Samidani Trans SRL), ECLI:EU:C:2021:600 Rz. 36; Gangsted/van Calster, YB PIL 18 (2016/2017), 83, 131; Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 8 Rom I-VO Rz. 14; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 15; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 7; Junker, Arbeitnehmereinsatz, Rz. 18. 97 EuGH v. 15.7.2021 – C-152/20 (DG, EH/SC Gruber Logistics SRL) und C-218/20 (Sindicatul Lucra˘torilor din Transporturi, TD/SC Samidani Trans SRL), ECLI:EU:C:2021:600 Rz. 37 ff. 98 Abgedr. bei Riering (Hrsg.), IPR-Gesetze in Europa, 1997, Nr. 8. 99 Hierzu ausführlich Bariatti, Les limites au choix, S. 325 ff.; ferner Rühl in FS von Hoffmann, 2011, S. 364 ff., die das Günstigkeitsprinzip als allgemeinen Lösungsansatz empfiehlt. 100 Vgl. Oetker in MüHdBArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 65; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.32.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge der deutschen Sprache nicht mächtig ist; der Arbeitnehmer kann sich insoweit aber u.U. gem. Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO auf das ihm günstigere Recht an seinem gewöhnlichen Aufenthalt berufen.101 b) Ausdrückliche und konkludente Rechtswahl 23

Da Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO auf Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO verweist, kann die Rechtswahl sowohl explizit – z.B. durch die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag, der eine Rechtswahlklausel enthält,102 oder auf standardisierte Vertragsklauseln des Arbeitgebers103 – als auch konkludent erfolgen.104 Hierbei ist zu beachten, dass die Schwelle für eine konkludente Rechtswahl durch den im Vergleich zu der Vorgängernorm des EVÜ neuen Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO („eindeutig“) angehoben worden ist (vgl. Art. 3 Rom I-VO Rz. 14).105 Eine konkludente Rechtswahl kann nach st. Rspr. insbesondere daraus abgeleitet werden, dass ein Individualarbeitsvertrag auf nationale Arbeitsgesetze oder auf einen in eine bestimmte Rechtsordnung eingebetteten Tarifvertrag Bezug nimmt.106 Weitere Indizien bilden ausschließliche Gerichtsstandsklauseln oder Schiedsvereinbarungen,107 die Staatsangehörigkeit der Parteien, insbesondere bei einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst,108 vertragliche Bezugnahmen auf ein Recht oder die Vereinbarung eines für beide Parteien gemeinsamen Erfüllungsortes.109 Auch aus der tatsächlichen Vertragsdurchführung lassen sich ggf. Hinweise auf den Willen der Parteien ableiten.110 Wie im sonstigen Vertragsrecht kann sich aus dem übereinstim101 Näher BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 39 ff.; dazu Gerstner, ArbR 2014, 360 ff.; Hoffmann, IPRax 2015, 528 ff. 102 BAG v. 14.12.2016 – 7 AZR 49/15, NZA 2017, 634 Rz. 17. 103 EuGH v. 15.7.2021 – C-152/20 (DG, EH/SC Gruber Logistics SRL) und C-218/20 (Sindicatul Lucra˘torilor din Transporturi, TD/SC Samidani Trans SRL), ECLI:EU:C:2021:600 Rz. 40. 104 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761 m. Anm. Pietras, NZA 2008, 1051 = AP Nr. 8 zu Art. 27 EGBGB n.F. m. Anm. Knöfel = BB 2008, 1852 m. Anm. Hagemeister; BAG v. 1.7.2010 – 2 AZR 270/09, RIW 2011, 167 Rz. 28; BAG v. 7.7.2011 – 2 AZR 12/10, NJW 2012, 475 Rz. 17; BAG v. 19.12.2013 – 6 AZR 145/12, AP TVöD § 45 Nr. 1 Rz. 19; BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 21; BAG v. 28.5.2014 – 5 AZR 422/12, NZA 2014, 1264 Rz. 12; BAG v. 14.12.2016 – 7 AZR 49/15, NZA 2017, 634 Rz. 17; BAG v. 20.10.2017 – 2 AZR 783/16 (F), RIW 2018, 459 Rz. 23; BAG v. 12.12.2017 – 3 AZR 305/16, RIW 2018, 456 Rz. 29; LAG Rheinland-Pfalz v. 18.1.2014 – 7 Sa 84/13, IPRspr. 2014 Nr. 39; LAG Frankfurt/M. v. 13.2.2019 – 6 Sa 567/18, juris Rz. 24; näher Klocke, JR 2017, 130 ff.; Schlachter, ZVglRWiss 115 (2016), 610, 613 ff.; zu den Anforderungen an eine konkludente Wahl deutschen Rechts aus italienischer Sicht Cass. v. 25.11.2010 – n. 23933, Riv. dir. int. priv. proc. 2011, 474; zur französischen Praxis näher Callsen, EuZA 2012, 154, 163, m.w.N. 105 Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 8 Rom I-VO Rz. 5; Schlachter, ZVglRWiss 115 (2016), 610, 613 f.; „ausreichende Sicherheit“ dürfte nicht mehr genügen, so aber Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.30. 106 BAG v. 9.10.1991 – 5 AZR 417/90, IPRspr. 1991 Nr. 68; BAG v. 26.7.1995 – 5 AZR 216/94, NJW 1996, 741 = IPRspr. 1995 Nr. 59; BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, IPRax 2003, 258 m. Anm. Franzen, IPRax 2003, 239 = AP Nr. 10 zu Art. 30 EGBGB n.F. m. Anm. Schlachter = SAE 2002, 253 m. Anm. Junker = AR-Blattei ES 920, Nr. 8 m. Anm. Mankowski = IPRspr. 2001 Nr. 51; BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 763 m. Anm. Pietras, 1051 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 170; BAG v. 1.7.2010 – 2 AZR 270/09, RIW 2011, 167 Rz. 28; BAG v. 7.7.2011 – 2 AZR 12/10, NJW 2012, 475 Rz. 17; BAG v. 19.12.2013 – 6 AZR 145/12, AP TVöD § 45 Nr. 1 Rz. 19; BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 21; BAG v. 28.5.2014 – 5 AZR 422/12, NZA 2014, 1264 Rz. 12; BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 48; LAG Baden-Württemberg v. 17.6.2015 – 19 Sa 65/14, IPRspr. 2015 Nr. 65; LAG Köln v. 16.8.2019 – 11 Sa 379/18, juris Rz. 43; OGH v. 25.11.2014 – 8 ObA 34/14d, IPRax 2016, 174 m. Anm. Temming, IPRax 2016, 181; Günther/Pfister, ArbRAktuell 2014, 215, 217; Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1804; Junker, Arbeitnehmereinsatz, Rz. 15; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 7; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.30; einschränkend aber bei gegenläufigen Indizien Cass. (Frankreich) v. 1.2.2017 – 15-21198, Rev. crit. d.i.p. 2017, 409 Nr. 2. 107 BAG v. 1.7.2010 – 2 AZR 270/09, RIW 2011, 167 Rz. 28 f.; BAG v. 19.12.2013 – 6 AZR 145/12, AP TVöD § 45 Nr. 1 Rz. 18; BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13, RIW 2014, 691 Rz. 36; LAG Frankfurt/M. v. 12.9.2012 – 12 Sa 273/11, IPRspr. 2012 Nr. 68. 108 BAG v. 1.7.2010 – 2 AZR 270/09, RIW 2011, 167 Rz. 29; BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13, RIW 2014, 691 Rz. 36; a.A. Schlachter, ZVglRWiss 115 (2016), 610, 616 f. 109 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 763 m. Anm. Pietras, NZA 2008, 761, 1051 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 170; BAG v. 19.12.2013 – 6 AZR 145/12, AP TVöD § 45 Nr. 1 Rz. 18. 110 LAG Rheinland-Pfalz v. 2.3.2012 – 9 Sa 633/11, IPRspr. 2012 Nr. 64; vgl. auch ArbG Stuttgart v. 15.11.2012 – 23 Ca 8738/11, IPRspr. 2012 Nr. 69.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

menden Vortrag beider Parteien auf der Grundlage des deutschen Rechts eine nachträgliche Rechtswahl im Prozess ergeben,111 wenn dem ein entsprechender Gestaltungswille der Parteien zugrunde liegt (s. näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 12). Ein spezielles Problem stellt sich bei Individualarbeitsverträgen aufgrund der in ErwGr. 12 enthaltenen Annahme, dass eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung „bei der Feststellung, ob eine Rechtswahl eindeutig getroffen wurde, einer der zu berücksichtigenden Faktoren sein“ sollte.112 Nach Art. 23 Nr. 1 Brüssel Ia-VO können jedoch ein Arbeitgeber und ein Arbeitnehmer eine Vereinbarung über den Gerichtsstand ausschließlich nachträglich treffen. Eine ex-ante-Gerichtsstandvereinbarung wird von Art. 25 Abs. 4 Brüssel Ia-VO für unwirksam erklärt, weil befürchtet wird, dass der Arbeitgeber seine dominierende Position dazu benutzt, dem Arbeitnehmer den Schutz der Art. 20–22 Brüssel Ia-VO zu entziehen.113 Die deutsche Rspr. stuft dessen ungeachtet auch unwirksame Gerichtsstandsvereinbarungen in Arbeitsverträgen als hinreichendes Indiz für eine konkludente Rechtswahl ein.114 Da Art. 8 Rom I-VO ebenfalls bezweckt, die schwächere Partei zu schützen (vgl. ErwGr. 23, 35), erscheint es normativ gesehen aber unstimmig (vgl. ErwGr. 7), eine stillschweigende Rechtswahl aus einer unwirksamen Gerichtsstandsvereinbarung herzuleiten (s. zu dem Problem der unwirksamen Gerichtsstandvereinbarungen generell Art. 3 Rom I-VO Rz. 20 ff.).115 Es ist zudem zweifelhaft, ob die Parteien, die typischerweise an einem Gleichlauf von Zuständigkeit und anwendbarem Recht interessiert sind,116 an einer Rechtswahl auch für den – oftmals nicht hinreichend bedachten – Fall festhalten wollen, dass die Prorogation sich als unwirksam herausstellt, so dass es im Ergebnis entgegen ihren Intentionen zu einer Divergenz von forum und ius kommt (s. näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 27).117 Zumindest sollte diese Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt und nicht als acte clair behandelt werden.118

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c) Teilrechtswahl und Umfang der Rechtswahl Da Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO den Parteien erlaubt, das anwendbare Recht auch nur für einen Teil des Vertrages zu bestimmen, kann bereits aus dem in Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO enthaltenen generellen Verweis auf Art. 3 Rom I-VO geschlossen werden, dass den Beteiligten eines Arbeitsvertrages ebenfalls die Teilrechtswahl (dépeçage) möglich ist,119 z.B. in Bezug auf die Kündigung des Vertrages120 oder im Hinblick auf die Altersvorsorge eines entsandten Arbeitnehmers.121 Hinsichtlich 111 BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 21; BAG v. 14.12.2016 – 7 AZR 49/15, NZA 2017, 634 Rz. 17; LAG Frankfurt/M. v. 13.2.2019 – 6 Sa 567/18, juris Rz. 24. 112 Auf dieses Problem hat Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620, 621 f. hingewiesen; näher Schlachter, ZVglRWiss 115 (2016), 610, 614 ff. 113 Vgl. EuGH v. 19.7.2012 – C-154/11, ECLI:EU:C:2012:491 – Mahamdia vs. Demokratische Volksrepublik Algerien Rz. 58 ff.: auch wenn die Gerichte eines Drittstaates vereinbart werden. 114 BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13, RIW 2014, 691 Rz. 36; hierzu Mankowski, IPRax 2015, 309, 310; LAG Frankfurt/M. v. 12.9.2012 – 12 Sa 273/11, IPRspr. 2012 Nr. 68; ebenso wohl Merrett, Employment Contracts, Rz. 6.46. 115 Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620, 622; Knöfel, RdA 2006, 269, 277; Mankowski, IPRax 2015, 309, 310; skeptisch auch Schlachter, ZVglRWiss 115 (2016), 610, 615 f. 116 Diesen Punkt betont im Ausgangspunkt mit Recht BAG v. 1.7.2010 – 2 AZR 270/09, RIW 2011, 167 Rz. 29. 117 Mankowski, IPRax 2015, 309, 310. 118 So auch Schlachter, ZVglRWiss 115 (2016), 610, 616. 119 Eingehend Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht, 2013, S. 99 ff. 120 Cass. v. 4.12.2012 – n. 11-22166, AGS et l’UNEDIC-CGEA de Nancy c. M Zimmermann, Rev. crit. d.i.p. 2013, 518 m. Anm. Jacotot; hierzu Moreau in Mélanges Jacquet, 2013, S. 401, 408; Spickhoff in BeckOK/ BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 15; Stürner in Erman, 6. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 8; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 8; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.31; Straube in Tschöpe, 2021, I G Rz. 23; zu Art. 30 EGBGB a.F. vgl. BAG v. 20.11.1997 – 2 AZR 631/96, IPRax 1999, 174, 175 m. Anm. Krebber, IPRax 1999, 164 = IPRspr. 1997 Nr. 58 S. 108; Winkler von Mohrenfels in Oetker/Preis, Art. 8 Rom I-VO Rz. 91; Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 13; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 12; Thüsing, NZA 2003, 1303, 1304; krit. Junker in FS Kühne, 2009, S. 735, 745 f. 121 BAG v. 20.4.2004 – 3 AZR 301/03, NZA 2005, 297, 298 = IPRspr. 2004 Nr. 110 S. 235 = AP Nr. 21 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit m. Anm. Mankowski = IPRax 2006, 254 m. Anm. Franzen, IPRax 2006, 221 = EWiR 2004, 1251 m. Anm. Folgner = ArbRB 2004, 340 m. Anm. Braun; LAG Frankfurt/M. v. 13.9.2000

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge Art. 6 EVÜ (Art. 30 EGBGB a.F.) wurde allerdings vertreten, dass eine Teilrechtswahl unzulässig sei, da sie in Art. 30 EGBGB nicht ausdrücklich erwähnt sei und den Schutz der Arbeitnehmer, welcher der Regel zugrunde liege, unterlaufen könne.122 Diese Kritik kann jedoch nicht länger aufrechterhalten werden, weil Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO offensichtlich die Möglichkeit der Teilrechtswahl voraussetzt: Lediglich „[s]oweit das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht nicht durch Rechtswahl bestimmt ist“, soll der Vertrag von dem Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes beherrscht werden. Damit ist klargestellt, dass die Parteien gerade nicht gezwungen sind, eine einzige Rechtsordnung für den ganzen Vertrag zu bestimmen.123 Ob die Rechtswahlvereinbarung sich auch auf deliktische Ansprüche erstreckt, ist nicht nach Art. 8 Abs. 1 Satz Rom I-VO 1 i.V.m. Art. 3 Rom I-VO, sondern nach Art. 14 Abs. 1 lit. a Rom II-VO zu beurteilen (näher Art. 14 Rom II-VO Rz. 20).124 Möglich bleibt aber auch im Arbeitsrecht eine vertragsakzessorische Anknüpfung gem. Art. 4 Abs. 3 Satz 2 Rom II-VO.125 Ein mit dem Arbeitsverhältnis eng zusammenhängender Darlehensvertrag, der in seiner Höhe der im Entsendungsstaat vom Arbeitnehmer abzuführenden Einkommenssteuer entspricht, unterliegt ebenfalls dem für den Arbeitsvertrag gewählten Recht.126 2. Schranken der Rechtswahl a) Schranken des Art. 3 Rom I-VO 26

Art. 8 Rom I-VO ist eine Kollisionsnorm, die speziell dem Schutz der schwächeren Partei, d.h. dem Arbeitnehmer dient. Es muss dennoch berücksichtigt werden, dass die Regelung der Parteiautonomie in Art. 3 Rom I-VO selbst bereits einige Schutzmechanismen vorsieht. In rein innerstaatlichen Fällen kann die Wahl eines anderen Rechts durch die Parteien gem. Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO nicht die Anwendung des innerstaatlichen zwingenden Rechts verdrängen. Dieser Ansatz wird in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO übertragen auf solche Fälle, in denen sich der Sachverhalt in einem oder mehreren Mitgliedstaaten abspielt; in solch einer Konstellation darf die Wahl des Rechts eines Drittstaates nicht die Anwendung des zwingenden Rechts der EU in der Gestalt verhindern, in der es durch die lex fori implementiert wurde. Ein Beispiel bildet die Anti-Diskriminierungs-Richtlinie,127 die in Deutschland durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)128 umgesetzt worden ist; ein Rückgriff auf Art. 9 Rom I-VO ist insoweit nicht erforderlich (s. hierzu näher unten Rz. 38). Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO hat keinen Vorgänger im EVÜ; sein Verhältnis zu den speziellen Schutzvorschriften zugunsten des Arbeitnehmers in Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO ist zweifelhaft (s. näher Rz. 32 ff.). b) Das Günstigkeitsprinzip aa) Einführung

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Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO enthält das bereits aus Art. 6 EVÜ vertraute Prinzip, dass im Falle einer Rechtswahl, die vom objektiven Vertragsstatut abweicht, das für den Arbeitnehmer günstigere

122 123

124 125 126 127 128

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– 8 Sa 854/96, IPRspr. 2000 Nr. 42; LAG Frankfurt/M. v. 19.12.2012 – 6 Sa 728/12, IPRspr. 2012 Nr. 70; Junker, Arbeitnehmereinsatz, Rz. 16; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.31. Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 4; ebenso zu Art. 8 Rom I-VO Deinert, RdA 2009, 144, 149 f.; für eine Teilrechtswahl aber Deinert, IntArbR, § 9 Rz. 35. Franzen/Wutte in Calliess/Renner, Art. 8 Rom I-VO Rz. 13; Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 38; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 7 plädiert für die Annahme eines acte clair; im Erg. auch von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 161; Freckmann, RIW 2012, 662, 666; Magnus in FS Posch, 2011, S. 443, 446; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 16; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.31; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 7; einschränkend Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 8 Rom I-VO Rz. 16. Ferner Merrett, Employment Contracts, Rz. 6.89 ff. So im Erg. bereits zu Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB LAG Köln v. 11.1.2010 – 5 Sa 1085/09, IPRspr. 2010 Nr. 75; hierzu Rauscher/Pabst, GPR 2011, 41; Reichel/Spieler, BB 2011, 2741, 2744. BAG v. 23.8.2012 – 8 AZR 394/11, NJW 2013, 252 = RIW 2013, 250 = IPRspr. 2012 Nr. 66. Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. EG 2000 L 303/16. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14.8.2006, BGBl. 2006 I 1897, das zuletzt durch Art. 8 des Gesetzes vom 3.4.2013, BGBl. 2013 I 610 geändert worden ist.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

Recht anzuwenden ist: Die Rechtswahl der Parteien darf nicht zur Folge haben, dass dem Arbeitnehmer der Schutz der innerstaatlich zwingenden Vorschriften entzogen wird, die ohne eine Rechtswahl nach den Abs. 2, 3 oder 4 anzuwenden wären.129 Um zu bestimmen, ob einem Arbeitnehmer der Schutz des objektiv anzuwendenden Rechts genommen wird oder ob er womöglich durch die Rechtswahl besser steht, muss das gewählte Recht mit dem Recht, das ohne die Rechtswahl heranzuziehen wäre, verglichen werden.130 Im Verhältnis der objektiven Anknüpfungen (Art. 8 Abs. 2–4 Rom I-VO) zueinander kommt es hingegen nicht auf das Niveau des jeweils gewährten Arbeitnehmerschutzes an.131 Ob eine Vorschrift zwingenden Charakter i.S.d. Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO hat, ist nach dem 28 Recht zu beurteilen, das mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre.132 Insoweit muss ein Gericht beachten, dass sich aus einem anderen nationalen Recht ergeben kann, dass dessen Vorschriften zwingenden Charakter haben, auch wenn die lex fori dies anders geregelt hat.133 Zwingende Vorschriften i.S.d. Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO bilden nicht nur die nicht-dispositiven Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts (z.B. KSchG,134 MiLoG,135 TzBfG136, § 22 ArbNErfG137, AGG138) oder des allgemeinen Zivilrechts – das zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten und im Lichte des Schutzzwecks der Norm ebenfalls einzubeziehen ist, sofern es im Einzelfall den Arbeitnehmer schützt139 –, sondern auch Normen des öffentlichen Rechts (z.B. über Hygiene und Sicherheit am Arbeitsplatz)140 oder für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge.141 Es ist nicht erforderlich, dass die zwingenden Vorschriften einen ordre-public-Charakter i.S.d. Art. 21 Rom I-VO tragen.142 Zur Abgrenzung der einfach zwingenden Vorschriften von den Eingriffsnormen i.S.d. Art. 9 Rom I-VO (s. unten Art. 8 Rom I-VO Rz. 37).

129 EuGH v. 15.7.2021 – C-152/20 (DG, EH/SC Gruber Logistics SRL) und C-218/20 (Sindicatul Lucra˘torilor din Transporturi, TD/SC Samidani Trans SRL), ECLI:EU:C:2021:600 Rz. 23 ff. 130 EuGH v. 15.7.2021 – C-152/20 (DG, EH/SC Gruber Logistics SRL) und C-218/20 (Sindicatul Lucra˘torilor din Transporturi, TD/SC Samidani Trans SRL), ECLI:EU:C:2021:600 Rz. 27. 131 Anders de lege ferenda Nord, Rev. crit. d.i.p. 2016, 309 ff. 132 EuGH v. 15.7.2021 – C-152/20 (DG, EH/SC Gruber Logistics SRL) und C-218/20 (Sindicatul Lucra˘torilor din Transporturi, TD/SC Samidani Trans SRL), ECLI:EU:C:2021:600 Rz. 29. 133 EuGH v. 15.7.2021 – C-152/20 (DG, EH/SC Gruber Logistics SRL) und C-218/20 (Sindicatul Lucra˘torilor din Transporturi, TD/SC Samidani Trans SRL), ECLI:EU:C:2021:600 Rz. 30. 134 Z.B. LAG Frankfurt/M. v. 7.5.2015 – 9 Sa 1036/14, IPRspr. 2015 Nr. 64. 135 EuGH v. 15.7.2021 – C-152/20 (DG, EH/SC Gruber Logistics SRL) und C-218/20 (Sindicatul Lucra˘torilor din Transporturi, TD/SC Samidani Trans SRL), ECLI:EU:C:2021:600 Rz. 31. 136 Z.B. BAG v. 21.3.2017 – 7 AZR 207/15, RIW 2017, 826 Rz. 83. 137 OLG Karlsruhe v. 13.4.2018 – 6 U 161/16, GRUR 2018, 1030 Rz. 23; hierzu Ulrici, GRUR-Prax. 2018, 439. 138 Lüttringhaus in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 70, 74. 139 BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 35; ebenso die h.L.: von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 573; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 17; Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 19; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.149; Rauscher, IPR, Rz. 1291; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 75 f.; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 10; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 8 Rom I-VO Rz. 14; Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 30; Junker, Arbeitnehmereinsatz, Rz. 22; a.A. Oetker in MüHdBArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 27. 140 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 57; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 17; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 10; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 8 Rom I-VO Rz. 14; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 16; Oetker in MüHdBArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 26; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 9; Martiny in Reithmann/ Martiny, Rz. 11.149. 141 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 57; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 17; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 10; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 8 Rom I-VO Rz. 14; Junker, IPRax 2007, 469, 470 f.; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 16; Oetker in MüHdBArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 26; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 9; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.172; a.A. offenbar OGH v. 12.7.2006 – 9 ObA 103/05w, IPRax 2007, 460. 142 So aber offenbar Cass. soc. v. 12.7.2010 – n. 07-44655, Clunet 2011, 600 m. Anm. Parisot; hierzu krit. Corneloup, IPRax 2012, 569.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge 29

Zwar formuliert Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO allgemein, es müsse sich um Bestimmungen handeln, von denen „nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf“. Aufgrund des Zwecks der Vorschrift (Arbeitnehmerschutz) ist es aber unschädlich, wenn von einer Vorschrift allein zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf, wie ErwGr. 35 klarstellt.143 bb) Durchführung des Günstigkeitsvergleichs

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Diese Aufgabe mag zunächst schwer erscheinen:144 So stellt sich die Frage, ob jede einzelne Vorschrift des gewählten Rechts mit der entsprechenden des objektiv anzuwendenden Rechts verglichen werden soll,145 oder vielmehr ein ganzheitlicher Vergleich vorgenommen werden muss, bei dem die Frage im Vordergrund steht, welche Rechtsordnung generell „besser“ für Arbeitnehmer ausgestaltet ist.146 Die jedenfalls in Deutschland nahezu einhellig akzeptierte Lösung liegt zwischen diesen theoretischen Extremen: Es muss eine funktionale Perspektive eingenommen werden, nach der sachlich zusammenhängende Regeln, welche die gleiche Aufgabe erfüllen, miteinander verglichen werden, bspw. sämtliche Normen, die einen Arbeitnehmer im Falle einer unbegründeten Kündigung schützen (Sachgruppenvergleich, z.B. Kündigungsfrist und Abfindung, Arbeitszeitregelung und Überstundenvergütung).147 Auch insoweit ist ein europäisch-autonomer, einheitlicher Maßstab anzustreben.148 Im Gegensatz zu der Behandlung der Verbraucherverträge in dem Entwurf von 2005 war die Beibehaltung des Günstigkeitsprinzips im gesamten Gesetzgebungsverfahren unbestritten.149

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Die verfahrensrechtliche Durchführung des Günstigkeitsvergleichs (Ermittlung des ausländischen Rechts) unterliegt der lex fori,150 in Deutschland also dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 293 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG).151 Anders als z.B. im japanischen IPR muss sich der Arbeitnehmer nicht ausdrücklich auf die Geltung bestimmter zwingender Vorschriften berufen.152 Ist die Klage indes bereits nach deutschem Vertragsstatut begründet, muss das Gericht nicht von Amts wegen ermitteln,

143 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.40; ebenso Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 25; enger offenbar von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 574. 144 Vgl. Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-75; für eine umfassende Analyse des Problems unter dem EVÜ Jault-Seseke, Rev. crit. d.i.p. 2005, 253. 145 Dafür Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 18 f.; zur französischen Praxis vgl. Cass. (Frankreich) v. 19.1.2017 – 15-20.095, Rev. crit. d.i.p. 2017, 409 Nr. 1; Cass. soc. v. 28.10.2015 – 14-16.269, Clunet 2016, 919, 920 m. Anm. Sana-Chaillé de Néré, Clunet 2016, 921, 928 f.; Kettenberger, RIW 2013, 702, 704, m.w.N. 146 Dazu tendierend Palao Moreno in Magnus/Mankowski, Art. 8 Rom I-VO Rz. 6; diese theoretisch denkbare Position wird aber nahezu einhellig verworfen, s. nur BAG v. 21.3.2017 – 7 AZR 207/15, RIW 2017, 826 Rz. 90; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 31; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 86; van Eeckhoutte, Bull. Comp. Lab. Rel. 58 (2006), 167, 173; Thüsing, BB 2003, 898, 899. 147 BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13, RIW 2014, 691 Rz. 46; BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, RIW 2016, 375 Rz. 72; BAG v. 21.3.2017 – 7 AZR 207/15, RIW 2017, 826 Rz. 90; Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 48; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 575; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 19; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 84; Mankowski, RdA 2018, 181, 183 ff.; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 12; Deinert, IntArbR, § 9 Rz. 58; Deinert, RdA 2009, 144, 149; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 8 Rom I-VO Rz. 13; Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 8 Rom I-VO Rz. 21 ff.; Gräf, ZfA 2012, 557, 600; Gumnior/Pfaffenberger, NZA 2019, 1326, 1328 f.; Junker in FS Kühne, 2009, S. 735, 747; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 31; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 8; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.45 ff.; Gero Schneider, NZA 2010, 1380, 1382; ebenso zu Art. 30 EGBGB a.F. Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 127; Winkler von Mohrenfels/Block in Oetker/Preis, Art. 8 Rom I-VO Rz. 74; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 33; Thüsing, NZA 2003, 1303, 1307. 148 A.A. Palao Moreno in Magnus/Mankowski, Art. 8 Rom I-VO Rz. 2. 149 Vgl. Boskovic, D. 2008, 2175, 2177, die Art. 8 Rom I- VO als eine verlorene Chance sieht, um insoweit Rechtssicherheit herzustellen. 150 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-75 f.; krit. Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620, 624. 151 Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 51; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 91; zur Informationsgewinnung näher Junker in FS Adomeit, 2008, S. 319 ff. 152 Hierzu Okuda, YB PIL 10 (2008), 301, 308 f.; strenger in Bezug auf die Darlegungslast auch Cass. (Frankreich) v. 19.1.2017 – 15-20.095, Rev. crit. d.i.p. 2017, 409 Nr. 1.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

ob nach ausländischem Recht sogar ein darüber hinausgehender Schutz in Betracht käme (§ 308 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG).153 cc) Verhältnis zur Rechtswahlschranke bei Binnenmarktsachverhalten (Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO) Brüche können in solchen Fällen auftreten, in denen die Parteien das Recht eines Drittstaates gewählt haben, obwohl entscheidende Verbindungen ausschließlich mit einem oder mehreren Mitgliedstaaten bestehen.154 Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO stellt sicher, dass in solchen Fällen die Rechtswahl die Anwendung des intern zwingenden EG-Rechts, z.B. der Antidiskriminierungs-Richtlinie, wie sie von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzt wurde, nicht verhindert. Nach der Brüssel Ia-VO stimmt der Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts jedoch nicht zwingend mit dem Staat überein, dessen Recht nach Art. 8 Abs. 2–4 Rom I-VOauf den Arbeitsvertrag objektiv anzuwenden wäre, z.B. wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber an dessen Wohnsitz nach Art. 21 Abs. 1 lit. a Brüssel Ia-VO verklagt.

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Demzufolge können, falls die betreffende Richtlinie dem Prinzip der Mindestharmonisierung folgt, 33 Fälle auftreten, in denen die lex fori den Arbeitnehmer schlechter stellt als das objektiv nach Art. 8 Abs. 2–4 Rom I-VO anwendbare Recht. Aus systematischer Perspektive kann argumentiert werden, dass der Verweis des Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO auf Art. 3 Rom I-VO – dessen Abs. 4 eingeschlossen – dem Günstigkeitsprinzip vorgehe und dass ein zusätzlicher Schutz des Arbeitnehmers nicht notwendig sei. Ferner kann angeführt werden, dass in einem solchen Fall der Arbeitnehmer den Schutz des objektiv anzuwendenden Rechts nicht unmittelbar aufgrund der Rechtswahl verliere, sondern wegen des ausdrücklichen gesetzlichen Verweises auf die lex fori in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO. Darüber hinaus werden die Ergebnisse infolge des objektiv anzuwendenden Rechts einerseits und der lex fori andererseits praktisch kaum divergieren, da Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO sich nur auf Rechtsgebiete bezieht, die in der EU zumindest im Mindestmaß harmonisiert worden sind. Andererseits lässt sich anführen, dass die lediglich von juristischer Zweckdienlichkeit getragenen Er- 34 wägungen, die den Verweis auf die lex fori in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO rechtfertigen, hinter dem vorrangigen materiellen Ziel des Art. 8 Rom I-VO, dem Schutz der schwächeren Vertragspartei vor nachteiligen Auswirkungen einer Rechtswahl, zurückstehen sollten. Zweitens setzt die Anwendung der lex fori als Folge des Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO eine Rechtswahlklausel voraus, so dass jede Beeinträchtigung der Arbeitnehmerrechte in solchen Konstellationen zumindest indirekt auf eine Rechtswahl i.S.d. Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO zurückgeführt werden kann. Folglich sollte – auch wenn diese Frage noch nicht abschließend geklärt ist – Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VOals die speziellere Regelung zum Schutz der Arbeitnehmer den Vorrang genießen,155 so dass ein Arbeitnehmer sich auf das objektive Vertragsstatut berufen kann, falls dieses für ihn günstiger ist als das nach Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO berufene Recht der lex fori.156 c) Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I-VO) Darüber hinaus kann die freie Wahl des Rechts der Parteien durch Eingriffsnormen i.S.d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO eingeschränkt sein, d.h. durch solche Vorschriften, deren Einhaltung von einem 153 von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 580 ff.; Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 31; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 90; anders wohl Cass. (Frankreich) v. 1.2.2017 – 15-23.723, Rev. crit. d.i.p. 2017, 409 Nr. 3. 154 Ein strukturell vordergründig vergleichbares Konkurrenzproblem besteht zwischen Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO und Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO, hierzu Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.99 ff. Bei einem reinen Inlandssachverhalt fallen indes das objektive Vertragsstatut und die nach Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO geschützten intern zwingenden Vorschriften in eins; vgl. van Eeckhoutte, Bull. Comp. Lab. Rel. 58 (2006), 167, 172. Ein Günstigkeitsvergleich mit dem gewählten Recht muss hier angesichts des Fehlens einer kollisionsrechtlichen Rechtswahl ausscheiden (vgl. Art. 3 Rom I-VO Rz. 124), a.A. Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 28; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 54 m.w.N. zum Streitstand zu Art. 30 EGBGB a.F. 155 Zum gleichen Ergebnis kommt Wurmnest, EuZA 2009, 481, 490; s. auch Kieninger in FS Kropholler, 2008, S. 499, 514 f. zum Verhältnis zwischen Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO und Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO; vgl. noch zum Vorschlag von 2005 Junker, RIW 2006, 401, 404 f. 156 Vgl. auch Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 8 Rom I-VO Rz. 26.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie auf alle Sachverhalte angewendet werden sollen, die in ihren Anwendungsbereich fallen, unabhängig von dem im Übrigen auf den Vertrag anzuwendenden Recht.157 Derartige Eingriffsnormen können entweder dem Recht des Gerichtsstaates (Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO) oder, unter den in Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO genannten Voraussetzungen, dem Recht des Erfüllungsortes entnommen werden. Diese letztere Möglichkeit ist für Deutschland neu,158 da die Bundesrepublik gegen die Vorgängernorm (Art. 7 Abs. 1 EVÜ) einen völkerrechtlich zulässigen Vorbehalt eingelegt hatte.159 Zur Konkretisierung des Art. 9 Rom I-VO im Allgemeinen ist auf die dortige Kommentierung zu verweisen (ausführlich Art. 9 Rom I-VO Rz. 1 ff.). In Bezug auf Arbeitsverträge sind die folgenden Punkte hervorzuheben: 36

Sehr häufig wird das Recht des Erfüllungortes i.S.d. Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO mit dem objektiv anzuwendenden Recht zusammenfallen, da Art. 8 Abs. 2 Rom I-VOauf den Staat verweist, in dem der Arbeitnehmer regelmäßig seine Arbeit in Erfüllung des Vertrages verrichtet. Zudem gebietet bereits Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO die Berücksichtigung des am Erfüllungsort geltenden Rechts.160 Da das intern zwingende Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes trotz einer Rechtswahl schon nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO beachtet werden muss, führt die Anwendung des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO zumeist nicht zu einer weiteren Zersplitterung der Anknüpfung.161 Im Gegensatz zu dem nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO anzuknüpfenden intern zwingenden Recht unterliegen Eingriffsnormen aber nicht einem Vergleich mit dem gewählten Recht, wie ihn das Günstigkeitsprinzip verlangt.162

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Die zentrale Aufgabe des Gerichts besteht darin, eindeutig zwischen lediglich intern zwingenden Normen einerseits, die nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO anzuknüpfen sind, und international zwingenden Normen i.S.d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO andererseits zu unterscheiden.163 Erstere sind Teil eines rechtswahlfest verstärkten, aber allseitig angeknüpften objektiven Vertragsstatuts, während letztere gerade unabhängig nicht nur von einer Rechtswahl, sondern auch vom objektiven Vertragsstatut kraft einseitiger Anknüpfung Anwendung (Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO) bzw. Berücksichtigung (Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO) finden.164 Für eine überschneidungsfreie Abgrenzung spricht insbesondere ErwGr. 37 Satz 2, dem zufolge „der Begriff ‚Eingriffsnormen‘ […] von dem Begriff ‚Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarungen abgewichen werden kann‘, unterschieden und enger ausgelegt werden [sollte]“. Es kann indes im Einzelfall schwierig sein, genau zu bestimmen, ob zwingende Regeln vorwiegend dem Schutz des Arbeitnehmers als der schwächeren Vertragspartei dienen oder ob sie über diesen Zweck hinausgehend vorrangig die politische, soziale oder wirtschaftliche Organisation eines Landes schützen.165 Anhaltspunkte, die auf eine Eingriffsnorm schließen lassen, sind die Be157 Näher Benecke, RdA 2020, 366 ff.; Deinert in Symposium für Winkler von Mohrenfels, 2013, S. 95, 103 ff.; aus englischer Sicht Merrett, Employment Contracts, Rz. 7.01 ff. 158 Hierzu näher gerade im arbeitsrechtlichen Kontext Siehr, RdA 2014, 206, 207 ff. 159 Gegen eine Berücksichtigung schweizerischer Eingriffsnormen noch ArbG Ulm v. 29.7.2009 – 2 Ca 571/08, IPRspr. 2009 Nr. 51, weil die betreffenden Vorschriften allein dem Schutz der Schweizer Bauwirtschaft dienten. 160 Vgl. Rauscher, IPR, Rz. 1293 f. 161 Den durch die Regelanknüpfung an den Arbeitsort weitgehend gewährleisteten Gleichlauf von zivilem und öffentlichem Recht hebt bereits zu Art. 30 EGBGB a.F. von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 35 hervor. 162 Vgl. Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 73. 163 Deutlich Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 205 f.; ebenso zu Art. 30 EGBGB a.F. Kropholler, IPR, § 52 IX 3; Markovska, RdA 2007, 352, 358; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 18; in diesem Sinne wohl auch BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 767 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 178; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 8 Rom I-VO Rz. 4; Überschneidungen zwischen Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO und Art. 9 Rom I-VO halten dagegen für denkbar z.B. Krebber in Franzen/Gallner/ Oetker, Art. 8 Rom I-VO Rz. 19; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 73; Rauscher, IPR, Rz. 1292; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.105 f.; für Einstufung des Art. 8 Rom I-VO als lex specialis Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 16; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 13. 164 Vgl. van Eeckhoutte, Bull. Comp. Lab. Rel. 58 (2006), 167, 174 f. 165 Näher BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 46 ff.; umfassend C. Müller, International zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts, 2005; Taschner, Arbeitsvertragsstatut und zwingende Bestimmungen nach dem Europäischen Schuldvertragsübereinkommen, 2003.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

aufsichtigung des Arbeitgebers durch Behörden (insbes. durch Genehmigungsvorbehalte) und die bei einem Zuwiderhandeln drohende Verhängung öffentlich- oder strafrechtlicher Sanktionen.166 Der unionsrechtliche Ursprung allein reicht nicht aus (Gegenschluss zu Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO), um einer arbeitsrechtlichen Norm einen Eingriffscharakter zuzuerkennen.167 Das BAG hat in st. Rspr. entschieden, dass deutsche Gesetze, welche die Kündigung eines Arbeitsvertrages betreffen, lediglich intern zwingender Natur sind.168 Hingegen werden die Vorschriften des AGG heute überwiegend als Eingriffsnormen eingeordnet.169 Hierfür sprechen zwar die dem Antidiskriminierungsrecht zugrunde liegenden verfassungsrechtlichen Wertungen sowie die Rechtsprechung des EuGH, der zufolge es sich bei dem Diskriminierungsverbot wegen Alters um einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts handelt.170 Aufgrund des Vorrangs des KSchG gegenüber dem AGG (§ 2 Abs. 4 AGG) und der rechtsvergleichend häufig festzustellenden funktionalen Äquivalenz von Kündigungs- und Diskriminierungsschutz dürften a maiore ad minus die Vorschriften des AGG aber – außerhalb des Anwendungsbereichs des § 2 Nr. 7 AEntG – keine Eingriffsnormen darstellen.171 Aus den Befugnissen der Antidiskriminierungsstelle des Bundes ergibt sich nichts Gegenteiliges, da diese sich gerade nicht auf die verwaltungsrechtliche Durchsetzung des Benachteiligungsverbots (§ 7 AGG) erstrecken.172 Darüber hinaus ist aufgrund des Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO (s. oben Art. 8 Rom I-VO Rz. 26) selbst bei einer Wahl eines drittstaatlichen Rechts keine Einstufung der AGG-Vorschriften als Eingriffsnormen (mehr) notwendig, um bei Fällen mit Binnenmarktbezug einen unionsrechtlichen Schutzstandard „nach außen“ durchzusetzen.173 Schließlich ist Zurückhaltung angebracht, um nicht

166 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 768 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 179; Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 142; Junker, Arbeitnehmereinsatz, Rz. 46; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 206 f.; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 70; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.04. 167 Im Erg. auch LAG Frankfurt/M. v. 24.11.2008 – 17 Sa 682/07, juris Rz. 84; Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 35. 168 BAG v. 24.8.1989 – 2 AZR 3/89, RIW 1990, 754, 755 = IPRspr. 1989 Nr. 72 S. 151 f. = IPRax 1991, 407 m. Anm. Magnus, 382 = AP Nr. 28 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht m. Anm. Junker = EzA Art. 30 EGBGB Nr. 1 m. Anm. Rüthers/Heilmann = EWiR 1993, 673 m. Anm. Martiny; BAG v. 29.10.1992 – 2 AZR 267/92, IPRax 1994, 123 m. Anm. Mankowski, IPRax 1994, 88 = IPRspr. 1992 Nr. 69b; BAG v. 1.7.2010 – 2 AZR 270/09, RIW 2011, 167 Rz. 31 = IPRspr. 2010 Nr. 179a S. 439; BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13, RIW 2014, 691 Rz. 38; BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, RIW 2016, 375 Rz. 34; BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 51; LAG Frankfurt/M. v. 3.11.1992 – 4 Sa 1916/91, IPRspr. 1992 Nr. 71; LAG Rheinland-Pfalz v. 2.3.2012 – 9 Sa 633/11, IPRspr. 2012 Nr. 64; LAG Frankfurt/M. v. 7.5.2015 – 9 Sa 1036/14, IPRspr. 2015 Nr. 64; ebenso Gumnior/Pfaffenberger, NZA 2019, 1326, 1329; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 23; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.138; vgl. auch zum englischen Employment Rights Act 1996 eingehend Grusˇic´, Mod. L. Rev. 2012, 722 ff.; Scott, L.M.C.L.Q. 2010, 640 ff., m.w.N. zur engl. Rspr.; a.A. Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 9 Rom I-VO Rz. 52. 169 BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, RIW 2016, 375 Rz. 96 ff.; Deinert, JArbR 2013, 77, 89; Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 19; Kocher in FS Martiny, 2014, S. 411, 414 ff.; Lüttringhaus, S. 216 ff.; Lüttringhaus in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 70, 75 f.; Mansel in FS Canaris, 2007, S. 807, 828 ff.; Wenninger, Schutzvorschriften, S. 146 f.; Martiny, ZEuP 2008, 79, 99 (die Frage offenlassend aber Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.120); Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 110; ebenso außerhalb des Arbeitsrechts Hoffmann/Bierlein, ZEuP 2020, 47, 63 ff.; für eine Sonderanknüpfung des Antidiskriminierungsrechts bereits Birk in LA Siehr, 2000, S. 45, 52 ff. 170 EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21 – Kücükdeveci vs. Swedex GmbH & Co. KG, RIW 2010, 144; diese Rspr. ist aber sehr umstr., s. insbesondere Gerken/Rieble/Roth/Stein/Streinz, „Mangold“ als ausbrechender Rechtsakt, 2009, m.w.N. 171 Schrader/Straube, NZA 2007, 184 ff.; im Erg, auch Junker, NZA Beil. 2/2008, 59, 64; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 9 Rom I-VO Rz. 9; wohl auch Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 36; für Einordnung des AGG unter Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1804. 172 Junker, NZA Beil. 2/2008, 59, 64; a.A. Mansel in FS Canaris, 2007, S. 807, 827. 173 Vgl. Knöfel, RdA 2006, 269, 280; Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 53.2; Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 8 Rom I-VO Rz. 26 ff., Art. 9 Rom I-VO Rz. 23; Lüttringhaus in Basedow/Rühl/ Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 70, 74; anders noch zu Art. 27, 30, 34 EGBGB a.F. Mansel in FS Canaris, 2007, S. 807, 831 f.; den europäischen Ursprung des AGG betonend auch Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 19; Martiny, ZEuP 2008, 79, 99.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge dem „arbeitsrechtliche[n] Sendungsbewusstsein“ von Drittstaaten, z.B. den USA, im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO Vorschub zu leisten.174 39

Ferner sind von der Rechtsprechung die §§ 613a, 615 und 623 BGB sowie § 8 TzBfG nicht als Eingriffsnormen eingestuft worden.175 Hingegen dienen die deutschen Gesetze zum Schutze schwangerer Arbeitnehmerinnen (§ 20 Abs. 1 MuSchG) einem öffentlichen Interesse und müssen daher – jedenfalls bei hinreichendem Inlandsbezug176 – als Eingriffsnormen qualifiziert werden.177 Für § 3 EFZG soll dies nach der neueren Rspr. des BAG aber nur gelten, wenn die betreffenden Arbeitsverhältnisse dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegen.178 Bei § 18 Abs. 1 BEEG handelt es sich jedenfalls dann nicht um eine Eingriffsnorm, wenn der die Elternzeit beanspruchende Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Arbeitsort nicht im Inland hat.179 Ein Eingriffsnormencharakter ist für Vorschriften zum Schutze Schwerbehinderter grundsätzlich zu bejahen.180 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen soll jedoch nach dem BAG nur dann der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes gem. § 85 SGB IX bedürfen, wenn eine der Varianten des § 2 Abs. 2 SGB IX vorliegt – d.h., dass der Schwerbehinderte seinen Wohnsitz, seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seinen Arbeitsplatz im Inland hat – und das Arbeitsverhältnis zusätzlich deutschem Recht unterliegt.181 Im Schrifttum wird dagegen befürwortet, für eine Sonderanknüpfung des § 85 SGB IX einen gewöhnlichen Arbeitsort im Inland ausreichen zu lassen.182 Im letztgenannten Szenario wäre der Arbeitnehmer freilich bereits auch bei einer Einstufung des § 85 SGB IX als intern zwingende Norm durch Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO geschützt.183 Ferner stellen die Normen zur Arbeitnehmerüberlassung, insbes. § 1 AÜG, grundsätzlich Eingriffsnormen dar.184 Ist deutsches Recht als Arbeitsver174 Vgl. Thüsing, NZA 2003, 1303, 1309. 175 Zu § 613a BGB BAG v. 29.10.1992 – 2 AZR 267/92, IPRax 1994, 123 m. Anm. Mankowski, IPRax 1994, 88 = IPRspr. 1992 Nr. 69b; ebenso Gaul/Mückl, DB 2011, 2318, 2319; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 23; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.41; hierzu näher Pfeiffer in FS Frhr. von Hoyningen-Huene, 2014, S. 351 ff.; kritisch Krebber in Dornbusch/Krumbiegel/Löwisch, 10. Aufl. 2021, Art. 9 Rom I-VO Rz. 22, der auf eine Sonderanknüpfung nach Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO hinweist; zu § 615 BGB LAG Rheinland-Pfalz v. 2.3.2011 – 8 Sa 162/09, IPRspr. 2011 Nr. 58; zu § 623 BGB LAG Frankfurt/M. v. 4.10.2010 – 16 Sa 1982/09, IPRspr. 2010 Nr. 79; zu § 8 TzBfG BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761 m. Anm. Pietras, NZA 2008, 1051 = IPRspr. 2007 Nr. 50; ebenso Junker, EuZA 2009, 88 ff.; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 23; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 89; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.121. 176 Diesen in Bezug auf § 3 EZFG verneinend LAG Frankfurt/M. v. 5.11.2010 – 10 Sa 1228/09, IPRspr. 2010 Nr. 80. 177 BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, IPRax 2003, 258 = IPRspr. 2001 Nr. 52; ebenso Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 23; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.149. 178 BAG v. 18.4.2012 – 10 AZR 200/11, RIW 2012, 638; LAG Berlin-Brandenburg v. 7.3.2014 – 3 Sa 1728/13, IPRspr. 2014 Nr. 73; LAG Niedersachsen v. 19.8.2014 – 15 Sa 14/14, IPRspr. 2014 Nr. 80. 179 BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 27 ff.; besprochen von Junker, EuZA 2021, 468, 475 ff.; Mankowski, RIW 2020, 709 f. 180 Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 143; Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 9 Rom I-VO Rz. 56; Kropholler, IPR, § 52 IX 3 b; Junker, Arbeitnehmereinsatz, Rz. 25; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 125 (auch zu Ausnahmen). 181 BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, RIW 2016, 375 m. krit. Anm. Mankowski, RIW 2016, 383, 384; krit. auch die Anm. Joussen, RdA 2017, 57, 61; Winkler von Mohrenfels, EuZA 2017, 101, 110 ff.; krit. auch Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 9 Rom I-VO Rz. 56; zust. Martiny, ZEuP 2018, 218, 234. 182 Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 9 Rom I-VO Rz. 56; Mankowski, RIW 2016, 383, 384; weitergehend (auch bei Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt des Arbeitnehmers im Inland) Winkler von Mohrenfels, EuZA 2017, 101, 110 ff.; dem BAG trotz Kritik an der Begründung im Ergebnis folgend aber Joussen, RdA 2017, 57, 61 ff.; Junker, EuZA 2016, 409, 410. 183 BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, RIW 2016, 375 Rz. 72. 184 BAG v. 21.3.2017 – 7 AZR 207/15, RIW 2017, 826 Rz. 65 ff.; OGH v. 18.6.2009 – 8 Ob 138/08i, JBl. 2009, 790 (jedoch sei der territoriale Anwendungsbereich des § 1b S. 1 AÜG das Baugewerbe betreffend auf die Überlassung innerhalb und zur Bundesrepublik beschränkt; vgl. auch § 1b S. 3 AÜG); LAG Baden-Württemberg v. 9.4.2021 – 12 Sa 15/20, ArbRAktuell 2021, 448; hierzu Bähr, DB 2022, 197; näher zur grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung Franzen, EuZA 2011, 451 ff., der aber (a.a.O., 466) abweichend von der h.M. (z.B. Bayreuther, DB 2011, 706, 709 [zweifelnd aber bei Tärigkeiten in hoheitsfreiem Gebiet Bayreuther, NZA 2019, 1256, 1257]; Deinert, JArbR 2013, 77, 89; Mankowski, RdA 2018, 181, 185 f.) eine Einstufung des

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

tragsstatut gewählt, gelangt der Equal-Pay-Grundsatz aus § 10 Abs. 4 AÜG auch dann zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich im Ausland eingesetzt wird.185 Zum Vorrang des AEntG s. oben Rz. 10. Außerhalb des Anwendungsbereichs des AEntG186 stellen Bestimmungen in für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen keine Eingriffsnormen i.S.d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO dar.187 § 138 BGB ist – ebenso wie im allgemeinen Zivilrecht (näher Art. 9 Rom I-VO Rz. 59, m.w.N.) – auch im Arbeitsrecht (z.B. in Bezug auf Lohnwucher) keine Eingriffsnorm.188 Gesetzliche Vorschriften zur Durchsetzung eines Mindestlohnes werden von der deutschen Rechtsprechung als international zwingend eingestuft,189 sofern nicht ein nur geringer Inlandsbezug vorliegt (z.B. bei bloßen Transitfahrten).190 Der EuGH hat das MiLoG hingegen bislang lediglich als einfach zwingendes Recht i.S.d. Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO behandelt, dabei aber hervorgehoben, dass die genaue Einordnung dem nationalen Recht selbst unterliegt.191 Die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG)192 haben insoweit international zwingenden Charakter, als der gewöhnliche Arbeitsort in Deutschland liegt.193 Gleiches kommt für sog. „Whistleblowing“-Vorschriften in Betracht.194 Die im Zuge der Finanzkrise von der Republik Griechenland erlassenen Spargesetze stellen zwar grdsl. Eingriffsnormen i.S.d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO dar;195 sie können sich gegenüber dem mit Lehrkräften an griechischen Schulen in Deutschland geltenden deutschen Vertragsstatut aber nicht durchsetzen, weil der nach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO maßgebende Erfüllungsort dieser Verträge in Deutschland liegt

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AÜG-rechtlichen Schlechterstellungsverbots als Eingriffsnorm verneint; kritisch auch Noltin, RdTW 2020, 1, 3; Riediger, GWR 2017, 109, 110 f.; differenzierend zwischen § 10 Abs. 1 AÜG (Eingriffsnorm bejaht) und § 9 Nr. 1 AÜG (Eingriffsnorm verneint) LAG Frankfurt/M. v. 7.12.2011 – 18 Sa 928/11, IPRspr. 2011 Nr. 64. BAG v. 28.5.2014 – 5 AZR 422/12, NZA 2014, 1264; hierzu Günther/Pfister, ArbRAktuell 2014, 601 ff. Vgl. z.B. zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe LAG Frankfurt/M. v. 2.2.2011 – 18 Sa 635/10, IPRspr. 2011 Nr. 57. BAG v. 9.7.2003 – 10 AZR 593/02, NZA 2003, 1424 = IPRspr. 2003 Nr. 50; zu § 16 BRTV-Bau BAG v. 19.5.2004 – 5 AZR 449/03, NZA 2004, 1170; BAG v. 12.1.2005 – 5 AZR 617/01, NZA 2005, 627 f. = IPRspr. 2005 Nr. 33 = AP Nr. 2 zu § 1a AEntG m. Anm. Franzen; BAG v. 21.9.2016 – 10 ABR 33/15, AP TVG § 5 Nr. 35 Rz. 106; BAG v. 21.9.2016 – 10 ABR 48/15, AP TVG § 5 Nr. 36 Rz. 89; vgl. auch zu § 7 des östAVRAG OGH v. 12.7.2006 – 9 ObA 103/05w, IPRax 2007, 460 mit krit. Anm. Junker, 469. Näher Franzen, ZESAR 2011, 101 ff.; ebenso Bayreuther, DB 2011, 706, 707; vgl. auch zu Verhältnismäßigkeitserwägungen bei der Ablösung von Versorgungsordnungen LAG Frankfurt/M. v. 19.12.2012 – 6 Sa 728/12, IPRspr. 2012 Nr. 70; a.A. Deinert, JArbR 2013, 77, 89; Deinert, IntArbR, § 10 Rz. 100. BAG v. 24.6.2021 – 5 AZR 505/20, NZA 2021, 1398 Rz. 23 ff.; FG Baden-Württemberg v. 17.7.2018 – 11 K 544/16, TranspR 2019, 235 = IPRspr. 2018 Nr. 109; zur Prüfungsbefugnis der Zollverwaltung BFH v. 18.8.2020 – VII R 34/18, BB 2021, 1310; vgl. zum National Minimum Wage Act Employment Tribunal v. 28.10.2016 – 22022550/2015, Aslam, Farrar and others vs. Uber B.V. and others, Rz. 118; Bayreuther, DB 2011, 706, 710; Eichenhofer, EuZA 2012, 140, 144; ebenso bereits die st. Rspr. in Frankreich, näher Callsen, EuZA 2012, 154, 158, m.w.N.; differenzierend Pfeiffer in FS Coester-Waltjen, 2015, S. 611 ff.; zum dänischen Recht vgl. BAG v. 20.4.2011 – 5 AZR 171/10, BAGE 137, 375 = NZA 2011, 1173 = IPRspr. 2011 Nr. 59. OGH v. 29.11.2016 – 9 ObA 53/16h, wbl. 2017, 287, 288 f. = NZA-RR 2017, 180 Rz. 22; FG Baden-Württemberg v. 28.7.2017, RdTW 2019, 60 = IPRspr. 2017 Nr. 107 (Ls.); FG Berlin-Brandenburg v. 7.2.2018 – 1 V 1175/17, RdTW 2018, 198 = IPRspr. 2018 Nr. 99. EuGH v. 15.7.2021 – C-152/20 (DG, EH/SC Gruber Logistics SRL) und C-218/20 (Sindicatul Lucra˘torilor din Transporturi, TD/SC Samidani Trans SRL), ECLI:EU:C:2021:600 Rz. 31; hierzu Mankowski, EWiR 2021, 567, 568. Arbeitszeitgesetz (ArbZG) vom 6.6.1994, BGBl. 1994 I 1170, zuletzt geändert durch Art. 6 ArbeitsschutzkontrollG vom 22.12.2020, BGBl. I 2020, 3334; zur Arbeitszeiterfassung in der EU s. EuGH v. 14.5.2019 – C-55/18, ECLI:EU:C:2019:402 – Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO) vs. Deutsche Bank SAE; zu den kollisionsrechtlichen Aspekten näher die Besprechung von Hahn, ZESAR 2021, 119 ff. Näher Wiebauer, EuZA 2012, 485, 486 f.; ebenso Deinert, JArbR 2013, 77, 89; Deinert in Symposium für Winkler von Mohrenfels, 2013, S. 95, 125 ff. Vgl. zum englischen Recht Employment Tribunal v. 28.10.2016 – 22022550/2015, Aslam, Farrar and others vs. Uber B.V. and others, Rz. 118; zur jüngsten deutschen und europäischen Rechtsentwicklung näher Gerdemann, RdA 2019, 16 ff.; Hertslet/Barsan, IWRZ 2018, 68 ff. EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 – Republik Griechenland vs. Grigorios Nikiforidis Rz. 41 ff., RIW 2016, 811 m. Anm. Mankowski, RIW 2016, 815 ff. = IPRax 2018, 207 m. Anm. W.-H. Roth, IPRax 2018, 177 ff.; BAG v. 20.10.2017 – 2 AZR 783/16 (F), RIW 2018, 459 Rz. 27; Vorlagebeschluss: BAG v. 25.2.2015 – 5 AZR 962/13, RIW 2015, 313.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge und das deutsche Arbeitsrecht (§ 241 Abs. 2 BGB) keine Verpflichtung des Arbeitnehmers kennt, aus Rücksicht auf die finanzielle Lage seines Arbeitgebers dauerhafte Gehaltskürzungen ohne eine wirksame Vertragsänderung hinzunehmen.196 Auch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) scheidet insoweit aus, weil die arbeitsrechtlichen Vorschriften über eine (Änderungs-)Kündigung leges speciales darstellen.197 d) Ordre public 40

Schließlich kann das gewählte Recht verworfen werden, weil es gegen die öffentliche Ordnung (ordre public) des Forums verstößt (Art. 21 Rom I-VO). In diesem Zusammenhang ist z.B. auf punitive oder liquidated damages nach US-amerikanischen Antidiskriminierungsgesetzen hinzuweisen, vorausgesetzt, derartige Sanktionen sind unter das Vertragsstatut zu fassen.198 ErwGr. 32 Rom II-VO betont, dass den Gerichten der Mitgliedstaaten freigestellt ist, überhöhte, nicht-kompensatorische punitive damages im Rahmen des Art. 26 Rom II-VO als gegen den ordre public verstoßend zu betrachten. Im Lichte der harmonischen Auslegung von Rom I und Rom II (vgl. ErwGr. 7Rom I-VO) sollte den Gerichten der gleiche Ermessensspielraum bei der Anwendung des Art. 21 Rom I-VO zukommen. Ferner kann auch ein gänzlich unzureichender Arbeitnehmerschutz vor dem Hintergrund des Sozialstaatsprinzips ordre-public-widrig sein;199 doch dürften angesichts des ausdifferenzierten Schutzinstrumentariums der Rom I-VO zur Anknüpfung intern und international zwingenden Rechts Rückgriffe auf den Notanker des ordre public ausgesprochen selten erforderlich sein.200 Das Kündigungsrecht in den USA („at-will“-Doktrin) verstößt grundsätzlich nicht gegen den ordre public, jedenfalls nicht bei einem vorausgegangenen erheblichen Fehlverhalten des Arbeitnehmers.201 Ebenso wenig verstößt es gegen den (italienischen) ordre public, dass einem Arbeitnehmer nach saudi-arabischem Recht in der Probezeit ohne Vorwarnung gekündigt werden darf.202 Umgekehrt widerspricht eine pauschale Erhöhung der Lohnforderung des Arbeitnehmers um 50 % wegen Verzuges des Arbeitgebers für sich genommen nicht der öffentlichen Ordnung.203

V. Die objektive Anknüpfung 1. Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird a) Verhältnis zu Art. 4 Rom I-VO 41

Mangels einer (umfassenden oder partiellen, s. oben Art. 8 Rom I-VO Rz. 25) Rechtswahlklausel wird der Individualarbeitsvertrag von dem Recht des Staates beherrscht, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 Rom I-VO). Auch dieses Anknüpfungsmoment ist autonom auszulegen, um die einheitliche Anwendung der VO und ihre volle Wirksamkeit sicherzustellen.204 Hierbei ist den Erfordernissen der Vorhersehbarkeit des Rechts und der Rechtssicherheit in den Vertragsbeziehungen Rechnung zu tragen.205 Im Gegensatz 196 BAG v. 26.4.2017 – 5 AZR 962/13, RIW 2017, 611 = IPRax 2018, 86 m. Anm. Siehr, IPRax 2018, 44; BAG v. 20.10.2017 – 2 AZR 783/16 (F), RIW 2018, 459; näher von Hein in Jung, Die private Durchsetzung von öffentlichem Wirtschaftsrecht, 2018, S. 23, 51 ff., m.w.N. 197 BAG v. 20.10.2017 – 2 AZR 783/16 (F), RIW 2018, 459 Rz. 30; a.A. Junker, RIW 2017, 397, 406. 198 Zum US-Antidiskriminierungsrecht näher Birk in LA Siehr, 2000, S. 45 ff.; Junker, NZA-Beil. 2/2008, 59, 65; zu punitive damages im Kontext eines Arbeitsunfalls vgl. BGH v. 8.5.2000 – II ZR 182/98, IPRax 2001, 586 m. Anm. von Hein, IPRax 2001, 567 = IPRspr. 2000 Nr. 2. 199 Vgl. van Eeckhoutte, Bull. Comp. Lab. Rel. 58 (2006), 167, 178; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.113. 200 Ebenso Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 5; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 77 sowie mit Beispielen aus der französischen und italienischen Praxis Callsen, EuZA 2012, 154, 159 ff. 201 LAG Frankfurt/M. v. 24.11.2008 – 17 Sa 682/07, juris Rz. 99; LAG Frankfurt/M. v. 4.10.2010 – 16 Sa 1982/09, IPRspr. 2010 Nr. 79; LAG Rheinland-Pfalz v. 2.3.2012 – 9 Sa 633/11, IPRspr. 2012 Nr. 64; a.A. Cass. (Italien) v. 21.1.2013 – n. 1302, Riv. dir. int. priv. proc. 2013, 472; Krebber in Dornbusch/Krumbiegel/Löwisch, 10. Aufl. 2021, Art. 9 Rom I-VO Rz. 23. 202 Tribunale di Milano v. 15.7.2016, Riv. dir. int. priv. proc. 2018, 458. 203 So zu Art. 45 Abs. 1 lit. a Brüssel Ia-VO OLG Düsseldorf v. 4.4.2011 – 3 W 292/10, IPRax 2013, 349 m. Anm. Würdinger, IPRax 2013, 322.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

zu der allgemein für Verträge geltenden objektiven Anknüpfung, die in Art. 4 Abs. 1 und 2 Rom I-VO geregelt ist, ist für Individualarbeitsverträge das relevante Anknüpfungsmoment nicht der gewöhnliche Aufenthalt derjenigen Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, sondern der Staat, in dem die Leistung tatsächlich regelmäßig erbracht wird.206 Da die Rom I-VO keine spezielle Anknüpfung für die Telearbeit vorsieht,207 gilt auch insoweit die Anknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort.208 Dieser ist am Ort der Dateneingabe, nicht etwa am Standort des Servers anzusiedeln.209 b) Begriff des Staates Der Begriff des Staates richtet sich auch im Rahmen des Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO nach Art. 22 Abs. 1 Rom I-VO, so dass bei Staaten mit mehreren Teilrechtsordnungen (z.B. USA, Vereinigtes Königreich) jede einzelne Gebietseinheit als „Staat“ im kollisionsrechtlichen Sinne gilt. Auf das interlokale Kollisionsrecht des betreffenden Mehrrechtsstaates kommt es folglich nicht an. Der Arbeitsort beschränkt sich in diesem Rahmen aber nicht auf eine bestimmte politische Gemeinde, sondern umfasst bei einem Einsatz an wechselnden Orten innerhalb eines Staates das gesamte Staatsgebiet.210 In diesem Fall darf folglich nicht nach Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO auf die einstellende Niederlassung zurückgegriffen werden. Auch soweit die Arbeit auf dem Gelände der Botschaft eines anderen Staates in Deutschland verrichtet wird, liegt der gewöhnliche Arbeitsort in der Bundesrepublik; das Botschaftsgelände selbst ist nicht exterritorial.211

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Schwierig gestaltet sich die Lokalisierung des gewöhnlichen Arbeitsortes bei Tätigkeiten im staatsfrei- 43 en Raum,212 insbesondere in der internationalen Seeschiff- und Luftfahrt.213 Dieses Problem lässt sich indes weitgehend vermeiden, wenn man mit der neueren Rechtsprechung des EuGH die „vondem-aus“-Klausel in Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 Rom I-VO im Interesse des Arbeitnehmerschutzes weit auslegt (s. Art. 8 Rom I-VO Rz. 47 ff.). Nur sofern dies ausnahmsweise nicht in Betracht kommt – etwa weil sich kein konstanter Ausgangsort (z.B. „Crew Base“, Heimathafen) feststellen lässt214 oder

204 EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595 Rz. 32 (zu Art. 6 Abs. 2 lit. a EVÜ). 205 EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker Rz. 35. 206 Dies betonen auch Behr in FS Buchner, 2009, S. 81, 85; Eichenhofer, EuZA 2012, 140, 143 und Pocar in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 127; bereits Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 58 wiesen darauf hin, dass es sich bei der objektiven Anknüpfung der Arbeitsverträge nach dem EVÜ „natürlich um Lösungen [handelt], die stark von denen abweichen, die sich aus der Vermutung des Artikels 4 [EVÜ] ergeben würden.“ 207 Dies begrüßend Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 197 f.; zu entsprechenden Reformvorschlägen Schlachter in Leible, 2004, S. 155, 162 ff. 208 Bayer, ArbR 2022, 165 ff.; Hördt, ArbRAktuell 2020, 485, 488; Rauscher, IPR, Rz. 1305; von Steinau-Steinrück, NJW-Spezial 2021, 626; Straube in Tschöpe, 2021, I G Rz. 15; zu besonderen Fragen des „E-Sports“ ausführlich Francken/Nothelfer/Schlotthauer, NZA 2019, 865, 867; Türk, SpuRt 2020, 119 ff.; zur sog. „clickwork“ Eichenhofer in FS Fuchs, 2020, S. 47 ff. 209 Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 55; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 22; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 15a; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 8 Rom I-VO Rz. 18; Mankowski, DB 1999, 1854, 1856 ff.; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 39; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 10. 210 St. Rspr., BAG v. 29.10.1992 – 2 AZR 267/92, IPRax 1994, 123, 126 m. Anm. Mankowski, IPRax 1994, 88 = IPRspr. 1992 Nr. 69b S. 153; BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, NZA 2002, 734, 737 = IPRspr. 2001 Nr. 52 S. 107; BAG v. 11.12.2001 – 9 AZR 464/00, RdA 2003, 175, 177 = IPRspr. 2003 Nr. 50 S. 145 f.; ebenso Franzen/Wuttke in Calliess/Renner, Art. 8 Rom I-VO Rz. 26; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 22; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 10; Rauscher, IPR, Rz. 1297. 211 St. Rspr., s. nur BAG v. 20.11.1997 – 2 AZR 631/96, IPRax 1999, 174, 177 m. Anm. Krebber, IPRax 1999, 164 = IPRspr. 1997 Nr. 58 S. 109; BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13, RIW 2014, 691 Rz. 40. 212 Hierzu umfassend Block, Kollisionsrechtliche Anknüpfung, 2012; Block, EuZA 2013, 20 ff.; ferner Bayreuther, RIW 2011, 446 ff. 213 Hierzu allgemein Behr in FS Buchner, 2009, S. 81; Lüttringhaus, IPRax 2011, 554; speziell zu Seearbeitsverhältnissen Grammaticaki-Alexiou in FS Vrellis, 2014, S. 305; Gräf, ZfA 2012, 557; Knöfel, IPRax 2014, 130; Magnus in FS Posch, 2011, S. 443; Munari/Schiano di. Pepe, Riv. dir. int. priv. proc. 2012, 37. 214 Vgl. Magnus in FS Posch, 2011, S. 443, 450; Winkler von Mohrenfels, EuZA 2012, 368, 373.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge die dort erbrachten Arbeitsleistungen als unerheblich einzustufen sind,215 gilt Folgendes: Bei Seearbeitsverhältnissen wird herkömmlich angenommen, der gewöhnliche Arbeitsort bestimme sich nach der Flagge, unter der das Schiff fährt.216 Nach anderer Ansicht soll für Seeleute mangels eines Arbeitsortes im Hoheitsgebiet eines Staates stets die einstellende Niederlassung (Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO) entscheidend sein.217 Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Ausweichklausel (Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO) kommt aufgrund ihrer systematischen Stellung und ihres Ausnahmecharakters nicht in Betracht.218 Für die Anknüpfung an das Flaggenrecht nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO spricht die Rechtsprechung des EuGH zur Internationalen Zuständigkeit.219 Nach Auffassung des Gerichtshofs reicht es insoweit für die Bejahung eines gewöhnlichen Arbeitsortes im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates aus, wenn ein Arbeitnehmer auf festen oder schwimmenden Einrichtungen auf oder über dem an einen Mitgliedstaat angrenzenden Festlandsockel im Rahmen der Erforschung oder Ausbeutung der dort vorhandenen natürlichen Reichtümer seine Arbeit verrichtet.220 Angesichts des Auslegungszusammenhangs zwischen Brüssel Ia und Rom I (ErwGr. 7) ist diese Rechtsprechung auf Art. 8 Rom I-VO zu übertragen.221 Lässt man aber die bloße Lage einer schwimmenden Einrichtung über dem Festlandsockel für die Zuordnung zu einem Mitgliedstaat ausreichen, ist es schwerlich überzeugend, eine solche Verknüpfung in Bezug auf das Flaggenrecht eines Hochseeschiffs zu verneinen.222

215 Dass ein Mindestmaß an Erbringung der Arbeitsleistung im Ausgangsstaat erforderlich ist, betonen auch Block in Symposium für Winkler von Mohrenfels, 2013, S. 25, 68 ff.; Lüttringhaus, IPRax 2011, 554, 556; vgl. auch Magnus in FS Posch, 2011, S. 443, 450 (z.B. Wartungsarbeiten, Abrechnungstätigkeit); a.A. von Bar/ Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 619 (vermittelnd aber Rz. 622); Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 62; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 163 in Bezug auf Flugpersonal. 216 So zum heutigen Art. 21 Abs. 1 lit. b Ziff. i Brüssel Ia-VO noch BAG v. 24.9.2009 – 8 AZR 306/08, RIW 2010, 232 = TranspR 2010, 310 = AP Art. 18 Brüssel I-VO Nr. 1 = MDR 2010, 641 = jurisPR-ArbR 15/2010 Anm. 6 Temming; tendenziell ablehnend aber (zu Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB a.F.) BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, RIW 2016, 375 Rz. 23 f. (hierzu krit. Junker, EuZA 2016, 409 f.; Martiny, ZEuP 2018, 218, 233); offengelassen in BAG v. 24.8.1989 – 2 AZR 3/89, RIW 1990, 754 = IPRspr. 1989 Nr. 72; LAG Hamburg v. 19.10.1995 – 2 Sa 91/94, IPRspr. 1996 Nr. 50a; für die Anknüpfung an das Flaggenrecht im Rahmen des Art. 8 Rom I-VO eingehend Gräf, ZfA 2012, 557, 572 ff.; ebenso von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 658 ff.; Damar in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 755, 758 ff.; Franzen/Wutte in Calliess/Renner, Art. 8 Rom I-VO Rz. 39; Grammaticaki-Alexiou in FS Vrellis, 2014, S. 305, 308; Junker, IPR, 4. Aufl. 2021, § 15 Rz. 49; Magnus in FS Posch, 2011, S. 443, 449; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 145 ff.; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 199 f.; Martiny, RIW 2009, 737, 747; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 497 f.; zu Art. 30 EGBGB a.F. obiter BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 171; Franzen, IPRax 2003, 239, 240; Tillmanns in HWK Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 19; Junker in FS Heldrich, 2005, S. 719, 730; Junker in FS Gottwald, 2014, S. 293, 301 f.; Kropholler, IPR, § 52 VI 4; Schlachter in Leible, 2004, S. 155, 162 (skeptisch aber zur Rom I-VO Schlachter, ZVglRWiss 115 (2016), 610, 620); von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 58; Thüsing, NZA 2003, 1303, 1305; a.A. Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 64; Temming in Concise Commentary, Art. 8 Rom I-VO Rz. 28. 217 Deinert, IntArbR, § 9 Rz. 165; Deinert, RdA 2009, 144, 147 f.; Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620, 624; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 53; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 27; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 19; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 12; Rauscher, IPR, Rz. 1304; Thorn in Professorinnen und Professoren der Bucerius Law School, 2011, S. 131, 149 f.; wohl auch Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 37. 218 Gräf, ZfA 2012, 557, 594; Magnus in FS Posch, 2011, S. 443, 450; Thorn in Professorinnen und Professoren der Bucerius Law School, 2011, S. 131, 149 f. 219 EuGH v. 27.2.2002 – C-37/00, ECLI:EU:C:2002:122 – Herbert Weber vs. Universal Ogden Services Ltd., Slg. 2002 I-2013. 220 EuGH v. 27.2.2002 – C-37/00, ECLI:EU:C:2002:122 – Herbert Weber vs. Universal Ogden Services Ltd., Slg. 2002 I-2013. 221 So auch Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.87; ausführlich zu Offshore-Windenergieanlagen Bayreuther, RIW 2011, 446, 450 f.; Bayreuther, NZA 2019, 1256, 1257; Block, EuZA 2013, 20 ff.; Noltin, RdTW 2020, 1, 3. 222 Junker in FS Heldrich, 2005, S. 719, 730; Junker, EuZA 2016, 409; Magnus in FS Posch, 2011, S. 443, 449; Mankowski, IPRax 2003, 21, 26 f.; Lingemann in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 11; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 497; anders aber Winkler von Mohrenfels, EuZA 2012, 368, 375.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

An das Flaggenrecht ist grundsätzlich nicht anzuknüpfen, sofern es sich um Zweitregisterschiffe (§ 21 Abs. 4 FlRG)223 handelt.224 Im letztgenannten Fall kommt es nach dem BAG auf das Recht des Staates an, zu dem nach der Gesamtheit der Umstände die engste Verbindung (Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO) besteht.225 Ob der deutsche Gesetzgeber in § 21 Abs. 4 FlRG eine (negative) Auslegungsdirektive in Bezug auf die unmittelbar anwendbare Rom I-VO überhaupt verankern durfte,226 ist skeptisch zu beurteilen,227 angesichts des ausdrücklichen Zusatzes, die Regelung gelte nur „vorbehaltlich“ europäischer Vorschriften, aber wohl zu bejahen.228 Für den Anspruch eines Seemanns auf Zahlung von Insolvenzgeld kommt es auf das Flaggenrecht schon deshalb nicht an, weil dieser Anspruch nicht dem Arbeitsvertragsstatut unterfällt.229

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Zur Bestimmung des für Flugbegleiter im internationalen Flugverkehr maßgebenden Rechts kann 45 hingegen nach der st. höchstrichterlichen Rspr. nicht auf das Recht des Staats abgestellt werden, in dem das Flugzeug registriert ist.230 Hiergegen spricht nach Ansicht des BAG, dass Flugzeugbesatzungen in verschiedenen Maschinen eingesetzt würden, wobei diese Maschinen auch von einer anderen Fluggesellschaft ausgeliehen sein könnten.231 Es handele sich um ein zufälliges Zusammentreffen des Orts der Registrierung und des Schwerpunkts des Arbeitsverhältnisses.232 Das Flugzeug sei nur das „Arbeitsgerät“ der Flugzeugbesatzung, das sich in verschiedenen Staaten befinden könne.233 Gerade angesichts der zunehmenden Zusammenschlüsse mehrerer Fluggesellschaften zu Allianzen, die ihre Angebote gemeinsam vermarkten, sei auch mit einem Einsatz auf andernorts registrierten Flugzeugen zu rechnen.234 Zudem bestehe die Bindung der Flugzeugbesatzung an ein bestimmtes Flugzeug nur für die Flugdauer, die im Regelfall die Dauer des Einsatzes von Seeleuten auf Schiffen erheblich unter-

223 § 21 Abs. 4 Flaggenrechtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung v. 26.10.1994, BGBl. 1994 I 3140, zuletzt geändert durch Art. 134 PersonengesellschaftsrechtsmodernisierungsG v. 10.8.2021, BGBl. 2021 I 3436; zur Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift s. BVerfGE 92, 26. 224 Hierzu BAG v. 3.5.1995 – 5 AZR 15/94, IPRax 1996, 416 m. Anm. Mankowski, IPRax 1996, 405 = EzA Art. 30 EGBGB Nr. 3 m. Anm. Franzen = SAE 1997, 31 m. Anm. Magnus = EWiR 1995, 1191 m. Anm. Mankowski = IPRspr. 1995 Nr. 57. 225 BAG v. 3.5.1995 – 5 AZR 15/94, IPRax 1996, 416 m. Anm. Mankowski, IPRax 1996, 405 = IPRspr. 1995 Nr. 57; im Erg. ebenso Grammaticaki-Alexiou in FS Vrellis, 2014, S. 305, 309. 226 Vgl. BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, RIW 2016, 375 Rz. 23: „negative einseitige Kollisionsnorm“. 227 Verneinend Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 8 Rom I-VO Rz. 56; eingehend zum Streitstand Gräf, ZfA 2012, 557, 603 ff.; Magnus in FS Posch, 2011, S. 443, 451 ff.; Thorn in Professorinnen und Professoren der Bucerius Law School, 2011, S. 131, 150 f., alle m.w.N. 228 So Magnus in FS Posch, 2011, S. 443, 453 („[b]is zu einer anderslautenden Entscheidung des EuGH“); Martiny, RIW 2009, 737, 747; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.93; zurückhaltender Thorn in Professorinnen und Professoren der Bucerius Law School, 2011, S. 131, 151 („allenfalls […] eine Erkenntnisquelle“); zum Streitstand in Bezug auf § 21 Abs. 4 FlRG a.F. eingehend Winkler von Mohrenfels/Block in Oetker/Preis, Art. 8 Rom I-VO Rz. 134. 229 EuGH v. 25.2.2016 – C-292/14, ECLI:EU:C:2016:116, Dimosio vs. Stroumpoulis u.a. Rz. 46. 230 EuGH v. 14.9.2017 – C-168/16 u. C-169/16, ECLI:EU:C:2017:688 – Nogueira vs. Crewlink Ireland Ltd. Rz. 75, RIW 2017, 749 = EuZA 2018, 236 m. Anm. Winkler von Mohrenfels = LMK 2017, 400168 m. Anm. Krebber (zur Brüssel Ia-VO); hierzu auch Gangsted/van Calster, YB PIL 18 (2016/2017), 83, 115 f.; BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, NZA 2002, 734, 736 f. = IPRspr. 2001 Nr. 52 S. 108; BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 171; ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 26; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 17; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 12; Rauscher, IPR, Rz. 1304; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 163; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 495; Thüsing, NZA 2003, 1303, 1305 f.; a.A. namentlich Junker in FS Heldrich, 2005, S. 719, 731 f.; ihm folgend Behr in FS Buchner, 2009, S. 81, 94; Block in Symposium für Winkler von Mohrenfels, 2013, S. 25, 88 f.; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 178. 231 BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, NZA 2002, 734, 737 = IPRspr. 2001 Nr. 52 S. 108; BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 171. 232 BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, NZA 2002, 734, 737 = IPRspr. 2001 Nr. 52 S. 108; BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 171. 233 BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, NZA 2002, 734, 737 = IPRspr. 2001 Nr. 52 S. 108; BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 171. 234 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 171.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge schreite.235 Allenfalls im Rahmen der Ausweichklausel (Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO) mag die Registrierung des Flugzeugs eine untergeordnete Rolle spielen.236 c) Wandelbarkeit der Anknüpfung 46

Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort ist wandelbar:237 Im Gegensatz zur traditionellen Vorstellung des Common Law, dass das auf Verträge anwendbare Recht bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststellbar sein soll (zur sog. „Floating Choice of Law Clause“ näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 72), und abweichend von der Vorschrift über die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts (Art. 19 Abs. 3 Rom I-VO), die ebenfalls auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellt und somit das Vertragsstatut im Rahmen des Art. 4 Rom I-VO fixiert, ändert sich folglich das auf Individualarbeitsverträge anwendbare Recht, wenn der gewöhnliche Arbeitsort dauerhaft wechselt, z.B. infolge eines Betriebsübergangs (Statutenwechsel).238 Dieser Schluss wird durch ein argumentum e contrario aus Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO gestützt, der festlegt, dass der Ort, an dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, nicht wechselt, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. Diese Klarstellung wäre überflüssig, wenn es von vornherein ausschließlich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankäme. Zur Abgrenzung s. Art. 8 Rom I-VO Rz. 50. Ein Statutenwechsel wirkt lediglich ex nunc;239 eine vor einem Betriebsübergang in das Ausland ausgesprochene Kündigung ist daher weiterhin nach dem Recht des bisherigen Arbeitsvertragsstatuts zu beurteilen.240 Im Hinblick auf die formelle Wirksamkeit von Verträgen und nachteilige Wirkungen auf die Rechte Dritter ließen sich die Folgen eines ex tunc wirkenden Statutenwechsels aber ggf. durch eine analoge Anwendung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO abmildern. 2. Staat, von dem aus die Arbeit verrichtet wird („base rule“)

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Eine Neuerung der Rom I-VO ist die gesetzliche Verankerung der sog. „base rule“ des Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 Rom I-VO, die durch die Rechtsprechung des EuGH zu Brüssel I angeregt und vom Gerichtshof bereits im Rahmen des Art. 6 Abs. 2 lit. a EVÜ zugrunde gelegt worden ist.241 Falls ein ge235 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 171. 236 Dafür Lingemann in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 14; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 13. 237 Eingehend zur Auswirkung eines Betriebsübergangs BAG v. 26.5.2011 – 8 AZR 37/10, NZA 2011, 1143 = NJW 2011, 3323 = AP BGB § 613a Nr. 409 = IPRspr. 2011 Nr. 62; ferner Leuchten, ZESAR 2012, 319, 411; Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 8 Rom I-VO Rz. 44 f.; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 57; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.51; Winkler von Mohrenfels/Block in Oetker/Preis, Art. 8 Rom I-VO Rz. 42 ff.; Junker in FS Heldrich, 2005, S. 719, 736; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 173; Thüsing, NZA 2003, 1303, 1307. 238 BAG v. 26.5.2011 – 8 AZR 37/10, NZA 2011, 1143 = NJW 2011, 3323 = AP BGB § 613a Nr. 409 = IPRspr. 2011 Nr. 62; vgl. ferner Deinert, RdA 2009, 144, 146; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 57; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 11; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 41; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 175; Straube in Tschöpe, 2021, I G Rz. 39. 239 Deinert, IntArbR, § 9 Rz. 148; Mankowski, IPRax 2003, 21, 24. 240 BAG v. 26.5.2011 – 8 AZR 37/10, NZA 2011, 1143 = NJW 2011, 3323 = AP BGB § 613a Nr. 409 = IPRspr. 2011 Nr. 62. 241 S. zum EuGVÜ EuGH v. 13.7.1993 – C-125/92, ECLI:EU:C:1993:306 – Mulox IBC Ltd. vs. Hendrick Geels, Slg. 1993 I-4075; EuGH v. 9.1.1997 – C-383/95, ECLI:EU:C:1997:7 – Petrus Wilhelmus Rutten vs. Cross Medical Ltd., Slg. 1997 I-57; zum EVÜ EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595 = IPRax 2011, 582 m. Anm. Lüttringhaus, IPRax 2011, 554 = EWS 2011, 142 m. Anm. Sujecki = Clunet 2012, 187 m. Anm. Brière = Rev. crit. d.i.p. 2011, 446 m. Anm. Jault-Seseke = NJ 2011, 302 m. Anm. Hantel; hierzu ferner Junker, RIW 2012, 177, 185; Knöfel, EWiR 2011, 315; Krebber, GPR 2012, 131; Lacoste-Mary, Rev. dr. trav. 2011, 531; Mankowski/Knöfel, EuZA 2011, 521; Maseda Rodríguez, REDI 2011, 246; Morse in LA Borrás, 2013, S. 601, 605 ff.; Pirrung in FS Kaissis, 2012, S. 759; Zanobetti, Cuad. Der. Transnac. 3 (2011), 338; EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 = IPRax 2014, 159 m. Anm. Knöfel, IPRax 2014, 130 = DMF 2012, 219 m. Anm. Chaumette = Rev. crit. d.i.p. 2012, 648 m. Anm. Pataut; hierzu ferner Carballo Piñeiro, REDI 2012, 242; Grusˇic´, ICLQ 2013, 173; Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2012, 115; Junker, RIW 2012, 177,

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

wöhnlicher Arbeitsort in einem Staat nicht ermittelt werden kann, unterliegt der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit in Erfüllung des Vertrags verrichtet. Diese „base rule“ erfasst Fälle, in denen die Arbeit gewöhnlich in verschiedenen Ländern oder in einem Territorium verrichtet wird, das keiner nationalen Souveränität untersteht. Inwiefern die base rule mobiles Personal tatsächlich erfasst, hängt stark von einer Gesamtwürdigung aller Indizien des Einzelfalls ab.242 Der EuGH hat sich im Interesse eines effektiven Arbeitnehmerschutzes und um einen Rückgriff auf die Anknüpfung an die einstellende Niederlassung (Abs. 3) möglichst zu vermeiden, dezidiert für eine weite Auslegung dieses Anknüpfungsmoments ausgesprochen.243 Maßgebend ist daher der Staat, von dem aus der Arbeitnehmer „unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte, die diese Tätigkeit kennzeichnen, seine Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber im Wesentlichen erfüllt“.244 Das nationale Gericht muss z.B. im Falle eines für eine internationale Spedition tätigen Lkw-Fahrers insbesondere ermitteln, in welchem Staat sich der Ort befindet, von dem aus der Arbeitnehmer seine Transportfahrten durchführt, Anweisungen zu diesen Fahrten erhält und seine Arbeit organisiert und an dem sich die Arbeitsmittel befinden.245 Es muss auch prüfen, an welche Orte die Waren hauptsächlich transportiert werden, wo sie entladen werden und wohin der Arbeitnehmer nach seinen Fahrten zurückkehrt.246 Lässt sich kein derartiger Ausgangs- bzw. Mittelpunkt der Tätigkeit feststellen, kommt es darauf an, an welchem Ort der Arbeitnehmer den größten Teil seiner Arbeit verrichtet.247 Eine das Arbeitsvertragsstatut prägende Wirkung dieses Ortes sollte man allerdings nur dann annehmen, wenn dort zumindest die Hälfte der gesamten Arbeitszeit verbracht wird.248 Gewisse Probleme bereitet die Anwendung der base rule auf das Flugpersonal bei internationalen Flügen.249 Schon der Verordnungsgeber hatte diesen Fall im Blick.250 Dennoch wurde diese Auslegung zum Teil bestritten, weil z.B. das Kabinenpersonal seine Arbeit am Boden nicht an einem einzigen Ort verrichte, sondern auf verschiedenen internationalen Flughäfen, und die am Boden verbrachte Arbeitszeit gegenüber den an Bord verrichteten Leistungen nicht nennenswert ins Gewicht falle.251 Das BAG hatte herkömmlich noch zu Art. 30 EGBGB a.F. die Auffassung vertreten, die Regelanknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort komme bei Flugbegleitern im internationalen Flugver-

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185; Krebber, GPR 2012, 131 f.; Lavelle, Shipping & Trade Law 12 (2012), No. 4 p. 1; Lüttringhaus/SchmidtWestphal, EuZW 2012, 139, 139; Mankowski, EWiR 2012, 109; Morse in LA Borrás, 2013, S. 601, 607 f.; Winkler von Mohrenfels, EuZA 2012, 368; zu beiden Urteilen Parisot, Clunet 2012, 597. BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 26. EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595 Rz. 43, 47 (in Bezug auf Art. 6 Abs. 2 lit. a EVÜ); zur Gewichtung im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit des Arbeitgebers van Overbeeke in Bergé/Francq/Gardeñes Santiago, 2015, S. 463 ff. EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595 Rz. 50; dem folgend BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 27. EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595 Rz. 49; dem folgend BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 27. EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595 Rz. 49; dem folgend BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 27. BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 57; BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 25; a.A. von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 589 f. Vgl. insoweit von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 589. Befürwortend Deinert, IntArbR, § 9 Rz. 154; Deinert, RdA 2009, 144, 147; Francq, Clunet 2009, 41, 65 f.; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 35; Kenfack, Clunet 2009, 1, 36; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 177–181; Mauer/Sadtler, RIW 2008, 544, 546; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 10; Lingemann in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 11; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.81 f.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 163. Europäische Kommission, 15.12.2005, COM (2005) 650 S. 8: „Mit dieser Änderung kann diese Bestimmung beispielsweise auf Arbeitnehmer angewandt werden, die an Bord von Flugzeugen arbeiten, wenn die Arbeit von einem festen Ort aus organisiert wird, an dem das Personal im Auftrag des Arbeitgebers weitere Pflichten erfüllt (Einchecken, Sicherheitskontrolle).“; vgl. auch Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-76; Hansen, Eur. Bus. L. Rev. 2008, 767, 768. Eingehend Wurmnest, EuZA 2009, 481, 496 f.; ähnlich bereits MPI, RabelsZ 71 (2007), 225, 287; skeptisch auch noch Francq, Clunet 2009, 41, 66 in Fn. 89; Knöfel, RdA 2006, 269, 274 (vgl. jetzt aber Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 61 ff.).

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47a

Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge kehr nicht in Betracht.252 Ein bestimmter Arbeitsort könne für diese Arbeitnehmer nicht bestimmt werden.253 Sie erfüllten ihre überwiegenden Arbeitsleistungen während des Flugs ohne Bezug zu einem bestimmten Staat.254 Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB a.F. knüpfe nach seinem Wortlaut gerade nicht an eine organisatorische Zuordnung des Arbeitnehmers, sondern an den Ort der tatsächlichen Ausführung der geschuldeten Arbeitsleistung an.255 48

Es ist aber vorzugswürdig, Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO in dem Sinne weit auszulegen, dass die Vorschrift auch ein Zentrum umfasst, das von einer Fluglinie als ständiger Anlauf- und Knotenpunkt genutzt wird, z.B. Frankfurt/M., soweit die Lufthansa betroffen ist. Diesem Ansatz folgt nunmehr auch das BAG.256 Hierfür spricht neben dem aus den Materialien erkennbaren Willen des Verordnungsgebers zur Einbeziehung von Flugpersonal (s. oben Art. 8 Rom I-VO Rz. 47) dogmatisch insbesondere das Subsidiaritätsverhältnis zwischen den Abs. 2 und 3 des Art. 8 Rom I-VO (s. hierzu näher unten Rz. 59).257 Die wegen der damit verbundenen Manipulationsmöglichkeiten (zur Kritik näher unten Rz. 62 f.) vielfach rechtspolitisch kritisierte Anknüpfung an die einstellende Niederlassung (Abs. 3) sollte nur in Ausnahmefällen zur Anwendung kommen.258 Dies setzt aber voraus, die vorrangige Regelanknüpfung in Abs. 2 nicht übermäßig eng auszulegen.259 Ein vorschneller Rückgriff auf den i.d.R. beziehungsarmen Abs. 3 provoziert erfahrungsgemäß die Gerichte zu Korrekturen mit Hilfe der Ausweichklausel (Abs. 4),260 wodurch der internationale Entscheidungseinklang im Kreis der Mitgliedstaaten leiden könnte. Die Anforderungen an die Verbindung des Arbeitnehmers mit der „Basis“, insbesondere an den Umfang der Bodentätigkeiten, dürfen daher nicht überspannt werden, auch um Umgehungsstrategien von Arbeitgeberseite zu verhindern.261 Nach dem EuGH kann der Begriff „Ort, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet“ i.S.d. Art. 21 Abs. 1 lit. b Brüssel Ia-VO zwar nicht mit dem Begriff „Heimatbasis“ im Sinne von Anhang III der VO (EWG) Nr. 3922/91 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt gleichgesetzt werden;262 der Begriff „Heimatbasis“ ist jedoch ein wichtiges Indiz für die 252 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 m. Anm. Pietras, NZA 2008, 1051 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 171; zuvor bereits BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, IPRax 2003, 258 = IPRspr. 2001 Nr. 52. 253 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 m. Anm. Pietras, NZA 2008, 1051 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 171. 254 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 m. Anm. Pietras, NZA 2008, 1051 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 171. 255 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 m. Anm. Pietras, NZA 2008, 1051 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 171. 256 BAG v. 20.12.2012 – 2 AZR 481/11, RIW 2013, 565 = NZA 2013, 925 = IPRspr. 2012 Nr. 201; BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 26 ff.; hierzu Benecke, RdA 2020, 366 ff.; Junker, EuZA 2021, 468 ff.; Mankowski, RIW 2020, 709 f.; ebenso LAG Bremen v. 8.12.2020 – 1 Sa 30/20, juris Rz. 83 ff. 257 Vgl. EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595 Rz. 43, 47; EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 26, 35; EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 Rz. 31 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker (jeweils in Bezug auf Art. 6 Abs. 2 lit. a EVÜ); dem folgend BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 25. 258 EuGH v. 14.9.2017 – C-168/16 u. C-169/16, ECLI:EU:C:2017:688 – Nogueira vs. Crewlink Ireland Ltd. Rz. 62, RIW 2017, 749 = EuZA 2018, 236 m. Anm. Winkler v. Mohrenfels = LMK 2017, 400168 m. Anm. Krebber; vgl. auch Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111, 121 f.; Kenfack, Clunet 2009, 1, 36; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 178; Lingemann in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 13; van den Bergh, AuR 2018, 563 ff.; entgegengesetzt Wurmnest, EuZA 2009, 481, 497, der allerdings bei der Auslegung des Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO der hier abgelehnten (s. unten Rz. 63) „Eingliederungstheorie“ folgt; ähnlich wie dieser MPI, RabelsZ 71 (2007), 225, 287 f. 259 Zu der insoweit sehr großzügigen französischen Rspr. s. die eingehende Darstellung bei Parisot, Clunet 2012, 597, 640 ff., m.w.N. 260 Vgl. BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 m. Anm. Pietras, NZA 2008, 1051 = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 171; zuvor bereits BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, IPRax 2003, 258 = IPRspr. 2001 Nr. 52. 261 Gänzlich auf ein solches Erfordernis verzichten wollen Knöfel, IPRax 2014, 130, 133 und Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 163. 262 EuGH v. 14.9.2017 – C-168/16 u. C-169/16, ECLI:EU:C:2017:688 – Nogueira vs. Crewlink Ireland Ltd. Rz. 66 ff., RIW 2017, 749 = EuZA 2018, 236 m. Anm. Winkler von Mohrenfels = LMK 2017, 400168 m. Anm. Krebber.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

Bestimmung des „Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet“.263 In der Regel wird es an widerstreitenden Anhaltspunkten fehlen, so dass die Anknüpfung an die Heimatbasis auch für das Flugpersonal damit im Ergebnis gebilligt worden ist.264 Nach der neueren Rechtsprechung des BAG werden jedenfalls auch Piloten erfasst, sofern sie regelmäßig von einer „base“ aus tätig werden und an diesem Ort die Vor- und Nachbereitung der von ihnen durchgeführten Flüge vornehmen sowie die ihre Tätigkeiten betreffenden Weisungen entgegennehmen.265 Ebenso hat das BAG in Bezug auf einen Flugbegleiter entschieden, dessen Flugeinsätze stets an seiner Heimatbasis Delhi begannen und endeten, der in der Nähe seiner Heimatbasis seinen Wohnsitz hatte, mit dem vor Beginn der Tätigkeit in Delhi Briefings für den jeweiligen Flugeinsatz durchgeführt wurden und der dort auch andere verpflichtende Termine wahrnehmen musste.266 Im Hinblick auf Seeleute wurde von der bis in jüngste Zeit h.M. eine engere Verbindung mit der 49 Flagge bevorzugt, die das Schiff führt, d.h. eine Anwendung des Rechts desjenigen Staates, in dem das Schiff registriert ist (s. oben Rz. 43). Im Gegensatz zu dem Flugpersonal, das auf verschiedenen Flugzeugen eingesetzt wird, die wiederum in verschiedenen Staaten registriert sein können,267 werden Seeleute regelmäßig für einen längeren Zeitraum auf ein und demselben Schiff eingesetzt, so dass eine Differenzierung insoweit grundsätzlich berechtigt erscheint.268 Wenn der gewöhnliche Arbeitsort im Flaggenstaat lokalisiert werden könnte, wäre bereits ein gewöhnlicher Arbeitsort i.S.d. Abs. 2 S. 1 Alt. 1 („in dem“) gegeben, so dass aufgrund der Subsidiarität der „base rule“ (arg: „andernfalls“!) nicht auf die „von-dem-aus“-Klausel des Abs. 2 S. 1 Alt. 2 zurückgegriffen werden dürfte.269 Der EuGH hat sich allerdings dafür ausgesprochen, auch in Bezug auf Seeleute die „von-dem-aus“-Klausel weit auszulegen, zumindest wenn sie stets von demselben Heimathafen aus auf wechselnden Schiffen eingesetzt werden.270 Zur näheren Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes hat sich der EuGH insoweit an den für Fernfahrer entwickelten Kriterien (s. oben Art. 8 Rom I-VO Rz. 47) orientiert.271 Ob dies indes auch dann gelten soll, wenn der Seemann stets auf demselben Schiff eingesetzt wird und seine Tätigkeit im Heimathafen sich auf das bloße „An-Bord-Gehen“ beschränkt, hat der EuGH noch nicht abschließend entschieden.272 Werden international tätige Seeleute im Gegensatz zur Konstellation in der Rechtssache Vogsgeerd273 von wechselnden Häfen aus, aber stets auf demselben Schiff eingesetzt, kommt ein Rückgriff auf die „base rule“ schon tatbestandlich nicht in Betracht; es muss dann bei der Anknüpfung an das Recht der Flagge bleiben.274 Bei Binnenschiffern kommt es hingegen von vornherein nicht auf das Flaggenrecht, sondern auf die oben in Art. 8 Rom I-VO Rz. 47 geschilderten

263 EuGH v. 14.9.2017 – C-168/16 u. C-169/16, ECLI:EU:C:2017:688 – Nogueira vs. Crewlink Ireland Ltd. Rz. 66 ff., RIW 2017, 749 = EuZA 2018, 236 m. Anm. Winkler von Mohrenfels = LMK 2017, 400168 m. Anm. Krebber; dem folgend BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 28 f. 264 Junker, RIW 2018, 19, 28 f. 265 BAG v. 20.12.2012 – 2 AZR 481/11, RIW 2013, 565 = NZA 2013, 925 = IPRspr. 2012 Nr. 201. 266 BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 27 ff.; besprochen von Benecke, RdA 2020, 366 ff.; Junker, EuZA 2021, 468 ff.; Mankowski, RIW 2020, 709 f. 267 Vgl. BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 34. 268 Ausführlich gegen eine Differenzierung aber Knöfel, IPRax 2014, 130, 133. 269 Hierzu eingehend Gräf, ZfA 2012, 557, 575 ff.; zur Subsidiarität der base rule näher Block in Symposium für Winkler von Mohrenfels, 2013, S. 25, 50 f. 270 EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 35 (in Bezug auf Art. 6 Abs. 2 lit. a EVÜ). 271 EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 38 (in Bezug auf Art. 6 Abs. 2 lit. a EVÜ); vgl. insoweit krit. Gräf, ZfA 2012, 557, 576 f.; Lüttringhaus, IPRax 2011, 554, 558. 272 Verneinend zum heutigen Art. 21 Abs. 1 lit. b Ziff. i Brüssel Ia-VO BAG v. 24.9.2009 – 8 AZR 306/08, RIW 2010, 232 = TranspR 2010, 310 = AP Art. 18 Brüssel I-VO Nr. 1 = MDR 2010, 641 = jurisPR-ArbR 15/2010 Anm. 6 Temming; gegen die Berücksichtigung des bloßen „Arbeitsantrittsortes“ eingehend Block in Symposium für Winkler von Mohrenfels, 2013, S. 25, 68 ff.; Gräf, ZfA 2012, 557, 575 ff.; krit. hierzu Knöfel, IPRax 2014, 130, 133; Temming in Concise Commentary, Art. 8 Rom I-VO Rz. 28. 273 EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275. 274 Magnus in FS Posch, 2011, S. 443, 450; Winkler von Mohrenfels, EuZA 2012, 368, 373; vgl. zum sog. Trampdienst Knöfel, IPRax 2014, 130, 133.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge Grundsätze an.275 Für einen Binnenschiffer, der regelmäßig vom Heimathafen Duisburg aus auf einem Schubschiff unter deutscher Flagge eingesetzt wird, liegt nach Ansicht des BAG der gewöhnliche Arbeitsort i.S.d. „von-dem-aus“-Klausel in Deutschland und nicht in den Niederlanden, obwohl er ca. zwei Drittel seiner Arbeitszeit auf niederländischen Gewässern verbringt, wenn das Arbeitsverhältnis im Übrigen maßgebliche soziale Bezüge zu Deutschland aufweist.276 Angesichts der nur flüchtigen Verbindung der Tätigkeit des Arbeitnehmers zum niederländischen Hoheitsgebiet soll der bloße Zeitfaktor insoweit nicht maßgebend sein.277 Es ist aber fraglich, ob insoweit tatsächlich noch der gewöhnliche Arbeitsort als territoriales Anknüpfungsmoment dient oder ob nicht der Sache nach einzelfallbezogene Abwägungen angestellt werden, die der Verordnungsgeber eher der Ausweichklausel in Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO zugewiesen hat (s. Art. 8 Rom I-VO Rz. 64 ff.). Verfehlt wäre es jedenfalls, die „von-dem-aus“-Klausel im Dienste des „Heimwärtsstrebens“ zu einer verkappten Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Arbeitnehmers auszubauen, auf den es nach der Systematik des Art. 8 Rom I-VO – anders als im Rahmen des Art. 4 Rom I-VO (s. Art. 8 Rom I-VO Rz. 41) – gerade nicht ankommt.278 3. Vorübergehende Arbeit in einem anderen Staat a) Entstehungsgeschichte und Normzweck 50

Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO sieht vor, dass der Ort, an dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, nicht wechselt, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet.279 Die bloße Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen im Sitzstaat des Arbeitgebers z.B. stellt daher nicht den gewöhnlichen Arbeitsort in Frage.280 Diese Vorschrift ist im Wesentlichen aus Art. 6 Abs. 2 lit. a EVÜ (Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB a.F.) bekannt.281 Die exakte Bestimmung der „vorübergehenden“ Verrichtung steht dennoch vor gewissen Schwierigkeiten.282 Die Kommission hatte versucht, in Art. 6 Abs. 2 lit. a Sätze 3 und 4 des Vorschlags von 2005 klarere Anhaltspunkte zur Auslegung des Begriffs einzufügen. Diese Änderungsvorschläge haben jedoch keinen Eingang in den verabschiedeten Text des Art. 8 Rom I-VO gefunden, sondern wurden in ErwGr. 36 verschoben. Entgegen Vorschlägen aus der Literatur sieht die Verordnung davon ab, eine feste Zeitspanne für die vorübergehende Verrichtung festzulegen.283 Eine solche Lösung hätte zur Rechtssicherheit beigetragen, jedoch auf Kosten von flexiblen Vereinbarungen und Gerechtigkeit im Einzelfall.284 ErwGr. 36 ist daher einem subtileren Ansatz verpflichtet: Die Erbringung der Arbeitsleistung in einem anderen Staat soll als vorübergehend gelten, wenn von dem Arbeitnehmer erwartet wird, dass er nach seinem Arbeits275 Block in Symposium für Winkler von Mohrenfels, 2013, S. 25, 83 f.; Däubler, NJOZ 2021, 993, 997; Mankowski in Rauscher, EuZPR/IPR (2021), Art. 21 Brüssel Ia-VO Rz. 52 f.; a.A. Behr in FS Buchner, 2009, S. 81, 90 ff. 276 BAG v. 27.11.2011 – 2 AZR 646/09, BAGE 137, 71 = RIW 2011, 883 = MDR 2011, 1366 = AP Nr. 3 zu VO (EG) 44/2001 = NZA 2011, 1309 = IPRspr. 2011 Nr. 185; zust. Knöfel, IPRax 2014, 130, 134; krit. zum gleichlautenden Urteil der Vorinstanz (LAG Düsseldorf IPRspr. 2009 Nr. 176) hingegen Block in Symposium für Winkler von Mohrenfels, 2013, S. 25, 84 in Fn. 232. 277 BAG v. 27.11.2011 – 2 AZR 646/09, BAGE 137, 71 = RIW 2011, 883 = MDR 2011, 1366 = AP Nr. 3 zu VO (EG) 44/2001 = NZA 2011, 1309 = IPRspr. 2011 Nr. 185. 278 Vgl. allgemein zum „Heimwärtsstreben“ im internationalen Arbeitsvertragsrecht anhand der französischen und italienischen Rechtsprechung Callsen, EuZA 2012, 154 ff. 279 Zu den sich insoweit stellenden Problemen mit Praxishinweisen Freckmann, RIW 2012, 662 ff.; Kettenberger, RIW 2013, 702 ff.; Reichel/Spieler, BB 2011, 2741 ff.; Schneider, NZA 2010, 1380, 1383 ff.; Seel, MDR 2011, 5 ff. 280 BAG v. 18.9.2019 – 5 AZR 81/19, RIW 2020, 157 Rz. 28. 281 Hierzu eingehend Junker in FS Heldrich, 2005, S. 719 ff.; Junker in FS Bauer, 2010, 503, 507 ff.; ferner Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 41. 282 Ausführlich Merrett, Employment Contracts, Rz. 8.01 ff. 283 Für unterschiedliche zeitliche Obergrenzen s. z.B. Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 24 (3 Jahre); Hansen, Eur. Bus. L. Rev. 2008, 767, 769 u. 774 (3 bis 4 Jahre); von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 39 (i.d.R. 1 Jahr, ausnahmsweise 2 Jahre). 284 Eingehende Kritik bei MPI, RabelsZ 68 (2004), 1, 61–63; Schlachter in Leible, 2004, S. 155, 156; ferner van Eeckhoutte, Bull. Comp. Lab. Rel. 58 (2006), 167, 170 f.; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 16.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

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einsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wiederaufnimmt (ErwGr. 36 S. 1). Auf diese Art und Weise können sogar längere Aufenthalte im Ausland – auch mit vorerst unbestimmter Dauer285 – als vorübergehend eingestuft werden, vorausgesetzt, der Arbeitgeber behält sich das Recht vor, den rückkehrwilligen Arbeitnehmer an seinen ursprünglichen gewöhnlichen Arbeitsort zurückzurufen.286 Diese grundsätzlich subjektive Auslegung der „vorübergehenden“ Entsendung kann aber in Extremfällen aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes der objektivierenden Korrektur bedürfen, wenn ein Beharren des Arbeitgebers auf einem zeitlich unbefristeten Rückrufrecht im Lichte der langjährigen Dauer des Auslandsaufenthalts als treuwidrig und objektiv unangemessen erscheint.287 Eines Rückgriffs auf Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO bedarf es insoweit nicht.288 Ob ein ins Ausland entsandter Arbeitnehmer weiterhin an der Wahl eines inländischen Betriebsrats 51 mitwirken darf (sog. Ausstrahlungsfälle), unterliegt nicht dem Arbeitsvertragsstatut, sondern den von Art. 8 Rom I-VO nicht tangierten Grundsätzen des Internationalen Betriebsverfassungsrechts (zu diesen s. oben Rz. 2).289 Demnach ist eine Beziehung zum Inlandsbetrieb notwendig, die es rechtfertigt, die Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit zuzurechnen.290 Maßgeblich dafür sind insbesondere die Dauer der Auslandstätigkeit und die Frage, ob und wieweit der Arbeitnehmer im Ausland in eine betriebliche Struktur eingegliedert ist.291 Das in ErwGr. 36 S. 1 angesprochene Rückrufrecht des Arbeitgebers kann ein starkes Indiz für einen fortbestehenden Inlandsbezug bilden.292 In sozialrechtlicher Sicht sollen vorübergehend ins Ausland entsandte Arbeitnehmer, die nach Erfüllung ihrer Aufgabe in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehren, nicht dem Arbeitsmarkt des Aufnahmestaates angehören.293 b) Zweifelsfälle Einige Fälle, die nicht eindeutig von ErwGr. 36 S. 1 erfasst sind, bleiben aber problematisch. Zum einen ist es denkbar, dass die Anstellung im Ausland beginnt, aber zugleich erwartet wird, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf einer gewissen Zeit in den Staat zieht, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat.294 Für eine Subsumtion dieser Konstellation unter Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO lässt sich an285 A.A. Hansen, Eur. Bus. L. Rev. 2008, 767, 770; für strikte ex-ante-Betrachtung auch Kettenberger, RIW 2013, 702, 705. 286 Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 8 Rom I-VO Rz. 38; Mankowski, IHR 2008, 133, 145; Lingemann in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 12; Venturi in Franzina, 2006, S. 60, 74 ff.; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 492 f. 287 Vgl. LAG Frankfurt/M. v. 28.5.2008 – 8 Sa 2179/06, IPRspr. 2009 Nr. 49a (Rückruf des Arbeitnehmers aus Deutschland nach Griechenland nach mehr als zwanzig Jahren unzulässig); LAG Frankfurt/M. v. 1.9.2008 – 16 Sa 1296/07, IPRspr. 2008 Nr. 48 (Verneinung einer vorübergehenden Entsendung, wenn der Einsatz des Arbeitnehmers endgültige Züge angenommen habe); vgl. auch Hansen, Eur. Bus. L. Rev. 2008, 767, 769; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.58 ff.; Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 14; Winkler von Mohrenfels/Block in Oetker/Preis, Art. 8 Rom I-VO Rz. 104; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 40; Mauer/Sadtler, RIW 2008, 544, 546 (Verneinung einer nur vorübergehenden Verrichtung bei einer wiederholt verlängerten Ketten-Entsendung). 288 So aber Deinert, IntArbR, § 9 Rz. 107; Deinert, RdA 2009, 144, 146; Schlachter in Leible, 2004, S. 155, 157. 289 Ferner Günther/Pfister, ArbRAktuell 2014, 346 ff.; Sura, RIW 2019, 126 ff. 290 St. Rspr., BAG v. 7.12.1989 – 2 AZR 228/89, BB 1990, 707 = IPRspr. 1989 Nr. 74; BAG v. 22.3.2000 – 7 ABR 34/98, NZA 2000, 1119 = EzA § 14 AÜG Nr. 4 m. Anm. Hamann = ZBVR 2000, 223 m. Anm. Ilbertz = IPRspr. 2000 Nr. 37 (zu § 14 Abs. 1 AÜG); BAG v. 20.2.2001 – 1 ABR 30/00, NZA 2001, 1033 = IPRspr. 2001 Nr. 48; BAG v. 21.8.2007 – 3 AZR 269/06, RIW 2008, 245 = IPRspr. 2007 Nr. 49; BAG v. 24.5.2018 – 2 AZR 54/18, RIW 2018, 847 Rz. 13 m. Anm. Sura, RIW 2019, 126 ff.; LAG München v. 7.7.2010 – 5 TaBV 18/09, IPRspr. 2010 Nr. 78; näher Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 30; Reiter, NZA 2004, 1246, 1250. 291 BAG v. 20.2.2001 – 1 ABR 30/00, NZA 2001, 1033 = IPRspr. 2001 Nr. 48; für eine Lockerung der Anforderungen LAG Hannover v. 9.11.2017 – 5 Sa 1006/16, BB 2018, 1532 = IPRspr. 2017 Nr. 110. 292 BAG v. 20.2.2001 – 1 ABR 30/00, NZA 2001, 1033 = IPRspr. 2001 Nr. 48; ArbG Stuttgart v. 15.11.2012 – 23 Ca 8738/11, AuR 2012, 501 = IPRspr. 2012 Nr. 69. 293 BSG v. 10.12.2019 – B 11 AL 1/19 R, NZS 2020, 711 Rz. 31; krit. Fuchs, NZS 2020, 715, 716: Arbeitsvertragsstatut sei maßgebend. 294 Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 188; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 493; MPI, RabelsZ 71 (2007), 225, 289.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge führen, dass die Neufassung im Gegensatz zu Art. 6 Abs. 2 lit. a Rom I-VO (Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB a.F.) nicht mehr voraussetzt, dass der Arbeitnehmer ins Ausland „entsandt“ worden ist, sondern lediglich verlangt, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet, ohne eine zeitliche Reihenfolge festzulegen.295 ErwGr. 36 spricht jedoch gegen eine Einbeziehung dieses Szenarios, weil es an einer Rückkehr in den „Herkunftsstaat“ fehlt.296 Ferner deutet die Formulierung, dass der gewöhnliche Arbeitsort nicht „wechselt“ (engl.: „shall not be deemed to have changed“), wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet, darauf hin, dass es bereits zuvor einen gewöhnlichen Arbeitsort gegeben haben muss.297 53

Ein vergleichbares Problem entsteht, wenn Arbeitnehmer in das Ausland versetzt werden und dort auch in den Ruhestand treten sollen.298 In diesem Fall nimmt der Arbeitnehmer seine Arbeit im Herkunftsstaat nicht wieder auf. Zwar muss man sich vergegenwärtigen, dass Erwägungsgründe lediglich wertvolle Anhaltspunkte zur Interpretation der Kollisionsnormen der Rom I-VO bieten, ohne die gleiche normative Kraft wie der Text selbst zu besitzen. Daher wurde vorgeschlagen, Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO extensiv auszulegen, so dass beide soeben beschriebene Konstellationen erfasst wären.299 Die Flexibilität, die benötigt wird, um atypische Fälle sinnvoll einzuordnen, gewährleistet aber bereits die Ausweichklausel des Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO, woraus folgt, dass keine Notwendigkeit besteht, den Begriff der vorübergehenden Verrichtung im Rahmen der Regelanknüpfung zu überdehnen.300 Auch wenn also ein Arbeitsort permanent wechselt, falls der Arbeitnehmer ins Ausland entsandt und im Anschluss daran pensioniert wird, bestehen gute Gründe für die Annahme, dass der Arbeitsvertrag weiterhin eine engere Verbindung mit dem Ort aufweist, an dem der Arbeitnehmer regelmäßig die meiste Zeit seines Arbeitslebens verbracht haben wird. Auch bei der gezielten Anwerbung für ein Auslandsprojekt kann ggf. eine engere Verbindung zum Anwerbeland bestehen.301 c) Komplexe Arbeitsverhältnisse

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Besondere Schwierigkeiten sind mit sog. komplexen oder doppelten Arbeitsverhältnissen verbunden.302 Entsendet z.B. eine deutsche Gesellschaft A einen Arbeitnehmer nach Irland, wo dieser für die Gesellschaft B arbeiten soll, die eine Tochtergesellschaft von A ist, hebt dieser Vorgang keineswegs den ursprünglichen Arbeitsvertrag zwischen A und dem Arbeitnehmer auf, sondern suspendiert diesen lediglich.303 Auf der anderen Seite schließen B und der Arbeitnehmer einen neuen, lokalen Arbeitsvertrag. In diesem Zusammenhang stellen sich zwei Fragen, zum einen die der Qualifikation, zum anderen die nach dem maßgebenden Anknüpfungsmoment. So wurde argumentiert, dass der 295 Vgl. Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-76. 296 Vgl. Mankowski, IHR 2008, 133, 145 f. 297 Wie hier Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.60; bereits zu Art. 30 EGBGB a.F. Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 56; Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111, 122; wohl auch von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 39; a.A. Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 13; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 39 („nicht begriffsnotwendig“); Knöfel, RdA 2006, 269, 275; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 188 f. („linguistical niceties“); Mauer/Sadtler, DB 2007, 1586, 1588 („Formalienreiterei“); Wurmnest, EuZA 2009, 481, 493; Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 21. 298 Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 189; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 493; MPI, RabelsZ 71 (2007), 225, 289. 299 Vgl. zu Art. 19 Brüssel I-VO OGH v. 10.7.2008 – 8 Ob A 33/08y, EuLF 2008, II-102 = ecolex 2008, 1152 = RdA 2009, 148 (Unerheblichkeit der Versetzung zwei Monate vor Ruhestand, währenddessen eine Krankmeldung vorlag); Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-76 (zu dem ersten Fall); Deinert, RdA 2009, 144, 146; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 188 f.; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 493; a.A. Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.60. 300 Nur hilfsweise für eine Lösung über die Ausweichklausel Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 189. 301 Junker in Ferrari/Leible, 2007, S. 111, 122 in Fn. 57. 302 Hierzu eingehend Herfs-Röttgen, NZA 2017, 873, 876 ff.; Junker in FS Kropholler, 2008, S. 481 ff.; Mankowski, RIW 2004, 133 ff.; Palao Moreno, YB PIL 4 (2002), 303 ff.; ferner Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 101 ff.; Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 15; Freckmann, RIW 2012, 662, 667 ff.; Kettenberger, RIW 2013, 702, 707 ff.; Spieler, EuZA 2012, 168 ff. 303 Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 103; Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 15; Junker in FS Kropholler, 2008, S. 481, 492 f.; zu den unterschiedlichen Modellen der Entsendung auch Reiter, NZA 2004, 1246, 1247.

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ursprüngliche Arbeitsvertrag nicht länger als ein solcher behandelt werden kann, weil der Arbeitnehmer nicht mehr zu der charakteristischen Leistung gegenüber A verpflichtet sei.304 Daraus würde folgen, dass das spezielle Schutzregime des Art. 8 Rom I-VO keine Anwendung mehr fände und der Vertrag stattdessen den allgemeinen Regeln in Art. 3 und 4 Rom I-VO unterfiele.305 Dieser Ansatz überzeugt indes nicht, denn eine bloße Aussetzung von bestimmten Vertragspflichten ändert nicht den rechtlichen Charakter der Pflichten selbst; außerdem befindet sich der Arbeitnehmer im Zeitraum der Suspendierung weiterhin in der schwächeren Position und bedarf daher auch insoweit des durch Art. 8 Rom I-VO gewährten besonderen Schutzes.306 Schwieriger ist es, die richtige Anknüpfung eines suspendierten Vertrags im Rahmen des Art. 8 Rom I-VO zu bestimmen. Fraglich ist, ob das anzuwendende Recht wechselt, weil ein neuer gewöhnlicher Arbeitsort begründet wird. Die Kommission hatte versucht, im Vorschlag von 2005 Klarheit zu schaffen.307 In der endgültigen Fassung hat diese Präzisierung ihren Platz lediglich in ErwGr. 36 gefunden: „Der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags mit dem ursprünglichen Arbeitgeber oder einem Arbeitgeber, der zur selben Unternehmensgruppe gehört wie der ursprüngliche Arbeitgeber, sollte nicht ausschließen, dass der Arbeitnehmer als seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtend gilt.“ Somit wird Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO in diesem Kontext ebenfalls angewendet, so dass der ursprüngliche Arbeitsvertrag weiterhin von dem Recht beherrscht wird, das auch vor dem Abschluss des neuen Lokalarbeitsvertrages heranzuziehen war.308 Der neue „lokale“ Arbeitsvertrag selbst richtet sich hingegen grundsätzlich selbstständig nach dem gem. Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO zu bestimmenden Recht, d.h. das lokale Recht (im og Beispiel das irische) findet Anwendung.309 Nur im Einzelfall lässt sich unter Würdigung der gesamten Umstände über die Ausweichklausel (Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO) eine akzessorische Anknüpfung an das Rumpfarbeitsverhältnis begründen.310

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Im Kontext des Brüsseler Übereinkommens hat der EuGH jedoch einen abweichenden Ansatz in seiner Entscheidung Pugliese entwickelt.311 In diesem Fall entschied das Gericht, dass ein Arbeitnehmer den ursprünglichen Arbeitgeber auch in dem Staat verklagen kann, in dem er gewöhnlich seine Arbeit nach dem neuen lokalen Arbeitsvertrag verrichtet hat, vorausgesetzt, der ursprüngliche Arbeitgeber hatte ein Interesse daran, dass der Arbeitnehmer an diesem Ort vertragliche Pflichten übernimmt.312 Diese Entscheidung wurde stark angegriffen, weil das Interesse des Arbeitgebers schwer zu bestimmen ist und daher erhebliche Rechtsunsicherheit erzeugt.313 Falls die Argumentationslinie der

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304 So noch Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, 1992, S. 215 ff.; anders jetzt Junker in FS Kropholler, 2008, S. 481, 493. 305 So noch Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, 1992, S. 215 ff.; anders jetzt Junker in FS Kropholler, 2008, S. 481, 493. 306 Heute allg. M., näher Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 108; Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 15; Junker in FS Kropholler, 2008, S. 481, 493 ff.; Mankowski, RIW 2004, 133, 136 f. 307 Die Vorschrift (Art. 6 Abs. 2 lit. a Satz 3 Rom I-VO-E 2005) lautete: „Der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags mit dem ursprünglichen Arbeitgeber oder einem Arbeitgeber, der zur selben Unternehmensgruppe gehört wie der ursprüngliche Arbeitgeber, schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet.“ 308 Deinert, RdA 2009, 144, 146; Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 15; Junker in FS Kropholler, 2008, S. 481, 494 ff.; Mankowski, RIW 2004, 133, 138 f.; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.61 ff.; a.A. noch zu Art. 30 EGBGB a.F. Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 109: Anknüpfung an die einstellende Niederlassung. 309 Deinert, RdA 2009, 144, 146; Junker in FS Kropholler, 2008, S. 481, 492 f.; Mankowski, RIW 2004, 133, 140 f.; Mauer/Sadtler, RIW 2008, 544, 547; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.63; Thüsing, NZA 2003, 1303, 1306 f. 310 Mankowski, RIW 2004, 133, 140 f.; wohl zu eng Junker in FS Kropholler, 2008, S. 481, 493 (wenn es sich bei dem Lokalarbeitsverhältnis um ein Scheingeschäft handelt); eher restriktiv auch Mauer/Sadtler, RIW 2008, 544, 547; für umgekehrtes Regel-Ausnahme-Verhältnis noch zu Art. 30 EGBGB a.F. Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 104; Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 22. 311 EuGH v. 10.4.2003 – C-437/00, ECLI:EU:C:2003:219 – Giulia Pugliese vs. Finmeccanica SpA, Slg. 2003 I-3573. 312 EuGH v. 10.4.2003 – C-437/00, ECLI:EU:C:2003:219 – Giulia Pugliese vs. Finmeccanica SpA, Slg. 2003 I-3573. 313 Krit. insbesondere Leipold in GS Blomeyer, 2004, S. 143, 149 ff.; Mankowski, RIW 2004, 133, 135 ff.; Krebber, IPRax 2004, 309, 311 ff.; Junker in FS Schlosser, 2005, S. 299, 311 ff.; Junker, RIW 2006, 401, 407; Junker in

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge Pugliese-Entscheidung in das IPR übertragen werden sollte314 – und dieses Vorgehen könnte sich auf den Grundsatz der harmonischen Auslegung nach ErwGr. 7 stützen –, müsste man den Schluss ziehen, dass der Rumpfarbeitsvertrag dem gleichen Recht unterliegen sollte, das für den neuen lokalen Vertrag gelte, sofern der Arbeitgeber ein Interesse an der Vertragserfüllung des Arbeitnehmers im Ausland habe. Diese Argumentation wäre jedoch nicht mit ErwGr. 36 in Einklang zu bringen, dem gegenüber ErwGr. 7 aus Gründen der Spezialität bei der Auslegung der Rom I-VO der Vorrang zukommen muss.315 57

Schließlich können Fälle auftreten, in denen der ursprüngliche Arbeitgeber und der neue Arbeitgeber nicht zur selben Unternehmensgruppe gehören. Nach dem Wortlaut des ErwGr. 36 könnte ein solcher Fall nicht als vorübergehende Verrichtung eingeordnet werden. Dennoch ist zweifelhaft, ob ErwGr. 36 insofern abschließend ist, als er auf Unternehmensgruppen abstellt. Wahrscheinlicher ist, dass die Verfasser des Erwägungsgrunds lediglich Hinweise für die typische und häufigste Konstellation, in der doppelte Arbeitsverträge auftreten, geben wollten.316 Ob Gesellschaft A und Gesellschaft B in dem Beispiel tatsächlich zu derselben Unternehmensgruppe gehören, mag für das Gesellschaftsrecht relevant sein, dürfte aber kein entscheidender Faktor aus Sicht des Vertragsrechts sein.317 Da den Erwägungsgründen nicht die gleiche bindende Wirkung wie dem Text der Verordnung selbst zukommt, ist es vorzugswürdig, Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO auf derartige Konstellationen ebenfalls anzuwenden, sofern eine enge wirtschaftliche Verbundenheit zwischen den beiden beteiligten Arbeitgebern besteht, die im Lichte des einschlägigen Sekundärrechts zu konkretisieren ist.318 Andernfalls bleibt nur der Rückgriff auf die Ausweichklausel.319

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Von komplexen bzw. doppelten Arbeitsverhältnissen zu unterscheiden sind diejenigen Rechtsfragen, die sich bei der grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung stellen.320 Insoweit fällt nur der mit dem überlassenen Arbeitnehmer geschlossene Arbeitsvertrag unter Art. 8 Rom I-VO, und zwar i.d.R. unter Abs. 3,321 während der zwischen den beteiligten Unternehmen geschlossene Überlassungsvertrag nach Art. 3 und 4 Rom I-VO anzuknüpfen ist.322 4. Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat

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Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO enthält eine Auffangregel allein für die Fälle, in denen der gewöhnliche Arbeitsort gem. Abs. 2 nicht bestimmt werden kann. Es handelt sich deshalb um eine subsidiäre (Ersatz-)Anknüpfung,323 nicht um eine (gleichberechtigte) alternative Anknüpfung.324 Diese Kollisions-

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FS Kropholler, 2008, S. 481, 496; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 494; positiver, weil arbeitnehmerfreundlich, sieht die Entscheidung Deinert, RdA 2009, 144, 146. Dies befürchtet Mankowski, IHR 2008, 133, 146; dazu neigend Venturi in Franzina, 2006, S. 60, 74 f.; dagegen Deinert, IntArbR, § 9 Rz. 116; Deinert, RdA 2009, 144, 146. Nach Wurmnest, EuZA 2009, 481, 494 wurde ErwGr. 36 gerade zu dem Zweck eingefügt, eine Übertragung von Pugliese auf die Rom I-VO zu verhindern; vgl. auch Mauer/Sadtler, DB 2007, 1586, 1588 in Fn. 21, die in Pugliese den „Auslöser“ für ErwGr. 36 Rom I-VO sehen; für eine Heranziehung des Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 74; dagegen wiederum von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 614. So auch Mauer/Sadtler, RIW 2008, 544, 547; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 494. Für eine vom Gesellschaftsrecht losgelöste Auslegung im Lichte des Art. 1 Abs. 3 lit. a EntsendeRL Hansen, Eur. Bus. L. Rev. 2008, 767, 771; für einen Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 lit. b der RL 94/45/EG des Rates v. 22.9.1994 über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen (ABl. EG Nr. L 254/64 v. 30.9.1994) Knöfel, RdA 2006, 269, 276. Wurmnest, EuZA 2009, 481, 495. Vgl. Venturi in Franzina, 2006, S. 60, 76. Näher Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 198 f.; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.64 f. Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 39. Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 132, 135; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 198 f.; so schon zu Art. 30 EGBGB a.F. Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 96; vgl. auch LAG Frankfurt/M. v. 28.3.1994 – 10 Sa 595/93, ZIP 1994, 1626 = IPRspr. 1994 Nr. 63. EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595 Rz. 43; EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 26, 35; BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 25; so bereits Behr in FS

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norm ist schon aus Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB a.F. (Art. 6 Abs. 2 lit. b EVÜ) bekannt.325 Zu den möglichen Konstellationen, in denen Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO Bedeutung erlangt, gehören sowohl die Fälle, in denen ein Arbeitnehmer seine Arbeit in mehreren Staaten verrichtet, als auch diejenigen Fälle, in denen es an einer nationalen Souveränität (z.B. auf einer Bohrinsel auf Hoher See) fehlt.326 In beiden Fällen ist Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO zudem nur dann anwendbar, wenn keine „base“ i.S.d. in Abs. 2 enthaltenen „von-dem-aus“-Klausel bestimmt werden kann327 und sich auch nicht feststellen lässt, dass der Arbeitnehmer den größten Teil seiner Arbeit in einem bestimmten Staat verrichtet.328 Dann unterliegt der Arbeitsvertrag dem Recht desjenigen Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat. Als Ratio legis wird vielfach das Bestreben identifiziert, einen häufigen Statutenwechsel zu vermeiden, 60 der bei wechselnden Arbeitsorten im Rahmen des Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO einträte.329 Dies überzeugt nur bedingt, denn bei bloß vorübergehender Verrichtung der Arbeit in einem anderen Staat kommt es gar nicht zu einem Statutenwechsel (s. oben Art. 8 Rom I-VO Rz. 50 ff.). Wechselt hingegen der gewöhnliche Arbeitsort dauerhaft – was durchaus im Laufe eines Arbeitslebens mehrfach vorkommen kann –, tritt notwendigerweise ein Statutenwechsel ein (s. oben Rz. 46), der sich dann aber auch über Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO nicht korrigieren lässt, sondern allenfalls über Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO. Die rechtspolitische Legitimation der einstellenden Niederlassung ist daher eher schwach.330 Letztlich soll dieser Anknüpfungspunkt der Rechtssicherheit dienen, indem bei einer Unmöglichkeit der Lokalisierung eines gewöhnlichen Arbeitsortes nicht direkt auf die engste Verbindung als Auffangklausel zurückgegriffen werden muss.331 Dieses berechtigte rechtspraktische Bedürfnis hat sich allerdings durch die extensive Rechtsprechung des EuGH zu der vorrangigen „von-dem-aus“-Klausel (Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 Rom I-VO) stark verringert (s. oben Art. 8 Rom I-VO Rz. 47 ff.). Zudem ist fraglich, ob die einstellende Niederlassung aufgrund der ihr innewohnenden Manipulationsanfälligkeit das Ziel einer rechtssicheren und vorhersehbaren Anknüpfung tatsächlich erreicht.332 Der Begriff der „Niederlassung“ wird weit ausgelegt; es muss sich nicht notwendigerweise um eine juristische Person handeln.333 Auch eine bloße Betriebsstätte, ein Betriebsteil oder ein Büro kann u.U. ausreichen.334 Ferner kann auch eine Botschaft in Bezug auf die Beschäftigung von Ortskräften eine

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Buchner, 2009, S. 81, 85 f.; Deinert, RdA 2009, 144, 146 f.; Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620, 623; Venturi in Franzina, 2006, S. 60, 72. Nur terminologisch missverständlich sprechen von Alternativität BAG v. 11.12.2003 – 2 AZR 627/02, BB 2004, 1393, 1394 = IPRspr. 2003 Nr. 46b S. 132; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 27; Junker in FS Heldrich, 2005, S. 719, 720 (vgl. hingegen zur Rom I-VO Junker in FS Gottwald, 2014, S. 293, 301). Hierzu eingehend EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 43 ff. Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.67; das letztgenannte Beispiel wurde bereits während der Vorbereitung des EVÜ diskutiert (Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 58): „Wird die Arbeit außerhalb einer staatlichen Gerichtsbarkeit verrichtet, dann kann […] grundsätzlich Artikel 6 [EVÜ] Anwendung finden. Bei Arbeiten, die auf einer Bohrinsel auf hoher See verrichtet werden, müßte das Recht des Staates des Unternehmens gelten, das den Arbeitnehmer eingestellt hat.“; a.A. Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 42, der Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO insoweit nur analog heranziehen will. EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 31 ff. BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, RIW 2017, 233 Rz. 57. So zum EVÜ die Denkschrift der Bundesregierung, BT-Drucks. 10/503, 28; ebenso z.B. Winkler von Mohrenfels/Block in Oetker/Preis, Art. 8 Rom I-VO Rz. 108; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 42. Für deren Abschaffung Grusˇic´, ICLQ 2013, 173 ff.; für deren Herabstufung zu einem bloß fakultativen Anknüpfungsmoment nach Wahl des Arbeitnehmers Knöfel, IPRax 2014, 130, 136. Winkler von Mohrenfels, EuZA 2012, 368, 378 f. Junker, EuZW 2012, 41, 42 nennt sie ein „ungeliebtes, weil vom Arbeitgeber manipulierbares Kriterium“. EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 54; dem folgend BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 29. Winkler von Mohrenfels/Block in Oetker/Preis, Art. 8 Rom I-VO Rz. 109; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 44; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.68.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge Niederlassung darstellen.335 Die Rechtsprechung des EuGH zum Begriff der Niederlassung i.S.d. Art. 7 Nr. 5 Brüssel Ia-VO, Art. 20 Abs. 2 Brüssel Ia-VO, Art. 21 Abs. 2 lit. b Brüssel Ia-VO336 kann im Lichte des ErwGr. 7 auch für Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO wertvolle Anhaltspunkte bieten.337 Insbesondere muss die Niederlassung das Merkmal der Dauerhaftigkeit aufweisen;338 die bloß vorübergehende Präsenz eines Beauftragten des Arbeitgebers, der mit dem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag abschließt, reicht insoweit nicht aus, weil Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO den bloßen Vertragsabschlussort als solchen nicht als Anknüpfungsmoment vorsieht.339 Hingegen genügt es, wenn der Arbeitgeber bei dem Abschluss des Vertrages von einem Beauftragten vertreten wird, der am Ort der (ständigen) Niederlassung handelt.340 Ferner muss die Niederlassung i.S.d. Abs. 3 „in der Regel“ zu dem Unternehmen gehören, das den Arbeitnehmer eingestellt hat.341 Im Gegensatz zu Abs. 2 ist die Anknüpfung nach Abs. 3 zudem unwandelbar; eine Verlegung der Niederlassung nach Einstellung des Arbeitnehmers bewirkt keinen Statutenwechsel.342 62

Die Rom I-VO hat die seit langem bestehende Kontroverse, was genau unter einer „Einstellung“ zu verstehen ist, nicht ausdrücklich gelöst.343 Im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 Abs. 2 lit. b EVÜ ist für die Bestimmung der einstellenden Niederlassung der Abschluss des Vertrages als entscheidend anzusehen(„Unterschriftstheorie“).344 Die tatsächliche Eingliederung des Arbeitnehmers in die Organisation des Arbeitgebers ist hingegen nicht maßgebend.345 Eine abweichende Meinung bevorzugt indes eine einschränkende Auslegung, der zufolge sich der Begriff der „Einstellung“ auf die tatsächliche organisatorische Eingliederung des Arbeitnehmers beziehen soll, um Gesetzesumgehungen zu verhindern („Eingliederungstheorie“).346 Von einer vermittelnden Meinung 335 BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13, RIW 2014, 691 Rz. 24. 336 Hierzu näher EuGH v. 19.7.2012 – C-154/11, ECLI:EU:C:2012:491 Rz. 42 ff. – Mahamdia vs. Demokratische Volksrepublik Algerien; ausführlich Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 152 ff.; Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 21 Brüssel Ia-VO Rz. 88 f. 337 Junker, EuZA 2009, 88, 92; für Harmonisierung des Art. 21 Abs. 1 lit. b Brüssel Ia-VO mit Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO auch Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 174; demgegenüber die Eigenständigkeit des Niederlassungsbegriffs in der Rom I-VO hervorhebend, Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 196 f. 338 EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 55. 339 EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 55. 340 EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 56. 341 EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 57. 342 Winkler von Mohrenfels/Block in Oetker/Preis, Art. 8 Rom I-VO Rz. 110; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.71; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 176. 343 Zum bereits nach Art. 30 EGBGB a.F. bestehenden Streitstand umfassend, aber die Frage letztlich offenlassend BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, NZA 2008, 761, 764 f. = IPRspr. 2007 Nr. 50 S. 172 f., m.w.N. 344 EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 43 ff.; dem folgend BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 29 f.; ebenso LAG Frankfurt/M. v. 25.8.2008 – 17 Sa 570/08, IPRspr. 2008 Nr. 47; LAG Frankfurt/M. v. 24.11.2008 – 17 Sa 682/07, juris Rz. 60; Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 8 Rom I-VO Rz. 39; Winkler von Mohrenfels/Block in Oetker/Preis, Art. 8 Rom I-VO Rz. 110; Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 16; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 44; Gragert/Drenckhahn, NZA 2003, 305, 307; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 12; Pfeiffer in FS Etzel, 2011, S. 291, 295; Schlachter, NZA 2000, 57, 60. 345 EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 43 ff.; Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 16; Lingmann in PWW, Art. 8 Rom I-VO Rz. 12; Gragert/Drenckhahn, NZA 2003, 305, 307; insoweit auch Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 44 a.E. 346 von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 638 ff.; Deinert, IntArbR, § 9 Rz. 122; Deinert, RdA 2009, 144, 147; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 8 Rom I-VO Rz. 25; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-76; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 193–196; Mankowski, IHR 2008, 133, 145 unter Berufung auf den – eher unergiebigen – englischen Wortlaut; Mankowski, EWiR 2012, 109, 110; van Eeckhoutte, Bull. Comp. Lab. Rel. 58 (2006), 167, 171; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 491; zu Art. 30 EGBGB a.F. Blefgen, Die Anknüpfung an die einstellende Niederlassung des Arbeitgebers im Internationalen Arbeitsrecht,

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

wird zwar keine Eingliederung, aber zumindest eine Betreuung und Durchführung des Arbeitsverhältnisses durch die betreffende Niederlassung verlangt.347 Andere wollen umgekehrt auf die vorvertragliche Phase der Anwerbung des Arbeitnehmers abstellen.348 Für die Eingliederungstheorie und die vermittelnden Auffassungen lässt sich zwar geltend machen, dass die Konzentration auf Formalitäten zur Umgehung eines sachnäheren Rechts führen kann.349 Diese Bedenken überzeugen angesichts der grundsätzlich auch auf unverbundene Rechtsordnungen erstreckten Rechtswahlfreiheit (s. oben Art. 8 Rom I-VO Rz. 42) und des für die Anwendbarkeit des Abs. 3 logisch vorausgesetzten Mangels eines gewöhnlichen Arbeitsortes aber nicht.350 Es wäre systematisch unstimmig, für die Anwendbarkeit des Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO eine tatsächliche Eingliederung des Arbeitnehmers zu verlangen, obwohl diese Vorschrift als Auffangklausel nur dann zur Anwendung kommt, wenn es gerade an einem gewöhnlichen Arbeitsort in einem Staat fehlt.351 Die beschworenen Manipulationsgefahren lassen sich im Übrigen auch ohne eine ausufernde Interpretation des Einstellungsbegriffs bewältigen. Falls tatsächlich eine Niederlassung zur Vertragsunterzeichnung eingeschaltet wird, die weder zu den vorvertraglichen Verhandlungen noch zu der Betreuung und Durchführung des Arbeitsverhältnisses eine irgendwie geartete sachliche Verbindung aufweist (bloßes „Anwerbebüro“),352 ist es immer noch möglich, im Einzelfall angemessenere Ergebnisse aufgrund der Ausweichklausel zu erzielen (Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO).353 Ferner will auch der EuGH die Anknüpfung an die einstellende Niederlassung nicht formal i.S.d. „Unterschriftstheorie“ verstehen, „wenn sich aus den Umständen […] ergibt, dass das Unternehmen, das den Arbeitsvertrag geschlossen hat, in Wirklichkeit im Namen und auf Rechnung eines anderen Unternehmens gehandelt hat“.354 Es handelt sich um einen Fall der Simulation, bei der ein Anknüpfungsmoment nur vorgetäuscht wird.355 Unter solchen Umständen ist das Anknüpfungsmoment maßgebend, das der wirklichen Rechtslage entspricht, also die Niederlassung des „wahren“ Arbeitgebers.356 Insoweit kommt es für die Anknüpfung allein auf den tatsächlichen Sachverhalt und nicht auf eine formale Übertragung der Weisungsbefugnis an.357 Generell ist es aber nicht rechtsmissbräuchlich, wenn multinationale Konzerne ihre Personalverwaltung und die in diesem Rahmen erfolgenden Vertragsabschlüsse zentral

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2006, S. 75 ff.; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 44; krit. Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 77 („Fehldeutung“). Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 28; Franzen/Wutte in Calliess/Renner, Art. 8 Rom I-VO Rz. 36; Magnus in FS Posch, 2011, S. 443, 450 in Fn. 53; Oetker in MüHdbArbR, 5. Aufl. 2021, § 13 Rz. 44; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 123; Palao Moreno in Magnus/Mankowski, Art. 8 Rom I-VO Rz. 17; wohl auch Behr in FS Buchner, 2009, S. 81, 83. Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-76; Thüsing, NZA 2003, 1303, 1306. Knöfel, IPRax 2014, 130, 134 f.; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 193–196; vgl. den Sachverhalt in BAG v. 26.9.1996 – 2 AZR 200/96, NZA 1997, 202 = EWiR 1997, 231 m. Anm. Hromadka = WiB 1997, 369 m. Anm. Oetker = IPRspr. 1996 Nr. 50b (deutscher Seemann, Flagge Antiguas bzw. Liberias, Crewing-Gesellschaft auf Zypern). LAG Frankfurt/M. v. 24.11.2008 – 17 Sa 682/07, juris Rz. 60; ebenso Winkler von Mohrenfels/Block in Oetker/ Preis, Art. 8 Rom I-VO Rz. 110; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 45. EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 47; krit. Deinert, JArbR 2013, 77, 84; Lüttringhaus/Schmidt-Westphal, EuZW 2012, 139, 140, weil die Kriterien für die Bestimmung der beiden Orte nicht identisch seien. Vgl. LAG Frankfurt/M. v. 24.11.2008 – 17 Sa 682/07, juris Rz. 60. EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 51; LAG Frankfurt/M. v. 24.11.2008 – 17 Sa 682/07, juris Rz. 60; Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 16; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 12; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.69; Pfeiffer in FS Etzel, 2011, S. 291, 295; letztlich über die Ausweichklausel lösend auch BAG v. 26.9.1996 – 2 AZR 200/96, NZA 1997, 202 = IPRspr. 1996 Nr. 50b; krit. Deinert, JArbR 2013, 77, 85; Knöfel, IPRax 2014, 130, 134 f.; Lüttringhaus/Schmidt-Westphal, EuZW 2012, 139, 141. EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 49. von Hein in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2020, Einl. IPR Rz. 306. So auch EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 49, 65. EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 65.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge handhaben.358 Im Übrigen ist es vorzugswürdig, Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO weit auszulegen, um die Notwendigkeit eines Rückgriffs auf den rechtspolitisch problematischen (s. oben Art. 8 Rom I-VO Rz. 60) Abs. 3 zu verringern.359 5. Ausweichklausel 64

Schließlich ermöglicht Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO dem Gericht, das nach den Abs. 2 oder 3 berufene Recht zu verdrängen, falls der Vertrag eine engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist.360 Eine ähnliche Ausweichklausel war schon in Art. 6 Abs. 2 EVÜ (Art. 30 Abs. 2 EGBGB a.F.) enthalten.361 Diese Kontinuität sollte nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Beibehaltung der Ausweichklausel im europäischen Vertrags-IPR im Laufe der Reformdiskussion stark angegriffen wurde. In dem Entwurf von 2005 hatte die Kommission vorgeschlagen, die Ausweichklausel in der allgemeinen Kollisionsnorm für Verträge (Art. 4 Rom I-VO) zu streichen.362 Ferner enthalten sowohl das EVÜ als auch die Endfassung der Rom I-VO keine Ausweichklausel für Verbraucherverträge.363 Bezüglich der Arbeitsverträge war jedoch die Notwendigkeit, den Gerichten hinreichende Flexibilität einzuräumen, im Grundsatz unbestritten.364 In der Endfassung der Verordnung besteht auch keine Diskrepanz mehr zwischen der allgemeinen Kollisionsnorm (Art. 4 Rom I-VO) und der Norm für Arbeitsverträge, da – nach überwältigender Kritik365 – die Ausweichklausel auch in Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO wieder aufgenommen wurde. Eine dem Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO vergleichbare Auffangklausel fehlt allerdings in Art. 8 Rom I-VO, weil im System der Regelanknüpfungen stets entweder an den gewöhnlichen Arbeitsort (Abs. 2) oder subsidiär an die einstellende Niederlassung (Abs. 3) angeknüpft werden kann.366

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Zu den wichtigen Umständen, die im Kontext des Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO durch das nationale Gericht abzuwägen sind, gehören nach dem EuGH insbesondere das Land, in dem der Arbeitnehmer Steuern und Abgaben auf die Einkünfte aus seiner Tätigkeit entrichtet sowie das Land, in dem er der Sozialversicherung und den diversen Renten-, Gesundheits- und Erwerbsunfähigkeitsregelungen angeschlossen ist.367 Außerdem muss das nationale Gericht die gesamten Umstände des Falles wie u.a. die Parameter, die mit der Bestimmung des Gehalts und der Arbeitsbedingungen zusammenhängen, berücksichtigen.368 Bei Kettenarbeitsverträgen kann deren innerer Zusammenhang berücksichtigt werden.369 Ferner können z.B. der Sitz des Arbeitgebers, die gemeinsame Staatsangehörig358 LAG Frankfurt/M. v. 24.11.2008 – 17 Sa 682/07, juris Rz. 60. 359 EuGH v. 15.3.2011 – C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151 – Heiko Koelzsch vs. Großherzogtum Luxemburg, Slg. 2011 I-1595 Rz. 43, 47; EuGH v. 15.12.2011 – C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 – Jan Vogsgeerd vs. Navimer SA, Slg. 2011 I-13275 Rz. 35. 360 Rechtsvergleichend hierzu mit Blick auf die USA Gangsted/van Calster, YB PIL 18 (2016/2017), 83, 135 ff. 361 Zu deren Auslegung eingehend EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker = RIW 2013, 870 m. Anm. Krebber = RdA 2014, 118 m. Anm. Abele = Clunet 2014, 165 m. Anm. Brière = Rev. crit. d.i.p. 2014, 159 m. Anm. Pataut; hierzu s. auch Barnreiter, ZfRV 2014, 118; van den Eeckhout, The Escape-Clause; Knöfel, EuZA 2014, 375; Krebber, GPR 2014, 149, 150 f.; Lüttringhaus, EuZW 2013, 821; vgl. ferner zu Art. 30 EGBGB a.F. BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 30 ff.; Junker in FS Heldrich, 2005, S. 719, 720 f. 362 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), 15.12.2005, COM (2005) 650 S. 6. 363 Diesen Unterschied betont Pocar in Basedow/Baum/Nishitani, 2008, S. 127, 129. 364 Vgl. Junker, RIW 2006, 401, 406; Knöfel, RdA 2006, 269, 277; krit. aber nunmehr Junker, RIW 2014, 1, 15. 365 Insbesondere Ferrari in Ferrari/Leible, 2007, S. 57, 72 ff.; MPI, RabelsZ 71 (2007), 225, 256. 366 Vgl. zu Art. 30 EGBGB a.F. Junker, Arbeitnehmereinsatz, Rz. 29. 367 EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 Rz. 41 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker, IPRax 2015, 559 m. Anm. Fornasier, IPRax 2015, 522; BAG v. 21.3.2017 – 7 AZR 207/15, RIW 2017, 826 Rz. 87; dem folgend BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 31; krit. hierzu Lüttringhaus, EuZW 2013, 821, 822 ff.; dagegen wiederum Knöfel, EuZA 2014, 375, 384 f.; zum Internationalen Sozialversicherungsrecht eingehend Eichenhofer, EuZA 2012, 140, 145 ff.; allgemein krit. zur Schlecker-Entscheidung Junker, RIW 2014, 1, 14 f. 368 EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 Rz. 41 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker; BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 720/14 Rz. 30, RIW 2016, 375; BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 30. 369 Mankowski, EuZA 2017, 267, 271 f.; vgl. (zu Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO) ErwGr. 20 Satz 2 Rom I-VO.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

keit der Parteien,370 der Wohnsitz des Arbeitnehmers, die Vertragssprache oder die Währung, in der der Lohn bezahlt wird, relevant sein.371 Insoweit will das BAG sog. „vertragsimmanenten Gesichtspunkten“ – wie der Vertragssprache, der Währung, in der die Vergütung gezahlt wird oder der Bezugnahme auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates – aber nur nachrangige Bedeutung zubilligen, weil der Arbeitgeber das in Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO verankerte Günstigkeitsprinzip andernfalls durch eine für ihn vorteilhafte Vertragsgestaltung unterlaufen könnte.372 Fragen der materiellen Günstigkeit des erzielten Ergebnisses sind jedoch für die Gewichtung der Umstände im Rahmen der Ausweichklausel nicht maßgebend.373 Stets ist eine wertende Gesamtabwägung erforderlich; das bloß numerische Überwiegen einer großen Zahl von Bezugspunkten, die auf ein anderes Land hindeuten als dasjenige, dessen Recht nach der Regelanknüpfung anwendbar wäre, genügt nicht.374 Bei der Heranziehung der Ausweichklausel ist zu beachten, dass der beziehungsarme Anknüpfungspunkt der einstellenden Niederlassung (Abs. 3) eher verdrängt werden kann als die vorrangige Regelanknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort (Abs. 2).375 Die Ausweichklausel in Abs. 4 kann aber selbst dann zur Abweichung von der Regelanknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort (Abs. 2) führen, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit dauerhaft und ununterbrochen in ein- und demselben Staat verrichtet.376 Eine Vermutung dahingehend, dass Staaten Arbeitsverträge mit nicht entsandtem Botschaftspersonal fremder Nationalität stets ihrem eigenen Recht unterstellen wollen, ist nicht anzuerkennen.377 Zwar kann nicht die Subsumtion eines Einzelfalls unter die Ausweichklausel Gegenstand eines Vorlageverfahrens sein;378 Fragen zur Auslegung der Ausweichklausel im Allge-

370 BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 33; BAG v. 21.3.2017 – 7 AZR 207/15, RIW 2017, 826 Rz. 87; BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 31; BAG v. 18.9.2019 – 5 AZR 81/19, RIW 2020, 157 Rz. 31 ff.; Franzen/Wutte in Calliess/Renner, Art. 8 Rom I-VO Rz. 38; Deinert, JArbR 2013, 77, 85; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 134 f. (aber nicht allein!); ablehnend im Hinblick auf Art. 18 AEUV aber Lüttringhaus, EuZW 2013, 821, 822. Letzteres überzeugt nicht, weil die gemeinsame Staatsangehörigkeit als Indiz der engen Verbindung mit einer Rechtsordnung im Allgemeinen keinen diskriminierenden Charakter trägt, näher von Hein in MünchKomm/BGB, 8. Aufl., Art. 5 EGBGB Rz. 43 ff. 371 BAG v. 24.8.1989 – 2 AZR 3/89, RIW 1990, 754 = IPRspr. 1989 Nr. 72; BAG v. 20.11.1997 – 2 AZR 631/96, IPRax 1999, 174, 177 m. Anm. Krebber, IPRax 1999, 164 = IPRspr. 1997 Nr. 58 S. 109; BAG v. 11.12.2003 – 2 AZR 627/02, BB 2004, 1393, 1395 = IPRspr. 2003 Nr. 46b S. 133; BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 32; BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13, RIW 2014, 691 Rz. 43; BAG v. 21.3.2017 – 7 AZR 207/15, RIW 2017, 826 Rz. 87; BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 31; BAG v. 18.9.2019 – 5 AZR 81/19, RIW 2020, 157 Rz. 30; LAG Rheinland-Pfalz v. 2.3.2012 – 9 Sa 633/11, IPRspr. 2012 Nr. 64; vgl. auch zur niederländischen Rspr. den Überblick bei de Haan, Eur. J. L. Reform 2013, 38, 50 ff. 372 BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/13, RIW 2014, 691 Rz. 43; ebenso BAG v. 19.3.2014 – 5 AZR 252/12 (B), RIW 2014, 534 Rz. 32: Diese Faktoren seien nur ergänzend zu berücksichtigen; BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, RIW 2016, 375 Rz. 32; BAG v. 21.3.2017 – 7 AZR 207/15, RIW 2017, 826 Rz. 87; BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 31. 373 EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker Rz. 34; zust. Abele, RdA 2014, 121; Brière, Clunet 2014, 169, 171 ff.; Krebber, RIW 2013, 874; Lüttringhaus, EuZW 2013, 821, 824; Martiny, ZEuP 2018, 218, 235; Merrett, Employment Contracts, Rz. 6.76 ff.; Palao Moreno in Magnus/Mankowski, Art. 8 Rom I-VO Rz. 18; Pauknerová, YB PIL 18 (2016/2017), 61, 80 f.; krit. Pataut, Rev. crit. d.i.p. 2014, 168 ff.; a.A. Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 138; de lege ferenda auch Nord, Rev. crit. d.i.p. 2016, 309 ff. 374 EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker; BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 720/14 Rz. 40, RIW 2016, 375 Rz. 30; BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, NZA 2021, 225 Rz. 30; BAG v. 18.9.2019 – 5 AZR 81/19, RIW 2020, 157 Rz. 30; Behr in FS Buchner, 2009, S. 81, 84; Knöfel, EuZA 2014, 375, 382 f.; vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz v. 14.1.2010 – 11 Sa 200/09, IPRspr. 2010 Nr. 74. 375 Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 29; Sutschet in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 50; Merrett, Employment Contracts, Rz. 6.72; schon zu Art. 30 EGBGB a.F. allgemein anerkannt, s. BAG v. 11.12.2003 – 2 AZR 627/02, NZA 2004, 680 = IPRspr. 2003 Nr. 46b S. 133; Franzen in ARBlattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 79; Junker, Arbeitnehmereinsatz, Rz. 40; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 30 EGBGB Rz. 50. 376 EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker Rz. 42; BAG v. 18.9.2019 – 5 AZR 81/19, RIW 2020, 157 Rz. 30. 377 BAG v. 20.11.1997 – 2 AZR 631/96, IPRax 1999, 174, 176 m. Anm. Krebber, IPRax 1999, 164 = IPRspr. 1997 Nr. 58 S. 109; vgl. auch Deinert, RdA 2009, 144, 148; Günther/Pfister, ArbRAktuell 2014, 451, 453. 378 Nur insoweit zutreffend Deinert, RdA 2009, 144, 147.

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Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge meinen, etwa zur Relevanz bestimmter Umstände, dürfen aber durchaus dem EuGH vorgelegt werden.379 66

Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO setzt lediglich voraus, dass der Fall „eine engere Verbindung“ zu einer anderen Rechtsordnung aufweist, verlangt aber – abgesehen von der niederländischen Fassung380 – keine „offensichtlich“ engere Verbindung, wie das in Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO und Art. 5 Abs. 3 Rom I-VO der Fall ist.381 Es ist zweifelhaft, ob diese Unterschiede im Wortlaut der Bestimmungen einen bewussten Regelungsansatz zum Ausdruck bringen oder ob sie darauf zurückzuführen sind, dass die Beibehaltung der Ausweichklausel im Rahmen des Art. 8 Rom I-VO unbestritten war, während die Kommission der Idee der Rechtssicherheit im Zusammenhang mit Art. 4 Rom I-VO überragende Bedeutung beimaß.382 Nach Garcimartín Alférez liegt der weiteren Fassung des Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO „die Vorstellung zugrunde, den Richtern im Bereich des Arbeitsrechts, wo die auf dem Spiel stehenden Interessen andere als bei den unter die allgemeine Regel des Artikels 4 fallenden Verträge sein können, mehr Spielraum zu gewähren“.383 Allerdings ist diese Absicht nicht in den Erwägungsgründen zum Ausdruck gebracht worden, obwohl die offenkundigen terminologischen Unterschiede in dem Wortlaut der Ausweichklauseln eine entsprechende Begründung verdient hätten.384 Eine offene Frage ist, warum den Gerichten gerade in Bezug auf Arbeitsverträge ein größeres Ermessen als hinsichtlich der unter Art. 4 Rom I-VO fallenden Verträge zustehen sollte.385 Diese Großzügigkeit kann nicht auf das Art. 8 Rom I-VO im Gegensatz zu Art. 4 Rom I-VO zugrunde liegende Prinzip des Schutzes des Schwächeren zurückgeführt werden,386 weil der Vergleich mit der Kollisionsnorm für Verbraucherverträge (Art. 6 Rom I-VO) zeigt, dass in der letztgenannten Bestimmung eine Ausweichklausel fehlt, obwohl auch insoweit der Schutz des Schwächeren die Ratio legis bildet. Außerdem vermeidet eine enge, an Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO angelehnte Auslegung Unsicherheiten der Parteien über die Einordnung des Vertrages,387 was auch als Schutzerwägung gelten kann. Im Lichte des Urteils des EuGH in der Sache Schlecker388 dürften die in der Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO einerseits, Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO andererseits entwickelten Standards nicht signifikant voneinander abweichen.389 6. Eingriffsnormen und ordre public

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Eingriffsnormen und der ordre public spielen ebenfalls eine wichtige Rolle als Beschränkungen des objektiv anzuwendenden Rechts. Insoweit gelten die zu den Grenzen der Rechtswahl gemachten Ausführungen (s. oben Art. 8 Rom I-VO Rz. 35 ff. bzw. Rz. 40).

379 EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker Rz. 16 ff. 380 Hierzu de Haan, Eur. J. L. Reform 2013, 38, 50 f. 381 Diese Unterscheidung scheint Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 201 zu übersehen. 382 Für eine bewusste Abweichung die Schlussanträge des GA Wahl v. 16.4.2013 – C-64/12 ECLI:EU:C:2013:241 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker Rz. 58; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-76; Gräf, ZfA 2012, 557, 594; Palao Moreno in Magnus/Mankowski, Art. 8 Rom I-VO Rz. 18; Pataut, Rev. crit. d.i.p. 2014, 169; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 128; dazu tendierend auch Knöfel, EuZA 2014, 375, 381; Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 80 f.; ablehnend von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 645; Junker, IPR, 4. Aufl. 2021, § 15 Rz. 50; Krebber, RIW 2013, 874; Lüttringhaus, EuZW 2013, 821, 822; für ein bloßes Redaktionsversehen auch Kenfack, Clunet 2009, 1, 36; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 490 in Fn. 66; offen Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620, 624. 383 Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-76 (Übersetzung des Verfassers). 384 Vgl. zur Entstehungsgeschichte näher Barnreiter, ZfRV 2014, 118, 121 f. 385 Mit Recht kritisch Barnreiter, ZfRV 2014, 118, 122; Krebber, RIW 2013, 874; Junker in FS Gottwald, 2014, S. 293, 303. 386 So aber Jault-Seseke, Rev. dr. trav. 2008, 620, 624; vgl. Venturi in Franzina, 2006, S. 60, 80 f. 387 Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 13. 388 EuGH v. 12.9.2013 – C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 – Anton Schlecker vs. Melitta Josefa Boedeker. 389 Zutreffend Lüttringhaus, EuZW 2013, 821, 822; vgl. bereits zu Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB a.F. BAG v. 21.3.2017 – 7 AZR 207/15, RIW 2017, 826 Rz. 87 (für ein deutliches Übergewicht gegenüber der Regelanknüpfung); für einen Gleichklang mit Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO Krebber, RIW 2013, 874; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.73; Wurmnest, EuZA 2009, 481, 490 in Fn. 66.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 8 Rom I-VO

VI. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts Der Umfang des Arbeitsvertragsstatuts richtet sich nach der allgemeinen Regel des Art. 12 Rom I-VO, auf dessen Kommentierung zu verweisen ist (näher Art. 12 Rom I-VO Rz. 1 ff.). Folgende Punkte sind in Bezug auf Arbeitsverträge hervorzuheben:

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Gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO erfasst das Arbeitsvertragsstatut die verschiedenen Arten des 69 Erlöschens der Verpflichtungen, also insbesondere die Kündigung390 und auch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages, sofern für diesen nicht eine eigenständige Rechtswahl getroffen wurde.391 Die Anhörung des Betriebsrates bei der Kündigung nach § 102 BetrVG wirkt sich zwar auf individueller Ebene aus, ist aber Teil einer institutionellen Kontrolle und daher dem internationalen kollektiven Arbeitsrecht unterworfen (dazu Art. 8 Rom I-VO Rz. 2 ff.).392 In Bezug auf den räumlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (KschG) ist zu beachten, dass das BAG in st Rspr. daran festhält, dass die bloße Berufung deutschen Rechts als Individualarbeitsvertragsstatut keine hinreichende Bedingung für die Anwendbarkeit des KSchG darstellt.393 Vielmehr ist es erforderlich, dass der Arbeitnehmer bei einem Betrieb in der Bundesrepublik nach § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt ist.394 Auch die Zweigstelle einer ausländischen Verwaltung (Kulturinstitut) kann einen Betrieb in diesem Sinne darstellen.395 Ob die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch durch Zeiten einer Beschäftigung in demselben Betrieb oder Unternehmen erfüllt werden kann, während derer auf das Arbeitsverhältnis nicht deutsches, sondern ausländisches Recht zur Anwendung gelangte, ist keine Frage des IPR, sondern ein Problem der Substitution, d.h. der Auslegung des materiellen Rechts;396 das BAG hat

390 Grundlegend Krebber, Internationales Privatrecht des Kündigungsschutzes bei Arbeitsverhältnissen, 1997; hierzu im Überblick Günther/Pfister, ArbRAktuell 2014, 532. 391 Für die Unterstellung auch des Aufhebungsvertrages unter das Arbeitsvertragsstatut die h.M.: BAG v. 8.11.2010 – 10 AZR 562/08, IPRspr. 2010 Nr. 206 (zum LugÜbk 1988); von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl., § 1 Rz. 565; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 11; Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1804; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 240; grds. auch Winkler von Mohrenfels/Block in Oetker/Preis, Art. 8 Rom I-VO Rz. 226; vgl. auch Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 12 Rom I-VO Rz. 109; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 3.235; a.A. mit ausführlicher Begr. Knöfel, ZfA 2006, 397 ff.; Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 25; damit sympathisierend Winkler von Mohrenfels/Block in Oetker/Preis, Art. 8 Rom I-VO Rz. 227; enger Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Art. 9 Rom I-VO Rz. 48 (Rechtswahl nur für die Folgen der Auflösung). 392 Vgl. Franzen in AR-Blattei, Art. 30 EGBGB a.F. Rz. 264; a.A. für den stärker individualrechtlich akzentuierten Kündigungsschutz nach österreichischem ArbVG OGH v. 2.6.2009 – 9 ObA 144/08d, ZfRV 2009, 215. 393 BAG v. 9.10.1997 – 2 AZR 64/97, NJW 1998, 1661 = IPRspr. 1997 Nr. 57; BAG v. 3.6.2004 – 2 AZR 386/03, NZA 2004, 1381 = AuA 2005, 182 m. Anm. Stück = ArbRB 2005, 37 m. Anm. Groeger = sj 2005 Nr. 6, 38 m. Anm. Linnartz = IPRspr. 2004 Nr. 49; BAG v. 17.1.2008 – 2 AZR 902/06, NJW 2008, 2665 = EWiR 2008, 667 m. Anm. Pomberg = ArbRB 2008, 236 m. Anm. Kappelhoff = dbr 2008, Nr. 10, 40 m. Anm. Klein = sj 2008, Nr. 13, 37 m. Anm. Leising; BAG v. 26.3.2009 – 2 AZR 883/07, RIW 2009, 570 = BB 2009, 1924 m. Anm. Otto/Mückl = DB 2009, 1409 m. Anm. Straube, 1406 = EWiR 2009, 585 m. Anm. Mückl = ArbRB 2009, 225 m. Anm. Schäder; BAG v. 29.8.2013 – 2 AZR 809/12, BAGE 146, 37 = RIW 2014, 237 = NZA 2014, 730 = MDR 2014, 549 = DB 2014, 663; hierzu Leuchten, ZESAR 2014, 319; ferner LAG Düsseldorf v. 27.5.2003 – 16 Sa 1453/02, IPRspr. 2003 Nr. 49; zu den denkbaren Fallkonstellationen eingehend Winzer/Kramer in FS Frhr. von Hoyningen-Huene, 2014, S. 595 ff.; ferner Otto/Mückl, BB 2008, 1231; Boemke, JuS 2008, 751; a.A. insb. Junker in FS Konzen, 2006, S. 367; Däubler in FS Birk, 2008, S. 38 ff.; Deinert, IntArbR, § 13 Rz. 37; Deinert, ArbuR 2008, 300; Deinert, RIW 2008, 148; Deinert, JArbR 2013, 77, 96 f.; Gravenhorst, RdA 2007, 283; Mankowski in Ferrari/Leible, 2009, S. 171, 202; Mauer in FS Leinemann, 2006, S. 733, 736 ff.; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 4; Straube, DB 2009, 1406, 1407 ff.; vgl. zu den englischen „scope rules“ näher Knöfel, IPRax 2007, 146 ff. 394 BAG v. 9.10.1997 – 2 AZR 64/97, NJW 1998, 1661 = IPRspr. 1997 Nr. 57; BAG v. 3.6.2004 – 2 AZR 386/03, NZA 2004, 1381 = IPRspr. 2004 Nr. 49; BAG v. 17.1.2008 – 2 AZR 902/06, NJW 2008, 2665; BAG v. 26.3.2009 – 2 AZR 883/07, RIW 2009, 570; BAG v. 29.8.2013 – 2 AZR 809/12, BAGE 146, 37 = RIW 2014, 237; BAG v. 19.7.2016 – 2 AZR 468/15, NZA 2016, 1196 Rz. 17 ff.; BAG v. 24.5.2018 – 2 AZR 54/18, RIW 2018, 847 Rz. 29; LAG Frankfurt/M. v. 7.5.2015 – 9 Sa 1036/14, IPRspr. 2015 Nr. 64; vgl. auch zum österreichischen Recht OGH v. 27.9.2013 – 9 ObA 54/13a, IPRax 2016, 173 m. Anm. Temming, IPRax 2016, 181. 395 BAG v. 23.4.1998 – 2 AZR 489/97, NZA 1998, 995 = IPRspr. 1998 Nr. 52. 396 Hierzu allgemein von Hein in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2020, Einl. IPR Rz. 247 ff.

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383

Art. 8 Rom I-VO Individualarbeitsverträge diese Frage mit Recht bejaht.397 Hingegen findet § 613a BGB, der Rechte und Pflichten bei einem Betriebsübergang behandelt, bei deutschem Arbeitsvertragsstatut auch dann Anwendung, wenn der fragliche Betrieb oder Betriebsteil in einen anderen Mitgliedstaat verlegt wird.398 Dies gilt zumindest dann, wenn zwischen alter und neuer Betriebsstätte keine erhebliche räumliche Entfernung (etwa weniger als eine Autostunde) liegt.399 Zur Frage des Statutenwechsels in einem solchen Fall s. oben Art. 8 Rom I-VO Rz. 46. Der Equal-Pay-Grundsatz aus § 10 Abs. 4 AÜG greift wiederum bei deutschem Arbeitsvertragsstatut auch dann ein, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich im Ausland eingesetzt wird (s. oben Rz. 39). Die Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens berührt für sich genommen den Bestand eines deutschem Recht unterliegenden Arbeitsverhältnisses (§§ 108, 337 InsO) nicht.400 Ein administrator nach dem Common Law ist als Insolvenzverwalter i.S.d. § 125 InsO anzusehen.401 Auch im Arbeitsvertrag vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbote unterliegen grundsätzlich dem Arbeitsvertragsstatut.402 Gleiches gilt für die Abfindung.403 Die Karenzzeitenregelungen des § 10c Abs. 5 und 6 EnWG finden allerdings als wettbewerbsrechtliche Vorschriften auch auf einen nach einem ausländischen Recht geschlossenen Vertrag Anwendung, wenn eine Auswirkung auf den deutschen Markt gegeben ist.404 70

Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO stellt klar, dass auch unwirksame („faktische“) Arbeitsverhältnisse erfasst werden (s. oben Rz. 19). Nach Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO ist für die Erfüllung des Arbeitsvertrages das Recht des Staates, in dem die Erfüllung erfolgt, zu berücksichtigen, auch wenn es sich insoweit nicht um den gewöhnlichen Arbeitsort handeln sollte.405 Hierzu zählen z.B. Feiertagsregelungen,406 nicht aber Eingriffsnormen, für die Art. 9 Rom I-VO eine lex specialis bildet (s. oben Rz. 35).

71

Die Frage der Geschäftsfähigkeit ist als Teilfrage gesondert, und zwar nach autonomem IPR, anzuknüpfen (Art. 7 EGBGB); lediglich der Verkehrsschutz richtet sich auch für Arbeitsverträge nach der Rom I-VO (Art. 13 Rom I-VO). Formfragen sind nach Art. 11 Rom I-VO anzuknüpfen; anders als bei Verbraucherverträgen fehlt eine Sonderkollisionsnorm für Arbeitsverträge (s. oben Rz. 22).

397 BAG v. 7.7.2011 – 2 AZR 12/10, NJW 2012, 475 = IPRax 2012, 430 Rz. 23 ff.; hierzu Abele, IPRax 2012, 422 ff.; inhaltsgleich BAG v. 7.7.2011 – 2 AZR 476/10, IPRspr. 2011 Nr. 56b. 398 BAG v. 20.4.1989 – 2 AZR 431/88, NZA 1990, 32 = AP Nr. 81 zu § 613a BGB m. Anm. Kreitner = SAE 1991, 305 m. Anm. Pietzko/Vogel = EWiR 1989, 1189 m. Anm. Joost = AR-Blattei Betriebsinhaberwechsel Entsch. 83 m. Anm. Hergenröder; BAG v. 26.5.2011 – 8 AZR 37/10, NZA 2011, 1143 = NJW 2011, 3323 = AP BGB § 613a Nr. 409 = IPRspr. 2011 Nr. 62 = ecolex 2012, 80 m. Anm. Niksova = GWR 2011, 532 m. Anm. Henne; hierzu Gaul/Mückl, DB 2011, 2318 ff.; Rossa/Fuhlrott, EWiR § 61a BGB 8/11; LAG Hamburg v. 22.5.2003 – 8 Sa 29/03, AfP 2004, 377 = IPRspr. 2003 Nr. 48; vgl. auch LAG Hamburg v. 26.1.1989 – 7 Sa 28/88, IPRspr. 1989 Nr. 69; zur Problematik eingehend Pfeiffer in FS Frhr. von Hoyningen-Huene, 2014, S. 351 ff.; zur Frage des auf einen Betriebsübergang anwendbaren Rechts bei Veräußerung eines Schiffes näher Henckel, NIPR 2012, 376 ff. 399 BAG v. 26.5.2011 – 8 AZR 37/10, NZA 2011, 1143 = NJW 2011, 3323 = AP BGB § 613a Nr. 409 = IPRspr. 2011 Nr. 62. 400 BAG v. 27.2.2007 – 3 AZR 618/06, NZI 2008, 122, 125 = IPRax 2009, 343 m. Anm. Temming, IPRax 2009, 327 = EWiR 2007, 759 m. Anm. Mankowski = ArbRB 2007, 348 m. Anm. Reufels = IPRspr. 2007 Nr. 45 S. 144 f.; Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 39; LAG Hessen v. 14.12.2010 – 13 Sa 969/10, NZI 2011, 203; näher Mäsch in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2022), Art. 13 EU-InsVO Rz. 1 ff. 401 BAG v. 20.9.2012 – 6 AZR 253/11, RIW 2013, 317 = WM 2013, 429 = MDR 2013, 727 = AP Nr. 10 zu § 125 InsO = NZA 2013, 797 = NZI 2012, 1011 m. Anm. Hess = IPRspr. 2012 Nr. 63c; hierzu eingehend Abele in FS Frhr. von Hoyningen-Huene, 2014, S. 1 ff. 402 LAG Frankfurt/M. v. 14.8.2000 – 10 Sa 982/99, IPRspr. 2000 Nr. 40; OLG Celle v. 13.9.2000 – 9 U 110/00, NZG 2001, 131 = IPRspr. 2000 Nr. 41; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 244; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.143; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 11; Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 8 Rom I-VO Rz. 28; Stürner in Erman,16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO Rz. 27; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 4. 403 Eingehend Birk, EuZA 2008, 297, 301 ff., auch zu den Möglichkeiten einer Sonderanknüpfung (Art. 9). 404 BGH v. 13.11.2018 – EnVR 30/17, EnWZ 2019, 15 = IPRspr. 2018 Nr. 111. 405 Also z.B. auch bei vorübergehender Entsendung, Tillmanns in HWK, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 23. 406 Schlachter in ErfKomm, Art. 3, 8, 9 Rom I-VO Rz. 27; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 Rom I-VO Rz. 4; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.122.

384

von Hein

Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

Die außervertragliche Haftung zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern unterliegt nicht Art. 8 Rom I-VO, sondern der Rom II-VO.407 Zur Spezialregelung für internationale Arbeitskampfmaßnahmen (Art. 9 Rom II-VO) s. oben Art. 8 Rom I-VO Rz. 3.

72

Art. 8 Rom I-VO erfasst lediglich Individualarbeitsverträge; zum Internationalen kollektiven Arbeitsrecht s. oben Art. 8 Rom I-VO Rz. 2 ff.

73

Artikel 9 Eingriffsnormen (1) Eine Eingriffsnorm ist eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen. (2) Diese Verordnung berührt nicht die Anwendung der Eingriffsnormen des Rechts des angerufenen Gerichts. (3) Den Eingriffsnormen des Staates, in dem die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen erfüllt werden sollen oder erfüllt worden sind, kann Wirkung verliehen werden, soweit diese Eingriffsnormen die Erfüllung des Vertrags unrechtmäßig werden lassen. Bei der Entscheidung, ob diesen Eingriffsnormen Wirkung zu verleihen ist, werden Art und Zweck dieser Normen sowie die Folgen berücksichtigt, die sich aus ihrer Anwendung oder Nichtanwendung ergeben würden. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . 2. Normengeschichte . . . . . . . a) Art. 7 EVÜ/Art. 34 EGBGB . b) Entstehungsgeschichte . . . 3. Rechtsvergleichung . . . . . . . a) Schweiz . . . . . . . . . . . . b) Türkei . . . . . . . . . . . . . c) China . . . . . . . . . . . . . d) Russland . . . . . . . . . . . e) Vereinigte Staaten . . . . . .

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2 2 2 3 4 6 6 7 8 9 10

II. Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . a) Internationaler Geltungsanspruch . b) Überindividuelle Zielrichtung . . . c) Insbesondere: Sonderprivatrecht . . d) Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegungskompetenz . . . . . . . . .

. . . . . . .

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11 11 12 14 15 19 21

III. System der Anwendung zwingenden Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besondere Kollisionsnormen für einzelne Vertragstypen (Art. 6, 8 Rom I-VO) . . . . 3. Binnensachverhalt (Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Binnenmarktsachverhalt (Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 26 30 31

5. Europäisches Sonderkollisionsrecht (Art. 23 Rom I-VO) . . . . . . . . . . . . . . 6. ordre public (Art. 21 Rom I-VO) . . . . . . IV. Inländische Eingriffsnormen (Abs. 2) . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inlandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erfordernis des hinreichenden Inlandsbezugs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inlandsbezug als einseitige Kollisionsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Inlandsbezug als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung? . . . . . . . . 3. Einzelbereiche zwingenden deutschen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Staats- und wirtschaftspolitische Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Außenwirtschaftsrecht . . . . . . . . bb) Marktordnung und Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Berufs- und gewerberechtliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . dd) Rechtsberatende Tätigkeit . . . . . . ee) Kulturgüterschutz . . . . . . . . . . ff) Umweltschutz . . . . . . . . . . . . . gg) Devisen- und Währungsrecht . . . hh) Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderprivatrecht . . . . . . . . . . . . . aa) Verbraucherschutzrecht . . . . . . .

32 34 35 35 36 36 37 39 40 41 41 45 48 49 51 52 53 55 56 56

407 Zur gewerkschaftlichen Rechtsschutzgewährung für Auslandsunfälle BGH v. 8.5.2000 – II ZR 182/98, IPRax 2001, 586 m. Anm. von Hein, IPRax 2001, 567 = IPRspr. 2000 Nr. 2; zu sozialversicherungsrechtlichen Fragen bei Arbeitsunfällen BGH v. 7.11.2006 – VI ZR 211/05, NJW 2007, 1754 = IPRspr. 2006 Nr. 41.

von Hein und Thorn

385

Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen bb) cc) dd) ee) ff) gg) hh) ii) jj) kk)

Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . Antidiskriminierungsrecht . . . . Handelsvertreterverträge . . . . . Grundstücksverträge . . . . . . . . Kapitalmarkt- und Anlegerschutz Transportrecht . . . . . . . . . . . Versicherungsrecht . . . . . . . . . Urheberrecht . . . . . . . . . . . . Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . Generalklauseln . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

58 61 62 63 65 66 67 68 69 70

V. Ausländische Eingriffsnormen (Abs. 3) . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsvoraussetzungen . . . . . . . . a) Anwendungswille . . . . . . . . . . . . . b) Eingriffsnormen des Rechts des Erfüllungsorts . . . . . . . . . . . . . . . c) Unrechtmäßigkeit der Vertragserfüllung 3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das „Ob“ der Wirkungsverleihung . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . bb) Abwägungsfaktoren . . . . . . . . . aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . bb) Kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung . . . . . . . . . . . . . cc) Materiellrechtliche Berücksichtigung . . . . . . . . . . . . . . aaa) Faktische Berücksichtigung . bbb) Normative Berücksichtigung dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . 4. Sperrwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung b) Materiellrechtliche Berücksichtigung . .

72 72 74 74 75 79 82 83 83 84 87 88 89 90 91 92 96 97 98

c) Mitgliedstaatliche Eingriffsnormen als Sonderfall? . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kollisionsrechtliche Berücksichtigung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . bb) Materiellrechtliche Berücksichtigung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . cc) Grundsatz der Unionstreue als Ermessenskriterium? . . . . . . . . Eingriffsnormen der lex causae (Schuldstatutstheorie) . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahme: Sonderprivatrecht . . . . . Eingriffsnormen ausländischer Staaten (Beispiele) . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . c) Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vereinigtes Königreich . . . . . . . . . Konkurrenzverhältnis zwischen unterschiedlichen zwingenden Normen . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . Konkurrenz zwischen in- und ausländischen Eingriffsnormen . . . . . . . . . Konkurrenz zwischen ausländischen Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . .

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124

VII. Eingriffsnormen und Prozessrecht . . . . . 1. Eingriffsnormen vor Schiedsgerichten . . 2. Eingriffsnormen und Gerichtsstandsbzw. Schiedsvereinbarungen . . . . . . . .

125 125

5.

6.

VI. 1. 2. 3.

128

Schrifttum: Alvarez, Overriding Mandatory Provisions in International Contracts: A Special Reference to Foreign Overriding Mandatory Provisions from a European Approach, Cuadernos de Derecho Transnacional 2017, 174; d’Avout, Le sort des règles impératives dans le règlement Rome I, D.S. 2008, 2165; d’Avout, Le lois de police in Azzi/Boskovic, Quel avenir pour la théorie générale des conflits de lois? (2015), S. 91; Basedow, The Law of Open Societies. Private Ordering and Public Regulation in the Conflict of Laws (2015); Basedow, Zuständigkeitsnormen, Eingriffsnormen und ordre public, in FS Magnus (2014), S. 337; Benzenberg, Die Behandlung ausländischer Eingriffsnormen im Internationalen Privatrecht – Eine Studie unter Berücksichtigung des Internationalen Schuldrechts (2008); Bermann, Mandatory Rules of Law in International Arbitration, European International Arbitration Review 7:1 (2018), 101; Berner, Kollisionsrecht im Spannungsfeld von Kollisionsnormen, Hoheitsinteressen und wohlerworbenen Rechten (2017); Beulker, Die Eingriffsnormenproblematik in internationalen Schiedsverfahren – Parallelen und Besonderheiten im Vergleich zur staatlichen Gerichtsbarkeit (2005); Bonomi, Le régime des règles impératives et les lois de police dans le Règlement „Rome I“ sur la loi applicable aux contrat in Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg.), Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles (2008), S. 217; Bonomi, Overriding Mandatory Provisions in the Rome I Regulation on the Law Applicable to Contracts, YB PIL 10 (2008) 285; Bonomi, Le norme di applicazione necessaria nel regolamento „Roma I“ in Boschiero (Hrsg.), La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti (Roma I) [2009], S. 173; Chong, The Public Policy and Mandatory Rules of Third Countries in International Contracts, J.Pr.I.L. Vol. 2 No. 1 (2006) 27; Deinert, Eingriffsnormen, Entsenderechte und Grundfreiheiten, in FS Dieter Martiny (2014), S. 277; Dickinson, Third-Country Mandatory Rules in the Law Applicable to Contractual Obligations: So long, Fare well, Auf Wiedersehen, Adieu?, J.Pr.I.L. Vol. 3 No. 1 (2007), 53; Einsele, Kapitalmarktrechtliche Eingriffsnormen – Bedarf die Rom I-Verordnung einer Sonderregel für harmonisiertes europäisches Recht?, IPRax 2012, 481; Fetsch, Eingriffsnormen und EG-Vertrag – Die Pflicht zur Anwendung der Eingriffsnormen anderer EG-Staaten (2002); Foyer, Lois de police et principe de souveraineté in Mélanges Bernard Audit (2014), 339; Francq/Jault-Seseke, Les lois de police, une approche de droit, in Corneloup/Joubert (Hrsg.), Le règlement communautaire „Rome I“ et le choix de loi dans les contrats internationaux (2011), S. 357; Freitag, Art. 9 Rom I-VO, Art. 16

386

Thorn

Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

Rom II-VO als Superkollisionsnormen des Internationalen Schuldrechts? Gedanken zum Verhältnis zwischen internen und externen Lücken des EuIPR, IPRax 2016, 418; Freitag, Einfach und international zwingende Normen – Anmerkungen zu einem restatement des Art. 7 I EVÜ in einem künftigen „Gemeinschaftsinstrument über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht“, in Leible (Hrsg.), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht – Beiträge zur Fortentwicklung des Europäischen Kollisionsrechts der vertraglichen Schuldverhältnisse (2004), S. 167; Freitag, Die kollisionsrechtliche Behandlung ausländischer Eingriffsnormen nach Art. 9 Abs. 3 Rom I VO, IPRax 2009, 109; Fröhlich, Die Abdingbarkeit des Handelsvertreterausgleichsanspruchs im internationalen Kontext, RIW 2021, 652; Günther, Die Anwendbarkeit ausländischer Eingriffsnormen im Lichte der Rom Iund Rom II-Verordnungen (2011); Harris, Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation – The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe (2009), S. 269; Hauser, Das französische Subunternehmergesetz als Eingriffsnorm – Abkehr von Abwegen?, IPRax 2015, 182; Hauser, Eingriffsnormen in der Rom I-Verordnung (2012); Hellner, Third Country Overriding Mandatory Rules in the Rome I Regulation: Old Wine in New Bottles?, J.Pr.I.L. 2009, 447; Heyraud, Les contrats internationaux à l’épreuve des dispositions impératives de la réforme du droit français des obligations, Clunet 2018, 535; Köhler, Eingriffsnormen – Der „unfertige Teil“ des europäischen IPR (2013); X.E. Kramer, The Interaction between Rome I and Mandatory EU Private Rules – EPIL and EPL: Communicating Vessels? in Stone/Farah, Research Handbook on EU Private International Law (2015), S. 248; Kuckein, Die „Berücksichtigung“ von Eingriffsnormen im deutschen und englischen internationalen Vertragsrecht (2008); Kühne, Die Entsavignysierung des Internationalen Privatrechts insbesondere durch sog. Eingriffsnormen, in FS Andreas Heldrich (2005), S. 815; Kühne, Rechtswahl und Eingriffsnormen in der Rechtsprechung des EuGH in Witz (Hrsg.), Global Wisdom on Business Transactions, International Law and Dispute Resolution (2015), S. 451; Lehmann/Ungerer, Applying or Taking Account of Foreign Overriding Mandatory Provisions – Sophism under the Rome I Regulation, YB PIL 19 (2017/2018), 53; Lorenz, Rechtsfolgen ausländischer „Eingriffsnormen“ – Zur Lehre vom „Vernichtungsstatut“, in FS Jayme (2004), S. 549; Lüttringhaus, Eingriffsnormen im internationalen Unionsprivat- und Prozessrecht: Von Ingmar zu Unamar, IPRax 2014, 146; Lüttringhaus, Grenzüberschreitender Diskriminierungsschutz – Das Internationale Privatrecht der Antidiskriminierung (2010); Mankowski, Drittstaatliche Embargonormen, Außenpolitik im IPR, Berücksichtigung von Fakten statt Normen: Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO im praktischen Fall, IPRax 2016, 485; Mankowski, Politik und missliebige drittstaatliche Eingriffsnormen – der Fall Kuwait Airways, RIW 2019, 180; Martiny, Inländische gewerbe-, berufs- und preisrechtliche Vorschriften als international zwingende Normen, in FS Heldrich (2005), S. 907; Maultzsch, Rechtswahl und ius cogens im Internationalen Schuldvertragsrecht, RabelsZ 75 (2011) 60; Nietner, Internationaler Entscheidungseinklang im europäischen Kollisionsrecht (2016); Nuyts, Les lois de police et dispositions impératives dans le règlement Rome I, Rev. dr. comm. belge 2009, 553; Prieß/ Schaper, Erfüllung oder Nichterfüllung – Zur Durchsetzbarkeit vertraglicher Ansprüche bei entgegenstehendem ausländischen Embargorecht, in FS Wallraff (2015), S. 267; Remien, Außenwirtschaftsrecht in kollisionsrechtlicher Sicht – Zur internationalen Reichweite von Aus- und Einfuhrverboten, RabelsZ 54 (1990) 431; Remien, Variationen zum Thema Eingriffsnormen nach Art. 9 Rom I-VO und Art. 16 Rom II-VO unter Berücksichtigung neuerer Rechtsprechung zu Art. 7 Römer Übereinkommen, in FS von Hoffmann (2011), S. 334; Renner, Ordre public und Eingriffsnormen: Konvergenzen und Divergenzen zwischen IPR und IZVR, in von Hein/Rühl (Hrsg.), Kohärenz im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht der Europäischen Union (2016), S. 359; Reghizzi, La „presa in considerazione“ di norme straniere di applicazione necessaria nel regolament o Roma I, Riv. dir. int. priv. proc. 57 (2021), 290; W.-H. Roth, Ausländische Eingriffsnormen und Reform des Römischen EWG-Übereinkommens, in FS Immenga (2004), S. 331; W.-H. Roth, Drittstaatliche Eingriffsnormen und Rom I-Verordnung, IPRax 2018, 177; W.-H. Roth, Savigny, Eingriffsnormen und die Rom I-Verordnung, in FS Kühne (2009), S. 859; Schacherreiter, Der missglückte Legal Transplant des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO – Eine Kritik an der Regelung fremder Eingriffsnormen im europäischen internationalen Vertragsrecht, ZEuP 2015, 497; Schacherreiter, Eingriffsnormen in der Rom I-VO zwischen Parteiautonomie und gesellschaftlichen Steuerungsinteressen, in Verschraegen (Hrsg.), Rechtswahl – Grenzen und Chancen (2010), S. 69; Schilling, Eingriffsnormen im europäischen Richtlinienrecht, ZEuP 2014, 843; Schnyder, Keine Berührungsängste des Schweizerischen Bundesgerichts im Umgang mit Eingriffsnormen, in Boele Woelki et al. (Hrsg.), Convergence and Divergence in Private International Law (2010), S. 87; Schurig, „Ingmar“ und die „international zwingende“ Handelsvertreter-Richtlinie oder: Die Urzeugung einer Kollisionsnorm, in FS Jayme (2004), S. 837; Siehr, International Contract, Party Autonomy and Mandatory Rules, Rev. hell. dr.int. 2014, 801; Sonnenberger, Eingriffsrecht – Das trojanische Pferd im IPR oder notwendige Ergänzung?, IPRax 2006, 104; Sonnenberger, Eingriffsnormen, in Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013), S. 429; Sonnenberger, Overriding Mandatory Provisions, in Leible (Hrsg.), General Principles of European Private International Law (2016), S. 117; Szabados, Wirtschaftssanktionen im Internationalen Privatrecht: Außenpolitik in zivilrechtlichen Streitigkeiten, in Gössl (Hrsg.), Politik und Internationales Privtrecht (2017), S. 149; Thon, Forumfremde Eingriffsnormen und Außenpolitik im IPR, IPRax 2019, 301; Thorn, Eingriffsnormen in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa – Der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung (2007), S. 129; Thorn/Nickel, The Effect of Overriding Mandatory Rules on the Arbitration Agreement, EIAR 7:1 (2018), 43; Zeppenfeld, Die allseitige Anknüpfung von Eingriffsnormen im Internationalen Wirtschaftsrecht (2002).

Thorn

387

Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen

I. Allgemeines 1. Einführung 1

Art. 9 Rom I-VO regelt die Anwendung inländischer (Abs. 2) sowie die Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen (Abs. 3); zudem bemüht er sich in Abs. 1 um eine Legaldefinition des Begriffs der Eingriffsnorm (franz.: lois de police; engl.: overriding mandatory provisions). Er ist damit wesentlich ausführlicher als die Regelung im Komplementärinstrument, der Rom II-VO, deren Art. 16 lediglich eine Aussage zur Geltung der Eingriffsnormen der lex fori trifft und zudem eine dem Abs. 1 entsprechende Definition vermissen lässt, wenn in Art. 16 Rom II-VO allein von Vorschriften die Rede ist, die „ohne Rücksicht auf das für das außervertragliche Schuldverhältnis anwendbare Recht den Sachverhalt zwingend regeln“. Das Erfordernis der kohärenten Anwendung der Rom Iund Rom II-VO gebietet es gleichwohl, den Begriff der „Eingriffsnorm“ in beiden VO übereinstimmend auszulegen.1 2. Normengeschichte

2

Art. 9 Rom I-VO zählte während des gesamten Gesetzgebungsverfahrens zu den am heftigsten umstrittenen Vorschriften der Rom I-VO; entsprechend bewegt ist seine Entstehungsgeschichte. Dies gilt insbesondere für die Behandlung ausländischer Eingriffsnormen. Das Vereinigte Königreich drohte bis zuletzt damit, von seinem Recht zum „opt in“ keinen Gebrauch zu machen, wenn eine allzu großzügige Möglichkeit zur Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen eröffnet werde.2 Wirtschaftlicher Hintergrund war der Schutz des Finanzplatzes London gegenüber dem Anwendungsanspruch anderer mitgliedstaatlicher Rechtsordnungen,3 wobei entsprechende Befürchtungen von Beginn an unbegründet erschienen, war doch zu keinem Zeitpunkt eine Pflicht zur Anwendung ausländischer Eingriffsnormen angestrebt. Erst in letzter Minute kam es im Vermittlungsverfahren zu einem „Kompromiss“, der tatsächlich ein nahezu vollständiges Nachgeben der übrigen Mitgliedstaaten gegenüber der britischen Drohung bedeutet, da die Endfassung des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO kaum mehr Spielraum zur Anwendung ausländischer Eingriffsnormen lässt. Der Brexit eröffnet insoweit im Falle einer Revision der Rom I-VO neue Perspektiven. a) Art. 7 EVÜ/Art. 34 EGBGB

3

Eine Regelung zur Anwendung inländischer wie ausländischer Eingriffsnormen fand sich bereits in Art. 7 EVÜ, wobei der Begriff bis auf den internationalen Geltungsanspruch solcher Normen nicht näher definiert wurde. Während die Anwendung inländischer Eingriffsnormen nach Abs. 2 vom Übereinkommen generell unberührt blieb, sah Abs. 1 vor, dass ausländischen Eingriffsnormen bei hinreichend engem Bezug zum Sachverhalt Wirkung verliehen werden konnte; das Ob und Wie einer solchen Wirkungsverleihung stand weitestgehend im Ermessen der mitgliedstaatlichen Gerichte. Zudem räumte Art. 22 EVÜ eine Vorbehaltsmöglichkeit ein, von der zuletzt fünf Vertragsstaaten Gebrauch gemacht hatten, nämlich Deutschland, Irland, Luxemburg, Portugal sowie das Vereinigte Königreich. Aus diesem Grund fand sich in Art. 34 EGBGB auch nur eine Regelung zur Anwendung inländischer Eingriffsnormen. Diese Entscheidung des deutschen Gesetzgebers bedeutete indes keine grundsätzliche Ablehnung der Anwendung ausländischer Eingriffsnormen, sondern drückte lediglich Vorbehalte gegenüber der konkreten Regelung aus.4 b) Entstehungsgeschichte

4

Bei der Überführung des EVÜ in die Rom I-VO stand der Verordnungsgeber somit vor einer schweren Aufgabe. Im ersten Verordnungsvorschlag der Kommission wurde den Regelungen des Art. 7 EVÜ lediglich eine Definition für Eingriffsnormen vorangestellt.5 Der Rat sprach sich in seinem Vor1 2 3 4

EuGH v. 31.1.2019 – C-149/18 – da Silva Martins vs. Dekra Claims Services, EuZW 2019, 134 Rz. 28. Entscheidung der Europäischen Kommission zum Opt in des Vereinigten Königreichs, ABl. EU 2009 L 10/22. Hierzu Freitag, IPRax 2009, 110. BR-Drucks. 224/1/82, 2; Martiny, IPRax 1987, 277 ff.; Coester, ZVglRWiss 82 (1983), 1 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

schlag demgegenüber für die Streichung sowohl der Definition als auch der Regelung zu den ausländischen Eingriffsnormen aus.6 Die Definition wurde freilich alsbald wieder in den Vorschlag des Verordnungstextes eingefügt. Eine Regelung für ausländische Eingriffsnormen findet sich hingegen erst wieder in der ersten Lesung des Parlaments.7 Dieser Vorschlag wich wesentlich von Art. 7 EVÜ ab und fand schließlich auch Eingang in den endgültigen Verordnungstext. Der nunmehr neu eingefügte Abs. 3 enthält zwei Sätze, deren Inhalt eine sehr unterschiedliche Hand- 5 schrift erkennen lässt: Satz 1 ist nahezu wortgleich der Ralli-Entscheidung des englischen Court of Appeal entnommen.8 Diese Entscheidung aus den 1920er Jahren ist seit jeher das dogmatische Fundament der Anwendung bzw. Nichtanwendung ausländischen Eingriffsrechts in England. Die Kernaussage des Urteils lautet, dass nur solche ausländischen Rechtssätze als Eingriffsnormen berücksichtigungsfähig sind, die zum einen der Rechtsordnung am Erfüllungsort entstammen und zum anderen zur Unrechtmäßigkeit des Vertrages führen. Satz 2 hingegen entspricht inhaltlich weitgehend Art. 7 Abs. 1 S. 2 EVÜ. Der deutsche Wortlaut weicht zwar von dem des EVÜ ab; vergleicht man aber die französischen und englischen Sprachfassungen miteinander, so zeigt sich, dass hiermit keine inhaltlichen Änderungen verbunden sind, sondern nur die misslungene deutsche Übersetzung des EVÜ korrigiert wurde: So wird „nature et […] objet“ bzw. „nature and purpose“ nunmehr nicht mehr mit „Natur und Gegenstand“, sondern zutreffend mit „Art und Zweck“ übersetzt. Letztlich wurden in Abs. 3 das englische und das kontinentaleuropäische Konzept zur Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen schlicht aneinandergereiht, ohne beide aufeinander abzustimmen. Das missglückte Ergebnis wird Wissenschaft und Rechtsprechung für lange Zeit beschäftigen. 3. Rechtsvergleichung a) Schweiz In der Schweiz ist die Geltung von Eingriffsnormen allgemein, also nicht rechtsgebietsspezifisch, in 6 Art. 18, 19 IPRG geregelt. Die dabei verwendete Bezeichnung „zwingende Bestimmungen“ wird als vorzugswürdig angesehen, da nicht in jedem Fall in ein Privatrechtsverhältnis „eingegriffen“ werde.9 Gemäß Art. 18 IPRG sind inländische Eingriffsnormen stets anzuwenden; insofern bestehen Parallelen zur Rom I-VO. Dagegen steht nach Art. 19 IPRG die Anwendung ausländischer Eingriffsnormen, die einen engen Zusammenhang des Sachverhalts zum betreffenden Recht voraussetzt, darüber hinaus unter einem zweifachen Vorbehalt der „schweizerischen Rechtsauffassung“:10 Zum einen muss nämlich ein nach schweizerischer Rechtsauffassung schützenswertes und offensichtlich überwiegendes Interesse einer Partei die Berücksichtigung der Eingriffsnorm gebieten;11 zum anderen sind deren Zweck und die sich aus ihrer Berücksichtigung ergebenden Folgen für eine nach schweizerischer Rechtsauffassung sachgerechte Entscheidung in die Abwägung einzubeziehen. Rechtsfolge der Anwendung einer Eingriffsnorm ist die Sonderanknüpfung dieses Rechtssatzes oder der zusammengehörigen Rechtssatzgruppe.12 b) Türkei Das türkische IPR-Gesetz von 200713 enthält zwei Regelungen zu Eingriffsnormen. Nach der allgemeinen Bestimmung des Art. 6 Rom I-VO setzen sich inländische Eingriffsnormen unabhängig vom 5 6 7 8 9 10 11

Vorschlag für Rom I-VO, vorgelegt von der Europäischen Kommission, COM (2005) 650, 19. Rat der EU, Vermerk des Rates für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I) v. 12.10.2006, 13853/06, 12. Rat der EU, Vermerk des Generalsekretariats v. 3.12.2007, 15832/07, 20. Ralli Bros vs. Compañia Naviera Sota y Aznar, [1920] 2 K.B. 287 ff. Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil3 (2000), Rz. 515. Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil3 (2000), Rz. 544. Krit. zu dem Erfordernis der Parteiinteressen: Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil3 (2000), Rz. 547. 12 Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil3 (2000), Rz. 528. 13 Türkisches Gesetz Nr. 5718 v. 27.11.2007 über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht; deutsche Übersetzung in IPRax 2008, 283.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen Sachstatut durch, soweit ihr Anwendungsbereich eröffnet ist. Daneben kennt das IPR-Gesetz für das Internationale Vertragsrecht in Art. 31 Rom I-VO eine Sondervorschrift zur Berücksichtigung drittstaatlicher Eingriffsnormen. Voraussetzung ist, dass das Recht des Drittstaates eine enge Beziehung zum Vertrag aufweist. Im Rahmen der erforderlichen Abwägung sollen sodann Zweck, Qualifikation, Inhalt und Folgen der Eingriffsnorm zu beachten sein. Nicht genannt werden die Eingriffsnormen des Vertragsstatuts, die mithin – systemwidrig – den allgemeinen Anknüpfungsregeln unterliegen. c) China 8

Das chinesische Kollisionsrecht enthielt lange Zeit keinerlei Regelung zu Eingriffsnormen. Erst das Gesetz vom 28.10.2010 über das auf Zivilbeziehungen mit Auslandsbezug anwendbare Recht14 schuf in Art. 4 Rom I-VO15 eine allgemeine Grundlage zur Durchsetzung inländischer Eingriffsnormen gegenüber ausländischem Recht.16 Zur Konkretisierung des Begriffs der Eingriffsnorm gibt Art. 10 Rom I-VO der Auslegungsregeln des Obersten Volksgerichts17 Bereiche vor, in denen die öffentlichen bzw. gesellschaftlichen Interessen einen internationalen Anwendungsanspruch vorgeben, nämlich der Arbeitnehmerschutz, der Gesundheitsschutz inkl. Lebensmittelsicherheit, der Umweltschutz, Devisen und Finanzmarkt sowie Kartelle und unlauterer Wettbewerb; die Aufzählung ist nicht abschließend. d) Russland

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Das russische Kollisionsrecht unterscheidet in Art. 1192 ZGB i.d.F. vom 30.9.201318 zwischen inländischen und drittstaatlichen Eingriffsnormen. Während sich erstere nach Abs. 1 – vorbehaltlich ihres internationalen Geltungsanspruchs – stets gegen das Vertragsstatut durchsetzen, können letztere, soweit sie eine enge Beziehung zum Schuldvertrag aufweisen, in Betracht gezogen werden. Dabei sind – eine fast wörtliche Übernahme aus Art. 9 Abs. 3 S. 2 Rom I-VO – Zweckbestimmung und Charakter der Norm sowie die Folgen ihrer Anwendung oder Nichtanwendung zu berücksichtigen. Eingriffsnormen des Vertragsstatuts bleiben unerwähnt, unterliegen also – systemwidrig – den allgemeinen Anknüpfungsregeln. e) Vereinigte Staaten

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Vereinigte Staaten:19 UCC und Restatement enthalten keine spezifische Regelung für Eingriffsnormen. Indes wird die Problematik an mindestens zwei Stellen aufgegriffen. Nach § 6 (1) Restatement 2nd ist das Gericht an die gesetzlichen Vorgaben des Forums im Hinblick auf das anwendbare Recht gebunden; dies betrifft auch Eingriffsnormen. Dabei kann sich der Anwendungswille unmittelbar aus dem Wortlaut oder aber aus dem Telos des Gesetzes ergeben.20 Zudem ist § 202 Restatement 2nd zu beachten, der sich mit der Unrechtmäßigkeit (illegality) des Vertrags befasst. Zwar unterliegt diese nach Abs. 1 grundsätzlich dem Vertragsstatut; indes wird einem Vertrag, dessen Erfüllung nach dem Recht des Erfüllungsorts unrechtmäßig ist, gem. Abs. 2 im Regelfall die Durchsetzung (enforcement) verweigert.

14 In Kraft getreten am 1.4.2011; deutsche Übersetzung in IPRax 2011, 199. 15 „Art. 4 [Zwingende Vorschriften]: Enthalten die Gesetze der Volksrepublik China zwingende Bestimmungen über die Zivilbeziehungen mit Auslandsberührung, sind diese Bestimmungen unmittelbar anzuwenden.“ 16 Hierzu auch Gan, YBPIL 14 (2012/13), 305; Quin, IPRax 2011, 603, jeweils mit Beispielen aus der Rechtsprechung. 17 Interpretation des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen bezüglich der Anwendung des Gesetzes der Volksrepublik China über das auf Zivilbeziehungen mit Auslandsbezug anwendbare Recht vom 10.12.2012, Fa Shi [2012] Nr. 24, abgedruckt in IPRax 2014, 212. 18 Russisches Zivilgesetzbuch i.d.F. des Föderalen Gesetzes vom 30.9.2013; deutsche Übersetzung in IPRax 2014, 459. 19 Zum Kollisionsrecht der Vereinigten Staaten allgemein Art. 4 Rom I-VO Rz. 76. 20 S. Official Comment on Subsection (1) lit. b.

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II. Eingriffsnormen 1. Begriff (Abs. 1) Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO unternimmt den Versuch einer Begriffsdefinition. Eine Eingriffsnorm und 11 somit eine international zwingende Norm ist „eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen und wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen.“21 Die Begriffsdefinition geht ausweislich der Entstehungsgeschichte auf die Arblade-Entscheidung des EuGH22 zurück, in der sich dieser allerdings nicht mit der internationalprivatrechtlichen Behandlung von Eingriffsnormen auseinandersetzte, sondern mit der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV) durch mitgliedstaatliche Polizeiund Sicherheitsgesetze. Trotz der begrifflichen Unschärfe lassen sich aus dem Wortlaut zwei Voraussetzungen ableiten: ein internationaler Geltungsanspruch und eine überindividuelle Zielrichtung.23 Ansonsten zeichnet sich die Definition durch ihren zirkulären Charakter aus24 und wird wohl nur einen bescheidenen Beitrag zur Rechtssicherheit leisten können. Die Vorschrift ist angesichts ihres Ausnahmecharakters im Grundsatz eng auszulegen, ermöglicht sie doch ein Abweichen von der einheitlichen Anknüpfung nach Art. 3 Rom I-VO ff.;25 dies steht in Einklang mit der Entstehungsgeschichte und trägt dem Interesse an Rechtssicherheit sowie dem Streben nach internationalem Entscheidungseinklang Rechnung. a) Internationaler Geltungsanspruch Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO verlangt, dass eine Eingriffsnorm „ungeachtet des nach Maßgabe dieser Ver- 12 ordnung auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen“. Hieraus folgt als Voraussetzung, dass die Norm international Geltung beanspruchen muss. Nicht ausreichend ist somit eine lediglich intern (national) zwingende Norm.26 Diese gelangt im Regelfall als Teil des Vertragsstatuts zur Anwendung und wird somit auch von der Rechtswahl erfasst, d.h. die einfach zwingenden Bestimmungen des an sich aufgrund objektiver Anknüpfung anwendbaren Rechts werden abbedungen und durch die einfach zwingenden Bestimmungen des gewählten Rechts ersetzt. Dies gilt erst recht für Normen mit halbzwingendem Charakter.27 Nur ausnahmsweise hat eine Rechtswahl keine oder nur eine eingeschränkte Wirkung auf die einfach zwingenden Normen des objektiven Vertragsstatuts, so etwa in den Fällen des Binnen- bzw. Binnenmarktsachverhalts nach Art. 3 Abs. 3 und 4 Rom I-VO oder im Rahmen der Sonderanknüpfung von Verbraucher- (Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO) bzw. Individualarbeitsverträgen (Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO). Vielmehr muss die als Eingriffsnorm angesehene Sachnorm auch bei ausländischem Vertragsstatut Anwendung beanspruchen, unabhängig davon, ob dieses durch Rechtswahl oder mittels objektiver Anknüpfung bestimmt wurde. Die Regelung entspricht inhaltlich Art. 7 Abs. 1 S. 1 EVÜ. 21 Französische Fassung: «Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement.» Englische Fassung: “Overriding mandatory provisions are provisions the respect for which is regarded as crucial by a country for safeguarding its public interests such as its political, social or economic organisation, to such an extent that they are applicable to any situation falling within their scope, irrespective of the law otherwise applicable to the contract under this Regulation.” 22 EuGH v. 23.11.1999 – C-369/96 und C-376/96 – Arblade, NZA 2000, 85 Rz. 30. 23 So bereits BGH v. 13.12.2005 – XI ZR 82/05, IPRax 2006, 272. 24 So auch Mankowski, IHR 2008, 133, 147; Foyer in Mélanges Audit (2014), S. 339, 343. 25 BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 5; Mankowski, IPRax 2015, 309, 317. 26 So auch ErwGr. 37 S. 2 Rom I-VO, der zwischen Eingriffsnormen und Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann, unterscheidet. Vgl. auch OLG München v. 26.2.2020 – 15 U 4202, juris, Rz. 54. 27 von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 944.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen 13

Der internationale Geltungsanspruch einer Norm ergibt sich häufig aus deren Wortlaut28 oder im Zusammenspiel mit einer besonderen Kollisionsregel.29 Freilich kann dies nicht darüber hinweghelfen, dass die Sachnorm die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen muss, andernfalls wird die nationalrechtliche Kollisionsregel durch den Anwendungsvorrang der Rom I-VO überlagert.30 Sie unterliegt dann den europarechtlich vereinheitlichten Anknüpfungsregeln der Art. 3 Rom I-VO ff. Im Grundsatz ist der internationale Geltungsanspruch der Norm daher stets mittels teleologischer Auslegung der Norm zu ermitteln,31 was im Wesentlichen Aufgabe der Rechtsprechung ist (zu Beispielen s. unten Rz. 34 ff.). Ob die entsprechende Norm international Geltung beansprucht, ist dabei allein eine Frage des nationalen Rechts.32 b) Überindividuelle Zielrichtung

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Als zweite Voraussetzung nennt Abs. 1 erstmals ausdrücklich eine überindividuelle Zielrichtung der Norm. Als Beispiele für die mit der Norm zu wahrenden öffentlichen Interessen werden die politische, soziale oder wirtschaftliche Organisation eines Staates genannt. Die Definition entstammt der Arblade-Entscheidung des EuGH:33 „Was die zweite Frage in beiden Rechtssachen bezüglich der im belgischen Recht vorgenommenen Qualifizierung der streitigen Vorschriften als Polizei- und Sicherheitsgesetze34 betrifft, so sind unter diesem Begriff nationale Vorschriften zu verstehen, deren Einhaltung als so entscheidend für die Wahrung der politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation angesehen wird, dass ihre Beachtung für alle Personen, die sich im nationalen Hoheitsgebiet dieses Mitgliedsstaates befinden, und für jedes dort lokalisierte Rechtsverhältnis vorgeschrieben ist.“ Öffentlich-rechtliche Vorschriften, deren Durchsetzung zuvörderst Trägern öffentlicher Gewalt obliegt, eignen sich somit in jedem Fall als Eingriffsnormen im Sinne dieser Definition, vorausgesetzt die Erheblichkeitsschwelle wird überschritten. Ansonsten besteht zwischen dem internationalen Geltungsanspruch und der überindividuellen Zielrichtung einer Norm eine Wechselwirkung:35 So ist einerseits ein gewichtiges öffentliches Interesse ziemlich sicheres Indiz dafür, dass die Norm international Geltung beansprucht. Hat der Gesetzgeber umgekehrt den internationalen Geltungsanspruch der Norm ausdrücklich angeordnet, so ist hieraus regelmäßig zu folgern, dass er mit der betreffenden Norm hinreichend gewichtige öffentliche Interessen verfolgt; dem Gesetzgeber kommt insofern eine Einschätzungsprärogative zu, die es regelmäßig zu respektieren gilt. c) Insbesondere: Sonderprivatrecht

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Aber auch Regelungen des Sonderprivatrechts können nach h.M.36 dann Eingriffsnormen sein, wenn sie nicht ausschließlich oder ganz überwiegend dem Interessenausgleich zwischen Privaten dienen, sondern mit ihnen auch substantielle öffentliche Belange, insbesondere sozial-, ordnungs- oder wirtschaftspolitische Zwecke verfolgt werden.37 Dabei ist unerheblich, ob die betreffenden Vorschriften ihrer Rechtsnatur nach dem öffentlichen oder dem Privatrecht zugeordnet sind, da die staatlichen Handlungsformen zur Erreichung politischer Ziele häufig austauschbar sind.38 Auch eine formale Ab28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38

Vgl. etwa § 185 Abs. 2 GWB oder § 32b UrhG. Vgl. etwa § 244 BGB oder § 89b HGB. Vgl. OGH v. 21.10.2015 – 2 Ob 35/15h, IPRax 2017, 507 Rz. 62 zu Art. 16 Rom II-VO. EuGH v. 23.1.2019 – C-149/18 – da Silva Martins vs. Dekra Claims Services, EuZW 2019, 134 Rz. 30; BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 22. EuGH v. 23.1.2019 – C-149/18 – da Silva Martins vs. Dekra Claims Services, EuZW 2019, 134 Rz. 31; ebenso BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 22; Freitag, IPRax 2016, 418, 421; anders wohl Martiny in MünchKomm/ BGB8, Rz. 9. EuGH v. 23.11.1999 – C-369/96 u. C-376/96 – Arblade, NZA 2000, 85 Rz. 30. Sic! Es handelt sich um eine allzu wörtliche Übersetzung des französischen „lois de police“. So auch BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 24. BGH v. 13.12.2005 – XI ZR 82/05, IPRax 2006, 272; BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, RIW 2008, 644, 650; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 15 f.; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 62; krit. Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 88 ff. Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 22 ff. Foyer in Mélanges Audit (2014), S. 339, 343; Hellner, J.Pr.I.L. 2009, 447, 485 f.; Martiny in MünchKomm/ BGB8, Rz. 12; BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 51.

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grenzung anhand des Durchsetzungsmechanismus,39 d.h. danach, ob die Durchsetzung hoheitlich oder im Rahmen privater Streitigkeiten erfolgt, mag zwar zu einer rechtssicheren Eingrenzung führen. Sie verkennt indes die zunehmende Bedeutung der Rechtsdurchsetzung in Form des private enforcement und widerspricht im Übrigen der gängigen funktional-teleologischen Qualifikationsmethode, die mittlerweile auch das Europäische IPR prägt. Bereits im Bericht zum EVÜ von Giuliano/Lagarde40 wurden als Beispiele für Eingriffsnormen ausdrücklich Bestimmungen „auf den Gebieten des Kartell- und Wettbewerbsrechts, des Rechts zur Bekämpfung wettbewerbsbeschränkender Praktiken, des Verbraucherschutzrechts und des Beförderungsrechts“ genannt, also gerade auch Normen des Sonderprivatrechts. In gleicher Weise führte die deutsche Gesetzesbegründung zu Art. 34 EGBGB a.F. als Eingriffsnormen sozialpolitische Vorschriften zum Schutze Einzelner wie Mieterschutzvorschriften und Vorschriften zum Schutz der Erwerber von Eigenheimen an.41 Schließlich hat auch der EuGH in seiner Ingmar-Entscheidung42 die Qualifizierung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters als international zwingendes Recht damit begründet, dass die Regelung neben dem Schutz des Handelsvertreters auch der Aufhebung der Beschränkungen der Ausübung des Handelsvertreterberufs, der Vereinheitlichung der Wettbewerbsbedingungen innerhalb der Gemeinschaft sowie der Stärkung der Sicherheit im Handelsverkehr diene.43 In den Gesetzgebungsmaterialien zur Rom I-VO selbst finden sich keine Hinweise zur Einordnung von Sonderprivatrecht; es ist daher wenig wahrscheinlich, dass ein Bruch mit der bisherigen Rechtslage, insbesondere mit der Rechtsprechung des EuGH, beabsichtigt war.44 Somit ist davon auszugehen, dass sich auch Vorschriften des Sonderprivatrechts als Eingriffsnormen eignen, soweit hierdurch neben Individualinteressen auch Interessen der Allgemeinheit geschützt werden und dieser Schutz des Gemeinwohls kein bloßer Reflex ist.45

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Freilich darf nicht verkannt werden, dass hiermit eine erhebliche Entscheidungsprärogative der Mitgliedstaaten einhergeht, die mittels der Begründung eines Gesetzes faktisch den Anwendungsbereich des durch das europäische Kollisionsrecht bestimmten Vertragsstatuts einschränken und damit das Ziel der Rechtsvereinheitlichung gefährden können. Beispiele hierfür finden sich gerade im deutschen Recht zur Genüge, etwa in der Entwurfsbegründung zur Änderung des Urheberrechts durch den parlamentarischen Gesetzgeber46 oder in der Begründung des BGH zum – mittlerweile überholten – international zwingenden Charakter der Mindestsatzregelung des § 4 Abs. 4 HOAI.47 Ansätze in diese Richtung lassen sich sogar für einzelne Anwendungsfälle des § 138 BGB nachweisen, so etwa bei der Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit von Ehegattenbürgschaften,48 die nicht nur dem Schutz des Einzelnen diene, sondern zugleich Ausfluss der grundrechtlichen Gewährleistung der Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) sei.49

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39 40 41 42 43 44 45 46

47 48 49

BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 51. BT-Drucks. 10/503, 33, 60. BT-Drucks. 10/504, 20, 83. EuGH v. 9.11.2000 – C-381/98 – Ingmar, NJW 2001, 2007. Krit. hierzu Sonnenberger in Leible/Unberath, Rom 0-Verordnung (2013), S. 429, 434 f.; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 14. A.A. Freitag in Leible, Grünbuch (2004), S. 167, 191. So ausdrücklich BGH v. 24.9.2014 – I ZR 35/11, NJW 2015, 1690 Rz. 50; vgl. auch OGH v. 21.10.2015 – 2 Ob 35/15 h, IPRax 2017, 503 Rz. 62. Zurückhaltend insoweit Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 16; Staudinger/ Magnus (2021), Rz. 59, 62. BT-Drucks. 14/6433, 7: „Der vorgelegte Gesetzesvorschlag zur Änderung des Urheberrechts soll die Rechtsstellung der Urheber stärken. Das kreative Schaffen der Urheber ist unverzichtbar für die Kultur in unserem Lande und für seine kulturelle Identität. Künstler und andere Kulturschaffende tragen darüber hinaus mit ihrer Arbeit nicht nur in vielfältiger Weise zur demokratischen Meinungsbildung bei; sie leisten vielmehr längst auch einen bedeutenden ökonomischen Beitrag zu unserer Volkswirtschaft.“ BGH v. 4.6.2002 – XI ZR 301/01, IPRax 2003, 447 m. Anm. Kilian/Müller, IPRax 2003, 436: ordnungspolitische Ziele, nämlich die Begrenzung des Mietanstiegs sowie die Ausschaltung eines ruinösen Wettbewerbs zwischen Architekten und Ingenieuren. Etwa BGH v. 14.5.2002 – XI ZR 50/01, NJW 2002, 2228; BGH v. 3.12.2002 – XI ZR 311/01, FamRZ 2003, 512. So BVerfG v. 5.8.1994 – 1 BvR 1402/89, NJW 1994, 2749, 2750.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen 18

Immerhin wird der Begründungsspielraum des nationalen Gesetzgebers dadurch eingeschränkt, dass Abs. 1 von Vorschriften spricht, die entscheidend für die Wahrung der politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation eines Staates sind.50 Es werden also besondere (= qualifizierte) Interessen der Allgemeinheit gefordert; freilich erscheint eine entsprechende Gewichtung im konkreten Einzelfall schwierig. Letztlich hängt die Tauglichkeit der Regelung des Abs. 1 zur Begrenzung des Begriffs der Eingriffsnorm davon ab, ob es auch weiterhin allein dem nationalen Gesetzgeber überlassen bleibt, verbindlich festzustellen, welche politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Ziele er mit der Schaffung von Eingriffsnormen verfolgt, oder ob ihm insoweit ein Rahmen vorgegeben wird, den er einzuhalten hat (hierzu sogleich Rz. 20 ff.). Die in Abs. 1 enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe sind hierzu alleine nicht in der Lage. d) Rechtsquellen

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Eingriffsnormen können sich aus Gesetz, Gewohnheitsrecht und Richterrecht ergeben. Primär finden sich Eingriffsnormen in Gesetzen, da ein Staat Rechtssätze, die er als entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses ansieht, im Zweifel auch kodifizieren wird. Eine fehlende Kodifizierung ist freilich kein negatives Indiz gegen eine Eingriffsnorm, da sich im Einzelfall sowohl der Eingriffscharakter einer geschriebenen Norm als auch die Eingriffsnorm insgesamt aus Gewohnheits- oder gar Richterrecht ergeben können.51 Aus dem deutschen Recht ist hier etwa an die Diskussion um die Qualifikation der Rechtsprechung zur Bürgschaft naher Angehöriger als Eingriffsnorm zu denken.52

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Eingriffsnormen entstammen traditionell dem einzelstaatlichen Recht. Daneben kommen aber auch europarechtliche Eingriffsnormen in Betracht, wie die Ingmar-Entscheidung53 des EuGH zeigt. Dabei kann der Gemeinschaftsgesetzgeber zur Rechtfertigung von Eingriffsnormen auf Gründe zurückgreifen, die dem nationalen Gesetzgeber nicht zu Gebote stehen. Auch dies wird an der Ingmar-Entscheidung deutlich, wo als maßgebliche Motive für die internationale Durchsetzung des Ausgleichsanspruchs die Aufhebung von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit sowie die Vereinheitlichung des Wettbewerbs genannt werden. Die wirtschaftliche Organisation des Binnenmarktes erfordert also den internationalen Geltungsanspruch der auf europäischer Ebene harmonisierten Regelung. Dem nationalen Gesetzgeber ist eine solche Berufung auf die Erfordernisse einer effizienten Rechtsangleichung hingegen von vornherein verwehrt. 2. Auslegungskompetenz

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Entscheidend für die Ausfüllung der oben dargelegten Voraussetzungen ist, wer letztlich über die Qualifikation als Eingriffsnorm entscheidet: der nationale Gesetzgeber bzw. die nationalen Gerichte oder der EuGH in Auslegung der Rom I-VO. Beide Möglichkeiten sind denkbar: Grundsätzlich ist es Aufgabe des EuGH, die verbindliche Auslegung von Sekundärrecht, wie der Rom I-VO, vorzunehmen. Da die Eingriffsnorm dort definiert wird, hat der EuGH auch die Kompetenz zu bestimmen, welche materiellen Voraussetzungen Abs. 1 statuiert.54 Jedoch darf der EuGH nicht das nationale Recht als solches auslegen. Diese Aufgabe fällt dem nationalen Gesetzgeber und den nationalen Gerichten zu.55 Die Voraussetzungen der Qualifikation als Eingriffsnorm betreffen aber unmittelbar Rechtsnatur und Auslegung der nationalen Rechts50 In der französischen Fassung: „dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de son organisation politique, sociale ou économique“; in der englischen Fassung: „regarded as crucial by a country for safeguarding its political, social or economic organisation“. 51 Vgl. auch Bericht Giuliano/Lagarde zum EVÜ, BT-Drucks. 10/503, 33, 59, die aus diesem Grund den Begriff des „droit de police“ demjenigen der „lois de police“ vorziehen. 52 S. etwa BGH v. 14.11.2000 – XI ZR 248/99, NJW 2001, 815; BGH v. 14.5.2002 – XI ZR 50/01, 34; zur Einstufung als Eingriffsnorm Thorn in Ferrari/Leible, Ein neues internationales Vertragsrecht (2007), S. 134. 53 EuGH v. 9.11.2000 – C-381/98 – Ingmar, NJW 2001, 2007. 54 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 45; NK/Doehner3, Rz. 16; eher krit. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 10; Hellner, J.Pr.I.L. 2009, 447, 458. 55 So auch NK/Doehner3, Rz. 21.

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norm. Auch der Wortlaut des Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO stellt subjektiv darauf ab, ob die Einhaltung der Vorschrift als entscheidend für die Wahrung der politischen, sozialen und wirtschaftlichen Organisation eines Staates angesehen wird. Ausschlaggebend ist somit die Sicht des die Eingriffsnorm erlassenden Staates; im Unterschied zur mehrdeutigen deutschen Fassung kommt dies im französischen und englischen Text klar zum Ausdruck.56 Das Spannungsverhältnis lässt sich am besten unter Rückgriff auf die Krombach-Rechtsprechung des EuGH lösen, wonach die Abgrenzung des in Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ (jetzt Art. 45 Abs. 1 lit. a Brüssel Ia-VO) verwendeten ordre public-Begriffes zur Auslegung des Übereinkommens durch den EuGH gehört.57 Dieser habe „über die Grenzen zu wachen, innerhalb derer sich das Gericht eines Vertragsstaates auf diesen stützen darf“, um der Entscheidung eines Gerichts eines anderen Vertragsstaates die Anerkennung zu verweigern.58 Zwar ist der vorliegende Fall insoweit verschieden, als es sich nicht um eine Entscheidung der Judikative, sondern um die Überprüfung der gesetzgeberischen Motive bei Schaffung der Eingriffsnorm handelt; dennoch sind beide Konstellationen hinreichend vergleichbar. Die Möglichkeit, einseitig den Anwendungsbereich des gemeinschaftsrechtlichen Rechtsinstruments zu verlassen und sich dadurch der aus dessen Anwendung ergebenden Verpflichtungen zu entziehen, bedarf der Missbrauchskontrolle.59 Dem EuGH wird daher zukünftig die Aufgabe zukommen, den Rahmen abzustecken, innerhalb dessen die nationalen Gesetzgeber Eingriffsnormen schaffen können. Dabei muss dem nationalen Gesetzgeber aber ein hinreichender gestalterischer Spielraum belassen werden.

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Im Anschluss an die Frage der Auslegungskompetenz stellt sich die Frage nach dem Auslegungsmaß- 23 stab. Insoweit wird von Teilen des Schrifttums vorgeschlagen, die gleichen Kriterien anzuwenden, die für die Prüfung der Vereinbarkeit nationalen Rechts mit dem europäischen Primärrecht, insbesondere den Grundfreiheiten gelten.60 Demnach wären Eingriffsnormen nur zur Wahrung überragender Interessen des Gemeinwohls und in den Grenzen des europarechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips zulässig, was insbesondere bedeuten würde, dass die Norm erforderlich sein müsste, es also kein gleich geeignetes, weniger stark eingreifendes Mittel geben dürfte. Dieser Ansatz ist indes abzulehnen. Beide Fragen, nämlich die Qualifizierung als Eingriffsnorm auf der einen und deren Kompatibilität mit dem europäischen Primärrecht auf der anderen Seite, sind strikt zu unterscheiden, wie gerade das Arblade-Urteil des EuGH zeigt, wo die betreffenden Normen des belgischen Rechts zwar als Eingriffsnormen qualifiziert, aber als mit der Dienstleistungsfreiheit unvereinbar angesehen wurden. Die Gründe zur Rechtfertigung von Eingriffen in die Grundfreiheiten sind somit wesentlich enger gefasst als die Voraussetzungen zur Schaffung von Eingriffsnormen nach Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO. Die Unterscheidung zwischen beiden Prüfungspunkten ist auch praktisch von Bedeutung, da sich 24 Eingriffsnormen im Einzelfall grundfreiheitsneutral auswirken oder Sachverhalte mit ausschließlichem Bezug zu Drittstaaten erfassen können. Hier würde die Gegenansicht zu dem Ergebnis führen, dass sich etwa eine Partei aus China bei der Frage nach der Geltung deutscher Eingriffsnormen auf den hohen Rechtfertigungsmaßstab eines Eingriffs in die Grundfreiheiten berufen könnte und somit – mittelbar – auf die Grundfreiheiten selbst. Gestützt wird diese Ansicht durch einen Blick auf die Ingmar-Entscheidung des EuGH.61 Die Qualifizierung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters als international zwingendes Recht wird dort damit begründet, dass die Regelung neben dem Schutz des Handelsvertreters auch der Aufhebung der Beschränkungen der Ausübung des Handelsvertreterberufs, der Vereinheitlichung der Wettbewerbsbedingungen innerhalb der Gemeinschaft sowie der Stärkung der Sicherheit im Handelsverkehr die-

56 57 58 59 60 61

„[J]ugé crucial par un pays“ bzw. „regarded as crucial by a country“. Freitag in Leible, Grünbuch (2004), 167, 175. EuGH v. 28.3.2000 – C-7/98 – Krombach, NJW 2000, 1853 Rz. 22 f. So wohl auch Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 10. Freitag in Leible, Grünbuch (2004), S. 167, 176. EuGH v. 9.11.2000 – C-381/98 – Ingmar, NJW 2001, 2007 Rz. 23.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen ne.62 Die Einhaltung der Regeln im Gemeinschaftsgebiet erscheine deshalb unerlässlich für die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit sowie der Wettbewerbsgleichheit. Trotz dieser – teilweise etwas dick aufgetragenen – Begründung wird nicht von überragenden Interessen des Gemeinwohls gesprochen. Solche sind daher nicht konstitutiv für den Begriff der Eingriffsnorm. Folglich kann der Kontrollmaßstab des EuGH für die Schaffung von Eingriffsnormen durch den nationalen Gesetzgeber lediglich eine Missbrauchskontrolle sein. Diese greift ein, wenn die Schaffung der Eingriffsnorm das Anknüpfungssystem der Rom I-VO konterkariert.63 Insoweit scheint eine Differenzierung nach den betroffenen Kollisionsnormen angezeigt, welche einen Verstoß dort ausschließen, wo die Eingriffsnorm mit der objektiven Anknüpfung der Rom I-VO gleichläuft und die Rechtswahlfreiheit nicht unzulässig einschränkt. Wird der Eingriffscharakter der Norm bejaht, so ist im Anschluss bei entsprechendem Binnenmarktbezug deren Vereinbarkeit mit dem Primärrecht wie auch dem sonstigem Sekundärrecht zu prüfen; hierüber wacht der EuGH.

III. System der Anwendung zwingenden Rechts 1. Überblick 25

Art. 9 Rom I-VO steht im Spannungsverhältnis zu einer ganzen Reihe von Regelungen innerhalb der Rom I-VO, die eine Sonderanknüpfung einfach zwingender Normen vorsehen. Zu nennen sind an erster Stelle Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO sowie Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO, die für Verbraucherverträge und Individualarbeitsverträge die Wirkungen einer Rechtswahl in der Weise einschränken, dass für den Verbraucher/den Arbeitnehmer günstigere (einfach) zwingende Bestimmungen des objektiven Vertragsstatuts hiervon unberührt bleiben. Darüber hinaus rücken die Regelungen des Art. 3 Abs. 3 und 4 Rom I-VO in den Blick, die einer Rechtswahl im Falle des Binnen- bzw. Binnenmarktsachverhalts lediglich materiellrechtliche Wirkung zusprechen, so dass die (einfach) zwingenden Bestimmungen des objektiven Vertragsstatuts anwendbar bleiben. Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO gewährt – abweichend von der ansonsten üblichen alternativen Anknüpfung der Form von Schuldverträgen – bei Grundstücksverträgen den Formvorschriften des Belegenheitsstaates mit Eingriffsnormcharakter Anwendungsvorrang. Schließlich sind im vorliegenden Zusammenhang auch das europäische Sonderkollisionsrecht gem. Art. 23 Rom I-VO sowie der ordre public-Vorbehalt in Art. 21 Rom I-VO zu erwähnen. 2. Besondere Kollisionsnormen für einzelne Vertragstypen (Art. 6, 8 Rom I-VO)

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Das Verhältnis von Art. 6 Rom I-VO und Art. 8 Rom I-VO zu Art. 9 Rom I-VO, das bereits im Hinblick auf die im EVÜ enthaltenen Vorgängernormen hoch umstritten war, ist nach wie vor ungeklärt. Telos der Art. 6 Rom I-VO und Art. 8 Rom I-VO ist der kollisionsrechtliche Schutz einzelner Personengruppen, die als strukturell unterlegen gelten und deshalb als besonders schutzbedürftig angesehen werden. Dieses Ziel wird auf zweierlei Weise erreicht: Zum einen wird – abweichend von der Regelung des Art. 4 Rom I-VO – objektiv an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers bzw. an den gewöhnlichen Arbeitsort angeknüpft. Zum anderen werden die Rechtsfolgen einer – nach wie vor zulässigen – Rechtswahl in der Weise eingeschränkt, dass der strukturell unterlegenen Partei hierdurch nicht der Schutz entzogen werden kann, der ihr durch die (intern) zwingenden Bestimmungen des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt bzw. am gewöhnlichen Arbeitsort gewährt wird. Folge ist ein materiellrechtlicher Günstigkeitsvergleich.64 62 Krit. hierzu Freitag in Leible, Grünbuch (2004), S. 167, 190 f., der die Bewertung des EuGH nicht teilt und die Vorschrift als ganz überwiegend Privatinteressen schützend begreift, weshalb sie nicht als Eingriffsnorm eingestuft werden könne. Selbst wenn man diese Ansicht teilt, hat man indes zur Kenntnis zu nehmen, dass das zukünftig auslegungsbefugte Organ der Gemeinschaft von einem weiten Begriff der Eingriffsnorm ausgeht. 63 Ausführlich zum Kontrollmaßstab Hauser, Eingriffsnormen (2012), S. 15–29. 64 Hierzu Heiderhoff in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 6 Rom I-VO Rz. 97 f. bzw. von Hein in Rauscher, EuZPR/ EuIPR, Art. 8 Rom I-VO Rz. 27 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

Umstritten ist nunmehr, ob der dem Verbraucher bzw. Arbeitnehmer durch die besonderen Kollisionsregeln gewährte Schutz abschließend ist65 oder ob daneben eine Sonderanknüpfung sonderprivatrechtlicher Eingriffsnormen über Art. 9 Rom I-VO möglich bleibt,66 wobei sodann das Rangverhältnis zwischen beiden Normkomplexen zu klären wäre.67 Die Systematik der Verordnung sowie deren erklärtes Ziel der Rechtsvereinheitlichung68 sprechen dafür, die Regelungen der Art. 6 Rom I-VO und Art. 8 Rom I-VO als abschließend gegenüber Art. 9 Rom I-VO anzusehen, um die hierdurch im Hinblick auf die Anknüpfung von Verbraucher- und Arbeitsverträgen erzielte Rechtseinheit nicht wieder über einzelstaatliche Eingriffsnormen zu zerstören.69 Angesichts des durch beide Normen erreichten Schutzniveaus und insbesondere in Anbetracht der Ausweitung des räumlichen Anwendungsbereichs der besonderen Kollisionsnorm für Verbraucherverträge durch die Rom I-VO70 erscheint für einen „zweiten Anlauf“ über eine Sonderanknüpfung nach Art. 9 Rom I-VO auch unter dem Gesichtspunkt eines effektiven Schutzes der schwächeren Partei kein Bedarf zu bestehen.

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Der absolute Vorrang der besonderen Kollisionsregeln besteht freilich nur innerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs beider Normen,71 gilt also etwa nicht für Beförderungsverträge bzw. Grundstücksverträge mit Verbrauchern (Ausnahme: Timesharing) oder Dienstleistungsverträge mit Selbständigen wie Handelsvertretern oder Vertragshändlern.

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Unterlaufen wird der hier vertretene Ansatz für den Bereich der Arbeitsverträge indes durch die EG-Entsenderichtlinie und das hierauf fußende Arbeitnehmer-Entsendegesetz, die aus protektionistischen Gründen und unter Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs weite Bereiche des Arbeitnehmerschutzes72 gesondert anknüpfen und über Art. 23 Rom I-VO einer eigenständigen kollisionsrechtlichen Regelung zuführen. Ob dies in Einklang mit dem europäischen Primärrecht steht, konnte angesichts der Arblade-Entscheidung des EuGH73 lange Zeit angezweifelt werden, wurde vom Gerichtshof aber zuletzt in zwei von Ungarn bzw. Polen angestrengten Nichtigkeitsverfahren bestätigt.74

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3. Binnensachverhalt (Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO) Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO sichert die Anwendung zwingender Bestimmungen des objektiven Vertragsstatuts bei einem Binnensachverhalt. Eine etwaige Rechtswahl hat hier lediglich materiellrechtliche

65 So für Verbraucherverträge BGH v. 26.10.1993 – XI ZR 42/93, NJW 1994, 262; BGH v. 19.3.1997 – VIII ZR 316/96, NJW 1997, 1697; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 88. Ebenso für Arbeitsverträge etwa Mankowski, IPRax 1994, 88, 94; zum Anwendungsvorrang des arbeitnehmerschützenden Sonderprivatrechts nach Art. 8 s. auch BAG v. 6.11.2002 – 5 AZR 617/01 (A), DB 2003, 556. 66 So etwa Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.21; zur Anwendung des Art. 9 im Rahmen der Ausnahmetatbestände des Art. 6 Abs. 4 etwa beim Wohnraummietrecht s. Lurger, IPRax 2001, 52, 55. 67 So wurde zum alten Recht etwa der Ansatz vertreten, die Frage des Vorrangs sei mit Hilfe einer Abwägung der beteiligten Regelungsinteressen zu entscheiden. Grundsätzlich habe Art. 9 Rom I-VO Vorrang vor dem von Art. 6 Rom I-VO bzw. Art. 8 Rom I-VO berufenen Recht, jedoch sei das danach bestimmte Vertragsstatut dann anzuwenden, wenn es die für den Verbraucher bzw. Arbeitnehmer günstigeren Regelungen enthalte und die Vorenthaltung dieser Begünstigung grundlos wäre; so etwa Staudinger/Magnus (2002), Art. 34 EGBGB Rz. 36 f. 68 S. ErwGr. 6 Rom I-VO. 69 Gegen einen absoluten Vorrang Ferrari/Schmidt-Kessel (2015), Rz. 26, der Art. 9 Rom I-VO hier gleichwohl nur in sehr seltenen Fällen zur Anwendung gelangen lassen will. 70 Hierzu Heiderhoff in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 6 Rom I-VO Rz. 9, Art. 6 Rom I-VO Rz. 47 ff. 71 Näher hierzu BGH v. 26.10.1993 – XI ZR 42/93, NJW 1994, 262; BGH v. 19.3.1997 – VIII ZR 316/96, NJW 1997, 1697; Ebke, IPRax 1998, 263, 268. 72 Hierzu zählen Mindestlohnsätze (einschließlich Überstundensätze), Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten, bezahlter Mindestjahresurlaub, Vorschriften über die Leiharbeit, Arbeitssicherheit, Mutter- und Jugendschutz und Gleichbehandlung; näher hierzu unten Rz. 58 ff. sowie von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 8 Rom I-VO Rz. 10. 73 EuGH v. 23.11.1999 – C-369/96 und C-376/96 – Arblade, NZA 2000, 85. 74 EuGH v. 8.12.2020 – C-620/18 und C-626/18, NZA 2021, 113.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen Wirkung, betrifft also allein das dispositive Recht.75 Der Anwendungsbereich der Regelung unterscheidet sich somit klar von demjenigen des Art. 9 Rom I-VO. Durch die Definition der Eingriffsnorm in Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO wird deutlich, dass dieser im Unterschied zu Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO nicht einfach zwingendes Recht betrifft, sondern einen internationalen Geltungsanspruch erfordert. 4. Binnenmarktsachverhalt (Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO) 31

Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO, die Regelung zum Binnenmarktsachverhalt, unterscheidet sich nur unwesentlich von der Regelung zum Binnensachverhalt in Abs. 3 und lässt sich somit methodisch ebenso klar wie diese von Art. 9 Rom I-VO abgrenzen. Rechtspolitisch zweifelhaft erscheint allein das derzeitige praktische Bedürfnis nach der Regelung, da die denkbaren Anwendungsfälle bereits über andere Normen zufriedenstellend gelöst werden können; freilich steht für die Zukunft mit der Formulierung eines europäischen Privatrechts ein Bedeutungszuwachs zu erwarten. Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO erfordert anstelle eines Binnensachverhalts einen Binnenmarktsachverhalt76 und postuliert die Durchsetzung einfach zwingender Bestimmungen des Gemeinschaftsprivatrechts. 5. Europäisches Sonderkollisionsrecht (Art. 23 Rom I-VO)

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Ausweislich des Art. 23 Rom I-VO berührt die Rom I-VO, und somit auch deren Art. 9 Rom I-VO, nicht die Anwendung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die in besonderen Bereichen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten. Art. 23 Rom I-VO ist gegenüber Art. 9 Rom I-VO lex specialis. Soweit es sich um unionales Eingriffsrecht handelt, das auf europäischer Ebene mit einem eigenständigen kollisionsrechtlichen Anwendungsbefehl ausgestattet ist, so ist dieses über Art. 23 Rom I-VO und nicht über Art. 9 Rom I-VO durchzusetzen. Art. 23 Rom I-VO hat dabei insbesondere den Vorzug, dass hierüber auch allseitige oder zumindest mehrseitige Kollisionsnormen Anwendung finden können; wollte man europäisches Eingriffsrecht über Art. 9 Rom I-VO durchsetzen, so wären stets die Voraussetzungen des Abs. 3 zu beachten, was in Konflikt mit der entsprechenden europäischen Sonderkollisionsnorm geraten kann. Ohne Belang hierfür ist, ob die entsprechende Kollisionsnorm einer Verordnung oder Richtlinie entstammt. Im Fall der Verordnung geht die Kollisionsregel den Art. 3 Rom I-VO ff. über Art. 23 Rom I-VO unproblematisch vor, da es sich hierbei um unmittelbar anwendbares Sekundärrecht handelt. Gleiches gilt aber auch für auf Richtlinienrecht beruhende nationale Sonderkollisionsnormen wie Art. 46b, 46c EGBGB, da es in deren Rahmen ebenfalls um die „Anwendung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts“ geht. Problematischer gestalten sich diejenigen Fälle, in welchen es an einer das Richtlinienkollisionsrecht umsetzenden, geschriebenen nationalen Kollisionsnorm fehlt. Dies kann einerseits darauf zurückzuführen sein, dass der Forumstaat die Richtlinie trotz geschriebener Kollisionsregel nur unvollständig umgesetzt hat. Andererseits gibt es Fälle, in denen der EuGH europäische Kollisionsnormen erst im Wege der Rechtsfortbildung entwickelt hat. Prominentestes Beispiel hierfür ist seine Entscheidung in der Rs. Ingmar,77 wonach der Ausgleichsanspruch eines Handelsvertreters auch dann durchzusetzen ist, wenn die Parteien drittstaatliches Recht gewählt haben und der Handelsvertreter seine Tätigkeit in einem Mitgliedstaat ausgeübt hat. Richtigerweise ist auch hier Art. 23 Rom I-VO eröffnet, da es für dessen Anwendbarkeit ausreicht, dass die Kollisionsnorm europarechtlicher Herkunft ist.78 Der Forumstaat ist verpflichtet, das nationale Umsetzungsrecht durch eine entsprechende Kollisionsregel im Wege der Auslegung bzw. Rechtsfortbildung zu ergänzen. Dass geschriebene und ungeschriebene unionale Kollisionsregeln unterschiedlich behandelt werden, indem erstere Art. 23 Rom I-VO, letztere hingegen Art. 9 Rom I-VO unterworfen werden, will nicht einleuchten. Ein erhebliches Spannungsverhältnis zum Vereinheitlichungszweck der Rom I-VO entsteht freilich dort, 75 Zur Frage, welche Elemente erforderlich sind, um Bezüge zu einer anderen Rechtsordnung herzustellen und hierdurch einen internationalen Sachverhalt zu begründen, vgl. von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rz. 106 ff. 76 Hier ergeben sich ähnliche Abgrenzungsprobleme wie beim Binnensachverhalt; vgl. von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rz. 129 f. 77 EuGH v. 9.11.2000 – C-381/98 – Ingmar, NJW 2001, 2007. 78 W.-H. Roth, IPRax 2018, 177, 181; Köhler, Eingriffsnormen, 152 f.; a.A. Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 148 f.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

wo mindestharmonisierende Richtlinienvorgaben überschießend umgesetzt werden. In solchen Fällen kommt allenfalls eine Sonderanknüpfung unter den strengeren Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 2 bzw. Abs. 3 Rom I-VO in Betracht. Art. 23 Rom I-VO bezieht sich ganz wesentlich auf die in zahlreichen verbraucherschützenden Richt- 33 linien enthaltenen Sonderkollisionsnormen, die im deutschen Recht durch Art. 46b EGBGB umgesetzt werden. Dies sind im Einzelnen Art. 6 Abs. 2 Klauselrichtlinie (Art. 46b Abs. 3 Nr. 1 EGBGB),79 Art. 9 der Richtlinie über Teilzeitnutzungsrechte von 199480 bzw. Art. 12 Abs. 2 der Nachfolgerichtlinie von 2009 (Art. 46b Abs. 4 EGBGB),81 Art. 7 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (Art. 46b Abs. 3 Nr. 2 EGBGB)82 sowie Art. 22 Abs. 4 Verbraucherkreditrichtlinie (Art. 46b Abs. 3 Nr. 3 EGBGB).83 Seit Juli 2018 ist den Pauschalreisen und verbundenen Reiseleistungen ein eigenständiger Artikel in Form des Art. 46c EGBGB gewidmet, mit dem die Art. 17, 19 Abs. 1-3 Pauschalreiserichtlinie84 umgesetzt wurden. Die Regelungen genießen nach Art. 23 Rom I-VO als leges speciales Vorrang auch vor Art. 9 Rom I-VO. Angesichts des durch die Rom I-VO erreichten Schutzniveaus für Verbraucherverträge muss der Bedarf nach einem solchen zusätzlichen kollisionsrechtlichen Schutzmechanismus freilich bezweifelt werden. Dass sie entgegen früheren Plänen des europäischen Gesetzgebers85 beibehalten wurden, scheint eher Ausdruck der Unsicherheit zu sein, etwaige Schutzlücken übersehen zu haben. Besonders im Hinblick auf die von der Rom I-VO angestrebte Vereinheitlichung des Kollisionsrechts wäre eine Streichung im Zuge der Reform wünschenswert gewesen. Immerhin geht der Europäische Gesetzgeber nunmehr vermehrt dazu über, auf Sonderkollisionsnormen im Bereich des Verbraucherschutzrechts zu verzichten (s. etwa ErwGr. 58 Verbraucherrechte-RL). Die vormaligen Regelungen zu Fernabsatzverträgen sowie dem Verbrauchsgüterkauf wurden im Zuge von Überarbeitungen der jeweiligen Richtlinien gestrichen;86 auch die Digitale Inhalte-RL sowie die Warenkauf-RL verzichten auf entsprechende Vorschriften. 6. ordre public (Art. 21 Rom I-VO) Die Abgrenzung von Art. 21 Rom I-VO und Art. 9 Rom I-VO scheint auf den ersten Blick nicht un- 34 problematisch, da beide Vorschriften das gleiche Ziel vor Augen haben, nämlich den Schutz wesentlicher staatlicher Interessen. Jedoch haben die Normen unterschiedliche Stoßrichtungen, anhand derer eine Abgrenzung möglich ist. Art. 21 Rom I-VO dient der Abwehr fremden Rechts, welches in seinem Anwendungsergebnis mit wesentlichen Grundsätzen der lex fori unvereinbar ist. Art. 9 Rom I-VO hingegen dient der aktiven Durchsetzung solcher Rechtsnormen, die Ausdruck besonderer Wertvorstellungen sind und diese – unabhängig vom Vertragsstatut – nach außen tragen sollen. Plastisch wird im Hinblick auf solche wesentlichen Wertevorstellungen einer Rechtsordnung vom ordre public als Schild und von der Eingriffsnorm als Schwert gesprochen. Das ebenfalls verwendete Begriffspaar der negativen (für den ordre public) bzw. positiven Wirkung (für die Eingriffsnorm) ist 79 RL 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen v. 5.4.1993, ABl. EG Nr. L 95/29. 80 RL 94/47/EG zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten v. 26.10.1994, ABl. EG Nr. L 280/83. 81 RL 2008/122/EG v. 14.1.2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen, ABl. EU Nr. L 33/10. 82 RL 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher v. 23.9.2002, ABl. EG Nr. L 271/16. 83 RL 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates v. 23.4.2008, ABl. EU Nr. L 133/66. 84 RL (EU) 2015/2302 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates v. 25.11.2015, ABl. EU Nr. L 326/1. 85 Art. 22 lit. a des Entwurfs enthielt in Verbindung mit Anhang I lediglich einen Vorbehalt zugunsten der Entsenderichtlinie; vgl. Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Verordnung des europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (Rom I), COM (2005) 650. 86 Grüneberg/Thorn, Art. 46b EGBGB Rz. 1.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen hingegen missverständlich, da es suggeriert, der ordre public sei materiellrechtlich auf die Abwehr von Ansprüchen beschränkt, was nicht zutrifft; klarer ist daher das Begriffspaar der defensiven (für den ordre public) bzw. offensiven Wirkung (für die Eingriffsnorm). Zu Konflikten zwischen beiden kann es im Rahmen von Abs. 3 kommen. Eine ausländische Eingriffsnorm mag Anwendung beanspruchen, aber gleichzeitig gegen den ordre public der lex fori verstoßen. Dieser Anwendungskonflikt ist jedoch schon im Rahmen von Abs. 3 S. 2 zugunsten der inländischen Werteordnung zu lösen (hierzu unten Rz. 87).

IV. Inländische Eingriffsnormen (Abs. 2) 1. Grundsatz 35

Die inländischen Eingriffsnormen des Forums setzen sich nach Abs. 2 stets gegenüber dem Vertragsstatut durch. Dabei bestimmt der Forumstaat grundsätzlich selbst, ob eine Eingriffsnorm vorliegt und unter welchen Voraussetzungen diese Anwendung beansprucht. Abs. 2 enthält keinen eigenständigen kollisionsrechtlichen Anwendungsbefehl,87 dieser ist vielmehr dem nationalen Recht zu entnehmen. Die Aufgabe der Abs. 1 und 2 erschöpft sich vielmehr darin, einen Filter darzustellen, den inländische Eingriffsnormen passieren müssen, soll ihnen Wirkungen verliehen werden.88 Regelungstechnisch handelt es sich um eine Öffnungsklausel, die es den Mitgliedstaaten unter bestimmten Bedingungen erlaubt, einzelne Sachnormen ihrer heimischen Rechtsordnung einer anderen Anknüpfungssystematik als der der Art. 3 Rom I-VO ff. zu unterwerfen. Kompetenzrechtlich handelt es sich im Ergebnis um eine Rückdelegation des europäischen Gesetzgebers an die Mitgliedstaaten, auf dem Gebiet der vertraglichen Schuldverhältnisse eigene (Spezial-)Kollisionsnormen zu schaffen, die ansonsten vom Anwendungsvorrang des europäischen IPR verdrängt würden. Anderslautende Stimmen wollen dagegen im Sinne einer stärkeren europarechtlichen Kontrolldichte den Anwendungsbefehl (genauer: das Anknüpfungsmoment) unmittelbar dem europäischen Kollisionsrecht entnehmen, um „überschießenden“ Eingriffsnormen einen Riegel vorzuschieben.89 Schon rein praktisch fehlt es aber an aus Abs. 2 ableitbaren Maßstäben, wann in concreto nationales Eingriffsrecht berufen wird.90 Daraus folgt nicht, dass Mitgliedstaaten insofern freie Hand hätten. Ihnen sind in zweifacher Hinsicht Grenzen durch das Europarecht gesetzt. Zum einen kann der EuGH im Rahmen der von ihm durchzuführenden Missbrauchskontrolle überprüfen, ob überhaupt eine Eingriffsnorm gem. Abs. 1 vorliegt (hierzu oben Rz. 21 ff.). Zum anderen müssen sich Eingriffsnormen gegebenenfalls inhaltlich am Gemeinschaftsrecht messen lassen, dürfen also nicht europarechtswidrig sein, weil sie beispielsweise gegen die Grundfreiheiten verstoßen.91 2. Inlandsbezug a) Erfordernis des hinreichenden Inlandsbezugs?

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Obwohl weder Abs. 1 noch Abs. 2 ihrem Wortlaut nach – anders als etwa Art. 19 Abs. 1 schweizerisches IPRG (hierzu oben Rz. 6) – einen Inlandsbezug fordern,92 ergibt sich eine solche Voraussetzung bereits aus dem Völkerrecht.93 Insbesondere das völkerrechtliche Erfordernis eines Minimalkontaktes zum Erlassstaat (sog. „genuine link“)94 lässt sich als entsprechende Voraussetzung begreifen. Freilich besteht insoweit ein großer gesetzgeberischer Spielraum, soll hierüber doch nur einem über87 BeckOK/Spickhoff (2021), Rz. 1; Jauernig/Mansel18, Vor Art. 1 Rz. 53 f.; BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 7 ff.; a.A. Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 113 ff.; Hemler, Methodik der „Eingriffsnorm“ (2019), S. 191 ff. 88 von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 950. 89 Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 113 ff.; Hemler, Methodik der „Eingriffsnorm“ (2019), S. 191 ff. 90 von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 950. 91 EuGH v. 23.11.1999 – C-369/96 und C-376/96 – Arblade, NZA 2000, 85 Rz. 31. 92 Zur früheren Auffassung zum Inlandsbezug bei Art. 34 EGBGB s. Staudinger/Magnus (2002), Art. 34 EGBGB Rz. 72 ff. 93 Hierzu Schurig, RabelsZ 54 (1990), 217, 234; a.A.: Ferrari/Schmidt-Kessel (2015), Rz. 38, der allein den Schutz öffentlicher Interessen für ausreichend erachtet. 94 Hierzu Ipsen, Völkerrecht (2018), § 7 Rz. 71 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

mäßigen Anwendungsanspruch des regelnden Staates entgegengewirkt werden; das Erfordernis hat daher lediglich anwendungsbegrenzende, nicht anwendungsbegründende Funktion.95 Vereinzelte Versuche, ein einheitliches Kriterium für sämtliche Eingriffe zu entwickeln,96 sind daher von vornherein zum Scheitern verurteilt. Auch die Formulierung von Kriterienkatalogen97 ist angesichts der Vielfalt möglicher Fallkonstellationen nur von begrenztem Erkenntniswert: In Betracht kommen vor allem der Ort der Belegenheit des Vertragsgegenstands, der Sitz des Schuldners sowie der materielle Erfüllungsort. Daneben kann ein Inlandsbezug aber anerkanntermaßen auch über Auswirkungen auf den inländischen Markt (so im Wettbewerbs- und Kartellrecht) oder die inländische Zahlungsbilanz (so im Devisenrecht) hergestellt werden. Zudem kann auch auf die Herkunft einer Sache abgestellt werden – so etwa beim Kulturgüterschutz. Der „hinreichende Inlandsbezug“ erweist sich mit Blick auf seine anwendungsbegründende Funktion damit als Leerformel;98 er sollte aufgegeben werden. b) Inlandsbezug als einseitige Kollisionsnorm Richtigerweise hängt die Frage eines hinreichenden Inlandsbezugs von der teleologischen Auslegung 37 der als Eingriffsnorm angesehenen Sachnorm ab.99 Erst die Frage nach Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ermöglicht eine nähere Konturierung des hinreichenden Inlandsbezugs, was letztlich der Herausbildung einer einseitigen Kollisionsnorm gleichkommt.100 Auf national-rechtlicher Ebene verschleiert das Kriterium des „hinreichenden Inlandsbezugs“ daher die (selbstverständliche) Aufgabe des IPR, ausgehend vom Regelungsziel der Vorschrift nach geeigneten Anknüpfungsmomenten zu suchen. Soweit es auf national-rechtlicher Ebene um die Frage geht, ob der Sachverhalt hinreichend mit dem Inland verbunden ist, sollte folglich besser vom Anwendungswillen der Norm gesprochen werden, wodurch die Herausbildung einer (einseitigen) Kollisionsnorm zum Ausgangspunkt der Fragestellung wird. Das Kriterium des „hinreichenden Inlandsbezugs“ als Ausgangspunkt der Fragestellung birgt die Gefahr in sich, bereits bei geringfügigen Berührungen mit der heimischen Rechtsordnung die Eingriffsnorm universell zur Anwendung zu bringen, ohne dass dabei die konkreten Regelungsinteressen des Forumstaates ausreichend Beachtung fänden. Eine marktschützende Eingriffsnorm wird daher regelmäßig Anwendung finden (wollen), wenn der inländische Markt betroffen ist; Arbeitsschutzgesetze verlangen für ihre Anwendbarkeit regelmäßig einen inländischen Arbeitsort. Je nachdem, ob die Eingriffsnorm im Inland für einheitliche Rechtsverhältnisse sorgen soll und/oder wirtschafts- bzw. sozialpolitische Zielsetzungen verfolgt, kann die kollisionsrechtliche Interessenanalyse zugunsten differenzierter Anknüpfungsmomente ausfallen. Soweit inländische Eingriffsnormen betroffen sind, ergibt sich der erforderliche Inlandsbezug nach dem Gesagten bereits aus deren räumlichem Anwendungsbereich, der durch Gesetzgeber oder Rechtsprechung formuliert ist.101 Einer darüber hinausgehenden Prüfung bedarf es nicht, weil die durch den Gesetzgeber statuierte oder durch den Rechtsanwender qua Auslegung bzw. Rechtsfortbildung gewonnene einseitige Kollisionsnorm den hinreichenden Inlandsbezug (besser: Anwendungswillen) vermittelt.

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c) Inlandsbezug als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung? Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO darüber hinaus auf europäischkollisionsrechtlicher Ebene einen hinreichenden Inlandsbezug verlangt oder ob er den Mitgliedstaaten insoweit freie Hand bei der Ausgestaltung des räumlichen Anwendungsbereichs der Eingriffsnormen lässt; es geht hierbei um einen hinreichenden Inlandsbezug als ungeschriebene Voraussetzung des Abs. 2. Die Ablehnung einer solchen Voraussetzung birgt insbesondere die Gefahr in sich, dass 95 96 97 98 99 100 101

Sonnenberger, IPRax 2003, 104, 113; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 109. So Lehmann, Zwingendes Recht (1986), S. 223 f. So Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 126 ff. Krit. auch Hemler, Methodik der „Eingriffsnorm“ (2019), S. 234. So auch BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 76. Hemler, Methodik der „Eingriffsnorm“ (2019), S. 234 f. Staudinger/Magnus (2021), Rz. 84; NK/Doehner3, Rz. 24.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen Mitgliedstaaten ihre Eingriffsnormen universell zur Geltung bringen, freilich unter den Voraussetzungen, dass es sich nach den Maßstäben des Abs. 1 überhaupt um eine Eingriffsnorm handelt. Die wohl h.M. entnimmt Abs. 2 vor diesem Hintergrund das Erfordernis eines hinreichenden Inlandsbezugs, das auf europäisch-kollisionsrechtlicher Ebene einen Filter gegenüber überschießenden Anwendungsbefehlen nationaler Gesetzgeber darstellen soll.102 Wenngleich eine solche Missbrauchskontrolle gewisse Sympathien weckt, stehen ihr der Wortlaut und die Systematik des Art. 9 Rom I-VO entgegen; sie ist daher abzulehnen.103 Zunächst ist festzuhalten, dass Abs. 2 seinem Wortlaut nach eine entsprechende Einschränkung nicht fordert. Auch Abs. 1, der vom „Anwendungsbereich“ der Eingriffsnorm spricht, lässt im Gegenteil den Schluss zu, dass die Mitgliedstaaten im Grundsatz freie Hand bei der Ausgestaltung des räumlichen Anwendungsbereichs haben. Bekräftigt wird diese These durch einen Umkehrschluss zu Abs. 3 S. 1, der die Berücksichtigung forumfremder Eingriffsnormen an das zusätzliche Erfordernis des Erfüllungsortes knüpft. Grenzen gegenüber einem überschießenden Anwendungsanspruch setzen allein das Völkerrecht („genuine link“-Erfordernis) sowie – wesentlich stärker – das Europarecht, letzteres insbesondere durch die Grundfreiheiten.104 3. Einzelbereiche zwingenden deutschen Rechts 40

Eingriffsnormen finden sich im deutschen Recht in den unterschiedlichsten Rechtsgebieten. Häufig sind sie völkerrechtlichen oder europarechtlichen Ursprungs; daneben bestehen aber nach wie vor zahlreiche autonome Regelungen mit internationalem Geltungswillen. Angesichts der Materialfülle erhebt die folgende Aufzählung keinen Anspruch auf Vollständigkeit. a) Staats- und wirtschaftspolitische Vorschriften aa) Außenwirtschaftsrecht

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Das Außenwirtschaftsrecht105 regelt traditionell Ein- und Ausfuhr von Waren, Dienstleistungen, Zahlungsmitteln und Kapital. Die hierin vorgesehenen Beschränkungen dienen öffentlichen Interessen, etwa wirtschafts- oder außenpolitischen sowie militärstrategischen Zwecken. Hinzu treten Embargos gegen bestimmte ausländische Staaten, etwa aufgrund von Resolutionen des Weltsicherheitsrats.106 Zunehmend in den Fokus rückt die Investitionskontrolle beim Erwerb inländischer Unternehmen durch ausländische Käufer; entsprechende Vorschriften sind ebenfalls als Eingriffsnormen zu qualifizieren. Für die zivilrechtlichen Wirkungen statuiert § 15 Abs. 2-4 Außenwirtschaftsgesetz (AWG) ein Vollzugsverbot. Es findet Anwendung auf den Erwerb von inländischen Unternehmen, die dem Prüfrecht des BMWi nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 und 4a sowie § 5 Abs. 2 oder § 4 Abs. 1 Nr. 1 AWG und § 5 Abs. 3 AWG in Verbindung mit den §§ 55, 60 AWV unterliegen. Für den Abschluss eines schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts, das dem Erwerb eines inländischen Unternehmens oder einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an einem inländischen Unternehmen dient, statuiert § 15 Abs. 2 AWG die auflösende Bedingung, dass das BMWi den Erwerb untersagt. § 15 Abs. 3 AWG ordnet für das Vollzugsgeschäft die schwebende Unwirksamkeit bis zur Freigabe durch das BMWi oder die Freigabefiktion durch Zeitablauf an.

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Das Außenwirtschaftsrecht wird heute durch das Europarecht dominiert. Während der innereuropäische Handel liberalisiert worden ist (Art. 34 ff., Art. 206 ff. AEUV), sind gegenüber Drittstaaten mengenmäßige Beschränkungen sowie Zollbestimmungen (einschließlich Antidumping- und Ausgleichszöllen) und Einfuhrgenehmigungen von großer Bedeutung. Dazu zählen die VO (EU) Nr. 2015/

102 BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, NZA 2016, 473 Rz. 97; Magnus, IPRax 2010, 27, 41; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 109, 124; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 82 ff.; NK/Doehner3, Rz. 24. 103 So auch BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 81 ff. 104 So im Falle der HOAI; hierzu unten Rz. 48 a.E. 105 Hierzu Remien, RabelsZ 54 (1990), 431. 106 Oeter, IPRax 1996, 73.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

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478,107 welche das Erfordernis von Einfuhrgenehmigungen zulässt, sowie die VO (EU) Nr. 1308/ 2013,108 die die Ausfuhrlizenzen zwingend regelt. Gemäß Art. 57 ff. des Vertrages zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft109 bedarf die Ausfuhr von entsprechenden Ausgangstoffen der Genehmigung der Kommission. Im Bereich der Kriegswaffenkontrolle besteht nach der VO (EG) Nr. 428/ 2009110 für Exporte von Dual Use-Gütern in Drittstaaten eine Genehmigungspflicht. Des Weiteren trifft die EU seit langem Embargomaßnahmen gegenüber bestimmten Staaten, Personen und Organisationen, die von den Mitgliedstaaten umzusetzen sind; jüngster Fall sind die Russland-Sanktionen infolge des Angriffs auf die Ukraine.111 Als Reaktion auf völkerrechtlich bedenkliche US-amerikanische Beschränkungen im Hinblick auf Kuba, Iran und Libyen wurde dagegen die VO (EG) Nr. 2271/96112, geändert durch VO (EU) Nr. 2018/ 1100,113 als sog. blocking statute erlassen; diese soll in der Union ansässige Personen vor der extraterritorialen Anwendung des US-Rechts schützen.114 Die VO (EG) Nr. 423/2007115 näherte sich später dem neueren US-amerikanischen Iran Sanctions Act116 an und verfügte selbst das Einfrieren von Konten, wobei – abweichend vom US-Recht – detailliert auch die Möglichkeit der Freigabe eingefrorener Gelder geregelt wurde (vgl. Art. 8, 10 VO); an dieser Systematik halten die Nachfolgeverordnungen Nr. 961/2010117 (vgl. Art. 16 ff. VO) sowie Nr. 267/2012118 (vgl. Art. 23 ff. VO) fest.119 Auch in einer Reihe multilateraler Staatsverträge finden sich Ein- und Ausfuhrbeschränkungen. Hierzu gehört etwa das Washingtoner Artenschutzübereinkommen (Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora = CITES).120 Es wird durch die unmittelbar anwendbare VO (EG) Nr. 338/97121 durchgeführt. Für die Zulässigkeit von Handelsbeschränkungen ist das Übereinkommen über die Welthandelsorganisation (WTO)122 von überragender Bedeutung, welches vom Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommen (GATT) komplementiert wird.

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Autonome deutsche Ein- und Ausfuhrbestimmungen finden sich in §§ 5, 6, 6a und 7 i.V.m. § 34 AWG.123 Besondere Beschränkungen bestehen für Rüstungsgüter, die §§ 17, 19 KrWaffKontrG unterliegen, sowie für andere als gefährlich geltende Gegenstände und Anlagen, so nach §§ 3 ff. AtomG für

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107 VO (EU) 2015/478 des Europäischen Parlaments und des Rates über eine gemeinsame Einfuhrregelung v. 11.3.2015, ABl. EU 2015 L 83/16. 108 VO (EU) Nr. 1308/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse v. 17.12.2013, ABl. EU 2013 L 347/671. 109 Konsolidierte Fassung des Vertrages zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft, ABl. EU 2010 C 84/01. 110 VO (EG) Nr. 428/2009 des Rates über eine Gemeinschaftsregelung für die Kontrolle der Ausfuhr, der Verbringung, der Vermittlung und der Durchfuhr von Gütern mit doppeltem Verwendungszweck v. 5.5.2009, ABl. EU 2009 L 134/1. 111 Hierzu Wiedmann/Will, Die Russland-Sanktionen der EU, RIW 2022, 173 sowie 274; vgl. auch Burckhardt/ Lumengo Paka, Die Russland-Sanktionen der Schweiz, RIW 2022, 266. 112 VO (EG) Nr. 2271/96 des Rates zum Schutz vor Auswirkungen der extraterritorialen Anwendung von einem Drittland erlassener Rechtsakte sowie von darauf beruhenden oder sich daraus ergebenden Maßnahmen v. 22.11.1996, ABl. EG 1996 L 309/1; dazu Meng, EuZW 1997, 425. 113 Delegierte VO (EU) 2018/1100 der Kommission zur Änderung des Anhangs der Verordnung (EG) Nr. 2271/96 v. 6.6.2018, ABl. EU 2018 LI 199/1. 114 Hierzu Gernert, IPRax 2020, 329; zur Bewältigung der Kollision von Embargonorm und blocking statute unten Rz. 122 f. 115 VO (EG) Nr. 423/2007 des Rates über restriktive Maßnahmen gegen Iran v. 19.4.2007, ABl. EG 2007 L 103/1. 116 50 USC § 1701. 117 VO (EU) Nr. 961/2010 des Rates über restriktive Maßnahmen gegen Iran und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 423/2007 v. 25.10.2010, ABl. EU 2010 L 281/1. 118 VO (EU) Nr. 267/2012 des Rates über restriktive Maßnahmen gegen Iran und zur Aufhebung der Verordnung (EU) Nr. 961/2010 v. 23.3.2012, ABl. EU 2012 L 88/1. 119 Hierzu auch EuG v. 30.9.2010 – T-85/09 – Kadi vs. Kommission, EuGRZ 2011, 48. 120 BGBl. 1975 II 773. 121 VO (EG) Nr. 338/97 des Rates über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels v. 9.12.1996, ABl. EG 1997 L 061/1. 122 Übk. v. 15.4.1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation, BGBl. 1994 II 1441. 123 BGBl. 1961 I 481, i.d.F. v. 27.5.2009, BGBl. I 1150.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen die Ein- und Ausfuhr von Kernbrennstoffen, nach §§ 8, 14 GenTG für den Betrieb gentechnischer Anlagen, nach §§ 72 ff. Arzneimittelgesetz für die Einfuhr von Arzneimitteln aus Nicht-EU-Ländern sowie nach §§ 3, 11 BtMG i.V.m. §§ 1 ff. BetäubungsmittelVO für Betäubungsmittel. Gemäß § 53 Abs. 1 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) ist das Verbringen von Lebensmitteln, die nicht den deutschen Bestimmungen entsprechen, aus Nicht-EU-Ländern ins Inland verboten. bb) Marktordnung und Wettbewerbsrecht 45

Vorschriften zum Schutz von Marktordnung und Wettbewerb dienen der Durchsetzung wirtschaftsund ordnungspolitischer Ziele des jeweiligen Marktstaates und sind damit als Eingriffsnormen geeignet.

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Die europarechtlichen Wettbewerbsbeschränkungen gelten nach Art. 105 Abs. 1, 106 AEUV, sofern ein Verhalten wettbewerbsbeschränkende Wirkung in der Union hat (Auswirkungsprinzip); hierzu zählen insbesondere das Kartellverbot (Art. 101 AEUV) sowie das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV).

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Die autonomen Kartellvorschriften des deutschen Rechts unterliegen der Sonderanknüpfung nach § 185 Abs. 2 GWB (bis zum 17.4.2016 noch § 130 Abs. 2 GBW a.F.), wobei sich die Relevanz der Vorschrift durch Art. 6 Rom II-VO erheblich verringert haben dürfte.124 Gemäß § 185 Abs. 2 findet das GWB Anwendung auf „alle Wettbewerbsbeschränkungen, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden“. Entsprechende Eingriffsnormen finden sich etwa in §§ 1–3, 19–21 sowie 35 ff. GWB. Der letztgenannte Normenkomplex kann somit auch auf den Zusammenschluss zweier ausländischer Unternehmen nach ausländischem Recht Anwendung finden.125 cc) Berufs- und gewerberechtliche Vorschriften

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Manche Berufe und Dienstleistungen unterliegen öffentlich-rechtlichen Regelungen, welche die Aufnahme der Berufstätigkeit bzw. des Gewerbes oder deren/dessen Ausführung betreffen. Solche berufsund gewerberechtlichen Vorschriften dienen der Durchsetzung ordnungs- und wirtschaftspolitischer Ziele und sind somit als Eingriffsnormen geeignet. Zur Anwendung gelangen sie bei Ausübung des Berufs bzw. Gewerbes im Inland. Zu nennen sind etwa: – § 34c Gewerbeordnung und die auf der Grundlage dieser Bestimmung erlassene Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV)126 – § 32 KWG, dessen Abs. 1 auch Bankgeschäfte erfasst, die grenzüberschreitend ohne verfestigte Form einer Inlandsniederlassung von einem Drittstaat aus zielgerichtet auf den deutschen Markt ausgeübt werden127 – Glücksspielveranstaltungsverbot gem. § 4 Abs. 1 S. 2 Glücksspielstaatsvertrag128 (Internetverbot)129 – Einschränkungen der Arbeitsvermittlung130 sowie der Arbeitnehmerüberlassung (vgl. § 1 AÜG)131 – berufsrechtliche Vorschriften der medizinischen Berufe (BÄrzteO, HeilpraktikerG), die zum Schutz und zur Gleichbehandlung der Patienten bestimmte Tätigkeiten untersagen bzw. unter Genehmigungsvorbehalt stellen

124 125 126 127 128 129 130 131

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Staudinger in Ferrari et al. (Hrsg.), Int. VertragsR. (2018), Art. 9 Rz. 32. BGH v. 29.5.1979 – KVR 2/78, NJW 1979, 2613; KG v. 1.7.1983 – Kart 16/82, WM 1984, 1195. Hierzu Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.87 f. BVerwG v. 22.4.2009 – 8 C 2/09, WM 2009, 1553; Vorinstanz VG Frankfurt v. 5.7.2007 – 1 E 4355/06 (V), BeckRS 2007, 25851. Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland (GlüStV 2021) v. 29.10.2020. OVG Nordrhein-Westfalen v. 8.12.2009 – 13 B 958/09, juris. Zur Europarechtskonformität BGH v. 28.9.2011 – I ZR 17/10, GRUR 2012, 193. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 95. So zu § 9 Nr. 1 AÜG: BAG v. 21.3.2017 – 7 AZR 207/15, RIW 2017, 826 Rz. 65 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

– öffentliches Preisrecht für Arzneimittel (§ 78 AMG; §§ 1, 3 AMPreisVO); s. die einseitige Kollisionsnorm in § 78 Abs. 1 S. 4 AMG132 Die Bestimmungen der HOAI über die Vergütung von Architekten und Ingenieuren wurden durch den BGH133 ursprünglich als Eingriffsnormen qualifiziert, was von Teilen des Schrifttums heftig kritisiert wurde.134 Mittlerweile hat der EuGH die Höchst- und Mindestsätze der HOAI für unvereinbar mit der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit erklärt;135 eine Anwendung als Eingriffsnorm scheidet damit aus,136 zumal zwischenzeitlich auch die HOAI zugunsten einer freien Honorarvereinbarung novelliert wurde. dd) Rechtsberatende Tätigkeit Rechtsberatende Tätigkeit im Inland setzt grundsätzlich eine gesetzliche oder aufgrund eines Geset- 49 zes erteilte Erlaubnis voraus (§ 3 RDG);137 indes erlaubt § 15 RDG vorübergehende Rechtsdienstleistungen. Das RDG dient dazu, Rechtsuchende, den Rechtsverkehr sowie die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen (§ 1 Abs. 1 S. 2 RDG); es wird deshalb in seiner Gesamtheit als Eingriffsrecht angesehen.138 Seit Umsetzung der Berufsanerkennungs-RL139 und in Reaktion auf ein Urteil des EuGH140 regelt es seinen internationalen Anwendungsbereich selbst; § 1 RDG weist damit einen eigenständigen kollisionsrechtlichen Gehalt auf. Gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 RDG ist es anwendbar, wenn die außergerichtliche Rechtsdienstleistung „in der Bundesrepublik Deutschland“ erbracht wird. Wird die Rechtsdienstleistung ausschließlich aus einem anderen Staat heraus erbracht, gilt das RDG nur, wenn ihr Gegenstand deutsches Recht ist (§ 1 Abs. 2 RDG).141 Wann eine außergerichtliche Rechtsdienstleistung in Deutschland „erbracht“ wird – bzw. wann nicht –, lässt sich dem Wortlaut allerdings nicht unmittelbar entnehmen. Da der Gesetzgeber zur Definition des räumlichen Anwendungsbereichs Urteile des BGH142 aufgegriffen und diese in der Gesetzesbegründung gebilligt hat,143 lassen sie sich zur Konkretisierung des räumlichen Anwendungsbereichs heranziehen. Ob eine Rechtsdienstleistung in der Bundesrepublik erbracht wird, ist daher danach zu beurteilen, ob der Schwerpunkt des der Rechtsdienstleistung jeweils zugrunde liegenden Falles im Inland liegt, wobei als wesentliche Kriterien der Wohnsitz der den Rechtsanwalt beauftragenden Person, die Anwendbarkeit deutschen Rechts144 sowie der künftige Gerichtsstand angesehen werden.145 Weitere Eingriffsnormen finden sich im Standes- und Gebührenrecht,146 etwa dem nunmehr durch § 4a RVG eingeschränkten Verbot von Erfolgshonorarvereinbarungen gem. § 49b Abs. 2 BRAO147 so-

132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147

GmS-OGB v. 22.8.2012 – GmS-OGB 1/10, NJW 2013, 1425 Rz. 21 ff. Für § 7 HOAI: BGH v. 27.2.2003 – VII ZR 169/02, NJW 2003, 2020. So etwa Spickhoff, IPRax 2005, 125. EuGH v. 4.7.2019 – C-377/17, NJW 2019, 2529; zur anschließenden Vorlage des BGH vgl. BGH v. 14.4.2020 – VII ZR 174/19, NJW 2020, 2328; zur Auswirkung auf Altverträge s. Schlussanträge GA Szpunar v. 15.7.2021 – C-261/20, BeckRS 2021, 19869. BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 254. OLG Stuttgart v. 13.12.2000 – 3 U 169/00, juris; OLG Köln v. 19.12.2003 – 6 U 65/03, NJW 2004, 2684; Armbrüster, RIW 2000, 583, 585; Mankowski, AnwBl. 2001, 73. Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.80; BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 251; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 159; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 96 f. Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen v. 7.9.2005, ABl. EG 2005 L 255/16. EuGH v. 17.12.2015 – C-342/14, NJW 2016, 857; hierauf Bezug nehmend BT-Drucks. 18/9521, 201 ff. Hierzu ausführlich de Barros Fritz, IPRax 2020, 499, 501 ff. BGH v. 14.6.2006 – XI ZR 294/05, NJW 2007, 596; BGH v. 9.10.2013 – VIII ZR 318/12, NJW 2014, 847. BT-Drucks. 18/9521, 202. Dazu Deckenbrock, NJW 2017, 1425, 1429. BT-Drucks. 18/9521, 202. KG v. 19.5.1960 – 16 U 1024/59, IPRspr. 1960/61, 640 (Nr. 211a); KG v. 21.4.1961 – 7 U 155/61, IPRspr. 1960/61, 640 (Nr. 211b); LG Düsseldorf v. 28.11.1963 – 1 O 269/62, IPRspr. 1962/63, 674 (Nr. 209); Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 96. OLG Frankfurt v. 1.3.2000 – 9 U 83/99, IPRax 2002, 399, m. Anm. Krapfl, IPRax 2002, 380; wohl auch BGH v. 9.6.2008 – AnwSt (R) 5/05, AnwBl. 2008, 880.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen wie dem für gerichtlich tätige Anwälte geltenden Gebührenunterbietungsverbot des § 49b Abs. 1 BRAO.148 50

Die Kriterien hinsichtlich eines hinreichenden Inlandsbezugs sind teilweise umstritten. Mit § 1 Abs. 1 u. 2 RDG besteht hinsichtlich rechtsberatender Tätigkeiten nunmehr erstmals eine eigenständige Kollisionsregel, freilich nur für das RDG. Sie sollte aber im Wege der Analogie auch auf andere Eingriffsnormen aus dem Bereich der rechtsberatenden Tätigkeiten übertragen werden, da sämtliche Vorschriften gleichermaßen dazu dienen, die Rechtsuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen (vgl. § 1 Abs. 1 RDG). ee) Kulturgüterschutz

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Kulturgüterschutz dient der Bewahrung der kulturellen Identität eines Staates bzw. Volkes und somit unmittelbar öffentlichen Interessen; entsprechende Regelungen haben Eingriffsnormcharakter.149 Regelungen zum Kulturgüterschutz finden sich mittlerweile auf sämtlichen Ebenen. Auf völkerrechtlicher Ebene sind die internationalen Staatsverträge der UNESCO150 sowie von UNIDROIT151 zu nennen. Von großer praktischer Bedeutung sind die europäischen Rechtsakte. Die VO (EG) Nr. 116/2009 betrifft die Ausfuhr von Kulturgütern aus dem Gebiet der EU; dagegen befasst sich die Kulturgüterrückgabe-Richtlinie von 2014152 mit der Rückführung von unrechtmäßig ins Ausland verbrachten Kulturgütern in ihren Herkunftsstaat sowie damit verbundenen Entschädigungsfragen. Sowohl das UNESCO-Übereinkommen als auch die Kulturrückgabe-RL von 2014 sind in Deutschland im Kulturgutschutzgesetz (KGSG)153 umgesetzt. Zu nennen sind hier insbesondere die §§ 21 ff. KGSG, die spezielle Vorgaben für Ausfuhr (§§ 21 ff. KGSG), Einfuhr (§§ 28 ff. KGSG) sowie Inverkehrbringen (§ 40 ff. KGSG) von Kulturgütern enthalten. Die Vorschriften finden über Art. 9 Rom I-VO unmittelbar Anwendung; verstößt ein Vertrag über die Ausfuhr von Kulturgut gegen § 21 KGSG, so ist er folglich nichtig bzw. (schwebend) unwirksam. ff) Umweltschutz

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Auf dem Gebiet des Umweltschutzes sind etwa das Walfangverbot des Internationalen Übereinkommens von 1946 in der Fassung des Protokolls von 1956154 sowie die Regelungen zur grenzüberschreitenden Abfallverbringung und -entsorgung des Basler Übereinkommens von 1989155 als Eingriffsnormen zu qualifizieren. gg) Devisen- und Währungsrecht

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Das Devisenrecht befasst sich mit den Beschränkungen des Zahlungs- und Kapitalverkehrs. Im autonomen Recht finden sich entsprechende Regelungen im Außenwirtschaftsgesetz (AWG), dessen § 1 Abs. 1 S. 1 den Grundsatz der Freiheit des internationalen Zahlungs- und Kapitalverkehrs sowie der 148 Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.83. 149 Hierzu auch OGH v. 30.6.2010 – 6 Ob 76/09f, IPRax 2012, 553 m. Anm. Martiny, IPRax 2012, 559. 150 UNESCO-Übereinkommen über Maßnahmen zum Verbot und zur Verhütung der rechtswidrigen Einfuhr, Ausfuhr und Übereignung von Kulturgut v. 14.11.1970, BGBl. 2007 II 626, in Kraft getreten für Deutschland am 29.2.2008, BGBl. 2008 II 235. 151 Römisches UNIDROIT-Übereinkommen über gestohlene oder rechtswidrig ausgeführte Kulturgüter v. 24.6.1995, abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Nr. 112. Deutschland hat das Übereinkommen bislang nicht ratifiziert. 152 RL 2014/60/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 (Neufassung) v. 15.5.2014, ABl. EU 2014 L 159/1. 153 Gesetz zur Neuregelung des Kulturgutschutzgesetzes v. 31.7.2016, BGBl. I 1914. 154 Internationales Übereinkommen von Washington zur Regelung des Walfangs v. 2.12.1946, ergänzt durch das Protokoll v. 19.11.1956, BGBl. 1983 II 558. 155 Basler Übereinkommen über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung v. 22.3.1989, BGBl. 1994 II 2704 ff.

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freien Konvertierbarkeit der deutschen Währung postuliert. Von der Möglichkeit einer Beschränkung des Devisenverkehrs nach den §§ 5 bis 7 AWG wird derzeit kein Gebrauch gemacht, nicht zuletzt aus Rücksicht auf die europarechtliche Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs (Art. 63 AEUV). Somit kommt auch der Sonderregelung des Art. VIII Abschnitt 2b des Abkommens über den Internationalen Währungsfonds,156 wonach Verträge, die gegen Devisenbestimmungen eines anderen Mitgliedstaats verstoßen, nicht einklagbar sind,157 für das inländische Devisenrecht keine Bedeutung zu. Das Währungsrecht dient dem Schutz der inneren Kaufkraft des Geldes. Infolge des Übergangs der Kompetenzen im Bereich des Währungsrechts auf die Union, insbesondere EZB und ESZB, die ihrerseits keine dem vormaligen § 3 WährungsG vergleichbaren Schutzvorschriften kennt, ist als einzige autonome Norm des Währungsrechts das Indexierungsverbot des § 1 PreisklauselG verblieben, dessen Regelung aufgrund ihres rudimentären Anwendungsbereichs wohl nicht den Charakter einer Eingriffsnorm hat.158

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hh) Datenschutz Die Datenschutzgrundverordnung enthält in Art. 3 DSGVO eine eigenständige Kollisionsregel, die als lex specialis über Art. 23 Rom I-VO vorrangig Anwendung findet.159 Mit Blick auf den hybriden Charakter der DSGVO stellt sich darüber hinaus die Frage, wann welches mitgliedstaatliche Datenschutzrecht Anwendung findet, soweit von den Öffnungsklauseln der DSGVO Gebrauch gemacht worden ist. Der nationale Gesetzgeber hat für das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) den internationalen Anwendungsbereich in § 1 Abs. 4 BDSG eigenhändig festgelegt; richtigerweise dürfte eine „interne“ Kollisionsnorm indes vorrangig aus der DSGVO selbst zu entwickeln sein, um dem Anspruch an Rechtssicherheit gerecht zu werden. Diskutiert wird in diesem Zusammenhang eine entsprechende Anwendung von Art. 3 Abs. 2 DSGVO160 sowie – überzeugender – ein datenschutzrechtliches Herkunftslandprinzip.161 Bezüglich des TMG war lange Zeit umstritten, ob Art. 3 E-Commerce-RL – in Deutschland umgesetzt durch § 3 TMG – einen eigenständigen kollisionsrechtlichen Gehalt aufweist.162 Der EuGH hat dem mit Blick auf Art. 1 Abs. 4 E-Commerce-RL eine Absage erteilt; danach handelt es sich um ein sachrechtliches Korrektiv.163 In der Folge handelt es sich nicht um eine lex specialis i.S.v. Art. 23 Rom I-VO. Vielmehr dürfte die dürfte die Pflicht zur Löschung rechtswidriger Inhalte gem. §§ 1, 3 TMG als Eingriffsnorm zu qualifizieren sein.164

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b) Sonderprivatrecht aa) Verbraucherschutzrecht Nach zutreffender Auffassung schließt die besondere Kollisionsregel des Art. 6 Rom I-VO innerhalb ihres sachlichen Anwendungsbereichs eine Sonderanknüpfung verbraucherschützender Vorschriften als Eingriffsnormen aus (hierzu bereits oben Rz. 26).165 Dies betrifft neben dem umstrittenen Fall des § 490 Abs. 2 BGB (Kündigungsrecht des Darlehensnehmers) sowie den Vorschriften zum Pauschal156 Abkommen von Bretton Woods v. 1./22.7.1944, BGBl. 1952 II 637, neu gefasst durch Änderung v. 30.4.1976, in Kraft seit 1.4.1978, BGBl. 1978 II 838. 157 BGH v. 28.10.1993 – I ZR 246/91, NJW 1994, 390; OLG Frankfurt v. 13.6.2006 – 8 U 107/03, NJW 2006, 2931; Ebke, ZVglRWiss 165 (2001), 365. 158 Hierzu Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.120. 159 Thon, RabelsZ 84 (2020), 24 ff. 160 Gömann, EuZW 2018, 680, 685. 161 Ausführlich hierzu Thon, RabelsZ 84 (2020), 24, 43 ff. 162 Vgl. etwa die Zusammenstellung in BGH v. 10.11.2009 – VI ZR 217/08, EuZW 2010, 313 Rz. 32 ff. 163 EuGH v. 25.10.2011 – C-509/09 – eDate Advertising, IPRax 2013, 247 m. Anm. W.-H. Roth, IPRax 2013, 215. So nun auch BGH v. 8.5.2012 – VI ZR 217/08, IPRax 2013, 252. 164 BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 272. 165 BGH v. 26.10.1993 – XI ZR 42/93, NJW 1994, 262; BGH v. 19.3.1997 – VIII ZR 316/96, NJW 1997, 1697; OLG Brandenburg v. 30.11.2011 – 3 U 84/07, IPRspr. 2011, 61 (Nr. 31); OLG Frankfurt v. 22.5.2007 – 9 U 12/07, NJW-RR 2007, 1357.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen reisevertrag (§§ 651a ff. BGB)166 auch die Regelung des § 661a BGB für Gewinnzusagen, die früher allgemein als international zwingend angesehen wurde.167 57

Außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs des Art. 6 Rom I-VO sind nach wohl h.M. weder §§ 305 ff. BGB (AGB)168 noch §§ 491 ff. BGB (Verbraucherkredit)169 oder § 312 BGB (Widerruf bei Haustürgeschäften)170 als Eingriffsnormen einzustufen, da es an einem entsprechenden internationalen Geltungswillen fehlt. Freilich greift in den meisten dieser Fälle europäisches Sonderkollisionsrecht ein,171 welches auf Regelungen der jeweiligen Verbraucherschutzrichtlinie basiert und nach Art. 23 Rom I-VO Vorrang vor der Rom I-VO genießt (hierzu oben Rz. 30). Ein darüber hinausgehender kollisionsrechtlicher Schutz scheint entbehrlich. bb) Arbeitsrecht

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Für den Bereich des Arbeitsrechts sollte im Hinblick auf Art. 8 Rom I-VO an sich das gleiche gelten wie für Verbraucherverträge; freilich wurde bereits darauf hingewiesen, dass nicht zuletzt der EG-Gesetzgeber selbst durch die Entsenderichtlinie die Grundlage dafür geschaffen hat, dass eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen als Eingriffsnormen nach Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO eingestuft werden (hierzu oben Rz. 27, 29).172 Dieses Vorgehen wird in ErwGr. 34 Rom I-VO bekräftigt. So soll einer Reihe arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften ein über den reinen Privatausgleich hinausgehender ordnungspolitischer Charakter zukommen. Dies betrifft nach § 2 AEntG namentlich die Regelungen zu Mindestlohn (einschließlich Überstundensätze),173 Mindestjahresurlaub,174 Höchstarbeitszeit und Mindestruhezeiten, Leiharbeit, Arbeitssicherheit, Mutter- und Jugendschutz sowie Gleichbehandlung, die auf alle im Inland beschäftigten Arbeitnehmer zwingend Anwendung finden.

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Als Eingriffsnormen eingestuft werden weiterhin die Regelungen über Massenentlassungen gem. §§ 17 ff. KSchG, der besondere Kündigungsschutz für Betriebsverfassungsorgane, der Schwerbehindertenschutz sowie der Anspruch auf Elternzeit gem. §§ 15 ff. BEEG175. Gleiches soll für § 3 EFZG176

166 Insoweit ist nunmehr aber Art. 46c EGBGB zu beachten, der Art. 17, 19 Abs. 1–3 Pauschalreiserichtlinie umsetzt und als lex specialis Vorrang nach Art. 23 Rom I-VO genießt; hierzu oben Rz. 32 f. sowie Art. 23 Rom I-VO Rz. 9. 167 BGH v. 1.12.2005 – III ZR 191/03, NJW 2006, 230; OLG Nürnberg v. 28.8.2002 – 4 U 641/02, NJW 2002, 3637. 168 Vgl. freilich EuGH v. 6.10.2009 – C-40/08 – Asturcom Telecomunicaciones vs. Rodríguez Nogueira, EuZW 2009, 852. 169 BGH v. 13.12.2005 – XI ZR 82/05, NJW 2006, 762; zustimmend: Mankowski, RIW 2006, 326; Tamm, JZ 2006, 678; krit. Weller, NJW 2006, 1249; a.A. Cass. Civ. 1er v. 23.5.2006, Rev. crit. Dip. 96 (2007), 85. 170 Offengelassen: BGH v. 26.10.1993 – XI ZR 42/93, NJW 1994, 262; bejahend für unter den Voraussetzungen des § 312 BGB abgeschlossene Immobiliengeschäfte: OLG Düsseldorf v. 26.10.1999 – 21 U 48/99, MDR 2000, 575; LG Berlin v. 9.11.1994 – 22 O 319/94, NJW-RR 1995, 754. 171 S. Art. 46b Abs. 4 Nr. 1 und 6 EGBGB. 172 Teile des Schrifttums gehen zutreffend von einem Vorrang nach Art. 23 Rom I-VO aus, so auch von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 8 Rom I-VO Rz. 10; dazu Art. 23 Rom I-VO Rz. 6c. 173 Vgl. zum niederländischen Recht Rb.Rotterdam v. 14.11.2012 – 380631, NIPR 2013, 95 (Nr. 41). Zur Frage, ob hiervon auch die Lohnwucherrechtsprechung des BAG erfasst ist, Bayreuther, NZA 2010, 1157. Nach der Rechtsprechung des EuGH v. 12.2.2015 – C-396/13, RIW 2015, 289, umfasst der Begriff des Mindestlohns auch Lohnbestandteile, die in einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag des Aufnahmemitgliedstaats vorgesehen sind. Zu reinen Durchfahrtskonstellationen im Transportgewerbe (Taxifahrten) vgl. OGH v. 29.11.2016 – 9 ObA 53/16h, NZA-RR 2017, 180 Rz. 19 ff.; Sittard, NZA 2015, 78, 80. 174 Vgl. zum österreichischen Recht OGH v. 25.10.2011 – 8 ObA 2/11v, IPRax 2013, 450 m. Anm. Krebber, IPRax 2013, 474; zum niederländischen Recht Hof ’s-Hertogenbosch v. 28.5.2013, ECLI:NL:GHSHE:2013.CA1457, NIPR 2013, 393 (Nr. 236). 175 Die ablehnende Entscheidung des BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, RIW 2020, 702 Rz. 55 ff., ist teilweise kritisch zu bewerten: Die Voraussetzung eines inländischen Arbeitsorts betrifft nicht die Qualifikation als Eingriffsnorm, sondern definiert nur deren räumlichen Anwendungsbereich; die Freiwilligkeit der Inanspruchnahme durch den Arbeitnehmer steht dem in Bezug auf die Arbeitgeberseite zwingenden Geltungswillen nicht entgegen; dass die Regelungen Gemeinschaftsbelangen dienen, räumt das Gericht selbst ein. 176 BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, NZA 2002, 734.

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gelten, da ohne Zahlungspflicht des Arbeitgebers Leistungen der Krankenkasse erfolgen müssten; die Entlastung der deutschen Sozialversicherung diene aber dem Gemeinwohlinteresse, woraus folgt, dass die Vorschrift nur dann als Eingriffsnorm anwendbar ist, wenn das Arbeitsverhältnis deutschem Sozialversicherungsrecht unterliegt.177 Verneint wurde der Eingriffsnormcharakter im Falle des allgemeinen Kündigungsschutzes nach KSchG178 bzw. §§ 65 ff. SeeArbG (vormals §§ 62 ff. SeemannsG), des Bestandsschutzes nach § 613a BGB179 sowie der Ausschlussfrist nach § 16 BRTV-Bau.180 Gleiches soll für § 8 TzBfG (Teilzeitanspruch) gelten, da die Vorschrift ganz überwiegend den Individualinteressen der Arbeitnehmer und nicht öffentlichen Gemeinwohlinteressen diene:181 Sie bringe das Interesse des Arbeitnehmers an einer Verringerung der Arbeitszeit mit dem Interesse des Arbeitgebers an einer Beibehaltung der längeren Arbeitszeit zum Ausgleich. Zwar würden hierdurch auch allgemein die Teilzeitarbeit gefördert und dadurch Entlastungseffekte auf dem Arbeitsmarkt bewirkt. Dieser Schutz öffentlicher Interessen stelle aber lediglich einen Reflex des vorrangig individuellen Zwecken dienenden Anspruchs auf Teilzeitarbeit dar. Auch § 2 EFZG ist keine Eingriffsnorm, da das öffentliche Interesse am Schutz der gesetzlichen Feiertage allenfalls mittelbar unterstützt werde; im Vordergrund stehe die Zuweisung des Vergütungsrisikos zwischen den Vertragsparteien.182 Das BetrVG findet nach dem insoweit geltenden Territorialitätsprinzips grundsätzlich nur auf inländische Betriebsstätten Anwendung, insoweit fehlt es bereits an einem für die Eingriffsnorm konstitutiven internationalen Geltungsanspruch;183 zur Frage der „Ausstrahlung“ bei vorübergehender Entsendung des Arbeitnehmers ins Ausland Art. 8 Rom I-VO Rz. 51.

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cc) Antidiskriminierungsrecht Den Vorschriften des Antidiskriminierungsrechts – insbesondere §§ 19u 21 AGG – wird ganz überwiegend Eingriffsnormencharakter beigemessen, weil sie neben dem Individualschutz eine sozialgestalterische und gemeinwohlorientierte Dimension besitzen.184

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dd) Handelsvertreterverträge Die Ausgleichsansprüche des Handelsvertreters nach Beendigung des Vertragsverhältnisses aus Art. 17 f. HandelsvertreterRL,185 in Deutschland umgesetzt durch § 89b HGB, sind nach der IngmarEntscheidung des EuGH186 international zwingend (zum Spannungsverhältnis zwischen Art. 9 Rom I-VO und Art. 23 Rom I-VO oben Rz. 32). Dies gilt nach der Entscheidung in Unamar187 auch für die überschießende Umsetzung durch einzelne Mitgliedstaaten, wenn der nationale Gesetzgeber einen über die Richtlinie hinausgehenden Schutz des Handelsvertreters für unerlässlich erachtet hat. Die analoge Anwendung des zwingenden Ausgleichsanspruchs auf den Vertragshändlervertrag erfolgt bislang nur im Rahmen des deutschen Vertragsstatuts188; die hier angeführte vergleichbare Schutzbedürftigkeit des Vertragshändlers könnte indes dafür sprechen, auch diesen Ausgleichsanspruch, so-

177 BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, NZA 2002, 734; BAG v. 18.4.2012 – 10 AZR 200/11, NZA 2012, 1152. 178 BAG v. 24.8.1989 – 2 AZR 3/89, IPRax 1991, 407; BAG v. 1.7.2010 – 2 AZR 270/09, IPRax 2013, 576; BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 692/19, RIW 2020, 702 Rz. 51. 179 BAG v. 29.10.1992 – 2 AZR 267/92, IPRax 1994, 123. 180 BAG v. 6.11.2002 – 5 AZR 617/01 (A), NZA 2003, 490. 181 BAG v. 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, RIW 2008, 644. 182 BAG v. 18.4.2012 – 10 AZR 200/11, RIW 2012, 638. 183 BAG v. 24.5.2018 – 2 AZR 54/18, NJW 2018, 3403; OGH v. 27.9.2013 – 9 ObA 54/13a, IPRax 2016, 173. 184 Eingehend hierzu Lüttringhaus, Diskriminierungsschutz (2010), S. 275 ff.; Hoffmann/Bierlein, ZEuP 2020, 47, 63 ff. 185 RL 86/653/EG des Rates zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter v. 18.12.1986, ABl. EG Nr. L 382/17. 186 EuGH v. 9.11.2000 – C-381/98 – Ingmar, NJW 2001, 2007. 187 EuGH v. 17.10.2013 – C-184/12 – Unamar, IPRax 2014, 174 m. Anm. Lüttringhaus, IPRax 2014, 146 (zu Belgien). 188 Etwa BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 102/15, NJW 2016, 1885.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen fern die Tätigkeit im Inland ausgeübt wird, als (deutsche) Eingriffsnorm anzusehen;189 entsprechendes könnte im Hinblick auf den Franchisenehmer erwogen werden.190 ee) Grundstücksverträge 63

Im Bereich der Grundstücksverträge stellen § 2 GrundstücksverkehrsG und §§ 19, 24 ff. BauGB Eingriffsnormen dar, soweit der inländische Grundstücksverkehr betroffen ist. Auch § 1149 BGB wird als notwendiger Ergänzung der dinglichen Verwertungsregelungen bisweilen Eingriffsnormcharakter zugesprochen.191

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Zwar dienen die Mieterschutzvorschriften des BGB, das Wohnungsbindungsgesetz sowie die Vorkaufsrechte nach § 577 BGB und § 20 VermG (auch) dem Individualschutz des Mieters als strukturell unterlegenen Vertragspartei. Zugleich verfolgen sie aber aufgrund der überragenden ordnungs- und sozialpolitischen Bedeutung des Mietrechts Gemeinwohlinteressen und sind daher als Eingriffsnormen einzuordnen.192 ff) Kapitalmarkt- und Anlegerschutz

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Eingriffsnormen auf dem Gebiet des Kapitalmarkt- und Anlegerschutzes193 finden sich etwa in §§ 293 ff. KAGB.194 Darüber hinaus wurde § 14 WpHG a.F. (Verbot des Insiderhandels) ganz überwiegend Eingriffsnormencharakter195 zugesprochen, selbiges dürfte nunmehr für die Nachfolgeregelung in Art. 14 Marktmissbrauchs-VO gelten.196 Darüber hinaus ist das Verbot der Marktmanipulation (Art. 12 i.V.m. Art. 15 Marktmissbrauchs-VO) als Eingriffsnorm anzusehen.197 Das Geldwäschegesetz, welches auf der europäischen Richtlinie 91/308/EWG198 beruht, enthält gleichfalls Eingriffsnormen.199 gg) Transportrecht

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Im Bereich des Transportrechts werden die Regelungen der § 449 Abs. 4 HGB (Frachtverträge), § 451h Abs. 3 HGB (Umzugsverträge) und § 466 Abs. 5 HGB (Speditionsverträge), die Kabotagetransporte ausländischer Transporteure in Deutschland den zwingenden Regelungen des deutschen Rechts unterwerfen, weithin als Eingriffsnormen verstanden. Hinzu tritt § 452d Abs. 3 HGB für multimodale Transportverträge.200 Soweit der deutsche Gesetzgeber hiermit lediglich den ihm durch den europäischen Gesetzgeber in den einzelnen Kabotageverordnungen eingeräumten Regelungsspielraum ausfüllt, genießen die Normen freilich bereits aufgrund von Art. 23 Rom I-VO Anwendungsvorrang, so dass es auf ihren internationalen Geltungsanspruch gar nicht ankommt (hierzu Art. 5 Rom I-VO Rz. 45, Rz. 60 und Rz. 64). Komplex ist die Einordnung von Art. 6 EGHGB, dem gemeinhin „Eingriffscharakter“ zugesprochen wird.201 Freilich ist wie folgt zu differenzieren: Soweit durch die Norm lediglich der völkervertragli189 Hierzu Reithmann/Martiny/Fabig9, Rz. 37.167 ff. 190 Hierzu Reithmann/Martiny/Dutta9, Rz. 20.53. Die Möglichkeit einer nationalen französischen Eingriffsnorm übersieht OLG Frankfurt v. 8.12.2021 – 4 U 251/20, juris, Rz. 31; zur „rupture brutale“ unten Rz. 115. 191 Reithmann, DNotZ 2003, 463; Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.91. 192 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 155; Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.92. 193 Göthel, IPRax 2001, 416 ff. 194 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 79; Lehmann in MünchKomm/BGB, IntFinMarktPrivR8 Rz. 572; zur Vorgängernorm des § 11 AuslInvestmG: LG Bremen v. 7.12.2006 – 2 O 37/06, IPRspr. 2006, 38 (Nr. 17). 195 Einsele, IPRax 2012, 481. 196 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 77; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 176. 197 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 176. 198 RL 91/308/EWG des Rates zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche v. 10.6.1991, ABl. EG Nr. L 166/77. 199 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 81. 200 Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.111. 201 So etwa Staudinger/Magnus (2021), Art. 5 Rz. 116.

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chen Verpflichtung Deutschlands aus den Haager Regeln entsprochen wird, ergibt sich der Vorrang bereits aus Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO. Außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO (vgl. den Ausschlusstatbestand in Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom I-VO) besteht kein Regelungskonflikt. Ob die Norm darüber hinaus Vorrang vor der Rom I-VO beansprucht, erscheint zweifelhaft (hierzu Art. 5 Rom I-VO Rz. 53 ff.). Anders verhält es sich im Falle des Art. 8 EGHGB im Hinblick auf Bergungsverträge. Die Norm ordnet die zwingende Geltung einer ganzen Reihe von Vorschriften aus dem deutschen Bergungsrecht (§§ 574 ff. HGB) an. Diese inkorporieren das Internationale Übereinkommen über die Bergung von 1989202, dem auch Deutschland beigetreten ist, ins deutsche Recht. Das Übereinkommen ist als loi uniforme stets anzuwenden, wenn Gerichte eines Vertragsstaates befasst sind (Art. 2 Übk.); freilich gilt es nach Art. 6 Abs. 1 Übk. nur, „soweit nicht ein Vertrag ausdrücklich oder stillschweigend etwas anderes bestimmt“. Sieht Art. 8 EGHGB auch für diese Fälle die zwingende Anwendung deutschen Rechts vor, so erhält er den Charakter einer Eingriffsnorm.203 hh) Versicherungsrecht Angesichts der besonderen Kollisionsregel des Art. 7 Rom I-VO, die den kollisionsrechtlichen Schutz des Versicherungsnehmers als strukturell unterlegener Vertragspartei widerspiegelt, ist gegenüber einer Sonderanknüpfung versicherungsvertraglicher Regelungen nach Art. 9 Rom I-VO Zurückhaltung geboten. Denkbar erscheint eine solche etwa im Falle der Schutzvorschriften zugunsten der Inhaber von Grundpfandrechten (§§ 142 bis 149 VVG), beim Kausalitäts- und Verschuldenserfordernis des § 28 VVG einschließlich seiner Ausprägungen in § 19 Abs. 3 S. 1 bzw. Abs. 5 S. 2 VVG sowie beim Verbot von Rücktrittsvereinbarungen nach § 28 Abs. 5 VVG.204

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ii) Urheberrecht Im Urheberrecht stellen §§ 32, 32a UrhG i.V.m. dem ihren räumlichen Geltungsanspruch regelnden § 32b UrhG Eingriffsnormen dar. Hiernach sind bestimmte Vergütungs- und Beteiligungsansprüche des Urhebers international zwingendes Recht, wenn auf den urheberrechtlichen Nutzungsvertrag mangels einer Rechtswahl deutsches Recht anzuwenden wäre (hierzu Art. 4 Rom I-VO Rz. 125 ff.) oder der Vertrag maßgebliche Nutzungshandlungen im Inland zum Gegenstand hat.205 Nach einer Entscheidung des BGH206 stellt die Zweckübertragungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG entgegen der früher h.M.207 keine Eingriffsnorm dar, da sie vor allem Individualbelangen, nämlich dem Schutz der schwächeren Vertragspartei, diene. Soweit ein solcher Schutz auch im öffentlichen Gemeinwohlinteresse liege, handele es sich um eine bloße Nebenwirkung. Ein solcher reflexartiger Schutz des Gemeinwohls reiche für das Bestehen einer Eingriffsnorm aber nicht aus.208 Dem ist vorbehaltlos zuzustimmen. Aus der ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung in § 32b UrhG folgt nämlich im Umkehrschluss, dass die sonstigen Vorschriften des Urheberrechts keinen Eingriffsrechtscharakter aufweisen.209

202 BGBl. 2001 II 511; hierzu Staudinger/von Hoffmann/Thorn (2001), Art. 39 EGBGB Rz. 25 ff. Das Übereinkommen hat mittlerweile über 70 Vertragsstaaten. 203 S. Staudinger/Magnus (2021), Art. 5 Rz. 124 ff. 204 Hierzu sowie zu weiteren – zweifelhaften – Anwendungsfällen Reithmann/Martiny/Loacker/Grolimund9, Rz. 36.67. 205 Schack in FS Heldrich (2005), S. 997; Pütz, IPRax 2005, 13. 206 BGH v. 24.9.2014 – I ZR 35/11, NJW 2015, 1690 Rz. 50. 207 OLG Köln v. 28.1.2011 – 6 U 101/10, ZUM 2011, 574; LG München v. 24.8.2000 – 7 O 11335/00, IPRspr. 2001 Nr. 113; Dreier in Dreier/Schulze5, Vor § 120 UrhG Rz. 55. 208 Darüber hinaus verneint der BGH auch den zwingenden Charakter der Regelung, vgl. BGH v. 24.9.2014 – I ZR 35/11, NJW 2015, 1690 Rz. 53. 209 So auch BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 276; BGH v. 24.9.2014 – I ZR 35/11, NJW 2015, 1690 Rz. 52. A.A. Schack in FS Heldrich (2005), S. 997, 1001.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen jj) Insolvenzrecht 69

Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO und vergleichbare Regelungen ausländischer Insolvenzrechte sind, entgegen anderslautender Auffassung,210 keine Eingriffsnormen i.S.v. Art. 9 Rom I-VO; vielmehr greifen insoweit die besonderen Kollisionsregeln des Art. 7 Abs. 2 lit. e EuInsVO (vorbehaltlich Art. 10 bis 13) bzw. § 335 InsO (vorbehaltlich §§ 336 f., 340) als leges speciales ein. kk) Generalklauseln

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Die Generalklauseln der § 138 BGB (Sittenwidrigkeit) und § 242 BGB (Treu und Glauben) sind nach ganz h.M. keine Eingriffsnormen, da sie Ausdruck eines zivilrechtlichen Grundsatzes seien, der allein das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien betreffe.211 Gleiches gilt hinsichtlich der Herabsetzbarkeit der Vertragsstrafe nach § 343 BGB.212 Diese pauschale Beurteilung erscheint freilich in Einzelfällen, wie etwa der Sittenwidrigkeit von Ehegattenbürgschaften, fragwürdig, da hier auch Interessen des Gemeinwohls (Sozialstaatsprinzip, wohl auch Schutz von Ehe und Familie) berührt sind.213

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Ob die vertragsrechtlichen Regelungen aus Anlass der COVID-19-Pandemie (Art. 240 EGBGB) als Eingriffsnormen einzustufen sind, ist umstritten.214 Da die entsprechenden Regelungen maßgeblich bezwecken, dass Verbraucher und Kleinstunternehmer von Leistungen der Grundversorgung nicht abgeschnitten werden, weil sie ihren Zahlungspflichten aufgrund der Corona-Krise nicht nachkommen können, erscheint es vorzugswürdig, die Vorschriften wegen ihres wirtschafts- und sozialpolitischen Zwecks als Eingriffsnormen einzustufen.215

V. Ausländische Eingriffsnormen (Abs. 3) 1. Einführung 72

Mit Abs. 3 wurde erstmals eine für alle Mitgliedstaaten verbindliche Regelung zur Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen eingeführt. Freilich verhält sie sich zu dieser Frage wesentlich restriktiver als die Vorgängernorm des Art. 7 Abs. 1 EVÜ, die ihrerseits aber mit der Möglichkeit eines Vorbehalts versehen war, von der u.a. auch Deutschland und das Vereinigte Königreich Gebrauch gemacht hatten (hierzu oben Rz. 3). Auf die fragwürdigen Umstände, unter denen die Regelung zustande gekommen ist, sowie die fehlende Konsistenz zwischen S. 1, der nahezu wortgleich der Ralli-Entscheidung des englischen Court of Appeal entnommen ist,216 und S. 2, der inhaltlich weitgehend Art. 7 Abs. 1 S. 2 EVÜ entspricht, wurde bereits eingegangen (s. oben Rz. 4 ff.).

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Anders als bei Abs. 2 folgt im Rahmen des Abs. 3 der kollisionsrechtliche Anwendungsbefehl unmittelbar aus Art. 9 Rom I-VO; Abs. 3 enthält also eine eigenständige Kollisionsregel hinsichtlich der Berufung forumfremden Eingriffsrechts.

210 So OLG Karlsruhe v. 15.2.2012 – 13 U 150/10, NZI 2012, 526, zum französischen Insolvenzrecht. 211 BGH v. 19.3.1997 – VIII ZR 316/96, NJW 1997, 1697; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 60; anders die (frühere) untergerichtliche Rechtsprechung, insbesondere bei Time-Sharing-Verträgen; s. etwa LG Detmold v. 29.9.1994 – 9 O 57/94, IPRax 1995, 249 m. Anm. Jayme, IPRax 1995, 234; LG Berlin v. 9.11.1994 – 22 O 319/94, NJW-RR 1995, 754; LG Dresden v. 23.6.1998 – 10 O 4115/97, NZM 1998, 825. 212 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 60. 213 Vgl. BGH v. 24.2.1994 – IX ZR 227/93, NJW 1994, 1341, 1342 f. 214 Dafür Gössl, ZVglRWiss 120 (2021), 22 ff.; S. Lorenz in H. Schmidt (Hrsg.), COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise (2021), § 1 Rz. 84; dagegen BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 226.1; offenlassend Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 58d. 215 Ebenso Gössl, ZVglRWiss 120 (2021), 22 ff. 216 Näher zur englischen Rechtsprechung Kuckein, „Berücksichtigung“ von Eingriffsnormen (2008), S. 5 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

2. Anwendungsvoraussetzungen a) Anwendungswille Die h.M. verlangt zutreffend einen sog. Anwendungswillen (auch: Geltungswillen) der forumfrem- 74 den Eingriffsnorm.217 Es wäre in der Tat paradox, eine ausländische Eingriffsnorm zur Anwendung zu bringen, die selbst gar nicht angewendet werden will. Der Anwendungswille ist daher als (ungeschriebene) Voraussetzung des Abs. 3 zu verstehen. Er ist zu bejahen, wenn der sachliche wie räumliche Anwendungsbereich der betreffenden Eingriffsnorm erfüllt ist, wobei es grundsätzlich in der Kompetenz des Erlassstaates liegt, die Bedingungen für das „Ob“ der Anwendung festzulegen. Die Eingriffsnorm ist somit nur dann anzuwenden, wenn ein Richter des Erlassstaates sie im Rahmen des betreffenden Vertragsverhältnisses gleichfalls anwenden würde. Dem ersten Anschein nach scheint eine solche Vorgehensweise der kollisionsrechtlichen Technik einer Gesamtverweisung zu entsprechen, die durch Art. 20 Rom I-VO eigentlich überholt ist. Jedoch ist im kollisionsrechtlichen Nichtanwendungswillen einer ausländischen Norm in aller Regel zugleich eine spiegelbildliche sachrechtliche Einschränkung enthalten, so dass sich die entsprechende Eingriffsnorm auch auf Ebene des Sachrechts regelmäßig für „unanwendbar“ erklären wird.218 Friktionen mit Art. 20 Rom I-VO entstehen hier von vornherein nicht, weil es allein um die Anwendung des Sachrechts geht. b) Eingriffsnormen des Rechts des Erfüllungsorts Abs. 3 S. 1 konkretisiert den zu fordernden engen Bezug des Lebenssachverhalts zur Rechtsordnung des Eingriffsstaates in der Weise, dass er die potentiell zu berücksichtigenden ausländischen Eingriffsnormen auf diejenigen des Erfüllungsortes beschränkt. Dies dient der Rechtssicherheit, da hierdurch der Kreis der Eingriffsnormen überschaubar wird.219

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Fraglich ist, welcher Ort Erfüllungsort im Sinne von Abs. 3 S. 1 ist. Die Formulierung „in dem die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen erfüllt werden sollen oder erfüllt worden sind“220 scheint an Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO (jetzt: Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO) angelehnt zu sein. Freilich verfolgt die Ermittlung des Erfüllungsortes zur Bestimmung des Gerichtsstandes Ziele (enge Auslegung der Wahlgerichtsstände,221 Aspekt der Beweisnähe222), die die dabei angewandten Methoden als auf Art. 9 Abs. 3 S. 1 Rom I-VO nicht übertragbar erscheinen lassen.223 Die Anknüpfung an den Erfüllungsort folgt letztlich der für überwunden geglaubten Machttheorie,224 woraus sich unmittelbare Konsequenzen für dessen Verständnis ergeben: Zweck der Vorschrift ist es, den Eingriffsnormen derjenigen Staaten Wirkung zu verleihen, die aufgrund der Belegenheit des Erfüllungsortes einen besonderen faktischen Einfluss auf die Vertragsdurchführung haben. Folglich erscheint es entgegen anderslautenden Stimmen im Schrifttum225 nicht geboten, einen einzigen einheitlichen Erfüllungsort zu bestimmen. Soweit die Brüssel Ia-VO dies in Art. 7 Nr. 1 lit. b Rom I-VO vorsieht, entspringt dies dem Bedürfnis nach einem einheitlichen Wahlgerichtsstand für vertragliche Ansprüche, der vom materiellen Recht der Mitgliedstaaten abgekoppelt ist.226 Dagegen kannte die Vorgängernorm des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ebenso wie die jetzige Auffangregelung in Art. 7 Nr. 1 lit. a

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217 218 219 220 221 222 223 224 225 226

Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 116 m.w.N. Vgl. Schurig, RabelsZ 54 (1990), 217, 238; dem folgend Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 132 f.; 258 ff. Cheshire/North/Fawcett, Private International Law15 (2017), 751. Französische Fassung: „du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées“; englische Fassung: „country where the obligations arising out of the contract have to be or have been performed“. S. Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 3 m.w.N. EuGH v. 17.1.1980 – 56/79 – Zelger vs. Salinitri, IPRax 1981, 89; EuGH v. 19.2.2002 – C-256/00 – Besix vs. Kretzschmar, IPRax 2002, 392 Rz. 31. So auch OLG Frankfurt v. 25.9.2018 – 16 U 209/17, NJW 2018, 3591 Rz. 34; Thon, IPRax 2019, 301, 303 f.; Leible/Lehmann, RIW 2008, 543; Mankowski, IHR 2008, 148; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 117; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 101. A.A. jurisPK/Ringe9, Rz. 28 ff. Mankowski, IHR 2008, 133, 149; Freitag, IPRax 2009, 109, 114; Maultzsch in FS Kronke (2020), 363, 365. So etwa Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 628. Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 55 f.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen Brüssel Ia-VO in ihrer Auslegung durch den EuGH227 unterschiedliche Erfüllungsorte und somit auch Gerichtsstände für Leistung und Gegenleistung, und ermittelte diese nach der lex causae. Beide Konzepte sind für die Zwecke des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO denkbar ungeeignet. Dies gilt sowohl für die Begrenzung auf einen einzigen einheitlichen Erfüllungsort als auch für ein materiellrechtliches Verständnis des Erfüllungsortes.228 77

Der Begriff des Erfüllungsortes sollte vielmehr im Wesentlichen faktisch verstanden werden,229 wobei freilich – insbesondere dann, wenn der Erfüllungsversuch noch nicht erfolgt ist – Absprachen zwischen den Parteien im Hinblick auf den Leistungsort in die Bewertung einzubeziehen sind. Letztlich sollten diejenigen Eingriffsnormen Berücksichtigung finden, die die Vertragserfüllung tatsächlich verhindern oder zumindest erschweren können.230 Dabei sind die verschiedenen Vertragspflichten, insbesondere Haupt- und Gegenleistung, einzeln zu betrachten, etwa die Pflicht zur Lieferung des Kaufgegenstandes bzw. die Errichtung eines Bauwerks auf der einen und die Zahlungspflicht auf der anderen Seite.231 Fallen Ort des Leistungserfolgs und Ort der Leistungshandlung auseinander, so kommen Eingriffsnormen aus beiden Rechtsordnungen in Betracht,232 wobei freilich zu erwägen sein wird, ob die Leistungshandlung nicht auch in einem anderen Staat durchgeführt werden kann.233 Letzteres betrifft insbesondere Ausfuhrverbote sowie Zahlungsbeschränkungen, während Einfuhrverbote stets beachtlich sind.234 Der Ort des Leistungserfolgs sollte weit verstanden werden, also etwa im Falle der Fusionskontrolle sämtliche von der Vereinbarung betroffenen Rechtsordnungen im Sinne des Auswirkungsprinzips erfassen.235

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Nicht von Abs. 3 S. 1 erfasst werden Eingriffsnormen des Aufenthalts- bzw. Heimatstaates des Schuldners, soweit sich hier nicht auch ein Erfüllungsort lokalisieren lässt. Entsprechendes gilt für auf dem doing business-Prinzip gründende Embargobestimmungen, insbesondere des US-amerikanischen Rechts.236 Rechtspraktisch scheint es freilich kaum vorstellbar, eventuell sogar strafbewehrte Verbotsnormen solcher Rechtsordnungen unberücksichtigt zu lassen, die auch nach der Machttheorie in der Lage sind, die Erfüllung durch den Schuldner wirksam zu verhindern.237 In diesen Fällen dürfte indes in der Regel eine materiell-rechtliche Berücksichtigung – bei deutschem Vertragsstatut etwa über § 275 Abs. 2, 3 BGB – in Betracht kommen (hierzu unten Rz. 100, 102). Entsprechendes gilt für Eingriffsnormen, die an die Herkunft des Vertragsgegenstands anknüpfen, wie dies etwa im Kulturgüterschutz der Fall ist.

227 EuGH v. 6.10.1976 – 14/76 – de Bloos, RIW 1977, 42 Rz. 9, 12; EuGH v. 15.1.1987 – 266/85 – Shenavai vs. Kreischer, RIW 1987, 213 Rz. 20; EuGH v. 19.2.2002 – C-256/00 – Besix vs. Kretzschmar, IPRax 2002, 392 Rz. 17. 228 Für einen der Auffangregelung entsprechenden materiellrechtlichen Ansatz aber Kindler, Einführung in das neue IPR des Wirtschaftsverkehrs (2009), S. 69; Einsele, IPRax 2012, 481, 484; unklar insoweit Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 2008, 1687, 1722. 229 So auch OLG Frankfurt v. 25.9.2018 – 16 U 209/17, NJW 2018, 3591 Rz. 34; Thon, IPRax 2019, 301, 303 f.; Mankowski, IHR 2008, 133, 147; Bälz, IPRax 2012, 306, 310; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 104. 230 Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.134; Hauser, Eingriffsnormen (2012), S. 75 f.; Martiny in MünchKomm/ BGB8, Rz. 118. Für eine weite Auslegung des Begriffs auch Ferrari/Schmidt-Kessel (2015), Rz. 59. 231 Ungenau insoweit OLG Karlsruhe v. 15.2.2012 – 13 U 150/10, NJW 2012, 3106, unter Hinweis auf § 269 BGB. 232 BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 117; Thon, IPRax 2019, 301, 304. 233 Ein solcher Ansatz dürfte auch die Bedenken von Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 628, entkräften, der aufgrund der mit dem Ort der Leistungshandlung verbundenen Gefahr der Manipulation seitens des Schuldners primär auf den Ort des Leistungserfolges abstellt. 234 Instruktiv Cass. com. v. 16.3.2010, Clunet 2011, 98 m. Anm. Marchand (ghanaisches Einfuhrverbot für französisches Rindfleisch). 235 So im Ergebnis auch PWW/Remien, Rz. 36; a.A. Leible/Lehmann, RIW 2008, 543. 236 So auch Cour d’appel de Paris v. 25.2.2015, D.S. 2015, 2035 m. Anm. Winkler/Lacombe; Prieß/Schaper in FS Wallraff (2015), 267, 272, 284 ff. S.a. von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 986. 237 Zur Möglichkeit einer Berücksichtigung der Folgen eines Verstoßes gegen solche Embargobestimmungen auf der Ebene des materiellen Rechts unten Rz. 81.

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c) Unrechtmäßigkeit der Vertragserfüllung Abs. 3 S. 1 setzt weiter voraus, dass die ausländische Eingriffsnorm „die Erfüllung des Vertrages unrechtmäßig“ werden lässt.238 Unproblematisch fallen hierunter Normen, die als echte Verbotsnormen die Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des Vertrags anordnen oder die Erfüllung als solche verbieten.239

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Schwieriger verhält es sich hingegen bereits mit Bestimmungen, die lediglich den Inhalt von Verträgen modifizieren. Dabei können z.B. Entgelthöchst- oder -mindestgrenzen festgesetzt werden.240 Entgelthöchstgrenzen, hierzu zählen auch die Zinsbeschränkungen zahlreicher arabischer Rechtsordnungen,241 lassen die Erfüllung des darüber hinaus gehenden Teils unrechtmäßig werden.242 Somit sind sie vom Wortlaut des Abs. 3 S. 1 erfasst. Nichts anderes sollte für Mindestentgeltbestimmungen gelten.243 Eine unterschiedliche Behandlung von Höchst- und Untergrenzen riefe Wertungswidersprüche hervor.244 Allgemein ist hier der Grundsatz der autonomen Auslegung zu beachten, wonach die Norm – losgelöst von ihrem Ursprung in der englischen Rechtsprechung – ihrem Telos entsprechend eher weit auszulegen ist, zumal sich hieraus keine Pflicht, sondern lediglich die Möglichkeit zur Berücksichtigung der ausländischen Eingriffsnorm ergibt.245 Die deutsche Unterscheidung von Verpflichtungsund Verfügungsgeschäft darf daher ebenso wenig einen Einfluss auf das Ergebnis haben wie die Frage, ob die Eingriffsnorm die Erfüllung nachträglich unrechtmäßig werden lässt oder eine anfängliche Unrechtmäßigkeit anordnet.246

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Wohl nicht von Abs. 3 S. 1 erfasst, da jenseits des Wortlauts der Norm, sind anspruchsbegründende Eingriffsnormen, wie sie das deutsche Recht etwa im Bereich des Urheberrechts (hierzu oben Rz. 58) und das Europarecht für den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters kennen.247 Entsprechendes gilt für Pflichten, deren Verletzung zwar Schadensersatzansprüche begründen, den Vertrag als solchen aber unberührt lassen.248

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3. Rechtsfolge Abs. 3 gestattet es dem Richter, der ausländischen Eingriffsnorm Wirkung zu verleihen. Dabei han- 82 delt es sich um eine genuine Ermessensentscheidung, deren Abwägungsfaktoren in S. 2 näher konkretisiert werden.249 Ermessen hat der Richter hierbei sowohl bezüglich der Frage der Berücksichtigung als solcher („ob“) als auch der Frage nach der Art und Weise der Berücksichtigung („wie“). a) Das „Ob“ der Wirkungsverleihung aa) Allgemeines Abs. 3 räumt dem Richter im Rahmen der Vorgaben nach S. 1 ein weites „Entschließungsermessen“ ein, welches auf den ersten Blick lediglich durch die in S. 2 aufgeführten Abwägungsfaktoren eingeschränkt wird (vgl. hierzu aber unten Rz. 71 f.). Dies ist mit Blick auf Rechtssicherheit und einheit238 Französische Fassung: „rendent l’exécution du contrat illégale“, englische Fassung: „render the performance of the contract unlawful“. 239 Freitag, IPRax 2009, 109, 112; s. auch Cass. com. v. 16.3.2010 – 08-21511, Rev.trim.dr.com. 2010, 457 (zu Art. 7 Abs. 1 EVÜ: Importembargo). 240 Vgl. Hellner, J.Pr.I.L. 2009, 447, 462. 241 Hierzu Bälz, BKR 2012, 277. 242 Freitag, IPRax 2009, 109, 112. 243 Hiervon wohl unausgesprochen ausgehend auch OGH v. 29.11.2016 – 9 ObA 53/16h, NZA-RR 2017, 180 Rz. 19 ff. (deutscher Mindestlohn für ausländische Kraftfahrer). 244 BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 128; Deinert in FS Martiny (2014), 277, 298 f. 245 So auch Hellner, J.Pr.I.L. 2009, 447, 461 f. 246 Freitag, IPRax 2009, 109, 112. 247 Wohl a.A. BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 128; Remien in FS Kronke (2020), 459, 466; Remien in FS von Hoffmann (2011), 334, 344, 347. 248 So Einsele, IPRax 2012, 481, 485 im Hinblick auf die Pflicht zur Anlageberatung nach § 31 Abs. 4 WpHG. 249 Thorn in Ferrari/Leible, Ein neues Internationales Vertragsrecht (2007), S. 129, 144.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen liche Rechtsanwendung in den Mitgliedstaaten bedenklich. Wünschenswert erscheint eine baldige Konkretisierung durch den EuGH; bis dahin sollten die Gerichte bei ihren Entscheidungen auch die Rechtsprechung in anderen Mitgliedstaaten zu Rate ziehen, um auf dieser Grundlage zu einer halbwegs einheitlichen Auslegung zu gelangen. bb) Abwägungsfaktoren 84

In S. 2 werden zwei unterschiedliche Abwägungsfaktoren genannt: zum einen Art und Zweck250 der ausländischen Eingriffsnorm, zum anderen die Folgen, welche sich aus deren Anwendung bzw. Nichtanwendung ergeben. Der zuletzt genannte Faktor ist relativer Art, der erste hingegen absolut. Die Einbeziehung von Art und Zweck der ausländischen Eingriffsnorm in die Ermessensentscheidung ermöglicht dem Richter eine materiellrechtliche Bewertung der ausländischen Eingriffsnorm,251 welche einer vorweggenommenen ordre public-Prüfung nahekommt.252 Auf diese Weise bleiben ausländische Eingriffsnormen, die im Widerspruch zu wesentlichen Wertevorstellungen des deutschen oder europäischen Rechts stehen, von vornherein unberücksichtigt; eine spätere Kontrolle des Anknüpfungsergebnisses anhand von Art. 21 Rom I-VO erübrigt sich damit. Beispielhaft genannt seien diskriminierende Regelungen, die in Widerspruch zu Art. 3 Abs. 3 GG stehen.253 Wird der Zweck der ausländischen Eingriffsnorm hingegen von der internationalen Rechtsgemeinschaft getragen oder stimmt dieser mit Zwecken des deutschen bzw. europäischen Gesetzgebers überein, was insbesondere dann der Fall ist, wenn diese entsprechende Eingriffsnormen erlassen haben, so reduziert sich das Anwendungsermessen des Richters gegebenenfalls auf null. Dies dürfte insbesondere für solche Normen gelten, die den Arten- oder Kulturgüterschutz oder die Friedenssicherung bezwecken.254 Als bedenklich erweisen sich demgegenüber staatenbezogene Embargomaßnahmen. Dass sie in unterschiedlicher Ausprägung und Zielrichtung auch der deutschen Rechtsordnung bekannt sind, führt noch nicht zur grundsätzlichen Billigung ausländischer Embargomaßnahmen.255 Denn sie sind typischerweise Ausdruck einseitiger Interessenwahrnehmung, an deren Durchsetzung der Forumstaat in der Regel kein Interesse hat.256

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Bei den möglichen Folgen der Anwendung bzw. Nichtanwendung der ausländischen Eingriffsnorm handelt es sich um einen relativen Faktor, der abhängig vom Einzelfall zu beurteilen ist. In die Abwägung einzubeziehen sind einerseits die Folgen, welche sich für den Schuldner aus einer Anwendung bzw. Nichtanwendung der Eingriffsnorm ergeben: Dieser kann hierdurch sich widersprechenden Rechtspflichten nach dem Vertragsstatut auf der einen und dem Recht des Eingriffsstaates auf der anderen Seite ausgesetzt sein, so dass ihm nur noch die Wahl bleibt, welche von diesen er verletzt; dies ist besonders dann misslich, wenn die Pflichtverletzung sanktionsbewehrt ist. Andererseits sind die Folgen der Anwendung der Eingriffsnorm für den Gläubiger abzuschätzen, da dessen Erfüllungsinteresse betroffen ist. Geht es um Strafsanktionen, die eine Partei bei Erfüllung des Vertrages treffen können, so ist darüber hinaus zu berücksichtigen, inwieweit ein hiesiges Urteil nach dem Recht des Erlassstaates als Rechtsfertigungs- oder Entschuldigungsgrund angesehen würde; es ist daher eine Prognose über die tatsächlichen Folgen anzustellen, die eine Partei bei Nichtbefolgung der Eingriffsnorm träfen. Ebenfalls in die Bewertung einzubeziehen ist, ob ein Urteil bei Nichtbeachtung der forumfremden Eingriffsnorm im Erlassstaat anerkannt würde bzw. dort vollstreckt werden könnte.257 250 Französische Fassung: „leur nature et […] leur objet“; englische Fassung: „their nature and purpose“. 251 OGH v. 28.11.2016 – 9 ObA 53/16h, NZA-RR 2017, 180 Rz. 20; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 121. 252 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 122; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 119; NK/Doehner3, Rz. 50; Foyer in Mélanges Audit (2014), 339, 352 f.; vgl. aus der Rspr. OLG Frankfurt v. 25.9.2018 – 16 U 209/17, NJW 2018, 3591 Rz. 39 ff. 253 Vgl. aus jüngerer Zeit OLG München v. 24.6.2020 – 20 U 6415/19, NJW-RR 2020, 1061 Rz. 30; OLG Frankfurt v. 25.9.2018 – 16 U 209/17, NJW 2018, 3591 Rz. 36 ff.: Beförderungsverbot gegenüber israelischen Staatsbürgern, das im Ergebnis an deren jüdischen Glauben anknüpft. 254 BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 134.1. 255 So aber LG Frankfurt/M. v. 16.11.2017 – 2-24 O 37/17, NJOZ 2018, 196 Rz. 48; zu Recht krit. Thon, IPRax 2019, 301, 304. 256 Noch zum alten Recht BGH v. 24.2.2015 – XI ZR 193/14, NJW 2015, 2328 Rz. 53.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

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Ungeklärt ist das Verhältnis zwischen Art und Zweck der Norm auf der einen und den Folgen der 86 Anwendung bzw. Nichtanwendung auf der anderen Seite. Insofern stellt sich die Frage, ob der konsensfähige Regelungsgehalt („Art und Zweck“) der Norm notwendige Bedingung für eine kollisionsrechtliche Berücksichtigung ist, gerade wenn die Folge strafrechtlicher Sanktionen im Raum steht. So dürfte es sich im Ergebnis verbieten, Parteien zur Leistung zu verurteilen und sie dadurch der realen Gefahr einer Haftanordnung auszusetzen.258 Da dem Wortlaut des Abs. 3 ein Vorrangverhältnis nicht zu entnehmen ist, dürfte es in der Kompetenz der Mitgliedstaaten liegen, ob sie bei forumfremden Eingriffsnormen, die zu den Grundwerten der eigenen lex fori im krassen Widerspruch stehen, eine Sonderanknüpfung vornehmen oder sich auf eine sachrechtliche Berücksichtigung beschränken.259 Letztere Vorgehensweise erscheint insbesondere vor dem Hintergrund nationalen Verfassungsrechts vorzugswürdig,260 das insoweit keinen Raum lässt, mit der öffentlichen Ordnung im Widerspruch stehende Eingriffsnormen per Verweisungsbefehl ins eigene Recht zu „importieren“ und sich die Wertungen des ausländischen Gesetzgebers so zu eigen zu machen.261 Die Berücksichtigung von Fakten entzieht sich dagegen einer entsprechenden Inhaltskontrolle.262 b) Das „Wie“ der Wirkungsverleihung aa) Grundlagen Abs. 3 ist im Wortlaut bezüglich der Methodik der Wirkungsverleihung263 offen und hat es damit versäumt, Stellung zu den unterschiedlichen Ansätzen der Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen zu beziehen.264 Einzig der Weg über einen allseitigen Ausbau der kollisionsrechtlichen Regeln der inländischen Eingriffsnormen265 ist vom Wortlaut nicht gedeckt.266 Für eine Wirkungsverleihung zugunsten ausländischer Eingriffsnormen werden im Wesentlichen zwei Ansätze vorgeschlagen:

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bb) Kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung Nach einer Auffassung sind sämtliche ausländischen, also forumfremden Eingriffsnomen im Wege einer kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfung zu beachten.267 Durch die Verweisungsnorm des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO wird die ausländische Eingriffsnorm unmittelbar berufen. Diese wird so, wie sie im ausländischen Recht vorgefunden wird (d.h. Tatbestand inkl. Rechtsfolge), auf das Rechtsverhältnis angewandt („direct application“). Regelt die Eingriffsnorm die privatrechtlichen Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis nur unvollständig – etwa weil sie die Unwirksamkeitsfolge des Vertrags nicht selbst ausspricht –, so ist die Rechtsfolge gleichwohl vorrangig der Rechtsordnung des Erlassstaates zu entnehmen, indem die Norm so angewandt wird, wie ein Richter des Erlassstaates sie auf das Rechtsverhältnis anwenden würde. Ergibt sich z.B. die Nichtigkeitsanordnung des Vertrags 257 BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 136; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 122; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 118. 258 von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 994. 259 A.A. wohl Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.142. 260 So i.E. auch OLG Frankfurt v. 25.9.2018 – 16 U 209/17, NJW 2018, 3591 Rz. 36 ff.; OLG München v. 24.6.2020 – 20 U 6415/19, NJW-RR 2020, 1061 Rz. 30; Thon, IPRax 2019, 301, 304; Freitag, NJW 2018, 430, 431 f.; Mörsdorf, JZ 2018, 156, 158 f. 261 Thon, IPRax 2019, 301, 304. A.A. BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 135.1.; Maultzsch in FS Kronke (2020), 363, 373 ff., der eine Sonderanknüpfung favorisiert. 262 von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 994. 263 Französische Fassung: „être donné effet“; englische Fassung: „effect […] be given“. 264 Sehr krit. hierzu Sonnenberger in Leible/Unberath, Rom 0-Verordnung (2013), S. 429, 439 ff. 265 Fetsch, Eingriffsnormen und EG-Vertrag (2002), S. 391; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht (2004), 155 f. 266 von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 927. 267 von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 966 f.; Zweigert, RabelsZ 14 (1941), 283, 285 ff.; von Hoffmann/ Thorn, Internationales Privatrecht (2007), § 10 Rz. 99; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 121 f.; s. auch Cass. com. v. 16.3.2010 – 08-21511, Rev.trim.dr.com. 2010, 457 (zu Art. 7 Abs. 1 EVÜ).

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen erst aus einer mit § 134 BGB vergleichbaren ausländischen Regelung, so wird auch diese Regelung vom Verweisungsbefehl des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO erfasst. cc) Materiellrechtliche Berücksichtigung 89

Ein anderer – bislang von der deutschen Rechtsprechung favorisierter – Ansatz berücksichtigt ausländische Eingriffsnormen auf der Ebene des materiellen Vertragsrechts, häufig als Erfüllungshindernis (Unmöglichkeit) oder über Generalklauseln wie § 138 BGB.268 Die ausländische Eingriffsnorm wird dabei nicht unmittelbar berufen, sondern auf der Ebene der anwendbaren lex causae „mittelbar“ verarbeitet („indirect application“); die Rechtsfolge wird stets der lex causae entnommen.269 Dieser „Verarbeitungsprozess“ kann wiederum in eine rein faktische bzw. tatsächliche sowie in eine normative Berücksichtigung der forumfremden Eingriffsnorm unterschieden werden.270 aaa) Faktische Berücksichtigung

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Erstere setzt nicht an der Eingriffsnorm selbst, sondern ausschließlich an deren tatsächlichen Auswirkungen an.271 Die faktische Berücksichtigung ist daher methodisch gesehen ausschließlich auf der Ebene der Subsumtion unter einen Rechtssatz der lex causae angesiedelt.272 Genau betrachtet handelt es sich hierbei um dieselbe Technik, die bei reinen Inlandssachverhalten zur Anwendung kommt, nur dass ein auslandsbezogener Sachumstand zu verarbeiten ist, der bei Inlandssachverhalten regelmäßig nicht vorliegt (sog. Auslandssachverhalt273).274 Auf dieser Linie liegt auch die jüngste Entscheidung des OLG Frankfurt, wonach tatsächliche Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) einer Flugbeförderung anzunehmen war, weil der Staat Kuwait den Transitaufenthalt eines israelischen Passagiers in Kuwait-Stadt faktisch unterbunden hätte.275 bbb) Normative Berücksichtigung

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Hiervon zu unterscheiden ist die normative Berücksichtigung forumfremder Eingriffsnormen. Letztere beeinflusst insbesondere die Auslegung oder Konkretisierung des Tatbestands einer Sachnorm der lex causae.276 Diesen Weg beschritt bislang meist die deutsche Rechtsprechung, wenn sie Verträge für sittenwidrig (§ 138 BGB) erklärte, die gegen ausländische Embargobestimmungen,277 gegen ein ausländisches Kulturgüterschutzgesetz278 oder gegen ein ausländisches Strafgesetz279 verstießen, wodurch die ausländische Wertung in das deutsche Sachrecht gleichsam „importiert“ wird. Ähnlich verhält es sich, wenn wegen eines ausländischen Verbotsgesetzes rechtliche Unmöglichkeit i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB angenommen wird.280 In all diesen Fällen wird der Tatbestand der Sachnorm um eine (versteckte) kollisionsrechtliche Komponente angereichert;281 von einem rein sachrechtlichen Lösungsansatz kann insoweit nicht gesprochen werden, auch wenn dies gelegentlich behauptet wurde.282 268 BGH v. 21.12.1960 – VIII ZR 1/60, NJW 1961, 822; BGH v. 22.6.1972 – II ZR 113/70, NJW 1972, 1575; BGH v. 17.11.1994 – III ZR 70/93, IPRax 1996, 342. 269 Diese Vorgehensweise wird gelegentlich als sog. Datum-Theorie bezeichnet; vgl. hierzu Jayme in GS Ehrenzweig (1976), 35 ff.; Harms, Neuauflage der Datumtheorie (2020) passim. 270 Eingehend zu dieser Unterscheidung Kuckein, „Berücksichtigung“ von Eingriffsnormen (2008), S. 72 ff.; Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 174 ff.; von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 993 ff. 271 BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 157. 272 von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 998 f. 273 Allgemein hierzu von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht (2007), § 1 Rz. 129. 274 Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 178 f. 275 OLG Frankfurt v. 25.9.2018 – 16 U 209/17, NJW 2018, 3591; s.a. Thon, IPRax 2019, 301; Freitag, NJW 2018, 430; Mörsdorf, JZ 2018, 156. Einen ähnlich gelagerten Fall betraf die Entscheidung des OLG München v. 24.6.2020 – 20 U 6415/19, NJW-RR 2020, 1061. 276 Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 180 ff.; von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 998. 277 BGH v. 21.12.1960 – VIII ZR 1/60, NJW 1961, 822 („Borax“); BGH v. 24.5.1962 – II ZR 199/60, NJW 1962, 1436 („Borsäure“). 278 BGH v. 22.6.1972 – II ZR 113/70, NJW 1972, 1575 („Nigerianische Masken“). 279 BGH v. 8.5.1985 – IV a ZR 138/83, NJW 1985, 2405 („Schmiergeld-Zahlungen“). 280 LG Frankfurt/M. v. 16.11.2017 – 2-24 O 37/17, JZ 2018, 153; zu Recht krit. Thon, IPRax 2019, 301, 302 f.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

Hingegen hat es die deutsche Rechtsprechung abgelehnt, ausländische Verbotsgesetze über § 134 BGB zu berücksichtigen.283 Dies lässt sich damit begründen, dass bislang stets vermieden wurde, ausländisches Eingriffsrecht „anzuwenden“. Der Weg über § 134 BGB wäre aber nur dann gangbar, wenn der Forumstaat den ausländischen Rechtssatz mit einem eigenen Anwendungsbefehl ausstatten und ihm damit die gleiche rechtliche Wirkung zubilligen würde wie inländischen Verbotsnormen. Macht man sich indes bewusst, dass auch der Weg über Generalklauseln wie § 138 BGB genau betrachtet kollisionsrechtlichen Gehalt hat, spräche aus Sicht der Befürworter einer sachrechtlichen Berücksichtigung eigentlich nichts dagegen, ausländischem Eingriffsrecht gleichfalls über § 134 BGB zur Wirkung zu verhelfen284 – freilich nur unter den Voraussetzungen des Abs. 3. dd) Stellungnahme Eine eindeutige Entscheidung zugunsten einer der beiden Methoden dürfte sich aus der Rom I-VO 92 nicht herleiten lassen: Wortlaut und Systematik sind mehrdeutig: Während Abs. 2 für inländische Eingriffsnormen ausdrücklich von deren „Anwendung“ spricht, kann forumfremden Eingriffsnormen nach Abs. 3 „Wirkung verliehen werden“; das Ermessen des Gerichts bezieht sich danach sowohl auf das „ob“ als auch das „wie“ der Wirkungsverleihung.285 Diese könnte somit über das Kollisionsrecht wie über das Sachrecht erfolgen. Freilich heißt es sodann in Abs. 3 S. 2, dass bei der Ermessensentscheidung die Folgen zu berücksichtigen sind, die sich aus der „Anwendung oder Nichtanwendung“ der Eingriffsnorm ergeben, was auf eine kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung hindeutet.286 Daraus jedoch den Schluss zu ziehen, dass „Wirkung verleihen“ dasselbe wie „anwenden“ meint,287 erscheint keineswegs zwingend; die Terminologie deutet vielmehr auf einen inkohärenten Sprachgebrauch des europäischen Gesetzgebers hin, was angesichts der Entstehungsgeschichte nicht verwundert. Schließlich weist der Bericht von Giuliano/Lagarde zur Vorgängernorm des Art. 7 Abs. 1 EVÜ, mit dem Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO hinsichtlich seiner Rechtsfolge nahezu wörtlich übereinstimmt, sprachlich wiederum eher in Richtung einer sachrechtlichen Berücksichtigung.288 Grundsätzlich dürfte das „Wie“ der Wirkungsverleihung daher ebenfalls im pflichtgemäßen Ermessen der Mitgliedstaaten stehen. Der Vorteil einer materiellrechtlichen Berücksichtigung wird darin gesehen, dass sie eine sehr flexible Handhabung ermögliche und das Gericht unter Berücksichtigung aller Faktoren zu einer interessengerechten Lösung des Einzelfalls gelangen könne. Der Ansatz entspreche zudem der englischen Rechtsprechung zur „indirect application of foreign mandatory laws“, an die sich Abs. 3 S. 1 anlehnt.289 Schließlich achte er die Souveränität des Forumstaates wie die des Eingriffsstaates.290 Unabdingbare Voraussetzung ist freilich, dass sich im Vertragsstatut entsprechende offene Normen finden. Gegen die materiellrechtliche Berücksichtigung spricht, dass sie als Kehrseite ihrer Flexibilität zu 93 großer Rechtsunsicherheit führt.291 Die Schaffung von Rechtssicherheit war aber das wesentliche Ar281 Eingehend Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 180 ff., 185; s.a. Thon, IPRax 2019, 301, 303; von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 998. 282 So noch Mankowski, RIW 1994, 688, 690 f.; von Bar/Mankowski, IPR (2003), § 4 Rz. 127 ff. 283 RG v. 3.10.1923 – V 886/22, RGZ 108, 241, 243; BGH v. 22.6.1972 – II ZR 113/70, NJW 1972, 1575; BGH v. 29.9.1977 – III ZR 164/75, NJW 1977, 2356; BGH v. 17.11.1994 – III ZR 70/93, IPRax 1996, 342; OLG Hamburg v. 6.5.1993 – 6 U 3/93, RIW 1994, 686, 687; OLG Düsseldorf v. 14.1.1977 – U 123/76, WM 1977, 546, 547. 284 Wie hier Schurig, RabelsZ 54 (1990), 235, 240. A.A. BeckOK/Spickhoff (2021), Rz. 36; BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 147.3; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 147; Sonnenberger, IPRax 2003, 104, 116. 285 So auch Freitag, IPRax 2009, 109, 115. 286 Mankowski, IPRax 2016, 485, 488; von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 967. 287 So Mankowski, IPRax 2016, 485, 488; von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 967. 288 Dort hieß es, „dass die Worte ‚Wirkung verleihen‘ den Richter vor die sehr schwierige Aufgabe stellen, die zwingenden Bestimmungen mit dem Recht in Einklang zu bringen, das bei dem gegebenen Sachverhalt normalerweise auf den Vertrag anzuwenden ist; vgl. Bericht Giuliano/Lagarde zum EVÜ, BT-Drucks. 10/503, 60. 289 Freitag, IPRax 2009, 109, 115. 290 Foyer in Mélanges Audit (2014), 339, 354 f. 291 Fetsch, Eingriffsnormen und EG-Vertrag (2002), S. 20 f.; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 98 f.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen gument für die Beschränkung der berücksichtigungsfähigen ausländischen Eingriffsnormen auf diejenigen des Erfüllungsortes. Zudem ist diese Auffassung von der lex causae abhängig. Ihre Umsetzung wird dem nationalen Gericht gelingen, sofern die lex fori auch die lex causae ist. Handelt es sich bei der lex causae jedoch um fremdes Recht, so steht der Richter vor einer anspruchsvollen, bisweilen kaum erfüllbaren Aufgabe. 94

Die kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung hat ihrerseits den Vorzug der größeren dogmatischen Klarheit.292 Auch fördert sie den erstrebten internationalen Entscheidungseinklang, da die ausländische Eingriffsnorm unabhängig vom Forum auf gleiche Art und Weise berücksichtigt wird. Dieser Gedanke findet sich auch in S. 2 wieder, der von Anwendung und Nichtanwendung der ausländischen Eingriffsnorm spricht. Deshalb ist die kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung auch im Rahmen der Rom I-VO der vorzugswürdige Weg, ausländischen Eingriffsnormen Wirkung zu verleihen.293

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Eine Einschränkung muss hingegen dort gelten, wo z.B. strafbewehrte Verbotsnormen im Raume stehen, die ausländische Eingriffsnorm aber in krassem Widerspruch zu den forumeigenen Wertungen steht, weshalb eine Sonderanknüpfung vor dem Hintergrund deutschen Verfassungsrechts unzulässig ist. Hier kommt allein eine materiellrechtliche Berücksichtigung in Betracht. 4. Sperrwirkung

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Aufgrund der sehr engen Grenzen, die insbesondere Abs. 3 S. 1 der Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen setzt, findet sich eine Vielzahl von Ansätzen, um den Anwendungsbereich der Regelung auszuweiten; dabei erfolgt freilich in manchen Fällen eine Auslegung gegen den eindeutigen Wortlaut der Norm. Bei allem gebotenen Pragmatismus im Umgang mit dem „Wechselbalg“ des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO sind solche methodisch zweifelhaften Bemühungen abzulehnen. a) Kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung

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Dies gilt insbesondere für den Ansatz, wonach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO eine kollisionsrechtliche Heranziehung ausländischer Eingriffsnormen nicht ausschließt.294 Da eine Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen außerhalb der Voraussetzungen des Abs. 3 dazu führte, dass der Anwendungsbereich des mittels der Rom I-VO bestimmten Vertragsstatuts eingeschränkt und somit die angestrebte Kollisionsrechtsvereinheitlichung gefährdet wird, sind solche Sonderanknüpfungen allein auf Grundlage der Verordnung möglich; Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO entfaltet insoweit Sperrwirkung.295 b) Materiellrechtliche Berücksichtigung

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Im Schrifttum lange Zeit höchst umstritten296 war die Frage, ob eine materiellrechtliche Berücksichtigung der Eingriffsnorm auf sachrechtlicher Ebene im Rahmen der lex causae ausscheidet, wenn Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO eine Sonderanknüpfung der Eingriffsnorm ausschließt – sei es, weil die Eingriffsnorm nicht dem Staat des Erfüllungsorts entstammt, sei es, weil die forumfremde Eingriffsnorm nach Art und Zweck forumeigenen Interessen und Wertungen zuwiderläuft. Der EuGH hat in der Nikiforidis-Entscheidung297 insoweit für größere Klarheit gesorgt. Im konkreten Fall ging es auf Vorlage des BAG298 um die Frage, ob die von der Republik Griechenland im Zuge der Finanzkrise erlassenen Spargesetze als Eingriffsnormen (mittelbar) im Rahmen des deutschen Arbeitsvertragsstatuts Berück292 293 294 295

Staudinger/Magnus (2021), Rz. 122. So auch Freitag, IPRax 2009, 109, 115. Thomale, EuZA 2016, 116, 123 f.; wohl auch Rühl in FS Kropholler (2008), 206 f. So die ganz h.M.: Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 113; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 123; NK/Doehner3, Rz. 52; Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.143; Hauser, Eingriffsnormen (2012), S. 114–117; Einsele, WM 2009, 296 f. 296 Vgl. Mankowski, IPRax 2016, 485, 489 ff., einerseits sowie Hauser, Eingriffsnormen (2012), S. 114 ff. andererseits. 297 EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15 – Nikiforidis, NJW 2017, 141. 298 BAG v. 25.2.2015 – 5 AZR 962/13 (A), NZA 2015, 542 (Vorlagebeschluss).

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

sichtigung finden können, obwohl der Erfüllungsort in Deutschland lag. Der EuGH hat die Frage dahingehend entschieden, dass Art. 9 Rom I-VO keine Sperrwirkung hinsichtlich der Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen „als tatsächliche Umstände“299 entfaltet, eine Sperrwirkung aber bejaht, soweit es sich um eine Berücksichtigung der Eingriffsnorm „als Rechtsvorschrift“300 handelt. Ersteres leitete er aus dem Umstand ab, dass die Rom I-VO nur das Kollisionsrecht, nicht aber das Sachrecht der Mitgliedstaaten vereinheitliche. Letzteres hat er damit begründet, dass der Unionsgesetzgeber mit der engen Fassung des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO Beeinträchtigungen des Vertragsstatus durch forumfremde Eingriffsnomen beschränken wollte. Damit werde zugleich der Rechtssicherheit gedient, da durch eine breitere Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen die Vorhersehbarkeit des auf den Vertrag anwendbaren Rechts beeinträchtigt würde. Die Entscheidung des EuGH ist mit Nachdruck zu begrüßen, auch wenn über deren genaue Tragwei- 99 te noch Streit besteht.301 Während einzelne Autoren diese so verstehen, dass eine materiellrechtliche Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen uneingeschränkt zulässig bleibt,302 wollen andere die Berücksichtigung forumfremder Eingriffsnormen nur im Rahmen ihrer tatsächlichen Auswirkungen gestatten und erteilen einer normativen Berücksichtigung – etwa im Rahmen von §§ 138, 826 BGB – eine Absage.303 Letzteres dürfte der Sichtweise des EuGH entsprechen, wenn dieser formuliert, dass es dem Vertragsstatut überlassen bleibe, fremde Eingriffsnormen „als tatsächliche Umstände“ zu berücksichtigen, während er gleichzeitig eine Sperrwirkung des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO dahingehend postuliert, dass ein mitgliedstaatliches Gericht andere Eingriffsnormen als diejenigen des Erfüllungsortes weder „unmittelbar“ noch „mittelbar“ anwenden dürfe.304 Eine normative Verarbeitung der Eingriffsnorm über wertungsoffene Generalklauseln wie §§ 138, 826 BGB stellt aber eine solche „mittelbare“ Berücksichtigung dar und scheidet daher nach hier vertretener Lesart aus. Zulässig bleibt allein die faktische Berücksichtigung von Eingriffsnormen, wobei für das Vertragsstatut nicht die Eingriffsnorm selbst, sondern nur deren tatsächliche (= faktische) Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis relevant werden.305 Gegen die ausschließlich faktische Berücksichtigung – und zugunsten einer uneingeschränkt zulässi- 100 gen normativen Berücksichtigung – wird angeführt, dass durch die Unterscheidung zwischen einer (erlaubten) rein faktischen und einer (unzulässigen) normativen Berücksichtigung erhebliche Abgrenzungsprobleme und Wertungswidersprüche entstünden.306 Dem ist zu widersprechen: Erstens ist eine solche Unterscheidung unabdingbar, will man den von der Rom I-VO verfolgten Vereinheitlichungszweck ernst nehmen und einer uferlosen Berücksichtigung forumfremder Eingriffsnormen Grenzen setzen. Zweitens handelt es sich bei der „normativen Berücksichtigung“ von Eingriffsnormen methodisch um eine – wenn auch versteckte – kollisionsrechtliche Entscheidung zugunsten des ausländischen Rechtssatzes;307 von einer (rein) sachrechtlichen Berücksichtigung kann insofern keine Rede sein. Eine normative Berücksichtigung verlangt stets die Berücksichtigung der Eingriffsnorm „als Rechtsvorschrift“, was sich auch nicht damit verdecken lässt, dass man die Eingriffsnorm lediglich als Wertungsgesichtspunkt („moral data“) heranziehen will.308 Drittens erscheinen die Abgrenzungsprobleme nicht gravierend:309 So ist es eine rein tatsächliche Frage, ob einem Schuldner die Leistung

299 300 301 302 303 304 305 306 307 308 309

EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15 – Nikiforidis, NJW 2017, 141 Rz. 51. EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15 – Nikiforidis, NJW 2017, 141 Rz. 50, 55. Anders die Einschätzung bei Kokott/Rosch in FS Kronke (2020), 265, 273. von Hein in MünchKomm/BGB8, Einl. IPR Rz. 313 ff.; wohl auch Maultzsch in FS Kronke (2020), 363, 368 f., der das Urteil diesbezüglich indes für kritikwürdig hält. von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 993 ff.; OLG Frankfurt v. 25.9.2018 – 16 U 209/17, NJW 2018, 3591 Rz. 43; OLG München v. 24.6.2020 – 20 U 6415/19, NJW-RR 2020, 1061 Rz. 32; Thon, IPRax 2019, 301, 305; W.-H. Roth, IPRax 2018, 177, 184. EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15 – Nikiforidis, NJW 2017, 141 Rz. 50. So auch BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 157. von Hein in MünchKomm/BGB8, Einl. IPR Rz. 315. Eingehend Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 180 ff., 185; s.a. Thon, IPRax 2019, 301, 303; von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 998. So aber von Hein in MünchKomm/BGB8, Einl. IPR Rz. 314. A.A. Harms, Neuauflage der Datumtheorie (2020), S. 58 ff.; Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 180 ff. Instruktiv von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 999 ff.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen (tatsächlich) unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), weil der ausländische Staat die Macht hat, die Leistung zu unterbinden, oder aber unzumutbar (§ 275 Abs. 2 oder 3 BGB), weil dem Schuldner infolge der Leistung erhebliche wirtschaftliche oder persönliche Nachteile drohen – etwa in Form von Strafsanktionen durch den ausländischen Staat. Auch im Rahmen von § 313 BGB handelt es sich um eine rein faktische Berücksichtigung, sind hiernach doch die Umstände zu ermitteln, die sich nach Vertragsschluss geändert haben. Dass die Vorschrift darüber hinaus eine normative Bewertung dieser Umstände verlangt, macht die methodische Vorgehensweise nicht zu einer „normativen Berücksichtigung“.310 Der methodische Unterschied besteht darin, dass eine faktische Berücksichtigung funktional allein auf der Ebene der Subsumtion unter einen Rechtssatz der lex causae anzusiedeln ist – der Rechtssatz an sich bleibt hiervon unberührt; hingegen beeinflusst die „normative Berücksichtigung“ darüber hinausgehend die Auslegung oder Konkretisierung des Tatbestands einer deutschen Generalklausel,311 wodurch die ausländische Wertung in das deutsche Sachrecht „importiert“ wird. Vor diesem Hintergrund ist auch die Abschlussentscheidung des BAG in Nikiforidis als rein tatsächliche Berücksichtigung zu verstehen:312 Obwohl die drohende Staatsinsolvenz der Republik Griechenland als rein faktischer Umstand bestand, konnten sich die griechischen Spargesetze wertungstechnisch im deutschen Sachrecht nicht niederschlagen, denn nach deutschen Arbeitsrecht ist ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet, aus Rücksicht auf die finanzielle Notlage des Arbeitgebers dauerhafte Gehaltskürzungen ohne wirksame Vertragsänderung hinzunehmen. 101

Grundsätzlicherer Natur ist der gegen die hier vertretene Differenzierung erhobene Einwand, die Rom I-VO harmonisiere allein die Kollisionsregeln, nicht aber das mitgliedstaatliche Sachrecht.313 Jedoch ist die normative Berücksichtigung im Ergebnis funktional äquivalent zur kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfung,314 die zwangsläufig in Widerspruch zum effet utile des Gemeinschaftskollisionsrechts geraten muss. Die Trennung zwischen Kollisions- und Sachrecht erweist sich daher insofern als zu pauschal, als europarechtliche Regelungen anerkanntermaßen auch auf Rechtsgebiete ausstrahlen können, die nicht in der Regelungskompetenz der EU liegen, wenn ansonsten die Anwendung des Unionsrechts erschwert bzw. vereitelt würde;315 es handelt sich hierbei um eine „indirekte Kollision“316 zwischen Unions- und mitgliedstaatlichem Recht, die zugunsten einer Sperrwirkung des Abs. 3 auch für das Sachrecht aufzulösen ist.

102

Unberührt von der Sperrwirkung des Abs. 3 bleibt nach dem Gesagten daher lediglich die Möglichkeit, die faktischen wirtschaftlichen oder persönlichen Folgen eines Verstoßes gegen ausländische Verbotsgesetze auf Tatbestandsebene des materiellen Rechts zu berücksichtigen. Im deutschen Recht kommen hierfür etwa die tatsächliche Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB,317 die Leistungsverweigerungsrechte nach § 275 Abs. 2 BGB (wirtschaftliche Unzumutbarkeit, etwa aufgrund von Strafzahlungen) und § 275 Abs. 3 BGB (persönliche Unzumutbarkeit, etwa aufgrund von Haftstrafen) sowie eine Vertragsanpassung bzw. -beendigung wegen Störung bzw. Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB in Betracht.318 Eine materiellrechtliche Anwendung der Verbotsnorm, etwa über § 138 Abs. 1 BGB319 oder als Fall rechtlicher Unmöglichkeit i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB,320 ist nach hier vertretener Ansicht hingegen verwehrt.

310 311 312 313 314 315 316 317 318 319 320

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So aber wohl von Hein in MünchKomm/BGB8, Einl. IPR Rz. 315. Vgl. Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 180 ff. W.-H. Roth, IPRax 2018, 177, 184; a.A. von Hein in MünchKomm/BGB8, Einl. IPR Rz. 315. So etwa von Hein in MünchKomm/BGB8, Einl. IPR Rz. 314 unter Verweis auf EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15 – Nikiforidis, NJW 2017, 141 Rz. 52. Vgl. auch W.-H. Roth, IPRax 2018, 177, 183 f.; Maultzsch in FS Kronke (2020), 363, 369. Vgl. etwa EuGH v. 20.3.1997 – C-24/95, NJW 1998, 47. Näher hierzu Tomasic, Effet utile (2013), S. 43 ff. Aus jüngerer Zeit OLG Frankfurt v. 25.9.2018 – 16 U 209/17, NJW 2018, 3591 Rz. 42 ff.; OLG München v. 24.6.2020 – 20 U 6415/19, NJW-RR 2020, 1061 Rz. 27 ff. So wohl auch Prieß/Schaper in FS Wallraff (2015), 267, 272, 284 ff.; BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 147.2. A.A. BeckOK/Spickhoff (2021), Rz. 30. A.A. LG Frankfurt/M. v. 16.11.2017 – 2-24 O 37/17, NJOZ 2018, 196; vgl. Thon, IPRax 2019, 301, 302 f.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

c) Mitgliedstaatliche Eingriffsnormen als Sonderfall? Fraglich ist, ob sich aus dem Grundsatz der Unionstreue (Art. 4 Abs. 3 EUV, vormals Art. 10 Abs. 2 EGV) besondere Vorgaben hinsichtlich der Berücksichtigung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen ergeben. Hierbei bedarf es der Unterscheidung verschiedener Teilaspekte, die in der Diskussion nicht immer hinreichend voneinander getrennt werden: Zunächst ist zu klären, ob Art. 4 Abs. 3 EUV eine kollisionsrechtliche Berücksichtigung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen verlangt, obgleich die tatbestandlichen Voraussetzungen des Abs. 3 nicht vorliegen (1.). Sodann stellt sich die Frage, inwieweit der Grundsatz der Unionstreue auf die Ebene der materiellrechtlichen Berücksichtigung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen durchschlägt (2.). Schließlich bedarf es einer näheren Betrachtung, welche Auswirkungen Art. 4 Abs. 3 EUV auf die Ermessensausübung im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO hat (3.).

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aa) Kollisionsrechtliche Berücksichtigung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen Lange Zeit war umstritten, ob sich aus dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit eine generelle 104 Pflicht zur Anwendung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen ergibt.321 So wurde insbesondere vertreten, dass die Pflicht zur Gemeinschaftstreue verlange, anwendungswillige Eingriffsnormen mitgliedstaatlicher Rechtsordnungen im Wege der Sonderanknüpfung auch dann zu beachten, wenn die Voraussetzungen des Abs. 3 nicht erfüllt sind;322 methodisch wurde dies über einen normenhierarchischen Vorrang des Art. 4 Abs. 3 EUV gegenüber Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO erreicht. Dem hat der EuGH323 auf Vorlage des BAG324 nunmehr richtigerweise eine Absage erteilt: Der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit gestatte es nicht, den abschließenden Charakter des Art. 9 Rom I-VO außer Acht zu lassen;325 Art. 9 Rom I-VO entfaltet insoweit Sperrwirkung (hierzu oben Rz. 97) gegenüber der Anwendung aller forumfremden Eingriffsnormen, auch solcher aus anderen Mitgliedstaaten. bb) Materiellrechtliche Berücksichtigung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen Soweit es um die materiellrechtliche Berücksichtigung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen geht, hat 105 der EuGH hierzu nicht ausdrücklich Stellung bezogen.326 Richtigerweise ist eine Differenzierung zwischen mitgliedstaatlichen und drittstaatlichen Eingriffsnormen indes nicht geboten.327 Da eine normative Berücksichtigung einer kollisionsrechtlichen Verweisung und damit einer Anwendung der Eingriffsnorm „als Rechtsvorschrift“ gleichkommt, dürfte eine solche Vorgehensweise allein unter den tatbestandlichen Voraussetzungen des Abs. 3 möglich sein. Eine faktische Berücksichtigung wird zwar durch Abs. 3 nicht gesperrt, doch dürfte der Grundsatz der Gemeinschaftstreue hier insofern leerlaufen, als sich die faktische Berücksichtigung maßgeblich an den konkreten Parteiinteressen orientiert, auf die Art. 4 Abs. 3 EUV keinen Einfluss haben kann.328 cc) Grundsatz der Unionstreue als Ermessenskriterium? Einfallstor für den Grundsatz der Unionstreue kann nach dem Gesagten daher regelmäßig allein die Ermessensausübung im Rahmen des Abs. 3 sein. Insoweit wird vertreten, dass aus Art. 4 Abs. 3 EUV

321 Dafür: Freitag in Leible, Grünbuch (2004), S. 167, 184; Fetsch, Eingriffsnormen und EG-Vertrag (2002), S. 319–328; mit alternativer Herleitung Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 309 ff.; gegen die Existenz einer Anwendungspflicht ohne positivrechtliche Normierung Sonnenberger in Leible/Unberath, Rom 0-Verordnung (2013), S. 429, 442. 322 So insb. W.-H. Roth in FS Dauses (2014), 315, 322. 323 EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15 – Nikiforidis, NJW 2017, 141 Rz. 40 ff., 54. 324 BAG v. 25.2.2015 – 5 AZR 962/13 (A), NZA 2015, 542 Rz. 17 (Vorlagebeschluss). 325 EuGH v. 18.10.2016 – C-135/15 – Nikiforidis, NJW 2017, 141 Rz. 54; krit. hierzu W.-H. Roth, IPRax 2018, 177, 184 ff.; Kohler in FS Kronke (2020), 253, 261 ff. 326 W.-H. Roth, IPRax 2018, 177, 185. 327 So auch W.-H. Roth, IPRax 2018, 177, 185. 328 Zutreffend W.-H. Roth, IPRax 2018, 177, 184; a.A. wohl Duden, EuZW 2016, 943, 944.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen im Hinblick auf mitgliedstaatliche Eingriffsnormen eine Pflicht zur Anwendung folge, sofern die weiteren Voraussetzungen des Abs. 3 erfüllt sind.329 Hierfür spricht der Zusammenhang zwischen der Anwendung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen und den verfahrensrechtlichen Bestimmungen der Brüssel Ia-VO, namentlich der Möglichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung mit anschließender Anerkennungs- und Vollstreckungspflicht. Aus der automatischen Urteilsanerkennung sowie der erleichterten Vollstreckbarkeit innerhalb der EU wird gefolgert, dass sich diese nur dadurch rechtfertigen ließen, dass die durch die Mitgliedstaaten definierten Allgemeininteressen nicht in Frage gestellt würden.330 Mehr Gewicht dürfte freilich dem Argument zukommen, dass nur die regelmäßige Berücksichtigung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen den Entscheidungseinklang im Binnenmarkt fördert,331 was erklärtes Ziel des Gesetzgebers bei Verabschiedung der Rom I-VO war (s. ErwGr. 6 Rom I-VO). Insoweit findet eine weitgehende Ermessensreduzierung statt. Freilich muss es dem befassten Gericht auch hier im Einzelfall möglich bleiben, die mitgliedstaatliche Eingriffsnorm unberücksichtigt zu lassen, wenn diese einer inländischen Eingriffsnorm zuwiderläuft oder sie gegen den ordre public des Forums verstößt. 5. Eingriffsnormen der lex causae (Schuldstatutstheorie) a) Grundsatz 107

Fraglich ist, ob Eingriffsnormen der lex causae automatisch über das Schuldvertragsstatut zur Anwendung gebracht werden (Schuldstatutstheorie, auch: Einheitsanknüpfung, lex causae-Theorie) oder ob auch hier die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO erfüllt sein müssen. Typischerweise gewinnt diese höchst umstrittene Frage dann Bedeutung, wenn forumfremde Eingriffsnormen betroffen sind, die die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO nicht erfüllen, insbesondere weil es sich um die Eingriffsnorm eines Staates handelt, in dem der Vertrag nicht zu erfüllen ist, oder die Norm die Rechtmäßigkeit der Erfüllung unberührt lässt. Ganz im Sinne der Schuldvertragstheorie hat sich Generalanwalt Szpunar in seinen Schlussanträgen in Nikiforidis dahingehend geäußert, dass die Eingriffsnormen der lex causae „ohnehin zu dem Rechtssystem [gehören], das der Entscheidung zugrunde zu legen ist“;332 der EuGH hat sich hierzu nicht ausdrücklich erklärt. Nach bislang wohl zumindest in Deutschland333 überwiegender Auffassung kann auch Eingriffsnormen der lex causae nur über Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO Wirkung verliehen werden.334 Die entgegengesetzte Meinung,335 wonach Eingriffsnormen Bestandteil des „normalen“ Vertragsstatuts sind und kumulativ zu denjenigen Eingriffsnormen, welchen über Art. 9 Abs. 2 und 3 Rom I-VO Wirkung verliehen werden kann, zur Anwendung gelangen (sog. Kumulationstheorie), ist in ihrer Pauschalität (zu gewissen Durchbrechungen sogleich unter Rz. 109 ff.) hingegen abzulehnen.

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Die Schuldvertragstheorie hat zwar den praktischen Vorzug, dass es nicht erforderlich ist, im Rahmen der lex causae zwischen einfach zwingenden Normen und Eingriffsnormen (international zwingenden Normen) zu unterscheiden;336 die lex causae wird vielmehr in ihrer Gesamtheit angewandt. Die hierdurch vermeintlich gewonnene Rechtssicherheit erfährt jedoch insofern eine Relativierung, als die Eingriffsnormen der lex causae sodann stets auf ihren räumlich-sachlichen Anwendungsbereich hin überprüft werden müssen, was insbesondere bei Fehlen eines kodifizierten Anwendungsbereichs

329 W.-H. Roth in FS Dauses (2014), 315, 331 ff.; Freitag in Leible, Grünbuch (2004), S. 167, 184 ff.; Ferrari/ Schmidt-Kessel (2015), Rz. 64. 330 Fetsch, Eingriffsnormen (2002), S. 342 ff. 331 W.-H. Roth, RabelsZ 55 (1991), 623, 663 f. Krit. von Bar/Mankowski IPR (2019), § 1 Rz. 992. 332 GA Szpunar, Schlussantrag v. 20.4.2016 – C-135/15 – Nikiforidis, BeckRS 2016, 80665 Rz. 76. 333 Die Schuldstatutstheorie wird darüber hinaus etwa in England, Frankreich und Belgien vertreten, vgl. Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 279 m.w.N. 334 von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 963 f.; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 96; BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 163 ff.; Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.23 f.; Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 279 ff.; Kuckein, „Berücksichtigung“ von Eingriffsnormen (2008), S. 69 f.; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 43. 335 Hierfür etwa BeckOK/Spickhoff (2021), Rz. 35; Magnus/Mankowski/Bonomi (2016), Rz. 141; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 133 ff.; W.-H. Roth, IPRax 2018, 177, 181 ff. 336 Dies betont W.-H. Roth, IPRax 2018, 177, 182.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen dürfte. In der Gesamtbetrachtung führt die Schuldstatutstheorie daher nicht zu größerer Rechtssicherheit.337 Gegen sie sprechen zunächst der Wortlaut und die Systematik des Abs. 3, der forumfremde Eingriffsnormen allein nach Maßgabe der dort statuierten Voraussetzungen zulässt. Auch die Gesetzgebungsgeschichte legt ein solches Verständnis nahe: Im Rahmen der Vorgängernorm des Art. 7 EVÜ regelte Abs. 1 die Berücksichtigung solcher Eingriffsnormen, die nicht der lex causae entstammten, während Abs. 2 EVÜ allein auf Eingriffsnormen der lex fori zielte; somit konnten sich die Vertreter der Schuldstatutstheorie darauf berufen, dass die Eingriffsnormen im Übrigen zwangsläufig dem Vertragsstatut unterfallen mussten, wollte man sie denn überhaupt berücksichtigen. Dieses – schon damals angreifbare – Argument hat mit Einführung des Art. 9 Rom I-VO vollends seine Überzeugungskraft verloren;338 letzterer beansprucht seinem Wortlaut nach für jedwede Eingriffsnorm Geltung, unabhängig davon, ob sie der lex causae entstammt oder nicht. Ausschlaggebend hierfür ist, dass die Anknüpfungsmomente der Art. 3 Rom I-VO ff. grundsätzlich anderen kollisionsrechtlichen Interessen Rechnung tragen, als sie öffentlich-rechtliche Eingriffsnormen verfolgen, was schon darin zum Ausdruck kommt, dass letztere ihren räumlichen Anwendungsbereich häufig abweichend bestimmen und sich hierbei meist territorialer Anknüpfungsmomente bedienen. Insbesondere sind öffentlich-rechtliche Eingriffsnormen nicht Gegenstand der Parteiautonomie. So dürfte es im Falle der Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO regelmäßig den Parteiinteressen widersprechen, auch die – ansonsten nicht anwendungswilligen – öffentlich-rechtlichen Normen der lex causae zu berufen, zumal bei nur loser Verbindung des Vertrags mit der Erlassrechtsordnung. Denn die Parteien haben in aller Regel als übergeordnetes Interesse das reibungslose Funktionieren des Vertrages im Sinn, das sich bei Anwendung öffentlich-rechtlicher Eingriffsnormen des Schuldstatuts weiteren Spannungen ausgesetzt sähe. Traditionelle Eingriffsnormen des öffentlichen Rechts, wie etwa Ein- und Ausfuhrbestimmungen, gewerberechtliche Vorschriften oder Bestimmungen des Kulturgüterschutzes sind daher Gegenstand besonderer (öffentlich-rechtlicher) Kollisionsregeln und nicht Regelungsgegenstand des Vertragsstatuts (Art. 12 Rom I-VO),339 was angesichts der dort verankerten Parteiautonomie eigentlich für jedermann klar ersichtlich sein sollte. b) Ausnahme: Sonderprivatrecht Fraglich ist, ob dieselben Maßstäbe für die Behandlung ausländischer Normen des Sonderprivatrechts gelten können, die ebenfalls als Eingriffsnormen der lex fori unabhängig vom Vertragsstatut durchgesetzt werden können. Relevant wird die Frage insbesondere dann, wenn die inländische Eingriffsnorm mangels Anwendungswillen nicht anwendbar ist, die als Eingriffsnorm anzusehende ausländische Sachnorm aber nicht der Erfüllungsortsrechtsordnung entstammt und/oder die Rechtmäßigkeit der Vertragserfüllung unberührt lässt. So wird etwa der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters als inländische Eingriffsnorm über Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO zwingend gegen ein ausländisches Vertragsstatut durchgesetzt. Damit ist aber noch keine Aussage darüber getroffen, ob eine vergleichbare ausländische Sachnorm gleichwohl über die Regelanknüpfung der Art. 3 Rom I-VO ff. berufen werden kann.

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Befürwortet man eine strikte Dichotomie zwischen Sach- und Eingriffsnormen, indem man die Normen des Sonderprivatrechts bereits weitestgehend aus dem Eingriffsrecht aussondert,340 führt die Ablehnung der Schuldstatutstheorie zu befriedigenden Ergebnissen.341 Lässt man eine gesonderte

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337 A.A. W.-H. Roth, IPRax 2018, 177, 182. 338 Köhler, Eingriffsnormen (2013), S. 280 f. 339 Schief Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.24, der öffentliches Recht wegen Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Rom I-VO bereits nicht vom Anwendungsbereich der Rom I-VO erfasst ansieht. Indes geht es um die privatrechtlichen Auswirkungen solcher Normen, die richtigerweise dem Anwendungsbereich der VO, nicht aber dem Vertragsstatut unterfallen. Wollte man dies anders sehen, würde man die Sperrwirkung des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO vollends unterlaufen. Denn dann wäre es mangels Anwendbarkeit der VO allein Sache der Mitgliedstaaten, ein eigenständiges Anknüpfungssystem für öffentlich-rechtliche Normen zu schaffen. 340 So etwa BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 50; von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 937 f.; Mankowski, IPRax 2015, 309, 317. 341 Auf dieser Linie etwa BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 168; von Bar/Mankowski, IPR (2019), § 1 Rz. 963 f.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen Anknüpfung von Sonderprivatrecht als Eingriffsrecht hingegen zu und hält gleichzeitig an der strikten Dichotomie zwischen Sach- und Eingriffsrecht fest, führt die starre Ablehnung der Schuldstatutstheorie hingegen dazu, dass der Umfang des Vertragsstatuts um das als Eingriffsrecht angesehene Sonderprivatrecht verkürzt wird, was häufig zu einem Normenmangel führen dürfte.342 Eine ausschließliche Anknüpfung über Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO wäre auch deshalb nicht interessengerecht, weil es sich hierbei häufig um Schutzvorschriften zugunsten strukturell unterlegener Vertragsparteien handeln dürfte; die restriktive Verweisungsregel des Abs. 3 passt hierfür nicht. Will man diesen Konflikt auflösen, so dürfte der einzig gangbare Weg darin liegen, solche „hybriden“ Sachnormen, die sowohl öffentliche wie auch Individualinteressen verfolgen, alternativ nach Art. 9 Rom I-VO und den Art. 3-8 Rom I-VO anzuknüpfen.343 Diese Überschneidung zwischen dem Anwendungsbereich der allgemeinen Kollisionsnormen einerseits sowie dem Anwendungsbereich des Eingriffsrechts andererseits ist logische Konsequenz daraus, dass der Anwendungsbereich des Eingriffsrechts in den letzten Jahren eine erhebliche Ausdehnung erfahren hat.344 111

Die Berufung solcher Normen über die allgemeinen Kollisionsregeln bedeutet aber, dass ihr zwingender Charakter nicht Voraussetzung des Verweisungsbefehls ist, sondern sich erst im Rahmen des anwendbaren Rechts erweisen muss; es handelt sich gerade nicht um die Berufung als „Eingriffsnorm“. Handelt es sich im Rahmen der anwendbaren Rechtsordnung um (auch einfach) zwingende Normen, so sind die Parteien hieran gebunden; andernfalls stehen sie unter dem Vorbehalt der Parteiautonomie.345 6. Eingriffsnormen ausländischer Staaten (Beispiele) a) Österreich

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In Österreich wird etwa § 5c (früher 5j) Konsumentenschutzgesetz, die österreichische Version des § 661a BGB, als international zwingend angesehen,346 wobei indes auch hier gelten sollte, dass Art. 6 Rom I-VO insoweit Sperrwirkung entfaltet, als sein sachlicher Anwendungsbereich eröffnet ist (hierzu oben Rz. 26). Im Hinblick auf das arbeitsrechtliche Haftungsprivileg des § 333 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), wonach der Arbeitgeber dem geschädigten Arbeitnehmer gegenüber nur für Vorsatz haftet, hat der OGH seine frühere Auffassung, wonach es sich dabei um eine Eingriffsnorm handelt,347 mittlerweile aufgegeben und Art. 85 Abs. 2 883/2004 zutreffend als vorrangige Spezialkollisionsnorm eingeordnet.348 Gleichfalls keinen Eingriffsnormcharakter haben §§ 6, 7 des österreichischen MaklerG; deren Unabdingbarkeit nach § 18 MaklerG begründet noch keinen internationalen Geltungsanspruch.349 b) Frankreich

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Erwartungsgemäß weist das französische Recht eine Vielzahl sonderprivatrechtlicher Eingriffsnormen auf,350 die sich bisweilen kaum in die kollisionsrechtliche Dogmatik einfügen lassen.

342 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 135. 343 Vgl. auch Reithmann/Martiny/Zwickel9, Rz. 5.26; Remien in FS von Hoffmann (2011), 334, 341; Pfeiffer in FS Geimer (2002), 821, 833 ff.; Lüttringhaus, Grenzüberschreitender Diskriminierungsschutz (2010), S. 210 ff. 344 So auch BeckOGK/Maultzsch (2021), Rz. 169. 345 Vgl. hierzu die Diskussion im belgischen Recht zur Anwendbarkeit des Gesetzes v. 27.7.1961, geändert durch Gesetz v. 13.4.1971 (Mon. Belg. v. 5.10.1961 bzw. 21.4.1971), über die einseitige Kündigung unbefristeter Alleinvertriebsverträge, das allgemein als Eingriffsnorm verstanden wird, bei Tätigkeit des Vertragshändlers im Ausland und Wahl belgischen Rechts; nach Ansicht der Cass. (Belg.) v. 6.4.2006, Clunet 2011, 994 m. Anm. Watté, kommen die Regeln nur bei ausdrücklicher Einbeziehung in die Rechtswahl zur Anwendung, nach einer Lehrauffassung kann die Anwendung von den Parteien abbedungen werden. 346 OGH v. 29.3.2006 – 3 Ob 230/05b, RdW 2006, 431. 347 OGH v. 12.5.2005 – 2 Ob 24/05a, RdW 2005, 711. 348 OGH v. 19.9.2019 – 2 Ob 9/19s, SZ 2019, 85. 349 OLG München v. 26.2.2020 – 15 U 4202/19, juris, Rz. 54.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

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Dies gilt namentlich für die Zuständigkeitsregelung des Art. R 312-52 (früher L 311-52 bzw. 311-37) Code de la consommation, die für Verbraucherkreditsachen eine alleinige Zuständigkeit des Tribunal d’instance begründet und nach der Entscheidung der Cour de Cassation351 Eingriffsnormcharakter hat; freilich stellt sich hier zunächst die Qualifikationsfrage, da das Verfahrensrecht ohnehin nicht der Anknüpfung an das Vertragsstatut unterliegt.352 Die international bekannteste Eingriffsnorm des französischen Rechts findet sich in Art. 12 Rom I-VO 114 des französischen Subunternehmergesetzes vom 31.12.1975.353 Dieser gewährt dem Subunternehmer einen Direktanspruch gegen den Besteller des Werkes, sofern der Generalunternehmer mit der Zahlung des Werklohns in Verzug ist und der Besteller noch nicht geleistet hat;354 zudem wird die Wirkung der Abtretung von Forderungen des Generalunternehmers gegen den Besteller gegenüber dem Subunternehmer eingeschränkt. Sind hiervon Bauarbeiten in Frankreich betroffen, so ist die Vorschrift nach der Rechtsprechung der Cour de cassation international zwingend;355 im Falle eines Warenlieferungsgeschäfts wurde der notwendige Inlandsbezug in neueren Entscheidung zutreffend verneint, wenn nur der Hauptunternehmer in Frankreich ansässig war.356 Freilich dürfte eine Anwendung des Art. 12 Rom I-VO Subunternehmergesetz durch ausländische Gerichte im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO ohnehin kaum in Betracht kommen, da es sich hierbei um eine anspruchsbegründende Norm handelt (hierzu oben Rz. 68). Für die Parallelbestimmung des Art. L 132-8 code de commerce (HGB), die dem Transportunternehmer einen vergleichbaren Direktanspruch gegen den Absender bzw. den Empfänger der Fracht zuspricht, wenn dieser nicht Partei des Transportvertrags ist, wurde der Eingriffsnormcharakter hingegen verneint.357 Nach mehreren jüngeren Entscheidungen haben die Regeln des code de commerce (Art. L 442-6) zur 115 Haftung für den abrupten Abbruch langjähriger Vertriebsverhältnisse („rupture brutale“) den Charakter von Eingriffsnormen.358 Nach einer aktuellen Entscheidung der Cour de cassation gelten zudem einzelne wettbewerbsrechtliche Regelungen, die den Missbrauch überlegener Verhandlungsmacht gegenüber der anderen Vertragspartei verbieten, als Eingriffsnormen.359 Gleiches gilt für das Verbot der Barzahlung bei Summen über 750 t.360 Zahlreiche Beispiele für Eingriffsnormen finden sich im Arbeitsrecht, so das Verbot von Schiedsabreden,361 die Vorschriften über bezahlten Jahresurlaub,362 die Bestimmungen zum comité d’entre-

350 Vgl. den Überblick bei Latil in Jurisclasseur Droit international, Fasc. 552-100: Lois de police, Rz. 21-53 (2019), sowie Lamy, Contrats Internationaux, Étude 147: Lois de police et ordre public, Rz. 7 (2016). 351 Cass. 1re civ. v. 23.5.2006 – 03-15637, Clunet 2007, 537 m. Anm. Sinay-Citermann. 352 Mankowski, IPR, Bd. 1, § 5 Rz. 75 ff., § 3 Rz. 9. 353 Loi no. 75, 1334 v. 31.12.1975 relative à la sous-traitance. 354 Vgl. hierzu Niggemann, IPRax 2009, 444 ff. 355 Cass. ch. mixte. v. 30.11.2007 – 06-14006, Cass. 3e civ. v. 30.1.2008 – 06-14641, Cass. 3e civ. v. 8.4.2008 – 07-10763, alle Clunet 2008, 1073 m. Anm. Perreau-Saussine. 356 Cass. com. v. 27.4.2011 – Crédit Lyonnais v. Société Urmet, Rev. crit. Dip. 100 (2011), 624 m. Anm. Ancel; krit. zum Ganzen Hauser, IPRax 2015, 182. S. auch Cass. com. v. 25.3.2014 – ECLI:FR:CCASS:2014: CO00326, D.S. 2015, 1063; Cass. com. v. 20.4.2017 – ECLI:FR:CCASS:2017:CO00492, Clunet 2018, 125. 357 Cass. com. v. 13.7.2010 – 10-12154, D.S. 2010, 1863 m. Anm. Da Silva, D.S. 2010, 2339; Cass. com. v. 18.9.2012 – 11-20789, D.S. 2012, 2930 m. Anm. Haftel. 358 C.A. Paris v. 19.9.2018 – 16/05579, D.S. 2018, 2336; C.A. Paris v. 11.3.2021 – 18/0311, D.S. 2021, 2212; w.N. in D.S. 2019, 1963. 359 Cass.com. v. 8.7.2020 – ECLI:FR:CCASS:2020:CO00314, Clunet 2021, 1328 m. Anm. Pironon. Die dort relevanten Regelungen der Art. L. 442-6 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 lit. d Code de commerce finden sich nach Gesetzesänderungen jetzt wortgleich in den Art. L. 442-1 Abs. 1 S. 2 (clause du contractant le plus favorisé) bzw. 442-3 lit. b Code de commerce (clause créant un déséquilibre significatif). 360 Conseil d’État v. 10.5.2012, D.S. 2012, 2289 m. Anm. Kleiner. 361 Cass. soc. V. 25.5.1977 – Soc. Sterling Foundry Specialities v. Monfort – u. v. 31.3.1978 – Soc. Royal Air Maroc v. Consorts Bertin, Rev. crit. Dip. 67 (1978), 701 m. Anm. Lyon-Caen. 362 C.A. Paris v. 4.7.1975 – Club Méditerranée v. Caisse des congés spectacles, Rev. crit. Dip. 65 (1976), 485 m. Anm. Lyon-Caen.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen prise (Unternehmensausschuss)363 sowie das Spracherfordernis des Art. L 121–1 Abs. 2 Code du travail.364 Bejaht wurde der Eingriffsnormcharakter auch im Falle des Art. 2 ILO-Übereinkommen Nr. 158 über die Beendigung der Arbeitsverhältnisse durch den Arbeitgeber von 1982.365 Danach ist im Falle einer Probezeit von einem Jahr – einschließlich Verlängerung – die angemessene Dauer i.S.v. Art. 2 Abs. 2 lit. b des Übereinkommens überschritten, so dass die Schutzvorschriften des Übereinkommens uneingeschränkt Anwendung finden, auch wenn der Arbeitsvertrag ausländischem (hier: irischem) Recht unterliegt.366 Schließlich finden die Regelungen zum Mietzins auf alle in Frankreich belegenen Immobilien zwingende Anwendung.367 c) Belgien 116

Art. 18, 20 und 21 des Gesetzes über den Handelsvertretervertrag vom 13.4.1995368 enthalten international zwingende Ausgleichsansprüche des Handelsvertreters nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, die zum Teil über Art. 17 f. HandelsvertreterRL369 hinausgehen. Der EuGH hat dies in Unamar370 für zulässig erklärt, wenn der nationale Gesetzgeber einen über die Richtlinie hinausgehenden Schutz des Handelsvertreters für unerlässlich erachtet hat. Zudem wird den Vorschriften zum Schutz von Vertragshändlern Eingriffsnormcharakter beigemessen.371 Der belgische Code civil kennt in Art. 1798 einen dem französischen Recht ähnelnden Direktanspruch des Subunternehmers. Dieser stellt nach Auffassung des BGH keine Eingriffsnorm dar, da er in erster Linie Individualinteressen diene;372 hierbei handelt es sich freilich um reine Spekulation, da sich der Senat nicht bemüht, den Telos der Regelung aus der Perspektive des belgischen Gesetzgebers zu ermitteln. d) Niederlande

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In den Niederlanden ist die Kündigung von Arbeitsverhältnissen teilweise öffentlich-rechtlich geregelt. Nach Art. 6 BBA373 bedarf die Beendigung des Arbeitsvertrages grundsätzlich der Zustimmung der Behörde; Rechtsgeschäfte, die mit diesem Erfordernis unvereinbar sind, sind nichtig. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Norm international zwingendes Recht.374 In jüngeren Judikaten erfolgt freilich eine Abwägung zwischen den Interessen der beteiligten Rechtsordnungen; ausschlaggebend ist, in welchem Ausmaß der niederländische Arbeitsmarkt von der Entlassung betroffen ist.375 Keine Eingriffsnormen sind Art. 1:88 und 1:89 BW, die für verschiedene Rechtsgeschäfte, u.a. Bürgschaften, im Falle von Ehegatten die Zustimmung des anderen Ehegatten verlangen, mangels derer

363 Conseil d’État (Assemblée) v. 29.6.1973 – Syndicat général du personnel de la compagnie des wagons-lits, Rev. crit. Dip. 63 (1974), 344; Cass. mixte v. 28.2.1986 – 166 bzw. 164 – und Cass. civ. 1re v. 28.2.1986 – 165, Clunet 1986, 699 m. Anm. Lyon-Caen. 364 Cass. soc. v. 19.3.1986 – Soc. Géoservices Intern.v. Surget, D.S.Jur. 1987, 359 m. Anm. Légier. 365 Das Übereinkommen wurde von Deutschland bislang nicht ratifiziert. 366 Cass. soc. v. 26.3.2013 – ECLI:FR:CCASS:2013:SO00643, Clunet 2014, 148 m. Anm. Burda. 367 Cass. soc. v. 16.1.1953 – Sabatier v. Salort et Duboit, Rev. crit. Dip. 42 (1953), 581 m. Anm. Batiffol. 368 Belgisch Staatsblad v. 2.6.1995, S. 15621. 369 RL 86/653/EG des Rates zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter v. 18.12.1986, ABl. EG Nr. L 382/17l. 370 EuGH v. 17.10.2013 – C-184/12 – Unamar, IPRax 2014, 174 m. Anm. Lüttringhaus, IPRax 2014, 146 (zu Belgien). 371 Art. X.37 Code de droit economique; hierzu Nuyts, Rev. crit. Dip. 88 (1999), 31 u. 244. 372 BGH v. 20.11.2014 – IX ZR 13/14, ZIP 2015, 42 Rz. 19. 373 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945. 374 HR v. 5.6.1953, ECLI:NL:HR:1953:154, NJ 1953, 613; HR v. 8.1.1971, ECLI:NL:PHR:1971:AB4104, NJ 1971, 129; HR v. 18.1.1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0116, NJ 1991, 296. 375 HR v. 23.10.1987, ECLI:NL:PHR:1987:AD0017, NJ 1988, 842; HR v. 24.2.2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8512, NJ 2012, 274; Hof Amsterdam v. 6.5.2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1635, AR 2014, 455.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

der Vertrag anfechtbar ist. Die Vorschriften seien so außergewöhnlich, dass von der ausländischen Vertragspartei (hier eine deutsche Bank) keine diesbezügliche Kenntnis erwartet werden könne.376 e) Vereinigtes Königreich Im englischen Recht finden sich Eingriffsnormen ganz überwiegend im case law: 118 In Boissevain v. Weil377 hatte der niederländische Darlehensgeber die englische Darlehensnehmerin auf Rückzahlung eines in französischen Francs gewährten Darlehens in britischen Sterling verklagt. Eine Verordnung,378 die nach Sect. 3 (1) Emergency Powers (Defence) Act 1939 erlassen worden und auf alle britischen Staatsbürger anwendbar war, untersagte der Beklagten jedoch, ohne staatliche Genehmigung ausländische Währung zu leihen. Das House of Lords entschied, dass die Verordnung unabhängig vom Vertragsstatut anzuwenden war und wies die Klage ab. In The Hollandia379 klagte ein englischer Frachteigentümer gegen ein niederländisches Transportunternehmen auf Schadensersatz für die beim Entladen beschädigte Fracht, wobei das Konnossement eine summenmäßige Haftungsbeschränkung enthielt. Die Haag-Visby-Regeln, die durch Sect. 1 (2) Carriage of Goods by Sea Act 1971 in englisches Recht umgesetzt sind, sehen indes in Art. III (8) die Nichtigkeit aller Klauseln vor, deren Haftungsbeschränkung wie im vorliegenden Fall unterhalb derjenigen der Haag-Visby-Regeln liegt. Gemäß Art. X sind diese Regeln auf alle Konnossemente anwendbar. Der Court of Appeal entschied, dass die Haag-Visby-Regeln unabhängig vom Vertragsstatut Anwendung beanspruchten, so dass die vertragliche Haftungsbeschränkung unwirksam war. Für Vertragsstaaten der Haag-Visby-Regeln ergibt sich ein solcher Vorrang nunmehr freilich bereits aus Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO, so dass ein Rückgriff auf Art. 9 Rom I-VO nicht erforderlich ist; ansonsten erscheint eine Einstufung als Eingriffsnorm möglich (zur Rechtslage in Deutschland auch Art. 5 Rom I-VO Rz. 50). Als Leitentscheidung auf dem Gebiet der Eingriffsnormen gilt der schottische Fall English v. Donel- 119 ly.380 Gegenstand war die Anwendbarkeit von Sect. 1 und 9 Hire, Purchase and Small Debt (Scotland) Act 1932. Nach Sect. 9 war ein hire-purchase agreement nichtig, wenn dem Käufer nicht innerhalb einer bestimmten Zeit eine Kopie der Vertragsurkunde übersandt wurde, wie es Sect. 2 vorsah. Gemäß Sect. 1 waren die Vorschriften auf jeden Vertrag „notwithstanding anything contained in such contract“ anwendbar. Der Court of Session entschied, dass es sich um eine Eingriffsnorm mit internationalem Anwendungsanspruch handele.

VI. Konkurrenzverhältnis zwischen unterschiedlichen zwingenden Normen 1. Allgemeines Eingriffsnormen der lex fori sowie verschiedener Erfüllungsorte können gleichzeitig den Anspruch erheben, einen Sachverhalt zu regeln. Diese Konstellation wird zwar praktisch selten sein, ist aber gerade aufgrund der Vielzahl potentieller Erfüllungsorte denkbar (hierzu oben Rz. 64). Dies kann bei unterschiedlichem – insbesondere gegenläufigem – Regelungsgehalt der Eingriffsnormen einen Anwendungskonflikt herbeiführen, der durch die Einräumung eines Anwendungsvorrangs zugunsten einer der betroffenen Eingriffsnormen entschieden werden muss. Ein solcher Konflikt besteht dann nicht, wenn es möglich ist, das Rechtsverhältnis im Hinblick auf die einzelnen Erfüllungsorte aufzuspalten und in der Folge die jeweils dort geltende Eingriffsnorm anzuwenden.381 Ist eine solche Aufspaltung nicht möglich, so muss freilich ein Rangverhältnis ermittelt werden. Gleiches gilt, wenn die lex fori betroffen ist.

376 377 378 379 380 381

Rb.Arnhem v. 24.1.2010 – 194960, NIPR 2011, 378 (Nr. 205). Boissevain vs. Weil, [1950] AC 327. Reg 2 (1) der Defence (Finance) Regulations 1939. Owners of the Cargo on Board the Morviken vs. Owners of the Hollandia, [1983] AC 565. English vs. Donelly, [1958] SC 494. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 138; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 141.

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Art. 9 Rom I-VO Eingriffsnormen 2. Konkurrenz zwischen in- und ausländischen Eingriffsnormen 121

Aus der Systematik von Art. 9 Rom I-VO ergibt sich ein genereller Vorrang der inländischen vor den ausländischen Eingriffsnormen:382 Inländische Eingriffsnormen sind in jedem Fall anwendbar, ausländische erst nach einer umfassenden Ermessensprüfung (s. oben Rz. 69 ff.). Die Gegenansicht, die sich für eine Abwägung der Regelungsinteressen im Einzelfall ausspricht,383 erscheint kaum vertretbar: Abs. 3 ist nicht lex specialis zu Abs. 2,384 sondern regelt einen anderen Sachverhalt; dem unbedingten Anwendungsbefehl der lex fori ist angesichts der Bindung der Rechtsprechung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) somit Folge zu leisten. Der in diesem Zusammenhang als Argument angeführte Günstigkeitsvergleich bei Verbraucher- und Individualarbeitsverträgen hat im Rahmen der Art. 6 Rom I-VO und Art. 8 Rom I-VO zu erfolgen; Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO ist hierfür das falsche Werkzeug.

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Entsprechendes gilt für den Vorrang mitgliedstaatlicher gegenüber drittstaatlichen Eingriffsnormen.385 Anschaulich wird dies am Beispiel der Blocking-VO, die infolge des Ausstiegs der USA aus dem Iran-Atomabkommen neuerdings vermehrt Aufmerksamkeit erfährt.386 Art. 5 Abs. 1 BlockingVO statuiert ein sog. Befolgungsverbot für die im Annex der VO enthaltenen Sanktionsgesetze. Gemäß Art. 11 Blocking-VO richtet es sich insbesondere an in der EU ansässige natürliche Personen wie in der EU eingetragene juristische Personen. Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO ist dabei als (inländische) Eingriffsnorm zu qualifizieren und setzt sich auf kollisionsrechtlicher Ebene über Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO gegen drittstaatliche Embargogesetze durch.387 Gleiches gilt für § 7 AWV, der jegliche Erklärung im Außenwirtschaftsverkehr verbietet, durch die sich ein Inländer an einem Boykott gegen einen anderen Staat beteiligt; die Vorschrift ist ebenfalls als Eingriffsnorm einzuordnen, die einer ausländischen Sanktionsnorm über Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO insofern vorgeht.388

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Höchst umstritten ist hingegen die Frage, wie sich die Blocking-VO auf sachrechtlicher Ebene auswirkt. Insbesondere ist fraglich, ob die den Unternehmen drohenden Sekundärsanktionen auf Seiten des Schuldners die Einrede des § 275 Abs. 2 BGB zu begründen vermögen bzw. inwiefern Art. 5 Blocking-VO einer solchen Sichtweise entgegensteht; dasselbe gilt für §§ 313, 314 BGB. Die wohl überwiegende Auffassung geht davon aus, dass Art. 5 Blocking-VO eine umfassende Nichtberücksichtigung ausländischer Embargogesetze auch auf der Ebene des Sachrechts postuliert, was insbesondere eine faktische Berücksichtigung der Sekundärsanktionen ausschlösse,389 während von anderer Seite allein die rein normative Berücksichtigung als von Art. 5 Blocking-VO gesperrt angesehen wird.390 Es dürfte wie folgt zu differenzieren sein: Da Art. 5 Blocking-VO das Unmögliche nicht möglich machen kann, ist jedenfalls tatsächliche Unmöglichkeit i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB anzunehmen, wenn der ausländische Staat die Leistungserbringung auch faktisch unterbinden kann. Geht es hingegen um die Berücksichtigung der Sekundärsanktionen im Rahmen wertungsoffener Normen wie §§ 275 Abs. 2, 313, 314 BGB, dürfte Art. 5 Blocking-VO die Anforderungen an einen Leistungsausschluss erheblich erhöhen. Dass darüber hinaus etwaige Strafsanktionen pauschal aufgrund von Art. 5 Blocking-VO nicht berücksichtigt werden dürfen, erscheint vor dem Hintergrund der Grund-/Menschenrechte der Betroffenen – insbesondere Art. 16 und Art. 52 Abs. 1 GRCh – ausgeschlossen. So hat der EuGH391 auf Vorlage des OLG Hamburg392 entschieden, dass das in Art. 5 Blocking-VO statuierte Befolgungsverbot nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der von den Sanktionen betroffenen Partei führen dürfe.393 Im Rahmen dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung seien die Wahrscheinlichkeit etwaiger 382 383 384 385 386 387 388 389 390 391 392

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NK/Doehner 3, Rz. 53; Ferrari/Schmidt-Kessel (2015), Rz. 69. Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 139; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 142. A.A. Staudinger/Magnus (2021), Rz. 142. OLG Frankfurt v. 9.5.2011 – 23 U 30/10, ZIP 2011, 1354. Vgl. aus jüngerer Zeit Walter, RIW 2018, 735 ff.; Lieberknecht, IPRax 2018, 573 ff.; Gernert, IPRax 2020, 170 ff. Mankowski, IPRax 2016, 485, 489. Gernert, IPRax 2020, 329, 332. Ernst in MünchKomm/BGB8, § 275 BGB Rz. 46; Lieberknecht, IPRax 2018, 573, 577 f.; Gernert, IPRax 2020, 329, 332. Hierfür Bälz, NJW 2020, 878, 882. EuGH v. 21.12.2021 – C-124/20 – Bank Melli Iran vs. Telekom Deutschland, juris. Vorlagebeschluss des OLG Hamburg v. 2.3.2020 – 11 U 116/19, EuZW 2020, 390.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 9 Rom I-VO

Strafsanktionen sowie deren Ausmaß ebenso in die Abwägung einzustellen wie die Frage, ob das Unternehmen einen Antrag auf Befreiung gem. Art. 5 Abs. 2 Blocking-VO gestellt hat.394 Darüber hinaus hat der EuGH klargestellt, dass auch eine ordentliche Kündigung, die von der Motivation getragen ist, ausländischen Sanktionen zu entgehen, gegen Art. 5 Blocking-VO verstößt, und zwar selbst dann, wenn die Kündigung nach Maßgabe des nationalen Rechts grundlos erfolgen kann. In diesem Fall obliege es – entgegen den deutschen Beweislastregeln – der von den Sanktionen betroffenen Partei, eine solche Motivation zu widerlegen.395 Insbesondere die Umkehr der Beweislast scheint in diesen Fällen unbillig, da sie für die an sich grundlose Kündigung die Angabe eines Grundes erforderlich macht, der nicht in den Wirkungsbereich des Befolgungsverbots fällt. 3. Konkurrenz zwischen ausländischen Eingriffsnormen Bei einem Anwendungskonflikt zwischen verschiedenen ausländischen Eingriffsnormen besteht hingegen kein genereller Vorrang;396 vielmehr ist durch Abwägung zu entscheiden, welchem Regelungsinteresse Vorrang einzuräumen ist, wobei erneut die Gesichtspunkte zum Tragen kommen, welche bereits für das „Ob“ der Anwendung maßgeblich waren (hierzu oben Rz. 70 ff.). Handelt es sich bei den ausländischen Eingriffsnormen jedoch um mitgliedstaatliche auf der einen und drittstaatliche auf der anderen Seite, so ist den mitgliedstaatlichen Eingriffsnormen aufgrund des Gebots der Unionstreue grundsätzlich Vorrang einzuräumen (hierzu oben Rz. 106).

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VII. Eingriffsnormen und Prozessrecht 1. Eingriffsnormen vor Schiedsgerichten Schiedsgerichte unterfallen nicht der Bindungswirkung der Rom I-VO; sie sind daher nicht unmittel- 125 barer Adressat des Art. 9 Rom I-VO.397 Dafür sprechen schon die zahlreichen Bezüge der Verordnung auf „Gerichte“, namentlich in Art. 3 Abs. 4, 9 Abs. 2, 12 Abs. 1 lit. c, 18 Abs. 2 Rom I-VO und Art. 21 Rom I-VO. Auch die enge Verzahnung der Rom I-VO mit der Brüssel Ia-VO (s. ErwGr. 7 Rom I-VO), die ihrerseits auf die staatliche Gerichtsbarkeit beschränkt ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. d Brüssel Ia-VO), weist eindeutig in diese Richtung. Zudem wäre eine solche Bindungswirkung angesichts der Stellung der Schiedsgerichte, die ihre Entscheidungskompetenz allein aus der Parteiautonomie und nicht von der staatlichen Hoheitsgewalt ableiten, mehr als zweifelhaft. Traditionell besitzen Schiedsgerichte bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts somit einen Ermessensspielraum (vgl. § 1051 ZPO), der staatlichen Gerichten nicht zukommt. Bei der Behandlung von Eingriffsnormen in Schiedsverfahren ist im Weiteren zwischen nationalen 126 und internationalen Schiedsverfahren zu unterscheiden.398 Bei rein nationalen Schiedsverfahren stellt sich aufgrund fehlender Bezüge zu ausländischen Rechtsordnungen die Frage nach der Anwendung ausländischer Eingriffsnormen nicht; da sämtliche zwingenden Vorschriften der inländischen Rechtsordnung Anwendung finden, erübrigt sich auch insoweit eine Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen. Bei internationalen Schiedsverfahren sind aufgrund der fehlenden nationalen Bindung wohl alle Eingriffsnormen wie ausländische Eingriffsnormen zu behandeln, so dass es keinen Automatismus hinsichtlich ihrer Anwendung gibt; dies gilt auch für die Eingriffsnormen am Sitz des Schiedsgerichts, der lex loci arbitri. Freilich ergibt sich aus der Möglichkeit eines Aufhebungsverfahrens vor den staatlichen Gerichten am Schiedsort ein indirekter Druck auf die Schiedsrichter, die hier geltenden Eingriffsnormen zur Anwendung zu bringen, da ansonsten wegen Verletzung des materiellen ordre public die Aufhebung des Schiedsspruchs droht (vgl. § 1059 Abs. 2 lit. b ZPO) und das Ziel des 393 394 395 396 397 398

EuGH v. 21.12.2021 – C-124/20 – Bank Melli Iran vs. Telekom Deutschland, juris, Rz. 77 ff. EuGH v. 21.12.2021 – C-124/20 – Bank Melli Iran vs. Telekom Deutschland, juris, Rz. 90 ff. EuGH v. 21.12.2021 – C-124/20 – Bank Melli Iran vs. Telekom Deutschland, juris, Rz. 90 ff. Allg. A., s. etwa Staudinger/Magnus (2021), Rz. 143; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 138 f. Eingehend Thorn/Thon in FS Kronke (2020), 569, 576 ff. Dezidiert a.A. Mankowski, RIW 2018, 1 ff. Ebenso Beulker, Eingriffsnormenproblematik in internationalen Schiedsverfahren (2005), S. 17 f.

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127

Art. 10 Rom I-VO Einigung und materielle Wirksamkeit Schiedsverfahrens, nämlich die Schaffung eines vollstreckbaren Titels, verfehlt würde.399 Entsprechendes gilt, wenn die Vollstreckung des Schiedsspruchs in einem bestimmten Staat angestrebt wird, im Hinblick auf Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ400. Im Übrigen sind Eingriffsnormen jedenfalls dann anzuwenden, wenn ihr Normzweck von der internationalen Rechtsgemeinschaft getragen wird.401 2. Eingriffsnormen und Gerichtsstands- bzw. Schiedsvereinbarungen 128

Die deutsche Rechtsprechung hat in der Vergangenheit inländische Eingriffsnormen nicht nur gegen ausländisches Vertragsstatut, sondern auch gegenüber einer Derogation deutscher Gerichte durchgesetzt. Danach können Gerichtsstandsvereinbarungen, welche die ausschließliche Zuständigkeit drittstaatlicher Gerichte begründen, ebenso wie entsprechende Schiedsvereinbarungen402 unwirksam sein, wenn sie die praktische Durchsetzung von Eingriffsnormen gefährden;403 erforderlich wäre danach eine Prognose im Hinblick auf die Anwendung der deutschen Eingriffsnorm durch den ausländischen Spruchkörper bzw. das Schiedsgericht. Im Schrifttum wird eine solche prozessrechtliche Wirkung von Eingriffsnormen überwiegend mit dem Hinweis abgelehnt, in solchen Fällen stehe als weniger einschneidende Sanktion die Möglichkeit zur Verfügung, einer ausländischen Entscheidung, die ohne Berücksichtigung der Eingriffsnorm ergangen ist, später die Anerkennung im Inland zu versagen.404 Eine solche Lösung hätte sicherlich den Vorzug, dass die Gerichtsstands- bzw. Schiedsvereinbarung zunächst honoriert und dem ausländischen Spruchkörper nicht vorschnell die Entscheidungskompetenz abgesprochen würde; damit entfiele auch die schwierig zu treffende Prognose. Freilich darf nicht verkannt werden, dass es Fälle gibt, in denen sich der geltend gemachte Anspruch auf die Eingriffsnorm gründet und damit die Abwehr einer ausländischen Entscheidung ungeeignet ist, um die in der Norm enthaltenen Wertevorstellungen durchzusetzen.405 Im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO versagt der Ansatz ohnehin, da Gerichtsstandsvereinbarungen hier keiner einzelstaatlichen Zulässigkeitskontrolle unterliegen.406

Artikel 10 Einigung und materielle Wirksamkeit (1) Das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags oder einer seiner Bestimmungen beurteilen sich nach dem Recht, das nach dieser Verordnung anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre. (2) Ergibt sich jedoch aus den Umständen, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens einer Partei nach dem in Abs. 1 bezeichneten Recht zu bestimmen, so kann sich diese Partei für die Behauptung, sie habe dem Vertrag nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts berufen.

399 S. etwa Art. V Abs. 1 lit. e UNÜ. Hierzu auch Thorn/Nickel, EIAR 2018, 43 ff.; Thorn/Nickel, IPRax 2018, 541 ff.; Commandeur/Gößling, SchiedsVZ 2014, 12, 16, 19. 400 New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche v. 10.6.1958, BGBl. 1961 II 122. 401 So auch Commandeur/Gößling, SchiedsVZ 2014, 12, 18: „transnational public policy“, wobei freilich nicht einseitig auf die „global business community“ abzustellen ist. 402 Hierzu Thorn/Nickel, EIAR 2018, 43 ff.; Thorn/Nickel, IPRax 2018, 541 ff. 403 BGH v. 12.3.1984 – II ZR 10/83, NJW 1984, 2037; OLG München v. 17.5.2006 – 7 U 1781/06, IPRax 2007, 322; vgl. auch OGH v. 1.3.2017 – 5 Ob 72/16y, IPRax 2018, 532; OLG Stuttgart v. 29.12.2011 – 5 U 126/11, IHR 2012, 163; a.A. Cass. Civ. 1ère v. 8.7.2010, Rev. crit. Dip. 2010, 743. 404 Geimer, IZVR (2020), Rz. 1057, 1770; zum Streitstand umfassend: Rühl, IPRax 2007, 294 ff., auch vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung. 405 Hierzu Thorn/Nickel, EIAR 2018, 43 ff.; Thorn/Nickel, IPRax 2018, 541 ff. 406 Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 25 Brüssel Ia-VO Rz. 81, 104 f.

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Thorn und Freitag

Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen I. 1. 2. 3.

Einführung . . . . . . . . . . . . . Grundlagen . . . . . . . . . . . . . Verhältnis zum bisherigen Recht Praktische Bedeutung . . . . . . .

. . . .

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1 1 4 5

II. Einzelerläuterungen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . a) Anwendung auf den Hauptvertrag . . . . . aa) Grundlagen und Allgemeines zum Anwendungsbereich . . . . . . . . . . bb) Formfragen . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abgrenzung zum Vertretungsrecht . . dd) Abgrenzung zum Geschäftsfähigkeitsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Abgrenzung zum Güterrechtsstatut (Interzessionsverbote) . . . . . . . . . ff) Berücksichtigung des Auslandsbezugs i.R.d. Anwendung des (prospektiven) Vertragsstatuts . . . . . . . . . . . . . .

6 7 7 7 12 13 15 16

Art. 10 Rom I-VO

b) Anwendung auf Rechtswahlvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendung von Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO im Regelfall . . . . . . . . cc) Auslegung von Rechtswahlvereinbarungen und kollidierende Rechtswahlklauseln . . . . . . . . . . . . . . dd) Insbes. Rechtswahlklauseln in AGB . 2. Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . b) Unzumutbarkeit der vertraglichen Bindung nach dem Vertragsstatut . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . bb) Subjektive Maßstäbe . . . . . . . . . cc) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 19 . 19 . 23 . . . .

25 28 29 29

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33 33 35 36 41

18

Schrifttum: Baumert, Abschlusskontrolle bei Rechtswahlvereinbarungen, RIW 1997, 805; Cheshire/North/Fawcett, Private International Law (15. Aufl. 2017); Dutta, Kollidierende Rechtswahlklauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen, ZVglRWiss 104 (2005), 461; Eckert, Zur Wirksamkeit einer Rechtswahlvereinbarung, EWiR 2001, 1051; Heiss, Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln in AGB nach europäischem Internationalen Privatrecht, RabelsZ 65 (2001), 634; Hohloch, Wirksamkeit der „Isle-of-Man“-Rechtswahlklausel im internationalen Time-Sharing-Vertrag, JuS 1997, 943; von Hoffmann, Vertragsannahme durch Schweigen im internationalen Schuldrecht, RabelsZ 36 (1972), 510; Kaufhold, Internationale Webshops – anwendbares Vertrags- und AGB-Recht im Verbraucherverkehr, EuZW, 247; Lorenz, Kollisionsrecht des Verbraucherschutzes: Anwendbares Recht und internationale Zuständigkeit, IPRax 1994, 429; Lüderitz, Internationaler Verbraucherschutz in Nöten, IPRax 1990, 216; Mankowski, Strukturfragen des internationalen Verbrauchervertragsrechts, RIW 1993, 453; Mankowski, Widerrufsrecht und Art. 31 Abs. 2 EGBGB, RIW 1996, 382; Mankowski, Die Rom I-Verordnung – Änderungen im europäischen IPR für Schuldverträge, IHR 2008, 133; Mankowski, Verbandsklagen, AGB-Recht und Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen, NJW 2016, 2705; Mann, Die Gültigkeit der Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel und das internationale Privatrecht – Zugleich ein Beitrag zu den Haager Regeln, NJW 1984, 2740; Roth, Datenschutz, Verbandsklage, Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen: Unionsrechtliche Vorgaben für das Kollisionsrecht, IPRax 2017, 449; Rühl, Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (1999); Schlechtriem, Kollidierende Geschäftsbedingungen im internationalen Vertragsrecht, in FS Herber (1999), 36; Schneider, Branchenbuch-Falle – Verwendung verschleierter Rechtswahlklauseln in betrügerischer Absicht, BB 2017, 2184; Stoll, Internationalprivatrechtliche Probleme bei Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, in FS Beitzke (1979), 759; Stoll, Das Statut der Rechtswahlvereinbarung – eine irreführende Konstruktion, in FS Heini (1995), 429.

I. Einführung 1. Grundlagen Aus einer Zusammenschau der Art. 10, Art. 12 und Art. 18 Rom I-VO folgt der heutzutage allg. an- 1 erkannte Grundsatz der Einheitlichkeit des Vertragsstatuts,1 d.h. ein nach der Rom I-VO anzuknüpfendes Schuldverhältnis unterliegt von seiner Wiege (seiner Begründung) bis zur Bahre (seiner Beendigung) einheitlich dem nach der Rom I-VO bestimmten Schuldstatut. Ausnahmen gelten für die gem. Art. 1 Abs. 2 Rom I-VO vom sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossenen Teilfragen, die wie insbes. die Rechts- und Geschäftsfähigkeit natürlicher Personen (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom I-VO), die Stellvertretung (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO), aber auch Rechtsfähigkeit und organschaftliche Vertretung von Gesellschaften (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO) nach nationalem IPR anzuknüpfen sind, aber auch für diejenigen Teilfragen, für die die Rom I-VO selbst gesonderte Anknüpfungsnormen enthält wie etwa für die Form (Art. 11 Rom I-VO), die Abtre1 Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 12; NK-BGB/Leible, Rz. 1; Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.3 ff.; Spellenberg in MünchKomm/BGB (2021), Rz. 9; Spickhoff in BeckOK/BGB (Stand: 1.5.2022), Rz. 1 f.

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Art. 10 Rom I-VO Einigung und materielle Wirksamkeit tung (Art. 14 Rom I-VO) oder die Aufrechnung (Art. 17 Rom I-VO). Durchbrochen wird das einheitliche Vertragsstatuts ferner ggf. durch die Günstigkeitsregeln der Art. 6 und Art. 8 Rom I-VO für Verbraucher- bzw. Arbeitsverträge, durch Eingriffsnormen gem. Art. 9 oder durch den nationalen ordre public (Art. 21 Rom I-VO). Das Gegenmodell zur einheitlichen Geltung des Vertragsstatuts bestünde darin, über die Wirksamkeit der vertraglichen Einigung ein vom eigentlichen Vertrag „horizontal“ getrenntes, eigenständiges Vertragsschlussstatut entscheiden zu lassen, für das eine eigenständige Kollisionsnorm zu entwickeln wäre.2 Eine solche Vorgehensweise führte allerdings häufig zu Normkollisionen (i.S.v. Normhäufungen oder -mängeln) zwischen dem Vertrags- und dem Vertragsschlussstatut und zerrisse die in den Sachrechten bestehende Einheit. Der Gesetzgeber hat eine solche Vorgehensweise daher zu Recht abgelehnt.3 2

Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO normiert die Geltung des Vertragsstatuts für den Sonderbereich der Begründung des Vertrages nach der sog. „bootstrap rule“.4 Danach unterliegt bereits das Zustandekommen der vertraglichen Einigung dem Recht, das bei unterstellter Wirksamkeit der Abrede im Wege der subjektiven oder objektiven Anknüpfung berufen wäre.5 Von diesem Grundsatz macht Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO eine eng begrenzte Ausnahme, um der betroffene Partei einen kollisionsrechtlichen Schutz vor ungewollter rechtsgeschäftlicher Bindung zu Gute kommen zulassen.6 Der Sache nach geht es um die Sonderkonstellation, dass eine Partei deswegen nicht damit rechnen musste, dass ihre Erklärung bzw. ihr Verhalten von dem gem. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO maßgeblichen Vertragsstatut als Willenserklärung gewertet werden würde, weil ihr Heimatrecht (i.S.d. am gewöhnlichen Aufenthalt geltenden Rechts) der Erklärung bzw. dem Verhalten keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zumisst; dann kann sie sich ggf. auf die fehlende Bindungswirkung berufen (ausf. dazu unten Rz. 29 ff.).

3

Aufgrund des Verweises in Art. 3 Abs. 5 gilt Art. 10 Rom I-VO auch für Rechtswahlabreden, die kollisionsrechtlich als eigenständige, vom eigentlichen Hauptvertrag rechtlich separierte Vereinbarungen zu behandeln sind (vgl. von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rz. 39). Die Bestimmung des auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit von Rechtswahlklauseln anwendbaren Rechts stellen in der Praxis den Hauptteil der praktischen Probleme des Art. 10 Rom I-VO dar. 2. Verhältnis zum bisherigen Recht

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Die Art. 10 Abs. 1, Abs. 2 Rom I-VO entsprechen wörtlich den Art. 8 Abs. 1, Abs. 2 EVÜ bzw. Art. 31 Abs. 1, Abs. 2 EGBGB, so dass die zum früheren IPR entwickelten Auslegungsgrundsätze auch weiterhin herangezogen werden können.7 3. Praktische Bedeutung

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Die praktische Relevanz des Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO für die unmittelbar von der Norm erfassten Hauptverträge ist einerseits eminent, doch verursacht die Vorschrift andererseits aufgrund ihrer Klarheit und ihres allgemein konsentierten Gehalts keine ernstlichen Schwierigkeiten in der Rechtspraxis. Zu Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO liegen kaum Gerichtsentscheidungen vor, was die geringe Streitanfälligkeit auch dieser Regelung belegt. Anderes galt zumindest längere Zeit für die Vorgängernorm der Art. 8 Abs. 2 EVÜ/Art. 31 Abs. 2 EGBGB, die jdf. deutschen Gerichte lange Zeit intensiv beschäftigt haben. Insoweit lag der Schwerpunkt der Streitigkeiten indes auf dem Zustandekommen von Rechtswahlvereinbarungen. Zwar unterscheiden sich die meisten Rechtsordnungen in ihren Anforderungen an das Vorliegen einer Vertragserklärung zumeist nicht substantiell. Anderes gilt jedoch in Randbereichen, insbes. im Hinblick auf die Wirksamkeit der Einbeziehung von AGB oder des Vertragsschlusses nach Rechtsscheins- und/oder Vertrauensschutzgrundsätzen, insbes. beim kaufmännischen Bestä2 Etwa durch Anknüpfung an den bei Distanzverträgen kaum bestimmbaren Ort des Vertragsschlusses etc. 3 Ausführlich zu den Hintergründen Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 11 ff.; vgl. auch Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 12. 4 Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 33; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 17. 5 Grundlegend dazu Mann, NJW 1984, 2740; Stoll in FS Beitzke (1979), 759, 769. 6 Statt aller Staudinger/Hausmann (2021) Rz. 43; NK-BGB/Leible, Rz. 3; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 229. 7 Mankowski, IHR 2008, 133, 149.

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tigungsschreiben und sonstigen Fällen des Vertragsschlusses durch Schweigen.8 Hier kann es ohne weiteres vorkommen, dass zwar das gewählte Recht (das häufig das Heimatrecht des Verwenders sein wird), von einer wirksamen Rechtswahlabrede ausgeht, während das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der anderen Partei eine wirksame Einbeziehung ablehnt. Ferner wurde in Deutschland längere Zeit versucht, den Anwendungsbereich der Art. 8 Abs. 2 EVÜ/Art. 31 Abs. 2 EGBGB unbotmäßig auszuweiten, um verbraucherschützende Widerrufsrechte gegen das Vertragsstatut zur Anwendung zu bringen. Auch sonst wird in der Praxis immer wieder versucht, unliebsame Verträge über Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO zu Fall zu bringen, was freilich (zu Recht) nur in den wenigsten Fällen von Erfolg gekrönt ist.9

II. Einzelerläuterungen Bei der Anwendung des Art. 10 Rom I-VO sind nach dem oben Rz. 5 Gesagten zwei unterschiedliche 6 Ebenen bzw. Anwendungsfälle zu unterscheiden: Unmittelbar bestimmt die Norm das auf den Abschluss „normaler“ (Haupt-)Verträge anwendbare Recht (ausf. dazu unten Rz. 7 ff.). Mittelbar aufgrund des Verweises in Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO gilt Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO indes auch für den Abschluss von Rechtswahlvereinbarungen; hier bestehen in der Praxis die Hauptrechtsanwendungsprobleme der Norm, dazu unten Rz. 19 ff. 1. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO a) Anwendung auf den Hauptvertrag aa) Grundlagen und Allgemeines zum Anwendungsbereich Gem. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO unterliegt bereits das Zustandekommen des Vertrages dem nach den 7 sonstigen Anknüpfungsnormen der Rom I-VO zu ermittelnden hypothetischen bzw. prospektiven Vertragsstatut. Dieser Vorgriff ist zumindest bei der objektiven Anknüpfung nicht unproblematisch, da die spätere lex causae trotz des Versuchs des Gesetzgebers, durch die Regeltatbestände des Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO für mehr Rechtssicherheit zu sorgen, gerade bei komplexeren Verträgen häufig ex ante noch nicht eindeutig vorhersehbar ist. Gleichwohl hat der Gesetzgeber den Ansätzen zur Schaffung eines eigenständigen Vertragsschlussstatuts zu Recht eine Absage erteilt, vgl. bereits oben Rz. 1. Das prospektive Vertragsstatut entscheidet daher, ob eine vertragliche Einigung überhaupt vorliegt und bejahendenfalls, ob die Bindung wirksam ist oder sie aufgrund gravierender Mängel der Einigung oder sonstiger Umstände möglicherweise ausscheidet oder beseitigt werden kann. Lehnt das Vertragsstatut eine Bindung ab, so ist der Vertrag folglich selbst dann nicht zustande gekommen, wenn die Umweltrechte beider Parteien eine Bindung bejahen. In derartigen Fällen bleibt nur die Neuvornahme des Geschäfts unter Geltung eines Statuts, das die Bindung anerkennt.10 Gem. Art. 12 Abs. 1 lit. a Rom I-VO gilt das prospektive Vertragsstatut auch für die Auslegung der Erklärungen der Parteien und zwar auch im Hinblick darauf, ob überhaupt ein Konsens vorliegt, nach Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO ferner für sämtliche Konsens- und Dissensfragen, die Nichtigkeit, Anfechtbarkeit etc. Eine vollständige Aufzählung der erfassten Materien kann an dieser Stelle unterbleiben. Auch ist eine trennscharfe Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO und Art. 12 Rom I-VO entbehrlich, da beide Vorschriften einheitlich das Vertragsstatut berufen. Sachlich anzuwenden ist Art. 10 Rom I-VO nicht nur auf Verträge, auch auf einseitige Rechtsgeschäfte, soweit diese der Rom I-VO unterfallen. Dies betrifft zum einen einseitige Rechtsgeschäfte, die zum Zwecke des Zustandekommens des Vertrages getätigt werden (Vertragsangebot und -annahme), zum anderen „isolierte“ einseitigen Rechtsgeschäfte, die nicht auf die Begründung einer vertraglichen Bindung zielen, für den Erklärenden jedoch gleichwohl eine vertragsähnliche, da privatauto8 Dazu Dutta, ZVglRWiss 104 (2005), 461; Eckert, EWiR 2001, 1051; Schlechtriem in FS Herber (1999), 36; von Hoffmann, RabelsZ 36 (1972), 510. 9 Vgl. schon BGHZ 135, 124, 137 = NJW 1997, 1697, 1700 = RIW 1997, 875, 878. 10 So bereits der Bericht von Giuliano/Lagarde zu Art. 8 EVÜ, BT-Drucks. 10/503, 60; vgl. auch Schulze/Staudinger, Rz. 7.

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Art. 10 Rom I-VO Einigung und materielle Wirksamkeit nom gewollte Bindung erzeugen (unstr., vgl. von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Rom I-VO Rz. 7).11 9

Keine Anwendung findet Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO, soweit die Rom I-VO für spezielle Aspekte des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Vereinbarung die Sonderanknüpfung von Teilfragen vorschreibt, wie dies Art. 11 Rom I-VO in Bezug auf Formfragen tut. Nicht anzuwenden ist Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO ferner, soweit bestimmte Rechtsfragen insgesamt oder teilw vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgenommen sind, so insbes. die Rechts- und Geschäftsfähigkeit natürlicher Personen (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 13 Rom I-VO), die Rechtsfähigkeit von Gesellschaften, juristischen Person oder sonstiger Entitäten des Privatrechts (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO), aber auch die Frage, ob ein Vertreter den Prinzipal verpflichten kann (und zwar gem. Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO unabhängig davon, ob sich um eine rechtsgeschäftliche oder organschaftliche Vertretungsmacht handelt). Darüber hinaus können sich auch aus Bestimmungen des Ehe- bzw. Ehegüterrechts Einschränkungen der Befugnis eines Ehegatten bzw. Partners zur Vornahme von Verpflichtungsgeschäften ergeben, die sich auf die allg. Vermögenslage der Eheleute oder auf das gegenständliche Substrat der Ehe auswirken. Im Einzelnen zu den Ausnahmen sowie die mit diesen z.T. verbundenen schwierigen Fragen der Statutenabgrenzung unten Rz. 12 ff.

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Unanwendbar ist die Rom I-VO gem. Art. 1 Abs. 2 lit. i Rom I-VO zudem auf Schuldverhältnisse aus Verhandlungen über den Abschluss eines Vertrages (culpa in contrahendo). Allerdings stellen vorvertragliche Pflichtverletzungen (als solche) nicht die Wirksamkeit des Vertragsschlusses in Frage und können allenfalls mit allg. rechtsgeschäftlichen Instituten koinzidieren, die den Vertragsschluss regeln, so wenn das pflichtwidrige Verhalten zu einem beachtlichen Willensmangel der Gegenseite oder zur Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit des Vertrages führt. Näher zur culpa in contrahendo daher bei Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 12 Rom I-VO Rz. 4.

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Keinen unmittelbaren Einschränkungen unterliegt Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO, soweit die besonderen kollisionsrechtlichen Schutzregimes für Arbeitnehmer (Art. 8 Rom I-VO) und für Verbraucher (Art. 6 Rom I-VO sowie die von Art. 23 Rom I-VO adressierten Verbraucherschutzrichtlinien i.V.m. Art. 46b EGBGB) greifen. Nach diesen Sonderregelungen kann allerdings das Vertragsstatut auch im Hinblick auf das Zustandekommen des Vertrages und seiner Wirksamkeit insoweit hinter die lex causae zurücktreten, als dies dem Arbeitnehmer bzw. Verbraucher günstig ist. bb) Formfragen

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Rechtsfragen der Formwirksamkeit bzw. -unwirksamkeit des Vertrages unterliegen nach Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO zumindest auch dem Vertragsstatut, doch genügt für die Formwirksamkeit des Vertrages auch die Einhaltung der von Art. 11 Rom I-VO bezeichneten, alternativ heranzuziehenden Rechtsordnungen. Die Abgrenzung von Formfragen i.S.d. Art. 11 Rom I-VO und materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen i.S.d. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO ist im Einzelnen unklar und umstr, ausf. dazu von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 11 Rom I-VO Rz. 10 f. Hinsichtlich der Rechtsfolgen von Formverstößen entspricht es allg. M., dass auch insow. das Formstatut gilt, was freilich nur dann eine Rolle spielt, wenn dieses vom Vertragsstatut abweicht (vgl. von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 11 Rom I-VO Rz. 18).12 Zu der z.T. schwierigen Abgrenzung zwischen Formfragen einerseits und verfahrensrechtlichen Regelungen des Beweisrechts andererseits vgl. Freitag in Rauscher, EuZPR/ EuIPR, Art. 12 Rom I-VO Rz. 13 sowie von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 18 Rom I-VO Rz. 10 ff. cc) Abgrenzung zum Vertretungsrecht

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Rechtliche Aspekte der Vertretung einer Partei aufgrund rechtsgeschäftlich erteilter Vollmacht oder gesellschaftsrechtlicher, d.h. organschaftlicher Stellung des Vertreters sind durch Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO vom Anwendungsbereich der Rom I-VO und damit vom Geltungsbereich des Vertragssta11 Spellenberg in MünchKomm/BGB, Art. 10 Rz. 34. 12 Gebauer in BeckOGK/BGB (Stand 16.2022), Art. 11 Rz. 121; Spickhoff in BeckOK/BGB (Stand: 1.5.2022), Art. 11 Rz. 33; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Schulze, Art. 11 Rz. 20 f.

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tuts insoweit ausgenommen, als es um die Frage geht, „ob der Vertreter den Prinzipal wirksam verpflichten“ kann; alle übrigen Aspekte der Vertretung unterliegen dagegen dem Vertragsstatut, was z.T. schwierige Abgrenzungsfragen aufwirft. Als Faustformel formuliert der BGH, dass dem Vollmachtsstatut sämtliche Fragen unterstehen, die Umfang und Wirksamkeit der Vertretungsmacht betreffen,13 was namentlich deren Erteilung und Erlöschen, aber auch ihren Umfang betrifft.14 Dagegen entscheidet das gem. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO maßgebliche Vertragsstatut unbestritten über die grds. Zulässigkeit der Stellvertretung i.R.d. Vornahme des betr. Prinzipalgeschäfts (an der es insbes. bei höchstpersönlichen Geschäften fehlt) sowie über etwaige Einschränkungen des Kreises zulässig handelnder Vertreter (auch über das etwaige Erfordernis seiner Geschäftsfähigkeit15), aber auch darüber, ob die Vertretung offen erfolgen muss oder verdeckt erfolgen darf und welche Rechtsfolgen das Handeln des Vertreters unter eigenem Namen hat.16 Nach zutr. Ansicht entscheidet das Geschäftsstatut ebenso darüber, welche Arten von Vertretungsmacht für die Wirksamkeit des Geschäfts vorliegen müssen, d.h., ob eine Spezialvollmacht erforderlich ist oder eine Generalvollmacht ausreicht.17 Die (Un-)Zulässigkeit des Selbstkontrahierens (vgl. § 181 BGB) beurteilen Rspr18 und weite Teile des Schrifttums nach dem Vollmachtsstatut, da es um die Grenzen der Vertretungsmacht gehe. Die Gegenauffassung stellt überzeugend auf das Geschäftsstatut ab, weil es sich (eher) um eine Frage der Zulässigkeit der Vertretung als solcher handelt.19

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dd) Abgrenzung zum Geschäftsfähigkeitsstatut Die Rechts- und Geschäftsfähigkeit natürlicher Personen ist gem. Art. 1 Abs. 1 lit. a Rom I-VO vom 15 sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgenommen und daher nach autonomem IPR der Mitgliedstaaten anzuknüpfen. Aus deutscher Sicht entscheidet hierüber gem. Art. 7 Abs. 1 S. 1 EGBGB das Heimatrecht der Partei, d.h. das Recht des Staates, dessen Nationalität die Person besitzt. Bei Mehrstaatern wird wegen der diesbezüglichen Regelung in Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO das Recht desjenigen der Heimatstaaten berufen, zu dem die Person die engsten Verbindungen aufweist. Anderes gilt gem. Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO, falls auch die deutsche Staatsangehörigkeit vorliegt, da in diesem Fall nur diese maßgeblich ist. Zu den Einzelheiten auch der Behandlung von Staatenlosen etc. vgl. die Kommentierungen zu Art. 7 EGBGB bzw. bei Art. 13 Rom I-VO. Die von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedliche Anknüpfung der Rechts- und Geschäftsfähigkeit führt zu Rechtsunsicherheit, da sich die Parteien der unterschiedlichen Regelungen häufig nicht bewusst sind. Es bedurfte daher aus Sicht des europäischen Gesetzgebers einer Regelung des Verkehrsschutzes, falls sich eine Partei über die fehlende Rechts- und Geschäftsfähigkeit ihres Kontrahenten täuscht. Hat eine Person, der nach dem hierfür relevanten Recht die Rechts- oder Geschäftsfähigkeit fehlt, mit einem Vertragspartner einen Vertrag in einem Staat geschlossen, nach dessen Recht sie rechts- bzw. geschäftsfähig wäre, kann sich daher der Vertragspartner gem. Art. 13 Rom I-VO auf die scheinbar bestehende Rechts- bzw. Geschäftsfähigkeit nach dem am Vertragsschlussort geltenden Recht verlassen, vgl. zu den Einzelheiten die Kommentierung bei Art. 13 Rom I-VO. ee) Abgrenzung zum Güterrechtsstatut (Interzessionsverbote) Viele Rechtsordnungen – vgl. z.B. für das deutsche Recht die § 1365, § 1369 BGB, für das schweizerische Recht etwa § 494 ZGB – schützen das für die eheliche Lebensführung (bzw. für die Führung ei13 Zuletzt i.d.S. BGH v. 11.5.2017 – I ZB 63/16, WM 2018, 817 Rz. 14; weitere Nachw. bei Spellenberg in MünchKomm/BGB, Art. 8 EGBGB Rz. 169 Fn. 285. 14 Ausführlich Aufzählung bei Spellenberg in MünchKomm/BGB, Art. 8 EGBGB Rz. 174 ff. 15 Vgl. Mäsch in BeckOK/BGB (Stand 1.5.20122) Art. 8 EGBGB Rz. 24; Staudinger/Magnus (2016), Rom I-VO Anh. II Art. 1 Rz. 46; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Art. 8 EGBGB Rz. 180; Reithmann/Martiny/Hausmann, Art. 8 EGBGB Rz. 6.473 ff.; Staudinger/Magnus (2019), Art. 8 EGBGB Rz. 162. 16 Allg.M., Spellenberg in MünchKomm/BGB, Art. 8 EGBGB Rz. 179; Mäsch in BeckOK/BGB (Stand 1.05.2022), Art. 8 EGBGB Rz. 24 f.; Weller in BeckOGK/BGB (Stand 1.10.2020), Art. 10 Rz. 21. 17 NK-BGB/Doehner, Anh. Art. 11 EGBGB Rz. 18; Staudinger/Magnus (2021), Rom I-VO Anh. II Art. 1 Rz. 45; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Art. 11 EGBGB Rz. 173. 18 BGH v. 8.10.1991 – XI ZR 64/90, NJW 1992, 618. 19 Spellenberg in MünchKomm/BGB, Art. 8 EGBGB Rz. 180.

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Art. 10 Rom I-VO Einigung und materielle Wirksamkeit ner eingetragenen homo- oder heterosexuellen Partnerschaft) erforderliche Vermögen der Eheleute im Ganzen oder auch nur teilw. (d.h. in Bezug einzelne Gegenstände) vor seiner Weggabe an Dritte (einschließlich seiner Belastung), sog. Interzessionsverbote. Die einschlägigen Normen sehen die Unwirksamkeit von Verfügungs- und/oder Verpflichtungsgeschäften über die relevanten Vermögensgegenstände (oder das Vermögen als Ganzes) vor, wenn diese nur von einem Partner vorgenommen werden oder machen ihre Wirksamkeit von der Zustimmung des anderen Partners abhängig. Für die Rom I-VO sind derartige Beschränkungen nur insoweit beachtlich, als sie sich bereits gegen schuldrechtliche Verträge i.S.d. Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO wenden, wie dies insbes. die § 1365, § 1369 BGB oder Art. 494 ZGB explizit tun. Die Existenz von Interzessionsverboten und auch ihre Auswirkungen auf die (Un-)Wirksamkeit bzw. Durchsetzbarkeit des Vertrages einschließlich etwaiger Genehmigungsmöglichkeiten etc. waren bereits nach bisher allg.M. international-familienrechtlich zu qualifizieren und fielen daher (trotz der nicht ganz eindeutigen Formulierung des Art. 1 Abs. 2 lit. b Rom I-VO und lit. c Rom I-VO nach allg.M. nicht in den Anwendungsbereich der Rom I-VO.20 Früher wurden Interzessionsverbote z.T. dem Statut der allg. Ehewirkungen i.S.d. Art. 14 EGBGB, z.T. dem Güterrechtsstatut i.S.d. Art. 15 EGBGB (bzw. Art. 17b EGBGB) unterstellt oder auch eine einheitliche Anknüpfung vertreten.21 Diese Fragen sind seit Inkrafttreten der EuEheGüterVO sowie der EuPartGüterVÜ zum 29.1.2019 zumindest für deren Mitgliedstaaten (einschließlich Deutschlands) entschieden: 17

Gem. Art. 27 lit. f EuEheGüterVO bzw. EuPartGüterVO bestimmt grds. das Ehegüterrechtsstatut auch über die Auswirkungen der Ehe auf die Beziehungen der Eheleute zu Dritten, womit die selbständige Anknüpfung von Interzessionsverboten nunmehr explizit klar gestellt ist. Da Dritte das auf den Güterstand anwendbare Recht und seine Wirkungen häufig nicht vorhersehen können, enthält Art. 28 EuEheGüterVO bzw. EuPartGüterVO eine detaillierte und abgestufte Verkersschutzregelung: Gem. Art. 28 Abs. 1 EuEheGüterVO bzw. EuPartGüterVO kann ein Ehegatte einem Dritten das Ehegüterstatut nicht entgegenhalten, wenn der Dritte von diesem keine Kenntnis hatte und diese auch nicht haben musste, wobei Art. 28 Abs. 2 EuEheGüterVO bzw. EuPartGüterVO normiert, wann eine entsprechende Kenntnis zu vermuten ist. Kann der Ehegatte dem Dritten das Güterrechtsstatut danach nicht entgegenhalten, entscheidet das von Art. 28 Abs. 3 EuEheGüterVO bzw. EuPartGüterVO bestimmte Recht über Existenz, Umfang und Auswirkungen des Interzessionsverbots. Hierbei handelt es sich i.d.R. um das Vertragsstatut (vgl. Art. 28 Abs. 3 lit. a EuEheGüterVO bzw. bzw. EuPartGüterVO); zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu den beiden Verordnungen. ff) Berücksichtigung des Auslandsbezugs i.R.d. Anwendung des (prospektiven) Vertragsstatuts

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Die Anwendung des prospektiven Vertragsstatuts bereits auf die vorvertragliche Vertragsschlusssituation kann zu Schwierigkeiten bzw. Härten für eine Partei (oder beide) führen, da die einschlägigen Rechtsnormen des (künftigen) Vertragsstatus typischer Weise primär auf reine Inlandssachverhalte zugeschnitten sind. Dem im Anwendungsbereich des Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO notwendig vorliegenden Auslandsbezug des Sachverhaltes ist daher bereits i.R.d. der Anwendung des Vertragsstatuts so weit als nach dem einschlägigen Recht Rechnung zu tragen.22 Dies betrifft bereits die Würdigung des potentiell rechtsgeschäftlichen Verhaltens einer Partei; das Verhalten von Personen anderer Herkunft bzw. Sozialisation oder mit abweichenden bzw. fehlenden Sprachkenntnissen ist im Hinblick auf seinen Erklärungsgehalt häufig anders zu bewerten als diejenigen von Inländern. Aber auch bei der Anwendung einschlägiger Normen der lex causae ist der Auslandsbezug zu achten, etwa indem (etwa Annahme-)Fristen verlängert oder die Bindung der ausländischen Partei(en) an inländische Verkehrssitten und Handelsbräuche (soweit diese bereits den Vertragsschluss betreffen) hinterfragt werden. Selbstverständlich kann der Auslandsbezug besonders i.R.d. Anwendung allg. zivilrechtlicher Generalklauseln wie derjenigen der § 242 oder § 138 BGB Berücksichtigung finden.23 Nur soweit ein 20 21 22 23

Statt aller Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 167 f. Nachw. bei Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 167. Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 48 ff. Ausführlich zur Bedeutung des Auslandsbezug i.R.d. deutschen Rechtsgeschäftslehre insbes. Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 71 ff.

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derartiges Vorgehen dazu führt, dass eine Partei wider Willen gebunden ist und ihr eine Lösung von dieser Bindung nach der lex causae ausnahmsweise ebf. unzumutbar sein sollte, kann ggf. über Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO abgeholfen werden, dazu unten Rz. 33 ff. b) Anwendung auf Rechtswahlvereinbarungen aa) Allgemeines Gem. Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO ist Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO auch anzuwenden auf Rechtswahlvereinbarungen, die nach dem in von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rz. 39 Gesagten (ebenso wie Gerichtsstandsabreden) rechtlich getrennt vom Hauptvertrag zu beurteilen sind. Rechtswahlabreden, auch wenn sie in aller Regel in einen sachrechtlichen Hauptvertrag eingebettet und Teil desselben sind, sind für die Zwecke der Prüfung ihrer Wirksamkeit so zu beurteilen, als seien sie Gegenstand einer gänzlich isolierten rechtsgeschäftlichen Abrede. Aus dem Verweis des Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO auf Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO folgt, dass das von den Parteien gewählte Recht im Grundsatz auch über die rechtsgeschäftlichen Anforderungen an das Zustandekommen seiner Wahl (zur Inhaltskontrolle unten Rz. 21 f.) entscheidet.24

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Allg. konsentierte, da unmittelb in der Rom I-VO normierte Ausn von dem genannten Grds folgen aus Art. 3 Rom I-VO: So schreibt Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO vor, dass eine Rechtswahl aus Sicht der Mitgliedstaaten der Rom I-VO nur statthaft ist, wenn der Sachverhalt einen hinreichenden Auslandsbezug aufweist, widrigenfalls nur eine Sachnormabrede vorliegt. Ferner eröffnet unmittelbar Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO die Möglichkeit, eine Rechtswahl auch nachträglich vorzunehmen, während Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO materielle Anforderungen an die Rechtswahl i.S.d. Erfordernisses ihrer „Eindeutigkeit“ stellt.

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Ob die Art. 3 Abs. 5, Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO das potentiell gewählte Recht nicht nur in Bezug auf 21 die Frage des Vorliegens einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung über eine Rechtswahl, sondern auch für die inhaltliche Kontrolle der Wirksamkeit der Rechtswahl berufen, ist dagegen außerordentlich umstr. Der Sache nach geht es um die Frage, ob das gewählte Recht seine eigene Wahl deswegen für unwirksam erachten kann, weil der Vertrag und/oder die Parteien mit dem gewählten Recht keine (ernsthafte) Verbindung aufweisen, das gewählte Recht für die Gegenseite inhaltlich besonders nachteilig oder auch nur sein Inhalt (und sei es unter sprachlichen Aspekten) sehr aufwendig zu ermitteln ist. Von Relevanz ist diese Thematik insbes. (wenn auch nicht zwingend) im Bereich der Verbrauchergeschäfte sowie bei Vorliegen einer vorformulierter Rechtswahlklausel: Dass das AGB-Recht der vom Unternehmer selbst gewählten Rechtsordnung diese Wahl durchaus zum Schutz des Verbrauchers aus einem der genannten Punkte für unwirksam erachten kann, zeigt sich insbes. an der diesbezüglichen Rspr. des EuGH zur Vereinbarung von Rechtswahl-AGB mit der Klauselrichtlinie (dazu ausf. unten Rz. 28). Dagegen wird das gewählte Recht bei individuell ausgehandelten Rechtswahlabreden sowie generell im B2B-Bereich nur selten Einwände gegen seine Wahl unter dem Aspekt der Unangemessenheit (bei AGB) bzw. des Gesetzesverstoßes, der Sittenwidrigkeit, von Treu und Glauben oder vergleichbaren Instituten erheben. Im AGB-rechtlichen Kontext geht es damit darum, ob das in einer vorformulierten Klausel bestimmte Recht nicht nur über das grds. Vorliegen einer entspr. Willenseinigung über die Rechtswahl (Einbeziehungskontrolle) entscheidet, sondern darüber hinaus auch eine Inhaltskontrolle ausüben darf. Zum Teil wird aus Wortlaut und Regelungsmechanismus der Art. 3 Abs. 5, Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO gefolgert, dass das gewählte Recht umfassend auch über die inhaltliche Wirksamkeit entscheidet,25, zur unklaren Position des EuGH vgl. unten Rz. 28. Hierfür spricht, dass die Wortlaute der Art. 3 Abs. 5, Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO den Verweis auf das gewählte Recht nicht etwa auf das Zustande24 OLG Karlsruhe v. 20.1.2021 – 15 U 83/20, BeckRS 2021, 8058 Rz. 28; Göthel/Graminsky, BB 2020, 514, 514; Roth, IPRax 2017, 449, 456; ausführlich dazu Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.83 ff.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 44, 201 ff. 25 OGH v. 14.12.2017 – 2Ob155/16g unter 2.4 der Gründe; OLG Hamm v. 19.5.2015 – 7 U 26/15, juris Rz. 31 ff.; OLG Stuttgart v. 14.9.2018 – 5 U 98/17, BeckRS 2018, 21723 Rz. 122 ff.; Pfeiffer, LMK 2017, 393442 (unter 2.b); Erman/Hohloch, Rz. 8; NK-BGB/Leible, Rz. 26; Grabitz/Hilf/Pfeiffer, Anh. Art. 3 Abs. 3 Klauselrichtlinie Rz. 157 ff.

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Art. 10 Rom I-VO Einigung und materielle Wirksamkeit kommens beschränken und der potentiellen lex causae auch die Kontrolle über den Inhalts des Vertrages (vorliegend: der Rechtswahlklausel) überantworten. Jedenfalls eine explizite Einschränkung dahingehend, dass Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO bei Rechtswahlvereinbarungen allein für das grds. Zustandekommen einer rechtsgeschäftlichen Einigung, nicht aber für deren inhaltliche Überprüfung gelte, findet sich in der Rom I-VO gerade nicht. Nach der im Schrifttum überwiegenden und überzeugenden Gegenansicht26 trifft dagegen die Rom I-VO die abschließende Entscheidung über die Zulässigkeit der Rechtswahl; eine Inhaltskontrolle nach der gewählten lex causae scheidet damit aus. Art. 3 Rom I-VO lässt – einen hinreichenden Auslandsbezug des Sachverhalts i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO vorausgesetzt – grds. die Wahl eines beliebigen Rechts zu, Einschränkungen des Kreises wählbarer Recht unter Angemessenheitsaspekten macht die Norm nicht. Dort, wo der europäische Gesetzgeber den Parteien keine unbeschränkte Rechtswahl erlauben wollte, hat er dies explizit angeordnet: So schränken Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO UAbs. (2) in Bezug auf Personenbeförderungsverträge und Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO in Bezug auf Versicherungsverträge den Kreis der wählbaren Rechte ein. Für Verbraucher- und Arbeitsverträge schließt die Rom I-VO die Rechtswahl ebenfalls nicht nur nicht aus, sondern erlaubt sie sogar explizit ohne Eingrenzung des Kreises wählbarer Rechte (Art. 6 Abs. 2 S. 1, Art. 8 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO). Der erforderliche kollisionsrechtliche Schutz der schwächeren Vertragspartei wird in diesen Bereichen durch das Günstigkeitsprinzip der Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO und Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO gewährleistet. Schließlich folgt unabhängig von der Regelungsmaterie des Vertrages aus Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO die Rechtswahlfestigkeit zwingenden Unionsrechts bei reinen Binnenmarktsachverhalten. Insgesamt ergibt sich aus alledem ein so ausdifferenziertes und abgestuftes Regelungssystem der Rom I-VO in Bezug auf die Zulässigkeit und Wirkungen der Rechtswahl, dass dieses nicht durch eine Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln nach der lex causae ausgehebelt werden darf. Zu der vom EuGH geforderten AGB-Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln nach der AGB-Richtlinie vgl. unten Rz. 28. bb) Anwendung von Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO im Regelfall 23

Das (möglicherweise) gewählte Recht entscheidet gem. Art. 10 Abs. 1 nach dem oben in Rz. 7 Gesagten grds. über das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Einigung auf seine Wahl. Dies bedeutet bei individualvertraglichen Abreden, dass das gewählte Recht die Anforderungen an die Willenseinigung (Konsens) bestimmt. Damit regelt die gewählte lex causae insbes. auch, ob und wie sich Willensmängel auswirken, d.h., ob die Wirksamkeit der Erklärung(en) beeinträchtigen oder zu einer Anfechtung oder vergleichbarer Rechtsinstitute. Allg. sonstige Lösungsrechte, etwa Widerrufsrechte, die an besondere situative Bedingungen des Vertragsschlusses anknüpfen (Fernabsatz, außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag etc.) sind dagegen auf Rechtswahlabreden nicht anzuwenden, da sie sich allein auf die sachrechtliche Absprache der Parteien (d.h. auf den Hauptvertrag) beziehen, nicht hingegen auf die isoliert zu betrachtende Rechtswahl. Andernfalls käme es zu der evident widerinnigen Situation, dass mit dem Widerruf der Rechtswahl auch das Widerrufsrecht in Bezug auf den Hauptvertrag entfiele.

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Das gewählte Recht gilt aber auch für die einseitige Rechtswahl, d.h., wenn die Rechtswahl aktiv nur von einer Partei gewünscht wird und die Gegenseite diesem Vorschlag zwar nicht explizit oder implizit zustimmt und die Rechtswahl ggf. gar subjektiv ablehnt, aber dennoch nach dem von der an der Rechtswahl interessierten Partei vorgeschlagenen Recht an dessen Wahl gebunden ist. Dies betrifft insbes. die Bindung an in AGB enthaltene Rechtswahlklauseln jdf. unter dem Aspekt der Einbeziehungskontrolle (dazu ausf. unten Rz. 28), aber auch diejenige an Rechtswahlklauseln, die in kaufmännischen Bestätigungsschreiben enthalten sind und sonstige Fälle der Bindung durch Schweigen auf ein Angebot. In derartigen Fällen bedarf es einer dreistufigen Prüfung geboten: Erstens ist nach der potentiell gewählten lex causae sorgfältig zu prüfen, ob trotz der fehlenden tatsächlichen Zustimmung der Gegenseite überhaupt eine wirksame vertragliche Einigung auf den Abschluss eines 26 Lüderitz, IPRax 1990, 216, 217; Mankowski, RIW 1993, 453, 455; W. Lorenz, IPRax 1994, 429, 431; Baumert, RIW 1997, 805, 806; Mankowski, RIW 1996, 382, 383; Kaufhold, EuZW 2016, 247, 249; Schneider, BB 2017, 2184, 2186; Schlosser, IPRax 2017, 267, 268; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Ferrari, Rz. 36; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 98 f.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 198; Grüneberg/Thorn, Art. 3 Rz. 9; ebenso Art. 3 Rz. 43 m. Nachw.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 10 Rom I-VO

Rechtswahlvertrags vorliegt. Bei der Anwendung von Rechtsscheins- bzw. Vertrauensschutztatbeständen sowie von Verkehrssitten und Handelsbräuchen ist gerade bei Auslandssachverhalten Zurückhaltung angeboten, da die ausländische Partei ggf. gar nicht an den betreffenden Handelsbrauch bzw. eine inländische Verkehrssitte gebunden ist oder ihr Schweigen anders als dasjenige eines Inländers gerade nicht als treuwidrig angesehen werden kann. Ebenso kann die Sprache, in der die vorgeschlagene Rechtswahlvereinbarung verfasst ist, der Wirksamkeit der Abrede entgegenstehen, falls die Gegenseite der Sprache nicht mächtig ist und auch nicht mächtig sein muss.27 Ist die „einseitige“ Rechtswahl trotz des Auslandsbezugs nach dem gewählten Recht wirksam, ist nach diesem zweitens zu prüfen, ob die unfreiwillig gebundene Gegenseite ihre Bindung an diese Abrede wieder beseitigen kann, namentlich durch Anfechtung oder vergleichbare Lösungsrechte. Nur wenn auch diese Lösung versagt, kann der „unfreiwillig“ gebundenen Partei drittens im Einzelfall über Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO geholfen werden, falls sie mit ihrer Bindung an die Rechtswahlabrede nicht rechnen musste (dazu unten Rz. 33 ff.). cc) Auslegung von Rechtswahlvereinbarungen und kollidierende Rechtswahlklauseln Probleme i.R.d. Anwendung der Art. 3 Abs. 5, 10 Abs. 1 Rom I-VO dann, wenn bereits unklar ist, 25 welches Recht gewählt worden ist. Dies ist bei Individualvereinbarungen selten, aber bei unklaren Äußerungen der Parteien immerhin denkbar. Die Unanwendbarkeit „des gewählten Rechts“ auf die Auslegungsfrage resultiert daraus, dass es gerade erst zu klären gilt, welches Recht gewählt wurde bzw. ob überhaupt eine Willenseinigung vorliegt, so dass die Anwendung der lex causae (welcher?) auf eine petitio principii hinausliefe. Umstr. ist freilich, wie diese Konstellationen rechtlich zu bewältigen sind, d.h. welche Rechtsordnung darüber entscheidet, wie das Verhalten der Parteien auszulegen ist bzw. wie im Fall kollidierender Rechtswahlklauseln vorzugehen ist. Da Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO für die Rechtswahl eine ausdrückliche Regelung verlangt bzw. bei Fehlen dieser vorschreibt, dass die Rechtswahl sich „eindeutig“ aus dem Vertrag oder den Umständen ergibt, spielen derartige Konstellationen in der Praxis keine ernsthafte Rolle (dazu unten Rz. 27). Größere praktische Schwierigkeiten bereiten im B2B-Bereich kollidierende vorformulierte Rechtswahlklauseln, d.h. Konstellationen, in denen die Parteien in ihren AGB jew. unterschiedliche Rechte bezeichnen (sogleich Rz. 28). Für den Fall kollidierender Rechtswahlklauseln wird z.T. allein aus dem objektiven Widerspruch der betreffenden Klauseln das Scheitern der Rechtswahl abgeleitet.28 Freilich handelt es sich hierbei um eine sachrechtliche Wertung, die auf einer speziellen Sachnorm für grenzüberschreitende Sachverhalte beruht und deren Herkunft klärungsbedürftig ist: In Betracht kommen die lex fori, das objektiv bestimmte Vertragsstatut oder eine ungeschriebene Regelung des Unionsrechts, d.h. der Rom I-VO.29 Andere30 schlagen eine isolierte Betrachtung der konfligierenden Rechtswahlklauseln vor: Jede Klausel sei nach dem in ihr bezeichneten Recht daraufhin zu prüfen, welche Klausel sich durchsetze. Kommen beide Rechte aufgrund der „Theorie des letzten Wortes“ dazu, dass sich die später eingeführte Klausel gegen die frühere durchsetze, sei das in der zweiten Klausel bezeichnete Recht berufen. Lehnen beide Rechte das Vorliegen einer wirksamen Wahl wegen des objektiven Widerspruchs der Klauseln ab, bleibe es bei der objektiven Anknüpfung. Andernfalls, d.h., bei abweichender Beurteilung des Falles31 scheitere die Einigung hingegen. Die Rom I-VO regelt das Problem weder in ihrem normativen Teil noch sprechen die Erwägungsgründe es an, es ist i.R.d. Entstehung der Rom I-VO auch nicht diskutiert worden. Gegen einen pauschalen Rückgriff auf die lex fori sprechen 27 Ausführlich zu Sprachenfragen im Zusammenhang im internationalen Kontext Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 111 ff.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 71–134. 28 So zur Rom I-VO (jeweils mit Nachw. zum alten Recht) z.B. Staudinger/Coester (2013), § 307 BGB Rz. 561d; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 36a; Staudinger/Magnus (2021), Art. 3 Rom I-VO Rz. 174; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 7. 29 Vgl. Dutta, ZVglRWiss 104 (2005), 461, 465 f. 30 Etwa NK-BGB/Leible, Art. 3 Rom I-VO Rz. 74; Wurmnest in MünchKomm/BGB, § 307 Rz. 306. 31 Praktisch denkbar ist wohl nur der Fall der Uneinigkeit der beteiligten Rechte über das Vorliegen einer Einbeziehung, weil eines der Theorie des letzten Wortes folgt, das andere hingegen eine Einigung wg. des objektiven Widerspruchs der Klauseln ablehnt. Dagegen kann der Fall, dass beide Rechte aufgrund unterschiedlicher AGB-rechtlicher Wertungen davon ausgehen, dass eine wirksame Rechtswahl vorliegt, sich aber im Hinblick auf das gewählte Recht uneins sind, nicht vorkommen.

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Art. 10 Rom I-VO Einigung und materielle Wirksamkeit der Harmonisierungszweck der Verordnung und der nach ErwGr. 16 Rom I-VO für die Rom I-VO zentrale Aspekt der Rechtssicherheit i.S.d. Vorhersehbarkeit des Rechts für die Parteien. Auch die Hypostasierung einer verordnungsautonomen Sachnorm des Inhalts, dass es in den problematischen Fällen an einer vertraglichen Einigung i.S.d. Art. 3 Rom I-VO fehle, überzeugt nicht, da für diese These jeglicher normativer Anhaltspunkt fehlt. Damit bleibt nur, das Vorliegen einer Einigung über das anwendbare Recht nach einer neutralen Rechtsordnung zu beurteilen, deren Bestimmung mit dem Anknüpfungssystem der Rom I-VO kompatibel ist. Dies aber kann nur das hypothetische objektive Vertragsstatut sein.32 Erst wenn das gewählte Recht so ermittelt worden ist, kann ihm entnommen werden, ob die Rechtswahl i.Ü. wirksam ist, welchen Anwendungsbereich sie hat etc. 27

Nach jdf. für unklare Rechtswahlabreden mittlerweile ganz herrschende Gegenansicht soll die Ermittlung des Gehalts der Abrede nach autonomen Maßstäben der Rom I-VO erfolgen (s. Nachw. von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rz. 9).33 Maßgeblich seien das gemeinsame Verständnis der Parteien (das sich bei Unklarheit freilich gerade nicht ermitteln lässt), die Sichtweise eines objektiven Dritten, aber auch einschlägige Handelsbräuche und Verkehrssitten. Erneut handelt es sich um die Behauptung einer Sachnorm des Unionsrechts für kollisionsrechtliche Rechtswahlklauseln mit dem hieraus resultierenden Nachteil, dass eine solche Norm nicht existiert und letztlich vom EuGH „ausgedacht“ werden muss. Die daher sehr bedenkliche Sichtweise hat freilich insoweit eine gewisse Verankerung in Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO, als dieser selbst verlangt, dass sich die Abrede „eindeutig“ aus dem Vertrag oder den Umständen ergibt; diese Vorgabe stellt eine inhaltliche Wertung des Unionsrechts dar, die eine Auslegung der Klausel bzw. Würdigung der Umstände erfordert. Überzeugender ist es indes auch hier, die Auslegung nach dem hypothetischen objektiven Vertragsstatut vorzunehmen und im Übrigen aus Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO lediglich abzuleiten, dass die Rechtswahl bereits bei ernsthaften Zweifeln daran scheitert, welches Recht gewählt werden sollte. dd) Insbes. Rechtswahlklauseln in AGB

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In Bezug auf die Rechtswahl durch vorformulierte Vertragsbedingungen einer Partei ist nach dem oben Rz. 21 Gesagten zwischen der Einbeziehungs- und der Inhaltskontrolle zu unterscheiden. Unbestr. ist die Einbeziehung von Rechtswahlklauseln grds. (d.h. vorbehaltlich der von Art. 3 Rom I-VO unmittelbar durch die Rom I-VO normierten Aspekte, dazu oben Rz. 20) nach dem in der Klausel genannten Recht zu beurteilen (vgl. auch von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rz. 42).34 Weiterhin steht die Wirksamkeit der Einbeziehung der AGB nach dem in der Klausel genannten Recht im Einzelfall unter dem Vorbehalt des Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO, falls das Heimatrecht der Gegenseite eine wirksame Einbeziehung ablehnen sollte (dazu unten Rz. 30). Dagegen findet eine Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln nach dem in ihnen bezeichneten Recht, wie oben Rz. 21 f. ausf. erläutert, nach hier vertretener Ansicht nicht statt. Weithin unklar in seiner Begründung und in seinen Auswirkungen für die Streitfrage ist das Amazon-Urteil des EuGH35 zur Klauselrichtlinie. Nach Ansicht des EuGH benachteiligt eine Rechtswahlklausel des Unternehmers den Verbraucher unangemessen unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 5 der Klauselrichtlinie, wenn die Klausel pauschal formuliert, dass der Vertrag einem bestimmten Recht unterliegen soll, ohne den Verbraucher zugleich darauf hinzuweisen, dass die Rechtswahl wegen Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO dem Verbraucher nicht den Schutz seines Heimatrechts nehmen kann. Eine derartige Rechtswahlklausel suggeriere, dass sein Heimatrecht entgegen der objektiven Rechtslage keinesfalls zur Anwendung gelange.36 Unklar ist bereits, auf welcher Grundlage der EuGH zur Anwendung der Klauselrichtlinie gekommen ist. Zum Teil wird insoweit auf Art. 3 Abs. 5, Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO abgestellt und argumentiert, dass diese das gewählte Recht auch zur Inhaltskontrolle beriefen.37 Die Gegenansicht will die Richtlinie 32 Wie hier Dutta, ZVglRWiss 104 (2005), 461, 476 m.w.N.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 201 f. 33 Zuletzt Magnus, IHR 2018, 49, 51 f. 34 BGHZ 123, 380, 383; BGH, NJW-RR 2005, 1071, 1072; BGHZ 171, 141 Rz. 25; OLG Stuttgart v. 14.9.2018 – 5 U 98/17, BeckRS 2018, 21723 Rz. 122; OLG Karlsruhe v. 20.1.2021 – 15 U 83/20, BeckRS 2021, 8058 Rz. 28; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 22; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 199. 35 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15 – Verein für Konsumenteninformation vs. Amazon EU, NJW 2016, 2727. 36 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15 LS 2 und Rz. 61 ff. 37 Insbes. das Folgeurteil in Sachen „Amazon“ OGH v. 14.12.2017 – 2Ob155/16g unter 2.4 der Gründe, dem sich nicht nur österreichische (LG Korneuburg v. 29.4.2021 – 22 R 148/21a, BeckRS 2021, 20793 Rn. 39, 48 f.), son-

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und das sie umsetzende nationale Recht über Art. 23 Rom I-VO (in Deutschland i.V.m. Art. 46b EGBGB) anwenden, die den Anwendungsbereich der in Art. 46b Abs. 2 EGBGB genannten Richtlinien unabhängig vom Anknüpfungssystem der Rom I-VO eröffnen.38 Nun scheidet eine Inhaltskontrolle der Rechtswahl durch das gewählte Recht nach dem oben Rz. 21 f. Gesagten grds. aus. Darüber hinaus führte sie im Verbraucherbereich zusätzlich dazu, dass dem Verbraucher ggf. gegen seine Interessen (!) die Berufung auf das Günstigkeitsprinzip des Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO unmöglich macht wird, indem das gewählte Recht aus dem Günstigkeitsvergleich ausgeschlossen wird. Eine Lösung der Problematik über Art. 23 Rom I-VO (in Deutschland i.V.m. Art. 46b EGBGB) eröffnet damit immerhin die Möglichkeit, die EuGH-Rechtsprechung auf Konstellationen zu beschränken, in denen das Recht eines EU-Mitgliedstaates gewählt wurde, während es bei fehlendem Binnenmarktbezug i.S.d. Art. 46b EGBGB bei Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO verbleiben kann. Im Übrigen ist die vom EuGH vorgenommene Auslegung der AGB-Richtlinie auch inhaltlich verfehlt,39 da sie die Binnensystematik der Richtlinie (namentlich der lit. q ihres Anhangs) sowie insbes. die vorrangigen Regelungen der Rom I-VO zur Gänze ignoriert und zudem beiden widerspricht und die AGB-Kontrolle zu einem Mittel im Kampf gegen potentiell unlauteres Verhalten instrumentalisiert. 2. Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO a) Anwendungsbereich Ist eine Partei nach dem gem. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO berufenen Recht an den Vertrag gebunden, 29 kann sie sich gleichwohl ausnahmsweise gem. Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO i.S. einer Einrede darauf berufen, keiner vertraglichen Bindung zu unterliegen, wenn das am Ort ihres gewöhnlichen Aufenthalts (zum Begriff vgl. Art. 19 Rom I-VO und die dortige Kommentierung) geltende Recht das Vorliegen eines rechtsgeschäftlichen Konsenses verneint. Die Norm soll nach dem oben Rz. 2 Gesagten allein vor ungewollter und unbilliger vertraglicher Bindung schützen; niemand muss aktive „Abwehrmaßnahmen“ gegen eine ihm angesonnene Vertragsbindung ergreifen, mit der er nicht rechnen muss. Bereits nach dem Wortlaut der Norm kommt es ausschließlich darauf an, dass das Umweltrecht der Partei deren Verhalten nicht als „Zustimmung“ („that the party did not consent“ bzw. „que la partie n’a pas consenti“) wertet. Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO befasst sich daher nur mit dem „äußeren Erklärungstatbestand“ der Willenserklärung, d.h. dem Vorliegen eines Konsenses.40 Nicht unter Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO fallen daher Willensmängel, die nur ein Anfechtungsrecht begründen und nicht bereits von Vornherein das Vorliegen einer – wenn auch vernichtbaren – Einigung hindern. Erst recht ermöglicht Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO nicht die Durchsetzung von Widerrufs- und Rücktrittsrechten, auch wenn dies früher immer wieder (erfolglos) eingewandt wurde (Nachw. Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2011), Art. 10 Rom I-VO Rz. 16). Im Ergebnis geht es i.R.d. Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO zumindest aus deutscher Sicht ganz überwiegend um Konstellationen des fehlenden Erklärungsbewusstseins,41 insbes. in Fällen der mangelnden Zustimmung zu AGB, die nach dem Vertragsstatut gleichwohl als wirksam einbezogen gelten, des kaufmännischen Bestätigungsschreibens etc. Voraussetzung einer Anwendung des Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO ist, dass das Vertragsstatut das Verhalten der Partei überhaupt als Vertragserklärung wertet, da es andernfalls auf die (Un-)Zumutbarkeit der Bindung nach dem Umweltrecht der Partei nicht mehr ankommt.42 Führen daher bereits die Anwendung der lex causae zur Verneinung der Bindung, etwa weil die „Erklärung“ der unkundigen

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dern auch deutsche Gerichte angeschlossen haben (insbes. OLG Köln v. 29.1.2021 – 9 U 184/20, NZV 2021, 196, 197 f. Rz. 18 und bereits AG Bühl v. 11.11.2019 – 2 C 106/19, NZV 2020, 47, 48 Rz. 12 f. m. zust. Anm. Staudinger); H. Roth, IPRax 2017, 449, 461 f.; evtl. auch Martiny, ZEuP 2018, 218, 231. Mankowski, NJW 2016, 2705, 2706. Ausführlich Mankowski, NJW 2016, 2705, 2707. Zumindest teilw. krit. auch Roth, IPRax 2017, 449 ff.; Martiny, ZEuP 2018, 218, 228 ff. So bereits der Bericht von Guiliano/Lagarde zu Art. 8 Abs. 2 EVÜ, BT-Drucks. 10/503, 60. Ausführlich Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 239 ff.; vgl. auch Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 45; NK-BGB/Leible, Rz. 28. BGHZ 135, 124, 137 = NJW 1997, 1697, 1700; Mankowski, RIW 1996, 385; Hohloch, JuS 1997, 943, 945; Schneider, BB 2017, 2184, 2186; NK-BGB/Leible, Rz. 28. Unstr., Staudinger/Hausmann (2021) Rz. 57; NK-BGB/Leible, Rz. 31; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 256; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 11.

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Art. 10 Rom I-VO Einigung und materielle Wirksamkeit Partei i.R.d. Auslegung nicht als Willenserklärung gewertet werden kann oder ein Handelsbrauch als subjektiv nicht einschlägig angesehen wird oder aber eine erklärte Anfechtung durchgreift, bedarf es keines Rückgriffs mehr auf Abs. 2. 31

Offenkundig nicht unter Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO subsumierbar ist die umgekehrte Konstellation der fehlenden Bindung nach der lex causae bei Bejahung einer Bindung nach dem Heimatrecht der Partei; hier hilft nur die Neuvornahme des Geschäfts.

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Vertreten wird, dass Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO entgegen seinem Wortlaut zumindest im Grds auch für einseitige Rechtsgeschäfte (etwa Kündigungen) und geschäftsähnliche Handlungen gelte.43 Einseitige Erklärungen im sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO werden allerdings i.d.R. im Rahmen bereits bestehender, wirksamer Vertragsbeziehungen abgegeben werden. Dann aber unterliegen sie ihrerseits von Vornherein dem Vertragsstatut, dessen Geltung für den Erklärenden nie überraschend und damit unzumutbar i.S.d. Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO sein kann. b) Unzumutbarkeit der vertraglichen Bindung nach dem Vertragsstatut aa) Allgemeines

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Gem. Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO kann sich die betreffende Partei auf die fehlende vertragliche Bindung berufen, falls sich „aus den Umständen ergibt, dass es nicht gerechtfertigt wäre“, ihr Verhalten als Zustimmung zu werten („if it appears from the circumstances that it would not be reasonable“ bzw. „s’il résulte des circonstances qu’il ne serait pas raisonnable“). Es kommt demzufolge darauf an, dass ein Festhalten der Partei am Vertrag unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls für diese unzumutbar ist. Insoweit ist zu beachten, dass es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt, die den Grundsatz der einheitlichen Geltung des Vertragsstatuts (oben Rz. 1) zum Schutz vor ungewollter vertraglicher Bindung durchbricht. Aus der grds. Geltung der von der Rom I-VO berufenen lex causae sowie dem Billigkeitscharakter des Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO folgt das Gebot, die Norm restriktiv auszulegen und dass die Partei i.d.R. mit dem (das Vorliegen ihrer Zustimmung zur Bindung bejahenden) Inhalt des fremden Vertragsstatuts rechnen musste.

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Bei der Prüfung der (Un-)Zumutbarkeit der vertraglichen Bindung ist auch der grds. unbestrittene Vorrang des Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO ggü. Abs. 2 zu beachten:44 Erst wenn abschließend feststeht, dass und wie das Vertragsstatut das Verhalten der Partei bewertet, die dem Vertrag nicht zustimmen wollte, kann die Unzumutbarkeit der Bindung überhaupt geprüft werden. Denn i.R.d. Erörterung der Zumutbarkeit der Bindung ist auch zu erwägen, ob die Erklärung nach dem Vertragsstatut zwar grds. als wirksam gilt, indes anfechtbar ist und welche Kautelen an eine derartige Anfechtung zu stellen sind. Die Möglichkeit der Ausübung eines nach der lex causae bestehenden „Lösungsrechts“ (i.S.d. Anfechtung, des Rücktritts oder Widerrufs) schließt richtiger Auffassung nach eine Berufung auf Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO aus.45 Soweit die lex causae die Lösungsmöglichkeit freilich durch Anordnung einer Schadensersatzpflicht entwertet, wie dies etwa § 122 BGB in Bezug auf die Anfechtung nach deutschem Recht jdf. begrenzt tut, handelt es sich um eine Fortwirkung der vertraglichen Bindung, die unzumutbar sein kann (s. Nachw. in Fn. 26). bb) Subjektive Maßstäbe

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Die für die Anwendung des Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO erforderliche Überraschung der Partei durch das Vertragsstatut kann auf den in Rz. 5 angeführten tatsächlichen oder rechtlichen Irrtümern beruhen. Im Hinblick auf die Frage, ob der Partei die relevante Tatsachen- oder Rechtsunkenntnis subjektiv vorwerfbar ist, muss zum einen pauschal nach Personengruppen, zum anderen individuell differenziert werden. So sind bei Verbrauchern generell weniger strenge Maßstäbe anzulegen als bei Unternehmern, von denen grds. zu erwarten ist, dass sie sich der Folgen des Auslandsbezugs eines Sachverhalts bewusst sind bzw. widrigenfalls Rechtsrat einholen. Im Übrigen ist im Einzelfall die Er43 Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 234. 44 Statt aller Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 61; NK-BGB/Leible, Rz. 34; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 256, 263 ff., 279 f. 45 Wie hier Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 246; a.A. Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 58.

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fahrenheit der Partei im Auslandsrechtsverkehr zu berücksichtigen, d.h., bei international erfahrenen Unternehmen ist größere Sensibilität und Kenntnis zu erwarten46 als bei bislang rein inländisch tätigen. cc) Einzelfälle Auf der tatsächlichen Ebene angesiedelt sind die wohl eher seltenen Fälle, in denen die Partei die In- 36 ternationalität des Sachverhalts, die zur Geltung des von ihrem Umweltrecht verschiedenen Vertragsstatuts führt, nicht erkennt und irrtümlich von einem reinen Inlandssachverhalt ausgeht. Hierzu kann es etwa beim telefonischen Vertragsschluss kommen, wenn der Angerufene nicht erkannt hat und auch nicht erkennen konnte, dass der Anruf aus dem Ausland stammt. Zu denken ist auch an den Vertragsschluss unter Anwesenden im Inland mit einem unerkannt im Ausland ansässigen Vertragspartner. Ob ein derartiger Irrtum zur Erhebung der Einrede des Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO berechtigt, ist im Einzelfall danach zu entscheiden, ob der Irrtum der Partei verschuldet war oder nicht, wobei der Sorgfaltsmaßstab autonom-unionsrechtlich zu bestimmen (und vom EuGH zu entwickeln) ist. Grds. nicht unzumutbar ist die Geltung ausländischen Rechts bei Internetgeschäften aufgrund de- 37 ren latenter Internationalität selbst dann, wenn die Partei im konkreten Fall nicht wusste, dass der Kontrahent im Ausland ansässig ist oder sonstige relevante Auslandsbeziehungen bestehen. Anderes muss gelten, wenn infolge einer Beschränkung des Angebots auf Inländer konkret nicht mit einem Vertragsschluss mit einem Gebietsfremden gerechnet werden musste, wobei von einem unternehmerischen Internetanbieter, der eine eigene Seite betreibt, zu verlangen ist, dass er für die Zwecke des Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO ebenso wie für Art. 6 Rom I-VO Angaben über die Herkunft des Geschäftspartners erhebt. Wieder anders ist für einfache user zu entscheiden, die auf einer Plattform untereinander (d.h. nicht mit dem Plattformbetreiber) kontrahieren. Hier ist im Einzelfall nach der Geschäftserfahrenheit der Partei zu prüfen, ob diese trotz des Umstandes, dass die Plattform deutlich erkennbar nur Personen aus bestimmten Gebieten zur Verfügung stehen soll, mit einer Teilnahme auch von nicht befugten Parteien zu rechnen war, weil entsprechende Daten gerade nicht erhoben wurden. Die Berufung auf Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO steht in derartigen Fällen nur Verbrauchern, nicht aber Unternehmern offen. Nicht unzumutbar ist die Bindung an AGB der Gegenseite, wenn zwischen den Parteien laufende Geschäftsbeziehungen bestehen und in der Vergangenheit regelmäßig unbeanstandet die AGB der Gegenseite verwendet worden sind und sich die am Fehlen einer Bindung interessierte Partei nunmehr erstmals darauf beruft, an einzelne AGB nicht gebunden zu sein.47

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Hinsichtlich der i.R.d. Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO relevanten Rechtsirrtümer ist zwischen kollisions- 39 und sachrechtlichen Irrtümern zu unterscheiden: Vorstellbar ist zunächst eine fehlerhafte Anwendung der Kollisionsnormen der Rom I-VO durch die Partei mit dem Ergebnis, dass sie zu Unrecht vom Vorliegen eines reinen Inlandsgeschäfts i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO oder eines reinen Binnenmarktsachverhalts i.S.d. Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO ausging oder aber bei erkannter relevanter Auslandsbeziehung die Anknüpfung fehlerhaft vorgenommen hat. Ebenso mag es sein, dass die Partei den Sachverhalt an ihrem eigenen Kollisionsrecht gemessen und danach ein anderes Recht für maßgeblich erachtet hat, ohne mit der Anwendung der abweichenden Regeln der Rom I-VO durch das angerufene Gericht gerechnet zu haben. Von größerer praktischer Bedeutung dürfte die Unkenntnis des Inhalts des ausländischen Sach- 40 rechts sein, etwa der Regeln über die Einbeziehung von AGB oder die Wertung des Schweigens auf Vertragsangebote als Zustimmung. Derartige Fälle stellen wohl den Kernbereich der Anwendung des Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO dar. Vor einer voreiligen Anwendung des Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO ist allerdings zunächst das Vertragsstatut zu befragen, ob und bejahendenfalls wie es den relevanten Irrtum sachrechtlich berücksichtigt. Denn auf Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO kommt es nicht an, wenn bereits i.R.d. Vertragsstatuts der Irrtum dazu führt, dass es an einer vertraglichen Bindung fehlt. So kann man z.B. von einem Ausländer nicht ohne weiteres Kenntnis der deutschrechtlichen Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens oder der Einzelheiten der Einbeziehung von AGB verlangen, 46 So auch OLG Düsseldorf, RdTW 2018, 473, 477. 47 So (insow.) zu Recht OLG Hamburg, IHR 2012, 12 (m. Anm. Gabler).

Freitag

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Art. 11 Rom I-VO Form falls er nicht aufgrund bisheriger Geschäftskontakte mit deutschen Geschäftspartnern oder der Üblichkeit der Vereinbarung deutschen Rechts im konkreten Geschäftsbereich wie ein Inländer zu behandeln ist. c) Rechtsfolgen 41

Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO formuliert, dass sich die Partei auf das Fehlen der Zustimmung nach ihrem Umweltrecht „berufen kann“, aber nicht muss („may rely“ bzw. „peut se référer“). Demzufolge ist der Einwand der fehlenden Zustimmung vom Gericht nicht etwa von Amts wegen, sondern nur nach Erhebung einer Einrede (und der Einführung dieses Umstands in den Prozess) zu beachten.

42

Im Übrigen folgt aus dem Wortlaut der Norm, dass sich die Rechtsfolgen der fehlenden Zustimmung nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der die Einrede erhebenden Partei ergeben. Daraus resultiert, dass die Partei bei Existenz der Einrede möglicherweise dennoch anfechten oder andere Schritte ergreifen muss, um sich von der Bindung zu lösen.

Artikel 11 Form (1) Ein Vertrag, der zwischen Personen geschlossen wird, die oder deren Vertreter sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in demselben Staat befinden, ist formgültig, wenn er die Formerfordernisse des auf ihn nach dieser Verordnung anzuwendenden materiellen Rechts oder die Formerfordernisse des Rechts des Staates, in dem er geschlossen wird, erfüllt. (2) Ein Vertrag, der zwischen Personen geschlossen wird, die oder deren Vertreter sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in verschiedenen Staaten befinden, ist formgültig, wenn er die Formerfordernisse des auf ihn nach dieser Verordnung anzuwendenden materiellen Rechts oder die Formerfordernisse des Rechts eines der Staaten, in denen sich eine der Vertragsparteien oder ihr Vertreter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses befindet, oder die Formerfordernisse des Rechts des Staates, in dem eine der Vertragsparteien zu diesem Zeitpunkt ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte, erfüllt. (3) Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das sich auf einen geschlossenen oder zu schließenden Vertrag bezieht, ist formgültig, wenn es die Formerfordernisse des materiellen Rechts, das nach dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwenden ist oder anzuwenden wäre, oder die Formerfordernisse des Rechts des Staates erfüllt, in dem dieses Rechtsgeschäft vorgenommen worden ist oder in dem die Person, die das Rechtsgeschäft vorgenommen hat, zu diesem Zeitpunkt ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte. (4) Die Abs. 1, 2 und 3 des vorliegenden Artikels gelten nicht für Verträge, die in den Anwendungsbereich von Artikel 6 fallen. Für die Form dieser Verträge ist das Recht des Staates maßgebend, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. (5) Abweichend von den Abs. 1 bis 4 unterliegen Verträge, die ein dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache oder die Miete oder Pacht einer unbeweglichen Sache zum Gegenstand haben, den Formvorschriften des Staates, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, sofern diese Vorschriften nach dem Recht dieses Staates a) unabhängig davon gelten, in welchem Staat der Vertrag geschlossen wird oder welchem Recht dieser Vertrag unterliegt, und b) von ihnen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . .

1 2

III. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfasste Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . a) Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 4 4

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Freitag und von Hein

b) Einseitige Rechtsgeschäfte . . . . . . . . 2. Abgrenzung von Form und Inhalt . . . . . IV. Die anzuwendenden Rechte nach Abs. 1 bis 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Platzgeschäfte (Abs. 1) . . . . . . . . . . . .

. . 7 . . 10 . . 12 . . 12

Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschäftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ortsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Distanzverträge (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . a) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erfasste Verträge . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwendbare Rechte . . . . . . . . . . . . . 3. Einseitige Rechtsgeschäfte (Abs. 3) . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschäftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Recht des Vornahmeorts . . . . . . . . . . . d) Gewöhnlicher Aufenthalt des Erklärenden

12 13 16 18 19 19 20 21 23 23 24 25 26

Art. 11 Rom I-VO

e) Vornahme des Rechtsgeschäfts durch einen Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . 27 V. Sonderanknüpfung zwingenden Rechts 1. Verbraucher (Abs. 4) . . . . . . . . . . . . a) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundstücksgeschäfte (Abs. 5) . . . . . . a) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . c) Zwingende Vorschriften . . . . . . . . 3. Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I-VO) . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

28 28 28 29 30 31 31 32 34 36

Schrifttum: Abrell, Die Schweiz ermöglicht privatschriftliche Verfügungen über Geschäftsanteile, NZG 2007, 60; Bauer, Zur Übertragung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH im Ausland, NZG 2001, 45; Benecke, Auslandsbeurkundung im GmbH-Recht: Anknüpfung und Substitution, RIW 2002, 280; Borges, Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr: Vertragsabschluss, Beweis, Form, Lokalisierung, anwendbares Recht (2003); Böttcher/ Blasche, Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen deutscher GmbHs in der Schweiz vor dem Hintergrund der Revision des Schweizer Obligationenrechts, NZG 2006, 766; Bülow, Zum Formerfordernis der Bürgschaftserklärung, ZEuP 1994, 493; Depping, Zur Beurkundungspflicht bei der Übertragung von Anteilen an ausländischen Kapitalgesellschaften, GmbHR 1994, 386; Dignas, Die Auslandsbeurkundung im deutschen GmbH-Recht, GmbHR 2005, 139; Döbereiner, Rechtsgeschäfte über inländische Grundstücke mit Auslandsberührung, ZNotP 2001, 465; Donath, Die Statutes of Frauds der US-amerikanischen Bundesstaaten aus der Perspektive des deutschen Kollisionsrechts, IPRax 1994, 333; Downes/Heiss, Ausschluss des favor offerentis bei Formvorschriften des (europäisierten) Verbrauchervertragsrechts, IPRax 1999, 137; Driesen, Beurkundung von GmbH-Vertragsverhandlungen im Ausland – Freizügigkeit im Rechtsverkehr contra Rechtssicherheit?, GmbHR 1990, R 25; Dutta, Form follows function? Formfragen bei Schuldverträgen über ausländische Gesellschaftsanteile, RIW 2005, 98; Engel, Die Auslandsbeurkundung nach MoMiG und Schweizer GmbH-Reform, DStR 2008, 1593; Fetsch, IPR-Bezüge in notariellen Kauf- und Übertragungsverträgen: Verträge über Immobilien – Teil 1, RNotZ 2007, 456; Fetsch, IPR-Bezüge bei GmbH-Geschäftsanteils- und Unternehmenskaufverträgen, internationale Gerichtsstandsvereinbarungen – Teil 2, RNotZ 2007, 532; Freitag, Sprachenzwang, Sprachrisiko und Formanforderungen im IPR, IPRax 1999, 142; Fröhlich, Formerfordernisse nach deutschem GmbH-Recht bei Gesellschaftervereinbarungen betreffend ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung, NZG 2021, 820; Gätsch/Schulte, Notarielle Beurkundung bei der Veräußerung von Anteilen an ausländischen Gesellschaften mbH in Deutschland, ZIP 1999, 1909; Gätsch/Schulte, Notarielle Beurkundung bei im Ausland erfolgenden GmbH-Anteilsveräußerungen, ZIP 1999, 1954; Gehrke, Das elektronische Transportdokument – Frachtbrief und Konnossement in elektronischer Form im deutschen und internationalen Recht (2005); Goette, Auslandbeurkundungen im Kapitalgesellschaftsrecht, in FS Boujong, 1996, S. 131 = DStR 1996, 709; Grossfeld/Berndt, Die Übertragung von deutschen GmbH-Anteilen im Ausland, RIW 1996, 625; Haerendel, Die Beurteilung gesellschaftlicher Akte im Ausland, DStR 2001, 465; Hasselmann, Die Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen im Ausland, ZIP 2010, 2486; Heckschen, Auslandsbeurkundung und Richtigkeitsgewähr, MittRhNotK 1990, 14 = DB 1990, 161; Kindler, Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland und notarielle Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste, RIW 2011, 257; Kleensang, Offene Fragen zum MoMiG – Auslandsbeurkundung und „Cash-Pool“, BWNotZ 2010, 71; Klein/Theusinger, Zur Gleichwertigkeit der Auslandsbeurkundung, EWiR 2005, 727; Krauss, Ist die Beurkundung von Geschäftsabtretungen in der Schweiz nach dem MoMiG wirksam?, GWR 2010, 51; Laeger, Formwirksamkeit der Übertragung von GmbH-Anteilen in der Schweiz, BB 2010, 2647; Loritz, Rechtsfragen der notariellen Beurkundung bei Verkauf und Abtretung von GmbHGeschäftsteilen, DNotZ 2000, 90; Mankowski, Änderungen bei der Auslandsbeurkundung von Anteilsübertragungen durch das MoMiG oder durch die Rom I-VO, NZG 2010, 201; Merkt, Vertragsform beim Kauf von Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft, ZIP 1994, 1417; Olk, Beurkundungserfordernisse nach deutschem GmbHRecht bei Verkauf und Abtretung von Anteilen an ausländischen Gesellschaften, NJW 2010, 1639; Olk/Nikoleyczik, Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung in der Schweiz bei Verkauf und Abtretung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH, DStR 2010, 1576; Peters, Ist die Beurkundung von GmbH-Geschäftsanteilsübertragungen in der Schweiz Rechtsgeschichte?, DB 2010, 97; Pilger, Die Unwirksamkeit der Beurkundung der Abtretung von Geschäftsanteilen in der Schweiz, BB 2005, 1285; Rehm, Wirksamkeit in Deutschland vorgenommener Akte ausländischer Urkundspersonen?, RabelsZ 64 (2000), 104; Reichert/Weller, Geschäftanteilsübertragung mit Auslandberührung, DStR 2005, 250 (Teil I) u. 292 (Teil II); Reimann, Formerfordernisse beim Abschluss von Gesellschaftsverträgen, DStR 1991, 154; Reithmann, Beurkundung, Beglaubigung, Bescheinigung durch inländische und durch ausländische Notare, DNotZ 1995, 360; Reithmann, Substitution bei der Anwendung der Formvorschriften des GmbH-Gesetzes, NJW 2003, 385; Riering, Die Auslandsbeurkundung des deutschen Notars, IPRax 2000, 16;

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Art. 11 Rom I-VO Form Rödter, Das Gesellschaftskollisionsrecht im Spannungsfeld zur Rom I und II-VO (2014), zitiert: Rödter, Gesellschaftskollisionsrecht; Sarrate i Pou, Formprobleme bei Grundstücksveräußerungen im deutsch-spanischen Rechtsverkehr, 1998; Schäuble, Ist § 311b Abs. 1 S. 1 BGB international zwingend und setzt die Beurkundung durch einen deutschen Notar voraus?, BWNotZ 2018, 60; Schervier, Beurkundung GmbH-rechtlicher Vorgänger im Ausland, NJW 1992, 593; Schönwerth, Die Form der Rechtsgeschäfte im Internationalen Privatrecht – Art. 11 EGBGB. Zu den Grenzen der alternativen Ortsformanknüpfung. Zur Zulässigkeit der Substitution durch Beurkundung im Ausland (1996); Schulze, Übertragung deutscher GmbH-Anteile in Zürich und Basel, IPRax 2011, 365; Schütze, Die Beurkundung der Übertragung von Geschäftsanteilen einer österreichischen GmbH durch einen deutschen Notar, DB 1992, 1970; Sick/Schwarz, Auslandbeurkundungen im Gesellschaftsrecht, NZG 1998, 540; Spellenberg, Zur Ersetzbarkeit deutscher notarieller Formen im Ausland, in FS Schütze, 1999, S. 887; Stürner, Die notarielle Urkunde im europäischen Rechtsverkehr, DNotZ 1995, 343; Uslubas¸, Der Sprachenzwang nach dem türkischen Gesetz Nr. 805 und die Rechtsfolgen eines Verstoßes, RIW 2018, 267; Volhard/Weber, Die Last mit den Auslandbeurkundungen im Gesellschaftsrecht, in FS Hempel, 1997, S. 306; Weller, Zur formwirksamen GmbHAnteilsantretung in der Schweiz, BB 2005, 1807; Weller, Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen im Ausland: Auswirkungen von MoMiG und Schweizer GmbH-Reform, Der Konzern 2008, 253; Werner, Zur Anwendbarkeit des § 15 IV GmbHG auf ausländische Gesellschaften, RIW 2005, 75; Wrede, Nochmals: Zur Beurkundungspflicht bei der Übertragung von Anteilen an einer ausländischen Kapitalgesellschaft, GmbHR 1995, 365.

I. Allgemeines 1

Art. 11 Rom I-VO folgt dem bereits aus Art. 9 EVÜ bekannten Prinzip des favor negotii, d.h. einer im Interesse des internationalen Geschäftsverkehrs großzügigen Zulassung von Alternativanknüpfungen. Die Zahl der alternativ anzuwendenden Rechte wurde gegenüber dem EVÜ behutsam erweitert, indem in Art. 11 Abs. 2 und 3 Rom I-VO nun auch der gewöhnliche Aufenthalt der Vertragsschließenden als Anknüpfungsmoment einbezogen wird (s. näher unten Rz. 21, 26). Der deutsche Gesetzgeber hatte Art. 9 EVÜ seinerzeit in Art. 11 Abs. 1 bis 4 EGBGB a.F. sowie in Art. 29 Abs. 3 EGBGB a.F. umgesetzt. Hierbei wurde der Anwendungsbereich der Vorschrift über die vom EVÜ erfassten Fallgestaltungen auf alle Rechtsgeschäfte ausgedehnt.1 Infolgedessen kam es nicht in Betracht, mit dem Inkrafttreten der Rom I-VO Art. 11 EGBGB vollständig aufzuheben, da andernfalls eine autonome Kollisionsnorm für die Formgültigkeit anderer als schuldvertraglicher Rechtsgeschäfte gefehlt hätte.2 Der Gesetzgeber hat sich deshalb darauf beschränkt, den die Form von Grundstücksverträgen betreffenden Art. 11 Abs. 4 EGBGB a.F. und die Vorschrift über die Form von Verbraucherverträgen (Art. 29 Abs. 3 EGBGB a.F.) aufzuheben.3 Im Übrigen wurde Art. 11 Abs. 1 bis 3 EGBGB unverändert beibehalten; die in dem bisherigen Art. 11 Abs. 5 EGBGB a.F. enthaltene autonome Kollisionsnorm, die von der Rom I-VO nicht abgedeckte dingliche Rechtsgeschäfte betrifft, wurde lediglich als Abs. 4 neu durchnummeriert. Es besteht daher weiterhin eine große Übereinstimmung zwischen dem autonomen Kollisionsrecht in Formfragen und der Rom I-VO. Eine Divergenz zwischen Art. 11 Rom I-VO und Art. 11 EGBGB hinsichtlich der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt bei Distanz- und einseitigen Rechtsgeschäften hat der deutsche Gesetzgeber aber bewusst in Kauf genommen (s. näher unten Rz. 26). Davon abgesehen kann auf die deutsche Rechtsprechung und Literatur zu Art. 11 EGBGB auch zukünftig bei der Auslegung des Art. 11 Rom I-VO zurückgegriffen werden. Zwar hat die Frage, ob ein bestimmtes Rechtsgeschäft als vertraglich oder nicht-vertraglich zu qualifizieren ist, hinsichtlich der Formgültigkeit in der Regel nur geringe praktische Bedeutung, da Art. 11 Rom I-VO und Art. 11 EGBGB inhaltlich weitgehend übereinstimmen. Eine Vorlagebefugnis bzw. -pflicht gem. Art. 267 AEUV (ex-Art. 234 EG) besteht jedoch nur in Bezug auf Art. 11 Rom I-VO,4 so dass auch im Hinblick auf die Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 GG) nicht offen gelassen werden darf, welche Kollisionsnorm zur Ermittlung des anwendbaren Rechts herangezogen wird. 1 Mit Ausnahme der Grundstücksverträge, Art. 11 Abs. 4 EGBGB a.F., und des Verbraucherschutzes, Art. 29 Abs. 3 EGBGB a.F.; insoweit waren auch nach altem Recht nur vertragliche Schuldverhältnisse erfasst. 2 Begr. Rom I-Anpassungsgesetz BT-Drucks. 16/12104, 9. 3 Art. 1 Nr. 2 und 3 Rom I-Anpassungsgesetz, BGBl. 2009 I 1574. 4 Die in der EuGH-Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Vorlagefähigkeit autonom rezipierten Gemeinschaftsrechts (hierzu ausführlich Kropholler/von Hein in FS Großfeld, 1999, S. 615 ff.) treffen auf Art. 11 EGBGB aufgrund der Abweichungen von Art. 11 Rom I-VO nicht zu, und auf das Auslegungsprotokoll zum EVÜ (BGBl. 2006 II 348) kann eine Vorlagebefugnis wegen der Abspaltung des Vertragskollisionsrechts aus Art. 11 EGBGB seit dem 17.12.2009 nicht mehr gestützt werden.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 11 Rom I-VO

II. Entstehungsgeschichte Die Kommission wies bereits in ihrem Grünbuch von 2003 darauf hin, dass eine alternative Anknüp- 2 fung allein an den Aufenthaltsort jeweils einer der Parteien oder an das Vertragsstatut der zunehmenden Bedeutung des Fernabsatzes, in dem Verträge häufig per E-Mail abgeschlossen würden, nicht gerecht werde.5 In der Tat wird es im Zeitalter der Smartphones mehr oder weniger zufällig sein, von welchem Ort aus per E-Mail ein Angebot abgegeben oder eine Annahme erklärt wird.6 Die Kommission schlug deshalb vor, Art. 9 EVÜ um eine alternative Anknüpfung an den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Erklärenden zu erweitern.7 Diese Regelung sollte unterschiedslos für per E-Mail geschlossene Verträge und für sonstige Distanzgeschäfte gelten,8 nicht aber für Platzgeschäfte, d.h. Verträge unter im selben Staat anwesenden Personen. Dieser – bereits bei der Schaffung des EVÜ diskutierte, seinerzeit aber als überflüssig verworfene9 – Ansatz wurde begrüßt, jedoch z.B. als zu behutsam empfunden.10 Das MPI schlug vor, auch für Platzgeschäfte und für einseitige Rechtsgeschäfte die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt zu ermöglichen, und zwar nicht nur an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erklärenden, sondern auch an den der anderen Vertragspartei.11 Der Deutsche Rat für IPR hingegen befürwortete zwar ebenfalls eine Erweiterung der Anknüpfungsmomente um den gewöhnlichen Aufenthalt jeweils einer der Vertragsparteien, aber nur bei Distanzverträgen.12 Die weitergehende Anregung des MPI wurde von der Kommission in ihrem Vorschlag von 2005 übernommen.13 Während der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss dies für „unproblematisch“ hielt,14 wurde der gewöhnliche Aufenthalt als Anknüpfungsmoment bei Platzgeschäften (Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO) vom Parlament in erster Lesung ohne Begründung gestrichen.15 In der endgültigen Fassung wurde der gewöhnliche Aufenthalt als Anknüpfungsmoment daher lediglich für Distanzund einseitige Rechtsgeschäfte eingeführt, nicht aber für Platzgeschäfte (vgl. Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2, 3 Rom I-VO). Ob diese Differenzierung wertungsmäßig plausibel ist, ist fraglich.16 Weitere Änderungen betrafen eher redaktionelle Fragen, insbesondere bei der Fassung des Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO. Hier hatte die Kommission zunächst einen inhaltlichen Gleichlauf der zwingenden Formvorschriften des Belegenheitsrechts mit der für Eingriffsnormen geschaffenen Definition (jetzt Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO) vorgesehen;17 auch insoweit kam es aber zu einer Änderung durch das Parlament18 und der heutigen Textfassung (s. näher unten Rz. 34).

3

III. Anwendungsbereich 1. Erfasste Rechtsgeschäfte a) Verträge Art. 11 Abs. 1 und 2 Rom I-VO erfasst alle vertraglichen Rechtsgeschäfte, die in den durch Art. 1 4 Abs. 1 bis 3 Rom I-VO definierten sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO fallen. Einseitige Rechtsgeschäfte werden – abweichend von der Systematik des Art. 11 EGBGB, der beide Arten von 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

Europäische Kommission v. 14.1.2003, COM (2002) 654 S. 46. Ebenso Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 78. Europäische Kommission v. 14.1.2003, COM (2002) 654 S. 46. Europäische Kommission v. 14.1.2003, COM (2002) 654 S. 46. Hierzu Giuliano/Lagarde, Art. 9 EVÜ I.B.1. Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 77–79. Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 110 f. Dt. Rat, 2. Kommission, S. 10. Art. 10 Rom I-VO-E 2005, Europäische Kommission v. 15.12.2005, COM (2005) 650. ABl. EU 2006 C 318/60. Dumitrescu, Rechtsausschuss, Europäisches Parlament v. 21.11.2007, A6-0450/2007 (Änderungsantrag 49); Europäisches Parlament, Legislative Entschließung v. 29.11.2007, P6_TA(2007) 0560. 16 Skeptisch auch Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 38 a.E. 17 Art. 10 Abs. 4 Rom I-VO-E 2005. 18 Dumitrescu, Rechtsausschuss, Europäisches Parlament v. 21.11.2007, A6–0450/2007 (Änderungsantrag 49); Europäisches Parlament, Legislative Entschließung v. 29.11.2007, P6_TA(2007)0560.

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Art. 11 Rom I-VO Form Rechtsgeschäften in demselben Absatz (Art. 11 Abs. 1 EGBGB) regelt – in Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO gesondert erfasst. Sonderregeln gelten für Verbraucherverträge (Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO) und (schuldrechtliche) Grundstücksverträge (Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO). 5

Die Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO hat insbesondere zur Folge, dass Art. 11 Rom I-VO keine Anwendung auf Vorsorge- und andere Vollmachten (Art. 1 Abs. 2 lit. a und g Rom I-VO, s. unten Rz. 9), Ehe- und Erbverträge (Art. 1 Abs. 2 lit. b und c Rom I-VO), wertpapierrechtliche Formerfordernisse (Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom I-VO), Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen (Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO) und gesellschaftsrechtliche Rechtsgeschäfte (Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO) findet. Zur Abgrenzung der Materien ist auf die Kommentierung zu Art. 1 Rom I-VO zu verweisen. Sofern für diese Fragen keine speziellen Formvorschriften bestehen (z.B. Art. 15 Abs. 1 HErwSÜbk. 2000 für Vorsorgevollmachten; Art. 27 EU-ErbVO, das Haager Testamentsformübereinkommen und Art. 26 EGBGB im Erbrecht; Art. 25 Brüssel Ia-VO für Gerichtsstandsvereinbarungen), gilt weiterhin Art. 11 EGBGB.

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Folgende Abgrenzungsfragen haben besondere praktische Bedeutung: So gilt für das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft in Bezug auf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen (z.B. nach § 15 Abs. 4 GmbHG) Art. 11 Rom I-VO,19 während für die Verfügung über die Anteile (z.B. nach § 15 Abs. 3 GmbHG) Art. 11 EGBGB maßgebend ist.20 Auch für statusrelevante gesellschaftsrechtliche Vorgänge (Gründung, Umwandlung) gilt ausschließlich Art. 11 EGBGB.21 Die für einen Grundstückskaufvertrag maßgebende Form unterliegt Art. 11 Rom I-VO (ggf. dessen Abs. 5), während die Form der Auflassung (§ 925 Abs. 1 BGB) – wie andere dingliche Rechtsgeschäfte auch – nach dem gem. Art. 11 Abs. 4 EGBGB bestimmten Recht zu beurteilen ist.22 Die für die wirksame Vornahme von Prozesshandlungen erforderliche Form unterliegt weder Art. 11 Rom I-VO (Art. 1 Abs. 3 Rom I-VO) noch Art. 11 EGBGB, sondern der lex fori.23 b) Einseitige Rechtsgeschäfte

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Bei den unter Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO fallenden einseitigen Rechtsgeschäften handelt es sich um Rechtsgeschäfte, die sich auf einen bereits abgeschlossenen oder auf einen noch abzuschließenden Vertrag beziehen.24 Zu letzteren gehören z.B. das Vertragsangebot, dessen Annahme oder auch ein Vertragsversprechen (Verkaufsversprechen).25 Als Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit einem bereits abgeschlossenen Vertrag kommen z.B. die Kündigung – auch eines Arbeitsvertrages (hierzu näher unten Rz. 37)26 – oder die Rücktrittserklärung in Betracht.27 Die invitatio ad offerendum fällt nicht darunter,28 weil sie mangels Bindungswillens kein Rechtsgeschäft darstellt und weil es insoweit an dem erforderlichen Bezug zu einem konkreten abzuschließenden Vertrag fehlt, so dass sich das Geschäftsstatut nicht mit letzter Sicherheit bestimmen lässt. 19 Fröhlich, NZG 2021, 820 ff.; Mankowski, NZG 2010, 201, 205; Rödter, Gesellschaftskollisionsrecht, S. 97; vgl. noch zu Art. 11 Abs. 1 i.V.m. Art. 37 S. 1 Nr. 2 EGBGB a.F. BGH v. 4.11.2004 – III ZR 172/03, RIW 2005, 144 = IPRspr. 2004 Nr. 22. Dazu auch Fetsch, RNotZ 2007, 532, 535. 20 Eingehend Gebauer in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 33 ff.; ferner Fetsch, RNotZ 2007, 456, 463; Fetsch, RNotZ 2007, 532, 533; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 24; Mankowski, NZG 2010, 201, 206. 21 KG v. 24.1.2018 – 22 W 25/16, NZG 2018, 304 Rz. 11 ff. 22 Unklar BGH v. 13.2.2020 – V ZB 3/16, NJW 2020, 1670 Rz. 6. 23 Ringe in JurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 15; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 13; zu „Verfahrenserklärungen“ allgemein Reithmann/Stelmaszczyk in Reithmann/Martiny, Rz. 5.412 ff.; differenzierend, soweit die Prozesshandlung zugleich einen materiellrechtlichen Gehalt hat, Winkler von Mohrenfels in Staudinger, 2019, Art. 11 EGBGB Rz. 88 f. 24 Vgl. Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 61. 25 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 61; Gebauer in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 140; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 123; a.A. in Bezug auf Angebot und Annahme Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 61. 26 Franzen in AR-Blattei, Art. 11 Rom I-VO Rz. 131. 27 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 61. 28 So aber Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 33; wie hier Dornis in Concise Commentary, Art. 11 Rom I-VO Rz. 6.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 11 Rom I-VO

Noch im Vorentwurf von 1972 waren Verträge und einseitige Rechtsgeschäfte in derselben Vorschrift 8 geregelt.29 Diesem Modell folgt auch Art. 11 Abs. 1 EGBGB. In Art. 9 EVÜ wurden zwar zwei getrennte Absätze (Abs. 1 und 4) geschaffen. Diese Differenzierung wurde aber „ausschließlich dem Wunsch nach größerer Klarheit“ zugeschrieben, „denn die für beide [Rechtsgeschäfte] geltenden Vorschriften leiten sich in beiden Fällen aus den gleichen Grundsätzen her.“30 In der Rom I-VO weichen hingegen Abs. 1 und 3 des Art. 11 Rom I-VO auch inhaltlich voneinander insoweit ab, als allein Abs. 3 auch den gewöhnlichen Aufenthalt der Vertragspartei einbezieht, während dieses Anknüpfungsmoment für Verträge unter Anwesenden keine Rolle spielt. Die genaue Abgrenzung zwischen einem Vertrag i.S.d. Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO und einem einseitigen Rechtsgeschäft i.S.d. des Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO kann daher praktische Bedeutung gewinnen, wenn es auf die Formwirksamkeit gerade nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts ankommt. Die zuvor müßige Qualifikation etwa des Erlasses als ein Vertrag (so z.B. das deutsche Recht, § 397 BGB) oder als ein einseitiger Forderungsverzicht (so z.B. Schottland, Spanien, die nordischen Rechte) kann in solchen Fällen entscheidend sein.31 Ferner ist die Abgrenzung zu außervertraglichen Schuldverhältnissen relevant, weil auch Art. 21 Rom II-VO im Gegensatz zu Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO nicht an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erklärenden anknüpft.32 Der Begriff „einseitiges Rechtsgeschäft“ ist insoweit autonom zu interpretieren, um eine einheitliche Anwendung der Rom I-VO sicherzustellen (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 5).33 Vor dem Hintergrund des Regelungsanliegens, formale Hürden im internationalen Geschäftsverkehr möglichst zu beseitigen, ist hierbei ein großzügiger Maßstab angebracht. Der Erlass z.B. sollte daher, dem herrschenden europäischen Trend folgend,34 i.S.d. des Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO als ein einseitiges Rechtsgeschäft eingestuft werden.35 Auch das einseitige Rechtsgeschäft i.S.d. Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO muss sich stets auf ein vertragliches Schuldverhältnis i.S.d. Art. 1 Abs. 1 bis 3 beziehen.36 Eine mit einem außervertraglichen Schuldverhältnis zusammenhängende einseitige Verpflichtung, wie z.B. ein Schuldanerkenntnis in Bezug auf einen Anspruch aus Delikt oder c.i.c., fällt unter Art. 21 Rom II-VO, nicht unter Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO. Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein dingliches Recht begründet, überträgt oder zum Erlöschen bringt, fällt nicht unter Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO, sondern, sofern es sich um ein Recht an einer Sache handelt, unter Art. 11 Abs. 4 EGBGB, andernfalls unter Art. 11 Abs. 1 EGBGB. Im Übrigen kommt es aufgrund der Notwendigkeit einer autonomen Qualifikation nicht darauf an, ob das Vertragsstatut das fragliche Rechtsgeschäft als einseitig oder zweiseitig qualifizieren würde. Schließlich muss das einseitige Rechtsgeschäft selbstverständlich auch in den Anwendungsbereich der Rom I-VO fallen.37 Für die Form einer Bevollmächtigung gilt wegen Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO folglich Art. 11 EGBGB,38 auch wenn das Rechtsgeschäft, auf das sich die Vollmacht bezieht, der Rom I-VO unterfällt.39 29 Art. 18 VE 1972, RabelsZ 38 (1974), 211. 30 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 61. 31 Zur materiellrechtlichen Entwicklung in Europa s. Kleinschmidt, Erlass einer Forderung, in Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, S. 441 ff. 32 Kritisch zu dieser Diskrepanz von Hein, ZEuP 2009, 6, 14. 33 Dornis in Concise Commentary, Art. 11 Rom I-VO Rz. 6; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 122. 34 Näher Kleinschmidt, Erlass einer Forderung, in Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, S. 441 ff. 35 Den Erlass nennen als Beispiel bereits Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 61; dem folgend Loacker in Calliess/Renner, Art. 11 Rom I-VO Rz. 67; a.A. Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 59. 36 Vgl. Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 61. 37 Court of Appeal (Civil Division) v. 26.2.2015 – Integral Petroleum S.A. vs. ScU-Finaz AG, [2015] EWCA Civ 144; Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 32. 38 BGH v. 4.3.2013 – NotZ (Brfg) 9/12, NJW 2013, 1605 Rz. 26; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 871; P. Becker, DNotZ 2017, 835, 840; Gebauer in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 141; Robles y Zepf/Mangels, NZG 2019, 1250, 1253; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 8 EGBGB Rz. 6; Wagner in FS 25 Jahre DNotI, 2018, S. 829, 833. 39 Ebenso Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 62; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 123; a.A. Bischoff in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 11 Rom I-VO Rz. 33.

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Art. 11 Rom I-VO Form 2. Abgrenzung von Form und Inhalt 10

Die Abgrenzung von Form und Inhalt bereitet oft Schwierigkeiten, zu deren Lösung Art. 11 Rom I-VO indes – ebenso wenig wie Art. 9 EVÜ – bewusst nichts beiträgt.40 Auch insoweit ist um des internationalen Entscheidungseinklangs willen eine autonome Qualifikation vorzunehmen. Hilfreich ist die von Giuliano/Lagarde zu Art. 9 EVÜ geprägte Definition, als „Form“ sei „jedes äußere Verhalten“ zu verstehen, „das dem Autor einer rechtlich erheblichen Willenserklärung vorgeschrieben wird und ohne das diese Willenserklärung nicht voll wirksam ist“.41 Beispiele sind die Schriftform, die eigenhändige Unterschrift oder eine notarielle Beurkundung.42 Ferner kann man als Faustformel festhalten, dass zum Inhalt eines Rechtsgeschäfts all das zählt, was nicht zur Form gehört, denn die Form lässt sich in der Regel leichter positiv definieren als der Inhalt.43

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Nicht zur „Form eines Rechtsgeschäfts“ gehört die Frage, ob überhaupt ein Rechtsgeschäft zur Herbeiführung einer bestimmten Rechtsfolge genügt oder ob vielmehr ein Hoheitsakt (Registereintragung etc) benötigt wird.44 Die Qualifikation einer Norm als Formvorschrift wird hingegen nicht durch ein materiellrechtliches Motiv des Gesetzgebers, die schwächere Partei zu schützen, ausgeschlossen (hierzu näher unten Rz. 28).45 Dies verdeutlicht Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO im Hinblick auf den Verbraucherschutz (s. hierzu unten Rz. 28 ff.). Auch der gesetzliche Zwang zur Benutzung einer bestimmten Sprache46 dürfte regelmäßig als ein Formerfordernis zu qualifizieren sein;47 für den in diesem Zusammenhang als Beispiel genannten § 483 BGB (Spracherfordernis bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen) ist aber vorrangig Art. 46b EGBGB heranzuziehen (Art. 23 Rom I-VO; Art. 46b Abs. 4 Nr. 2 EGBGB).48 Im Übrigen gebietet der Schutzzweck derartiger Spracherfordernisse keine inhaltliche Qualifikation,49 weil Verbraucher hinreichend durch Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO geschützt werden (s. hierzu unten Rz. 28 ff.). Ob aber z.B. aus einer Gewinnzusage (§ 661a BGB) gehaftet wird, ist eine Frage des Inhalts und nicht der Form.50 Wenn ein materieller Vorgang als funktionales Äquivalent einer vorgeschriebenen Form gilt, so ist ein derartiges Seriositätsindiz51 kollisionsrechtlich als Form zu qualifizieren; so z.B. im französischen Recht die Übergabe bei der Handschenkung52 oder nach amerikanischem Common Law die consideration beim Versprechen.53 Zur Einordnung von Vorschriften, die den Zeugenbeweis bei Verträgen ab einem bestimmten Gegenstandswert einschränken (z.B. Art. 1359 französischer Code civ), s. Art. 18 Rom I-VO Rz. 10. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer bestimmten Form sind ebenfalls dem Formstatut zu entnehmen, z.B. die Zulässigkeit der mündlichen Bürgschaftserklärung nur für Kaufleute (§§ 766 BGB, 350 HGB).54 Ob die Frage der Kaufmannseigenschaft hingegen als Vorfrage selbstständig anzuknüpfen ist oder ebenfalls nach dem 40 41 42 43 44 45 46 47

48 49 50 51 52 53 54

Vgl. Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 61. Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 61; ebenso Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 2008, 1687, 1717. Europäische Kommission v. 14.1.2003, COM (2002) 654 S. 46. Kropholler, IPR, § 41 III 2 a. Kropholler, IPR, § 41 III 2 b. Kropholler, IPR, § 41 III 2 c; a.A. in Bezug auf Arbeitsverträge Dicey/Morris/Collins, Rz. 33–079. Vgl. etwa zum türkischen Recht Uslubas¸, RIW 2018, 267 ff. Mäsch in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 11 Rom I-VO, Rz. 25; Downes/Heiss, ZVglRWiss 98 (1999), 28, 41; Freitag, IPRax 1999, 142, 147 f.; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 39; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 74; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 62; a.A. Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 3 i.V.m. Art. 11 EGBGB Rz. 13; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 11 Rom I-VO Rz. 3; nach den jeweiligen Zwecken des Sprachzwangs (Übereilungsschutz oder Erhalt nationalen Kulturguts) differenzierend Loacker in Calliess/Renner, Art. 11 Rom I-VO Rz. 37. Zur Problematik näher Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 74; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 62. So aber Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 11 Rom I-VO Rz. 3. BGH v. 1.12.2005 – III ZR 191/03, BGHZ 165, 172, 180 = IPRspr. 2005 Nr. 126 S. 324. Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, S. 361 f. Vgl. Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht II, 1986, S. 193 Rz. 2 H. 124. Kropholler, IPR, § 41 III 3 a; generell für anglo-amerikanisches Common Law Spellenberg in MünchKomm/ BGB, 8. Aufl. 2020, Art. 11 EGBGB Rz. 172; rechtsvergleichend Kreße, RIW 2014, 96, 100 f.; a.A. Loacker in Calliess/Renner, Art. 11 Rom I-VO Rz. 30. Kropholler, IPR § 41 III 3 b; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 33, 43.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 11 Rom I-VO

Geschäfts- bzw. Ortsrecht beurteilt werden muss, ist str.55 Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs mit dem materiellen Schutzzweck der maßgebenden Formvorschriften dürfte eine unselbstständige Anknüpfung der Kaufmannseigenschaft zur Vermeidung von Normenwidersprüchen insoweit vorzugswürdig sein.

IV. Die anzuwendenden Rechte nach Abs. 1 bis 3 1. Platzgeschäfte (Abs. 1) a) Allgemeines Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO enthält die aus dem bisherigen Recht bekannte alternative Anknüpfung an 12 das Geschäftsrecht (Alt. 1) und das Ortsrecht (Alt. 2). Eine Rück- und Weiterverweisung ist, auch wenn ihre Befolgung im Einzelfall dem Vertrag zur Formwirksamkeit verhelfen könnte, ausgeschlossen, da Art. 11 Rom I-VO keine von Art. 20 Rom I-VO abweichende Regelung vorsieht.56 Die Vorschrift schafft eine Rechtswohltat für die Parteien, sollte ihnen aber nicht aufgedrängt werden. Im Rahmen der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie (also nicht im Rahmen der Abs. 4 und 5) dürfen die Parteien daher sowohl die Geltung des Geschäfts- als auch des Ortsrechts abbedingen,57 ggf. auch konkludent.58 In letzterer Hinsicht ist allerdings ein strenger Maßstab anzulegen, um der unvorhergesehenen Formnichtigkeit von Rechtsgeschäften vorzubeugen.59 b) Geschäftsrecht Das Geschäftsrecht ist das Sachrecht, das auf den Vertrag nach der Rom I-VO anzuwenden ist, d.h. 13 das Vertragsstatut. Wird das Vertragsstatut nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO durch Rechtswahl bestimmt, ist die Rechtswahl zwar grundsätzlich auch dann wirksam, wenn das gewählte Recht zur Formnichtigkeit des Vertrages führt.60 Allerdings ist nach dem BGH im Zweifel anzunehmen, dass die Vertragsparteien das Vernünftige gewollt haben, und folglich derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, welche die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet.61 Zu Grundstückskaufverträgen näher unten Rz. 31 ff.

55 Für gesonderte Anknüpfung der Kaufmannseigenschaft an den Ort der Niederlassung OLG Hamm v. 5.6.2002 – 25 U 148/01, IPRspr. 2002 Nr. 48; A. Döser, Freundesgabe Döser, 1999, S. 579 ff.; Kegel/Schurig, IPR § 17 IV 4; Magnus in Staudinger (2021), Art. 4 Rom I-VO Rz. 217; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 6 Rz. 55 ff.; Kropholler, IPR § 32 II; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 3.123 f. 56 Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 21; i.Erg. ebenso schon zu Art. 9 EVÜ Giuliano/ Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 62; zu Art. 11 EGBGB Begr. RegE IPR-ReformG BT-Drucks. 10/504, 48. 57 BGH v. 3.12.1971 – V ZR 126/69, BGHZ 57, 337, 339 f. (Abbedingung des Ortsrechts); LAG MecklenburgVorpommern v. 22.1.2014 – 3 Sa 184/13, IPRspr. 2014 Nr. 71; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 856; Gebauer in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 119; Loacker in Calliess/Renner, Art. 11 Rom I-VO Rz. 49 ff.; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 5b; Schulze in Ferrari/Kieninger/ Mankowski et al., Art. 11 Rom I-VO Rz. 6; Kropholler, IPR § 41 III 5; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 78; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 11 Rom I-VO Rz. 4; Dornis in Concise Commentary, Art. 11 Rom I-VO Rz. 16; Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 68; a.A. Kegel in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 11 EGBGB Rz. 2 f.; E. Lorenz, RIW 1992, 697, 705; Mäsch in BeckOK/BGB, Stand: 1.8.2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 14; Mansel in Leible/Unberath, 2013, S. 241, 267. 58 BGH v. 3.12.1971 – V ZR 126/69, BGHZ 57, 337, 340 f.; LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 22.1.2014 – 3 Sa 184/13, IPRspr. 2014 Nr. 71; ausführlich Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 80 ff.; ebenso Kropholler, IPR § 41 III 5; Rauscher, IPR Rz. 1152; a.A. von Hoffmann/Thorn, IPR § 7 Rz. 46. 59 BGH v. 3.12.1971 – V ZR 126/69, BGHZ 57, 337, 340 f.; LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 22.1.2014 – 3 Sa 184/13, IPRspr. 2014 Nr. 71; Gebauer in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 119. 60 BGH v. 9.3.1979 – V ZR 85/77, BGHZ 73, 391, 394; BGH v. 25.6.2021 – V ZR 218/19, DNotZ 2022, 49 Rz. 10; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 11 Rom I-VO Rz. 5; vgl. auch Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 62. 61 BGH v. 25.6.2021 – V ZR 218/19, DNotZ 2022, 49 Rz. 10.

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Art. 11 Rom I-VO Form 14

Haben die Parteien Teile des Vertrags gem. Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO verschiedenen Rechtsordnungen unterworfen, ist die Formgültigkeit der Vertragsbestandteile ebenfalls gesondert zu beurteilen, indem dasjenige Recht angewendet wird, zu dem das in Rede stehende Formerfordernis die engste Verbindung aufweist.62 Wählen die Parteien nachträglich ein anderes als das ursprünglich geltende Vertragsstatut, wird die Formgültigkeit des Vertrages hierdurch nicht berührt (Art. 3 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO, s. Art. 3 Rom I-VO Rz. 96).

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Art. 11 Rom I-VO enthält keine Aussage darüber, ob im Rahmen der Anwendung des materiellen Geschäftsrechts eine Beurkundung im Ausland der inländischen Form gleichwertig ist und infolgedessen eine Substitution in Betracht kommt.63 Hierbei handelt es sich um eine Frage der Auslegung des anwendbaren materiellen Rechts. Für das allein von Art. 11 Rom I-VO erfasste schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft (Grundstückskauf, Verpflichtung zur Übertragung von GmbH-Anteilen) ist im Falle der Anwendbarkeit deutschen Rechts die Substituierbarkeit deutscher Notare durch Angehörige des lateinischen Notariats zu bejahen,64 nicht aber durch einen US-amerikanischen notary public.65 Umstritten war aufgrund einer jüngeren Reform des GmbH-Rechts (MoMiG), ob entsprechende Beurkundungen und die Einreichung einer veränderten Gesellschafterliste (§ 40 Abs. 2 GmbHG) auch von einem ausländischen Notar vorgenommen werden können;66 der BGH hat dies jüngst geklärt, wenn die Gleichwertigkeit der ausländischen Urkundsperson mit einem deutschen Notar gegeben ist.67 Der BGH bejaht eine solche Funktionsäquivalenz, „wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht. Dann schadet es auch nicht, wenn der ausländische Notar keine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts besitzt. Zwar wird die Auslandsbeurkundung der in § 17 Abs. 1 BeurkG vorgesehenen Prüfungs- und Belehrungsfunktion unter Umständen nicht gerecht. Diese ist jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Beurkundung, sondern verzichtbar. Ein solcher Verzicht ist anzunehmen, wenn die Beteiligten einen ausländischen Notar aufsuchen, von dem sie regelmäßig eine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts und deshalb eine umfassende Belehrung von vornherein nicht erwarten können […].“68 Hieran hat sich weder durch das MoMiG noch durch die schweizerische GmbH-Reform etwas geändert.69 Die Gleichwertigkeit eines Notars im Kanton Basel/Stadt wird folglich vom BGH mit Recht bejaht;70 sie sollte auch für die Notare in den übrigen Schweizer Kantonen anerkannt werden.71 Für dingliche Rechtsgeschäfte und Verfügungen über Gesellschaftsanteile gilt nicht Art. 11 Rom I-VO, 62 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 62. 63 Zur Substitution im Allgemeinen von Hein in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2020, Einl. IPR Rz. 247 ff., m.w.N. 64 Siehe z.B. zu einem Baseler Notar OLG Frankfurt v. 25.1.2005 – 11 U 8/04, GmbHR 2005, 764 = IPRspr. 2005 Nr. 8; i.E. auch LG Frankfurt/M. v. 7.10.2009 – 3/13 O 46/09, NJW 2010, 683 m. krit. Anm. Pilger. 65 OLG Stuttgart v. 17.5.2000 – 20 U 68/99, IPRspr. 2000 Nr. 18. 66 Zweifelnd LG Frankfurt/M. v. 7.10.2009 – 3/13 O 46/09, NJW 2010, 683 m. krit. Anm. Pilger = IPRax 2011, 398 m. Anm. Schulze, 365 = IPRspr. 2009 Nr. 14; verneinend z.B. Kindler, RIW 2011, 257 ff.; zu den Auswirkungen des MoMiG und der schweizerischen Reform des GmbH-Rechts näher z.B. Engel, DStR 2008, 1593; Krauss, GWR 2010, 51; Laeger, BB 2010, 2647; Mankowski, NZG 2010, 201; Olk, NJW 2010, 1639; Peters, DB 2010, 97; Weller, Der Konzern 2008, 253. 67 BGH v. 17.12.2013 – II ZB 6/13, NZG 2014, 219 = RIW 2014, 156 m.w.N. zum Streitstand; Bestätigung von BGH v. 16.2.1981 – II ZB 8/80, BGHZ 80, 76 = NJW 1981, 1160 = IPRspr. 1981 Nr. 10b; ebenso bereits OLG Düsseldorf v. 2.3.2011 – 3 Wx 236/10, NZG 2011, 388 m. Aufsatz Olk, 381 = RIW 2011, 329 m. Aufsatz Kindler, 257 = IPRax 2011, 395 m. Aufsatz Schulze, 365 = IPRspr. 2011 Nr. 21. 68 BGH v. 17.12.2013 – II ZB 6/13, NZG 2014, 219 = RIW 2014, 156 Rz. 14; Bestätigung von BGH v. 16.2.1981 – II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, 78 f. = NJW 1981, 1160 = IPRspr. 1981 Nr. 10b. 69 Eingehend BGH v. 17.12.2013 – II ZB 6/13, NZG 2014, 219 Rz. 15 ff. m.w.N. zum Streitstand = RIW 2014, 156; aus schweizerischer Sicht vgl. Müller-Chen, IPRax 2008, 45. 70 BGH v. 17.12.2013 – II ZB 6/13, NZG 2014, 219 Rz. 23 = RIW 2014, 156; vgl. auch BGH v. 22.5.1989 – II ZR 211/88, NJW-RR 1989, 1259 = RIW 1989, 649 = IPRspr. 1989 Nr. 36. 71 OLG München v. 19.11.1997 – 7 U 2511–97, DB 1998, 125, 126 = IPRspr. 1997 Nr. 25; OLG Frankfurt v. 25.1.2005 – 11 U 8/04, GmbHR 2005, 764, 766 f. = IPRspr. 2005 Nr. 8; OLG Düsseldorf v. 2.3.2011 – 3 Wx 236/10, ZIP 2011, 564, 565 = IPRspr. 2011 Nr. 21; ebenso von Bar/Mankowski, IPR I, 2. Aufl. 2003, § 7 Rz. 244; anders für einen Zürcher Notar im Hinblick auf die Beurkundung eines Verschmelzungsvertrages aber LG

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sondern Art. 11 EGBGB (s. oben Rz. 6), so dass insoweit auf die einschlägigen Kommentierungen zu verweisen ist. c) Ortsrecht Das Ortsrecht ist das Recht des Staates, in dem der Vertrag geschlossen wird. Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO 16 betrifft die Formwirksamkeit von Verträgen, die zwischen Personen geschlossen werden, die oder deren Vertreter sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in demselben Staat befinden. Unter einem „Staat“ ist auch eine Teilrechtsordnung i.S.d. des Art. 22 Abs. 1 Rom I-VO zu verstehen. Maßgebend ist die Anwesenheit der am Vertragsschluss konkret beteiligten Personen, also beim Vertragsschluss durch einen Vertreter dessen jeweiliger Aufenthalt, nicht derjenige der vertretenen Partei (zur Abgrenzung von Art. 11 Abs. 2 Rom I-VO näher unten Rz. 20). Art. 9 Abs. 3 EVÜ, der dies noch ausdrücklich festhielt, ist nun in Abs. 1 und 2 des Art. 11 Rom I-VO integriert worden. Befinden sich zwar die Vertragsparteien in demselben Staat, wird der Vertrag aber durch deren Vertreter abgeschlossen, die sich in verschiedenen Staaten befinden, ist Art. 11 Abs. 2 Rom I-VO, nicht Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO maßgebend (näher unten Rz. 20 f.). Eine Mindestdauer des Verweilens ist, anders als z.B. für den Begriff des Aufenthalts i.S.d. § 1944 Abs. 3 BGB,72 im Rahmen des Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 Rom I-VO nicht notwendig; die bloße physische Anwesenheit einer Person an einem Ort genügt. Erforderlich, aber auch ausreichend ist der gleichzeitige Aufenthalt in demselben Staat, nicht notwendigerweise an demselben Ort; ein Rechtsgeschäft unter Anwesenden, etwa i.S.d. § 147 Abs. 1 S. 1 BGB, wird nicht verlangt.73 Ist ein gleichzeitiger Aufenthalt in demselben Staat gegeben, schadet es daher nicht, wenn der Vertrag durch Fernkommunikationsmittel abgeschlossen wird. Mit dem Vertragsschluss ist die Abgabe der jeweils maßgebenden Willenserklärungen durch die Parteien oder ihre Vertreter gemeint;74 vollzieht sich eine Ortsveränderung, bevor der Vertrag (etwa nach Erteilung einer behördlichen Genehmigung) wirksam wird, ist dies nach Sinn und Zweck der Vorschrift unbeachtlich. Erforderlich ist aber stets ein tatsächlicher gleichzeitiger Aufenthalt auf dem Gebiet desselben Staates; die bloß irrige Annahme eines oder beider Vertragsschließenden, man halte sich in demselben Staat auf, reicht für die Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO nicht aus.75 Ebenso kommt es beim Handeln eines Vertreters allein auf den Ort des tatsächlichen Vertragsschlusses an und nicht darauf, wo der Vertreter weisungsgemäß hätte handeln sollen.76 Der gewöhnliche Aufenthalt der Parteien spielt im Rahmen des Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO im Gegensatz zu den Abs. 2 und 3 keine Rolle (zur Entstehungsgeschichte s. oben Rz. 2 f.).77 Die Formgültigkeit nach der lex loci actus setzt stets voraus, dass das Ortsrecht überhaupt ein ent- 17 sprechendes Rechtsgeschäft (z.B. einen bestimmten Vertragstyp) kennt; andernfalls geht die Verweisung ins Leere (sog. „Formleere“).78 In diesem Rahmen ist aber ebenso wie bei Art. 11 EGBGB ein großzügiger Maßstab funktionaler Äquivalenz anzulegen und keine vollständige juristische Übereinstimmung im Detail zu verlangen.79 So ist z.B. § 15 Abs. 4 GmbHG für die Formgültigkeit eines in Deutschland geschlossenen schuldrechtlichen Treuhandvertrages über Anteile an einer polnischen sp.

72 73 74 75 76 77 78 79

Augsburg v. 4.6.1996 – 2 HK T 2093/96, NJW-RR 1997, 420 = RIW 1998, 65 = IPRspr. 1996 Nr. 229; Looschelders in Staudinger, 2019, Einl. IPR Rz. 1221. Vgl. hierzu BGH v. 16.1.2019 – IV ZB 20/18, IV ZB 21/18, NJW 2019, 1071. Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 59 ff. Loacker in Calliess/Renner, Art. 11 Rom I-VO Rz. 44 f.; ausführlich Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 65 ff. Zur Irrelevanz von Bewusstseinsmängeln eingehend Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 83 ff.; ebenso Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 64. Zust. Dornis in Concise Commentary, Art. 11 Rom I-VO Rz. 22. Loacker in Calliess/Renner, Art. 11 Rom I-VO Rz. 42; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 45; a.A. offenbar Martiny, RIW 2009, 737, 741. Reithmann/Stelmaszczyk in Reithmann/Martiny, Rz. 5.243; Gebauer in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 75 f.; vgl. zu Art. 11 EGBGB OLG Celle v. 19.12.2006 – 15 UF 282/04, FamRZ 2007, 1566 = IPRspr. 2006 Nr. 68. Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 72; vgl. zu Art. 11 EGBGB Begr. RegE IPR-ReformG BT-Drucks. 10/504, 49: „Übereinstimmung in den wesentlichen geschäftstypischen Merkmalen“; BGH v. 4.11.2004 – III ZR 172/03, RIW 2005, 144 m. Anm. Dutta, 98 = IPRspr. 2004 Nr. 22.

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Art. 11 Rom I-VO Form z o.o. (GmbH) maßgebend, weil das polnische GmbH-Recht auf einer Rezeption des deutschen Rechts beruht.80 Ist die Form des Ortsrechts eingehalten, spielt es keine Rolle mehr, ob insoweit eine Gleichwertigkeit mit den Anforderungen des Geschäftsrechts besteht.81 Auch die privatschriftliche Form kann insoweit genügen, selbst wenn das deutsche Recht eine Beurkundungspflicht vorsieht.82 Der Umstand, dass die Parteien sich lediglich ins Ausland begeben haben, um ein Rechtsgefälle in Bezug auf die formalen Anforderungen auszunutzen, liegt in der Natur des vom Verordnungsgeber gewollten favor negotii und kann nicht den Vorwurf der Gesetzesumgehung begründen.83 Der ordre public (Art. 21 Rom I-VO) steht der Berufung der Ortsform allenfalls in krassen Ausnahmefällen entgegen.84 d) Rechtsfolgen 18

Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO enthält eine echte alternative Anknüpfung der Formwirksamkeit an die lex causae und die lex loci actus; beide Rechtsordnungen sind als gleichwertig einzustufen, so dass an die Ortsform nicht nur subsidiär anzuknüpfen ist.85 Die Formgültigkeit ist zu bejahen, wenn der Vertrag nach einem der beiden Rechte formwirksam ist. Tritt hingegen nach beiden Rechten Formunwirksamkeit ein, ist aufgrund des Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO zugrunde liegenden favor negotii das Recht anzuwenden, das jeweils die mildere Sanktion vorsieht, also z.B. die kürzere Ausschlussfrist für eine Nichtigkeitsklage vorsieht,86 eine partielle statt einer vollständigen Nichtigkeit anordnet87 oder eine Heilungsmöglichkeit bereitstellt.88 Die Ortsform kann nicht alternativ herangezogen werden, wenn die Parteien nach dem anwendbaren Vertragsstatut materiellrechtlich ein bestimmtes Formerfordernis (z.B. Schriftform für eine Abtretung) vereinbart haben.89 2. Distanzverträge (Abs. 2) a) Normzweck

19

Für Distanzverträge wird der favor negotii im Vergleich zu Platzgeschäften erweitert. Der Sinn der Vorschrift besteht darin, die Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden, die andernfalls mit der Lokalisierung des Vornahmeortes bei Distanzverträgen verbunden wären.90 Art. 11 Abs. 2 Rom I-VO fasst die in Art. 9 EVÜ noch getrennten Abs. 2 (Distanzverträge) und 3 (Vertreterverträge) in einer Vorschrift zusammen, die wenig übersichtlich und dadurch anfällig für Fehldeutungen ist.91 b) Erfasste Verträge

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Der Distanzvertrag wird definiert als ein „Vertrag, der zwischen Personen geschlossen wird, die oder deren Vertreter sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses [im oben Rz. 16 verstandenen Sinne] in verschiedenen Staaten befinden“. Mit dem „Befinden“ in verschiedenen Staaten ist wiederum die bloße Anwesenheit, nicht der gewöhnliche Aufenthalt gemeint. Die Formulierung des Abs. 2 („oder“) könnte bei oberflächlicher Lektüre zu dem Fehlschluss verleiten, es reiche für die Anwendbarkeit der 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91

BGH v. 4.11.2004 – III ZR 172/03, RIW 2005, 144 m. Anm. Dutta, 98 = IPRspr. 2004 Nr. 22. Reithmann/Stelmaszczyk in Reithmann/Martiny, Rz. 5.241. Abrell, NZG 2007, 60. Vgl. zu Art. 11 EGBGB VGH BW v. 14.5.2007 – 11 S 1640/06, IPRspr. 2007 Nr. 55. Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 35; Bischoff in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 11 Rom I-VO Rz. 11; Dornis in Concise Commentary, Art. 11 Rom I-VO Rz. 4. Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 118; vgl. bereits zu Art. 9 EVÜ Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 62: „keine Rangordnung“; Kropholler, IPR § 41 III 5. Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 62; Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 118. Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 118. Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 96 ff. OLG Karlsruhe v. 28.1.1993 – 9 U 147/91, RIW 1993, 505 = IPRspr. 1993 Nr. 25. Europäische Kommission, 14.1.2003, COM (2002) 654 S. 46; hierzu eingehend Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 63. Trotz der Intention der Verfasser, den Text klarer und lesbarer zu gestalten, vgl. Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-77.

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Vorschrift bereits aus, dass sich die Vertragsparteien in verschiedenen Staaten aufhalten, auch wenn die am Vertragsschluss beteiligten Vertreter sich in demselben Staat befinden.92 Eine solche Deutung scheidet jedoch aus systematischen und entstehungsgeschichtlichen Gründen aus:93 Erstens würde Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO bei einer solchen Ausdehnung des Abs. 2 in Bezug auf Vertreterverträge praktisch ausgehöhlt;94 eine exakte Abgrenzung der Abs. 1 und 2 wäre ferner nicht mehr möglich, wenn sich zwar die Vertragsparteien in demselben Staat (deshalb Abs. 1?), deren Vertreter sich aber in verschiedenen Staaten befänden (deshalb Abs. 2?). Zweitens sollte Art. 11 Abs. 2 Rom I-VO lediglich Art. 9 Abs. 2 und 3 EVÜ zur redaktionellen Vereinfachung zusammenführen, ohne in Bezug auf den Begriff des Distanzvertrages eine inhaltliche Änderung zu bewirken.95 Das „oder“ ist folglich im Sinne eines „beziehungsweise“ zu lesen. Beim Abschluss eines Vertrages durch einen Vertreter kommt es (ebenso wie bei Art. 11 Abs. 3 EGBGB)96 allein darauf an, wo sich der jeweilige Vertreter befindet; der bloße Anwesenheitsort des Vertretenen bleibt insoweit weiterhin außer Betracht.97 c) Anwendbare Rechte Liegt ein Distanzvertrag in diesem Sinne vor, stehen folgende Rechtsordnungen zur Wahl: 21 (1) Das Vertragsstatut: Insoweit ist auf die Ausführungen oben Rz. 13 ff. zu verweisen. (2) Das Recht eines der Staaten, in denen sich eine der Vertragsparteien oder ihr Vertreter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses befindet: Auch insoweit ist trotz des weiten Wortlauts („oder“) lediglich die Anwesenheit der jeweils im Einzelfall aktuell am Vertragsabschluss beteiligten Personen maßgebend (s. oben Rz. 16), bei einem Vertragsschluss durch einen Vertreter also allein dessen Aufenthaltsort.98 Für die Formwirksamkeit des Vertrages ist nicht jede der beiden Willenserklärungen gesondert zu betrachten und nach ihrem jeweiligen Abgabeort zu beurteilen. Eine solche gespaltene Anknüpfung war zwar bei der Schaffung des Art. 9 EVÜ erwogen, aber letztlich verworfen worden, weil für zahlreiche Formerfordernisse (doppelte Unterschrift, doppelte Ausfertigung) eine getrennte bzw. kumulative Anknüpfung nicht sachgerecht erschien.99 Vielmehr reicht es aus, wenn z.B. die Erklärung des Bürgen nach dem Recht am Ort der Anwesenheit des Gläubigers formwirksam ist.100 Auch ein Nicht-Kaufmann kann sich daher in Deutschland ungeachtet des § 766 Abs. 1 BGB formlos verbürgen, wenn das Recht am Aufenthaltsort des Gläubigers dies zulässt, sofern es sich nicht um einen Verbrauchervertrag i.S.d. Abs. 4 handelt. (3) Das Recht des Staates, in dem eine der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Hiermit sollen die Schwierigkeiten der Lokalisierung des oft zufälligen Vertragsabschlussortes im Fernabsatz umgangen werden (s. oben Rz. 19).101 Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist primär nach Art. 19 Rom I-VO zu bestimmen; soweit diese Vorschrift Lücken lässt, ist auf die allgemein hierzu entwickelten Grundsätze zurückzugreifen.102 Maßgebend ist nach dem klaren Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 Rom I-VO allein der gewöhnliche Aufenthalt einer der

92 So in der Tat Mörsdorf in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 10; Reithmann/Stelmaszczyk in Reithmann/Martiny, Rz. 5.247. 93 Ebenso Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 77. 94 Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO käme nur noch in Betracht, wenn sich Vertreter und Vertretene alle in demselben Staat befänden, dafür in der Tat Mörsdorf in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 10. 95 Vgl. den Vorschlag des Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 111. 96 Begr. RegE IPR-ReformG, BT-Drucks. 10/504, 49. 97 Vgl. zu Art. 9 EVÜ Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 63; ebenso zu Art. 11 Abs. 2 Rom I-VO Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 51; Bischoff in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 11 Rom I-VO Rz. 28; Dornis in Concise Commentary, Art. 11 Rom I-VO Rz. 31; a.A. Mörsdorf in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 9; Reithmann/Stelmaszczyk in Reithmann/Martiny, Rz. 5.247. 98 Ringe in JurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 31; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 52 f. 99 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 63. 100 BGH v. 28.1.1993 – IX ZR 259/91, BGHZ 121, 224 = IPRspr. 1993 Nr. 24. 101 Kritisch Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 629; an der praktischen Notwendigkeit zweifelnd auch Mankowski, IHR 2008, 133, 149; die Vorschrift begrüßend Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 2008, 1687, 1717. 102 Ausführlich von Hein in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2020, Art. 5 EGBGB Rz. 122 ff.

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Art. 11 Rom I-VO Form „Vertragsparteien“, nicht derjenige eines Vertreters.103 Da die Vorschrift bei der Anknüpfung an die bloße Anwesenheit terminologisch explizit zwischen Vertragsparteien und Vertretern unterscheidet („Recht eines der Staaten, in denen sich eine der Vertragsparteien oder ihr Vertreter […] befindet“), kann der Begriff der „Vertragspartei“ in der letzten Variante des Abs. 2 nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass er auch einen Vertreter umfasst.104 Eine solche Auslegung widerspräche auch dem allgemein zwischen „Parteien“ eines Vertrages und ihren „Vertretern“ unterscheidenden Sprachgebrauch. Schließlich belegt ein Vergleich mit Art. 11 Abs. 3 Var. 3 Rom I-VO (s. unten Rz. 27), dass es sich bei den „Vertragsparteien“ i.S.d. Abs. 2 allein um diejenigen Personen handeln kann, die durch den Vertrag unmittelbar berechtigt und verpflichtet werden. Hingegen bietet die Vorschrift keine Grundlage dafür, die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt auf diejenige Vertragspartei zu beschränken, die bei einem Distanzgeschäft nicht durch einen Vertreter handelt.105 22

Insgesamt ergeben sich daher bei jedem Distanzvertrag fünf (nicht sieben!) denkbare Anknüpfungen:106 (1) Vertragsstatut, (2) bloße Anwesenheit des Erklärenden bzw. bei Vertreterverträgen seines Vertreters, (3) bloße Anwesenheit des Erklärungsempfängers bzw. bei Vertreterverträgen seines Vertreters, (4) gewöhnlicher Aufenthalt einer Vertragspartei, (5) gewöhnlicher Aufenthalt der anderen Vertragspartei. 3. Einseitige Rechtsgeschäfte (Abs. 3) a) Allgemeines

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Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO enthält eine besondere Regelung für einseitige Rechtsgeschäfte, die sich an der Struktur des Abs. 2 orientiert und eine dreifache Anknüpfung an die lex causae, die lex loci actus und – als Neuerung gegenüber Art. 9 Abs. 4 EVÜ – den gewöhnlichen Aufenthalt des Erklärenden vorsieht. Die Abgrenzung zwischen zweiseitigen und einseitigen Rechtsgeschäften ist durch eine autonome Auslegung vorzunehmen (s. oben Rz. 8). b) Geschäftsrecht

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Das einseitige Rechtsgeschäft ist formgültig, wenn es den Voraussetzungen des Geschäftsrechts entspricht, d.h. den Formerfordernissen des materiellen Rechts, das nach der Rom I-VO auf den Vertrag anwendbar ist oder wäre, auf den sich das einseitige Rechtsgeschäft bezieht. c) Recht des Vornahmeorts

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Darüber hinaus ist die Formgültigkeit zu bejahen, wenn das einseitige Rechtsgeschäft den Formerfordernissen am Vornahmeort entspricht. Als Vornahmeort kommen theoretisch sowohl der Ort der bloßen Anwesenheit des Erklärenden, also der Abgabeort,107 als auch der Empfangsort in Betracht, 103 Loacker in Calliess/Renner, Art. 11 Rom I-VO Rz. 65; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 31; Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 85; a.A. Mäsch in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 59; Mörsdorf in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 9; Reithmann/Stelmaszczyk in Reithmann/Martiny, Rz. 5.247. 104 Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 52 f.; Bischoff in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 11 Rom I-VO Rz. 29; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 118; wohl auch von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 870; a.A. Reithmann/Stelmaszczyk in Reithmann/ Martiny, Rz. 5.247. 105 Dafür aber Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 11 Rom I-VO Rz. 25. 106 Gebauer in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 137; Loacker in Calliess/Renner, Art. 11 Rom I-VO Rz. 56; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 6; Spellenberg in MünchKomm/ BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 44; Bischoff in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 11 Rom I-VO Rz. 30; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 118; a.A. Mäsch in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 59 (sieben Rechtsordnungen); Mörsdorf in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 9 (sieben Rechtsordnungen); vgl. auch Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 540: „fünf (und u.U. sogar noch mehr) Rechte“. 107 A.A. offenbar Reithmann/Stelmaszczyk in Reithmann/Martiny, Rz. 5.253, der meint, im Rahmen des Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO werde anders als in Abs. 2 nicht auf den schlichten Aufenthalt abgestellt.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

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wenn es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung handelt.108 Die Beachtung des Abgabeortes entspricht freilich nicht nur eher dem handlungsbezogenen Wortlaut der Vorschrift, sondern trägt auch besser dem Sinn der alternativen Anknüpfung an das Ortsrecht Rechnung: Dem Erklärenden soll der Gebrauch der für ihn nächstliegenden Form gestattet sein.109 Andererseits ist bei einem Rechtsgeschäft, das gegenüber einer Behörde oder sonstigen Amtsperson vorzunehmen ist, die Anknüpfung an deren Sitz vorgeschlagen worden, damit das Recht der Behörde als Ortsrecht angewandt werden kann.110 Insoweit dürfte es aber vorzugswürdig sein, sog. Verfahrenserklärungen, etwa im Grundbuch- oder Registerverfahren, von vornherein nicht nach der Rom I-VO, sondern an die lex fori anzuknüpfen.111 d) Gewöhnlicher Aufenthalt des Erklärenden Schließlich wird der favor negotii auch bei einseitigen Rechtsgeschäften um den gewöhnlichen Aufenthalt der Person, die das Rechtsgeschäft vorgenommen hat, erweitert. Diese Ausdehnung geht auf einen Vorschlag des MPI zurück.112 Der deutsche Gesetzgeber hat aufgrund einer Empfehlung des Deutschen Rates für IPR aber davon abgesehen, diese umstrittene Neuerung in Art. 11 EGBGB n.F. zu übernehmen.113

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e) Vornahme des Rechtsgeschäfts durch einen Vertreter Im Gegensatz zu den vorangehenden Absätzen wird in Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO das Handeln eines 27 Vertreters nicht ausdrücklich erwähnt. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Vorschrift insoweit keine Anwendung findet.114 Es wäre gänzlich lebensfern, jedes einseitige Rechtsgeschäft im internationalen Handelsverkehr zu einer höchstpersönlichen Erklärung zu stilisieren. Ebenso wie im Rahmen des Art. 11 Abs. 3 EGBGB kann das einseitige Rechtsgeschäft daher auch durch einen Vertreter vorgenommen werden; in diesem Fall ist der Vornahmeort der Ort, an dem der Vertreter die maßgebliche Erklärung abgegeben hat.115 Da Art. 11 Abs. 3 Var. 3 Rom I-VO im Gegensatz zu Art. 11 Abs. 2 Var. 3 Rom I-VO nicht auf den gewöhnlichen Aufenthalt der „Vertragspartei“ (hierzu s. oben Rz. 21) abstellt, sondern auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Person, „die das Rechtsgeschäft vorgenommen hat“, also die maßgebende Willenserklärung abgegeben hat, kommt es in dem Fall, dass ein Vertreter gehandelt hat, auf dessen gewöhnlichen Aufenthalt, nicht auf denjenigen des Vertretenen an.116 Ob diese Divergenz zu Abs. 2 rechtspolitisch begründbar ist, muss bezweifelt werden: Der Empfänger einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung, die sich auf einen Vertrag bezieht, mag zwar in der Regel den gewöhnlichen Aufenthalt seines Vertragspartners kennen, nicht notwendigerweise aber denjenigen des Vertreters dieser Partei.117 Es wird daher von einer vordringenden Lehrmeinung 108 Vgl. Kropholler, IPR § 41 III 5 b. 109 Für die Anknüpfung an den Abgabeort auch Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 11 Rom I-VO Rz. 26a; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 63; Bischoff in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 11 Rom I-VO Rz. 34; für alternative Anknüpfung Kropholler, IPR § 41 III 5 b. 110 Kropholler, IPR § 41 III 5 b; zweifelnd aber Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 13. 111 Siehe Reithmann/Stelmaszczyk in Reithmann/Martiny, Rz. 5.254. 112 Max Planck Institute, RabelsZ 68 (2004), 1, 111. 113 Näher Martiny, RIW 2009, 737, 741, der die Geltung des gewöhnlichen Aufenthaltsrechts des Erklärenden für einseitige Rechtsgeschäfte für „unzweckmäßig“ hält; „eigenartig und überraschend“ nennt die Regelung auch Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 63. 114 Ebenso von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 873; Loacker in Calliess/Renner, Art. 11 Rom I-VO Rz. 70 („no doubt“); Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 8; Spellenberg in MünchKomm/ BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 64 („natürlich“); Dornis in Concise Commentary, Art. 11 Rom I-VO Rz. 36; Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 91; a.A. Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 11 Rom I-VO Rz. 27; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 34. 115 Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 8; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 64; ebenso die allg. M. zu Art. 11 EGBGB, näher Winkler von Mohrenfels in Staudinger, 2019, Art. 11 EGBGB Rz. 217 f., m.w.N. 116 So auch Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 8. 117 Skeptisch auch Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 91.

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Art. 11 Rom I-VO Form vorgeschlagen, unter Rückgriff auf die italienische Sprachfassung des Abs. 3 („autore dell’atto“) auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Vertretenen abzustellen, weil diesem als „Urheber“ die Willenserklärung des Vertreters zuzurechnen sei.118 Dieser Korrekturvorschlag trifft inhaltlich zwar das Richtige, sieht sich aber de lege lata dem methodischen Einwand ausgesetzt, den Begriff „vorgenommen“ innerhalb desselben Satzes verschieden auszulegen: Wenn man beim Ort der Vornahme auf den Vertreter abstellt, kann dies bei der Bestimmung der Person, die das Rechtsgeschäft vorgenommen hat, nur schwerlich anders sein.119 Wünschenswert wäre daher eine Klarstellung durch den Verordnungsgeber.

V. Sonderanknüpfung zwingenden Rechts 1. Verbraucher (Abs. 4) a) Normzweck 28

Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO behält mit lediglich redaktionellen Anpassungen die bereits aus Art. 9 Abs. 5 EVÜ (Art. 29 Abs. 3 EGBGB a.F.) bekannte Sonderanknüpfung für verbraucherschützende Formvorschriften bei. Im Anwendungsbereich des Art. 6 Rom I-VO gelten nicht die in Art. 11 Abs. 1 bis 3 Rom I-VO vorgesehenen Alternativanknüpfungen, sondern ausschließlich das Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Diese Sonderregelung ist mit dem besonders engen Zusammenhang zu rechtfertigen, der im Verbraucherschutzrecht zwischen zwingenden Formerfordernissen und materiellrechtlichen Schutzvorschriften besteht.120 Bereits bei der Schaffung des EVÜ bestand Einigkeit darin, dass diese Frage nicht der allgemeinen Vorschrift über Eingriffsnormen (Art. 7 EVÜ) überlassen bleiben dürfe, weil der nach dieser Vorschrift bestehende Beurteilungsspielraum der Gerichte keine hinreichende Rechtssicherheit garantiere.121 Dieses Argument hat unter der Rom I-VO noch an Bedeutung gewonnen, weil zweifelhaft ist, ob bloßes Verbraucherschutzrecht überhaupt Eingriffscharakter i.S.d. restriktiven Definition des Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO hat. Selbst wenn man dies bejahen würde, könnten ausländische verbraucherschützende Vorschriften allenfalls berufen werden, wenn es sich hierbei zugleich um Normen des Erfüllungsortes handelte (Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO). b) Anwendungsbereich

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Die Vorschrift gilt nicht nur für den Verbrauchervertrag selbst, sondern auch für die Formwirksamkeit einer auf diesen bezogenen Rechtswahlvereinbarung (Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO). Jedoch greift die Sonderanknüpfung der Formvorschriften an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers nur im Rahmen des sachlichen Anwendungsbereichs des Art. 6 Rom I-VO ein, so dass auch die in Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO enthaltenen Bereichsausnahmen z.B. für Personenbeförderungsverträge (lit. b) zu beachten sind.122 Die Vorschrift gilt ferner auch für einseitige Rechtsgeschäfte in Bezug auf Verbraucherverträge, wie sich aus dem ausdrücklichen Ausschluss der Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO erkennen lässt. Spezielle Kollisionsnormen in verbraucherschützenden Richtlinien (Art. 46b und c EGBGB) bleiben gem. Art. 23 Rom I-VO von Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO unberührt.123 Auf Arbeitnehmer findet die Vorschrift weder direkt noch analog Anwendung (näher unten Rz. 37).124 118 Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 132; im Erg. ebenso Gebauer in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Rz. 144; Loacker in Calliess/Renner, Art. 11 Rom I-VO Rz. 70; Bischoff in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 11 Rom I-VO Rz. 34; Dornis in Concise Commentary, Art. 11 Rom I-VO Rz. 36; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 64. 119 Ebenso Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 91. 120 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 64. 121 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 63. 122 Verkannt von AG Simmern v. 19.4.2017 – 32 C 571/16, RRa 2017, 206 = IPRspr. 2017 Nr. 49. 123 Ebenso Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 40; näher Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 134 ff. 124 Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 37; ebenso Bischoff in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 11 Rom I-VO Rz. 35.

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c) Rechtsfolgen Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers ist – wie schon nach Art. 29 Abs. 3 EGBGB a.F.125 – zwingend und gilt selbst dann, wenn im Falle einer Rechtswahl (Art. 3 Rom I-VO) das gewählte Recht zu einem für den Verbraucher günstigeren Ergebnis führen würde.126 Mit dem Sinn der verbraucherschützenden Alternativanknüpfung in Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO ist diese starre und vielfach kritisierte Lösung indes nur schwer zu vereinbaren.127 Dass die Rom I-VO gleichwohl daran festgehalten hat, dürfte darauf zurückzuführen sein, dass die Kommission in ihrem verbissenen und fruchtlosen Kampf gegen die Rechtswahlfreiheit bei Verbraucherverträgen dieses Folgeproblem der Gewährung von Parteiautonomie auch für Verbraucher aus dem Blick verloren hat. Eine korrigierende Auslegung der eindeutigen lex lata muss aber ausscheiden.128

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2. Grundstücksgeschäfte (Abs. 5) a) Normzweck Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO behält mit geringen redaktionellen Änderungen die aus Art. 9 Abs. 6 EVÜ 31 (Art. 11 Abs. 4 EGBGB a.F.) bekannte Sonderanknüpfung zwingender Formvorschriften für schuldrechtliche Grundstücksverträge bei. Der Sinn dieser Anknüpfung besteht in der Vermeidung undurchsetzbarer Rechtslagen, denn z.B. ein nach dem zwingenden Recht der lex rei sitae formunwirksamer Grundstückskaufvertrag könnte am Ort der Belegenheit des Grundstücks nicht erfüllt werden.129 b) Anwendungsbereich Die Sonderanknüpfung in Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO bezieht sich auf Verträge, die ein dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache oder die Miete oder Pacht einer unbeweglichen Sache zum Gegenstand haben. Insoweit deckt sich der Anwendungsbereich der Vorschrift mit dem objektiven Vertragsstatut gem. Art. 4 Abs. 1 lit. c Rom I-VO, so dass auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen ist (s. Art. 4 Rom I-VO Rz. 59 ff.). Die Vorschrift hat folglich eine eigenständige Bedeutung nur in den Fällen, dass – das anwendbare Recht durch eine Rechtswahl bestimmt wird (Art. 3 Rom I-VO) oder – es sich um die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen für höchstens sechs aufeinander folgende Monate zum vorübergehenden privaten Gebrauch handelt, sofern der Mieter oder Pächter eine natürliche Person ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat wie der Vermieter oder Verpächter hat (Art. 4 Abs. 1 lit. d Rom I-VO) hat, oder – der Vertrag außer von Buchstabe c noch von einem anderen Buchstaben des Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO abgedeckt wird, so dass an den gewöhnlichen Aufenthalt derjenigen Partei anzuknüpfen ist, welche die charakteristische Leistung erbringt (Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO), oder – die Regelanknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 lit. c Rom I-VO aufgrund einer offensichtlich engeren Verbindung zu einem anderen Staat gem. Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO verdrängt wird.

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Die Vorschrift erfasst nur schuldrechtliche Verträge; dingliche Verträge unterliegen Art. 11 Abs. 4 EGBGB (s. oben Rz. 6). Wie sich aus dem ausdrücklichen Ausschluss des Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO in den Eingangsworten des Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO ergibt, erstreckt sich die Sonderanknüpfung aber auch auf einseitige Rechtsgeschäfte, die sich auf einen schuldrechtlichen Grundstücksvertrag bezie-

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125 Vgl. zu Art. 29 EGBGB a.F. Magnus in Staudinger, 2002, Art. 29 EGBGB Rz. 116. 126 Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., Art. 11 Rom I-VO Rz. 28; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 37; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 66; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 11 Rom I-VO Rz. 15; Mörsdorf in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 11. 127 Kritisch zu Art. 9 Abs. 5 EVÜ bereits Magnus in Staudinger, 2002, Art. 29 EGBGB Rz. 116. 128 Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 95. 129 Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 67; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 137.

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Art. 11 Rom I-VO Form hen.130 Für Teilzeit-Wohnrechte ist vorrangig Art. 46b Abs. 4 EGBGB heranzuziehen (s. oben Rz. 11). Auch der für Verbraucherverträge geltende Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO wird durch die Eingangsworte des Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO explizit verdrängt, so dass ein Einklang mit der Bereichsausnahme in Art. 6 Abs. 4 lit. c Rom I-VO hergestellt wird.131 c) Zwingende Vorschriften 34

Der Versuch der Kommission, eine enge Ankoppelung der Vorschrift an die Definition von Eingriffsnormen i.S.d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO zu kodifizieren, ist am Parlament gescheitert (s. oben Rz. 3). Die Formvorschriften des Belegenheitsstaates müssen unabhängig davon gelten, in welchem Staat der Vertrag geschlossen wird oder welchem Recht dieser Vertrag unterliegt (lit. a); ferner darf von ihnen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden (lit. b). Diese Umschreibung deckt sich inhaltlich mit Art. 9 Abs. 6 EVÜ bzw. Art. 11 Abs. 4 EGBGB a.F.132 Folglich bleibt es im Ergebnis dabei, dass es sich bei den zwingenden Formerfordernissen i.S.d. Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO nicht nur um intern, sondern um international zwingende Vorschriften handeln muss.133 Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO stellt insoweit eine lex specialis gegenüber Art. 9 Rom I-VO dar, mit dem Unterschied, dass Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO dem Gericht auch in Bezug auf ausländische zwingende Vorschriften keinen Ermessensspielraum gewährt.134 Ob die jeweiligen Formvorschriften einen international zwingenden Charakter haben, ist nach der lex rei sitae (z.B. für schweizerische Grundstücke nach Art. 119 Abs. 3 S. 2 des schweizerischen IPRG) zu beurteilen.135 Das deutsche Recht erhebt einen solchen unbedingten Geltungsanspruch für Formerfordernisse in Bezug auf schuldrechtliche Grundstücksverträge grundsätzlich nicht.136 Insbesondere ist die nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB vorgeschriebene notarielle Beurkundung nicht international zwingender Natur, so dass deutsche Grundstücke im Ausland nach ausländischem Recht verkauft werden können.137 Die Wahl deutschen Rechts für einen Grundstückskaufvertrag umfasst die Formvorschrift des § 311b Abs. 1 BGB auch dann, wenn das verkaufte Grundstück im Ausland belegen ist.138 Eine etwaige Formnichtigkeit kann in diesem Fall analog § 311b Abs. 1 S. 2 BGB dadurch geheilt werden, dass das Eigentum an dem Grundstück nach dem Recht des Lageorts übertragen wird, auch wenn dieses Recht keine Registereintragung vorsieht.139

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Welches Recht darüber entscheidet, ob die unwiderrufliche Vollmacht zur Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks formwirksam ist,140 beurteilt sich nicht nach Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO, sondern wegen Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO allein nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB (s. 130 Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 105; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 139; ebenso Bischoff in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 11 Rom I-VO Rz. 38; a.A. noch Kropholler, IPR § 41 III 6 a; wohl auch Kegel/Schurig, IPR § 17 V 3. 131 Hierzu Loacker in Calliess/Renner, Art. 11 Rom I-VO Rz. 79. 132 Kritisch zur Neuformulierung Mankowski, IHR 2008, 133, 149. 133 Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 110; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 137; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 73 f.; im Erg. wohl auch Loacker in Calliess/Renner, Art. 11 Rom I-VO Rz. 81 f.; a.A. von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 878. 134 Zutreffend Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 42. 135 Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 142. 136 Begr. RegE IPR-ReformG 1986 BT-Drucks. 10/504, 49; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 44; Kropholler, IPR § 41 III 6; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 74; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 11 Rom I-VO Rz. 16. 137 Ringe in JurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 44; Reithmann/Stelmaszczyk in Reithmann/Martiny, Rz. 5.258; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 878; Kegel/Schurig, IPR § 17 V 3 b; Kropholler, IPR § 41 III 6; Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 111; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 143; im Erg. OLG Köln v. 8.1.1993 – 19 U 123/92, RIW 1993, 414 = IPRspr. 1993 Nr. 29 (allerdings irrig auf Art. 34 EGBGB a.F. abstellend); a.A. Schäuble, BWNotZ 2018, 60 ff. 138 Vgl. BGH v. 4.7.1969 – V ZR 69/66, BGHZ 52, 239, 241; BGH v. 6.2.1970 – V ZR 158/66, BGHZ 53, 189, 194 f.; BGH v. 3.12.1971 – V ZR 126/69, BGHZ 57, 337, 339; BGH v. 22.12.1971 – V ZR 130/68, NJW 1972, 715, 717; BGH v. 9.3.1979 – V ZR 85/77, BGHZ 73, 391, 394; OLG Hamm v. 10.9.2012 – 22 U 114/12, IPRspr. 2012 Nr. 35; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 11 Rom I-VO Rz. 5. 139 BGH v. 9.3.1979 – V ZR 85/77, BGHZ 73, 391; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 11 Rom I-VO Rz. 5. 140 Vgl. Winkler von Mohrenfels in Staudinger, 2019, Art. 11 EGBGB Rz. 70.

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oben Rz. 9). Insoweit ist die Annahme des deutschen Gesetzgebers, es habe für Art. 11 Abs. 4 EGBGB a.F. keinen denkbaren eigenständigen Anwendungsbereich gegenüber der Rom I-VO gegeben,141 zwar diskussionswürdig,142 im Ergebnis aufgrund des mangelnden international zwingenden Charakters des § 311b BGB aber zumindest in Bezug auf deutsche Grundstücke zutreffend.143 Hingegen hat die Formvorschrift für Mietverträge in § 550 BGB nach wohl h.M. international zwingenden Charakter.144 Gleiches gilt für § 568 BGB.145 3. Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I-VO) Die Abs. 4 und 5 des Art. 11 Rom I-VO regeln lediglich einen Teilbereich denkbarer Konstellationen, in denen zwingende Formvorschriften zum Schutz schwächerer Parteien oder aus öffentlichen Interessen auch auf der internationalen Ebene durchgesetzt werden müssen.146 Die Vorschriften entfalten aber keine Sperrwirkung gegenüber Art. 9 Rom I-VO in Bezug auf Formvorschriften im Allgemeinen.147 Zwar hatte noch der BGH die Auffassung vertreten, Art. 34 EGBGB a.F. (Art. 7 Abs. 2 EVÜ, der dem heutigen Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO entspricht) finde gegenüber Art. 11 EGBGB keine Anwendung, weil die Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen allein im fünften Abschnitt des zweiten Kapitels des EGBGB geregelt worden sei, während Art. 11 EGBGB zum zweiten Abschnitt gehöre.148 Von der andersartigen Konzeption des EVÜ habe der deutsche Gesetzgeber bewusst abweichen wollen.149 Diese wenig überzeugende Argumentation ist jedoch spätestens mit dem Inkrafttreten der Rom I-VO überholt.150

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Insbesondere für den Schutz von Arbeitnehmern wurde bereits im Bericht von Giuliano/Lagarde be- 37 tont, dass eine Einstufung von Formvorschriften als international zwingend in Betracht käme.151 Zwar war bei der Schaffung des EVÜ erwogen worden, Arbeitnehmer ebenso wie Verbraucher durch eine Sonderregelung über die zwingende Anknüpfung der Formwirksamkeit an das objektive Vertragsstatut zu schützen.152 Diese Idee wurde aber letztlich abgelehnt, weil das Arbeitsvertragsstatut aufgrund der Möglichkeit einer Anknüpfung an die engste Verbindung nicht bereits bei Vertragsschluss eindeutig determiniert sei.153 Die unterschiedliche Behandlung von Verbrauchern und Arbeitnehmern in Formfragen ist dennoch als wertungsmäßig nicht plausibel kritisiert worden;154 es ist daher 141 BT-Drucks. 16/12104, 9. 142 Die Anwendung des Art. 11 Abs. 4 EGBGB a.F. auf die Vollmacht war umstr., ablehnend z.B. Kegel/Schurig, IPR § 17 V 3 b. 143 Vgl. Winkler von Mohrenfels in Staudinger, 2019, Art. 11 EGBGB Rz. 73 f. 144 Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 13; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 44; Reithmann/Stelmaszczyk in Reithmann/Martiny, Rz. 5.258; von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 880; a.A. Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 145; ihm folgend Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 74 in Fn. 105. 145 Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 74; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 145. 146 Kritisch daher Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 69 ff.; Reithmann/Stelmaszczyk in Reithmann/Martiny, Rz. 5.255. 147 Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 75; zur gegenteiligen Auffassung neigend noch in Bezug auf Art. 11 Abs. 4 EGBGB a.F. Winkler von Mohrenfels in Staudinger, 2007, Art. 11 EGBGB Rz. 88. 148 BGH v. 28.1.1993 – IX ZR 259/91, BGHZ 121, 224, 235 = IPRspr. 1993 Nr. 25 S. 64. 149 BGH v. 28.1.1993 – IX ZR 259/91, BGHZ 121, 224, 235 = IPRspr. 1993 Nr. 25 S. 64 unter Berufung auf BTDrucks. 10/504, 43. 150 Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 75; schon zuvor ablehnend z.B. C. Müller, International zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts, 2005, S. 402; an der Anwendbarkeit des Art. 9 Rom I-VO auf Formfragen „aus systematischen Gründen“ aber nach wie vor zweifelnd Deinert, RdA 2009, 144, 153. 151 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 64. 152 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 64. 153 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 64. 154 Zu Art. 11 Rom I-VO von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 876; Deinert, RdA 2009, 144, 152 f.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 178 f.; Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 122.

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Art. 12 Rom I-VO Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts vorgeschlagen worden, bei Arbeitsverträgen nicht das jeweils liberalere Formstatut zu berufen, sondern das für den Arbeitnehmer günstigere, also i.d.R. das strengere Recht zu berufen.155 Hierfür bieten die Art. 8 und 11 Rom I-VO aber keine tragfähige Grundlage.156 Angesichts der Entstehungsgeschichte handelt es sich um eine bewusste Regelungslücke, so dass eine analoge Anwendung des Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO auf Arbeitsverträge nicht in Betracht kommt.157 Auch auf Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO lässt sich ein solches Ergebnis nicht stützen,158 weil die darin enthaltene Beweiserleichterung nicht allein dem Arbeitnehmer, sondern ebenso dem Arbeitgeber (z.B. in Bezug auf den Nachweis einer Kündigung) zugutekommen kann. Die alternative Anknüpfung im Sinne eines favor negotii gilt folglich auch für Arbeitsverträge, sofern nicht eine bestimmte Formvorschrift als Eingriffsnorm i.S.d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO zu qualifizieren ist.159 Eine Umqualifikation von Formvorschriften zu materiellen Normen ist insoweit nicht erforderlich.160 Die Schriftformerfordernisse des § 623 BGB und des § 4 S. 1 KSchG im Kündigungsschutzrecht haben aber überwiegend individualschützenden Charakter und sind nicht als Eingriffsnormen i.S.d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO einzustufen.161 Auch eine Abbedingung des Art. 11 Rom I-VO (s. Rz. 12) ist im Arbeitsrecht grundsätzlich möglich.162 Das Textformerfordernis für die Wirksamkeit einer anwaltlichen Honorarvereinbarung (§ 3a Abs. 1 RVG) ist keine Eingriffsnorm.163

Artikel 12 Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts (1) Das nach dieser Verordnung auf einen Vertrag anzuwendende Recht ist insbesondere maßgebend für a) seine Auslegung, b) die Erfüllung der durch ihn begründeten Verpflichtungen, c) die Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung dieser Verpflichtungen, in den Grenzen der dem angerufenen Gericht durch sein Prozessrecht eingeräumten Befugnisse, einschließlich der Schadensbemessung, soweit diese nach Rechtsnormen erfolgt, d) die verschiedenen Arten des Erlöschens der Verpflichtungen sowie die Verjährung und die Rechtsverluste, die sich aus dem Ablauf einer Frist ergeben, e) die Folgen der Nichtigkeit des Vertrags. (2) In Bezug auf die Art und Weise der Erfüllung und die vom Gläubiger im Falle mangelhafter Erfüllung zu treffenden Maßnahmen ist das Recht des Staates, in dem die Erfüllung erfolgt, zu berücksichtigen. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normgehalt und -genese . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . .

155 156 157 158 159 160 161

162 163

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1 1 3

a) Keine Anwendung auf vorvertragliche Pflichtverletzungen (culpa in contrahendo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Drittbeziehungen im Vertragsverhältnis . .

4 5

Magnus in Staudinger (2021), Art. 8 Rom I-VO Rz. 182 f. Ebenso Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 124. A.A. von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 876. Dafür aber Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, 3. Aufl. 2020, Art. 11 Rom I-VO Rz. 2. Franzen in AR-Blattei, Art. 11 Rom I-VO Rz. 131; Deinert, RdA 2009, 144, 153; Dicey/Morris/Collins, Rz. 33-079; Knöfel in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 8 Rom I-VO Rz. 87; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 11.18; C. Müller, International zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts, 2005, S. 401. Vgl. aber Dicey/Morris/Collins, Rz. 33-079. Siehe zu § 623 BGB LAG Frankfurt/M. v. 4.10.2010 – 16 Sa 1982/09, IPRspr. 2010 Nr. 79; näher C. Müller, International zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts, 2005, S. 401 ff.; ebenso von Bar/Mankowski, IPR II, 2. Aufl. 2019, § 1 Rz. 876; Verschraegen in Magnus/Mankowski, Art. 11 Rom I-VO Rz. 127; Winkler von Mohrenfels in Staudinger (2021), Art. 11 Rom I-VO Rz. 124. LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 22.1.2014 – 3 Sa 184/13, IPRspr. 2014 Nr. 71. OLG Hamburg v. 18.5.2017 – 4 U 194/16, NJW-RR 2017, 1465.

von Hein und Freitag

Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen c) Bereicherungsrechtliche Ansprüche aus Rückabwicklung nichtiger oder unwirksamer Verträge . . . . . . . . . . . . . . . d) Vorrang der EuInsVO . . . . . . . . . . . e) Abgrenzung zum Zivilprozessrecht . . . . II. Einzelerläuterung (Abs. 1, Abs. 2) . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erfüllung und Erfüllungsmodalitäten, Art. 12 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 Rom I-VO . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderregelung für „Erfüllungsmodalitäten“ in Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO . . . .

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. 15 . 15 . 18

Art. 12 Rom I-VO

c) Besonderheiten der Erfüllung von Geldschulden . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung, Art. 12 Abs. 1 lit. c Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . b) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . c) Zinsansprüche . . . . . . . . . . . . . . 4. Erlöschen des Vertrages, Verjährung und sonstiger Fristablauf, Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Folgen der Nichtigkeit des Vertrages, Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO . . . . . .

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. . . 33 . . . 37

Schrifttum: Ahlt, Die Aufrechnung im Internationalen Privatrecht (1977); Badelt, Aufrechnung und internationale Zuständigkeit unter besonderer Berücksichtigung des deutsch-spanischen Rechtsverkehrs (2005); Birk, Die Umrechnungsbefugnis bei Fremdwährungsforderungen im IPR, RIW/AWD 1973, 425; Böse, Der Einfluss zwingenden Rechts auf internationale Anleihen (1963), 69; von Caemmerer, Zahlungsort, in FS Mann (1977), 3; Dutta, Das Statut der Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, IPRax 2009, 293; Grothe, Fremdwährungsverbindlichkeiten (1999), 134; Grothe, Das währungsverschiedene Substitutionsrecht in Euro, ZBB 2002, 1; Gruber, Die Aufrechnung von Fremdwährungsforderungen, MDR 1992, 121; Gruschinske, Das europäische Kollisionsrecht der Aufrechnung unter besonderer Beachtung des Insolvenzfalles (2008); von Hoffmann, Deliktischer Schadensersatz im internationalen Währungsrecht – Zugleich ein Beitrag zum Währungsrecht der Wertschulden, in FS Firsching (1985), 125; Kannegießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1998); Leible/Lehmann, Die Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“), RIW 2008, 528; Maier-Reimer, Fremdwährungsverbindlichkeiten, NJW 1985, 2049; Morse, Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Law (2012), 32; Müller, EuGVVO: Internationale Zuständigkeit bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit Emissionsprojekten, EuZW 2016, 419; Reinhuber, Grundbegriffe und internationaler Anwendungsbereich von Währungsrecht (1995), 101; Sendmeyer, Die Rückabwicklung nichtiger Verträge im Spannungsfeld zwischen Rom II-VO und Internationalem Vertragsrecht, IPRax 2010, 500; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten (2004), 71.

I. Allgemeines 1. Normgehalt und -genese Art. 12 Abs. 1 Rom I-VO nennt im Wege einer nicht enumerativen Aufzählung besonders bedeut- 1 same Rechtsmaterien, die dem Vertragsstatut unterstehen. Gemeinsam mit Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO (in Bezug auf die vertragliche Einigung) und Art. 18 Rom I-VO (in Bezug auf Beweisfragen) kodifiziert die Norm damit den Grundsatz der Einheitlichkeit des Vertragsstatuts, nach dem das Schuldverhältnis grds. umfassend für sämtliche Rechtsfragen dem Vertragsstatut unterliegt, soweit sich nicht ausnahmsw. anderes aus der Rom I-VO ergibt, weil diese spezielle Teilfragen gesondert anknüpft bzw. für diese ratione materiae grds. nach Art. 1 Abs. 2 Rom I-VO nicht anwendbar ist. Eine partielle Ausnahme vom Grundsatz der einheitlichen Anknüpfung enthält Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO, der für die Modalitäten der Erfüllung und die vom Gläubiger im Falle mangelhafter Erfüllung zu treffenden Maßnahmen die „Berücksichtigung“ des am (jeweiligen) Erfüllungsort geltenden Rechts vorschreibt (dazu unten Rz. 15 ff.). Art. 12 Rom I-VO entspricht wörtlich Art. 10 EVÜ (Art. 32 Abs. 1, Abs. 2 EGBGB a.F.), was im Wesentlichen auf der allgemeinen Akzeptanz des in Art. 12 Rom I-VO zum Ausdruck kommenden Regelungsanliegens beruht, das auch im Gesetzgebungsverfahren für die Rom I-VO nicht in Frage gestellt wurde.

2

2. Anwendungsbereich Die umfassende Geltung des Vertragsstatuts für sämtliche Rechtsfragen, Rechte und Ansprüche der 3 Parteien aus dem Vertrag ist insoweit eingeschränkt, als sich anderes aus der Rom I-VO bzw. vorranFreitag

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Art. 12 Rom I-VO Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts gigen Regelungen des EuIPR ergibt. Im Einzelnen geht es dabei im Wesentlichen um die nachfolgenden Bereiche: a) Keine Anwendung auf vorvertragliche Pflichtverletzungen (culpa in contrahendo) 4

Für die culpa in contrahendo stellt Art. 1 Abs. 2 lit. i Rom I-VO klar, dass diese jedenfalls nicht der Rom I-VO untersteht und entsprechende Ansprüche daher nicht nach Art. 12 Abs. 1 lit. c Rom I-VO (Folgen von Pflichtverletzungen) anzuknüpfen sind. Umgekehrt eröffnet Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO den Anwendungsbereich der Rom II-VO für Ansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen, differenziert iÜ indes bei der Anknüpfung: Ansprüche aus vorvertraglicher Haftung, die auf der Verletzung spezifisch vorvertraglicher Haftungstatbestände beruhen (vgl. ErwGr. (30) Rom II-VO), namentlich auf der Verletzung vorvertraglicher Informations- und Aufklärungspflichten (insbes. Verleitung zum Vertragsschluss bzw. fehlende Information über die Unwirksamkeit des Vertrages) sind gem. Art. 12 Rom II-VO akzessorisch an das Statut des geschlossenen bzw. zumindest in Aussicht genommenen Vertrages anzuknüpfen. Die Haftung wegen allg. Integritätspflichtverletzungen im vorvertraglichen Bereich unterliegt als deliktische zwar gleichfalls nicht der Rom I-VO sondern der Rom II-VO, ist indes nicht nach Art. 12 Rom II-VO, sondern nach der international-deliktischen Generalnorm des Art. 4 Rom II-VO zu behandeln. Dieser verweist in seinem Abs. 1 zwar grds. auf das am Erfolgsort geltende Recht, doch erlaubt Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO auch insoweit die Anknüpfung an das Statut eines zwischen den Parteien bestehenden Vertrages. Vgl. ausführlich zur Anknüpfungsfrage die Kommentierung bei Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 12 Rom II-VO Rz. 9 ff. und zudem Pabst in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 4 Rom II-VO Rz. 24b. b) Drittbeziehungen im Vertragsverhältnis

5

Beim echten Vertrag zugunsten Dritter resultiert die Haftung des Schuldners zwar nicht aus einem zwischen dem Schuldner und dem Dritten geschlossenen Vertrag, jedoch aus einem vom freien Willen des Schuldners getragenen rechtsgeschäftlichen Leistungsversprechen ggü. dem Versprechensempfänger. Über die vertragliche Qualifikation von Ansprüchen des Dritten gegen den Versprechenden auf die Primärleistung aber auch auf Sekundäransprüche besteht daher kein Streit.1

6

Ansprüche aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte unterliegen dagegen nach zutreffender Auffassung grds. nicht der Rom I-VO, da der Schuldner die Haftung nicht freiwillig rechtsgeschäftlich kontrahiert hat und damit kein „vertraglicher“ Anspruch i.S.d. Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO vorliegt.2 Als aus einem außervertraglichen Schuldverhältnis i.S.d. Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO folgend sind derartige Ansprüche in Ermangelung einer speziellen Kollisionsnorm in der Rom II-VO nach der Grundregel des Art. 4 Rom II-VO anzuknüpfen. Über dessen Abs. 3 ist jedoch wiederum eine akzessorische Anbindung an das Statut des Vertrages, in dessen Kontext es zur Schädigung kam.3

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Bei sonstigen Fällen gesetzlicher Direkthaftung einer Vertragspartie ggü. vertragsexternen Dritten, wie sie etwa im Haftpflichtversicherungsrecht oder in ausländischen Rechtsordnungen wie etwa der französischen in unterschiedlichen Kontexten verbreitet ist (action directe), aber auch im deutschen Recht vorkommt, ist zu differenzieren. Die Frage der unmittelbaren Haftung des Haftpflichtversicherers eines deliktischen Schädigers ggü. dem Geschädigten wird von Art. 18 Rom II-VO geregelt. Dieser stellt zugunsten des Geschädigten alternativ auf das Versicherungsvertragsstatut und das auf die deliktische Haftung des Schädigers geltende Recht ab, zu Details vgl. die Kommentierung dort. Sonstige Direkthaftungen sind dagegen nach richtiger, aber im Einzelfall äußerst umstrittener Auffassung insgesamt vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgenommen, weil es an einer privatautonomen Haftungsübernahme fehlt; allerdings unterliegen sie auch nicht der Rom II-VO, da es sich i.d.R. weder um Delikte noch um bereicherungsrechtliche noch um Ansprüche aus culpa in contrahendo oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag handelt.4 Gleiches gilt für die Haftung bei Unter1 Staudinger/Magnus (2021), Art. 1 Rz. 38; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 1 Rz. 16. 2 Ausf. Freitag, IPRax 2018, 418, 421; Dutta, IPRax 2009, 293 ff.; Art. 1 Rz. 10; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 1 Rz. 16; Bamberger/Roth/Spickhoff, Rz. 5; a.A. Ferrari/Kieninger/Ferrari, Rz. 13; BeckOGK/Kindler (Stand: 1.6.2022), Art. 1 Rz. 15; Staudinger/Magnus (2021), Art. 1 Rz. 38; Palandt/Thorn, Rz. 5. 3 Dutta, IPRax 2009, 293 ff.; Freitag, IPRax 2018, 418, 423.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 12 Rom I-VO

nehmens- und/oder Firmenfortführung, bei der es sich häufig um einen gesetzlichen Schuldbeitritt handeln wird. Hierzu näher bei Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 16 Rom I-VO Rz. 18. Die Haftung einer Partei wegen Rechtsscheins im Stellvertretungsrecht ist richtiger Weise stellvertretungsrechtlich zu qualifizieren und damit gem. Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgenommen; sie ist (aus Sicht des deutschen Rechts) gem. Art. 8 EGBGB anzuknüpfen.5

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c) Bereicherungsrechtliche Ansprüche aus Rückabwicklung nichtiger oder unwirksamer Verträge Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO erstreckt den Anwendungsbereich des Vertragsstatuts auf die Folgen 9 der Nichtigkeit des Vertrages und damit insbesondere auf Bereicherungsansprüche, welche an sich nicht vertraglicher Natur sind, obwohl sie zumindest an das Vorliegen einer tatsächlichen (wenn auch nicht rechtlich wirksamen) Willenseinigung anknüpfen. Diese Regelung konkurriert mit Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO, der eine inhaltsgleiche Anknüpfung vorsieht. Welche der beiden Kollisionsnormen zur Anwendung gelangt, kann aufgrund der identischen Anknüpfung in der Praxis letztlich dahinstehen. Allerdings ist es allg. M., dass Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO als lex posterior und lex specialis den allgemeineren Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO verdrängt (s. auch Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 3).6 d) Vorrang der EuInsVO In der Insolvenz einer Vertragspartei tritt Art. 12 Rom I-VO hinter die Sonderregelungen der 10 Art. 7 ff. EuInsVO zurück, die für die Dauer eines im Anwendungsbereich der EuInsVO eröffneten Insolvenzverfahrens anordnen, dass das Insolvenzstatut auch für die materiell-rechtlichen Auswirkungen des Verfahrens auf vertragliche Schuldverhältnisse des Insolvenzschuldners maßgeblich ist. Das Insolvenzstatut entscheidet gem. Art. 7 Abs. 2 S. 2 lit. d, lit. e EuInsVO insbes. auch über die Auswirkungen des Verfahrens auf laufende Verträge des Schuldners (und damit über etwaige Sonderbefugnisse des Verwalters, wie sie im deutschen Recht in §§ 103 ff. InsO normiert sind) sowie gem. Art. 9 EuInsVO über die Insolvenzaufrechnung. Das Insolvenzstatut entscheidet ebenso über das Erlöschen von Forderungen etwa i.R.d. Restschuldbefreiung oder sonstiger insolvenzverfahrensrechtlicher Besonderheiten. e) Abgrenzung zum Zivilprozessrecht Die lex causae entscheidet allein über das auf den Vertrag anwendbare materielle Recht, nicht hin- 11 gegen über verfahrensrechtliche Fragen, die nach allg. anerkannten Grundsätzen dem am Gerichtsstand geltenden Recht (lex fori) unterliegen. Die Abgrenzung zwischen lex causae und lex fori erfolgt rechtsvergleichend allerdings keineswegs einheitlich, muss für die Zwecke der Rom I-VO jedoch für die Mitgliedstaaten der Verordnung identisch nach autonom unionsrechtlichen Standards vorgenommen werden. Insoweit folgt in Bezug auf die Verjährung, die in vielen Rechtsordnungen (insbes. des anglo-ame- 12 rikanischen Rechts) als prozessuales Institut verstanden wird, bereits unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO, dass diese zumindest aus Sicht der Mitgliedstaaten der Rom I-VO der lex contractus unterliegt und damit materiellrechtlich zu qualifizieren ist.7 4 Ausf. Freitag, IPRax 2016, 418 ff. m. zahlreichen Nachw. 5 Mäsch in BeckOK-BGB (Stand 1.5.2022), Art. 10 EGBGB Rz. 10; MünchKomm/BGB, Art. 8 EGBGB Rz. 47. 6 Sendmeyer, IPRax 2010, 500, 503; Ferrari/Lüttringhaus, Rz. 35; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Ferrari, Rz. 25 f; NK-BGB/Leible, Rz. 35; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 76; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 175; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 15; Grüneberg/Thorn, Rz. 9; Junker in MünchKomm/BGB, Art. 10 Rom II-VO Rz. 10. Ähnlich zum Vertragsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO EuGH v. 20.4.2016 – C-366/13 – „Profit Investment SIM“, EuZW 2016, 419, Rz. 55 (Anm. Müller). 7 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 71; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 121; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 12; Grüneberg/Thorn, Rz. 8.

Freitag

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Art. 12 Rom I-VO Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts 13

Art. 18 Abs. 1 Rom I-VO unterstellt die Verteilung der Beweislast sowie gesetzliche Vermutungen der lex causae und qualifiziert sie damit materiellrechtlich, zu den Einzelheiten s. die Kommentierung dort. Darüber hinaus sorgt Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO dafür, dass im Anwendungsbereich der Rom I-VO8 die Streitfrage weitgehend irrelevant geworden ist, ob die in manchen Rechtsordnungen vorkommende gesetzliche Beschränkung zulässiger Beweismittel (Beweismittelverbote) als Form- oder als Verfahrensfrage zu qualifizieren ist, zu den Einzelheiten von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 18 Rom I-VO Rz. 10 ff.

II. Einzelerläuterung (Abs. 1, Abs. 2) 1. Überblick 14

Wie eingangs Rz. 1 sowie Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom I-VO Rz. 1 erläutert, dient Art. 12 Abs. 1 Rom I-VO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO der Kodifikation des Grundsatzes der einheitlichen Anknüpfung des Vertragsstatuts. Der nicht abschließende Katalog derjenigen Materien, die nach dem Vertragsstatut zu beurteilen sind, umfasst u.a. die Auslegung (lit. a), die Erfüllung (lit. b), die Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung (lit. c), das Erlöschen der Schuld, die Verjährung und die „Rechtsverluste, die sich aus dem Ablauf einer Frist ergeben“ (lit. d) wie auch die Folgen der Nichtigkeit des Vertrages (lit. e). Die Formulierung des Art. 12 Abs. 1 Rom I-VO stellt durch die Verwendung des Wortes „insbesondere“ („in particular“ bzw. „notamment“) klar, dass auch alle sonstigen vertragsrechtlichen Fragestellungen, für die die Rom I-VO keine Sonderanknüpfung vorsieht, dem Vertragsstatut unterstehen. Dagegen enthält Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO in Bezug auf die Modalitäten der Erfüllung eine Spezialregelung, die zur Berufung des am Erfüllungsort geltenden Rechts führen kann, aufgrund ihres sachlichen Zusammenhangs mit Art. 12 Abs. 1 lit. b Rom I-VO aber gemeinsam mit diesem zu erörtern ist. Im Übrigen ist in den folgenden Ausführungen ausschließlich auf die problematischen Aspekte des Art. 12 Rom I-VO einzugehen. Für die Aufrechnung als Erfüllungssurrogat und Erlöschenstatbestand enthält Art. 17 Rom I-VO eine Spezialregelung, die allerdings nur den Fall der einseitigen bzw. gesetzlichen Aufrechnung erfasst, so dass nur die vertraglich vereinbarte Aufrechnung i.R.d. Art. 12 Rom I-VO zu thematisieren ist. 2. Erfüllung und Erfüllungsmodalitäten, Art. 12 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 Rom I-VO a) Allgemeines

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Aus Wortlaut und Telos des Art. 12 Abs. 1 lit. b Rom I-VO folgt, dass grds. umfassend sämtliche schuldrechtlichen Rechtsfragen, die mit der Erfüllung zusammenhängen, dem Vertragsstatut unterliegen, ohne dass sie an dieser Stelle im Einzelnen aufzuführen wären. Getrennt von der Erfüllung i.e.S., der Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung, normiert Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO die sonstigen Arten des Erlöschens der Verbindlichkeit und damit auch die Erfüllungssurrogate, so dass auf diese – einschließlich der Aufrechnung, die nur z.T. von Art. 17 Rom I-VO erfasst wird – auch in diesem Zusammenhang einzugehen ist (unten Rz. 28 f.). Die Besonderheiten der Erfüllung von Geldschulden sind unten Rz. 23 ff. näher darzulegen.

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Nicht zur Anwendung berufen ist das Vertragsstatut für die Beurteilung der zur Erfüllung des Vertrages erforderlichen Geschäfte. Insoweit ist das jeweilige Erfüllungsgeschäft nach dem jeweils einschlägigen Kollisionsnormen zu beurteilen; so entscheidet das nach Art. 43 ff. EGBGB bestimmte Sachstatut über Voraussetzungen und Wirkungen der Übereignung von Sachen, das von Art. 14 Rom I-VO berufene Zessionsstatut über Abtretungen etc.9 Diese Differenzierung zwischen Vertragsstatut und dem auf die Erfüllungsgeschäfte anwendbaren Recht müssen auch kausale Rechtssysteme machen, die schuldrechtlichen Geschäften zugleich translative Wirkungen beimessen. Soweit daher etwa im französischen Recht mit Abschluss des Kaufvertrages zugleich das Eigentum an der Kaufsache übergeht, ist letzteres keine von der Rom I-VO erfasste Rechtsfolge, sondern kann nur Ergebnis 8 Zur verbleibenden Thematik außerhalb im autonomen IPR vgl. Spellenberg in MünchKomm/BGB, Art. 18 Rz. 27 ff., 35. 9 Wie hier Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 72 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 12 Rom I-VO

der Anwendung französischen Sachrechts infolge einer sachenrechtlichen Anknüpfung sein (siehe auch von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Rom I-VO Rz. 11).10 Ausnahmen von der Geltung des Vertragsstatuts für die Erfüllung können sich aus Art. 9 Rom I-VO ergeben, der sich mit der Behandlung in- und ausländischer Eingriffsnormen auf den Vertrag befasst, sowie aus Art. 21 Rom I-VO, der die Beachtlichkeit des nationalen ordre public-Einwands festschreibt. Keine Ausnahme von Art. 12 Abs. 1 lit. a Rom I-VO enthält Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO, der hinsichtlich der Erfüllungsmodalitäten u.U. das Recht am Erfüllungsort für beachtlich erklärt und damit lediglich eine sachrechtliche Anpassungsregel darstellt (dazu sogleich Rz. 18 ff.).

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b) Sonderregelung für „Erfüllungsmodalitäten“ in Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO Nach Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO ist in Bezug auf die Modalitäten der Erfüllung das am Erfüllungsort geltende Recht „zu berücksichtigen“. Dieser Wortlaut, der eine ersichtliche Nähe zu demjenigen des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO aufweist, lässt den Normzweck nicht deutlich erkennen. Bedauerlicherweise war bereits die identische Vorgängerregelung des Art. 10 Abs. 2 EVÜ (Art. 32 Abs. 2 EGBGB a.F.) von Giuliano/Lagarde nicht erhellend erläutert worden11 und eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO hat im Gesetzgebungsprozess der Rom I-VO nicht stattgefunden. Der Telos des Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO besteht indes nach weithin konsentierter Ansicht im Wesentlichen darin, dem Schuldner die Erbringung der Leistung nicht unmöglich oder unzumutbar zu machen, falls sich die vertraglichen Pflichten am Ort der tatsächlichen Leistungserbringung nicht oder nur unter unzumutbaren Erschwernissen erfüllen lassen.12

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Ein ernstzunehmender praktischer Bedarf für die Norm ist bislang nicht erkennbar, Urteile zum bis- 19 herigen Recht sind äußerst selten13 und zum neuen Recht inexistent. Das dürfte darauf beruhen, dass das Vertragsstatut i.d.R. bereits von sich aus hinreichend auf die Besonderheiten am Erfüllungsort Rücksicht nimmt und die lokalen Besonderheiten und Gepflogenheiten – äußerstenfalls im Wege der Anpassung oder Substitution – beachtet.14 So werden i.Zw. die Vereinbarungen der Parteien dahingehend auszulegen sein, dass niemand zu etwas verpflichtet werden soll, was tatsächlich so nicht leistbar ist. Und dort, wo es an einer auslegungsfähigen Abrede fehlt, ist – zumindest im deutschen Vertragsrecht – den tatsächlichen und rechtlichen Besonderheiten am Erfüllungsort i.R.d. Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, insbes. im Rahmen zivilrechtlicher Generalklauseln (§ 242, § 314 BGB) oder wertungsoffener Begriffe wie derjenigen des „Vertretenmüssens“, der „Zumutbarkeit“ oder der „tatsächlichen oder rechtlichen Unmöglichkeit“ Rechnung zu tragen. So versteht es sich von selbst, dass z.B. eine vertraglich vereinbarte Verpflichtung zur Privatzustellung von Dokumenten mittels Gerichtsvollziehers in einem Staat, in dem Gerichtsvollzieher private Zustellungen nicht vornehmen, durch ein funktionsäquivalentes Pendant ersetzt werden kann (etwa durch den Versand mittels Einschreiben/Rückschein). Ebenso wenig verlangt jedenfalls das deutsche Recht vom Schuldner die Leistungserbringung an einem Tag, an dem ihm dies wegen eines lokalen Feiertags nicht möglich ist. Hier ist vielmehr zu überlegen, ob die Leistung an dem folgenden Tag erbracht werden kann oder ob die erkennbaren Gläubigerinteressen gebieten, den Schuldner für verpflichtet zu halten, die Leistung früher als an sich vereinbart vorzunehmen. Ebenso wenig kann vom Schuldner eine bestimmte Form der Aufbewahrung von Waren verlangt werden, die vor Ort nicht möglich ist. Ein praktischer Anwendungsfall des Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO könnte evtl. in der Möglichkeit der Leistungsbefreiung durch Hinterlegung bestehen, wenn diese zwar am Erfüllungsort, nicht aber nach 10 Allg. Meinung, s. NK-BGB/Leible, Rz. 16; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 41; Spellenberg in MünchKomm/ BGB, Rz. 72 ff.; Grüneberg/Thorn, Rz. 5. 11 Der Bericht (ABl. EG 1980 C 282/1, 66) hält lediglich fest, dass die innerstaatlichen Rechte mehrerer Staaten sowie einige internationale Abkommen entsprechende Klauseln enthielten, ohne den Begriff der Erfüllungsmodalitäten indes einheitlich zu verstehen, so dass man auch „eine mehr oder weniger strenge Definition“ nicht habe aufstellen wollen. Die Qualifikation des Begriffes „Art und Weise der Erfüllung“ sei daher nach der lex fori vorzunehmen und i.Ü. normalerweise anzunehmen, dass die Regelungen über die Feiertage und über die Modalitäten der Prüfung der Ware sowie die im Falle einer Zurückweisung der Ware zu treffenden Maßnahmen hierzu zählten. 12 NK-BGB/Leible, Rz. 38; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 79; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 183. 13 Eine prominente Ausnahme bildet BGH, NJW-RR 2006, 1694. 14 Wie hier Spellenberg in MünchKomm/BGB, Art. 32 EGBGB Rz. 140.

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Art. 12 Rom I-VO Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts dem Vertragsstatut möglich ist.15 Überwiegend dürfte Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO i.R.d. Prüfung von Sekundäransprüchen relevant werden, die an eine Nicht- bzw. Schlechtleistung (im weitesten Sinne) anknüpfen. 20

Aus der Formulierung des Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO, der von einer bloßen „Berücksichtigung“ des am Erfüllungsort geltenden Rechts spricht, sowie der Entstehungsgeschichte16 wird z.T. (so auch in der 3. Aufl., Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2011), Art. 12 Rom I-VO Rz. 13)17 gefolgert, der Rechtsanwender verfüge bei Anwendung des Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO über ein Ermessen. Die gegensätzliche Ansicht18 geht von einer Berücksichtigungspflicht aus und stützt sich dabei entscheidend darauf, dass das am Erfüllungsort geltenden Recht zu berücksichtigen „ist“. Der letztgenannten Ansicht ist iS einer differenzierenden Sichtweise beizupflichten: In jedem Fall besteht eine Verpflichtung zur Berücksichtigung der am Erfüllungsort geltenden Umstände. Richterliches Ermessen besteht indes hinsichtlich der Art und Weise der Berücksichtigung,19 wobei im Wesentlichen zwei Ansätze in Betracht kommen: Sicherlich am praxisrelevantesten wird die sachrechtliche Berücksichtigung i.R.d. Vertragsstatuts sein, insbesondere i.R.d. Anwendung allgemeiner Generalklauseln oder sonstiger wertungsoffener Normen, notfalls auch im Wege der Anpassung (dazu bereits oben Rz. 19). Darüber hinaus aber gestattet Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO auch eine Sonderanknüpfung des Erfüllungsortrechts, die freilich nur dann gewählt werden wird, wenn das Vertragsstatut keine Abhilfe ermöglicht, was nur in den seltensten Fällen denkbar sein dürfte. Im Ergebnis ist Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO damit entgegen der in der 3. Aufl. vertretenen Ansicht (Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2011), Art. 12 Rom I-VO Rz. 12) nicht lediglich Sachnorm für internationale Sachverhalte, sondern eine allgemeine Billigkeitsnorm, deren Umsetzung sowohl sach- als auch kollisionsrechtlich denkbar ist.

21

Der sachliche Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO ist bereits seinem Wortlaut nach beschränkt auf die Modalitäten, d.h. die Art und Weise der Pflichterfüllung. Er gilt daher nicht für die Beurteilung des Bestands der zu erfüllenden Verpflichtung und erfasst auch sonst, wie der BGH zutreffend festgehalten hat, „nicht solche Regeln, die die Substanz der Vertragspflichten betreffen“.20 Es geht daher durchgehend nur darum, der Partei im Einzelfall zu gestatten, sich bei Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen (aus Sicht des Schuldners) oder Obliegenheiten (soweit es um den Gläubiger geht) auf die am Ort der Leistungshandlung verfügbaren tatsächlichen Möglichkeiten zu beschränken, wenn diese mit dem vertraglich vereinbarten (bzw. kraft dispositiven Gesetzesrechts geltenden) Pflichtenprogramm nicht deckungsgleich sind.21 Entgegen der von den Berichterstattern zum EVÜ geäußerten Auffassung22 kann der Begriff der Erfüllungsmodalitäten jedenfalls für die Rom I-VO aufgrund ihres Vereinheitlichungszwecks nicht mehr nach der lex fori in dem Sinne ausgelegt werden, dass die Mitgliedstaaten bzw. ihre Gerichte frei über den Anwendungsbereich der Norm entscheiden. Ebenso wenig kommt in Betracht, die Ausfüllung des Begriffs der lex causae zu überlassen.23 Stattdessen ist dieser dem Harmonisierungsgedanken des Sekundärrechts entsprechend verordnungsautonom zu bestimmen.24 Der EuGH dürfte in Anbetracht der praktischen Bedeutungslosigkeit des Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO und des wohl fast weltweit einheitlichen Verständnisses dessen, was zu den Erfüllungsmodalitäten zählt, mit dieser Aufgabe auch nicht überfordert sein. Zu möglichen Anwendungsbeispielen vgl. oben Rz. 19; zur Unanwendbarkeit des Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO auf Vorschriften, die eine von der Schuldwährung abweichende Zahlungswährung gestatten sogleich Rz. 25 ff.

15 So verweist etwa Art. 11:305 PECL für den Fall der Abtretung darauf hin, dass sich der Schuldner dann, wenn er infolge einer etwaigen Zession von mehreren (Schein-)Gläubigern in Anspruch genommen wird, nach dem Recht am Erfüllungsort befreien darf. 16 Vgl. den Bericht von Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 66. 17 Siehe auch Ferrari/Mankowski/Kieninger/Ferrari, Rz. 32; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 192. 18 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 93; Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.221; Grüneberg/Thorn, Rz. 5. 19 NK-BGB/Leible, Rz. 41; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 193; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 18. 20 BGH, NJW-RR 2006, 1694 Rz. 17, unter Berufung auf Staudinger/Magnus (2002), Art. 32 EGBGB Rz. 81. 21 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 79 f.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 183; Grüneberg/Thorn, Rz. 5. 22 Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 65. 23 JurisPK-BGB/Geiben, Rz. 25. 24 Mittlerweile ganz h.M., Ferrari/Lüttringhaus, Rz. 42; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 80; Reithmann/Martiny/ Martiny, Rz. 3.217; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 1184; Grüneberg/Thorn, Rz. 5.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 12 Rom I-VO

Unter dem für Art. 12 Abs. 2 Rom I-VO relevanten Erfüllungsort ist dem geschilderten Telos der Norm entsprechend der tatsächliche Erfüllungsort zu verstehen.25 Der rechtliche Erfüllungsort ist deswegen ohne Bedeutung, weil er die tatsächliche Leistungshandlung nicht beeinflussen kann.

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c) Besonderheiten der Erfüllung von Geldschulden Für die Erfüllung von Geldforderungen sind z.T. kollisions- und sachrechtliche Besonderheiten zu 23 beachten, die insbes. aus der engen Verzahnung des öffentlichen Währungsrechts mit dem privaten Geldrecht resultieren. Hoheitliche Vorgaben der Staaten über die (Un-)Zulässigkeit der Leistung in bestimmten Währungen (einschließlich der Ein- und Ausfuhr von Devisen und der Festlegung von Umtauschverhältnissen) zählen zum Regelungsbereich des Internationalen Devisenrechts. Inländische Vorschriften, die den Zahlungsverkehr mit dem Ausland oder in ausländischer Währung begrenzen, sind derzeit in Deutschland in AWG und AWV nicht vorgesehen, könnten sich indes als Eingriffsnormen der lex fori nach Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO auch zivilrechtlich gegen das Vertragsstatut durchsetzen. Ausländische Devisenvorschriften von Mitgliedstaaten des Internationalen Währungsfonds sind i.R.d. Art. VIII des IWF-Abkommens auch im Inland beachtlich und führen zur „unenforceability“ des Vertrages. Devisentransferbeschränkungen sonstiger Staaten können gem. Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO auch im Inland beachtet werden. Für die Einzelheiten ist auf die devisenrechtliche Spezialliteratur26 und die Kommentierungen zu Art. 9 Rom I-VO zu verweisen. Zu den Sonderfragen der Verzinsung von Fremdwährungsschulden vgl. unten Rz. 32. Eine Geldschuld ist auf Verschaffung von „abstrakter Vermögensmacht“, d.h. von Kaufkraft gerichtet. Hierfür muss der Umfang der Schuld zwingend unter Bezugnahme auf eine staatliche oder private Währung beziffert werden, die als sog. Schuldwährung („money of account“) bezeichnet wird. Die so bezeichnete Kaufkraft muss allerdings nicht durchgängig auch in Geldmitteln der Schuldwährung verschafft werden. Vielmehr kann das Interesse des Gläubigers in vielen Fällen auch dadurch befriedigt werden, dass ihm der Gegenwert der in der Schuldwährung ausgedrückten Schuld in Geldmitteln einer anderen Währung (sog. Zahlungswährung) zur Verfügung gestellt wird. Ob dem Schuldner die Leistung in einer bestimmten Währung vorgeschrieben ist, muss im Einzelfall nach dem Parteiwillen ermittelt werden, bejahendenfalls handelt es sich um eine sog. effektive Währungsschuld. In der Praxis spielt diese Frage jedenfalls bei der unbaren Zahlung indes kaum eine Rolle: So ist in der Angabe der Bankverbindung des Gläubigers (bei Überweisungen) oder des Schuldners (bei Lastschriften) i.d.R. zugleich eine Festlegung der Zahlungswährung zu sehen, da Konten zwingend in einer bestimmten Währung geführt werden. Bei Kartenzahlungen ist i.d.R. konkludent vereinbart, dass in der Schuldwährung zu leisten ist.27

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Die Bestimmung der Schuldwährung sowie ihre effektive oder nicht effektive Ausgestaltung unter- 25 liegen unbestritten dem Vertragsstatut.28 Gleiches gilt für eine etwaige vertragliche Festlegung der zulässigen Zahlungswährung bzw. Zahlungswährungen. Fehlt es an einer vertraglichen Festlegung der Zahlungswährung, d.h., handelt es sich um eine nicht effektive Währungsschuld, räumen zahlreiche Privatrechtsordnungen dem Schuldner kraft Gesetzes die Befugnis zur Leistung in einer von der Schuld- abweichenden Zahlungswährung ein. Es handelt sich i.d.R. um ein einseitiges Schuldnerprivileg iS einer Ersetzungsbefugnis, so dass umgekehrt der Gläubiger nicht Leistung in der Zahlungswährung verlangen kann. So darf etwa gem. § 244 Abs. 1 BGB der Schuldner einer im Inland „zahlbaren“29 Geldschuld im Zweifel stets in Euro leisten. Vergleichbare Regelungen finden sich in 25 Allg.M., Ferrari/Kieninger/Mankowski/Ferrari, Rz. 27; NK-BGB/Leible, Rz. 38; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 79; Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.218; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 183; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 17. 26 Staudinger/Ebke (2021), Anh. Art. 9 Rz. 1 ff.; Reithmann/Martiny/Thode, Rz. 5.156 ff. 27 Ausf. zu den Einzelheiten BeckOGK/Freitag, § 244 BGB Rz. 50 ff. 28 Ferrari/Kieninger/Mankowski/Ferrari, Rz. 35; NK-BGB/Leible, Rz. 15; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 109; Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.223; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 49; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 22; Grüneberg/Thorn, Rz. 6. 29 Der Begriff des Zahlungsortes i.S.d. § 244 Abs. 1 BGB bezeichnet nach umstr., aber vorzugswürdiger Ansicht den Ort des Eintritts des Erfüllungserfolgs, von Caemmerer in FS Mann (1977), 3, 17 f.; von Hoffmann in FS Firsching (1985), 125, 138, ausf. BeckOGK/Freitag, § 244 BGB Rz. 113 ff. A.A. Maier-Reimer, NJW 1985, 2049,

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Art. 12 Rom I-VO Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts Art. 7:108 (2) PECL, Art. 6.1.9 PICC, Art. III.-2:109 DCFR. Allerdings unterscheidet sich die Ersetzungsbefugnis des § 244 Abs. 1 BGB von den anderen genannten Fällen kategorial dadurch, dass der Schuldner gem. § 244 BGB eine Verbindlichkeit, die in einer anderen (nicht effektiven) Währung als Euro ausgedrückt ist, im Inland auch in Euro begleichen kann. Die genannten internationalen Regelungen sind demgegenüber nicht einseitig zugunsten der inländischen Währung ausgestaltet, sondern gestatten dem Schuldner die Leistung in der am jeweiligen „Zahlungsort“30 geltenden Währung. 26

Infolge der einseitigen Formulierung des § 244 Abs. 1 BGB und seiner Nähe zum früheren autonomen deutschen Währungsrecht des WährG ist die Rechtsnatur der in § 244 BGB geregelten Ersetzungsbefugnis noch immer umstritten. Zum einen wird vertreten, dass § 244 BGB eine rein sachrechtliche Norm darstelle, die daher nur zur Anwendung gelange, wenn deutsches Recht Vertragsstatut ist.31 Nach anderer, überwiegend vor Ende der dritten Phase zur Einführung des Euro als einheitlicher Währung im Euro-Gebiet vertretenen Ansicht, soll es sich um eine „einseitige Kollisionsnorm“ handeln, die unabhängig vom Vertragsstatut stets gilt, falls die Geldschuld im Inland zu begleichen ist.32 Die letztgenannte These ist abzulehnen, bei § 244 Abs. 1 BGB handelt es sich nicht um eine inländische Eingriffsnorm i.S.d. Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 Rom I-VO. So ist § 244 BGB gleich mehrfach dispositiv, da es den Parteien erstens frei steht, eine effektive Währungsschuld zu vereinbaren und die Ersetzungsbefugnis damit auszuschalten und weil sie zweitens auch den Zahlungsort privatautonom festlegen können. Charakteristikum von Eingriffsnormen aber ist grds. ihr vom Parteiwillen unabhängiger, zwingender Charakter (siehe dazu Thorn in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 9 Rom I-VO Rz. 1 ff.).33 Es ist auch fraglich, wie § 244 BGB ernstlich zum Schutz des Euro sollte beitragen können:34 Der Schutz der inländischen Zahlungsbilanz könnte allenfalls durch zwingende öffentlich-rechtliche Transferbeschränkungen bewerkstelligt werden, kaum aber durch eine bloße Ersetzungsbefugnis.35 Eine im besonderen öffentlichen Interesse liegende Rechtfertigung des § 244 BGB könnte damit nur währungsrechtlich erfolgen und müsste darin gesehen werden, dass der Annahmezwang zugunsten inländischer gesetzlicher Zahlungsmittel (d.h. der Euro-Banknoten und -Münzen)36 durch § 244 BGB international durchgesetzt wird.37 Auch das überzeugt nicht, da der gesetzliche Annahmezwang faktisch eine Chimäre ist und die Parteien jederzeit unbare Zahlung vereinbaren können,38 für die § 244 Abs. 1 BGB dann keinesfalls international zwingende Geltung beanspruchen kann. Zu beachten ist ferner, dass die ausschließliche Kompetenz für die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Währungspolitik innerhalb des Euro-Gebietes gem. Art. 3 Abs. 1 lit. c AEUV mittlerweile bei der Union liegt, so dass Deutschland insoweit auch die Regelungskompetenz fehlt.

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Auf der Ebene des deutschen Sachrechts zu klären ist, ob § 244 BGB mit dem Begriff des „Inlands“ ausschließlich das Territorium der Bundesrepublik oder den gesamten Euro-Raum bezeichnet. Im

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2050; BeckOK/BGB/Grothe, § 244 BGB Rz. 40; Grundmann in MünchKomm/BGB, §§ 244, 245 BGB Rz. 95; jurisPK/BGB/Toussaint, § 244 BGB Rz. 39. Dabei handelt es sich wegen der Einordnung der Geld- als Bringschuld entweder um den Ort des Eintritts des Erfüllungserfolges (PECL, PICC, DCFR) oder um denjenigen der Vorlage des Wechsels bzw. Schecks (WG und ScheckG). So u.a. OLG Frankfurt, NJW 1967, 501, 503; Reinhuber, Grundbegriffe und internationaler Anwendungsbereich von Währungsrecht (1995), 101 f.; Grothe, Fremdwährungsverbindlichkeiten (1999), 134 f.; Birk, RIW 1973, 425, 434; von Hoffmann in FS Firsching (1985), 125, 140; Maier-Reimer, NJW 1985, 2049, 2050 f.; Grothe, ZBB 2002, 1, 2 f.; Gruber, MDR 1992, 121 f.; von Bar/Mankowski, IPR I (2003), § 4 Rz. 11; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Ferrari, Rz. 37; BeckOK/BGB/Grothe, § 244 Rz. 51; Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.223; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 117; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 51; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 23; Grüneberg/Grüneberg, § 244 Rz. 14. OLG München, IPRax 1988, 291; LG Braunschweig, NJW 1985, 1169; Böse, Der Einfluss zwingenden Rechts auf internationale Anleihen (1963), 69; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten (2004), 71; Kegel/Schurig, IPR, § 23 III 4; Staudinger/K. Schmidt (1997), §§ 244, 245 Rz. 77. Dazu auch Reithmann/Martiny/Freitag, Rz. 5.119. von Hoffmann in FS Firsching (1985), 125, 140. Ebenso Staudinger/K. Schmidt (1997), § 244 Rz. 2. Dazu ausf. BeckOGK/Freitag, § 244 Rz. 13 ff. So Staudinger/K. Schmidt (1997), § 244 Rz. 2. Dazu erneut ausf. BeckOGK/Freitag, § 244 Rz. 13 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 12 Rom I-VO

neueren Schrifttum wird zu Recht ganz überwiegend letzteres vertreten.39 Geht man mit der zustimmungsbedürftigen Ansicht davon aus, dass § 244 BGB als rein schuldrechtliche Norm ohnedies allseitig ausgestaltet werden muss,40 ist es in jedem Fall geboten, auch ausländische Zahlungsorte innerhalb des Eurogebietes in den Anwendungsbereich einzubeziehen. 3. Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung, Art. 12 Abs. 1 lit. c Rom I-VO a) Allgemeines Ebenso wie sich die Geltung der lex causae für Erfüllung und Erfüllungsmodalitäten nach Art. 12 Abs. 1 lit. b Rom I-VO von selbst versteht, gilt das Vertragsstatut gem. Art. 12 Abs. 1 lit. c Rom I-VO für Voraussetzungen und Folgen der Nichterfüllung vertraglicher Pflichten jeder erdenklichen Art, d.h. insbes. für jede Form der Pflichtverletzung.41 Allerdings sind bei Anwendung des Art. 12 Abs. 1 lit. c Rom I-VO die Beschränkungen des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO zu beachten. Demzufolge sind namentlich Ansprüche aus culpa in contrahendo und Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte sowie vergleichbare Rechtsinstitute ausländischer Rechte vom Anwendungsbereich der Rom I-VO und damit auch des Art. 12 Rom I-VO ausgeschlossen, ohne dass die damit vorgezeichnete Einschlägigkeit der Rom II-VO damit freilich in der Sache notwendig zu anderen Ergebnissen führte (ausf. oben Rz. 4, 6, 14 f.). Darüber hinaus ist es denkbar, wenn auch i.d.R. wenig empfehlenswert, für die Folgen von Pflichtverletzungen im Wege der Teilrechtswahl ein vom Vertragsstatut abweichendes Recht zu wählen.

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Ob der Schuldner berechtigt ist, dem Anspruch des Gläubigers Einreden entgegenzuhalten oder 29 sonstige Leistungsverweigerungsrechte zu erheben, deren Existenz bzw. Erhebung insbes. den Eintritt von Verzug und/oder die Durchsetzung der Forderung hindert, entscheidet dann, wenn die Hauptforderung, gegen die sich der Schuldner mit der Einrede verteidigen will, und das geltend gemachte Gegenrecht unterschiedlichen Rechten unterliegen, das Statut der Hauptforderung.42 Eine andere (nicht allein prozessuale) Frage ist, wie zu verfahren ist, falls das für die Entscheidung über die Hauptforderung zuständige Gericht mangels internationaler Zuständigkeit nicht über die einredeweise geltend gemachte Forderung bzw. das einredeweise geltend gemachte Recht erkennen darf. Die hierbei zu klärenden Probleme entsprechen denjenigen, die sich im Zuge der Aufrechnung stellen und sind daher bei dieser zu erörtern (dazu von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 17 Rom I-VO Rz. 9). b) Schadensersatz Nach Art. 12 Abs. 1 lit. c Rom I-VO gilt das Vertragsstatut grds. auch für die Schadensbemessung. Das betrifft insbes. die Bestimmung des Kreises ersatzfähiger Schäden und damit die Frage, ob nur materielle oder auch immaterielle und ob nur direkte (unmittelbare) oder auch indirekte (mittelbare) Schäden ersatzfähig sind oder ob nur Ersatz für vorhersehbare Schäden zu leisten ist; ebenso entscheidet es über etwaige Haftungshöchstgrenzen wie auch darüber, ob etwa Schadenspauschalen verlangt werden können etc.43 Im Vertragsrecht bereiten punitive damages keine ernstzunehmenden Schwierigkeiten, da diese üblicherweise nur i.R. deliktischer Schadensersatzansprüche in Betracht kommen. Die Verurteilung zu Strafschadensersatz verstieße jdf. im deutschen Recht zudem gegen den deutschen ordre public i.S.d. Art. 21 Rom I-VO (vgl. ausf. Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 26 Rom II-VO Rz. 21 ff.).44 Die Verweigerung der Ausurteilung von Strafschadensersatz auch

39 Grothe, ZBB 2002, 1, 3 ff.; NK-BGB/Bergdolt, §§ 244, 245 Rz. 24; BeckOK/BGB/Grothe, § 244 BGB Rz. 41; Grüneberg/Grüneberg, § 244, 245 Rz. 19; Grundmann in MünchKomm/BGB, §§ 244, 245 Rz. 95; Erman/Martens, § 244 Rz. 20. 40 Näher BeckOGK/Freitag, § 244 BGB Rz. 114. 41 So explizit BGH, NJW-RR 2006, 1694 Rz. 16 (noch zu Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB a.F., Art. 10 Abs. 1 lit. c EVÜ). 42 Etwa Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 67 ff.; vgl. auch OLG München, NJOZ 2017, 796 Rz. 36. 43 Statt aller NK-BGB/Leible, Rz. 22 ff.; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 53. 44 Vgl. BGHZ 118, 312; BGHZ 141, 286 (zur Verweigerung der Anerkennung ausländischer Urteile, die zur Zahlung von Strafschadensersatz verpflichten).

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Art. 12 Rom I-VO Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Rom I-VO ist nicht ausgeschlossen, was ErwGr. 32 zur Rom II-VO für die ordre public-Klausel des Art. 26 Rom II-VO ausdrücklich klarstellt. 31

Schwierigkeiten bereitet die Formulierung des Art. 12 Abs. 1 lit. c Rom I-VO, wonach das Vertragsstatut auf die Schadensbemessung nur insoweit anzuwenden ist, als „diese nach Rechtsnormen erfolgt“. Die Regelung bezweckt die Abgrenzung zwischen Vertragsstatut und dem für die Sachverhaltsermittlung maßgeblichen Prozessrecht (der lex fori), wenn letzteres wie insbes. § 287 ZPO das Gericht zur Schätzung der Schadenshöhe oder etwa nach anglo-amerikanischem Recht eine jury zur Bestimmung der Höhe von „damages“ ermächtigt.45 Richtigerweise wird man die Regelung dahingehend zu verstehen haben, dass das Vertragsstatut darüber entscheidet, welche Tatsachen für die Schadensbemessung und die Schadenshöhe relevant sind. Das Prozessrecht der lex fori ist dagegen anzuwenden, soweit es um den Beweis dieser Umstände geht, einschließlich der Frage, ob auf die volle Beweisführung – etwa infolge von Vermutungen oder richterlicher Schadensschätzung – verzichtet werden kann.46 c) Zinsansprüche

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Im Hinblick auf Zinsansprüche war früher umstr., ob über deren Höhe (nicht aber über ihren Rechtsgrund wie etwa Verzug, Fälligkeit, Schadensersatz etc.) das Vertragsstatut (so die h.M.) oder aber das Recht der Währung der betreffenden Geldschuld (Währungsstatut) entscheiden solle (Nachw. zum früheren Meinungsstreit Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2011), Art. 12 Rom I-VO Rz. 24). Hintergrund des Streits ist der Umstand, dass gesetzliche Zinssätze i.d.R. dem inneren Geldwert (Inflation im betreffenden Währungsgebiet) Rechnung tragen und ein Auseinanderfallen von Zins- und Währungsstatut daher z.T. eigenartige Konsequenzen zeitigt. Unter Geltung der Rom I-VO führt nach praktisch einhelliger Ansicht bereits deswegen kein Weg an der Maßgeblichkeit des Vertragsstatuts vorbei, weil Art. 12 Abs. 1 lit. c Rom I-VO keine Ausnahme vom Grundsatz der einheitlichen Geltung des Vertragsstatuts enthält.47 Etwaige nachteilige Wirkungen der Geltung des Vertragsstatuts für den Gläubiger, dessen Anspruch in einer vom Vertragsstatut abweichenden, stark inflationären Währung denominiert ist, sind ggf. i.R.d. Schadensersatzrechts (etwa durch Vorteilsausgleichung) zu bewältigen. 4. Erlöschen des Vertrages, Verjährung und sonstiger Fristablauf, Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO

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Das Vertragsstatut entscheidet gem. Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO ebenfalls über das Erlöschen des Vertrages, die Verjährung und die sonstigen Wirkungen des Fristablaufs. Im Hinblick auf das Erlöschen des Vertrages als Folge der Erbringung der geschuldeten Leistung ist lit. b lex specialis, so dass für lit. d sämtliche sonstigen Arten des Erlöschens bleiben. Ggü. Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO vorrangig sind ferner einige Spezialregelungen des EuIPR: So unterliegt gem. Art. 17 Rom I-VO die einseitige oder gesetzliche, d.h. nicht vertraglich verabredete Aufrechnung, dem Recht der Hauptschuld (zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung dort), während Aufrechnungsvereinbarungen nach den sogleich in Rz. 34 darzustellenden Grundsätzen zu beurteilen sind. Zum Vorrang der EuInsVO oben Rz. 10.

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Haben die Inhaber von Haupt- und Gegenforderung eine Aufrechnungsvereinbarung geschlossen, was insbes. auch für den Kontokorrent zutrifft, gilt Art. 17 Rom I-VO unzweifelhaft nicht, so dass nur der Rückgriff auf allg. Grundsätze bleibt. Die Aufrechnungsvereinbarung ist als schuldrechtliche Abrede nach allg. Grundsätzen der Rom I-VO anzuknüpfen (dazu sogleich) und das so ermittelte Statut entscheidet über Voraussetzungen und Wirkungen der Aufrechnung.48 Haben die Parteien für ihre Aufrechnungsvereinbarung eine nach Art. 3 Rom I-VO wirksame Rechtswahl getroffen, bereitet dies 45 NK-BGB/Leible, Rz. 24; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 56; Ferrari/Lüttringhaus, Rz. 24; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 103 ff.; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6; Grüneberg/Thorn, Rz. 7. 46 Nachw. hierzu in Fn. 44. 47 Wie hier Ferrari/Kieninger/Mankowski/Ferrari, Rz. 15; NK-BGB/Leible, Rz. 23; Ferrari/Lüttringhaus, Rz. 14; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 57; Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.161 f.; Spellenberg in MünchKomm/ BGB, Rz. 97; Palandt/Thorn, Rz. 7. 48 So die Begründung der Kommission zu Art. 16 des Vorschlags der Rom I-VO, KOM (2005) 650, 9.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 12 Rom I-VO

keinerlei Schwierigkeiten (s. zur Zulässigkeit der Rechtswahl von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 17 Rom I-VO Rz. 13).49 Anderes gilt für die in Ermangelung einer Rechtswahl erforderliche Bestimmung des objektiven Aufrechnungsstatuts. Da bei der vertraglichen Aufrechnung die Bestimmung einer vertragscharakteristischen Leistung i.S.d. Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 Rom I-VO unmöglich ist, ist das anwendbare Recht nach Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO zu ermitteln (s. wie hier von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 17 Rom I-VO Rz. 14).50 Unterliegen beide Forderungen demselben Recht, gilt dieses (s. von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 17 Rom I-VO Rz. 13). Andernfalls ist zu prüfen, ob die Aufrechnung Bestandteil eines umfangreicheren Vertragswerkes ist, dessen Statut dann auch für die Aufrechnung gelten sollte.51 Scheitert auch eine solche akzessorische Anknüpfung, wird z.T. eine Einzelfallbetrachtung vorgeschlagen (so von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 17 Rom I-VO Rz. 15),52 was indes zu gänzlich zufälligen Ergebnissen führt. Vorzugswürdig erscheint vielmehr die Kumulation der Statute beider Forderungen.53 Zu den Besonderheiten der Aufrechnung in der Insolvenz vgl. die vorrangigen Sonderregelungen in den Art. 7 Abs. 2 S. 2 lit. d, Art. 9 EuInsVO. Im Hinblick auf die Verjährung ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO, dass diese für die Zwecke der Rom I-VO vertrags- und nicht etwa verfahrensrechtlich zu qualifizieren ist, vgl. dazu oben Rz. 12. Verstehen daher Vertragsstatut und/oder lex fori die Verjährung als prozessrechtliches Institut, sind die betreffenden Vorschriften gleichwohl von ausländischen Gerichten anzuwenden. Das Vertragsstatut gilt nicht allein für die Länge der Verjährungsfrist, sondern auch für die Fristberechnung, Unterbrechungen bzw. Hemmungen der Verjährung etc. Es entscheidet auch darüber, wie mit ausländischen prozessrechtlichen Erscheinungen im Verjährungsrecht zu verfahren ist, d.h. ob ggf. auch ein ausländisches Gerichtsurteil den Lauf der Verjährungsfrist hemmt oder unterbricht und ob die gerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs vor ausländischen Gerichten vergleichbare Effekte hat.54 Für das deutsche Recht ist die Frage umstr; nach h.M. führt die Einleitung von Gerichtsverfahren im Ausland nur dann zur Hemmung der Verjährung gem. § 204 BGB, falls die angestrebte ausländische Entscheidung voraussichtlich im Inland anerkannt werden wird.55

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Soweit der Ablauf von Fristen Bedeutung für den Fortbestand vertraglicher Rechte hat, was insbes. i.R.d. Verwirkung eine Rolle spielt, gilt auch hierfür unzweifelhaft die lex causae.

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5. Folgen der Nichtigkeit des Vertrages, Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO Zu den Folgen der Nichtigkeit des Vertrages zählt selbstverständlich neben dessen Beendigung und der Frage, ob diese ex nunc oder ex tunc eintritt, auch die Verpflichtung zur Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen. Dabei ist davon auszugehen, dass die Rückabwicklungsansprüche der Parteien nach autonom-unionsrechtlichen Wertungen an sich außervertraglich zu qualifizieren sind, selbst wenn das Vertragsstatut ggf. ein spezielles „vertragsrechtliches“ Rückabwicklungsregime vorsieht und sich nicht etwa auf Bereicherungsrecht beruft.56 Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO ist insoweit als lex specialis – und lex posterior – ggü. dem sonstige Bereicherungsansprüche aus Leistungskondiktion regelnden Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO anzusehen (dazu bereits oben Rz. 9).

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Umstritten ist, ob Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO unabhängig davon anzuwenden ist, ob der Unwirksamkeits- bzw. Nichtigkeitsgrund, der zur Rückabwicklung des Vertrages führt, dem (diesbzgl. gem. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO berufenen) Vertragsstatut oder einer sonstigen Rechtsordnung entstammt, die im Wege der Sonderanknüpfung (insbes. gem. Art. 9, Art. 11, Art. 13 Rom I-VO) berufen wurde. Zum Teil wird insoweit die Geltung des Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO infolge seines Vereinheitli-

38

49 Zur Zulässigkeit der Rechtswahl zudem Staudinger/Magnus (2021), Art. 17 Rz. 53; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Art. 17 Rz. 12. 50 Wie hier auch Staudinger/Magnus (2021), Art. 17 Rz. 54. 51 Ebenso Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 542; Art. 17 Rz. 14; Staudinger/Magnus (2021), Art. 17 Rz. 54; Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.228; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 111; Palandt/Thorn, Art. 17 Rz. 1. 52 So auch Staudinger/Magnus (2021), Art. 17 Rz. 54. 53 Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 111 m.w.N. 54 Unstr., vgl. nur Staudinger/Magnus (2021), Rz. 69; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 131 f. 55 Ausf. Nachw. bei Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 136 ff. und Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 12; vgl. auch Ferrari/Kieninger/Ferrari, Rz. 22; Palandt/Thorn, Rz. 8. 56 Ausf. Ferrari/Lüttringhaus, Rz. 35 ff.

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Art. 13 Rom I-VO Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit chungszwecks grds. bejaht.57 Andere knüpfen die Folgen gesondert anzuknüpfender Unwirksamkeitsnormen an das sog. Vernichtungsstatut an.58 Die Antwort kann nur aus dem Zweck der jeweiligen Sonderkollisionsnormen ermittelt werden, so dass auf die Kommentierungen zu den Art. 9, 11, 13 Rom I-VO zu verweisen ist.

Artikel 13 Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit Bei einem zwischen Personen, die sich in demselben Staat befinden, geschlossenen Vertrag kann sich eine natürliche Person, die nach dem Recht dieses Staates rechts-, geschäfts- und handlungsfähig wäre, nur dann auf ihre sich nach dem Recht eines anderen Staates ergebende Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit berufen, wenn die andere Vertragspartei bei Vertragsschluss diese Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . 2. Normengeschichte . . . . . . . . a) Art. 11 EVÜ/Art. 12 EGBGB b) Entstehungsgeschichte . . . . 3. Rechtsvergleichung . . . . . . . . II. 1. 2. 3. 4.

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1 1 4 4 6 7

Anwendungsbereich . . . . . . . . Grundsätzliches . . . . . . . . . . . Internationale Übereinkommen . Persönlicher Anwendungsbereich Sachlicher Anwendungsbereich . . a) Vertrag . . . . . . . . . . . . . .

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9 9 10 11 14 14

b) Fähigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 III. 1. 2. 3. 4. 5.

Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . Beiderseitige Anwesenheit . . . . . . . . . . . Insbesondere: Handeln durch Stellvertreter . Fähigkeit nach Recht des Abschlussortes . . Fehlende Fähigkeit nach Fähigkeitsstatut . . Unkenntnis der fehlenden Fähigkeit . . . . . a) Allgemeines. Irrtumsgründe . . . . . . . . b) Fahrlässigkeitsmaßstab . . . . . . . . . . . c) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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19 19 21 23 24 27 27 29 30

IV. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

Schrifttum: Bader, Der Schutz des guten Glaubens in Fällen mit Auslandsberührung, MittRhNotK 1994, 161; G. Fischer, Rechtsscheinhaftung im IPR, IPRax 1989, 215; G. Fischer, Verkehrsschutz im internationalen Vertragsrecht (1990); Goldschmidt, Für eine ausnahmslose Geltung des Geschäftsfähigkeitsstatuts, in FS Kegel (1987) S. 163; Jobard-Bachelier, L’apparence en droit international privé (1984); M. Lehmann, Verkehrsschutz im internationalen Gesellschaftsrecht, in FS G. Fischer (2010), S. 237; Lipp, Verkehrsschutz und Geschäftsfähigkeit im IPR, RabelsZ 63 (1999) 107; Lipp, Geschäftsfähigkeit im europäischen IPR: Status oder Willensmangel, in FS Kühne (2010), S. 765; Mosconi, Le norme relative alla capacità dei contraenti nella Convenzione CEE sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, Dir. com. scambi int. 22 (1983), 1; Schotten, Der Schutz des Rechtsverkehrs im IPR, DNotZ 1994, 670; Spellenberg, Folgen der Geschäftsunfähigkeit und Prozessaufrechnung, IPRax 2013, 466.

I. Allgemeines 1. Einführung 1

Art. 13 Rom I-VO schützt den Rechtsverkehr am Abschlussort im Wege einer alternativen Anknüpfung in favorem gerentis1 vor den unvorhersehbaren Rechtsfolgen eines ausländischen Fähigkeitsstatuts. Hierdurch wird dem Verkehrsschutz gegebenenfalls auch Vorrang vor dem Minderjährigenschutz eingeräumt.2 Dies ist aufgrund des europarechtlichen Charakters der Norm hinzunehmen: 57 Ferrari/Lüttringhaus, Rz. 32; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 78; Spellenberg in MünchKomm/BGB, Rz. 175 f. 58 NK-BGB/Leible, Rz. 37; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 16. Unklar Ferrari/Mankowski/Kieninger/Ferrari, Rz. 25 f., wonach die Rom I-VO insoweit nicht vorsehe, welches Recht zur Anwendung berufen sei. 1 Hierzu Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 7. 2 Daher abl. zur Vorgängernorm von Bar, IPR-II (1991), § 1 Rz. 57 a.E.: „hat man sich […] dazu entschieden, den Minderjährigenschutz […] dem Händlerschutz zu opfern“.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 13 Rom I-VO

Zwar schützen wohl alle mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen Minderjährige bei deren Teilnahme am Rechtsverkehr; ein absoluter Vorrang, wie ihn das deutsche Sachrecht kennt, ist dabei aber eher die Ausnahme.3 Freilich erscheint der durch Art. 13 Rom I-VO gewährte Verkehrsschutz in jenen Fällen unangemessen, in denen der Vertragspartner des nicht voll Geschäftsfähigen keinerlei Vertrauen in die Rechtsordnung des Abschlussortes setzt.4 Dies gilt insbesondere dann, wenn der Vertragsschluss außerhalb seines Aufenthaltsstaates erfolgt und auch sonst – anders als etwa beim Vertragsschluss auf einer Messe5 – keinerlei Verbindung zu diesem flüchtigen Anknüpfungsmoment besteht. Eine denkbare teleologische Reduktion der Norm (näher hierzu unten Rz. 19)6 erscheint im Hinblick auf deren autonome Auslegung indes nicht unproblematisch.

2

Keine Bedenken bestehen hingegen gegenüber einer analogen Anwendung der Norm auf von der Rom I-VO nicht erfasste Konstellationen, etwa im Bereich des Internationalen Gesellschaftsrechts (hierzu unten Rz. 11). Hierbei handelt es sich dann freilich im Ergebnis nicht um eine europäische, sondern um eine nationale Kollisionsregel.

3

2. Normengeschichte a) Art. 11 EVÜ/Art. 12 EGBGB Art. 13 Rom I-VO ist wortgleich mit dem vormaligen Art. 11 EVÜ.

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Hingegen ergeben sich im Vergleich mit Art. 12 Satz 1 EGBGB,7 durch den Art. 11 EVÜ in das deutsche IPR inkorporiert wurde, zwei wesentliche Unterschiede: Zum einen ist der sachliche Anwendungsbereich der europäischen Kollisionsnormen auf vertragliche Schuldverhältnisse begrenzt, während Art. 12 Satz 1 EGBGB im Grundsatz auf Verträge jeglicher Art anwendbar ist,8 wobei freilich Satz 2 der Norm sogleich wieder Rechtsgeschäfte auf den Gebieten des Familien- und Erbrechts sowie Verfügungsgeschäfte über in einem anderen Staat belegene Immobilien ausnimmt; immerhin verbleiben Verfügungen über Mobilien, Rechte und im Inland belegene Grundstücke. Dies erklärt auch, warum Art. 12 EGBGB – anders als Art. 27 ff. EGBGB – nicht mit Inkrafttreten der Rom I-VO gestrichen wurde, sondern im Rahmen seines schmalen sachlichen Anwendungsbereichs bestehen blieb. Zum anderen stellt Art. 12 Satz 1 EGBGB für die Frage der Gutgläubigkeit des Vertragspartners in Anlehnung an § 122 Abs. 2 BGB auf das „Kennen müssen“ ab, während Art. 13 Rom I-VO – ebenso wie schon Art. 11 EVÜ – in Entsprechung zu den anderen Sprachfassungen von „Fahrlässigkeit“ spricht.9

5

b) Entstehungsgeschichte Da Art. 13 Rom I-VO vollständig aus dem EVÜ übernommen wurde, können Erkenntnisse allein aus der Entstehungsgeschichte des Art. 11 EVÜ gezogen werden.10 Dieser wurde ganz wesentlich durch das französische Recht geprägt.11 Als maßgebliche Quelle ist hierbei die Lizardi-Entscheidung der Cour de Cassation aus dem Jahr 1861 zu nennen:12 Einem 23-jährigen Mexikaner, der sich gegenüber seinem französischen Vertragspartner hinsichtlich eines in Paris getätigten Kaufvertrags auf seine feh3 International Encyclopedia of Comparative Law Vol. IV Ch. 2 (2004) Sect. 24, insb. Sect. 28 ff. Dies verkennt die Kritik im deutschen Schrifttum; so etwa Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 9 m.w.N. in Fn. 21. 4 Vgl. Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 12. 5 Vgl. Fischer, Verkehrsschutz (1990), S. 64 f. 6 So für Art. 12 EGBGB Fischer, Verkehrsschutz (1990), S. 64 f. 7 Dieser löste seinerseits die einseitige Kollisionsnorm des Art. 7 Abs. 3 Satz 1 a.F. EGBGB ab, der die nach fremdem Recht fehlende Geschäftsfähigkeit einer Person bei Inlandsgeschäften fingierte. 8 Staudinger/Hausmann (2019), Art. 12 EGBGB Rz. 31. 9 Französische Fassung: „imprudence“; englische Fassung: „negligence“. 10 Freilich verweist auch der Bericht Giuliano/Lagarde zum EVÜ, BT-Drucks. 10/503, 67, lediglich darauf, dass ähnliche Regelungen in den meisten EG-Staaten bestünden. 11 Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 4; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 3a. 12 Cass. Req. v. 16.1.1861, Dalloz 1 (1861), 193.

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Art. 13 Rom I-VO Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit lende Geschäftsfähigkeit nach seinem mexikanischen Heimatrecht berief, wurde dieser Einwand mit der Begründung abgeschnitten: „[…] dans ce cas le Français ne peut être tenu de connaître les lois des diverses nations et les dispositions concernant notamment la minorité […], qu’il suffit alors pour la validité du contrat que le Français ait traité sans légèreté, sans imprudence et avec bonne foi.“13 Wie für französische Urteile charakteristisch, fehlt eine nähere Begründung;14 die Fallkonstellation, dass nämlich der Vertrag im Aufenthaltsstaat der anderen Vertragspartei geschlossen wurde, dürfte aber von wesentlicher Bedeutung gewesen sein („dans ce cas“). 3. Rechtsvergleichung 7

Das Schweizer IPR verfügt mit Art. 36 Satz 1 IPRG über eine Regelung, die eng an Art. 11 EVÜ angelehnt ist und damit auch Art. 13 Rom I-VO im Wesentlichen entspricht.15 Wie Art. 12 Satz 1 EGBGB ist ihr sachlicher Anwendungsbereich freilich nicht auf Schuldverträge beschränkt, weshalb sich in Art. 36 Satz 2 IPRG wiederum eine Art. 12 Satz 2 EGBGB gleichende Ausschlussklausel findet.

8

Interessant ist in diesem Zusammenhang auch ein Blick auf das IPR der kanadischen Provinz Québec. Nach Art. 3086 Code civil wird der Vertragspartner hier nämlich nur dann in seinem Vertrauen auf die Geschäftsfähigkeit des anderen Teils geschützt, wenn das Rechtsgeschäft in seinem Wohnsitzstaat (État du domicile) vorgenommen wurde.16

II. Anwendungsbereich 1. Grundsätzliches 9

Art. 13 Rom I-VO findet nur innerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO als solcher Anwendung, ist also auf die Wirksamkeit vertraglicher Schuldverhältnisse beschränkt. Nicht erfasst werden daher prozessrechtliche Fähigkeiten wie Partei-, Prozess-, Prozesshandlungsund Postulationsfähigkeit, für die auch weiterhin die Regelungen des autonomen Rechts, etwa die §§ 50, 55 ZPO gelten.17 Ausgenommen bleibt zudem die Deliktsfähigkeit. Dies gilt im Übrigen auch für die culpa in contrahendo, und zwar unabhängig davon, wie diese im autonomen Sachrecht eingeordnet wird, ob hiernach also Delikts- oder Geschäftsfähigkeit erforderlich ist;18 Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO beruft zwar das (hypothetische) Vertragsstatut, enthält aber keine generelle Verweisung auf die Rom I-VO, wie sich insbesondere aus der Auffangregelung in Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO ergibt. Aufgrund des Ausschlusstatbestands in Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom I-VO werden auch Wechsel- und Scheckfähigkeit nicht erfasst, so dass es nicht zum Anwendungskonflikt mit den Sonderregelungen in Art. 91 Abs. 2 WG bzw. Art. 60 Abs. 2 ScheckG kommt.19 13 Übersetzung: „[…] in diesem Fall ist der Franzose nicht gehalten, die Gesetze verschiedener Nationen und insbesondere die Regeln bezüglich der Minderjährigkeit zu kennen […], und deshalb genügt es für die Gültigkeit des Vertrages, dass der Franzose ohne Leichtfertigkeit, ohne Unvorsichtigkeit und in gutem Glauben gehandelt hat.“ 14 Jobard-Bachellier, L’apparence (1987), S. 120 ff., nennt acht mögliche Begründungsstränge. 15 Müller-Chen/Widmer Lüchinger, Zürcher Kommentar zum IPRG3, Art. 36 Rz. 1 ff. 16 Art. 3086: „La partie à un acte juridique qui est incapable selon la loi de l’État de son domicile ne peut pas invoquer cette incapacité si elle était capable selon la loi de l’État du domicile de l’autre partie lorsque l’acte a été passé dans cet État, à moins que cette autre partie n’ait connu ou dû connaître cette incapacité.“ Deutsche Übersetzung: „Die Partei eines Rechtsgeschäfts, die nach den Vorschriften des Staates ihres Domizils nicht geschäftsfähig ist, kann sich auf diese mangelnde Geschäftsfähigkeit nicht berufen, wenn sie nach dem Recht des Domizilstaates der anderen Partei geschäftsfähig war und das Rechtsgeschäft in diesem Staat abgeschlossen wurde, es sei denn, die andere Partei kannte die mangelnde Geschäftsfähigkeit oder hätte sie kennen müssen.“ 17 Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 35 f.; zur analogen Anwendung der §§ 50 Abs. 2, 55 auf die passive Parteifähigkeit nicht rechtsfähiger juristischer Personen Schack, IZVR5 (2017), Rz. 599. 18 A.A. Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 23. 19 Hierzu etwa Baumbach/Hefermehl/Casper/Casper24, Art. 91 WG Rz. 1 ff.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 13 Rom I-VO

2. Internationale Übereinkommen Besondere Kollisionsregeln, welche nach Art. 26 Rom I-VO Vorrang vor Art. 13 Rom I-VO genießen, finden sich nunmehr in Art. 19 des Haager Kinderschutzübereinkommens von 1996 (KSÜ)20 sowie in Art. 17 des Haager Erwachsenenschutzübereinkommens von 2000 (ErwSÜ).21 Beide schützen den anderen Vertragsteil freilich nur in seinem Vertrauen in die Vertretungsmacht des im Ausland handelnden gesetzlichen Vertreters.22 Handelt der Minderjährige bzw. der Betreute/Entmündigte selbst, so gelangt Art. 13 Rom I-VO zur Anwendung.

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3. Persönlicher Anwendungsbereich Bei der Partei mit beschränkter Fähigkeit muss es sich nach Art. 13 Rom I-VO um eine natürliche 11 Person handeln; der Begriff wirft keine Qualifikationsprobleme auf. Dass juristische Personen und Personenvereinigungen ausgenommen wurden, dürfte darin begründet sein, dass die Rom I-VO – ebenso wie bereits das EVÜ – dem Internationalen Gesellschaftsrecht nicht vorgreifen wollte (vgl. auch Art. 1 Abs. 2 lit. f und g). Freilich kommt insoweit eine autonomrechtliche analoge Anwendung von Art. 13 Rom I-VO23 – bzw. Art. 12 EGBGB24 – in Betracht:25 Kontrahiert jemand mit dem Organ einer ausländischen juristischen Person, so ist sein Vertrauen in deren Rechtsfähigkeit wie in die Vertretungsbefugnis des Organs schutzwürdig, wenn er deren Beschränkungen nach dem ausländischen Gesellschaftsstatut nicht kannte, und diese Unkenntnis nicht auf Fahrlässigkeit beruht. Bedeutung kommt dem insbesondere im Zusammenhang mit der im angloamerikanischen Rechtskreis vorherrschenden ultra vires-Lehre zu, wonach von den Gesellschaftsorganen abgeschlossene Rechtsgeschäfte, die außerhalb des satzungsmäßigen Gesellschaftszwecks liegen, mangels Rechtsfähigkeit nichtig sind.26 Die durch Art. 13 Rom I-VO geschützte Vertragspartei kann dagegen eine natürliche oder eine juristische Person sein.

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Von Teilen des deutschen Schrifttums wird eine teleologische Reduktion der Vorschrift für den Fall 13 befürwortet, dass beide Parteien ein gemeinsames vom Abschlussort abweichendes Heimatrecht haben: Hätten die Landsleute ein rein nationales Rechtsgeschäft abgeschlossen, gäbe es keinerlei Vertrauensschutz; allein aufgrund des ausländischen Abschlussortes könne nichts anderes gelten.27 Nach zutreffender Auffassung28 ist diese Konstellation indes im Rahmen der Fahrlässigkeitsprüfung sachgerecht zu bewältigen; einer Manipulation des Anwendungsbereichs von Art. 13 Rom I-VO bedarf es hierfür nicht.

20 Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern v. 19.10.1996, BGBl. 2009 II S 603 = Jayme/Hausmann, Nr. 53; für Deutschland in Kraft seit 1.1.2011, vgl. BGBl. 2010 I 1498; weitere Vertragsstaaten sind Albanien, Armenien, Australien, Barbados, Belgien, Bulgarien, Costa Rica, Dänemark, die Dominikanische Republik, Ecuador, Estland, Fidschi, Finnland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Guyana, Honduras, Irland, Italien, Kroatien, Kuba, Lesotho, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Marokko, Monaco, Montenegro, Nicaragua, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Paraguay, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, Slowenien, Spanien, die Tschechische Republik, die Türkei, die Ukraine, Ungarn, Uruguay, das Vereinigte Königreich und Zypern. 21 Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen v. 13.1.2000, BGBl. 2007 II 323 = Jayme/Hausmann Nr. 20; für Deutschland in Kraft seit 1.1.2009, vgl. BGBl. 2009 II 39; weitere Vertragsstaaten sind Belgien, Estland, Finnland, Frankreich, Lettland, Monaco, Österreich, Portugal, die Schweiz, die Tschechische Republik, das Vereinigte Königreich (für Schottland) und Zypern. 22 Hierzu Staudinger/Pirrung (2018), Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rz. D 114 sowie Staudinger/von Hein (2018), Art. 17 ErwSÜ Rz. 1. 23 Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 10. 24 So M. Lehmann in FS G. Fischer (2010), S. 239, 240; Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 53. 25 Eine Analogie zu Art. 13 Rom I-VO dient der Vereinheitlichung des Kollisionsrechts in der EU und erscheint daher vorzugswürdig. 26 Vgl. zur ultra-vires-Lehre Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht (1996), S. 241 ff. 27 von Bar, IPR II (1991), § 1 Rz. 59; Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 26. 28 So etwa Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 56.

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Art. 13 Rom I-VO Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit 4. Sachlicher Anwendungsbereich a) Vertrag 14

Seinem Wortlaut nach gilt Art. 13 Rom I-VO für (schuldrechtliche) Verträge, unabhängig von deren Gegenstand (zum Anwendungsbereich von Art. 12 EGBGB bereits oben Rz. 5). Erfasst werden somit auch einseitig verpflichtende, also unentgeltliche Verträge wie Schenkung, Auftrag oder Bürgschaft. Für die Gegenansicht, die insbesondere Schenkungen ausnehmen will, da diese keine Verkehrsgeschäfte seien und somit kein schutzwürdiges Vertrauen des anderen Teils bestehe,29 finden sich in Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Norm30 keinerlei Anhaltspunkte. Auch bei teleologischer Betrachtung erscheint die durch einen solchen Vertrag begünstigte Partei sehr wohl schutzwürdig, da sie im Vertrauen auf dessen Wirksamkeit Dispositionen getroffen haben mag.31

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Art. 13 Rom I-VO findet zudem auf einseitige empfangsbedürftige Rechtsgeschäfte im Bereich des Schuldvertragsrechts wie etwa Kündigungen zumindest analoge Anwendung, da das Vertrauen des Empfängers auf deren Bestand schutzwürdig ist.32 Auch der EuGH geht in seiner Rechtsprechung zur Brüssel I-VO von einem weiten Vertragsbegriff aus, der insbesondere isolierte Gewinnzusagen umfasst.33 b) Fähigkeiten

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Art. 13 Rom I-VO erfasst nach seiner deutschen Fassung Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit.34 Die Begriffe sind jeweils autonom auszulegen, wobei sich das Fehlen der betreffenden Fähigkeit freilich aus einzelstaatlichem Recht, dem Fähigkeitsstatut, ergibt (hierzu unten Rz. 24 ff.). Der Rechtsunfähigkeit dürfte im Rahmen des Art. 13 Rom I-VO kaum Bedeutung zukommen, weil üblicherweise jede natürliche Person nach ihrem Heimatrecht rechtsfähig ist.35 Nur im Hinblick auf Beginn und Ende der Rechtsfähigkeit sowie das etwaige Vorliegen von Sonderrechtsfähigkeiten können Unterschiede zwischen den betroffenen Sachrechtsordnungen dazu führen, dass Art. 13 Rom I-VO insoweit einmal relevant wird.36 Anders verhält es sich mit der Rechtsfähigkeit juristischer Personen, auf die Art. 13 Rom I-VO freilich allenfalls analog anwendbar ist (s. oben Rz. 11).

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Der praktische Schwerpunkt der Norm liegt eindeutig bei der Geschäftsunfähigkeit, obgleich sich die Sachrechtsordnungen auch insoweit einander angenähert haben.37 Geschäftsfähigkeit beschreibt die Fähigkeit der Person, für sich durch Rechtsgeschäfte Rechte und Pflichten begründen zu können. Regelmäßig ist die Geschäftsfähigkeit an das Alter einer Person geknüpft, sie kann aber auch später dauerhaft oder vorübergehend (vgl. § 105 Abs. 2 BGB) wegen Störung der Geistestätigkeit fehlen. Heirat oder Emanzipation können bereits vor Erreichen der Altersgrenze zur Geschäftsfähigkeit führen. Denkbar ist auch eine auf bestimmte Lebens- oder Tätigkeitsbereiche beschränkte Teilgeschäftsfähigkeit (vgl. §§ 112, 113 BGB).38 Schließlich schützt Art. 13 Rom I-VO den anderen Vertragsteil auch in Fällen beschränkter Geschäftsfähigkeit sowie bei einer durch gerichtliche oder behördliche Entscheidung erfolgten Entmündigung oder Betreuung.39 Zum Teil wurden vormals auch Interzessionsverbote sowie Verpflichtungsbeschränkungen für Eheleute aufgrund funktionaler Qualifikation unter die Geschäftsfähigkeit gefasst.40 Mit Wirksamwerden

29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39

So Fischer, Verkehrsschutz (1990), S. 42. So auch zum EVÜ Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 66. Ebenso Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 29. Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 28; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 22; NK/Leible3, Rz. 6. So EuGH v. 20.1.2005 – C-27/02 – Petra Engler, IPRax 2005, 239 Rz. 55 m. Anm. S. Lorenz/Unberath, IPRax 2005, 219, mit der dogmatisch fragwürdigen Begründung, dass das Einfordern der Leistung einer Annahmeerklärung gleichkomme. Französische Fassung: „capable“ bzw. „incapacité“; englische Fassung: „capacity“. International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. IV Ch. 2 (2004) Sect. 2. Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 13. International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. IV Ch. 2 (2004) Sect. 19 ff. Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 18; Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 35. Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 16; Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 35.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 13 Rom I-VO

der Europäischen Güterrechtsverordnung41 sind freilich die europarechtlichen Argumente für eine solche Qualifikation entfallen; anwendbar ist nunmehr Art. 28 EuGüVO.42 Umstritten ist, was unter „Handlungsfähigkeit“ zu verstehen ist. Der Begriff beruht auf einer Über- 18 setzung des französischen „capacité“ bzw. „incapacité“.43 Im deutschen Recht meint Handlungsfähigkeit als Oberbegriff zur Geschäftsfähigkeit allgemein die Möglichkeit, durch eigenes verantwortliches Handeln Rechtswirkungen hervorzurufen.44 Danach käme ihr im Anwendungsbereich der Rom I-VO neben der Geschäftsfähigkeit keine Bedeutung zu. Um den Begriff mit Leben zu erfüllen, wurden und werden eine Reihe von Ansätzen bemüht: Einer in der Voraufl. erwogenen Heranziehung für die familienrechtlichen „Handlungsbeschränkungen“, so namentlich die Beschränkungen der gesetzlichen Vertretungsmacht von Eltern, Vormündern, Betreuern und Pflegern sowie die eherechtlichen Verpflichtungsbeschränkungen, steht jedenfalls im Hinblick auf das Eherecht nunmehr der einschlägige Art. 28 EuGVÜ entgegen. Bisweilen wird Handlungsfähigkeit auch als „Kausationsfähigkeit“ interpretiert, wie sie insbesondere durch Vertretungs- oder Botenmacht begründet werden kann.45 Andere Autoren wenden Art. 13 Rom I-VO hier analog an46 oder fassen einzelne Fallgruppen unter den Begriff der Geschäftsfähigkeit (s. oben Rz. 17). Trotz dieser methodischen Unterschiede besteht über das Ziel des Vertrauensschutzes indes Einigkeit. Der verfehlte Begriff der Handlungsfähigkeit muss daher nicht künstlich belebt werden. Eine analoge Anwendung der Norm auf vergleichbare Fallgruppen ist allemal methodenehrlicher.

III. Voraussetzungen 1. Beiderseitige Anwesenheit Art. 13 Rom I-VO verlangt einen Vertragsschluss zwischen Personen, die sich in demselben Staat, bei Mehrrechtsstaaten mit territorialer Rechtsspaltung in demselben Teilrechtsgebiet (Art. 22 Abs. 1 Rom I-VO), befinden. Bei juristischen Personen ist auf das handelnde Organ abzustellen. Eine kurzfristige Anwesenheit zum Zwecke des Vertragsschlusses reicht aus;47 für eine teleologische Reduktion der Norm in Fällen, in denen die Anwesenheit zufällig ist, also keiner „Teilnahme am örtlichen Rechtsverkehr“ gleichkommt,48 bietet die Rom I-VO keine Grundlage, zumal die sich hieraus ergebenden Abgrenzungsschwierigkeiten die Rechtssicherheit gefährdeten.

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Erfasst ist auch der Vertragsschluss unter Abwesenden, ein Platzgeschäft wird nicht vorausgesetzt. Erforderlich ist in diesen Fällen, dass beide Parteien ihre Willenserklärungen im selben Staat abgegeben haben.49 Dies betrifft neben dem Vertragsschluss durch briefliche Erklärungen und Boten auch den Vertragsschluss am Telefon, selbst wenn dieser im Sachrecht als Vertragsschluss unter Anwesenden fingiert wird.50 Im Falle von E-Mails ist auf den Standort des Computers abzustellen, von dem die Erklärung gesendet wird.51

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40 So Staudinger/Hausmann (2011), Rz. 14, 31 ff., unter Hinweis auf die Qualifikation im französischen, belgischen und Schweizer IPR. 41 Verordnung (EU) Nr. 2016/1103 des Rates zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anwendbaren Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands v. 24.6.2016, ABl. EU 2016 L 183/1. 42 Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 33a. 43 Englische Fassung: „capacity“. 44 Vgl. Neuner, AT des Bürgerlichen Rechts12 (2020), § 12 Rz. 1. 45 BeckOGK/Thomale (2020), Rz. 17. 46 Für die analoge Anwendung des Art. 13 Rom I-VO in Bezug auf die gesetzliche Vertretungsmacht von Eltern, Vormündern, Betreuern und Pflegern Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 49; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Schulze, Internationales Vertragsrecht (2018), Rz. 5; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 26. 47 Lipp, RabelsZ 63 (1999), 107, 135; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 38; Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 58; Ferrari/Althammer/Kühle (2015), Rz. 7. 48 So Lipp, RabelsZ 63 (1999), 107, 131; zu Art. 12 EGBGB Fischer, Verkehrsschutz (1990), S. 64 f. 49 Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 55; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 37. 50 Lipp, RabelsZ 63 (1999), 107, 135 f.; Mäsch in BeckOK/BGB (2021), Rz. 25. 51 Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 39; Mäsch in BeckOK/BGB (2021), Rz. 25.

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Art. 13 Rom I-VO Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit Maßgeblicher Zeitpunkt ist jeweils der Moment der Abgabe der Willenserklärung; somit ist unschädlich, wenn sich eine Partei nach Abgabe ihrer Erklärung ins Ausland begibt.52 Geht die zu schützende Partei irrtümlich davon aus, dass die Gegenpartei ihre Willenserklärung im Ausland abgegeben hat, was bei Distanzgeschäften durchaus möglich ist, so bedarf sie des Schutzes durch Art. 13 Rom I-VO nicht.53 Umgekehrt reicht jedoch die irrige Annahme des inländischen Aufenthalts bereits nach dem Wortlaut der Norm nicht aus.54 2. Insbesondere: Handeln durch Stellvertreter 21

Bei Vertragsschluss durch Stellvertreter ist wie folgt zu differenzieren: Setzt die geschützte (geschäftsfähige) Vertragspartei einen Stellvertreter ein, so kommt es ausschließlich auf die Anwesenheit des Stellvertreters im Abschlussstaat an (zur Frage der Fahrlässigkeit in dieser Konstellation unten Rz. 29).55

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Wird der Vertreter hingegen für die in ihrer Fähigkeit beschränkte Partei tätig, so ist im Falle gewillkürter Stellvertretung nach zutreffender Ansicht zu fordern, dass sich sowohl der Vertreter bei Abgabe der Willenserklärung im Rahmen des Vertretergeschäfts als auch der Vertretene bei Vollmachterteilung in demselben Staat aufhalten.56 Nach dem Telos des Art. 13 Rom I-VO muss sich die Partei, deren Fähigkeit in Frage steht, bei Abgabe der relevanten Willenserklärung im selben Staat wie die andere Partei aufhalten. Vertreter und Vertretener geben zu unterschiedlichen Zeiten jeweils Willenserklärungen ab, die beide für das Zustandekommen des Vertrags konstitutiv sind. Der gute Glaube an die gewillkürte Vertretungsmacht wird durch Art. 13 Rom I-VO nicht geschützt.57 Auch die Regelung in Art. 11 Abs. 1 und 2 Rom I-VO kann nicht übertragen werden, da Art. 13 Rom I-VO nicht dem favor negotii, sondern dem favor gerentis dient. Handelt ein geschäftsunfähiger Stellvertreter, so ist allein sein Aufenthalt bei Abgabe der Willenserklärung maßgeblich.58 Gleiches gilt bei gesetzlicher Stellvertretung. Da der Vertretene hier keine Willenserklärung abgibt, ist sein Aufenthalt unerheblich. Ist der Vertretene unter achtzehn (vgl. Art. 2 KSÜ), so genießt indes Art. 19 KSÜ als lex specialis Vorrang gem. Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO.59 3. Fähigkeit nach Recht des Abschlussortes

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Die Person, die sich auf ihre Rechts- oder Geschäftsunfähigkeit beruft, muss nach dem Recht des Abschlussortes rechts- und geschäftsfähig sein.60 Dafür spielt es keine Rolle, ob der Abschlussort im Inoder Ausland liegt. Zum alten Recht wurde teilweise die Auffassung vertreten, dass sich die geschützte Partei nur dann auf das Recht eines ausländischen Abschlussortes stützen kann, wenn dieses den Rechtsverkehr in gleichem Maße schützt, wie Art. 13 Rom I-VO.61 Innerhalb der Union ist die Frage obsolet, da die 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61

Mäsch in BeckOK/BGB (2021), Rz. 30. Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 60; a.A. Mäsch in BeckOK/BGB (2021), Rz. 31. Mäsch in BeckOK/BGB (2021), Rz. 31. Mäsch in BeckOK/BGB (2021), Rz. 27; Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 64; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 41. Mäsch in BeckOK/BGB (2021), Rz. 26; Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 62; Schotten, DNotZ 1994, 671; Ferrari/Althammer/Kühle, Rz. 11; a.A.: Liessem, NJW 1989, 497, 501; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 41; BeckOGK/Thomale (2020), Rz. 26. So zutreffend Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 30a; Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 52 m.w.N. Anders freilich die zum vormaligen französischen Kollisionsrecht h.M., s. etwa Batiffol/Lagarde, DIP II7 (1983), Rz. 603, was indes auf der Anknüpfung der Vollmacht an das Grundverhältnis beruhen dürfte. Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 64. Ferrari/Althammer/Kühle (2015), Rz. 10. Hierzu österreichischer OGH v. 14.7.2010 – 7 Ob 50/10v, IPRax 2013, 447 m. Anm. Spellenberg, IPRax 2013, 466. So Soergel/Kegel12, Art. 12 EGBGB Rz. 5; verneinend etwa Staudinger/Hausmann (2000), Art. 12 EGBGB Rz. 59.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 13 Rom I-VO

Rom I-VO in allen Mitgliedstaaten gilt. Aber auch gegenüber Drittstaaten lässt sich ein solches Erfordernis weder aus dem Wortlaut der Norm noch aus deren Telos herleiten. 4. Fehlende Fähigkeit nach Fähigkeitsstatut Aus dem Fähigkeitsstatut muss sich eine mangelnde Rechts- oder Geschäftsfähigkeit ergeben. Da die Rom I-Verordnung nach ihrem Art. 1 Abs. 2 lit. a Fragen der Rechts-, Geschäfts- oder Handlungsfähigkeit vorbehaltlich des Art. 13 Rom I-VO von ihrem Anwendungsbereich ausschließt, erfolgt die Bestimmung auch weiterhin nach nationalem Kollisionsrecht, in Deutschland somit nach Art. 7 Abs. 1 EGBGB. Derzeit wird dort noch einheitlich die Anknüpfung an das Heimatrecht62 angeordnet; ab dem 1.1.2023 geht das deutsche IPR für die Geschäftsfähigkeit zur Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt über (Art. 7 Abs. 2 EGBGB n.F.), während es im Hinblick auf die Rechtsfähigkeit beim Heimatrecht verbleibt (Art. 7 Abs. 1 EGBGB n.F.).63

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Keine Anwendung sollte Art. 13 Rom I-VO finden, wenn die Fähigkeit dem allgemeinen Geschäftsstatut (= Wirkungsstatut) unterliegt.64 Zwar handelt es sich auch hierbei um „ein anderes Recht“ als das des Abschlussortes, aber die Vertragsparteien haben das Geschäftsstatut zu kennen, weshalb sie in diesem Fall nicht schutzwürdig sind. Das deutsche IPR knüpft nur einige besondere Fähigkeiten an das Wirkungsstatut an,65 welche im Rahmen der Rom I-VO keine Bedeutung besitzen; dies mag bei ausländischen Kollisionsrechten anders sein. Gelangt das Geschäftsstatut hingegen aufgrund einer Rück- oder Weiterverweisung zur Anwendung, so ist die Vertragspartei schutzwürdig, da ausländisches Kollisionsrecht zumindest ebenso schwer zu erkennen ist wie die ausländischen materiellrechtlichen Regeln zur Fähigkeit der anderen Partei.66

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Die fehlende Geschäftsfähigkeit einer Partei kann sich auch aus einer im Gerichtsstaat anerkennungs- 26 fähigen gerichtlichen Betreuungsanordnung oder Entmündigung ergeben, die außerhalb des Staates, in dem der Vertrag abgeschlossen wurde, ergangen ist.67 Dies gilt insbesondere dann, wenn deren Wirkungen über die in der Rechtsordnung des Abschlussortes vorgesehenen hinausgehen. 5. Unkenntnis der fehlenden Fähigkeit a) Allgemeines. Irrtumsgründe Die andere Vertragspartei darf von der ganz oder teilweise fehlenden Rechts-, Geschäfts- oder Handlungsfähigkeit des Betroffenen keine Kenntnis haben; neben positiver Kenntnis schadet auch fahrlässige Unkenntnis.

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Art. 13 Rom I-VO schützt ausschließlich Irrtümer über die Rechtslage, nicht aber solche über Tatsachen.68 So ist insbesondere der Irrtum über das Alter des Vertragspartners unerheblich; Gleiches gilt, wenn dessen Geisteskrankheit oder die Tatsache der Entmündigung oder Betreuung nicht erkannt wird.

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62 Dem Heimatrechtsprinzip folgen innerhalb der EU derzeit etwa auch Österreich (§ 12 i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 1 IPRG), Griechenland (Art. 5 ZGB); Belgien (Art. 34 § 1 IPRG); Frankreich (Art. 3 Abs. 3 Code Civil), Spanien (Art. 9 Abs. 1 Código Civil) und Italien (Art. 23 Abs. 1 IPRG). 63 Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts v. 4.5.2021, BGBl. 2021 I 882, 908. Einen besonderen Weg beschreitet das englische IPR, das teilweise an das „domicile“, teilweise aber auch an den Ort des Vertragsschlusses oder das „proper law in the objective sense“ anknüpft, s. Cheshire/North/Fawcett, Private International Law15 (2017), S. 761 ff. m.w.N. 64 Mäsch in BeckOK/BGB (2021), Rz. 18; Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 32. A.A. Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 49. 65 Diese betreffen insbesondere das Familien- und Erbrecht: Ehemündigkeit nach Art. 13 EGBGB, Religionsmündigkeit des Kindes als Aspekt des elterlichen Erziehungsrechts nach Art. 21 EGBGB, die Vaterschaftsanerkennung nach Art. 19 EGBGB sowie die Fähigkeit, ein Kind zu adoptieren, nach Art. 22 EGBGB. 66 Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 30. 67 Näher hierzu Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 41 ff. 68 Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 81; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 52.

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Art. 13 Rom I-VO Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit Als erheblicher Rechtsirrtum kommen sowohl der Irrtum über (im Verhältnis zum Staat des Abschlussortes) ausländisches Sachrecht – einschließlich der auf ausländischem Recht beruhenden Staatsangehörigkeit69 – als auch der Irrtum über ausländische Kollisionsnormen in Betracht; Entsprechendes gilt für die Rechtswirkungen einer ausländischen Entmündigungs- bzw. Betreuungsentscheidung.70 Dagegen ist der Irrtum über inländisches Recht inkl. inländischen (auch europäischen) Kollisionsrechts irrelevant. b) Fahrlässigkeitsmaßstab 29

Der Begriff der Fahrlässigkeit ist autonom zu bestimmen. Es gilt ein objektiver Fahrlässigkeitsmaßstab. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles. Danach besteht selbst im Falle von Kaufleuten keine allgemeine Ermittlungspflicht. Dies sollte bei Alltagsgeschäften selbst dann gelten, wenn die Ausländereigenschaft des Vertragspartners bekannt ist.71 Etwas anderes kann sich aus der entsprechenden Geschäftsgewandtheit der anderen Partei, insbesondere deren Erfahrungen im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr (etwa im Grenzgebiet mit Bürgern des Nachbarlandes72), der wirtschaftlichen Bedeutung des abzuschließenden Rechtsgeschäfts, der Üblichkeit einer Rechtsberatung bzw. eine Beurkundungspflicht (etwa im Falle von Grundstücksgeschäften73) sowie der vor dem Vertragsschluss zur Verfügung stehenden Zeit74 ergeben. Setzt die geschützte (geschäftsfähige) Vertragspartei einen Stellvertreter ein, so schadet neben der Fahrlässigkeit des Vertreters nach dem anwendbaren Sachrecht häufig auch Kenntnis oder Kennenmüssen auf Seiten des Vertretenen.75 c) Beweislast

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Die Beweislast für die Fahrlässigkeit des anderen Vertragsteils trägt der Rechts- bzw. Geschäftsunfähige, der sich auf seine mangelnde Fähigkeit berufen will.76

IV. Rechtsfolge 31

Das Recht des Abschlussortes gelangt zur Anwendung, wenn es den Vertragsschluss begünstigt und damit zu einem besseren Schutz des Vertragspartners führt. Insoweit erfolgt ein Günstigkeitsvergleich.77 Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsgeschäft nach Ortsrecht wie nach Fähigkeitsstatut nicht voll gültig ist, die Ungültigkeitsfolgen des Ortsrechts aber die milderen sind. Erfasst werden indes nur die von Art. 13 Rom I-VO betroffenen Fähigkeitsregelungen und keine anderen Bestimmungen zur Wirksamkeit von Schuldverträgen.78

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Entgegen seinem Wortlaut erfordert Art. 13 Rom I-VO nicht, dass sich die betroffene Vertragspartei auf den Mangel ihrer Fähigkeiten beruft; vielmehr hängt es vom anwendbaren Sachrecht ab, ob die

69 Mäsch in BeckOK/BGB (2021), Rz. 32; Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 82; einschränkend auf Fälle, in denen der Inhalt des fremden Staatsangehörigkeitsrechts verkannt wird: Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 55; stets unbeachtlich: von Bar, IPR II (1991), § 1 Rz. 59. 70 Hierzu Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 79 f. 71 So Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 88; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 59; Erman/Stürner, Rz. 6; Lichtenberger, DNotZ 1986, 652; Liessem, NJW 1989, 501; a.A.: Goldschmidt in FS Kegel (1971), S. 171. 72 Fischer, Verkehrsschutz (1990), S. 49. 73 Batiffol/Lagarde, DIP II7 (1983), Rz. 491; Staudinger/Hausmann (2012), Rz. 58; Lipp, RabelsZ 63 (1999), 141. 74 Hierzu etwa BGH v. 23.4.1998 – III ZR 194/96, IPRax 1999, 104 m. Anm. Schütze, IPRax 1999, 87. 75 Hierzu Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 64. 76 Bericht Giuliano/Lagarde, ABl. EG 1980 C 282/34; Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 89; Staudinger/ Hausmann (2021), Rz. 61. 77 Mäsch in BeckOK/BGB (2021), Rz. 35. 78 Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 94.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 14 Rom I-VO

fehlende Fähigkeit eine Einrede oder eine von Amts wegen zu beachtende Einwendung darstellt.79 Ein Wahlrecht der geschützten Vertragspartei besteht nicht; diese kann somit nicht einseitig auf den durch Art. 13 Rom I-VO gewährten Schutz verzichten.80

Artikel 14 Übertragung der Forderung (1) Das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar aus der Übertragung einer Forderung gegen eine andere Person („Schuldner“) unterliegt dem Recht, das nach dieser Verordnung auf den Vertrag zwischen Zedent und Zessionar anzuwenden ist. (2) Das Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, bestimmt ihre Übertragbarkeit, das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner, die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegengehalten werden kann, und die befreiende Wirkung einer Leistung durch den Schuldner. (3) Der Begriff „Übertragung“ in diesem Artikel umfasst die vollkommene Übertragung von Forderungen, die Übertragung von Forderungen zu Sicherungszwecken sowie von Pfandrechten oder anderen Sicherungsrechten an Forderungen. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung in die Problemstellung . . . 2. Grundfragen der Anknüpfung, insbes. Interessen der Parteien und Dritter . . 3. Grundzüge des Art. 14 Rom I-VO . . . 4. Rechtspolitische Perspektiven . . . . . . II. Vorrangige europäische und völkerrechtliche Regelungen . . . . . . . . . 1. Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . b) Internationales Insolvenzrecht . . 2. Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . . .

1 1

3. Anknüpfung nicht erfasster Übertragungstatbestände nach autonomem Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

. . . 4 . . . 9 . . . 12

IV. Verhältnis zum Schuldner (Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Abtretungsverbote im Besonderen . . . . . . 35 2. Abtretungsanzeige oder -urkunde im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

. . . . .

. . . . .

. . . . .

III. Sachlicher Anwendungsbereich des Art. 14 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übertragungsgegen- und -tatbestände, Art. 14 Abs. 1, Abs. 3 Rom I-VO . . . . . . . a) „Übertragungen“ . . . . . . . . . . . . . . b) „Forderungen“ . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkung auf „vertragliche Schuldverhältnisse“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . b) Erfordernis eines schuldvertraglichen Zessionsgrundstatuts . . . . . . . . . . . . c) Anwendung des Art. 14 Rom I-VO auch auf die Zessionen nicht schuldvertraglicher Forderungen . . . . . . . . . . . . .

14 15 15 16 18 20 21 22 24 29 29 30 31

V. Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar (Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO) . . . . . . . . . . 39 VI. „Drittwirkungen“ der Zession und Art. 27 Abs. 2 Rom I-VO . . . . . . . . . . . 42 1. Die perplexe (Nicht-)Regelung in Art. 14 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Die Behandlung von Prioritätskonflikten im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 VII. Probleme des allgemeinen Teils . . . . . . . 48 1. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Ordre public, Eingriffsnormen . . . . . . . . 49 VIII. Anknüpfung verwandter Rechtsinstitute, insbes. Schuld- und Vertragsübernahme sowie Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Schuldübernahme . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragliche Schuldübernahmen . . . . 3. Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

51 51 52 52 55 57

79 Mäsch in BeckOK/BGB (2021), Rz. 36; für einheitliche Qualifikation als Einwendung hingegen Ferrari/Althammer/Kühle (2015), Rz. 15. 80 Spellenberg in MünchKomm/BGB8, Rz. 93; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 63; a.A. Fischer, Verkehrsschutz (1990), S. 115 ff.

Thorn und Freitag

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Art. 14 Rom I-VO Übertragung der Forderung Schrifttum: Alférez, Assignment of claims in the Rome I Regulation: Article 14 in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rom I Regulation- The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe (2009), 217; Alférez, The Rome I Regulation: Much ado about nothing?, EuLF 2008, 61; von Bar, Kollisionsrechtliches zum Schuldbeitritt und zum Schuldnerwechsel, IPRax 1991, 197; Basedow, Internationales Factoring zwischen Kollisionsrecht und Unidroit-Konvention, ZEuP 1997, 615; F. Bauer, Die Forderungsabtretung im IPR: schuld- und zuordnungsrechtliche Anknüpfung (2008); Einsele, Die Forderungsabtretung nach der Rom I-VO – Sind ergänzende Regelungen zur Drittwirksamkeit und Priorität zu empfehlen, RabelsZ 74 (2010), 91–117; Einsele, Die Drittwirkung von Forderungsübertragungen im Kollisionsrecht – ein kritischer Zwischenruf zum Verordnungsvorschlag der Kommission, IPRax 2019, 477; Ferrari, Der internationale Anwendungsbereich des Ottawa-Übereinkommens von 1988 über internationales Factoring, RIW 1996, 181; Flessner, Die internationale Forderungsabtretung nach der Rom I-Verordnung, IPRax 2009, 35; Flessner, Rechtswahlfreiheit auf Probe – Zur Überprüfung von Art. 14 der Rom I-Verordnung, in Sandrock (Hrsg.), FS Günther Kühne (2009), 703; Flessner/Verhagen, Assignment in European Private International Law (2006); Franq, Le règlement, Rome I‘‘ sur la loi applicable aux obligations contractuelles, JDI 2009, 41; Freitag, Rom I, Rom II- Tertium est datur!, in Bernreuther et al. (Hrsg.), FS Ulrich Spellenberg (2010) 169; Girsberger, Übernahme und Übergang von Schulden im schweizerischen und deutschen IPR, ZVglRW 88 (1989), 31; Hamburg Group for Private International Law, Comments on the European Commission’s Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations, RabelsZ 67 (2003) 1, http://www.mpipriv.de/ de/data/pdf/commentshamburggroup.pdf; Hartley, Choice of Law Regarding the Voluntary Assignment of Contractual Obligations under the Rome I-Regulation, ICLQ 60 (2011) 29; Heine, Das Kollisionsrecht der Forderungsabtretung – UNCITRAL-Abtretungskonvention und Rom I-Verordnungen (2012); Hemler, Der Verordnungsvorschlag über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht, GPR 2018, 185; Hübner, Die Drittwirkungen der Abtretung im IPR, ZEuP 2019, 41; Kieninger, Brussels I, Rome I and Questions Relating to Assignment and Subrogation in Meeusen/Pertegàs Sender/Straetmans (Hrsg.), Enforcement of international contracts in the European Union, Convergence and divergence between Brussels I and Rome I (2004) 363; Kieninger, Das Statut der Forderungsabtretung im Verhältnis zu Dritten, RabelsZ 62 (1998), 678; Kieninger, Das auf die Drittwirkungen der Abtretung anwendbare Recht, NJW 2019, 3353; Kieninger/M.-E. Ancel/Sigman, La proposition de règlement Rome I et les effets sur les tiers de la cession des créances, Banque & Droit (2006-III) 39; Kieninger/Sagaert/Sigman, De cessie van schuldvorderingen in het voorstel van de Rome I-Verordening: een kritische analyse, Droit bancaire et financier 2006, 331; Kieninger/E. Schütze, Die Forderungsabtretung im internationalen Privatrecht – Bringt die „Rom I-Verordnung“ ein „Ende der Geschichte“?, IPRax 2005, 200; Kieninger/Sigman, Assignment of Receivables and the Applicable Law Under the Rome I Proposed Regulation, 3 IntlCorporate Rescue (2006), 189; Kieninger/Sigman, Abtretung und Legalzession in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa – Der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung (2007) 179; Kieninger/Sigmann, The Rome-I Proposed Regulation and the Assignment of Receivables, EuLF 2006, 1; Labonté, Forderungsabtretung International: Art. 14 Rom I-Verordnung und seine Reform, 2016; Lagarde, Retour sur la loi applicable à l’opposabilité des transferts conventionnels de créance, Mélanges Béguin (2005) 415; Lagarde, Remarques sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), Rev. crit. dip. 95 (2006), 331; Lagarde/Tenebaum, De la convention de Rome au règlement Rome I, Rev. crit. dip. 97 (2008), 727; Leandro, La disciplina della opponibilità della cessione del credito nella proposta di regolamento Roma I, Riv. dir. int. priv. proc. 42 (2006), 675; Leible/Lehmann, Die Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), RIW 2008, 528; Leible/Müller, Die Anknüpfung der Drittwirkung von Forderungsabtretungen in der Rom I-Verordnung, IPRax 2012, 491; Mankowski, Der Vorschlag für die Rom I-Verordnung, IPRax 2006, 101; Mankowski, Die Rom I-Verordnung – Änderungen im europäischen IPR der Schuldverträge, IHR 2008, 133; Mankowski, Die Rom I-Verordnung, EuZ 2009, 2; Mankowski, Der Kommissionsvorschlag zum Internationalen Privatrecht der Drittwirkung von Zessionen, RIW 2018, 488; Mann/Nagel, Zession und Drittwirkung im internationalen Kreditsicherungsgeschäft, WM 2011, 1499; Martiny, Neues deutsches internationales Vertragsrecht, RIW 2009, 737; Martiny, Neue Impulse im Europäischen Internationalen Vertragsrecht, ZEuP 2006, 60; Martiny, Europäisches Internationales Vertragsrecht in Erwartung der Rom I-Verordnung, ZEuP 2008, 79; Martiny, Europäisches Internationales Schuldrecht – Kampf um Kohärenz und Weiterentwicklung, ZEuP 2013, 838; Mäsch, Abtretung und Legalzession im Europäischen Kollisionsrecht, in Leible (Hrsg.), Das Grünbuch für eine Rom I-VO (2004) 193; Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments on the European Commission’s Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization, RabelsZ 2004, 1; Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments on the European Commission’s Proposal für a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I), http://www.mpi priv.de/shared/data/pdf/comments_romei_proposal.pdf; Müller, Drittwirkungen der Forderungsübertragung „zum Dritten!“, EuZW 2018, 522; Sarcevic/Bonomi, Yearbook of Private International Law: Vollume VIII (2006), 401; Schulze, Anmerkung zum Urteil des BGH v. 11.11.2010 – (VII ZR 44/10; NJW-RR 2011, 130) – Zur Frage des Schuldbeitritts und der Drittwirkung von Gerichtsstandsvereinbarungen im Internationalen Privatrecht, LMK 2012, 329677; Schwenke, Factoring im deutsch-französischen Rechtsverkehr (2006); Selke, Die Untauglichkeit einer parteiautonomen Festlegung des Zessionsstatuts bei Prioritätskonflikten, WM 2012, 1467; Sender/Straetmans,

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 14 Rom I-VO

The Rome-I Proposed Regulation and the Assignment of Receivables, EuLF 2006, 1; Sender/Straetmans, General Principles on the law applicable to the assignment of receivables in Europe, in Basedow/Baum/Nishitani (Hrsg.), Japanese and European Private Law in Comparative Perspective (2008) 153; Sonnenberger, Affacturage (Factoring) und Zession im deutsch-französischen Handelsverkehr, IPRax 1987, 221; Sonnenberger, Randbemerkungen zum Allgemeinen Teil eines europäisierten IPR in von Hein (Hrsg.), FS Jan Kropholler (2008), 227; Stadler, Der Streit um das Zessionsstatut- eine endlose Geschichte, IPRax 2000, 104; Steffens, The new rule on the assignment of rights in Rome I – the solution to all our proprietary problems? Determination of the conflict of laws rule in respect of the proprietary aspects of assignment, ERPL 2006, 543; Verhagen, Assignment in the „Commission’s Rome I Proposal“, [2006] L.M.C.L.Q. 270; van der Weide, De internationalen cessie in het licht van het voorstel voor een Verordening Rome I, NIPR 2007, 10. Vgl. ferner die zahlreichen Stellungnahmen zu Frage 18 des Grünbuchs der Kommission zur Rom I-VO (KOM [2002] 654) unter http://ec.europa.eu/justice_home/news/consult ing_public/rome_i/news_summary_rome1_en.htm. Zum Schrifttum aus der Zeit vor der Rom I-VO vgl. das Schrifttum der 2. Auflage.

I. Überblick 1. Einführung in die Problemstellung Eine Zession berührt unterschiedliche Rechtsverhältnisse und Interessen unterschiedlicher Partei- 1 en: Zu nennen sind neben den an der Abtretung beteiligten Parteien (Zedent und Zessionar) selbstverständlich auch der Schuldner der abgetretenen Forderung, darüber hinaus aber auch Dritte, d.h. insbesondere potentielle weitere Erwerber der Forderung (Stichwort: Prioritätskonflikte) sowie Gläubiger des Zedenten wie auch des Zessionars, die in der Einzel- und Gesamtvollstreckung in das Vermögen ihrer Schuldner auf die Forderung zugreifen wollen. Die nationalen Sachrechte beantworten die genannten Fragen durchweg in Form eines die genannten Aspekte austarierendes, in sich geschlossenes Regelungssystem. Dieses setzt sich regelmäßig zusammen aus Regelungen des allgemeinen Zivilrechts (Anforderungen an die Zession, Behandlung von Mehrfachzessionen sowie Schuldnerschutz), aber auch des Insolvenz- und des Anfechtungsrechts (bzw. vergleichbarer Rechtsinstitute). Von zentraler Bedeutung sind dabei die Drittwirkungen der Zession, d.h. die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen sich der Zessionar gegenüber anderen Forderungsprätendenten oder Gläubigern des Zedenten darauf berufen kann, Inhaber der Forderung geworden zu sein. Die letztgenannte Frage, d.h., diejenige nach der Bestandskraft der Zession in der Einzel- oder Gesamtvollstreckung in das Vermögen des Zedenten hängt eng mit dem Insolvenzrecht zusammen. Letzteres beurteilt die Zuordnung der Forderung zum Vermögen des Zedenten bzw. Zessionars in der Mangelsituation der Insolvenz häufig abweichend vom allgemeinen Zivilrecht. Hinzu kommen spezielle Regelungen des Rechts der Übertragung von Wertpapieren und Gesellschaftsanteilen, die zum Teil ebenfalls im Wege der Zession erfolgt oder zumindest erfolgen kann. Speziell für das Kollisionsrecht besteht die Herausforderung darin, unterschiedliche nationale Syste- 2 me zu koordinieren, falls die Rechtsverhältnisse der unmittelbar oder mittelbar von der Zession berührten Parteien unterschiedlichen Rechten unterliegen. Historisch wurden in Deutschland seit jeher sämtliche dinglichen Aspekte der Zession getrennt vom Zessionsgrundstatut einheitlich an das Statut der abgetretenen Forderung angeknüpft (Nachw. dazu Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2011), Art. 14 Rom I-VO Rz. 4). Rechtsvergleichend1 gingen etwa das englische, französische und niederländische Recht davon aus, dass sich die Übertragung der Forderung jedenfalls im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar nach dem Zessionsgrundstatut richte, was dem in den genannten Staaten sachrechtlich geltenden Kausalprinzip entgegenkommt. Demnach konnten Zedent und Zessionar jedenfalls in ihrem Verhältnis das Zessionsstatut mittelbar durch Wahl des Zessionsgrundstatuts parteiautonom bestimmen. Die Drittwirkungen der Zession, d.h. ihre Bedeutung für andere Personen als Zedent und Zessionar, wiederum wurden in Frankreich überwiegend dem Recht am Wohnsitz des Schuldners, in England hingegen dem Forderungsstatut unterstellt, während die niederländische Rechtsprechung an das Zessionsgrundstatut anknüpfte. Zusätzlich verkompliziert wird die kollisionsrechtliche Lage durch diverse völkerrechtlichen Abkommen zu der Thematik (dazu unten Rz. 18 f.), die freilich keineswegs von sämtlichen Mitgliedstaaten ratifiziert worden sind. 1 Vgl. die umfassenden auch rechtsvergleichenden Nachw. bei Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 71 ff.

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An der Kollisionsrechtszersplitterung in der EU hatte sich auch unter dem EVÜ wegen der Ambiguität des Wortlautes des Art. 12 EVÜ und dessen unklarer Entstehungsgeschichte wenig geändert, insoweit bestand erhebliche Rechtsunsicherheit. Diese besteht bedauerlicher Weise auch unter Geltung des ähnlich formulierten Art. 14 Rom I-VO fort, ausf. dazu unten Rz. 6 ff., 45 ff. 2. Grundfragen der Anknüpfung, insbes. Interessen der Parteien und Dritter

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Für die Anknüpfung insbes. der Drittwirkungen der Zession kommen im Wesentlichen drei unterschiedliche Lösungsansätze in Betracht:2 Erstens die Anknüpfung an das Forderungsstatut, zweitens die Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts, drittens die Geltung des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt des Zedenten. Hinter diesen Streitigkeiten stehen neben nationalen Rechtstraditionen entscheidend die z.T. fundamental unterschiedlichen Bewertungen der Interessen der beteiligten Parteien und Verkehrskreise, die Gegenstand abundanter Erörterung (Nachw. im Schrifttum vor Rz. 1) und daher an dieser Stelle nur summarisch zu referieren sind:

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Für die in Deutschland früher vertretene Anknüpfung der Verfügung an das Forderungsstatut spricht sicherlich der Gedanke der Einfachheit. Indem sämtliche relevanten Rechtsverhältnisse einem einzigen Recht unterstellt werden, entfallen Normkonflikte und -widersprüche. Zudem haben die Parteien des Verfügungsgeschäfts in jedem Fall auch die Anforderungen des Forderungsstatuts zu beachten, da der Zessionar vom Schuldner die geschuldete Leistung sonst i.Zw. nicht erhält. Nur vordergründig dient diese Anknüpfung allerdings der Rechtssicherheit und -klarheit. So ist das auf die abzutretende bzw. abgetretene Forderung anwendbare Recht in manchen Fällen nicht leicht zu bestimmen (so insbes. bei fehlender Rechtswahl) bzw. kann eine vorhandene Rechtswahlabrede zumindest dem Zessionar unbekannt oder auch unwirksam sein. Kaum überwindbar sind ferner die Schwierigkeiten, die sich aus der Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts im Hinblick auf die Abtretung künftiger Forderungen ergeben, bei denen das anwendbare Recht noch nicht feststeht. Der Schuldnerschutz verlangt eine Geltung des Forderungsstatuts ebenfalls nicht zwingend. Es ist gänzlich unbestritten und folgt auch aus Art. 13 Abs. 2 EVÜ, Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO, dass der Schuldnerschutz ganz unabhängig vom Zessionsstatut dem Forderungsstatut zu entnehmen ist. Zwar resultiert aus einer vom Forderungsstatut abweichenden Anknüpfung der sonstigen dinglichen Wirkungen der Zession eine Rechtsspaltung der dinglichen Zessionswirkungen. Diese verursacht freilich keine unüberwindlichen Schwierigkeiten, da auch die Sachrechte regelmäßig Schuldnerschutz gewähren, wenn die Zession als Verfügungsgeschäft unwirksam sein sollte. Zentraler Nachteil der Anknüpfung an das Forderungsstatut sind die im Falle der Abtretung einer Mehrheit von Forderungen auftretenden Probleme, insbes. i.R.v. (Sicherungs-)Globalzessionen, der (kaufweisen) Übertragung von Forderungspools, aber auch beim Factoring, falls die zu zedierenden Forderungen unterschiedlichen Rechten unterstehen. Hier muss grundsätzlich für jede der zu übertragenden Forderungen das einschlägige Statut isoliert ermittelt und das entsprechende Abtretungsregime beachtet werden, was in der Praxis mit einem unvertretbaren Zeit- und Kostenaufwand verbunden sein kann.

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Die Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts lässt sich damit begründen, dass nur diese Anknüpfung ein Auseinanderfallen von schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft verhindert. Das ist besonders bedeutsam für kausale Rechtssysteme, die den Forderungsübergang zumindest grds. als automatische Folge des Abschlusses des Verpflichtungsgeschäfts vorsehen. Ferner wird den Parteien bei dieser Anknüpfung zumindest mittelbar Parteiautonomie eingeräumt, da eine Wahl des schuldrechtlichen Zessionsgrundstatuts zugleich auf die dingliche Übertragung durchschlägt. Hierdurch lassen sich insbes. bei der Zession von Forderungsmehrheiten die oben Rz. 4 geschilderten Nachteile der Anknüpfung an das Forderungsstatut vermeiden. Probleme bereitet bei dieser Anknüpfung indes die Beurteilung von Prioritätskonflikten bei widerstreitenden Verfügungen des Zedenten, falls die Zessionsgrundverhältnisse des Zedenten mit den unterschiedlichen Zessionaren und damit auch die Zessionen selbst unterschiedlichen Rechten unterliegen. Denn die auf die mehreren Zessionen anwendbaren Rechte können die Prioritätsfrage unterschiedlich beurteilen, was die Frage aufwirft, nach dem welchem Recht ein derartiger Widerspruch aufzulösen ist (ausf. dazu unten Rz. 48 ff.). Nicht unbedenklich ist ferner, dass die Anknüpfung an das Kausalgeschäft i.E. eine Rechtswahlmöglichkeit auch für die Zession als dingliches Rechtsgeschäft ermöglicht. Hieraus resultiert ein gewisses Missbrauchs2 Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 92.

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potential, da die Parteien einer früheren Zession, die nach dem für sie einschlägigen Statut (noch) nicht wirksam ist, versucht sein können, der bislang unwirksamen Abtretung durch Manipulation zu Lasten anderer Gläubiger oder Prätendenten zur Wirksamkeit zu verhelfen. Doch handelt es sich insoweit um ein eher überschätztes allg. Lebensrisiko der betroffenen Gläubiger bzw. verhinderten Zweiterwerber. Zudem dürften derartige betrügerische Manipulationen auf der Ebene des Kollisionsrechts kaum häufiger vorkommen als ebenso wahrheitswidrig vorgebrachte Behauptungen auf sachrechtlicher Ebene, dass eine in Wirklichkeit nicht vorgenommene frühere Zession vorgelegen habe. Rechtspolitisch vorzugswürdig erscheint die Anknüpfung an das Heimatrecht des Zedenten3 i.S. 7 seines COMI gem. Art. 3 EuInsVO bei unternehmerisch tätigen Zedenten oder seines gewöhnlichen Aufenthaltes in sonstigen Fällen. Für diese Anknüpfung spricht zunächst, dass ihr Anknüpfungspunkt (trotz einer gewissen Variabilität des COMI) objektiv feststeht und für Dritte gut erkennbar ist. Jedenfalls Zessionen von Forderungsmehrheiten, bei denen die einzelnen Forderungen unterschiedlichen Rechten unterstehen, bereiten bei dieser Anknüpfung von Vornherein keinerlei Probleme. Zudem schreiben manche Rechtsordnungen insb. Des anglo-amerikanischen Rechtskreises, aber etwa auch das deutsche Recht mit dem Refinanzierungsregister gem. §§ 22a ff KWG, z.T. die Führung von Sicherheitenregistern am Sitz von Kaufleuten bzw. Gesellschaften vor. Eine Anknüpfung der Verfügung an das für das Register maßgebliche Recht stellt sicher, dass die betreffenden Registersicherheiten tatsächlich Wirkung entfalten. Ferner sind der COMI bzw. der gewöhnliche Aufenthalt des Zedenten zwar durchaus wandelbar, aber im Regelfall zumindest vergleichsweise stabil. Damit wirft auch die Beurteilung von Prioritätskonflikten bei der mehrfachen Zession einer Forderung an unterschiedliche Zessionare nur ausnw. Dann Schwierigkeiten auf, wenn die Zessionen aufgrund zwischenzeitlichen Wechsels des gewöhnlichen Aufenthalts bzw. des COMI unterschiedlichen Rechten unterstehen sollten. Für diese Anknüpfung spricht darüber hinaus, dass sie einen gewissen Gleichlauf mit der einschlägigen international-insolvenzrechtlichen Bestimmung des Art. 8 EuInsVO erlaubt, ausf. Dazu unten Rz. 18 f.). Schließlich ist eine solche Anknüpfung international insoweit „anschlussfähig“, als sie dem UNCITRAL-Übk. Über die internationale Forderungsabtretung entspricht, das freilich mangels Erfolgs kaum Vorbildcharakter hat (dazu unten Rz. 21). Unabhängig von der Frage, welchem Recht die Abtretung als Verfügungsgeschäft zu unterstellen ist, 8 sollte kollisionsrechtlich keinesfalls zwischen den dinglichen Wirkungen der Zession im Verhältnis zwischen den Parteien des Abtretungsvertrags einerseits sowie im Verhältnis zu Dritten andererseits (sog. Drittwirkungen) differenziert werden (zur abweichenden Sichtweise des EuGH unten Rz. 11). Eine derartige Rechtsspaltung in Bezug auf die Verfügungswirkungen ist aus den nachfolgenden Gründen abzulehnen. Die Zession hat als Verfügungsgeschäft die dingliche Zuordnung der Forderung zum Vermögen des Zedenten bzw. des Zessionars zum Gegenstand. Derartige Vermögenszuordnungen aber sind nicht nur nach deutscher sachen-, d.h. vermögensrechtlicher Dogmatik naturgemäß „absolut“ und wirken damit auch zugunsten und zu Lasten nicht am Geschäft beteiligter Personen. Denkbar sind zwar unbestritten relativ gegenüber Einzelnen unwirksame Verfügungen (vgl. nur § 137, § 161, § 899 BGB). Anderes gilt aber für relativ nur gegenüber Einzelnen wirksame Verfügungen, da diese dem Verfügungsempfänger keinerlei Rechtsmacht verleihen, die über das bilaterale Verhältnis zum Verfügenden hinausgingen. Letztlich erlangte der Begünstigte einer „Verfügung“, der nur relativ gegenüber dem Verfügenden wirksam erwürbe, überhaupt keine dingliche Rechtsposition, da er sein vermeintliches Recht gegenüber niemand anderem als dem Veräußerer behaupten oder durchsetzen könnte. Eine solche „Verfügung“ unterschiede sich damit nicht von einer rein schuldrechtlichen Abrede, wonach der Erwerber allein im Verhältnis zum Veräußerer als Inhaber des Rechts gelte. Selbst wenn man im kollisionsrechtlichen Kontext von diesen Grundsätzen – und sei es infolge des Anwendungsvorrangs europäischen Kollisionsrechts – absehen wollte, wie dies für Art. 14 Rom I-VO sowohl de lege lata vertreten und de lege ferenda derzeit erwogen wird (dazu unten Rz. 44 und Rz. 12 f.), hätte die Aufhebung der Unterscheidung zwischen nur relativ und absolut wirkenden Rechtsgeschäften gravierende Nachteile. Unterstellte man die Wirksamkeit der Zession im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar einem Recht, im Verhältnis zu Dritten hingegen einem anderen, führte dies ausgerechnet im bilateralen Verhältnis von Zedent und Zessionar zu kaum lösbaren Folgen. Denn mit der nur inter partes wirksamen „Verfügung“ erfüllte der Zedent wirksam seine schuldrechtlichen Verpflich-

3 Insbes. Kieninger, RabelsZ 62 (1998), 678 ff.; Kieninger, NJW 2019, 3353, 3356 f.

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Art. 14 Rom I-VO Übertragung der Forderung tungen gegenüber dem Zessionar. Dieser könnte sein „Recht“ zwar gegenüber niemandem durchsetzen, hätte aufgrund von Erfüllung im Verhältnis zum Zedenten indes auch seine vertraglichen Ansprüche gegen diesen verloren. Oder sollte dem Abtretungsempfänger trotz „wirksamer Verfügung“ zumindest ein Schadensersatzanspruch gegen den Zedenten dann zustehen, wenn sich einer Dritter nach dem im Verhältnis zu ihm geltenden Recht der Forderung berühmt und diese einzieht? Das setzte voraus, dass der Zedent überhaupt eine Pflicht verletzt hat, woran es zumindest i.d.R. fehlt: Denn wer wirksam seine Hauptpflicht erfüllt, kann nicht gut zugleich eine Nebenpflicht verletzen, die über die Hauptpflicht hinausginge. Anderes wäre wohl nur bei Vorliegen entsprechender klarer vertraglicher Absprachen überhaupt denkbar. 3. Grundzüge des Art. 14 Rom I-VO 9

Art. 14 Rom I-VO, der grds. auf Art. 12 EVÜ aufbaut, modifiziert das Anknüpfungsregime der Vorgängernorm signifikant, ohne allerdings wesentliche Streitfragen zu klären: Aus Art. 12 Abs. 2 EVÜ übernommen wurde Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO, wonach das Forderungsstatut für sämtliche Fragen des Schuldnerschutzes einschließlich der Abtretbarkeit der Forderung maßgeblich ist. Dagegen wird mit Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO die Bestimmung des Zessionsstatuts jedenfalls im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar dem bisherigen Streit entzogen, indem die Norm Voraussetzungen und Wirkungen der Abtretung als dingliches Rechtsgeschäft im Verhältnis der Parteien des Zessionsvertrages an das zwischen diesen geltende Zessionsgrundstatut anknüpft. Dadurch, dass Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft demselben (und damit häufig wählbaren) Recht unterstehen, wird in diesem Verhältnis die Unterscheidung zwischen Staaten, die dem Abstraktions- und solchen, die dem Kausalprinzip folgen, entbehrlich.

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Demgegenüber enthält der Wortlaut des Art. 14 Rom I-VO weder eine ausdrückliche Regelung der Drittwirkungen der Zession noch im Gegenteil eine Bereichsausnahme in Bezug auf diese Frage. Stattdessen verpflichtet Art. 27 Abs. 2 Rom I-VO die Kommission, bis zum 17.6.2010 einen „Bericht“ über die Frage vorzulegen, ob die Übertragung einer Forderung Dritten entgegengehalten werden kann, und über den Rang dieser Forderung gegenüber einem Recht einer anderen Person.4 Nur „gegebenenfalls“ hat die Kommission auch einen Vorschlag zur Änderung der Verordnung zu unterbreiten. Dieses befremdliche Vorgehen beruht darauf, dass im Gesetzgebungsverfahren keine klare Einigung über die Drittwirkungsfrage erzielt werden konnte.5 Die Kommission hatte in Art. 13 Abs. 3 ihres ersten Verordnungs-Entwurfs von 20056 in Anlehnung an Art. 22 und 30 des UNCITRAL-Abkommens (s. unten Rz. 19)7 die Anknüpfung der Drittwirkungen an das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Zedenten vorgeschlagen. Hiergegen hatte auch der Berichterstatter des Rechtsausschusses des Parlaments keine Einwände erhoben.8 Dagegen konnte man sich im Rat nicht auf den Kommissionsvorschlag einigen. Die Präsidentschaft ging auf der Grundlage divergierender Stellungnahmen der Mitgliedstaaten (Nachw. s. Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2016), Art. 14 Rom I-VO Rz. 11)in die finalen Trilog-Verhandlungen mit Parlament und Kommission, deren Inhalt nicht dokumentiert ist. Daraufhin verabschiedete das Parlament in der ersten Lesung am 27.11.2007 die Verordnung in ihrer endgültigen Fassung,9 die später auch von den anderen Organen angenommen wurde. Aus den Beratungen im Rat kann man nur folgern, dass man sich aufgrund der fortbestehenden Uneinigkeit einer Regelung der umstrittenen Frage enthalten wollte. Freilich hat diese Intention keinen Niederschlag im Verordnungstext gefunden – und zwar weder im Normtext noch auch nur in den Erwägungsgründen.

4 Dieser Bericht wurde erst am 29.9.2016 erstellt, vgl. COM(2016) 626 final. 5 Zur Entstehungsgeschichte bspw. Flessner, IPRax 2009, 35, 36 f.; Hübner, ZEuP, 2019, 41, 45; Kieninger, NJW 2019, 3353, 3354. 6 COM(2005) 650. Art. 13 Abs. 3 des Kommissionsentwurfs hatte folgenden Wortlaut: „Für die Frage, ob die Übertragung der Forderung Dritten entgegengehalten werden kann, ist das Recht des Staates maßgebend, in dem der Zedent zum Zeitpunkt der Übertragung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.“ 7 Begründung des Kommissionsentwurfs, KOM (2005) 650, S. 9. 8 Der Bericht ist abrufbar unter prelex als Dokument A6-0450/2007. 9 Vgl. das Dokument EP-PE_TC1-COD(2005)0261.

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Insgesamt sind die Art. 14 Rom I-VO, Art. 27 Abs. 2 Rom I-VO im entscheidenden Punkt redaktio- 11 nell misslungen10 – ganz abgesehen von den gravierenden rechtsstaatlichen Bedenken gegen eine Arkangesetzgebung, die keine öffentlich dokumentierten Gesetzgebungsunterlagen und damit keine nachvollziehbaren Rückschlüsse auf den wahren gesetzgeberischen Willen zulässt und über die Aufnahme unklarer Formelkompromisse in den Verordnungstext die Rechtsanwendung praktisch in das Belieben des EuGH stellt. Bis zur Entscheidung des EuGH in Sachen „BGL BNP Parisbas“11 folgte aus dem unklaren Normwortlaut Streit über die Drittwirkungen der Zession und damit erhebliche Rechtsunsicherheit. Diese ist auch nicht deswegen entfallen, weil sich der europäische Gesetzgeber der Thematik angenommen hätte, da der Vorschlag der Kommission aus dem Jahr 2018 für eine Verordnung über die Regelung der Drittwirkungen der Zession12 politisch wohl endgültig im Rat gescheitert ist. Zum Teil – so auch hier – wurde und wird aus dem unklaren Verordnungstext gefolgert, dass es sich bei der Anknüpfung der Drittwirkungen der Zession um eine „interne Lücke“ der Rom I-VO handele. Denn der Wunsch des Rates zur Nicht-Regelung der „Drittwirkungen“ der Zession schlägt sich weder im Normteil noch auch nur in den Erwägungen der Verordnung nieder. Zudem regelt Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO jedenfalls die „dinglichen“ Wirkungen der Zession zwischen den Parteien des Abtretungsvertrages. Da indes eine „Verfügung“ im technischen Sinne denklogisch nicht nur inter partes wirken kann (dazu ausf. oben Rz. 8) bleibt nur, die Drittwirkungen entgegen der Intention des Gesetzgebers als mitgeregelt anzusehen. Aufgrund des Normwortlauts kommt nur in Betracht, die Lücke durch Anwendung des von Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO bezeichneten Rechts oder des Rechts der abgetretenen Forderung zu schließen, wobei hier (s. unten Rz. 44) für die erstgenannte Variante plädiert wird. Die Gegenansicht, der sich nunmehr der EuGH angeschlossen hat, folgert aus dem geschilderten Entstehungsprozess des Art. 14 Rom I-VO und dessen Wortlaut, dass die Rom I-VO in Bezug auf die Regelung der Drittwirkungen der Zession eine externe Lücke aufweist und dass das Unionsrecht die Anknüpfung der Drittwirkungen der Zession den nationalen Kollisionsrechten überlässt, die die Frage weiterhin unterschiedlich beurteilen dürfen und auch beurteilen, Nachw. unten Rz. 42 ff. 4. Rechtspolitische Perspektiven Die Kommission hat erst im Jahr 2016 ihren Bericht gem. Art. 27 Abs. 2 Rom I-VO vorgelegt.13 Auch 12 in diesem geht sie davon aus, dass Art. 14 Rom I-VO die Drittwirkungen der Abtretung nicht regelt und die Rom I-VO daher insoweit eine externe Regelungslücke aufweise.14 Zudem hat sie im Jahr 2018 einen Vorschlag für eine „Verordnung über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht“ vorgelegt,15 der ausweislich seiner Erwägungsgründe 4 und 11 sowie des begleitenden Impact Assessment16 auf der Annahme einer Nichtregelung der Drittwirkungen beruht.17 Dem haben sich implizit auch die übrigen am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe implizit angeschlossen, da sie keine Änderungen an den genannten Erwägungsgründen verlangt haben. Die unterstellte externe Lücke der Rom I-VO soll nunmehr wegen der Bedeutung grenzüberschreitender Abtretungen im Finanzsektor geschlossen werden, da die bestehende Rechtsunsicherheit der angestrebten Kapitalmarktunion schade.18 Eigentümlicher Weise will die Kommission hierfür indes nicht etwa Art. 14 Rom I-VO ergänzen, sondern ein gänzlich eigenständiges kollisionsrechtliches Regime für die Drittwirkungen schaffen, das dauerhaft in einem eigenständigen Rechtsakt angesiedelt ist. Bei Redaktionsschluss für diesen Band hat zwar das Parlament gewisse Änderungen des Vor-

10 11 12 13 14 15 16 17

Ebenso Mankowski, IHR 2008, 133, 150. EuGH, Urt. vom 9.10.2019, Rs. C-548/18 „BGL BNP Paribas SA“, NJW 2019, 3368. COM/2018/096 final. COM(2016) 626. Vgl. den Bericht COM(2016) 626, S. 3, insbes. Fn. 7. COM(2018) 96 endg. Impact Assessment der Kommission vom 12.3.2018, SWD(2018) 52, S. 14. Zum Vorschlag insbes. Einsele, IPRax 2019, 477; Hemler, GPR 2018, 185; Hübner, ZEuP 2019, 41; Müller, EuZW 2018, 522. 18 Vgl. Erwägungsgründe 5 ff. des Kommissionsvorschlags.

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Art. 14 Rom I-VO Übertragung der Forderung schlags in erster Lesung angenommen,19 doch steht eine Einigung der Mitgliedstaaten ebenso noch aus20 wie eine solche zwischen Rat, Parlament und Kommission. 13

Die Kommission schlägt in Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 ihres Verordnungsvorschlags vor, die Drittwirkungen der Zession im Grundsatz an das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Zedenten anzuknüpfen. Dies soll einen möglichst weitgehenden Gleichlauf dieses Rechts mit dem potentiellen Insolvenzstatut ermöglichen und für Stabilität der Anknüpfung sorgen. Für die Zession von Auszahlungsansprüchen aus Kontoguthaben und von Ansprüchen aus Finanzinstrumenten soll gem. Art. 4 Abs. 2 zwingend das Recht der zedierten Forderung auf die Drittwirkungen Anwendung finden. Für den Fall, dass die Zession im Rahmen einer Forderungsverbriefung erfolgt, gilt zwar grds. Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1, doch sollen die Parteien gem. Art. 4 Abs. 3 das Recht der abgetretenen Forderung wählen dürfen. Für Prioritätskonflikte zwischen mehreren Zessionen nach unterschiedlichen Rechten schlägt die Kommission zwei Kollisionsregeln vor: Hat ein Zedent mehrfach nach Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 verfügt, unterliegen die Verfügungen jedoch unterschiedlichen Rechten, weil der Zedent nach der ersten Zession seinen gewöhnlichen Aufenthalt gewechselt hat, soll gem. Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 diejenige Zession vorgehen, die nach dem auf sie anwendbaren Recht früher wirksam geworden ist. Der Sache nach Gleiches gilt, falls eine Zession nach Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 vorgenommen wurde, die zweite hingegen nach dem Recht der zedierten Forderung i.R.d. Art. 4 Abs. 2 oder Abs. 3; auch hier soll diejenige Zession vorgehen, die nach dem auf sie anwendbaren Recht früher wirksam war.

II. Vorrangige europäische und völkerrechtliche Regelungen 14

Gem. Art. 23 Rom I-VO und Art. 25 Rom I-VO gehen spezielle unions- und völkerrechtliche Normierungen des Abtretungsrechts dem Anknüpfungsregime des Art. 14 Rom I-VO vor. 1. Unionsrecht a) Sachrecht

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Eine sektorielle Angleichung bestimmter sachrechtlicher Aspekte der Forderungsabtretung und Verpfändung bewirkt die Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.6.2002 über Finanzsicherheiten.21 Gegenstand der Richtlinie ist nach ihrem Art. 1 Abs. 1 die Harmonisierung des Rechts der Finanzsicherheiten i.S.d. Art. 1 Abs. 4 (financial collateral), die im „Inter-Banken-Verkehr“ (i.S.d. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie, der auch den Verkehr mit Zentralbanken sowie mit Wertpapierdienstleistungsunternehmen umfasst) gestellt werden. Zu den Finanzsicherheiten i.S.d. Richtlinie zählen gem. Art. 1 Abs. 4 sowohl „Barsicherheiten“ (cash collateral) als auch „Finanzinstrumente“ (financial instruments). „Barsicherheiten“ sind legaldefiniert als Zahlungsansprüche aus Kontobeziehungen (Art. 2 lit. d der Richtlinie) sowie aus Geldmarktfonds, während der Begriff der „Finanzinstrumente“ gem. Art. 2 lit. e Richtlinie insbes. Gesellschaftsanteile und Anleihen umfasst. Die Richtlinie ist einschlägig, wenn die genannten Finanzsicherheiten in einer der in Art. 2 Abs. 1 lit. a–c der Richtlinie genannten Form bestellt werden, d.h. entweder als beschränkt dingliches Recht (Pfandrecht) oder in Form einer Vollrechtsübertragung, die regelmäßig auf einer Abtretung beruht. Zu den materiell-rechtlichen Kernpunkten der Richtlinie zählt das an die Mitgliedstaaten gerichtete Verbot, für Finanzsicherheiten spezielle Formvorschriften vorzusehen (Art. 3). Zudem haben die Mitgliedstaaten gem. Art. 6 auch sicherungshalber vorgenommene Vollrechtsübertragungen anzuerkennen, Art. 4 der Richtlinie regelt ferner bestimmte Modalitäten der Verwertung. Keine Regelung enthält die Richtlinie in Bezug auf das auf die Bestellung von Finanzsicherheiten anwendbare Recht. Zu den sachrechtlichen Bestimmungen der Verbraucherkreditrichtlinie 2008 in Bezug auf Abtretungen vgl. Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2016), Art. 14 Rom I-VO Rz. 15.

19 Legislative Entschließung des Parlaments vom 13.2.2019, Dokument TA/2019/0086. Zum Vorschlag in der vom Rechtsausschuss vorgeschlagenen Fassung eben bspw. Hübner, ZEuP, 2019, 41. 20 Vgl. Ratsdokument 14498/18 vom 23.11.2018. 21 ABl. 2002 L 168/43.

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b) Internationales Insolvenzrecht Auch mit kollisionsrechtlichen Fragen der Sicherungszession wie auch von Pfandrechten an For- 16 derungen befasst sich die EuInsVO für den Fall, dass über das Vermögen eines Schuldners, der eine Forderung abgetreten oder verpfändet hat, ein der EuInsVO unterliegendes Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.22 Gem. Art. 7 EuInsVO ist in der Insolvenz grds. umfassend die lex fori concursus nicht nur für die verfahrens-, sondern auch für die materiell-, d.h. sachrechtlichen Aspekte des Insolvenzverfahrens anzuwenden. Anderes gilt gem. Art. 8 EuInsVO in Bezug auf dingliche Rechte von Gläubigern oder Dritten an körperlichen oder unkörperlichen, beweglichen oder unbeweglichen Gegenständen des Schuldners, die sich zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats befinden. Derartige Rechte, zu denen gem. Art. 8 Abs. 1, Abs. 2 lit. d EuInsVO auch das ausschließliche Recht zählt, aufgrund eines Pfandrechts oder einer Sicherheitsabtretung eine Forderung einzuziehen, werden gem. Art. 8 Abs. 1 EuInsVO von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens „nicht berührt“ (dazu sogleich). Wann eine Sicherungszession oder ein Pfandrecht an einer Forderung i.S.d. Art. 8 Abs. 1 EuInsVO im Ausland belegen sind, ergibt sich aus Art. 2 Nr. 9 EuInsVO: Gem. Art. 2 Nr. 9 viii) EuInsVO ist die Sicherheit im Regelfall in dem Mitgliedstaat des COMI des Drittschuldners belegen, bei verpfändeten oder zedierten Forderungen auf Auszahlung von Kontoguthaben wird gem. Art. 2 Nr. 9 iii) EuInsVO auf den Ort der kontoführenden Niederlassung des Kreditinstitutes abgestellt. Überwiegend wird aus dem Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 EuInsVO, wonach Auslandssicherheiten vom 17 Insolvenzverfahren „unberührt“ bleiben gefolgert, dass diese von jedweden Wirkungen des Insolvenzverfahrens im Eröffnungsstaat ausgenommen sind; Auslandssicherheiten unterliegen danach – was rechtspolitisch unzweifelhaft verfehlt ist – nicht etwa den Verwertungsregeln ihres Belegenheitsortes, sondern sind insgesamt zu behandeln, als ob überhaupt kein Insolvenzverfahren eröffnet worden sei.23 Im Fall von Inlandsverfahren besteht daher weder eine Verwertungsbefugnis des Verwalters gem. § 166 Abs. 2, § 51 Nr. 1 InsO noch eine Verpflichtung des Sicherungsnehmers zur Beteiligung an den Verfahrens- und Feststellungskosten gem. § 171 InsO in Bezug auf im Ausland belegene Sicherungszessionen oder Pfandrechte. Ob die Sicherungsabtretung oder Verpfändung überhaupt wirksam und nach welchem Recht dies zu beurteilen ist, regelt Art. 8 EuInsVO nach ebf. h.M. nicht; diese Vorfrage soll sich vielmehr nach den einschlägigen kollisionsrechtlichen Bestimmungen richten.24 Da in der Insolvenz des (ursprünglichen) Forderungsinhabers die Drittwirkungen der Sicherungszession in Rede stehen, kommt es insoweit auf die Streitfrage an, ob diese von Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO oder vom nationalen Kollisionsrecht und im letzteren Fall nach welchen Kriterien angeknüpft werden. 2. Völkerrecht Für Belgien, Deutschland,25 Frankreich, Ungarn, Italien, Lettland, Nigeria, die Ukraine sowie zuletzt 18 Russland26 in Kraft getreten ist das UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring von Ottawa aus dem Jahre 1988.27 Das Übk. enthält eine Vereinheitlichung des Sachrechts des Factoring einschließlich des Abtretungsrechts.28 Die Anwendung des Übk. ist an das Vorliegen strenger Voraussetzungen geknüpft. Gemäß Art. 2 Abs. 1 Halbs. 1 des Übk. ist zunächst erforderlich, dass Gläubiger und Schuldner der verkauften Forderung in unterschiedlichen Vertragsstaaten ansässig sind. Darüber hinaus müssen entweder sowohl Forderungskäufer als auch -verkäufer als auch -schuldner 22 Dies setzt voraus, dass ein Verfahrens i.S.d. Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Anhang A EuInsVO in einem Mitgliedstaat eröffnet wurde. 23 Vgl. Braun/Ehret, Art. 8 EuInsVO Rz. 16 ff.; Kindler in MünchKomm/BGB, Art. 8 EuInsVO Rz. 23 ff.; Reinhart in MünchKomm/InsO, Art. 5 EuInsVO a.F. Rz. 17 ff.; Mankowski/Müller/J. Schmidt, Art. 8 EuInsVO Rz. 24; a.A. etwa insbes. BeckOK-InsO/Mock (27. Bearb. vom15.4.2022), Art. 8 EuInsVO Rz. 24 ff. 24 Str., vgl. K. Schmidt/Brinkmann, Art. 5 EuInsVO a.F. Rz. 7; Braun/Ehret, Art. 8 EuInsVO Rz. 10; Mankowski/ Müller/J. Schmidt, Art. 8 EuInsVO Rz. 24. 25 BGBl. 1998 II 172. 26 Ratifikationsstand unter http://www.unidroit.org/status-1988-factoring. 27 Text unter http://www.unidroit.org/instruments/factoring. 28 Dazu Basedow, ZEuP 1997, 615; Sˇarcˇevic´/Bonomi in GS Sˇarcˇevic´ (2006), 401; Ferrari, RIW 1996, 181; Schwenke, Factoring im deutsch-französischen Rechtsverkehr (2006).

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Art. 14 Rom I-VO Übertragung der Forderung in Vertragsstaaten ansässig sein (Art. 2 Abs. 1 lit. a des Übk.) oder sowohl die verkaufte Forderung wie auch der Factoringvertrag nach dem Recht von Vertragsstaaten zu beurteilen sein (Art. 2 Abs. 1 lit. b des Übk.). Letzteres wiederum erfordert nach hier vertretener Auffassung, dass ein Gericht eines Vertragsstaates mit der Sache befasst wird, da Gerichte von Nicht-Vertragsstaaten nicht an das Übk. gebunden sind. Der sachliche Anwendungsbereich des Übk. wird durch seinen Art. 1 Abs. 2 definiert. Weiterhin gilt das Übk. nur für Factoringverträge über Forderungen, die gegen nicht zu privaten Zwecken handelnde Schuldner gerichtet sind. Schließlich können gem. Art. 3 des Übk. sowohl die Parteien des Factoringvertrages wie auch diejenigen der einzuziehenden Forderung die Anwendung des Übk. vertraglich abbedingen. Auf die Einzelheiten der sachrechtlichen Abtretungsregeln der Art. 5–12 des Übk. ist an dieser Stelle nicht näher einzugehen.29 19

Das UNCITRAL-Übereinkommen über die Abtretung von Zahlungsansprüchen aus Handelsforderungen (United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade) von 200430 soll das Sach- und Kollisionsrecht der Übertragung von Zahlungsansprüchen (receivables) vereinheitlichen. Die Art. 22, 30 des Übk. knüpfen die Forderungsübertragung an das „Heimatrecht“ des Zedenten i.S.d. des Rechts an seinem gewöhnlichen Aufenthalt an. Das Übk. wurde bislang einzig von Liberia ratifiziert,31 ist daher nach seinem Art. 45 Abs. 1, der die Hinterlegung von fünf Ratifikationsurkunden verlangt, noch nicht in Kraft getreten und muss als gescheitert gelten.

III. Sachlicher Anwendungsbereich des Art. 14 Rom I-VO 20

Der sachliche Anwendungsbereich von Art. 14 Rom I-VO bedarf sowohl im Hinblick auf die von der Norm erfassten Übertragungstatbestände wie auch hinsichtlich des Erfordernisses des Vorliegens einer schuldvertraglichen Vereinbarung der Parteien der Präzisierung. 1. Übertragungsgegen- und -tatbestände, Art. 14 Abs. 1, Abs. 3 Rom I-VO

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Gemäß Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO gilt die Vorschrift für die „Übertragung“ von „Forderungen“. Beide Begriffe sind erläuterungsbedürftig. a) „Übertragungen“

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Art. 14 Abs. 3 Rom I-VO definiert den Begriff der Übertragung dahin, dass dieser „die vollkommene Übertragung von Forderungen, die Übertragung von Forderungen zu Sicherungszwecken sowie von Pfandrechten oder anderen Sicherungsrechten an Forderungen“ umfasst. Die Vorschrift ist demzufolge unzweifelhaft anwendbar auf die Vollrechtsübertragung und die Sicherungszession. In Bezug auf Pfand- und sonstige Sicherungsrechte an Forderungen deutet der deutschsprachige Verordnungswortlaut zwar darauf hin, dass nicht die Bestellung der Sicherheit, sondern nur deren Übertragung erfasst ist. Aus anderen Sprachfassungen32 indes ergibt sich unzweifelhaft das einzig sinnvolle Verständnis, dass auch die Bestellung von Sicherheiten an Forderungen unter Art. 14 Rom I-VO fällt.33 Trotz des Umstandes, dass Art. 14 Abs. 3 Rom I-VO sonstige Rechte an Forderungen, insbesondere den Nießbrauch (usufruct, usufruit) nicht erwähnt, ist davon auszugehen, dass Art. 14 Rom I-VO aufgrund seiner Sachnähe zur Übertragung auch diesen erfasst.34

29 Ausf. Staudinger/Hausmann (2021), Anh. II zu Art. 14 Rz. 11 ff. 30 Text unter http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/payments/receivables/ctc-assignment-convention-e.pdf. 31 Ratifikationsstand unter www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/security/2001Convention_receivables_sta tus_html (abgerufen am 14.3.2019). 32 Englische Fassung: „The concept of assignment in this Article includes outright transfers of claims, transfers of claims by way of security and pledges or other security rights over claims“. Französische Fassung: „La notion de cession au sens du présent article inclut les transferts de créances purs et simples ou à titre de garantie, ainsi qui les natissements ou autres sûretés sur les créances.“ 33 Ebenso Flessner, IPRax 2009, 35, 37; Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.277; NK-BGB/Doehner, Rz. 7. 34 Wie hier Flessner, IPRax 2009, 35, 37; Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.277.

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Art. 14 Rom I-VO

In Übereinstimmung mit der schon zum bisherigen Recht ganz herrschenden Auffassung35 gilt 23 Art. 14 Rom I-VO auch für die vertragliche Subrogation („subrogation contractuelle“ bzw. „contractual subrogation“).36 Das folgt zwar erneut nicht aus dem deutschsprachigen, jedoch aus dem englischen und französischen Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO.37 Die Kommission begründet die Gleichsetzung (in den englisch- und französischsprachigen Fassungen der Verordnung) zu Recht mit der vergleichbaren wirtschaftlichen Funktion von vertraglicher Subrogation und Abtretung.38 b) „Forderungen“ Art. 14 Rom I-VO regelt nach seinem Wortlaut ausdrücklich nur die Übertragung von Forderungen (claims, créances, creditos/créditos, vordering, fordran/fordringar, fordring/fordringer), d.h. von auf Leistung gerichteten Ansprüchen i.S.d. § 194 BGB. Anders als das UNCITRAL-Übk. (s. oben Rz. 19) enthält die Rom I-VO keine Beschränkung auf Geldforderungen (receivables), so dass Forderungen beliebigen Inhalts erfasst sind.

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Der Wortlaut des Art. 14 Rom I-VO erfasst nicht sonstige Rechte wie insbes. Mitgliedschafts-, Im- 25 materialgüter- oder Gestaltungsrechte, obwohl diese nicht nur im deutschen Sachrecht i.d.R. ebf. im Wege der Zession übertragen werden. Denn auch wenn der Erwerber mit Übertragung eines derartigen Rechts zugleich die aus ihm folgenden Ansprüche erwirbt, handelt es sich bei dem unmittelbaren Übertragungsgegenstand doch gerade nicht um eine Forderung ieS. Unproblematisch anzuwenden ist Art. 14 Rom I-VO dagegen auf die Übertragung der aus der Ausübung von Gestaltungsrechten bzw. aus Vermögensrechten folgenden Einzelforderungen. Für die Frage, ob und welche Schlussfolgerungen aus der Unterscheidung zwischen Forderungen und Rechten gezogen werden können, sind die anderen Sprachfassungen des Art. 14 Rom I-VO – insbesondere vor dem Hintergrund der Vorgängerregelung in Art. 12 EVÜ – heranzuziehen.39 Bereits der Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 EVÜ war in den allermeisten Sprachfassungen des EVÜ auf Forderungen i.e.S. begrenzt: Die deutsche, französische, italienische, spanische, portugiesische, niederländische, schwedische und dänische Fassung des Art. 12 Abs. 1 EVÜ hatten ebenso wie Art. 14 Rom I-VO auf Forderungen (créance, credito) abgestellt, während überhaupt nur die englische Fassung auch Rechte (rights) erwähnte. Auffällig ist, dass die Rom I-VO nunmehr selbst in der englischen Fassung nur noch den Begriff Anspruch (claim) verwendet, was für eine enge Auslegung und eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Regelung auf Forderungen ieS spricht. Für ein restriktives Verständnis ist ferner anzuführen, dass dem Rat der Wortlautwechsel in der englischen Fassung bewusst war.40 Letztlich verwendet Art. 14 Rom I-VO nur in seiner spanischen Fassung überhaupt den Begriff des Rechts (derecho),41 ohne dass verständlich würde, wie dieser sich zum ebf. verwandten Begriff der Forderung (crédito) verhält. Vor diesem

35 Dazu etwa Staudinger/Hausmann (2002), Art. 33 EGBGB Rz. 64 f.; Sonnenberger, IPRax 1987, 221, 222. 36 Staudinger/Hausmann (2021), Art. 14 Rz. 47; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 14 Rz. 14; NK-BGB/Doehner, Art. 14 Rz. 6. 37 Englische Fassung: „The relationship between the assignor and the assignee under a voluntary assignment or contractual subrogation of a claim …“; französische Fassung: „Les relations entre le cédant et le cessionaire ou entre le subrogeant et le subrogé …“ 38 Begründung des Kommissionsvorschlags, COM(2005) 650 final, 8. 39 Die Rom I-VO ist in sämtlichen Amtssprachen der Gemeinschaft gleichermaßen authentisch, während für das EVÜ nach dessen Art. 33 die Amtssprachen sämtlicher Vertragsstaaten gleichberechtigt maßgeblich waren. 40 Vgl. Erläuterung zu Fn. 2 hinter dem in Art. 13 Abs. 1 des Verordnungsvorschlags verwendeten Wort „claim“ in der von der Präsidentschaft im Ausschuss für Zivilrecht präsentierten Fassung (Ratsdokument 13441/07, JUSTCIV 249, CODEC 1018): „Article 12 of the Rome Convention uses the term right.“ 41 „Artículo 14 Cesión de créditos y subrogación convencional. 1. Las relaciones entre el cedente y el cesionario, o entre el subrogante y el subrogado de un derecho contra otra persona („el deudor“), se regirán por la ley que, en virtud del presente Reglamento, se aplique al contrato que les ligue. 2. La ley que rija el crédito objeto de cesión o subrogación determinará su transmisibilidad, las relaciones entre el cesionario o subrogado y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesión o subrogación al deudor y el carácter liberatorio de la prestación hecha por el deudor. 3. El concepto de cesión en el presente artículo incluye las transferencias plenas de derechos, las transferencias de derechos a título de garantía, así como las prendas u otros derechos de garantía sobre los derechos.

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Art. 14 Rom I-VO Übertragung der Forderung Hintergrund ist davon auszugehen, dass solche Rechte, die nicht unmittelbar einen Anspruch auf eine Leistung vermitteln, vom Anwendungsbereich des Art. 14 Rom I-VO ausgenommen sind.42 26

Anwendbar ist Art. 14 Rom I-VO dagegen auf solche „Rechte“ wie namentlich die Einzugsermächtigung, die dem Berechtigten die Geltendmachung der Forderung im eigenen Namen erlauben.43 Bereits zu den Vorgängernormen der Art. 12 EVÜ, Art. 33 EGBGB war zu Recht vertreten worden, dass aus der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit von Abtretung und Einziehungsermächtigung im Hinblick auf die Geltendmachung der Forderung die Geltung des einheitlichen EuIPR folge (s. Nachw. Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2011), Art. 14 Rom I-VO Rz. 24).44

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Nicht unter Art. 14 Rom I-VO fallen die Vertragsübernahme sowie die vertragliche und die gesetzliche Schuld- und Vermögensübernahme, da hier nicht allein Forderungen, sondern auch oder gar ausschließlich Verbindlichkeiten übernommen werden; näher zu den insoweit einschlägigen Anknüpfungsregeln unten Rz. 51 ff. Für die kraft Gesetzes eintretende Haftung für fremde Verbindlichkeiten ist zudem bereits der sachliche Anwendungsbereich der Rom I-VO nicht eröffnet, fehlt es hier doch an der für das Vorliegen eines „vertraglichen Schuldverhältnisses“ i.S.d. Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO erforderlichen Freiwilligkeit der eingegangenen Haftung; näher zur Anknüpfung bei Art. 15, Art. 16 Rom I-VO.

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Soweit Art. 14 Rom I-VO wegen der Natur des Übertragungsgegenstandes sachlich unanwendbar ist, hat die Anknüpfung nach den Grundsätzen des nationalen Kollisionsrechts zu erfolgen, das in Ermangelung eigenständiger Regelungen des Internationalen Vertragsrechts freilich in Analogie zu Art. 14 Rom I-VO zu bilden ist (unten Rz. 33). Im praktischen Ergebnis wirken sich die Beschränkungen des sachlichen Anwendungsbereichs des Art. 14 Rom I-VO damit zumindest in Deutschland nicht aus. Besonderheiten gelten für die freiwillig kontrahierte befreiende und kumulative Schuldübernahme sowie für die Vertragsübernahme, die i.S.d. internen Lückenfüllung durch Fortentwicklung der Rom I-VO zu klären sind; zur Anknüpfung dieser Institute ausf. unten Rz. 51 ff.). 2. Beschränkung auf „vertragliche Schuldverhältnisse“ a) Problemstellung

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Der sachliche Anwendungsbereich des Art. 14 Rom I-VO ist auf denjenigen der Rom I-VO und demzufolge auf vertragliche Schuldverhältnisse i.S.d. Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO beschränkt. Hieraus resultiert die Frage, ob Art. 14 Rom I-VO für jede privatautonom vorgenommene Zession deswegen gilt, weil es sich bei der Abtretung um ein vom Prinzip der Privatautonomie getragenes Rechtsgeschäft und damit um ein vertragliches Schuldverhältnis i.S.d. Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO handelt. Denkbar ist indes auch, die Anwendung von Art. 14 Rom I-VO auf die Zession von Forderungen aus Verträgen zu beschränken, die ihrerseits der Rom I-VO unterliegen. Schließlich ist in Anbetracht der von Art. 14 Rom I-VO ausgesprochenen Anknüpfung der Zession an das Zessionsgrundstatut denkbar, nur die auf vertraglichem Verpflichtungsgrund beruhende Zession dem Art. 14 Rom I-VO zu unterstellen. Im früheren (deutschen) Recht wurden diese Problematiken weitgehend ignoriert und Art. 33 EGBGB von der Rechtsprechung ohne nähere Begründung auf jede rechtsgeschäftliche Zession unabhängig von der Rechtsnatur des zu übertragenden Rechts angewandt.45 Diese Sichtweise war infolge des geringeren Harmonisierungsgrades des EVÜ und der früher ohnedies präferierten Anknüpfung der Zession an das Statut der abzutretenden Forderung (s. oben Rz. 2) auch durchaus möglich, kann infolge des Verordnungscharakters der Rom I-VO und des Streits um die Anknüpfung der Verfügung jedenfalls nicht pauschal aufrechterhalten werden. b) Erfordernis eines schuldvertraglichen Zessionsgrundstatuts

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Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO formuliert, dass die Abtretung als Verfügung – jedenfalls im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar – dem Recht unterliegt, „das nach dieser Verordnung auf den Vertrag 42 Ebenso Labonté, S. 137. 43 So auch Flessner, IPRax 2009, 35, 37; Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 46 (für Analogie); NK-BGB/Doehner, Rz. 13; Palandt/Thorn, Rz. 2; im Grundsatz auch Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 121. 44 BGH, NJW-RR 1990, 250; BGHZ 125, 196, 204 = NJW 1994, 2549 = IPRax 1995, 168 (Gottwald, 157). 45 Näher Staudinger/Hausmann (2002), Art. 33 EGBGB Rz. 32.

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zwischen Zedent und Zessionar anzuwenden ist“. Daraus, dass sich die dingliche Seite der Zession nach dem zwischen Zedent und Zessionar geltenden Zessionsgrundstatut richtet und dieses „nach dieser Verordnung“, d.h. nach der Rom I-VO zu bestimmen ist, folgt, dass Art. 14 Rom I-VO ausschließlich Zessionen mit schuldvertraglicher causa i.S.d. Art. 1 Rom I-VO erfasst.46 Beruht die Zession dagegen auf einem Rechtsgrund, der nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO fällt, d.h. etwa auf gesellschafts-, bereicherungs- oder deliktsrechtlicher causa, beurteilen sich dingliche und kausale Beziehungen der Parteien nach nationalem Kollisionsrecht (zu dessen Inhalt unten Rz. 33). c) Anwendung des Art. 14 Rom I-VO auch auf die Zessionen nicht schuldvertraglicher Forderungen Keine klare Aussage enthält Art. 14 Rom I-VO zu der Frage, ob auch die abzutretende Forderung 31 schuldvertraglichen Ursprungs sein muss. Gegen eine Anwendung des Art. 14 Rom I-VO sprechen die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Rom I-VO auf vertragliche Schuldverhältnisse sowie die Sachnähe (insbes. bestimmter Einschränkungen der Abtretbarkeit) deliktischer Forderungen zum einschlägigen außervertraglichen Forderungsstatut. Zur Klarstellung war daher empfohlen worden, in die Rom II-VO eine Regelung über die vertragliche Abtretung außervertraglicher Forderungen aufzunehmen,47 der der Gesetzgeber indes nicht gefolgt ist. Gegen eine Anwendung des Art. 14 Rom I-VO auf außervertragliche Forderungen spricht auch, dass die Rom II-VO in ihrem Art. 19 (in Parallele zu Art. 15 Rom I-VO) eine Regelung über den gesetzlichen Forderungsübergang enthält. Der innere Zusammenhang zwischen vertraglichem und gesetzlichem Forderungsübergang legt es nahe, die sachlichen Anwendungsbereiche beider Übertragungstatbestände jeweils identisch zu bestimmen. Dennoch entspricht es praktisch einhelliger Ansicht, dass Art. 14 Rom I-VO auch auf die rechts- 32 geschäftliche Übertragung nicht-schuldvertraglicher Forderungen anzuwenden ist.48 Die Aufnahme einer speziellen Regelung der Legalzession in der Rom II-VO erklärt sich daraus, dass der gesetzliche Forderungsübergang gerade im Deliktsrecht eine ganz erhebliche Rolle spielt und daher aus praktischen Gründen auf eine Regelung nicht bis zum Inkrafttreten der späteren Rom I-VO verzichtet werden konnte. Zudem ist die Regelung der Legalzession in Art. 19 Rom II-VO wörtlich identisch mit derjenigen des Art. 15 Rom I-VO, so dass sich aus dem systematischen Argument jedenfalls kaum inhaltliche Folgerungen ableiten lassen. Von entscheidende Bedeutung ist freilich, dass die freiwillige Forderungsübertragung nach sämtlichen europäischen Rechtsordnungen auf einer schuldvertraglichen Einigung der Parteien i.S.d. Art. 1 Rom I-VO beruht und daher ihrerseits Rechtsgeschäft ist. Ferner ist zu bedenken, dass Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO durch die akzessorische Anknüpfung der dinglichen Aspekte der Übertragung im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar den kausalen Systemen Rechnung tragen will, die die Übertragung der Forderung als notwendige Folge eines zwischen Zedent und Zessionar bestehenden Verpflichtungsgeschäfts ansehen. Unterfällt daher das der Zession zugrunde liegende Zessionsgrundstatut bereits sachlich dem Anwendungsbereich der Rom I-VO, kann der in kausalen Systemen bestehende Konnex zwischen Verpflichtung und Verfügung nur dadurch aufrechterhalten werden, dass auch die Verfügungswirkungen nach der Rom I-VO beurteilt werden. 3. Anknüpfung nicht erfasster Übertragungstatbestände nach autonomem Kollisionsrecht Soweit Art. 14 Rom I-VO aus einem der genannten Gründe nicht anwendbar sein sollte, sind die betreffenden Übertragungen nach dem insoweit einschlägigen autonomen Kollisionsrecht zu behandeln. Da das deutsche Recht nach Aufhebung des Art. 33 EGBGB keine eigenständige Normierung des Internationalen Privatrechts der Abtretung mehr enthält, sind Rechtsprechung und Wissenschaft 46 Ebenso BeckOGK/Rom I-VO/Hübner, (Stand1.2.2021), Rz. 10. 47 https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=http://www.google.cd/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s& source=web&cd=9&ved=2ahUKEwim6u_r_9jgAhVQ06YKHSd6B74QFjAIegQIAxAC&url=http%3A%2F%2F scholarship.law.duke.edu%2Fcgi%2Fviewcontent.cgi%3Farticle%3D1987%26context%3Dfaculty_scholar-ship &usg=AOvVaw3smyU2hZwjllIZh9LM4LcH&httpsredir=1&article=1987&context=faculty_scholarship&https redir=1&article=1987&context=faculty_scholar-ship (abgerufen am 15.8.2022), S. 50 ff. (zu Art. 15 des Entwurfs). 48 Wie hier z.B. Ferrari/Althammer/Kühle, Rz. 1; NK-BGB/Doehner, Rz. 8; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 4 f., 54; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger, Rz. 5; Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 18; Calliess/Bauer, Rz. 16.

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Art. 14 Rom I-VO Übertragung der Forderung zur Entwicklung der Anknüpfungsregeln berufen. Insoweit ist zur Vermeidung von Rechtszersplitterung und damit Rechtsunsicherheit eine analoge Anwendung der Anknüpfungsgrundsätze des Art. 14 Rom I-VO auf sämtliche Zessionen unabhängig von der ihnen zugrunde liegenden causa oder der Art des Übertragungsgegenstandes zu befürworten.49

IV. Verhältnis zum Schuldner (Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO) 34

Gem. Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO ist das Forderungsstatut maßgeblich für „die Übertragbarkeit der Forderung, das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner, die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegengehalten werden kann, und die befreiende Wirkung einer Leistung durch den Schuldner“. Die Regelung dient dem Schutz des Schuldners, der durch die Zession auch kollisionsrechtlich keinen Rechtsverlust erleiden soll. Demzufolge geht es sowohl um Schuldnerschutzvorschriften i.S.d. der §§ 404, 407 ff. BGB, die den über die Zession nicht bzw. nicht ordnungsgemäß informierten Schuldner gegenüber dem Zessionar zur befreienden Leistung an den alten Gläubiger bzw. zur Leistungsverweigerung gegenüber einem unbekannten Forderungsprätendenten berechtigen, zum anderen um Regelungen wie die §§ 25 ff. HGB, die eine befreiende Leistung auch an einen nur vermeintlich berechtigten neuen Gläubiger ermöglichen. 1. Abtretungsverbote im Besonderen

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Darüber hinaus ist das Forderungsstatut auch maßgeblich für die Beurteilung der Abtretbarkeit der Forderung. Es entscheidet damit insbes. über die Bedeutung vertraglicher Abtretungsverbote (vgl. dazu aus deutsch-rechtlicher Sicht insbes. § 399 BGB sowie § 354a HGB).50

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Hinsichtlich gesetzlicher Abtretungsverbote bedarf es der Differenzierung. So sind z.B. solche Zessionsverbote, die nicht dem Schuldnerschutz dienen, sondern vielmehr aus der Unpfändbarkeit der Forderung resultieren (vgl. § 400 BGB) und dem Zedenten zur Schonung der Sozialkassen ein Lebensminimum erhalten sollen, entgegen Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO nicht nach dem Forderungsstatut, sondern nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt das Zedenten zu beurteilen.51 Dies folgt aus dem engen wirtschaftlichen Zusammenhang der jeweiligen Pfändungsfreigrenzen mit den örtlichen Einkommensverhältnissen und Lebenshaltungskosten und dem sozialrechtlichen Charakter der einschlägigen Bestimmungen, der für eine territoriale Beschränkung ihrer Geltung, aber auch für ihre unbedingte Durchsetzung (jedenfalls aus Sicht des Erlassstaates) spricht. Derartige Zessionsverbote können daher vom Erlassstaat, falls dieser das Forum stellt, als Eingriffsnormen gem. Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO durchgesetzt werden, aus Sicht ausländischer Gerichte sind sie i.R.d. Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO beachtlich.52 Gleiches gilt für sonstige gesetzliche Abtretungsverbote, die primär herausragenden öffentlichen Interessen dienen, etwa für gegen § 203 StGB verstoßende Zessionen von Honorarforderungen von Ärzten oder Rechtsanwälten etc.53

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Manche Rechtsordnungen enthalten zur Wahrung des Publizitätsprinzips oder zum Schutz insbesondere der Warenkreditgeber vor einer Bevorzugung von Geldkreditgebern Verbote von Sicherungsoder Globalzessionen oder untersagen die Zession künftiger Forderungen. Derartige Bestimmungen dienen nicht etwa dem Schuldnerschutz, sondern lediglich allgemeinen öffentlichen Interessen,54 die allerdings weniger wirkungsmächtig erscheinen als die zuvor genannten. Im Gesetzgebungsverfahren war nicht zu Unrecht vorgeschlagen worden, derartige Verbote de lege ferenda an das Recht am Zedentensitz anzuknüpfen.55 Mit der endgültigen Fassung der Rom I-VO ist ein derartiges Vor49 Allg. zur analogen Anwendung des EuIPR im nationalen Kollisionsrecht NK-BGB/Freitag, Art. 3 EGBGB Rz. 11 m.w.N. 50 Unstr., Flessner, IPRax 2009, 35, 42. 51 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 58 f. stellt insoweit auf das Zessionsgrundstatut nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO ab. 52 Anders Bauer, Die Forderungsabtretung im IPR, 149 ff.; Flessner, IPRax 2009, 35, 42: Abtretungsstatut. 53 Ebenso Bauer, Die Forderungsabtretung im IPR, 152 ff.; Flessner, IPRax 2009, 35, 42. 54 Näher etwa Kieninger/Sigmann, EuLF 2006, 1, 9. 55 Kieninger/Sigmann, EuLF 2006, 1, 9; Flessner, IPRax 2009, 35, 42.

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gehen indes ausgeschlossen, da die Rom I-VO keinerlei Anknüpfung an den Zedentensitz vorsieht. Auch eine Behandlung der genannten Regelungen nach den für die Drittwirkungen geltenden Anknüpfungsgrundsätzen (dazu unten Rz. 42 ff.) kommt nicht in Betracht.56 Das folgt insbesondere daraus, dass die englische Fassung des Kommissionsentwurfs für Art. 13 Abs. 2 Rom I-VO nur von vertraglichen Abtretungsverboten gesprochen hatte,57 ohne dass diese Beschränkung in den endgültigen Wortlaut der Norm übernommen worden wäre.58 Damit bleibt nur eine Anknüpfung nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO.59 2. Abtretungsanzeige oder -urkunde im Besonderen Insbesondere romanische Rechte verlangen, dass der Schuldner förmlich (im Wege der Zustellung einer Abtretungsanzeige oder -urkunde) über die Zession zu informieren ist oder gar seinerseits zu bestätigen hat, dass er von der Zession Kenntnis erlangt habe.60 Für das Erfordernis einer solchen Anzeige gilt zumindest gegenüber dem Schuldner zweifelsfrei nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO das Forderungsstatut. Lässt sich die geforderte öffentliche Zustellung einer Pfändungsanzeige an den Schuldner in dessen Aufenthaltsstaat nicht realisieren, ist nach den Grundsätzen des „Handels unter falschem Recht“ im Wege der Substitution zu klären, welche Art der Mitteilung im Aufenthaltsstaat des Schuldners der förmlichen Zustellung nach dem an sich einschlägigen Statut funktionell äquivalent ist.

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V. Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar (Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO) Gemäß Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO sind, was ErwGr. 38 Rom I-VO ausdrücklich klarstellt, die ding- 39 lichen Aspekte der Forderungsübertragung im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar (mit Ausnahme der Abtretbarkeit der Forderung) akzessorisch an das Zessionsgrundstatut anzuknüpfen.61 Aus ErwGr. 38 Rom I-VO folgt zugleich, dass das Zessionsgrundstatut nicht gem. Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO, sondern nach den sonstigen Anknüpfungsregeln der Verordnung zu bestimmen ist. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass es Zedent und Zessionar freisteht, das Kausalverhältnis und die Verfügungswirkung der Abtretung im Verhältnis Zedent-Zessionar mittels einer Teilrechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO jew. unterschiedlichen Rechtsordnungen zuzuordnen und somit das von der früher h.M. zu Art. 33 Abs. 1 und 2 EGBGB bevorzugte Ergebnis zu konstruieren.62 Ausgenommen vom Anwendungsbereich des Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO ist die Beurteilung der Wirksamkeit der Zession gegenüber dem Schuldner, die gem. Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO unzweifelhaft dem Forderungsstatut untersteht. Diese Regelungstechnik kann dazu führen, dass eine Zession im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar als wirksam, gegenüber dem Schuldner hingegen als unwirksam gilt – und umgekehrt. Einzig in Bezug auf die doppelfunktionale Frage der Übertragbarkeit der Forderung folgt aus Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO ein zwingender Gleichlauf beider Statute, da diese Frage im Interesse des Schuldnerschutzes stets dem Forderungsstatut zu entnehmen ist.63 56 A.A. Flessner, IPRax 2009, 35, 42. 57 „2. The law governing the original contract shall determine the effectiveness of contractual limitations on assignment as between the assignee and the debtor, […].“ 58 Krit. zum Kommissionsentwurf daher etwa Lagarde, Rev. crit. dip. 95 (2006), 331 Rz. 20. 59 A.A. Staudinger/Magnus (2021) Rz. 60, der insoweit auf das Zessionsgrundstatut nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO abstellt, da es sich bei der Abtretbarkeit künftiger Forderungen um ein Problem der hinreichenden Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung handele und es damit um eine Wirksamkeitsproblematik der Abtretung als Verfügungsgeschäft im Verhältnis Zedent – Zessionar gehe; NK-BGB/Doehner, Rz. 17. 60 Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 33; wohl auch (zum alten Recht) OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1271 = IPRax 1996, 197 (Schlechtriem, 184). 61 Unstr., vgl. Flessner, IPRax 2009, 35, 38; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 540 f.; Mankowski, IHR 2008, 133, 150; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 46. 62 Ebenso Staudinger/Magnus (2021), Rz. 52, 38; Flessner in FS Kühne (2009), 703, 704; a.A. NK-BGB/Doehner, Rz. 14; Ferrari/Althammer/Kühle, Rz. 2. 63 A.A. Staudinger/Magnus (2021) Rz. 56, wonach durch die Neufassung von Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO klargestellt werde, dass die Übertragbarkeit im Innenverhältnis Zedent-Zessionar nach dem Zessionsgrundstatut

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Art. 14 Rom I-VO Übertragung der Forderung 41

Äußerst problematisch ist, dass Art. 14 Rom I-VO die Wirksamkeit der Zession gegenüber Dritten, d.h. gegenüber anderen Personen als dem Zedenten, Zessionar und Schuldner, jedenfalls nicht ausdrücklich normiert und auch nicht normieren will (dazu bereits oben Rz. 10 f.). Das bereitet erhebliche Schwierigkeiten insbesondere in der Insolvenz des Zedenten sowie in Fällen der Mehrfachabtretung, da sich hinsichtlich der Wirkungen der Zession als Verfügung nicht zwischen dem Verhältnis des Zessionars zum Zedenten einerseits und zu Dritten andererseits unterscheiden lässt (ausf. unten Rz. 43).

VI. „Drittwirkungen“ der Zession und Art. 27 Abs. 2 Rom I-VO 1. Die perplexe (Nicht-)Regelung in Art. 14 Rom I-VO 42

Zum Teil wird aus der verwirrenden und nur schwer nachvollziehbaren Gesetzgebungshistorie des Art. 14 Rom I-VO sowie der unklaren Fassung des Art. 27 Abs. 2 Rom I-VO (ausf. oben Rz. 9 ff.) gefolgert, die Frage der Drittwirksamkeit der Zession sei bereits (wenn auch versteckt) in Art. 14 Rom I-VO normiert.64 Da Art. 14 Rom I-VO in seinen beiden ersten Absätzen entweder das Zessionsgrundstatut oder das Forderungsstatut als Anknüpfungspunkte verwendet, müsse eine dem Art. 14 Rom I-VO immanente Regelung i.E. zur Maßgeblichkeit einer dieser beiden Anknüpfungen auch für die Drittwirkungen führen. Flessner spricht sich insoweit für die Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts, d.h. für eine Anwendung des Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO aus, was den Parteien im Ergebnis auch eine Rechtswahl des Zessionsstatuts erlaubt.65

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Das überzeugt unabhängig von den für oder gegen eine Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts sprechenden Argumenten jedenfalls nicht ohne weiteres. Denn aufgrund der Gesetzgebungsgeschichte des Art. 14 Rom I-VO ist davon auszugehen, dass die Norm gerade keine (versteckte) Anknüpfungsregel für die Drittwirkungen der Zession enthalten soll. In der Folge wäre alsdann auf das nationale Kollisionsrecht zurückzugreifen, das in Deutschland aufgrund der ersatzlosen Aufhebung des Art. 33 EGBGB von der Rechtsprechung richterrechtlich zu entwickeln wäre – wobei dann wieder die hinlänglich bekannten rechtspolitischen Streitigkeiten über das wünschbare Anknüpfungsmerkmal zu führen wären. Indes kann es bei dieser Betrachtung nicht sein Bewenden haben. Unzweifelhaft soll Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO die dinglichen Wirkungen der Zession jedenfalls im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar erfassen und hält insoweit auch eine Anknüpfungsregel vor (es gilt das Zessionsgrundstatut). Nun ist gänzlich unerklärlich, wie man sich eine derartige „relative Verfügung“ überhaupt vorstellen soll. Verfügungen sind bereits begrifflich absolut, d.h. sie wirken per definitionem gegenüber jedermann. Zwar kennt etwa auch das deutsche Recht relativ unwirksame Verfügungen, nicht aber nur relativ gegenüber einer einzigen Person wirksame.66 Jedenfalls aber ist eine (angebliche) Verfügung, auf die sich der Erwerber gegenüber dem Veräußerer nur außerhalb von in dessen Vermögen betriebenen Gesamt- oder Einzelvollstreckungsmaßnahmen soll berufen können und die den Veräußerer noch nicht einmal daran hindert, unter einem anderen Statut als Berechtigter (!) erneut über den bereits „übertragenen“ Gegenstand zu verfügen, gerade keine Verfügung im sachenrechtlichen Sinne. Vielmehr erlangt der „Erwerber“ bei einer derartigen „Verfügung“ keinerlei Rechtsmacht, die er gegenüber irgendeiner Person durchsetzen könnte. Damit stellt sich die Frage, wie mit der perplexen (Nicht-)Regelung der Drittwirksamkeit der Zession umzugehen ist. Nach hier vertretener Ansicht kommt es wegen des Wortlauts des Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO, der durch ErwGr. (38) noch verdeutlicht wird, nicht in Betracht, Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO auf die Verfügung im Verhältnis Zedent-Zessionar unangewendet zu lassen und auf das Verpflichtungsgeschäft zu beschränken; mit

zu beurteilen sei und Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO im Gegensatz dazu allein die Frage regele, ob die Forderung auch mit Wirkung für und gegen den Schuldner abgetreten werden kann; NK-BGB/Doehner, Rz. 17. 64 Flessner, IPRax 2009, 35, 37 f.; Mann/Nagel, WM 2011, 1499, 1500; Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.290 ff. 65 Flessner, IPRax 2009, 35, 37 f.; ähnlich (wenn auch zurückhaltend) BeckOK/BGB/Spickhoff, Rz. 4. 66 Das verkennend Kieninger/Sigmann, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa, 179, 193 f, die auf die Verfügungswirkungen „inter partes“ ein anderes Recht anwenden wollen als im Verhältnis zu Dritten.

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anderen Worten ist die Lücke intern zu schließen.67 Dann aber zwingt die Unteilbarkeit der Verfügungswirkungen dazu, Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO entgegen der Intention des Gesetzgebers auch auf die „Drittwirkungen“ der Zession anzuwenden, will man nicht allg. anerkannte sachenrechtliche Prinzipien durch die Einführung der relativ gegenüber einer einzigen Person wirksamen „Verfügung“ missachten.68 Man mag dieses Ergebnis rechtspolitisch bedauern, doch führt bis zu einer etwaigen Revision der insoweit völlig verunglückten Rom I-VO kein Weg an der hier vertretenen Lösung vorbei. Erträglich wird sie immerhin deswegen, weil weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte der Rom I-VO so zweifelsfrei sind, dass sie die notgedrungen ermittelte Lösung kategorial ausschließen würden. Am weitesten verbreitet ist die Gegenansicht, der sich 2019 auch der EuGH in seiner Entscheidung „BGL BNP Parisbas“ angeschlossen hat,69 wonach Art. 14 die Drittwirkungen der Zession trotz der geschilderten Bedenken überhaupt nicht regele und die insoweit bestehende externe Lücke unter Rückgriff auf nationales IPR zu schließen sei.70 Erträglich wird sie immerhin deswegen, weil weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte der Rom I-VO so zweifelsfrei sind, dass sie die notgedrungen ermittelte Lösung kategorial ausschließen würden.

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2. Die Behandlung von Prioritätskonflikten im Besonderen Aus der Anknüpfung der Zession an das Zessionsgrundstatut folgen erhebliche kollisionsrechtliche Schwierigkeiten hinsichtlich etwaiger Prioritätskonflikte im Falle der Mehrfachabtretung. Diese sind allerdings, anders als z.T. vertreten,71 – keinesfalls unlösbar oder gar nur um den Preis dogmatischer Inkonsistenz zu bewältigen:72 Gänzlich unproblematisch ist die Situation, wenn die konkurrierenden Zessionen demselben Recht unterliegen. Hier ergibt sich die Lösung der Vorrangfrage selbstverständlich aus diesem Statut.73 Andernfalls, d.h. beim Aufeinandertreffen unterschiedlicher Zessionsstatute, ist die Lage deutlich komplexer. Nicht in Betracht kommt in derartigen Fällen eine Sonderanknüpfung der Prioritätsfrage an das Statut der abgetretenen Forderung,74 da dieses im Verhältnis zwischen dem Zedenten und den Forderungsprätendenten vor Vornherein keine Rolle spielt. Vielmehr ist die Prioritätsfrage aus Sicht eines jeden der betroffenen Zessionsstatute infolge selbstständiger Anknüpfung getrennt zu prüfen. Dabei ist i.R.d. Prüfung der Wirksamkeit der späteren Zession selbstverständlich auch die Rechtsinhaberschaft bzw. Verfügungsbefugnis des Zedenten zu eruieren. In diesem Rahmen ist die Wirksamkeit der früheren Übertragung selbstständig nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO anzuknüpfen und nach dem betreffenden Forderungsstatut zu untersuchen, ob der Zedent trotz der früheren Zession dem Zweiterwerber überhaupt die betreffende Rechtsmacht verschaf67 Ebenso Flessner, IPRax 2009, 35, 38 f.; Martiny, RIW 2009, 737, 747; Mann/Nagel, WM 2011, 1499, 1500; Ferrari/Althammer/Kühle, Rz. 9; BeckOGK/BGB/Hübner (1.2.2021), Rz. 34 ff.; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 71; BeckOK/BGB/Spickhoff, Rz. 4. 68 Wie hier Einsele, RabelsZ 74 (2010), 91 ff.; Mann/Nagel, WM 2011, 1499, 1500 ff., insbes. 1504; Ferrari/Althammer/Kühle, Rz. 10 f.; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 93; BeckOK/BGB/Spickhoff, Rz. 4. A.A. Selke, WM 2012, 1467 ff.; Ferrari/Mankowski/Kieninger/Kieninger, Rz. 11 f. (Zedentenwohnsitz); NK-BGB/Doehner, Rz. 23 (Forderungsstatut); Erman/Stürner, Rz. 9 (Zedentenwohnsitz). Unentschieden Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 19 f, 36. 69 EuGH, Urt. vom 9.10.2019, Rs. C-548/18, NJW 2019, 3368. 70 Labonté, S. 97 ff. mit umfassenden Nachw.; vgl. auch Bauer, Die Forderungsabtretung im IPR, 103, 167, 301; Sonnenberger in FS Kropholler (2008), 227, 230 ff.; Lagarde/Tenenbaum, Rev. crit. dip. 98 (2008), 727, 776 Rz. 46; Francq, JDI 2009, 41 Rz. 67; Garcimartín Alférez, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation (2009), 217, 247; Leible/Müller, IPRax 2012, 494; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger, Rz. 11; Grüneberg/Thorn, Rz. 3, 6. Unentschieden Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 19 f., 36. Dem EuGH zustimmend auch Stefer, IPRax 2021, 155, 157; Schmitt, EuZW 2019, 939, 940 f.; Arnold/Zwirlein-Forschner, GPR 2021, 205 f.; Kieninger, NJW 2019, 3353, 3355 f. 71 Kieninger/Sigmann, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa, 179, 183 f.; ebenso Selke, WM 2012, 1467 ff. 72 Weitgehend (wenn auch z.T. mit abw. Begründung) wie hier ausf. Flessner/Verhagen, Assignment in European Private International Law. 73 Ebenso Staudinger/Magnus (2021), Rz. 99; Stadler, IPRax 2000, 104, 109. 74 Dies grds. befürwortend Staudinger/Magnus (2021), Rz. 100 f.; Stadler, IPRax 2000, 104, 109. Wie hier Flessner/ Verhagen, Assignment in European Private International Law, 36.

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Art. 14 Rom I-VO Übertragung der Forderung fen konnte.75 War die Erstzession nach dem gem. Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO für sie geltenden Recht wirksam, geht die Zweitzession ins Leere, war die Erstzession unwirksam, stehen der zweiten Abtretung keine Hindernisse entgegen.76 Diese Lösung setzt nicht etwa, wie z.T. behauptet,77 das im Abtretungsrecht geltende chronologische Prioritätsprinzip apriorisch voraus, sondern entspricht allg. kollisionsrechtlicher Vorgehensweise etwa auch im Internationalen Sachenrecht. 46

Zumindest denkbar ist, dass eine Rechtsordnung eine Zweitzession für wirksam hält, obwohl der Zedent aufgrund (nach dem insoweit einschlägigen Statut) wirksamer früherer Verfügung nicht mehr Rechtsinhaber ist, oder dass eine Erstzession rückwirkend zu Lasten des Zweitzessionars als wirksam gilt, wenn der erste Übertragungstatbestand nach Vollzug der Zweitzession vollendet wird. Es ist zumindest zweifelhaft, ob man die Anwendung derartiger Rechte wegen Eingriffs in wohlerworbene, grund-, europa- und völkerrechtlich geschützte Eigentumsrechte des Erstzessionars überhaupt für ordre public-widrig halten kann, da der gute Glaube des Zessionars in die Forderungsinhaberschaft des Zedenten rechtsvergleichend nur wenig geschützt wird. Jdf aber hätte die aus der möglichen Anwendbarkeit des ordre public-Vorbehalts folgende Rechtsunsicherheit schlechterdings nichts mit der hier vertretenen Lösung zu tun;78 die gleichen Fragen stellten sich, wenn das betreffende stoßende Recht aufgrund einer beliebigen anderen Anknüpfung (sei es nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO oder aufgrund Berufung als Zedentenrecht) zur Anwendung käme.79

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Auch die Interessen Dritter werden durch die Anknüpfung an das Zessionsgrundstatut nicht unbillig benachteiligt. Bereits auf der Ebene des Sachrechts kann weder der Erwerber noch ein Gläubiger des Zedenten, geschweige dessen Insolvenzverwalter, der das Vermögen des Zedenten nur tel quel von diesem übernimmt, darauf vertrauen, dass eine Forderung, an deren Existenz sie glauben, überhaupt in der Person des Zedenten wirksam begründet wurde, noch dass sie noch besteht, noch darauf, dass sie nicht zwischenzeitlich wieder aus dem Zedentenvermögen ausgeschieden ist. Dass das Kollisionsrecht hier nicht abhilft, ist nur konsequent.80

VII. Probleme des allgemeinen Teils 1. Form 48

Schwierigkeiten bereitet z.T. die Abgrenzung von Wirksamkeitsvoraussetzungen der Zession i.S.d. Art. 14 Rom I-VO von Formvorschriften i.S.d. Art. 11 Rom I-VO. Das Erfordernis der förmlichen Bekanntmachung der Zession gegenüber dem Schuldner ist nach ganz h.M. keine Formfrage i.S.d. Art. 11 Rom I-VO, sondern eine solche der Inhaltswirksamkeit der Zession i.S.d. Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO.81 Ob bzw. inwieweit Formvorschriften, die für die Übertragung hypothekarisch oder sonst dinglich besicherter Forderungen gelten (vgl. § 1154 BGB), nach dem Form-, dem Zessionsoder dem Sachstatut anzuknüpfen sind, ist umstritten.82 2. Ordre public, Eingriffsnormen

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Nach dem in Rz. 35 ff. Gesagten stellen Abtretungsverbote, die der Durchsetzung schwerwiegender öffentlicher, insbesondere sozialrechtlicher Interessen dienen, Eingriffsnormen i.S.d. Art. 9 Rom I-VO dar. Das gilt für die Festschreibung der zessionsrechtlichen Absicherung von Pfändungsfreigrenzen, aber auch für Abtretungsverbote, die vertrauliche Berufsgeheimnisse schützen sollen.

75 Zur selbstständigen Anknüpfung im EuIPR vgl. ausf. NK-BGB/Freitag, Art. 3 EGBGB Rz. 32 m.w.N. 76 Ebenso Flessner in FS Kühne (2009), 703, 714 f. 77 So aber Kieninger/Sigmann, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa, 179, 184 f. 78 So der Vorwurf von Kieninger/Sigmann, 179, 184 f. 79 So offenbar Kieninger/Sigmann, 179, 184 f. 80 Ebenso Staudinger/Magnus (2021), Rz. 86. 81 NK-BGB/Doehner, Rz. 20; BeckOGK/BGB/Hübner (Stand 1.2.2021), Rz. 48; Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 33; BeckOK/BGB/Spickhoff, Rz. 9; Grüneberg/Thorn, Rz. 5. 82 U.a. NK-BGB/Doehner, Rz. 26.

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Die Anwendung ausländischen Zessionsrechts wird nur selten gegen den ordre public verstoßen. Anderes gilt möglicherweise, soweit ein ausländisches Recht gegen die Eigentumsgarantie verstößt, indem es die vom Erstzessionar wohlerworbenen Rechte an der Forderung verletzt, weil es eine spätere Zweitzession für wirksam erachtet, ohne dass dies aufgrund spezieller Rechtsscheinsgründe oder zumindest wegen prioritären Beginns (wenn auch nicht Vollendung) der Erstzession nachvollziehbar erscheint. Keinesfalls verstößt es gegen den inländischen ordre public, wenn ein anwendbares ausländisches Recht im Inland gängige Sicherungs- oder Zessionsformen nicht vorsieht.83

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VIII. Anknüpfung verwandter Rechtsinstitute, insbes. Schuld- und Vertragsübernahme sowie Schuldbeitritt 1. Allgemeines Die Rom I-VO normiert nicht die Anknüpfung von Schuld- und Vertragsübernahmen. Zur Wahrung 51 der Vollständigkeit des Anknüpfungssystems der Rom I-VO sollte die Anknüpfung vertraglicher Haftungs- und Vertragsübernahmen in jedem Fall durch interne Lückenfüllung, d.h. verordnungsintern gefunden und ein Rückgriff auf das nationale Kollisionsrecht (wegen Annahme einer externen Lücke) vermieden werden.84 Die Streitentscheidung ist freilich deswegen wenig relevant, weil das autonome deutsche Kollisionsrecht jedenfalls im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse dort, wo es keine Sonderregelungen vorhält, ohnedies im Zweifel durch Analogiebildung zu den Rom-Verordnungen zu entwickeln ist. Anderes gilt für die gesetzliche Mithaft bzw. den gesetzlichen Schuldbeitritt. Diese Form des Schuldbeitritts ist von Vornherein außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO verortet, da bei ihr die Entstehung des Schuldverhältnisses nicht etwa auf der privatautonomen Entscheidung der Parteien, sondern auf gesetzlicher Anordnung beruht.85 Demzufolge findet sich eine Sonderregelung für den wichtigsten Anwendungsfall des gesetzlichen Schuldbeitritts (Direktanspruch des Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer) in Art. 18 Rom II-VO; es ist auf die dortige Kommentierung zu verweisen. 2. Vertragliche Schuldübernahme a) Überblick Auf der Ebene des Sachrechts kann die Schuldübernahme entweder das Hinzutreten eines weiteren 52 Schuldners (kumulative Schuldübernahme bzw. Schuldbeitritt) oder die Auswechslung des Schuldners (befreiende oder privative Schuldübernahme) bewirken. Dabei setzt die befreiende Schuldübernahme nach wohl sämtlichen denkbaren Privatrechtsordnungen zwingend voraus, dass der Gläubiger mit dem Schuldnerwechsel einverstanden ist, wobei das deutsche Sachrecht in den § 414 und § 415 BGB sowohl einen unmittelbaren Vertrag zwischen Übernehmer und Gläubiger zulässt (externe Schuldübernahme) als auch einen solchen zwischen Übernehmer und altem Schuldner, der indes nur dann zur Übertragung der Schuld führt, falls der Gläubigers zustimmt (interne Schuldübernahme). Der bloße Schuldbeitritt kann demgegenüber auch ohne Gläubigerbeteiligung auf einem Vertrag zwischen altem und neuem Schuldner beruhen, wobei sich weiter danach unterscheiden lässt, ob eine solche interne Abrede als echter oder unechter Vertrag zugunsten des Gläubigers ausgestaltet ist. Verbreitet erfolgt der Schuldbeitritt auch durch externen Vertrag zwischen neuem Schuldner und Gläubiger, dem wiederum der alte Schuldner nicht zustimmen muss. Ferner unterscheiden sich beide Rechtsinstitute sachrechtlich dadurch, dass nur die befreiende Schuldübernahme infolge des durch sie bewirkten Schuldnerwechsels eine Verfügung über eine bereits bestehende Forderung enthält, während der Schuldbeitritt ein gänzlich neues Schuldverhältnis zwischen Beitretendem und Gläubi83 Staudinger/Magnus (2021) Rz. 7; Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 49. 84 Wie hier evtl. implizit (durch Verweis auf einschlägige Bestimmungen der Rom I-VO) NK-BGB/Doehner, Rz. 27 ff.; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 15 Rz. 23 ff.; a.A. Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger, Anh. Art. 14–16 Rz. 1; wohl auch Staudinger/Magnus (2021), Anh. zu Art. 16 Rz. 1 (Fortgeltung des autonomen Kollisionsrechts, wobei mögliche Modifikationen durch die Rom I-VO zu beachten seien); auf die Problematik nicht eingehend Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 12 ff. 85 Ausf. Freitag in FS Spellenberg (2010), 169 ff.

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Art. 14 Rom I-VO Übertragung der Forderung ger begründet, das allein über die Gesamtschuldvorschriften mit der bereits bestehenden Schuld zu einer haftungsrechtlichen Einheit verklammert ist.86 53

Die sachrechtliche Abgrenzung zwischen der befreienden und der kumulativen Schuldübernahme beantwortet sich wohl in allen Rechtsordnungen nach dem Parteiwillen, der im Wege der Auslegung zu ermitteln ist. Da diese ihrerseits freilich Rechtsanwendung ist, wird z.T. angenommen, es bedürfe der gesonderten Bestimmung der für die Abgrenzungsfrage einschlägigen Rechtsordnung; anzuwenden sei das Statut der übernommenen Schuld, da nur dieses darüber entscheiden könne, ob und unter welchen Voraussetzungen über die Verbindlichkeit verfügt werden könne.87 Diese Ansicht ist abzulehnen und die Abgrenzung ausschließlich nach dem auf die Schuldübernahme (gleich ob diese kumulativer oder privativer Form ist) anzuwendenden Recht (zu dessen Ermittlung sogleich Rz. 55 ff.) vorzunehmen: Unbestritten entscheidet zwingend analog Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO das Recht der übernommenen Forderung, ob und unter welchen Voraussetzungen es zu einem Eingriff in die Rechte des Gläubigers durch Austausch der Schuldnerstellung kommen kann, d.h., welche Anforderungen an eine private Schuldübernahme zu stellen sind (dazu sogleich unten Rz. 56). Bezwecken die Parteien der Schuldübernahme nach dem von ihnen gewählten Recht (Übernahmestatut) eine privative Schuldübernahme, der nach dem Statut der übernommenen Forderung z.B. mangels Zustimmung des Gläubigers die Wirksamkeit versagt wird, kann dem i.R.d. Übernahmestatuts ohne weiteres sachrechtlich (etwa im Wege der Anwendung von Unmöglichkeitsrecht, Auslegung und Umdeutung) Rechnung getragen werden.

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Nach fast einhelliger Auffassung bleibt das Statut der „Hauptschuld“ von der privativen und kumulativen Schuldübernahme unberührt.88 Diese verkürzte Aussage ist wenig hilfreich: Für die kumulative Schuldübernahme versteht sich einerseits von selbst, dass die Schaffung einer weiteren Schuld zwischen Gläubiger und Beitretendem die bereits bestehende Verbindlichkeit des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger sachrechtlich a priori unberührt lässt und damit auch kollisionsrechtlich ohne Auswirkungen auf das fremde Schuldverhältnis bleiben muss. Andererseits können alle drei betroffenen Parteien ebenso selbstverständlich anlässlich der Schuldübernahme einen Statutenwechsel für die Hauptschuld verabreden. Gleiches gilt letztlich für die befreiende Schuldübernahme: Die bloße Übertragung einer Verbindlichkeit kann an deren Inhalt und damit auch an deren Statut so lange nichts ändern, wie nicht konsensual (zwischen neuem Schuldner und Gläubiger) anderes vereinbart wird. b) Vertragliche Schuldübernahmen

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Für den kumulativen Schuldbeitritt ist unbestritten, dass die Parteien das auf die neu begründete Schuld anzuwendende Recht (vorbehaltlich der allg. Einschränkungen) im Wege der Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO wählen können, da die Position des alten Schuldners von der Schuldübernahme nicht betroffen ist.89 Hinsichtlich der objektiven Anknüpfung geht die ganz h.M. davon aus, diese habe selbstständig zu erfolgen, wobei der Beitretende die vertragscharakteristische Leistung i.S.d. Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO erbringe.90 Nach hier vertretener Auffassung ist eine akzessorische Anknüpfung an das Statut der übernommenen Schuld zu bevorzugen: Mit dem Schuldbeitritt wird nach 86 Dazu Heinemeyer in MünchKomm/BGB, Vorbem. zu § 414 Rz. 10; Staudinger/Rieble (2022), § 414 BGB Rz. 30. 87 So Staudinger/Magnus (2021), Anh. Art. 16 Rz. 7 unter Verweis auf Soergel/von Hoffmann, Art. 33 EGBGB Rz. 31. 88 Etwa Staudinger/Magnus (2021), Anh. Art. 16 Rz. 2; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 15 Rz. 23 m.w.N.; BeckOK/BGB/Spickhoff, Art. 14 Rz. 13, alle m.w.N. 89 So bereits zum früheren Recht (EVÜ und Art. 27 ff. EGBGB) etwa OLG Koblenz, RIW 1992, 491; OLG Rostock, RIW 1997, 1042, 1043; OLG Köln, RIW 1998, 148; Girsberger, ZVerglRW 88 (1989), 31, 34 ff.; von Bar, IPRax 1991, 198 Fn. 6. Zur Rom I-VO u.a. NK-BGB/Doehner, Rz. 28; Staudinger/Magnus (2021), Anh. Art. 16 Rz. 3; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger, Anh. Art. 14–16 Rz. 2; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 15 Rz. 27; BeckOK/BGB/Spickhoff, Rz. 13; Grüneberg/Thorn, Rz. 7. 90 So (wenn auch noch zum alten Recht) BGH, NJW-RR 2011, 130 Rz. 14 m.w.N.; zum neuen Recht etwa NKBGB/Doehner, Rz. 28; Staudinger/Magnus (2021), Anh. Art. 16 Rz. 3a; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger, Rz. 2; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 15 Rz. 27; Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.319; BeckOK/BGB/ Spickhoff, Rz. 13; HK-BGB/Staudinger, Rz. 6.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 14 Rom I-VO

dem in Rz. 52 Gesagten nicht nur eine neue Verbindlichkeit des Übernehmenden, sondern zugleich ein Gesamtschuldverhältnis zwischen alter und neuer Schuld begründet. Eine „rechtlich gespaltene Gesamtschuld“, bei der die parallelen Haftungen der mehreren Schuldner unterschiedlichen Rechten unterliegen, bereitet ganz erhebliche kollisionsrechtliche Probleme, die unbedingt vermieden werden sollten (ausf. dazu Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 16 Rom I-VO Rz. 3).91 Hinter diesem Aspekt hat das durchaus berechtigte Argument zurückzutreten, dass die Schuldübernahme häufig ein Sicherungsgeschäft darstellt und durch eine akzessorische Anknüpfung daher anders behandelt wird als sonstige schuldrechtliche Sicherungsgeschäfte wie etwa Bürgschaft oder Garantie. Letztlich weist die kumulative Schuldübernahme i.S.d. Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO eine wesentlich engere Verbindungen zum Recht der beigetretenen Forderung auf als zum Heimatrecht des Beitretenden. Bei der befreienden Schuldübernahme resultieren aus der erforderlichen Differenzierung zwischen 56 erstens dem Verfügungsgeschäft (Schuldübernahmevertrag), zweitens dem Verfügungsgegenstand (übertragene Verbindlichkeit) sowie drittens dem der Schuldübernahme zugrunde liegenden Kausalverhältnis zwischen Übernehmendem und Gläubiger bzw. altem Schuldner sowie viertens den unterschiedlichen Möglichkeiten der Ausgestaltung des Verfügungsgeschäfts zumindest im deutschen Recht als interne oder externe Schuldübernahme (oben Rz. 52) spezifische Problemlagen, die denjenigen bei der Zession ähneln: Unbestritten unterliegt das schuldrechtliche Kausalverhältnis zwischen Übernehmendem und Gläubiger bzw. altem Schuldner dem nach den Art. 3 ff. Rom I-VO bestimmten Recht, wenn es vertragsrechtlicher Natur i.S.d. Rom I-VO sein sollte; andernfalls kommen die jeweils einschlägigen Kollisionsregeln zur Anwendung. In Bezug auf die Anknüpfung der Verfügung selbst existieren unterschiedliche Ansichten. Nach h.M. sollen die Voraussetzungen und Wirkungen der Schuldübernahme als Verfügungsgeschäft analog Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO dem Recht der übertragenen Verbindlichkeit zu entnehmen sein.92 Dagegen geht Hausmann davon aus, einer derartigen Sonderanknüpfung bedürfe es nur dort, wo der allein schützenswerte Gläubiger nicht selbst bereits auch unmittelbar Partei des Übernahmevertrages sei, so dass eine Abspaltung des Verfügungsvoraussetzungen vom Schuldübernahmevertrag nur bei der „internen Schuldübernahme“ geboten sei, weil der Gläubiger an dieser lediglich im Wege der Zustimmung mitwirke.93 Die letztgenannte Sichtweise ist abzulehnen, da sie außer Acht lässt, dass keineswegs allein der Gläubiger von einer Schuldübernahme betroffen sein muss und nicht nur Umstände aus seiner Sphäre die Übertragung hindern können. So wird etwa im deutschen Sachrecht intensiv darüber diskutiert, ob der Schuldner seiner Schuldbefreiung generell zustimmen müsse oder ob zumindest analog § 399, 1. Alt. BGB die Übertragung vertraglich ausgeschlossen oder an die Schuldnerzustimmung gebunden werden kann, darüber hinaus existieren auch sonst unübertragbare, namentlich höchstpersönliche Verbindlichkeiten.94 All diese Fragen sind zwingend dem für die Parteien der übernommenen Verbindlichkeiten allein vorhersehbaren und wählbaren Statut der übernommenen Verbindlichkeit zu entnehmen, weil jede andere Anknüpfung die berechtigten Erwartungen mindestens einer der Parteien zu enttäuschen drohte. Im Übrigen kann für den Übernahmevertrag das anwendbare Recht gewählt werden.95 In Ermangelung einer Rechtswahl ist die Schuldübernahme im Übrigen im Wege der selbstständigen Anknüpfung gem. Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Übernehmenden zu unterstellen (s. dazu die Nachw. in der vorstehenden Fn.).

91 Auf diesen Aspekt ebenfalls hinweisend Schulze, LMK 2012, 329677 (zu BGH, NJW-RR 2011, 130). 92 So bereits zum früheren Recht RG, JW 1932, 3810 f.; LG Hamburg, IPRax 1991, 400 (Reinhart, 376). Zum neuen Recht etwa NK-BGB/Doehner, Rz. 27; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 15 Rz. 23; BeckOK/BGB/ Spickhoff, Rz. 13; Grüneberg/Thorn, Rz. 7. 93 Staudinger/Magnus (2021), Anh. Art. 16 Rz. 7. 94 Ausf. zu den Streitständen im deutschen Sachrecht Staudinger/Rieble (2022), § 414 BGB Rz. 4 ff. (zum fehlenden Erfordernis der Zustimmung des Schuldners), Rz. 89 ff. (zu sonstigen Übertragungshindernissen). 95 NK-BGB/Doehner, Rz. 27; Staudinger/Magnus (2021), Anh. Art. 16 Rz. 6, 8; Ferrari/Mankowski/Kieninger/Kieninger, Anh. Art. 14–16 Rz. 5, 6; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 15 Rz. 25, 26; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 13 (der allerdings ausschließlich zwischen Kausalgeschäft und Statut der übernommenen Schuld differenziert).

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Art. 15 Rom I-VO Gesetzlicher Forderungsübergang 3. Vertragsübernahme 57

Die Vertragsübernahme wird nach allg.M. im Fall der objektiven Anknüpfung zur Vermeidung von Normwidersprüchen dem Statut des übernommenen Vertrages unterstellt.96 Selbstverständlich bleibt den Parteien die Möglichkeit der Rechtswahl unbenommen, wobei ebenso selbstverständlich alle Beteiligten mitwirken müssen (s. dazu die Nachw. in Fn. 96).

Artikel 15 Gesetzlicher Forderungsübergang Hat eine Person („Gläubiger“) eine vertragliche Forderung gegen eine andere Person („Schuldner“) und ist ein Dritter verpflichtet, den Gläubiger zu befriedigen, oder hat er den Gläubiger aufgrund dieser Verpflichtung befriedigt, so bestimmt das für die Verpflichtung des Dritten gegenüber dem Gläubiger maßgebende Recht, ob und in welchem Umfang der Dritte die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner nach dem für deren Beziehung maßgebenden Recht geltend zu machen berechtigt ist. 1

S. die Kommentierung in Art. 16 Rom I-VO Rz. 1 ff.

Artikel 16 Mehrfache Haftung Hat ein Gläubiger eine Forderung gegen mehrere für dieselbe Forderung haftende Schuldner und ist er von einem der Schuldner ganz oder teilweise befriedigt worden, so ist für das Recht dieses Schuldners, von den übrigen Schuldnern Ausgleich zu verlangen, das Recht maßgebend, das auf die Verpflichtung dieses Schuldners gegenüber dem Gläubiger anzuwenden ist. Die übrigen Schuldner sind berechtigt, diesem Schuldner diejenigen Verteidigungsmittel entgegenzuhalten, die ihnen gegenüber dem Gläubiger zugestanden haben, soweit dies gemäß dem auf ihre Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger anzuwendenden Recht zulässig wäre. I. 1. 2. 3. 4. II. 1.

2.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . Änderungen gegenüber Art. 13 EVÜ und Art. 33 Abs. 3 EGBGB . . . . . . . . . . . . . Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Statutenabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung zu Art. 19, 20 Rom II-VO . . . a) Art. 15 Rom I-VO v. Art. 19 Rom II-VO b) Art. 16 Rom I-VO v. Art. 20 Rom II-VO Zwischen Art. 15 und Art. 16 Rom I-VO (Qualifikation) . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . .

1 1 3

. . . . . .

6 7 11 12 12 13

. 14

III. Einzelerläuterung zu Art. 15 Rom I-VO . . . 18 1. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

b) Verpflichtung des Dritten zur Erfüllung einer fremden Hauptschuld . . . . . . . . . 19 c) Berechtigung zur Geltendmachung der Forderung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2. Rechtsfolgen und Anknüpfungsfragen . . . . . 23 IV. Einzelerläuterung zu Art. 16 Rom I-VO 1. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragliche Schuld . . . . . . . . . . . b) Gleichstufige Haftung mehrerer (Gesamtschuld) . . . . . . . . . . . . . c) Keine bloße Teilschuld . . . . . . . . . 2. Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . 29 . . . 29 . . . 29 . . . 30 . . . 32 . . . 35

V. Anknüpfungsfragen im Außenverhältnis . . 38 VI. Legalzession bei freiwilliger Drittleistung und bei Ablösungsrechten . . . . . . . . . . . 40

96 NK-BGB/Doehner, Rz. 30; Staudinger/Magnus (2021), Anh. Art. 16 Rz. 13; Reithmann/Martiny/Martiny, Rz. 3.320 ff.; Spickhoff in BeckOK/BGB, Art. 14 Rz. 15.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 16 Rom I-VO

Schrifttum: 1. Zur Rom I-VO: Andrae, Erneut zum Begriff der ‚ehelichen Güterstände‘, IPRax 2017, 526; Freitag, Art. 9 Rom I-VO, Art. 16 Rom II-VO als Superkollisionsnormen des Internationalen Schuldrechts? – Gedanken zum Verhältnis zwischen internen und externen Lücken des EuIPR, IPRax 2016, 418; Hübner, Auswirkungen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung auf Anleiheverträge, IPrax 2016, 553; Luckhaupt, Anhängerregress und kein Ende? – zum Innenausgleich der beteiligten Haftpflichtversicherer nach internationalen Gespannunfällen, NZV 2016, 497; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa, 2007, 201; Martiny, Ausgleichsanspruch der regulierenden Kfz-Haftpflichtversicherung bei Gespannunfall im deutsch-litauischen Verhältnis, IPRax 2017, 360; Melcher, Zur Drittwirkung von Gerichtsstandsvereinbarungen nach der EuGVVO n.F., GPR 2017, 246; Staudinger/Friesen, Regressanspruch des Haftpflichtversicherers in grenzüberschreitenden Sachverhalten, VersR 2016, 797; Wiedemann, Art. 1 II lit. c Rom I-VO, 1 II lit. b, 10 f. Rom II-VO: Schuldrechtliche Qualifizierung von Ausgleichsansprüchen zwischen Ehegatten [m. Anm. Wiedemann, 231]; FamRZ 2016, 231. 2. Zum früheren Recht: von Bar, Abtretung und Legalzession im neuen deutschen Internationalen Privatrecht, RabelsZ 53 (1989), 462; Beemelmans, Das Statut der cessio legis, der action directe und der action oblique, RabelsZ 29 (1965), 511; Gitter, Haftungsausschluss und gesetzlicher Forderungsübergang bei Arbeitsunfällen im Ausland, NJW 1965, 1108; Keller, Die Subrogation als Regress im Internationalen Privatrecht, SJZ 1975, 305; Koch, Internationale Produkthaftung und Grenzen der Rechtsangleichung durch die EG-Richtlinie, ZHR 152 (1988), 537; Kropholler, Ein Anknüpfungssystem für das Deliktsrecht, RabelsZ 33 (1969), 600; Stoll, Rechtskollisionen bei Schuldnermehrheiten in Dieckmann et al (Hrsg.), FS Wolfram Müller-Freienfels (1986), 631; Wandt, Zum Rückgriff im Internationalen Privatrecht, ZVglRWiss 86 (1987), 272; Wussow, Die Legalzession im internationalen Privatrecht, NJW 1964, 2325. Vgl. auch das Schrifttum zu Art. 14 Rom I-VO.

I. Einführung 1. Überblick Art. 15 und 16 Rom I-VO normieren kollisionsrechtliche Aspekte von Regressfragen, die bei Haftung mehrerer für eine Forderung im vertragsrechtlichen Kontext auftreten: Art. 16 Rom I-VO betrifft die Anknüpfung des Gesamtschuldnerausgleichs und beruft für die Ausgleichsansprüche desjenigen Gesamtschuldners, der den Gläubiger befriedigt hat, das Recht, das für seine Haftung im Außenverhältnis zum Gläubiger gilt. Demgegenüber befasst sich Art. 15 Rom I-VO mit dem Zessionsregress bei nicht gleichrangigen Verbindlichkeiten. Auch nach Art. 15 Rom I-VO ist diejenige Rechtsordnung anzuwenden, auf der die Verpflichtung des Dritten zur Befriedigung des Gläubigers beruht; sie bestimmt darüber, ob bzw. in welchem Umfang die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf den Dritten übergeht. Parallelvorschriften zu den Art. 15, 16 Rom I-VO finden sich in Bezug auf Regressfragen im außervertraglichen Kontext in den Art. 19, 20 Rom II-VO, zur Abgrenzung der respektiven Anwendungsbereiche vgl. unten Rz. 12 f.

1

Sowohl Art. 15 Rom I-VO als auch Art. 16 Rom I-VO beschränken sich auf die Anknüpfung von An- 2 sprüchen im Innenverhältnis der mehreren Haftenden. Keine Regelung enthält die Rom I-VO hingegen für das Außenverhältnis der mehreren Haftenden ggü. dem Gläubiger, obwohl dieses naturgemäß im Vordergrund steht und der Prüfung der Art. 15, 16 Rom I-VO vorgelagert ist (dazu Rz. 14 ff.). 2. Praktische Bedeutung Die praktische Bedeutung der Art. 15, 16 Rom I-VO (insbes. des Art. 16 Rom I-VO) und der bei Auslegung und Anwendung der Normen zu klärenden Streitstände ist als vergleichsweise gering einzuschätzen.1 Hauptgrund hierfür ist, dass Art. 15 Rom I-VO und insbes. Art. 16 Rom I-VO überhaupt nur relevant werden, wenn die Verpflichtungen der mehreren Haftenden ggü. dem Gläubiger unterschiedlichen Rechten unterliegen.2 Dies aber ist nur selten der Fall: So werden die Parteien bei 1 So hält etwa Magnus in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), 201, 222, Art. 16 Rom I-VO für überflüssig. 2 Für die Art. 13 Abs. 2 EVÜ, Art. 33 Abs. 3 Var. 2 EGBGB war umstritten, ob diese auch zur Anwendung kamen, falls für die Verbindlichkeiten der potentiellen Gesamtschuldner unterschiedliche Rechte galten, dazu Staudinger/Hausmann (2002), Art. 33 EGBGB Rz. 86.

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Art. 16 Rom I-VO Mehrfache Haftung der Begründung von Gesamtschulden, d.h. im Anwendungsbereich des Art. 16 Rom I-VO, i.d.R. bereits durch Rechtswahl dafür sorgen, dass die mehreren Verbindlichkeiten dem gleichen Recht unterliegen.3 Fehlt es an einer Rechtswahl, wird der Gleichlauf der Statute häufig i.R.d. objektiven Anknüpfung hergestellt. Von praktischer Bedeutung ist Art. 16 Rom I-VO demnach vornehmlich in drei Konstellationen: Erstens können Regressfragen im Verhältnis mehrerer gleichstufiger „Sicherungsgeber“ auftreten, die sich jeweils nach unterschiedlichem Recht verpflichtet haben, d.h. etwa bei Vorliegen zweier Bürgschaften oder Versicherungen nach unterschiedlichem Recht. Zweitens ist die Haftung mehrerer Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in unterschiedlichen Mitgliedstaaten zu nennen. Drittens kann es vorkommen, dass vertragliche und außervertragliche Haftungen unterschiedlicher Personen nach unterschiedlichen Rechten miteinander konkurrieren. (Ob das auf die Ausgleichsansprüche anwendbare Recht nach Art. 16 Rom I-VO oder nach Art. 20 Rom II-VO bestimmt wird, spielt in Anbetracht der Wortlautidentität beider Vorschriften keine Rolle, dazu unten Rz. 29). Im Übrigen bedarf es einer eigenständigen Anknüpfung für den Gesamtschuldnerausgleich nach Art. 16 Rom I-VO nur, wenn die Gesamtschuldner nicht im Innenverhältnis bereits durch besondere Rechtsbeziehungen (etwa erb-, familien- oder gesellschaftsrechtlicher Art) miteinander verbunden sind, d.h. etwa bei Haftung mehrerer Bürgen oder Versicherer nach unterschiedlichem Recht oder bei Konkurrenz vertraglicher und deliktischer Haftungen. Besteht zwischen den Gesamtschuldnern hingegen eine Sonderverbindung, erscheint es angemessen, den Binnenausgleich akzessorisch an das Recht dieser Sonderverbindung anzuknüpfen (dazu Rz. 37). 4

Etwas häufiger dürfte eine „Rechtsspaltung“ bei nicht gleichrangigen Verbindlichkeiten vorkommen, d.h. im Anwendungsbereich des Art. 15 Rom I-VO. So ist sowohl i.R.d. objektiven wie der subjektiven Anknüpfung denkbar, dass der Hauptschuldner dem Gläubiger nach einem Recht verbunden ist, während für die Verpflichtung eines mithaftenden Bürgen, Versicherers etc. eine andere Rechtsordnung gilt. Ebenso wird dem den Regress suchenden Dritten häufig bereits aus einem besonderen Rechtsverhältnis mit dem Schuldner ein Regressanspruch gegen den Schuldner zustehen, etwa aus einem Bürgschaftsauftrag oder auf einer sonstigen auftrags- oder geschäftsbesorgungsrechtlichen Basis. Ist dies der Fall, sollte die Legalzession dem Statut dieses Innenverhältnisses folgen (unten Rz. 22). Letztlich bedarf es des Art. 15 Rom I-VO daher nur, falls der Dritte kraft Gesetzes für eine fremde Verbindlichkeit einzustehen hat und die betreffende Gesetzesnorm die Rückgriffsmöglichkeiten des Dritten gegen den Hauptschuldner auf die Geltendmachung der legalzedierten Forderung beschränkt. Schließlich ist zu bedenken, dass sich für die Praxis ernste Probleme nur ergeben, wenn die unterschiedlichen in Betracht kommenden Rechtsordnungen die relevanten Rechtsfragen auch tatsächlich unterschiedlich bewerten, was keineswegs immer der Fall sein wird.

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In der Regel ist auch die äußerst problematische Abgrenzung zwischen Art. 15 und Art. 16 Rom I-VO (dazu unten Rz. 14 ff.) nur von nachrangiger Bedeutung: Beide Vorschriften berufen für den Regress dieselbe Rechtsordnung, indem sie darauf abstellen, nach welchem Recht der Regresssuchende seinerseits dem Gläubiger zur Leistung verpflichtet war. Zudem erfasst Art. 16 Rom I-VO auch den Zessionsregress i.R.d. Gesamtschuldnerausgleichs (dazu unten Rz. 14, 30), so dass beide Vorschriften die Anknüpfung von Legalzessionen regeln. Darüber hinaus enthält zwar nur Art. 16 Rom I-VO in seinem zweiten Satz eine Schutzklausel zugunsten des Regressschuldners, doch werden darunter fallende Schuldnerprivilegien allenfalls i.R.d. Gesamtschuld eine Rolle spielen. Im Ergebnis führt daher jdf. eine Anwendung des Art. 16 auf Fälle, die richtigerweise unter Art. 15 Rom I-VO zu subsumieren wären, nicht zu anderen Ergebnissen als die Anwendung des Art. 15 Rom I-VO. Umgekehrtes gilt allerdings nicht, d.h. eine unbesehene Anwendung von Art. 15 Rom I-VO auf Konstellationen, die nach Art. 16 Rom I-VO anzuknüpfen sind, führte zu lästigen Regelungslücken (ausf. unten Rz. 15 f.). 3. Änderungen gegenüber Art. 13 EVÜ und Art. 33 Abs. 3 EGBGB

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Art. 15 und 16 Rom I-VO bauen auf Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 EVÜ auf, weichen von den Vorgängerregelungen jedoch teilw. ab. Unterschiede bestehen auch im Verhältnis zum früheren Art. 33 Abs. 3 EGBGB, der seinerseits Art. 13 EVÜ z.T. modifiziert in deutsches Recht umgesetzt hatte.4 Zu den Einzelheiten vgl. Voraufl Rz. 6. 3 So auch Stoll in FS Müller-Freienfels (1986), 631, 646. 4 Zu diesen Abweichungen Staudinger/Hausmann (2002), Art. 33 EGBGB Rz. 76 ff. m.w.N.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 16 Rom I-VO

4. Kritik Die Art. 15, 16 Rom I-VO sind in mehrfacher Hinsicht kritikwürdig: Stoll hat bereits zum alten Recht 7 zutreffend darauf hingewiesen, dass die gesonderte kollisionsrechtliche Behandlung der Legalzession bei Befriedigung fremder Schuld einerseits und des Gesamtschuldnerausgleichs andererseits nicht überzeugt und überflüssige Abgrenzungsschwierigkeiten hervorruft.5 Dennoch bedarf es aufgrund der unterschiedlichen Tatbestände der Normen jdf. im Grundsatz einer Abgrenzung ihrer respektiven Anwendungsbereiche.6 Nach dem Wortlaut der Art. 15, 16 Rom I-VO betrifft Art. 15 Rom I-VO die Haftung eines „Dritten“ (a third person bzw. un tiers) für die Verbindlichkeit des „Schuldners“ (debtors bzw. débiteurs), während im Fall des Art. 16 Rom I-VO mehrere „Schuldner“ (debtors bzw. débiteurs) für „dieselbe Forderung“ (a claim bzw. la même obligation) haften. Aus dieser sprachlichen Differenzierung folgerte die h.M. zum alten Recht praktisch einhellig, dass Art. 13 Abs. 1 EVÜ im eingangs geschilderten Sinne (oben Rz. 6 f.) ausschließlich die nachrangige Haftung Dritter für fremde Hauptschulden normiert, während Art. 13 Abs. 2 EVÜ das auf den Gesamtschuldnerregress anwendbare Recht bestimmt.7 Gleiches wird für Art. 15, 16 Rom I-VO vertreten.8 Freilich führt die Unterscheidung zwischen gleichstufiger und nachrangiger Haftung Mehrerer dazu, dass die bereits auf der Ebene des Sachrechts heftig umstrittene und rechtsvergleichend keineswegs eindeutige Abgrenzung zwischen gesamtschuldnerischer Einstandspflicht für eigene und nachrangiger Haftung für fremde Schulden9 nunmehr unnötigerweise auf die Ebene des Kollisionsrechts übertragen wird. Das wirft naturgemäß auch die Folgefrage auf, ob das Qualifikationsmerkmal der Gleich- bzw. Nachrangigkeit der Verbindlichkeiten der mehreren Haftenden verordnungsautonom oder nach einer der beteiligten Rechtsordnungen (oder nach beiden) zu bestimmen ist (ausf. unten Rz. 14 ff.). Weiterhin ist zu kritisieren, dass die Legalzession ausschließlich in Art. 15 Rom I-VO für den Fall der 8 Erfüllung einer Hauptverbindlichkeit durch einen nachrangig haftenden Dritten normiert wird, während Art. 16 Rom I-VO als Kollisionsnorm für den Binnenausgleich zwischen Gesamtschuldnern den gesetzlichen Forderungsübergang nicht anspricht. Hierdurch wird suggeriert, dass der Gesamtschuldnerregress die Legalzession als Ausgleichsmechanisums nicht kenne. In Wirklichkeit aber stellt die Legalzession auch bei gesamtschuldnerischer Haftung Mehrerer eine (wenn nicht die) zentrale Rückgriffsmodalität dar, was etwa § 426 Abs. 2 BGB für das deutsche Recht hinreichend belegt. Man wird jdf. nicht im Ernst annehmen können, dass Art. 16 Rom I-VO die Legalzession zugunsten des in Anspruch genommenen Gesamtschuldners nicht erfasst. Vielmehr ist der gesetzliche Forderungsübergang zugunsten des den Gläubiger befriedigenden Gesamtschuldners ebf. an das gem. Art. 16 Rom I-VO bestimmte Recht anzuknüpfen. Auch die Anknüpfungsregeln der Art. 15, 16 Rom I-VO überzeugen nicht. Nach beiden Vorschriften hängt das anwendbare Recht davon ab, welcher Schuldner tatsächlich zuerst eine Leistung an den Gläubiger erbracht hat. Diese Anknüpfung führt zu rein zufälligen Ergebnissen, was mit dem Gedanken der Vorhersehbarkeit des Rechts unvereinbar ist.

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Schließlich ist zu bedauern, dass sich die Art. 15, 16 Rom I-VO auf die Regelung des Binnenausgleichs beschränken und so gravierende Regelungslücken enthalten: Obwohl jdf. das Vorliegen einer Gesamtschuld auch das Außenverhältnis der mehreren Haftenden ggü. dem Gläubiger betrifft und obwohl Außen- und Innenverhältnis eng miteinander verzahnt sind, befassen sich die Art. 15, 16 Rom I-VO hiermit nicht (ausf. zur Anknüpfung des Außenverhältnisses unten Rz. 38 f.). Ebf. nicht geregelt ist die sicherlich eher seltene Legalzessionen bei freiwilliger Drittleistung. Zwar wird bei der „einfachen“ freiwilligen Drittleistung i.S.d. § 267 BGB eine Legalzession überwiegend ausscheiden,

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5 Stoll in FS Müller-Freienfels (1989), 631. 6 Zum alten Recht etwa von Bar, RabelsZ 53 (1989), 462, 483; Stoll in FS Müller-Freienfels (1986), 631, 646. Zur Rom I-VO insbes. Magnus in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), 201, 219. 7 Insbes. Stoll in FS Müller-Freienfels (1986), 634, 656; Wandt, ZVerglRW 86 (1987), 272, 278. Weitere Nachw. bei Staudinger/Hausmann (2002), Art. 33 EGBGB Rz. 83. 8 Magnus in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), 201, 219; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 16 Rz. 4; PWW/Brödermann/Wegen, Art. 16 Rz. 2. 9 Zur Unmöglichkeit der Abgrenzung und zur Untauglichkeit des Merkmals der Gleichstufigkeit Staudinger/Looschelders (2022), § 421 BGB Rz. 27 ff.

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Art. 16 Rom I-VO Mehrfache Haftung doch beweisen die Regelungen für Ablösungsrechte etwa in § 268 Abs. 3 BGB, Art. 110 OR etc, dass der nicht zur Gläubigerbefriedigung verpflichtete Dritte in bestimmten Ausnahmefällen durchaus die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner erwerben kann (ausf. zur Anknüpfung unten Rz. 40 f.).

II. Statutenabgrenzung 11

Die Art. 15, 16 Rom I-VO werfen Abgrenzungsfragen auf sowohl im Verhältnis zu den parallelen Regelungen in den Art. 19, 20 Rom II-VO wie auch im Verhältnis zueinander, wobei die Entscheidung zwischen der Geltung der Rom I- und derjenigen der Rom II-VO letztlich wegen der Identität der Anknüpfungen keine praktische Rolle spielt (vgl. bereits oben Rz. 1). 1. Abgrenzung zu Art. 19, 20 Rom II-VO a) Art. 15 Rom I-VO v. Art. 19 Rom II-VO

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Für die Abgrenzung des Art. 15 Rom I-VO von Art. 19 Rom II-VO in Bezug auf Legalzessionen kommt es nach Rspr. des EuGH10 und ganz h.M.11 auf die vertragliche bzw. außervertragliche Natur der befriedigten bzw. zu befriedigenden Hauptschuld an. Art. 15 Rom I-VO gilt damit für die Legalzession infolge der Erfüllung einer vertraglichen Hauptschuld i.S.d. Art. 1 Rom I-VO, während die praktisch wortlautidentische Regelung des Art. 19 Rom II-VO eingreift, falls die Hauptschuld außervertraglicher Natur ist. Nicht Art. 15 Rom I-VO, sondern Art. 19 Rom II-VO gilt daher insbes. für die Legalzession zugunsten des Versicherers i.R.v. Haftpflichtversicherungen für Delikts- bzw. Gefährdungshaftungen,12 aber auch für Regress oder die meisten Fälle des § 6 EFZG. Hauptanwendungsbereiche des Art. 15 Rom I-VO sind Legalzessionen zugunsten von Drittsicherungsgebern, die akzessorische Personalsicherheiten (Bürgschaften) gestellt haben (vgl. § 774 BGB), sowie Forderungsübergänge aufgrund von Versicherungsverträgen, bei denen der Gläubiger als Vertragspartei oder versicherte Person einen direkten Anspruch gegen den Versicherer auf die Versicherungsleistung für den Fall hat, dass der Hauptschuldner einer schuldvertraglichen Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger nicht nachkommt. Nicht von Art. 15 Rom I-VO erfasst ist der gesetzliche Forderungsübergang zugunsten von (mit dem Hauptschuldner nicht personenidentischen) Pfand- oder Hypothekenschuldnern, da es sich insoweit um sachenrechtlich zu qualifizierende Tatbestände handelt, über die das für die jeweilige Sicherheit geltende, gem. Art. 43 ff. EGBGB ermittelte Sachstatut entscheidet. Freilich ist i.R.d. autonomen deutschen Rechts Art. 15 Rom I-VO insoweit analog anzuwenden.13 Gleiches gilt für die Anknüpfung der Wirkungen der Erfüllung sonstiger nicht schuldvertraglicher Ansprüche durch Dritte, etwa i.R.v. Unterhaltsersatzzahlungen durch Sozialleistungsträger etc.14 Ohne Bedeutung für die Anwendbarkeit des Art. 15 Rom I-VO ist die Rechtsnatur der Verpflichtung des Dritten zur Befriedigung des Gläubigers – ob diese schuldvertraglich, außervertraglich oder gar öffentlich-rechtlich15 geregelt ist, steht sich gleich.16

10 EuGH v. 21.1.2016 – verb. C-359/14, C-475/14, C-359/14 und C-475/14 „ERGO Insurance SE“ Rz. 49 ff. 11 Martiny, IPRax 2017, 360, 362 ff.; Staudinger/Friesen, VersR 2016, 768, 770 f.; Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 3; BeckOK/BGB/Spickhoff (Stand 1.5.2022), Rz. 2. 12 EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, C-475/14, C-359/14 und C-475/14 – „ERGO Insurance SE“ Rz. 49 ff. 13 Für eine Analogie auch Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 19 sowie Ferrari/Kieninger, Art. 15 Rz. 4, die freilich nicht offen legen, ob die Analogie i.R.d. sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO erfolgt oder sich aus dem autonomen deutschen Kollisionsrecht ergibt. 14 Für den Bereich von Unterhaltszahlungen durch die öffentliche Hand wird z.T. auf das Haager Unterhaltsprotokoll verwiesen, vgl. NK-BGB/Doehner, Art. 15 Rz. 3; Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 3; Ferrari/Kieninger, Art. 15 Rz. 2 a.E.; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 15 Rz. 3 a.E. 15 Näher zum gesetzlichen Übergang vertraglicher Ansprüche durch öffentlich-rechtliche Vorschriften Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 17a. 16 Ebenso Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 3; allg.M. zum bisherigen Recht, vgl. nur von Bar, RabelsZ 53 (1989), 462, 479 f. So kann an dieser Stelle z.B. der Streit um die Rechtsnatur der Ansprüche gem. der §§ 25 ff. HGB dahinstehen, dazu Freitag, IPRax 2016, 418, 422 f. m.w.N.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 16 Rom I-VO

b) Art. 16 Rom I-VO v. Art. 20 Rom II-VO Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Art. 16 Rom I-VO und des Art. 20 Rom II-VO ist nur 13 unproblematisch, wenn die Gesamtschuld entweder darauf beruht, dass alle beteiligten Schuldner sich im Verhältnis zum Gläubiger vertraglich verpflichtet haben (dann Art. 16 Rom I-VO) oder wenn alle beteiligten Schuldner dem Gläubiger außervertraglich haften (dann Art. 20 Rom II-VO). Beruht die Haftung eines Schuldners auf vertraglichem, die andere dagegen auf außervertraglichem Verpflichtungsgrund ggü. dem Gläubiger, kommt es aufgrund der identischen Formulierung der einschlägigen Regelungen letztlich nicht darauf an, welche Norm man anwendet oder ob man die Lösung im Wege der Gesamtananlogie zu Rom I- und Rom II-VO entwickelt (vgl. auch Picht in Rauscher, EuZPR/ EuIPR, Art. 20 Rom II-VO Rz. 14).17 Viel spricht im Übrigen dafür, Art. 16 Rom I-VO anzuwenden, wenn der Rückgriffsgläubiger aus Vertrag haftet, und auf Art. 20 Rom II-VO zurückzugreifen, wenn die Verbindlichkeit des Regressgläubigers außervertraglicher Natur i.S.d. Rom II-VO ist. 2. Zwischen Art. 15 und Art. 16 Rom I-VO (Qualifikation) Nach dem in Rz. 7 Gesagten betrifft Art. 15 Rom I-VO Fälle der „nachrangigen“ Haftung eines Drit- 14 ten für fremde Schulden, während Art. 16 Rom I-VO den Binnenregress bei gesamtschuldnerischer, d.h. gleichstufiger Haftung Mehrerer normiert. Äußerst zweifelhaft und umstritten war bereits im alten Recht, anhand welcher Maßstäbe diese Qualifikationsfrage zu beurteilen ist.18 Diese Schwierigkeiten bestehen auch i.R.d. Rom I-VO fort. Im Schrifttum19 wird z.T. eine verordnungsautonome Abgrenzung der Art. 15 und 16 Rom I-VO 15 vorgeschlagen: Art. 16 Rom I-VO sei anzuwenden, wenn mehrere Schuldner „im Sinne einer Erfüllungsgemeinschaft gleichstufig für die Forderung haften“, verneinendenfalls sei auf Art. 15 Rom I-VO zurückzugreifen. Trotz des Umstands, dass diese Vorgehensweise den unbestreitbaren Vorteil hat, dem Charakter der Rom I-VO als unmittelbar geltendes Unionsrecht Rechnung zu tragen, muss sie ausscheiden. Das liegt schon daran, dass letztlich der EuGH zwar sicherlich auf rechtsvergleichender Grundlage, aber doch eher zufällig und kaum ernstlich vorhersehbare Lösung (er-)finden müssten. Eine autonome Qualifikation ist aber auch sonst bedenklich. Jdf dann, wenn man auf kollisionsrechtlicher Ebene das Vorliegen einer Gesamtschuld selbst in Konstellationen ablehnte, in denen sie von auch nur einer der berührten Sachrechtsordnung befürwortet wird, käme es zu Normmängeln und damit zu Folgeproblemen: Art. 15 Rom I-VO normiert für die nicht gleichstufige Haftung Mehrerer ausschließlich die Anknüpfung der Legalzession, nicht aber das für sonstige Regressansprüche geltende Recht. Soweit das von Art. 15 Rom I-VO berufene Sachrecht den „Dritten“ daher als Gesamtschuldner ansieht und ihm neben dem Anspruch aus übergegangenem Recht auch einen solchen aus eigenem Recht gewährt, fehlt es für letzteren an jeglicher Anknüpfungsnorm. In Betracht kämen nur ein Rückgriff auf nationales Kollisionsrecht oder eine Ausweitung des Anwendungsbereichs des Art. 15 Rom I-VO dergestalt, dass dieser neben der Legalzession auch weitere Regressansprüche erfasste und diese an dasselbe Recht anknüpfte wie die Legalzession. Ersteres, d.h. der Rückgriff auf nationales IPR, liefe ersichtlich dem Vereinheitlichungsgedanken der Rom I-VO zuwider, letzteres der Systematik der Art. 15, 16 Rom I-VO – es wäre nachgerade widersinnig, Art. 15 Rom I-VO im Wege der teleologischen Ausweitung denselben Gehalt zu geben wie Art. 16 Rom I-VO. Die rechtsfolgenseitige Beschränkung des Art. 15 Rom I-VO auf Legalzessionen zwingt nach hier vertretener Auffassung dazu, diese Norm nur anzuwenden, wenn der Regresssuchende auf die Geltendmachung der auf ihn übergegangenen Forderung des Gläubigers beschränkt ist und ihm nicht etwa weitere Ansprüche aus eigenem Recht zustehen. Diese Frage aber können nur die in Betracht kommenden Sachrechte klären, aus denen sich die Verbindlichkeiten der mehreren Haftenden ggü. dem Gläubiger ergeben. Auch die von der wohl h.M. vertretene Lösung, über die Qualifikationsfrage diejenige Rechtsordnung entscheiden zu lassen, der die Haftung des Regressgläubigers ggü. dem Gläubiger unter-

17 Ebenso Staudinger/Magnus (2021), Rz. 4a. 18 Vgl. zum Streitstand nach altem Recht Staudinger/Hausmann (2002), Art. 33 EGBGB Rz. 83. 19 So Magnus, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), 201, 219; ebenso NK-BGB/Doehner, Art. 16 Rz. 4 a.E.

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Art. 16 Rom I-VO Mehrfache Haftung liegt,20 kommt nicht in Betracht. Hiergegen spricht entscheidend die Zufälligkeit der so generierten Ergebnisse, welche mit dem für die Rom I-VO zentralen Gedanken der Rechtssicherheit unvereinbar ist: Die Anwendung der einen oder der anderen Kollisionsnorm und damit die Existenz bzw. das Fehlen von Regelungslücken sollte nicht von der Zufälligkeit abhängen, welcher Schuldner den Gläubiger zuerst befriedigt hat. Zudem ist ohne weiteres denkbar, dass mehrere Schuldner an den Gläubiger leisten und anschließend im Innenverhältnis über etwaige Regressansprüche gestritten wird – in einem derartigen Fall lässt sich Art. 15, 16 Rom I-VO von vornherein nicht entnehmen, welche der dann parallel anwendbaren Rechtsordnungen gelten soll. 17

Scheiden nach dem Gesagten die überwiegend vertretenen Lösungsvarianten aus, bleibt nur eine lege causae. Dabei ist die Anwendung von Art. 15 Rom I-VO auf Konstellationen zu beschränken, in denen dem Regressgläubiger nach sämtlichen in Betracht kommenden Rechtsordnungen ausschließlich Ausgleichsansprüche aus übergegangenem Recht des Gläubigers zustehen. Demgegenüber ist Art. 16 Rom I-VO anzuwenden, falls auch nur eine der beteiligten Rechtsordnungen die Haftung als „gesamtschuldnerisch“ in dem Sinne einordnet, dass sie den Regress nicht auf eine legalzedierte Forderung beschränkt.

III. Einzelerläuterung zu Art. 15 Rom I-VO 1. Tatbestand a) Grundlagen 18

Art. 15 Rom I-VO setzt voraus, dass der Rückgriffsgläubiger für die Verbindlichkeit des „Schuldners“ als „Dritter“ einzustehen hat, d.h. nachrangig haftet. Nach hier vertretener Auffassung liegt Nachrangigkeit der Haftung des Dritten nur vor, wenn sämtliche Forderungsstatute, aus denen die Haftung der mehreren Schuldner ggü. dem Gläubiger Regressansprüche folgt, die Möglichkeit des Rückgriffs auf die Geltendmachung einer legalzedierten Forderung beschränken (oder gar überhaupt keinen Regress vorsehen), ausf. oben Rz. 14 ff. Ferner muss die Verbindlichkeit des Hauptschuldners, für die der Regressgläubiger eingestanden ist, vertraglicher Natur i.S.d. Art. 1 Rom I-VO sein, während bei außervertraglichem, aber schuldrechtlichem Haftungsgrund des Schuldners Art. 19 Rom II-VO eingreift und bei sachenrechtlichen Haftungen auf autonomes IPR zurückzugreifen ist, dazu oben Rz. 12. b) Verpflichtung des Dritten zur Erfüllung einer fremden Hauptschuld

19

Nach dem deutschen Wortlaut des Art. 15 Rom I-VO kommt dieser nur zur Anwendung, wenn der Dritte zur Leistung verpflichtet ist, nicht aber bei freiwilliger Leistung (zur Anknüpfung derartiger Konstellationen unten Rz. 40 f.). Fraglich ist, ob die Verpflichtung des Dritten zur Leistung gerade dem Gläubiger ggü. bestehen muss oder ob auch eine Verpflichtung ggü. dem Schuldner genügt. Nur die deutsche Sprachfassung des Art. 15 Rom I-VO verlangt ausdrücklich eine Verpflichtung des Dritten im Außenverhältnis, während die anderen Sprachfassungen keine derartige Einschränkung enthalten. Die Entstehungsgeschichte des Art. 15 Rom I-VO ist unergiebig und lässt keine Gründe für die Abweichung der deutschen Formulierung von den sonstigen Sprachfassungen erkennen. Gleiches gilt für die Historie des identisch formulierten Art. 19 Rom II-VO, der ebf. nur in der deutschen Fassung die Verpflichtung des Dritten ggü. dem Gläubiger erwähnt. Die Kommission hatte in ihrem ursprünglichen Vorschlag für Art. 15 Abs. 1 Rom II-VO21 den Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 EVÜ bewusst22 übernommen. Dagegen war Art. 15 Rom II-VO i.d.F. des 2. Kommissionsvorschlags für die Rom II-VO,23 mit dem die Kommission auf die zahlreichen Änderungsvorschläge des Parlaments

20 Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 16 bzw. Art. 16 Rz. 4a; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 15 Rz. 6 bzw. Art. 16 Rz. 4; PWW/Brödermann/Wegen, Art. 15 Rz. 2; Erman/Stürner, Art. 16 Rz. 3; wohl auch Ferrari/ Kieninger, Art. 16 Rz. 1. 21 KOM (2003) 427. 22 Begründung des VorschlagsKOM (2003) 427, 28. 23 KOM (2006) 83. Die Regelung lautete: „Ist ein Dritter beispielsweise ein Versicherer verpflichtet, den Gläubiger einer außervertraglichen Forderung zu befriedigen, ist für das Rückgriffsrecht dieses Dritten gegen den

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eingehen wollte,24 gänzlich anders formuliert, allerdings ohne dass Parlament oder Rat eine derartige Fassung je vorgeschlagen hätten. Soweit ersichtlich, wurde eine Formulierung, die eine „Verpflichtung des Dritten gegenüber dem Gläubiger“ vorsieht, erstmals im Gemeinsamen Standpunkt des Rates zur Rom II-VO vom 25.9.2006 verwendet.25 Freilich fehlt hierzu bedauerlicherweise jede Erläuterung und andere Sprachfassungen des Gemeinsamen Standpunktes sehen diese Änderung gerade nicht vor. Viel spricht daher für das Vorliegen eines Redaktionsversehens bei Erstellung der deutschen Sprachfassung des Art. 19 Rom II-VO, das unbemerkt in Art. 15 Rom I-VO übernommen wurde. Demzufolge ist Art. 15 Rom I-VO auch anzuwenden, wenn der Dritte nur dem Schuldner ggü. zur Leistung verpflichtet ist.26 Gleichwohl dürfte Art. 15 Rom I-VO in der Praxis überwiegend zur Anwendung gelangen, wenn der Dritte gerade dem Gläubiger zur Leistung verpflichtet ist. Dass eine Rechtsordnung einen gesetzlichen Forderungsübergang zugunsten einer Person anordnet, die nicht direkt dem Gläubiger haftet, kommt nur sehr selten vor, da die Legalzession gerade als Ausgleich für die unmittelbare Außenhaftung dient. Und besteht die Verpflichtung des Dritten zur Haftungsbefreiung lediglich im Innenverhältnis zum Schuldner, so gibt für den Regress ohnedies das zwischen diesen Parteien geltende Recht Maß (dazu Rz. 37). Jdf. aber ist aus dem genannten Grund die praktische Bedeutung der Streitfrage außerordentlich gering. c) Berechtigung zur Geltendmachung der Forderung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner Art. 15 Rom I-VO erfasst sämtliche Rechtsvorschriften, die den Dritten dazu berechtigen, die Forde- 20 rung des Gläubigers gegen den Schuldner geltend zu machen. Das betrifft selbstverständlich die aus dem deutschen Sachrecht bekannten Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs. Keine Rolle spielt, ob die Vorschrift, die den Forderungsübergang anordnet, zivil- oder öffentlich- bzw. sozialrechtlicher Natur ist (Nachw. oben Rz. 12). Darüber hinaus ist Art. 15 Rom I-VO auch auf solche ausländischen Rechtsinstitute anzuwenden, die der Legalzession funktionsäquivalent sind, wie etwa die gesetzlich angeordnete Subrogation („subrogation légale“ bzw. „legal subrogation“), die in den anderen Sprachfassungen der Verordnung ausdrücklich genannt ist.27 Art. 15 Rom I-VO gilt nur für die Geltendmachung der „Forderung des Gläubigers“, d.h. für die Wahrnehmung abgeleiteter Rechtspositionen des Gläubigers durch den Dritten. Umfasst ist neben dem Übergang der Forderung bzw. der Subrogation aber selbstverständlich auch die Geltendmachung von Rechten des Gläubigers – sofern es sich um relative und nicht absolute Rechte handelt.28

21

Soweit dem Dritten aus einem weiteren Rechtsgrund, etwa einem Bürgschaftsautrag, Geschäftsbesorgungs- oder Versicherungsvertrag, originäre eigene Ansprüche oder Rechte gegen den Schuldner zustehen, sind diese dem betreffenden Statut zu entnehmen.29 Sollte das für das Rechtsverhältnis zwischen Drittem und Schuldner maßgebliche Statut, was freilich nur sehr selten der Fall sein dürfte, seinerseits ebf. eine Rechtsnachfolge des Dritten in die Gläubigerstellung vorsehen, so ist diese an das betreffende Recht anzuknüpfen.

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2. Rechtsfolgen und Anknüpfungsfragen Art. 15 Rom I-VO beruft für die Frage, „ob und in welchem Umfang“ der Dritte Ansprüche und Rechte des Gläubigers geltend machen kann, diejenige Rechtsordnung, die die Rechtsbeziehungen zwischen dem Drittem und dem Gläubiger beherrscht. Das Zessionsgrundstatut entscheidet damit

24 25 26 27 28 29

Schuldner der außervertraglichen Forderung das Recht maßgebend, das auf die beispielsweise aus einem Versicherungsvertrag resultierende Verpflichtung des Dritten zur Befriedigung des Gläubigers anzuwenden ist.“ Vgl. Europäisches Parlament/Rechtsausschuss, Bericht v. 27.6.2005, A6-0211/2005. ABl. EU 2006 C 289E/68. Ebenso Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 15 Rz. 4; Ferrari/Kieninger, Art. 15 Rz. 2. Die englische Fassung des Art. 15 Rom I-VO ist mit „Legal subrogation“, die französische mit „Subrogation légale“ übertitelt; ebenso u.a. Ferrari/Kieninger, Art. 15 Rz. 3. Vgl. Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 4. Zustimmend BGH v. 18.3.2020 – IV ZR 62/19, EuZW 2020, 580, 581 Rz. 14. Über die dort genannten Nachw. hinaus auch noch NK-BGB/Doehner, Art. 15 Rz. 8.

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Art. 16 Rom I-VO Mehrfache Haftung etwa über die Höhe eines Forderungsübergangs und die Ansprüche bzw. Rechte, die der Dritte vom Gläubiger erwirbt. 24

Dagegen bestimmt (naturgemäß) das auf die übergegangene Forderung anwendbare Recht (Forderungsstatut) den Inhalt der betreffenden Rechte und Ansprüche.30 Letzteres folgt schon daraus, dass der Dritte nach dem Wortlaut des Art. 15 Rom I-VO die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner „nach dem für deren Beziehung maßgebenden Recht“ geltend zu machen berechtigt ist. Demzufolge sind dem Forderungsstatut auch Vorschriften des Schuldnerschutzes zu entnehmen, wie etwa die Berechtigung des Schuldners zur befreienden Leistung an den ehemaligen Gläubiger in Unkenntnis des zwischenzeitlichen gesetzlichen Forderungsübergangs, der Erhalt von Einreden und früheren Aufrechnungslagen ggü. dem ehemaligen Gläubiger etc. (vgl. § 412 i.V.m. §§ 399 ff. BGB)31 oder das Erfordernis einer Benachrichtigung des Schuldners vom Forderungsübergang.32

25

Im alten Recht war aufgrund der unklaren Entstehungsgeschichte des Art. 13 EVÜ33 umstritten, ob das Forderungs- oder das Zessionsgrundstatut oder beide darüber entscheiden, ob die Rechte und Ansprüche des Gläubigers überhaupt übertragbar und damit einer Legalzession bzw. verwandten Rechtsinstituten zugänglich sind (Nachw. zum Streitstand Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2011), Art. 16 Rom I-VO Rz. 26).34 Die Rom I-VO klärt den Streit bedauerlicherweise nicht ausdrücklich, doch ist unter ihrer Geltung von der Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts auszugehen.

26

Der Normwortlaut deutet eher auf die Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts als auf diejenige des Forderungsstatuts: Zum einen fehlt ein Verweis auf die entsprechende Geltung des Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO, zum anderen geht es beim „Ob“ des Forderungsübergangs gerade nicht darum, in welchem Umfang der Dritte die Rechte des Gläubigers gegen den Hauptschuldner geltend machen kann. Entstehungsgeschichtlich wird die Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts z.T. damit begründet, dass Art. 17 Abs. 2 des EVÜ-Vorentwurfs die Übertragbarkeit auch bei der Legalzession ausdrücklich dem Forderungsstatut zugeordnet hatte und mit der Streichung dieses Passus keine inhaltliche Änderung beabsichtigt war.35 Die Überzeugungskraft dieses Arguments ist freilich gering, da die Streichung der vorgeschlagenen Regelung eher die Vermutung nahe legt, dass die damaligen Vertragsparteien die Frage gerade ungeregelt lassen wollten.

27

Auch die – auch von der Gegenansicht bemühten – Parteiinteressen sprechen für die hier vertretene Sicht. Allerdings wird vertreten, dass ein Gleichlauf zwischen der Behandlung der Frage in Bezug auf rechtsgeschäftliche Forderungsabtretungen (wo die Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts in Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO explizit festgeschrieben ist) und der Legalzession geboten sei,36 da es für den Schuldner keinen Unterschied machen dürfe, ob die gegen ihn bestehende Forderung rechtsgeschäftlich abgetreten wurde oder ob sich die Forderungsinhaberschaft kraft Gesetzes verändert, zumal die cessio legis ihrerseits i.d.R. selbst aus einem Rechtsgeschäft resultiert, welches der Gläubiger mit einem Dritten geschlossen hat.37 Hiergegen ist einzuwenden, dass der Schuldner zwar darauf vertrauen darf, dass das Forderungsstatut eine rechtsgeschäftliche Forderungsabtretung verhindert, nicht aber auch darauf, dass das Zessionsgrundstatut die Forderungsinhaberschaft nicht kraft Gesetzes verändert.38 Die hier vertretene Ansicht führt auch nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Schuldners – geschweige denn zu einem unzulässigen „Vertrag zu Lasten Dritter“39 – da sich der Schuldner 30 Ebenso Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 10. 31 Ebenso Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 11; ebenso die h.M. zum alten Recht, Nachw. etwa bei Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 33 EGBGB Rz. 43 f. 32 Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 15 Rz. 14 a.E.; NK-BGB/Doehner, Art. 15 Rz. 9. 33 Im Vorentwurf des EVÜ von 1972 war ein ausdrücklicher Verweis auf die Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts für die Frage der Übertragbarkeit vorgesehen gewesen, der indes nicht in den endgültigen Konventionstext übernommen wurde. 34 Die h.M. plädierte im Interesse des Schuldnerschutzes in Anlehnung an Art. 13 Abs. 2 EVÜ, Art. 33 Abs. 2 EGBGB für die Geltung des Forderungsstatuts, vgl. Staudinger/Hausmann (2002), Art. 33 EGBGB Rz. 72. 35 Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 12; NK-BGB/Doehner, Art. 15 Rom I-VO Rz. 9. 36 Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 12; NK-BGB/Doehner, Art. 15 Rz. 9; PWW/Brödermann/Wegen, Art. 15 Rz. 2; unklar Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 15 Rz. 11 einerseits und Rz. 15 a.E. andererseits. 37 Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 12. 38 OLG Stuttgart, VersR 1991, 1012; Kropholler, IPR § 52 VIII 2; Wandt, ZVglRWiss 86 (1987), 272, 286 f. 39 So Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 12.

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selbstverständlich auf die Schuldnerschutzvorschriften des Forderungsstatuts berufen kann, die ihn hinreichend schützen. Eine Ausnahme i.S.d. Geltung des Forderungsstatuts ist für die gelegentlich anzutreffenden Regress- 28 privilegien des Legalzessionars zu machen. Manche Vorschriften, die eine Legalzession anordnen, begründen zugleich Privilegien zugunsten des Legalzessionars. So kann etwa gem. § 115 Abs. 2 SGB X der Sozialhilfeträger, der Sozialleistungen an einen Arbeitnehmer erbracht hat, weil der Arbeitgeber seiner arbeitsvertraglichen Entgeltzahlungspflicht nicht nachgekommen und der Arbeitnehmer daher bedürftig geworden ist, den auf ihn übergegangenen Lohnanspruch selbst insoweit geltend machen, als dieser an sich mangels Pfändbarkeit nicht übertragbar ist und daher auch einer Legalzession gem. § 412 i.V.m. § 400 BGB nicht unterworfen wäre. Zur Vermeidung einer Schlechterstellung des Schuldners sollte insoweit auf das Forderungsstatut abgestellt werden.40

IV. Einzelerläuterung zu Art. 16 Rom I-VO 1. Tatbestand a) Vertragliche Schuld Anders als Art. 15 Rom I-VO, der insoweit auf den Charakter der Hauptschuld abstellt (oben Rz. 18 ff.), legt Art. 16 Rom I-VO nicht fest, wie sich die Beschränkung der Rom I-VO auf vertragliche Schuldverhältnisse auf den Anwendungsbereich der Norm auswirkt. Unproblematisch ist die Geltung der Norm dann, wenn die Haftung sämtlicher Schuldner vertraglicher Natur i.S.d. Art. 1 Rom I-VO ist.

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b) Gleichstufige Haftung mehrerer (Gesamtschuld) Art. 16 Rom I-VO setzt in Abgrenzung zu Art. 15 Rom I-VO das Vorliegen einer gleichstufigen Haftung (Gesamtschuld) voraus. Ob eine solche vorliegt, ist nach dem Gesagten durch Rückgriff auf die Haftung der mehreren Schuldner ggü. dem Gläubiger geltenden Sachrechtsordnungen zu beurteilen: Bestehen nach nur einer der in Betracht kommenden Rechtsordnungen Rückgriffsansprüche nicht allein aufgrund Legalzession, sondern auch auf schuldrechtlicher Basis, so ist Art. 16 Rom I-VO anzuwenden (ausf. oben Rz. 14 ff.).

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Von der Regelung des Gesamtschuldnerausgleichs in Art. 20 Rom II-VO unterscheidet sich Art. 16 31 Rom I-VO dadurch, dass re den Regress nach Inanspruchnahme aus schuldvertraglichen, Art. 20 Rom II-VO denjenigen nach Inanspruchnahme aus außervertraglichen Forderungen normiert, was wegen der Wortlautidentität der Normen bzw. der analogen Anwendung des Art. 16 S. 2 i.R.d. Art. 20 Rom II-VO (vgl. dazu auch Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 20 Rom II-VO Rz. 14) freilich keine Rolle spielt. c) Keine bloße Teilschuld Art. 16 Rom I-VO setzt das Vorliegen von Gesamtschuld voraus. Eine (praktisch eher seltene) Teilschuld unterfällt der Norm nicht, da bei ihr auch keine Regressansprüche in Betracht kommen. Die praktische Bedeutung von Teilschulden ist im Vertragsrecht bekanntlich außerordentlich gering.

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Im früheren Recht der Art. 13 Abs. 2 EVÜ, Art. 33 Abs. 3 Var. 2 EGBGB war umstritten, ob diese Regelungen auch dann zur Anwendung kamen, wenn die Verbindlichkeiten der potentiellen Gesamtschuldner unterschiedlichen Rechten unterlagen.41 Für die Rom I-VO ergibt sich nunmehr aus der Formulierung der „Schutzklausel“ des Art. 16 S. 2 Rom I-VO, wonach sich der auf Regress in Anspruch genommene Gesamtschuldner im Sinne einer Einrede42 auf die für sein Verhältnis zum Gläu-

33

40 Ebenso Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 14. 41 Dazu statt aller Staudinger/Hausmann (2002), Art. 33 EGBGB Rz. 86 m.w.N. 42 Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 16 Rz. 10; Staudinger/Magnus (2021), Art. 16 Rz. 9; PWW/Brödermann/ Wegen, Art. 16 Rz. 7; nach a.A. sollten in europäisch-autonomer Auslegung keine hohen Anforderungen an

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Art. 16 Rom I-VO Mehrfache Haftung biger geltende Rechtsordnung berufen kann, dass Art. 16 Rom I-VO unzweifelhaft auch Fälle erfasst, in denen die Haftung der Gesamtschuldner unterschiedlichen Rechten unterliegt.43 34

Das wiederum wirft die Frage auf, welches Recht maßgeblich ist, falls die unterschiedlichen Statuten die parallelen Ansprüche unterschiedlich behandeln, d.h. z.T. als Gesamt-, z.T. als Teilschuld einstufen. Jdf. nicht in Betracht kommt eine Anlehnung an Art. 16 S. 1 Rom I-VO in dem Sinne, dass das Haftungsstatut des zuerst in Anspruch genommenen Schuldners darüber entscheidet, ob Gesamtoder Teilschuld vorliegt; andernfalls käme es zu rein zufälligen und nicht vorhersehbaren Ergebnissen. Zur Problemlösung wurde zum bisherigen Recht vorgeschlagen, sämtliche beteiligten Rechtsordnungen kumulativ zum Vorliegen von Gesamtschuldnerschaft zu befragen.44 Vorzugswürdig erscheint es, im Interesse des Gläubigers und/oder des Regressgläubigers eine Gesamtschuld bereits anzunehmen, wenn auch nur eine der beteiligten Rechtsordnungen eine solche bejaht.45 Vom Vorliegen einer Gesamtschuld ist dann allerdings nicht allein für die Regresszwecke des Art. 16 Rom I-VO, sondern auch im Außenverhältnis sämtlicher Schuldner zum Gläubiger auszugehen. Für den Regress des Schuldners, der nach seinem Verpflichtungsstatut an sich nur Teilschuldner ist, sich im Außenverhältnis indes als Gesamtschuldner behandeln lassen muss, gelten dann aber die Gesamtschuldvorschriften seines eigenen Verpflichtungsstatuts, nicht diejenigen des die Gesamtschuld begründenden Rechts. Erheblich angemessener wäre freilich, wenn nicht allein für die Frage des Bestehens der Gesamtschuld, sondern auch für den Regress einheitlich dasjenige Recht zur Anwendung gelangte, das das Vorliegen der Gesamtschuld überhaupt anordnet, da andernfalls – insbesondere bei Beteiligung von mehr als zwei Rechtsordnungen – auf der Regressebene mit Normwidersprüchen und -mängeln zu rechnen ist. Art. 16 Rom I-VO freilich lässt eine solche Deutung nicht zu. 2. Anknüpfung

35

Gem. Art. 16 S. 1 Rom I-VO unterstehen Regressansprüche bei Gesamtschuld grds. dem Recht des Staates, das auf die Haftung des Regress suchenden Gesamtschuldners ggü. dem Gläubiger anzuwenden ist; dabei ist zu beachten, dass dieses Recht beim Forderungsübergang nicht zwingenderweise mit dem Statut der getilgten Forderung identisch sein muss.46 Allerdings kann der Regressschuldner sich gem. Art. 16 S. 2 Rom I-VO darauf berufen, nach seinem eigenen Verpflichtungsstatut dem Gläubiger ggü. nicht oder in einem anderen Umfang etc. verpflichtet zu sein.

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Bei Beteiligung von mehr als zwei Gesamtschuldnern ist im Gesetzgebungsprozess gefordert worden, dass mit Geltendmachung des ersten Regressanspruchs das betreffende Regressstatut im Verhältnis sämtlicher Gesamtschuldner untereinander zur Anwendung zu kommen habe und Art. 16 Rom I-VO insoweit folglich nicht gelten solle.47 Dem ist rechtspolitisch unbedingt zuzustimmen, da sich nur so andernfalls ersichtlich drohende Normkonflikte zwischen unterschiedlichen Regressstatuten vermeiden lassen. Nur vordergründig lässt Art. 16 Rom I-VO für eine diesbezügliche Interpretation keinen Raum. Denn da Art. 16 Rom I-VO lediglich einen Sonderfall der objektiven Anknüpfung normiert, liegt es nahe und erscheint auch möglich, die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO auch im vorliegenden Zusammenhang fruchtbar zu machen.

37

Gleiches gilt in Bezug auf den hilfreichen Vorschlag, den Gesamtschuldnerausgleich abweichend von Art. 16 Rom I-VO anzuknüpfen, falls zwischen den Gesamtschuldnern – was häufig der Fall sein wird – besondere rechtliche oder tatsächliche Beziehungen (bspw. Auftrag, Dienstvertrag etc.) bestehen.48 Auch insoweit erscheint eine akzessorische Anknüpfung an das betreffende Statut als Recht der wesentlich engeren Verbindung i.S.d. Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO möglich.

43 44 45 46 47

die Begriffe „Entgegenhalten“ und „Verteidigungsmittel“ gestellt werden, so dass auch schlüssiges Verhalten genüge, so u.a. BeckOK/BGB/Spickhoff, Art. 16 Rz. 4; NK-BGB/Doehner, Art. 16 Rz. 7. Hierzu ausf. Staudinger/Magnus (2021), Art. 16 Rz. 7 f.; NK-BGB/Doehner, Art. 16 Rz. 5. Etwa Staudinger/Hausmann (2002), Art. 33 EGBGB Rz. 86 und BeckOK/BGB/Spickhoff, Art. 33 EGBGB Rz. 11. Zu dieser Frage Magnus in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), 201, 216, 221. Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 16 Rz. 3; Staudinger/Magnus (2021), Art. 16 Rz. 5 m.w.N. Wie hier Magnus in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), 201, 221.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 17 Rom I-VO

V. Anknüpfungsfragen im Außenverhältnis Aufgrund der Beschränkung der Art. 15, 16 Rom I-VO auf den Binnenausgleich besteht Unklarheit in Bezug auf sämtliche das Außenverhältnis zwischen den mehreren Haftenden und dem Gläubiger betreffende Fragen. Nur eingeschränkte praktische Relevanz kommt dabei der Abgrenzung zwischen gleich- und nachrangiger Haftung der mehreren Haftenden zu. Denn für den Gläubiger und die potentiellen Schuldner ist primär maßgeblich, ob der Gläubiger unmittelbar auf die betreffenden Personen zugreifen kann, während die Frage der Gleich- oder Nachrangigkeit hauptsächlich (wenn auch nicht ausschließlich) für den Binnenausgleich eine Rolle spielt. Dagegen ist die (auch für den Anwendungsbereich des Art. 16 Rom I-VO erforderliche) Differenzierung zwischen Gesamt- und Teilschulden aufgrund ihrer Auswirkungen auf den Haftungsumfang von eminenter Bedeutung.

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Keine Schwierigkeiten bestehen, soweit die Haftung der mehreren Schuldner ggü. dem Gläubiger – 39 was im Vertragsrecht der Regelfall sein wird – dem gleichen Recht unterliegt. Hier entscheidet das für alle gemeinsame Vertragsstatut über das Vorliegen von Gesamt- oder Teilschuld. Anders ist die Situation bei Vorliegen von Rechtsspaltung zu bewerten, d.h., wenn die mehreren Schuldner nach unterschiedlichen Rechten haften und diese das Vorliegen von Gesamt- oder Teilschuld bzw. von gleichbzw. nachrangiger Haftung unterschiedlich beurteilen. Nach hier vertretener Auffassung kommt nicht in Betracht, die unterschiedlichen Schuldverhältnisse gleichsam isoliert zu betrachten und dem Gläubiger „lediglich“ das Recht zu geben, jeden der Schuldner nach dem für dessen Haftung maßgeblichen Recht in Anspruch zu nehmen. Insoweit ist nach dem oben in Rz. 34 Gesagten von Gesamtschuld auch im Außenverhältnis bereits auszugehen, wenn auch nur eine der beteiligten Rechtsordnungen Gesamtschuld bejaht.

VI. Legalzession bei freiwilliger Drittleistung und bei Ablösungsrechten Keine Regelung enthält die Rom I-VO für Legalzessionen in Konstellationen, in denen der Gläubiger 40 einer schuldvertraglichen Forderung von einer Person befriedigt wird, die ihm ggü. nicht zur Leistung verpflichtet, aber berechtigt ist. Dies ist zum einen denkbar bei der „einfachen“ freiwilligen Drittleistung (i.S.d. § 267 BGB), auch wenn hier eine Legalzession wohl kaum je sachrechtlich angeordnet wird. Dagegen beweisen Regelungen für Ablösungsrechte etwa in § 268 Abs. 3 BGB, Art. 110 OR etc., dass ein Dritter, der den Gläubiger aus eigenem Antrieb befriedigt, um sich den Wert von Sicherheiten zu erhalten, hierdurch die Forderung des befriedigten Gläubigers gegen den Schuldner erwerben kann. Ganz überwiegend wird die Legalzession in beiden Fällen an das Statut der getilgten Verbindlichkeit angeknüpft, weil der Schuldner nur damit rechnen muss, nach diesem Recht einen neuen Gläubiger zu erwerben.49 Bei Ablösungsrechten überzeugt es freilich mehr, auf das Sachstatut des besicherten Gegenstandes abzustellen, weil das Ablösungsrecht dazu dient, dem Ablösungsberechtigten den Besitz oder ein dingliches Recht an dem Gegenstand zu erhalten.

Artikel 17 Aufrechnung Ist das Recht zur Aufrechnung nicht vertraglich vereinbart, so gilt für die Aufrechnung das Recht, dem die Forderung unterliegt, gegen die aufgerechnet wird. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . .

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III. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . .

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48 Etwa Staudinger/Magnus (2021), Art. 16 Rz. 10; Magnus in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), 201, 222; BeckOK/BGB/Spickhoff, Art. 16 Rz. 2; grds. zustimmend hinsichtlich des ehelichen Güterrechts Wiedemann, FamRZ 2016, 231 und Andrae, IPRax 2017, 526, 529. 49 NK-BGB/Doehner, Art. 15 Rz. 2; Staudinger/Magnus (2021), Art. 15 Rz. 19; Ferrari/Kieninger, Art. 15 Rz. 4; Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 15 Rz. 17 f.; Grüneberg/Thorn, Art. 15 Rz. 3.

Freitag und von Hein

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Art. 17 Rom I-VO Aufrechnung 1. Forderungen inner- und außerhalb des Anwendungsbereichs der Rom I-VO . . . . . . . 2. Materielles und Prozessrecht . . . . . . . . . . 3. Aufrechnung im Insolvenzfall . . . . . . . . . .

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1. Einseitige Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . 10 2. Vertraglich vereinbarte Aufrechnung . . . . . . 12 V. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

Schrifttum: Brand, Internationale Zuständigkeit bei Prozessaufrechnungen – Prozessuales Aufrechnungsverbot und Zurückbehaltungsrechte des Beklagten im inländischen Passivprozess bei Vereinbarung eines ausländischen Gerichtsstands für die Gegenforderung, IPRax 2019, 294; Einsele, Auswirkungen der Rom I-Verordnung auf Finanzdienstleistungen, WM 2009, 289; Förster, Wesentliche Vertragsverletzung und Aufrechnung nach UN-Kaufrecht, NJW 2015, 830; Gebauer, Ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung als Aufrechnungsverbot?, IPRax 2018, 172; Gruschinske, Das europäische Kollisionsrecht der Aufrechnung unter besonderer Beachtung des Insolvenzfalles (2008), zitiert: Gruschinske; Gruschinske, Die Aufrechnung in grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren – eine Untersuchung anhand der vereinheitlichten europäischen Regelungen des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, EuZW 2011, 171; Hellner, Set-off, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, 2009, S. 251; Hellner, Setoff, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 1634; P. Huber, UN-Kaufrecht: Bewährtes zu den Leistungsstörungen und Neues zur Aufrechnung, IPRax 2017, 268; Jud, Die Aufrechnung im IPR, IPRax 2005, 104; Kannengießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1998); Koutsoukou, Die Aufrechnung im europäischen Kollisions- und Verfahrensrecht unter besonderer Berücksichtigung von Nettingvereinbarungen (2018), zitiert: Koutsoukou; Lieder, Die Aufrechnung im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, RabelsZ 78 (2014), 809; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), S. 201; Minne, Les règles de conflit de lois en matière de compensation dans le secteur financier, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7; Peters, Verrekening in het IPR, NIPR 2007, 1; Spellenberg, Folgen der Geschäftsunfähigkeit und Prozessaufrechnung, IPRax 2013, 466; Swierczok, Das deutsche autonome internationale Insolvenzrecht: Ein Leben im Schatten der EuInsVO!, BB 2018, 257; Wendelstein, Die internationale Prozessaufrechnung mit einer dem italienischen Recht unterliegenden Gegenforderung, IPRax 2016, 572.

I. Allgemeines 1

Art. 17 Rom I-VO stellt eine der wenigen wirklichen Neuerungen der Rom I-VO gegenüber dem EVÜ dar, das keine explizit für die Aufrechnung geltende Kollisionsnorm enthielt. Zwar folgte bereits aus Art. 10 Abs. 1 lit. d EVÜ (Art. 32 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB a.F.), dass für die verschiedenen Arten des Erlöschens von Verpflichtungen – zu denen auch die Aufrechnung gezählt wurde1 – das Recht maßgebend sein sollte, das auf die betreffende Verpflichtung anzuwenden war.2 Da bei einer Aufrechnung aber beide Forderungen (Haupt- und Gegenforderung) erlöschen, ergab sich hieraus bei der einseitigen Aufrechnung von zwei jeweils einem anderen Recht unterliegenden Verbindlichkeiten keine international allgemein akzeptierte Anknüpfung.3

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Überdies war und ist die Aufrechnung in den einzelnen Mitgliedstaaten sachrechtlich sehr unterschiedlich ausgestaltet: Während einige Rechtsordnungen wie die deutsche für die Aufrechnung einen einseitigen Gestaltungsakt erfordern, lassen andere grundsätzlich eine wechselseitige Legalkompensation infolge des Gegenüberstehens zweier aufrechenbarer Forderungen eintreten.4 In den Rechtsordnungen des Common Law wird die Aufrechnung herkömmlich zudem als prozessuales Institut qualifiziert.5 Dementsprechend unterschieden sich die in den Mitgliedstaaten verfolgten kollisionsrechtlichen Lösungen.6 1 Vgl. BGH v. 29.9.2011 – IX ZR 134/08, IPRspr. 2011 Nr. 30; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 1; Magnus in Staudinger (2021), Art. 17 Rom I-VO Rz. 3, m.w.N. 2 Europäische Kommission, Grünbuch zur Rom I-VO, KOM (2002) 654, S. 50. 3 Europäische Kommission, Grünbuch zur Rom I-VO, KOM (2002) 654, S. 50; ebenso Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251; Metzger, JZ 2004, 90; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-79; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 32 EGBGB Rz. 49 (autonomes IPR sei maßgebend). 4 Überblick bei Gruschinske, S. 5 ff.; Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 813 ff.; Zimmermann in Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, S. 109 ff.; zum italienischen Recht eingehend BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 266/13, BGHZ 201, 252 = IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156 = IPRax 2016, 606 m. Anm. Wendelstein, IPRax 2016, 572 = JZ 2015, 46 m. Anm. Mankowski, m.w.N. 5 Zimmermann in Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, S. 109, 110.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 17 Rom I-VO

Art. 17 Rom I-VO kodifiziert letztlich die schon zuvor im deutschen IPR nahezu allgemein anerkann- 3 te Lösung, dass für die einseitige Aufrechnung das Statut der Hauptforderung maßgebend ist.7 Dies lässt sich damit begründen, dass der Inhaber der Hauptforderung seinen Anspruch ohne sein Zutun verliert und deshalb in seinen berechtigten Erwartungen besonders schutzwürdig ist.8 Ausgenommen von dieser Regel ist die vertragliche Aufrechnung (Art. 17 Halbs. 1 Rom I-VO). Sie unterliegt dem nach den allgemeinen Kollisionsnormen der Art. 3 ff. Rom I-VO bestimmten Vertragsstatut (näher unten Art. 17 Rom I-VO Rz. 12 ff.). In der Rom II-VO findet sich keine entsprechende Vorschrift (zu den sich daraus ergebenden Problemen s. unten Art. 17 Rom I-VO Rz. 7). Der Begriff der „Aufrechnung“ i.S.d. Art. 17 Rom I-VO ist angesichts der erheblichen Unterschiede zwischen den mitgliedstaatlichen Rechten autonom und weit auszulegen.9 Er erfasst „jeden Rechtsvorgang, durch den der Schuldner eine gegen ihn gerichtete (Haupt-)Forderung unter Preisgabe einer eigenen (Gegen-)Forderung zum Erlöschen bringen kann“.10

II. Entstehungsgeschichte Die Kommission hatte bereits im Grünbuch von 2002 die Aufnahme einer Kollisionsnorm für die einseitige Aufrechnung vorgeschlagen.11 In Bezug auf die vertragliche Aufrechnung ging sie als selbstverständlich davon aus, dass insoweit die Art. 3-4 EVÜ anwendbar seien.12 Für die einseitige Aufrechnung wurde dargelegt, dass Art. 10 Abs. 1 lit. d EVÜ keine allseits befriedigende Lösung bot (s. oben Art. 17 Rom I-VO Rz. 1). Die Kommission stellte zwei Alternativen zur Diskussion, zum einen die kumulative Prüfung der Aufrechnungsvoraussetzungen nach den Statuten sowohl der Haupt- als auch der Gegenforderung,13 zum anderen die Anknüpfung der Aufrechnung an das Statut der Hauptforderung. Zur etwa in Frankreich herkömmlich bevorzugten Kumulationslösung14 führte die Kommission aus, diese wahre zwar die Interessen der Parteien, sei jedoch sehr restriktiv.15 Hingegen deutete die Kommission eine Präferenz für das Statut der Hauptforderung an, indem sie darauf hinwies, dass diese Lösung vom europäischen Gesetzgeber bereits in Art. 6 Abs. 1 EG-InsVO a.F. (nunmehr inhaltsgleich Art. 9 Abs. 1 EU-InsVO) für die Aufrechnung gegenüber einer Forderung des in6 Überblick bei Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 204 f.; MPI, RabelsZ 68 (2004), 1, 83 f.; Metzger, JZ 2004, 90 f. 7 Siehe nur BGH v. 25.11.1993 – IX ZR 32/93, NJW 1994, 1413, 1416 = IPRspr. 1993 Nr. 180 S. 426; BGH v. 13.7.2006 – IX ZR 152/04, NJW 2006, 3631 = IPRspr. 2006 Nr. 13; OLG Saarbrücken v. 12.5.2010 – 8 U 75/09, MDR 2010, 1338 = IPRspr. 2010 Nr. 32a; OLG Stuttgart v. 20.4.2011 – 3 U 49/10, TranspR 2011, 340 = IPRspr. 2011 Nr. 42; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 2 f.; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 32 EGBGB Rz. 49; Magnus in Staudinger (2021), Art. 17 Rom I-VO Rz. 3; Gruschinske, S. 93; Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201; abweichend Jud, IPRax 2005, 104 (kumulative Anknüpfung); Kannengießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 1998, S. 117 ff. (alternative Anknüpfung). 8 Europäische Kommission v. 15.12.2005, KOM (2005) 650, S. 9; näher Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 818 ff.; Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 209; Mankowski, IHR 2008, 133, 151; ferner Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1806; Einsele, WM 2009, 289, 299; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-79; Gruschinske, EuZW 2011, 171, 173; Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 256 f.; Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 12; ebenso bereits MPI, RabelsZ 68 (2004), 1, 84; Metzger, JZ 2004, 90 f. 9 Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 820 ff.; Solomon, ZVglRWiss 115 (2016), 586, 603 f.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 7; ten Wolde in Magnus/Mankowski, Art. 17 Rom I-VO Rz. 5. 10 Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 821; ähnlich auch Magnus in Staudinger (2021), Art. 17 Rom I-VO Rz. 5. 11 Europäische Kommission, Grünbuch zur Rom I-VO, KOM (2002) 654, S. 49 f.; dort als „gesetzliche“ Aufrechnung bezeichnet. 12 Europäische Kommission, Grünbuch zur Rom I-VO, KOM (2002) 654, S. 50 in Fn. 91. 13 Europäische Kommission, Grünbuch zur Rom I-VO, KOM (2002) 654, S. 50. 14 Cass., D. 1934 I 26; hierzu Metzger, JZ 2004, 90, 91; Überblick zu den vor 2009 in den romanischen Rechten vertretenen Lösungen bei Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 10 ff.; für diese Lösung auch im deutschen IPR Jud, IPRax 2005, 104. 15 Europäische Kommission, Grünbuch zur Rom I-VO, KOM (2002) 654, S. 50; zu den Nachteilen der Kumulationslösung eingehend Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 254 ff.; Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 209 f.; MPI, RabelsZ 68 (2004), 1, 84 f.

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Art. 17 Rom I-VO Aufrechnung solventen Schuldners kodifiziert worden sei.16 Andere in einzelnen Mitgliedstaaten vertretene oder im Schrifttum diskutierte Lösungen (Anknüpfung an die lex fori,17 alternative Anknüpfung an das Statut der Haupt- oder Gegenforderung18) spielten in der Diskussion keine nennenswerte Rolle. 5

Während des Konsultationsverfahrens sah es zeitweilig danach aus, als würde die Kumulationslösung Unterstützung durch den EuGH erhalten.19 Die Kommission hatte mit einem vertraglichen Anspruch nach belgischem Recht gegen eine Vereinigung, die ihrerseits einen dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Anspruch gegen die Kommission hatte, die Aufrechnung erklärt. Der EuGH stellte fest, dass eine Aufrechnung nur zulässig sei, wenn sie den Voraussetzungen der auf beide Forderungen anwendbaren Rechtsordnungen genüge.20 Da es an der nach belgischem Recht erforderlichen Voraussetzung einer „sicheren“ Forderung fehlte, verneinte der EuGH die Wirksamkeit der Aufrechnung, wobei er die Frage nach den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Aufrechnung offen ließ.21 Das Urteil des EuGH ist als Versuch gedeutet worden, sich der Schwierigkeit zu entziehen, autonome gemeinschaftsrechtliche Voraussetzungen für die Aufrechnung gegen eine dem Gemeinschaftsrecht unterliegende Forderung zu definieren.22 Auch aufgrund der prozessualen Situation – beide Parteien hatten einvernehmlich die kumulative Prüfung beider Rechtsordnungen geltend gemacht, worin eine nachträgliche kumulative Rechtswahl gesehen werden könnte – und dem öffentlich-rechtlichen Hintergrund dürfte das Urteil des EuGH nicht zu verallgemeinern sein.23

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Die Kommission ist jedenfalls im endgültigen Verordnungsvorschlag von 2005 mit keinem Wort auf die Entscheidung des EuGH eingegangen.24 Sie schlug in Art. 16 Rom I-VO-E die folgende Regelung vor: „Für die gesetzliche Aufrechnung gilt das Recht, das für die Verpflichtung maßgebend ist, gegen die aufgerechnet wird.“ Diese Regelung wurde in der Folge lediglich redaktionell modifiziert. Missverständlich war der Terminus „gesetzliche“ Aufrechnung, da hierdurch der Eindruck erweckt wurde, es solle nur die Legalkompensation französischen oder italienischen Rechts erfasst sein.25 Tatsächlich meinte die Kommission, wie sich aus der Begründung ergibt, die einseitige Aufrechnung als Gegenteil zur Aufrechnung durch Vertrag, für die sich das anwendbare Recht aus Art. 3 ff. Rom I-VO ergebe.26 In der Endfassung wurde daher das missverständliche Tatbestandsmerkmal „gesetzlich“ gestrichen und durch die Einfügung des ersten Halbsatzes klargestellt, dass Art. 17 Rom I-VO nicht für die vertraglich vereinbarte Aufrechnung gilt.27

16 Europäische Kommission, Grünbuch zur Rom I-VO, KOM (2002) 654, S. 50; zu Art. 9 EU-InsVO s. die Kommentierung bei Mäsch in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2022), Art. 9 EU-InsVO Rz. 1 ff.; zum Verhältnis zu Art. 17 Rom I-VO näher Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 265 ff. 17 So traditionell das englische Recht, Court of Common Pleas v. 6.5.1864 – Meyer vs. Dresser, (1864) 16 CB (NS 646); näher Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 253 f.; Metzger, JZ 2004, 90, 91. 18 Dafür Kannengießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 1998, S. 117 ff.; ablehnend hierzu Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 819 f. 19 Vgl. EuGH v. 10.7.2003 – C-87/01, ECLI:EU:C:2003:400 – Kommission vs.Conseil des communes et régions d’Europe, Slg. 2003 I 7617 = JZ 2004, 87 mit krit. Anm. Metzger; hierzu auch Einsele, WM 2009, 289, 299; Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 205 f.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 2. 20 EuGH v. 10.7.2003 – C-87/01, ECLI:EU:C:2003:400 – Kommission vs.Conseil des communes et régions d’Europe, Rz. 61, Slg. 2003 I 7617 = JZ 2004, 87, 89. 21 EuGH v. 10.7.2003 – C-87/01, ECLI:EU:C:2003:400 – Kommission vs.Conseil des communes et régions d’Europe, Rz. 63 f., Slg. 2003 I 7617 = JZ 2004, 87, 89. 22 MPI, RabelsZ 68 (2004), 1, 85; Metzger, JZ 2004, 90, 92. 23 Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 206; MPI, RabelsZ 68 (2004), 1, 85. 24 Europäische Kommission, 15.12.2005, KOM (2005) 650, S. 9. 25 Berechtigte Kritik bei Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 210 f.; MPI, RabelsZ 71 (2007), 225, 332. 26 Europäische Kommission v. 15.12.2005, KOM (2005) 650, S. 9. 27 Für diese Klarstellung MPI, RabelsZ 71 (2007), 225, 333; vgl. auch den Vorschlag von Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 211.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 17 Rom I-VO

III. Anwendungsbereich 1. Forderungen inner- und außerhalb des Anwendungsbereichs der Rom I-VO Während die Aufrechnung ein Institut des allgemeinen Schuldrechts bildet, findet sich eine entspre- 7 chende Kollisionsnorm auf europäischer Ebene – abgesehen von Art. 7 Abs. 2 lit. d und Art. 9 EUInsVO – allein in der Rom I-VO, während die Rom II-VO keine einschlägige Vorschrift enthält.28 Es stellt sich daher die Frage, ob Art. 17 Rom I-VO die Aufrechnung nur in Bezug auf vertragliche Forderungen oder auch in Bezug auf außervertragliche Forderungen erfasst. Ein ähnliches Problem stellt sich in Bezug auf Forderungen, die einem der in Art. 1 Abs. 1 und 2 Rom I-VO ausgeschlossenen Rechtsgebiete entstammen. Man könnte insoweit argumentieren, dass Art. 17 Rom I-VO schlechthin das auf die Aufrechnung als einseitiges Rechtsgeschäft anwendbare Recht regelt, unabhängig davon ob die Haupt- oder Gegenforderung selbst vertraglicher Natur sind.29 Hierfür lässt sich eine Parallelwertung zu Art. 7 Abs. 2 lit. d und Art. 9 EU-InsVO anführen, die nicht nach der Rechtsnatur der Aktiv- oder Passivforderung differenzieren. Sofern man dies verneinte, würde sich die Frage stellen, ob es ausreicht, wenn entweder die Haupt- oder die Gegenforderung vertraglicher Natur sind.30 Zum Teil wird befürwortet, Art. 17 Rom I-VO nur anzuwenden, wenn zumindest die Hauptforderung vertraglicher Natur ist;31 im Übrigen soll auf Art. 15 lit. h Rom II-VO zurückgegriffen werden.32 Die letztgenannte Kollisionsnorm führt aber ebenso wie ihr Regelungsvorbild, Art. 10 Abs. 1 lit. d EVÜ, zu keiner eindeutigen Anknüpfung, wenn die Haupt- und Gegenforderung unterschiedlichen Rechten unterliegen (s. oben Rz. 1). Art. 15 lit. h Rom II-VO im Sinne der bereits zu Art. 32 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB a.F. in Deutschland h.M. auszulegen,33 würde zwar letztlich zu demselben Ergebnis führen wie Art. 17 Rom I-VO, wäre aber in Mitgliedstaaten, die – wie Frankreich – herkömmlich der Kumulationslösung folgen, wohl nicht ohne weiteres konsensfähig. Es wird deshalb auch vorgeschlagen, die Wertung des Art. 17 Rom I-VO gewissermaßen in den Art. 15 lit. h Rom II-VO als „Auslegungshilfe“ hineinzulesen.34 Da es sich bei dem Art. 17 Rom I-VO zugrunde liegenden Prinzip des Schutzes des Hauptforderungsinhabers um einen generalisierungsfähigen, nicht vertragsrechtsspezifischen Rechtsgedanken des allgemeinen Schuldrechts handelt, erscheint es aber als die konstruktiv einfachere Lösung, Art. 17 Rom I-VO teleologisch und weit zu interpretieren;35 zumindest kommt eine analoge Heranziehung für die Aufrechnung in Bezug auf nicht-vertragliche Forderungen in Betracht.36 Unterliegt die Hauptforderung dem CISG, das nach lange Zeit h.M. – zumindest für sog. „konventi- 8 onsexterne“ Ansprüche – keine Regeln über die Aufrechnung enthält,37 ist nach Art. 17 Rom I-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I-VO das subsidiäre Vertrags- und damit das Aufrechnungsstatut zu er28 Zur Problematik bereits Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 208; eingehend Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 263 ff. 29 Vgl. Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 208. 30 Dafür Althammer/Makris in Concise Commentary, Art. 17 Rom I-VO Rz. 9. 31 Jarass in Calliess/Renner, Art. 17 Rom I-VO Rz. 9 f.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 8; Thole in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 11. 32 Jarass in Calliess/Renner, Art. 17 Rom I-VO Rz. 9; Thole in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 12; ebenso Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 9 und, wenn sowohl Hauptals auch Gegenforderung außervertraglicher Natur sind, Althammer/Makris in Concise Commentary, Art. 17 Rom I-VO Rz. 10; ten Wolde in Magnus/Mankowski, Art. 17 Rom I-VO Rz. 12. 33 Dafür Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 9. 34 So Thole in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 12. 35 Rosch in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 17 Rom I-VO Rz. 5; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 542; Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 208; Doehner in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 17 Rom I-VO Rz. 5; von Hein, ZEuP 2009, 6, 25. 36 Dazu tendierend OGH v. 21.5.2014 – 3 Ob 42/14v, ZfRV 2014, 182; ebenso Kieninger in Ferrari/Kieninger/ Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 17 Rom I-VO Rz. 2; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-79; Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 265; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 542; Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 823 f.; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 17 Rom I-VO Rz. 1; Magnus in Staudinger (2021), Art. 17 Rom I-VO Rz. 15; „notfalls“ auch von Hein, ZEuP 2009, 6, 25. 37 Kieninger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 17 Rom I-VO Rz. 2; ten Wolde in Magnus/ Mankowski, Art. 17 Rom I-VO Rz. 22; Thole in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 16; ebenso Hellner in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 1634, 1635.

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Art. 17 Rom I-VO Aufrechnung mitteln.38 Der BGH macht hiervon jedoch heute eine Ausnahme, wenn sich die Aufrechnung auf gegenseitige Geldforderungen bezieht, die aus demselben, dem CISG unterliegenden Vertragsverhältnis entspringen; insoweit sollen aus dem Übereinkommen gem. Art. 7 Abs. 2 CISG autonome Maßstäbe für die Zulässigkeit der Aufrechnung gewonnen werden.39 Diese Regeln gehen dem Art. 17 Rom I-VO vor.40 Ob die internationale Rechtsentwicklung – nicht zuletzt der EuGH – dem BGH hierin folgen wird, bleibt freilich abzuwarten.41 Eine gegenüber Art. 17 Rom I-VO nach Art. 23 Rom I-VO vorrangige lex specialis stellt die Anrechnungsregel in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 Fluggastrechte-VO dar.42 2. Materielles und Prozessrecht 9

Aufgrund der Kodifikation in der Rom I-VO ist eindeutig klargestellt, dass die Aufrechnung aus der autonomen Sicht des europäischen Kollisionsrechts als ein Institut des materiellen Rechts und nicht des Prozessrechts zu qualifizieren ist.43 Es ist folglich unerheblich, ob das Hauptforderungsstatut die Aufrechnung oder einzelne ihrer Voraussetzungen als prozessual einstuft.44 Sind bestimmte Voraussetzungen der Aufrechnung aus Sicht der lex causae prozessualer Natur, so hindert das ein deutsches Gericht nicht daran, „sie auf ihren materiellrechtlichen Gehalt zu befragen und wie materiell-rechtliche Vorschriften anzuwenden“.45 Es gilt also auch insoweit die als Aufrechnungsstatut berufene lex causae, nicht etwa aufgrund eines Renvois kraft abweichender Qualifikation – der ohnehin nach Art. 20 Rom I-VO unbeachtlich wäre46 – die deutsche lex fori.47 Dass die ZPO kein zur Verrechnung führendes Gestaltungsurteil – wie etwa das italienische Recht – vorsieht, schadet aufgrund der funktional vergleichbaren Bestimmung in § 322 Abs. 2 ZPO nicht.48 Für die Einführung einer außergerichtlich erklärten Aufrechnung als Verteidigungsmittel usw. gilt hingegen (Art. 1 Abs. 3 Rom I-VO) die lex fori.49 Auch für die Prozessaufrechnung ist entsprechend zu differenzieren:50 Die mate38 BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 266/13, BGHZ 201, 252 Rz. 18 = IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156 = IPRax 2016, 606 m. Anm. Wendelstein, IPRax 2016, 572; BGH v. 23.6.2010 – VIII ZR 135/08, WM 2010, 1712 Rz. 24 = RIW 2011, 327; OLG Düsseldorf v. 28.5.2004 – 17 U 20/02, IHR 2004, 203 = IPRspr. 2004 Nr. 37; OLG Saarbrücken v. 12.5.2010 – 8 U 75/09, IHR 2010, 202 = IPRspr. 2010 Nr. 32b; LG Mönchengladbach v. 15.7.2003 – 7 O 221/02, IHR 2003, 229 = IPRspr. 2003 Nr. 40; LG Bamberg v. 23.10.2006 – 2 O 51/02, IHR 2007, 113 = IPRspr. 2006 Nr. 31; vgl. zur Frage einer CISG-autonomen Lösung für die Aufrechnung sog. „konventionsinterner“ Ansprüche Magnus in Staudinger, 2018, Art. 4 CISG Rz. 47, m.w.N. zum Streitstand. 39 BGH v. 24.9.2014 – VIII ZR 394/12, BGHZ 202, 258 Rz. 51 ff. = RIW 2015, 72 = NJW 2015, 867 m. Anm. Förster, NJW 2015, 830 = IPRax 2017, 287 m. Anm. P. Huber, IPRax 2017, 268; GWR 2014, 500 (LS) m. Anm. Ostendorf. 40 So in Bezug auf Art. 32 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB a.F. (Art. 10 Abs. 1 lit. d EVÜ) BGH v. 24.9.2014 – VIII ZR 394/12, BGHZ 202, 258 Rz. 52 = RIW 2015, 72; s. zum Vorrang des CISG ggü. der Rom I-VO im Allgemeinen Art. 25 Rom I-VO Rz. 5 ff. 41 Skeptisch P. Huber, IPRax 2017, 268, 272; entgegengesetzt zum BGH der tschechische OGH v. 29.1.2019 – Nr. 23 Cdo 427/2017, UNILEX Nr. 2254; vgl. aber, zur Lösung des BGH tendierend, Högsta Domstol v. 29.5.2020 – t-6032-16, IHR 2021, 187 Rz. 39 ff. 42 Vgl. hierzu den Vorlagebeschluss des AG Hamburg v. 2.3.2017 – 31b C 187/16, IPRspr. 2017 Nr. 73. 43 Ebenso von Bar/Mankowski, IPR II2, § 1 Rz. 915; Kieninger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 17 Rom I-VO Rz. 1; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-79; Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 821; Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 207 f. 44 BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 266/13, BGHZ 201, 252 Rz. 23 = IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156. 45 BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 266/13, BGHZ 201, 252 Rz. 23 = IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156; Wendelstein, IPRax 2016, 572, 574 f.; vgl. auch Solomon, ZVglRWiss 115 (2016), 586, 602 ff.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 6. 46 Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 822; Magnus in Staudinger (2021), Art. 17 Rom I-VO Rz. 16; Thole in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 38. 47 So i.E. BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 266/13, IHR 2014, 136 Rz. 23 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156; a.A. Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 14. 48 BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 266/13, BGHZ 201, 252 Rz. 24 = IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156. 49 Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 258; Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 213 f.; so schon BGH v. 25.11.1993 – IX ZR 32/93, NJW 1994, 1413, 1416 = IPRspr. 1993 Nr. 180, S. 426; zum Schiedsverfahrensrecht OLG Düsseldorf v. 19.1.2005 – 26 Sch 5/03, IPRspr. 2005 Nr. 183.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 17 Rom I-VO

riellrechtliche Wirksamkeit der Prozessaufrechnung bestimmt sich allein nach dem gem. Art. 17 Rom I-VO anwendbaren Recht, wobei die Klageforderung als Passivforderung zu betrachten ist,51 während die Aufrechnung als Prozesshandlung hinsichtlich der prozessualen Geltendmachung des Aufrechnungseinwands der lex fori unterliegt.52 Wäre die lex fori auch für die materielle Wirksamkeit maßgebend, würde der nach Erwägungsgrund 6 angestrebte internationale Entscheidungseinklang vereitelt. Art. 17 Rom I-VO hat keine Auswirkung auf die Frage, ob die internationale Zuständigkeit des Prozessgerichts auch für die aufzurechnende Forderung gegeben sein muss.53 Die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands kann als prozessuales Aufrechnungsverbot in einem anderen Forum auszulegen sein,54 so dass damit auch die prozessuale Geltendmachung einer vorprozessualen Aufrechnung mit einer Forderung, die im Ausland einzuklagen wäre, ausgeschlossen wird.55 3. Aufrechnung im Insolvenzfall Macht ein Insolvenzverwalter aus einem EU-Mitgliedstaat eine vertragliche Forderung des Insol- 9a venzschuldners auf Bezahlung gelieferter Waren gegen den in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Vertragspartner geltend und erklärt dieser hiergegen die Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen wegen verzögerter Lieferungen und Mängeln der Waren, findet Art. 7 Abs. 2 lit. d EU-InsVO keine Anwendung.56 Denn allein die Tatsache, dass ein Insolvenzverwalter eine solche Klage erhoben hat, führt nicht dazu, dass diese Klage unter den Begriff „Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ i.S.d. Art. 7 Abs. 1 EU-InsVO fällt.57 Erstens kann eine Klage, mit der die Bezahlung von Warenlieferungen verlangt wird, grundsätzlich vom Gläubiger selbst erhoben werden, so dass sie nicht in die ausschließliche Zuständigkeit des Insolvenzverwalters fällt.58 Zweitens setzt die Erhebung einer solchen Klage nicht die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens voraus, sondern kann unabhängig von diesem erhoben werden kann.59 Das anwendbare Recht bestimmt sich insoweit also gem. Art. 17 Rom I-VO oder – unter den in Rz. 8 genannten Voraussetzungen – nach dem CISG.60 50 Vgl. Magnus in Staudinger (2021), Art. 17 Rom I-VO Rz. 11. 51 Vgl. Mankowski, IHR 2008, 133, 151; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 629; Magnus in Staudinger (2021), Art. 17 Rom I-VO Rz. 23; zum alten Recht BGH v. 12.5.1993 – VIII ZR 110/92, NJW 1993, 2753 = IPRspr. 1993 Nr. 139; a.A. Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 542: Statut der Prozessaufrechnung sei die lex fori; ebenso Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 13 f. 52 Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 211; vgl. zur hilfsweise erklärten Aufrechnung OLG Frankfurt v. 20.11.2012 – 5 U 129/11, IPRspr. 2012 Nr. 42, S. 64; zur Aufrechnung in einem Schiedsverfahren OGH v. 1.3.2017 – 5 Ob 72/16y, ÖJZ 2017, 1016, 1017; nur insoweit zutreffend auch Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 13; a.A. offenbar Kieninger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 17 Rom I-VO Rz. 1. 53 Spellenberg, IPRax 2013, 466, 469; vgl. hierzu EuGH v. 13.7.1995 – C-341/93, ECLI:EU:C:1995:239 – Danvaern vs.Otterbeck, Slg. 1995 I 2053; BGH v. 7.11.2001 – VIII ZR 263/00, BGHZ 149, 120, 126; BGH v. 3.4.2014, IPRax 2015, 571 Rz. 16 f.; BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 266/13, BGHZ 201, 252 Rz. 16 = IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156; BGH v. 21.1.2015 – VIII ZR 352/13, NJW 2015, 1118 Rz. 18 = IPRax 2018, 205 m. krit. Anm. Gebauer, IPRax 2018, 172 ff.; OLG Düsseldorf v. 28.5.2004 – 17 U 20/02, IHR 2004, 203 = IPRspr. 2004 Nr. 37; OLG Hamburg v. 30.3.2011 – 4 U 100/07, IPRspr. 2011 Nr. 192; näher Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 8 Brüssel Ia-VO Rz. 45 ff.; Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 832 ff. 54 BGH v. 21.1.2015 – VIII ZR 352/13, NJW 2015, 1118 Rz. 20 ff. = IPRax 2018, 205 m. krit. Anm. Gebauer, IPRax 2018, 172 ff.; OLG München v. 13.10.2016 – 23 U 1848/16, IHR 2017, 120 = IPRax 2019, 314 m. Anm. Brand, IPRax 2019, 294 = NJ 2017, 79 m. Anm. Schreiber = IPRspr. 2016 Nr. 247. 55 OLG München v. 13.10.2016 – 23 U 1848/16, IHR 2017, 120 = IPRax 2019, 314 m. Anm. Brand, IPRax 2019, 294 = NJ 2017, 79 m. Anm. Schreiber = IPRspr. 2016 Nr. 247. 56 EuGH v. 21.11.2019 – C-198/18, ECLI:EU:C:2019:1001 – CeDe Group AB vs. KAN Sp. z o.o., Rz. 36 (zum inhaltsgleichen Art. 7 Abs. 2 lit. d EU-InsVO); hierzu Fritz, IWRZ 2020, 35; Mankowski, NZI 2020, 43 f.; Undritz, EWiR 2020, 309 f. 57 EuGH v. 21.11.2019 – C-198/18, ECLI:EU:C:2019:1001 – CeDe Group AB vs. KAN Sp. z o.o., Rz. 36 (zum inhaltsgleichen Art. 7 Abs. 1 EU-InsVO). 58 EuGH v. 21.11.2019 – C-198/18, ECLI:EU:C:2019:1001 – CeDe Group AB vs. KAN Sp. z o.o., Rz. 36 (zum inhaltsgleichen Art. 7 Abs. 2 lit. d EU-InsVO). 59 EuGH v. 21.11.2019 – C-198/18, ECLI:EU:C:2019:1001 – CeDe Group AB vs. KAN Sp. z o.o., Rz. 36 (zum inhaltsgleichen Art. 7 Abs. 2 lit. d EU-InsVO). 60 Siehe die Abschlussentscheidung Högsta Domstol v. 29.5.2020 – t-6032-16, IHR 2021, 187.

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Art. 17 Rom I-VO Aufrechnung 9b

Im Insolvenzfall einer Drittstaatengesellschaft richten sich die zivilrechtlichen Aufrechnungsvoraussetzungen nach dem gem. Art. 17 Rom I-VO bestimmten Aufrechnungsstatut;61 für die insolvenzrechtliche Aufrechnungsbefugnis ist hingegen nach § 335 InsO grundsätzlich die lex fori concursus maßgebend.62 Die Wirkungen eines Insolvenzverfahrens auf Aufrechnungsvereinbarungen unterliegen gem. § 340 Abs. 2 InsO dem Recht des Staates, das für diese Verträge maßgebend ist.63

IV. Die Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen 1. Einseitige Aufrechnung 10

Auch in Bezug auf die einseitige Aufrechnung ist vorrangig zu prüfen, ob die Parteien das anwendbare Recht durch eine Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO bestimmt haben (z.B. durch eine nachträgliche Rechtswahl im Prozess).64 Nur wenn dies nicht der Fall ist, kommt es auf die objektive Anknüpfung nach Art. 17 Rom I-VO an.

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Die Bestimmung des objektiven Aufrechnungsstatuts nach Art. 17 Rom I-VO setzt die Identifizierbarkeit der Hauptforderung voraus („Forderung […], gegen die aufgerechnet wird“, „l’obligation contre laquelle elle [la compensation] est invoquée“, „the claim against which the right to set-off is asserted“). Dieses Erfordernis ist aus deutscher Sicht trivial, weil die Aufrechnung von einer Erklärung des Aufrechnenden abhängt (§ 388 BGB), stellt aber Rechtsordnungen wie z.B. Frankreich, in denen die wechselseitige Kompensation automatisch kraft Gesetzes eintritt (Art. 1347 frz. Code Civil), vor gewisse Probleme.65 Diese Schwierigkeiten sind in der Rechtspraxis jedoch überwindbar, denn um reale Wirkungen zu entfalten, muss sich faktisch eine der Parteien auf den eingetretenen Tatbestand der Legalkompensation berufen.66 Diese Willensbekundung bestimmt sodann die Passivforderung.67 2. Vertraglich vereinbarte Aufrechnung

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Wie von Anfang an von der Kommission beabsichtigt war und nun in Art. 17 Rom I-VO erster Halbsatz klargestellt wird (s. oben Art. 17 Rom I-VO Rz. 6), gilt Art. 17 Rom I-VO nicht für die vertragliche Aufrechnung (Clearing, Netting).68 Das auf die vertragliche Aufrechnung anwendbare Recht bestimmt sich vielmehr nach den allgemeinen Kollisionsnormen der Art. 3 ff. Rom I-VO. Daraus folgt im Einzelnen:

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Haben die Parteien das auf den Aufrechnungsvertrag anwendbare Recht – ggf. konkludent – gewählt, ist dieses Recht nach Maßgabe des Art. 3 Rom I-VO anwendbar.69 Auch wenn beide Forderungen 61 BGH v. 8.2.2018 – IX ZR 103/17, BGHZ 217, 300 Rz. 24 = RIW 2018, 526 = NJW 2018, 2404 m. Anm. Paulus = DZWiR 2019, 22 m. Anm. Riedemann = EWiR 2018, 497 (LS) m. Anm. Brinkmann = LMK 2018, 412407 (LS) m. Anm. Piekenbrock = WuB VI A. § 338 InsO Nr. 18 m. Anm. Reinhart; hierzu ferner Swierczok, BB 2018, 2057 f.; Vorwerk, DB 2018, 2234 f. 62 BGH v. 8.2.2018 – IX ZR 103/17, BGHZ 217, 300 Rz. 26 ff. 63 Hierzu näher BGH v. 9.6.2016 – IX ZR 314/14, BGHZ 210, 321 Rz. 52. 64 Vgl. BGH v. 12.5.1993 – VIII ZR 110/92, NJW 1993, 2753 = IPRspr. 1993 Nr. 139; OGH v. 1.3.2017 – 5 Ob 72/16y, ÖJZ 2017, 1016, 1017; Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 825; ten Wolde in Magnus/Mankowski, Art. 17 Rom I-VO Rz. 23. 65 Hierzu Lagarde, Rev. crit. d.i.p. 2006, 331, 346; Mankowski, IHR 2008, 133, 151; Beispiel: OLG Hamm v. 26.2.2004 – 2 U 195/02, IPRspr. 2004 Nr. 36. 66 Lagarde, Rev. crit. d.i.p. 2006, 331, 346; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 542; Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 209 f.; Mankowski, IHR 2008, 133, 151; Pfeiffer, EuZW, 2008, 622, 629. 67 Siehe die Nachweise in der vorigen Fn.; ebenso von Bar/Mankowski, IPR II2, § 1 Rz. 917; Gruschinske, EuZW 2011, 171, 173; Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 826; ten Wolde in Magnus/Mankowski, Art. 17 Rom I-VO Rz. 24; Thole in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 20. 68 Ausführlich hierzu Koutsoukou, S. 237 ff.; ferner Hellner in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 1634, 1637 f.; Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 826 ff. 69 Einsele, WM 2009, 289, 299; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-79; Koutsoukou, S. 242 ff.; Lando/Nielsen, C.M.L.Rev. 2008, 1687, 1714; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 542; Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 15.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 17 Rom I-VO

demselben Vertragsverhältnis entstammen, können die Parteien für den Aufrechnungsvertrag ein anderes Recht wählen als für den Hauptvertrag.70 Dies lässt sich entweder mit der Eigenständigkeit des Aufrechnungsvertrages gegenüber dem Hauptvertrag begründen oder als Teilrechtswahl gem. Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Rom I-VO für die Frage des Erlöschens der Verpflichtungen aus dem Hauptvertrag (Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO).71 Die Rechtswahlschranken aus Art. 6 Rom I-VO (Verbraucher) und Art. 8 Rom I-VO (Arbeitnehmer) sind insoweit ebenso zu beachten wie die Begrenzung der wählbaren Rechte bei Personenbeförderungsverträgen (Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO) und Versicherungsverträgen über Massenrisiken (Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO).72 Haben die Parteien keine Rechtswahl für den Aufrechnungsvertrag getroffen, ist objektiv anzuknüp- 14 fen.73 Entstammen Haupt- und Gegenforderung demselben Vertragsverhältnis, ist das nach Art. 4 ff. Rom I-VO bestimmte Vertragsstatut auch für den Aufrechnungsvertrag maßgebend.74 Da Art. 17 Rom I-VO als spezielle Regelung diesen Fall nicht erfasst, lebt die allgemeine Kollisionsnorm in Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO wieder auf, der die verschiedenen Arten des Erlöschens der Verpflichtungen aus einem Vertrag, wozu grundsätzlich auch das Erlöschen kraft Aufrechnungsvertrages gezählt werden kann, dem Vertragsstatut unterwirft.75 Entsprechendes gilt, wenn Haupt- und Gegenforderung zwar verschiedenen Verträgen entstammen, diese aber demselben Recht unterliegen. Entstammen Haupt- und Gegenforderung hingegen verschiedenen Vertragsverhältnissen, die unter- 15 schiedlichen Rechten unterliegen, ist nach Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO das Recht des Staates anzuwenden, zu dem der Aufrechnungsvertrag die engste Verbindung aufweist.76 Da Art. 4 Rom I-VO den Aufrechnungsvertrag nicht speziell regelt und auch keine charakteristische Leistung i.S.d. Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO festzustellen ist,77 bleibt nur der Rückgriff auf die Auffangklausel.78 Nach anderer Ansicht soll insoweit auf die oben (Art. 17 Rom I-VO Rz. 4 f.) beschriebene Kumulationslösung zurückgegriffen werden (s. Art. 12 Rom I-VO Rz. 26).79 Stellt die Aufrechnungsvereinbarung lediglich einen Teil eines umfassenderen Vertragswerks dar, ist akzessorisch an das Recht dieses Vertragswerks anzuknüpfen.80 Haben die Parteien keine Aufrechnung durch Vertrag vereinbart, sondern hat lediglich eine Partei der anderen ein einseitiges Aufrechnungsrecht vertraglich eingeräumt,81 ist der Gedanke des Art. 17 Rom I-VO im Rahmen des Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO zu berücksichtigen und auch insoweit an das Statut der vertraglich festgelegten Hauptforderung anzuknüpfen.82 Andernfalls bleibt

70 Zu dieser dépeçage näher Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 17; sie dürfte in der Praxis recht selten sein, vgl. Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 260. 71 Vgl. Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 260; Koutsoukou, S. 238 f.; Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 828; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 629; ten Wolde in Magnus/Mankowski, Art. 17 Rom I-VO Rz. 55. 72 Vgl. Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 213. 73 Ausführlich Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 18 ff. 74 Eingehend Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 261 ff.; Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 18 ff.; ebenso von Bar/Mankowski, IPR II2, § 1 Rz. 919; Magnus in Staudinger (2021), Art. 17 Rom I-VO Rz. 54. 75 Wie hier Koutsoukou, S. 240 f.; ebenso über Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO Einsele, WM 2009, 289, 300; Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 263; Thole in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 22. 76 Einsele, WM 2009, 289, 299 f.; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 542; Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 828; Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 213 f.; Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 22 f.; Thole in BeckOGK/ BGB, 1.9.2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 22. 77 Näher Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 22; ten Wolde in Magnus/Mankowski, Art. 17 Rom I-VO Rz. 56. 78 Einsele, WM 2009, 289, 299 f.; Koutsoukou, S. 247; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 542; Magnus in Ferrari/ Leible, 2007, S. 201, 213 f.; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 629. 79 Zurückhaltender Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 12 Rom I-VO Rz. 111 (nur wenn die Ausweichklausel zu keinem klaren Ergebnis führt); offengelassen bei von Bar/Mankowski, IPR II2, § 1 Rz. 919. 80 von Bar/Mankowski, IPR II2, § 1 Rz. 919; Einsele, WM 2009, 289, 300; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 542; Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 827; Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 214; krit. Koutsoukou, S. 252 f. 81 Zur Abgrenzung von „Aufrechnung durch Vertrag“ und „Vertrag über Aufrechnung“ Zimmermann in Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, S. 112. 82 Wohl ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 10, der allgemein an das Statut der Hauptforderung anknüpfen möchte, wenn die Auffangklausel des Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO zu keinem klaren Ergebnis führt; a.A. Koutsoukou, S. 250 f.

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Art. 17 Rom I-VO Aufrechnung nur eine Einzelfallabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände (Sitz der Parteien, Währung, Sprache, Bezug zu anderen Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien usw.).

V. Rechtsfolgen 16

Das Aufrechnungsstatut herrscht über die Voraussetzungen der Aufrechnung in Bezug auf die aufzurechnenden Forderungen (z.B. Gleichartigkeit, Gegenseitigkeit, Durchsetzbarkeit,83 Liquidität,84 Aufrechnung auch mit verjährter Forderung,85 Aufrechnung nur nach rechtskräftiger Feststellung86, Konnexität87 usw.) und über die Frage eines Aufrechnungsausschlusses (z.B. nach §§ 390–395 BGB).88 Auch die Frage, ob gegen eine währungsverschiedene Forderung aufgerechnet werden darf, beurteilt sich nach dem auf die Aufrechnung anwendbaren Sachrecht.89 Bei einer Mehrheit von Hauptforderungen hat der Aufrechnende ein Bestimmungsrecht (z.B. aus § 396 Abs. 1 BGB) nur, wenn alle Rechte, denen die Hauptforderungen unterliegen, ihm eine derartige Möglichkeit einräumen.90 Ferner bestimmt das Aufrechnungsstatut über die Wirkung der Aufrechnung (ex tunc oder ex nunc).91 Das auf die Hauptforderung anwendbare Recht entscheidet auch über die Frage, ob die Gegenforderung erlischt.92 Hingegen sind die folgenden Grenzen des Aufrechnungsstatuts zu beachten: Ob die Gegenforderung überhaupt besteht und ggf. fällig ist, beurteilt sich – als selbstständig anzuknüpfende Vorfrage93 – nach dem auf diese Forderung anwendbaren Recht, das gesondert nach Art. 3 ff. Rom I-VO anzuknüpfen ist.94 Ob im Falle einer Zession der Schuldner mit einer ihm gegen den Zedenten zustehenden Forderung auch gegenüber dem Zessionar aufrechnen kann, richtet sich gem. Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO nach dem Recht, dem die abgetretene Forderung unterliegt.95 Zur Aufrechnung im Insolvenzfall s. oben Rz. 9a und Rz. 9b.

83 ten Wolde in Magnus/Mankowski, Art. 17 Rom I-VO Rz. 32; Thole in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 29. 84 BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 266/13, BGHZ 201, 252 Rz. 19 ff. = IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156; OLG Hamm v. 26.2.2004 – 2 U 195/02, IPRspr. 2004 Nr. 36. 85 OLG Hamm v. 26.2.2004 – 2 U 195/02, IPRspr. 2004 Nr. 36; ten Wolde in Magnus/Mankowski, Art. 17 Rom I-VO Rz. 39. 86 OLG Düsseldorf v. 19.1.2005 – 26 Sch 5/03, IPRspr. 2005 Nr. 183, S. 507 f. 87 Hellner in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 1634, 1636; ten Wolde in Magnus/Mankowski, Art. 17 Rom I-VO Rz. 34. 88 Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 259 ff.; Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 212 f.; Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 13; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 4 f. 89 OLG Hamm v. 5.6.2012 – 19 U 20/11, IHR 2014, 147, 148 = IPRspr. 2012 Nr. 2; Magnus in Ferrari/Leible, 2007, S. 201, 215; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 6; zum deutschen Recht (§ 244 BGB) näher Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 25 ff.; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 32 EGBGB Rz. 55 f.; Thole in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 34 ff. 90 Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 24. 91 Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 259; Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 13; ten Wolde in Magnus/ Mankowski, Art. 17 Rom I-VO Rz. 43; Thole in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 17 Rom I-VO Rz. 32. 92 Hellner in Ferrari/Leible, 2009, S. 251, 259 f. 93 von Bar/Mankowski, IPR II2, § 1 Rz. 918; Kieninger in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 17 Rom I-VO Rz. 4. 94 BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 266/13, BGHZ 201, 252 Rz. 27 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156; Hellner in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 1634, 1636; Lieder, RabelsZ 78 (2014), 809, 831 f.; Minne, ALJB Bull. Dr. et Banque 2011, 7, 13. 95 OLG Oldenburg v. 28.2.2012 – 13 U 67/10, IHR 2013, 63 m. Anm. Magnus = IPRspr. 2012 Nr. 29 (zu Art. 33 Abs. 2 EGBGB a.F.).

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 18 Rom I-VO

Artikel 18 Beweis (1) Das nach dieser Verordnung für das vertragliche Schuldverhältnis maßgebende Recht ist insoweit anzuwenden, als es für vertragliche Schuldverhältnisse gesetzliche Vermutungen aufstellt oder die Beweislast verteilt. (2) Zum Beweis eines Rechtsgeschäfts sind alle Beweisarten des Rechts des angerufenen Gerichts oder eines der in Art. 11 bezeichneten Rechte, nach denen das Rechtsgeschäft formgültig ist, zulässig, sofern der Beweis in dieser Art vor dem angerufenen Gericht erbracht werden kann. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesetzliche Vermutungen und Beweislast (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Vermutungen . . . . . . . . . . . .

1

2. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 III. Beweisarten (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . 10

4 4

IV. Beweiskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

Schrifttum: Armbrüster, Fremdsprachen in Gerichtsverfahren, NJW 2011, 812; Beale, Primacy of the Contract Document in English Contract Law, IWRZ 2019, 28; Blanchard, Die prozessualen Schranken der Formfreiheit: Beweismittel und Beweiskraft im EG-Schuldvertragsübereinkommen in deutsch-französischen Vertragsfällen, 2005; zitiert: Blanchard; Bücken, Internationales Beweisrecht im Europäischen internationalen Schuldrecht, 2016 (besprochen von Rapp, ZEuP 2019, 643), zitiert: Bücken; Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, 1983; Damiens, Brèves remarques sur la réforme du droit des contrats, du regime general et de la preuve des obligations et le droit international privé, Clunet 2016, 1141; Eichel, Die Anwendbarkeit von § 287 ZPO im Geltungsbereich der Rom Iund der Rom II-Verordnung, IPRax 2014, 156; Ostendorf, Die kollisionsrechtliche Qualifikation von § 174 BGB, RIW 2014, 93; Ostendorf, The exclusionary rule of English law and its proper characterisation in the conflict of laws – is it a rule of evidence or contract interpretation?, JPrIL 11 (2015), 163; Reithmann, Vertrag und Vertragsurkunde, in FS Martiny, 2014, S. 515; Schack, Beweisregeln und Beweismaß im Internationalen Zivilprozessrecht, in FS Coester-Waltjen, 2015, S. 725; Seibl, Die Beweislast bei Kollisionsnormen, 2009; Seibl, Burden of Proof, in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio (Hrsg.), Encyclopedia of Private International Law, 2017, S. 236; Sonnenberger, Die Reform des französischen Schuldvertragsrechts, des Regimes und des Beweises schuldrechtlicher Verbindlichkeiten durch Ordonnance Nr. 2016-131 vom 10.2.2016, Teil 2, ZEuP 2017, 778; Spellenberg, Der Beweis durch rechtsgeschäftliche Urkunden im deutschen und französischen Recht, in Liber Amicorum Wilfried Berg, 2011, S. 360; Spellenberg, Der Beweiswert rechtsgeschäftlicher Urkunden im Kollisionsrecht, in FS Kaissis, 2012, S. 915; Thole, Anscheinsbeweis und Beweisvereitelung im harmonisierten Europäischen Kollisionsrecht – ein Prüfstein für die Abgrenzung zwischen lex causae und lex fori, IPRax 2010, 285.

I. Allgemeines Art. 18 Rom I-VO durchbricht den Grundsatz (Art. 1 Abs. 3 Rom I-VO), dass auf Beweisfragen nicht 1 das nach der Rom I-VO bestimmte Vertragsstatut, sondern im Allgemeinen nach dem Recht der Mitgliedstaaten die lex fori Anwendung findet (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 63 ff.). Die Vorschrift entspricht inhaltlich unverändert Art. 14 EVÜ, der in Art. 32 Abs. 3 EGBGB a.F. umgesetzt worden war.1 Für gesetzliche Vermutungen und die Beweislast ist gem. Art. 18 Abs. 1 Rom I-VO das Vertragsstatut maßgebend. Die Vorschrift bestätigt auf europäisch-autonomer Ebene erneut die schon vor dem Inkrafttreten des EVÜ in Deutschland herrschende materiellrechtliche Qualifikation von Beweislastregeln,2 die auch außerhalb des Vertragsrechts befolgt wird.3 Der Grund hierfür liegt in der engen Verflochtenheit von Beweislastregeln mit der durch sie herbeigeführten materiellen Rechtsfolge; es handelt

1 Zu unbeachtlichen terminologischen Divergenzen näher Ferrari in Magnus/Mankowski, Art. 18 Rom I-VO Rz. 1. 2 Vgl. BGH v. 26.11.1964 – II ZR 55/63, BGHZ 42, 385, 388; Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 18 Rom I-VO Rz. 2; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 1 ff. 3 Vgl. zum Stiftungskollisionsrecht BGH v. 8.9.2016 – III ZR 7/15, NZG 2016, 1187 Rz. 15; allgemein Seibl in Basedow/Rühl/Ferrari/Miguel de Asensio, 2017, S. 236, 237 ff.

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Art. 18 Rom I-VO Beweis sich insoweit „in Wirklichkeit [um] Sachnormen, die bei vertraglichen Schuldverhältnissen zur Präzisierung der Verpflichtungen der Parteien beitragen und mithin nicht von dem für den Vertrag maßgebenden Recht getrennt werden können.“4 Aus ökonomischer Sicht dienen sie ebenso wie die Sachnormen im engeren Sinne der Verteilung von Haftungsrisiken.5 Darauf, ob das Vertragsstatut selbst Beweislastregeln gegebenenfalls prozessual einordnet, kommt es nicht an.6 Die Verweisung auf das Vertragsstatut gilt freilich nicht, sofern die Kollisionsnormen der Rom I-VO für bestimmte Teilfragen unmittelbar eine bestimmte Beweislastverteilung anordnen.7 So trifft z.B. die Beweislast dafür, dass der Vertragspartner die Geschäftsunfähigkeit einer Person kannte oder durch eigenes Verschulden nicht kannte, nach dem Wortlaut des Art. 13 Rom I-VO die geschäftsunfähige Person, ohne dass es insoweit auf das Vertragsstatut ankommt.8 2

Nach Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO sind zum Beweis eines Rechtsgeschäfts die Beweisarten der lex fori sowie des Formstatuts nach Art. 11 Rom I-VO zulässig, soweit sie vor dem angerufenen Gericht erbracht werden können. Dieser Teil der Vorschrift soll die Parteien in ihrer Erwartung schützen, dass das formgültig abgeschlossene Geschäft nicht durch strengere Anforderungen der lex fori am Ort eines späteren Gerichtsverfahrens infrage gestellt wird.9 Trotz Kritik aus dem Schrifttum10 ist diese Regelung bei Schaffung der Rom I-VO nicht infrage gestellt worden. Wenngleich die Vorschrift aus deutscher Sicht kaum mehr als eine klarstellende Funktion hat,11 kann sie vor den Gerichten der Mitgliedstaaten, die für bestimmte Rechtsgeschäfte den Zeugenbeweis einschränken, eine sinnvolle Rolle spielen (näher unten Rz. 10). Hingegen dient Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO keinem materiellen Schutzzweck; bei Arbeitsverträgen kann sich daher auch der Arbeitgeber auf die Vorschrift berufen.12

3

Die in Art. 18 Rom I-VO geschaffenen Regeln haben einen bewusst fragmentarischen Charakter und zielen nicht auf die Schaffung eines allgemeinen Beweiskollisionsrechts ab.13 Soweit Übereinkommen des internationalen Einheitsrechts, insbesondere das CISG oder die CMR, Beweislastregeln enthalten, gehen diese dem Art. 18 Rom I-VO vor.14 Ferner erstreckt sich Art. 18 Rom I-VO nicht auf die Frage der Beweiskraft ausländischer Urkunden.15 Zwar sah Art. 19 Abs. 3 des EVÜ-Vorentwurfs von 197216 noch eine darauf bezogene Regelung vor; über diese konnte aber schon bei der Schaffung des EVÜ keine Einigkeit erzielt werden.17 Bei der Ausarbeitung der Rom I-VO wurde die Frage nicht erneut aufgegriffen, so dass es bei den bisherigen Regeln des deutschen Internationalen Zivilverfahrensrechts bleibt (s. auch unten Rz. 14).

4 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 68. 5 Zutreffend von Bar, IPR II1, Rz. 552. 6 Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 18 Rom I-VO Rz. 1; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 32 EGBGB Rz. 76; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 7; anders wohl Plender/Wilderspin, Rz. 14–079: Abgrenzung nach Maßgabe des Vertragsstatuts. 7 Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 9; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 12; zu dieser Problematik umfassend Seibl, Die Beweislast bei Kollisionsnormen, 2009. 8 Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 66. 9 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 69; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 5; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 18 Rom I-VO Rz. 5; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 3. 10 Vgl. Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 5 („eher entbehrliche, jedenfalls kritikwürdige Vorschrift“) im Anschluss an Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, 1983, Rz. 520. 11 Von Bar, IPR II1, Rz. 553. 12 A.A. Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, 3. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 1. 13 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 68; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 3. 14 Zum CISG näher Bücken, S. 492 ff.; Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter, Kommentar zum UN-Kaufrecht (CISG), 7. Aufl. 2019, Art. 4 CISG Rz. 48 ff., m.w.N.; zur CMR Bücken, S. 74. 15 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 68; Reithmann in FS Martiny, 2014, S. 515, 517; zum insoweit anwendbaren Recht näher Spellenberg in FS Kaissis, 2012, S. 915 ff.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 33 ff.; rechtsvergleichend Spellenberg in LA Berg, 2011, S. 360 ff. 16 Abgedruckt in RabelsZ 38 (1974), 211 ff. 17 Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 69.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 18 Rom I-VO

II. Gesetzliche Vermutungen und Beweislast (Abs. 1) 1. Gesetzliche Vermutungen Eine gesetzliche Vermutung i.S.d. Art. 18 Abs. 1 Rom I-VO liegt vor, wenn das materielle Recht bei 4 Vorliegen bestimmter Sachverhaltsvoraussetzungen eine Partei davon entbindet, den Nachweis für das Vorhandensein einer für sie günstigen Sach- oder Rechtslage zu erbringen.18 Der Begriff der „gesetzlichen“ Vermutungen („presumptions of law“, „présomptions légales“) ist nicht eng i.S.d. des kodifizierten Rechts zu verstehen; richterrechtliche Regeln reichen nach Sinn und Zweck der Vorschrift aus.19 Die „présomption judiciaire“ i.S.d. Art. 1354 des französischen Code civil betrifft aber die Beweiswürdigung;20 sie unterliegt daher (s. Art. 18 Rom I-VO Rz. 8) der lex fori und nicht dem Vertragsstatut. Typologisch könnte man ebenso wie im Rahmen des § 292 S. 1 ZPO zwischen Tatsachenund Rechtszustandsvermutungen unterscheiden,21 doch ist eine genaue Grenzziehung im vorliegenden Zusammenhang müßig, weil die kollisionsrechtliche Folge, die Unterwerfung unter das Vertragsstatut, dieselbe ist.22 Während Legalfiktionen i.S.d. § 292 Satz 1 ZPO gerade keine gesetzlichen Vermutungen darstellen, da sie im Gegensatz zu diesen unwiderlegbar sind,23 spielt dies für die im Rahmen des Art. 18 Abs. 1 Rom I-VO zugrunde zu legende autonome Qualifikation (s. Art. 1 Rz. 64 Rom I-VO) keine Rolle, so dass nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch Fiktionen vom Vertragsstatut umfasst werden.24 Die Unterstellung gesetzlicher Vermutungen unter das Vertragsstatut betrifft nur materiellrechtliche Vorschriften, die das Vertragsstatut „für vertragliche Schuldverhältnisse“ aufstellt.25 Beweisvorschriften dagegen, die keinen direkten Bezug zu materiellrechtlichen Normen des Vertragsrechts aufweisen, sondern im Verfahrensrecht verwurzelt sind (wie z.B. § 138 Abs. 3 ZPO, nach dem nichtbestrittenes Vorbringen als zugestanden gilt), unterliegen der lex fori.26 Ebenso werden sonstige Vermutungen außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO, etwa auf dem Gebiet des Sachenrechts (z.B. § 1006 BGB), ausgeschlossen.27 Für außervertragliche Schuldverhältnisse – einschließlich der c.i.c. – ist Art. 22 Abs. 1 Rom II-VO maßgebend (näher Art. 22 Rom II-VO Rz. 1 ff.). Jedoch ist der

18 Zu den Umschreibungen im Einzelnen Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503. S. 68; Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 18 Rom I-VO Rz. 6; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 25; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 17; Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 33. 19 Eingehend Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 2; ebenso Ferrari in Magnus/ Mankowski, Art. 18 Rom I-VO Rz. 6; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 2; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 17. 20 Sonnenberger, ZEuP 2017, 778, 828. 21 Vgl. nur Reichold in Thomas/Putzo, 42. Aufl. 2021, § 292 ZPO Rz. 1 f. 22 Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 25. 23 Vgl. Greger in Zöller, 34. Aufl. 2022, § 292 ZPO Rz. 1. 24 Ferrari in Magnus/Mankowski, Art. 18 Rom I-VO Rz. 8; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 4; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 19; Martiny in Reithmann/Martiny, 9. Aufl. 2022, Rz. 3.178; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 4; Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 18 Rom I-VO Rz. 6; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 25; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 2; mit abweichender Begründung auch Bücken, S. 98 f. (unmittelbarer Rückgriff auf Art. 12 Rom I-VO). 25 OLG Köln v. 15.5.1996 – 27 U 99/95, NJW-RR 1997, 182, 184 = IPRspr. 1996 Nr. 35 S. 82; Kropholler, IPR, § 52 I 3 c; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 18 Rom I-VO Rz. 3; Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 38. 26 Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 68; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 2; von Bar/Mankowski, IPR II2, § 1 Rz. 58; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 4; Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 18 Rom I-VO Rz. 6; Kropholler, IPR, § 52 I 3 c; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 8; Thorn in Grüneberg, 81. Aufl. 2022, Art. 18 Rom I-VO Rz. 4; Martiny in Reithmann/Martiny, 9. Aufl. 2022, Art. 18 Rom I-VO Rz. 3.180; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 9; Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 39. 27 Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 25; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 4; Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 38.

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Art. 18 Rom I-VO Beweis Begriff des Vertragsrechts auch hier (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 5 ff.) iS einer autonomen Qualifikation zu verstehen,28 so dass nicht allein Abschnitte 3 ff. in Buch 2 des deutschen BGB gemeint sind, sondern auch gesetzliche Vermutungen im allgemeinen, nicht nur für Verträge geltenden Schuldrecht oder im Allgemeinen Teil des BGB erfasst werden.29 Vertragsrecht ist iS eines funktionalen Verständnisses zu begreifen, das Regelungszusammenhänge nicht auseinanderreißt.30 6

Beispiel: Art. 18 Abs. 1 Rom I-VO erfasst u.a. die Vermutung für die Begründung der Garantie nach § 443 Abs. 2 BGB,31 die Vermutung für die Mangelhaftigkeit der Kaufsache beim Verbrauchsgüterkauf nach § 477 BGB,32 die Vermutung für den ordnungsgemäßen Erhaltungszustand der Mietsache nach Art. 1731 des französischen Code civil,33 den Nachweis des Abschlusses eines Kaufvertrages durch Akzeptieren der Rechnung gem. Art. 25 Abs. 2 des belgischen Code de Commerce.34 Die materielle Rechtskraft einer ausländischen Gerichtsentscheidung bleibt prozessrechtlicher Natur und nach den Regeln für die Urteilsanerkennung zu beurteilen,35 auch wenn eine nationale Kodifikation diese Frage, wie in Frankreich (Art. 1355 Code civil), im materiellen Recht regelt.

2. Beweislast 7

Über gesetzliche Vermutungen hinausgehend erfasst das Vertragsstatut nach Art. 18 Abs. 1 Rom I-VO als materiellrechtlich zu qualifizierende (s. oben Rz. 1) Fragen der Beweislastverteilung. Das Vertragsstatut ist folglich dafür maßgebend, wer die Beweislast trägt und unter welchen Voraussetzungen eine Beweislastumkehr eintritt.36 Typische Beispiele hierfür sind § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB37, Art. 8 des schweizerischen ZGB38 oder Art. 1231-1, Art. 1353 und Art. 1354 des französischen Code Civil.39 Auch Vereinbarungen über die Beweislast unterliegen dem Vertragsstatut.40 Wird hierfür eine Rechtswahl getroffen, ist im Verbraucher- und Arbeitsrecht insoweit das Günstigkeitsprinzip (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO, Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO) zu beachten. Darüber hinaus herrscht das Vertragsstatut über die Darlegungs- und Behauptungslast41 sowie über die Beweisführungslast (subjektive Beweislast).42 Beweislastregelungen in Bezug auf die Erfüllung vorvertraglicher Informationspflichten

28 Ferrari in Magnus/Mankowski, Art. 18 Rom I-VO Rz. 7; a.A., für Qualifikation lege causae, offenbar Plender/ Wilderspin, Rz. 14–078. 29 Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 4; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 7. 30 Zu einem solchen Verständnis eingehend Kötz, Vertragsrecht2 (2012). 31 Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 5; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 18. 32 Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 19. 33 Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 68; Martiny in Reithmann/Martiny, 9. Aufl. 2022, Art. 18 Rom I-VO Rz. 3.178; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 18; Plender/Wilderspin, Rz. 14-078. 34 So OLG Köln v. 15.5.1996 – 27 U 99/95, NJW-RR 1997, 182, 184 = IPRspr. 1996 Nr. 35, S. 82; für Einordnung unter Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO Cour d’appel Luxembourg v. 18.6.2011 – nº 35650, BIJ 2012, 27; Poelmans, Droit des obligations au Luxembourg, 2013, Rz. 474. 35 Hierzu EuGH v. 15.11.2012 – C-456/11, ECLI:EU:C:2012:719 – Gothaer Allgemeine Versicherung u.a. vs. Samskip GmbH Rz. 39 ff. 36 Eingehend Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 17 ff. 37 Martiny in Reithmann/Martiny, 9. Aufl. 2022, Art. 18 Rom I-VO Rz. 3.179; Magnus in Staudinger (2021), Rz. 18; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 7. 38 Vgl. Cass. civ. 1ère v. 17.5.2017 – nº 16-14.384, Rev. crit. d.i.p. 2018, 80 m. insoweit zust. Anm. Fongaro, Rev. crit. d.i.p. 2018, 81, 84. 39 Vgl. Sonnenberger, ZEuP 2017, 778, 827 ff.; Martiny in Reithmann/Martiny, 9. Aufl. 2022, Rz. 3.179; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 20; ferner zum französischen Schuldrecht a.F. Bericht Giuliano/ Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 68. 40 Damiens, Clunet 2016, 1141, 1148. 41 Bücken, S. 132 ff.; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 3; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 4; Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 18 Rom I-VO Rz. 6; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 21. 42 Bücken, S. 122 f.; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 3; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 4; Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 18 Rom I-VO Rz. 6; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 23; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 18 Rom I-VO

(Art. 1112-1 des französischen Code Civil)43 sind zwar autonom als Aspekte der culpa in contrahendo i.S.d. Art. 1 Abs. 2 lit. i Rom I-VO einzustufen;44 Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO i.V.m. Art. 22 Abs. 1 Rom II-VO sorgen aber über die darin vorgesehene akzessorische Anknüpfung in der Regel dafür, dass letztlich doch das Statut des (ggf. hypothetischen) Vertrages über die Beweislastverteilung entscheidet. Die Beweiswürdigung i.S.d. § 286 ZPO unterliegt hingegen der lex fori.45 Ebenso bleibt die lex fori 8 in Fragen des Beweismaßes anwendbar.46 Dies gilt im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 lit. c Rom I-VO auch für die Schadensschätzung gem. § 287 ZPO (s. Art. 12 Rom I-VO Rz. 23, m.w.N.).47 Die beweisrechtlichen Folgen einer Beweisvereitelung richten ebenfalls sich nach der lex fori.48 Umstritten ist die Zuordnung tatsächlicher Vermutungen, insbesondere des Anscheinsbeweises. Art. 18 Abs. 1 Rom I-VO hat insoweit die zuvor bestehende Rechtslage ebenso wenig wie Art. 22 Abs. 1 Rom II-VO verändert.49 Die Frage sollte im Sinne einer konsistenten Auslegung einheitlich für das Vertrags- und Deliktsrecht entschieden werden. Nach der herkömmlichen Auffassung handelt es sich bei dem Anscheinsbeweis um eine verfahrensrechtliche Frage, die der lex fori des angerufenen Gerichts unterliegt.50 Dies wird damit begründet, dass „der prima facie-Beweis im Feld der Beweiswürdigung anzusiedeln ist und nicht bei der Beweislastproblematik“.51 Ferner wird argumentiert, dass der Anscheinsbeweis anders als die Beweislast auf Erfahrungs- und nicht auf Rechtssätzen beruhe.52 Nach einer vordringenden Meinung wird hingegen auch der Anscheinsbeweis der lex causae unterstellt (s. Art. 22 Rom II-VO Rz. 8).53 Hierfür wird angeführt, dass der prima facie-Beweis im praktischen Er-

43 44 45

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51 52 53

Rom I-VO Rz. 21; einschränkend aber (Vorrang der lex fori bei Unvereinbarkeit) Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, 1983, Rz. 389 ff. Hierzu näher Sonnenberger, ZEuP 2017, 778, 828. Damiens, Clunet 2016, 1141, 1144. Bücken, S. 172 ff.; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 4; von Bar/Mankowski, IPR II2, § 1 Rz. 58; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 12; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 22; fragwürdig in Bezug auf die Vernehmung eines Anwaltsnotars Cass. civ. 1ère v. 17.5.2017 – nº 16–14.384, Rev. crit. d.i.p. 2018, 80 m. insoweit abl. Anm. Fongaro, Rev. crit. d.i.p. 2018, 81, 85 ff. Bücken, S. 190 ff.; Ferrari in Magnus/Mankowski, Art. 18 Rom I-VO Rz. 9; Schack in FS Coester-Waltjen, 2015, S. 725, 730 f.; str., a.A. Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, 1983, Rz. 365; Seibl, Die Beweislast bei Kollisionsnormen, 2009, S. 139 ff. Näher Bücken, S. 202 ff.; Eichel, IPRax 2014, 156 ff.; str., z.T. a.A. Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 13. Bücken, S. 176 ff.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 22; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 26; Thole, IPRax 2010, 285, 287 ff.; in Bezug auf die materiellrechtlichen Folgen (Haftung auf Schadensersatz) bleibt es hingegen beim Vertragsstatut, so zutreffend Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 26. A.A. Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 6, weil nunmehr eine „weite[…] Begriffsbildung“ geboten sei. Eingehend Thole, IPRax 2010, 285, 286 f.; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 4; Linke/ Hau, Internationales Zivilverfahrensrecht8 (2021), § 10 Rz. 10.10; Althammer/Makris in Concise Commentary, Art. 18 Rom I-VO Rz. 15; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht8 (2021), Rz. 799 ff.; Stürner in Erman, 16. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 4; Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 40 ff.; allgemein und zum Internationalen Deliktsrecht LG Saarbrücken v. 11.5.2015 – 13 S 21/25, IPRax 2015, 567 Rz. 22 m. abl. Anm. Zwickel, IPRax 2015, 531, 534; IPG 1980/81 Nr. 8 (Göttingen) S. 63 ff.; Kreuzer in MünchKomm/BGB, 3. Aufl. 1998, Art. 38 EGBGB Rz. 297; Kegel in Soergel, 11. Aufl. 1984, vor Art. 7 EGBGB Rz. 646; Birk, Schadensersatz und sonstige Restitutionsformen im internationalen Privatrecht, 1969, S. 153 ff.; Eisner, ZZP 80 (1967), 78, 87; Pohle in FS Dölle Bd. II,1963, S. 317, 324 f. Birk, Schadensersatz und sonstige Restitutionsformen im internationalen Privatrecht, 1969, S. 154; Thole, IPRax 2010, 285, 286 f.; Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 40. Birk, Schadensersatz und sonstige Restitutionsformen im internationalen Privatrecht, 1969, S. 154; Thole, IPRax 2010, 285, 286 f.; Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 41. Zu Art. 18 Abs. 1 Rom I-VO eingehend Bücken, S. 236 ff.; ferner Klöhn in Calliess/Renner, Art. 18 Rom I-VO Rz. 11; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 7; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 26 f.; Doehner in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 18 Rom I-VO Rz. 10; Brödermann/ Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 6; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 25. Zu Art. 14 Abs. 1 EVÜ/Art. 32 Abs. 3 Satz 1 EGBGB: von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 32

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Art. 18 Rom I-VO Beweis gebnis doch eine generelle Umverteilung der Beweislast bewirke und zudem eng mit der materiellrechtlichen Beweislastverteilung zusammenhänge.54 9

Da Art. 18 Abs. 1 Rom I-VO auch richterrechtlich entwickelte Vermutungen und Beweislastregeln erfasst (s. oben Rz. 4), sprechen bei einer funktionalen Betrachtung durchaus beachtliche Argumente für eine materiellrechtliche Qualifikation des Anscheinsbeweises. Angesichts des bewusst fragmentarischen Charakters des Art. 18 Abs. 1 Rom I-VO, der durch Art. 1 Abs. 3 Rom I-VO noch unterstrichen wird, dürfte eine entsprechende extensive Interpretation der Vorschrift aber mit dem Prinzip der autonomen Auslegung nur schwer vereinbar sein (zur restriktiven Auslegung von Ausnahmevorschriften der Rom I-VO s. Einl. Rom I-VO Rz. 58). Dies legt es nahe, die kollisionsrechtliche Behandlung des Anscheinsbeweises weiterhin dem IPR der lex fori zu überlassen. Andererseits hindert die Rom I-VO die mitgliedstaatlichen Gerichte nicht daran, im Beweiskollisionsrecht neue Wege abseits der Anknüpfung an die lex fori zu gehen (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 64). Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 18 Abs. 1 Rom I-VO darf nach dem Beweiskollisionsrecht der lex fori folglich an die lex causae angeknüpft werden.55

III. Beweisarten (Abs. 2) 10

Für den Beweis eines Rechtsgeschäfts beruft Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO, der Art. 14 Abs. 2 EVÜ bzw. Art. 32 Abs. 3 Satz 2 EGBGB a.F. sowie dem für außervertragliche Schuldverhältnisses geltenden Art. 22 Abs. 2 Rom II-VO entspricht, alternativ die lex fori und – zum Schutze der Parteierwartungen (s. oben Art. 18 Rom I-VO Rz. 2) – auch das Formstatut, sofern das Rechtsgeschäft nach diesem Recht formgültig ist und ein Beweis dieser Art vor dem angerufenen Gericht zulässig ist. Diese Vorschrift reflektiert die alte Streitfrage, ob Vorschriften, die den Zeugenbeweis bei Verträgen ab einem bestimmten Gegenstandswert einschränken (z.B. Art. 1359 französischer Code Civil),56 als prozessuale Normen oder als Formvorschriften zu qualifizieren sind.57 Die Rom I-VO entscheidet diesen Streit nicht, sondern erklärt alle nach der lex fori sowie nach dem gem. Art. 11 Rom I-VO berufenen Recht möglichen Beweismittel grundsätzlich gleichermaßen für zulässig. Bei Konflikten zwischen diesen Rechtsordnungen gilt das jeweils großzügigere Recht.58 Die Regelung ist als solche unverändert aus dem EVÜ übernommen worden. Im Gegensatz zu Art. 32 Abs. 3 Satz 2 EGBGB a.F. spricht Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO zwar nicht mehr von „Beweismitteln“, sondern (wie schon Art. 14 Abs. 2 EVÜ) von „Beweisarten“. Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden.59 Unter Beweisarten sind „alle zulässigen Wege, den Nachweis für eine bestimmte Tatsache zu führen, z.B. durch Zeugen, Urkunden, Parteibekundungen etc“, zu verstehen.60 Der Begriff der Beweisarten ist autonom zu bestimmen, wobei die Kasuistik zur EU-BewVO Anhaltspunkte zu

54 55 56 57 58 59 60

EGBGB Rz. 77. Zum Internationalen Deliktsrecht: AG Geldern v. 27.10.2010 – 4 C 356/10, NJW 2011, 686; von Bar/Mankowski, IPR II2, § 2 Rz. 416; Schacherreiter/Klumpe in Soergel, 13. Aufl. 2019, Art. 22 Rom II-VO Rz. 15 ff.; Wurmnest, ZVglRWiss 115 (2016), 624, 636 ff.; Zwickel, IPRax 2015, 531, 534, jeweils m.w.N. Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 27; von Hoffmann in Soergel, 12. Aufl. 1996, Art. 32 EGBGB Rz. 77; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 25. Vgl. insoweit auch Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 28 a.E.; a.A. Bücken, S. 254 f. Näher Sonnenberger, ZEuP 2017, 778, 829 ff.; zu Art. 1341 Code civil a.F. s. eingehend Blanchard, S. 31 ff.; weitere rechtsvergleichende Beispiele bei Bücken, S. 357 ff. Vgl. Blanchard, S. 82 ff.; Bücken, S. 366 ff.; Fongaro, Rev. crit. d.i.p. 2018, 81, 85 ff.; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 5 ff.; von Bar, IPR II1, Rz. 553; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 30 ff. Bücken, S. 334; Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 5; Spellenberg in MünchKomm/ BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 30 mit rechtspolitischer Kritik. Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 30; Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 50. Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 30; ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, 1.8.2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 6.

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Kap. II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art. 18 Rom I-VO

liefern vermag.61 So wird man zu den „Beweisarten“ auch die Befragung eines Sachverständigen, einer zeugnisunfähigen Person oder der Partei selbst rechnen müssen, unabhängig davon, wie die lex fori in diesen Fragen qualifiziert.62 Jedoch kann der Beweis nach der in Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO letzter Halbsatz enthaltenen speziellen Vorbehaltsklausel keinesfalls mit einem Beweismittel geführt werden, das der lex fori grundsätzlich fremd ist (z.B. Vernehmung einer Partei als Zeuge vor einem deutschen Gericht)63 oder das in einer bestimmten Verfahrensart (wie dem Urkundenprozess) unzulässig ist.64 Ein besonderer ordre-public-Charakter des einschlägigen Beweismittelverbots ist allerdings – anders als im Rechtshilfeverkehr (Art. 12 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 EU-BewVO)65 – insoweit nicht erforderlich.66 Die Vorbehaltsklausel erlaubt es nicht nur Gerichten, sondern auch registerführenden Behörden, Beweismittel zurückzuweisen, die ihrem eigenen Recht fremd sind.67 Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO betrifft allein die Zulässigkeit der Beweisarten für ein „Rechtsgeschäft“ iS einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung.68 Dies kann zwar, wie sich aus dem Verweis auf Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO ergibt, auch ein einseitiges Rechtsgeschäft sein;69 insoweit beschränkt sich der Anwendungsbereich der Vorschrift aber ebenfalls auf den Beweis des wirksamen Abschlusses,70 so dass z.B. § 174 BGB – falls nicht ohnehin durch Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO versperrt (str., s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 49) – nicht erfasst wird.71 Es muss sich aber stets um ein Rechtsgeschäft innerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO handeln, d.h. ein schuldvertragsrechtliches und nicht etwa ein dingliches Rechtsgeschäft.72 Eine analoge Anwendung des Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO auf andere als schuldvertragsrechtliche und auch nicht durch Art. 22 Abs. 2 Rom II-VO erfasste Rechtsgeschäfte dürfte aber nicht schlechthin ausgeschlossen sein (s. allg. zur analogen Anwendung der Rom I-VO außerhalb ihres sachlichen Anwendungsbereichs Art. 1 Rom I-VO Rz. 3).73

11

Die Verweisung auf das Formstatut erfasst alle in Art. 11 Rom I-VO genannten Alternativen. Ein Beweismittel kann aber nur dann dem Formstatut entnommen werden, wenn das Geschäft gerade nach diesem Statut auch formgültig ist.74 Ergibt sich z.B. die Formgültigkeit allein aus der lex loci actus (Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 Rom I-VO), kann folglich nicht auf Beweismittel aus dem Vertragsstatut (Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 Rom I-VO) zurückgegriffen werden. Ob das Geschäft im Übrigen materiell wirksam ist, ist unerheblich.75

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61 62 63 64 65 66 67

68 69 70 71 72 73 74 75

Ausführlich von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2022), Art. 1 EU-BewVO Rz. 9 ff. Vgl. von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2022), Art. 1 EU-BewVO Rz. 9 f. Eine Anpassung kommt insoweit nicht in Betracht, näher Bücken, S. 344 ff., m.w.N. Begr. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 10/504, 82; Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 69; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 18 Rom I-VO Rz. 10; Kropholler, IPR, § 52 I 3 c; Martiny in Reithmann/Martiny, 9. Aufl. 2022, Rz. 3.183; Schack in FS Coester-Waltjen, 2015, S. 725, 729. Hierzu im Einzelnen von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2022), Art. 12 EU-BewVO Rz. 14 ff. Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 69; Bücken, S. 336 f.; Ferrari in Magnus/Mankowski, Art. 18 Rom I-VO Rz. 16; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 48; Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 62. Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 69; Martiny in Reithmann/Martiny, 9. Aufl. 2022, Rz. 3.183; zum selben Ergebnis gelangt, wer Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO insoweit gar nicht für anwendbar hält, so z.B. Bücken, S. 354 f.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 31; Doehner in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 18 Rom I-VO Rz. 12. Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 68. Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 6. Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 49. Ostendorf, RIW 2014, 93, 95. Bücken, S. 305; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 8; Varga in BeckOGK/ BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 5. Ebenso Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 10; ablehnend Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 8. Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 69; Ferrari in Magnus/Mankowski, Art. 18 Rom I-VO Rz. 17; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 44; Martiny in Reithmann/Martiny, 9. Aufl. 2022, Rz. 3.182; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 29. Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 44.

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Art. 18 Rom I-VO Beweis 13

Ferner ist zu beachten, dass sich die zulässigen Varianten der Beweisarten durch die Erweiterung des Art. 11 Abs. 2 und 3 Rom I-VO bei Distanzverträgen und einseitigen Rechtsgeschäften gegenüber Art. 9 EVÜ/Art. 11 EGBGB ebenfalls vermehrt haben (s. näher Art. 11 Rom I-VO Rz. 21 ff.). In Bezug auf einseitige Rechtsgeschäfte ergibt sich eine Divergenz zu Art. 22 Abs. 2 Rom II-VO insoweit, als Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO auch an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erklärenden anknüpft, während dies in Art. 21 Rom II-VO nicht der Fall ist. Da für die c.i.c. Art. 22 Rom II-VO gilt, kann es in Bezug auf eine einseitige Rechtshandlung (Art. 21 Rom II-VO), die ein Schuldverhältnis aus c.i.c. betrifft, zu einer geringeren Zahl an zulässigen Beweisarten kommen als dies bei einer vertraglichen Qualifikation der c.i.c. und einer Anwendung der Art. 18 Abs. 2, Art. 11 Abs. 3 Var. 3 Rom I-VO der Fall gewesen wäre. Dies erscheint wertungsmäßig inkonsistent, ist de lege lata aber einstweilen hinzunehmen.

IV. Beweiskraft 14

Art. 18 Rom I-VO regelt bewusst nicht die Beweiskraft von Urkunden (s. oben Art. 18 Rom I-VO Rz. 3). Diese Frage unterliegt daher weiterhin uneingeschränkt dem deutschen Verfahrensrecht (§§ 415, 438 ZPO).76 Umstritten ist die Qualifikation der anglo-amerikanischen parol evidence rule, nach der keine außerhalb der Urkunde liegenden Umstände (sog. extrinsic evidence) gegen den schriftlich niedergelegten Vertragsinhalt ins Feld geführt werden können.77 Nach einer Ansicht soll die parol evidence rule verfahrensrechtlich qualifiziert und der lex fori unterstellt werden.78 Nach weiteren Stimmen soll die Regel eine Beweisart i.S.d. Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO darstellen79 oder dem autonomen IPR80 unterfallen. Nach überwiegender Lehre betrifft die parol evidence rule nicht das Problem des formgültigen Vertragsschlusses, sondern die Festlegung des Vertragsinhalts und seine Auslegung.81 Ihre Bezeichnung als „evidence“ rule ist irreführend, denn die Regel „is not about evidence (i.e how a statement may be proved) but about a question of substance, what counts as a term of the contract“.82 Die parol evidence rule ist daher gem. Art. 12 Abs. 1 lit. a Rom I-VO dem Vertragsstatut unterworfen,83 sofern nicht im Internationalen Einheitsrecht, wie z.B. Art. 11 CISG, eine vorrangige Bestimmung getroffen worden ist.84

76 Siehe BGH v. 16.1.2007 – VIII ZR 82/06, RIW 2007, 382 = IPRspr. 2007 Nr. 167 (beglaubigte Abschrift einer französischen Akte); näher Bücken, S. 462 ff.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 33 ff.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 31 f. 77 Ausführlich Ostendorf, JPrIL 11 (2015), 163 ff.; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 40 m.w.N.; zur parol evidence rule näher Hay, US-amerikanisches Recht7 (2020), Rz. 314; Reimann, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht2 (2004), S. 44 f. 78 Dafür eingehend Ostendorf, JPrIL 11 (2015), 163 ff.; ebenso von Bar/Mankowski, IPR II2, § 1 Rz. 58; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht8 (2021), Rz. 821. 79 Ferrari in Magnus/Mankowski, Art. 18 Rom I-VO Rz. 20. 80 Klöhn in Calliess/Renner, Art. 18 Rom I-VO Rz. 20. 81 Beale, IWRZ 2019, 28, 29; Hay, US-amerikanisches Recht7 (2020), Rz. 314; Reimann, Einführung in das USamerikanische Privatrecht2 (2004), S. 45 („Beweisregel zur Inhaltsbestimmung des Vertrages, die halb dem Vertrags-, halb dem Prozeßrecht angehört“). 82 Beale, IWRZ 2019, 28, 29. 83 Siehe bereits Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht,1983, Rz. 537; ebenso Armbrüster, NJW 2011, 812, 815; Gebauer in BeckOGK/BGB, 1.9.2021, Art. 11 Rom I-VO Rz. 58; Geimer, IZPR8 (2020), Rz. 2329a; Magnus in Staudinger (2021), Art. 18 Rom I-VO Rz. 30; Spellenberg in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 18 Rom I-VO Rz. 40; Varga in BeckOGK/BGB, 15.2.2016, Art. 18 Rom I-VO Rz. 53. 84 Zum str. Verhältnis des Art. 11 CISG zur parol evidence rule näher Ferrari in Magnus/Mankowski, Art. 18 Rom I-VO Rz. 20; Schmidt-Kessel in Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter, Kommentar zum UN-Kaufrecht (CISG), 7. Aufl. 2019, Art. 11 CISG Rz. 13, jeweils m.w.N.; a.A. (prozessrechtliche Natur) z.B. Butler, ZVglRWiss 118 (2019), 231, 238.

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Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 19 Rom I-VO

Kapitel III Sonstige Vorschriften (Art. 19–Art. 28)

Artikel 19 Gewöhnlicher Aufenthalt (1) Für die Zwecke dieser Verordnung ist der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen der Ort ihrer Hauptverwaltung. Der gewöhnliche Aufenthalt einer natürlichen Person, die im Rahmen der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit handelt, ist der Ort ihrer Hauptniederlassung. (2) Wird der Vertrag im Rahmen des Betriebs einer Zweigniederlassung, Agentur oder sonstigen Niederlassung geschlossen oder ist für die Erfüllung gemäß dem Vertrag eine solche Zweigniederlassung, Agentur oder sonstigen Niederlassung verantwortlich, so steht der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts dem Ort gleich, an dem sich die Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung befindet. (3) Für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normengeschichte . . . . . . . . . . . . . . . a) Art. 4 Abs. 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 2 EGBGB b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . 3. Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

1 1 2 2 4 5

II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . .

6

III. Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7a 7a

2. Juristische Personen (Abs. 1 Satz 1) . . . . . . 3. Natürliche Personen . . . . . . . . . . . . . . . a) Im Rahmen der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit (Abs. 1 Satz 2) . . . . . . . b) Außerhalb der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einschaltung einer Zweigniederlassung (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8 10 10 12 16

IV. Maßgeblicher Zeitpunkt (Abs. 3) . . . . . . . 19

Schrifttum: Albers, Die Begriffe der Niederlassung und der Hauptniederlassung im Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht (2010); Baetge, Der gewöhnliche Aufenthalt im IPR (1994); Baetge, Auf dem Weg zu einem gemeinsamen europäischen Verständnis des gewöhnlichen Aufenthalts, in FS Kropholler (2008), S. 77; Font i Mas, La noción de residencia habitual de las sociedades, asociaciones o personas jurídicas en el Roma I y la ausencia de coordinación con el Reglamento Bruselas I, in Bosch Capdevila (Hrsg.), Derecho contractual europeo. Problemática, propuestas y perspectivas (2009), S. 133; Hilbig-Lugani, Divergenz und Transparenz: Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts der privat handelnden Person im jüngeren EuIPR und EuZVR, GPR 2014, 8; Krimphove, Keine Angst vor FinTechs – zivil-, internationalprivat- wie aufsichtsrechtliche Einordnung, BB 2018, 2691; Lurger, Die Verortung natürlicher Personen im europäischen IPR und IZVR: Wohnsitz, gewöhnlicher Aufenthalt, Staatsangehörigkeit, in von Hein/Rühl (Hrsg.), Kohärenz im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht der Europäischen Union (2016), S. 202; Mansel, Gesellschaften, Unternehmen und Kaufleute und ihr Niederlassungsaufenthalt im internationalen Vertragsrecht, in FS Prütting (2018), S. 51; Papenfuß, Der gewöhnliche Aufenthalt im internationalen und interlokalen Privatrecht (1963); Rentsch, Der gewöhnliche Aufenthalt im System des Europäischen Kollisionsrechts (2017); Siep, Der gewöhnliche Aufenthalt im deutschen internationalen Privatrecht (1981); Wedemann, Die Verortung juristischer Personen im europäischen IPR und IZVR, in von Hein/Rühl (Hrsg.), Kohärenz im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht der Europäischen Union (2016), S. 182; M.P. Weller, Der „gewöhnliche Aufenthalt“ – Plädoyer für einen willenszentrierten Aufenthaltsbegriff, in Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? – Überlegungen zu einem Allgemeinen Teil des europäischen IPR (2013), S. 293.

I. Allgemeines 1. Einführung Art. 19 Rom I-VO ist keine Kollisionsnorm i.e.S., sondern konkretisiert den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts als das zentrale Anknüpfungsmoment der Rom I-VO. Obwohl dieses bei natürliThorn

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1

Art. 19 Rom I-VO Gewöhnlicher Aufenthalt chen wie juristischen1 Personen verwandt wird, beschränkt sich Art. 19 Rom I-VO entsprechend der Tradition der europäischen Rechtsakte2 auf die Erläuterung des gewöhnlichen Aufenthalts von juristischen Personen sowie von natürlichen Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit handeln. Im Übrigen, also bei natürlichen Personen, die nicht im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit handeln, bedarf der Begriff auch weiterhin der Konkretisierung durch die Rechtsprechung.3 2. Normengeschichte a) Art. 4 Abs. 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 2 EGBGB 2

Im EVÜ fanden sich die Erläuterungen zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts nicht in einer eigenen Vorschrift, sondern waren in die objektive Anknüpfungsnorm des Art. 4 Abs. 2 EVÜ integriert; entsprechend verhielt es sich mit der Inkorporierung der Regelung in Art. 28 Abs. 2 EGBGB. Dies war gesetzessystematisch insoweit ungeschickt, als der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts auch in anderen Normen (z.B. Art. 5 Abs. 3 EVÜ) Verwendung fand und es somit an sich jeweils eines Verweises auf die Definition in Art. 4 Abs. 2 EVÜ bedurft hätte, was nicht der Fall war. Die nunmehr gefundene Lösung einer allgemeinen Definitionsnorm ist somit wesentlich eleganter.

3

Inhaltlich finden sich zwei Abweichungen: Rein sprachlicher Natur ist die Einführung des Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt“ auch für juristische Personen; Art. 4 Abs. 2 EVÜ wie Art. 28 Abs. 2 EGBGB sprachen hier noch von der „Hauptverwaltung“. Freilich erklärt auch Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO den Ort der Hauptverwaltung zum gewöhnlichen Aufenthalt der juristischen Person. Eine inhaltliche Änderung findet sich bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts von juristischen Personen, die – wie meist – im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit handeln. Während hier nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB (ebenso wie bei natürlichen Personen) auf die Hauptniederlassung abzustellen war, ist nach Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Rom I-VO nunmehr – vorbehaltlich der Regelung des Abs. 2 – die Hauptverwaltung maßgeblich. Entgegen anderslautender Ansicht4 sind beide Begriffe auch keineswegs identisch,5 wie bereits ein Textvergleich mit Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO zeigt, der beide Begriffe alternativ verwendet;6 bestätigt wird dies durch ErwGr. 39 Rom I-VO. b) Entstehungsgeschichte

4

Art. 19 Rom I-VO baut auf Art. 18 des Kommissionsvorschlags auf, der vom Rat nur behutsam weiterentwickelt und in dieser Fassung dann vom Parlament gebilligt wurde.7 3. Rechtsvergleichung

5

Das Anknüpfungsmoment des gewöhnlichen Aufenthalts, das im IPR ursprünglich kaum Verwendung fand,8 hat die Staatsangehörigkeit als bestimmendes Element zur Ermittlung des Schwerpunkts eines Rechtsverhältnisses mittlerweile abgelöst.9 Dies gilt außer im Europarecht10 auch für die Haager Übereinkommen11 sowie das autonome IPR12. Hervorgehoben wird die integrative Wirkung des Auf1 Sprachlich erscheint es unbeholfen, von einem gewöhnlichen Aufenthalt der juristischen Person zu sprechen; freilich dient dies der Verkürzung des Verordnungstextes. 2 So etwa Art. 53 EuGVÜ, Art. 63 Brüssel Ia-VO, Art. 60 LugÜbk sowie Art. 23 Rom II-VO. 3 Krit. hierzu Kindler, IPRax 2010, 44, 45. 4 von Bar, IPRII (1991), 375. 5 Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 625. 6 Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR (2020), Art. 63 Brüssel Ia-VO Rz. 4; Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 63 Brüssel Ia-VO Rz. 1. 7 Wagner, IPRax 2008, 377, 385. 8 International Encyclopedia of Comparative Law Vol. IV Ch. 2 (2007) Sect. 241; Kropholler, IPR (2006), § 39 III. 9 Kropholler, IPR (2006), § 39 III; von Hein in MünchKomm/BGB8, Einl. IPR Rz. 58 sowie Art. 5 EGBGB Rz. 10 ff. 10 Art. 3 EuUntVO; Art. 4, 16 EuErbVO; Art. 8 Rom III-VO; Art. 26 EuGüVO.

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enthaltsstatuts, da alle Gebietsansässigen einer einheitlichen Rechtsordnung unterworfen werden.13 Als weiterer Vorteil gilt, dass der gewöhnliche Aufenthalt – im Unterschied etwa zum domicile des common law – leicht zu ermitteln sei, da er an Tatsachen anknüpfe.14 Zudem bestehe international ein im Wesentlichen einheitliches Begriffsverständnis, was die Harmonisierung bzw. Vereinheitlichung des IPR befördere.15 Letzteres steht freilich in bemerkenswertem Gegensatz zu dem Umstand, dass sich auch rechtsvergleichend kaum gesetzliche Definitionen des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts, namentlich natürlicher Personen, finden, sondern dies der Rechtsprechung überlassen bleibt. Dies gilt gerade auch für das europäische Kollisionsrecht.16 Seltene Ausnahme ist Art. 20 Abs. 1 lit. b schweizer. IPRG. Hiernach hat eine natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat, in dem sie „während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum Vornherein befristet ist“. Die Formulierung gilt indes als missglückt.17 Entgegen dem Wortlaut sei lediglich erforderlich, dass die Person für längere Zeit an einem Ort bleiben wird, ohne dass diese längere Zeit bereits abgelaufen sein müsse.18 Maßgeblich ist folglich der tatsächliche Lebensmittelpunkt,19 was dem Begriffsverständnis im europäischen Kollisionsrecht entspricht (hierzu unten Rz. 13).

II. Anwendungsbereich Art. 19 Rom I-VO gewinnt seine Bedeutung durch die Verwendung des gewöhnlichen Aufenthalts als zentralem Anknüpfungsmoment in den selbständigen Kollisionsnormen der Rom I-VO.20 Zu nennen sind hier im Einzelnen: – besondere Anknüpfungsregeln für Warenkauf (Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I-VO), Dienstleistungsverträge (Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO), kurzfristige Miet- und Pachtverträge (Art. 4 Abs. 1 lit. d Rom I-VO), Franchiseverträge (Art. 4 Abs. 1 lit. e Rom I-VO) und Vertriebsverträge (Art. 4 Abs. 1 lit. f Rom I-VO) – allgemeine Auffangregel für Schuldverträge in Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO – besondere Kollisionsregeln für Güter- (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO) und Personenbeförderungsverträge (Art. 5 Abs. 2 UAbs. 1 Sätze 1 und 2 Rom I-VO); bei Letzteren gehören die Aufenthaltsrechte beider Vertragsparteien auch zu den wählbaren Rechtsordnungen i.R.d. beschränkten Rechtswahl nach Abs. 2 UAbs. 2 (vgl. lit. a und b; hierzu Art. 5 Rom I-VO Rz. 11 f.) – besondere Kollisionsregel für Verbraucherverträge (Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO) einschließlich des Günstigkeitsvergleichs im Falle einer Rechtswahl (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO; hierzu Art. 6 Rom I-VO Rz. 90 und Rz. 97 f.) – besondere Kollisionsregel für Versicherungsverträge über Großrisiken (Art. 7 Abs. 2 UAbs. 2 Satz 1 Rom I-VO); bei Versicherungsverträgen über Massenrisiken gehört das Aufenthaltsrecht des Ver11 Art. 5 Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen v. 13.1.2000 (ErwSÜ), BGBl. 2007 II 323; Art. 5 Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern v. 19.10.1996 (KSÜ), BGBl. 2009 II 603; Art. 3 Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v. 23.11.2007 (HUP), ABl. EU 2009 L 331/19. 12 S. aktuell die Reform des Art. 7 EGBGB durch das Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts v. 4.5.2021, BGBl. 2021 I 882, 908. Danach wird die Geschäftsfähigkeit ab dem 1.1.2023 an den gewöhnlichen Aufenthalt angeknüpft. Vgl. auch Art. 8 (gewillkürte Stellvertretung), Art. 14 (allgemeine Ehewirkungen) und Art. 24 EGBGB (Vormundschaft, Betreuung und Pflegschaft). 13 von Hoffmann/Thorn, IPR (2007), § 5 Rz. 5 ff. 14 COM (2009) 154, 6 f.; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 3. 15 Kropholler, IPR (2006), § 39 III. 16 Kindler, IPRax 2010, 44, 45. 17 Siehr, Das IPR der Schweiz (2002), 139. 18 Siehr, Das IPR der Schweiz (2002), 139. 19 Siehr, Das IPR der Schweiz (2002), 493; bereits zum alten Recht: BG v. 8.11.1968, BGE 94 II 220, 229; BG v. 24.7.1986, BGE 112 V 164, 166. 20 Für eine darüber hinausgehende analoge Anwendung auf „außerhalb der Rom I-VO stehende Schuldrechtsfälle“: Staudinger/Magnus (2021), Rz. 6.

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Art. 19 Rom I-VO Gewöhnlicher Aufenthalt sicherungsnehmers zu den wählbaren Rechtsordnungen i.R.d. beschränkten Rechtswahl nach Art. 7 Abs. 3 UAbs. 1 Rom I-VO (vgl. lit. b und e; hierzu Art. 7 Rom I-VO Rz. 12 und Rz. 17 ff.) – ergänzende Sonderanknüpfung für das Zustandekommen der Einigung (Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO; hierzu Art. 10 Rom I-VO Rz. 29 ff.) – alternative Anknüpfung von Formerfordernissen (Art. 11 Abs. 2 und 3 Rom I-VO); Anknüpfung der Form bei Verbraucherverträgen (Art. 11 Abs. 4 Satz 2 Rom I-VO). – Lediglich in einzelnen Bereichen werden an Stelle des gewöhnlichen Aufenthalts oder ergänzend zu diesem andere Anknüpfungsmomente verwendet. Dies betrifft insbesondere Grundstücksverträge (Art. 4 Abs. 1 lit. c Rom I-VO: Lageort), Güterbeförderungsverträge (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO: subsidiäre Anknüpfung an den vereinbarten Ablieferungsort), Versicherungsverträge über innerhalb der EU belegene Massenrisiken (Art. 7 Abs. 3 UAbs. 3 Rom I-VO: Ort der Risikobelegenheit) und Individualarbeitsverträge (Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO: gewöhnlicher Arbeitsort). 7

Daneben bestimmt der gewöhnliche Aufenthalt einer Vertragspartei bei manchen Vertragstypen auch den räumlichen Anwendungsbereich einer besonderen Kollisionsnorm. Dies betrifft neben den Verbraucherverträgen (Art. 6 Abs. 1 lit. a und b Rom I-VO; s. auch Ausnahmetatbestand des Abs. 4 lit. a; hierzu Art. 6 Rom I-VO Rz. 47 ff. und Rz. 72 ff.) auch kurzfristige Miet- und Pachtverträge i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. d Rom I-VO (hierzu Art. 4 Rom I-VO Rz. 71).

III. Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts 1. Allgemeines 7a

Maßgeblich ist im Grundsatz der tatsächliche gewöhnliche Aufenthalt einer Partei. Fraglich ist, was gilt, wenn diese irrtümlich oder bewusst den Rechtsschein eines abweichenden gewöhnlichen Aufenthalts setzt. Die Rechtsprechung des EuGH zum Niederlassungsgerichtsstand des Art. 7 Nr. 5 Brüssel Ia-VO, die auf den äußeren Rechtsschein einer Niederlassung abstellt,21 ist aufgrund abweichender Funktionen beider Normen nicht direkt übertragbar: Geht es im Falle der Brüssel Ia-VO um die Gewährung eines zusätzlichen besonderen Gerichtsstands neben dem allgemeinen Gerichtsstand des Art. 4 Brüssel Ia-VO, muss vorliegend das anwendbare Recht aufgrund der typisierten objektiv engsten Verknüpfung des Lebenssachverhalts ermittelt werden.22 Teleologisch kann der in der EuGH-Rechtsprechung zum Ausdruck kommende Gedanke des Verkehrsschutzes aber gleichwohl in der Weise fruchtbar gemacht werden, dass es der Gegenpartei im Einzelfall offensteht, sich auf den gesetzten Rechtsschein zu berufen, um das Recht des fiktiven gewöhnlichen Aufenthalts zur Anwendung zu bringen.23 Dies gilt auch für den Vertragsschluss über das Internet.24 Maßgeblich ist somit in erster Linie der reale gewöhnliche Aufenthalt der maßgeblichen Vertragspartei, nicht deren Internet-Adresse oder gar der Standort des Servers;25 bei abweichendem Rechtsschein kann sich die Gegenpartei wiederum auf die hiermit verknüpfte Rechtsordnung berufen. 2. Juristische Personen (Abs. 1 Satz 1)

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Nach Abs. 1 Satz 1 wird bei Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts grundsätzlich auf den Ort ihrer Hauptverwaltung abgestellt. Die Begriffe sind sämtlich autonom auszulegen,26 wobei die Aufzählung untechnisch zu verstehen ist, wie sich aus einem Vergleich der Sprachfassungen ergibt. So entspricht zwar die französische Fassung „société, as21 EuGH v. 9.12.1987 – 218/86 – SAR Schotte vs. Parfums Rothschild, IPRax 1989, 96 Rz. 15 m. Anm. Kronke, IPRax 1989, 91. 22 Konsequent daher BeckOK/Spickhoff (2021), Rz. 83, der hier die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 bemüht. 23 Ähnlich, wenn auch in Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses, Staudinger/Magnus (2021), Rz. 8; Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 222 f. 24 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 8; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 9. 25 So auch für Parteien, die ihre Leistungen – wie Bezahldienste – ausschließlich über das Internet anbieten, Krimphove, BB 2018, 2691, 2692 f.; Omlor, MMR 2018, 428, 431 f.

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sociation ou personne morale“ dem deutschen Wortlaut, das englische „a body corporate or incorporate“ weicht aber erheblich hiervon ab. Um dem in ErwGr. 39 Rom I-VO postulierten Ziel der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit gerecht zu werden, ist wie schon bei Art. 4 Abs. 2 EVÜ/Art. 28 Abs. 2 EGBGB weit auszulegen: Erfasst wird jede Personenvereinigung oder Vermögensmasse, die sich vertraglich binden kann.27 Maßgeblich ist der Ort der Hauptverwaltung (le lieu où elle a établi son administration centrale; place of central administration).28 Dies gilt auch dann, wenn die juristische Person in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat.29 Im Unterschied zu Art. 63 Brüssel Ia-VO stellt Abs. 1 Satz 1 auf ein einziges Anknüpfungsmoment ab, was durch die unterschiedlichen Funktionen beider Normen begründet ist. Während Art. 63 Brüssel Ia-VO im Rahmen der internationalen Zuständigkeit mittels alternativer Verknüpfung zu einer Verstärkung der Gerichtspflichtigkeit juristischer Personen führt,30 muss im Kollisionsrecht eine einzige Rechtsordnung für maßgeblich erklärt werden, was eine Entscheidung erfordert. Der Begriff der Hauptverwaltung, der nicht nur in der Brüssel Ia-VO, sondern insbesondere auch in Art. 54 Abs. 1 AEUV verwendet wird, sollte einheitlich ausgelegt werden.31 Sinn und Zweck der Anknüpfung an den Ort der tatsächlichen Hauptverwaltung und nicht etwa an den satzungsmäßigen Sitz ist der Gedanke, dass der Leistende von seinem Aufenthaltsort aus handelt32 und mit dessen Recht vertraut ist.33 Danach befindet sich die Hauptverwaltung dort, wo die grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen getroffen werden,34 also am Sitz der geschäftlichen Oberleitung, welche durch die gesetzlichen Vertreter – etwa den Vorstand – wahrgenommen wird (effektiver Verwaltungssitz35).36

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3. Natürliche Personen a) Im Rahmen der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit (Abs. 1 Satz 2) Handelt eine natürliche Person im Rahmen der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit,37 so ist nach 10 Abs. 1 Satz 2 der Ort ihrer Hauptniederlassung maßgeblich. Unter beruflicher Tätigkeit ist zum einen jede auf eigenes Risiko ausgeübte Tätigkeit zu verstehen, die im Wettbewerb mit anderen Gewerbetreibenden steht und dem Erwerb von Einkommen dient.38 Zum anderen wird – wie im Rahmen von Art. 6 Rom I-VO (hierzu Art. 6 Rom I-VO Rz. 37) – aber auch die unselbständige berufliche Tätigkeit hiervon erfasst.39 Die bloße Entgeltlichkeit reicht hingegen nicht aus, wie etwa das Beispiel des Verkaufs eines Gebrauchtwagens durch den Voreigentümer zeigt.40 Wird indes zurechenbar der An26 A.A. lediglich jurisPK/Ringe9, Rz. 7 f.: funktionale Qualifikation, da die nationalen Unterschiede für eine autonome Qualifikation zu groß seien. 27 Erman/Stürner16, Rz. 3; Mansel in FS Prütting (2018), S. 51, 21, spricht von „Verband“. 28 De lege ferenda für die Maßgeblichkeit des Satzungssitzes jurisPK/Ringe9, Rz. 13; die von ihm geäußerten Bedenken gegenüber der Manipulierbarkeit der Hauptverwaltung vermögen indes nicht zu überzeugen. 29 Anders noch Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EVÜ bzw. Art. 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB, die für diesen Fall auf die Hauptniederlassung abstellten; Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 66; Staudinger/Magnus (2002), Art. 28 EGBGB Rz. 40. 30 Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 63 Brüssel Ia-VO Rz. 1 f. 31 Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR (2020), Art. 63 Brüssel Ia-VO Rz. 4. 32 Reithmann/Martiny/Martiny9, Rz. 2.289. 33 von Bar, IPR II (1991), 374. 34 BGH v. 27.6.2007 – XII ZB 114/06, IPRax 2008, 135, 136 m. Anm. von Hein, IPRax 2008, 112; BAG v. 23.1.2008 – 5 AZR 60/07, NJW 2008, 2797, 2798; Mansel in FS Prütting (2018), S. 51, 52; Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 63 Brüssel Ia-VO Rz. 1. 35 Mankowski, IHR 2008, 133, 139. 36 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 6. 37 Französische Fassung: „l’exercise de son activité professionnelle“; englische Fassung: „acting in the course of his business activity“. 38 Everling, Das Niederlassungsrecht im gemeinsamen Markt (1963), S. 15 f. 39 Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 625; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 9; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Ferrari, Internationales Vertragsrecht (2018), Rz. 10; a.A. Staudinger/Magnus (2021), Rz. 16; NK/Doehner3, Rz. 8. 40 Noch zu Art. 28 Abs. 2 EGBGB a.A. wohl Steindorff, NJW 1982, 1902.

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Art. 19 Rom I-VO Gewöhnlicher Aufenthalt schein einer beruflichen Tätigkeit begründet und vertraut die andere Vertragspartei hierauf, so greift Abs. 1 Satz 2 ein. Im Falle eines gemischten Zwecks war nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH eine Zuordnung zur beruflichen Sphäre vorzunehmen, es sei denn, der berufliche Anteil ist zu vernachlässigen;41 dies konnte auch auf Abs. 1 Satz 2 übertragen werden.42 Ob der EuGH nach Inkrafttreten der Richtlinie 2011/8343, deren ErwGr. 17 nunmehr den überwiegenden Zweck für maßgeblich bestimmt, hieran festhalten wird, kann angezweifelt werden. 11

Maßgeblich ist der Ort der Hauptniederlassung (principal établissement; principal place of business). Der Begriff der Niederlassung findet auch im Zuständigkeitsrecht – so in Art. 7 Nr. 5 Brüssel Ia-VO – Verwendung. Erforderlich ist danach ein Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit, der im Rechtsverkehr nach außen auftritt, über eine hinreichende personelle wie materielle Ausstattung verfügt und auf eine gewisse Dauer angelegt ist.44 Bestehen mehrere Niederlassungen, so ist die Hauptniederlassung diejenige, bei der der Schwerpunkt des unternehmensexternen Geschäftsverkehrs, also des geschäftlichen Kontakts mit der Umwelt, angesiedelt ist.45 Somit kommt es zu einem einheitlichen Verständnis der Begriffe Hauptverwaltung und Hauptniederlassung im Sinne einer „Unternehmenszentrale,46 die eine Konzentration bedeutender Personal- und Sachmittel voraussetzt.47 b) Außerhalb der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit

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Wird der Vertrag von einer natürlichen Person geschlossen, die nicht in Ausübung einer beruflichen Tätigkeit handelt, so findet sich in Art. 19 Rom I-VO keine Regelung zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts. Der Begriff ist gleichwohl auch in solchen Fällen verordnungsautonom auszulegen.

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Nach ErwGr. 7 Rom I-VO sollen die Bestimmungen der Rom I-VO im Einklang mit der Brüssel I-VO (jetzt: Brüssel Ia-VO) und der Rom II-VO stehen. Daraus kann abgeleitet werden, dass der Unionsgesetzgeber die Herausbildung eines einheitlichen europäischen Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts natürlicher Personen, die nicht in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit handeln, intendiert hat. Insofern kann etwa der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in Art. 3 EUUntVO (vormals Art. 5 Nr. 2 Brüssel I-VO) zur besonderen Zuständigkeit in Unterhaltssachen als ein Ausgangspunkt dienen, der sich wiederum am Haager Unterhaltsabkommen von 195848 orientiert.49 Im Rahmen des Unterhaltsübereinkommens wird maßgeblich auf den Daseinsmittelpunkt der betreffenden natürlichen Person abgestellt,50 wobei die Auslegung des Begriffs in internationalen Übereinkommen einheitlich erfolgen soll.51 41 EuGH v. 20.1.2005 – C-464/01 – Gruber, IPRax 2005, 537 Rz. 38–45 m. Anm. Mankowski, IPRax 2005, 537. 42 Staudinger/Magnus (2021), Rz. 30. 43 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der RL 93/13/EWG und der RL 1999/44/EG sowie zur Aufhebung der RL 85/577/EWG und der RL 97/7/EG v. 25.10.2011, ABl. EU Nr. L 304/64. 44 EuGH v. 22.11.1978 – 33/78 – Somafer vs. Saar-Ferngas, RIW 1979, 56 Rz. 12; ausführlich Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 156 ff. 45 von Bar/Mankowski, IPR I (2003), § 7 Rz. 39; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 11; für die Möglichkeit mehrerer Hauptniederlassungen hingegen jurisPK/Ringe9, Rz. 23. 46 Zur kohärenten Auslegung beider Begriffe s. Mansel in FS Prütting (2018), S. 51, 53. 47 A. Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 63 Brüssel Ia-VO Rz. 1; Ferrari/Kieninger/Mankowski/ Ferrari, Internationales Vertragsrecht (2018), Rz. 12. 48 Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern v. 15.4.1958, BGBl. 61 II 1005 = Jayme/Hausmann, Nr. 180; für Deutschland in Kraft seit 1.1.1962, BGBl. 1962 II 15; weitere Vertragsstaaten sind Belgien, Dänemark, Finnland, Frankreich, Italien, Liechtenstein, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Portugal, Schweden, die Schweiz, die Slowakei, Spanien, Suriname, die Tschechische Republik, die Türkei und Ungarn. Zu beachten ist der Vorrang des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen v. 2.10.1973, BGBl. 1987 II 220 = Jayme/Hausmann, Nr. 181, im Verhältnis zu den meisten Mitgliedstaaten. 49 Andrae in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2016), Art. 3 EG-UntVO Rz. 23. 50 BGH v. 5.2.1975 – IV ZR 103/73, NJW 1975, 1068. 51 Vgl. Entschließung des Europarates (72) I, angenommen vom Ministerkomitee am 18.12.1972, abgedruckt bei Loewe, ÖJZ 1974, 144 ff.

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Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 19 Rom I-VO

Ebenso kann Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIb-VO (vormals Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO) zur Bestimmung eines einheitlichen europäischen Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts herangezogen werden.52 In einer Entscheidung aus dem Jahr 200953 hat der EuGH zum gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes Folgendes ausgeführt: Der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ […] ist dahin auszulegen, dass darunter der Ort zu verstehen ist, der Ausdruck einer gewissen sozialen und familiären Integration des Kindes ist.54 Hierfür sind insbesondere die Dauer, die Regelmäßigkeit und die Umstände des Aufenthalts in einem Mitgliedstaat sowie die Gründe für diesen Aufenthalt und den Umzug der Familie in diesen Staat, die Staatsangehörigkeit55 des Kindes, Ort und Umstände der Einschulung, die Sprachkenntnisse sowie die familiären und sozialen Bindungen des Kindes in dem betreffenden Staat zu berücksichtigen.56 Auch in diesem Zusammenhang hat der EuGH die Notwendigkeit einer einheitlichen europäisch-autonomen Begriffsauslegung betont.57 In einer späteren Entscheidung wurde dann zentral auf den durch äußere Indizien belegten natürlichen (nicht rechtsgeschäftlichen) Willen der betroffenen Person abgestellt.58 Zwar müsse der gewöhnliche Aufenthalt grundsätzlich von gewisser Dauer sein, damit ihm ausreichende Beständigkeit innewohne. Indes gebe die Verordnung keine Mindestdauer vor. Maßgeblich für die Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts sei nämlich vor allem der Wille des Betreffenden, dort den ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt seiner Interessen in der Absicht zu begründen, ihm Beständigkeit zu verleihen. Die Dauer des Aufenthalts könne daher nur als Indiz im Rahmen der Beurteilung seiner Beständigkeit dienen, die im Lichte aller besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen sei. Äußere Indizien für einen solchen natürlichen Willen sind danach Erwerb oder Anmietung einer Wohnung. In der Folge führt nicht jeder Aufenthaltswechsel zum Verlust des gewöhnlichen Aufenthalts, solange die Rückkehr des Betroffenen absehbar ist.59 Nach Ablauf von sechs Monaten soll freilich eine widerlegbare Vermutung für die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts streiten.60 Neben den Zuständigkeitsverordnungen finden sich auch andere Rechtsakte der Gemeinschaft, die den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts enthalten und durch die Rechtsprechung des EuGH konkretisiert wurden. So wird der Begriff des Wohnortes in Art. 10a der Wanderarbeitnehmer-VO,61 der hier dem gewöhnlichen Aufenthalt gleichgesetzt wird,62 vom EuGH so interpretiert, dass darunter in erster Linie der Staat fällt, in dem der Wanderarbeitnehmer weiterhin wohnt und in dem sich der Mittelpunkt seiner Interessen befindet.63 Bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts sind dabei ferner etwa die Familiensituation des Wanderarbeitnehmers, die Gründe, die ihn zum Wandern bewogen haben, die Dauer des Wohnens sowie die Absicht des Wanderarbeitnehmers, die sich aus den Gesamtumständen ergibt, zu berücksichtigen.64 Indes ist gegenüber einer unreflektierten Übertragung der Rechtsprechung zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts natürlicher Personen, die zu anderen Rechtsnormen ergangen ist, Zurückhaltung 52 Freilich betreffen eine ganze Reihe von Entscheidungen den gewöhnlichen Aufenthalt von Kleinstkindern und/ oder Fälle von legal kidnapping, weshalb sie zu einer allgemeinen Maßstabsbildung nur bedingt taugen. 53 EuGH v. 2.4.2009 – C-523/07 – A, IPRax 2011, 76 m. Anm. Pirrung, IPRax 2011, 50. 54 EuGH v. 2.4.2009 – C-523/07 – A, IPRax 2011, 76 Rz. 38. 55 Für eine Berücksichtigung der Staatsangehörigkeit als Indiz auch Staudinger/Magnus (2021), Rz. 31; dagegen NK/Doehner3, Rz. 10; differenzierend Schulze, IPRax 2012, 526, 527. 56 EuGH v. 2.4.2009 – C-523/07, IPRax 2011, 76 Rz. 39 m. Anm. Pirrung, IPRax 2011, 50. 57 EuGH v. 2.4.2009 – C-523/07 – A, IPRax 2011, 76 Rz. 34. 58 EuGH v. 22.12.2010 – C-497/10 – Mercredi, IPRax 2012, 340 Rz. 51 m. Anm. Siehr, IPRax 2012, 316; unzutreffend somit OLG Stuttgart v. 30.3.2012 – 17 UF 338/11, NJW 2012, 2043. Für einen willenszentrierten Aufenthaltsbegriff auch M.P. Weller in Leible/Unberath (2013), S. 293, 317–323. Für den Willen als eines von mehreren Indizien Cass. 1re civ. v. 4.3.2015 – ECLI:FR:CCASS:2015:C100328, D.S. 2015, 625; Hilbig-Lugani, GPR 2014, 8, 9; Mankowski, GPR 2011, 209, 210. 59 Schlussanträge Generalanwältin Kokott v. 29.1.2009 – C-523/07 Rz. 42. 60 OLG Hamm v. 12.6.2012 – 11 UF 117/12, BeckRS 2012, 17937. 61 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige v. 14.6.1971, ABl. EG 149/2. 62 Art. 1 lit. h Wanderarbeitnehmer-VO definiert den Wohnort als „gewöhnlichen Aufenthalt“. 63 EuGH v. 17.2.1977 – 76/76, EuGHE 1977, 315 Rz. 17, 20. 64 EuGH v. 25.2.1999 – C-90/97, EuGHE 1999 I, 1075 Rz. 29.

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Art. 19 Rom I-VO Gewöhnlicher Aufenthalt geboten, da das Anknüpfungsmoment jeweils im Zusammenhang mit Inhalt und Telos des jeweiligen Rechtsaktes zu betrachten ist.65 Dies stellt der EuGH auch selbst in seinem Urteil zum gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes nach Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO klar, indem er bereits ergangene Rechtsprechung zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts aus anderen Bereichen des Gemeinschaftsrechts – wie etwa hinsichtlich der Wanderarbeitnehmer-VO66 – für nicht unmittelbar übertragbar erklärt.67 Im Bereich des europäischen Kollisions- und Zuständigkeitsrechts scheint eine solche einheitliche autonome Begriffsauslegung hingegen systematisch und teleologisch (Rechtssicherheit) angezeigt und aufgrund der jüngsten Konkretisierung durch den EuGH auch praktisch möglich.68 Dies gilt entgegen Bestrebungen im Schrifttum auch für Art. 4, 21 Abs. 1 EuErbVO, Art. 8 Rom III-VO sowie Art. 6, 26 EuGüVO. Einer rechtsaktspezifischen Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts, wie sie verschiedentlich gefordert wird,69 steht nicht zuletzt der angestrebte Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht auf den einzelnen Rechtsgebieten entgegen; zudem gewinnt im internationalen Erb- und Familienrecht die Verbundszuständigkeit auch auf europäischer Ebene immer größere Bedeutung. Geboten ist daher ein rechtsaktübergreifendes Verständnis des zentralen Anknüpfungsmoments.70 15

Festgehalten werden kann, dass nach autonomer Auslegung unter dem gewöhnlichen Aufenthalt einer natürlichen Person ihr aus den tatsächlichen Verhältnissen ersichtlicher Daseinsmittelpunkt zu verstehen ist,71 der auf eine gewisse Dauer angelegt sein muss.72 Auch wenn ein Aufenthalt erst seit kurzer Zeit besteht, kann gleichwohl bereits ein gewöhnlicher Aufenthalt begründet worden sein, wenn die Person einen entsprechenden Willen (animus manendi) hat, der auch in den tatsächlichen Verhältnissen seinen Ausdruck findet (z.B. Umzug, Arbeitsaufnahme).73 Nach sechs Monaten darf ein solcher Aufenthaltswille vermutet werden, bleibt aber widerlegbar.74 Schließlich kann jede Person nur einen einzigen gewöhnlichen Aufenthalt haben.75 Faktisch ähnelt der Begriff damit stark dem zum deutschen IPR entwickelten. 4. Einschaltung einer Zweigniederlassung (Abs. 2)

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Wird der Vertrag im Rahmen des Betriebs einer Zweigniederlassung, Agentur oder sonstigen Niederlassung geschlossen oder fällt die Erfüllung des Vertrags in deren Verantwortungsbereich, so gilt nach Abs. 2 der Ort dieser Zweigniederlassung als gewöhnlicher Aufenthalt. Abs. 2 steht im Verhältnis der Spezialität zu Abs. 1.76 Telos der Regelung ist wiederum, möglichst auf denjenigen „Aufenthalt“ des 65 Vgl. Mellone, Riv.dir.int.priv.proc. 2010, 685, 703. 66 EuGH v. 11.11.2004 – 372/02, EuGHE 2004 I 10796 Rz. 37. Entsprechendes gilt für EuGH v. 15.9.1994 – C-452/93, EuGHE 1994 I 4295 Rz. 22 (beamtenrechtlicher Kontext) und EuGH v. 17.7.2008 – C-66/08, NJW 2008, 3201 (Vollstreckung eines europäischen Haftbefehls). 67 EuGH v. 2.4.2009 – C-523/07 A, IPRax 2011, 76 Rz. 36 m. Anm. Pirrung, IPRax 2011, 50. 68 Mankowski, GPR 2011, 209, 212; von Hein in MünchKomm/BGB8, Art. 5 EGBGB Rz. 148, 150. 69 So etwa M.P. Weller in Leible/Unberath (2013), S. 295, 312; Hilbig-Lugani, GPR 2014, 8. 70 OGH v. 25.9.2018 – 2 Nc 23/18g, FamRZ 2019, 1010 m. Anm. Mankowski; Grüneberg/Thorn81, Art. 5 EGBGB Rz. 13. 71 Ebenso Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 12; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 31; Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 61. 72 von Bar, IPR II (1991), 461; Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 12; Staudinger/Magnus (2021), Rz. 31. 73 EuGH v. 25.11.2021 – C-289/20, NJW 2021, 3771 Rz. 58 m. Anm. Mankowski (zur Brüssel IIa-VO); BGH v. 29.10.1980 – IVb ZB 586/80, IPRax 1981, 139 m. Anm. Henrich, IPRax 1981, 125; BGH v. 3.2.1993 – XII ZB 93/90, IPRax 1994, 131, 133 m. Anm. von Bar, IPRax 1994, 100; Kropholler, IPR (2006), § 39 II; von Hein in MünchKomm/BGB8, Art. 5 EGBGB Rz. 155. 74 BGH v. 29.10.1980 – IVb ZB 586/80, IPRax 1981, 139, 141 m. Anm. Henrich, IPRax 1981, 125; BGH v. 18.6.1997 – XII ZB 156/95, FamRZ 1997, 1070, 1071. 75 EuGH v. 16.7.2020 – C-80/19, IPRax 2021, 363 Rz. 40 m. Anm. Remien, IPRax 2021, 329 (zur EuErbVO); EuGH v. 25.11.2021 – C-289/20, NJW 2021, 3771 Rz. 51 m. Anm. Mankowski (zur Brüssel IIa-VO); OLG Stuttgart v. 27.2.2003 – 17 UF 277/02, FamRZ 2003, 959; von Hein in MünchKomm8, Art. 5 EGBGB Rz. 170 ff.; BeckOK/Lorenz (2021), Art. 5 EGBGB Rz. 16. A.A. etwa OLG Oldenburg v. 11.5.2010 – 13 UF 87/09, IPRax 2012, 550 m. Anm. Schulze, IPRax 2012, 526; Staudinger/Bausback (2013), Art. 5 EGBGB Rz. 48; Spickhoff, IPRax 1995, 185, 189. 76 Mansel in FS Prütting (2018), S. 51, 56.

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Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 19 Rom I-VO

Leistenden abzustellen, von welchem aus dieser im Hinblick auf den konkreten Vertrag handelt und mit dessen Rechtssystem er vertraut ist (s. oben Rz. 9).77 Erneut ist die Aufzählung „Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige[n] Niederlassung“78 untech- 17 nisch zu verstehen. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ/Brüssel I-VO (jetzt: Art. 7 Nr. 5 Brüssel Ia-VO) ist Zweigniederlassung jeder Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit (hierzu bereits oben Rz. 11), der im Rechtsverkehr als Außenstelle eines Stammhauses auftritt.79 Einerseits ist eine gewisse Selbständigkeit erforderlich,80 welche die Befugnis umfassen muss, Entscheidungen bezüglich Vertragsschluss und/oder -erfüllung zu treffen (Geschäftsleitung); andererseits ist die (Zweig-) Niederlassung dadurch gekennzeichnet, dass sie der Aufsicht und Leitung des Stammhauses untersteht.81 Vorausgesetzt wird somit, „dass die Außenstelle die Geschäfte selbst leiten kann und gleichzeitig der Aufsicht und Leitung des Stammhauses unterliegt.“82 Die erstgenannte Voraussetzung fehlt bei einem Büro, das lediglich für Erstellung und Inhalte einer Bestellwebsite verantwortlich ist.83 Auch eine bloß vorübergehende Tätigkeit an einem Ort, wie etwa ein Messestand, begründet noch keine Niederlassung, da eine gewisse Dauer der Tätigkeit erforderlich ist.84 Maßgeblich ist der äußere Rechtsschein einer Zweigniederlassung; somit kann eine solche selbst dann vorliegen, wenn es sich in Wirklichkeit um eine selbständige juristische Person handelt.85 Zudem muss der betreffende Vertrag entweder im Rahmen des Betriebs der Niederlassung abge- 18 schlossen worden sein,86 oder die Niederlassung ist gemäß dem Vertrag87 für dessen Erfüllung verantwortlich.88 Da in diesen Fällen die Steuerung der vertraglichen Leistung nicht von der Hauptniederlassung, sondern von einer davon unterscheidbaren Untergliederung des Unternehmens erfolgt, dürfen beide Vertragsparteien darauf vertrauen, dass deren Aufenthaltsrecht zur Anwendung gelangt.89 Für den eher seltenen Fall, dass mehrere Niederlassungen in unterschiedlichen Rechtsordnungen eingeschaltet sind, werden verschiedene Ansätze vertreten: Eine einzelfallbezogene Schwerpunktbetrachtung90 schafft Rechtsunsicherheit bei der Ermittlung des Vertragsstatuts. Die pauschale Bevorzugung der beim Vertragsschluss eingeschalteten Niederlassung91 scheint inkonsistent, da in dem Fall, in dem die Unternehmenszentrale den Vertrag schließt und dieser von der ausländischen Niederlassung durchgeführt wird, auf Letztere abgestellt wird. Zu erwägen ist, hier wieder zum Sitz der Unternehmenszentrale zurückzukehren, die ja auch die Tätigkeiten der unterschiedlichen Niederlassungen koordiniert; zudem spricht Art. 19 Abs. 2 Rom I-VO in seinem Wortlaut von „einer“ Niederlassung.

77 Hierzu ausführlich Mansel in FS Prütting (2018), S. 51, 57 f. 78 Französische Fassung: „l’exploitation d’une succursale, d’une agence ou de tout autre établissement“; englische Fassung: „branch, agency or any other establishment“. 79 EuGH v. 22.11.1978 – 33/78 – Somafer vs. Saar-Ferngas, RIW 1979, 56 Rz. 12. 80 von Bar, IPR II (1991), 511. 81 EuGH v. 6.10.1976 – 14/76 – de Bloos, NJW 1977, 490 Rz. 20, 22; EuGH v. 18.3.1981 – 139/80 – Blanckaert, IPRax 1982, 64 Rz. 9 m. Anm. Linke, IPRax 1982, 46. Hierzu auch Ferrari/Altenkirch (2015), Rz. 9. 82 Mansel in FS Prütting (2018), S. 51, 55. 83 LG Frankfurt/M. v. 5.12.2014 – 2-24 S 123/14, TranspR 2015, 404 m. Anm. Vyvers. 84 Vgl. EuGH v. 22.11.1978 – 33/78 – Somafer vs. Saar-Ferngas, RIW 1979, 56 Rz. 11. 85 Dies kann eine Tochtergesellschaft der Vertragspartei oder sogar die Muttergesellschaft sein, wie in EuGH v. 9.12.1987 – 218/86 – SAR Schotte vs. Parfums Rothschild, IPRax 1989, 96 m. Anm. Kronke, IPRax 1989, 91; so auch Magnus/Mankowski/de Lima Pinheiro (2017), Rz. 42; a.A. Ferrari/Kieninger/Mankowski/Ferrari, Internationales Vertragsrecht2, Rz. 17. 86 Hierzu Mansel in FS Prütting (2018), S. 51, 58 f. 87 Hieran fehlte es in Rechtbank Noord-Holland v. 18.12.2013 – ECLI:NL:RBNHO:2013:12548, NIPR 2015 Nr. 44, wo der in Hongkong ansässige Verkäufer eigenmächtig die Lieferung durch seine Niederlassung auf dem chinesischen Festland vornehmen ließ. 88 Vgl. Cass.com. v. 18.6.2013 – ECLI:FR:CCASS:2013:CO006562, Gaz.Pal. 2013, 3819 m. Anm. Morel-Maroger: Eröffnung eines Bankkontos bei der monegassischen Filiale einer französischen Geschäftsbank. 89 Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 67; zur Zuständigkeitsregelung des Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ/ Brüssel I-VO in diesem Sinne auch EuGH v. 22.11.1978 – 33/78 – Somafer v. Saar-Ferngas, RIW 1979, 56 Rz. 12. 90 So Magnus/Mankowski/de Lima Pinheiro (2017), Rz. 40 m.w.N. 91 So Mansel in FS Prütting (2018), S. 51, 60 f.

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Art. 20 Rom I-VO Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung

IV. Maßgeblicher Zeitpunkt (Abs. 3) 19

Der für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts maßgebliche Zeitpunkt ist der des Vertragsschlusses. Das Vertragsstatut ist somit grundsätzlich unwandelbar.92 Ändert die juristische oder natürliche Person nach Vertragsschluss ihren gewöhnlichen Aufenthalt, beispielsweise durch Verlegung der Hauptverwaltung oder -niederlassung, so hat dies keinen Einfluss auf das Vertragsstatut. Verhindert werden soll allerdings nur ein Statutenwechsel durch einseitige Manipulation des Anknüpfungsmoments. Wird dieses von beiden Parteien einvernehmlich geändert, so führt dies auch zu einem Statutenwechsel.93 Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses als für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts ausschlaggebendem Moment gilt nunmehr ausdrücklich auch für Verträge, die in Ausübung der beruflichen Tätigkeit geschlossen werden. Eine Analogie, wie sie noch bei Art. 28 EGBGB für erforderlich gehalten wurde,94 ist nach neuem Recht nicht mehr notwendig.

Artikel 20 Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung Unter dem nach dieser Verordnung anzuwendenden Recht eines Staates sind die in diesem Staat geltenden Rechtsnormen unter Ausschluss derjenigen des Internationalen Privatrechts zu verstehen, soweit in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Schrifttum: Althammer, Grundsatzfragen des Internationalen Schuldvertragsrechts: Art. 27 ff. EGBGB, der Kommissionsvorschlag für eine Rom I-Verordnung und der abschließende Verordnungstext im Überblick, JA 2008, 772; Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht (2013); von Hein, Der Renvoi im europäischen Kollisionsrecht in Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung (2013), 341; Heinze, Bausteine eines Allgemeinen Teils des europäischen Internationalen Privatrechts in von Hein (Hrsg.), FS Kropholler (2008), 105; Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im europäischen Kollisionsrecht (2009); Mallmann, Rechtswahlklauseln unter Ausschluss des IPR, NJW 2008, 2953; Rühl, Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht in von Hein (Hrsg.), FS Kropholler (2008), 187; Sandrock, Rück- und Weiterverweisung im internationalen Schuldvertragsrecht in Sandrock (Hrsg.), FS Kühne (2009), 881.

1

Nach Art. 20 Rom I-VO sprechen die Anknüpfungsnormen der Rom I-VO grds. Sachnormverweisungen aus, d.h. das Internationale Privatrecht des berufenen Rechts ist außer Betracht zu lassen. Der Ausschluss des renvoi ist im EuIPR weit verbreitet, Parallelnormen finden sich in Art. 24 Rom II-VO, Art. 11 Rom III-VO sowie Art. 32 EuEheGüterVO und Art. 32 EuPartGüterVO, während Art. 34 EU-ErbVO eine prominente Ausnahme für den Fall enthält, dass die EU-ErbVO auf das Recht eines Drittstaates verweist (vgl. die Kommentierung dort). Der Ausschluss des renvoi dient der Erleichterung der Rechtsanwendung, der Vorhersehbarkeit des Rechts sowie der Durchsetzung der kollisionsrechtlichen Vorstellungen der Union und ist jdf. im Internationalen Schuldrecht zu begrüßen.1 Der Ausschluss des renvoi ist nicht grenzenlos, vielmehr enthält Art. 20 Halbs. 2 Rom I-VO, der im ursprünglichen Verordnungsvorschlag noch nicht enthalten war,2 einen Vorbehalt zugunsten anderweitiger Bestimmungen der Rom I-VO, der im Wesentlichen in Bezug auf zwei Konstellationen Probleme bereitet.

2

Ohne größere Praxisrelevanz ist die Diskussion darüber, ob Art. 20 Rom I-VO auch auf Rechtswahlvereinbarungen anzuwenden ist, d.h. ob es den Parteien erlaubt bzw. verboten ist, bei der Wahl ausländischen Rechts auch das ausländische Kollisionsrecht für beachtlich zu erklären (sog. Kollisions92 Vgl. etwa OLG Hamm v. 31.3.1994 – 2 U 103/92, IPRax 1996, 33 m. Anm. Otto, IPRax 1996, 22; Staudinger/ Magnus (2021), Rz. 32. 93 Soergel/von Hoffmann12, Art. 28 EGBGB Rz. 71. 94 Vgl. Staudinger/Magnus (2002), Art. 28 EGBGB Rz. 61. 1 Ausf. zur Problematik des renvoi NK-BGB/Freitag, Art. 4 EGBGB Rz. 1 ff., insbes. Rz. 24; vgl. auch Leible, Rom I und Rom II (2009), 50 ff., insbes. Rz. 24; vgl. auch Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 1 f. 2 Art. 19 i.d.F. des Kommissionsvorschlags (KOM [2005] 650) war noch wortlautidentisch mit Art. 24 Rom II-VO gefasst worden.

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Thorn und Freitag

Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 21 Rom I-VO

rechtswahl). Die Fragestellung ist praktisch weithin irrelevant, da die Parteien in aller Regel eine Sachrechtswahl treffen und auch treffen wollen. Anders soll es in eng begrenzten Ausnahmefällen liegen, namentlich im Zusammenhang mit Schiedsvereinbarungen, weil selbst Schiedsgerichte mit Sitz in der EU nicht ohne weiteres an die Rom I-VO gebunden sind.3 Die Zulässigkeit der Kollisionsrechtswahl wird z.T.4 mit dem Argument begründet, bei dieser werde das ausländische Recht nicht „nach dieser Verordnung“ bestimmt, sondern beruhe auf der parteiautonomen Abrede der Parteien. Die ganz h.M.5 lehnt die Zulässigkeit der Kollisionsrechtswahl indes zu Recht ab: Erstens gewährt überhaupt erst die Rom I-VO die Parteiautonomie, so dass die Geltung eines jeden zulässig gewählten Rechts auf den Kollisionsnormen der Rom I-VO beruht – wenn auch nur in Verbindung mit der Abrede der Parteien. Zweitens bezieht sich die Ausnahmeklausel des Art. 20 Halbs. 2 Rom I-VO ersichtlich auf den sogleich zu erörternden Sonderfall der Versicherungsverträge, so dass eine erweiternde Auslegung nicht angezeigt ist. Drittens sind Schiedsgerichte ohnedies nicht an die Rom I-VO gebunden, so dass vor diesen Art. 20 Rom I-VO keine entscheidende Rolle spielt. Unbestritten von der Legalausnahme des Art. 20 Halbs. 2 Rom I-VO erfasst ist das Internationale 3 Versicherungsvertragsrecht in Form des Art. 7 Abs. 3 S. 2, Abs. 4 lit. b Rom I-VO.6 In diesem Rahmen kann es zu einen Rückverweis kommen, wenn das nationale Kollisionsrecht eines Mitgliedstaates von den in den genannten Bestimmungen eröffneten Optionen Gebrauch macht und den Parteien eine weitergehende Rechtswahlmöglichkeit gestattet.

Artikel 21 Öffentliche Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts Die Anwendung einer Vorschrift des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts kann nur versagt werden, wenn ihre Anwendung mit der öffentlichen Ordnung („ordre public“) des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar ist. I. 1. 2. 3.

Allgemeines . . . . Einführung . . . . Normengeschichte Rechtsvergleichung

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1 1 2 4

II. Ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff; Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Funktion; System der Anwendung zwingenden Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . .

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5 5

. 9 . 10

III. 1. 2. 3. 4. IV.

Anwendungsvoraussetzungen . . . . . Gegenstand der ordre public-Kontrolle Kontrollmaßstab . . . . . . . . . . . . . Inlandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . Europarechtliche Einflüsse . . . . . . . Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . .

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11 11 12 13 15 16

V. Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

3 Vgl. Staudinger/Magnus (2021), Art. 3 Rz. 43; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 10; Martiny in MünchKomm/ BGB, Rz. 5. 4 Mit im Detail unterschiedlichen Ansätzen: Sandrock in FS Kühne (2009), 881, 893 f.; PWW/Brödermann/Wegen, Art. 3 Rz. 1, Art. 20 Rz. 3; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 12; Staudinger/Magnus (2021), Art. 3 Rz. 19. 5 Wie hier Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht (2013), 63 f.; Althammer, JA 2008, 772, 774; Rühl in FS Kropholler (2008), 187, 195; Mallmann, NJW 2008, 2953 ff.; von Hein in Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung (2013), 341, 356; Ferrari/Altenkirch, Rz. 3; NK-BGB/Leible, Rz. 5; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger, Rz. 3; Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 6; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3; Schulze/Staudinger, Art. 3 Rz. 14, Art. 20 Rz. 1; Grüneberg/Thorn, Rz. 1; von Hein Art. 3 Rz. 65; implizit auch OLG Stuttgart v. 14.9.2018 – 5 U 98/17 Rz. 136. 6 Vereinzelt nur zu Teilaspekten: Heinze, FS Kropholler (2008), 105, 117; Ferrari/Altenkirch, Rz. 5; NK-BGB/Leible, Rz. 4; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 15; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger, Rz. 5; Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 4; Grüneberg/Thorn, Rz. 2; Schulze/Staudinger, Rz. 1.

Freitag und Thorn

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Art. 21 Rom I-VO Öffentliche Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts Schrifttum: Biagioni, L’ordine pubblico e le norme di applicazione nella proposta di regolamento „Roma I“, in: Franzina (Hrsg.), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento „Roma I“ (2006), S. 96; Grosser, Der ordre public-Vorbehalt im Europäischen Kollisionsrecht, Bucerius Law Journal 2 (2008), 9; Reichelt, Zur Kodifikation des Europäischen Kollisionsrechts – am Beispiel des ordre public, in Reichelt (Hrsg.), Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR (2007), S. 5; Renner, Ordre public und Eingriffsnormen: Konvergenzen und Divergenzen zwischen IPR und IZVR, in von Hein/Rühl (Hrsg.), Kohärenz im internationalen Privat- und Verfahrensrecht der Europäischen Union (2016), S. 359; Schmalenbach, Ordre public-Vorbehalte im Europäischen Unionsrecht, in FS Posch (2011), S. 691; Siehr, Der ordre public im Zeichen der Europäischen Integration, in FS von Hoffmann (2011), S. 691; Struyken, L’ordre public de la Communauté européenne, in Liber amicorum Gaudemet-Tallon (2008), S. 617; M. Stürner, Europäisierung des (Kollisions-)Rechts und nationaler ordre public, in FS von Hoffmann (2011), S. 463; Thoma, Die Europäisierung und die Vergemeinschaftung des nationalen ordre public (2007); Wurmnest, Ordre public, in Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013), S. 445.

I. Allgemeines 1. Einführung 1

Der ordre public-Vorbehalt des Art. 21 Rom I-VO stellt ein Einfallstor der lex fori in das Vertragsstatut dar, ermöglicht er doch die Nichtanwendung ausländischen Rechts zum Schutz der öffentlichen Ordnung („ordre public“) des Forumstaates. Entgegen dem ersten Eindruck steht dies nicht in Widerspruch zu dem von der Rom I-VO verfolgten Ziel der Vereinheitlichung des Kollisionsrechts. Der ordre public-Vorbehalt richtet sich nämlich nicht gegen das Kollisionsrecht als solches, sondern gegen das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts, im Wesentlichen also gegen das ausländische Sachrecht. Die unveränderte Durchsetzung ausländischen Sachrechts ist aber nicht primäres Ziel der Rom I-VO. Gleichzeitig bedarf die Bereitschaft zur Anwendung ausländischen Sachrechts, die auf der prinzipiellen Anerkennung der Gleichwertigkeit ausländischen mit inländischem Recht gründet, dann eines Korrektivs, wenn das Ergebnis dieser Rechtsanwendung in Widerspruch zu tragenden Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere den Grundrechten steht. Dieses Notventil einer „letzten Korrekturmöglichkeit“ ist der ordre public-Vorbehalt, der im einzelnen Anwendungsfall sogar Ausdruck eines verfassungsrechtlichen Gebots sein kann.1 Hinzu kommt, dass die Verordnung als loi uniforme nicht zwischen der Anwendung mitgliedstaatlichen und drittstaatlichen Rechts unterscheidet (Art. 2 Rom I-VO). Während aber im Verhältnis zu Mitgliedstaaten gerade auf dem Gebiet des Schuldvertragsrechts ein ordre public-Verstoß seltene Ausnahme, wenngleich nicht gänzlich ausgeschlossen sein dürfte, kann ein solcher Befund im Hinblick auf Drittstaaten angesichts fortbestehender religiöser und weltanschaulicher Unterschiede nicht getroffen werden. Somit ist der ordre public-Vorbehalt ein notwendiger Bestandteil der Rom I-VO, von dem die Mitgliedstaaten aber nur zurückhaltenden Gebrauch machen dürfen (zu europarechtlichen Vorgaben unten Rz. 5 sowie Rz. 15). 2. Normengeschichte

2

Eine Art. 21 Rom I-VO inhaltlich entsprechende Vorschrift fand sich bereits in Art. 16 EVÜ; dieser war bei der Inkorporierung des Übereinkommens in das autonome deutsche IPR im Hinblick auf den allgemeinen ordre public-Vorbehalt des Art. 6 EGBGB nicht gesondert umgesetzt worden, sondern ging in Letzterem auf.2 Eine wortlautidentische Vorschrift enthält Art. 26 Rom II-VO.

3

Hingegen sind die in den verfahrensrechtlichen EU-Verordnungen enthaltenen anerkennungsrechtlichen ordre public-Klauseln3 inhaltlich nur teilidentisch, erfassen diese neben dem durch Art. 21 1 BVerfG v. 4.5.1971 – 1 BvR 636/68, NJW 1971, 1509, 1512; Kropholler, IPR (2006), § 36 IV. 2 Vgl. von Hein in MünchKomm/BGB8, Art. 6 EGBGB Rz. 12. 3 Art. 45 Abs. 1 lit. 1 Brüssel Ia-VO; Art. 38 lit. a, 39 Abs. 1 lit. a Brüssel IIb-VO; Art. 24 lit. a EuUntVO; Art. 40 lit. a EuErbVO; Art. 37 lit. a EuGüVO; s. auch Art. 34 Nr. 1 LugÜbk.

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Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 21 Rom I-VO

Rom I-VO geregelten materiellrechtlichen ordre public doch auch den verfahrensrechtlichen ordre public,4 der zwar bei der Anwendung ausländischen Rechts keine Rolle spielt, wohl aber bei der Anerkennung und Vollstreckung mitgliedstaatlicher Entscheidungen.5 3. Rechtsvergleichung Allgemeine ordre public-Klauseln finden sich in den meisten Kodifikationen zum Internationalen Privatrecht. Inhaltlich entsprechen sie im Wesentlichen Art. 21 Rom I-VO. Beispielhaft sei hierfür Art. 17 Schweizer IPRG genannt: „Die Anwendung von Bestimmungen eines ausländischen Rechts ist ausgeschlossen, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen ordre public unvereinbar ist.“

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II. Ordre public 1. Begriff; Inhalt Art. 21 Rom I-VO nimmt ausdrücklich auf den ordre public des Gerichtsstaates, also die lex fori, Be- 5 zug. Somit ist es in erster Linie Aufgabe des nationalen Rechts, dessen Inhalt zu formulieren. Dabei unterliegen die Mitgliedstaaten der EU indes den durch das Unionsrecht festgelegten Grenzen. Diese ergeben sich insbesondere aus den Grundfreiheiten, daneben aber auch aus europäischen Verordnungen und ins nationale Recht umgesetzten Richtlinien, deren Regelungsziele nicht durch eine Berufung auf den nationalen ordre public konterkariert werden dürfen („effet utile“).6 Über die Einhaltung dieser Grenzen wacht der EuGH.7 Der ordre public erfährt hierdurch eine unionsrechtliche Prägung.8 Die Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts sowie die Menschenrechte der EMRK sind ohnehin Teil des nationalen ordre public.9 Unter ordre public (= öffentliche Ordnung) wurden in Deutschland ursprünglich Normen verstan- 6 den, die der Aufrechterhaltung der innerstaatlichen öffentlichen Ordnung oder sonstiger schützenswerter öffentlicher (= staatlicher) Interessen dienen:10 Ein Kernbestand inländischer Rechtssätze verlange aufgrund der ihnen innewohnenden sittlichen, wirtschaftlichen oder politischen Motive „Exklusivität“ gegenüber dem hierzu in Widerspruch stehenden, an sich nach den Regeln des IPR anzuwendenden fremden Recht.11 Die Formulierung erwies sich freilich als zu eng. Heute ist anerkannt, dass der ordre public auch dem Schutz von Individualinteressen, etwa auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes, dient.12

4 Geimer/Schütze/E. Peiffer/M. Peiffer (2021), Art. 34 Brüssel I-VO Rz. 16 ff. 5 Zur Diskussion um die Abschaffung des anerkennungsrechtlichen ordre public auf der Ebene des Unionsrechts anlässlich der Revision der Brüssel I-VO Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2011, 1, 11; Wagner/Beckmann, RIW 2011, 44. 6 BeckOK/Spickhoff (2021), Rz. 2; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 12; von Hein in MünchKomm/BGB8, Art. 6 EGBGB Rz. 185 ff. 7 EuGH v. 11.5.2000 – C-38/98 – Régie nationale des usines Renault SA vs. Maxicar SpA und Orazio Formento, IPRax 2001, 328 m. Anm. Hess, IPRax 2001, 301. Hierzu auch Staudinger, AnwBl. 2008, 8, 15. 8 BeckOK/Spickhoff (2021), Rz. 2; Leible, RIW 2008, 263; Wurmnest in Leible/Unberath (2013), S. 445, 460 ff. Für einen autonomen, wenngleich noch nicht abschließenden europäischen ordre public dagegen Ferrari/Omlor (2015), Rz. 6. 9 Leible/Lehmann, RIW 2007, 734; Grüneberg/Thorn81, Rz. 4. 10 Etwa RG v. 21.3.1905 – II 387/04, RGZ 60, 296, 300: „(…) wenn der Unterschied zwischen den staatspolitischen oder sozialen Anschauungen, auf welchen dieses Recht und auf welchen das konkurrierende deutsche Recht beruht, so erheblich ist, daß die Anwendung des ausländischen Rechts direkt die Grundlagen des deutschen staatlichen und wirtschaftlichen Lebens angreifen würde.“ Ebenso RG v. 26.10.1932 – IX 304/32, RGZ 138, 214. 11 So bereits die Gebhardschen Vorlagen zu § 30 EGBGB, Jahrbuch des deutschen Rechts Bd. 1, 2–3 (1903), S. 384. 12 Sonnenberger in MünchKomm/BGB4, Art. 6 EGBGB Rz. 59 ff.

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Art. 21 Rom I-VO Öffentliche Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts 7

Wesentlicher Bestandteil des deutschen ordre public sind die Grundrechte. Dies gilt auch im Schuldvertragsrecht, obgleich Art. 21 Rom I-VO die an sich überflüssige Klarstellung des Art. 6 EGBGB13 nicht enthält. Der ordre public-Vorbehalt dient damit wesentlich als Einbruchstelle der Grundrechte in das IPR.14 Daneben können auch einfachgesetzliche Rechtssätze erfasst sein, soweit deren Grundgedanken und den in ihnen liegenden Gerechtigkeitserwägungen von der Rechtsordnung ein solches Gewicht beigemessen wird, dass sie auch im internationalen Rechtsverkehr als unverzichtbar erscheinen.15 Kein Teil des ordre public sind dagegen bloße Zweckmäßigkeitsvorschriften, die der in Deutschland herrschenden Verkehrsanschauung angepasst sind, ohne Ausdruck von Gerechtigkeitserwägungen zu sein, die tragend für die deutsche Rechtsordnung wären.16

8

Zu beachten ist, dass der ordre public dem Wandel gesellschaftlicher Wertevorstellungen unterliegt. Dabei schreitet der ordre public bisweilen den Entwicklungen des innerstaatlichen Rechts voran; in anderen Fällen beschließt er diese. Als Beispiele genannt seien das Kranzgeld nach § 1300 BGB a.F. auf der einen17 und die Bürgschaftsversprechen naher Familienangehöriger auf der anderen Seite.18 Generell hat sich der zivilrechtliche ordre public von moralischen Sittlichkeitsvorstellungen weitgehend befreit und dient im Schuldvertragsrecht heute in erster Linie der Verwirklichung der Privatautonomie durch den Schutz der strukturell unterlegenen Vertragspartei. Grundsätzlich sind die inländischen Rechtsanschauungen im Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung maßgeblich.19 Zur Beurteilung der Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts ist indes (auch) auf die zum Zeitpunkt seiner Vornahme bestehenden Anschauungen abzustellen.20 2. Funktion; System der Anwendung zwingenden Rechts

9

Inhalt und Funktion des ordre public haben sich im Laufe der Zeit verändert. Früher diente der ordre public-Vorbehalt ganz wesentlich der internationalen Durchsetzung zwingender inländischer Vorschriften (= offensive Funktion).21 Diese offensive Funktion des ordre public hat sich als „Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen“ zunehmend verselbstständigt (vgl. Art. 9 Rom I-VO).22 Heute dient der ordre public-Vorbehalt allein der Abwehr abweichender ausländischer Wertevorstellungen (= defensive Funktion). Plastisch wird in Zusammenhang mit der Durchsetzung inländischer Wertevorstellungen von der Eingriffsnorm als Schwert und vom ordre public als Schild gesprochen (hierzu auch Art. 9 Rom I-VO Rz. 34). So hat auch Art. 21 Rom I-VO die Nichtanwendung der ordre publicwidrigen ausländischen Normen zur Folge, ohne dabei notwendig inländische Normen an deren Stelle treten zu lassen (zur Rechtsfolge des ordre public-Verstoßes unten Rz. 16). Gleichwohl wäre es verfehlt, Art. 21 Rom I-VO ausschließlich „negative“ Funktion zuzuschreiben, da der Vorbehalt sowohl anspruchsabwehrend (= negativ) als auch anspruchsbegründend (= positiv) wirken kann.23 13 14 15 16 17

18

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„Sie ist insbesondere nicht anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist.“ BGH v. 14.10.1992 – XII ZB 18/92, IPRax 1993, 102 m. Anm. Henrich, IPRax 1993, 81. Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 18. RG v. 21.3.1905 – II 387/04, RGZ 60, 296, 300. Noch 1958 sah BGH v. 21.11.1958 – IV ZR 107/58, FamRZ 1959, 105, diesen als Teil des ordre public an, was 1974 in BGH v. 24.4.1974 – IV ZR 138/72, FamRZ 1974, 524, angesichts des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 2 GG) und der gesellschaftlichen Entwicklung obiter widerrufen wurde. Seit Anfang der 80er Jahre ließen Gerichte die Vorschrift aus gleichen Erwägungen auch bei reinen Inlandsfällen unangewendet, so AG Münster v. 8.12.1992 – 50 C 628/92, FamRZ 1993, 707. Zum 1.7.1998 wurde die Vorschrift schließlich aufgehoben. Dem in BVerfG v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89, FamRZ 1994, 151, im Jahre 1993 erteilten Schutzauftrag zum korrigierenden Eingreifen in die Privatautonomie bei struktureller Unterlegenheit einer Vertragspartei und daraus resultierender ungewöhnlich starker Belastung, folgten die Zivilgerichte, indem sie Verwandtenbürgschaften seither am Maßstab des § 138 BGB messen (hierzu Grüneberg/Ellenberger81, § 138 BGB Rz. 38 ff.). Im Jahre 1999 wurde in BGH v. 24.2.1999 – IX ZB 2/98, IPRax 1999, 371 Rz. 14 ff. m. Anm. Schulze, IPRax 1999, 342, erstmals das Eingreifen des anerkennungsrechtlichen ordre public erwogen. BGH v. 11.10.2006 – XII ZR 79/04, FamRZ 2007, 109, 112. BGH v. 29.3.2001 – I ZR 182/98, NJW 2002, 596 Rz. 47. Siehr, RabelsZ 36 (1972), 93, 98. Wurmnest in Leible/Unberath (2013), S. 445, 459 f. Vgl. Grüneberg/Thorn81, Art. 6 EGBGB Rz. 3. Zumindest missverständlich in dieser Hinsicht von Hein in MünchKomm/BGB8, Art. 6 EGBGB Rz. 2 ff.

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Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 21 Rom I-VO

Freilich reagiert Art. 21 Rom I-VO nur auf das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts,24 während die Eingriffsnorm die inländischen Wertevorstellungen offensiv durchsetzt. 3. Praktische Bedeutung Dem ordre public-Vorbehalt kommt auf dem Gebiet des Schuldvertragsrechts – anders als etwa im 10 Familien- und Erbrecht – nur eine begrenzte praktische Bedeutung zu. Hierfür gibt es im Wesentlichen zwei Gründe. Zum einen wirken sich die kulturellen Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen im Schuldvertragsrecht nicht im gleichen Maße aus wie in anderen Rechtsgebieten;25 allerdings kann es auch hier aufgrund unterschiedlicher Religionen oder Weltanschauungen gegensätzliche Wertvorstellungen geben, wie etwa das Zinsverbot des islamischen Rechts unter Beweis stellt.26 Zum anderen – und dies scheint ausschlaggebend – finden sich im Internationalen Vertragsrecht bereits auf der Ebene der Anknüpfungsregeln wirkungsvolle Mechanismen zur Durchsetzung materiellrechtlicher Gerechtigkeitsvorstellungen, die einen Rückgriff auf den ordre public in vielen Fällen erübrigen. Dies betrifft neben der bereits erwähnten Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I-VO) namentlich die besonderen Anknüpfungsregeln für einzelne Vertragstypen, die zum Schutz der strukturell unterlegenen Partei die Rechtswahl beschränken (Art. 5 Abs. 2 UAbs. 2; Art. 7 Abs. 3 UAbs. 1 Rom I-VO) bzw. in ihren Rechtsfolgen modifizieren (Art. 6 Abs. 2; Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO) sowie von Art. 4 Rom I-VO abweichende objektive Anknüpfungsmomente verwenden, die gleichfalls die schwächere Partei begünstigen.27 Das gleiche Ziel verfolgt das europäische Sonderkollisionsrecht i.S.v. Art. 23 Rom I-VO. Wenn aber bereits kollisionsrechtlich ein hinreichendes Schutzniveau gewährleistet wird, scheint ein Anknüpfungsergebnis, welches gegen deutschen ordre public verstößt, meist ausgeschlossen.

III. Anwendungsvoraussetzungen 1. Gegenstand der ordre public-Kontrolle Gegenstand der ordre public-Kontrolle ist nicht die ausländische Rechtsnorm als solche, sondern das 11 Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts im konkreten Fall. Art. 21 Rom I-VO erlaubt daher keine „abstrakte Normenkontrolle“ gegenüber ausländischem Recht.28 Auch wenn der hinter einer ausländischen Regelung stehende Rechtsgedanke wesentlichen Wertungen des deutschen Rechts widerspricht, besteht kein Anlass, diese unberücksichtigt zu lassen, wenn das Ergebnis ihrer Anwendung in concreto mit den Wertungen des deutschen Rechts vereinbar ist.29 Art. 21 Rom I-VO setzt somit stets voraus, dass der Inhalt des ausländischen Rechts ermittelt wurde.30 Dabei kann sich der ordre public-Verstoß auch aus dem Fehlen einer gesetzlichen Regelung im ausländischen Recht ergeben, wenn sich hieraus das mit grundlegenden Wertvorstellungen des deutschen Rechts unvereinbare Ergebnis der Rechtsanwendung ergibt.31 24 Einen Sonderfall stellt insoweit die vorweggenommene ordre public-Prüfung ausländischer Eingriffsnormen im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO dar; hierzu Art. 9 Rom I-VO Rz. 84. 25 Zu nennen sind hier in erster Linie Personen-, Familien und Erbrecht. 26 Rohe, Das islamische Recht (2009), S. 71; Otto, RIW 1992, 854. Ein weiteres Beispiel findet sich bei Jayme in Jayme (Hrsg.), Kulturelle Identität und Internationales Privatrecht (2003), S. 5, 13 f., zum Begriff des Haustürgeschäfts im türkischen Recht. 27 Art. 6 Abs. 1: gewöhnlicher Aufenthalt des Verbrauchers; Art. 7 Abs. 3 UAbs. 3: Ort der Risikobelegenheit; Art. 8 Abs. 2: gewöhnlicher Arbeitsort. 28 Anders Art. 10 Rom III-VO; hierzu Grüneberg/Thorn81, Art. 10 Rom III Rz. 3 f. 29 BGH v. 20.3.1963 – VIII ZR 130/61, BGHZ 39, 173 Rz. 6; BGH v. 4.6.1992 – IX ZR 149/91, IPRax 1993, 310 Rz. 38 m. Anm. Koch/Zekoll, IPRax 1993, 288; BGH v. 6.10.2004 – XII ZR 225/01, IPRax 2005, 346 Rz. 41 m. Anm. Rauscher, IPRax 3005, 313; von Hein in MünchKomm/BGB8, Art. 6 EGBGB Rz. 126 ff.; Staudinger/ Hausmann (2021), Rz. 15. 30 BGH v. 19.3.1997 – VIII ZR 316/96, IPRax 1998, 285, 290 m. Anm. Ebke, IPRax 1998, 263; BGH v. 26.3.1998 – VII ZR 123/96, IPRspr. 1998 Nr. 6 Rz. 48. 31 Vgl. etwa LG Hannover v. 27.3.1969 – 9 T 4/68, FamRZ 1969, 668.

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Art. 21 Rom I-VO Öffentliche Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts Innerstaatliches Recht, einschließlich der von Deutschland ratifizierten völkerrechtlichen Verträge, ist nicht Gegenstand der ordre public-Prüfung, sondern unterliegt der unmittelbaren Kontrolle durch das Grundgesetz. 2. Kontrollmaßstab 12

Art. 21 Rom I-VO ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus seinem Wortlaut („offensichtlich unvereinbar“32) sowie ErwGr. 37 Rom I-VO („unter außergewöhnlichen Umständen“). Erforderlich ist, dass das an sich anwendbare ausländische Recht mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, also im konkreten Fall zu einem Ergebnis führen würde, das den Kernbestand der inländischen Rechtsordnung antasten würde. Maßgeblich ist daher (ebenso wie im Rahmen von Art. 6 EGBGB), „ob das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts zu den Grundgedanken der deutschen Regelung und der in ihnen liegenden Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es von uns für untragbar gehalten wird“.33 Zur Relativität des ordre public sogleich bei Rz. 14. 3. Inlandsbezug

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Das Eingreifen des ordre public setzt allgemein einen hinreichenden Inlandsbezug des zu beurteilenden Lebenssachverhalts voraus; dies gilt selbst für die Verletzung von Grundrechten. Die Voraussetzung eines Inlandsbezugs ergibt sich aus dem Grundsatz, dass ein Staat Personen, die keinerlei Beziehungen zu seiner Rechtsordnung haben, nicht die Anwendung seines Rechts aufzwingen darf, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar im Wege der ordre public-Prüfung.34 Eine allgemeingültige Aussage zur Art des erforderlichen Inlandsbezugs lässt sich nicht treffen. Einigkeit besteht lediglich darüber, dass die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte allein hierfür nicht ausreicht.35

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Im Übrigen besteht ein Zusammenhang zwischen dem Grad des Inlandsbezugs und der Bedeutung der verletzten inländischen Rechtsgrundsätze (Relativität des ordre public): Je geringer der Inlandsbezug, desto bedeutender müssen die verletzten Grundsätze des deutschen Rechts sein.36 Mögliche Faktoren zur Begründung eines Inlandsbezugs sind neben der Staatsangehörigkeit und dem gewöhnlichen Aufenthalt der Vertragsparteien auch ein inländischer Erfüllungsort sowie die Belegenheit des Vertragsgegenstands im Inland. 4. Europarechtliche Einflüsse

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Das Unionsrecht selbst unterliegt nicht dem ordre public-Vorbehalt. Etwas anderes gilt für die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, soweit diese nicht auf Unionsrecht beruhen.37 Eine Pflicht zur vorbehaltlosen Anwendung des Rechts anderer EU-Mitgliedstaaten be-

32 In der englischen Fassung: „manifestly incompatible“; in der französischen Fassung: „manifestement incompatible“. 33 So auch bereits BGH v. 28.4.1988 – IX ZR 127/87, IPRax 1989, 235 Rz. 20 m. Anm. Behrens, IPRax 1989, 217; BGH v. 4.6.1992 – IX ZR 149/91, IPRax 1993, 310 Rz. 32 m. Anm. H. Koch, IPRax 1993, 288; BGH v. 16.9.1993 – IX ZB 82/90, NJW 1993, 3269, 3270. 34 BeckOK/S. Lorenz (2021), Art. 6 EGBGB Rz. 16; Kropholler, IPR (2006), § 36 II 2; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 19. 35 OLG Hamm v. 10.12.1981 – 15 W 77/81, StAZ 1982, 136. 36 BVerfG v. 18.7.2006 – 1 BvL 1/04, 1 BvL 12/04, IPRax 2007, 217 Rz. 71 m. Anm. Röthel, IPRax 2007, 204; vgl. auch BGH v. 15.5.1986 – III ZR 192/84, NJW 1986, 3027 Rz. 14; BGH v. 4.6.1992 – IX ZR 149/91, IPRax 1993, 310 Rz. 102 m. Anm. H. Koch/Zekoll, IPRax 1993, 288; OLG Frankfurt v. 21.3.1991 – 20 VA 2/91, IPRax 1992, 166, 167 f. m. Anm. Stadler, IPRax 1992, 147; von Hein in MünchKomm/BGB8, Art. 6 EGBGB Rz. 199 ff.; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 20; Wurmnest in Leible/Unberath (2013), S. 445, 469 f. 37 Hierzu im Einzelnen Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 26 Rom II-VO Rz. 12 ff.

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Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 21 Rom I-VO

steht nicht; der Grundsatz der Gemeinschaftstreue (Art. 4 Abs. 3 EUV) erhöht lediglich die Anforderungen an die Begründung des ordre public-Verstoßes.38 Zum Einfluss des Unionsrechts auf den Inhalt des ordre public bereits oben Rz. 5.

IV. Rechtsfolgen Greift der ordre public-Vorbehalt ein, so ist die betreffende ausländische Norm nicht anzuwenden. Ist eine hierbei entstehende Regelungslücke nicht hinnehmbar, so sollte diese im Interesse des internationalen Entscheidungseinklangs primär aus dem Geist des ausländischen Rechts heraus geschlossen werden.39 Ist dies nicht möglich, sei es, weil das von uns als ordre public-widrig angesehene ausländische Rechtsinstitut solche Regelungen dort entbehrlich macht, sei es, weil gerade das Fehlen einer entsprechenden Regelung die Verletzung des ordre public begründet, so ist die Lücke hilfsweise durch die Anwendung der lex fori zu schließen.

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V. Anwendungsfälle Auf dem Gebiet des Schuldvertragsrechts finden sich in der deutschen Rechtsprechung kaum positive 17 Beispiele für einen ordre public-Verstoß. Vielmehr wurde ein solcher in der Mehrzahl der Fälle verneint. Dies gilt selbst für so sensible Bereiche wie den Verbraucherschutz sowie die Individualarbeitsverträge. Überwiegend abgelehnt wurde ein ordre public-Verstoß bei Abweichungen von den Schutzbestimmungen sowohl des früheren Abzahlungsgesetzes40 als auch des früheren Haustürwiderrufsgesetzes.41 Im Arbeitsrecht gilt Gleiches etwa für fehlenden Kündigungsschutz zu Beginn des Arbeitsverhältnisses,42 den unterschiedlichen Kündigungsschutz verschiedener Gruppen von Arbeitnehmern,43 ein ausländisches Frauenbeschäftigungsverbot,44 das Fehlen eines § 613a BGB entsprechenden Bestandsschutzes,45 die Abhängigkeit eines Provisionsanspruchs vom Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses46 sowie ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu Lasten eines GmbH-Geschäftsführers.47 Bejaht

38 Zur vergleichbaren Fragestellung einer Anerkennung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen Art. 9 Rom I-VO Rz. 103 ff. 39 Vgl. etwa RG v. 19.12.1922 – III 137/22, RGZ 106, 82, 85: Unverjährbarkeit bestimmter Forderungen nach Schweizer Recht verstößt gegen den deutschen ordre public; Schließung der Regelungslücke durch schweizerische oder deutsche Verjährungsregeln? Hierzu Schwung, RabelsZ 49 (1985), 407. 40 OLG Celle v. 16.12.1992 – 3 U 241/91, RIW 1993, 587; LG Karlsruhe v. 8.6.1999 – O 12/98 KfH I, IPRax 2002, 532; bejahend hingegen RG v. 28.3.1931 – I 343/30, JW 1932, 592; AG Lichtenfels v. 24.5.1989 – C 618/88, IPRax 1990, 235 m. Anm. Lüderitz, IPRax 1990, 216. 41 OLG Düsseldorf v. 9.6.1994 – 13 U 173/92, NJW-RR 1995, 1396; OLG Hamm v. 1.12.1988 – 4 U 120/88, IPRax 1990, 242 m. Anm. Jayme, IPRax 1990, 220; OLG Naumburg v. 31.3.1998 – 9 U 1489/97, IPRspr. 1998 Nr. 30; LG Bielefeld v. 27.5.1999 – 20 S 185/98, NJW-RR 1999, 1282; LG Düsseldorf v. 5.12.1990 – 23 S 380/89, NJW 1991, 2220; LG Düsseldorf v. 12.4.1994 – 10 O 513/93, RIW 1995, 415; LG Hildesheim v. 11.12.1991 – 7 S 236/91, IPRax 1993, 173 m. Anm. Langenfeld, IPRax 1993, 155; LG Stade v. 19.4.1989 – 2 S 1/89, IPRspr. 1989 Nr. 39; bejahend hingegen OLG Celle v. 28.8.1990 – 20 U 85/89, IPRax 1991, 334 m. Anm. Mankowski, IPRax 1991, 305; LG Bamberg v. 17.1.1990 – 2 S 69/89, NJW-RR 1990, 694; vgl. dazu Taupitz, BB 1990, 650. 42 BAG v. 24.8.1989 – 2 AZR 3/89, IPRax 1991, 407 m. Anm. Magnus, IPRax 1991, 382; LAG Köln v. 6.11.1998 – 11 Sa 345/98, NZA-RR 1999, 118. In diesem Sinne auch BAG v. 10.4.1975 – 2 AZR 128/74, RIW 1975, 521: fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund jedenfalls zu Beginn des Arbeitsverhältnisses nicht ordre publicwidrig. 43 LAG München v. 22.8.1990 – 8 Sa 766/83, IPRax 1992, 97 m. Anm. Däubler, IPRax 1992, 82. 44 LAG Köln v. 24.3.1982 – 2 Sa 677/80, IPRspr. 82 Nr. 40 (Saudi-Arabien). 45 BAG v. 29.10.1992 – 2 AZR 267/92, IPRax 1994, 123, 129 m. Anm. Mankowski, IPRax 1994, 88; LAG Köln v. 6.4.1992 – 3 Sa 824/91, RIW 1992, 933. 46 BAG v. 26.2.1985 – 3 AZR 1/83, NJW 1985, 2910. 47 OLG Celle v. 13.9.2000 – 9 U 110/00, NZG 2001, 131.

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Art. 21 Rom I-VO Öffentliche Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts wurde ein ordre public-Verstoß hingegen bei einem vertraglichen Verzicht auf Kündigungsschutz48 sowie der Umgehung des Haftungsausschlusses nach §§ 636 f. RVO (jetzt: §§ 7 f. SGB VII).49 19

Auf dem Gebiet der Rechtsgeschäftslehre wurde ein ordre public-Verstoß bejaht bei fehlendem Anfechtungsrecht wegen Drohung,50 nicht aber bei lediglich strengeren Voraussetzungen an eine Anfechtung wegen Täuschung.51 Auch die regelmäßige Aufrechterhaltung eines Rechtsgeschäfts trotz Teilnichtigkeit abweichend von § 139 BGB ist nicht ordre public-widrig.52 Selbst die Rechtsprechung zu wucherähnlichen Rechtsgeschäften im Rahmen von § 138 Abs. 1 BGB soll nicht Teil des deutschen ordre public sein.53 Fristunterschiede bei der Verjährung stellen keinen Verstoß gegen den ordre public dar,54 wohl aber die Unverjährbarkeit bestimmter Forderungen nach schweizerischem Recht.55

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Im allgemeinen Schuldrecht wurden etwa ein pauschalierter Schadensersatz aufgrund gerichtlicher Schätzung56 sowie eine vom deutschen Recht in Einzelheiten abweichende Schadensberechnung57 als mit dem deutschen ordre public in Einklang stehend angesehen; Letzteres gilt ebenso bei immateriellem Schadensersatz.58 Keinen ordre public-Verstoß stellen auch Verzugsaufschläge59 und die Anpassung einer Forderung an die Geldentwertung60 dar. Die Rechtsprechung zur Zinshöhe ist uneinheitlich: Ordre public-konform sollen ein Zinssatz von 14 % unter Einschluss von Zinseszins,61 von 18 % bei kurzfristigem Unternehmenskredit62 sowie von 37,5 % pro Quartal und Zinseszinsen nach Verzugseintritt63 sein, nicht aber ein Jahreszins von 180 %64. Hingegen kann der ordre public-Vorbehalt zur Herabsetzung übermäßiger Vertragsstrafen herangezogen werden.65

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Im Rahmen der besonderen Schuldverträge finden sich Schwerpunkte bei der Rechtsanwaltsvergütung, bei Personalsicherheiten sowie im Transportrecht. Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars mit einem ausländischen Rechtsanwalt ist nicht ordre public-widrig;66 anders soll es sich bei der Vereinbarung mit einem in Entschädigungssachen zur Vertretung berechtigten früheren deutschen Rechtsanwalt verhalten.67 Zu Eingriffsnormen auf dem Gebiet der Rechtsberatung s. Art. 9 Rz. 49. Zur Wirksamkeit von Verträgen über Prozessfinanzierung gegen Erfolgsbeteiligung vgl. Dethloff, NJW 2000, 2225. Die Inanspruchnahme eines Bürgen gem. § 765 BGB nach entschädigungsloser Enteignung seiner Anteile am Hauptschuldner durch einen ausländischen Staat, welcher den Bürgschaftsgläubiger be48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67

BAG v. 29.6.1978 – 2 AZR 973/77, NJW 1979, 1119. BGH v. 16.9.1993 – IX ZB 82/90, NJW 1993, 3269 Rz. 37 ff. RG v. 30.10.1926 – I 433/25, IPRspr. 1928 Nr. 10. RG v. 13.6.1933 – II 238/32, IPRspr. 1933 Nr. 16. OLG Hamm v. 20.2.1998 – 5 UF 169/97, FamRZ 1998, 1530. OLG Saarbrücken v. 30.5.2011 – 4 Sch 3/10, SchiedsVZ 2012, 47. RG v. 20.3.1936 – III 184/35, RGZ 151, 193, 201; BGH v. 10.3.2016 – I ZB 99/14, NJW-RR 2016, 892 Rz. 31 f. (Rechtsfehler bei der Anwendung der Verjährungsvorschriften). RG v. 19.12.1922 – III 137/22, RGZ 106, 82; BGH v. 10.3.2016 – I ZB 99/14, NJW-RR 2016, 892 Rz. 31 f.; vgl. dazu S. Lorenz, IPRax 1999, 429. BGH v. 26.9.1979 – VIII ZB 10/79, NJW 1980, 527. BGH v. 29.4.1999 – IX ZR 263/97, IPRax 2001, 230, 233 m. Anm. Haas, IPRax 2001, 195. LG Heilbronn v. 6.2.1991 – 1b O 2122/89, RIW 1991, 343. OLG Düsseldorf v. 4.4.2011 – 3 W 292/10, IPRax 2013, 349 m. Anm. Würdinger, IPRax 2013, 322. BGH v. 4.3.1993 – IX ZB 55/92, IPRax 1994, 367 m. Anm. H. Roth, IPRax 1994, 350. OLG Hamburg v. 26.1.1989 – 6 U 71/88, RIW 1991, 152; vgl. auch OLG Hamburg v. 5.11.1991 – 6 W 43/91, NJW-RR 1992, 568; OLG Celle v. 16.12.1992 – 3 U 241/91, RIW 1993, 587. OLG Düsseldorf v. 18.12.2018 – 3 W 149/18, Rz. 20, IPRspr. 2018 Nr. 266. LG Frankfurt/M. v. 26.1.2021 – 2-14 O 396/18, IPRax 2022, 52 m. Anm. Hemler, IPRax 2022, 34. KG v. 7.2.2019 – 12 Sch 5/18, BeckRS 2019, 5992. OLG Hamburg v. 23.12.1902, OLGE 6 (1903), 231; vgl. dazu Rau, RIW 1978, 23. Anders aufgrund des Verbots der révision au fond im Anerkennungsverfahren: KG v. 7.2.2019 – 12 Sch 5/18, BeckRS 2019, 5992 (ausländischer Schiedsspruch). BGH v. 15.11.1956 – VII ZR 249/56, BGHZ 22, 162; BGH v. 4.6.1992 – IX ZR 149/91, NJW 1992, 3096, 3101; differenzierend: BGH v. 28.10.1965 – VII ZR 171/63, NJW 1966, 296, 298 f.; vgl. aber Mankowski, NJW 2005, 2347. BGH v. 9.1.1969 – VII ZR 133/66, BGHZ 51, 290.

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Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 22 Rom I-VO

herrscht, verstößt gegen den ordre public.68 Die Nichtzulassung des Einwands des Rechtsmissbrauchs gegen Inanspruchnahme aus einer Garantie nach ausländischem Recht ist ordre public-widrig.69 Zur Garantie auf erstes Anfordern durch eine Privatperson vgl. BGH v. 13.5.1997 – IX ZR 292/96.70 Eine unbeschränkte persönliche Reederhaftung verstößt ebenso wenig gegen den ordre public71 wie umgekehrt eine vom Verschuldensgrad unabhängige summenmäßige Begrenzung der Haftung des Frachtführers72 bzw. eine Beschränkung der Höchsthaftung.73 Weitere Entscheidungen betreffen: – einen formlosen Kaufvertrag über inländisches oder ausländisches Grundstück: nein74 – die pauschale vertragliche Haftung des Fahrzeughalters für die Parkplatzbenutzung: ja75 – die Verbindlichkeit von Spielschulden: ja76 – das Fehlen des Differenzeinwands nach § 764 BGB a.F. im ausländischen Recht: nein77 – den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, soweit dieser außerhalb der EU tätig ist: nein78 – die Missachtung der Vorschriften zur Gleichstellung der Insolvenzgläubiger: ja.79

Artikel 22 Staaten ohne einheitliche Rechtsordnung (1) Umfasst ein Staat mehrere Gebietseinheiten, von denen jede eigene Rechtsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse hat, so gilt für die Bestimmung des nach dieser Verordnung anzuwendenden Rechts jede Gebietseinheit als Staat. (2) Ein Mitgliedstaat, in dem verschiedene Gebietseinheiten ihre eigenen Rechtsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse haben, ist nicht verpflichtet, diese Verordnung auf Kollisionen zwischen den Rechtsordnungen dieser Gebietseinheiten anzuwenden. Schrifttum: Heinze, Bausteine eines Allgemeinen Teils des europäischen Internationalen Privatrechts in von Hein (Hrsg.), FS Kropholler (2008), 105; Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im europäischen Kollisionsrecht (2009).

68 BGH v. 28.4.1988 – IX ZR 127/87, IPRax 1989, 235 m. krit. Anm. Behrens, IPRax 1989, 217; ebenso Schwung, RIW 1989, 482. Zu Bürgenhaftung und ordre public allgemein vgl. Dörner in FS Sandrock (2000), S. 205. 69 LG Frankfurt/M. v. 11.12.1979 – 3/10 O 123/79, NJW 1981, 56; SozG Stuttgart v. 12.9.1991 – S 6 U 3990/90, FamRZ 1992, 234; Goerke, Kollisionsrechtliche Probleme internationaler Garantien (1982), S. 124 f. 70 BGH v. 13.5.1997 – IX ZR 292/96, NJW-RR 1997, 1154. 71 OLG Hamburg v. 15.9.1994 – 6 W 39/94, TranspR 1994, 451; Sieg, RIW 1996, 198. 72 LG Frankfurt/M. v. 8.5.2002 – 3-13 O 164/01, IPRspr. 2002 Nr. 51. 73 OLG Hamburg v. 24.6.1982 – 6 U 12/82, VersR 1982, 1097. 74 RG v. 3.3.1906 – V 372/05, RGZ 63, 18; RG v. 16.5.1928 – V 458/27, RGZ 121, 154. 75 AG Leverkusen v. 14.2.1995 – 20 C 311/94, IPRspr. 1995 Nr. 5. 76 LG Mönchengladbach v. 14.7.1994 – 10 O 87/93, IPRspr. 1994 Nr. 6; OLG Hamm v. 29.1.1997 – 31 U 145/96, NJW-RR 1997, 1007; vgl. dazu Roquette/Nordemann/Schiffel, ZVglRWiss 2000, 444; Martiny in FS W. Lorenz (2001), S. 389. 77 BGH v. 21.4.1998 – XI ZR 377/97, IPRax 1999, 466 m. Anm. G. Fischer, IPRax 1999, 450; BGH v. 25.1.2005 – XI ZR 78/04, NJW-RR 2005, 1071; anders noch BGH v. 12.6.1978 – II ZR 48/77, NJW 1979, 488; BGH v. 16.3.1981 – II ZR 110/80, NJW 1981, 1898; BGH v. 15.6.1987 – II ZR 124/86, NJW 1987, 1193. 78 BGH v. 30.1.1961 – VII ZR 180/60, NJW 1961, 1061 (noch vor Art. 17 f. HandelsvertreterRL ergangen; zu deren internationalem Geltungsanspruch Art. 4 Rom I-VO Rz. 57 sowie Art. 9 Rom I-VO Rz. 62); LG Frankfurt/M. v. 18.9.1980 – 2/3 O 18/80, IPRax 1981, 134 m. Anm. Martiny, IPRax 1981, 118; Stötzel, EWS 1999, 212. 79 OLG Köln v. 13.11.2007 – 9 Sch 8-9/06, SchiedsVZ 2008, 152.

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Art. 22 Rom I-VO Staaten ohne einheitliche Rechtsordnung

I. Grundlagen 1

Art. 22 Rom I-VO adressiert in Einklang mit der Vorgängernorm des Art. 19 EVÜ (Art. 35 Abs. 2 EGBGB) das Phänomen der territorialen Rechtsspaltung. Territorial gespaltene Mehrrechtsstaaten kommen insbes. im anglo-amerikanischen Rechtskreis vor, namentlich in Großbritannien (mit den Teilgebieten England und Wales, Schottland, Nordirland), Kanada, Australien sowie den Vereinigten Staaten von Amerika, aber z.B. auch in Spanien sowie in Mexiko. Eine zumindest rudimentäre Rechtsspaltung im Bereich des Privatrechts existiert bekanntlich selbst in Deutschland für Randgebiete des Zivilrechts, insbes. um bestimmte sachenrechtliche Fragestellungen, die vom Anwendungsbereich der Rom I-VO nicht erfasst werden und für die Art. 22 Abs. 1 Rom I-VO daher nicht gilt. Mehrrechtsstaaten verfügen häufig über ein gesamtstaatliches interlokales Privatrecht, das bei Sachverhalten mit Berührungspunkten zu mehreren Teilrechtsordnungen darüber entscheidet, welche von diesen anzuwenden ist. Andere Mehrrechtsstaaten überlassen es den Teilstaaten, ihrerseits Kollisionsregeln für die interlokalen Konflikte zu erlassen. In vielen Fällen werden die interlokalen Konflikte auf gesamt- oder teilstaatlicher Ebene im Übrigen nach den gleichen Regeln behandelt wie internationale Konflikte mit ausländischen Staaten, so dass internationales und interlokales Privatrecht deckungsgleich sind. Nach Art. 22 Rom I-VO haben derartige interne Kollisionsregeln allerdings aus Sicht der Mitgliedstaaten der Rom I-VO außer Betracht zu bleiben, vgl. dazu unten Rz. 5. Dieser unmittelbare Durchgriff auf die anwendbare Teilrechtsordnung findet Parallelen im EuIPR im Bereich der außervertraglichen Schuldverhältnisse (Art. 25 Rom II-VO) sowie im Internationalen Scheidungsrecht (Art. 14 Rom III-VO). Dagegen überlassen Art. 36 Abs. 1 EU-ErbVO sowie Art. 33 Abs. 1 EuEheGüterVO und Art. 33 Abs. 1 EuPartGüterVO die Bestimmung der anwendbaren Teilrechtsordnung dem interlokalen Privatrecht des betreffenden ausländischen Staates. Für das autonome deutsche Kollisionsrecht enthält Art. 4 Abs. 3 EGBGB eine ambivalente Regelung, nach der zwar im Grundsatz das ausländische interlokale Privatrecht zu beachten ist, dies jedoch im Einzelfall dann nicht gilt, wenn die einschlägige Kollisionsnorm das anwendbare Teilrechts selbst bestimmt.

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Keine Regelung enthält die Rom I-VO – anders als Art. 37 EU-ErbVO, Art. 15 Rom III-VO und Art. 34 EuEheGüterVO sowie Art. 34 EuPartGüterVO – für den Fall der ebenfalls weit verbreiteten interpersonalen Rechtsspaltung, bei der das anwendbare Rechtsregime von der Herkunft (Nationalität oder Stammeszugehörigkeit) oder Religion einer Person abhängt. Der Verzicht auf eine entsprechende Regelung beruht darauf, dass die Herkunft oder Religion einer Person zumeist nur im personenrechtlichen Kontext (Familien-, Erb- und Namensrecht) eine Rolle spielt, nicht aber im Schuldrecht. Etwaige personenrechtliche Unterscheidungen des ausländischen Sachrechts können sich allerdings auch im Vertragsrecht auswirken, insbes. bei der Beurteilung der Rechts- und Geschäftsfähigkeit einer Partei oder bei etwaigen familienrechtlich motivierten Zustimmungsvorbehalten, Interzessionsverbote etc., vgl. dazu Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom I-VO Rz. 15 ff.

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Art. 22 Rom I-VO enthält in seinen beiden Absätzen zwei gänzlich unterschiedliche Regelungen für interlokal gespaltene Mehrrechtsstaaten. Abs. 1 befasst sich mit den praktisch im Vordergrund stehenden „internationalen Konflikten“, d.h. mit der Frage, ob bei Verweisungen der Rom I-VO auf das Recht eines Mehrrechtsstaates das interlokale Kollisionsrecht dieses Staates daraufhin befragt wird, welchem Gliedstaat es die Rechtsfrage bzw. den Sachverhalt zuweist, oder ob die Rom I-VO direkt das anzuwendenden lokale Recht vorgibt (dazu unten Rz. 5 f.). Abs. 2 regelt die – aus Sicht des deutschen Rechts irrelevanten – „interlokalen Konflikte“ in solchen Mitgliedstaaten der Rom I-VO, die territorial gespalten sind. Der Sache nach geht es hier um die Frage, ob rein interne Konflikte zwischen unterschiedlichen Gliedstaaten des Mehrrechtsstaates nach den Anknüpfungsnormen der Rom I-VO oder nach denjenigen des autonomen interlokalen Privatrechts des Mehrrechtsstaates zu beurteilen sind. Diese Frage ist infolge des Brexit derzeit allein für Spanien und auch nur aus dessen Binnenperspektive von Bedeutung. Näher dazu unten Rz. 8.

II. Behandlung externer Kollisionen gem. Art. 22 Abs. 1 Rom I-VO 4

Art. 22 Abs. 1 Rom I-VO ordnet für internationale Konflikte an, dass die unterschiedlichen Teilrechtsgebiete kollisionsrechtlich wie eigenständige Staaten zu behandeln sind, falls jedes einzelne Teilrechtsgebiet über ein eigenes Schuldvertragsrecht verfügt. Verweist die Rom I-VO daher auf das Recht 554

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Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 22 Rom I-VO

eines Mehrrechtsstaates, ist unmittelbar das Vertragsrecht der relevanten Gebietseinheit anzuwenden, in der das relevante Anknüpfungsmerkmal der Rom I-VO verwirklicht bzw. belegen ist. Damit bleibt ein etwa bestehendes interlokales Kollisionsrecht des betreffenden Mehrrechtsstaates außer Betracht, ohne dass es darauf ankäme, ob das interlokale Privatrecht auf der Ebene des Gesamtstaates oder derjenigen der Teilstaaten angesiedelt ist. Gem. Abs. 1 setzen sich die Anknüpfungsmaximen der Rom I-VO gegen jede abweichende interlokale Regelung durch. Dieser unmittelbare Durchgriff auf die Teilrechtsordnungen bewirkt ebenso wie der Ausschluss des renvoi (Art. 20 Rom I-VO) die Durchsetzung europäischer kollisionsrechtlicher Vorstellungen im Interesse der Rechtssicherheit und der Vorhersehbarkeit des Rechts,1 allerdings ist er rechtspolitisch nicht unbedenklich. Lokalisierende Anknüpfungspunkte der Rom I-VO, die i.S.d. Abs. 1 unmittelbar ein Teilgebiet bezeichnen, sind zahlreich. Zu nennen sind insbes. der gewöhnliche Aufenthalt, die Haupt- oder Zweigniederlassung oder die Belegenheit einer Agentur bzw. Filiale, der Ort, an dem ein Arbeitnehmer regelmäßig seine Arbeit verrichtet, die Belegenheit unbeweglicher Sachen, die Belegenheit von Versicherungsrisiken, der Ort einer Versteigerung etc.

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Voraussetzung der Anwendung des Abs. 1 ist nach dessen Wortlaut, dass jede Gebietseinheit des 6 Mehrrechtsstaates über ein eigenständiges Vertragsrecht verfügt. Das wirft die Frage auf, wie zu verfahren ist, wenn diese Voraussetzung nicht bzw. nicht vollständig erfüllt ist. Denkbar ist zum einen, dass in dem betreffenden Mehrrechtsstaat das Privatrecht teils lokal, teils gesamtstaatlich normiert ist. Nach ganz h.M. ist hier in Bezug auf die gesamtstaatlich normierten Fragen das gesamtstaatliche, in Bezug auf die lokal normierten Fragen das jeweils lokale Recht derjenigen Gebietseinheit anzuwenden, in der der Anknüpfungspunkt belegen ist.2 Zum anderen ist denkbar, dass nur einige Teilstaaten in Bezug auf die Regelung des Privatrechts über interne Autonomie verfügen, während in anderen die „gesamtstaatliche“ Privatrechtsordnung gilt. Nach dem Wortlaut des Abs. 1 scheinen diese Konstellationen von der Norm nicht erfasst zu sein, so dass es a priori naheläge, nunmehr auf das jeweils interlokale Privatrecht des betroffenen Mehrrechtsstaates abzustellen. Überzeugender ist die Gegenthese aufgrund des Arguments, dass in derartigen Fällen das im jeweiligen Teilgebiet geltende Privatrecht anzuwenden ist, d.h. in den in privatrechtlichen Fragen autonomen Gebieten das dortige autonome Recht, in den noch stärker in den Gesamtstaat eingebundenen Gebieten das dortige Recht, das durch das Recht des Gesamtstaates gebildet wird. Für die letztgenannte Lösung spricht entscheidend, dass auch hier in allen Teilgebieten ein eigenständiges Recht gilt und nur so die unionsrechtlichen Anknüpfungen verwirklicht werden.3 Schwierigkeiten bereitet die Anwendung des Art. 22 Abs. 1 Rom I-VO, wenn die Kollisionsnormen 7 der Rom I-VO (was nur selten vorkommen dürfte, etwa wenn die Staatsangehörigkeit einer Partei i.R.d. Art. 4 Abs. 3, Abs. 4 Rom I-VO eine Rolle spielen sollte) oder die Parteien in einer Rechtswahlvereinbarung pauschal auf das Recht „des Mehrrechtsstaates“ verweisen (z.B. Wahl „des“ US-amerikanischen Rechts). Im Fall der Rechtswahl ist primär durch Auslegung zu ermitteln, ob die Parteien nicht möglicherweise konkludent das Recht eines bestimmten Gliedstaates bezeichnen wollten, etwa weil der Vertrag sich erkennbar auf diesen bezieht.4 Führt dies nicht weiter, ist das weitere Vorgehen umstritten. Zum Teil5 wird vertreten, das anzuwendende Teilrecht sei hilfsweise nach den Vorschriften des interlokalen Privatrechts des betreffenden Mehrrechtsstaates zu ermitteln, da dieses vom Rechtswahlwillen der Parteien umfasst sei. Fehle auch ein gesamtstaatliches interlokales Privatrecht, sei hilfsweise – ggf. über Art. 4 Abs. 3 S. 2 EGBGB – die maßgebliche Teilrechtsordnung zu ermitteln, da die Parteien sich dann auf diese Regelung verständigt hätten. Derartigen Ansinnen ist zu widersprechen6: Eine Gesamtschau der Art. 20, 22 ergibt, dass sich das europäische IPR über die ausländischen kollisi1 2 3 4

Etwa Leible, Rom I und Rom II (2009), 55 ff. m.w.N. Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger, Rz. 3; NK-BGB/Leible, Rz. 7; Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 7. Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger, Rz. 3; Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 8. Allg. M. Heinze in FS Kropholler (2008), 105, 120; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 8; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger, Rz. 6; NK-BGB/Leible, Rz. 9 f.; Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 6; Ferrari/Omlor, Rz. 4; BeckOK/BGB/Spickhoff, Rz. 3. 5 Insbes Leible, Rom I und Rom II-VO (2009), 58; Staudinger/Hausmann (2021), Rz. 8 f.; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger, Rz. 6; Martiny in MünchKomm/BGB, Rz. 6; Ferrari/Omlor, Rz. 4; BeckOK/BGB/Spickhoff, Rz. 3. 6 Wie hier Heinze in FS Kropholler (2008), 105, 120; NK-BGB/Leible, Rz. 10; Grüneberg/Thorn, Rz. 3.

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Art. 23 Rom I-VO Verhältnis zu anderen Gemeinschaftsrechtsakten onsrechtlichen Vorstellungen erhebt und diese daher nicht einfach in den Parteiwillen hineingelesen werden dürfen. Erst Recht verträgt es sich nicht mit dem Vereinheitlichungsgedanken der Rom I-VO, auf nationale interlokale Anknüpfungsregeln zurückzugreifen. Ferner muss sich gem. Art. 3 Abs. 1 S. 2 die Rechtswahl hinreichend deutlich aus dem Vertrag ergeben, woran es fehlt, wenn die maßgebliche Teilrechtsordnung, die nach Art. 22 wie ein eigenständiger Staat zu behandeln ist, nicht benannt wird. Hieraus folgt statt dessen, dass die Rechtswahl in derartigen Fällen insgesamt ins Leere geht und gescheitert und der Vertrag objektiv anzuknüpfen ist.7

III. Keine Regelung interlokaler Kollisionen durch die Rom I-VO gem. Art. 22 Abs. 2 Rom I-VO 8

Art. 22 Abs. 2 Rom I-VO beschränkt den Anwendungsbereich der Rom I-VO explizit auf internationale Konfliktlagen im Verhältnis zwischen (Gesamt-)Staaten und nimmt damit reine Binnensachverhalte in Mehrrechtsstaaten von der Geltung der Rom I-VO aus. Dies stellt sicher, dass die Rom I-VO keinesfalls auf interlokale Vertragsbeziehungen im Verhältnis zwischen mehreren Teilstaaten eines Mehrrechtsstaates anzuwenden ist. Der betreffende Mitgliedstaat ist daher auch künftig berechtigt, innerstaatliche Kollisionslagen nach seinem eigenen interlokalen Kollisionsrecht zu beurteilen. Ob eine Beibehaltung eines von der Rom I-VO abweichenden interlokalen Kollisionsrechts angemessen ist oder zu einer übermäßigen Komplexität der Rechtslage führt, muss jeder Staat selbst entscheiden.

Artikel 23 Verhältnis zu anderen Gemeinschaftsrechtsakten Mit Ausnahme von Artikel 7 berührt diese Verordnung nicht die Anwendung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die in besonderen Bereichen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normengeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art. 20 EVÜ/Art. 3 Abs. 2 S. 2 EGBGB a.F. b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . .

1 1 4 4 5

II. Vorrang besonderer gemeinschaftsrechtlicher Kollisionsnormen . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonderfall: Kollisionsrecht der Versicherungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . .

6 6 7 8

Schrifttum: Leible/Lehmann, Die Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I-VO“), RIW 2008, 528; W.-H. Roth, Handelsvertretervertrag und Rom I-Verordnung, in FS Spellenberg (2010), S. 309; Sonnenberger, Grenzen der Verweisung durch europäisches internationales Privatrecht, IPRax 2011, 325; Thünken, Das kollisionsrechtliche Herkunftslandprinzip (2003); Wagner, Normenkonflikte zwischen den EGVerordnungen Brüssel I, Rom I und Rom II und transportrechtlichen Rechtsinstrumenten, TranspR 2009, 103.

I. Allgemeines 1. Einführung 1

Die Regelung des Art. 23 Rom I-VO ist Ausdruck des Grundsatzes „lex specialis derogat legi generali“. Speziellere europarechtliche Kollisionsnormen gehen danach den allgemeineren Regelungen der Rom I-VO vor und verdrängen diese innerhalb ihres Anwendungsbereichs.1 7 Staudinger IPRax 2005, 129 f.; Meyer RabelsZ 83 (2019), 721 (733); NK-BGB/Leible Rz. 9; Grüneberg/Thorn Rz. 3. 1 Vgl. indes zum in Deutschland strittigen Rangverhältnis zwischen Art. 46b EGBGB auf der einen und Art. 6 Rom I-VO (vormals Art. 5 EVÜ bzw. Art. 29 EGBGB) auf der anderen Seite Martiny in MünchKomm/BGB8, Art. 46b EGBGB Rz. 2; Staudinger/Magnus (2021), Art. 46b EGBGB Rz. 26.

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Freitag und Thorn

Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 23 Rom I-VO

Nach ErwGr. 40 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO betrifft dies namentlich Rechtsakte, „die Bestimmungen ent- 2 halten, die zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beitragen sollen“. Telos ist damit die Verwirklichung der Grundfreiheiten. Freilich stellt sich angesichts des derzeitigen Bestandes an besonderen Kollisionsregeln die Frage, ob Sonderkollisionsnormen wirklich geeignet sind, dieses Ziel zu verwirklichen, insbesondere dann, wenn sich diese – wie meist – in Richtlinien finden, welche einer Umsetzung in nationales Recht bedürfen. Gemäß ErwGr. 40 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO sollten nämlich eigentlich die Aufteilung der Kollisionsnormen auf zahlreiche Rechtsakte sowie Unterschiede zwischen diesen Normen vermieden werden. Beides dient der Rechtssicherheit, die nach ErwGr. 6 Rom I-VO eines der Leitmotive der Rom I-VO ist. Damit in engem Zusammenhang steht die Rechtsvereinheitlichung: Das anwendbare Recht soll durch die Vereinheitlichung der Kollisionsregeln vom Forum abgekoppelt werden, was diesbezügliches forum shopping innerhalb der Union verhindert.2 Dieses Ziel wird indes insbesondere durch die in Richtlinien enthaltenen Sonderkollisionsnormen beeinträchtigt. Da die Regelungen für ihre räumliche Anwendbarkeit meist nur einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet des Gemeinsamen Marktes voraussetzen, ohne diesen näher zu definieren, erfolgt die Umsetzung in den Mitgliedstaaten nahezu zwangsläufig in unterschiedlicher Weise.3 Die nationale Zersplitterung des Kollisionsrechts, die durch die Schaffung der Rom I-VO eigentlich überwunden schien, kehrt somit auf europarechtlichem Wege zurück – ein höchst fragwürdiges Phänomen. Der Ausweg aus diesem Dilemma kann nur in einer Reduzierung der Sonderkollisionsnormen4 bei gleichzeitiger Überführung des Restbestands in Verordnungen bestehen (näher hierzu unten Rz. 9 sowie Art. 9 Rom I-VO Rz. 33).

3

2. Normengeschichte a) Art. 20 EVÜ/Art. 3 Abs. 2 S. 2 EGBGB a.F. Die Vorgängernorm des Art. 20 EVÜ unterscheidet sich in zweifacher Weise von Art. 23 Rom I-VO. Zum einen fehlte dort noch der Vorbehalt hinsichtlich der Anknüpfung von Versicherungsverträgen (Art. 7 Rom I-VO; näher hierzu unten Rz. 7); zum anderen wurde nicht allgemein von „Vorschriften des Gemeinschaftsrechts“, sondern – terminologisch stimmiger – von „Rechtsakten der Organe der Europäischen Gemeinschaften oder (…) dem in Ausführung dieser Akte harmonisierten innerstaatlichen Recht“5 gesprochen; gleichwohl besteht kein Zweifel, dass auch Art. 23 Rom I-VO weiterhin auf in Richtlinien enthaltene Kollisionsnormen Bezug nimmt.6 In das deutsche Recht wurde Art. 20 EVÜ mittels der allgemeinen Regelung des Art. 3 Abs. 2 S. 2 EGBGB a.F. inkorporiert; die rein deklaratorische7 Nachfolgeregelung findet sich heute in Art. 3 Nr. 1 EGBGB.

4

b) Entstehungsgeschichte Ursprünglich war vorgesehen, ein Verzeichnis der von Art. 23 Rom I-VO erfassten Rechtsakte in einem eigenen Anhang I zur Rom I-VO anzulegen.8 Dieses umfasste in einem ersten Entwurf von 2005 neben zwei versicherungsrechtlichen Richtlinien lediglich die KulturgüterrückgabeRL sowie die EntsendeRL. Hiermit verband sich im Schrifttum die Hoffnung, dass die Überführung des EVÜ in die 2 Grundlegend: Kropholler, IPR (2006), § 6 I; Martiny in MünchKomm/BGB8, Vor Art. 1 Rom I-VO Rz. 3 ff. 3 Zum Beispiel der unterschiedlichen Umsetzung der KlauselRL vgl. von Hoffmann, ZfRV 1995, 45, 51 f.; weitere Beispiele bei Ferrari/Omlor (2015), Rz. 4. 4 Ein erster Schritt erfolgte bei Schaffung der Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU v. 25.10.2011, ABl. EU Nr. L 304/64, die anders als die durch sie abgelöste Fernabsatz-Richtlinie 97/7/EG v. 20.5.1997, ABl. EG 1997 L 144/19 (dort Art. 12 Abs. 2), keine besondere Kollisionsnorm mehr enthält. 5 Hervorhebung durch Verfasser. 6 Magnus, IPRax 2010, 27, 32. 7 von Hein in MünchKomm/BGB8, Art. 3 EGBGB Rz. 1; PWW/Mörsdorf-Schulte16, Art. 3 EGBGB Rz. 23. 8 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis [sic!] anzuwendende Recht (Rom I), KOM (2005) 650, 25; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 531; Mankowski, IPRax 2006, 101, 112.

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5

Art. 23 Rom I-VO Verhältnis zu anderen Gemeinschaftsrechtsakten Rom I-VO von der Aufhebung insbesondere der in zahlreichen verbraucherschützenden Richtlinien enthaltenen Sonderkollisionsnormen begleitet würde.9 Leider kam es letztlich anders: Der Plan eines Verzeichnisses wurde als unpraktikabel fallen gelassen;10 die verbraucherrechtlichen Sonderkollisionsnormen blieben – wohl eher aus Unsicherheit des Verordnungsgebers – weitgehend erhalten.

II. Vorrang besonderer gemeinschaftsrechtlicher Kollisionsnormen 1. Grundsätzliches 6

Art. 23 Rom I-VO erfasst kollisionsrechtliche Sonderregelungen des sekundären Gemeinschaftsrechts. Betroffen sind somit trotz des missverständlichen Wortlauts neben Verordnungen auch Richtlinien.

6a

Problematisch gestalten sich diejenigen Fallkonstellationen, in welchen es an einer geschriebenen Kollisionsregel fehlt, der EuGH eine solche allerdings im Wege der Rechtsfortbildung entwickelt hat. Prominentestes Beispiel hierfür ist seine Entscheidung in der Rs. Ingmar, wonach der Ausgleichsanspruch eines Handelsvertreters auch dann durchzusetzen ist, wenn die Parteien drittstaatliches Recht gewählt haben, vorausgesetzt der Handelsvertreter hat seine Tätigkeit in einem Mitgliedstaat ausgeübt. Richtigerweise ist auch eine solche ungeschriebene Kollisionsregel über Art. 23 Rom I-VO anzuwenden. Der von Teilen der Literatur vorgeschlagene Weg, die entsprechenden Vorschriften als Eingriffsnormen über Art. 9 Rom I-VO durchzusetzen,11 stößt dann an seine Grenzen, wenn die Voraussetzungen für die Berufung einer forumfremden Eingriffsnorm gem. Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO nicht vorliegen, die ungeschriebene Kollisionsregel aber die Anwendung des von der Regelanknüpfung abweichenden ausländischen Rechts verlangt. Darüber hinaus will methodisch nicht einleuchten, geschriebene und ungeschriebene Kollisionsregeln europäischer Herkunft unterschiedlich zu behandeln.

6b

Ein erhebliches Spannungsverhältnis zum Vereinheitlichungszweck der Rom I-VO entsteht freilich dort, wo mindestharmonisierende Richtlinienvorgaben überschießend umgesetzt werden. In solchen Fällen kommt allenfalls eine Sonderanknüpfung unter den strengeren Voraussetzungen von Art. 9 Rom I-VO in Betracht.12

6c

Unklar ist das Verhältnis zu Art. 9 Rom I-VO zudem, soweit es sich – wie im Falle von Art. 3 Abs. 1 EntsendeRL – um europarechtlich geprägte Eingriffsnormen handelt (hierzu Art. 9 Rom I-VO Rz. 27). Da es für die Anwendung von Art. 23 Rom I-VO ausreicht, dass der kollisionsrechtliche Anwendungsbefehl unmittelbar dem europäischen Recht entstammt, ist die (Spezial-)Kollisionsnorm auch hier vorzugswürdig über Art. 23 Rom I-VO und nicht Art. 9 Rom I-VO durchzusetzen.13 2. Sonderfall: Kollisionsrecht der Versicherungsverträge

7

Die bestehenden Sonderkollisionsnormen für Versicherungsverträge werden von Art. 23 Rom I-VO ausdrücklich ausgenommen. Dies betraf ursprünglich namentlich die Zweite Richtlinie „Schadensversicherung“14 sowie die Zweite Richtlinie „Lebensversicherung“;15 deren kollisionsrechtliche Regelungen waren in Art. 7 Rom I-VO eingeflossen (hierzu Art. 7 Rom I-VO Rz. 1),16 was eine Sonderanknüpfung entbehrlich machte. Beide Richtlinien wurden mittlerweile aufgehoben.17 An ihre Stelle trat die

9 Magnus, IPRax 2010, 27, 32. 10 So hätte der Verordnungsgeber etwa entscheiden müssen, ob die E-Commerce-RL kollisionsrechtlichen Gehalt hat oder nicht; hierzu auch unten Rz. 10. 11 Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 148 f.; PWW/Remien16, Art. 9 Rom I-VO Rz. 18; Magnus/Mankowski/Bonomi1, Art. 9 Rom I-VO Rz. 41. 12 Ebenso Magnus/Mankowski/Mankowski1, Rz. 15; BeckOGK/Maultzsch (2021), Art. 9 Rom I-VO Rz. 212. 13 So für die EntsendeRL auch EuGH v. 8.12.2020 – C-626/18, BeckRS 2020, 33946 Rz. 130 ff. 14 Richtlinie 88/357/EWG v. 22.6.1988, geändert und ergänzt durch die Richtlinie 92/49/EWG und 2002/13/EG, ABl. EG 1988 L 172/1. 15 Richtlinie 90/619/EWG v. 8.1.1990, geändert und ergänzt durch die Richtlinie 92/96/EWG und 2002/12/EG, ABl. EG 1990 L 330/50. 16 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 12. 17 Art. 310 RL 2009/138/EG (Solvabilität) v. 25.11.2009, ABl. EU 2009 L 335/1.

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Thorn

Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 23 Rom I-VO

Solvabilität II-RL.18 Dort findet sich in Art. 178 eine vollkommen neu gefasste Kollisionsnorm, die sich darauf beschränkt, den räumlichen Anwendungsbereich des Art. 7 Rom I-VO auf Dänemark auszuweiten, für das die Rom I-VO mangels Beteiligung nicht bindend ist, das aber am versicherungsrechtlichen acquis teilhat. Eine Sonderanknüpfung ist im Anwendungsbereich des Art. 7 Rom I-VO somit ausgeschlossen; dies sollte freilich nicht für die nicht versicherungsspezifischen allgemeinen verbraucherschützenden Sonderkollisionsregeln gelten.19 Der Wortlaut ist mehrdeutig, eine Schlechterstellung des Verbrauchers bei Versicherungsverträgen im Hinblick auf den allgemeinen Schutz bei Vertragsschluss teleologisch abzulehnen.20 3. Anwendungsbereiche Nicht von Art. 23 erfasst wird das Verhältnis zwischen Rom I-VO und Rom II-VO, etwa im Hinblick 8 auf Ansprüche aus culpa in contrahendo. Die sachlichen Anwendungsbereiche beider Verordnungen überschneiden sich nicht, sondern sind vielmehr komplementär; somit kann es nicht zu dem von Art. 23 Rom I-VO geregelten Anwendungskonflikt kommen.21 Praktisch wichtigster Anwendungsbereich des Art. 23 Rom I-VO sind die Sonderkollisionsregeln, 9 welche sich in zahlreichen verbraucherschützenden Richtlinien finden und die in Art. 46b bzw. 46c EGBGB umgesetzt wurden. Im Einzelnen sind dies: – Art. 6 Abs. 2 Klauselrichtlinie22 – Art. 12 Abs. 2 Time-Sharing-Richtlinie 200923 – Art. 7 Abs. 2 und 12 Abs. 2 RL über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen24 – Art. 22 Abs. 4 Verbraucherkreditrichtlinie25 – Art. 17, 19 Abs. 1-3 Pauschalreiserichtlinie.26 Die vormaligen Regelungen zu Fernabsatzverträgen sowie dem Verbrauchsgüterkauf wurden hingegen im Zuge von Überarbeitungen der jeweiligen Richtlinien gestrichen (hierzu Art. 9 Rom I-VO Rz. 33);27 auch die Digitale Inhalte-RL sowie die Warenkauf-RL verzichten auf entsprechende Vorschriften. Weiterhin eindeutig unter Art. 23 Rom I-VO subsumierbar sind die in den meisten europäischen Kabotage-Verordnungen28 enthaltenen Kollisionsnormen:

18 Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) v. 25.11.2009, ABl. EU 2009 L 335/1, zuletzt geändert durch RL (EU) 2019/2177 v. 18.12.2019, ABl. EU 2019 L 334/155. 19 A.A. BeckOGK/Lüttringhaus (2021), Art. 7 Rom I-VO Rz. 44 f.; Looschelders in MünchKommVVG2, IntVersR Rz. 9. 20 So auch Martiny in MünchKomm/BGB8, Art. 46b EGBGB Rz. 22; ebenso nunmehr Looschelders in MünchKommVVG2, IntVersR Rz. 37. 21 Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 14. 22 Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen v. 5.4.1993, ABl. EG 1993 L 95/29. 23 Richtlinie 2008/122/EG über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen v. 14.1.2009, ABl. EU 2009 L 33/10. 24 Richtlinie 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher v. 23.9.2002, ABl. EG 2002 L 271/16. 25 Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates v. 23.4.2008, ABl. EU 2008 L 133/66. 26 RL (EU) 2015/2302 über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates v. 25.11.2015, ABl. EU Nr. L 326/1. 27 Grüneberg/Thorn, Art. 46b EGBGB Rz. 1. 28 Einzige Ausnahme ist die Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 des Rates zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage) v. 7.12.1992 ABl. EG 1992 L 364/7, die keine Kollisionsregel enthält; hierzu Art. 5 Rom I-VO Rz. 59.

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Art. 23 Rom I-VO Verhältnis zu anderen Gemeinschaftsrechtsakten – Art. 3 Abs. 1 lit. a VO 3921/91 (Binnenschifffahrts-Kabotage; hierzu Art. 5 Rom I-VO Rz. 64)29 – Art. 9 Abs. 1 VO 1072/2009 (Güterkraftverkehrs-Kabotage; hierzu Art. 5 Rom I-VO Rz. 45).30 Ebenfalls unter Art. 23 Rom I-VO fallen Kollisionsnormen, die auf die Anwendung vereinheitlichten Sachrechts gerichtet sind. Sog. „Anwendungsnormen“ enthalten stets eine einseitige internationalprivatrechtliche Kollisionsnorm, die über Art. 23 Rom I-VO vorrangig anzuwenden ist. Hierzu zählen zum Beispiel – die FahrgastrechteVO,31 – die FluggastrechteVO32 sowie – die DSGVO,33 soweit vertragliche Ansprüche betroffen sind. 10

In anderen Fällen scheidet eine Anwendung von Art. 23 Rom I-VO hingegen aus oder ist zumindest fraglich: So sind etwa Art. 9 Abs. 1 lit. c sublit. ii, 15 SE-VO34 sowie Art. 2 Abs. 1 EWIV-VO35 außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO angesiedelt (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. f). Gleiches gilt für Art. 13 KulturgüterrückgabeRL.36 Andere Rechtsakte auf dem Gebiet des Vertragsrechts enthalten wiederum keine kollisionsrechtliche Regelung, so etwa die DienstleistungsRL37. Heftig umstritten war lange Zeit der kollisionsrechtliche Gehalt von Art. 3 Abs. 1 E-Commerce-RL38 (hierzu Art. 4 Rom I-VO Rz. 11).39 Der EuGH40 hat nunmehr entschieden, dass das dort verankerte Herkunftslandprinzip keinen direkten kollisionsrechtlichen Gehalt hat, sondern lediglich ein sachrechtliches Beschränkungsverbot enthält. Während der BGH dieser Vorgabe für § 3 TMG als deutschen Umsetzungsakt unmittelbar gefolgt ist,41 hatte der OGH seine ständige Rechtsprechung, die in der Umsetzungsregelung des § 20 ECG eine kollisions29 Verordnung (EWG) Nr. 3921/91 des Rates über die Bedingungen für die Zulassung von Verkehrsunternehmen zum Binnenschiffsgüter- und -personenverkehr innerhalb eines Mitgliedstaats, in dem sie nicht ansässig sind, v. 16.12.1991, ABl. EG 1993 L 373/1. 30 Verordnung (EG) Nr. 1072/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates über gemeinsame Regeln für den Zugang zum Markt des grenzüberschreitenden Güterkraftverkehrs v. 21.10.2009, ABl. EU Nr. L 300/72. 31 Verordnung (EG) Nr. 1371/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte und Pflichten der Fahrgäste im Eisenbahnverkehr v. 23.10.2007, ABl. EU Nr. L 215/14. 32 Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 295/91 v. 11.2.2004, ABl. EU Nr. L 46/1. 33 Verordnung (EU) Nr. 2016/679 des europäischen Parlaments und des Rates vom 27.4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie Nr. 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung), ABl. EU Nr. L 119/1. 34 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) v. 8.10.2001, ABl. EG 2001 L 294/1. 35 Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) v. 25.7.1985, ABl. EG 1985 L 199/1. 36 Richtlinie 2014/60/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 (Neufassung) v. 15.5.2014, ABl. EU Nr. L 159/1; in Deutschland umgesetzt durch das Gesetz zur Neuregelung des Kulturgutschutzrechts v. 31.7.2016, BGBl. 2016 I 1962. 37 Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. L 376/36. 38 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt v. 8.6.2000, ABl. EG 2000 L 178/1; in Deutschland umgesetzt u.a. durch das Gesetz über die rechtlichen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr v. 14.12.2001, BGBl. 2001 I 3721, das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. 2001 I 3138, sowie § 4 TDG/§ 5 MDStV. 39 Vgl. auch ErwGr. 40 Rom I-VO; kollisionsrechtlichen Gehalt bejahend: Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1807; Mankowski, IPRax 2002, 257, 258 ff.; dagegen: Martiny in MünchKomm/BGB8, Rz. 20; ausführliche Darstellung des Streitstandes bei von Hein in MünchKomm/BGB8, Art. 3 EGBGB Rz. 80 ff. 40 EuGH v. 25.10.2011 – C-509/09 und C-161/10 – eDate Advertising und Martinez vs. MGN, NJW 2012, 137. 41 BGH v. 8.5.2012 – VI ZR 217/08, IPRax 2013, 252 m. Anm. W.-H. Roth, IPRax 2013, 215.

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Thorn

Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 24 Rom I-VO

rechtliche Sachnormverweisung auf das Herkunftsland begriff, zunächst bekräftigt,42 im Folgejahr dann aber aufgegeben.43 Dies ist zu begrüßen, da der Anwendungsbefehl der Rom I-VO nur im Rahmen der Ausnahmeregelung des Art. 23 Rom I-VO nicht gilt, diese vorliegend aber nach der Entscheidung des EuGH ja gerade nicht einschlägig ist.

Artikel 24 Beziehung zum Übereinkommen von Rom (1) Diese Verordnung tritt in den Mitgliedstaaten an die Stelle des Übereinkommens von Rom, außer hinsichtlich der Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten, die in den territorialen Anwendungsbereich dieses Übereinkommens fallen und für die aufgrund der Anwendung von Artikel 299 des Vertrags diese Verordnung nicht gilt. (2) Soweit diese Verordnung die Bestimmungen des Übereinkommens von Rom ersetzt, gelten Bezugnahmen auf dieses Übereinkommen als Bezugnahmen auf diese Verordnung. I. Räumlicher Geltungsbereich und Verhältnis zum EVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. EU-Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Drittstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1 1 3

II. Sonstige Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . 12

I. Räumlicher Geltungsbereich und Verhältnis zum EVÜ 1. Allgemeines Art. 24 Rom I-VO regelt das Verhältnis der Rom I-VO zum EVÜ in Anlehnung an die seinerzeit in Art. 68 Brüssel I-VO gegenüber dem EuGVÜ getroffene Regelung.1 Hingegen ergibt sich für die Rom I-VO die Besonderheit, dass sie als loi uniforme (Art. 2 Rom I-VO) auch Anwendung findet, sofern ein Fall Bezüge zu einem Staat oder Gebiet hat, in dem weiterhin das EVÜ gilt (s. zu Dänemark ausführlich Art. 1 Rom I-VO Rz. 70 ff.). Der räumliche Geltungsbereich der Rom I-VO lässt sich – wie von Art. 24 Abs. 1 Rom I-VO vorausgesetzt – aus dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass der räumliche Geltungsbereich des Sekundärrechts grundsätzlich mit dem der Verträge (Art. 52 EUV i.V.m. Art. 349, 355 AEUV; ex-Art. 299 EGV) übereinstimmt, ableiten.2

1

Art. 24 Abs. 1 Rom I-VO legt den Grundsatz fest, dass die Rom I-VO in den Mitgliedstaaten das EVÜ verdrängt. Hiervon wird jedoch eine Ausnahme gemacht für diejenigen Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten, die in den territorialen Anwendungsbereich des EVÜ fallen, für die aber aufgrund der Anwendung von Art. 52 EUV i.V.m. Art. 349, 355 AEUV (ex-Art. 299 EGV) die Rom I-VO nicht gilt. Diese Ausnahme war notwendig, weil das EVÜ einen konventionellen Staatsvertrag darstellt, der die Vertragsstaaten grundsätzlich unabhängig davon bindet, ob die erfassten Gebiete zugleich dem Geltungsbereich des primären Unionsrechts unterfallen. Es kann also für einzelne Gebiete zu Divergenzen kommen.

2

2. EU-Mitgliedstaaten Die Rom I-VO gilt grundsätzlich in allen Mitgliedstaaten der EU i.S.d. Art. 52 Abs. 1 EUV außer Dänemark, in dem es bei der Anwendung des EVÜ bleibt (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 70 ff. sowie zu Grön42 OGH v. 9.5.2012 – 7 Ob 189/11m, BeckRS 2016, 81213. 43 OGH v. 23.5.2013 – 4 Ob 29/13p, BeckRS 2013, 82262. 1 Zu Art. 68 Brüssel I-VO s. Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 68 Brüssel I-VO Rz. 1 f. 2 Vgl. zur Brüssel Ia-VO Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Einl. Brüssel Ia-VO Rz. 13 ff.; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Einl. Brüssel I-VO Rz. 41 ff.

Thorn und von Hein

561

3

Art. 24 Rom I-VO Beziehung zum Übereinkommen von Rom land und den Färöern unten Art. 24 Rom I-VO Rz. 4). Besondere Probleme werfen die von ihrem Mutterland räumlich getrennten, aber politisch-administrativ von diesem abhängigen Territorien auf. Insoweit ist zu differenzieren: 4

In Bezug auf Dänemark ist fraglich, ob das EVÜ auch in Bezug auf Grönland und die Färöer anwendbar ist. Nach Art. 27 Abs. 1 der EVÜ-Ursprungsfassung galt das EVÜ auch in Grönland, nach Art. 27 Abs. 2 lit. a EVÜ a.F. hingegen nicht für die Färöer. Dänemark hatte jedoch die Möglichkeit, die Färöer durch eine Erklärung einzubeziehen, von der es am 18.7.1986 Gebrauch gemacht hat.3 Allerdings ist Art. 27 EVÜ a.F. durch Art. 2 Nr. 1 des Übereinkommens von Funchal aufgehoben worden.4 Da aber das EVÜ im Verhältnis zwischen Deutschland und Dänemark noch in der Fassung des 1. Beitrittsübereinkommens von Luxemburg vom 10.4.1984 gilt,5 ist davon auszugehen, dass gegenwärtig das EVÜ noch in Bezug auf Grönland und die Färöer gilt.6 Die Gerichte der Rom I-Mitgliedstaaten wenden aber auch insoweit allein die Rom I-VO an (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 72).

5

Auf den zu Finnland gehörenden Ålandinseln ist das Unionsrecht – und damit auch die Rom I-VO – gem. Art. 355 Abs. 4 AEUV (ex-Art. 299 Abs. 5 EGV) anzuwenden.

6

Die Rom I-VO gilt für sämtliche Gebiete, die Bestandteil der Französischen Republik sind. Hierzu gehören nach Art. 355 Abs. 1 AEUV (ex-Art. 299 Abs. 2 EGV) ausdrücklich auch die überseeischen Departements (Guadeloupe, Guyana, Martinique, Mayotte,7 Réunion, Saint-Barthélemy; Saint-Martin), nicht aber die besonderen Gebietskörperschaften St. Pierre und Miquelon.8 Letztere sind von der Regelung in Art. 355 Abs. 2 AEUV (ex-Art. 299 Abs. 3 EGV) i.V.m. Anhang II zum Vertrag erfasst und dem Assoziierungssystem des Vierten Teils des AEUV unterworfen. Gleiches gilt für FranzösischPolynesien, die französischen Süd- und Antarktisgebiete, Neukaledonien und Nebengebiete sowie Wallis und Futuna. In all diesen Gebieten gilt mithin nicht die Rom I-VO, sondern das EVÜ.9 Zwar ist Art. 27 Abs. 1 EVÜ a.F., der explizit die Anwendbarkeit des EVÜ auch für die französischen Überseegebiete anordnete, durch das Übereinkommen von Funchal gestrichen worden. Dies stellt aber die Geltung des EVÜ in diesen Gebieten nicht infrage.10

7

Die Niederlande hatten unter der Geltung von Art. 27 Abs. 2 lit. c EVÜ a.F. den Anwendungsbereich des Übereinkommens auf die ehemaligen Niederländischen Antillen und Aruba erstreckt.11 Diese Erklärung gilt für die Rom I-VO nicht fort, da diese Inseln in Anhang II zum AEUV aufgeführt und daher gem. Art. 355 Abs. 2 AEUV den besonderen Assoziierungsregeln des Vierten Teils des Vertrages unterworfen sind. Das EVÜ dürfte aber in diesen Gebieten weiterhin Anwendung finden, weil die unter Geltung des Art. 27 Abs. 2 lit. c EVÜ a.F. abgegebene Erklärung insoweit wirksam bleibt.12

8

Das Unionsrecht – und damit auch die Rom I-VO – gilt laut Art. 355 Abs. 1 AEUV ausdrücklich auch für die im Besitz Portugals stehenden Azoren und Madeira.

9

Die zu Spanien gehörenden Kanarischen Inseln sind nach Art. 355 Abs. 1 AEUV ebenfalls von der Rom I-VO erfasst. Auch die beiden Exklaven Ceuta und Melilla sind Teil der Union,13 so dass auch insoweit die Rom I-VO anwendbar ist. 3 Rev. crit. dip. 76 (1978), 471. 4 BGBl. 1995 II 307 = Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014), Nr. 72; offenbar übersehen bei Ringe in jurisPK8, Art. 24 Rom I-VO Rz. 6. 5 BGBl. 1988 II 563 = Jayme/Hausmann17 (2014), Nr. 71; hierzu s. Jayme/Hausmann17 (2014), S. 256 Fn. 1. 6 Mankowski in Magnus/Mankowski, Art. 24 Rom I-VO Rz. 9; a.A. in Bezug auf die Färöer offenbar Martiny in MünchKomm/BGB, 4. Aufl. 2006, Vorb. zu Art. 27 EGBGB Rz. 17 Fn. 1. 7 Europäischer Rat, Beschluss v. 11.7.2012, 2012/419/EU zur Änderung des Status von Mayotte gegenüber der Europäischen Union, ABl. EU 2012 L 204/131. 8 Zu diesen Schröder in von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 6. Aufl. 2003, Art. 299 EGV Rz. 19. 9 Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 24 Rom I-VO Rz. 3. 10 Ebenso zur vergleichbaren Rechtslage nach Streichung des Art. 60 EuGVÜ Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 1998, Art. 60 EuGVÜ Rz. 8. 11 BGBl. 1994 II 2534. 12 Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 24 Rom I-VO Rz. 3; ebenso zum Verhältnis Brüssel Ia-VO/ EuGVÜ Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 68 Brüssel Ia-VO Rz. 7; a.A. wohl Martiny in MünchKomm/BGB, 4. Aufl. 2006, Vorb. zu Art. 27 EGBGB Rz. 17 Fn. 1.

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Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 25 Rom I-VO

Das Vereinigte Königreich ist infolge des Brexit seit dem Ende des Übergangszeitraums kein Mitgliedstaat der Rom I-VO mehr (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 69). Zur Bestimmung des räumlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO in Bezug auf überseeische Gebiete s. die Vorauflage.14

10

3. Drittstaaten Für die Vertragsstaaten des EWR (Island, Liechtenstein, Norwegen) gilt die Rom I-VO nicht, auch nicht im Rahmen des Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO und des Art. 7 Rom I-VO (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 74). Ebenso sind die Schweiz, der Vatikanstaat, Monaco und San Marino keine Mitgliedstaaten.15

11

II. Sonstige Vorschriften Soweit die Rom I-VO die Bestimmungen des EVÜ ersetzt, gelten Bezugnahmen auf dieses Überein- 12 kommen als Bezugnahmen auf diese Verordnung (Art. 24 Abs. 2 Rom I-VO). Die Verdrängung des EVÜ durch die Rom I-VO bewirkt ungeachtet des aus Art. 288 Abs. 2 AEUV folgenden Anwendungsvorrangs der Verordnung aber nicht, dass nationale Umsetzungsvorschriften wie Art. 27 ff. EGBGB a.F. ebenfalls automatisch außer Kraft treten.16 In Deutschland hat der Gesetzgeber daher die zuvor vorhandenen, in das EGBGB inkorporierten Normen mit Wirkung zum 17.12.2009 aufgehoben (s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 62).17

Artikel 25 Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen (1) Diese Verordnung berührt nicht die Anwendung der internationalen Übereinkommen, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören und die Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten. (2) Diese Verordnung hat jedoch in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten Vorrang vor den ausschließlich zwischen zwei oder mehreren Mitgliedstaaten geschlossenen Übereinkommen, soweit diese Bereiche betreffen, die in dieser Verordnung geregelt sind. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . III. Erfasste Übereinkommen . . . . . . . . . . . .

3 4

IV. Bestehende Übereinkommen . . . . . . . . . .

9

V. Künftige Übereinkommen . . . . . . . . . . . . 11

Schrifttum: Basedow, EU-Kollisionsrecht und Haager Konferenz – Ein schwieriges Verhältnis, IPRax 2017, 194; Basedow, Regulations and Conventions: A Comment on the Sources of European Union Private International Law, in von Hein/Kieninger/Rühl (Hrsg.), How European is European Private International Law?, 2019, S. 53; Bischoff, Der Beitritt der Europäischen Gemeinschaft zur Haager Konferenz für internationales Privatrecht, ZEuP 16 (2008), 334; Bischoff, Außenkompetenzen der EG, in Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg.), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, S. 139; Bischoff, Notwendige Flexibilisierung oder Ausverkauf von Kompetenzen?, ZEuP 18 (2010), 321; Dostal, Forum Shopping im internationalen Kaufrecht. Zum Anwendungsbereich des Haager Kaufrechts-Übereinkommens vom 15.6.1955 (HKÜ) und zur Frage des anwendbaren Rechts beim Einsatz von Vertriebsmittlern des Verkäufers im Käuferland, Teil 1: ZVertriebsR 2019, 207; Teil 2: ZVertriebsR 2019, 281; Drobnig, Anwendungsnormen in Übereinkommen zur Vereinheitlichung des Privatrechts, in FS Alfred E. von 13 Art. 25 der Beitrittsakte 1985, ABl. EG 1985 L 302/27. 14 Rauscher/von Hein, EuZPR/EuIPR (2016), Art. 24 Rom I-VO Rz. 10. 15 Vgl. für die Brüssel I-VO Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Einl. Brüssel I-VO Rz. 53. 16 Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 24 Rom I-VO Rz. 2. 17 Rom I-Anpassungsgesetz, BGBl. 2009 I 1574, hierzu Martiny, RIW 2009, 737.

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Art. 25 Rom I-VO Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen Overbeck, 1990, S. 15; Franzina, The Relationship between EU Legislation and International Instruments in the Field of Private International Law in von Hein/Kieninger/Rühl (Hrsg.), How European is European Private International Law?, 2019, S. 19; Gebauer, Europäisches Vertragsrecht als Option – der Anwendungsbereich, die Wahl und die Lücken des Optionalen Instruments, GPR 2011, 227; Hartenstein, Rom I-Entwurf und Rom II-Verordnung: Zur Bedeutung zukünftiger Änderungen im Internationalen Privatrecht für das Seerecht, TranspR 2008, 143; von Hein, Konflikte zwischen völkerrechtlichen Übereinkommen und europäischem Sekundärrecht auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts, in FS Meinhard Schröder, 2012, S. 29; von Hein, Einheitsrechtliche Anwendungsnormen und Internationales Vertragsrecht, in FS Martiny, 2014, S. 365; Jayme/Nordmeier, Multimodaler Transport: Zur Anknüpfung an den hypothetischen Teilstreckenvertrag im Internationalen Transportrecht – Ist § 452a HGB Kollisions- oder Sachnorm?, IPRax 2008, 503; Kadner Graziano, The CISG Before the Courts of NonContracting States? Take Foreign Sales Law as You Find It, YB PIL 13 (2011), 165; Kampf, UN-Kaufrecht und Kollisionsrecht, RIW 2009, 297; Kreuzer, Gemeinschaftskollisionsrecht und universales Kollisionsrecht, in FS Jan Kropholler, 2008, S. 129; Mankowski, Entwicklungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht für Transportverträge in Abkommen und speziellen EG-Verordnungen, TranspR 2008, 177; Maultzsch, Die Rechtsnatur des Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG zwischen internationaler Abgrenzungsnorm und interner Verteilungsnorm, in FS Schwenzer, 2011, S. 1213; Pauknerová, EU Regulations and International Conventions – Shifts in Time, in Liber Amicorum Borrás, 2013, S. 671; Pocar (Hrsg.), The External Competence of the European Union and Private International Law (2007); Schilling, Materielles Einheitsrecht und Europäisches Schuldvertrags-IPR, EuZW 2011, 776; Schilling, Das Internationale Privatrecht der Transportverträge, 2016; Stürner, Kollisionsrecht und Optionales Instrument: Aspekte einer noch ungeklärten Beziehung, GPR 2011, 236; R. Wagner, Normenkonflikte zwischen den EG-Verordnungen Brüssel I, Rom I und Rom II und transportrechtlichen Rechtsinstrumenten, TranspR 2009, 103.

I. Allgemeines 1

Die Rom I-VO darf sich, wie es in ErwGr. 41 Satz 1 Rom I-VO heißt, nicht auf internationale Übereinkommen auswirken, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören. Hiermit sollen die internationalen Verpflichtungen, welche die Mitgliedstaaten eingegangen sind, gewahrt werden.1 Diesem Zweck dient die nach der Drittstaatenbeteiligung an bestehenden Übereinkommen differenzierende Regelung in Art. 25 Rom I-VO. Die Vorschrift spiegelt den aus Art. 351 AEUV (ex-Art. 307 EGV) abgeleiteten Grundsatz des Respekts des Europarechts vor bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen wider.2 Ein Verzeichnis der einschlägigen bestehenden Übereinkommen war nach Art. 26 Rom I-VO zu erstellen (s. Art. 26 Rom I-VO Rz. 1 f.). In Bezug auf die Fortgeltung bzw. Verdrängung des EVÜ ist Art. 24 Rom I-VO als lex specialis zu beachten (s. hierzu Art. 24 Rom I-VO Rz. 1 ff.).

2

Des Weiteren ist die Begrenzung auf bestehende internationale Übereinkommen in Art. 25 Rom I-VO Ausdruck der Tatsache, dass die EU aufgrund des Erlasses der Rom I-VO hinsichtlich zukünftiger Übereinkommen gem. Art. 3 Abs. 2, Art. 216 Abs. 1 AEUV die ausschließliche Außenkompetenz erworben hat.3 Im Gegensatz zur Rechtslage nach Art. 21 EVÜ haben die Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht mehr die Freiheit, kollisionsrechtliche Übereinkommen mit Drittstaaten zu schließen (s. näher unten Art. 25 Rom I-VO Rz. 11 ff.).4

II. Entstehungsgeschichte 3

Nach Art. 21 EVÜ ließ das Übereinkommen nicht nur diejenigen Staatsverträge unberührt, denen ein Vertragsstaat zum Zeitpunkt des Abschlusses des EVÜ angehörte, sondern auch diejenigen, denen er künftig angehören würde. Wollte ein Vertragsstaat später einem Übereinkommen beitreten, das 1 ErwGr. 41 Satz 1 Rom I-VO. 2 Hierzu näher Franzina in von Hein/Kieninger/Rühl, 2019, S. 19, 28 ff.; differenzierend Basedow in von Hein/ Kieninger/Rühl, 2019, S. 53, 57 f. 3 Vgl. EuGH, Gutachten 1/03, 7.2.2006, Slg. 2006 I 1145; hierzu näher im vorliegenden Kontext Kreuzer in FS Kropholler, 2008, S. 129, 130 ff.; R. Wagner, TranspR 2009, 103, 108 f.; ferner die Anm. von Bischoff, EuZW 2006, 295; Lavranos, C.M.L.Rev. 43 (2006), 1087 sowie die Beiträge in Pocar, The external competence. 4 Ausführlich dazu Schilling, EuZW 2011, 776, 777 f.; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 25 Rom I-VO Rz. 10 f.

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Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 25 Rom I-VO

hauptsächlich internationalprivatrechtliche Regelungen enthielt, war lediglich ein Konsultationsverfahren vorgeschrieben (Art. 24, 25 EVÜ).5 Dieser liberale Ansatz war für eine Vergemeinschaftung des IPR ungeeignet, da die erzielte Rechtseinheit jederzeit wieder infrage hätte gestellt werden können. Zudem hatte die Kommission bereits im Grünbuch von 2003 den Standpunkt eingenommen, das die Gemeinschaft mit Erlass der Rom I-VO die ausschließliche Außenkompetenz erwerbe.6 Die Kommission gewährte in ihrem Verordnungsvorschlag von 2005 den bereits vorhandenen Abkommen Bestandsschutz, sah jedoch in Art. 23 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO vor, dass, wenn sich alle relevanten Sachverhaltselemente zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in einem oder mehreren Mitgliedstaaten befänden, die Verordnung dem Haager Übereinkommen über das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht vom 15.6.19557 sowie dem Haager Stellvertretungsübereinkommen vom 14.3.19788 vorgehen sollte, und begründete dies wie folgt: „Das Nebeneinander zweier Rechtssysteme – Geltung der Übereinkommen für die Mitgliedstaaten, die sie ratifiziert haben, und Geltung der Verordnung für die übrigen Mitgliedstaaten – wäre dem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts abträglich.“9 Dieser sinnvolle Vorschlag stieß zwar auf Zuspruch;10 da sich eine entsprechende Regel aber wegen Bedenken in Bezug auf Rechtssicherheit und Abgrenzungsschwierigkeiten für die Rom II-VO nicht durchsetzen konnte,11 wurde letztlich auch die Rom I-VO der in Art. 28 Rom II-VO gefundenen Lösung angepasst. Sollte die nach Art. 30 Abs. 1 Satz 2 Ziff. ii Rom II-VO vorgeschriebene Überprüfung des Art. 28 Rom II-VO zu einer Änderung führen, ist damit zu rechnen, dass auch die Rom I-VO entsprechend angepasst wird.

III. Erfasste Übereinkommen Der sachliche Anwendungsbereich des Art. 25 Rom I-VO erstreckt sich auf „Übereinkommen, […] die Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten.“ Hiervon werden ohne weiteres die Haager Übereinkommen erfasst, die einheitliches Kollisionsrecht schaffen.12 Hauptbeispiel für die Anwendbarkeit des Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO ist das – von Deutschland nicht gezeichnete – Haager Übereinkommen über das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht.13 Ferner wird das – von Deutschland ebenfalls nicht gezeichnete – Haager Stellvertretungsübereinkommen vom 14.3.1978 genannt,14 zu dem sich aber, nachdem die Stellvertretung in Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgeschlossen wurde, ohnehin nur noch in Randbereichen Konkurrenzprobleme stellen dürften (s. zur Reichweite des Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO s. Art. 1 Rom I-VO Rz. 48 ff.). Modellgesetze oder bloße Prinzipien des „soft law“, wie z.B. die Haager Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen Handelsverträgen (s. hierzu näher Art. 3 Rom I-VO Rz. 1),15 werden von Art. 25 Rom I-VO nicht erfasst.16

4

Problematisch ist die Einordnung von Übereinkommen zur Vereinheitlichung des Sachrechts, z.B. 5 des Wiener UN-Kaufrechts (CISG)17 oder verschiedener Staatverträge auf dem Gebiet des Transportrechts, insbesondere der CMR.18 Derartige Konventionen fallen jedenfalls unter Art. 25 Rom I-VO, 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18

Vgl. zu Art. 24, 25 EVÜ Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 72. Europäische Kommission, 14.1.2003, COM (2002) 654, S. 24. Abgedr. bei Jayme/Hausmann20 (2020), Nr. 76. Abgedr. in RabelsZ 43 (1979), 176. Europäische Kommission, 15.12.2005, COM (2005) 650, S. 10. MPI, RabelsZ 71 (2007), 225, 342 f.; für Vorrang der Rom I-VO gegenüber allen Übereinkommen im Verhältnis der Mitgliedstaaten Kreuzer in FS Kropholler, 2008, S. 129, 144. Näher von Hein, VersR 2007, 440, 451 f. Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 25 Rom I-VO Rz. 7; Kenfack, Clunet 2009, 3, 12. Oben Fn. 9; hierzu ausführlich Dostal, ZVertriebsR 2019, 207 ff., 281 ff., m.w.N.; scharfe Kritik an der Beibehaltung des völlig veralteten Übereinkommens bei Kreuzer in FS Kropholler, 2008, 129, 143 f. Oben Fn. 10. Hague Conference on Private International Law, The Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts, RabelsZ 79 (2015), 654. Mankowski in Magnus/Mankowski, Art. 25 Rom I-VO Rz. 28. BGBl. 1989 II 588. BGBl. 1961 II 1120, BGBl. 1980 II 721, 733; ausführlich zu diesem Rechtsgebiet Schilling, Das Internationale Privatrecht der Transportverträge, 2016, S. 40 ff.

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Art. 25 Rom I-VO Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen wenn sie auch internationalprivatrechtliche Vorschriften enthalten, wie dies etwa bei dem von der Bundesrepublik gem. Art. 26 Rom I-VO notifizierten Budapester Übereinkommen vom 22.6.2001 über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt (CMNI)19 der Fall ist.20 Dieses sieht in Art. 29 CMNI eine ergänzende Kollisionsnorm für in dem Übereinkommen nicht geregelte Fragen vor, die insbesondere den Art. 3 und 5 Rom I-VO vorgeht. Aber auch Konventionen ohne ergänzende IPR-Vorschriften enthalten nicht ausschließlich vereinheitlichtes Sachrecht, sondern notwendigerweise auch sog. Anwendungsnormen (spezielle Abgrenzungsnormen), die festlegen, welche internationalen Sachverhalte erfasst werden.21 Dies kann autonom, d.h. ohne Vorschaltung nationalen oder vereinheitlichten Kollisionsrechts, geschehen (so z.B. in Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG; Art. 2 CMNI) oder unter Einbeziehung des IPR der lex fori (z.B. Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG).22 6

Es ist umstritten, ob dies ausreicht, um auch primär sachrechtsvereinheitlichende Übereinkommen dem Anwendungsbereich des Art. 25 Rom I-VO zu unterwerfen.23 Für eine weite Auslegung, die auch derartige Konventionen einbezieht, wird der Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO herangezogen:24 Auch die speziellen Abgrenzungsnormen der Sachrechtskonventionen bildeten rechtstechnisch (einseitige) Kollisionsnormen.25 Überdies verlange Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO nicht, dass die relevanten Übereinkommen insgesamt oder auch nur überwiegend kollisionsrechtlichen Charakter hätten, sondern nur, dass diese Kollisionsnormen „enthalten“.26

7

Für eine enge Auslegung wird hingegen angeführt, dass die speziellen Abgrenzungsnormen in Konventionen des internationalen Einheitsrechts nur untergeordnete Bedeutung hätten und ein echtes Konkurrenzverhältnis zur Rom I-VO insoweit nicht bestehe.27 Der Verordnungsgeber habe allein kollisionsrechtliche Konventionen im klassischen Sinne im Blick gehabt, d.h. Übereinkommen, die bestimmen, das Recht welchen Staates anwendbar sei.28 Hierfür wird auch der englische Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO ins Feld geführt („situations involving a conflict of laws“), aus dem sich ergebe, dass der Verordnungsgeber Fälle, in denen internationales Einheitsrecht gerade ohne Vorschaltung des Kollisionsrechts („conflict of laws“) seinen Anwendungsbereich selbst bestimme, nicht erfassen wollte.29 Folgt man dieser Auffassung, werden primär sachrechtliche Konventionen generell nicht von der Rom I-VO verdrängt, unabhängig davon, ob es sich um alte oder neue Übereinkommen oder 19 Budapester Übereinkommen über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt vom 22.6.2001, BGBl. 2007 II 298. 20 R. Wagner, TranspR 2009, 103, 108; zu Art. 29 CMNI ausführlich Mankowski, TranspR 2008, 177, 178 ff.; Mankowski in Magnus/Mankowski, Art. 25 Rom I-VO Rz. 24. 21 Näher Drobnig in FS v. Overbeck, 1990, S. 15 ff.; Kropholler, Internationales Einheitsrecht (1975), S. 183 ff.; Kropholler, IPR, § 12 I 1 a; von Hein in FS Martiny, 2014, S. 365 ff., jeweils m.w.N. 22 Kropholler, IPR, § 12 I 1 a. 23 So zum CMNI LG Würzburg v. 13.12.2019 – 1 HK O 2185/16, RdTW 2020, 465 Rz. 27; ebenso im Erg. (zur CMR) OLG Nürnberg v. 24.3.2021 – 12 U 1833/18, RdTW 2021, 313 Rz. 60; bejahend Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al., 3. Aufl. 2018, Art. 25 Rom I-VO Rz. 4; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-65; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 624 (alle zum CISG); Jayme/Nordmeier, IPRax 2008, 503, 507 f. (zur CMR); dazu neigend auch Mankowski in Magnus/Mankowski, Art. 25 Rom I-VO Rz. 20 ff.; verneinend Hoffmann in Calliess/Renner, Art. 25 Rom I-VO Rz. 4; Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 25 Rom I-VO Rz. 8; Kadner Graziano, YB PIL 13 (2011), 165, 172; Omlor in Concise Commentary, Art. 25 Rom I-VO Rz. 4; Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 25 Rom I-VO Rz. 6, Art. 1 Rom I-VO Rz. 9; Schilling, EuZW 2011, 776, 778 ff.; Schilling, Das Internationale Privatrecht der Transportverträge, 2016, S. 74 ff.; Magnus in Staudinger (2021), Art. 25 Rom I-VO Rz. 13; R. Wagner, TranspR 2009, 103, 107 f.; eher ablehnend auch Hartenstein, TranspR 2008, 143, 146 ff.; offenlassend Martiny in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 25 Rom I-VO Rz. 4; Leible in NK-BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 25 Rom I-VO Rz. 7. 24 Jayme/Nordmeier, IPRax 2008, 503, 507 f. 25 Jayme/Nordmeier, IPRax 2008, 503, 507; Mankowski in Magnus/Mankowski, Art. 25 Rom I-VO Rz. 18; zur doppelfunktionalen Rechtsnatur derartiger Abgrenzungsnormen ausführlich Maultzsch in FS Schwenzer, 2011, S. 1213 ff. 26 Jayme/Nordmeier, IPRax 2008, 503, 507. 27 R. Wagner, TranspR 2009, 103, 107 f.; vgl. in diesem Sinne bereits MPI, RabelsZ 68 (2004), 1, 19 f. 28 R. Wagner, TranspR 2009, 103, 107 f.; ebenso Schilling, EuZW 2011, 776, 778 f. 29 Schilling, EuZW 2011, 776, 779 f.; Schilling, Das Internationale Privatrecht der Transportverträge, 2016, S. 81 ff.; ebenso Basedow in von Hein/Kieninger/Rühl, 2019, S. 53, 59; im Ergebnis ähnlich Kampf, RIW 2009, 297, 300.

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Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 25 Rom I-VO

solche mit oder ohne Beteiligung von Drittstaaten handelt.30 Eine Ausnahme greife nur insoweit, als eine primär sachrechtsvereinheitlichende Konvention eine echte Kollisionsnorm zur Lückenfüllung enthalte wie z.B. Art. 29 CMNI (s. oben Rz. 5).31 Schließlich wird geltend gemacht, dass die Mitgliedstaaten in den nach Art. 26 Rom I-VO erfolgten Mitteilungen – von wenigen Ausnahmen abgesehen – keine sachrechtsvereinheitlichenden Abkommen notifiziert hätten.32 Das letztgenannte Argument überzeugt aber allenfalls bedingt, weil die Mitteilungen der Mitgliedstaaten krasse Fehler auch in Bezug auf eindeutig von Art. 25 Rom I-VO erfasste Staatsverträge aufweisen – insbesondere unterlassene Meldungen des Haager Kaufvertragsübereinkommens durch Italien und des Haager Stellvertretungsübereinkommens durch die Niederlande (s. Art. 26 Rom I-VO Rz. 2). In Bezug auf bestehende Übereinkommen kann dieser Auslegungsstreit dahinstehen, weil die fragli- 8 chen Übereinkommen (CISG, CMR) auch Drittländer zu den Vertragsstaaten zählen und somit selbst bei einer weiten Auslegung des Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO Bestandsschutz nach Abs. 2 genießen.33 Entscheidende Auswirkungen hat der Streit aber für künftige Änderungen bestehender Übereinkommen oder die Schaffung neuer Übereinkommen. Hier hat die EU nur dann die Außenkompetenz, wenn man der weiten Auslegung folgt.34 In dieser Hinsicht ist es ein Anhaltspunkt für eine eher weite Auslegung, dass im Jahre 2009 die EG – und nicht die Mitgliedstaaten – dem Kapstädter Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung35 beigetreten ist.36 Obwohl auch dieses Übereinkommen primär international einheitliches Sachrecht schafft – eben ein internationales Sicherungsrecht –, hat die EG die spezielle Abgrenzungsnorm in Art. 3 Kapstadt-Übk. sowie die ergänzende Verweisung auf das nach dem IPR der lex fori anzuwendende Recht (Art. 5 Abs. 2 und 3 Kapstadt-Übk.) als hinreichend angesehen, um eine Konkurrenz zur Rom I-VO zu bejahen und eine ausschließliche Kompetenz für sich in Anspruch zu nehmen.37 Gleiches gilt für das Protokoll von Luxemburg zum Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung betreffend Besonderheiten des rollenden Eisenbahnmaterials, das in Art. VI die Möglichkeit einer Rechtswahl vorsieht.38 Hinzu kommt, dass der Verordnungsgeber sich weder an die noch in Art. 24 EVÜ verwendete Terminologie („Hauptziel“ IPR-Vereinheitlichung) angelehnt noch den Vorschlag des MPI aufgegriffen hat, vorwiegend sachrechtliche Übereinkommen ausdrücklich als unberührt zu erwähnen.39 Für eine weite Auslegung spricht auch der nach ErwGr. 6 der Rom I-VO im europäischen Rechtsraum angestrebte internationale Entscheidungseinklang, der nicht nur durch Divergenzen bei der Anwendung staatlichen Rechts, sondern auch beeinträchtigt wird, wenn einzelne Mitgliedstaaten statt des von der Rom I-VO bezeichneten Rechts internationales Sachrecht anwenden, das nicht in allen Mitgliedstaaten gilt.

IV. Bestehende Übereinkommen Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO legt den Grundsatz fest, dass die Anwendung der internationalen Überein- 9 kommen, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme der Rom I-VO ange30 Brödermann/Wegen in PWW, 16. Aufl. 2021, Art. 25 Rom I-VO Rz. 6, Art. 1 Rom I-VO Rz. 9; R. Wagner, TranspR 2009, 103, 107 f.; wohl auch Hartenstein, TranspR 2008, 143, 146 ff. 31 R. Wagner, TranspR 2009, 103, 108; zu Art. 29 CMNI ausführlich Mankowski, TranspR 2008, 177, 178 ff. 32 So Schilling, EuZW 2011, 776, 779. 33 Högsta Domstol v. 29.5.2020 – t-6032-16, IHR 2021, 187 Rz. 23; R. Wagner, TranspR 2009, 103, 108 in Fn. 61; die Frage offenlassend Pauknerová in LA Borrás, 2013, S. 671, 676. 34 Zutreffend R. Wagner, TranspR 2009, 103, 108 in Fn. 61; die Frage offenlassend Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 25 Rom I-VO Rz. 12. 35 IPRax 2003, 276. 36 Europäischer Rat, Beschluss v. 6.4.2009, 2009/370/EG, ABl. EU 2009 L 121/3. 37 ErwGr. 5 des Beschlusses v. 6.4.2009, 2009/370/EG (vorige Fn.); für die Auslösung des Konsultationsverfahrens nach Art. 24 EVÜ hätte dieser Bezug wohl nicht ausgereicht, denn man kann kaum sagen, dass das „Hauptziel“ des Kapstädter Übereinkommens eine international-privatrechtliche Regelung sei; vgl. Mankowski in Magnus/Mankowski, Art. 25 Rom I-VO Rz. 22; kritisch zur Annahme einer Außenkompetenz in derartigen Konstellationen aber Schilling, EuZW 2011, 776, 779. 38 Siehe hierzu Europäischer Rat, Beschluss v. 30.11.2009, 2009/940/EG, ABl. EU 2009 L 331/1. 39 Vgl. den MPI-Vorschlag von 2004 (Art. 21 Abs. 1 lit. b), RabelsZ 68 (2004), 1, 117; Mankowski in Magnus/ Mankowski, Art. 25 Rom I-VO Rz. 21.

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Art. 25 Rom I-VO Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen hören und die Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten, von der Rom I-VO unberührt bleibt. Für den Stichtag ist weder das Inkrafttreten noch die Geltung der Rom I-VO i.S.d. Art. 29 Rom I-VO maßgebend, sondern allein die „Annahme“ der Rom I-VO, d.h. das Datum in der offiziellen Bezeichnung der Verordnung, mithin der 17.6.2008.40 10

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz enthält sodann Art. 25 Abs. 2 Rom I-VO für Übereinkommen, die in der Verordnung geregelte Bereiche betreffen und an denen ausschließlich zwei oder mehrere Mitgliedstaaten beteiligt sind. Diese werden in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten verdrängt. Im Umkehrschluss zu dieser Klausel genießen jedoch sowohl das Haager Kaufrechtsübereinkommen als auch das Haager Stellvertretungsübereinkommen Bestandsschutz, denn an beiden Übereinkommen sind auch Drittstaaten beteiligt.41 Für die fortdauernde Anwendbarkeit der Übereinkommen ist es nicht erforderlich, dass der in Rede stehende Vertrag einen irgendwie gearteten Bezug zu einem Drittstaat hat, wie sich aus dem Scheitern von Art. 23 Abs. 2 Satz 2 des Kommissionsvorschlags von 2005 ergibt (s. oben Art. 25 Rom I-VO Rz. 3).

V. Künftige Übereinkommen 11

Mit Schaffung der Rom I-VO hat die EU die ausschließliche Außenkompetenz für den Abschluss von Übereinkommen auf dem Gebiet des IPR der vertraglichen Schuldverhältnisse erworben (s. oben Art. 25 Rom I-VO Rz. 2). Die Rom I-VO ist insoweit erheblich restriktiver als das EVÜ, das es den Vertragsstaaten unbenommen ließ, anderen Übereinkommen beizutreten (Art. 21 EVÜ). Etwaige Revisionen z.B. des Haager Kaufrechtsübereinkommens sind daher nur durch die EU möglich.42 Der Begriff des kollisionsrechtlichen Übereinkommens wird in diesem Kontext, wie der Beschluss zum Kapstädter Übereinkommen zeigt, tendenziell weit verstanden (s. oben Art. 25 Rom I-VO Rz. 8).

12

Die Inanspruchnahme einer ausschließlichen Außenkompetenz ist jedoch nicht angemessen, wenn an dem Abschluss eines spezifischen Übereinkommens nur ein Mitgliedstaat gegenüber einem Drittstaat oder einige Mitgliedstaaten im Hinblick auf ihre Nachbarstaaten ein Interesse haben. Bereits in ErwGr. 42 Rom I-VO war angekündigt worden, dass die Kommission einen Vorschlag erarbeiten werde, nach welchen Verfahren und unter welchen Bedingungen die Mitgliedstaaten in Einzel- und Ausnahmefällen in eigenem Namen Übereinkünfte mit Drittländern über sektorspezifische Fragen aushandeln und abschließen dürfen, die Bestimmungen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht enthalten. Diese Fragen sind inzwischen in der VO (EG) Nr. 662/2009 vom 13.7.2009 geregelt worden.43

13

Diese Verordnung sieht vor, dass ein Mitgliedstaat der Kommission seine Absicht, Verhandlungen über ein neues Abkommen aufzunehmen oder ein bestehendes Abkommen zu ändern, schriftlich mitteilt. Die Kommission prüft sodann, ob der Mitgliedstaat die Verhandlungen aufnehmen darf. Hat die Union mit dem betreffenden Drittland bereits ein Abkommen über denselben Gegenstand geschlossen, wird der Antrag ohne weitere Prüfung abgewiesen. Andernfalls kann die Kommission die Genehmigung erteilen, wenn der betreffende Mitgliedstaat nachweist, dass er an dem Abschluss des Abkommens vor allem infolge besonderer wirtschaftlicher, geografischer, kultureller oder historischer Bindungen zu dem Drittstaat ein besonderes Interesse hat und das geplante Abkommen auf die 40 Ringe in jurisPK, 9. Aufl. 2020, Art. 25 Rom I-VO Rz. 10; R. Wagner, TranspR 2009, 103, 107 in Fn. 40. 41 Das Haager Kaufrechtsübereinkommen gilt außer für Dänemark, Finnland, Frankreich, Italien und Schweden auch für Norwegen, die Schweiz und Niger (Jayme/Hausmann20 (2020), Nr. 76 Fn. 1); das Haager Stellvertretungsübereinkommen gilt außer für Frankreich, die Niederlande und Portugal auch für Argentinien (Jayme/ Hausmann20 (2020), S. 330 Fn. 1). 42 Europäischer Rat, Beschluss v. 5.10.2006, 2006/719/EG über den Beitritt der Gemeinschaft zur Haager Konferenz, ABl. EU 2006 L 297/1; näher Basedow, IPRax 2017, 194 ff.; Bischoff, ZEuP 16 (2008), 334 ff.; Kreuzer in FS Kropholler, 2008, S. 129, 135. 43 VO (EG) Nr. 662/2009 vom 13.7.2009 zur Einführung eines Verfahrens für die Aushandlung und den Abschluss von Abkommen zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten über spezifische Fragen des auf vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Rechts, ABl. EU 2009 L 200/25; s. hierzu den Kommissionsvorschlag, Europäische Kommission, 23.12.2008, COM (2008) 893; hierzu eingehend Bischoff, ZEuP 18 (2010), 321 ff.; R. Wagner, NJW 2010, 1707, 1708.

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Kap. III: Sonstige Vorschriften

Art. 26 Rom I-VO

einheitliche und kohärente Anwendung der geltenden Unionsvorschriften nur geringfügige Auswirkungen hat. Falls nötig, kann die Kommission auch Verhandlungsdirektiven ausgeben und die Aufnahme spezieller Klauseln in das Abkommen verlangen. Das Abkommen muss außerdem eine „sunset clause“ für den Fall enthalten, dass die Europäische Union mit dem betreffenden Drittstaat selbst ein Übereinkommen abschließt.

Artikel 26 Verzeichnis der Übereinkommen (1) Die Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission bis spätestens 17.6.2009 die Übereinkommen nach Artikel 25 Abs. 1. Kündigen die Mitgliedstaaten nach diesem Stichtag eines dieser Übereinkommen, so setzen sie die Kommission davon in Kenntnis. (2) Die Kommission veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Union innerhalb von sechs Monaten nach Erhalt der in Abs. 1 genannten Übermittlung a) ein Verzeichnis der in Abs. 1 genannten Übereinkommen; b) die in Abs. 1 genannten Kündigungen. Zum Hintergrund der Vorschrift s. die Erläuterungen zu Art. 25 Rom I-VO. Die Mitgliedstaaten waren zwar nach Art. 26 Abs. 1 Rom I-VO verpflichtet, bis spätestens 17.6.2009 ein Verzeichnis der einschlägigen bestehenden Übereinkommen zu erstellen und der Kommission zu übermitteln. Diese Informationen wurden aber offenbar eher schleppend erteilt, so dass die in Abs. 2 vorgesehene Veröffentlichung nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung, nämlich am 17.12.2010, erfolgen konnte.1

1

Die Bundesrepublik Deutschland hat gem. Art. 26 Rom I-VO lediglich einen Anwendungsfall notifiziert, und zwar das Budapester Übereinkommen vom 27.6.2001 über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt (CMNI).2 Das – von Deutschland nicht gezeichnete – Haager Übereinkommen über das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht3 ist der Kommission als Anwendungsfall des Art. 25 Rom I-VO von Finnland, Frankreich und Schweden mitgeteilt worden; Italien ist zwar ebenfalls ein Vertragsstaat dieses Übereinkommens, hat dies aber entgegen Art. 26 Rom I-VO nicht der Kommission gemeldet.4 Das – von Deutschland ebenfalls nicht gezeichnete – Haager Stellvertretungsübereinkommen vom 14.3.19785 ist der Kommission von Frankreich und Portugal gemeldet worden.6 Die Niederlande haben hingegen, obwohl auch sie dem Haager Stellvertretungsübereinkommen angehören, keine entsprechende Mitteilung gemacht.7 Da die Vorschrift nur deklaratorisch-informativen Charakter hat, sind diese und weitere Fehlleistungen8 allerdings rechtlich nicht von Belang.9

2

1 Mitteilungen nach Art. 26 Abs. 1 Rom I-VO, ABl. EU 2010 C 343/3. 2 Mitteilungen (Fn. 1); Budapester Übereinkommen über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt vom 22.6.2001, BGBl. 2007 II 298. 3 Abgedr. bei Jayme/Hausmann20 (2020), Nr. 76. 4 Mitteilungen (Fn. 1). 5 Abgedr. in RabelsZ 43 (1979), 176. 6 Mitteilungen (Fn. 1). 7 Mitteilungen (Fn. 1). 8 Ausführlich Mankowski in Magnus/Mankowski, Art. 26 Rom I-VO Rz. 6 ff. 9 Leible in NK/BGB, 3. Aufl. 2019, Art. 26 Rom I-VO Rz. 3.

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Art. 27 Rom I-VO Überprüfungsklausel

Artikel 27 Überprüfungsklausel (1) Die Kommission legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss bis spätestens 17.6.2013 einen Bericht über die Anwendung dieser Verordnung vor. Diesem Bericht werden gegebenenfalls Vorschläge zur Änderung der Verordnung beigefügt. Der Bericht umfasst: a) eine Untersuchung über das auf Versicherungsverträge anzuwendende Recht und eine Abschätzung der Folgen etwaiger einzuführender Bestimmungen und b) eine Bewertung der Anwendung von Artikel 6, insbesondere hinsichtlich der Kohärenz des Gemeinschaftsrechts im Bereich des Verbraucherschutzes. (2) Die Kommission legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss bis 17.6.2010 einen Bericht über die Frage vor, ob die Übertragung einer Forderung Dritten entgegengehalten werden kann, und über den Rang dieser Forderung gegenüber einem Recht einer anderen Person. Dem Bericht wird gegebenenfalls ein Vorschlag zur Änderung dieser Verordnung sowie eine Folgenabschätzung der einzuführenden Bestimmungen beigefügt. 1

Die „review clauses“ des Art. 27 Rom I-VO sollen der Qualitätssicherung in der europäischen Gesetzgebung dienen. Gem. Abs. 1 ist die Kommission verpflichtet, ca. viereinhalb Jahre nach Inkrafttreten der Rom I-VO (i.S.d. ihrer „zeitlichen Anwendbarkeit“ gem. Art. 28 Rom I-VO) einen umfassenden Bericht über die Anwendung der Rom I-VO und die hierbei aufgetretenen positiven und negativen Effekte zu erstatten und auch etwaige Verbesserungsvorschläge zu unterbreiten. Aufgrund der großen praktischen Relevanz der betroffenen Materien und der durch die Rom I-VO ggü. dem bisherigen Rechtszustand bewirkten z.T. erheblichen Veränderungen ist bei dem „assessment“ besonders auf das Kollisionsrecht der Versicherungsverträge (Abs. 1 lit. a) und der Verbraucherverträge (Abs. 1 lit. b) einzugehen. Ein entsprechender Bericht steht bis zum heutigen Tage aus.

2

Darüber hinaus sollte die Kommission gem. Abs. 2 bereits ein gutes halbes Jahr1 nach Inkrafttreten der Rom I-VO (erneut i.S.d. ihrer „zeitlichen Anwendbarkeit“) einen gesonderten „Bericht“ über die in Art. 14 Rom I-VO zumindest nicht explizit angesprochenen und äußerst umstrittenen Drittwirkungen der Abtretung erstatten. Die Kommission hat auch diese Pflicht nachhaltig verletzt, ist ihr aber immerhin zwischenzeitlich nachgekommen: So hat im Jahr 2014 das British Institute of International and Comparative Law im Auftrag der Kommission eine umfangreiche Studie zu den Drittwirkungen der Zession publiziert.2 Im Anschluss hat die Kommission im Jahr 2018 einen Mitteilung an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über das auf die dingliche Wirkung von Wertpapiergeschäften anzuwendende Recht vorgelegt.3 In der Folge hat sie schließlich – ebf. im Jahr 2018 – einen Vorschlag für eine Verordnung über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht vorgelegt.4 Zu den Einzelheiten vgl. Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 14 Rom I-VO Rz. 12 f.

1 Hübner, ZEuP, 2019, 41, 70, spricht insofern von einer „unrealistische[n] Frist“. 2 Study on the Question of Effectiveness of an Assignment or Subrogation of a Claim against Third Parties and the Priority of the Assigned or Subrogated Claim over a Right of another Person – Final Report, https://publications.eu ropa.eu/de/publication-detail/-/publication/fd808b79-725d-4ce3-95b0-599119e7fb8f (abgerufen 11.8.2022). Überblickartig zu deren Inhalt und nachfolgenden Zwischenschritten Hübner, ZEuP, 2019, 41, 45 f. mit weiteren Nachw. 3 COM(2018)089 final. 4 COM(2018)096 final.

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Freitag

Kap. IV: Schlussbestimmungen (Art. 29)

Art. 29 Rom I-VO

Artikel 28 Zeitliche Anwendbarkeit Diese Verordnung wird auf Verträge angewandt, die ab dem 17.12.2009 geschlossen werden. Siehe die Kommentierung in Art. 29 Rom I-VO Rz. 1 f.

1

Kapitel IV Schlussbestimmungen (Art. 29)

Artikel 29 Inkrafttreten und Anwendbarkeit Diese Verordnung tritt am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft. Sie gilt ab 17.12.2009, mit Ausnahme des Art. 26, der ab dem 17.6.2009 gilt. Die Art. 28 und 29 Rom I-VO normieren gemeinsam, wenn auch infolge mehrerer gravierender Re- 1 daktionsversehen z.T. widersprüchlich und sinnwidrig, den intertemporalen Anwendungsbereich der Verordnung. Dabei differenziert der Normtext jedenfalls in der deutschen Sprachfassung zwischen dem „Inkrafttreten“ (Art. 29 Abs. 1 Rom I-VO), der „Geltung“ (Art. 29 Abs. 2 Rom I-VO) und der „Anwendung“ (Art. 28 Rom I-VO) der Rom I-VO. Andere Sprachfassungen reduzieren die Begriffstrias um die „Geltung“, indem sie in Art. 29 Abs. 2 Rom I-VO ebf. – so wie auch die Überschrift der Norm in der deutschen Sprachfassung – von „Anwendung“ (application) sprechen. Art. 29 Abs. 1 Rom I-VO nennt als Datum für das Inkrafttreten der Rom I-VO den 24.7.2008.1 Die- 2 ser Termin war allerdings ausschließlich von Bedeutung für bestimmte Vorwirkungen der Verordnung, auf die nicht weiter einzugehen ist. Mit der Geltung bzw. Anwendbarkeit der Verordnung bezeichnen die Art. 28 und 29 Abs. 2 Rom I-VO die intertemporale Anwendbarkeit der Rom I-VO in privatrechtlichen Beziehungen. Die verunglückte, ursprüngliche Regelung der Thematik hatte Anlass zu erheblicher Verwirrung gegeben (ausf. dazu Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2011), Art. 29 Rom-I-VO Rz. 3 ff.) und ist durch ein „Corrigendum“ des Rates und des Parlaments2 behoben worden das klargestellt hat, dass die Rom I-VO auf sämtliche Verträge anzuwenden ist, die „ab dem“ (from bzw. à partir) 17.12.2009 geschlossen worden sind. Für vertragliche Schuldverhältnisse, die vor diesem Zeitpunkt begründet worden sind, ist das frühere Recht in Form der Art. 27 ff. EGBGB bzw. des EVÜ weiterhin anzuwenden. Diese Verordnung ist in all ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar in den Mitgliedstaaten. Geschehen zu Straßburg am 17.6.2008. Im Namen des Europäischen Parlaments

Im Namen des Rates

Der Präsident

Der Präsident

H.-G. Pöttering

J. Lenarcˇicˇ

1 Veröffentlicht wurde die Verordnung im ABl. EU 2008 L 177/6 vom 4.7.2008. 2 ABl. EU 2009 L 309/87.

Freitag

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Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) ABl. EU 2007 L 199/40 Schrifttum: 1. Allgemein zur Rom II-VO: Ahern/Binchy, The Rome II Regulation on the Law Applicable to NonContractual Obligations (2009); Ancel, El reglemento „Roma II“: Apreciación de consunto, AEDIPr 2007, 607; Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht, 2013; Bariatti, The Future Community Rules in the Framework of the Communitarization of Private International Law, in Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe (2003), 5; Beaumont, Private International Law of the European Union: Competence Questions Arising from the Proposed Rome II Regulation on Choice of Law in Non-Contractual Obligations, in Brand (Hrsg.), Private Law, Private International Law & Judicial Co-operation in the EU-US Relationship (2005), 15; Benecke, Auf dem Weg zu „Rom II“ – Der Vorschlag für eine Verordnung zur Angleichung des IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse, RIW 2003, 830; Bogdan, General Aspects of the Future Regulation, in Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe (2003), 33; Brière, Le règlement (CE) nº 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles („Rome II“), 135 JDI (2008), 31; Briggs, When in Rome, choose as the Romans choose, 125 LQRev (2009), 191; Bücken, Intertemporaler Anwendungsbereich der Rom II-VO, IPRax 2009, 125; Callies (Hrsg.), Rome Regulations – Commentary on the European Rules of the Conflict of Laws (2011); Carruthers/Crawford, Variations on a Theme of Rome II: Reflections on Proposed Choice of Law Rules for Non-Contractual Obligations, 9 Edin L Rev (2005), 65, 238; Coneloup/ Joubert, La règlement communautaire „Rome II“ sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (2008); De Lima Pinheiro, Choice of Law on Non-Contractual Obligations between Communitarization and Globalization – A First Assessment of EC Regulation Rome II, Riv. dir. int. priv. proc. 44 (2008), 5; De Miguel Asensio, La Lex Loci Protectionis tras el reglamento „Roma II“, AEDIPr 2007, 375; Dickinson, European Private International Law: Embracing New Horizons or Mourning the Past?, 1 JPrIL(2005), 197; Dickinson, The Rome II Regulation. 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Schrifttum

Rom II-VO

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Edition, 1.2.2015), Rom II-VO, zitiert: Spickhoff in BeckOK/BGB; Staudinger, Rechtsvereinheitlichung innerhalb Europas: Rom I und Rom II, AnwBl. 2008, 8; Staudinger, Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), in Gebauer/ Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss2 (2010), 2279; Stone, Der Vorschlag für die Rom IIVerordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, EuLF 2004, I-213; Stone, The Rome II Regulation on the choice of law in torts, 4 Ank L Rev 95 (2007); Sujecki, Die Rom II-Verordnung, EWS 2009, 310; Sujecki, Die Entwicklung des Europäischen Privat- und Zivilprozessrechts in den Jahren 2008 und 2009, EuZW 2010, 448; Sujecki, Die Entwicklung des Europäischen Privat- und Zivilprozessrecht im Jahr 2010, EuZW 2011, 287; Sujecki, Die Entwicklung des Europäischen Privat- und Zivilprozessrechts im Jahr 2011, EuZW 2012, 327; Sujecki, Die Entwicklung des europäischen Privat- und Zivilprozessrechts im Jahr 2012, EuZW 2013, 408; Symeonides, Tort Conflicts and Rome II: A View from Across, in FS Erik Jayme (2004), 935; Symeonides, Rome II: A Centrist Critique, YB PIL 2007, 149; Symeonides, Rome II and Tort Conflicts: A Missed Opportunity, 56 AmJCompL 173 (2008); Thiede/Ludwichowska, Die Haftung bei grenzüberschreitenden unerlaubten Handlungen – Ist die gesonderte Anknüpfung von Personenschäden sinnvoll, ZVglRWiss 106 (2007), 92; Thorn in Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch81 (2022), dort: Anhang zu Art. 38–42 EGBGB, zitiert: Grüneberg/Thorn; Tschäpe/Kramer/ Glück, Die ROM II-Verordnung – Endlich ein einheitliches Kollisionsrecht für die gesetzliche Konfliktlösung?, RIW 2008, 657; Vittelino, Rome II from an Internal Market Perspective, in Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, 2003, 271; Vogeler, Die freie Rechtswahl im Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse, 2013; Volders, Culpa in contrahendo in the Conflict of Laws – a Commentary on Article 12 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 127; G. 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Ergänzungslieferung 2014, Rz. 274, zitiert: Wagner/Reder; Wallis, Introduction: Rome II – A Parliamentary Tale in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2009), 1, zitiert: Wallis in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation; Weintraub, Rome II and the Tension Between Predictability and Flexibility, in Liber Amicorum Peter Hay, 2005, 451; Weintraub, The Choiceof-Law Rules of the European Community Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations: Simple and Predictable, Consequences-Based, or Neither?, 43 Texas Int’l L.J. 401 (2008); Wilke, Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung?, GPR 2012, 334; Würdinger, Das Prinzip der Einheit der Schuldrechtsverordnungen im Europäischen Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, RabelsZ 75 (2011), 102. 2. Deutsches Anpassungsgesetz: Brand, Grundstock für ein europäisiertes Kollisionsrecht. Das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Rom-II-VO, GPR 2008, 298; R. Wagner, Änderungsbedarf im autonomen deutschen internationalen Privatrecht aufgrund der Rom II-Verordnung? – Ein Überblick über den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Rom II-Verordnung, IPRax 2008, 314. Materialien: 1. Rom II-VO: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), 22.7.2003, KOM (2003) 427, zitiert: Kommissionsentwurf; Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Verordnung [wie vorstehend], 2.6.2004, ABl. EU 2004 C 241/1; Europäisches Parlament, Rechtsausschuss, Bericht zu dem Vorschlag für eine Verordnung [wie vorstehend], 27.6.2005, A6-0211/2005; Europäisches Parlament, Standpunkt festgelegt in erster Lesung im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung [wie vorstehend], 6.7.2005, P6_TC1-COD(2003) 0168, zitiert: Parlamentsentwurf 2005; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Geänderter Vorschlag für eine Verordnung [wie vorstehend], 21.2.2006, KOM (2006) 83, zitiert: Geänderter Kommissionsentwurf; Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 22/2006 vom 25.9.2006 im Hinblick auf die Annahme der Verordnung [wie vorstehend], 28.11.2006, ABl. EU 2006 C 289E/68, zitiert: Gemeinsamer Standpunkt; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission (betreffend die Stellungnahme des Rates im Hinblick auf die Annahme der Verordnung [wie vorstehend]), 27.9.2006, KOM (2006) 566; Europäisches Parlament, Rechtsausschuss, Empfehlung (betreffend die Stellungnahme des Rates

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Rom II-VO Erwägungsgründe im Hinblick auf die Annahme der Verordnung [wie vorstehend]), 22.12.2006, A6–0481/2006; Europäisches Parlament, Standpunkt festgelegt in zweiter Lesung zu dem gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass der Verordnung [wie vorstehend], 18.1.2007, P6_TC2-COD(2003)0168; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Stellungnahme zu den Abänderungen des Europäischen Parlaments am gemeinsamen Standpunkt des Rates betreffend den Vorschlag für eine Verordnung [wie vorstehend], 14.3.2007, KOM (2007) 126; Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Entwurf einer Verordnung [wie vorstehend] nach Billigung durch den Vermittlungsausschuss, 22.6.2007, PE-CONS 3619/07; Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Entwurf Revision, 11.7.2007, PE-CONS 3619/3/07 REV 3; Rat der Europäischen Union, Vermerke des Generalsekretariats für den Ausschuss der ständigen Vertreter, 25.6.2007 – 10569/07, 25.6.2007 – 10569/07 ADD 1, 28.6.2007 – 10569/07 ADD 1 COR 1; Rechtsausschuss, Bericht zu dem vom Vermittlungsausschuss angenommenen gemeinsamen Text für eine Verordnung [wie vorstehend], 28.6.2007, A6–0257/2007; Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), 31.7.2007, ABl. EU 2007 L 199/40. 2. Anpassungsgesetz: Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/12104; Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl. 2008 I 2401.

DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION – gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 61 Buchstabe c und Artikel 67, auf Vorschlag der Kommission, nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses,1 gemäß dem Verfahren des Artikel 251 des Vertrags, aufgrund des vom Vermittlungsausschuss am 25.6.2007 gebilligten gemeinsamen Entwurfs,2 in Erwägung nachstehender Gründe: (1) Die Gemeinschaft hat sich zum Ziel gesetzt, einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zu erhalten und weiterzuentwickeln. Zur schrittweisen Schaffung eines solchen Raums muss die Gemeinschaft im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, die einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen, Maßnahmen erlassen, soweit sie für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts erforderlich sind. (2) Nach Artikel 65 Buchstabe b des Vertrags schließen diese Maßnahmen auch solche ein, die die Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen und Vorschriften zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten fördern. (3) Auf seiner Tagung vom 15. und 16.10.1999 in Tampere hat der Europäische Rat den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Urteilen und anderen Entscheidungen von Justizbehörden als Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen unterstützt und den Rat und die Kommission ersucht, ein Maßnahmenprogramm zur Umsetzung dieses Grundsatzes anzunehmen. (4) Der Rat hat am 30.11.2000 ein gemeinsames Maßnahmenprogramm der Kommission und des Rates zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen3 angenommen. Nach dem Programm können Maßnahmen zur Harmonisierung der Kollisionsnormen dazu beitragen, die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen zu vereinfachen. (5) In dem vom Europäischen Rat am 5.11.2004 angenommenen Haager Programm4 wurde dazu aufgerufen, die Beratungen über die Regelung der Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse („Rom II“) energisch voranzutreiben.

1 Amtl. Fußnote: ABl. C 241 vom 28.9.2004, S. 1. 2 Amtl. Fußnote: Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 6.7.2005 (ABl. C 157 E vom 6.7.2006, S. 371), Gemeinsamer Standpunkt des Rates vom 25.9.2006 (ABl. C 289 E vom 28.11.2006, S. 68) und Standpunkt des Europäischen Parlaments vom 18.1.2007 (noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht). Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 10.7.2007 und Beschluss des Rates vom 28.6.2007. 3 Amtl. Fußnote: ABl. C 12 vom 15.1.2001, S. 1. 4 Amtl. Fußnote: ABl. C 53 vom 3.3.2005, S. 1.

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Erwägungsgründe

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(6) Um den Ausgang von Rechtsstreitigkeiten vorhersehbarer zu machen und die Sicherheit in Bezug auf das anzuwendende Recht sowie den freien Verkehr gerichtlicher Entscheidungen zu fördern, müssen die in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen im Interesse eines reibungslos funktionierenden Binnenmarkts unabhängig von dem Staat, in dem sich das Gericht befindet, bei dem der Anspruch geltend gemacht wird, dieselben Verweisungen zur Bestimmung des anzuwendenden Rechts vorsehen. (7) Der materielle Anwendungsbereich und die Bestimmungen dieser Verordnung sollten mit der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen5 (Brüssel I) und den Instrumenten, die das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht zum Gegenstand haben, in Einklang stehen. (8) Diese Verordnung ist unabhängig von der Art des angerufenen Gerichts anwendbar. (9) Forderungen aufgrund von „acta iure imperii“ sollten sich auch auf Forderungen gegen im Namen des Staates handelnde Bedienstete und auf die Haftung für Handlungen öffentlicher Stellen erstrecken, einschließlich der Haftung amtlich ernannter öffentlicher Bediensteter. Sie sollten daher vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden. (10) Familienverhältnisse sollten die Verwandtschaft in gerader Linie, die Ehe, die Schwägerschaft und die Verwandtschaft in der Seitenlinie umfassen. Die Bezugnahme in Artikel 1 Absatz 2 auf Verhältnisse, die mit der Ehe oder anderen Familienverhältnissen vergleichbare Wirkungen entfalten, sollte nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem sich das angerufene Gericht befindet, ausgelegt werden. (11) Der Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses ist von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat verschieden definiert. Im Sinne dieser Verordnung sollte der Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses daher als autonomer Begriff verstanden werden. Die in dieser Verordnung enthaltenen Regeln des Kollisionsrechts sollten auch für außervertragliche Schuldverhältnisse aus Gefährdungshaftung gelten. (12) Das anzuwendende Recht sollte auch für die Frage gelten, wer für eine unerlaubte Handlung haftbar gemacht werden kann. (13) Wettbewerbsverzerrungen im Verhältnis zwischen Wettbewerbern aus der Gemeinschaft sind vermeidbar, wenn einheitliche Bestimmungen unabhängig von dem durch sie bezeichneten Recht angewandt werden. (14) Das Erfordernis der Rechtssicherheit und die Notwendigkeit, in jedem Einzelfall Recht zu sprechen, sind wesentliche Anforderungen an einen Rechtsraum. Diese Verordnung bestimmt die Anknüpfungskriterien, die zur Erreichung dieser Ziele am besten geeignet sind. Deshalb sieht diese Verordnung neben einer allgemeinen Regel Sonderregeln und, in bestimmten Fällen, eine „Ausweichklausel“ vor, die ein Abweichen von diesen Regeln erlaubt, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist. Diese Gesamtregelung schafft einen flexiblen Rahmen kollisionsrechtlicher Regelungen. Sie ermöglicht es dem angerufenen Gericht gleichfalls, Einzelfälle in einer angemessenen Weise zu behandeln. (15) Zwar wird in nahezu allen Mitgliedstaaten bei außervertraglichen Schuldverhältnissen grundsätzlich von der lex loci delicti commissi ausgegangen, doch wird dieser Grundsatz in der Praxis unterschiedlich angewandt, wenn sich Sachverhaltselemente des Falles über mehrere Staaten erstrecken. Dies führt zu Unsicherheit in Bezug auf das anzuwendende Recht. (16) Einheitliche Bestimmungen sollten die Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen verbessern und einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Personen, deren Haftung geltend gemacht wird, und Geschädigten gewährleisten. Die Anknüpfung an den Staat, in dem der Schaden selbst eingetreten ist (lex loci damni), schafft einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Person, deren Haftung geltend gemacht wird, und der Person, die geschädigt wurde,

5 Amtl. Fußnote: ABl. Nr. L 12 vom 16.1.2001, S. 1. Zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1791/2006 (ABl. Nr. L 363 vom 20.12.2006, S. 1).

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Rom II-VO Erwägungsgründe und entspricht der modernen Konzeption der zivilrechtlichen Haftung und der Entwicklung der Gefährdungshaftung. (17) Das anzuwendende Recht sollte das Recht des Staates sein, in dem der Schaden eintritt, und zwar unabhängig von dem Staat oder den Staaten, in dem bzw. denen die indirekten Folgen auftreten könnten. Daher sollte auch bei Personen- oder Sachschäden als Staat, in dem der Schaden eintritt, der Staat gelten, in dem der Personen- oder Sachschaden tatsächlich eingetreten ist. (18) Als allgemeine Regel in dieser Verordnung sollte die „lex loci damni“ nach Artikel 4 Absatz 1 gelten. Artikel 4 Absatz 2 sollte als Ausnahme von dieser allgemeinen Regel verstanden werden; durch diese Ausnahme wird eine besondere Anknüpfung für Fälle geschaffen, in denen die Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat haben. Artikel 4 Absatz 3 sollte als „Ausweichklausel“ zu Artikel 4 Absatz 1 und 2 betrachtet werden, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist. (19) Für besondere unerlaubte Handlungen, bei denen die allgemeine Kollisionsnorm nicht zu einem angemessenen Interessenausgleich führt, sollten besondere Bestimmungen vorgesehen werden. (20) Die Kollisionsnorm für die Produkthaftung sollte für eine gerechte Verteilung der Risiken einer modernen, hochtechnisierten Gesellschaft sorgen, die Gesundheit der Verbraucher schützen, Innovationsanreize geben, einen unverfälschten Wettbewerb gewährleisten und den Handel erleichtern. Die Schaffung einer Anknüpfungsleiter stellt, zusammen mit einer Vorhersehbarkeitsklausel, im Hinblick auf diese Ziele eine ausgewogene Lösung dar. Als erstes Element ist das Recht des Staates zu berücksichtigen, in dem die geschädigte Person beim Eintritt des Schadens ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte, sofern das Produkt in diesem Staat in den Verkehr gebracht wurde. Die weiteren Elemente der Anknüpfungsleiter kommen zur Anwendung, wenn das Produkt nicht in diesem Staat in Verkehr gebracht wurde, unbeschadet von Artikel 4 Abs. 2 und der Möglichkeit einer offensichtlich engeren Verbindung mit einem anderen Staat. (21) Die Sonderregel nach Artikel 6 stellt keine Ausnahme von der allgemeinen Regel nach Artikel 4 Absatz 1 dar, sondern vielmehr eine Präzisierung derselben. Im Bereich des unlauteren Wettbewerbs sollte die Kollisionsnorm die Wettbewerber, die Verbraucher und die Öffentlichkeit schützen und das reibungslose Funktionieren der Marktwirtschaft sicherstellen. Durch eine Anknüpfung an das Recht des Staates, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder beeinträchtigt zu werden drohen, können diese Ziele im Allgemeinen erreicht werden. (22) Außervertragliche Schuldverhältnisse, die aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten nach Artikel 6 Absatz 3 entstanden sind, sollten sich auf Verstöße sowohl gegen nationale als auch gegen gemeinschaftliche Wettbewerbsvorschriften erstrecken. Auf solche außervertraglichen Schuldverhältnisse sollte das Recht des Staates anzuwenden sein, in dessen Gebiet sich die Einschränkung auswirkt oder auszuwirken droht. Wird der Markt in mehr als einem Staat beeinträchtigt oder wahrscheinlich beeinträchtigt, so sollte der Geschädigte seinen Anspruch unter bestimmten Umständen auf das Recht des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts stützen können. (23) Für die Zwecke dieser Verordnung sollte der Begriff der Einschränkung des Wettbewerbs Verbote von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und abgestimmten Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs in einem Mitgliedstaat oder innerhalb des Binnenmarktes bezwecken oder bewirken, sowie das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung in einem Mitgliedstaat oder innerhalb des Binnenmarktes erfassen, sofern solche Vereinbarungen, Beschlüsse, abgestimmte Verhaltensweisen oder Missbräuche nach den Artikel 81 und 82 des Vertrags oder dem Recht eines Mitgliedstaats verboten sind. (24) „Umweltschaden“ sollte eine nachteilige Veränderung einer natürlichen Ressource, wie Wasser, Boden oder Luft, eine Beeinträchtigung einer Funktion, die eine natürliche Ressource zum Nutzen einer anderen natürlichen Ressource oder der Öffentlichkeit erfüllt, oder eine Beeinträchtigung der Variabilität unter lebenden Organismen umfassen.

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Erwägungsgründe

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(25) Im Falle von Umweltschäden rechtfertigt Artikel 174 des Vertrags, wonach ein hohes Schutzniveau erreicht werden sollte, und der auf den Grundsätzen der Vorsorge und Vorbeugung, auf dem Grundsatz, Umweltbeeinträchtigungen vorrangig an ihrem Ursprung zu bekämpfen, sowie auf dem Verursacherprinzip beruht, in vollem Umfang die Anwendung des Grundsatzes der Begünstigung des Geschädigten. Die Frage, wann der Geschädigte die Wahl des anzuwendenden Rechts zu treffen hat, sollte nach dem Recht des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts entschieden werden. (26) Bei einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums gilt es, den allgemein anerkannten Grundsatz der lex loci protectionis zu wahren. Im Sinne dieser Verordnung sollte der Ausdruck „Rechte des geistigen Eigentums“ dahin interpretiert werden, dass er beispielsweise Urheberrechte, verwandte Schutzrechte, das Schutzrecht sui generis für Datenbanken und gewerbliche Schutzrechte umfasst. (27) Die exakte Definition des Begriffs „Arbeitskampfmaßnahmen“, beispielsweise Streikaktionen oder Aussperrung, ist von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat verschieden und unterliegt den innerstaatlichen Vorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten. Daher wird in dieser Verordnung grundsätzlich davon ausgegangen, dass das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem die Arbeitskampfmaßnahmen ergriffen wurden, mit dem Ziel, die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber zu schützen. (28) Die Sonderbestimmung für Arbeitskampfmaßnahmen nach Artikel 9 lässt die Bedingungen für die Durchführung solcher Maßnahmen nach nationalem Recht und die im Recht der Mitgliedstaaten vorgesehene Rechtsstellung der Gewerkschaften oder der repräsentativen Arbeitnehmerorganisationen unberührt. (29) Für Schäden, die aufgrund einer anderen Handlung als aus unerlaubter Handlung, wie ungerechtfertigter Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag oder Verschulden bei Vertragsverhandlungen, entstanden sind, sollten Sonderbestimmungen vorgesehen werden. (30) Der Begriff des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen ist für die Zwecke dieser Verordnung als autonomer Begriff zu verstehen und sollte daher nicht zwangsläufig im Sinne des nationalen Rechts ausgelegt werden. Er sollte die Verletzung der Offenlegungspflicht und den Abbruch von Vertragsverhandlungen einschließen. Artikel 12 gilt nur für außervertragliche Schuldverhältnisse, die in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags stehen. So sollten in den Fällen, in denen einer Person während der Vertragsverhandlungen ein Personenschaden zugefügt wird, Artikel 4 oder andere einschlägige Bestimmungen dieser Verordnung zur Anwendung gelangen. (31) Um den Grundsatz der Parteiautonomie zu achten und die Rechtssicherheit zu verbessern, sollten die Parteien das auf ein außervertragliches Schuldverhältnis anzuwendende Recht wählen können. Die Rechtswahl sollte ausdrücklich erfolgen oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles ergeben. Bei der Prüfung, ob eine solche Rechtswahl vorliegt, hat das Gericht den Willen der Parteien zu achten. Die Möglichkeit der Rechtswahl sollte zum Schutz der schwächeren Partei mit bestimmten Bedingungen versehen werden. (32) Gründe des öffentlichen Interesses rechtfertigen es, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten unter außergewöhnlichen Umständen die Vorbehaltsklausel (ordre public) und Eingriffsnormen anwenden können. Insbesondere kann die Anwendung einer Norm des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts, die zur Folge haben würde, dass ein unangemessener, über den Ausgleich des entstandenen Schadens hinausgehender Schadensersatz mit abschreckender Wirkung oder Strafschadensersatz zugesprochen werden könnte, je nach der Rechtsordnung des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts als mit der öffentlichen Ordnung („ordre public“) dieses Staates unvereinbar angesehen werden. (33) Gemäß den geltenden nationalen Bestimmungen über den Schadensersatz für Opfer von Straßenverkehrsunfällen sollte das befasste Gericht bei der Schadensberechnung für Personenschäden in Fällen, in denen sich der Unfall in einem anderem Staat als dem des gewöhnlichen Aufenthalts des Opfers ereignet, alle relevanten tatsächlichen Umstände des jeweiligen Opfers berücksichtigen, insbesondere einschließlich tatsächlicher Verluste und Kosten für Nachsorge und medizinische Versorgung.

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Rom II-VO Erwägungsgründe (34) Zur Wahrung eines angemessenen Interessenausgleichs zwischen den Parteien müssen, soweit dies angemessen ist, die Sicherheits- und Verhaltensregeln des Staates, in dem die schädigende Handlung begangen wurde, selbst dann beachtet werden, wenn auf das außervertragliche Schuldverhältnis das Recht eines anderen Staates anzuwenden ist. Der Begriff „Sicherheits- und Verhaltensregeln“ ist in dem Sinne auszulegen, dass er sich auf alle Vorschriften bezieht, die in Zusammenhang mit Sicherheit und Verhalten stehen, einschließlich beispielsweise der Straßenverkehrssicherheit im Falle eines Unfalls. (35) Die Aufteilung der Kollisionsnormen auf zahlreiche Rechtsakte sowie Unterschiede zwischen diesen Normen sollten vermieden werden. Diese Verordnung schließt jedoch die Möglichkeit der Aufnahme von Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse in Vorschriften des Gemeinschaftsrechts in Bezug auf besondere Gegenstände nicht aus. Diese Verordnung sollte die Anwendung anderer Rechtsakte nicht ausschließen, die Bestimmungen enthalten, die zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beitragen sollen, soweit sie nicht in Verbindung mit dem Recht angewendet werden können, auf das die Regeln dieser Verordnung verweisen. Die Anwendung der Vorschriften im anzuwendenden Recht, die durch die Bestimmungen dieser Verordnung berufen wurden, sollte nicht die Freiheit des Waren- und Dienstleistungsverkehrs, wie sie in den Rechtsinstrumenten der Gemeinschaft wie der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“)6 ausgestaltet ist, beschränken. (36) Um die internationalen Verpflichtungen, die die Mitgliedstaaten eingegangen sind, zu wahren, darf sich die Verordnung nicht auf internationale Übereinkommen auswirken, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören. Um den Zugang zu den Rechtsakten zu erleichtern, sollte die Kommission anhand der Angaben der Mitgliedstaaten ein Verzeichnis der betreffenden Übereinkommen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichen. (37) Die Kommission wird dem Europäischen Parlament und dem Rat einen Vorschlag unterbreiten, nach welchen Verfahren und unter welchen Bedingungen die Mitgliedstaaten in Einzel- und Ausnahmefällen in eigenem Namen Übereinkünfte mit Drittländern über sektorspezifische Fragen aushandeln und abschließen dürfen, die Bestimmungen über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht enthalten. (38) Da das Ziel dieser Verordnung auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden kann und daher wegen des Umfangs und der Wirkungen der Verordnung besser auf Gemeinschaftsebene zu verwirklichen ist, kann die Gemeinschaft im Einklang mit dem in Artikel 5 des Vertrags niedergelegten Subsidiaritätsprinzip tätig werden. Entsprechend dem ebenfalls in diesem Artikel festgelegten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geht diese Verordnung nicht über das für die Erreichung dieses Ziels erforderliche Maß hinaus. (39) Gemäß Artikel 3 des Protokolls über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und im Anhang zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beteiligen sich das Vereinigte Königreich und Irland an der Annahme und Anwendung dieser Verordnung. (40) Gemäß den Artikel 1 und 2 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beigefügten Protokolls über die Position Dänemarks beteiligt sich Dänemark nicht an der Annahme dieser Verordnung, die für Dänemark nicht bindend oder anwendbar ist – HABEN FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN:

6 Amtl. Fußnote: ABl. Nr. L 178 vom 17.7.2000, S. 1.

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Einleitung

Einl. Rom II-VO

Einleitung I. II. 1. 2. 3.

Rechtsgrundlage, Regelungsziel Anwendungsbereich . . . . . . . Sachlicher Anwendungsbereich . Räumlicher Anwendungsbereich Zeitlicher Anwendungsbereich . .

. . . . .

. . . . .

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. 1 . 5 . 5 . 10 . 12

2. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . 3. Regelungsinhalt und allgemeines Regelungsziel der Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einzelne Regelungsziele und ihre Bewertung . 5. Prüfungsaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Verhältnis zum nationalen Recht, Anpassungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . 14 IV. Verhältnis zu völkerrechtlichen Verträgen . 19

VII. Methodische IPR-Fragen . . . . . . . . . . . . 1. „Allgemeiner Teil“ des IPR . . . . . . . . . . . 2. Qualifikation, Wechselwirkung zwischen IPR und Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. Verhältnis zum Gemeinschaftsrecht . . . . . 21 VI. Auslegung der Rom II-VO . . . . . . . . . . . 22 1. Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . 22

28 35 38 44 46 46 47 52

I. Rechtsgrundlage, Regelungsziel Das Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse auf europäischer Ebene zu vereinheitli- 1 chen, wurde bereits in der Vergangenheit versucht. Mit der – durch den Vertrag von Amsterdam – neu geschaffenen Kompetenz zur Regelung des Kollisionsrechts in Art. 65 lit. b EGV (jetzt in verbreiterter Form in Art. 81 Abs. 2 lit. c AEUV) wurde jedoch eine neue Ausgangslage geschaffen.1 Die Rom II-VO wurde auf Art. 61 lit. c, Art. 65 lit. b und Art. 67 EGV (jetzt Art. 67 AEUV und Art. 81 AEUV) gestützt (Einleitungssatz und ErwGr. 1 Rom II-VO, Art. 3 Rom II-VO Rz. 3). Aufgrund dieser Gesetzgebungskompetenz handelt es sich um eine Maßnahme auf dem Gebiet der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen mit grenzüberschreitenden Bezügen zur Förderung der „Vereinbarkeit“ der in den Mitgliedsstaaten geltenden Kollisionsnormen, die für das „reibungslose Funktionieren“ des Binnenmarktes erforderlich ist.2 Im deutschen Recht verdrängt die VO Art. 38–42 EGBGB weitestgehend.3 Das primäre Ziel einer solchen Harmonisierung liegt darin sicherzustellen, dass die Gerichte der Mitgliedsstaaten auf Sachverhalte mit Auslandsbezug im Ergebnis das gleiche Sachrecht anwenden. Die VO bezweckt gemäß ErwGr. 6 Rom II-VO, den Ausgang von Rechtsstreitigkeiten vorhersehbar zu machen und die Sicherheit in Bezug auf das anzuwendende Recht zu erhöhen. In der Tat steigert schon allein die Existenz der vereinheitlichten Vorschriften ungeachtet ihres Inhalts die Rechtssicherheit im Hinblick auf das im Binnenmarkt anwendbare Recht, da sich die Beteiligten im Rechtsverkehr nicht mehr auf weit über zwanzig nationale Kollisionsrechte einstellen müssen, sondern sich im Hinblick auf das auf gesetzliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht an der Rom II-VO orientieren können. Da im Bereich der internationalen Zuständigkeit den Parteien oft mehrere Gerichtsstände zur Wahl stehen (vgl. nur Art. 4 und Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO), steuert ein europaweit einheitliches Kollisionsrecht zudem eventuellen Anreizen zum forum shopping entgegen.4 Das Bedürfnis nach Voraussehbarkeit des anzuwendenden Rechts besteht unabhängig davon, welches 2 Sachrecht letzten Endes im konkreten Fall berufen wird; deshalb gilt die Rom II-VO konsequenterweise auch dann, wenn das anzuwendende Sachrecht nicht das Recht eines Mitgliedsstaates ist (Art. 3 Rom II-VO). Der Binnenmarktbezug verringert sich jedoch, wenn der Sachverhalt Berührungspunkte nur mit einem Mitgliedsstaat und einem Drittstaat aufweist. Gleichwohl regelt die Rom II-VO auch solche Drittstaatenfälle (Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO, vgl. zum räumlich-persönlichen Anwendungsbereich auch Rz. 10). Auch in dieser Hinsicht dürfte die VO das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes zumindest erleichtern, weil dadurch grenzüberschreitend tätige Akteure, deren 1 Vgl. den Überblick bei R. Wagner, EuZW 2007, 626 ff.; R. Wagner, NJW 2008, 2225 ff.; R. Wagner, NJW 2009, 1911 ff. 2 Kritisch zur Rechtsgrundlage der Rom II-VO Dickinson, Rome II, Rz. 2.59 ff. 3 Vgl. für eine Synopse von Rom I-VO, Rom II-VO und EGBGB Kindler/Klemann, IPRax 2008, 365 f. 4 Zu den komplexen Zuständigkeitsfragen im Bereich des internationalen Deliktrechts McLachlan/Nygh (Hrsg.), Transnational tort litigation (1996).

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Einl. Rom II-VO Einleitung Handlungen sich sowohl auf Mitgliedsstaaten als auch auf Drittstaaten auswirken, nunmehr nur noch die Kollisionsrechte der Drittstaaten und das vereinheitlichte Kollisionsrecht des Binnenmarktes beachten müssen, nicht jedoch zusätzlich nationales IPR der Mitgliedsstaaten (näher Art. 3 Rom II-VO Rz. 3 f.).5 3

ErwGr. 6 Rom II-VO nennt als weiteren Grund für die Erforderlichkeit der Rom II-VO die Förderung des freien Verkehrs gerichtlicher Entscheidungen. Dieser Zweck wird jedoch nicht signifikant gefördert,6 da die Mitgliedsstaaten aufgrund von Art. 3–6 Brüssel Ia-VO dazu verpflichtet sind, Entscheidungen der Gerichte eines anderen Mitgliedsstaates selbst dann anzuerkennen, wenn aufgrund nationaler kollisionsrechtlicher Vorschriften ein anderes Sachrecht anwendbar wäre (vgl. auch Art. 3 Rom II-VO Rz. 5).

4

Den Inhalt der Rom II-VO betreffend attestieren die meisten Stellungnahmen dem Rechtsakt in einer ersten Bewertung, das Ziel der Vereinheitlichung mit auch (insgesamt) sachlich überzeugenden Kollisionsregeln erreicht zu haben.7

II. Anwendungsbereich 1. Sachlicher Anwendungsbereich 5

Der sachliche Anwendungsbereich der Rom II-VO ist weitgehend mit dem der Rom I-VO und der Brüssel I-VO bzw. Brüssel Ia-VO abgestimmt (vgl. bei Art. 1 Rom II-VO sowie ErwGr. 7 Rom II-VO, der auf einen Gleichklang dieser drei Instrumente abzielt). Alle drei Rechtsakte sind sachlich auf „Zivil- und Handelssachen“ beschränkt, die den Anwendungsbereich in Art. 1 Abs. 1 S. 1 sowie Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO und Art. 1 Abs. 1 Brüssel Ia-VO positiv bestimmen. Abgesehen von punktuellen Ausnahmen kann der Zentralbegriff weitgehend einheitlich ausgelegt werden (vgl. Art. 1 Rom II-VO Rz. 7 ff.). Unterschiede ergeben sich im Hinblick auf den Regelungszweck der jeweiligen Rechtsakte und bezüglich der Ausschlüsse einzelner Materien vom jeweiligen Anwendungsbereich. Die Eigenständigkeit der Systembegriffe der Rom II-VO gegenüber national geprägten Vorstellungen, also ihre autonome Bedeutung, ist bei der Anwendung der VO stets zu beachten und muss bereits eingangs betont werden (vgl. Rz. 22 ff. zur Auslegung).

6

Besonderer Beachtung bedarf die Abgrenzung zwischen dem sachlichen Anwendungsbereich der – später verabschiedeten – Rom I-VO und der Rom II-VO. Vertragliche Schuldverhältnisse unterfallen danach der Rom I-VO, während außervertragliche Schuldverhältnisse von der Rom II-VO erfasst werden. Der europäische Gesetzgeber bedient sich dabei eines ursprünglich anhand des EuGVÜ entwickelten, später dann in der Brüssel I-VO und Brüssel Ia-VO übernommenen und daher bereits durch die Rechtsprechung konkretisierten Abgrenzungsmerkmales: des „vertraglichen Anspruches“. Nach der ständigen Rspr. des EuGH zu der Verwendung des Begriffes „Vertrag“ in Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO ist ein Rechtsverhältnis als vertraglich zu qualifizieren, wenn die damit begründete Verpflichtung „freiwillig“ begründet wurde.8 Auf diese Rechtsprechung kann zur autonomen Bestim5 Dafür etwa Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 616; Basedow, C.M.L.Rev. 37 (2000), 687, 701 ff.; abl. Remien, C.M.L.Rev. 38 (2001), 53, 75 f. 6 Dickinson, Rome II, Rz. 2.76 („remote at best“). 7 Vgl. mit positiver Tendenz etwa von Hein, VersR 2007, 440, 452; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 735; Hay, EuLF 2007, I-137; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 17; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 76; Lagarde in Corneloup/Joubert (Hrsg.), Le règlement communautaire „Rome II“ sur la loi applicable aux obligations contractuelles (2008), 201; X. Kramer, NIPR 2008, 414, 424; Weintraub, 43 Tex Int’l L.J. 401 (2008); überwiegend ablehnend jedoch etwa Symeonides, 56 AmJCompL 173 (2008); Symeonides, YB PIL 2007, 149 ff. Kritisch zur Regelungstechnik etwa Hohloch, YB PIL 2007, 1, 6; Hartley, 57 ICLQ 899 ff. (2008). In Teilbereichen fällt die Bewertung weniger positiv, gar ablehnend aus, vgl. exemplarisch zu den auch nach Inkrafttreten der VO verbleibenden Konstellationen mit Anreizen zum forum shopping im praktisch wichtigen Bereich der Verkehrsunfälle Thiede/Kellner, VersR 2007, 1624 ff.; zur Grundanknüpfung Koziol/Thiede, ZVglRWiss 106 (2007), 235 ff.; zur Produkthaftung Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671 ff. 8 EuGH v. 17.6.1992 – C-26/91 – Handte, EuGHE 1992 I 3967 Rz. 15; EuGH v. 27.10.1998 – C-51/97 – Réunion européenne, EuGHE 1998 I 6511 Rz. 17; EuGH v. 31.2.2002 – C-334/00 – Tacconi, EuGHE 2002 I 7357 Rz. 23.

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Einleitung

Einl. Rom II-VO

mung des Begriffes „Vertrag“ in den Rom I und II-VOen grundsätzlich zurückgegriffen werden, wenn auch Besonderheiten angesichts der unterschiedlichen Funktionen der Zuständigkeitsordnung einerund des Verweisungsrechts andererseits zu beachten sind (näher Art. 1 Rom II-VO Rz. 17 ff.).9 Ist die Verpflichtung danach nicht freiwillig begründet worden, kommt ein außervertragliches Schuldverhältnis i.S.d. Rom II-VO in Betracht. Zu beachten ist jedoch, dass nicht jedes Rechtsverhältnis, das eine „Zivil- und Handelssache“ betrifft und nicht vertraglicher Natur ist, notwendig ein außervertragliches Schuldverhältnis i.S.d. Art. 1 Rom II-VO ist. Es kann nämlich auch ein Rechtsverhältnis einer weiteren Art in Rede stehen, etwa wenn es um die Geltendmachung eines unterhaltsrechtlichen Anspruchs geht, für den die Rom II-VO gem. Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom II-VO nicht gilt. Erforderlich sind daher zusätzliche inhaltliche Kriterien, die Aussagen darüber erlauben, wann ein außervertragliches Schuldverhältnis i.S.d. Rom II-VO vorliegt (näher Art. 1 Rom II-VO Rz. 28 ff.).

7

Diese positiven Bestimmungsgründe des autonom zu bestimmenden Begriffs des „außervertraglichen 8 Schuldverhältnisses“ sind aus den wiederum autonom zu bestimmenden Systembegriffen der Rom II-VO selbst abzuleiten (vgl. auch Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO): Außervertragliche Schuldverhältnisse sind danach zunächst unerlaubte Handlungen i.S.d. Kapitels II (vgl. den Anwendungsbereich des Art. 4 Rom II-VO) sowie des Weiteren Rechtsverhältnisse, die in Kapitel III geregelt werden, nämlich solche der ungerechtfertigten Bereicherung (vgl. den Anwendungsbereich des Art. 10 Rom II-VO), der Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. den Anwendungsbereich des Art. 11 Rom II-VO) sowie des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl. den Anwendungsbereich des Art. 12 Rom II-VO). Soweit ein Rechtsverhältnis weder dem Anwendungsbereich der in Kapitel III vorgesehenen Regeln unterfällt noch als deliktisch nach dem autonom auszulegenden Systembegriff des Art. 4 Rom II-VO einzustufen ist, enthält die Rom II-VO nicht etwa bei vermeintlich eröffnetem Anwendungsbereich eine Regelungslücke; vielmehr ist dann bereits der sachliche Anwendungsbereich der VO nach ihrem Art. 1 Abs. 1 Rom II-VO insgesamt nicht eröffnet (vgl. Art. 1 Rom II-VO Rz. 28). Art. 2 Abs. 2 und 3 Rom II-VO stellen dabei – in redundanter Weise – klar, dass auch vorbeugende Ansprüche auf Unterlassung und allgemein Rechtsbehelfe, die auf Vermeidung des Eintritts von Schäden abzielen, dem sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung unterfallen. Das in der Praxis wichtigste deliktische außervertragliche Schuldverhältnis dominiert die Begrifflichkeit der VO in einer Weise, die – was die Regelungstechnik angeht – nicht ohne Makel ist. So legen die allgemein geltenden Vorschriften der Rechtswahl gem. Art. 14 Rom II-VO, des gewöhnlichen Aufenthalts in Art. 23 Rom II-VO und des zeitlichen Anwendungsbereichs in Art. 31 Rom II-VO ausschließlich den Begriff des „schadensbegründenden Ereignisses“ zugrunde, der zwar für das Deliktsrecht passend sein mag, im Recht der ungerechtfertigten Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag aber nicht notwendig aussagekräftig ist (etwa für einen Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer). Hier sind Anpassungen in redaktioneller Hinsicht wünschenswert; bis dahin ist gemäß der pauschalen Inbezugnahme in Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO auf den Schadensbegriff für alle Rechtsverhältnisse der Rechtsgedanke der Vorschriften heranzuziehen (Art. 2 Rom II-VO Rz. 4).

9

2. Räumlicher Anwendungsbereich Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO setzt lediglich eine „Verbindung zum Recht verschiedener Staaten“ für den räumlich-persönlichen Anwendungsbereich voraus (vgl. Rz. 2 und Art. 1 Rom II-VO Rz. 3 f.). Die VO verlangt damit nicht, dass der Sachverhalt einen Bezug zu mehreren Mitgliedsstaaten, also einen spezifischen Binnenmarktbezug aufweist, sondern gilt auch dann, wenn der Sachverhalt Bezüge nur zu einem Mitgliedsstaat und einem Drittstaat aufweist oder insgesamt nur mit Drittstaaten verknüpft ist. Freilich muss in letzterem Fall zumindest ein die internationale Zuständigkeit der staatlichen Gerichte eines Mitgliedsstaates begründender Umstand vorliegen, denn nur diese (gleich welcher Art) haben den Rechtsakt anzuwenden (ErwGr. 8 Rom II-VO). Gemäß Art. 3 Rom II-VO gilt die VO darüber hinaus auch dann, wenn nicht das Recht eines Mitgliedsstaates berufen wird. Aus diesen beiden Aspekten folgt die Geltung der VO als loi uniforme (Art. 3 Rom II-VO Rz. 2). In ihrem sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich verdrängt die Rom II-VO das nationale Recht voll9 So in der Tendenz etwa auch Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 299 ff.

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Einl. Rom II-VO Einleitung ständig, kommt also ungeachtet dessen zur Anwendung, ob der Sachverhalt einen spezifischen Gemeinschaftsbezug aufweist oder das Recht eines Drittstaates zur Anwendung berufen wird (zum verbleibenden Anwendungsbereich des nationalen Rechts s. Rz. 14 ff.). 11

Da Dänemark durch das Protokoll über die Position Dänemarks ein Vorbehalt bezüglich Maßnahmen des Titels IV eingeräumt wurde und sich das Land nicht an der Maßnahme beteiligt (ErwGr. 40 Rom II-VO), gilt es gem. Art. 1 Abs. 3 Rom II-VO nicht als Mitgliedsstaat i.S.d. VO. Ihre Anwendbarkeit müsste eigens völkerrechtlich begründet werden, was bislang – anders als etwa hinsichtlich der Brüssel Ia-VO – noch nicht geschehen ist. Dies bedeutet, dass Dänemark für die Zwecke der VO wie ein Drittstaat zu behandeln ist. Die VO ist aber auch dann anwendbar, wenn der Sachverhalt Verbindungen nur zu einem Mitgliedsstaat und Dänemark aufweist. Die ebenfalls durch ein Protokoll zum EUV mit einer Sonderrolle versehenen Staaten Großbritannien und Irland hatten sich dagegen an der Maßnahme beteiligt (ErwGr. 39 Rom II-VO). Im Lichte des am 31.1.2020 erfolgten Austritts des Vereinigten Königreichs aus der EU10 wendet das Vereinigte Königreich gem. Art. 66b, 126 des Austrittsabkommens die VO allerdings auf schadensbegründende Ereignisse vor dem Ablauf des 31.1.2020 an; ab dieser zeitlicher Zäsur ist das Vereinigte Königreich, das nunmehr echter Drittstaat (Art. 3 Rom II-VO) ist, dagegen zur Anwendung der VO nicht mehr verpflichtet.11 3. Zeitlicher Anwendungsbereich

12

Im Hinblick auf die im Gesetzgebungsverfahren nicht im Einzelnen erörterte zeitliche Anwendbarkeit der VO hatte sich in der Literatur ein Streit an dem missglückten Wortlaut von Art. 31 Rom II-VO und Art. 32 Rom II-VO entfacht. Dieser Streit hing mit der im Wortlaut nicht sachgerecht erfolgten Differenzierung zwischen dem Inkrafttreten einer Regelung und dessen Anwendungsbeginn zusammen. Während einerseits12 davon ausgegangen wurde, dass die VO nur auf schadensbegründende Ereignisse anwendbar sei, die sich am 11.1.2009 oder später ereigneten, schlug die Gegenansicht13 unter Berufung auf den Wortlaut des Art. 31 Rom II-VO vor, die VO ab dem 11.1.2009 auf alle schadensbegründenden Ereignisse nach dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 20.8.2007 anzuwenden (vgl. im Einzelnen bei Art. 31, 32 Rom II-VO). Letztere Ansicht führte für schadensbegründende Ereignisse zwischen dem 20.8.2007 und dem 11.1.2009 dazu, dass für diese bis zum 11.1.2009 das jeweilige alte nationale Recht und ab dem 11.1.2009 für dasselbe Ereignis das neue Recht gelten würde.

13

Dieser Streit ist nun für die Praxis erledigt, nachdem der EuGH14 entschieden hat, dass die VO nur auf schadensbegründende Ereignisse anzuwenden ist, die ab dem 11.1.2009 eingetreten sind.15 Der BGH hatte schon zuvor beiläufig diese Auslegung wie selbstverständlich zugrunde gelegt (ohne, dass es in dem entschiedenen Fall tragend darauf angekommen wäre).16 Da Art. 31 Rom II-VO allein auf den Eintritt des schädigenden Ereignisses abstellt, kommt es zudem nicht darauf, ob eine Klageerhebung oder die Bestimmung des anwendbaren Rechts vor oder nach dem 11.1.2009 erfolgt ist.17 Diese Entscheidung ist zu begrüßen, zumal die Gegenauffassung zu dem unbefriedigenden Ergebnis führen würde, dass ein Gericht auf denselben Sachverhalt zwei verschiedene Normen anzuwenden hätte. Der Vergleich zur ähnlich strukturierten Rom I-VO (dort Art. 28) indiziert, dass wohl ein Redaktionsversehen in den Formulierungen der Art. 31 und 32 Rom II-VO liegt und gemeint war, dass die VO i.S.d. der nun vom EuGH gewählten Ansicht für schadensbegründende Ereignisse (und gleich zu behandelnde Vorgänge) ab dem 11.1.2009 gilt. Von diesem zeitlichen Anwendungsbereich ist der Zeitpunkt des Inkrafttretens streng zu unterscheiden. Dieser ist in Ermangelung einer spezifischen Regelung in der VO nach der allgemeinen Bestimmung des Art. 297 Abs. 1 UAbs. 3 AEUV zu ermit10 Abkommen über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft, ABl. Nr. L 29 v. 31.1.2020, 7. 11 Vgl. etwa BeckOGK/Schulze/Fervers, Stand: 1.8.2021, Art. 32 Rz. 5. 12 Bücken, IPRax 2009, 125, 128; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721; Junker, NJW 2007, 3675, 3676; Mansel/Thorn/ Wagner, IPRax 2009, 1, 21 f.; Sujecki, EuZW 2011, 815; von Hein, ZEuP 2009, 6, 10 ff. 13 Etwa X. Kramer, NIPR 2008, 414, 417. 14 EuGH v. 17.11.2011 – C-412/10 – Deo Antoine Homawoo/GMF Assurances SA, NJW 2012, 441. 15 Siehe hierzu auch Illmer, GPR 2012, 82, G. Schulze, IPRax 2011, 287, 288; Sujecki, EuZW 2011, 815. 16 BGH, NJW 2011, 3584, 3585. 17 EuGH v. 17.11.2011 – C-412/10 – Deo Antoine Homawoo/GMF Assurances SA, NJW 2012, 441.

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teln. Da die Verordnung am 31.7.2007 im ABl. EU veröffentlicht wurde, ist sie am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung und damit am 20.8.2007 in Kraft getreten.

III. Verhältnis zum nationalen Recht, Anpassungsgesetz Der Anwendungsvorrang europäischer Rechtsakte gegenüber nationalem Recht gehört zu den frühen Errungenschaften der Rechtsprechung des EuGH18 und gilt selbstverständlich auch für die Rom II-VO. Soweit der sachliche und zeitliche Anwendungsbereich eröffnet ist, erfasst die VO sämtliche Fälle mit Auslandsbezug (Rz. 10), so dass entsprechende Vorschriften des nationalen Kollisionsrechts nicht angewendet werden dürfen. Allerdings enthält die VO in Art. 1 Rom II-VO erhebliche Einschränkungen des sachlichen Anwendungsbereichs, so dass den nationalen Vorschriften ein Restanwendungsbereich verbleibt. Hervorzuheben ist insbesondere Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom II-VO, der außervertragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Privatsphäre oder der Persönlichkeitsrechte, einschließlich der Verleumdung, vom Anwendungsbereich der VO ausnimmt.

14

Da angesichts des umfassenden räumlichen und sachlichen Anwendungsbereichs der VO dem nationalen Kollisionsrecht über außervertragliche Schuldverhältnisse jedoch insgesamt nur ein äußerst reduzierter Regelungsbereich verbleibt, stellte sich für den deutschen Gesetzgeber die Frage, ob diese Vorschriften grundlegend revidiert und dem nunmehr allein punktuellen Anwendungsbereich angepasst werden sollten. Mit dem deutschen Anpassungsgesetz19 hat man sich für die weitgehend unveränderte Beibehaltung der erst 1999 umfassend neu gestalteten Art. 38–42 EGBGB20 entschieden. Um der Entstehung des falschen Eindrucks, diese Vorschriften hätten noch einen umfassenden Anwendungsbereich, prophylaktisch entgegenzusteuern, war es erforderlich, mit dem neu gefassten Art. 3 Nr. 1 EGBGB zugleich explizit klarzustellen, dass die Rom II-VO vorrangig anwendbar ist.21 Letztlich wird damit weitgehend die „Fassade“ einer eigenständigen nationalen Regelung aufrechterhalten. Dies ist mit der zunehmenden Lückenschließung auf europäischer Ebene zu erklären, die eine erneute tiefgreifende Reform unverhältnismäßig erscheinen ließ.22 Die noch relativ „junge“ nationale Regelung bleibt somit als Auffanglösung erhalten.

15

Art. 44 EGBGB n.F. vermeidet mit Blick auf Ansprüche aus beeinträchtigenden Einwirkungen, die von einem Grundstück ausgehen, Qualifikations- und Angleichungsprobleme im Verhältnis zum Sachenrechtsstatut, indem er diese pauschal der Rom II-VO unterstellt mit Ausnahme des Kapitels III. Soweit sie nicht Art. 7 Rom II-VO unterfallen, der eine Sonderkollisionsnorm für die allgemeine Umwelthaftung bereithält, die nicht nur die Umwelthaftung für ökologische Schäden (oder Umweltschäden per se) erfasst (vgl. ErwGr. 24 Rom II-VO), sondern sich auch auf durch Umweltschädigungen bedingte Personen- und Sachschäden erstreckt, gilt Art. 4 Rom II-VO, für Unterlassungsansprüche (etwa §§ 1004, 906 BGB) i.V.m. Art. 2 Abs. 2 und 3 Rom II-VO.

16

Mit Art. 46a EGBGB wurde schließlich eine neue Vorschrift eingeführt, die das Wahlrecht der ge- 17 schädigten Person, das ihr Art. 7 der Rom II-VO bei einer Umweltschädigung zwischen Erfolgsortund Handlungsortrecht einräumt, nach dem Vorbild des Art. 40 Abs. 1 S. 3 EGBGB ausgestaltet. Insoweit hatte die VO die nähere Umsetzung der nationalen Rechtsordnung überlassen (ErwGr. 25 S. 2 Rom II-VO). Nach diesem ErwGr. ist für den maßgeblichen Zeitpunkt, bis zu dem eine Ausübung des Wahlrechts des Geschädigten möglich ist, jeweils auf die lex fori abzustellen. Ist für den betreffenden Rechtsstreit ein deutsches Gericht zuständig, greift damit Art. 46a EGBGB n.F. ein, der in Entsprechung zu Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB bestimmt, dass die geschädigte Person das ihr nach Art. 7 Rom II-VO zustehende Recht, ihren Anspruch auf das Recht des Staates zu stützen, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist, nur im ersten Rechtszug bis zum Ende des frühen ersten Termins oder dem Ende des schriftlichen Vorverfahrens ausüben kann. Auch wenn damit das Wahlrecht in der nationalen Ausführungsbestimmung eine prozessuale Einkleidung gefunden hat, ist das 18 EuGH v. 15.7.1964 – Rs. 6/64 – Costa/ENEL, EuGHE 1964, 1151. 19 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl. I 2401. 20 Dazu etwa Spickhoff, NJW 1999, 2209; R. Wagner, IPRax 1999, 210; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383. 21 Vgl. zur Regelungsintention eingehend R. Wagner, IPRax 2008, 314. 22 R. Wagner, IPRax 2008, 314, 317.

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Einl. Rom II-VO Einleitung Wahlrecht im Interesse der einheitlichen Anwendung von Art. 7 Rom II-VO als kollisionsrechtliches Gestaltungsrecht zu deuten.23 Bei einer prozessrechtlichen Qualifikation drohte Rechtszersplitterung, da für das Prozessrecht die jeweilige lex fori gilt; zudem würden dem Schädiger Nachteile entstehen, die in Kombination mit dem Günstigkeitsprinzip unbillig erscheinen, würde doch die Wirkung des ausgeübten Wahlrechts auf den anhängigen Rechtsstreit und die Parteien dieses Verfahrens beschränkt sein. Demgegenüber führt die kollisionsrechtliche Einordnung dazu, dass der Kläger an seine getroffene Wahl auch in Folgeverfahren oder gegenüber Dritten gebunden ist. Der prozessuale Kontext hat daher nur für die zeitliche Begrenzung der Ausübung des Wahlrechts Bedeutung. 18

Auch im Hinblick auf das Optionsrecht, das Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO dem Geschädigten einräumt, bietet sich eine entsprechende Anwendung des Art. 46a EGBGB an, da die Frage, wie er dieses Wahlrecht auszuüben hat, in der Rom II-VO nicht geregelt ist. Wird das Optionsrecht nicht ausgeübt, ist das Gericht daran gehindert, entgegen Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO den geltend gemachten Anspruch der lex fori nach Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO zu unterstellen.24

IV. Verhältnis zu völkerrechtlichen Verträgen 19

Das Verhältnis zu bestehenden völkerrechtlichen Übereinkommen ist in Art. 28 Rom II-VO insgesamt wenig befriedigend geregelt worden (vgl. im Einzelnen dort).25 Nach Art. 28 Abs. 2 Rom II-VO geht die VO solchen Abkommen vor, die ausschließlich zwischen Mitgliedsstaaten geschlossen wurden. Im Übrigen, also wenn auch ein Drittstaat Vertragsstaat ist, bleibt es nach Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO bei der vorrangigen Anwendung der Abkommen in den Mitgliedsstaaten, die zugleich Vertragsstaaten der jeweiligen Abkommen sind.26 Von praktischer Bedeutung sind insbesondere das Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4.5.1971 und das Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht von 1973. Dies führt im sachlichen Anwendungsbereich der Abkommen dazu, dass (i) das Ziel der Vereinheitlichung des Kollisionsrechts verfehlt wird, (ii) die Rechtsanwendung komplex bleibt und (iii) neue Gelegenheiten zum forum shopping geschaffen werden. Gleichwohl war die in Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO getroffene Regelung – vorbehaltlich einer Neuverhandlung der Abkommen mit der Haager Konferenz oder zwischen den betroffenen Vertragsstaaten – alternativlos, wollte man nicht den Bruch der völkerrechtlichen Verpflichtungen der durch die Abkommen gebundenen Mitgliedsstaaten sehenden Auges in Kauf nehmen (vgl. ErwGr. 36 Rom II-VO).27 Einer Verhandlungslösung zwischen Haager Konferenz und EU würde es ebenfalls bedürfen,28 um Binnenmarktsachverhalte dem Anwendungsbereich der Abkommen zu entziehen, da diese Abkommen universelle Geltung beanspruchen und ihre Nichtanwendung auch in solchen Fällen eine Vertragsverletzung bedeutete.

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Eine Reformierung dieser Abkommen und/oder der Ausstieg der betroffenen Mitgliedstaaten aus den Abkommen ist insgesamt zur Sicherung des Vereinheitlichungszieles (ErwGr. 6 Rom II-VO, Rz. 1) de lege ferenda wünschenswert.29 Gemäß ErwGr. 37 Rom II-VO belässt die Rom II-VO, die die Kompetenz zur Regelung des Gemeinschaftskollisionsrechts für außervertragliche Schuldverhältnisse weitgehend ausschöpft, grundsätzlich keinen Spielraum für den Abschluss völkerrechtlicher Abkommen durch einzelne Mitgliedsstaaten.30 Dies ist der Ausfluss der Kompetenzübertragung in Art. 81 AEUV auf die Gemeinschaft und in der Sache – wie die Bestandsaufnahme hinsichtlich bereits bestehender Abkommen zeigt – durchaus zu begrüßen, wenn auch hinsichtlich von Drittstaatensachverhalten kei23 24 25 26 27 28 29

Brand, GPR 2008, 298, 291. Vgl. nur Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 730; Roth in FS Kropholler (2008), 623, 647. Vgl. dazu allgemein etwa Garriga, YB PIL 2007, 137 ff. Vgl. etwa Thiede/Kellner, VersR 2007, 1624, 1626. Junker, JZ 2008, 169, 171. So auch Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 30 Fn. 98. Vgl. die Vorschläge de lege ferenda etwa bei Staudinger in FS Kropholler (2008), 691, 704 ff.; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 25 ff.; Illmer, RabelsZ 73 (2009), 269, 312. 30 Eine entsprechende Kompetenz der Gemeinschaft zum Abschluss von völkerrechtlichen Abkommen hatte der EuGH schon vorher reklamiert, vgl. EuGH, Gutachten 1/03 – Übereinkommen von Lugano, EuGHE 2006 I 1145.

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neswegs zwingend.31 Durch die VO (EG) 662/200932 wurde nun aber ein Verfahren eingeführt,33 mit dem einem Mitgliedstaat unter den in der VO genannten Bedingungen gestattet wird, ein mit einem Drittstaat bestehendes Abkommen zu ändern oder ein neues bilaterales Abkommen mit einem Drittstaat auszuhandeln und zu schließen; von dieser Kompetenz hat Deutschland bislang allerdings noch keinen Gebrauch gemacht.34

V. Verhältnis zum Gemeinschaftsrecht Art. 27 Rom II-VO stellt klar, dass die VO nicht die Anwendung von Vorschriften des Gemein- 21 schaftsrechts berührt, die für besondere Gegenstände Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten (vgl. im Einzelnen dort). Dies ergänzt ErwGr. 35 S. 2 Rom II-VO dahingehend, dass die VO die Anwendung anderer Rechtsakte nicht ausschließen „sollte“, die Bestimmungen enthalten, die zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beitragen sollen, soweit sie nicht in Verbindung mit dem Recht angewendet werden können, auf das die Regeln der VO verweisen. S. 3 nennt in diesem Kontext die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ohne jedoch klarzustellen, ob die sog. E-CommerceRL mit der VO in Konflikt stehende Regelungen vorsieht (die Frage ist umstritten, vgl. näher Art. 5 Rom II-VO Rz. 8, Art. 6 Rom II-VO Rz. 23 f.).

VI. Auslegung der Rom II-VO 1. Allgemeine Grundsätze Für die Auslegung von Gemeinschaftsvorschriften hat der EuGH in der grundlegenden CILFIT-Entscheidung35 einen abstrakten Maßstab formuliert, der sich aus drei Elementen zusammensetzt: (i) dem Gebot der Berücksichtigung des Wortlauts einer Vorschrift insbesondere im Hinblick auf die unterschiedlichen Sprachfassungen, (ii) dem Grundsatz der autonomen Begrifflichkeit des Gemeinschaftsrechts und (iii) der Forderung nach Einbezug systematischer Erwägungen unter Berücksichtigung historischer Aspekte.36 Die Einheitlichkeit der Auslegung der VO sicherzustellen, ist Aufgabe des EuGH im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV. Eine solche Vorlage ist nur dann entbehrlich, wenn die Rechtsfrage bereits hinreichend klar ist oder bereits durch den EuGH geklärt wurde.37 Art. 68 EGV a.F., der das Vorlagerecht im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit im Dienstrecht auf letztinstanzliche Gerichte beschränkte, ist durch den Vertrag von Lissabon entfallen.

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Dem Wortlaut kommt eine herausragende Bedeutung bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu. Hinsichtlich der verschiedenen Sprachfassungen der Rom II-VO ist deren Gleichwertigkeit hervorzuheben,38 wobei der anzustellende Sprachvergleich nationale Gerichte vor praktische Schwierig-

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31 Für eine Restkompetenz der Mitgliedsstaaten diesbezüglich G. Wagner, IPRax 2006, 372, 390. 32 Verordnung (EG) Nr. 662/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.7.2009 zur Einführung eines Verfahrens für die Aushandlung und den Abschluss von Abkommen zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten über spezifische Fragen des auf vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Rechts, ABl. EU Nr. L 200/25. 33 Hierzu Bischoff, ZEuP 2010, 321; Kreuzer in FS Kropholler (2008), 129, 131 ff. 34 Wagner/Reder, Rz. 285. 35 EuGH v. 6.10.1982 – Rs. 283/81 – C.I.L.F.I.T., EuGHE 1982, 3415. In der Entscheidung ging es um die Auslegung des Art. 177 EWGV. 36 Vgl. allgemein auch Dickinson, Rome II, Rz. 3.01 ff.; Rauscher in Rauscher, Einl. Brüssel IIa-VO Rz. 20 ff.; eingehend Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent (2001), Bd. 2, 344 ff. 37 Zu dieser acte clair-Doktrin, inwieweit bei klarer Rechtslage ein Vorabentscheidungsverfahren durchgeführt werden muss, vgl. wiederum EuGH v. 6.10.1982 – 283/81 – C.I.L.F.I.T., EuGHE 1982, 3415. 38 EuGH v. 6.10.1982 – Rs. 283/81 – C.I.L.F.I.T., EuGHE 1982, 3415 Rz. 18: „Zunächst ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts in mehreren Sprachen abgefasst sind und dass

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Einl. Rom II-VO Einleitung keiten stellen dürfte. Die Rom II-VO ist des Weiteren autonom,39 d.h. unabhängig von nationalen Regelungen allein mit Rücksicht auf den europarechtlichen Kontext auszulegen: „Sodann ist auch bei genauer Übereinstimmung der sprachlichen Fassungen zu beachten, dass das Gemeinschaftsrecht eine eigene, besondere Terminologie verwendet. Im Übrigen ist hervorzuheben, dass Rechtsbegriffe im Gemeinschaftsrecht und in den verschiedenen nationalen Rechten nicht unbedingt den gleichen Gehalt haben müssen.“40 Dies stellt ErwGr. 11 S. 1 Rom II-VO für den Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses ausdrücklich klar. Die Forderung, dass die Begriffe des Gemeinschaftsrechts unabhängig von den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten, also „autonom“ zu bestimmen sind, ist dabei deutlich anspruchsvoller als die semantische Klärung der Wortbedeutung. Die Rechtsanwender in den einzelnen Mitgliedsstaaten sind zwangsläufig durch ein jeweils unterschiedliches nationales Vorverständnis normativer Zusammenhänge geprägt, vor dessen Hintergrund sie die Auslegung auch der Gemeinschaftsvorschriften vornehmen werden. Dieser hermeneutische Deutungsprozess erschwert eine genuin eigenständige Interpretation europäischer Begriffe und betont die zentrale Rolle des EuGH bei der Wahrung der Rechtseinheit. 24

Die autonome Auslegung lässt sich nur verwirklichen, wenn die Berücksichtigung des systematischteleologischen Zusammenhangs der Regelung auf europäischer Ebene und die Einordnung der jeweiligen Vorschrift in den Gesamtkontext des Gemeinschaftsrechts brauchbare Erkenntnisgewinne zum eigenständigen Bedeutungsgehalt eines Begriffes zu liefern vermögen. Die systematische Auslegung unter Berücksichtigung der jeweiligen Regelungsziele – das dritte Auslegungsgebot der CILFITEntscheidung – ist somit untrennbar mit der autonomen Auslegung verwoben: „[J]ede Vorschrift des Gemeinschaftsrechts [ist] in ihrem Zusammenhang zu sehen und im Lichte des gesamten Gemeinschaftsrechts, seiner Ziele und seines Entwicklungsstands zur Zeit der Anwendung der betreffenden Vorschrift auszulegen.“41 Diese Methode ist umso schwieriger anzuwenden, je lückenhafter der Regelungskontext auf europäischer Ebene ist. Diese Schwierigkeit besteht in verschärfter Form bezüglich des europäischen Kollisionsrechts, das, wie im Falle der Rom II-VO, nicht im Lichte eines durchgehend vereinheitlichten Sachrechts (also materiell-rechtlichem Gemeinschaftsprivatrecht) interpretiert werden kann (zur Qualifikation vgl. Rz. 40). Fehlt aber ein autonom aus dem Gesamtzusammenhang abzuleitender bestimmter Inhalt einer Vorschrift, impliziert die Anordnung der autonomen Auslegung der Begriffe der Rom II-VO eine rechtsschöpfende und rechtsfortbildende Dimension der Rechtsprechung des EuGH (zu seiner Rolle Rz. 50).

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Die historische Regelungsabsicht wird in der CILFIT-Entscheidung nicht eigens erwähnt, doch kommt ihr eine zumindest unterstützende Rolle zu. Die Entstehungsgeschichte nimmt dabei einen deutlich geringeren Stellenwert im Verhältnis zu den Erwägungsgründen ein, die regelmäßig zur Interpretation von Gemeinschaftsrecht herangezogen werden. Erwägungsgründe enthalten zum Teil ergänzende Definitionen (vgl. etwa ErwGr. 24 Rom II-VO zur Definition des „Umweltschadens“), zum Teil Zielvorgaben (vgl. etwa ErwGr. 20 Rom II-VO zur Produkthaftung). Entsprechend kommt den Erwägungsgründen im Rahmen der Wortlautauslegung bzw. im Rahmen einer systematisch-teleologischen Auslegung Bedeutung zu.

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Die travaux préparatoires sind von der in den Text der VO einbezogenen und der vorstehend abgedruckten Präambel (den Erwägungsgründen) zu unterscheiden. Die vorbereitenden Materialien sind die Äußerungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Institutionen, im Fall der Rom II-VO insbesondere des Parlaments, der Kommission und des Rats. Das Verfahren der Mitentscheidung bringt es mit sich, dass eine Fülle solcher Materialien zur Verfügung steht; vorliegend hatte jede Institution mindestens je einen eigenen Regelungsvorschlag zu unterbreiten. Begleitet wurde das Verfahren durch eine Vielzahl von Konsultationen, die zumindest teilweise allgemein zugänglich sind.42 Die in diesen Materialien ausgedrückten Ansichten können nur als Teil eines Gesamtprozesses verstanden werden. Eine Ansicht mag zwar später übernommen worden sein, sie kann jedoch auch kontrovers

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die verschiedenen sprachlichen Fassungen gleichermaßen verbindlich sind; die Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift erfordert somit einen Vergleich ihrer sprachlichen Fassungen.“ Vgl. Wagner/Reder, Rz. 300. EuGH v. 6.10.1982 – 283/81 – C.I.L.F.I.T., EuGHE 1982, 3415 Rz. 19. EuGH v. 6.10.1982 – 283/81 – C.I.L.F.I.T., EuGHE 1982, 3415 Rz. 20. Die dem Kommissionsentwurf von 2003 vorausgegangenen Stellungnahmen sind im Internet abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/rome_ii/wai/news_summary_rome2_en.htm.

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geblieben, vielleicht von den anderen Beteiligten als unbedeutend ignoriert oder unter Umständen im weiteren Verlauf des Verfahrens sogar vollständig verworfen worden sein. All das erschließt sich erst in der Gesamtschau und ist oft mit Zweifeln behaftet. Aus diesem Grund kommt den travaux préparatoires naturgemäß ein geringerer Stellenwert im Rahmen der historischen Auslegung zu als den Erwägungsgründen, auf die sich die beteiligten Institutionen als Teil des endgültigen Regelungswerkes geeinigt haben. Die Entstehungsgeschichte einer Norm wird zwar vom EuGH in Bezug genommen, aber vornehmlich als weitere Begründung und wenn ein eindeutiger Schluss auf die Regelungsabsicht möglich ist.43 Wie jeweils im Einzelnen zu prüfen ist, können aus der Entstehungsgeschichte der Rom II-VO durchaus unterstützende Argumente gewonnen werden, zumal manche Regelungen der VO angesichts eines missverständlichen Wortlauts erst im Hinblick auf die mit der Regelung verfolgte Absicht Sinn ergeben (vgl. im Folgenden). Demgegenüber kommt der Präambel ein hoher Stellenwert bei der Bestimmung der Regelungsziele 27 zu. Sie erläutert als zwingend vorgeschriebener Teil der VO diese (zum Teil mit Definitionen einzelner Begriffe, die in dem Vorschriftsteil verwendet werden) und versieht sie mit Zielvorgaben. Die Erwägungsgründe sind damit eine vom Gesetzgebungsorgan sanktionierte Erkenntnisquelle, deren Status herausgehoben und nicht vergleichbar ist etwa mit einer Begründung eines deutschen Regierungsentwurfs. Entsprechendes Gewicht nehmen sie auch regelmäßig im Gesetzgebungsverfahren und in der Auslegung eines Sekundärrechtsaktes durch den EuGH ein. Die Rom II-VO macht da keine Ausnahme; im Gegenteil: Hier wurde besonders heftig um deren Formulierung gerungen. 2. Entstehungsgeschichte Die Rom II-VO wurde auf der Grundlage von Art. 61 lit. c und Art. 67 EGV in der durch den Vertrag 28 von Nizza geänderten Fassung (in Kraft getreten am 1.2.2003) nach dem Verfahren der Mitentscheidung gem. Art. 251 EGV (jetzt ordentliches Gesetzgebungsverfahren nach Art. 294 AEUV) erlassen. Im Rahmen dieses Verfahrens erlassen Parlament und Rat prinzipiell gleichberechtigt einen gemeinsamen Rechtsakt. Folglich müssen sich beide Gemeinschaftsorgane über einen Vorschlag der Kommission einigen, womit bei Divergenzen dem in Art. 251 Abs. 3 EGV (jetzt Art. 294 Abs. 10 ff. AEUV) vorgesehenen Vermittlungsverfahren eine herausragende Bedeutung zukommt. Das Gesetzgebungsverfahren verlief in folgenden Schritten:44 Auf den Vorschlag der Kommission 29 mit ausführlicher Begründung vom 22.7.200345 folgte mit einigem zeitlichen Abstand in erster Lesung zunächst eine umfassende Liste von Abänderungen des Kommissionsentwurfs des Parlamentes in Form eines eigenen Parlamentsentwurfes vom 6.7.2005.46 Vorausgegangen war eine einflussreiche Stellungnahme des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments, als dessen Berichterstatterin Diana Wallis fungierte.47 Der Europäische Rat lehnte die Änderungsvorschläge jedoch ab und präsentierte seinerseits mit dem sog. „Gemeinsamen Standpunkt“ am 25.9.2006 einen eigenen Regelungsvorschlag.48 Während die Kommission diesen Text akzeptierte,49 beschloss das Parlament in zweiter Lesung am 18.1.2007 wiederum neunzehn, zum Teil gravierende Abänderungen.50 Da der Rat gem. Art. 251 Abs. 3 EGV (jetzt Art. 294 Abs. 8 AEUV) in dieser Situation nur entweder alle Änderungen 43 In diesem Sinne auch Art. 32 Vienna Convention on the Law of Treaties 1969: „Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion (…)“. Vgl. auch Callies/Ruffert/Wegener, Art. 220 EGV Rz. 13 („Hilfsbegründung“); allgemein Schønberg/Frick (2003) 28 ELRev, 149 ff. Aus der Rechtsprechung vgl. z.B. EuGH v. 31.3.1998 – verb. C-68/94 und C-30/95 – Frankreich, Société Commerciale des Potasses et de l’Azote [SCPA] u. Entreprise Minière et Chimique [EMC]/Kommission, EuZW 1998, 299 Rz. 167. 44 Instruktiv R. Wagner in FS Kropholler (2008), 715 ff.; Dickinson, Rome II, Rz. 1.53 ff.; G. Wagner, IPRax 2006, 372 ff. Aus Sicht des Parlaments Wallis in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 1 ff. 45 KOM (2003) 427 abgedruckt in, IPRax 2005, 174; dazu etwa Koziol/Thiede, ZVglRWiss 106 (2007), 235 ff.; Huber/Bach, IPRax 2005, 73 ff.; Benecke, RIW 2003, 830 ff.; von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528 ff. 46 P6_TC1-COD(2003)0168, abgedruckt in IPRax 2006, 413. 47 A6-0211/2005. 48 ABl. EU C 289E/68. 49 KOM (2006) 566, abgedruckt in IPRax 2006, 404. 50 P6_TC2-COD(2003)0168. Wiederum eingeleitet durch einen Bericht des Rechtsausschusses von Diana Wallis, A6–0481/2006.

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Einl. Rom II-VO Einleitung annehmen oder ein Vermittlungsverfahren einleiten konnte, kam es unter deutscher Präsidentschaft im Mai 2007 erwartungsgemäß zur Durchführung des Vermittlungsverfahrens, das schließlich am 22.6.2007 in einen vom Rat akzeptierten Entwurf der Verordnung mündete,51 der sodann in dritter Lesung am 10.7.2007 auch vom Parlament gebilligt wurde.52 Diese Entstehungsgeschichte deutet hin auf Konfliktlinien zwischen Rat und Kommission auf der einen und dem, in dieser Angelegenheit von Wallis angeführten, Parlament auf der anderen Seite. 30

Der erste Kommissionsentwurf enthielt die Tatortregel in Form der Erfolgsortanknüpfung als Grundregel mit bereichsspezifischen Ausnahmen. Insgesamt war der Entwurf durch relativ starre Kollisionsnormen mit großer Reichweite geprägt, die, der europäischen Tradition wie auch insbesondere der des EGBGB entsprechend, danach trachteten, ein Rechtsverhältnis einheitlich einer einzigen Rechtsordnung auf der Basis geographischer Sachverhaltselemente, also Tatort, Ort des gewöhnlichen Aufenthalts usw, zuzuweisen. Die Kommission stellte dabei neben dem Aspekt der Vereinheitlichung ganz bewusst das Bedürfnis nach Voraussehbarkeit des Rechts in den Mittelpunkt.53

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Das Parlament verfolgte mit dem Parlamentsentwurf 2005 einen anderen Ansatz. Die Abänderungen zielten im Wesentlichen auf eine flexiblere Verweisungstechnik ab. In dem letztlich das gesamte Recht prägenden Konflikt der Ziele von Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit zog das Parlament die Einzelfallgerechtigkeit vor: „Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit muss allerdings stets dem übergeordneten Bedürfnis, in jedem einzelnen Fall eine gerechte Entscheidung zu treffen, untergeordnet werden, weswegen den Gerichten ein Ermessensspielraum einzuräumen ist.“ (ErwG 8 Parlamentsentwurf). So sollte es etwa im Ermessen des Gerichts stehen, ein Rechtsverhältnis in einzelne Rechtsfragen aufzuspalten (dépeçage): Nach Art. 4 Abs. 4 des Parlamentsentwurfs hätte das befasste Gericht jede spezifische Frage des Rechtsstreits einer gesonderten Prüfung unterziehen können. Art. 4 Abs. 2 sah gar eine regelmäßige Aufspaltung des Deliktsstatuts für Personenschäden infolge von Verkehrsunfällen vor: Art und Höhe des Schadensersatzes sollten sich nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Opfers beurteilen, der Anspruch im Übrigen nach dem Recht am Tatort. Auch sollten, dem Vorschlag des Parlaments zufolge, im Rahmen der Ausweichklausel gem. Art. 4 Abs. 3 lit. e „die dem anzuwendenden ausländischen Recht zugrunde liegende Politik und die Konsequenzen der Anwendung dieses Rechts“ zu berücksichtigen sein, womit den Gerichten nicht nur ein erheblicher Spielraum bei der Bestimmung der engsten Verbindung eingeräumt, sondern nicht zuletzt auch ein Einfallstor für die Prüfung der Sachgerechtigkeit des anwendbaren materiellen Haftungsrechts geschaffen worden wäre. Die sachrechtliche Neutralität des Kollisionsrechts wäre damit im Sinne eines better-lawapproach relativiert worden.54

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Die Divergenzen zwischen Kommission und Parlament erinnern55 an die Auseinandersetzung in den USA56 zwischen der vested-rights-Theorie,57 die für ein starres, nach geographischen Kriterien ausgerichtetes und die Privatinteressen schützendes IPR stand, und der governmental-interest-analysisSchule,58 die für mehr Flexibilität bei der Anknüpfung und die Berücksichtigung staatlicher Anwendungsinteressen eintrat. Mit dem Second Restatement59 setzte sich eine insgesamt den Gerichten viel 51 PE-CONS 3619/07. 52 Vgl. dazu vorbereitend zur dritten Lesung wiederum den Bericht des Rechtsausschusses vom 28.6.2007, A6-0257/2007. 53 Als allgemeines Ziel wurde die „größere Berechenbarkeit des anwendbaren Rechts“ an erster Stelle genannt, KOM (2003) 427, 5. 54 Assoziiert vor allem mit Robert Leflar, vgl. etwa Leflar, 81 Colum L Rev 1080 (1981); kritisch etwa Simson, 52 Ark L Rev 141 (1999). 55 Vgl. mit ähnlicher Analyse von Hein, 82 Tul. L. Rev. 1663 (2008); Dickinson, Rome II, Rz. 1.75. 56 Für einen instruktiven Überblick etwa Peterson, 46 AmJCompL 197 (1998). 57 Vertreten insbesondere durch Joseph Beale, vgl. etwa Beale, A Treatise on the Conflict of Laws (1935). Diesen Ansatz verfolgte auch noch das Restatement of the Law of Conflict of Laws von 1934. 58 Vgl. insbes. Brainerd Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws (1963). 59 Restatement (Second) of Conflict of Laws von 1971; dazu etwa Leflar, 72 Colum L Rev 267 (1972). Paradigmatisch insbes. § 6, der zu den im IPR maßgeblichen Anknüpfungsgesichtspunkten zählt: die Bedürfnisse des internationalen Rechtverkehrs, die Regelungsziele (policies) der Forum-Rechtsordnung, insbes. auch des Sachrechts sowie die Interessen anderer Rechtsordnungen an der Anwendung ihres Rechts. §§ 145 ff. betreffen das Deliktsrecht und bemühen sich, bei größtmöglicher Flexibilität die Anknüpfung für typische Fälle zu konkretisieren.

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Freiraum lassende Linie durch (bekannt als sog. „choice-of-law revolution“), die gerade im Bereich des Deliktsrechts in vielen Einzelstaaten bis heute prägend geblieben ist.60 Dieser, den Gerichten einen großen Spielraum einräumende Ansatz ist vor allem wegen der dadurch bedingten fehlenden Voraussehbarkeit des anwendbaren Rechts in die Kritik geraten.61 Die Reminiszenz ist nicht ganz zufällig, denn die britische Berichterstatterin des Parlaments Wallis hatte den Ansatz des Restatement „eingehend“ geprüft62 und ihn offenbar für vorzugswürdig empfunden. Jedenfalls war ihr vorbereitender Bericht an das Parlament offenkundig davon beeinflusst.63 Demgegenüber waren die Vorschläge von Kommission und Rat mit der Ausrichtung auf die Rechtssicherheit von dieser Warte aus „konservativ“ bis „reaktionär“ geprägt.64 Der endgültige Text der VO folgt bis auf wenige Zugeständnisse in den Präambeln (etwa ErwGr. 33 33 Rom II-VO zu den Verkehrsunfällen) und peripheren Details im Text (etwa bei Art. 17 Rom II-VO) der traditionellen IPR-Linie und bietet daher aus deutscher Sicht keine grundsätzliche Neuerung in der Methodik.65 Die Einzelfallgerechtigkeit wird in ErwGr. 14 Rom II-VO zwar noch gleichrangig mit der Rechtssicherheit erwähnt, doch vertraut der Verordnungsgeber offensichtlich darauf, mit der regelmäßigen Anknüpfung eine angemessene Lösung im typischen Fall erzielen zu können, während die Ermessen eröffnende Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO auf „offensichtliche“ Ausnahmefälle beschränkt bleibt (vgl. näher Art. 4 Rom II-VO Rz. 82)66 und zudem nicht für alle Anknüpfungen zur Verfügung steht (etwa Art. 8 Rom II-VO). Ein herausragender Repräsentant der interest-analysis-Schule, der Wallis beraten hatte, Symeonides, sollte denn auch nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens resümieren: „Rome II and Tort Conflicts: A Missed Opportunity“.67 Dieser Hintergrund der Entstehung des endgültigen Textes muss bei der Anwendung der VO berück- 34 sichtigt werden. Die Gesetzgebungsmaterialien sind insofern besonders in der Hinsicht aufschlussreich, welche abweichenden Ansätze beraten wurden und sich nicht durchsetzen konnten. Neben diesen grundsätzlichen Divergenzen gab es auch Abweichungen mit Blick auf zahlreiche Detailfragen.68 So setzte sich etwa das Parlament zunächst für die Abschaffung der Sonderanknüpfungsregeln zum unlauteren Wettbewerb und den Wettbewerbsbeschränkungen ein.69 Im Laufe der Verhandlungen verfolgte dann die Kommission das Ziel, Wettbewerbsbeschränkungen nicht einer Vielzahl von Rechtsordnungen zu unterstellen, was schließlich zu der Regelung in Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO bezüglich der sog. „Multi-State-Delikte“ führte.70 Einzelne weitere Vorschläge des Parlaments wurden vom Rat (in modifizierte Form) aufgegriffen. So geht die naheliegende Klarstellung, dass die VO auch für die Gefährdungshaftung gilt (ErwGr. 11 S. 3 Rom II-VO), auf eine Anregung des Parlaments zurück (dort ErwGr. 10 Rom II-VO); ähnliches gilt etwa auch für die Klarstellung, dass die VO auch für die Frage gilt, wer für eine unerlaubte Handlung haftbar gemacht werden kann (ErwGr. 12 Rom II-VO; Näheres bei Art. 15 Rom II-VO). 3. Regelungsinhalt und allgemeines Regelungsziel der Rom II-VO Zweck der VO ist die Vereinheitlichung des Kollisionsrechts auf dem Gebiet der außervertraglichen Schuldverhältnisse, um dadurch den Anreiz für forum shopping zu reduzieren und die Voraussehbar60 Überblick etwa bei Symeonides, 37 Willamette L Rev 1 (2001); Symeonides in FS Jayme (2004), 935; umfassend Symeonides, The American Choice-of-Law Revolution (2006). 61 Vgl. etwa Korn, 83 Colum L Rev 772 (1983); Brilmayer, 46 Ohio St. L.J. 459 (1985); O’Hara/Ribstein, 67 UChi L Rev 1151 (2000); Cross, 36 Creighton L Rev 425 (2003); Levin, 60 Stan L Rev 247 (2007). 62 A6-0211/2005, 44. 63 Vgl. nur von Hein, VersR 2007, 440, 442. 64 Auch in Großbritannien begegnet man dem Ansatz des Second Restatement jedoch mit großer Zurückhaltung, vgl. nur Fawcett, ICLQ 31 (1982), 150, 166 („Interest analysis has nothing to offer the English or Continental lawyer.“); Dickinson, Rome II, Rz. 1.75. 65 So treffend von Hein, 82 Tul. L. Rev. 1663, 1703 (2008). 66 R. Wagner in FS Kropholler (2008), 715, 724. 67 Symeonides, 56 AmJCompL 173 (2008). 68 Was im Einzelnen im jeweiligen Kontext erläutert wird, allgemein R. Wagner in FS Kropholler (2008), 715 ff. 69 A6-0211/2005, 22 f. 70 R. Wagner in FS Kropholler (2008), 715, 724.

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Einl. Rom II-VO Einleitung keit des anwendbaren Rechts sowie die Rechtssicherheit zu fördern – damit steht die VO im Zeichen der Zielsetzung der Wahrung eines internationalen Entscheidungseinklangs (ErwGr. 6 Rom II-VO).71 Entsprechend dieser Betonung der gleichförmigen Anwendung der Kollisionsregeln schließt Art. 24 Rom II-VO die Berücksichtigung von Rück- und Weiterverweisungen aus, deklariert die in der VO vorkommenden Verweisungen somit zu Sachnormverweisungen.72 Die VO markiert den Beginn der Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts auf der damaligen Basis des Art. 65 lit. b EGV (jetzt Art. 81 Abs. 2 lit. c AEUV) und steht in engem sachlichen Zusammenhang mit der zeitlich später verabschiedeten Rom I-VO.73 Das Kernstück der VO ist die Regelung des internationalen Deliktsrechts in Kapitel II. Des Weiteren werden in Kapitel III die ungerechtfertigte Bereicherung, die Geschäftsführung ohne Auftrag und die culpa in contrahendo ebenfalls erstmalig einheitlich auf europäischer Ebene erfasst. Kapitel I enthält Bestimmungen zum sachlichen und räumlich-persönlichen Anwendungsbereich, während die Kapitel IV „Rechtswahl“, V „Gemeinsame Vorschriften“ und VI „Sonstige Vorschriften“ Regelungen vorsehen, die man eher in einem „allgemeinen Teil“ der VO erwartet hätte. Kapitel VII enthält Schlussbestimmungen zur Durchführung und regelt den zeitlichen Anwendungsbereich. 36

Den Grundansatz und die Verweisungstechnik der VO beschreiben ErwGr. 14 und 16. Danach soll die Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen verbessert74 und zugleich ein „angemessener Interessenausgleich“ im Einzelfall gewährleistet werden. Die VO nimmt dabei – Rechtssicherheit steigernd – für den Regelfall den Interessenausgleich vorweg und bestimmt am besten geeignete abstrakte und fest umrissene Anknüpfungskriterien. Die in der VO verwendeten Anknüpfungsmomente sind nach Art: Erfolgsort (4, 5, 7, 12), Handlungsort (7, 9), Ort der Bereicherung (10), Vornahme der Geschäftsführung (11), gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt (4, 5, 9, 10, 11, 12), gewöhnlicher Aufenthalt des Geschädigten (5) oder des Schädigers (5), Erwerbsort eines Produktes (5), Inverkehrbringen eines Produktes (5), Absatzmarkt (6), Schutzland (8), akzessorische Anknüpfung (4, 5, 10, 11), hypothetisches Vertragsstatut (12) und Rechtswahl (14). Daneben sieht die VO für einzelne Deliktstypen – außer in den in Art. 6–9 Rom II-VO geregelten Fällen – eine „Ausweichklausel“ vor, die ein Abweichen von der regelmäßig vorgesehenen Anknüpfung erlaubt, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass das zu beurteilende außervertragliche Rechtsverhältnis eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist (vgl. etwa Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO) und erlaubt auf diese Weise Anknüpfungsgerechtigkeit im Einzelfall.

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Das allgemeine Regelungsziel der VO ist somit die Schaffung eines Rahmens abstrakter kollisionsrechtlicher Regelungen, der jedoch flexibel genug ist, um dem angerufenen Gericht zu ermöglichen, in bestimmten Einzelfällen ausnahmsweise nach seinem Ermessen anders zu verfahren (vgl. ErwGr. 14 Rom II-VO). Im Rahmen der dabei vorzunehmenden Gesamtabwägung sind jedoch wiederum nur geographisch bestimmte Anknüpfungsmomente relevant, während weder das Interesse anderer Rechtsordnungen an der Anwendung ihres eigenen Rechts noch die rechtspolitische Güte des anzuwendenden Sachrechts von Bedeutung sind. Die VO ist somit auf die Herstellung internationalprivatrechtlicher Gerechtigkeit beschränkt.75 Ausnahmen bilden insoweit nur Art. 16 Rom II-VO, die Berücksichtigung von Eingriffsnormen des Forumstaates sowie Art. 26 Rom II-VO, der ordre public. Wie die Entstehungsgeschichte der VO und ein Vergleich mit dem Second Restatement zeigen, ist der abstrakte Ansatz mit überwiegend starren, geographisch orientierten Kollisionsregeln in der Tat ein charakteristisches Merkmal der Gesamtregelung, wenn es auch aus deutscher Sicht freilich wenig bemerkenswert erscheint – schließlich entspricht dies der Regelungstechnik des bisherigen deutschen IPR. 71 KOM (2003) 427, 2. 72 Wagner/Reder, Rz. 302. Kritisch zu dieser mangelnden Berücksichtigung von Rück- und Weiterverweisungen etwa Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 14. 73 KOM (2003) 427, 3 („unerlässliche Ergänzung“). 74 An anderer Stelle, ErwGr. 6 Rom II-VO, wird gleichbedeutend die Rechtssicherheit betont. 75 Dazu etwa Rauscher, IPR, Rz. 45 ff.; Neuhaus, IPR2 (1976), 41 ff. mit der Feststellung, dass es ein „anerkanntes System oder gar eine feste Rangordnung der kollisionsrechtlichen Werte oder Interessen „bisher“ nicht gebe. Der Hinweis auf die Gerechtigkeit des IPR hat jedoch ungeachtet dieser Differenzen die Funktion, die Frage des für das Rechtsverhältnis passenden Rechts streng von der Frage zu unterscheiden, ob die Lösung des Falles anhand des danach anwendbaren Sachrechts auch „gerecht“ ist.

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Einleitung

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4. Einzelne Regelungsziele und ihre Bewertung Über diese allgemeinen und für die konkrete Lösung der Anknüpfungsfrage wenig aussagekräftigen 38 Regelungsziele der Voraussehbarkeit und Rechtssicherheit hinaus identifiziert die Präambel noch eine Fülle von einzelnen Zwecksetzungen mit Bezug auf die einzelnen Regelungsbereiche. Eine nähere Auseinandersetzung muss dem jeweiligen Kontext der Regelung vorbehalten bleiben. Hier können nur einige Aspekte herausgegriffen werden. Für die zentrale Anknüpfung an den Schadensort als besondere Ausprägung des Tatortprinzips wird 39 in ErwGr. 16 S. 2 Rom II-VO in Anspruch genommen, dass diese Grundanknüpfung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO einen „gerechten“ Ausgleich zwischen Schädiger und Geschädigten erzielt. Die dort vorgenommene Selbstbewertung als „gerecht“ ist überflüssig, da sie kein Sachargument liefert, sondern nur die selbstverständliche Absicht jedes Gesetzgebers ausdrückt, die jeweils beste Lösung zu suchen. Ebenfalls nichts sagend ist die dortige – offenbar unvermeidbare – Betonung der „Modernität“ der Konzeption. Die positive Bewertung eines Gesetzes in seinen Text aufzunehmen, ist zudem schon deswegen zweifelhaft, weil der Gesetzgeber in eigenem wohlverstandenem Interesse auf Kritik angewiesen ist.76 Insgesamt ist aber der Erfolgsortlösung der Rom II-VO sowohl mit Blick auf die Entschädigungs- als auch die Präventionsfunktion Vorzugswürdigkeit gegenüber Lösungen zu attestieren, die an den Handlungsort anknüpfen oder Ubiquitätsregeln vorsehen. Die Grundanknüpfung an den Erfolgsort in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO bildet nämlich einen angemessenen Kompromiss zwischen diesen zwei denkbaren Eckpunkten („Extremlösungen“) – der Anwendung des Handlungsortrechts einerseits, einer einseitigen Rechtswahlmöglichkeit des Geschädigten andererseits77 – und sichert spezifisch kollisionsrechtliche Gerechtigkeit. Dies beruht zum einen darauf, dass der Geschädigte nach Maßgabe der Erfolgsortanknüpfung nach den materiellen Haftungsstandards seiner jeweiligen Umwelt zum Zeitpunkt der Rechtsguts- oder Interessenverletzung geschützt wird; dies dürfte seinem Erwartungshorizont am besten entsprechen. Zum anderen ist es für einen Schädiger, dessen Aktivitäten grenzüberschreitend wirken, zumutbar, dass sein rechtsgutsverletzendes Verhalten oder Unterlassen an den Standards des Eintrittsorts der Rechtsgutsverletzung beurteilt wird. Mögliche Härten der Erfolgsortanknüpfung können über das Zusammenspiel mit Art. 17 Rom II-VO ausgeglichen werden, da über Art. 17 Rom II-VO die lokalen Verhaltensstandards des jeweiligen Handlungsortes zur Anwendung berufen werden (nähere Analyse bei Art. 4 Rom II-VO). Andere Erwägungsgründe benennen konkrete Regelungsziele für einzelne Normen. So wird etwa 40 zur Produkthaftung in ErwGr. 20 Rom II-VO postuliert, dass eine Kollisionsregel „für eine gerechte Verteilung der Risiken einer modernen, hochtechnisierten Gesellschaft sorgen, die Gesundheit der Verbraucher schützen, Innovationsanreize geben, einen unverfälschten Wettbewerb gewährleisten und den Handel erleichtern“ sollte. Sodann stellt der VO-Geber fest, dass die in der VO vorgesehene Lösung im Hinblick auf all diese Ziele „ausgewogen“ sei. Problematisch an dieser These ist jedoch, dass die genannten Ziele (etwa Schutz der Gesundheit) überwiegend Zwecke des Sachrechts sind. Mit einem inhaltlich neutralen Anknüpfungssystem, wie es die VO jedenfalls größtenteils verkörpert, ist aber prinzipiell nicht sichergestellt, dass die Ziele auch erreicht werden, also konkret, dass die Gesundheit der Verbraucher durch die Anwendung des Art. 5 Rom II-VO, einer bloßen Verweisungsnorm, geschützt wird. Insofern besteht hier ein Widerspruch zwischen Regelungszweck und Regelungsmodus. Rechtsökonomisch ist zudem fragwürdig, ob das Rangverhältnis – vorrangige Anknüpfung nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten und Marktortprinzip nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO erst in zweiter Linie (jeweils unter den weiteren Voraussetzungen des Inverkehrbringens und dessen Vorhersehbarkeit) – nicht umgekehrt besser begründbar wäre (vgl. ausführlich bei Art. 5 Rom II-VO). Denn das Marktortprinzip, wonach jene Rechtsordnung zur Anwendung berufen wird, an dem das Produkt im gewerblichen Handel durch den ersten Endabnehmer erworben wurde,78 ermöglicht im Grundsatz einen sachgerechten Ausgleich zwischen Schädiger- und Geschädigteninteressen: So kann sich der Hersteller auf das ihn jeweils tref-

76 Ohnehin ist die VO in Art. 30 Rom II-VO in mehrfacher Hinsicht der Überprüfung unterworfen, so dass gerade noch geklärt werden muss, ob der Interessenausgleich insgesamt gelungen ist. 77 KOM (2003) 427, 13. 78 Definition nach Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 282.

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Einl. Rom II-VO Einleitung fende Haftungsrecht einstellen und die entsprechenden Haftungskosten im Produktpreis abbilden79 und der Erwerber darf die berechtigte Erwartung haben, dass sich die Haftung des Produzenten für das möglicherweise schadensträchtige Produkt nach den Standards der Rechtsordnung des Staates richtet, in dem das Produkt erworben wurde.80 Es fehlt dagegen eine hinreichende objektive Basis, auf der der Erwerber einen höheren Haftungsstandard als jenen am Erwerbsort erwarten könnte, da ein Erwerber mit dem Erwerb eines Produkts in einem Staat auch das dort geltende Haftungsniveau, das in die Preisbildung einfließt, gewissermaßen „mitkauft“.81 Wenn demgegenüber in den Kaskaden des Art. 5 Rom II-VO vorrangig an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten angeknüpft wird, ist dies zumindest im Hinblick auf die soeben erörterten Kriterien, die für eine Marktortanknüpfung sprechen, de lege ferenda kritikwürdig. Zumindest aber wird durch die vorrangige Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten durch den dadurch zu erwartenden Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht des Forums die Verfahrensökonomie gefördert (näher bei Art. 5 Rom II-VO). 41

ErwGr. 21 Rom II-VO liest in ähnlicher Weise wie ErwGr. 20 Rom II-VO in Art. 6 Rom II-VO den Schutz von Verbrauchern, Wettbewerbern und der Öffentlichkeit hinein, also wiederum Zwecke des Sachrechts.

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Art. 7 Rom II-VO verfolgt laut ErwGr. 25 Rom II-VO den Zweck, ein „hohes Schutzniveau“ des Umweltschutzes unter Hinweis auf Art. 174 EGV (jetzt Art. 191 AEUV) sicherzustellen, und basiert auf dem Prinzip der Vorsorge und Vorbeugung, auf dem Grundsatz, Umweltbeeinträchtigungen vorrangig an ihrem Ursprung zu bekämpfen, sowie auf dem Verursacherprinzip. Das Sachziel findet insoweit jedoch singulär auch eine Entsprechung auf kollisionsrechtlicher Ebene, da Art. 7 Rom II-VO ein Günstigkeitsprinzip für den Geschädigten vorsieht. Damit nimmt Art. 7 Rom II-VO innerhalb der Rom II-VO eine „Sonderstellung“ ein, bildet er doch die einzige Kollisionsnorm, die das Ubiquitätsprinzip mit einseitigem Geschädigtenwahlrecht (Günstigkeitsprinzip) vorsieht, das ansonsten gerade abgelehnt wurde. Nach der Erläuterung des Kommissionsentwurfs soll das Ubiquitätsprinzip mit einseitigem Geschädigtenwahlrecht der Prävention von Umweltschädigungen sowie der Anhebung umweltschützender Standards dienen. Zudem soll der Umweltschädiger nicht von niedrigeren Schutzbestimmungen profitieren.

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Art. 14 Rom II-VO verwirklicht den Grundsatz der Parteiautonomie, der jedoch nicht zu Lasten der „schwächeren Partei“ gehen dürfe (ErwGr. 31 Rom II-VO). Diesbezüglich bringt die VO für die meisten Mitgliedsstaaten einschließlich Deutschlands eine Neuerung, da sie unter bestimmten Voraussetzungen eine Rechtswahl auch vor dem schadensbegründenden Ereignis zulässt. 5. Prüfungsaufbau

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Da die VO insgesamt neun Kollisionsnormen (jeweils mit weiteren Unterregeln) mit unterschiedlichem Anwendungsbereich enthält, ist der Prüfungsaufbau relativ komplex. Ist der Anwendungsbereich der VO eröffnet, ist zunächst zu klären, welche Art von außergerichtlichem Schuldverhältnis vorliegt. Auf dieser ersten Qualifikationsstufe entscheidet sich, ob eine der Kollisionsnormen des Kapitels II „Unerlaubte Handlung“ oder des Kapitels III „Ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und Verschulden bei Vertragsverhandlungen“ Anwendung findet. In einer zweiten Stufe ist zu entscheiden, welche der spezifischen Kollisionsregeln im konkreten Fall einschlägig ist. Ist ein deliktisches Rechtsverhältnis anzuknüpfen, ist zunächst mit der Prüfung der die Rechtswahl ausschließenden Art. 6 Rom II-VO zum Wettbewerbsrecht und Art. 8 Rom II-VO betreffend Rechte des geistigen Eigentums zu beginnen. Scheiden diese spezifischen Anknüpfungsregeln aus, ist zu prüfen, ob eine vorrangige Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO vorliegt. Fehlt eine solche, ist weiter zu differenzieren, ob ein speziell geregeltes Delikt einschlägig ist, also die Produkthaftung nach Art. 5 Rom II-VO, die Umwelthaftung nach Art. 7 Rom II-VO oder eine Arbeitskampfmaßnahme nach

79 Vgl. zu diesem Zusammenhang zwischen Haftung und Preisgestaltung nur Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (2004), Kap. 9, 207 ff. 80 Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 284. 81 von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 554.

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Einleitung

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Art. 9 Rom II-VO in Rede steht. Erst wenn auch dies ausscheidet, ist – gewissermaßen als Auffangregelung – auf die Grundnorm des Art. 4 Rom II-VO zurückzugreifen. Auch der Prüfungsaufbau der allgemeinen Kollisionsregel des Art. 4 Rom II-VO ist komplex, was darauf zurückzuführen ist, dass die am Anfang des Art. 4 Rom II-VO stehende Grundregel der Erfolgsortanknüpfung nur nachrangig zur Anwendung kommt. Zu berücksichtigen ist bei der Prüfung das hierarchische Verhältnis der verschiedenen Anknüpfungsregeln zueinander: (1) Liegt eine wirksame Rechtswahl vor, ist diese gem. Art. 14 Rom II-VO vorrangig zu beachten. (2) Haben die Parteien keine wirksame Rechtswahl getroffen, ist auf gegebenenfalls einschlägige Sonderanknüpfungsregeln für Spezialdelikte zu rekurrieren (Art. 5–9 Rom II-VO), denn die Rom II-VO verfolgt keinen unitarischen Ansatz, sondern enthält spezifische Anknüpfungsregeln für bestimmte Deliktstypen. (3) Greift keine Sonderanknüpfungsregel ein, ist auf Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO und damit einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses abzustellen. (4) Liegt weder eine wirksame Rechtswahl noch ein Spezialdelikt oder ein gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthaltsort vor, greift als Grundnorm Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO, wonach das Recht des Erfolgsortes zur Anwendung gelangt. (5) Schließlich ist zu untersuchen, ob nach der „Auflockerungsregel“ des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO der betreffende Sachverhalt eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist. Diese Ausweichklausel ist zwar restriktiv zu handhaben, geht aber in der Normhierarchie sämtlichen Anknüpfungen mit Ausnahme der Rechtswahl vor. Konkurrenzfragen können im Verhältnis der Kollisionsregeln in der VO untereinander, aber auch 45 im Verhältnis dieser Normen zu außerhalb der VO stehenden Regeln auftreten. Bei der Qualifikation ist eine Mehrfachqualifikation stets zu vermeiden,82 da die kumulative Anwendung verschiedener Kollisionsregeln dazu führen könnte, dass auf dasselbe Rechtsverhältnis mehrere Rechtsordnungen zugleich Anwendung finden, was unweigerlich zu Normenwidersprüchen führte. Das hierarchisch strukturierte Anknüpfungssystem der VO stellt sicher, dass dieser Fall zumindest im Ausgangspunkt nicht eintritt. Allerdings führt die starke Binnendifferenzierung zu subtilen Qualifikationsproblemen im Einzelfall. Die Qualifikationshilfsregel des Art. 13 Rom II-VO reagiert u.a. auf diese Schwierigkeit und weist alle aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums resultierenden Rechtsverhältnisse Art. 8 Rom II-VO zu, selbst wenn sie an sich den Systembegriffen des Kapitels III unterfallen. Qualifikationsprobleme, die im Verhältnis zwischen innerhalb und außerhalb der Rom II-VO stehenden Kollisionsregeln, insbesondere in der Rom I-VO, auftreten, werden durch die zumeist mögliche akzessorische Anknüpfung entschärft (Art. 4, 5, 10, 11 Rom II-VO), die das Statut des außervertraglichen Schuldverhältnisses an das der Sonderverbindung ankoppelt. Konkurrenzfragen können insbesondere bei der Abgrenzung zwischen einzelnen speziellen Kollisionsregeln auftauchen, so wenn mehrere spezielle Normen zugleich einschlägig sind. Da insofern abgesehen von Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO (vgl. Art. 1 Rom II-VO Rz. 31) und einzelnen Erwägungsgründen (etwa ErwGr. 10 S. 2, 27) explizite Qualifikationsvorrangregeln fehlen, sind diese Fragen im jeweiligen Kontext teleologisch zu klären.

VII. Methodische IPR-Fragen 1. „Allgemeiner Teil“ des IPR Die Rom II-VO ist in ihrem sachlichen Anwendungsbereich auf die außervertraglichen Schuldver- 46 hältnisse begrenzt (vgl. Art. 2 Rom II-VO). Solange eine eigenständige Regelung der für alle Kollisionsnormen geltenden Fragen im Sinne eines „Allgemeinen Teils“ noch aussteht, sind diese Fragen jeweils im Kontext der spezifischen Sachfragen des Rechtsaktes zu regeln. Was die Frage der Regelungstechnik der Rom II-VO angeht, ist die Ausrichtung auf abstrakte geographische Anknüpfungsmomente in relativ starren Kollisionsregeln sowie die weitgehend einheitliche Anknüpfung der Rechtsverhältnisse zu betonen (vgl. oben Rz. 36). Im Bereich der VO sind als explizite Regelungen mit allgemeinem Charakter hervorzuheben: die Anordnung der Sachnormverweisung in Art. 24 Rom II-VO, die Zulassung der Rechtswahl in Art. 14 Rom II-VO, die Regelung zu den Eingriffsnormen (Art. 16 Rom II-VO) und dem ordre public (Art. 26 Rom II-VO), zu Mehrrechtsstaaten (Art. 25 Rom II-VO) sowie zum Beweis

82 Vgl. nur Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 297.

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Einl. Rom II-VO Einleitung (Art. 22 Rom II-VO) und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 23 Rom II-VO). In der VO nur ansatzweise geregelt sind dagegen etwa die Qualifikation und die Vorfragenanknüpfung. 2. Qualifikation, Wechselwirkung zwischen IPR und Sachrecht 47

Kollisionsrechtliche Regelungen lassen sich nur teilweise aus sich selbst heraus verstehen. Das IPR ist zwar vom Sachrecht grundsätzlich unabhängig, doch bleibt es als Rechtsanwendungsrecht notwendig darauf bezogen, indem es durch Abstraktion von und im Hinblick auf materiell-rechtlichen Normen entsteht, deren räumlich-persönlichen Anwendungsbereich es festlegt. Die Wechselwirkungen zwischen Kollisions- und Sachrecht sind vielfältig und komplex.83 Bei der Auslegung und Anwendung der VO werden sich daher unweigerlich Fragen nach der Reichweite einzelner Systembegriffe in Kollisionsregeln stellen, die ohne Rückgriff auf das materielle Recht nicht befriedigend beantwortet werden können. Dies betrifft zum einen den Anwendungsbereich nach Art. 1, 2 Rom II-VO sowie die einzelnen Systembegriffe in den Kollisionsnormen der Art. 4–13 Rom II-VO und zum anderen die Reichweite der Verweisung, wie sie in Grundzügen in Art. 15 Rom II-VO geregelt ist. Ebenfalls klarstellende Funktion kommt vielfach den Bestimmungen zu den von der VO ausgenommenen Materien in Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO zu (Art. 1 Rom II-VO Rz. 31). Es stellen sich damit Qualifikationsfragen sowohl im Hinblick auf die unter die einzelnen Kollisionsregeln der VO zu subsumierenden Rechtsverhältnisse auf Tatbestandsseite als auch hinsichtlich der Art und Funktion der Vorschriften des aufgrund der Verweisung anzuwendenden Sachrechts auf der Rechtsfolgenseite.

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Die Notwendigkeit, bei der Qualifikation das europäische Recht als IPR des Forums zum Ausgangspunkt zu nehmen, ergibt sich bereits aus dem Erfordernis der autonomen Auslegung der VO (Rz. 23). Zur Beantwortung der Qualifikationsfragen ist davon auszugehen, dass, soweit das Kollisionsrecht nicht explizit selbst eine spezifische Antwort gibt, das IPR im Ausgangspunkt der Systematik des materiellen Rechts folgt. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass das Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse als allseitiges, universelles Rechtsanwendungsrecht auch solche haftungsrechtlichen Rechtsverhältnisse erfassen, also anknüpfen muss, die dem materiellen europäischen Recht unbekannt sind. Darüber hinaus können spezielle kollisionsrechtliche Ziele, wie etwa Entscheidungseinklang und Angleichung, Abweichungen von der materiell-rechtlichen Systematik rechtfertigen.84 Auszugehen ist also von der Bedeutung der jeweilig autonom zu bestimmenden Begriffe (vgl. ErwGr. 11 Rom II-VO) im Gemeinschaftsprivatrecht. Dabei ist primär auf die Funktion der Regelung abzuheben und danach zu fragen, welchem Regelungsausschnitt sie in der Rom II-VO zuzuweisen ist. In einem zweiten Schritt ist zu bedenken, dass das Kollisionsrecht als Verweisungsrecht genuin kollisionsrechtliche Zwecke verfolgt und ob in dieser Hinsicht eine Abänderung zur materiell-rechtlichen Bedeutung vorzunehmen ist (vgl. etwa Art. 5 Rom II-VO Rz. 32 oder Art. 7 Rom II-VO Rz. 8). Diese Methode könnte man in Anlehnung an deutsche Gepflogenheiten als Qualifikation nach dem Zweck europäischen Gemeinschaftskollisionsrechts bezeichnen. Als funktionelle Methode ist sie in der Lage, die zahlreichen Regelungslücken im Bereich des Gemeinschaftsprivatrechts mit Hilfe der Rechtsvergleichung zu füllen.

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Im Bereich der außervertraglichen Schuldverhältnisse existieren nur punktuelle Regelungen im materiellen Gemeinschaftsrecht,85 so dass kollisionsrechtliche Begriffe oft ohne Entsprechung im supranationalen Sachrecht sind. So existiert etwa mit der Produkthaftungsrichtlinie86 eine sachlich auf „Produkte“ eingeschränkte Regelung zur Gefährdungshaftung. Davon abgesehen fehlt jedoch vereinheitlichtes Sachrecht; insbesondere ist die allgemeine Verschuldenshaftung nicht harmonisiert. Die Umwelthaftungsrichtlinie87 enthält im Wesentlichen öffentlich-rechtliche Vorgaben, die Rechtsver83 Zur Bedeutung des Sachrechts für das Internationale Deliktsrecht vgl. nur Koziol/Thiede, ZVglRWiss 106 (2007), 235, 237 ff.; von Hein, GPR 2007, 54 ff. 84 Überblick zu den umstr. Qualifikationsmethoden bei Lorenz in BeckOK/BGB, Stand: 1.8.2022, EGBGB Einl. Rz. 58 ff. m.w.N. 85 Vgl. für einen Überblick über den derzeitigen Stand R. Zimmermann, 57 AmJCompL 479 (2009) sowie umfassend Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg.), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts (2009). Zur Reformdiskussion im europäischen Deliktsrecht etwa Wurmnest/Doralt, GPR 2007, 118 ff. 86 Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25.7.1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, vgl. Art. 5 Rom II-VO Rz. 33.

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hältnisse zwischen Privatrechtssubjekten nur peripher betreffen. Öffentlich-rechtlicher Natur sind auch die Vorgaben des Europarechts für die Rückforderung ungerechtfertigter Leistungen der öffentlichen Hand (Art. 107 ff. AEUV). Im Vertragsrecht ist zwar die Vereinheitlichung weiter fortgeschritten, doch auch hier keineswegs umfassend. Schon der Begriff des Vertrages selbst ist weitgehend unbestimmt, obwohl er nunmehr in zentralen Vorschriften auf europäischer Ebene in Bezug genommen wird, nicht zuletzt auch in Art. 1 und Art. 2 Rom II-VO. Ebenso fehlen materiell-rechtliche Bestimmungen zur ungerechtfertigten Bereicherung, der culpa in contrahendo und der Geschäftsführung ohne Auftrag. Das Vorabentscheidungsverfahren vermag dieses fundamentale Problem der Wechselbezüglichkeit 50 von IPR und Sachrecht nur punktuell zu lösen (Rz. 24). Auch sind die resultierenden Entscheidungen zu knapp begründet, um einen eigenständigen Verständnishorizont zu schaffen. Gleichwohl scheinen die Zeiten vorbei zu sein, in denen der EuGH die Aufgabe, Begriffen des IPR und des IZVR eine autonome Bedeutung beizumessen, als unlösbar ansah und insofern deren Konturierung (wiederum unter Zuhilfenahme des Kollisionsrechts) dem nationalen Recht überließ.88 Die Rom II-VO geht im Grundsatz von der autonomen Begriffsbildung aus (ErwGr. 11 Rom II-VO) und verweist zur Inhaltsbestimmung nur vereinzelt auf nationales Recht. So sieht ErwGr. 27 S. 1 Rom II-VO zum Begriff der „Arbeitskampfmaßnahme“ in Art. 9 Rom II-VO vor, dass dieser mit Hilfe des nationalen Rechts näher zu bestimmen ist (näher Art. 9 Rom II-VO Rz. 7), während ErwGr. 10 S. 2 Rom II-VO die Bestimmung des Begriffs der Rechtsverhältnisse, die Familienverhältnissen vergleichbar sind, der lex fori überlässt. Die autonome Auslegung beruht darauf, dass das Gemeinschaftsrecht mittlerweile weiter fortgeschritten ist als noch vor dreißig Jahren, und die europäischen Institutionen daher offenkundig der Auffassung sind, ungeachtet divergierender nationaler Traditionen privatrechtliche Rechtsverhältnisse in umfassender Weise auf europäischer Ebene regeln zu können. Lücken im Bereich der sachrechtlichen Rechtsakte wird der EuGH, soweit es dafür für die Auslegung der Systembegriffe der Rom II-VO ankommen sollte, somit notfalls mit der richterlichen Neuprägung von Begriffen im Wege der Rechtsfortbildung füllen müssen. In diesem Zusammenhang kommt der Rechtsvergleichung eine besondere Bedeutung zu. Soweit, wie meist, eine sachrechtliche Regelung im Sekundärrecht fehlt, im Hinblick auf die der Anknüpfungsgegenstand präzisiert werden könnte, wird die Rechtsprechung durch sie bei der Aufgabe unterstützt, eigenständig nach einer Lösung zu suchen, die im Sinne eines europäischen Restatement in den Mitgliedsstaaten konsensfähig ist. Es existieren umfangreiche rechtsvergleichende Kompilationen und Analysen des europäischen Delikts- und Bereicherungsrechts im Sinne einer Bestandsaufnahme und Bewertung der einzelnen Rechtsordnungen.89 Auch wenn solche Vorarbeiten nicht auf einer politisch sanktionierten Willensbildung beruhen, so begünstigen sie doch die Schaffung einheitlicher sach- und kollisionsrechtlicher Begriffe auf europäischer Ebene.

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3. Vorfragen Die Rom II-VO enthält keine explizite Regelung zur Anknüpfung von Vorfragen,90 also präjudizieller Rechtsverhältnisse, auf die es bei Anwendung des über die Rom II-VO bestimmten Sachrechts an87 Richtlinie 2004/35/EG des Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden, vgl. Art. 7 Rom II-VO Rz. 8. 88 So aber noch EuGH v. 6.10.1967 – 12/76 – Tessili, NJW 1977, 491 zum Erfüllungsortbegriff nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. In dieser Hinsicht hat der Gesetzgeber mit Art. 5 Nr. 1 lit. b Brüssel I-VO (heute Art. 7 Nr. 1 lit. b Brüssel Ia-VO) einen Wechsel zur autonomen Bestimmung vollzogen, jedoch gilt Tessili im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. a Brüssel I-VO (heute Art. 7 Nr. 1 lit. a Brüssel Ia-VO) fort, EuGH v. 23.4.2009 – C-533/07 – Falco Rz. 46 ff. fort. 89 Vgl. insbesondere von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1 (1996) und Bd. 2 (1999); van Gerven/Lever/ Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law (2000); R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts (2003); Group on European Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary (2005); van Dam, European Tort Law (2006); Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa: Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd. 1 (2000) und Bd. 2 (2001); Johnston/R. Zimmermann (Hrsg.), Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective (2002); R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen eines Europäischen Bereicherungsrechts (2005). 90 Hierzu monographisch Bernitt, Die Anknüpfung von Vorfragen im europäischen Kollisionsrecht (2010), passim.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich kommt. Zweck der VO ist es sicherzustellen, dass die Gerichte der Mitgliedsstaaten auf Sachverhalte mit Auslandsbezug im Ergebnis das gleiche Sachrecht anwenden (ErwGr. 6 Rom II-VO, passim, Rz. 1). Diese Zweckvorgabe führt zu einer differenzierten Lösung: Vorfragen in den Bereichen, für die vereinheitlichte europäische Kollisionsregeln existieren (insbesondere Rom I-VO), sind selbstständig anzuknüpfen, weil damit ein Entscheidungseinklang zwischen den Mitgliedsstaaten erzielt werden kann. Soweit solche vereinheitlichten Kollisionsnormen jedoch nicht zur Verfügung stehen, folgt aus dem Bestreben, das anwendbare Recht ungeachtet der Wahl des Forums in einem der Mitgliedsstaaten einheitlich zu regeln, dass solche Vorfragen unselbstständig anzuknüpfen sind. Andernfalls könnte das Ergebnis der Anwendung des Rechts von Staat zu Staat unterschiedlich sein, da insofern nicht sichergestellt ist, dass auf die Vorfrage ungeachtet des Forums stets dasselbe Sachrecht zur Anwendung kommt. Diese unselbstständige Anknüpfung bei mangelnden vereinheitlichen Kollisionsnormen für die Vorfragen deckt sich mit der Forderung zur unselbstständigen Anknüpfung bei staatsvertraglichen Kollisionsnormen im Zeichen des Vereinheitlichungsgedankens und äußeren Entscheidungseinklangs.91

Kapitel I Anwendungsbereich (Art. 1–Art. 3)

Artikel 1 Anwendungsbereich (1) Diese Verordnung gilt für außervertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Sie gilt insbesondere nicht für Steuer- und Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten oder die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte („acta iure imperii“). (2) Vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen sind a) außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem Familienverhältnis oder aus Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht vergleichbare Wirkungen entfalten, einschließlich der Unterhaltspflichten; b) außervertragliche Schuldverhältnisse aus ehelichen Güterständen, aus Güterständen aufgrund von Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten, und aus Testamenten und Erbrecht; c) außervertragliche Schuldverhältnisse aus Wechseln, Schecks, Eigenwechseln und anderen handelbaren Wertpapieren, sofern die Verpflichtungen aus diesen anderen Wertpapieren aus deren Handelbarkeit entstehen; d) außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus dem Gesellschaftsrecht, dem Vereinsrecht und dem Recht der juristischen Personen ergeben, wie die Errichtung durch Eintragung oder auf andere Weise, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen, die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person sowie die persönliche Haftung der Rechnungsprüfer gegenüber einer Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern bei der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen; e) außervertragliche Schuldverhältnisse aus den Beziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigten eines durch Rechtsgeschäft errichteten „Trusts“; f) außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus Schäden durch Kernenergie ergeben; 91 A.A. etwa Kropholler, IPR, § 32 VI, 230 (soweit sich nicht ein anderes aus dem konkreten Abkommen ergebe).

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom II-VO

g) außervertragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Privatsphäre oder der Persönlichkeitsrechte, einschließlich der Verleumdung. (3) Diese Verordnung gilt unbeschadet der Artikel 21 und 22 nicht für den Beweis und das Verfahren. (4) Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Begriff „Mitgliedstaat“ jeden Mitgliedstaat mit Ausnahme Dänemarks. I. Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Internationaler Bezug, räumlich-persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . III. Sachlicher Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines, Kohärenz des Gemeinschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Zivil- und Handelssachen“ . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art des angerufenen Gerichts . . . . . . . . c) Hoheitliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzung zur Rom I-VO, Begriff des außer-„vertraglichen“ Anspruchs . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Vertrag“, „unerlaubte Handlung“ in der Brüssel Ia-VO . . . . . . . . . . . . . . . c) Außervertragliches Schuldverhältnis in der Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Negativkatalog: Ausnahmen vom sachlichen Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 2 . . . . . .

1 3 5 5 7 7 9 12 17 17 18 25

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Familienverhältnisse und Verhältnisse mit vergleichbaren Wirkungen, Art. 1 Abs. 2 lit. a 3. Eheliche Güterstände, Testamente und Erbrecht, Art. 1 Abs. 2 lit. b . . . . . . . . . . . 4. Wechsel, Schecks, Eigenwechsel und andere handelbare Wertpapiere, Art. 1 Abs. 2 lit. c . . 5. Gesellschaftsrecht, Vereinsrecht und Recht der juristischen Personen, Art. 1 Abs. 2 lit. d . . . 6. Trusts, Art. 1 Abs. 2 lit. e . . . . . . . . . . . . . 7. Kernenergie, Art. 1 Abs. 2 lit. f . . . . . . . . . 8. Privatsphäre und Persönlichkeitsrechte, Art. 1 Abs. 2 lit. g . . . . . . . . . . . . . . . . .

38 43 49 50 53 62 65 66

V. Beweis und Verfahren, Art. 1 Abs. 3 . . . . . 71 VI. Verordnungsspezifische Definition des Mitgliedstaates, Sonderstatus Dänemarks, Art. 1 Abs. 4; „Brexit“ . . . . . . . . . . . . . . 72

38

Schrifttum: Siehe die Nachweise zum allgemeinen Schrifttum und zudem spezifisch zum Anwendungsbereich: Arnold, Zur Reichweite des verfahrensrechtlichen Verbraucherschutzes und zur Qualifikation der Ansprüche aus culpa in contrahendo und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG, IPRax 2013, 141; Basedow, Civil and Commercial Matters – A New Key Concept of Community Law, in FS Helge Johan Thue (2007), 151; Benicke, Prospektpflicht und Prospekthaftung bei grenzüberschreitenden Emissionen, in FS Erik Jayme (2004), 25; Bittmann, Außervertragliche Schuldverhältnisse, in M. Weller (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht, 2016, 153; Dutta, Das Statut der Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, IPRax 2009, 293; Ebke, Das Internationale Privatrecht der Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers nach der Rom I-VO und der Rom II-VO, ZVglRWIss 109 (2010), 397; Eichel, Die Anwendbarkeit von § 287 ZPO im Geltungsbereich der Rom I- und der Rom II-Verordnung, IPRax 2014, 156; Einsele, Internationales Prospekthaftungsrecht – Kollisionsrechtlicher Anlegerschutz nach der Rom IIVerordnung, ZEuP 2012, 23; Freitag, Rom I, Rom II – Tertium est datur im Kollisionsrecht der Schuldverhältnisse!, in FS Ulrich Spellenberg (2010), 169; Grimm, Applicability of the Rome I and II Regulations to International Arbitration, SchiedsVZ 2012, 189; Haftel, Entre „Rome II“ et „Bruxelles I“: l’interprétation communautaire uniforme du règlement „Rome I“, Clunet 2010, 761; von Hein, Die culpa in contrahendo im europäischen Privatrecht: Wechselwirkungen zwischen IPR und Sachrecht, GPR 2007, 54; Hellgardt/Ringe, Internationale Kapitalmarkthaftung als Corporate Governance, ZHR 173 (2009), 802; Hohloch, Die „Bereichsausnahmen“ der Rom II-VO, IPRax 2012, 110; Hönle, Die deliktische Grundanknüpfung im IPR und IZVR, 2011; Junker, Kollisionsnorm und Sachrecht im IPR der unerlaubten Handlung, in FS Schurig, 2012, 81; Junker, Culpa in contrahendo im Internationalen Privat- und Prozessrecht, in FS Stürner, 2013, 1043; Knöfel, Staats- und Amtshaftung im Europäischen Internationalen Privatrecht, in FS Magnus, 2014, 459; König, Zur Bestimmung des Schiedsvertragsstatuts bei fehlender Gesetzesgrundlage nach Inkrafttreten der Rom I-Verordnung, SchiedsVZ 2012, 129; Lüttringhaus, Das internationale Privatrecht der culpa in contrahendo nach den EG-Verordnungen Rom I und Rom II, RIW 2008, 193; Mankowski, Die Anknüpfung des Namensschutzes für natürliche Personen im Internationalen Privatrecht, StAZ 2011, 293; Martiny, Zur Einordnung und Anknüpfung der Ansprüche und der Haftung Dritter im Internationalen Schuldrecht, in FS Magnus, 2014, 48; McGuire, Grenzen der Rechtswahlfreiheit im Schiedsverfahrensrecht? – Über das Verhältnis zwischen der Rom-I-VO und § 1051 ZPO, SchiedsVZ 2011, 257; Morse, The Substantive Scope of Application of Brussels I and Rome I: Jurisdiction Clauses, Arbitration Clauses and ADR Agreements, in Meeusen/ Pertegás/Straetmans (Hrsg.), Enforcement of International Contracts in the European Union (2004), 191; Pertegás, The Notion of Contractual Obligation in Brussels I and Rome I in Meeusen/Pertegás/Straetmans (Hrsg.),

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich Enforcement of International Contracts in the European Union (2004), 175; Schinkels, „Dritthaftung“ von Gutachtern in Deutschland und England im Lichte der Verordnung Rom II, JZ 2008, 272; Schilf, Römische IPR-Verordnungen – kein Korsett für internationale Schiedsgerichte, RIW 2013, 678; Ch. Schmitt, Die kollisionsrechtliche Anknüpfung der Prospekthaftung im System der Rom II-Verordnung, BKR 2010, 366; Schwartze, Die Bestimmung des auf grenzüberschreitende Gewinnzusagen anwendbaren Rechts nach Rom I und Rom II – Kollisionsrechtliche Qualifikation zwischen allen Stühlen?, in FS Helmut Koziol (2010), 407; Spickhoff, Anspruchskonkurrenzen, Internationale Zuständigkeit und Internationales Privatrecht, IPRax 2009, 128; Tschäpe/Kramer/Glück, Die ROM II-Verordnung – Endlich ein einheitliches Kollisionsrecht für die gesetzliche Prospekthaftung?, RIW 2008, 657; Volders, Culpa in contrahendo in the conflict of laws – A commentary on Article 12 of the Rome II Regulation, 9 YB PIL (2007), 127; Weber, Internationale Prospekthaftung nach der Rom II-Verordnung, WM 2008, 1581.

I. Regelungsgehalt 1

Art. 1 Rom II-VO dient der Umschreibung des Anwendungsbereichs der Rom II-VO. Die ersten drei Absätze thematisieren vornehmlich den sachlichen Anwendungsbereich. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom II-VO enthält eine positive („Zivil- und Handelssache“, „außervertragliches Schuldverhältnis“), Art. 1 Abs. 1 Satz 2 Rom II-VO dagegen eine negative Anwendungsvoraussetzung (keine „Steuerund Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten oder die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte“). Darüber hinaus schließt Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO einzelne Rechtsgebiete vermittels eines Ausnahmekatalogs vom Anwendungsbereich der VO aus. Art. 1 Rom II-VO wird hinsichtlich der von ihm erfassten Regelungsbereiche durch Art. 2 Rom II-VO ergänzt.

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Art. 1 Abs. 1 Satz 1 setzt zudem für die Anwendbarkeit der VO den Bezug des außervertraglichen Schuldverhältnisses zu verschiedenen Staaten voraus (internationaler Bezug), womit im Verbund mit Art. 3 der räumlich-persönliche Anwendungsbereich konturiert wird. Die ebenfalls den räumlichen Anwendungsbereich betreffende definitorische Ausklammerung Dänemarks aus dem daher verordnungsspezifisch zu verstehenden Begriff des Mitgliedstaates ist Gegenstand des Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO.

II. Internationaler Bezug, räumlich-persönlicher Anwendungsbereich 3

Neben der Voraussetzung des Vorliegens eines außervertraglichen Schuldverhältnisses in Zivil- und Handelssachen fordert Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom II-VO als weitere positive Anwendungsbedingung eine Verbindung solcher Schuldverhältnisse „zum Recht verschiedener Staaten“. Den damit verlangten internationalen Bezug des betreffenden Sachverhalts1 drückt die Begründung des Kommissionsentwurfs2 dahingehend aus, dass die VO nur für jene Sachverhalte gelten soll, „die im Verhältnis zum internen sozialen Leben eines Landes einen oder mehrere Auslandsbezüge aufweisen und die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen“. Der Anforderungen an den internationalen Bezug sind äußert gering; letztlich ist bereits hinreichend, dass der in Betrachtung stehende Sachverhalt aufgrund eines irgendwie gearteten internationalen Elements die Frage des anwendbaren Rechts aufkommen lässt3 – wie dieses Element beschaffen ist, ist im Grundsatz unbeachtlich, klassische Fälle sind eine ausländische Staatsangehörigkeit, ein im Ausland gelegener gewöhnlicher Aufenthalts- oder (etwa bei einem Delikt) Handlungs- und/oder Erfolgsort.

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Die Inbezugnahme des Begriffes „Staat“ anstelle von „Mitgliedstaat“ im Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom II-VO impliziert, dass eine Verbindung des Sachverhalts zum Recht irgendeines ausländisches Staates für den geforderten internationalen Bezug hinreichend ist; diese wortlautgestützte 1 Vgl. nur Grüneberg/Thorn, Rz. 8 sowie Soergel/Wendelstein, Rz. 1 (Auslandsberührung des zu beurteilenden Sachverhalts, wie in Art. 3 EGBGB a.E.). Krit. gegenüber der Wendung der „Verbindung zum Recht verschiedener Staaten“ NK-BGB/Knöfel, Rz. 8 f. 2 KOM (2003) 427, 9. 3 Dickinson, The Rome II Regulation, 2008, 3.75; Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-79; Calliess/Halfmeier, Rz. 19; BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 29; NK-BGB/Knöfel, Rz. 8; Soergel/Wendelstein, Rz. 1: „weitgehend unproblematisch“.

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Art. 1 Rom II-VO

Auslegung korrespondiert teleologisch mit dem universellen Charakter der VO (vgl. Art. 3 Rom II-VO sowie Einl. Rom II-VO Rz. 10).4 Insgesamt wird man das Erfordernis der „Verbindung zum Recht verschiedener Staaten“ daher dahingehend konkretisieren können, dass die VO nicht notwendig einen Bezug zu mehreren Mitgliedsstaaten oder einen spezifischen Binnenmarktbezug voraussetzt, sondern auch dann Anwendung findet, wenn der Sachverhalt Bezüge zu einem Mitgliedsstaat und einem Drittstaat aufweist5 oder auch nur mit Drittstaaten verknüpft ist, wobei jeweils ausreicht, dass mindestens ein Anknüpfungsmoment in einem anderen Staat als dem der lex fori erfüllt ist.6 Im letzteren Fall muss kumulativ zum internationalen Bezug jedoch noch ein die internationale Zuständigkeit der staatlichen Gerichte eines Mitgliedsstaates begründender Umstand vorliegen, denn nur ein solches Gericht hat nach ErwGr. 8 Rom II-VO den Rechtsakt anzuwenden. Weist der Sachverhalt dagegen keinen so bestimmten internationalen Bezug auf, erheben sich kollisionsrechtliche Fragen im engeren Sinne nicht. Eine Rechtswahl der Parteien nach Art. 14 Rom II-VO zugunsten eines ausländischen Rechts berührt bei einem reinen Inlandssachverhalt nach Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO nicht die Anwendung derjenigen inländischen Bestimmungen, von denen durch Rechtsgeschäft nicht abgewichen werden kann (vgl. Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 14 Rom II-VO Rz. 48 ff.).7 Ist der Anwendungsbereich der Rom II-VO eröffnet, führt der damit ausgelöste Anwendungsvorrang insoweit zur Nichtanwendbarkeit inländischen autonomen Kollisionsrechts; dieser Anwendungsvorrang soll in einigen Mitgliedstaaten immer noch vereinzelt außer Acht gelassen werden.8

III. Sachlicher Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 1 1. Allgemeines, Kohärenz des Gemeinschaftsrechts ErwGr. 7 Rom II-VO fordert im Sinne der Kohärenz des Gemeinschaftsrechts, dass der sachliche An- 5 wendungsbereich der Rom II-VO mit jenem der Rom I-VO und der Brüssel I-VO möglichst einheitlich bestimmt wird9 (vgl. Einl. Rom II-VO Rz. 5 ff.). Überschneidungen gibt es dabei zunächst vor allem hinsichtlich des Begriffs der „Zivil- und Handelssachen“ (Rz. 7). Darüber hinaus verwenden die drei Rechtsakte gleiche oder zumindest ähnliche Systembegriffe für die einzelnen Zuständigkeitsnormen einerseits und die Kollisionsnormen andererseits. So sind in Art. 5 Nr. 1 und 3 Brüssel I-VO (heute Art. 7 Nr. 1 und 2 Brüssel Ia-VO) besondere Gerichtsstände für „vertragliche“Ansprüche und solche aus „unerlaubter Handlung“ vorgesehen, während für genau diese „System“-Begriffe das Kollisionsrecht mit Art. 1 Rom I-VO und Art. 1 der Rom II-VO jeweils ein eigenständiges Anknüpfungsregime schafft. Damit entsteht ein dreiseitiges Bezugssystem, das auf der einen Seite aus den Vorschriften zur inter- 6 nationalen Zuständigkeit gebildet wird und durch zwei IPR-Rechtsakte ergänzt wird. Der Brüssel IaVO kommt dabei – allerdings nur aus „historischen“ Gründen – die Funktion einer Begriffsbasis zu, da der EuGH bereits zu dem EuGVÜ von 1968 reichlich Gelegenheit hatte, sich mit der Bedeutung der für den Anwendungsbereich der Rom I- und II-VO gewählten Begrifflichkeiten auseinanderzusetzen und diese Fall für Fall zu präzisieren. Der „Einklang“ (ErwGr. 7 Rom II-VO) ist dabei nicht allein eine Frage der Konsistenz und der Reinheit der Form, sondern hat einen elementaren praktischen Aspekt: Gelingt er, wird die Rechtssicherheit erhöht. Einen darüber hinausgehenden Effizienzgewinn könnte man dadurch erzielen, dass bei der Ausgestaltung der Kollisionsregeln möglichst auf einen Gleichlauf zur Zuständigkeit geachtet wird. Die Anwendung der lex fori ist nämlich zumeist kostengünstiger und auch qualitativ besser als die Anwendung eines dem Gericht zunächst unbekannten fremden Sachrechts. Allerdings kann dieser Gleichlauf bereits wegen des allgemeinen Gerichtsstands 4 Vgl. statt vieler Junker, NJW 2007, 3675, 3677. 5 Vgl. hierzu aus der Rspr. OGH Wien, BeckRS 2016, 81222; 2016, 81204; ZfRV-LS 2019/19: Klägerin als Trägerin der gesetzlichen Unfallversicherung nach schweizerischem Recht hat an ihre in der Schweiz wohnende Versicherungsnehmerin für als Folge eines Skiunfalls in Österreich erlittene Verletzungen Leistungen erbracht und verlangt Zahlung der zur Hälfte am Unfall mitschuldigen Beklagten. 6 So zu Recht NK-BGB/Knöfel, Rz. 9; Junker, NJW 2007, 3675, 3677; BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 30. 7 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 8. 8 Darauf weist NK/Knöfel, Rz. 2 unter Bezugnahme auf Marchetti, Riv. Dir. Int. Pric. Proc. 2017, 883, 885 hin. 9 Vgl. Huber/Bach, Rz. 6; NK-BGB/Knöfel, Rz. 12.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich und der vielfältigen übrigen Sonderzuständigkeiten in der Brüssel Ia-VO nur eingeschränkt gelingen (vgl. im Einzelnen bei den jeweiligen Kollisionsregeln). 2. „Zivil- und Handelssachen“ a) Überblick 7

Die Eröffnung des Anwendungsbereichs der VO setzt nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom II-VO eine – unionsautonom auszulegende10 – „Zivil- und Handelssache“ voraus (vgl. Einl. Rom II-VO Rz. 5). Dieser Anwendungsumfang steht im Zeichen der erstrebten Kohärenz des Gemeinschaftsrechts und hier insbesondere des Gleichlaufs vor allem mit dem Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO (vgl. ErwGr. 7 Rom II-VO) – aber auch jenem der Rom I-VO (Art. 1 Abs. 1): So findet sich die Anknüpfung an Zivil- und Handelssachen ebenso in Art. 1 Abs. 1 Brüssel Ia-VO; auch die Ausnahme der Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtlicher Angelegenheiten in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 findet ihr Pendant in Art. 1 Abs. 1 S. 2 Brüssel Ia-VO. Angesichts des erstrebten Gleichlaufs ist eine Orientierung an der hierzu ergangenen Rechtsprechung sinnvoll;11 bei der Konturierung des Anwendungsbereichs ist mithin eine Einheitlichkeit der Auslegungsergebnisse eine gewichtige Auslegungsdirektive.

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Schon frühzeitig hatte sich der EuGH für einen europäischen, also autonom bestimmten Begriff der Zivil- und Handelssachen ausgesprochen.12 Angesichts der unterschiedlich verlaufenden Abgrenzungslinien zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht in den einzelnen Mitgliedsstaaten war es nur auf diese Weise möglich, eine einheitliche Anwendung des Übereinkommens bzw. der Verordnung sicherzustellen.13 Die Auslegung orientiert sich dabei an der Zielsetzung und der Systematik des Übereinkommens sowie den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die sich aus der Gesamtheit der innerstaatlichen Rechtsordnungen ergeben. Das Augenmerk des EuGH richtet sich, was insbesondere bei der Beteiligung einer Vielzahl von öffentlichen Stellen und privaten Personen des Privatrechts nicht ohne Belang ist, auf die zwischen den konkreten Parteien des Rechtsstreits bestehende Rechtsbeziehung, insbesondere die Grundlage der erhobenen Klage und ihre Modalitäten.14 Hinsichtlich der Modalitäten der Klageerhebung sprechen die Geltendmachung vor den Zivilgerichten sowie die Geltung der Bestimmungen der Zivilprozessordnung für das Vorliegen einer Zivil- und Handelssache.15 Das indizielle Vorgehen ist vonnöten, zumal eine Legaldefinition der Zivil- und Handelssachen europäischen Rechtsakten nicht zu entnehmen ist. Maßgeblich kommt es – abseits dieser Indizien – für die Eröffnung des Anwendungsbereiches der Rom II-VO aber prinzipiell auf die Abgrenzung einer Zivilund Handelssache vom Bereich des öffentlichen Rechts anhand des Streitgegenstandes an.16 b) Art des angerufenen Gerichts

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Ausweislich des ErwGr. 8 Rom II-VO ist die VO nämlich unabhängig von der Art des angerufenen Gerichts anwendbar; der Gerichtszweig ist mithin nicht erheblich.17 In Entsprechung zu Art. 7 Nr. 3 Brüssel Ia-VO, der eine besondere Zuständigkeit am Beklagtenwohnsitz für Klagen auf Schadensersatz oder auf Wiederherstellung des früheren Zustandes, die auf eine mit Strafe bedrohte Handlung gestützt werden, vor dem Strafgericht begründet, bei dem die öffentliche Klage erhoben worden ist, soweit dieses Gericht nach seinem Recht über zivilrechtliche Ansprüche erkennen kann, können also 10 S. etwa Huber/Bach, Rz. 4; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 618; Erman/Hohloch, Rz. 11; jurisPK/Lund, Rz. 35; von idealiter erfolgender verordnungsautonomer Auslegung spricht dagegen NK/Knöfel, Rz. 12, was zumindest insofern zutreffend ist, als ein völliger Gleichlauf der Begriffe in europäischen Rechtsakten nicht zwingend ist. 11 Vgl. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9; Huber/Bach, Rz. 6; Grüneberg/Thorn, Rz. 6; Wagner/Reder, Rz. 306. 12 St. Rspr. seit EuGH v. 14.10.1967 – Rs. 29/76 – LTU/Eurocontrol, EuGHE 1976, 1541 Rz. 3. Bestätigt etwa in EuGH v. 21.4.1993 – C-172/91 – Sonntag, EuGHE 1993 I 1963 Rz. 18. Vgl. zum Folgenden auch Lorenz/Unberath, IPRax 2004, 298 ff. 13 Die autonome Qualifikation trifft auf breite Zustimmung in der Literatur; vgl. nur Kropholler, Art. 1 Rz. 3. 14 EuGH v. 5.2.2004 – C-265/02 – Frahuil SA/Assitalia SpA, EuGHE 2004 I 1543 Rz. 20. 15 EuGH v. 14.11.2002 – C-271/00 – Baten, EuGHE 2002 I 10489 Rz. 33. 16 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 6. 17 Vgl. etwa NK/Knöfel, Rz. 13 mit Verweis auf EuGH, FamRZ 2013, 1873.

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Kap. I: Anwendungsbereich

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etwa auch Ansprüche, die im Adhäsionsverfahren nach §§ 403 ff. StPO geltend gemacht werden, als Zivilsache i.S.d. Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO eingestuft werden.18 In diesem Zusammenhang ergibt sich die Frage, ob die VO auch das in Schiedsverfahren anwend- 10 bare Recht bestimmen kann. Die Brüssel Ia-VO erfasst nach Art. 1 Abs. 1 lit. d die Schiedsgerichtsbarkeit nicht. Demgegenüber findet sich ein solcher Ausschluss nicht in der Rom II-VO, weshalb diese durchaus das auf die Hauptsache in einem Schiedsverfahren anwendbare Recht bestimmen könnte, wenn Streitgegenstand eine Zivil- und Handelssache i.S.d. VO ist. In der Literatur wird die Frage aufgeworfen, inwiefern die Vorschriften der Rom II-VO, die die Parteiautonomie nur in engen Grenzen zulassen (Art. 6 Abs. 4, 8 Abs. 3, 14), im Rahmen von Schiedsverfahren beachtet werden müssen.19 Zwar erklärt ErwGr. 8 die VO „ungeachtet des angerufenen Gerichts“ für anwendbar; Schiedsgerichte sind jedoch keine Gerichte i.S.d. Rom II-VO, denn diese meint nur staatliche Gerichte, so dass ErwGr. 8 Rom II-VO nicht verlangt, dass die VO in Schiedsverfahren zu berücksichtigen ist.20 Inwiefern jedoch die Parteien des Schiedsverfahrens als Privatrechtssubjekte (im Unterschied zum 11 Schieds-„Gericht“) an die Rom II-VO gebunden sind, ist ebenso wie im Hinblick auf sonstiges zwingendes nationales oder supranationales Recht zu entscheiden. Sedes materiae sind somit die mitgliedsstaatlichen Vorschriften zur Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen (vgl. in Deutschland §§ 1060, 1161 ZPO i.V.m. dem Übereinkommen vom 10.6.1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche).21 Im Rahmen solcher mitgliedsstaatlicher Überprüfungen (privater) Schiedssprüche wird zu klären sein, inwiefern zwingendes Recht, zu dem die Rom II-VO insgesamt gehört, im Schiedsverfahren beachtet werden muss. Es ist vorstellbar, dass der EuGH unter Berufung auf den effet utile der VO diesen an sich außerhalb des Art. 81 AEUV angesiedelten Aspekt für sich reklamiert und insofern die Beachtung der Rom II-VO einfordert,22 wie er das bereits für das europäische Kartellrecht getan hat.23 c) Hoheitliche Tätigkeit Negativ setzt die Eröffnung des Anwendungsbereiches der Rom II-VO wie Art. 1 Abs. 1 S. 2 Brüssel I-VO voraus, dass weder Steuer- und Zollsachen, noch verwaltungsrechtliche Angelegenheiten oder die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte den Streitgegenstand bilden. Die Exklusion sucht eine Abgrenzung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht vorzunehmen, die anhand des Streitgegenstandes erfolgen muss, bietet selbst aber kaum erhellende Rückschlüsse auf die autonome Interpretation der „Zivil- und Handelssache“.24 Weiterführend für eine nähere Konturierung des Art. 1 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO sind die Maßgaben der Rechtsprechung zu Art. 1 Brüssel I-VO/Brüssel Ia-VO,25 wonach es entscheidend darauf ankommt, ob der jeweils in Betracht stehende Anspruch auf der Ausübung hoheitlicher Befugnisse basiert,26 und damit auf solchen Befugnissen, die von Rechtsregeln abweichen, wie sie im Verhältnis 18 NK-BGB/Knöfel, Rz. 14 (Prinzip der inhaltlichen Qualifikation); Grüneberg/Thorn, Rz. 6; Magnus/Mankowski/ Mankowski, ECPIL, Art. 1 Rz. 10. Vgl. auch Dickinson, Rome II, Rz. 3.77 ff. 19 Dickinson, Rome II, Rz. 3.82 f.; NK/Knöfel, Rz. 15. 20 Grimm, SchiedsVZ 2012, 189, 200; Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 276; Dickinson, Rome II, Rz. 3.84; Nueber, SchiedsVZ 2014, 186, 189 f. Siehe auch Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 623; Wegen in FS Kühne (2009), 933, 942 f.; Kondring, RIW 2010, 184, 189 ff. A.A. (Rom II-VO überlagere und verdränge jedes nationale Sonderkollisionsrecht zur Anwendung in Schiedsverfahren) NK-BGB/Knöfel, Rz. 15; wohl auch Mankowski in FS Schütze II (2014), S. 369 ff.; Mankowski, RIW 2018, 1 (zur Rom I-VO, wo noch erschwerend hinzukommt, dass die Bereichsausnahme es Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO entgegensteht). 21 BGBl. 1961 II 121. 22 Für eine Geltung der VO auch vor Schiedsgerichten vor allem G. Wagner, IPRax 2008, 1, 3. 23 Vgl. nur EuGH v. 1.6.1999 – C-126/97 – Eco Swiss China Time Ltd/Benetton International NV, EuGHE 1999 I 3055 zu Art. 81 EGV (jetzt Art. 101 AEUV). Dazu auch Zobel, WBl. 2001, 300 ff. Vgl. auch – im Ergebnis von der hier vertretenen Position abweichend – NK-BGB/Knöfel, Rz. 15. 24 Huber/Bach, Rz. 5. 25 Für Einzelheiten dieser Rspr. vgl. auch Dickinson, Rome II, Rz. 3.263 ff. 26 Huber/Bach, Rz. 7 ff.; jurisPK/BGB/Lund, Rz. 27; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 11; PWW/Schaub, Rz. 1; BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 16.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich von Privatpersonen zueinander gelten.27 Daraus ergibt sich, dass nicht jede Rechtsbeziehung zwischen Hoheitsträgern und Privatpersonen vom Anwendungsbereich der VO ausgeschlossen ist. Wird z.B. durch einen Hoheitsträger, der durch Umweltschädigungen bedingte Sachschäden an einem ihm gehörenden Grundstück erleidet, ein Anspruch aus Delikt geltend, ist dies unzweifelhaft von der Reichweite der Rom II-VO erfasst, da er insoweit nicht hoheitlich tätig wird.28 13

Wird damit danach abgegrenzt, ob eine spezifisch hoheitliche Tätigkeit in Rede steht oder aber eine solche, die auch durch Privatpersonen in gleicher Weise hätte durchgeführt werden können, nicht aber nach dem handelnden Rechtssubjekt per se (Hoheitsträger oder Privatperson) oder dem angerufenen Gericht, sind vom Anwendungsbereich der Rom II-VO Ansprüche des Staates, aber auch Ansprüche gegen ihn oder andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, die aus der Ausübung hoheitlicher Gewalt (acta iure imperii) resultieren,29 ausgeschlossen. Auf hoheitsrechtlichem Handeln basierend und damit vom Anwendungsbereich ausgeklammert sind damit insbesondere auch Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag, aus Enteignung sowie Ansprüche, die auf Kriegsunrecht zurückgehen.30

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Der Anwendungsausschluss gilt zudem auch für öffentliche Erstattungsansprüche aller Art wegen spezifisch hoheitlichen Handelns.31 So wurde etwa in der Rechtssache LTU/Eurocontrol32 die Erhebung von Gebühren für die zwingende Inanspruchnahme von Diensten einer staatlichen Stelle (dort Flugsicherung) nicht als Zivil- und Handelssache eingeordnet. Desgleichen wurde etwa in der Sache Rüffer33 die Erhebung von Kosten, die für die Verwaltung einer Wasserstraße angefallen waren (Beseitigung eines Wracks), als auf hoheitlicher Grundlage beruhend eingestuft. Dieser Ausschluss gilt, wie allgemein für Ansprüche aufgrund hoheitlich ausgeübter Tätigkeit im Bereich der Gefahrenabwehr, auch hinsichtlich staatlicher Erstattungsansprüche für Kosten, die im Zuge staatlicher Aktivitäten zur Vermeidung oder Sanierung von Umweltschäden entstehen.34 Die Gegenansicht35 erachtet den Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO als für eine Erstreckung der „Zivilsachen“ auf Erstattungsansprüche des Staates zugänglich und will solche „clean-up costs“ des Staates als „Zivilsache“ behandelt wissen, was jedoch in Wortlaut und Zweck des Art. 1 Rom II-VO keine Bestätigung findet (vgl. näher bei Art. 7 Rom II-VO). Für die im Sinne dieser Abgrenzung besonders problematischen behördlichen Erstattungsansprüche aufgrund der Umwelthaftungsrichtlinie bedeutet dies, dass sie trotz ihrer im Modus zivilrechtlichen Ausgestaltung keine Zivilsache i.S.d. VO darstellen, da die RL die Umwelthaftung im Wesentlichen als hoheitliche Gefahrenabwehr konstruiert, an die der Erstattungsanspruch als Folge der Gefahrenverantwortlichkeit andockt. Auch im Hinblick darauf, dass Art. 7 Rom II-VO nicht allein Beeinträchtigungen durch Umweltschädigungen erfasst, die sich in einem privaten Personen- oder Sachschaden niedergeschlagen haben, sondern sich auch auf den Schutz von Umweltgütern als solchen erstreckt, es aber in vielen europäischen Mitgliedstaaten für derartige Schäden an Umweltgütern an einer Aktivlegitimation privater Rechtssubjekte mangelt, kann nicht angenommen werden, der Wille des Verordnungsgebers sei dahin zu verstehen, Erstattungsansprüche des Staates für Aufwendungen, die zum Zwecke der Vermeidung bzw. Sanierung von Umweltschäden erbracht wurden, „zivilrechtlich“ einzustufen.36 Freilich bleibt dann bei wortlautgetreuer Auslegung des Be27 EuGH v. 21.4.1993 – C-172/91, ECLI:EU:C:1993:144 – Sonntag/Waidmann, NJW 1993, 2091 Rz. 20, 22; EuGH v. 15.5.2003 – C-266/01, ECLI:EU:C:2003:282 – Préservatrice foncière TIARD SA, BeckRS 2004, 75823 Rz. 30; EuGH v. 15.2.2007 – C-292/05, ECLI:EU:C:2007:102 – Lechouritou, EuZW 2007, 252 Rz. 34; EuGH v. 23.10.2024 – C-302/13, ECLI:EU:C:2014:2319 Rz. 31, 37 – flyLAL-Lithuanian Airlines, BeckRS 2014, 82262; EuGH v. 15.11.2018 – C-308/17, ECLI:EU:C:2018:911 Rz. 35 – Kuhn; EuGH v. 28.2.2019 – C-579/17, ECLI: EU:C:2019:162, Rz. 49 – Gradbenisˇtvo Korana. 28 Dickinson, Rome II, Rz. 7.04; richtig auch Soergel/Wendelstein, Rz. 5. 29 Für dieses Kriterium auch OLG Hamburg, NJW-RR 2017, 1465, 1467: „Hoheitliches Handeln zeichnet sich dadurch aus, dass eine Seite, in der Regel eine staatliche Institution, in Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben agiert und dabei gegebenenfalls Gewalt in Form unmittelbarer Anordnungsbefugnisse auszuüben berechtigt ist, die dem Privaten nicht zu Gebote steht.“ 30 Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 722; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 2. 31 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 12. 32 EuGH v. 14.10.1976 – Rs. 29/76 – LTU/Eurocontrol, EuGHE 1976, 1541 Rz. 4. 33 EuGH v. 8.10.1980 – C-814/79 – Rüffer, EuGHE 1980, 3807 Rz. 9. 34 Vgl. Grüneberg/Thorn, Art. 7 Rz. 4; ausführlich Dickinson, Rome II, Rz. 7.04 ff. 35 Betlem/Bernasconi, 122 LQRev (2006) 124, 135 ff.; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 54.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom II-VO

griffs ‚Zivilsache‘ für die erste Alternative des Art. 7 Rom II-VO (der „Umweltschädigung“ als solcher) nur ein schmaler Anwendungsbereich. Dieses Resultat ist aber in Kauf zu nehmen, hätte doch der Verordnungsgeber auch den Anwendungsbereich in Art. 1 Rom II-VO um bestimmte verwaltungsrechtliche Angelegenheiten im Umweltbereich ergänzen können (näher bei Art. 7 Rom II-VO). Ebenso ausgeschlossen sind Ersatzansprüche von Privatpersonen gegen den Staat oder im Namen 15 des Staates handelnde Bedienstete wegen hoheitlicher Tätigkeit, also Ansprüche im Rahmen der Amtshaftung für acta iure imperii. Was unter den acta iure imperii zu verstehen ist, ist in Übereinstimmung mit den allgemeinen Grundsätzen der Auslegung der VO verordnungsautonom zu bestimmen37 (Einl. Rom II-VO Rz. 23). Hinsichtlich der persönlichen Beamtenhaftung ist dabei je nach Art der zugrunde liegenden haftungsbegründenden Tätigkeit zu differenzieren: Ausweislich des ErwGr. 9 Rom II-VO sind (i) Forderungen i.S.d. VO aufgrund hoheitlicher Tätigkeit auch auf Forderungen gegen im Namen des Staates handelnde Bedienstete, also einschließlich der Haftung öffentlicher Bediensteter, und auch auf die Haftung für Handlungen öffentlicher Stellen zu erstrecken, so dass die persönliche Beamtenhaftung insoweit vom Anwendungsbereich ausgeschlossen ist. Ist allerdings das Handeln des Beamten als (ii) privatrechtlich zu qualifizieren, weil er keine Befugnisse ausübt, die von den zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen, und damit nicht spezifisch hoheitlich tätig geworden ist, sind daraus erwachsende Ansprüche aus Beamtenhaftung nicht vom Anwendungsbereich der Rom II-VO ausgenommen (acta iure gestionis).38 So wurde etwa eine Verletzung der Aufsichtspflicht durch einen verbeamteten Lehrer nicht als hoheitlich eingestuft, weil dieser funktional gleichwertige Aufgaben wie ein Lehrer einer Privatschule erledige, somit keine Befugnisse in Rede stehen, die von denen zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen; entscheidend ist hier die Art des Handelns.39 Ansprüche, die aus fiskalischem bzw. schlicht-hoheitlichem Handeln resultieren, fallen nach diesen Prämissen ebenfalls in den Anwendungsbereich der Rom II-VO,40 ebenso die Festlegung von Flughafengebühren durch eine Flughafenbetreibergesellschaft, die im Alleineigentum des Staates steht.41

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3. Abgrenzung zur Rom I-VO, Begriff des außer-„vertraglichen“ Anspruchs a) Überblick Die VO soll sich in ihrem Anwendungsbereich auf sämtliche außervertragliche Schuldverhältnisse richten mit Ausnahme derjenigen, die Gegenstand des Negativkatalogs des Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO sind42 (vgl. Einl. Rom II-VO Rz. 6). Ausweislich des ErwGr. 11 Rom II-VO ist der Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses autonom auszulegen.43 Er untergliedert sich nach der Begründung des Kommissionsentwurf vom 22.7.200344 in zwei Untergruppen: „Schuldverhältnisse aus unerlaubter Handlung“ einerseits, womit deliktische Schuldverhältnisse erfasst sein sollen, und „Schuldverhältnisse aus anderer als unerlaubter Handlung“ andererseits, womit die Anwendung der VO auf „quasideliktische“ bzw. „quasivertragliche“ Schuldverhältnisse – also die ungerechtfertigte Bereicherung und die Geschäftsführung ohne Auftrag sowie die c.i.c. – erstreckt werden soll.45 Damit übereinstimmend fasst Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO unter den Begriff der „Schäden“ aus außervertraglichen Schuldverhältnissen solche aus unerlaubter Handlung (Art. 4 ff. Rom II-VO), ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 10 Rom II-VO), Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 11 Rom II-VO) sowie Verschulden bei 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45

Kadner Graziano, 73 RabelsZ (2009), 1, 54 f. Erman/Hohloch, Rz. 3. Hohloch, YB PIL 2007, 1, 16; Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 9; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 2. EuGH v. 21.4.1993 – C-172/91 – Sonntag, EuGHE 1993 I 1963. Kadner Graziano, 9 YB PIL (2007) 71, 80 ff.; NK-BGB/Knöfel, Rz. 29; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 12; Soergel/Wendelstein, Rz. 5 (mit zutreffendem Hinweis, dass es anders im Falle der Beleihung liegt). EuGH v. 23.10.2014 – C-302/13, ECLI:EU:C:2014:2319 Rz. 31, 37 – flyLAL-Lithuanian Airlines, BeckRS 2014, 82262. KOM (2003) 427, 8. Vgl. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9; Erman/Hohloch, Rz. 2; NK-BGB/Knöfel, Rz. 3; Grüneberg/Thorn, Rz. 2; PWW/Schaub, Rz. 2. KOM (2003) 427, 8. KOM (2003) 427, 8 f.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich Vertragsverhandlungen (Art. 12 Rom II-VO), dazu kritisch bei Art. 2 Rom II-VO Rz. 3. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der VO auf „außervertragliche“ Schuldverhältnisse in Zivilund Handelssachen dient der Abgrenzung gegenüber dem komplementär dazu auf „vertragliche“ Schuldverhältnisse limitierten Anwendungsbereich der Rom I-VO.46 Diese komplementäre Ausgestaltung ist aber nicht so zu verstehen, dass zwangsläufig ein Schuldverhältnis entweder als außervertraglich i.S.d. Rom II-VO oder als vertraglich i.S.d. Rom I-VO eingeordnet werden muss mit der Konsequenz, dass abseits dessen kein Bereich für Rechts- und Schuldverhältnisse verbliebe, der außerhalb der Anwendungsbereiche beider VOen läge.47 Denn nicht jedes Rechtsverhältnis, das nicht vertraglicher Natur ist, ist stets ein außervertragliches Schuldverhältnis i.S.d. Rom II-VO.48 Es kann sich auch um ein Rechtsverhältnis einer weiteren Art handeln (Rz. 27). Die Einstufung eines Schuldverhältnisses als außervertraglich ist damit zwar notwendige, nicht aber hinreichende Bedingung für die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs der VO. b) „Vertrag“, „unerlaubte Handlung“ in der Brüssel Ia-VO 18

Eine Abgrenzung, die parallel zu jener zwischen Rom I- und Rom II-VO verläuft, liegt den unterschiedlichen besonderen Gerichtsständen in Art. 7 Nr. 1 und 2 Brüssel Ia-VO zugrunde.49 Zentrale Bedeutung für die Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom-VOen einerseits bzw. der Zuständigkeit nach der Brüssel Ia-VO andererseits erlangt dabei der Begriff des „Vertrages“. Gemäß ErwGr. 7 Rom II-VO ist ein Einklang zwischen diesen Begriffen im Interesse der Einheit der Rechtsordnung erstrebenswert.50 Wie bereits bei dem Begriff der „Zivil- und Handelssache“ (oben Rz. 8), ist auch in dieser Hinsicht wegen der reichlich vorhandenen Rspr. zum EuGVÜ bzw. der Brüssel Ia-VO von der prozessualen Bestimmung des Systembegriffs auszugehen und in einem zweiten Schritt nach Modifikationen im Hinblick auf die besondere Zielrichtung der Kollisionsregeln zu fragen. Der Gehalt der Begriffe „Vertrag“ und „unerlaubte Handlung“ kann allerdings wegen der spezifischen Funktionen von internationalem Zuständigkeits- und Verweisungsrecht jedoch nicht vorbehaltlos übernommen werden – dieser Vorbehalt verblasst allerdings zunehmend im Lichte einer Rechtsprechung des EuGH, die unter Zuspruch der Literatur exklusiv im Zeichen der Erstrebung paralleler Auslegungsergebnisse (der sog. Anwendungskohärenz) zu stehen scheint51. Der Umstand, dass Anwendungskohärenz nur ein Ziel, nicht aber eine starre Vorgabe ist, wird kaum berücksichtigt.

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An der Erforderlichkeit eines Überprüfungsvorbehalts ist aber festzuhalten. So stellen sich im Rahmen der Brüssel Ia-VO etwa Rechtsfragen, die für die Abgrenzung zwischen der Rom I- und Rom II-VO ohne Belang sind: Wird die Zuständigkeit nach Art. 7 Nr. 1 oder 2 Brüssel Ia-VO verneint, führt dies lediglich dazu, dass die Klage in einem anderen Gerichtsstand oder dem allgemeinen Gerichtsstand zu erheben ist. Die besonderen Gerichtsstände beruhen ihrerseits auf spezifisch prozessualen Erwägungen, etwa der Beweis- und Sachnähe des betreffenden Gerichts. Dabei ist der EuGH um eine tendenziell enge Deutung der Begriffe „Vertrag“ und „unerlaubte Handlung“ bemüht. Denn für den Beklagten ist diese Abweichung von der Regel actor sequitur forum rei unter Umständen eine Belastung, da sie zu einem Klägergerichtsstand führen kann und er sich somit im Ausland gegen die Klage zur Wehr setzen muss.52 Diese spezifisch prozessrechtlichen Erwägungen tragen dagegen für die kollisi-

46 Dazu Huber, IPRax 2017, 356. 47 Zutreffend Hohloch, IPRax 2012, 110, 113; jurisPK/Lund, Rz. 38; BeckOGK/Schinkels, Art. 10 Rz. 4. 48 Vgl. dazu auch Hohloch, IPRax 2012, 110, 113; NK-BGB/Knöfel, Rz. 5. A.A. Bogdan in FS von Hoffmann (2011), 561, 567; Soergel/Wendelstein, Rz. 8. 49 Näher zur Abgrenzung zwischen Vertrag und Delikt im europäischen IPR und Zivilprozessrecht Huber, IPRax 2017, 356. 50 Zu übergreifenden Begrifflichkeiten im europäischen Zivilverfahrens- und Kollisionsrecht Lüttringhaus, RabelsZ 77 (2013), 31 ff. sowie Rühl, GPR 2013, 122 ff. 51 Vgl. EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, ECLI:EU:C:2016:40 Rz. 43 f. – Insurance/P&C Insurance, NJW 2016, 1005; EuGH 28.7.2026 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 Rz. 36 f. – Verein für Konsumenteninformationen/ Amazon EU, EuZW 2016, 754; Bach in Huber, Rome II Rz. 15; Dickinson, The Rome II Regulation, 2008, 3.104; Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77 (I-80 f.); Calliess/Halfmeier, Rz. 28; Erman/Hohloch, Rz. 2; BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 20; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 14; NK-BGB/Knöfel, Rz. 3; Lehmann/Duczek, JuS 2012, 681, 682; Lein, YPIL 10 (2008), 177, 189; jurisPK/BGB/Lund, Rz. 37.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom II-VO

onsrechtliche Bestimmung des Anwendungsbereichs der Rom I- und II-VO nicht.53 Im Gegenteil: Eine zu enge Deutung der Kollisionsnormen könnte sogar dem Gebot einer effektiven Auslegung der VO (effet utile) zuwiderlaufen und auf europäischer Ebene einen Normenmangel im IPR auslösen. Dies widerspräche dem Bestreben nach möglichst hoher Voraussehbarkeit des anwendbaren Rechts unter Geltung vereinheitlichter europäischer Kollisionsregeln (ErwGr. 6 Rom II-VO). Die zur Brüssel I-VO referierte Rspr. ist also ungeachtet des grundsätzlich erstrebenswerten Einklangs im Lichte dieser divergierenden Zielsetzungen der Rechtsakte zu interpretieren. Wie ausgeführt, ist mit diesem Vorbehalt für die Anwendung der Art. 7 Nr. 1 und 2 Brüssel Ia-VO der Vertragsbegriff des internationalen Verfahrensrechts jedoch zentraler Ausgangspunkt. Denn der EuGH definiert den Begriff der unerlaubten Handlung fast durchweg (negativ) als nicht-vertraglichen Anspruch.54 Der europäische Gesetzgeber bedient sich im Prozessrecht des ursprünglich anhand des EuGVÜ entwickelten, später dann in der Brüssel I-VO übernommenen und daher bereits durch die Rechtsprechung konkretisierten Abgrenzungsmerkmales des „vertraglichen Anspruches“. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Begriff „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ dabei autonom auszulegen, um die einheitliche Anwendung des Übereinkommens in allen Vertragsstaaten zu gewährleisten.55

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Ein in seinen Konturen scharfer europäischer Vertragsbegriff existiert allerdings bis dato weder im Zivilprozessrecht noch in anderen Bereichen des Europarechts. Als abstraktes Kriterium, das sich zur Bestimmung einer Vertragssache durch die Rechtsprechung des EuGH herausgebildet hat, dient die Voraussetzung, dass der geltend gemachte Anspruch auf einer von einer Partei gegenüber einer anderen freiwillig eingegangenen Verpflichtung beruht,56 wohingegen die Unfreiwilligkeit der eingegangenen Verpflichtung das Proprium des außervertraglichen Schuldverhältnisses ist.57 Das Kriterium ermöglicht in seinem Kernbereich durchaus eine sachgerechte Ausgrenzung gesetzlicher Schuldverhältnisse, wie etwa solcher aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Delikt.

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In seinen Randbereichen verliert das Kriterium allerdings an dieser Schärfe und bereitet Zuordnungsprobleme,58 so etwa bezüglich Ansprüchen aus einem Vertrag, der auf einem Kontrahierungszwang

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52 Der EuGH betont in immer wiederkehrender Formulierung, dass „die von diesem allgemeinen Grundsatz abweichenden Zuständigkeitsregeln einer Auslegung nicht zugänglich [sind], die über die in dem Übereinkommen vorgesehenen Fälle hinausgeht“, etwa EuGH v. 5.2.2004 – C-265/02 – Frahuil SA/Assitalia SpA, EuGHE 2004 I 1543 Rz. 23 m.w.N. 53 So in der Tendenz etwa auch Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 299 ff. 54 Allgemein zum Vertragsbegriff im europäischen Zivilverfahrensrecht etwa Martiny in FS Geimer (2002), 641 ff.; Micklitz in Schulte-Nölke (Hrsg.), Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht (2002), 39 ff.; Lorenz/Unberath, IPRax 2004, 298 ff. 55 Seit EuGH v. 22.3.1983 – C-34/82 – Peters, EuGHE 1983, 987, 996 Rz. 9. Vgl. EuGH v. 17.6.1992 – C-26/91 – Handte, EuGHE 1992 I 3967 Rz. 10; EuGH v. 27.10.1998 – C-51/97 – Réunion européenne, EuGHE 1998 I 6511 Rz. 15; EuGH v. 17.9.2002 – C-334/00 – Tacconi, EuGHE 2002 I 7357 Rz. 19; EuGH v. 14.3.2002 – C-167/00 – Henkel, EuGHE 2002 I 8111 Rz. 35. Dieser Ansatz trifft in der Literatur auf fast ungeteilte Zustimmung. Vgl. etwa Martiny in FS Geimer (2002), 641, 645; Nagel/Gottwald, IZPR § 3 Rz. 39; für die Gegenansicht Geimer, IZPR Rz. 1481 (Qualifikation nach der lex causae). 56 EuGH v. 17.6.1992 – C-26/91, ECLI:EU:C:1992:268 – Handte, BeckEuRS 1992, 190321 Rz. 15; EuGH v. 17.9.2002 – C-334/00, ECLI:EU:C:2002:499 – Tacconi/Wagner, NJW 2002, 3159 Rz. 23; EuGH v. 20.1.2005 – C-27/02, ECLI:EU:C:2005:33 50 Rz. 50 – Engler/Janus Versand GmbH; EuGH v. 14.3.2013 – C-419/11, ECLI: EU:C:2013:165 – Cˇeská sporˇitelna, a.s/Gerald Feichter, BeckRS 2013, 80540 Rz. 46; EuGH v. 15.10.2014 – C-417/12 P, ECLI:EU:C:2014:2288 – ÖFAB/Frank Koot und Evergreen Investments BV, NZG 2013, 1073 Rz. 33; EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, ECLI:EU:C:2016:40 Rz. 44 – ERGO Insurance/P&C Insurance, NJW 2016, 1005. 57 EuGH v. 17.6.1992 – C-26/91, ECLI:EU:C:1992:268 – Handte, BeckEuRS 1992, 190321 Rz. 15; EuGH v. 17.9.2000 – C-334/00, ECLI:EU:C:2002:499 – Tacconi/Wagner, NJW 2002, 3159 Rz. 23; EuGH v. 20.1.2005 – C-27/02, ECLI:EU:C:2005:33 – Engler/Janus Versand GmbH, EuZW 2005, 177 Rz. 50; EuGH v. 14.3.2013 – C-419/11, ECLI:EU:C:2013:165 – Cˇeská sporˇitelna, a.s./Gerald Feichter, BeckRS 2013, 80540 Rz. 46; EuGH v. 15.10.2014 – C-417/12 P, ECLI:EU:C:2014:2288 – ÖFAB/Frank Koot und Evergreen Investments BV, NZG 2013, 1073 Rz. 33; EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, ECLI:EU:C:2016:40 Rz. 44 – ERGO Insurance/P&C Insurance, NJW 2016, 1005. 58 Vgl. exemplarisch die kontrovers besprochene Entscheidung EuGH v. 5.2.2004 – C-265/02 – Frahuil, IPRax 2004, 334 (wo im Rahmen eines Bürgenregresses eine Zollforderung geltend gemacht wurde), dazu Lorenz/

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich beruht;59 das Kriterium der Freiwilligkeit der eingegangenen Verbindlichkeit könnte gar in die Irre führen, wenn es zum (fälschlichen) Subsumtionsergebnis führte, dass derartige Ansprüche (mangels beidseitigen freiwilligen Entstehungsgrundes) in den Anwendungsbereich der VO fielen60. Auch die Zuordnung der Vertrauenshaftung zum Vertragsgerichtsstand bereitet erhebliche Probleme: So wird diese Zuordnung zuweilen etwa für die Haftung für den Abbruch von Vertragsverhandlungen für sachgerecht erachtet, da eine genaue Abgrenzung des Vertragsabschlusszeitpunktes ohne Prüfung in der Sache kaum möglich sei,61 während der EuGH solche Ansprüche mit Recht wegen Fehlens einer „freiwilligen Verpflichtung“ vom Vertragsgerichtsstand ausklammert,62 Dagegen ist eine Zuordnung zum Vertragsgerichtsstand vorzunehmen, wenn nicht der haftungsbewehrte Abbruch bloßer Verhandlungen, sondern jener einer bereits bestehenden (mitunter auch nur stillschweigend zustande gekommenen) langjährigen Geschäftsbeziehung in Rede steht63 – zu weit geht es indes, insoweit auch an sich deliktisch zu qualifizierende Ansprüche vertraglich einzustufen, sobald sie nur irgendwie in ihrem Bestand von einem Vertragsinhalt abhängen, und dies selbst dann, wenn der Vertragsinhalt nur als Vorfrage dient.64 Schwierigkeiten bereitet auch die Frage, ob für die Zuordnung zum Vertragsgerichtsstand ein zweiseitiges Rechtsgeschäft erforderlich ist. Der EuGH lässt eine bloß einseitige privatautonome Bindung ausreichen,65 ohne auf Seiten des Erklärenden einen Rechtsbindungswillen zu verlangen, solange aus der Warte des verobjektivierten Erklärungsadressaten vernünftigerweise auf einen rechtsgeschäftlichen Bindungswillen geschlossen werden durfte66 und diese rechtsverbindlichen Folgen der Erklärung für den Erklärenden zumindest erkennbar waren.67 Ein gemeinsamer Vertragswille, der sich aus aufeinander bezogenen autonomen Willensakten zusammensetzt,68 ist damit kein notwendiges Kriterium des Vertragsbegriffs im internationalen Verfahrensrecht. Das „Vertragsdogma“, das sich in den europäischen Rechtsordnungen nur mit punktuellen Ausnahmen durchgesetzt hat,69 wird damit auf der Ebene des europäischen Verfahrensrechts fallen gelassen, was insofern überzeugt, als es im Gemeinschaftsrecht nicht darauf ankommen kann, welche dogmatische Lösung die jeweils in Betracht stehende Rechtsordnung bevorzugt. 23

Auch wenn, wie ausgeführt, insgesamt wegen der unterschiedlichen Funktionen von internationalem Zuständigkeits- und Verweisungsrecht die jeweiligen Abgrenzungsweisen von Vertrag und Delikt zwischen Brüssel Ia-VO und den Rom-VOen nicht völlig parallel verlaufen können,70 kann der Rückgriff auf die zu Art. 7 Nr. 1 und 2 Brüssel Ia-VO entwickelte Rechtsprechung doch wichtige Anhaltspunkte für die Abgrenzung zwischen internationalem Vertrags- (Rom I-VO) und Deliktsrecht (Rom II-VO) liefern. Dies gilt etwa für die in diesem Sinne besonders komplizierte Abgrenzung im Bereich des Produkthaftungsrechts. Unter Berücksichtigung dieser Rspr, wonach ein Anspruch vertraglich zu qualifizieren ist, wenn die Verpflichtung freiwillig übernommen wurde, außervertraglich, wenn es daran fehlt, gilt es für die Abgrenzung auf Ebene des Kollisionsrechts bei typischen Produkthaftungsfällen (ein Hersteller und eine Kette von Zwischenhändlern) auf dieser Basis zu differenzieren: die Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen Gliedern der Kette sind vertraglich einzustufen. Rechtsbeziehungen außerhalb der durch freiwillig begründete Obligationen gebildeten Vertragskette sind notwendig

59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70

Unberath, IPRax 2004, 298 ff.; Freitag, IPRax 2004, 305 ff.; Lehmann, ZZP Int 2004, 172; Mäsch/Fountoulakis, GPR 2005, 98 ff.; Mankowski, EWiR 2004, 379 f. Vgl. Martiny in FS Geimer (2002), 641, 650 („irreführend“). Für Einstufung als Vertrag jurisPK/BGB/Lund, Rz. 38; Staudinger/Magnus, 2016, Rom I-VO Art. 1 Rz. 34; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9; BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 22. Vgl. Mankowski, IPRax 2003, 127, 134. EuGH v. 17.9.2002 – C-334/00 – Tacconi, EuGHE 2002 I 7357 Rz. 27. Ebenso Soergel/Wendelstein Rz. 55. EuGH 14.7.2016 – C-196/15, ECLI:EU:C:2016:559 – Granarolo, NJW 2016, 747. So aber wohl EuGH 13.3.2014 – C-548/12, ECLI:EU:C:2014:148 – Brogsitter, NJW 2014, 1648 = LMK 2014, 259127 m. zu Recht krit. Anm. von M. Weller. EuGH v. 20.1.2005 – C-27/02 – Engler/Janus Versand GmbH, EuGHE 2005 I 481 Rz. 45 ff. (die Haftung für sog. „Gewinnmitteilungen“ betreffend); zust. Lorenz/Unberath, IPRax 2005, 219. Vgl. bereits etwa Lorenz, IPRax 2002, 192, 193 f.; Piekenbrock/Schulze, IPRax 2003, 328, 332; Pfeiffer, LMK 2003, 79, 80. EuGH v. 20.1.2005 – C-27/02 – Engler/Janus Versand GmbH, EuGHE 2005 I 481 Rz. 45 ff. Zutreffend in diesem Sinne Leible, NJW 2005, 796, 797. Hierzu Cziupka, Dispositives Vertragsrecht (2010) S. 22 ff. Eingehend Zimmermann in FS Heldrich (2005), 467 ff.; vgl. auch Witz/Reinert, ZEuP 2005, 134 ff. Vgl. auch Hohloch, IPRax 2012, 110, 111 („kein voller Gleichklang“); NK-BGB/Knöfel, Rz. 3.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom II-VO

außervertraglich. Aus Sicht der VO ist es dabei unerheblich, ob einzelne nationale Rechtsordnungen und insbesondere das zur Anwendung berufene Recht den Anspruch des Geschädigten rechtssystematisch als „vertraglich“ oder „deliktisch“ einordnen. Geht der Endverbraucher wegen einer Schädigung direkt gegen den Hersteller vor, ohne das Produkt unmittelbar von ihm erworben zu haben, ist damit ausschließlich der Anwendungsbereich des Art. 5 Rom II-VO eröffnet. Auch dürfte über eine Garantie an den Endkunden, mit der es zu einer vertraglichen Verbindung zwischen dem Anfangsund Endglied kommen kann, eine akzessorische Anknüpfung ausscheiden; denn die Garantie ist typischerweise auf die Behebung bestimmter Mängel während der Garantiefrist beschränkt, nicht aber auf Mangelfolgeschäden bezogen, womit weder Bedarf noch Raum für eine akzessorische Anknüpfung bleibt.71 Diese Grundsätze gelten entsprechend auch für die Qualifikation des auf Art. 4 der EU-Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zurückgehenden Letztverkäuferregresses; werden hier innerhalb der Vertragskette (Letztverkäufer-Lieferant-Erstverkäufer) Ansprüche geltend gemacht, wie dies etwa im deutschen Recht durch die §§ 478 f. BGB vorgesehen ist, sind die jeweiligen Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen Gliedern der Vertragskette vertraglich zu qualifizieren.72 Wird dagegen durch einen direkten Anspruch des Letztverkäufers gegen den Erstverkäufer und Verursacher des Mangels zurückgegriffen, ist dieser Rückgriff – an den jeweiligen Rechtsbeziehungen der Vertragskette vorbeigehend – außervertraglich zu qualifizieren.73 Ob dieser Direktanspruch nach dem jeweiligen nationalen Recht vertraglich oder deliktisch verstanden wird, ist wiederum nicht ausschlaggebend für die autonome Qualifikation nach der VO (vgl. soeben Rz. 23).

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c) Außervertragliches Schuldverhältnis in der Rom II-VO Nach dem grobkörnigen Differenzierungskriterium zwischen vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnissen der Rspr. zur Brüssel I-VO ist damit die Freiwilligkeit der in Rede stehenden Verpflichtung entscheidend.74 Freiwillig eingegangene Verpflichtungen, mögen sie auch einseitig sein, sind vom Anwendungsbereich der Rom II-VO auszuschließen und dem Regime der Rom I-VO zu unterstellen. Der Rom I-VO unterliegen danach (s. Rz. 20 f.) auch etwa Ansprüche aus Verträgen, für die ein Kontrahierungszwang besteht und grundsätzlich auch Ansprüche aus Gewinnmitteilungen.75 Bei letzteren ist dies unabhängig davon richtig sein, ob sie mit Warenbestellungen zusammentreffen oder isoliert gefasst sind, d.h. nicht an Warenbestellungen gekoppelt sind, solange der Empfänger durch Einforderung der Leistung seinen Annahmewillen zumindest stillschweigend bekundet hat76 und der Wille des Versenders dahingehend zu verstehen ist, dass er bei Ersuchen des Adressaten bedingungslos bereit ist, den Preis auszuzahlen.77 Maßgeblich ist in beiden Fällen auf die freiwillige Entscheidung zur Ausschreibung des Gewinns abzustellen, auch wenn die Erfüllung – etwa im deutschen Recht nach § 661a BGB – aus einem durch eine geschäftsähnliche Handlung zustande gekommenen gesetzlichen Schuldverhältnis resultiert.78 Eine deliktische Qualifikation scheidet damit aus79.

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Weiterhin sind, wie der Blick auf Art. 12 Rom I-VO verdeutlicht, Sekundäransprüche, die aus der Verletzung eines vertraglichen Leistungsrechts entstehen (im deutschen Recht mithin Ansprüche nach

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71 So bereits Staudinger/von Hoffmann, Art. 40 EGBGB Rz. 102. 72 Ebenso jurisPK/Lund, Rz. 43; Soergel/Wendelstein, Rz. 53; Freitag, IPRax 2016, 418, 423. A.A. BeckOK/Spickhoff, Art. 1 Rom I-VO Rz. 30. 73 JurisPK-BGB/Lund, Rz. 43; Soergel/Wendelstein, Rz. 54. Vgl. auch Dutta, ZHR 171 (2007), 79, 74 ff. 74 Vgl. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 16; NK-BGB/Knöfel, Rz. 3. 75 NK-BGB/Knöfel, Rz. 4; Grüneberg/Thorn, Rz. 4; Bach in Huber, Rome II Rz. 30; Staudinger/Martiny, 2016, Rom I-VO, Art. 4 Rz. 526; tendenziell auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 22; anders PWW/Schaub, Rz. 1; verschiedene Anknüpfungen erwägend und fragend, ob EuGH seine Rspr. im Zuständigkeitsbereich auf VO überträgt, jurisPK/BGB/Lund, Rz. 33. 76 EuGH v. 20.1.2005 – C-27/02 – Engler/Janus Versand GmbH, EuGHE 2005 I 481 Rz. 55 f. 77 EuGH v. 14.5.2009 – C-180/06 – Ilsinger/Schlank und Schick GmbH, EuGHE 2009 I 3961 Rz. 55. 78 BGH, NJW 2006, 230, 232; Lorenz, NJW 2000, 3305, 3307. 79 A.A. OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2002, 168; OLG Dresden, OLG-NL 2002, 97, 99; Leible, NJW 2003, 407, 409.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich den §§ 280 ff. BGB),80 ebenso wie Ansprüche aus der Rückabwicklung nichtiger sowie fehlerhafter oder unwirksamer Verträge,81 ebenfalls vertraglich zu qualifizieren, gleichgültig wie diese im nationalen Recht ausgestaltet sind. Im Hinblick auf die Rückabwicklung nichtiger Verträge ist Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO insoweit lex specialis gegenüber Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO; außervertraglich und damit der ROM II-VO unterworfen ist aber die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei Leistungen auf inexistente gesetzliche Schuldverhältnisse. 27

Die Rechtsprechung des EuGH zu der Verwendung des Begriffs „Vertrag“ in Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO (heute Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO) bildet allerdings nur den Ausgangspunkt der autonomen Bestimmung des Begriffes „Vertrag“ in den Rom I und II-VOen. Denn es ist kein hinreichender Grund für die Annahme eines außervertraglichen Schuldverhältnisses i.S.d. Rom II-VO, dass die dem Anspruch zugrunde liegende Verpflichtung nicht freiwillig begründet wurde. Nicht jedes Rechtsverhältnis, das (i) eine „Zivil- und Handelssache“ betrifft und (ii) nicht vertraglicher Natur ist, ist, wie bereits ausgeführt, stets ein außervertragliches Schuldverhältnis i.S.d. Rom II-VO. Es kann sich vielmehr auch um ein Rechtsverhältnis einer weiteren Art handeln, etwa bei der Geltendmachung eines unterhaltsrechtlichen Anspruchs, für den die Rom II-VO nach Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom II-VO gerade nicht anwendbar ist (vgl. Rz. 17).

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Es bedarf daher weiterer, positiver Kriterien, die eine definitive Zuordnung erlauben. Diese sind aus den autonom zu bestimmenden Systembegriffen des Kapitels II und III der Rom II-VO zu entnehmen.82 Lässt sich ein Rechtsverhältnis keinem der dortigen Begriffe zuordnen, ist der sachliche Anwendungsbereich der VO auch nach Art. 1 nicht eröffnet.83 Ein Rechtsverhältnis, das dem Anwendungsbereich der VO unterfiele, das aber weder als unerlaubte Handlung, noch als ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag oder culpa in contrahendo einzuordnen wäre, sollte schon deswegen nicht angenommen werden, weil dann keine Kollisionsnorm zur Verfügung stünde. Es folgt somit aus Gründen der Konsistenz der VO, dass der in Art. 1 und 2 auf außervertragliche Schuldverhältnisse begrenzte Anwendungsbereich der VO mit dem Anwendungsbereich der in den Kapiteln II und III enthaltenen einzelnen Kollisionsregeln abzustimmen und zu synchronisieren ist. Der sachliche Anwendungsbereich kann daher bei Art. 1 Rom II-VO nicht abstrakt bestimmt werden, sondern muss mit Blick auf die in der VO geregelten Sachbereiche konturiert werden. Insofern ist auf die Bestimmung des Anwendungsbereichs der Kollisionsregeln unter Berücksichtigung des Art. 2 Rom II-VO zu verweisen. Zur Qualifikation sowie Wechselwirkungen zwischen IPR und Sachrecht Einl. Rom II-VO Rz. 47 ff.

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Im Wege einer groben Orientierung ist unter dem Begriff der „unerlaubten Handlung“ für Art. 4–9 Rom II-VO eine rechtlich sanktionierte und damit im weitesten Sinne missbilligte Zufügung eines Schadens zu verstehen, ohne dass die Haftung eine zwischen den Parteien bestehende Sonderverbindung voraussetzte. Diese weite Begriffsbestimmung führt zum Einschluss der Gefährdungshaftung (ErwGr. 12 Rom II-VO) in den Anwendungsbereich der VO, auch wenn es dabei um ein Verhalten geht, das nach traditioneller Dogmatik84 grundsätzlich erlaubt ist, aber – da eine Gefahrenquelle darstellend – im Falle einer Schädigung nach besonderer gesetzlicher Anordnung gleichwohl eine Haftung nach sich zieht. Denn auch die Gefährdungshaftung beruht auf dem Grundsatz, dass Schädigungen anderer Personen zu unterlassen sind (neminem laedere), wenn sie auch mit einem stark erweiterten Verantwortlichkeitsbegriff operiert und zumeist nur bei höherer Gewalt (oder überwiegendem Eigenver-

80 Für vertragliche Qualifikation EuGH v. 8.3.1988 – 9/87, ECLI:EU:C:1988:127 – S.p.r.l. Aracado./.S.A. Haviland, NJW 1989, 1424 Rz. 13 (Schadensersatz wegen missbräuchlicher Auflösung eines Handelsvertretervertrags); Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 15; jurisPK/BGB/Lund, Rz. 38; Martiny in MünchKomm/BGB, Rom I-VO Art. 1 Rz. 8. 81 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9; Grüneberg/Thorn, Rz. 2; PWW/Schaub, Art. 2 Rz. 1. 82 So nun auch insgesamt Hohloch, IPRax 2012, 110, 113. 83 Dies verkennend Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 277. 84 Vgl. nur Wagner in Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg.), Handwörterbuch des europäischen Privatrechts (2009), 628: „Gefährdungshaftung bedeutet Verantwortlichkeit für den Schaden eines anderen ohne dass es auf eine Pflichtverletzung ankommt (…). Die Einstandspflicht setzt nicht voraus, dass der Schädiger bewusst oder unbewusst die rechtlich gebotenen Sorgfaltsmaßnahmen vernachlässigt hat.“

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Kap. I: Anwendungsbereich

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schulden) die Haftung versagt.85 Die Anordnung der Haftung ist insofern gleichwohl Ausdruck der rechtlichen Missbilligung, die, wenn die Kosten dieser Haftung den Nutzen überschreiten, zur Einstellung der fraglichen Aktivität führt.86 Auch die Verhinderung einer Schädigung unterfällt nach Art. 2 Abs. 2 und 3 Rom II-VO dem sachlichen Anwendungsbereich der VO. Spezielle Ausprägungen deliktischer Schuldverhältnisse enthalten die Art. 5–9 Rom II-VO für die dort im Detail geregelten Bereiche der Produkthaftung, des Lauterkeits- und Kartellrechts, der Umwelthaftung, bezüglich Eingriffen in Rechte des geistigen Eigentums und schließlich bezüglich Arbeitskampfmaßnahmen. Ein Rechtsverhältnis aus „ungerechtfertigter Bereicherung“ i.S.d. Art. 10 Rom II-VO erfasst87 Ansprüche aus Vermögensverschiebungen, die sich als vom Bereicherungsgläubiger ausgehende Zuwendungen darstellen, sei es zur Verfolgung eines im Zusammenhang mit einem Rechtsverhältnis stehenden Zwecks (aber nicht eines Vertrages), sei es ohne einen solchen Zweck (etwa bei Verwendungen auf Sachen des Bereicherungsschuldners), Ansprüche, die auf ein Verhalten des Bereicherungsschuldners zurückgehen, welches entweder ihm selbst einen Vermögensvorteil verschafft (etwa Eingriff in das Vermögen des Bereicherungsgläubigers durch Entzug) oder einen solchen bei einem Dritten generiert (Weitergabe), und schließlich Ansprüche aus solchen Vermögensverschiebungen, die nicht auf das zielgerichtete Verhalten einer der Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses in Ansehung der anderen Partei zurückgehen (etwa abgeirrte Leistungen).

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Ein Rechtsverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag i.S.d. Art. 11 Rom II-VO umfasst:88 „Verhaltensweisen, die den Rechts- und Interessenkreis eines anderen berühren und bewusst und gewollt ausgeführt werden, ohne dass ein besonderer, gerade zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherren wirkender Umstand das Verhalten zu einer eigenen Angelegenheit (nur) des Geschäftsführers machen oder eine vertragliche Bindung zwischen den Beteiligten herstellen würde.“

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Immer noch weitgehend ungeklärt ist die Bedeutung des Rechtsverhältnisses aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen im Gemeinschaftsrecht und damit bei Art. 12 Rom II-VO, die von der des gleichnamigen Instituts in § 311 Abs. 2 und 3 BGB signifikant abweicht. Im Hinblick auf Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, die ausweislich Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO als außervertraglich im Sinne der VO zu qualifizieren sind, ist funktional zu differenzieren: Bezüglich der Verletzung transaktionsbezogener Pflichten ist der Anwendungsbereich des Art. 12 Rom II-VO eröffnet. Soll dagegen nur das Integritätsinteresse bezüglich der sonstigen Rechts- und Vermögenssphäre der Parteien geschützt werden, erfolgt die Anknüpfung nach den allgemeinen deliktischen Regeln der VO (näher bei Art. 12 Rom II-VO). Damit ist der gemeinschaftsrechtlich-autonome Begriff der culpa in contrahendo enger als der deutsche Begriff; die im deutschen Sachrecht klassischen Fälle der culpa in contrahendo als Mittel des Ausgleichs der Schwächen des Deliktsrechts – beim Besuch eines Kaufhauses fällt eine Linoleumrolle versehentlich aus dem Regal und verletzt einen Kunden89 oder dieser rutscht auf einem am Boden liegenden Gemüseblatt aus90 – sind damit nicht von Art. 12 Rom II-VO, wohl aber von Art. 4 Rom II-VO erfasst.91 In diesen Fällen wird auch eine akzessorische Anknüpfung dieser Ansprüche nach Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO ausscheiden, weil es an der autonom zu bestimmenden Konnexität zu einem Vertragsverhältnis mangelt (näher Rz. 35). Eng damit verbunden, und ebenfalls außervertraglich zu qualifizieren, sind Ansprüche gegen einen Vertreter ohne Vertretungsmacht.92

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85 Vgl. krit. zu dem traditionell zweispurigen Ansatz der deutschen Dogmatik und für eine einheitliche Theorie der außervertraglichen Haftung Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts (2003), 551 ff., passim. 86 Vgl. nur Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (2004), 196. 87 Angelehnt an die Definition von Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 10. Zum Anwendungsbereich näher dort. 88 Zugrunde gelegt wird die Definition von Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 11 Rom II-VO Rz. 6; vgl. zu den Einzelheiten dort. 89 RGZ 78, 239. 90 BGHZ 66, 51. 91 Huber/Bach, Rz. 21. 92 NK-BGB/Knöfel, Rz. 4; Freitag, IPRax 2016, 418, 422.

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Ansprüche Dritter, die in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen sind, sollten ebenfalls als außervertraglich im Sinne der VO eingestuft werden,93 da der geltend gemachte Anspruch nicht auf einer freiwillig eingegangenen Verpflichtung des Schuldners gegenüber dem Dritten beruht, worüber die Verbundenheit mit dem freiwillig eingegangenen Vertrag, aus dem sich die Drittwirkung herleitet, nicht hinweghelfen kann. Diese Einordnung steht (wiederum) in Kongruenz zu den Kriterien, die im Rahmen des Art. 7 Nr. 1 und 2 Brüssel Ia-VO zur Differenzierung zwischen Vertrag und Delikt entwickelt wurden und ist Ausdruck der autonomen Qualifikation in der VO, besonders wenn ihre im deutschen Recht vorwiegende Herleitung über einen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ermittelten (bzw. unterstellten) hypothetischen Parteiwillen, der auf Einbeziehung des Dritten gerichtet sei, berücksichtigt wird. Die materielle Verortung im Vertragsrecht in Deutschland steht freilich nicht im Widerspruch zu der hier vertretenen außervertraglichen Qualifikation im Bereich der VO, weil es im Gemeinschaftsrecht nicht darauf ankommen kann, welche dogmatische Lösung die jeweils in Betracht stehende Rechtsordnung heranzieht und die materielle vertragliche Konstruktion vor allem auch den Sonderheiten des deutschen Deliktsrechts Rechnung trägt.

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Besonders problematisch erscheint in diesem Kontext – damit verwandt – die Qualifikation der Haftung von Experten und Gutachtern, soweit sich diese auf vertragsunbeteiligte Personen erstreckt – unabhängig von der im Einzelnen streitigen dogmatischen Grundlage sollte diese ebenfalls außervertraglich qualifiziert werden. Mangels Möglichkeit der Einflussnahme auf die Vertragsbeziehungen zwischen Experte/Gutachter und Auftraggeber sollten diese Ansprüche jedoch nicht Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO und damit dem (hypothetischen) Vertragsstatut unterworfen werden – vielmehr erscheint es sachgerecht, die Haftung des Experten/Gutachters über Art. 4 Rom II-VO zu bestimmen.94

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Fallen nach materiellem Recht deliktische und vertragliche Ansprüche zusammen, weil ein Schaden durch ein Verhalten des Schädigers mehreren Anspruchsgrundlagen unterfällt, enthält die Rom II-VO keine Regeln, die für die Frage der Zulässigkeit einer Anspruchskonkurrenz herangezogen werden könnten. Ob eine derartige Anspruchskonkurrenz – wie nach deutschem Recht – zulässig ist oder vielmehr – wie nach französischem Recht und der dort geltenden „non cumul“-Regel – etwa eine Beschränkung auf vertragliche Ansprüche erfolgt, bleibt damit offen; entscheidend dürfte hier auf die lex fori abgestellt werden.95 Im Rahmen der Anspruchskonkurrenz ist zu beachten, dass vertragliche und deliktische Ansprüche hinsichtlich ihrer Voraussetzungen und Reichweite in der Regel innerhalb der jeweiligen Rechtsordnungen aufeinander abgestimmt sind, dieses dadurch errichtete einheitliche Haftungssystem aber zerbräche, so vertrags- und deliktsrechtliche Ansprüche isoliert voneinander stünden. Dass sich vertragliche und deliktische Ansprüche in solchen Konstellationen oftmals über das gleiche Sachrecht beurteilen lassen, wird durch die akzessorische Anknüpfung ermöglicht, die das Statut des außervertraglichen Schuldverhältnisses an das der Sonderverbindung koppelt und hiermit einen Wertungseinklang zwischen vertrags- und deliktsrechtlichen Ansprüchen herstellen kann. Die für die akzessorische Anknüpfung an das Vertragsstatut verlangte Konnexität wird insbesondere dann vorliegen, wenn das schädigende Ereignis auf der Verletzung der vertraglichen Leistungspflicht beruht. Für den besonders wichtigen Bereich der Mangelfolgeschäden wird daher zur Vermeidung von Normwidersprüchen im Rahmen der Anspruchskonkurrenz eine einheitliche Bestimmung des Vertrags- und Deliktsstatuts über die akzessorische Anknüpfung ermöglicht, sind die Mangelfolgeschäden doch auf Schädigungen zurückzuführen, die – wie im Falle der Lieferung einer schadhaften beweglichen Sache – auf dem qualitativen Zurückbleiben der Leistung hinter dem geschuldeten Qualitätsstandard beruhen und damit in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistungspflicht stehen.96 Gleiches – nämlich einheitliche Bestimmung des Vertragsund Deliktsstatuts – sollte auch für die Haftung eines Werkunternehmers gelten, der ein Gebäude zu 93 Richtig OGH Wien, ZfRV-LS 2017/19; LG Saarbrücken, BeckRS 2018, 18884 Tz. 41; wohl auch KG, BeckRS 2017, 128569 Tz. 15; Dutta, IPRax 2009, 293 ff.; Freitag, IPRax 2016, 418, 421; Hk-BGB/Dörner, Art. 2 Rz. 3; jurisPK/BGB/Lund, Rz. 40; Soergel/Wendelstein, Rz. 45; Martiny in FS Magnus (2014), S. 483. 491 f. Vgl. für eine deliktische Qualifikation nach österreichischem IPR OGH v. 26.6.2007 – 10 Ob 66/07i – IPRax 2009, 354. A.A. NK-BGB/Knöfel, Rz. 4 (vertragliche Qualifikation). Offenlassend (zur Art. 40 EGBGB) BGH, NJW 2015, 2737, 2738. 94 JurisPK-BGB/Lund, Rz. 42; Soergel/Wendelstein, Rz. 56; s. auch Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 198; a.A. Schinkels, JZ 2008, 272, 279 f. (Rechtsgedanke des Art. 12 Abs. 1). 95 PWW/Schaub, Art. 2 Rz. 1; ausführlich Spickhoff, IPRax 2009, 128, 133 f.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom II-VO

errichten vertraglich verpflichtet war, das zu Schädigungen seiner Bewohner führt (Statut des Werkvertrages) oder auch die Haftung eines Arztes für fehlerhafte Behandlung (Statut des Behandlungsvertrages), weitere Beispiele bei Art. 4 Rom II-VO. Zu beachten ist, dass sowohl in Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO als auch in Art. 5 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO zur Möglichkeit einer vertragsakzessorischen auf ein zwischen den Parteien bereits bestehendes Schuldverhältnis, das in relevanter Verbindung mit der betreffenden unerlaubten Handlung steht, verwiesen wird, diese Sonderverbindung damit aber zwischen denselben Personen bestehen muss, zwischen denen die deliktische Haftung streitig geworden ist. Im besonders wichtigen Bereich der Produkthaftung, in dem es vor allem zu einer Anspruchskonkurrenz zwischen vertraglichen und deliktischen Ansprüchen kommen kann, wird es daran oft fehlen, wenn das Produkt durch Zwischenhändler vertrieben wird. Die vertragsakzessorische Anknüpfung ist daher beschränkt auf Fälle, in denen der Geschädigte mit dem Schädiger zusätzlich eine vertragliche Beziehung eingegangen ist, wobei hierfür allerdings eine mit dem Produkt weitergereichte selbstständige Herstellergarantie regelmäßig nicht ausreicht, weil die Garantie meist insbesondere die Frage der Mangelfolgeschäden ausklammert (Rz. 23). Im Gegensatz zu diesen Mangelfolgeschäden stehen die allgemeinen, statt auf die Leistung auf das Integritätsinteresse bezogenen Schutzpflichten aus § 241 Abs. 2 BGB,97 deren Verortung im Bereich „vertraglicher“ Pflichten rechtsvergleichend mit der „Schwäche“ des deutschen materiellen Deliktsrechts zu erklären ist. Eine vertragsakzessorische Anknüpfung scheidet hier aus, zumal die Bestimmung der Konnexität gemeinschaftsrechtlich-autonom erfolgt. Auf der Basis der autonomen Bestimmung der unerlaubten Handlung unterfallen auch Ansprüche eines Verbraucherschutzvereins auf Unterlassung der Verwendung missbräuchlicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch einen Gewerbetreibenden in Verträgen mit Privatpersonen dem Anwendungsbereich der VO,98 wobei die Anknüpfung nicht über die allgemeine Kollisionsnorm des Art. 4 Rom II-VO, sondern -mit den Kommissionserwägungen übereinstimmend99 – über die speziellere Kollisionsnorm des Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO zu erfolgen hat. Im Ergebnis wird dies zwar oftmals keine Bedeutung haben, weil die Verankerung des Marktortprinzips als besondere Anknüpfungsregel im Bereich des Lauterkeitsrechts als eines Marktdeliktsrechts nicht in Kontrast zur Erfolgsortanknüpfung der allgemeinen Kollisionsregel des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO steht,100 sondern vielmehr eine typenspezifische Konkretisierung darstellt. Allerdings konvergieren die Ergebnisse nicht zwangsläufig, da Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO hinsichtlich marktbezogener Wettbewerbsverstöße sowohl eine Auflockerung der starren Marktortanknüpfung zugunsten eines gemeinsamen Heimatrechts der Wettbewerber als auch ein „Ausweichen“ zugunsten des Rechtes eines offensichtlich enger verbundenen Staates ausschließt, wohingegen unter dem Regime des Art. 4 Rom II-VO sowohl Auflockerungsals auch Ausweichmöglichkeiten bestehen. Die Anknüpfung über Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO ist geboten, weil diese Bestimmung eine Sonderregel für außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten darstellt, ein solcher aber vorliegt, wenn die Verwendung missbräuchlicher Klauseln die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt und damit die Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt beeinflusst werden können.101 Im Hinblick auf die Anwendbarkeit der VO auf Ansprüche im Zusammenhang mit dinglichen Rechtspositionen, die nicht ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen wurden, ist richtigerweise zu differenzieren: Während die Entstehung der Rechtsposition von der VO nicht erfasst wird, sind deliktische Schädigungen fremden Eigentums als unerlaubte Handlung nach den allgemeinen Regeln der Anknüpfung des Art. 4 Rom II-VO zu unterwerfen, weisen diese Ansprüche doch keine spezifisch 96 Vgl. dazu nun auch Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht, S. 177 f., dort mit Verweis auf die (vor allem bei einer Teilrechtswahl bedeutsame) Notwendigkeit, die engste Verbindung in Bezug auf den Teil des Vertrages zu bestimmen, zu dem das außervertragliche Schuldverhältnis die engste Beziehung aufweist. 97 Zur Einordnung als deliktisch auch MünchKomm/BGB/Spellenberg, 20105, Art. 12 Rom I-VO Rz. 62. 98 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612, EuZW 2016, 754 – Verein für Konsumenteninformation/Amazon EU, NJW 2016, 2727; s. hierzu Wilke, GPR 2017, 21; Hess in FS Geimer II (2017), 225. 264 f. 99 KOM (2003) 427, 17 f. 100 BGH, NJW 2009, 3371, 3372 mit krit. Anm. Staudinger/Czaplinski. 101 So zu Recht EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation/ Amazon EU, EuZW 2016, 754 = NJW 2016, 2727, 2728 f.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich sachenrechtliche Prägung auf; ebenfalls vom Anwendungsbereich der VO erfasst sind Ansprüche aus einem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, die trotz ihrer Bezogenheit auf die dingliche Eigentümerstellung des Anspruchstellers und auf den – als solchen nicht der VO unterfallenden – dinglichen Vindikationsanspruch als verselbstständigte gesetzliche Schuldverhältnisse zu verstehen sind, aus denen bei der gebotenen gemeinschaftsrechtlich-autonomen Qualifikation Ansprüche erwachsen, die als deliktisch oder bereicherungsrechtlich qualifiziert werden können und insoweit der VO unterliegen.102 37

Die Gläubigeranfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens (vgl. § 19 AnfG) kann nicht als außervertraglich eingestuft werden und unterfällt damit nicht der Rom II-VO.103 Auch wenn der Begriff der unerlaubten Handlung verordnungsspezifisch auszulegen ist, nicht dem materiellen Recht entsprechen muss und die aufgrund einer Rechtshandlung des Schuldners eingetretene Benachteiligung des Gläubigers im Sinne einer Beeinträchtigung der Möglichkeit des Zugriffs auf das – ohne die benachteiligende Rechtshandlung – befriedigungstaugliche Schuldnervermögen104 durchaus als Folge einer im weitesten Sinne missbilligten Zufügung einer Benachteiligung verstanden werden kann,105 mangelt es doch im Hinblick auf eine daher denkbare deliktische Qualifikation maßgebend an dem für eine unerlaubte Handlung typischen Schadensausgleich, steht doch die Gläubigeranfechtung vor allem im Zeichen der Wiedererschließung von Vermögensgegenständen,106 die dem Gläubigerzugriff entzogen wurden.107 Anfechtungsgegner ist daher auch nicht der Schuldner, sondern der Empfänger der anfechtbar erlangten Vermögensgegenstände, der auch im Falle fehlender Bösgläubigkeit in Anspruch genommen werden kann108 (vgl. § 4 Abs. 1 AnfG). Die Vermögensänderung zum Nachteil des Gläubigers, die die Zugriffsmöglichkeit auf das Schuldnervermögen vereitelt oder erschwert, erfolgt auch nicht unter Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Gläubigers, weil die Rechtsordnung vor der anfechtbaren Rechtshandlung dem Schuldner, nicht aber dem Gläubiger die anfechtbar aus dem Schuldnervermögen entzogene Vermögensposition zuweist und daher der Gläubiger auch nur im Falle eines ansonsten nicht ausreichenden Vermögens des Schuldners den Empfänger der anfechtbaren Zuwendung in Anspruch nehmen kann. Daher scheidet auch eine bereicherungsrechtliche Qualifikation aus.109 Weil auch die infolge der Anfechtung entstehende Rechtsbeziehung zwischen anfechtendem Gläubiger und Anfechtungsgegner keine auf Freiwilligkeit basierende ist und die mögliche Freiwilligkeit der Schuldverhältnisse zwischen benachteiligtem Gläubiger und seinem Schuldner sowie diejenige zwischen Schuldner und Anfechtungsgegner jeweils andere Rechtsverhältnisse betreffen, deren Freiwilligkeit nicht auf die Beziehung zwischen Anfechtendem und Anfechtungsgegner durchschlagen kann,110 dürfte auch eine vertragliche Qualifikation nicht überzeugen.111 Es liegt damit eine Rechtsbeziehung zwischen Anfechtendem und Anfechtungsgegner vor, die als Rechtsverhältnis einer weiteren Art anzusehen ist, die weder der Rom I- noch der Rom II-VO unterfällt112 (vgl. Rz. 27 f.). Damit bleibt im deutschen Recht weiterhin Raum für die Anwendung des § 19 AnfG.113

102 Huber/Bach, Rz. 26; Grüneberg/Thorn, Rz. 5; Wagner/Reder, Rz. 288; Soergel/Wendelstein, Rz. 43; Erman/Hohloch, Rz. 1. A.A. NK-BGB/Knöfel, Rz. 7. 103 Hohloch, IPRax 1995, 306, 307; Huber/Bach, Rz. 28; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 20; PWW/Schaub, Art. 2 Rz. 2; Wagner/Reder, Rz. 306. A.A. Soergel/Wendelstein, Rz. 51: deliktische Qualifikation nicht ausgeschlossen. 104 MünchKomm/AnfG/Kirchhof, 20121, § 1 Rz. 91. 105 Für nicht ausgeschlossen hält eine Einordnung als unerlaubte Handlung Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht (2010), 862. 106 MünchKomm/AnfG/Kirchhof, 20121, Einl. Rz. 1. 107 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 10; s. auch Hohloch, IPRax 1995, 306, 307. 108 Huber/Bach, Rz. 28. 109 MünchKomm/Junker, Rz. 20; Kubis, IPRax 2000, 501, 503. 110 Hohloch, IPRax 2012, 110, 112. 111 A.A. für die Brüssel Ia-VO EuGH v. 4.10.2018 – C-337/17, ZInsO 2018, 2463 = EWiR 2018, 701 (Mankowski). Zu Recht gegen die Übertragbarkeit der zugrunde liegenden Erwägungen auf die kollisionsrechtliche Ebene Dostal, IHR 2019, 89, 101. 112 Hohloch, IPRax 2012, 110, 112. 113 Hohloch, IPRax 2012, 110, 112; NK-BGB/Knöfel, Rz. 5.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom II-VO

IV. Negativkatalog: Ausnahmen vom sachlichen Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 2 1. Allgemeines Um den Anwendungsbereich der VO näher zu konturieren, enthält Art. 1 Abs. 2 und 3 Rom II-VO einen Negativkatalog, der explizit bestimmte Rechtsgebiete vom sachlichen Anwendungsbereich ausschließt. Inhaltlich lehnt sich dieser „Ausnahme“-Katalog weitestgehend an jenem des Art. 1 Abs. 2 EVÜ an und korrespondiert infolgedessen nun mit den Bereichsausnahmen des Art. 1 Abs. 2 Rom I-VO.114 Ausweislich der Begründung des Kommissionsentwurfes sind diese Ausnahmen eng auszulegen.115 Der Auslegungsprozess sollte sich von den insgesamt heterogenen Zwecken, die mit der Auflistung bestimmter Materien im Negativkatalog verfolgt werden, leiten lassen.116

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Der umfangreiche Ausnahmekatalog innerhalb des EVÜ bzw. der Rom I-VO ist dem Bedürfnis ent- 39 sprungen, rechtsgeschäftlich basierte Rechtsbeziehungen, die gemeinhin jedoch nicht als vertraglich qualifiziert werden (wie etwa im Bereich des Gesellschafts- oder Familienrechts), vom Anwendungsbereich auszunehmen, um sie einheitlich dem Sonderstatut zu unterstellen. Gegen die (laut ErwGr. 7 Rom II-VO bewusst parallel gehaltene) umfassende Ausklammerungstechnik der Rom II-VO wurde, durchaus plausibel, vorgebracht, dass sich eine beträchtliche Reduktion des Negativkatalogs innerhalb des Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO insofern angeboten hätte, als sich hier anders als im Bereich des EVÜ bzw. der Rom I-VO ohne Änderung im Ergebnis bereits über die akzessorische Anknüpfung an bereits bestehende Rechtsverhältnisse (Art. 4 Abs. 3 S. 2, 5 Abs. 2 S. 2, 6 Abs. 2, 10 Abs. 1, 11 Abs. 1 Rom II-VO) eine Synchronisierung des anwendbaren Rechts hätte bewerkstelligen lassen.117 Der Ausnahmekatalog ist jedoch nicht durchgängig so zu verstehen, als ob die darin enthaltenen 40 Rechtsverhältnisse notwendig „außervertragliche Rechtsverhältnisse“ i.S.d. der VO gewesen wären, hätte Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO sie nicht explizit ausgeschlossen. Denn es ist nicht so, dass die VO für alle nichtvertraglichen Rechtsverhältnisse Kollisionsregeln enthält (Rz. 27), sondern nur für die speziell normierten aus unerlaubter Handlung, ungerechtfertigter Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und Verschulden bei Vertragsverhandlungen, weshalb der Anwendungsbereich der VO insgesamt entsprechend eng zu verstehen ist. Von dieser Warte aus kommt dem „Ausnahmekatalog“ weniger eine konstitutive als vielmehr eine zumindest teilweise deklaratorisch-klarstellende Funktion zu.118 Am Beispiel des internationalen Wertpapierrechts erläutert enthält Art. 1 Abs. 2 lit. c Rom II-VO nicht etwa die Aussage, dass jegliche auf „andere handelbare Wertpapiere“ bezogene Handlungen außerhalb der VO stehen (vgl. Rz. 50), sondern lediglich die Klarstellung, dass Ansprüche, die genuin wertpapierrechtlich zu qualifizieren sind, im Kern weder als unerlaubte Handlung noch als ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag oder Verschulden bei Vertragsverhandlungen eingestuft werden können, eine durchaus naheliegende Vorgabe. Ähnliches lässt sich für die Familienverhältnisse i.S.d. Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom II-VO (Rz. 46) oder etwa die Ausnahme nach Art. 1 Abs. 2 lit. b Rom II-VO (Rz. 49) sowie das Gesellschaftsrecht i.S.d. Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO (Rz. 54) aufzeigen. Umgekehrt dürfte bei einer Qualifikation eines Anspruches als außervertragliches Schuldverhältnis i.S.d. VO zumindest regelmäßig der Ausnahmekatalog nicht greifen,119 der insofern vor allem Entscheidungen des europäischen Gesetzgebers darüber enthält, welche Rechtsverhältnisse er gerade nicht in diesem Sinne als „außervertragliche Rechtsverhältnisse“ verstehen will.120 Demgegenüber haben die umfassend formulierten Ausnahmebereiche der lit. f und g konstitutive Wirkung (s. dort).

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Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-80; Hohloch, YB PIL 2007, 1, 16. KOM (2003) 427, 10. Vgl. auch NK-BGB/Knöfel, Rz. 34. Vgl. näher Dickinson, Rome II, Rz. 3.147. Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003), 1, 5. Zustimmend Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-80. 118 A.A. NK-BGB/Knöfel Rz. 31. 119 Hohloch, IPRax 2012, 110, 113. 120 A.A. Hk-BGB/Dörner, Rz. 4, demzufolge der Ausnahmebereich sich auf sämtliche sich in diesen Materien aus gesetzlichen Schuldverhältnissen ergebenden Ansprüche beziehen soll.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich 41

Weder der Ausnahmekatalog der Rom I-VO noch jener der Rom II-VO ist erschöpfend. Daher sind Rechtsverhältnisse, die weder als vertraglich noch als außervertraglich verstanden werden und damit keiner der beiden Rom-Verordnungen unterfallen, nach nationalem Kollisionsrecht zu beurteilen, auch wenn sie von keinem der beiden Negativkataloge erfasst sind121 (vgl. Rz. 24).

42

Insgesamt ist damit für den Anwendungsbereich in sachlicher Hinsicht festzuhalten: (1) Ein nichtvertragliches Schuldverhältnis, das – jeweils autonom verstanden – weder aus unerlaubter Handlung, ungerechtfertigter Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag noch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen resultiert, unterfällt auch nicht dem sachlichen Anwendungsbereich der VO (nichtvertragliches Schuldverhältnis als notwendige, nicht aber hinreichende Bedingung für die Anwendung der VO). (2) Entspringt ein Schuldverhältnis dagegen aus unerlaubter Handlung, ungerechtfertigter Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, ist auch dies noch nicht hinreichende Bedingung für die Anknüpfung nach der VO; vielmehr setzt die Anwendbarkeit weiterhin voraus, dass das jeweilige Schuldverhältnis nicht dem Negativkatalog des Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO unterfällt, was in diesen Fällen jedoch relativ selten der Fall sein wird, abgesehen von den konstitutiven Ausschlussgründen (Rz. 40). (3) Unterfällt ein Schuldverhältnis thematisch einem Ausnahmetatbestand des Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO, ist dies – umgekehrt – keine hinreichende Bedingung für den Ausschluss aus dem Anwendungsbereich der VO. Vielmehr muss hinzukommen, dass das jeweilige Schuldverhältnis seinen Rechtsgrund in der vom jeweiligen Ausnahmetatbestand erfassten Materie hat, durch das jeweilige Sachgebiet mithin entscheidend geprägt wird. 2. Familienverhältnisse und Verhältnisse mit vergleichbaren Wirkungen, Art. 1 Abs. 2 lit. a

43

Nach Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom II-VO sind außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem „Familienverhältnis oder aus Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht vergleichbare Wirkungen entfalten, einschließlich der Unterhaltspflichten“ vom Anwendungsbereich der VO ausgeschlossen. In der Begründung des Kommissionsentwurfes von 2003122 wurde die Einbeziehung aus familienrechtlichen Verhältnissen entspringender Ansprüche – etwa Schadensersatz wegen verspäteter Unterhaltsleistung – mit Verweis auf die damalige Nichtexistenz harmonisierter familienrechtlicher Kollisionsnormen auf Gemeinschaftsebene abgelehnt. Die Ausnahme versteht sich damit im Zeichen der Abgrenzung zu konkurrierenden unionsrechtlichen Kollisionsregeln, vor allem zu den nunmehrigen europäischen Kollisionsegeln im Bereich des Familienrechts, vor allem in der EuUntHVO (vgl. dort Art. 1 Abs. 1 Rom II-VO, der Unterhaltspflichten erfasst, die auf einem Familien-, Verwandtschafts- oder eherechtlichen Verhältnis oder auf Schwägerschaft beruhen und insoweit spiegelbildlich in den Ausschluss der Unterhaltspflichten in der Rom II-VO hineingelesen werden muss), der Rom III-VO sowie der EuGüVO und der EuPartVO. Die Ausklammerung der Familienverhältnisse und Verhältnisse, die nach dem auf diese Verhältnisse anwendbaren Recht eine vergleichbare Wirkung entfalten, korrespondiert überdies mit den Anwendungsausschlüssen in Art. 1 Abs. 2 lit. b Rom I-VO und Art. 1 Abs. 2 lit. a Alt. 2 EuErbVO, jene der Unterhaltspflichten mit Art. 1 Abs. 2 lit. b a.E. Rom I-VO, Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom III-VO und Art. 1 Abs. 2 lit. e EuErbVO. Der Begriff des Familienverhältnisses i.S.d. Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom II-VO wird durch ErwGr. 10 Rom II-VO als Verwandtschaft in gerader Linie, Ehe, Schwägerschaft und Verwandtschaft in der Seitenlinie definiert.

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Die Bezugnahme in Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom II-VO auf Verhältnisse, die vergleichbare Wirkungen wie eine Ehe oder andere Familienverhältnisse entfalten, soll – ausweislich dieses Erwägungsgrundes – nach dem Recht des Mitgliedstaates ausgelegt werden, in dem sich das angerufene Gericht befindet. Die Beurteilung, ob einem Familienverhältnis oder der Ehe vergleichbare Wirkungen auch alternative Formen des Zusammenlebens entfalten, richtet sich damit nicht nach den Kollisionsnormen des Deliktsstatuts,123 sondern – offenbar aus Gründen der Rücksichtnahme auf die gesellschaftspolitische Brisanz der Fragestellung in den einzelnen Mitgliedsstaaten – selbstständig nach der lex fori.124 Da121 Dem folgend Hohloch, IPRax 2012, 110, 112; jurisPK/Lund, Rz. 38. A.A. Soergel/Wendelstein, Rz. 8: kein Raum für das nationale Kollisionsrecht. 122 KOM (2003) 427, 9. 123 Klarstellend von Hein, ZEuP 2009, 6, 12.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom II-VO

mit bestimmt die lex fori, ob eine vergleichbare Wirkung vorliegt, während die Rechtspflichten innerhalb der jeweils in Betracht stehenden Beziehung nach der lex causae zu bestimmen sind.125 Ausgehend vom deutschen Recht126 wäre aufgrund vergleichbarer Wirkungen damit die gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft erfasst,127 sofern sie nicht bereits unter den unionsautonom auszulegenden Begriff der Ehe subsumiert wird.128 In Ermangelung hinreichend ähnlicher Rechtswirkungen wäre vom Ausnahmekatalog dagegen aber 45 etwa die nichteheliche Lebensgemeinschaft nicht erfasst,129 sofern sie – wie in Deutschland – nicht ex lege der Ehe, etwa nach Verstreichen einer gesetzlich festgelegten Frist, gleichgestellt wird.130 Demgegenüber könnte man für das Verlöbnis als eigenständig ausgestalteter Vorstufe zur Ehe durchaus eine vergleichbare Wirkung bejahen,131 womit etwa verlöbnisspezifische Rückgewähransprüche von der VO ausgeklammert wären.132 Die h.M. unterwirft allerdings auf der Basis einer Ablehnung der Vergleichbarkeit außervertragliche Ansprüche aus Verlöbnissen dem Anwendungsbereich der VO.133 Unter Berücksichtigung der Erkenntnis, dass auch bei mangelndem Eingreifen des Ausnahmekatalogs und mangelnder vertraglicher Qualifikation nicht zwangsläufig der Anwendungsbereich der VO eröffnet sein muss, sollte jedoch auch auf der Basis der herrschenden Ablehnung einer Vergleichbarkeit des Verlöbnisses aus der dann mangelnden Einschlägigkeit des Ausnahmetatbestandes nicht geschlossen werden, außervertragliche Ansprüche aus „Verlöbnisbruch“ seien der VO unterstellt. Vielmehr läge dann wiederum ein Schuldverhältnis einer weiteren Art vor, das naheliegenderweise „verlöbnisrechtlich“ zu qualifizieren ist und deshalb (auch ohne vom Ausnahmekatalog erfasst zu sein) nicht nach den Kollisionsregeln der Art. 4 ff. Rom II-VO zu behandeln ist. Dies zeigt wiederum, dass der Negativkatalog überwiegend deklaratorischer Natur ist (Rz. 40). Denn 46 selbst ohne dahingehende Regelung würden die jeweiligen Ansprüche, die im Familienrecht wurzeln oder durch den spezifischen Bezug zur Familie, Ehe oder nach h.M. dem Verlöbnis geprägt sind, auch bei der gebotenen europäischen autonomen Qualifikation (Rz. 23) nicht als Ansprüche aus Delikt, Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag oder culpa in contrahendo qualifiziert werden,134 sondern etwa ehewirkungsrechtlich, unterhaltsrechtlich, kindschaftsrechtlich oder verlöbnisrechtlich. Ernsthaft berührt – und damit Konkurrenzfragen begründend – ist der Anwendungsbereich der VO ohnehin nur mit Blick auf nicht auf Freiwilligkeit beruhende „Leistungs- und Verpflichtungsverhältnisse“ mit Bezug zu einem Familienverhältnis oder einem Verhältnis mit vergleichbaren Wirkungen, nicht aber, sofern es um Statusverhältnisse geht.135 Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom II-VO schließt aber auch insoweit allein solche Ansprüche vom Anwendungs- 47 bereich aus, die aus einem Familien- oder ähnlichen Verhältnis entspringen, d.h. darin ihren Rechtsgrund haben,136 nicht dagegen alle Ansprüche im lebensweltlichen Zusammenhang mit solchen Verhältnissen137 (Rz. 40). Maßgebend ist die Qualifikation des jeweiligen Grundes des geltend gemachten 124 von Hein, ZEuP 2009, 6, 12; Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-80; NK-BGB/Knöfel, Rz. 38; Grüneberg/ Thorn, Rz. 10. 125 Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-80 mit Fn. 14; BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 32. Kritisch hierzu Spickhoff, Liber Amicorum Klaus Schurig (2012), 285, 293. 126 Vgl. Überblick bei Lorenz/Unberath, IPRax 2005, 516 ff. m.w.N. 127 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 13; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 29; Grüneberg/Thorn, Rz. 10; PWW/ Schaub, Rz. 3; BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 32. 128 Dafür BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 21. 1, ebenso wohl auch Mankowski, IPRax 2017, 541, 549. 129 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 13; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 29; Grüneberg/Thorn, Rz. 10; PWW/ Schaub, Rz. 3. 130 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 13 mit Verweis auf Slowenien, wo die nichteheliche Lebensgemeinschaft nach Ablauf bestimmter Fristen der Ehe gleichgestellt wird; Novak, in Kroppenberg/Schwab/Henrich/Gottwald/ Spickhoff, Rechtsregeln für nichteheliches Zusammenleben (2009), S. 265. 131 A.A. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 29; Grüneberg/Thorn, Rz. 10. 132 NK-BGB/Knöfel, Rz. 36. 133 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 13; jurisPK/BGB/Lund, Rz. 54. 134 PWW/Schaub, Rz. 3. 135 Hohloch, IPRax 2012, 110, 116. 136 Erman/Hohloch, Rz. 6; Grüneberg/Thorn, Rz. 10. 137 Dickinson, Rome II, Rz. 3.152; Hohloch, YB PIL 2007, 1, 16; Grüneberg/Thorn, Rz. 10; A.A. HK-BGB/Dörner, Rz. 4.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich Anspruchs, nicht aber seine lebensweltliche Einbettung,138 selbst dann, wenn diese im ehelichen Zusammenleben liegt. Nicht von der Ausnahme erfasst sind damit insbesondere deliktische Schadensersatzansprüche, die allein in einem zufälligen Sachzusammenhang mit dem Familienverhältnis stehen;139 gleichsinnig – und im Ergebnis zutreffend – ist die Formulierung des OLG Nürnberg, wonach solche außervertraglichen Ansprüche zwischen Ehegatten der Bereichsausnahme nicht unterfallen, wenn auf diese familienrechtliche Beziehungen lediglich einen mittelbaren Einfluss entfalten, wie dies bei einer nach Trennung erfolgten missbräuchlichen Vollmachtsausnutzung durch einen Ehegatten zwecks Verfügung über ein Bankkonto des anderen Ehegatten der Fall ist.140 Selbiges gilt etwa für Ansprüche aus Bereicherungsrecht, sofern unter Familienangehörigen wie unter Dritten rechtsgrundlos Leistungen erbracht wurden; anderes dürfte allerdings dann gelten, wenn Ansprüche wegen rechtsgrundloser Unterhaltszahlungen zu qualifizieren sind:141 auch wenn die Rückabwicklung bereicherungsrechtlich erfolgt, dürfte das Schuldverhältnis hier seinen prägenden Charakter aus der familienrechtlichen Beziehung, in deren Folge die Unterhaltszahlung stattfand, erlangen. Dies dürfte selbst dann gelten, wenn eine Abwicklung zwischen einem Scheinunterhaltspflichtigen und dem wahren Unterhaltspflichtigen in Rede steht.142 Auch Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Unterhaltspflichten sind aufgrund des Ausnahmebereichs von der Anwendung der VO ausgeschlossen, weil das jeweilige Delikt seinen Unrechtskern in der Verletzung spezifisch familienrechtlicher Pflichten hat. 48

Bestehen zwischen Schädiger und Geschädigtem familienrechtliche Beziehungen, können diese Grundlage für eine akzessorische Anknüpfung von außervertraglichen Ansprüchen sein, sofern das familienrechtliche Verhältnis einen hinreichend inneren Bezug zu dem jeweiligen Schuldverhältnis aufweist; so können deliktische Ansprüche zwischen Eheleuten akzessorisch an das Ehewirkungsstatut, zwischen Eltern und Kindern an das Kindschaftsstatut oder bei Delikten im Zusammenhang mit einem Verlöbnis an das Verlöbnisstatut143 angeknüpft werden – dies kann etwa dann praktisch werden, wenn eine zur Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft erteilte Ehegattenvollmacht deliktisch missbraucht wird, weil in einem solchen Fall gerade die familienrechtliche Beziehung eine gesteigerte Zugriffsmöglichkeit geschaffen hat.144 Fehlt es am inneren Zusammenhang zwischen konkretem Schaden und familienrechtlicher Beziehung scheidet eine akzessorische Anknüpfung allerdings aus. Dies gilt insbesondere für Delikte im Straßenverkehr, weil hier die mangelnde Einhaltung allgemeiner Sorgfaltsstandards im menschlichen Zusammenleben den Sachverhalt prägt, nicht aber eine Verletzung spezifisch familienrechtlicher Pflichten, weshalb der innere Zusammenhang zum familienrechtlichen Verhältnis fehlt.145 3. Eheliche Güterstände, Testamente und Erbrecht, Art. 1 Abs. 2 lit. b

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Außervertragliche Schuldverhältnisse aus „ehelichen Güterständen, aus Güterständen aufgrund von Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten, und aus Testamenten und Erbrecht“ sind nach Art. 1 Abs. 2 lit. b Rom II-VO ebenfalls vom Anwendungsbereich ausgenommen. Der Kommissionsbegründung zufolge folgt der Ausschluss außervertraglicher Schuldverhältnisse aus ehelichen Güterständen oder Erbsachen aus analogen Motiven zu jenem der Ansprüche aus Familienverhältnissen (Rz. 38)146 insoweit ist bezogen auf das Güterrecht auf die Korrespondenz mit den Ausschlussgründen in Art. 1 Abs. 2 lit. c Alt. 1 Rom I-VO und Art. 1 Abs. 2 lit. d EuErbVO zu verweisen und auf das harmonisierte Kollisionsrecht 138 139 140 141 142 143 144 145 146

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Hohloch, IPRax 2012, 110, 112 f.; NK-BGB/Knöfel, Rz. 36; Grüneberg/Thorn, Rz. 10. Hohloch, YB PIL 2007, 1, 16 („real tort claims“). OLG Nürnberg, NJW-RR 2019, 710, 712 unter Verweis auf Grüneberg/Thorn, Rz. 10. Insoweit anders noch die Vorauflage. Überzeugend Hohloch, IPRax 2012, 110, 117. A.A. aber wohl Soergel/Wendelstein, Rz. 60 sowie Grüneberg/ Thorn, Rz. 10. Str., wie hier: P. Huber, JA 2000, 67, 69; Mankowski, IPRax 1997, 173, 181. Anders BGHZ 132, 105 mit dem Argument, dass das Verlöbnis seiner rechtlichen Natur nach kein vergleichbar stabiles und durch äußere Merkmale gekennzeichnetes Rechtsverhältnis wie Schuldverträge sei. OLG Nürnberg, NJW 2019, 710, 712. BGH, NJW 1992, 3091, 3092; Junker, JZ 2008, 169, 176. KOM (2003) 427, 9.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom II-VO

in der EuGüVO sowie der EuPartVO, die – indes nur für Mitgliedstaaten, die an der sog. Verstärkten Zusammenarbeit teilnehmen (Art. 20 EUV, Art. 326 ff. AEUV) – seit dem 29.1.2019 gelten;147 in Bezug auf das Erbrecht besteht Korrespondenz mit Art. 1 Abs. 2 lit. c Alt. 2 Rom I-VO und liegt für Erbfälle, die sich am oder nach dem 15.8.2015 ereignen, spezielles Kollisionsrecht in Gestalt der EuErbVO vor. Auch hier wird zu verlangen sein, dass die betreffenden Ansprüche ihren spezifischen Rechtsgrund in einem der aufgelisteten Rechtsgebiete haben, das dem zu qualifizierenden Anspruch sein Gepräge gibt.148 Dies ist etwa bei einer deliktischen Testamentsfälschung zu verneinen, so dass diesbezüglich Art. 4 Rom II-VO eingreift,149 ebenso bei einer Regresshaftung eines Anwalts, der ein Testament fehlerhaft entworfen hat.150 In Bezug auf die Ausklammerung außervertraglicher Schuldverhältnissen aus ehelichen Güterständen bedeutet dies (negativ formuliert), dass der Anwendungsbereich der VO nicht eröffnet ist, wenn die erhobenen Ansprüche unmittelbar aus der Ehe der Parteien hergeleitet werden.151 4. Wechsel, Schecks, Eigenwechsel und andere handelbare Wertpapiere, Art. 1 Abs. 2 lit. c Die Bereichsausnahme betrifft außervertragliche wertpapierrechtliche Verpflichtungen: Außervertrag- 50 liche Schuldverhältnisse aus Wechseln, Schecks und Eigenwechseln werden aus dem Anwendungsbereich der VO ausgeschlossen, andere handelbare Wertpapiere, sofern die Verpflichtungen aus deren Handelbarkeit entstehen. Entsprechendes muss – teleologisch ausgedehnt – auch für entmaterialisierte, nicht verbriefte Wertrechte gelten.152 Der Ausnahmetatbestand verlangt im Hinblick auf die kollisionsrechtliche Behandlung dieser außervertraglichen wertpapierrechtlichen Verpflichtungen damit eine Differenzierung: (i) zur Gänze vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind außervertragliche Schuldverhältnisse aus Wechseln sowie Schecks, womit weiterhin Raum für die nationalen Kollisionsregeln der Art. 91 ff. WG sowie der Art. 60 ff. ScheckG bleibt; demgegenüber ist (ii) bezüglich anderer Inhaber- und Orderpapiere allein dann die Anwendung der VO ausgeschlossen, wenn die außervertraglichen Schuldverhältnisse aus ihrer Handelbarkeit folgen.153 Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn Ansprüche aus culpa in contrahendo im Zusammenhang mit den Verträgen in Rede stehen, die der Inverkehrgabe des Papiers zugrunde liegen.154 Solche Ansprüche unterstehen damit der VO, im Beispiel Art. 12 Rom II-VO. Die Bereichsausnahme für außervertragliche Schuldverhältnisse aus Wechseln, Schecks, Eigenwechseln und anderen handelbaren Wertpapieren beruht auf denselben Erwägungen, die im Bericht „Giuliano/Lagarde“ entscheidend für deren Ausschluss vom Anwendungsbereich des EVÜ angeführt wurden.155 Danach sind drei zentrale Gründe für den Ausschluss maßgeblich:156 (i) die Ungeeignetheit allgemeiner Kollisionsregeln wie jenen der Rom II-VO für diese Art von Schuldverhältnissen; (ii) die teilweise Existenz bereits bestehender Übereinkommen in diesem Bereich, namentlich die Genfer Übereinkommen vom 7.7.1930 und 19.3.1931; (iii) die uneinheitliche Zuordnung dieser Schuldverhältnisse in den Mitgliedstaaten. Die allgemeine, im deutschen Recht zumeist dem Bereich der Vertrauenshaftung zugeordnete bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung und die gesetzlich angeordnete Haftung der prospektverantwortlichen Emittenten (vgl. §§ 13 f. VerkProspG a.F. im Bereich des grauen Markts bis zum 31.5.2012 und nunmehr §§ 6 ff. VermAnlG sowie §§ 22 ff. WpPG, die die fast inhaltsgleichen §§ 44 BörsG a.F. 147 Zu diesen Kollisionsnormen etwa Ring/Olsen-Ring, NotBZ 2017, 321 ff.; Weber, DNotZ 2016, 659 ff.; Ziereis, NZFam 2019, 237 ff. 148 Heute wohl unstreitig, s. etwa Grüneberg/Thorn, Rz. 10; BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 37; Soergel/Wendelstein, Rz. 61. Näher Dickinson, Rome II, Rz. 3.155. 149 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 13; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 32. Siehe für weitere Beispiele Dickinson, Rome II, Rz. 3.155. 150 Vgl. BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 41; Soergel/Wendelstein, Rz. 62. 151 Richtig OGH Wien, IPRax 2017, 515; zustimmend Grüneberg/Thorn, Rz. 10. 152 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 33. 153 Dies dürfte mittlerweile im Grundsatz wohl allgemein anerkannt sein; vgl. etwa Soergel/Wendelstein, Rz. 64; BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 41. 154 Hohloch, IPRax 2012, 110, 117. 155 KOM (2003) 427, 9. 156 KOM (2003) 427, 9 f. Vgl. auch Dickinson, Rome II, Rz. 3.157; Grüneberg/Thorn, Rz. 11.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich für die Haftung für Börsenzulassungsprospekte ersetzen) sind grundsätzlich nicht der Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. c Rom II-VO zuzuordnen. Dies ist unstreitig für die Haftung bei nicht in Wertpapieren verbrieften Anlageprodukten. Selbiges muss aber auch dann gelten, wenn die Prospekthaftung sich auf eine Anlageform bezieht, die in Wertpapieren oder Wertrechten verbrieft bzw. verbucht ist.157 Die Anwendung der VO ergibt sich wiederum daraus, dass der Ausschlussgrund der lit. c verlangt, dass die „Verpflichtungen aus diesen anderen Wertpapieren aus deren Handelbarkeit entstehen“. Der Haftungsgrund der Prospekthaftung liegt aber nicht in der Handelbarkeit des Wertpapiers, sondern in der begleitenden fehlerhaften Information.158 Daran ändert auch etwa die Verwiesenheit der spezialgesetzlichen Prospekthaftung nach §§ 22 ff. WpPG auf die Zulassung zum Börsenhandel nichts.159 52

Soweit sie nicht unter die Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. c Rom II-VO und auch nicht unter die des Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO fällt (wogegen spricht, dass die Prospekthaftung nicht untrennbar mit dem Personalstatut der Gesellschaft verbunden ist, sondern sich vielmehr an der Art der vertriebenen Anlage und dem Vertriebsort orientiert),160 ist für die allgemeine deliktische Prospekthaftung161 ebenso wie für die gesetzlich angeordnete Haftung der prospektverantwortlichen Emittenten eine Anknüpfung an den Marktort zu erwägen, da sich Anleger als Geschädigter und Emittent als Schädiger typischerweise am Platzierungsmarkt begegnen und eine solche Anknüpfung Vorhersehbarkeit sicherstellt.162 Umsetzen wäre eine solche Anknüpfung womöglich durch eine deliktstypenspezifische Konkretisierung des Erfolgsortes nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO, die einer Bemühung der Ausweichklausel zur Anwendung des Marktrechts gegenüber vorzugswürdig ist, da die Ausweichklausel nur der flexiblen Korrektur im Einzelfall dienen soll.163 Die deliktstypenspezifische Konkretisierung entspräche im Kern der Methode des Verordnungsgebers im Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkenden Verhaltens, vermittels der Sonderkollisionsregel des Art. 6 Rom II-VO keine Ausnahme vom Grundsatz der Erfolgsortanknüpfung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO zu schaffen, sondern vielmehr unter Berücksichtigung wettbewerbsrechtlicher Besonderheiten eine Präzisierung des Erfolgsortes im Sinne des Marktortbzw. Auswirkungsprinzips vorzunehmen, ErwGr. 21 Rom II-VO.164 Gleichwohl ist die Einführung einer Sonderkollisionsnorm, die sich umfassend mit Finanzmarktdelikten befasst, insbesondere auch dem besonders problematischen Bereich der Haftung aufgrund Verletzung kapitalmarktrechtlicher Verkehrssicherungspflichten, die – etwa in Gestalt falscher Angaben in Ad-hoc-Mitteilungen – richtigerweise nicht der Bereichsausnahme unterfallen,165 ein rechtspolitisches Desiderat.166 5. Gesellschaftsrecht, Vereinsrecht und Recht der juristischen Personen, Art. 1 Abs. 2 lit. d

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Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO schließt die Anwendung der VO auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus, „die sich aus dem Gesellschaftsrecht, dem Vereinsrecht und dem Recht der juristischen Personen ergeben“, weil sich – ausweislich der Kommissionsbegründung167 – mit solchen Ansprüchen verbundene Fragen nicht von dem für diese Unternehmensform geltenden Recht trennen ließen, bei 157 Auch dies dürfte mittlerweile aber weitgehend gefestigte Meinung sein; vgl. BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 42; Einsele, ZEuP 2012, 23, 28; v. Hein in FS Hopt, 2008, 371, 379 f.; v. Hein, ZEuP 2009, 6, 12; Hohloch, IPRax 2012, 110, 117; Junker, RIW 2010, 257, 262; NK-BGB/Knöfel, Rz. 44; jurisPK/BGB/Lund, Rz. 56; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 14; Tschäpe/Kramer/Glück, RIW 2008, 657, 661; Weber, WM 2008, 1581, 1584. 158 Vgl. Tschäpe/Kramer/Glück, RIW 2008, 657, 661. 159 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 35. 160 So zu Recht Ch. Schmitt, BKR 2010, 366, 368. 161 Vgl. hierzu etwa Einsele, ZEuP 2012, 23, 28; von Hein, ZEuP 2006, 6, 12. 162 Einsele, ZEuP 2012, 23, 46; s. zudem Ch. Schmitt, BKR 2010, 366, 368, der dies aber letztlich ablehnt. Dafür zum alten Recht etwa Großkomm/AktG/Assmann, Einl. Rz. 694 ff.; Benicke in FS Jayme (2004), 25, 36; Grundmann, RabelsZ 54 (1990), 283, 309. 163 Zum Problemkreis umfassend Hellgardt/Ringe, ZHR 173 (2009), 802 ff. 164 Vgl. auch Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 729. 165 Hellgardt/Ringe, ZHR 173 (2009), 802 ff.; jurisPK/Lund, Rz. 55; Dutta, WM 2013, 1729, 1731; Soergel/Wendelstein, Rz. 64. 166 Vgl. hierzu Lehmann, IPRax 2012, 399. 167 KOM (2003) 427, 10.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom II-VO

deren Betrieb der Haftungsfall eingetreten ist. Diese Bezugnahme auf Haftungsfälle indiziert bereits, dass aus dem Kreise der von der Bereichsausnahme erfassten Elemente eine mögliche Konkurrenz zum Anwendungsbereich der VO im Grundsatz nur dort Relevanz entfalten kann, wo eine Haftung in Rede steht.168 Damit unterfällt insbesondere die Haftungsverfassung der Gesellschaft grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich der VO, sondern dem jeweiligen Gesellschaftsstatut. Zu dessen Ermittlung kann allerdings nach wie vor nicht auf kodifizierte Kollisionsnormen für das Gesellschaftsrecht abgestellt werden – solche fehlen nicht nur auf europäischer, sondern auch auf nationaler (deutscher) Ebene. Die damit weiterhin allein fragmentarische, richterrechtliche Ausgestaltung des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts dürfte durchaus als Wettbewerbsnachteil für das deutsche Recht bewertet werden.169 Die verbleibenden Abgrenzungsschwierigkeiten des außervertraglichen Schuldverhältnisses i.S.d. VO 54 zum Gesellschaftsstatut und damit verbundene Probleme bei der näheren Konturierung des Ausnahmetatbestandes des Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO werden abgemildert durch die beispielhafte Auflistung einiger Materien, die jedenfalls nicht den Anknüpfungsregeln der VO unterfallen sollen.170 So sollen nach Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO Rechtsmaterien wie „die Errichtung durch Eintragung oder auf andere Weise, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen, die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person sowie die persönliche Haftung der Rechnungsprüfer gegenüber einer Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern bei der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen“ vom Anwendungsbereich der VO ausgenommen sein.171 Der Inhalt dieses Negativkatalogs bezieht sich damit auf Materien, die typischerweise, zumindest nach deutschem Verständnis, gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden. Somit dürfte anzunehmen sein, dass der Negativkatalog primär dazu dient, klarzustellen, welche Materien aus der Warte des europäischen Gesetzgebers gerade dem (hypothetischen) Gesellschaftsstatut zu unterstellen und damit vor allem nicht als „außervertragliche Rechtsverhältnisse“ i.S.d. VO – oder (wie etwa Stimmbindungsvereinbarungen172 oder Rechtsverhältnisse aus bloß internen Beteiligungen173) als „vertragliche“ i.S.d. Parallelnorm des Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO – einzustufen sind.174 Das spricht dafür, aus dem Anwendungsbereich der VO – auch über den Beispielskatalog hinaus – im Wesentlichen nur jene außervertraglichen Schuldverhältnisse auszunehmen, die genuin gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sind. Hierdurch wird erneut der partiell deklaratorische Charakter des Ausnahmekatalogs deutlich (Rz. 40). So unterliegt etwa die organschaftliche Geschäftsleiterhaftung für Schäden der Gesellschaft dem Gesellschaftsstatut, die parallele Haftung aus dem zugrunde liegenden Anstellungsverhältnis dem Vertragsstatut.175 Beruht demgegenüber der Kern deliktischer Vorwerfbarkeit nicht auf Verletzungen spezifischer Organpflichten, sondern nur auf einer deliktischen Ausnutzung der bei den Gesellschaftsorganen faktisch vergrößerten Möglichkeit zur Verursachung von Schäden bei der Gesellschaft oder externen Dritten, ist die daraus resultierende Haftung als außervertraglich i.S.d. VO zu qualifizieren und untersteht damit den allgemeinen Anknüpfungsregeln des Art. 4 Rom II-VO.176 Als problematisch erweist sich trotz dieses Ausgangspunktes hinsichtlich der Konturierung der Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO die Frage, ob sich die dort beispielhaft aufgezählte Ausklammerung der „persönlichen Haftung der Gesellschafter“ für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft allein auf die gesellschaftsrechtliche Frage der korporativen Haftungsbeschränkung bezieht

168 Hohloch, IPRax 2012, 110 118. 169 So zu Recht Servatius in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht4 (2019), Internationales Gesellschaftsrecht Rz. 3. 170 Grüneberg/Thorn, Rz. 12; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 2. 171 Hohloch, YB PIL 2007, 1, 16; Grüneberg/Thorn, Rz. 12. 172 Zur zutreffenden schuldrechtlichen Qualifikation Becker, NotBZ 2017, 1. 173 BGH, DNotZ 2015, 687, 688 (zur Ehegatteninnengesellschaft). 174 Paulus, Außervertragliche Gesellschafter- und Organwalterhaftung im Lichte des Unionskollisionsrechts, (2013), S. 142. 175 Hierzu Kindler in MünchKomm/BGB, Band 11: IntWirtschaftsR5 (2010), Rz. 650. 176 Zu Recht Kindler in MünchKomm/BGB, Band 11: IntWirtschaftsR5 (2010), Rz. 699.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich oder sich weitergehend auch auf die gläubigerschutzrechtliche Innen- oder Außenhaftung177 erstreckt.178 Erstere Reichweitenbestimmung des daher enger zu verstehenden Ausnahmetatbestandes ist zutreffend, wird doch schon nach dem Wortlaut nicht insgesamt der Sachkomplex der persönlichen Haftung der Gesellschafter aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen, sondern allein die Haftung „für die Verbindlichkeiten“ der Gesellschaft und damit eine genuine Frage der korporativen Haftungsverfassung. Es geht mithin bei diesem Ausschlusstatbestand vornehmlich um die Konstellation einer außervertraglichen Haftung der Gesellschaft gegenüber einem Dritten, etwa aufgrund einer Verletzung allgemeinen Deliktsrechts, bei der sich die Frage der Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeit der Gesellschaft stellt. Hier unterfällt zwar die Haftung der Gesellschaft der VO; im Hinblick auf die Frage, ob auch die Gesellschafter für diese Verbindlichkeit der Gesellschaft dem Dritten gegenüber haften, ist nach Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO aber nicht das über die VO zu bestimmende Recht maßgebend, sondern das nach den Kollisionsregeln der lex fori zur Anwendung berufene (Gesellschafts-)Recht.179 56

Die Problematik der Reichweitenbestimmung des Ausnahmetatbestandes steht im engen sachlichen Zusammenhang mit der Frage nach der zutreffenden Qualifikation von Haftungstatbeständen wie der Durchgriffshaftung – vor allem in ihren jeweiligen diskutierten Untergruppen als Haftung wegen Vermögensvermischung und extremer Unterkapitalisierung – oder der nunmehr als Innenhaftung konzipierten Existenzvernichtungshaftung, wobei die Komplexität dieser Reichweitenbestimmung durch die Interdependenzen zwischen Kollisions- und Sachrecht (Einl. Rom II-VO Rz. 47 ff.) gesteigert wird. Während die aufgezählten Fälle der Durchgriffshaftung spezifisch gesellschaftsrechtliche Tatbestände darstellen, damit gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sind und in den Ausnahmebereich des Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO fallen,180 wird die letztere Figur, die tatbestandlich den Eingriff in das Vermögen oder die Interessen der Gesellschaft ohne Rücksichtnahme auf deren Fähigkeit zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten voraussetzt, im Hinblick auf ihre Qualifikation kontrovers diskutiert. Materiell-rechtlich markiert im nationalen deutschen Recht die Trihotel-Entscheidung181 den vorläufigen Endpunkt einer Entwicklung, die – ausgehend von den Grundsätzen der Haftung im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern in Analogie zu §§ 302, 303 AktG – über die von der konzernrechtlichen Einkleidung gelöste Figur der Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff bis hin zu der nunmehrigen deliktischen Verankerung in § 826 BGB als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft verläuft; einhergegangen ist diese Entwicklung mit einer Umstellung der Existenzvernichtungshaftung von einer als Fall der Durchgriffshaftung auf das persönliche Vermögen der Gesellschafter konzipierten Außen- zu einer Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft.182 Ob die Existenzvernichtungshaftung als gesellschafts183-, insolvenz184- oder deliktsrechtliches185 Institut qualifiziert werden sollte, muss derzeit immer noch als ungeklärt gelten.186 Der „Austausch“ der Rechtsgrundlage zugunsten einer Verankerung dieser persönlichen Gesellschafterhaftung im deliktischen Tatbestand des § 826 BGB wird für eine deliktsrechtliche Qualifikation ins Feld geführt; ihre Ausgestaltung als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft, die historische Entwicklung und vor allem ihre Funktion, eine Kapitalschutzlücke im Recht der GmbH zu schließen,187 sprechen demgegenüber eher für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation.188 Bei diesen Argumenten ist allerdings zu beachten, dass es bei der 177 Begriff nach Altmeppen/Ego in MünchKomm/AktG, Band 7: Europäisches Aktienrecht3 (2012), Kapitel B Rz. 270. 178 Siehe hierzu G. Wagner, IPRax 2008, 1, 2; von Hein, ZEuP 2009, 6, 12 f.; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 723; Ofner, ZfRV 2008, 13, 14. 179 Zutreffend Huber/Bach, Rz. 45. 180 In der Konsequenz kann somit deutsches Recht – zumindest im Anwendungsbereich der europarechtlichen Gründungstheorie – auf im Ausland gegründete Gesellschaften nicht zur Anwendung gelangen. 181 BGHZ 173, 246. 182 Vgl. zu dieser Entwicklungslinie Lieder, DZWir 2008, 145, 148; Sester, RIW 2007, 788 ff. 183 Dafür etwa Hirte, NJW 2008, 964, 968; Schanze, NZG 2007, 681, 685 f. 184 In diesem Sinne Kindler, IPRax 2009, 189, 193; Kühnle/Otto, IPRax 2009, 117, 120; Lieder, DZWiR 2008, 145, 148. 185 So Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 39; Balthasar, RIW 2009, 221, 225; Teichmann, ZGR 2011, 639, 673; J. Vetter, BB 2007, 1965, 1969 f.; Weller, ZIP 2007, 1681, 1688 f. 186 von Hein, ZEuP 2009, 6, 12 f. 187 Gloger/Goette/van Huet, DStR 2008, 1194, 1195.

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gebotenen autonomen Qualifikation auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene nicht entscheidend darauf ankommen kann, wie die jeweilige nationale Rechtsordnung ein bestimmtes Regelungsproblem dogmatisch verortet. Sollte richtigerweise eine deliktische Qualifikation befürwortet werden, würde ihre Anknüpfung 57 nach hier vertretener Befürwortung einer engen Auslegung des Negativkatalogs der allgemeinen Anknüpfungsregel des Art. 4 Rom II-VO unterfallen. Nicht gefolgt werden kann damit Auffassungen, die einer deliktischen Qualifikation der Existenzvernichtungshaftung schon deshalb skeptisch gegenüberstehen, weil die VO die daraus resultierenden außervertraglichen Ansprüche vom Anwendungsbereich der VO ausnehme.189 Eine solche Argumentation weicht grundlegend von der hier vertretenen Prämisse ab, dass eine (gemeinschaftsrechtlich-autonome) deliktische Qualifikation eines Haftungstatbestandes regelmäßig entscheidend für die (dann zu verneinende) Frage nach dessen Ausschluss von der VO durch Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO ist (Rz. 40). Allerdings ist auch bei einer deliktischen Qualifikation der Existenzvernichtungshaftung nicht zwei- 58 felsfrei, ob dies zu einer Haftung der Gesellschafter einer europäischen Auslandsgesellschaft nach deutschen Rechtsvorschriften führen könnte, die nach der allgemeinen Kollisionsregel des Art. 4 Rom II-VO – bei „Scheinauslandsgesellschaften“ mit Verwaltungssitz in Deutschland – regelmäßig zur Anwendung berufen wären. Zweifel werden – sofern man die Gesellschaft als das Opfer der deliktischen Handlung einstuft – zum einen vor dem Hintergrund einer möglichen akzessorischen Anknüpfung an eine vorrangige, im Recht des Gründungsstaates wurzelnde Sonderverbindung in Gestalt der Mitgliedschaft erhoben,190 was jedoch insbesondere bei Scheinauslandsgesellschaften nicht überzeugt. Zum anderen könnte die Anwendung der deutschen Haftungsregeln seitens des EuGH als mit den Art. 49, 54 AEUV unvereinbar erklärt werden, wenn er die Existenzvernichtungshaftung als signifikantes Marktzugangshindernis und nicht als „Verkehrsregel“ oder Marktrückzugsregelung einstufen sollte, zumal die deliktsrechtliche Qualifikation an einer derartigen Einordnung nichts ändern würde. Insoweit kann die Qualifikation in diesem Sinne nicht als Vehikel für rechtspolitisch gewünschte Wertungen dienen. Demgegenüber können vor allem Geschäftsführer in Deutschland tätiger Auslandsgesellschaften – 59 etwa der director einer englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland – selbstverständlich nach allgemeinem deutschen Deliktsrecht haften, sofern nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO der Tatort im Sinne des Erfolgsortes in Deutschland liegt oder nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO ein vorrangiger gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthaltsort von Geschäftsführer und Geschädigtem in Deutschland besteht. Insbesondere im Falle von Scheinauslandsgesellschaften dürfte auch nach richtiger Ansicht keine offensichtlich engere Verbindung zu dem Gründungsstaat bestehen (Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO); im Hinblick auf EU-Auslandsgesellschaften begründet die Anwendung allgemeiner deliktsrechtlicher Vorschriften aufgrund deren Einstufung als allgemeine Verkehrsregeln zudem keine Beschränkung des Marktzugangs, weshalb die Anwendung deutschen Deliktsrechts keine ungerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt.191 Ebenfalls dem allgemeinen Deliktsrecht unterstehen nach allgemeiner Ansicht Gesellschaften und juristische Personen im Außenverhältnis; die Ermittlung des jeweils anwendbaren Deliktsrechts richtet sich insoweit unzweifelhaft nach den Kollisionsnormen der VO.192 Ebenfalls deliktisch zu qualifizieren ist die Teilnahme an einem Delikt der Gesellschaft.

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Stehen außervertragliche Ansprüche einer prüfungspflichtigen Gesellschaft oder ihrer Gesellschafter gegen einen Abschlussprüfer in Rede, sind diese Ansprüche aus dem Anwendungsbereich der VO ausgeschlossen. Maßgebend ist das Gesellschaftsstatut (für vertragliche Ansprüche aus dem neben dem Akt der Bestellung des Prüfers bestehenden schuldrechtlichen Prüfungsauftrag das Vertragsstatut nach der Rom I-VO); die Ausklammerung aus dem Anwendungsbereich der VO erweist sich angesichts des-

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188 G. Wagner, IPRax 2008, 1, 2, der die deliktsrechtliche Qualifikation mit Blick auf eine dann mögliche Anwendung dieser Haftungsgrundsätze auf sog. „Scheinauslandgesellschaften“, die einen inländischen Verwaltungs-, aber einen ausländischen Satzungssitz haben, vorschlägt. 189 MünchKomm/AktG/Ego, Band 74 (2017), Kapitel B Rz. 269. 190 MünchKomm/AktG/Ego, Band 74 (2017), Kapitel B Rz. 270. 191 Wachter, DStR 2005, 1817, 1822. 192 So zu Recht klarstellend G. Wagner, IPRax 2008, 1, 2.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich sen als sachgerecht, dass die Regeln über die Abschlussprüfung Schutzvorschriften zugunsten der geprüften Gesellschaft darstellen, indem sie eine ordnungsmäßige Abschlussprüfung sicherstellen sollen. Durch die Herausnahme aus dem Anwendungsbereich der VO wird vermieden, dass die Durchsetzung dieses Schutzzwecks durch Anwendung eines anderen Rechts als dasjenige des Gesellschaftsstatus der geprüften Gesellschaft erschwert wird.193 Anderes gilt dementsprechend, sofern Dritte – etwa Anleger oder Unternehmenskäufer – Ansprüche gegen den Prüfer geltend machen.194 Diese unterfallen der VO. 6. Trusts, Art. 1 Abs. 2 lit. e 62

Vom Anwendungsbereich ausgenommen sind weiter außervertragliche Schuldverhältnisse „aus den Beziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigten eines durch Rechtsgeschäft errichteten ‘Trusts’“ (Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom II-VO). Dieser Regelung ist aus Sicht des englischen Rechts attestiert worden, vermutlich die komplexeste Vorschrift der gesamten VO zu sein.195 Antiproportional zu ihrer Komplexität steht aber wohl ihre praktische Bedeutung.196 „Trusts“ sind ein in den Ländern des Common Law von den Gerichten zunächst im Bereich der equity entwickeltes „einzigartiges“ Rechtsinstitut,197 nicht aber – wie klarstellungshalber zu betonen ist – Treuhandverträge kontinentaleuropäischer Prägung.198 In der Begründung des Kommissionsentwurfes werden Trusts als „eigene Rechtsform“ bezeichnet, die in Entsprechung zum Übereinkommen von Rom (EVÜ) vom Anwendungsbereich der VO auszunehmen ist.199

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Im Gegensatz zu diesem und seinem „Nachfolger“ – der Rom I-VO – bezieht sich der Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO allerdings nur auf die Beziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigen eines durch Rechtsgeschäft errichteten Trusts, nicht aber auf die Gründung von Trusts. Darüber hinaus ist die Ausnahmeregelung des Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO allein auf „durch Rechtsgeschäft“ errichtete Trusts bezogen. Der Kommissionsentwurf 200 hatte eine solche Einschränkung noch nicht vorgesehen. Die in der Endfassung der VO enthaltene Beschränkung auf durch Rechtsgeschäft errichtete Trusts („voluntary trusts“) steht offenbar im Zeichen der Bemühung um Herstellung einer weitergehenden Kongruenz zum Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung, das nach seinem Art. 3 ebenfalls nur auf „freiwillig errichtete“ Trusts anzuwenden ist. Die dortige Anwendungsbedingung eines schriftlich nachgewiesenen Trusts ist dagegen in Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom II-VO nicht aufgenommen worden.

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Zur näheren Begriffsschärfung des innerhalb der VO undefiniert gebliebenen Trust-Begriffes sollte auf dieses Übereinkommen zurückgegriffen werden, das in seinem Art. 2 eine Regelung bereithält, die einer Definition nahekommt.201 Nach Art. 2 des Haager Übereinkommens bedeutet nämlich der Ausdruck „Trust“ die von einer Person, dem Begründer, – durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder für den Todesfall – geschaffenen Rechtsbeziehungen, wenn Vermögen zugunsten eines Begünstigten oder für einen bestimmten Zweck der Aufsicht eines Trustees unterstellt worden ist.“ Diese Umschreibung wird um folgende Merkmale ergänzt (dort Art. 2 lit. a–c): Das Vermögen eines solchen Trust soll (i) ein getrenntes Sondervermögen darstellen, also nicht Bestandteil des persönlichen Vermögens des Trustees sein; die Rechte in Bezug auf dieses Vermögen sollen (ii) auf den Namen des Trustees oder auf den einer anderen Person in dessen Vertretung lauten und der Trustee soll (iii) die Befugnis und die Verpflichtung haben, über die er Rechenschaft abzulegen hat, das Vermögen in Übereinstimmung mit den Trustbestimmungen und den ihm durch das Recht auferlegten besonderen Verpflichtungen 193 Umfassend hierzu in diesem Sinne Ebke, ZVglRWiss 109 (2010), 397, 406 sowie NK-BGB/Knöfel, Rz. 48; dem zustimmend BeckOGK/J. Schmidt, Rz. 52. 194 Ebke, ZVglRWiss 109 (2010), 397, 425; NK-BGB/Knöfel, Rz. 48. 195 Dickinson, Rome II, Rz. 3.174 („probably the most complex [provision] in the Rome II Regulation“). 196 Dies gesteht auch Dickinson, Rome II, Rz. 3.174, ein. 197 Vgl. Präambel des Haager Übereinkommens über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vom 1.7.1985. 198 Richtig Wilhelm, IPRax 2012, 393; Grüneberg/Thorn, Rz. 15. 199 KOM (2003) 427, 10. 200 KOM (2003) 427, 10. 201 Vgl. Harris, The Hague Trusts Convention (2002), 104 („[…] comes close to a definition and it is reasonable to suppose that it will be so regarded in certain civil law systems“).

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zu verwalten, zu verwenden oder darüber zu verfügen. Diese Begriffsschärfung indiziert bereits, dass es sich bei Trusts um ein vielfältiges Institut mit „schillernder Rechtsnatur“202 handelt, das „jedenfalls nicht einheitlich deliktsrechtlich“203 qualifiziert werden kann. 7. Kernenergie, Art. 1 Abs. 2 lit. f Nach Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom II-VO sind außervertragliche Schuldverhältnisse, „die sich aus Schäden 65 durch Kernenergie ergeben“, vom Anwendungsbereich der VO ausgenommen. Im Gegensatz zu den Ausnahmevorschriften der lit. a-e ist der Ausschluss hier nicht deklaratorischer Herkunft, sondern gewissermaßen konstitutiv, weil die betreffenden Schäden als deliktisch i.S.d. VO eingestuft werden könnten. Grund für diesen Ausschluss, der sowohl Verschuldens- als auch Gefährdungshaftungen umfasst,204 sind (i) die mit einer Haftung für Schäden aus Kernenergie verbundenen „bedeutenden wirtschaftlichen und staatlichen Interessen“, (ii) die bereits in mannigfaltiger Weise bestehenden völkerrechtlichen Verträge205.206 Der letztere Ausschlussgrund überzeugt nur bedingt, sind doch die internationalen Abkommen auf diesem Gebiet zum einen nicht von allen Mitgliedstaaten ratifiziert worden, zum anderen lückenhaft ausgestaltet, so dass außerhalb des Anwendungsbereiches dieser Übereinkommen jeder Mitgliedstaat die nationalen Kollisionsregeln anwendet.207 Damit wäre trotz Existenz zahlreicher Abkommen „durchaus Raum“ für eine Kollisionsrechtsvereinheitlichung gewesen,208 weshalb gegen den Ausschluss dieses Bereiches rechtspolitisch Kritik erhoben werden kann.209 8. Privatsphäre und Persönlichkeitsrechte, Art. 1 Abs. 2 lit. g Da ein politischer Konsens über die kollisionsrechtliche Behandlung der Verletzung der Persönlichkeitsrechte im Rat nicht erzielt werden konnte,210 erfolgte ein gänzlicher Ausschluss außervertraglicher Ansprüche aus der Verletzung der Privatsphäre oder der Persönlichkeitsrechte aus dem Anwendungsbereich der VO.211 Dieser in Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom II-VO normierte Ausschluss markierte den (vorläufigen; vgl. Art. 30 Abs. 2 Rom II-VO) Endpunkt einer mehrphasigen Ausgrenzungsentwicklung dieses unter dem Blickwinkel der Kollisionsrechtsvereinheitlichung wichtigen Regelungsbereichs. In dieser Hinsicht wirkt Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO nicht klarstellend, sondern konstitutiv ausgrenzend. Mit anderen Worten handelt es sich um eine Materie, die „an sich“ den Systembegriffen der Kapitel II und III unterzuordnen wäre, die aber – weil politisch keine Einigung erzielt werden konnte – explizit ausgeschlossen werden musste. Eine europaweit einheitliche Regel würde sich jedoch bereits aufgrund der zunehmenden grenzüberschreitenden Bezüge solcher Delikte empfehlen.212

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Der Kommissionsentwurf aus dem Jahre 2003 hatte eine solche Ausnahme noch nicht vorgesehen, vielmehr unterstellte er die betreffenden Ansprüche der kollisionsrechtlichen Grundanknüpfung und damit – in Ermangelung eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsortes sowie des Eingreifens der Ausweichklausel (vgl. Art. 4 Abs. 2 und 3 Rom II-VO) – dem Recht des Schadenseintrittsortes. Sonderbehandlung erfuhren Ansprüche wegen Persönlichkeitsrechtsverletzungen allein durch die ausnahmsweise Anwendung der lex fori, sofern die Anwendung des Tatortrechts mit wesentlichen

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Grüneberg/Thorn, Rz. 13. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 15. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 16. Siehe vor allem das Pariser Übereinkommen vom 29.7.1960 über die Haftung gegenüber Dritten auf dem Gebiet der Kernenergie (PÜ) in der Fassung des Zusatzprotokolls vom 28.1.1964 und des Protokolls vom 16.11.1982, BGBl. II 1985, 963. Dazu Staudinger/von Hoffmann, Art. 40 EGBGB Rz. 143 u. 147. KOM (2003) 427, 10. Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-80; Junker, NJW 2007, 3675, 3677. Kritisch Junker, NJW 2007, 3675, 3677. Vgl. insgesamt Magnus in FS Kropholler (2008), 595 ff. Vgl. bereits Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 7. Kritisch auch Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-81 sowie Junker, NJW 2007, 3675, 3677. Vgl. nur R. Wagner in FS Kropholler (2008), 715, 720 f. Anwendungsfälle dieser Ausklammerung: BGH, NJW 2017, 3004; NJW 2018, 2326; OGH Wien, IPRax 2018, 434. Womöglich wurde diese Ausklammerung indes missachtet in OGH, BeckRS 2017, 110082 Tz. 33, worauf zu Recht Grüneberg/Thorn, Rz. 15 hinweist. Vgl. statt vieler Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 619; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 723.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich Grundsätzen der Meinungs- und Pressefreiheit unvereinbar wäre, um Konfliktpotential mit inländischen Verfassungsbestimmungen zum Schutz der Pressefreiheit zu entschärfen.213 Angereichert wurde diese partielle Sonderbehandlung um eine weitere Sonderregel, wonach sich das Recht auf Gegendarstellung oder gleichwertige Maßnahmen nach dem Recht jenes Staates richten sollte, in dem sich der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Sendeunternehmens oder des Zeitungsverlages befindet (vgl. Art. 6 Abs. 2 des Kommissionsentwurfes).214 Im geänderten Kommissionsvorschlag vom 21.2.2006 ist erstmals eine Ausnahmeregelung eingeführt worden, allerdings – „als trauriges Beispiel der Pressemacht“,215 jedoch „politisch klug“216 – mit Beschränkung auf die besonders umstrittenen persönlichkeitsrechtsbezogenen Mediendelikte. Auf diese Weise hätte zumindest eine partielle Kollisionsrechtsvereinheitlichung des Internationalen Privatrechts der Persönlichkeitsverletzungen erzielt werden können. 68

Der im Lichte der „Entstehung einer grenzüberschreitenden Öffentlichkeit in der EU“217 unzeitgemäß erscheinende in toto-Ausschluss dieses Rechtsbereichs vom Anwendungsbereich der VO ist schließlich erstmals im Gemeinsamen Standpunkt des Rates218 unter Verweis auf Art. 30 Abs. 2 propagiert worden, um einen „endgültigen Kompromiss“ zu erzielen, der die „widerstreitenden Interessen“ in Einklang bringt. In der Stellungnahme der Kommission vom 14.3.2007219 zu Abänderungsvorschlägen des Europäischen Parlaments, das sich weiterhin für eine Sonderkollisionsregel in diesem Bereich aussprach (vgl. Art. 7a Parlamentsentwurf 2007 und schon zuvor Art. 5 Parlamentsentwurf 2005),220 wird die Ausklammerung mit der Schwierigkeit dieser Problematik und dem Verweis auf die Existenz „nur sehr wenige[r] internationale[r] Streitsachen in diesem Bereich“ begründet. Dieser Begründung ist zu Recht attestiert worden, ein „gesetzgeberisches Armutszeugnis“221 darzustellen, ist die Bereichsausnahme ohne ersichtliches sachliches Motiv222 Ausdruck nicht nur erfolgreicher Lobbyarbeit der Presse- und Medienunternehmen,223 sondern auch einer Kapitulation des Verordnungsgebers vor den Anforderungen, die die Existenz einer grenzüberschreitenden Öffentlichkeit an das (Kollisions-)Recht stellt.224 Hoffnung auf eine Kollisionsrechtsharmonisierung dieses zentralen Bereichs der Persönlichkeitsrechtsverletzungen sowie anderer Pressedelikte spendet allein Art. 30 Abs. 2 Rom II-VO. De lege ferenda oszillieren derzeit Vorschläge zwischen einer einheitlichen Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Opfers225 sowie Mosaikbetrachtungen226.227 Erwägenswert erscheint auch der Vorschlag von Heins,228 bei grundsätzlicher Anwendung der Mosaikbetrachtung in Entsprechung zu Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO für Streuschäden dem Kläger bei Klage am Verlagssitz das Optionsrecht einzuräumen, seinen Gesamtschaden nach der lex fori geltend zu machen. Überdies empfiehlt es sich, bereits de lege lata die Bereichsausnahme eng auszulegen – so sollten insbesondere Ansprüche wegen Angehörigen- und Trauerschmerzensgeld der VO unabhängig davon unterstellt werden, dass ihre Ersatzfähigkeit nicht in allen Rechtsordnungen einen Gesundheitsschaden verlangt, besteht doch zumindest eine Ähnlichkeit mit psychischen Gesundheitsschäden. Weiterhin sollten im Einklang mit dem Gebot der engen Auslegung der Bereichsausnahme allein Schädigungen im nichtkörperlichen Bereich als ausgeschlossen gelten,229 so dass die exemplarische Verweisung auf die 213 KOM (2003) 427, 20. Vgl. auch Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 78 f.; Kropholler/von Hein in FS Heldrich (2005), 793, 803 ff.; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 723; G. Wagner, ERPL 2005, 21 ff. 214 Zur Kritik an dem damaligen Regelungsvorschlag Schmittmann, AfP 2003, 121, 124. 215 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 18. 216 So Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 620. 217 von Hein, VersR 2007, 440, 442. 218 Gemeinsamer Standpunkt des Rates, ABl. EU 2006 C 289E/68. 219 KOM (2007) 126 endg, 5. 220 Hierzu etwa von Hein, VersR 2007, 440, 442. 221 Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 724; G. Wagner, IPRax 2006, 372, 384. 222 G. Wagner, IPRax 2008, 1, 3. 223 So Grüneberg/Thorn, Rz. 15. 224 Kritisch auch Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 619 f.; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 723 f.; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 3. 225 Etwa von Hinden in FS Kropholler (2008), 573 ff. 226 Etwa Heiderhoff, EuZW 2007, 428 ff. 227 Vgl. darüber hinaus G. Wagner, ERPL 2005, 21 ff.; Kunke, 19 Emory Int’l L. Rev. 1733 ff. (2005) (aus englischer Sicht). 228 von Hein, ZEuP 2009, 6, 13.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 1 Rom II-VO

„Verleumdung“ in lit. g zugleich als Auslegungsleitlinie dient. Innerhalb dieses Rahmens ist eine weitere Einengung der Bereichsausnahme allerdings de lege lata nicht begründbar. So fallen unter die Bereichsausnahme neben den primär in den Blick genommenen Medien- und Pressedelikten etwa auch außervertragliche Ansprüche, die sich aufgrund einer unbefugten Verwendung personenbezogener Daten in sozialen Netzwerken ergeben230 oder aber solche, die infolge der Bereithaltung verleumderischer Inhalte einer im Internet verfügbaren Enzyklopädie entstehen.231 Dagegen wird mit Recht überwiegend die auf Aufklärungspflichtverletzungen beruhende Arzthaftung der VO unterstellt, die Bereichsausnahme trotz etwaiger nationaler Konnexität zu Persönlichkeitsrechtsverletzungen insoweit für nicht einschlägig gehalten.232 Der vom Europäischen Parlament am 10.5.2012 angenommene Entwurf seines Rechtsausschusses vom 26.4.2012 mit Empfehlungen an die Kommission zur Änderung der Rom II-Verordnung sieht eine neue Sonderkollisionsnorm in einem einzufügenden Art. 5a Rom II-VO vor. Dieser Entwurf hat sich (bislang) im Gesetzgebungsprozess nicht durchgesetzt; gleichwohl soll er hier kurz gewürdigt werden. Nach dessen Abs. 1 soll sich bei Verletzung der Privatsphäre oder der Persönlichkeitsrechte das anzuwendende Recht nach dem Recht des Staates richten, in dem der Schaden im Wesentlichen eintritt oder einzutreten droht; damit würde primär an den Ort des Schadenseintritts angeknüpft. Durch das Kriterium der Wesentlichkeit wird dabei im Regelfall das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten anzuwenden sein, dürfte sich doch hier in seiner sozialen und familiären Einbindung vor allem die Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte auswirken.233

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Dagegen soll nach Abs. 2 das Rechts des Staates anzuwenden sein, in dem der Beklagte seinen ge- 70 wöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er die erheblichen Folgen seiner Handlung in dem in Abs. 1 bestimmten Staat vernünftigerweise nicht voraussehen konnte. Im Hinblick auf das bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen häufige Auseinanderfallen von Erfolgs- und Handlungsort (Distanzdelikte) ist eine Begrenzung der Erfolgsortanknüpfung durch ein Vorhersehbarkeitskriterium im Falle schwer vorhersehbarer erheblicher Folgen im Staat des Erfolgsorts durchaus plausibel, zumal in einer globalisierten Welt der Erfolgsort für den Schädiger geradezu willkürlich sein kann. Allerdings ist zu beachten, dass eine solche Einschränkung für die VO im Übrigen im Grundsatz irrelevant ist. Eine parallele Regelung findet sich bezüglich des Vorhersehbarkeitskriteriums und der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Schädigers allein in Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO für die Produkthaftung: Ist das Inverkehrbringen des schadensträchtigen oder eines gleichartigen Produkts für den Haftpflichtigen nicht vorhersehbar gewesen (oder mangelt es gar bereits an einem Inverkehrbringen als solchem), ist das Recht am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Herstellers zur Anwendung berufen. Ebenso wie dort, soll also nun auch nach dem Vorschlag des Europäischen Parlaments in Art. 5a Rom II-VO den Interessen des Schädigers über ein Vorsehbarkeitskriterium Rechnung getragen werden: Die Ausbalancierung der Interessen wäre dabei freilich von der Auslegung des Vorhersehbarkeitskriteriums abhängig. Eine zu weite Auslegung der Vorhersehbarkeit unter Verweis auf eine angeblich oft gegebene abstrakte Vorhersehbarkeit in einer globalen Welt wäre – ebenso wie im Bereiche der Produkthaftung – dem Einwand ausgesetzt, dass dadurch ein gewolltes eingrenzendes Merkmal praktisch entwertet werden könnte: denn der Einwand der mangelnden Vorhersehbarkeit würde sich dadurch in eine kaum zu widerlegende Vermutung der Vorhersehbarkeit wandeln234 (vgl. auch die Ausführungen zu Art. 5 Rom II-VO). Dem Schädiger sollte die Entlastung dadurch ermöglicht werden, dass er darlegt, dass für ihn keine erkennbaren Anknüpfungspunkte für Folgen seiner Handlung im Staat des Schadenseintrittsorts vorlagen, aufgrund derer er zu besonderen Nachforschungen hätte veranlasst sein müssen. Sollten die Rechte aufgrund einer schriftlichen Veröffentlichung oder einer ausgestrahlten Sendung verletzt werden, soll nach Abs. 3 das Recht des Staats anzuwenden sein, in dem das wichtigste Element oder die wichtigsten Elemente des Schadens auftreten oder auftreten könnten, da es als das Land angesehen wird, auf das die Veröffentlichung oder Sendung hauptsächlich gerichtet ist, oder, sollte dies 229 230 231 232 233 234

Breidenstein, FamFR 2012, 172, 175; NK-BGB/Knöfel, Rz. 55. JurisPK-BGB/Lund, Rz. 61. OLG Stuttgart, NJW-RR 2014, 423, 424; jurisPK/BGB/Lund, Rz. 61. JurisPK-BGB/Lund, Rz. 61; NK-BGB/Knöfel, Rz. 55. Vgl. BGH, NJW 2012, 2197, 2198. So für den Bereich der Produkthaftung Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 44.

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Art. 1 Rom II-VO Anwendungsbereich nicht eindeutig der Fall sein, in dem Land, in dem die redaktionelle Kontrolle erfolgt. Hiermit wird eine Schwerpunktbetrachtung vorgeschlagen, die letztlich auf ein Prinzip der Anknüpfung nach dem Recht des Staates der schwersten Auswirkungen der Veröffentlichung oder Sendung hinausläuft. Ob aus dem tatsächlichen oder möglichen Auftreten der „wichtigsten“ Elemente des Schadens in einem Staat der Rückschluss trägt, auf diesen Staat sei die Veröffentlichung oder Sendung hauptsächlich gerichtet, setzt allerdings voraus, dass das Ausgerichtetsein nicht subjektiv, sondern objektiv zu bestimmen wäre. Die subsidiäre Anknüpfung an den Ort der redaktionellen Kontrolle erlaubt demgegenüber eine rechtssichere Anknüpfung, die allerdings die Geschädigteninteressen zugunsten einer vorhersehbaren Haftung aus der Warte der Schädiger hintanstellt. Nach dem vorgeschlagenen Abs. 4 soll sich das Recht auf Gegendarstellungen oder gleichwertige Maßnahmen gegenüber Verlagen und Sendern dagegen nach dem Recht des Aufenthaltsorts des Verlages oder des Senders richten.

V. Beweis und Verfahren, Art. 1 Abs. 3 71

Nach Art. 1 Abs. 3 Rom II-VO wird – unbeschadet der Art. 21 und 22 Rom II-VO – der Beweis und das Verfahren vom Anwendungsbereich der VO ausgenommen, womit in Entsprechung zu allgemeinen Grundsätzen des Internationalen Privatrechts235 verfahrensrechtliche Fragen nicht der lex causae, sondern der lex fori unterstellt werden. Damit werden Beweis und Verfahren verfahrensrechtlich qualifiziert. Weil sich diese Ausnahme der Beweis- und Verfahrensregeln schon im Umkehrschluss aus Art. 15 Rom II-VO ergibt, der den Geltungsbereich des nach der VO auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Rechts festlegt, ist der Ausschlusstatbestand streng genommen überflüssig und konsequent im Kommissionsentwurf aus dem Jahre 2003 nicht Gegenstand des Ausnahmekatalogs gewesen.236 Die Ausschließung verfahrensrechtlicher Fragen vom Anwendungsbereich unterliegt selbst wiederum Ausnahmen, die in den Art. 21 und 22 Rom II-VO statuiert werden (vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu Art. 21, 22 Rom II-VO).

VI. Verordnungsspezifische Definition des Mitgliedstaates, Sonderstatus Dänemarks, Art. 1 Abs. 4; „Brexit“ 72

Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO thematisiert den Sonderstatus Dänemarks und definiert den Begriff des Mitgliedstaates aus diesem Grund verordnungsspezifisch. Im Sinne dieser VO bezeichnet danach der Begriff „Mitgliedstaat“ jeden Mitgliedstaat mit Ausnahme Dänemarks. Die Regelung ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass die VO für Dänemark – wie auch ErwGr. 40 Rom II-VO bestätigt – nicht bindend ist, da Dänemark nicht an der justiziellen Zusammenarbeit in Titel IV teilnimmt und sich Dänemark auch nicht an den Maßnahmen beteiligt hat (Einl. Rom II-VO Rz. 11). Der Sonderstatus Dänemarks hindert freilich aufgrund des universellen Charakters der VO (Art. 3 Rom II-VO) nicht an der Anwendung dänischen Rechts, so die Sachnormverweisungen der VO (Art. 24 Rom II-VO) dänisches Recht zur Anwendung berufen.237 Auch ist zu erwägen, innerhalb des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO den Begriff des Mitgliedstaates unter Einschluss Dänemarks und damit abweichend von Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO zu deuten.238 Demgegenüber haben das Vereinigte Königreich sowie Irland von ihrer Opt-in-Möglichkeit Gebrauch gemacht, so dass sich der territoriale Anwendungsbereich der VO auf sie erstreckt und sie als Mitgliedstaat i.S.d. der VO gelten. Seit dem 1.1.2021 (vgl. für den Übergangszeitraum vom 1.2.2020 bis zum 31.12.2020 Art. 126, 127 des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft, ABl. 2020 L 29, 7) sind das Vereinigte Königreich und Nordirland infolge ihres Austritts aus der EU („Brexit“) ip-rechtlich als Drittstaaten zu behandeln, sie haben seither folglich nicht mehr den Status eines Mitgliedstaates; auch die vormalige Opt-in-Erklärung ist damit selbstverständlich hinfällig geworden.

235 236 237 238

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Vgl. nur Grüneberg/Thorn, Rz. 16. KOM (2003) 427, 10. Grüneberg/Thorn, Rz. 17. Dafür Grüneberg/Thorn, Rz. 17.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 2 Rom II-VO

Artikel 2 Außervertragliche Schuldverhältnisse (1) Im Sinne dieser Verordnung umfasst der Begriff des Schadens sämtliche Folgen einer unerlaubten Handlung, einer ungerechtfertigten Bereicherung, einer Geschäftsführung ohne Auftrag („Negotiorum gestio“) oder eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen („Culpa in contrahendo“). (2) Diese Verordnung gilt auch für außervertragliche Schuldverhältnisse, deren Entstehen wahrscheinlich ist. (3) Sämtliche Bezugnahmen in dieser Verordnung auf a) ein schadensbegründendes Ereignis gelten auch für schadensbegründende Ereignisse, deren Eintritt wahrscheinlich ist, und b) einen Schaden gelten auch für Schäden, deren Eintritt wahrscheinlich ist.

I. Regelungsgehalt Die Regelung des Art. 2 Rom II-VO erfüllt zwei Funktionen: So dient sie zum einen – insoweit in Er- 1 gänzung zu Art. 1 Rom II-VO – der näheren Konturierung des sachlichen Anwendungsbereichs der VO (dazu ausführlich unter Art. 1 Rom II-VO Rz. 17 ff.), indem sie auch solche außervertraglichen Schuldverhältnisse einbezieht, deren Entstehen nur wahrscheinlich ist (Abs. 2 und 3); zum anderen dient die Regelung definitorischen Zwecken und konkretisiert in diesem Sinne den Begriff des Schadens1 verordnungsspezifisch, womit nicht nur Rechtssicherheit im Umgang mit diesem Zentralbegriff geschaffen wird, sondern dieser Begriff auch eine konzentrierende Klammerwirkung ausüben kann, der eine Textstraffung ermöglicht. Zum gemeinschaftsrechtlich-autonom auszulegenden Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses, der gemeinsam mit den Anknüpfungsgegenständen der Art. 4–12 der VO den sachlichen Anwendungsbereich bestimmt, s. ausführlich bei Art. 1 Rom II-VO Rz. 25 ff.

II. Präzisierung des Schadensbegriffs, Art. 2 Abs. 1 Ausweislich Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO soll der Begriff des Schadens im Sinne der VO sämtliche Folgen 2 außervertraglicher Schuldverhältnisse,2 also einer unerlaubten Handlung, einer ungerechtfertigten Bereicherung, einer Geschäftsführung ohne Auftrag3 oder eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen erfassen. Er fungiert hiermit als ein Instrument, das die sachlich heterogenen Folgen der genannten Kategorien bündeln soll. Obgleich auf diese Weise ein verkürzender Sprachgebrauch im Verordnungstext möglich wird, muss 3 doch kritisch angemerkt werden, dass der damit postulierte Schadensbegriff offenkundig an dem praktisch relevantesten deliktischen außervertraglichen Schuldverhältnis orientiert ist und nicht zwanglos auf die Folgen der anderen Kategorien übertragbar ist. Zwar wird durch diese Regelungstechnik etwa ermöglicht, im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. Art. 11 Abs. 2 Rom II-VO) auf ein „schadensbegründendes Ereignis“ Bezug zu nehmen und sämtliche dadurch ausgelösten Folgen der Geschäftsführung ohne Auftrag als den daraus entstehenden „Schaden“ – aufgrund der Begriffsbestimmung in Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO – zu verstehen, womit das „schadensbegründende Ereignis“ als Sammelterminus für den Eintritt der jeweiligen Voraussetzungen der Entstehung des betreffenden außervertraglichen Schuldverhältnisses eingesetzt ist. Allerdings ist der Begriff des Schadens abseits des Deliktsrechts nicht aussagekräftig bzw. mit Blick auf dessen Sachgesetzlichkeiten nicht „passend“, wie es besonders offenkundig bei einem Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn gegen den ohne 1 Vgl. auch NK-BGB/Knöfel, Rz. 1; M. Lehmann, IPRax 2015, 495, 497. 2 Vgl. EuGH v. 10.12.2015 – C-350/14, ECLI:EU:C:2015:802 – Florin Lazar/Allianz SpA, NJW 2016, 466, 467; ECLI:EU:C:2016:40 – ERGO Insurance/P&C Insurance, NJW 2016, 1005. 3 S. hierzu OGH Wien, IPRax 2017, 515, 516: Begriff des Schadens erfasse u.a. sämtliche Folgen einer Geschäftsführung ohne Auftrag.

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Art. 2 Rom II-VO Außervertragliche Schuldverhältnisse Auftrag handelnden Geschäftsführer ist. Anpassungen in redaktioneller Hinsicht wären hier durchaus wünschenswert (Einl. Rom II-VO Rz. 9). Der Schadensbegriff ist aber auch im Zusammenhang mit der unerlaubten Handlung zumindest aus kontinentaleuropäischer Sicht erläuterungsbedürftig. Knüpft etwa Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO Ansprüche aus unerlaubter Handlung an das Recht des Staates an, „in dem der Schaden eintritt“, wird damit in herkömmlicher deutscher Terminologie bei Personen- und Sachschäden (personal injury, damage to property in der englischen Fassung) auf den Ort der Rechtsgutsverletzung abgestellt (Art. 4 Rom II-VO Rz. 35 ff.). Die abweichende Terminologie ist dem Befund zuzuschreiben, dass der Begriff der Rechtsgutsverletzung in den meisten mitgliedsstaatlichen Rechtsordnungen nicht gebräuchlich ist; damit ist sie zum Teil Zweckmäßigkeitserwägungen geschuldet. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass auch reine Vermögensschäden vom Anwendungsbereich des Art. 4 Rom II-VO erfasst werden, für die der Begriff der „Rechtsgutsverletzung“ bereits prinzipiell ungeeignet erscheint. Der Begriff des Primärschadens – als Abgrenzungsterminus gegenüber „indirekten Schadensfolgen“, also bloßen Folgeschäden – ist daher nicht mit der Rechtsgutsverletzung identisch, weil auch reine Vermögensschäden einen Erstschaden darstellen können. Insgesamt umspannt der Begriff des Schadens im Sinne der VO sämtliche Folgen der betreffenden Rechtsguts- oder Interessenverletzung und damit sowohl die Haftungsbegründung als auch die Haftungsausfüllung. 4

Die Präzisierung des Schadensbegriffs durch Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO hat darüber hinaus nur geringe Relevanz. Denn die Definition des Bezugsgegenstandes, also des außervertraglichen Schuldverhältnisses, ist letztlich allein entscheidend für die Begrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs. Die Auflistung der unerlaubten Handlung, der ungerechtfertigten Bereicherung, der Geschäftsführung ohne Auftrag sowie des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen in Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO lassen die Unterkategorien sichtbar werden, die die VO unter diesen zentralen Oberbegriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses subsumiert (vgl. im Einzelnen Art. 1 Rom II-VO Rz. 28 ff.).4 Dass sämtliche Ansprüche aus diesen Schuldverhältnissen der VO unterfallen, gleichgültig, ob sie als Ansprüche auf Schadens-, Nutzungs-, Aufwendungsersatz eingestuft werden, als Ansprüche auf Störungsbeseitigung oder auf Herausgabe einer Bereicherung,5 wird durch Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO insoweit betont, womit die Regelung vor allem die Rolle einer redaktionellen Klarstellung einnimmt.

III. Klarstellung des Anwendungsbereichs, Art. 2 Abs. 2 und 3 5

Art. 2 Abs. 2 Rom II-VO dient der Erweiterung des Anwendungsbereiches der VO auf außervertragliche Schuldverhältnisse, deren Entstehen wahrscheinlich ist, und steht damit im systematischen Kontext des Art. 1 Rom II-VO. Art. 2 Abs. 3 Rom II-VO bekräftigt in redundanter Weise zum einen diese Einbeziehung, nimmt aber zum anderen auch – neben Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO – die genannte Bündelungsaufgabe wahr, indem er anordnet, dass fortan sämtliche Bezugnahmen innerhalb der VO auf (i) „schadensbegründende Ereignisse“ auch für „schadensbegründende Ereignisse, deren Eintritt wahrscheinlich ist“ sowie auf (ii) einen „Schaden“ auch für „Schäden, deren Eintritt wahrscheinlich ist“ gelten. Diese Vorschriften stellen damit klar, dass sowohl außervertragliche Schuldverhältnisse, hinsichtlich deren Entstehung Zweifel etwa im Hinblick auf einen Kausalbeitrag bestehen,6 als auch vorbeugende Ansprüche auf Unterlassung7 und allgemein Rechtsbehelfe, die auf Vermeidung des Eintritts von Schäden abzielen, dem sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung unterfallen. Um einen Schadenseintritt als wahrscheinlich zu betrachten, müssen für seine Realisierung in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO hinreichende Anhaltspunkte bestehen; die Anhaltspunkte müssen, um in diesem Sinne als hinreichend bezeichnet zu werden, über die gänzlich unbestimmte Möglichkeit eines Schadenseintritts in der Zukunft hinausgehen.8 4 5 6 7

Vgl. Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 619. Hk-BGB/Dörner, Rz. 4. Vgl. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2. Heute allg. Meinung; vgl. etwa LG Dortmund, BeckRS 2014, 19175; Huber/Bach, Rz. 2, 5; NK-BGB/Knöfel, Rz. 3. Zur Anwendbarkeit auf Unterlassungsklagen von Verbraucherschutzverbänden EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 Rz. 36 f. – Verein für Konsumenteninformationen/Amazon EU Verein für Konsumenteninformationen/Amazon EU, EuZW 2016, 754. 8 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 8.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 3 Rom II-VO

Eine parallele Regelung für den Bereich des Kartellrechts enthält Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO. Hiernach sind ebenfalls wahrscheinliche Beeinträchtigungen eines Marktes erfasst. Damit wird der häufigen Formulierung kartellrechtlicher Regelungen als Gefährdungstatbestände Rechnung getragen, die (wie Art. 101 Abs. 1 AEUV) keine Nachweise einer konkreten, tatsächlichen Marktwirkung erfordern.9 Auch hier genügt die bloß theoretische Möglichkeit eines Verstoßes nicht. Erfasst sind sowohl drohende Wiederholungs- als auch drohende Erstbegehungen.10

6

Umstritten ist im Hinblick auf Unterlassungsansprüche, über die nach Anwendbarkeit der VO zu 7 entscheiden ist, ob sich das auf solche Ansprüche anwendbare Recht auch dann nach der VO bestimmt, wenn das maßgebliche Verhalten, dessen Unterlassen verlangt wird, schon vor der Anwendbarkeit der Verordnung lag bzw. das vor der Anwendbarkeit erfolgte Verhalten die Wiederholungsgefahr für ein künftiges Schadensereignis nach Beginn der Anwendbarkeit der VO begründet. Dominierend ist hier die Ansicht, aus dem Zusammenspiel von Art. 31 Rom II-VO und Art. 2 Abs. 3 Rom II-VO ergebe sich, dass die VO auf derartige Unterlassungsansprüche nicht anzuwenden ist, wenn der Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses schon vor dem für Art. 31 Rom II-VO maßgebenden Zeitpunkt – dem 11.1.2009 – wahrscheinlich war11 (vgl. zum zeitlichen Anwendungsbereich, Einl. Rom II-VO Rz. 12 ff.). Zweifel ergeben sich aber daraus,12 dass sich Unterlassungsansprüche auf künftige Ereignisse beziehen, deren Eintritt wahrscheinlich ist und damit Streitgegenstand nicht ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten, sondern die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts in der Zukunft ist, für den eine in der Vergangenheit liegende Rechtsgutsverletzung allein die Wiederholungsgefahr begründet. Allerdings: Bestand die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bereits vor dem Zeitpunkt des Anwendbarkeit der VO und ist diese seither unverändert geblieben, ist aus der Gleichsetzung schadensbegründender Ereignisse mit Ereignissen, deren Eintritt wahrscheinlich ist (Art. 2 Abs. 3 lit. a Rom II-VO), zu schließen, dass die VO in diesem Falle nicht anwendbar ist. Anderenfalls würde sich die Gleichsetzung in Art. 2 Abs. 3 lit. a Rom II-VO nicht, wie im Wortlaut angeordnet, auf sämtliche Bezugnahmen erstrecken, und wäre in diesem Punkte einzuschränken. Erwägenswert ist allenfalls für den Fall, dass sich die Wahrscheinlichkeit nach dem Zeitpunkt der Anwendbarkeit verstärkt, das materielle Recht für den darauf aufbauenden Unterlassungsanspruch nach der VO zu bestimmen, weil hier mit der Verstärkung der Wahrscheinlichkeit eine Zäsur vorgegeben wird. Im Lichte der schweren Feststellbarkeit einer solchen Verstärkung und damit zum Zwecke einer rechtssicheren Auslegung sollte die Anwendung der VO jedoch letztlich auch dann abgelehnt werden, wenn die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts schon vor dem Zeitpunkt der Anwendbarkeit bestand.

Artikel 3 Universelle Anwendung Das nach dieser Verordnung bezeichnete Recht ist auch dann anzuwenden, wenn es nicht das Recht eines Mitgliedstaats ist. Schrifttum: Siehe die Nachweise zum allgemeinen Schrifttum und zudem: Basedow, The Communitarization of the Conflict of Laws under the Treaty of Amsterdam, C.M.L.Rev. 2000, 687; Fresnedo de Aguirre/Fernandez Arroyo, A Quick Latin American Look at the Rome II Regulation, 9 YB PIL (2007), 193; Heß, Die „Europäisierung“ des internationalen Zivilprozessrechts durch den Amsterdamer Vertrag – Chancen und Gefahren, NJW 2000, 23; Leible/ Staudinger, Art. 65 EGV im System der EG-Kompetenzen, EuLF 2000/01 (D), 225; Mortensen, A Common Law Cocoon: Australia and the Rome II Regulation, 9 YB PIL (2007), 203; Remien, European Private International Law, the European Community and Its Emerging Area of Freedom, Security and Justice, C.M.L.Rev. 2001, 53; Schack, Die EG-Kommission auf dem Holzweg von Amsterdam, ZEuP 1999, 805; Schoeman, Third (Anglo-Common Law) Countries and Rome II: Dilemma or Deliverance?, 7 JPrIL (2011), 361; Symneonides, Rome II: A Centrist Critique, 9 YB PIL (2007), 149.

9 10 11 12

Roth in FS Kropholler (2008), 623, 641. Mankowski, RIW 2008, 177, 183. Loacker, JBl. 2007, 613, 618; Spickhoff in BeckOK/BGB, Art. 32 Rz. 3. OGH Wien, BeckRS 2012, 81508.

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Art. 3 Rom II-VO Universelle Anwendung

I. Universeller Charakter der VO 1

Die Kollisionsregeln der Rom II-VO können sowohl auf das Recht eines Mitgliedstaates als auch das Recht eines Drittstaates verweisen. Art. 3 Rom II-VO legt mit dieser Klarstellung den universellen Charakter der VO fest.1 Die Vorschrift steht in thematisch engem Zusammenhang mit der Festlegung des räumlichen Anwendungsbereichs der VO durch Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO, denn die VO setzt auch im Hinblick auf ihre räumliche Anwendbarkeit keinen spezifischen Binnenmarktbezug voraus, sondern findet auch dann Anwendung, wenn der Sachverhalt Bezüge nur zu einem Drittstaat aufweist bzw. nur mit Drittstaaten verknüpft ist, aber ein Gericht des Mitgliedstaates international zuständig ist (Einl. Rom II-VO Rz. 10, Art. 1 Rom II-VO Rz. 3 f.). Zu einem solchen Drittstaat würde auch das Vereinigte Königreich, sofern es zum Austritt aus der EU kommt.2 Aufgrund dieser universellen Ausgestaltung kann etwa3 – unabhängig von der Frage des Binnenmarktbezugs – die VO auf eine deliktische Schadensersatzklage eines Tunesiers gegen einen später nach Deutschland umgezogenen Algerier wegen eines in Tunis erfolgten Verkehrsunfalls Anwendung finden, sofern nur vor einem deutschen Gericht geklagt wird.

2

Rechtspolitisch ist die Ausgestaltung der VO als loi uniforme begrüßenswert, erübrigt sich doch auf diese Weise die anderenfalls für die Bestimmung der Anwendung der VO erforderliche, zuweilen aber nicht trennscharf mögliche Unterscheidung zwischen Sachverhalten mit und jenen ohne Binnenmarktrelevanz.4 Die Anwendung der VO wird damit für die Rechtspraxis deutlich erleichtert. Dies wiederum steigert die Rechtssicherheit.5 Wird die Universalität durch ein Gericht missachtet, ist dies ein Rechtsfehler.6

3

Mit der universellen Geltung steht die VO in der Tradition des EVÜ und seines Nachfolgers, der Rom I-VO, sowie der Haager Übereinkommen und der innerstaatlichen Kollisionsnormen der Mitgliedstaaten.7 Sie folgt damit einem im Kollisionsrecht „fest verankerten Prinzip“.8 Auch kann eine Parallele zur Brüssel Ia-VO gezogen werden.9 Mit der mangelnden Differenzierung zwischen Binnenmarkt- und Drittstaatensachverhalten unterscheidet sich der Geltungsanspruch der VO aber etwa vom Internationalen Gesellschaftsrecht, das weiterhin von einer Heterogenität geprägt ist und damit nicht mehr als das „Paradebeispiel“10 für den Einfluss des Europarechts auf das IPR gelten kann: Während die Anwendung der Gründungstheorie (nach der sich das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des satzungsmäßigen Sitzes richtet) auf innerhalb der EU gegründete Gesellschaften durch die europäische Rechtsprechung vorgegeben ist und in diesem Sinne den Art. 49, 54 AEUV eine versteckte kollisionsrechtliche Anknüpfung an die Gründungstheorie entnommen werden kann,11 wird de lege lata vom BGH im Verhältnis zu Drittstaaten – vorbehaltlich bilateraler Staatsverträge – weiterhin an der Sitztheorie festgehalten, nach der sich das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des Staates richtet, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Sitz hat.12 Eine Aufgabe dieser „gespaltenen Lösung“ durch einheitliche Anwendung der Gründungstheorie ist wünschenswert.13 Dafür spricht abseits des 1 Zum universellen Charakter aus der Rspr. etwa LG Ulm, BeckRS 2017, 125129 Tz. 137: auch auf Nicht-EUMitgliedstaaten wie die Schweiz anzuwenden. Vgl. auch OGH Wien, BeckRS 2016, 81222 unter 2.1: irrelevant, dass Kroatien erst mit dem 1.7.2013 Mitglied der EU wurde, um zur Anwendung der Rom II-VO zu gelangen. 2 Vgl. etwa Lehmann/Zetzsche, JZ 2017, 62, 66; NK-BGB/Knöfel, Rz. 1. 3 Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 724. 4 JurisPK-BGB/Lund, Rz. 2. 5 Fuchs, GPR 2003/2004, 100, 101; Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 4; von Hein, ZEuP 2009, 6, 15; von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 542; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 724; Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 9; Junker, NJW 2007, 3675, 3677; Grüneberg/Thorn, Rz. 1. 6 Vgl. NK-BGB/Knöfel, Rz. 1. 7 KOM (2003) 427, 10. 8 KOM (2003) 427, 10. 9 KOM (2003) 427, 10. Vgl. Staudinger, SVR 2005, 441, 442. 10 So zu Recht Brödermann, NJW 2010, 807, 809. 11 Zu dieser Auslegung Thomale, NZG 2011, 1290, 1293 sowie Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG18 (2012), § 4a Rz. 10. 12 BGH, ZIP 2008, 2411. Dazu Lieder/Kliebisch, BB 2009, 338 ff. 13 Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG18 (2012) § 4a Rz. 10 sowie Bayer/J. Schmidt, ZHR 173 (2009), 735, 753.

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Kap. I: Anwendungsbereich

Art. 3 Rom II-VO

Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit schon ein Kohärenzbedürfnis im deutschen Kollisionsrecht.14

II. Art. 81 Abs. 2 lit. c AEUV (ex Art. 61 lit. c i.V.m. 65 lit. b EGV) als Kompetenzgrundlage Hinsichtlich der Regelung auch von Drittstaatensachverhalten wurden zum Teil Bedenken mit Blick auf eine hinreichende Gesetzgebungskompetenz geäußert, da auch Art. 81 Abs. 2 lit. c AEUV a.F. (ex Art. 65 lit. b EGV), der die „Förderung der Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen“ miteinschloss, voraussetzte, dass die auf seiner Grundlage erlassenen Vorschriften für das „reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes“ erforderlich waren.15 Diese Einwände waren aber schon damals letztlich nicht durchschlagend (vgl. näher bereits Einl. Rom II-VO Rz. 1 ff.).16 Nunmehr ist durch die Einfügung von „insbesondere“ in Art. 81 Abs. 2 AEUV eine breitere Kompetenzgrundlage geschaffen worden.

4

Die der Tradition insbesondere neuerer völkerrechtlicher Abkommen entsprechende universelle Aus- 5 gestaltung der VO ist zweckmäßig. Für die Erfassung auch solcher Sachverhalte, die keinen oder zumindest nur einen schwachen Binnenmarktbezug aufweisen, lässt sich ein Regelungsvorteil auch in Bezug auf den Binnenmarkt aufweisen: Nach Ansicht der Kommission verkennt die Trennlinie zwischen Sachverhalten mit und ohne innergemeinschaftlichen Bezug den zumindest potentiellen innergemeinschaftlichen Bezug eines jeden Rechtsstreits vor mitgliedstaatlichen Gerichten; dieser könne sich aufgrund der „Wirtschaftsverflechtung im Binnenmarkt“ stets ergeben.17 Zur Verdeutlichung der mangelnden Trennschärfe zwischen Sachverhalten mit inner- und außergemeinschaftlichem Bezug führt die Kommission einen hypothetischen Sachverhalt an, an dem zu Anfang ein Angehöriger aus nur einem Mitgliedstaat und ein Drittstaatsangehöriger beteiligt sind, der aber später mehrere Mitgliedstaaten betrifft, weil beispielsweise der EU-Bürger seinen in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Versicherer in Anspruch nimmt oder weil die streitige Forderung abgetreten wird.18 Des Weiteren würde eine abweichende Regelung inner- und außergemeinschaftlicher Sachverhalte und die damit implizierte Aufspaltung des Kollisionsrechts nach Auffassung der Kommission zu Ungleichbehandlungen der Rechtssubjekte in der EU führen; dies aber beschwüre die Gefahr von Wettbewerbsverfälschungen herauf.19 Während eine nur potentielle Binnenmarktrelevanz allerdings kaum eine tragfähige Grundlage abgeben dürfte, ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass bei getrennten Kollisionsregeln hinsichtlich komplexer Rechtsverhältnisse mit multipolaren Bezugspunkten, wie sie im Wirtschaftsleben und bei international agierenden Akteuren eben die Regel sind, das Ziel der VO, die Voraussehbarkeit des anzuwendenden Rechts zu befördern (ErwGr. 6), nicht effektiv erreicht werden würde. So erweist sich insbesondere der letzte von der Kommission genannte Grund für die universelle Ausgestaltung der VO als ausschlaggebend, nämlich die Erreichung der Ziele der Rechtssicherheit sowie der hierfür notwendigen Transparenz des Rechts, denen eine Spaltung des Kollisionsrechts als ohnehin „besonders komplexe[r] Materie“ abträglich gewesen wäre.20 Auch die „Titelfreizügigkeit“ der Brüssel Ia-VO (in ErwGr. 6 ebenfalls genannt) harmoniert besser mit der universellen Anwendbarkeit, denn das Vertrauensprinzip, dem die Pflicht jedes Mitgliedstaates erwächst, alle in einem anderen Mitgliedstaat erlassenen Urteile, die in den Anwendungsbereich 14 Thomale, NZG 2011, 1290, 1293. 15 Dickinson, 1 JPrIL 197, 222 ff. (2005); Dickinson, Rome II, Rz. 2.59 ff.; Fuchs, GPR 2003/2004, 100, 101; Jayme/ Kohler, IPRax 2003, 485, 494. Zweifelnd G. Wagner, IPRax 2006, 372, 389 f.; allgemein Remien, C.M.L.Rev. 38 (2001), 53, 75 f. 16 Siehe insgesamt zugunsten einer hinreichenden Kompetenz Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 616; von Hein, VersR 2007, 440, 443; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 724; Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 9; Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 261 ff.; Staudinger, SVR 2005, 441, 442; allgemein Basedow, C.M.L.Rev. 37 (2000), 687, 701 ff. 17 KOM (2003) 427, 11. 18 KOM (2003) 427, 11. 19 KOM (2003) 427, 11. Vgl. auch Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 724; Staudinger, SVR 2005, 441, 442. 20 KOM (2003) 427, 11. Vgl. hierzu auch Staudinger, SVR 2005, 441, 442.

Scheller

633

6

Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm der Brüssel Ia-VO fallen, unabhängig davon anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären, ob diesen Entscheidungen mitgliedstaatliches oder Drittstaatenrecht zugrunde liegt, wird befördert, wenn in Erst- und Zweitstaat vereinheitlichte Kollisionsregeln gelten.21 Freilich besteht die Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung auch bei divergierendem Kollisionsrecht, so dass dieser Aspekt für eine Harmonisierung nicht hinreichend ist (Einl. Rom II-VO Rz. 3).22

Kapitel II Unerlaubte Handlungen (Art. 4–Art. 9)

Artikel 4 Allgemeine Kollisionsnorm (1) Soweit in dieser Verordnung nichts anderes vorgesehen ist, ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind. (2) Haben jedoch die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, und die Person, die geschädigt wurde, zum Zeitpunkt des Schadenseintritts ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, so unterliegt die unerlaubte Handlung dem Recht dieses Staates. (3) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in den Abs. 1 oder 2 bezeichneten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat könnte sich insbesondere aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis zwischen den Parteien – wie einem Vertrag – ergeben, das mit der betreffenden unerlaubten Handlung in enger Verbindung steht. I. 1. 2. 3. 4.

Internationales Deliktsrecht Allgemeines . . . . . . . . . . Regelungsziele . . . . . . . . . Prüfungsaufbau . . . . . . . . Parallele zur Internationalen Zuständigkeit . . . . . . . . .

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1 1 6 8

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14

II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . 1. Begriff der „unerlaubten Handlung“ a) Literatur: keine eigenständige Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . b) EuGH: Keine positive Bestimmung c) Generalanwalt: Bestimmung eines positiven Gehalts . . . . . . . . . . . d) Problematik Gefährdungshaftung . e) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . 2. Sonderkollisionsnormen . . . . . . . . 3. Besondere Fallgruppen . . . . . . . . . III. Grundanknüpfung, Abs. 1 . . . . . . . 1. Regelungsziele, Folgenanalyse . . . . 2. Erfolgsort . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Primärschaden . . . . . . . . . . . . .

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17 17

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18 19

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19a 20 20a 22 23 25 25 34 35

4. 5. 6. 7. 8.

Scheller und Pabst

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IV. Anknüpfung an den Gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, Abs. 2 . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungsziel, Folgenanalyse . . . . . . . . 3. Gewöhnlicher Aufenthalt . . . . . . . . . . 4. Gewöhnlicher Aufenthalt in demselben Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gewöhnlicher Aufenthalt in Staaten mit vergleichbaren Regelungen . . . . . . . . . 6. Die Anwendung des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO bei Personenmehrheit . . . . . a) Geschädigtenmehrheit (Massenunfälle) b) Schädigermehrheit . . . . . . . . . . . . . V. Ausweichklausel, Abs. 3 . . . . . . . . . . . 1. Ausweichklausel als flexibles Korrekturinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 So Staudinger, SVR 2005, 441, 442. 22 Vgl. auch Dickinson, Rome II, Rz. 2.76 („remote at best“).

634

Folgeschäden . . . . . . . . . . Reine Vermögensschäden . . Distanzdelikte . . . . . . . . . Streudelikte . . . . . . . . . . Mittelbar geschädigte Dritte

37 40 46 48 52 59 59 61 65 67a 68 72 72 75 79 79

Kap. II: Unerlaubte Handlungen 2. Gebot der restriktiven Handhabung . . . . 82 3. Anwendung des Erfolgsortrechts über Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO . . . . . . . . . . . 87 4. Keine Spaltbarkeit des Deliktsstatuts, sondern Gesamtbetrachtung . . . . . . . . 89 5. Akzessorische Anknüpfung . . . . . . . . . 90 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Konnexität zwischen Delikt und Sonderverbindung . . . . . . . . . . . . . 92 c) Gleichlauf von Deliktsstatut und Statut der Sonderverbindung . . . . . . . . . . 95 d) Bereits „bestehende“ Sonderverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 e) Vertragsakzessorische Anknüpfung bei Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Keine Einschränkung der Vertragsakzessorietät bei Rechtswahl . . . . 99 bb) Ausweichklausel . . . . . . . . . . . 101 cc) Übertragung der Rechtswahlschranken, Ausnahmen . . . . . . . 102 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . 106 f) Familienrechtliche Beziehungen . . . . . 112 g) Tatsächliche Beziehungen . . . . . . . . . 114 6. Sonstige Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . 116 a) Keine Berücksichtigung eines renvoi . . 116 b) Übrige Fallgruppen . . . . . . . . . . . . 120 7. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120a VI. Reichweite des Statuts . . . . . . . . . . . .

Art. 4 Rom II-VO

1. 2. VII. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Sicherheits- und Verhaltensregeln . . . . . 121a Einzelne Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . 127 Arbeits- und Sozialrecht . . . . . . . . . . . 127 Internetdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 Luftverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Schiffsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 Sportunfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Straßenverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Konkurrenz zu völkerrechtlichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) HStVÜbk.1971 . . . . . . . . . . . . 146 bb) CMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Keine Sonderregel, einheitliche Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . 149 c) Reichweite der Anknüpfung . . . . . . . 152 d) Erfolgsort, Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO . . . 155 e) Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt, Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO . . . . . . . . . 157 f) Ausweichklausel, Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 7. Kapitalmarktdelikte . . . . . . . . . . . . . 166 a) Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Haftung für fehlerhafte oder unterlassene ad hoc-Mitteilungen . . . . . . . 173 c) Sonderkollisionsnorm de lege ferenda . 174

121

Schrifttum: 1. Deliktsstatut: Ebke, Das internationale Privatrecht der Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers nach der Rom I-VO und der Rom II-VO, ZVglRWiss 2010, 397; Halfmeier, Anwendbares Recht bei Schadensersatzanspruch gegen Internet-Wettveranstalter, ZEuP 2012, 360; von Hein, Die Kodifikation des europäischen Internationalen Deliktsrechts, ZVglRWiss 102 (2003), 528; von Hein, Die Ausweichklausel im europäischen Internationalen Deliktsrecht, in FS Jan Kropholler (2008), 553; von Hein, Europäisches Internationales Deliktsrecht nach der Rom II-VO, ZEuP 2009, 6; Hönle, Die deliktische Grundanknüpfung im IPR und IZVR (2011); Ivaldi, The general Conflict of Law Rule in Rome II Regulation: between Tradition and the new Need for Flexibility, EuLF 2011, 165; Junker, Die Rom II-Verordnung: Neues Internationales Deliktsrecht auf europäischer Grundlage, NJW 2007, 3675; Junker, Der Reformbedarf im Internationalen Deliktsrecht der Rom II-Verordnung drei Jahre nach ihrer Verabschiedung, RIW 2010, 257; Lück, Neuere Entwicklungen des deutschen und europäischen Internationalen Deliktsrechts (2006), zitiert: Lück, Internationales Deliktsrecht; Mörsdorf-Schulte, Spezielle Vorbehaltsklausel im Europäischen Internationalen Deliktsrecht?, ZVglRWiss 104 (2005), 192; Nordmeier, Cloud Computing und Internationales Privatrecht – Anwendbares Recht bei der Schädigung von in Datenwolken gespeicherten Daten, MMR 2010, 151; Odendahl, Internationales Deliktsrecht der Rom II-VO und die Haftung für reine Vermögensschäden (2012); Rentsch, Tatort- und Aufenthaltsanknüpfung im Internationalen Deliktsrecht, GPR 2015, 191; Schinkels, „Dritthaftung“ von Gutachtern in Deutschland und England im Lichte der Verordnung Rom II, JZ 2008, 272; Siems, Die Harmonisierung des Internationalen Deliktsrechts und die „Einheit der Rechtsordnung“, RIW 2004, 662; de Sousa Gonçalves, The application of Article 4 of the Rome II Regulation by the Portuguese Superior Courts, EuLF 2017, 90; Spickhoff, Das Internationale Privatrecht der sog. Internet-Delikte – Art. 40–42 EGBGB, „Rom II“ und Herkunftslandprinzip, in Leible (Hrsg.), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien (2001), 89; Stone, The Rome II Regulation on Choice of Law in Tort, Ank. L. Rev. 4 (2007), 95; G. Wagner, Internationales Deliktsrecht, die Arbeiten an der Rom II-Verordnung und der Europäische Deliktsgerichtsstand, IPRax 2006, 372. 2. Ausweichklausel: Okoli/Arishe, The operation of the escape clauses in the Rome Convention, Rome I Regulation and Rome II Regulation, JPrIntL 2012, 513. 3. Straßenverkehrsunfälle: von Hein, Article 4 and Traffic Accidents in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2009), 153, zitiert: von Hein in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation; Huber, Überentschädigung bei einem Verkehrsunfall mit internationalem Bezug, SVR 2009, 9; Junker, Das Internationale Privatrecht der Straßenverkehrsunfälle nach der Rom II-Verordnung, JZ 2008, 169; Kadner Graziano/Oertel, Ein europäisches Haftungs- und Schadensrecht für Unfälle im Straßenverkehr?

Pabst

635

Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm – Eckpunkte de lege lata und Überlegungen de lege feranda, ZVgIRWiss 107 (2008), 113; Malatesta, La legge applicabile agli incidenti stradalinella proposta di regolamento (CE) Roma II, Riv. dir. int. priv. proc. 2006, 47; Pfeiffer, Datumtheorie und „local data“ in der Rom II-VO – am Beispiel von Straßenverkehrsunfällen, in LA Klaus Schurig (2012), 229; Staudinger, Rome II and traffic accidents, EuLF 2005, I-61; Staudinger, Internationale Verkehrsunfälle und die geplante „Rom II“-Verordnung, SVR 2005, 441; Staudinger, Das Konkurrenzverhältnis zwischen dem Haager Straßenverkehrsübereinkommen und der Rom II-VO, in FS Jan Kropholler (2008), 691; Staudinger/Czaplinski, Verkehrsopferschutz im Lichte der Rom I-, Rom II- sowie Brüssel I-Verordnung, NJW 2009, 2249; Thiede/ Kellner, „Forum Shopping“ zwischen dem Haager Übereinkommen über das auf Verkehrsunfälle anzuwendende Recht und der Rom-II-Verordnung, VersR 2007, 1624; Tomson, Der Verkehrsunfall im Ausland vor deutschen Gerichten, EuZW 2009, 204; Wagner/Winkelmann, Sonderanknüpfung für Verjährungsfragen bei Straßenverkehrsunfällen nach der Rom II-VO?, RIW 2012, 277. 4. Kapitalmarktdelikte: Benicke, Prospektpflicht und Prospekthaftung bei grenzüberschreitenden Emissionen, in FS Erik Jayme (2004), 25; Einsele, Internationales Prospekthaftungsrecht – Kollisionsrechtlicher Anlegerschutz nach der Rom II-Verordnung, ZEuP 2012, 23, von Hein, Die Internationale Prospekthaftung im Lichte der Rom II-Verordnung in Beiträge für Klaus J. Hopt (2008), 371; Lehmann, Lokalisierung von Vermögensschäden und Verbandsklage im Fall unrichtiger Anlegerinformationen, IPRax 2022, 147; Lehmann, Proposition d’une règle spéciale dans le Règlement Rome II pour les délits financiers, Rev. crit. dip. 2012, 485; Lehmann, Vorschlag für eine Reform der Rom II-Verordnung im Bereich der Finanzmarktdelikte, IPRax 2012, 399; Rusch, Die Haftung für fehlerhafte Anlagebasisinformationsblätter nach der ECSP-VO in grenzüberschreitenden Sachverhalten, BKR 2022, 192.

I. Internationales Deliktsrecht 1. Allgemeines 1

Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO knüpft für außervertragliche Schuldverhältnisse aus unerlaubter Handlung an den Tatort im Sinne des Erfolgsortes an. Diese zentrale deliktsrechtliche Kollisionsnorm weicht damit von der Rechtslage nach nationalem deutschen IPR ab, welches durch die Ubiquitätsregel und ein eingeschränktes Günstigkeitsprinzip gekennzeichnet wird.1 Sie stimmt aber mit der Tendenz der in neuerer Zeit kodifizierten europäischen Kollisionsrechte überein,2 worauf auch die Kommission in ihrer Begründung des Vorschlages vom 22.7.2003 verweist.3 In Ermangelung einer wirksamen Rechtswahl (Art. 14 Rom II-VO) oder eines vorrangigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsorts (Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO) sowie vorbehaltlich einer offensichtlich engeren Verbindung mit einem anderen Staat (Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO), soll im Grundsatz gem. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO das Recht jenes Staates anzuwenden sein, in dem „der Schaden eintritt“ (also der Erstschaden), und zwar unabhängig davon, in welchem Staat das „schadensbegründende Ereignis“ (also der Handlungsort) oder „indirekte Schadensfolgen“ (die Folgeschäden) eingetreten sind.4

2

Die Qualität der Anknüpfung an den Erfolgsort ist als Grundsatz hervorzuheben; dabei muss aber beachtet werden, dass diese Anknüpfung in der Normenhierarchie „in Wirklichkeit eher an letzter Stelle“ steht, weil alle anderen Anknüpfungen die Tatortregel verdrängen können.5 Dies gilt nicht nur für die in Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO und Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO selbst vorgesehenen Auflockerungen und die Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO, sondern vor allem auch im Hinblick auf die Sonderanknüpfung spezieller Deliktstypen in den Art. 5–9 Rom II-VO.

3

Die explizite Ausklammerung „indirekter“ Schäden sowie des Ortes des „schadensbegründenden Ereignisses“ in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO stellt klar, dass es für die Grundanknüpfung weder auf den Schadensort als solchen noch auf den Handlungsort, sondern allein auf den Erfolgsort der betreffen1 Zu dieser Regelung näher rechtsvergleichend Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktsrecht, 64 f. m.w.N. Die regelmäßige Anknüpfung an den Erfolgsort hatte jedoch bereits Werner Lorenz in seinem Gutachten zur Vorbereitung einer Reform des EGBGB von 1983 vorgeschlagen, in von Caemmerer (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse (1983), 97. 2 Vgl. von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 543 m.w.N. 3 KOM (2003) 427, 12. 4 von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 542 f. kritisiert die „recht gewundene Formulierung“. 5 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5.

636

Pabst

Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

den unerlaubten Handlung ankommt (s. zu den Gründen näher Rz. 25 ff.).6 Hinsichtlich grenzüberschreitender Distanzdelikte (Rz. 46 ff.), bei denen die Differenz zwischen Handlungs- und Erfolgsort virulent wird, schließt damit die Grundregel des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO eine Anknüpfung an den Handlungsort zugunsten des Erfolgsortes aus (anderes gilt allerdings für die Umwelthaftung nach Art. 7 Rom II-VO). Zugleich impliziert die Grundentscheidung für eine Anknüpfung an den Erfolgsort bei Streudelikten, die zu Rechtsgutsverletzungen in mehreren Staaten und damit multiplen Erfolgsorten führen, eine Anwendung des jeweiligen Erfolgsortrechts für die einzelnen Rechtsgutsverletzungen (sog. „Mosaikbetrachtung“, Rz. 48 ff.).7 Abzustellen ist für den Erfolgsort – in der schadensrechtlichen Terminologie der VO – auf den Ort 4 des Primärschadens. Dieser Ort ist bei Personen- und Sachschäden (personal injury, damage to property in der englischen Fassung) im Sinne der deutschen Terminologie mit dem Ort der Rechtsgutsverletzung identisch, was wohl auch ErwGr. 17 S. 2 Rom II-VO im Blick hat, wenn er den Ort des „tatsächlich“ eingetretenen Personen- oder Sachschadens hervorhebt. Der Begriff des Erstschadens ist jedoch nicht mit dem der Rechtsgutsverletzung identisch, schon weil, unzweifelhaft, auch reine Vermögensschäden einen Erstschaden darstellen können (zur Bestimmung des Erfolgsortes in solchen Fällen Rz. 40 ff.). Mit der Qualifizierung des Erfolgsortes zum alleinigen Tatort ist eine Abkehr sowohl von der Ubiquitätsregel als auch dem Günstigkeitsprinzip verbunden. Damit vollzog die Rom II-VO eine inhaltliche Kehrtwende im Vergleich zum nationalen deutschen Kollisionsrecht. Die deutsche Regelung mit ihrer Anknüpfung an das Recht des Handlungsortes (Art. 40 Abs. 1 S. 1 EGBGB) in Kopplung mit der Befugnis des Geschädigten, für den Erfolgsort zu optieren (Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB), war dabei ihrerseits im Zuge der IPR-Reform aus dem Jahre 1999 als Kodifikation des zuvor von der Rspr. entwickelten Ubiquitäts- und Günstigkeitsprinzips konzipiert worden.8 Die Regelung gilt nur mehr für diejenigen Bereiche fort, die außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der VO liegen (Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl. Rom II-VO Rz. 14 ff.), also insbesondere für Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Eine sachliche Rechtfertigung dieser unterschiedlichen Lösungsansätze ist nicht ersichtlich und wurde auch nicht zu erbringen versucht, zumal die Lösung des EGBGB nicht mehr als ein Platzhalter bis zur Schließung der Lücken im sachlichen Anwendungsbereich der VO sein dürfte.9

5

2. Regelungsziele Bezüglich der Regelungsziele von Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO muss ErwGr. 16 Rom II-VO in den Blick genommen werden. Zwar wird in den Mitgliedstaaten im Grundsatz die Maßgeblichkeit der „lex loci delicti commissi“(Tatortregel) allgemein anerkannt. Die jeweiligen Konkretisierungen in den Mitgliedstaaten liefern jedoch in Summe einen eher heterogenen Befund. Auf die dadurch produzierte Unsicherheit im Hinblick auf das jeweils anzuwendende Recht, insbesondere wenn sich Sachverhaltselemente eines deliktischen Falles über mehrere Staaten erstrecken, reagiert die Grundregel des Art. 4 Rom II-VO. Die Schaffung einer einheitlichen Kollisionsnorm soll insbesondere die Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen steigern helfen. Die Konkretisierung der Tatortregel zugunsten der „lex loci damni“ (also des Erfolgs- bzw. Schadenseintrittsorts) durch Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO soll dabei zugleich – ausweislich des ErwGr. 16 Rom II-VO – der Erzielung eines „gerechten Interessenausgleichs“ förderlich sein und der „modernen Konzeption der zivilrechtlichen Haftung und der Ent6 von Hein, VersR 2007, 440, 443; Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 76; Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 266 f.; G. Wagner, IPRax 2006, 372, 376. 7 Kritisch zu dieser Konsequenz aus dem Erfolgsortprinzip Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-84. 8 Nach dem Ubiquitätsprinzip sollten sowohl Handlungs- als auch Erfolgsort als Tatort eingestuft werden, wobei die Konkurrenz unter ihnen vermittels des Günstigkeitsprinzips gelöst wurde: Zur Anwendung gelangen sollte jeweils jene Rechtsordnung, die für den Geschädigten günstigere materielle Rechtsnormen bereithielt. Diese judikative Wahl des für den Geschädigten günstigsten Rechts von Amts wegen ist dann aus Zweckmäßigkeitserwägungen zugunsten einer Ubiquitätslösung mit Geschädigtenwahlrecht aufgegeben worden, um auf diese Weise den Gerichten die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs zu ersparen. So nunmehr auch die Lösung bei Art. 7 Rom II-VO. Zur Rechtsnatur der Wahl vgl. näher bei Art. 7 Rom II-VO. 9 R. Wagner, IPRax 2008, 314, 317.

Pabst

637

6

Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm wicklung der Gefährdungshaftung“ Rechnung tragen (vgl. auch Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl. Rom II-VO Rz. 38 ff.). Insgesamt kann die Ausgestaltung der Grundregel des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO im Hinblick auf das kollisionsrechtliche Prinzip des Vertrauensschutzes aber auch aus ökonomischem Blickwinkel durchaus als sachgerecht angesehen werden. 7

Der in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO festgeschriebene Grundsatz der Erfolgsortanknüpfung spielt zwar insbesondere bei Verkehrsunfällen eine wichtige Rolle.10 Er besitzt jedoch aufgrund zahlreicher normierter Ausnahmen (insbesondere im Bereich der Produkt- und Umwelthaftung) nur eine eingeschränkte praktische Bedeutung. Zu diesen in speziellen Kollisionsnormen normierten Ausnahmen kommen die Möglichkeit einer vorrangigen Rechtswahl der Parteien (Art. 14 Rom II-VO) sowie Abweichungen, die Art. 4 Rom II-VO selbst zum Zwecke der Anknüpfung an einen mit dem Schadenseintritt enger verbundenen Ort vorsieht. Haben Haftender und Geschädigter zum Zeitpunkt des Schadenseintritts ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, so erhält gem. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO – in Entsprechung zu Art. 40 Abs. 2 EGBGB – die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort Vorrang gegenüber der Erfolgsortsanknüpfung (zum Normzweck näher Rz. 61 ff.). Die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 erlaubt schließlich eine Abweichung sowohl von dem nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO berufenen Erfolgsortrecht als auch vom nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO maßgebenden gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsrecht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände eine offensichtlich engere Verbindung der unerlaubten Handlung mit einem anderen Staat ergibt (im Einzelnen str., näher Rz. 79 ff.). So werden die ansonsten starren Anknüpfungsregeln im Sinne flexibler, der Einzelfallgerechtigkeit dienender Lösungen stufenweise derogiert. Damit bringt die Norm letztendlich das Recht jenes Staates zur Anwendung, das die engste Verbindung zum Sachverhalt aufweist.11 3. Prüfungsaufbau

8

Der Aufbau des Art. 4 Rom II-VO wird zuweilen als „missglückt“ bewertet.12 Dies rührt vor allem daher, dass die am Anfang des Art. 4 Rom II-VO stehende Grundregel der Erfolgsortanknüpfung nur nachrangig zur Anwendung kommt. Dennoch aber herrscht Einigkeit über die aus ihm ableitbare Prüfungsreihenfolge. Unter Berücksichtigung des hierarchischen Verhältnisses der verschiedenen Anknüpfungsregeln zueinander ergibt sich folgendes, mehrstufiges Prüfungsschema:13

9

(1) Liegt eine wirksame Rechtswahl vor, ist diese gem. Art. 14 Rom II-VO als Ausdruck der Parteiautonomie vorrangig zu beachten – das gewählte Recht ist mithin anzuwenden.

10

(2) Haben die Parteien keine wirksame Rechtswahl getroffen, ist auf gegebenenfalls einschlägige Sonderanknüpfungsregeln für Spezialdelikte zu rekurrieren (Art. 5–9 Rom II-VO), denn die Rom II-VO verfolgt keinen unitarischen Ansatz, sondern enthält spezifische Anknüpfungsregeln für bestimmte Deliktstypen.

11

(3) In Ermangelung einer einschlägigen Sonderanknüpfungsregel ist sodann auf Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO abzustellen, so Haftender und Geschädigter einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses besaßen. Die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort ist nach ErwGr. 18 Rom II-VO als Ausnahme zum Erfolgsortprinzip des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO zu verstehen und geht diesem daher als lex specialis vor.

12

(4) Liegt weder eine wirksame Rechtswahl noch ein Spezialdelikt oder ein gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthaltsort vor, greift als Grundnorm Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO, wonach das Recht des Erfolgsortes zur Anwendung gelangt.

13

(5) Anderes gilt nach der „Auflockerungsregel“ des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO jedoch, sofern der betreffende Sachverhalt eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist. Diese Ausweichklausel ist zwar restriktiv zu handhaben, geht aber in der Normhierarchie den Anknüpfungen aus Art. 4 Abs. 1, 2 Rom II-VO vor. 10 11 12 13

Zu weit gehend daher Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-83 („the rule plays a marginal role“). KOM (2003) 427, 13. Siehe exemplarisch Grüneberg/Thorn, Rz. 4. Vgl. nur G. Wagner, IPRax 2008, 1, 4.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

4. Parallele zur Internationalen Zuständigkeit Ohne Wahlmöglichkeit auf Seiten des Geschädigten und unter Abkehr vom Ubiquitätsprinzip tritt 14 unter dem Regime des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO die grundsätzliche Anknüpfung an den Erfolgsort. In der Kommissionsbegründung wird zur Rechtfertigung der Anknüpfung in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO u.a. auf einen Gleichlauf mit Art. 5 Nr. 3 Brüssel I-VO (heute Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO) verwiesen.14 Allerdings divergiert die Konkretisierung der Tatortregel in Art. 4 Rom II-VO erheblich von der Auslegung der in Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO verankerten Tatortregel für das Zuständigkeitsrecht durch den EuGH. Denn als deliktischer Tatort im Sinne der dort gebrauchten Wendung „schädigendes Ereignis“ wird sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort angesehen.15 Im Sinne der Ubiquitätsregel wird dem Kläger somit eine Wahl zwischen Handlungs- und Erfolgsort der Schädigung zugebilligt.16 Die hiervon abweichende Verengung des Schadenseintrittsorts auf den Erfolgsort durch Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO rechtfertigt die Kommission einerseits mit den „besonderen Anforderungen im Bereich der internationalen Zuständigkeit“, die auf das Kollisionsrecht nicht übertragbar seien, andererseits mit dem besonderen Bedürfnis nach Vorhersehbarkeit des anzuwendenden Rechts, dem das internationale Privatrecht Rechnung zu tragen habe.17 Der im Sinne der Verfahrensökonomie sinnvolle Gleichlauf zwischen anwendbarem materiellen 15 Recht und internationaler Zuständigkeit (vgl. auch Art. 1 Rom II-VO Rz. 6) wird durch die exklusive Deutung des Schadenseintrittsorts als Erfolgsort damit nur partiell hergestellt, denn nur die Präzisierung des Erfolgsortes im Sinne des Ortes des Erstschadens weist eine Parallele zu Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO auf: Wählt der Geschädigte den Gerichtsstand am Handlungsort, ist die Übereinstimmung von internationaler Zuständigkeit und anwendbarem materiellen Recht zufällig. Klagt der Geschädigte in Ausübung seines Wahlrechts am Erfolgsort, ist ein Gleichlauf zum anwendbaren Recht bei Maßgeblichkeit von Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO dagegen möglich. Die Parallelität bezüglich des Erfolgsortes muss jedoch keineswegs in allen Einzelheiten durchgeführt werden, da Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO speziellen Erwägungen zur internationalen Zuständigkeit Rechnung trägt und insbesondere im Hinblick auf die Derogation vom allgemeinen Gerichtsstand in Art. 4 Brüssel Ia-VO eng auszulegen ist.18 Eine weitere Quelle der Divergenz sind die vielfältigen Sonderregeln, die allesamt und ungeachtet des Tatorts die Grundanknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO zu verdrängen vermögen und die zu einem Auseinanderfallen von anwendbarem Recht und Zuständigkeit im Einzelfall führen können. Die – in Art. 4 Rom II-VO implizit abgelehnte – Ausrichtung des materiellen internationalen Privatrechts am Ubiquitätsprinzip hätte somit, abgesehen von inhaltlichen Bedenken, ohnehin in nur eingeschränktem Umfang den Gleichlauf von Kollisions- und Zuständigkeitsrecht vergrößert. Geht man davon aus, dass der typische Fall eines Delikts, für das Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO zur Anwendung kommt (also insbesondere außerhalb des Bereichs der Produkt- und Umwelthaftung), ein Platzdelikt sein wird, führt Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO für die Grundanknüpfung zu einem weitgehenden Gleichlauf in der Praxis. Da jedoch im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nur deliktische Ansprüche geltend gemacht werden können,19 kann es im Einzelfall angebracht erscheinen, die Klage im allgemeinen Gerichtsstand des Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO zu erheben, der am Wohnsitz des Beklagten liegt. Für diese Fälle lässt sich ein Gleichlauf kollisionsrechtlich nicht sinnvoll herstellen, da der Wohnsitz des Schädigers nur in seltenen Fällen die engste Verbindung des deliktischen Rechtsverhältnisses darstellen dürfte (vgl. aber immerhin Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO).

14 KOM (2003) 427, 12 mit Hinweis auf die Bestimmung des Erfolgsortes durch EuGH v. 19.9.1995 – C-364/93, ECLI:EU:C:1995:289 – Marinari/Lloyd’s, EuGHE 1995 I 2719, zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. 15 EuGH v. 30.11.1976 – 21/76, ECLI:EU:C:1976:166 – Bier/Mines de Potassed’Alsace, EuGHE 1976, 1735. 16 Einzelheiten bei Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 117 ff. 17 KOM (2003) 427, 12. 18 Darauf weisen Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 278 f. zu Recht hin. 19 Der EuGH hatte einen Gerichtsstand kraft Sachzusammenhangs für Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ verworfen, EuGH v. 27.9.1988 – Rs. 189/87, ECLI:EU:C:1988:459 – Kalfelis, EuGHE 1988, 5565.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm

II. Anwendungsbereich 1. Begriff der „unerlaubten Handlung“ 17

Der Anwendungsbereich des Art. 4 Rom II-VO bezieht sich umfassend auf das internationale Deliktsrecht. Der in der Grundnorm des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO verwandte Begriff der „unerlaubten Handlung“ (englischsprachige Fassung: „tort/delict“) ist autonom auszulegen und daher unabhängig von dem gleichlautenden Begriff des deutschen materiellen Rechts zu deuten.20 Zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Rom I-VO, also zur vertraglichen Qualifikation von Ansprüchen, vgl. näher Art. 1 Rom II-VO Rz. 17 ff. a) Literatur: keine eigenständige Bedeutung

18

In der Literatur wird teilweise vorgeschlagen, dem Systembegriff der „unerlaubten Handlung“ keine Bedeutung beizumessen, ihn insbesondere nicht mit einer den Anwendungsbereich des Art. 4 Rom II-VO beschränkenden Wirkung zu versehen.21 Es könnte anderenfalls – so die Vertreter dieser Ansicht – der Fall auftreten, dass ein Rechtsverhältnis, das dem Anwendungsbereich der VO unterfällt, weder als unerlaubte Handlung noch als ungerechtfertigte Bereicherung noch als Geschäftsführung ohne Auftrag oder culpa in contrahendo einzuordnen wäre, so dass im Ergebnis trotz Eröffnung des Anwendungsbereichs keine Kollisionsnorm übrig bliebe. Dieses Argument verkennt jedoch, dass der sachliche Anwendungsbereich der Rom II-VO, der in den Art. 1, 2 Rom II-VO auf außervertragliche Schuldverhältnisse begrenzt wird, mit dem Anwendungsbereich der einzelnen Kollisionsregeln in den Kapiteln II, III abzustimmen und zu synchronisieren ist (vgl. näher Art. 1 Rom II-VO Rz. 28 ff.). Im Anwendungsbereich nach Art. 1, 2 Rom II-VO kann somit kein Rechtsverhältnis vorkommen, für das die VO keine Kollisionsnorm in den Kapiteln II und III bereithielte. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO fungiert somit nur innerhalb der Kategorie der deliktischen Rechtsverhältnisse als Auffangnorm. Soweit ein Rechtsverhältnis nicht dem Anwendungsbereich der in Kapitel III vorgesehenen Regeln (ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag, Verschulden bei Vertragsverhandlungen) unterfällt und es auch nicht als deliktisch nach dem autonom auszulegenden Systembegriff des Art. 4 Rom II-VO einzustufen ist, enthält nicht etwa die VO eine Regelungslücke; vielmehr ist dann ihr sachlicher Anwendungsbereich schlicht nicht eröffnet. b) EuGH: Keine positive Bestimmung

19

Soweit nicht spezifisch prozessuale Zwecke dem entgegenstehen, ist der Begriff der unerlaubten Handlung in Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO und Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO möglichst einheitlich zu bestimmen (Art. 1 Rom II-VO Rz. 18 ff.).22 Der EuGH betrachtet Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO als einen Auffangtatbestand für alle nicht unter Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO fallende Fälle der „Schadenshaftung“ und vermeidet entsprechend eine positive Bestimmung des Begriffs.23 c) Generalanwalt: Bestimmung eines positiven Gehalts

19a

Generalanwalt Jacobs, der sich zu Recht gegen diese „zweigleisige Klassifizierung“ wendet,24 hat den „positiven Gehalt“ des Begriffs der „unerlaubten Handlung“ für die Zwecke seiner autonomen Be20 EuGH v. 10.12.2015 – C-350/14, ECLI:EU:C:2015:802 – Lazar/Allianz SpA, NJW 2016, 466 Rz. 21; EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14 & C-475/14, ECLI:EU:C:2016:40 – ERGO Insurance/P&C Insurance u.a., NJW 2016, 1005, 1006 Rz. 43; Court of Appeal (Civil Division) [2015] EWCA Civ. 379, unalex.eu UK-565, Ziff. 89. 21 Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 277 („‘tort/delict’ should not be construed as words of limitation“). 22 Court of Appeal (Civil Division) [2015] EWCA Civ 379, unalex.eu UK-565, Ziff. 90. 23 Etwa EuGH v. 20.1.2005 – C-27/02, ECLI:EU:C:2005:33 – Engler, NJW 2005, 811 Rz. 29, dazu Lorenz/Unberath, IPRax 2005, 219 ff.; vgl. allgemein zu dieser in der Rspr. fest etablierten zweigleisigen Qualifikation nur Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 109 f. m.w.N. 24 Schlussanträge GA Jacobs v. 8.7.2004 – C-27/02, ECLI:EU:C:2004:414 – Engler Rz. 55. Es ist nicht nur im Hinblick auf Unterhaltsansprüche offensichtlich, dass es Kategorien von Haftungsklagen geben kann, die weder auf Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO noch Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO gestützt werden können, man denke nur an Ansprüche wegen Geschäftsführung ohne Auftrag.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

stimmung auf drei Kernaussagen zu reduzieren versucht.25 Danach muss (i) ein Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift vorliegen, das fragliche Verhalten mithin unerlaubt sein, (ii) eine Schädigung durch das Verhalten des Beklagten geltend gemacht werden und (iii) der zuzusprechende Betrag der Entschädigung von der Natur und dem Grad der erlittenen Schädigung und der Schwere der rechtswidrigen Handlung abhängen. d) Problematik Gefährdungshaftung Diese Bestimmung ist jedenfalls mit Blick auf den Einschluss der Gefährdungshaftung (ErwGr. 12 Rom II-VO) in den Anwendungsbereich der Rom II-VO zu eng geraten, geht es doch dabei um ein Verhalten, das nach traditioneller Dogmatik26 zwar grundsätzlich erlaubt ist, aber – da eine Gefahrenquelle darstellend – im Falle einer Schädigung nach besonderer gesetzlicher Anordnung gleichwohl eine Haftung nach sich zieht. Dessen ungeachtet beruht auch die Gefährdungshaftung auf dem Grundsatz, dass Schädigungen anderer Personen zu unterlassen sind (neminem laedere), wenn sie auch mit einem stark erweiterten Verantwortlichkeitsbegriff operiert und zumeist nur bei höherer Gewalt (oder überwiegendem Eigenverschulden) die Haftung versagt.27 Die Anordnung der Haftung ist insofern gleichwohl Ausdruck der rechtlichen Missbilligung, die, wenn die Kosten dieser Haftung den Nutzen überschreiten, zur Einstellung der fraglichen Aktivität führt.28

20

e) Begriffsbestimmung Der Begriff der „unerlaubten Handlung“ ist damit in Art. 4 Rom II-VO im Sinne einer rechtlich sank- 20a tionierten29 und damit im weitesten Sinne missbilligten Zufügung eines Schadens zu verstehen,30 ohne dass die Haftung eine zwischen den Parteien bestehende Sonderverbindung voraussetzte.31 Letzteres Kriterium dient insbesondere der Abgrenzung zu vertraglichen Ansprüchen (Art. 1 Rom II-VO Rz. 29). Eingeschlossen ist nach Art. 2 Abs. 2 Rom II-VO und Art. 2 Abs. 3 Rom II-VO die Verhinderung einer solchen Schadenszufügung (Art. 2 Rom II-VO Rz. 5). Diese Bedeutung kommt dem Begriff der unerlaubten Handlung aus Gründen logischer Konsistenz und wegen anderenfalls entstehender Regelungslücken auch für den allgemeinen sachlichen Anwendungsbereich in Art. 1, 2 Rom II-VO zu (Art. 1 Rom II-VO Rz. 29).

20b

Die Schutzwirkung eines Vertrages gegenüber Dritten kompensiert Schwächen des Deliktsrechts,32 weshalb eine aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter resultierende Haftung gegenüber dem Dritten in autonomer Auslegung der europäischen Kollisionsnormen deliktisch zu qualifizieren ist.33

20c

Umfasst sind auch vorbeugende Ansprüche auf Unterlassung, was sich aus der Klarstellung des Art. 2 Abs. 2, 3 Rom II-VO ergibt. So hat die Klage eines Verbraucherschutzvereins auf Unterlassung

20d

25 Schlussanträge GA Jacobs v. 8.7.2004 – C-27/02, ECLI:EU:C:2004:414 – Engler Rz. 59, 61, 64; in diesem Sinne auch die rechtsvergleichende Gesamtschau in von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht Bd. 1 (1999), § 1. 26 Vgl. nur Wagner in Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg.), Handwörterbuch des europäischen Privatrechts (2009), 628: „Gefährdungshaftung bedeutet Verantwortlichkeit für den Schaden eines anderen ohne dass es auf eine Pflichtverletzung ankommt (…). Die Einstandspflicht setzt nicht voraus, dass der Schädiger bewusst oder unbewusst die rechtlich gebotenen Sorgfaltsmaßnahmen vernachlässigt hat.“ 27 Vgl. krit. zu dem traditionell zweispurigen Ansatz der deutschen Dogmatik und für eine einheitliche Theorie der außervertraglichen Haftung Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts (2003), 551 ff., passim. 28 Vgl. nur Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (2004), 196. 29 Ähnlich Dickinson, Rome II Rz. 3.244 („adverse consequences“). 30 Dies offenbar nicht als erforderlich ansehend Dickinson, Rome II Rz. 3.244. 31 Ohne eine solche Einschränkung Dickinson, Rome II Rz. 3.244. 32 Martiny in MünchKomm/BGB, Art. 1 Rom I-VO Rz. 17; Martiny in FS Magnus (2014), 483, 491. 33 ÖstOGH v. 23.2.2017 – 2Ob15/16v, unalex.eu AT-1108, Ziff. 1.1; Dutta, IPRax 2009, 293; Martiny in FS Magnus (2014), 483, 491 f.; Freitag, IPRax 2016, 418, 421; auch bereits östOGH, IPRax 2009, 354, 356 noch zum nationalen Kollisionsrecht.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm der Verwendung missbräuchlicher Klauseln in AGB durch einen Gewerbetreibenden in Verträgen mit Privatpersonen eine unerlaubte Handlung zum Gegenstand.34 20e

Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche aufgrund Zuwiderhandlungen gegen Verbraucherschutzgesetze nach dem UKlaG werden zwar grundsätzlich deliktisch qualifiziert, soweit jedoch die kollektiven Interessen der Verbraucher als Gruppe beeinträchtigt und damit die Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt beeinflusst werden können, ist die Sonderkollisionsnorm des Art. 6 Rom II-VO vorrangig zu beachten (s. Art. 6 Rom II-VO Rz. 48 ff.).35

21

Erfasst sind jegliche deliktische Haftungstatbestände, unabhängig davon, ob die Haftung als Verschuldens- oder Gefährdungshaftung ausgestaltet ist, also Verschulden voraussetzt.36 Auch rechtmäßige Eingriffe können Ansprüche wegen einer „unerlaubten Handlung“ i.S.d. Art. 4 Rom II-VO auslösen, wenn die Haftung in engem sachlichen Zusammenhang mit dem Rechtfertigungsgrund einer im Allgemeinen rechtswidrigen Handlung steht.37

21a

Der Anwendungsbereich erstreckt sich im Übrigen auf den Ersatz jedweder Schäden, also sowohl Personen- als auch Sachschäden, bloße Vermögensschäden, Erst- und Folgeschäden (Rz. 37) sowie materielle und immaterielle Beeinträchtigungen.38 Die Art, wie die Beeinträchtigung aufgehoben oder kompensiert werden soll, – und damit die begehrte Rechtsfolge (remedy) – ist für die Bestimmung des Anwendungsbereichs ohne Relevanz.39 Für die Qualifikation des Anspruchs ist es daher unerheblich, ob eine Wiederherstellung in natura (so der rechtsvergleichend ungewöhnliche Grundsatz der Naturalrestitution in § 249 Abs. 1 BGB) oder bloß Ausgleich des Schadens in Geld begehrt wird.

21b

Zur umstr. Anknüpfung der Rechte Angehöriger und sonst indirekt geschädigter Dritter s. Rz. 52 ff. 2. Sonderkollisionsnormen

22

Der Anwendungsbereich des Art. 4 Rom II-VO wird jedoch dadurch erheblich geschmälert, dass die Norm im Anwendungsbereich der spezifischen Deliktstypen in Art. 5, 6, 7, 8 und 9 Rom II-VO wegen deren spezieller Regelung zurücktritt. Gänzlich ausgeklammert, weil von der Rom II-VO insgesamt nicht erfasst (Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom II-VO), bleiben deliktische Ansprüche aufgrund von Persönlichkeitsrechtsverletzungen bzw. Verletzungen der Privatsphäre (Art. 1 Rom II-VO Rz. 44 ff.). 3. Besondere Fallgruppen

23

Je nach den Umständen des Einzelfalles und aufgrund der sektorspezifischen Sonderkollisionsnormen ist die Grundregel des Art. 4 Rom II-VO regelmäßig für Ansprüche aus außervertraglichen Schuldverhältnissen hinsichtlich folgender, besonders hervorzuhebender Fallgruppen einschlägig: Arbeitsunfälle (Rz. 127), Internetdelikte (Rz. 130), Dritthaftung von Gutachtern und sonstigen Experten (Rz. 44), Flug- (Rz. 135), Schifffahrts- (Rz. 138) und Straßenverkehrsunfälle (Rz. 146) aber auch Sportunfälle (Rz. 141) und Haftungen aus Kapitalmarktsdelikten (Rz. 166).

24

Für Ansprüche aus beeinträchtigenden Einwirkungen, die von einem Grundstück ausgehen, vermeidet Art. 44 EGBGB Qualifikations- und Angleichungsprobleme im Verhältnis zum Sachenrechtsstatut40 und unterstellt diese pauschal dem Deliktsstatut der Rom II-VO.41 Soweit sie nicht Art. 7 34 BGH, NJW 2009, 3371, 3372. 35 OLG München, MMR 2019, 532, 533 Rz. 42 f.; die Sonderkollisionsnorm wohl übersehend KG, MMR 2018, 531 Rz. 11. 36 Grüneberg/Thorn, Rz. 3. 37 Im deutschen Recht etwa § 228S 2 und § 904S 2 BGB; vgl. mit gleichem Ergebnis wie § 904 BGB den leading case Vincent v. Lake Eric Transp Co 109 Minn 456, 124 NW 221 (1910). 38 Vgl. nur mit Blick auf Straßenverkehrsunfälle Staudinger in FS Kropholler (2008), 691, 694. 39 Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 302. 40 Vgl. auch Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 48; s. schon Hager, RabelsZ 53 (1989), 293, 297 f. 41 Zur Neuregelung R. Wagner, IPRax 2008, 314, 318; zum Anwendungsbereich Spickhoff in BeckOK/BGB, Art. 44 EGBGB Rz. 3 f.; allg. Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktsrecht, 60 m.w.N.; für Qualifikation als außervertragliches Schuldverhältnis vgl. Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 48; Grüneberg/ Thorn, Art. 7 Rz. 3.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

Rom II-VO unterfallen (Art. 7 Rom II-VO Rz. 7), gilt Art. 4 Rom II-VO, für Unterlassungsansprüche (etwa §§ 1004, 906 BGB) i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Rom II-VO und Art. 2 Abs. 3 Rom II-VO.42 Die Gläubigeranfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens (vgl. § 19 AnfG) kann hingegen jedenfalls nicht deliktisch qualifiziert werden, da es an einem für deliktische Handlungen typischen Schadensausgleich mangelt (möglicherweise vertraglich).43

24a

Im Hinblick auf Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ist funktional zu differenzieren (Art. 1 Rom II-VO Rz. 32, Art. 12 Rom II-VO Rz. 10):44 Bezüglich der Verletzung transaktionsbezogener Pflichten ist der Anwendungsbereich des Art. 12 Rom II-VO eröffnet. Soll dagegen nur das Integritätsinteresse bezüglich der sonstigen Rechts- und Vermögenssphäre der Parteien geschützt werden, erfolgt die Anknüpfung nach den allgemeinen deliktischen Regeln des Art. 4 Rom II-VO.

24b

III. Grundanknüpfung, Abs. 1 1. Regelungsziele, Folgenanalyse Obgleich der Handlungsort einer deliktischen Schädigung in Relation zu dessen Erfolgsort oft, wenn 25 auch keineswegs durchgängig, leichter bestimmbar ist,45 verdient die Konkretisierung des Tatortes im Sinne des Erfolgsorts in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO insgesamt durchaus Zustimmung. Dabei ist stets im Blick zu behalten, dass die Grundanknüpfung nur subsidiär angewendet wird, so dass für eine Gesamtbewertung des Kapitels II die Implikationen sämtlicher darin enthaltener Kollisionsregeln berücksichtigt werden müssen (vgl. zu Abs. 2 Rz. 59 ff., zu Abs. 3 Rz. 79 ff. sowie bei den jeweiligen Vorschriften). Gegen eine vom Handlungsort abweichende Anknüpfung hat insbesondere das ältere Schrifttum Be- 26 denken im Hinblick auf die Erwartungen des Täters geäußert. So begründete noch etwa Raape die Anknüpfung an den Handlungsort mit dem Satz: „Wer in Rom lebt, muss wie ein Römer leben – und darf es auch.“46 Aber auch im jüngeren Schrifttum47 wurde Kritik an der Erfolgsortanknüpfung wegen ihrer angeblich nur unzureichenden Berücksichtigung der Interessen des Ersatzpflichtigen geübt. Auch danach müsse dem Schädiger zugebilligt werden, sein Verhalten an den Normen jener Rechtsordnung auszurichten, in deren Geltungsbereich er sich befindet, was eindeutig für eine Handlungsortanknüpfung spreche. Doch gibt es mindestens ebenso gute Gründe dafür, dass derjenige, der durch sein Verhalten Schäden in anderen Rechtsordnungen herbeiführt, auch die dort geltenden „Spielregeln“ beachten muss.48 Dem Tatort i.S.d. Handlungsortes wird jedoch stets eine Restbedeutung verbleiben müssen, schon deswegen, weil sich der Täter den am Handlungsort geltenden Verboten und Geboten gar nicht entziehen kann. Den von dieser Warte aus zutreffenden Einwänden kann jedoch über die Anwendung des Art. 17 Rom II-VO Rechnung getragen werden. Zum Teil wird zur Rechtfertigung der Anknüpfung an den Erfolgsort darauf verwiesen, dass sich das materielle Haftungsrecht funktional zunehmend von der Sanktionierung des Schädigers (oder der damit verfolgten Prävention) weg- und demgegenüber seiner Ausgleichsaufgabe verstärkt zugewandt habe (Entschädigungsfunktion).49 Dem liegt wohl die Annahme zugrunde, der Handlungsort einer deliktischen Schädigung sei, in Relation zu dessen Erfolgsort, stärker der Idee der Sanktionierung des Täters verhaftet, während die Anknüpfung an den Erfolgsort die Ausgleichsfunktion betone. Diese Aufspaltung nach dem Zweck der Haftung – Bestrafung des Täters bzw. Schutz des Opfers – ist je42 43 44 45 46

Vgl. Hohloch, YB PIL 2007, 1, 16. Junker in MünchKomm/BGB, Art. 1 Rz. 19 f.; vgl. auch Hohloch, IPRax 1995, 306, 307. vgl. eingehend von Hein, GPR 2007, 54 ff. Kropholler, IPR 522. Vgl. auch von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97 ff. Raape, Internationales Privatrecht5 (1961), 576 f. Für das gleiche Prinzip „When in Rome, do as the Romans do“ in der anglo-amerikanischen Diskussion vgl. etwa Allen/O’Hara, 51 Stan L Rev 1011, 1045 (1999); Posnak et al, 48 Mercer L Rev 639, 711 (1997). 47 Koziol/Thiede, ZVglRWiss 106 (2007), 235, 243. 48 G. Wagner, IPRax 2006, 372, 376. 49 So die These bei Graziano, Gemeineuropäisches IPR 222 f.; von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Deliktsrecht (1999), 133 ff.

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27

Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm doch insofern irreführend, als mit der Haftung des Täters ein Anspruch des Opfers (und umgekehrt) korrespondiert und aus der kollisionsrechtlichen Beurteilung kein Schluss auf die Ausgestaltung der Haftung gezogen werden kann. Wird etwa wegen Betonung des Ausgleichgedankens auf das Opfer abgestellt, kann das damit zur Anwendung berufene materielle Recht seinerseits stark repressiven Charakter aufweisen. 28

Aus dem gleichen Grund vermag die gespaltene Anknüpfung von Haftungsbegründung und Haftungsausfüllung50 nicht zu überzeugen, gegen die im Übrigen die Gefahr von Angleichungsproblemen ins Feld geführt werden muss: Dabei soll die Anknüpfung der Haftungsbegründung an den Handlungsort die präventive Funktion des Deliktsrechts verwirklichen, während die Anknüpfung des Schadensausgleichs an den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Geschädigten der Entschädigungsfunktion dienen soll. Eine solche Aufspaltung ergibt jedenfalls im Hinblick auf das materielle Recht keinen Sinn, denn es steht außer Zweifel, dass gerade den Regeln zum Haftungsumfang ebenfalls eine ex ante Wirkung in Form von Verhaltensanreizen zukommt, wie etwa die Learned-Hand-Formel prägnant veranschaulicht,51 oder zur Rechtfertigung etwa von punitive damages explizit hervorgehoben wird.52 Dass kollisionsrechtlich nicht sinnvoll zwischen der Präventiv- und Ausgleichsfunktion des materiellen Deliktsrechts unterschieden werden kann, wird zunehmend auch von den Vertretern der interest-analysis-Schule konzediert,53 deren Grundansatz wegen der fehlenden Voraussehbarkeit des anzuwendenden Rechts Kritik ausgesetzt ist (vgl. Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl. Rom II-VO Rz. 32 f.).

29

Einem ähnlichen Einwand der Vermengung kollisionsrechtlicher und materiell-rechtlicher Kategorien ist schließlich Kegels Hinweis zur Rechtfertigung der Ubiquitätslösung ausgesetzt, der Geschädigte sei zu privilegieren, weil ihm „als Opfer“ – so eine viel zitierte Wendung – „größere Sympathie“ gebühre als dem Täter.54 Dieses scheinbar intuitiv eingängige Erklärungsmuster ist, wie schon oft festgestellt wurde, als kollisionsrechtliche Aussage normativ völlig leer,55 da vor der Anwendung des Sachrechts noch überhaupt nicht feststehen kann, ob wir es überhaupt mit einem „Opfer“ und einem „Täter“ zu tun haben.

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Der Anknüpfung an den Erfolgsort sollten daher generell keine materiell-rechtlichen Ziele untergeschoben werden. Vielmehr trägt die Anknüpfung auf der Basis kollisionsrechtlicher Gerechtigkeit. Gelangt auf einen internationalen Deliktsrechtsfall das Recht des Erfolgsortes zur Anwendung, wird der Geschädigte nach den materiellen Haftungsstandards seiner jeweiligen Umwelt zum Zeitpunkt der Rechtsguts- oder Interessenverletzung geschützt, was im Regelfall seinen Erwartungen entsprechen und die Risiken kalkulierbar machen wird. Die Anknüpfung an den Erfolgsort ist somit im Hinblick darauf sachgerecht, dass das Opfer für gewöhnlich auf jenes Haftungsniveau, das am Orte des Schadenseintritts existiert, vertraut.56 Der Geschädigte darf nämlich den Schutz seiner Lebens- und Rechtsgüter durch diejenigen Vorschriften erwarten, die ein Staat „zur Sicherung der seiner Herrschaft unterworfenen Güter aufstellt“.57 Der Zweck des (Rechts-)Staates ist es, die subjektiven Rechte 50 Verbreitet vor allem im US-amerikanischen, von der interest-analysis geprägten Schrifttum und wird z.T. auch von der dortigen Praxis getragen; vgl. nur Symeonides, The American Choice-of-Law Revolution (2006). Eine gespaltene Anknüpfung wurde vom Parlament generell gewünscht (Art. 4 Abs. 3 Parlamentsentwurf 2005), regelmäßig sah der Entwurf sie für Verkehrsunfälle vor (Art. 4 Abs. 2 Parlamentsentwurf 2005). Das Parlament konnte sich insofern aber nicht durchsetzen. 51 Nach dieser Formel soll die Haftung dann zu bejahen sein, wenn, vereinfacht gesagt, der Aufwand in Form der Kosten der Vermeidung des für die Zurechnung relevanten Ereignisses den Nutzen, der durch die Wahrscheinlichkeit des Gefahreintritts multipliziert mit der Höhe des erwartenden (und zu ersetzenden) Schadens gebildet wird, übersteigt. Der Test geht zurück auf die Urteilsgründe von Richter Learned Hand in United States v. Caroll Towing 159 F 2d 169, 173 (2d Cir 1947). Vgl. allgemein etwa Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts6 (2020) Kap. 6.2; Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (2004), 177 ff. 52 Vgl. nur section 908(1) des Restatement (Second) of Torts; sowie etwa Grimshaw v. Ford Motor Co. 174 Cal Rptr 348 (Cal CA 1981); BMW Inc. v. Gore 517 US 559, 116 S Ct 1589 (1996). 53 Etwa Perdue, 60 La L Rev 1251, 1252 (2000): „the compensation and deterrence goals ascribed to the tort system cannot be separated“. Ebenso neuerdings P V v. Camp Jaycee 393 N J Super 19 (2007). 54 Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht 725. Zu Recht kritisch G. Wagner, IPRax 2006, 372, 377. 55 Vgl. nur G. Wagner, IPRax 2006, 372, 376. 56 G. Wagner, IPRax 2006, 372, 376.

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seiner Rechtsunterworfenen bezüglich ihrer Person und ihres äußeren Besitzes innerhalb seines Territoriums zu schützen.58 Es wäre somit im Hinblick auf den Gleichheitssatz problematisch, wenn die Rechtsordnung diesen Schutz allein deswegen versagte, weil die schadensstiftende Ursache außerhalb ihres territorialen Geltungsbereichs gesetzt wurde.59 Die Schutzerwartung des Einzelnen zu honorieren ermöglicht diesem, das anwendbare Recht vorherzusehen und damit seine Lebenswelt entsprechend, also eigenverantwortlich, zu gestalten. Dies wäre bei Maßgeblichkeit des Handlungsortes nicht der Fall, denn während der Geschädigte den Lageort der potentiell gefährdeten Güter zumeist selbst beeinflussen kann, unterliegt der Ort der schädigenden Handlung naturgemäß nicht seiner Kontrolle. Da der Erfolgsort mit dem des gewöhnlichen Aufenthalts des Geschädigten typischerweise zusammenfällt, erlaubt die Anknüpfung an den Erfolgsort die Orientierung an dem Recht der Lebensumwelt etwa bei der Wahl des Versicherungsschutzes.60 Bei Verlassen dieser Lebensumwelt kann der Geschädigte den durch die Verlagerung des potentiellen Erfolgsortes bedingten Statutenwechsel voraussehen und entsprechend Vorsorge treffen, etwa durch den Abschluss einer Auslandskrankenversicherung. Auch sofern der Blick vom Opfer weg- und zum Schädiger hingewandt wird, muss der Erfolgs- 31 ortanknüpfung unter teleologischen Aspekten Sachgerechtheit attestiert werden: So muss sich ein Schädiger, dessen schädigende Aktivitäten über den Geltungsbereich der eigenen Rechtsordnung hinausragen, vernünftigerweise darauf einstellen, dass sein rechtsgutsverletzendes Verhalten oder Unterlassen an den Standards des Eintrittsorts der Rechtsgutsverletzung gemessen werden wird.61 Dem Schädiger ist es mithin zumutbar, seine Schadensvermeidungsaktivitäten bzw. Sorgfaltsanstrengungen an den Standards einer fremden Rechtsordnung zu orientieren, in deren Geltungsbereich die Wirkungen seiner schadensstiftenden Aktivitäten hineinreichen.62 Nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO unterwirft der Tatortstaat durch schädigende Aktivitäten bedingte negative Externalitäten seinen eigenen Haftungsregelungen und setzt damit neben dem Schutzsignal an die eigenen Rechtsunterworfenen zugleich einen Anreiz zur Internalisierung solcher schadensstiftenden Konsequenzen an potentiell schadensstiftende Akteure im Ausland.63 Auf diese Weise werden zugleich Anreize zur Verhaltensanpassung an die Sorgfaltsstandards des Eintrittsorts des Primärschadens gesetzt; sollten auf diese Weise die Haftungskosten des Schädigers steigen, wird sich dies bei der Preisbildung niederschlagen.64 Ob der grenzüberschreitende Effekt seiner Handlungen voraussehbar war, ist der Wertung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO zufolge für das Kollisionsrecht jedoch grundsätzlich irrelevant.65 Kann eine Folge nicht vorausgesehen werden, kann ihr aber keine verhaltenssteuernde Wirkung ex ante, d.h. bei Vornahme der Handlung, zukommen, womit die Anreizwirkung als Rechtfertigung der Erfolgsortanknüpfung wegfällt.66 An deren Stelle tritt ein weit gefasstes kollisionsrechtliches Veranlassungsprinzip: Auch die unvorhersehbare grenzüberschreitende Wirkung stammt aus der Sphäre des Schädigers; vermag er die Aktivität nicht zu kontrollieren, so hat er sie notfalls gänzlich aufzugeben. Die Unvorhersehbarkeit sollte kollisionsrechtlich zumindest nicht zu Lasten des passiven Geschädigten gehen. Der Schädiger ist damit keineswegs schutzlos gestellt: Es ist insoweit lediglich eine Frage des anwendbaren materiellen Rechts, ob die mangelnde Vorhersehbarkeit die Haftung ausschließt oder im Sinne 57 So bereits von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 116, einen in Protokolle BGB Bd. IV 43 noch als selbstverständlich vorausgesetzten Grundsatz aufgreifend: „Der richtige Sinn sei, dass derjenige, welcher sich gegen Schutzvorschriften verfehle, die ein Staat zur Sicherung der seiner Herrschaft unterworfenen Güter aufstelle, nach den Normen dieser Gesetze für Schadensersatz hafte.“ 58 Zu dieser Ausrichtung des Staates auf subjektive Rechte näher Unberath, Die Vertragsverletzung (2007), 32 ff. 59 V. Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 116. 60 Junker, NJW 2007, 3675, 3678; G. Wagner, IPRax 2006, 372, 376. 61 Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 36. 62 Siehe exemplarisch von Hein, ZEuP 2009, 6, 16; Grüneberg/Thorn, Rz. 1. 63 Überzeugend in diesem Sinne Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-84. 64 Plastisch G. Wagner, IPRax 2006, 372, 376. 65 Dies begrüßend etwa Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 43; vgl. bereits Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR 224 ff. 66 Daher für eine Einschränkung auf den vorhersehbaren Erfolgsort im Grundsatz G. Wagner, IPRax 2006, 372, 377.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm einer Gefährdungshaftung die Haftung bestehen bleibt.67 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sieht explizit nur Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO im Hinblick auf die Voraussehbarkeit des Inverkehrbringens eines Produktes des Haftenden im Rahmen der Produkthaftung vor, was mit dem Hinweis darauf erklärt werden kann, dass der Erfolgsort bei nahezu uneingeschränkter Produktmobilität für den Produzenten geradezu willkürlich ist. 33

Dagegen grundsätzlich dem Geschädigten die für ihn günstigste Lösung anzubieten, d.h. ihm die Wahlmöglichkeit zwischen Handlungs- und Erfolgsort einzuräumen, überstiege den Rahmen der berechtigten Erwartungen des Geschädigten und ginge zugleich mit erheblichen Rechtssicherheitseinbußen einher. Insoweit bildet die Grundanknüpfung an den Erfolgsort in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO einen Kompromiss zwischen zwei denkbaren Eckpunkten („Extremlösungen“), nämlich einerseits der Anwendung des Handlungsortrechts, andererseits einer einseitigen Rechtswahlmöglichkeit des Geschädigten.68 In diesem Sinne kann der Grundanknüpfung in Art. 4 Rom II-VO durchaus attestiert werden, einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Parteien erzielt zu haben. Dies insbesondere auch deshalb, weil das Zusammenspiel mit Art. 17 Rom II-VO eine „Korrektur“ der Härten der Erfolgsortanknüpfung ermöglicht.69 Gemäß Art. 17 Rom II-VO sind diejenigen Sicherheitsund Verhaltensregeln zu berücksichtigen, die an dem Ort und zu dem Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses gelten. Damit kann der Richter dem Satz: „When in Rome, do as the Romans do“, kollisionsrechtlich Geltung verschaffen, werden doch über Art. 17 die lokalen Verhaltensstandards des jeweiligen Handlungsortes zur Anwendung berufen (Rz. 121a sowie ausführlich unter Art. 17 Rom II-VO). Insgesamt ist damit der Erfolgsortlösung der Rom II-VO sowohl mit Blick auf die Entschädigungs- als auch die Präventionsfunktion Vorzugswürdigkeit gegenüber Lösungen zu attestieren, die an den Handlungsort anknüpfen oder Ubiquitätsregeln vorsehen. 2. Erfolgsort

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Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO fungiert als zentrale Grundnorm des Internationalen Deliktsrechts und basiert auf der heute im Wesentlichen für angemessen erachteten Tatortregel, folgt also dem praktikablen Prinzip des lex loci delicti commissi, dem gemeinhin Effizienz und ein hohes Maß an Rechtssicherheit attestiert werden, konkretisiert diesen Tatort aber im Sinne der lex loci damni. Selbsterklärtes Ziel dieser Anknüpfung an den Ort des Schadenseintritts ist die Schaffung eines gerechten Ausgleichs zwischen den Interessen des Schädigers und jenen des Geschädigten, der der modernen Konzeption der zivilrechtlichen Haftung und der Entwicklung der Gefährdungshaftung entspricht (ErwGr. 16 Rom II-VO). Zu den Erwägungen, auf denen die Anknüpfung an den Erfolgsort beruht, vgl. näher Rz. 25 ff. oben.

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Damit sind auch Unterlassungsansprüche stets nach dem Recht am Erfolgsort zu beurteilen. Dem Schädiger wird zugemutet, seinen Sorgfaltsaufwand auch den Standards einer fremden Rechtsordnung anzupassen, wenn sein Verhalten vorhersehbar in deren Geltungsbereich hineinwirkt.70 Der BGH qualifizierte in Verbandsverfahren gegen Unternehmen Unterlassungsansprüche gegen die Verwendung von unzulässigen AGB-Klauseln deliktisch und bestimmte den Erfolgsort nach Abs. 1 (mithin den Ort an dem der Schaden eintritt oder wahrscheinlich eintreten wird, Art. 2 Abs. 3 lit. b Rom II-VO) als den Ort des gewöhnliche Aufenthalts des Verbrauchers gegen den die AGB verwendet werden. Dies sei der Ort, an dem die kollektiv geschützten Interessen des Verbrauchers beeinträchtigt werden.71 Jedoch wird man hierbei auf die Sonderkollisionsnorm des Art. 6 Rom II-VO abstellen müssen (Art. 6 Rom II-VO Rz. 48 ff.).

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Ohne Bedeutung für die Bestimmung des Erfolgsortes ist, von wem die Klage erhoben wurde um welche Art von Klage es sich handelt; wird anstatt des Geschädigten ein Insolvenzverwalter im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgabe zur Verwertung der Insolvenzmasse tätig oder ein Vertreter kollekti-

67 So bereits von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 117. 68 KOM (2003) 427, 13. 69 Hierzu G. Wagner, IPRax 2008, 1, 5, der Art. 17 Rom II-VO als Instrument der „Korrektur der Erfolgsortanknüpfung“ wertet. Vgl. auch schon G. Wagner, IPRax 2006, 372, 377. 70 OLG Wien, GRUR-Int. 2017, 800, 805. 71 BGH, NJW 2010, 1958; BGH, NJW 2010, 2719.

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ver Interessen zugunsten, jedoch nicht namens der Gesamtheit der Gläubiger, so bleibt dies für die Bestimmung des Erfolgsortes ohne Belang.72 3. Primärschaden Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO statuiert, dass in Ermangelung spezifisch normierter Deliktstypen (Art. 5–9 35 Rom II-VO) auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht jenes Staates anzuwenden ist, in dem der Schaden eintritt. Es handelt sich um eine Anknüpfung allein an den Erfolgsort, also den Ort, an dem der erste Verletzungserfolg im Hinblick auf den Geschädigten eingetreten ist.73 Dies gilt unabhängig davon, in welchem Staat das „schadensbegründende Ereignis“, also die schädigende Handlung, oder „indirekte Schadensfolgen“ eingetreten sind.74 Die mit der wenig eleganten75 Formulierung der Norm verbundene Anknüpfung an den Schadenseintrittsort qualifiziert also – in herkömmlicher Terminologie – im Grundsatz den Erfolgsort als Ort der Rechtsgutsoder Interessenverletzung zum maßgeblichen Tatort und steht damit in Kongruenz zu den neueren Kollisionsnormen in den Mitgliedstaaten76. Sowohl der Begriff des Schadens als auch das für den Schaden relevante Rechtsgut oder Interesse ist 36 autonom auszulegen.77 Die abweichende Terminologie, insbesondere die Substitution des Begriffes der Rechtsgutsverletzung durch den Schadensbegriff, bringt jedenfalls keine schwerwiegenden inhaltlichen Modifikationen mit sich.78 Sie nimmt nur auf den Befund Rücksicht, dass der Begriff der Rechtsgutsverletzung in den meisten mitgliedsstaatlichen Rechtsordnungen nicht gebräuchlich ist; damit ist sie zum Teil Zweckmäßigkeitserwägungen geschuldet.79 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass auch reine Vermögensschäden vom Anwendungsbereich des Art. 4 Rom II-VO erfasst werden, für die der Begriff der „Rechtsgutsverletzung“ bereits prinzipiell ungeeignet erscheint. Der sprachlich vage Begriff des „Schadens“ bedarf freilich der Konturierung, die sich nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO über die Ausgrenzung des Ortes des „schadensbegründenden Ereignisses“ sowie „indirekter Schadensfolgen“ vollzieht. Mit diesen Termini, die ebenfalls auf den Schadensbegriff ausgerichtet sind, ist einerseits der Handlungsort angesprochen, andererseits bloße Folgeschäden. Ist zu beurteilen, ob ein sorgfaltswidriges Verhalten der Großmuttergesellschaft einen Schaden bei der Enkelgesellschaft verursachte, so entstehe dieser Schaden als Erstes am Vermögen der Enkelgesellschaft; Ort des Primärschadens und damit Erfolgsort sei der Ort ist, an dem die Enkelgesellschaft ihren Sitz hat. Kann die (sodann insolvente) Enkelgesellschaft ihren Gläubigern den Schaden nicht ersetzen, den diese aufgrund der Sorgfaltspflichtverletzung durch deren Großmuttergesellschaft erlitten haben, so handele es sich hierbei allein um einen mittelbaren Schaden (Folgeschaden).80

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4. Folgeschäden Gemäß Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO i.V.m. ErwGr. 17 Rom II-VO wird allein an den Primärschaden i.S.d. Erstschadens angeknüpft. Folgeschäden (wie mittelbare Schäden oder Spätschäden) sind dagegen irrelevant.81 Der Erfolgsort, „an dem der Schaden eintritt“, entspricht dem Ort der Rechtsgutsverletzung, etwa der Verletzung des Körpers der Person X oder der physischen Beschädigung einer 72 EuGH v. 10.3.2022 – C-498/20, ECLI:EU:C:2022:173 – ZK/BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG, NZG 2022, 1026, 1030 Rz. 62. 73 BGH, NZI 2018, 721, 728 Rz. 83; östOGH v. 27.4.2016 – 7Ob59/16a, unalex.eu AT-1042, Ziff. 2; RB Amsterdam v. 11.3.2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1565 – Rechtspraak.nl, Ziff. 4.5. 74 OLG Rostock, NJOZ 2021, 21 Rz. 54. 75 So die Einstufung bei G. Wagner, IPRax 2008, 1, 4. 76 Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 194 ff.; von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 543. 77 BGH, NZI 2018, 721, 728 Rz. 83. 78 Zum bisherigen Verständnis der Begriffe s. nur Kropholler, IPR 523; Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 41 EGBGB Rz. 24–26. 79 Vgl. etwa von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 542 f. m.w.N. 80 EuGH v. 10.3.2022 – C-498/20, ECLI:EU:C:2022:173 – ZK/BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG, NZG 2022, 1026, 1029 Rz. 56. 81 EuGH v. 10.12.2015 – C-350/14, ECLI:EU:C:2015:802 – Lazar/Allianz SpA, NJW 2016, 466 Rz. 23 ff.; vgl. bereits KOM (2003) 427, 12; OLG Oldenburg, BeckRS 2017, 139104, Rz. 23; OLG Frankfurt, NJW 2019, 525,

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm Sache, die im Eigentum von X steht, in Staat A (Primärschaden), oder dem Ort eines primären Vermögensschadens (dazu Rz. 40 ff.), während „indirekte Schadensfolgen“ als Synonym für Folgeschäden stehen, etwa in Gestalt mittelbarer Vermögensschäden aufgrund der Körperverletzung von X in Staat A oder Reparaturkosten der in Staat A beschädigten Sache im Staat B. Nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO ist jeweils das Recht des Staates A maßgeblich, wo der Erstschaden aufgetreten ist, während die Folgeschäden in Staat B für die Anknüpfung ohne Belang bleiben. Ereignet sich also beispielsweise ein Verkehrsunfall im Territorium des Staates A, sind die im Staat B erlittenen Vermögensfolgeschäden (etwa in Gestalt von Behandlungskosten und Verdienstausfall) für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ebenso unerheblich,82 wie der Ort der Untersuchung und Bewertung des Schadens.83 38

Dieses auf den Primärschaden verengte Verständnis des Schadenseintrittsorts konvergiert mit der Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich der Auslegung des Art. 5 Nr. 3 Brüssel I-VO (heute Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO):84 Ein in England durch rechtswidrige Beschlagnahme von Eigenwechseln entstandener Erstschaden des Geschädigten löste finanzielle Folgeschäden in Italien aus. Der EuGH erklärte die Zuständigkeit des Ortes des Erstschadens auch für die daraus entstandenen Folgeschäden, weil der Begriff des Schadensortes nicht derart weit ausgelegt werden dürfe, dass er jeden Ort erfasse, an dem schädliche Folgen eines bereits schadensverursachenden Umstandes spürbar werden.

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Beim ersten Zugriff weniger eindeutig im Hinblick auf die Differenzierung zwischen direkten und indirekten Schäden scheinen jene Konstellationen zu liegen, in denen auf einen in einem Staat A erlittenen Personenschaden Zustandsverschlechterungen in einem anderen Staat B folgen. ErwGr. 17 S. 2 Rom II-VO konkretisiert den Schadenseintrittsort dahingehend, dass bei Personen- oder Sachschäden als Staat, in dem der Schaden eintritt, der Staat gelten soll, in dem der Personen- oder Sachschaden „tatsächlich“ eingetreten ist. Dementsprechend könnte gefolgert werden, erlittene Personen- oder Sachschäden seien stets direkte Schäden, die damit bestimmend für den Schadenseintrittsort wären. Eine solche Auslegung des Schadenseintrittsorts liefe aber diametral dem Ziele der Schaffung eines Anknüpfungssystems entgegen, das die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts mit hinreichender Sicherheit erlaubt, und räumte dem Aufenthaltsstaat des Geschädigten faktisch eine systemwidrige Stellung innerhalb des Anknüpfungssystems des Art. 4 Rom II-VO ein. Wird also z.B. ein Autofahrer im Staat A verletzt (Erstschaden) und danach ins Krankenhaus des Staates B verbracht, wo er schließlich verstirbt, ist allein an den Ort des Unfalls als Erfolgsort anzuknüpfen; das materielle Recht des Erfolgsortstaates ist damit für sämtliche erlittenen, also auch durch die erste Verletzung hinreichend bedingten Folge-Personenschäden maßgeblich.85 Der gleiche Grundsatz gilt für im Land A verursachte Sachschäden, die zu weiteren Sachschäden an Gütern derselben Person zu einem späteren Zeitpunkt in Land B führen, etwa für einen Pkw, dessen in Land A bei einem Unfall unerkannt beschädigte Achse in Land B bricht und zu einem weiteren Sachschaden am selben Pkw führt, der schließlich im Heimatstaat C behoben wird. Hier ist insgesamt auf das im Land der Erstschädigung, Land A, geltende Recht abzustellen. 5. Reine Vermögensschäden

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Im Grundsatz gilt für reine Vermögensschäden wie für Personen- und Sachschäden die Maßgeblichkeit des Erfolgsortrechts, so dass an das Recht jenes Ortes anzuknüpfen ist, an dem die primären Vermögensinteressen beeinträchtigt wurden.86 Auch wenn es hier an einer Rechtsgutsverletzung fehlt, ändert dies nichts am Prinzip, auf die Primärverletzung und damit auf den Ort der ersten Beeinträchtigung des Vermögens abzustellen. Reine Vermögensschäden bereiten jedoch als Primärschäden hin-

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527, Rz. 22; port. Suprema Tribunal de Justiça 1.4.2014 No. 1061/12.5TVLSB.L1.S1 blook.pt; Tribunal da Relação Lisboa v. 11.7.2013 No. 3774/12.2TJLSB-A.L1-7 blook.pt. Statt aller Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-84; Hohloch, YB PIL 2007, 1, 10; Junker, NJW 2007, 3675, 3678. port. Suprema Tribunal de Justiça 1.4.2014 No. 1061/12.5TVLSB.L1.S1 blook.pt. EuGH v. 19.9.1995 – C-364/93, ECLI:EU:C:1995:289 – Marinari/Lloyd’s, EuGHE 1995 I 2719; KOM (2003) 427, 12 verweist darauf. Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-84; so bereits von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 543 m.w.N. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 7.

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sichtlich der Erfolgsortbestimmung besondere Probleme, weil es an einer körperlichen Manifestation mangelt.87 Wenn mit Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO auf den Erfolgsort abzustellen ist, so ist damit noch nicht entschieden, wie der Ort der primären Vermögensinteressen bestimmt wird. So sind im deutschen Schrifttum im Anschluss an Raape88 vor allem zwei Möglichkeiten erörtert worden: die Anknüpfung an die Belegenheit des Vermögensstückes und diejenige an den Wohnsitz des Vermögenssubjekts. Von ihm stammt auch das instruktive Beispiel eines in Berlin wohnhaften Geschädigten, der gegen eine spanische Firma in Lyon prozessiert und in diesem Verfahren wegen eines Meineids eines Zeugen unterlegen war. Welches Recht ist auf den Anspruch auf Schadensersatz gegen den Zeugen anzuwenden? Der Fall wirft die Frage nach der Lokalisierung einer (nicht verkörperten) Forderung auf. Die gleiche Problematik stellt sich beim Guthaben, das zwar umgangssprachlich „bei der Bank in X“ geführt wird, jedoch rechtlich ebenfalls nur einen Anspruch auf Auszahlung und sonstige Dienste gegen die Bank beinhaltet. Ob beim Bankguthaben bereits ein geographisch klar abgrenzbarer Vermögensteil zu sehen ist, auf den der eingetretene Schaden begrenzt werden könnte, erscheint zweifelhaft.89 Der Rekurs auf den Lageort der Bank bei einem Bankguthaben beruht auf der Annahme, dass der Lageort des Anspruchs gegen die Bank am Sitz der Bank, also des vertraglichen Schuldners, angesiedelt wird.90 Der für die Durchsetzung vertraglicher Ansprüche gegen den vertraglichen Schuldner relevante (Erfüllungs-)Ort dürfte jedoch in den wenigsten Fällen mit den schützenswerten kollisionsrechtlichen Vermögensinteressen des Geschädigten gegenüber dem deliktischen Schädiger übereinstimmen.

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Im ersten Schritt soll heute der Schadenseintritt bei einem Verlust von Vermögensbestandteilen dort 42 zu verorten sein, wo die Belastung des Vermögens begründet wird z.B. mit einer Zahlungsverpflichtung (und nicht etwa dort, wo das Konto geführt wird, von dem aus durch Überweisung die Verschiebung von Vermögen erfolgt ist); maßgeblich ist dabei vor allem, wo der konkret betroffene Vermögensbestandteil des Geschädigten zum Zeitpunkt seiner primären Schädigung belegen ist.91 Zwar führt dies in Fällen, die sich auf mehrere Vermögensgegenstände auswirken zur Berücksichtigung der jeweiligen Belegenheit des einzelnen Vermögensgegenstandes und so zur Aufspaltung des anwendbaren Rechts nach dem Mosaikprinzip (etwa bei Konten in der Schweiz, Luxemburg und Deutschland). Jedoch ist dieses de lege lata für Streudelikte auch im Übrigen anerkannt (Rz. 48 ff.). Wurde ein Schiff mit einem (aus Sicht des Eigentümers unrechtmäßigen) Arrest belegt, sei daher der Ort des Vermögensschadens dort, wo das Schiff arrestiert und die Lösesumme hinterlegt wurde.92 Sofern sich ein bloßer Vermögensschaden nicht auf einzelne Vermögensgegenstände bezieht, wie etwa 43 den Untergang einer Forderung, sondern in einem Verlust in Form nicht realisierter Gewinne oder in einem Haftungsschaden besteht, lässt sich nicht sinnvoll an die Belegenheit des insoweit hypothetischen Vermögens anknüpfen. Mangels eines anders feststellbaren einzelnen Erfolgsortes ist in diesen Fällen hilfsweise auf den Wohn- oder Geschäftssitz des Geschädigten als dessen Vermögenszentrale abzustellen.93 Hier liegen sodann die schützenswerten kollisionsrechtlichen Vermögensinteressen des 87 Dickinson, Rome II, Rz. 4.66. Die Unterscheidung verdeutlicht etwa der Fall EuGH v. 19.9.1995 – C-364/93, ECLI:EU:C:1995:289 – Marinari/Lloyd’s, EuGHE 1995 I 2719, zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ, in dem sich eine Bank geweigert hatte, Wertpapiere herauszugeben, die später beschlagnahmt wurden. Die Weigerung wurde als Erstschaden angesehen, während die daraus resultierenden Folgen für das Vermögen nicht berücksichtigt wurden. Der Erstschaden enthielt hier also eine Rechtsgutsbeeinträchtigung bezüglich eines verkörperten Vermögenswertes (so auch die Vorlagefrage). Zutreffend hat der EuGH v. 19.9.1995 – C-364/93, ECLI:EU:C:1995:289 – Marinari/Lloyd’s, EuGHE 1995 I 2719 Rz. 20 daher auf den Ort der Belegenheit der Wertpapiere in England und nicht auf die Vermögenszentrale am Wohnort in Italien abgestellt. 88 Raape in Staudinger, BGB Band VI9 Einführungsgesetz, 2. Teil, Art. 7–31 (1931) Rz. 203, der auf den nach Art. 4 Rom II-VO irrelevanten Handlungsort abstellt. 89 So aber mit Anknüpfung an den Lageort der das Konto führenden Bank Grüneberg/Thorn, Rz. 9; Spickhoff, NJW 1999, 2209, 2213; Dickinson, Rome II, Rz. 4.67. 90 So unter Hinweis auf § 269 Abs. 1 BGB noch Schmidt in FS Lehmann (1937), 175, 185. Dagegen etwa Stoll in FS Ferid (1978), 397, 412. 91 EuGH v. 16.6.2016 – C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449 – Universal Music International Holding/Schilling u.a., NJW 2016, 2167, 2168 f. Rz. 31 ff.; vgl. auch EuGH v. 28.1.2015 – C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37 – Kolassa/ Barclays Bank plc., NJW 2015, 1581, 1584 Rz. 48; OLG Hamburg, BeckRS 2019, 18529 Rz. 72. 92 OLG Hamburg, BeckRS 2019, 18529 Rz. 62. 93 OLG Hamburg, BeckRS 2019, 18529 Rz. 72.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm Geschädigten gegenüber dem deliktischen Schädiger, denn dort wirkt sich die Schädigung der Vermögensinteressen bilanzmäßig aus und dort ist der Geschädigte auch zumeist steuerpflichtig, so dass er den Schutz dieser Rechtsordnung mit Recht erwarten darf.94 44

Beispiele bietet die sog. „Expertenhaftung“ für fehlerhafte Beratung (oder „misrepresentation“), sofern der Geschädigte aufgrund einer Auskunft des Haftenden einen Vermögensverlust durch Rechtsgeschäfte mit Dritten erleidet (etwa die Erteilung falscher Auskünfte über die Kreditwürdigkeit oder unterlassene Aufklärung über einen Mangel eines zu erwerbenden Grundstücks).95 Der Primärschaden tritt insofern zwar mit der Bindung an das mit dem Dritten durchgeführte Rechtsgeschäft ein, Erfolgsort ist jedoch auch diesbezüglich der Wohn- oder Geschäftssitz des Geschädigten und nicht etwa der (zufällige) Abschlussort dieses Vertrages.96 Ansprüche wegen fehlerhafter Auskunft können jedoch im Einzelfall vertraglich i.S.d. der Rom I-VO zu qualifizieren97 oder als Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen einzuordnen sein, für die jedoch Art. 12 Abs. 2 lit. a Rom II-VO ebenfalls auf den Erfolgsort abstellt.98

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Im Einzelfall kann jedoch nach Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO aufgrund einer offensichtlich engeren Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung eine vom Erfolgsort abweichende Anknüpfung des deliktischen Rechtsverhältnisses vorzunehmen sein. Eine akzessorische Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO scheidet aber für die Fälle der Dritthaftung von Experten i.d.R. aus, wenn eine Vertragsbeziehung nur mit Dritten, nicht aber unmittelbar zwischen Schädiger und Geschädigtem besteht.99 6. Distanzdelikte

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Die Differenzierung zwischen Handlungs- und Erfolgsort als möglichen Anknüpfungsmomenten ist bei den praktisch häufigen Platzdelikten irrelevant. Virulent wird sie erst, sofern die Lokalisierung des Deliktes unscharf wird, weil die schadensbringende Aktivität in einem anderen Staat als der Schadenseintritt erfolgt. So verhält es sich exemplarisch in folgendem Sachverhalt:100 Wird aufgrund einer im Hafen von Rotterdam unsachgemäß erfolgten Beladung eines Containers beim Löschen der Ladung auf den niederländischen Antillen ein Containerkran beschädigt, klaffen Handlungs- und Erfolgsort auseinander. Ähnlich gelagert sind Fälle,101 in denen Ware im deutschen Rechtsraum mangelhaft verpackt und während des Seetransports in die USA beschädigt wurde.

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Hier bedarf der Rekurs auf die Tatortregel einer Konkretisierung, die Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO zugunsten des Erfolgsorts vornimmt und so die „Ubiquitätslösung mit Wahlrecht“ (wie sie dem deutschem IPR, aber auch Art. 7 Rom II-VO zugrunde liegt) verwirft. Damit kommt es nunmehr bei Distanzdelikten weder auf den Handlungs- noch auf den Schadensort, sondern allein auf jenen Ort an, an welchem die Rechtsgutsverletzung eingetreten ist. Werden damit Ansprüche aufgrund eines (uneingeschränkt) testierten Jahresabschlusses gegen den Abschlussprüfer geltend gemacht, so ist für die Bestimmung des anwendbaren Rechts unbeachtlich, an welchem Ort die Erteilung des Testats erfolgte oder an welchem Prüfungshandlungen durchgeführt wurden.102 7. Streudelikte

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Als problematisch erweisen sich mit Blick auf das Auseinanderklaffen zwischen Handlung und Rechtsgutsverletzung bzw. Erstschädigung sog. „Streudelikte“. Für sie charakteristisch ist die hier an94 Grüneberg/Thorn, Rz. 9; bereits von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 112 (für den Wohnsitz als Erfolgsort als Regel de lege ferenda); Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 Rz. 282 ff. („Ort der Vermögenszentrale“). 95 Beispiel nach Dickinson, Rome II, Rz. 4.67. Etwa auch BGHZ 127, 378 (Dachstuhlfall). 96 So aber Dickinson, Rome II, Rz. 4.67. 97 Dafür Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 300, mit Blick auf Hedley Byrne & Co Ltd. v. Heller & Partners Ltd. [1964] AC 465. 98 Zur außervertraglichen Qualifikation der Expertenhaftung Schinkels, JZ 2008, 272, 278. 99 Vgl. schon von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 157. 100 Rechtbank Rotterdam, NIPR 1996, Nr. 242. 101 OLG München, VersR 2000, 341. 102 Ebke, ZVglRWiss 109 (2010), 397, 428.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

zutreffende Diskrepanz zwischen einem Handlungs- und multiplen Erfolgsorten. Nicht nur fallen hier mithin Handlungs- und Erfolgsort territorial auseinander, vielmehr führt dieselbe Handlung zu einer Mehrzahl von Rechtsgutsverletzungen auf den Territorien verschiedener Jurisdiktionen. Neben vom sachlichen Anwendungsbereich ausgenommenen Pressedelikten erweisen sich insbesondere auch deliktische Schädigungen im Zuge der Nutzung elektronischer Medien als typische Exempel derartiger Streudelikte103 – das Gros solcher Streudeliktskonstellationen ist jedoch entweder, wie bei den Persönlichkeitsverletzungen, außerhalb des Anwendungsbereiches der Rom II-VO angesiedelt oder doch zumindest Gegenstand einer sektorspezifischen Kollisionsnorm, wobei Streudelikte insbesondere in den Bereichen der Umweltschädigung (Art. 7 Rom II-VO) oder des unlauteren Wettbewerbs (Art. 6 Rom II-VO) auftauchen werden. Die Interessenlage der potentiellen Opfer sowie Schädiger ist dabei klar: Die Opfer werden auch bei Streudelikten regelmäßig das Erfolgsortrecht anwenden wollen, während die Schädiger darauf bedacht sein werden, allein eine Rechtsordnung zur Anwendung gelangen zu lassen. Bei solchen MultiState-Delikten werden im Grundsatz die Folgen schädigender Aktivitäten nach der Rom II-VO jeweils nach der Rechtsordnung zu beurteilen sein, in deren Geltungsbereich die Rechtsgutsverletzung eingetreten ist (Mosaikbetrachtung).104 Dies gilt unabhängig davon, ob das Streudelikt zu multiplen Schäden eines Geschädigten in mehreren Territorien oder zu multiplen Geschädigten führt.

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Auf diese Weise kann zudem ein Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und gerichtlicher Zuständigkeit hergestellt werden, zumindest sofern die Geschädigten an den jeweiligen Erfolgsorten i.S.d. Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO klagen, was häufig dann der Fall sein wird, wenn der Erfolgsort mit ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort zusammenfällt.105 Diese kollisionsrechtliche Mosaikbetrachtung bildet insoweit das Pendant zum kompetenzrechtlichen Mosaikprinzip, wie es der EuGH106 im Fall Shevill vs. Press Alliance SA zu Verletzungen des Persönlichkeitsrechts im Kontext der Brüssel I-VO entwickelt hat.107

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Angesichts der deutlichen Entscheidung zugunsten der Anknüpfung an den Erfolgsort und dem Gebot der restriktiven Handhabung der Ausweichklausel sind demgegenüber Schwerpunktbetrachtungen unter Rekurs auf Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO nur in besonders gelagerten Einzelfällen möglich.108 Zum Teil wird in solchen Ausnahmefällen eine Schwerpunktbildung zugunsten des Haupterfolgsorts in Erwägung gezogen, wobei die hier vorgetragenen Bedenken gegen eine generell abweichende Anknüpfung von Streudelikten geteilt werden, würde dies doch den Ausnahmecharakter des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO überstrapazieren.109 Im Grundsatz gilt mit Rushworth/Scott:110 „[T]he proliferation of applicable laws is, per se, no reason for their displacement by a single law under Art. 4(3).“

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8. Mittelbar geschädigte Dritte Unerlaubte Handlungen, die nicht nur die unmittelbar am schadensstiftenden Ereignis beteiligten Opfer („Erstgeschädigte“/„direct victims“), sondern – insbesondere – auch deren Angehörige oder sonstige nahe stehende Personen schädigen („Zweitgeschädigte“/„indirect victims“), werfen die Frage auf, ob Ansprüche solcher Zweitgeschädigten eigenständig oder akzessorisch zu dem auf die Ansprüche der Erstgeschädigten anwendbaren Recht anzuknüpfen sind. Angesprochen sind damit Schäden, die Zweitgeschädigten mittelbar bzw. indirekt durch den (Erst-)Schaden entstanden sind, die die direkt geschädigte Person erlitten hat. Das Spektrum solcher „Zweitschäden“ reicht von materiellen Vermögensschäden etwa durch Unterhaltsverlust oder Begräbniskosten (vgl. etwa § 843 BGB) über im103 G. Wagner, RabelsZ 62 (1998), 243, 247. 104 So explizit die Begründung des ersten Kommissionsentwurfs, KOM (2003) 427, 12. Ebenso etwa Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 625; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 4; Dickinson, Rome II, Rz. 4.69 („mosaic view“); eingehend auch Mills in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation 133 ff. 105 G. Wagner, IPRax 2008, 1, 4. 106 EuGH v. 7.3.1995 – C-68/93, ECLI:EU:C:1995:61 – Shevill/Press Alliance SA, EuGHE 1995 I-415. 107 Dickinson, Rome II, Rz. 4.69; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 4. 108 Zu Art. 40 Abs. 1 EGBGB für eine Schwerpunktbetrachtung Looschelders, IPR Rz. 31. 109 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 32; im Falle eines einzelnen Geschädigten auch Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 10. 110 Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 279.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm materielle Schäden, wie die Trauer über den Verlust eines Angehörigen, bis hin zu – i.d.R. eigenständige Rechtsgutsverletzungen begründenden – Schockschäden.111 Die Problematik der Zweitschäden kann sich jedoch auch im Hinblick auf sonstige Dritte stellen, wie es plastisch deutlich wird im hypothetischen Fall einer Opernsängerin, die einen Unfall erleidet, bei dem sie sich verletzt, daher nicht auftreten kann und der Konzertbetreiber deshalb einen auf den Gesundheitsschaden der Sängerin zurückgehenden reinen Vermögensschaden erleidet.112 Nach der bisherigen Rechtslage zu Art. 40 EGBGB sollte nach wohl allgemeiner Ansicht das Deliktsstatut darüber befinden, ob mittelbar geschädigte Dritte Ansprüche gegen den Geschädigten geltend machen können,113 wobei der davon betroffene Personenkreis offenblieb bzw. wohl das Deliktsstatut selbst darüber befinden sollte, wer als mittelbar Geschädigter in Betracht kommt (bei deutschem Deliktsstatut etwa Unterhaltsberechtigte nach § 843 Abs. 2 BGB). 53

Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO beruht auf dem Grundsatz, dass Rechtsverhältnisse nach Personen getrennt werden müssen. Dies zeigt sich, abgesehen vom klaren Wortlaut, auch daran, dass eine einheitliche Anknüpfung bei Massenunfällen und Streudelikten mit mehreren Personen oder auch bei Schädigermehrheit fehlt und daher nach einzelnen Rechtsverhältnissen gesondert anzuknüpfen ist. Unzweifelhaft sind indirekte Folgeschäden einer erlittenen Rechtsguts- oder Interessenverletzung eines Geschädigten unter Art. 4 Rom II-VO nicht gesondert anzuknüpfen (s. Rz. 37 ff.); denn allein maßgebend ist der Erfolgsort der betreffenden unerlaubten Handlung als jener Ort, an welchem der Primärschaden auftritt. Aus dieser Exklusion indirekter Schadensfolgen abzuleiten, Ansprüche Angehöriger seien akzessorisch anzuknüpfen, hieße jedoch, die Differenz zwischen indirekten Schäden und indirekt Geschädigten zu verkennen.114 Zwar sind die Schäden dieser Zweitgeschädigten durchaus bloß vermittelt über eine andere Schadensmanifestation, bilden aber einen Primärschaden bei einer anderen Person.115 Solche durch eine Person vermittelte Schäden bei einer anderen Person sind, gleich welcher Art, im Bereich des Art. 4 Rom II-VO grundsätzlich zunächst selbst Primärschäden. Strahlt der Schaden bei einem Geschädigten auf eine andere Person aus, ist die Anknüpfung somit grundsätzlich eigenständig vorzunehmen und daher mit den Kollisionsregeln der VO neu anzusetzen. Auch Angehörige, die etwa Begräbniskosten tragen oder eine Unterhaltseinbuße verzeichnen, sind insoweit – mit Blick auf Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO allein – nichts anderes als primär geschädigte Personen, da die personale Trennlinie für den Schaden eine Zäsurwirkung innerhalb des Gesamtschadensverlaufs entfaltet.

54

Gegen die Forderung nach im Grundsatz getrennter Anknüpfung der Ansprüche mittelbar betroffener Dritter spricht auch nicht eine dadurch hervorgerufene vordergründige „Diskrepanz“ zur Entscheidung des EuGH im Fall Dumez France SA v. Hessische Landesbank.116 Denn dort wurde der Erfolgsort i.S.d. Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ (heute Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO) auf jenen Ort begrenzt, an dem der unmittelbar Betroffene geschädigt worden ist und dabei der Wohnsitz oder Sitz eines indirekt (Zweit-)Geschädigten als bloßer unbeachtlicher Schadensort qualifiziert, was kollisionsrechtlich einer akzessorischen Anknüpfung an den Primärgeschädigten entsprechen könnte. Jedoch präjudiziert diese, schon für sich genommen fragwürdige, Entscheidung auf verfahrensrechtlicher Ebene nicht die kollisionsrechtliche Beurteilung.117

111 112 113 114

Vgl. auch KOM (2003) 427, 26. Dickinson, Rome II, Rz. 4.43. Vgl. nur Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 38 m.w.N. So aber EuGH v. 10.12.2015 – C-350/14, ECLI:EU:C:2015:802 – Lazar/Allianz SpA, NJW 2016, 466 Rz. 25 ff.; Kadner Graziano, YB PIL 2015/2016, 477, 482; tendenziell auch bereits Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 32. Richtig Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 279: „Art. 4(1)’s text does not exclude direct damage to indirect victims“, die jedoch im Folgenden die Relevanz von Art. 15 Rom II-VO in diesem Zusammenhang übersehen, dazu sogleich im Text. 115 Dickinson, Rome II, Rz. 4.42: „[L]oss […] is an adverse consequence of an event that has already caused damage elsewhere, albeit to a different, primary victim“. 116 EuGH v. 11.1.1990 – C-220/88, ECLI:EU:C:1990:8 – Dumez, EuGHE 1990 I 49. Darauf verweist Dickinson, Rome II, Rz. 4.40 f. Die Kommissionsbegründung selbst erwähnt hingegen Dumez nicht bei gleichzeitiger Berufung auf die thematisch verwandte Marinari-Entscheidung, ohne dass dieser Tatsache in den travaux préparatoires wohl irgendwelche Bedeutung beigemessen werden kann (weitergehend wohl Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 279).

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

Allerdings erheben sich Zweifel an der gesonderten Anknüpfung im Hinblick auf Art. 15 lit. f Rom II-VO, wonach das Deliktsstatut auch maßgebend für „die Personen, die Anspruch auf Ersatz eines persönlich erlittenen Schadens haben“ sein soll. Dieser missglückte Wortlaut ist jedenfalls nicht in dem Sinne zu verstehen, dass er sich auf die Frage bezieht, ob und in welchem Rahmen Ersatz für immateriellen Schaden geschuldet wird. Denn dies folgt bereits aus Art. 15 lit. a, c Rom II-VO. Vielmehr soll mittels Art. 15 lit. f Rom II-VO zum Ausdruck gebracht werden, dass sich das anwendbare Recht hinsichtlich deliktischer Ansprüche weiterer Personen, die ebenfalls einen (eigenen) Anspruch auf Ersatz eines „persönlich erlittenen Schadens“ (verstanden als Gegensatz etwa zu einer Drittschadensliquidation) erlitten haben, nach dem Recht des Erstgeschädigten richten sollen. Dies stellt unmissverständlich die im weiteren Verlauf unwidersprochen gebliebene Begründung des ersten Kommissionsentwurfes klar, wenn sie bemerkt, dass sich hinter dieser Formulierung der lit. f die Frage verberge, „ob eine andere Person als die unmittelbar geschädigte Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihr mittelbar durch den Schaden, den die direkt geschädigte Person erlitten hat, entstanden ist. Dieser Schaden kann immateriell […] oder materiell sein“.118 Wird Art. 15 lit. f Rom II-VO derart im Zusammenhang mit den travaux préparatoires gelesen, lässt sich daher seine Aussage dahin deuten, Ansprüche naher Angehöriger oder sonstiger Dritter, die ebenfalls einen „persönlich erlittenen Schaden“ in diesem Sinne geltend machen, seien akzessorisch anzuknüpfen.119 Dies würde eine Kategorie von Primärgeschädigten einführen, an die im Hinblick auf (gewisse?) Drittgeschädigte akzessorisch anzuknüpfen wäre.

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Folgte man der im missverständlichen Wortlaut120 des Art. 15 lit. f Rom II-VO angedeuteten akzesso- 56 rischen Anknüpfung der Ansprüche Zweitgeschädigter, würde dies jedoch die letztlich nicht befriedigend lösbare Folgeproblematik der Abgrenzung zwischen Erst- und Zweitgeschädigten (bzw. in der Terminologie der Kommissionsbegründung: zwischen unmittelbar und mittelbar Geschädigten) aufwerfen. Während sich die getrennte Anknüpfung eines klar abgrenzbaren, einfach handhabbaren Kriteriums bedienen kann (nämlich: der Schädigung einer anderen Person), mangelt es an solchen Kriterien hinsichtlich der Abgrenzung zwischen direkt/unmittelbar und indirekt/mittelbar Geschädigten. Diese Kriterien werden auch nicht einmal andeutungsweise in der Kommissionsbegründung angeführt. Wird etwa ein Kind im Straßenverkehr getötet und erleidet die Mutter des Kindes, die das Ereignis mitansieht, einen psychischen Schock aufgrund des Verlustes, könnte man ihren Anspruch als den eines Zweitgeschädigten einordnen und nicht eigenständig anknüpfen. Dies würde sich praktisch auswirken, wenn etwa das beim Vater lebende Kind keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt mit dem Schädiger hat, die Mutter hingegen schon. Nur nach der akzessorischen Anknüpfung der Ansprüche der Mutter wäre ihr gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt hier nicht relevant. Während man bei diesem Beispiel aufgrund des zumindest denkbaren Personenschadens der Mutter (im Sinne einer Gesundheitsverletzung) diese als primäres Opfer ansehen könnte,121 verschwimmen die Grenzlinien vollends, wenn es um reine Vermögensschäden geht. Würde etwa in dem obigen (Rz. 52) Beispiel einer in einen Unfall verwickelten Opernsängerin diese getötet, mag dies zu einem finanziellen Verlust des Konzertveranstalters führen, aber auch etwa zu Beerdigungskosten oder Unterhaltsschäden bei Abkömmlingen. Es ist nicht ersichtlich, nach welchen sachlichen Kriterien zwischen den Sekundärgeschädigten zu differenzieren wäre: Die zufällige Ersatzfähigkeit der Schäden im deutschen Deliktsrecht (vgl. § 843 BGB) kann für die autonome Auslegung nicht maßgeblich sein, da die einzelnen Rechtsordnungen gerade in diesem Bereich unterschiedliche Regelungsansätze verfolgen. Insofern ist auch die alte Rechtslage bei Art. 40 EGBGB nicht unbesehen übertragbar.

117 Zutreffend Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 279: „[T]here are no reasons for replicating Dumez in the choice of law context“. 118 KOM (2003) 427, 26. 119 So in der Tat EuGH v. 10.12.2015 – C-350/14, ECLI:EU:C:2015:802 – Lazar/Allianz SpA, NJW 2016, 466 Rz. 25; Dickinson, Rome II, Rz. 4.44; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 32. 120 Siehe nur die insoweit gänzlich andere Deutung des Wortlauts bei Grüneberg/Thorn, Art. 15 Rz. 8. 121 Vgl. (aber ohne auf Art. 15 lit. f Rom II-VO einzugehen) Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 279, die diese Schwierigkeiten pointiert im Gewande des folgenden Beispiels formulieren: „Suppose that a footballmatch played in Athens is negligently stewarded by the defendants, causing serious injuries to supporters at the stadium. Where the events are broadcast in England to a local claimant’s distress, which law will Art. 4(1) apply to determine the defendant’s liability for the claimant’s psychiatric harm?“.

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Diese Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen indirekt und direkt Geschädigten können auch nicht behoben werden, in dem (unter Berufung auf ErwGr. 17 S. 2 Rom II-VO) eine Grenzlinie zwischen eigenständig anzuknüpfenden Personen- und Sachschäden und akzessorisch anzuknüpfenden Vermögensschäden Dritter gezogen wird. Denn diese „short-cut answer“122 übersähe zum einen, dass ErwGr. 17 S. 2 Rom II-VO überhaupt keine Aussage zu reinen Vermögensschäden trifft, diese vielmehr auch in Ermangelung einer Rechtsgutsverletzung durchaus einen Primärschaden darstellen können. Zum anderen verschwänden auf diese Weise die genannten Abgrenzungsschwierigkeiten nicht, tauchten vielmehr im Gewande der Problematik erneut auf, welche Schäden dem Bereiche reiner Vermögensschäden zuzuordnen sind und welche dagegen eine eigene primäre Verletzung begründen. Auf nationaler Ebene ist dies bereits mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Diese werden sich aber potenzieren, so eine autonome Einstufung zu entwickeln versucht wird.

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Sinnvoll erscheint es daher, ungeachtet des unklar formulierten Art. 15 lit. f Rom II-VO im Grundsatz – klar abgrenzbar – die Ansprüche mittelbar geschädigter Dritter nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO stets gesondert anzuknüpfen und die Differenzierung nach Erst- und Zweitgeschädigten auf dieser Ebene völlig auszublenden.123 Im Einzelfall kann aber eine Korrektur über die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO vorgenommen werden, die insoweit die nötige Flexibilität erlaubt. In diesem Rahmen kann daher der Intention der Kommission durchaus Rechnung getragen werden. Dies wird insbesondere nötig, so die geltend gemachten Rechte Angehöriger insbesondere im Todesfall in engem sachlichen Zusammenhang mit dem „Erstschaden“ stehen und daher – wie im deutschen nationalen Sachrecht die §§ 823 ff. belegen – aufeinander abgestimmt sein werden.124

IV. Anknüpfung an den Gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, Abs. 2 1. Allgemeines 59

Nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO unterliegt die Beurteilung einer unerlaubten Handlung – in Abweichung vom Grundsatz der Erfolgsortanknüpfung – bei einem gewöhnlichen Aufenthaltsort von Schädiger und Geschädigtem im selben Staat dem Recht dieses gemeinsamen Aufenthaltsstaates. Im Einklang mit den Anknüpfungsregeln einiger mitgliedsstaatlicher Kodifikationen knüpft Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO als „Auflockerung“ der Erfolgsortanknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt an, die innerhalb der Anknüpfungshierarchie des Art. 4 Rom II-VO Vorrang gegenüber der Grundanknüpfung an den Erfolgsort genießt.125

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Eine solche Anknüpfung im Sinne einer lex domicilii communis ist im Bereich des autonomen deutschen Kollisionsrechts durch Art. 40 Abs. 2 EGBGB in der Fassung von 1999 bekannt, der eine Linie fortsetzt, die im deutschen Recht mit der VO über die Rechtsanwendung bei Schädigungen deutscher Staatsangehöriger außerhalb des Reichsgebietes vom 7.12.1942126 begonnen wurde und auch andernorts praktiziert wird, wie etwa zum Teil in den USA.127 Während die RechtsanwendungsVO noch an die Staatsangehörigkeit der Parteien anknüpfte, erkannte schon die bundesdeutsche Rechtsprechung, 122 So zu Recht Dickinson, Rome II, Rz. 4.42. 123 So wohl auch EuGH v. 9.7.2020 – C-343/19, ECLI:EU:C:2020:534 – Verein für Konsumenteninformation/ VW AG, NJW 2020, 2869 Rz. 35, wonach im Fall des Vertriebs von Fahrzeugen, die von ihrem Hersteller mit einer Software ausgerüstet sind, die die Daten über den Abgasausstoß manipuliert, der Schaden des Letzterwerbers weder ein mittelbarer Schaden noch ein reiner Vermögensschaden ist und beim Erwerb eines solchen Fahrzeugs von einem Dritten eintritt; anders aber EuGH v. 10.12.2015 – C-350/14, ECLI:EU:C:2015: 802 – Lazar/Allianz SpA, NJW 2016, 466 Rz. 25 ff. 124 Im Ergebnis auch Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 279. 125 OLG Celle, NJW-RR 2020, 407, 408 Rz. 22; OLG Saarbrücken, BeckRS 2020, 7100 Rz. 29; LG Köln, BeckRS 2019, 19639 Rz. 19; OLG Nürnberg, NJW-RR 2017, 663, 664 Rz. 28; OLG München, BeckRS 2016, 19435 Rz. 6. 126 RGBl. 1942 I 706 und BGBl. III 400–1-1. Diese wurde zum 1.6.1999 außer Kraft gesetzt und von Art. 40 Abs. 2 EGBGB abgelöst. 127 Eine einheitliche Rechtsprechung lässt sich jedoch nicht feststellen. Auch in der in diesem Zusammenhang vielzitierten Entscheidung Babcock v. Jackson, 12 N Y 2d 473, 191 N E 2d 279 (NY 1963) war der gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt nur ein Faktor unter mehreren.

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dass eine allseitige Kollisionsregel zur lex communis allenfalls von einem gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt ausgehen könnte. Typische Fälle, in denen eine Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt erwogen wurde waren stets Verkehrsunfälle128 und Skiunfälle129 im Ausland unter Beteiligten mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland, wobei die Neuregelung des Art. 40 Abs. 2 EGBGB die Lösung ab 1999 einigermaßen schematisch vorgab. Vorher war vor allem umstritten gewesen, ob die Auflockerung der Tatortregel voraussetzte, dass noch weitere Faktoren neben dem gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, wie etwa ein vorheriger sozialer Kontakt auf den Aufenthaltsstaat hinwiesen.130 Das gemeinsame Aufenthaltsrecht bestimmt auch über am Urlaubsort entstandene deliktische Haftungsansprüche zwischen aus Deutschland stammendem Pauschalreisendem und deutschem Reiseveranstalter.131 2. Regelungsziel, Folgenanalyse Teleologisch liegt der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort die Überlegung zugrunde, Parteien, die sich im selben Staat für gewöhnlich aufhalten, seien mit diesem enger als mit dem Erfolgsort verbunden.132 Auf diese Weise könnten jene Haftungsstandards zur Anwendung gelangen, die beiden Parteien aus ihrer gemeinsamen Lebensumwelt bekannt sind und an deren sachliche Regelungen beide Parteien im Regelfall „gewohnt“ sein werden.133 Insoweit soll die Anknüpfung an einen gemeinsamen „Heimatstaat“ – plastisch formuliert134 – materiellen Vertrauensschutz bzw. Vertrautheitsschutz gewähren. Auch ausweislich der Begründung des Kommissionsentwurfs soll die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort die „berechtigten Erwartungen beider Parteien“ widerspiegeln.135

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Auch wenn es hinsichtlich des Maßstabes für die Berechtigung der Erwartungen auf eine – für die kollisionsrechtliche Regelbildung notwendige – typisierende Betrachtung ankommen wird,136 ist diese Einschätzung der Kommission zu optimistisch, wird doch unter Umständen die Erwartungshaltung der Parteien gerade durch die Anknüpfung an einen gemeinsamen Aufenthaltsstaat verfehlt. Die Einschätzung der Kommission trägt vielmehr nur dann, wenn, wie schon zum alten Recht eingewendet wurde,137 die Parteien über eine zufällige Begegnung am Tatort hinaus noch durch weitere Elemente verbunden sind, etwa durch einen vorherigen sozialen Kontakt bei einer gemeinsamen Geschäfts- oder Urlaubsreise oder ein familienrechtliches Rechtsverhältnis.138 Ohne dieses zusätzliche Band werden die Beteiligten angesichts der geringen Wahrscheinlichkeit, mit der sie in einen Unfall

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128 Vgl. für eine typische Fallkonstellation BGH, NJW 1992, 3091: Die Familienmitglieder besaßen sämtlich ausschließlich die türkische Staatsangehörigkeit, hatten aber ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in Deutschland. Bei einer gemeinsamen Reise in die Türkei kam es dort zu einem durch einen Elternteil verursachten Verkehrsunfall, bei dem eines der Kinder schwer verletzt wurde. Hier stellte sich das Problem, ob die Staatsangehörigkeit der Beteiligten, die auf den Tatortstaat hinwies, die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt aushebelt. Für die alte Rechtslage entschied der BGH, dass dies jedenfalls nicht der Fall sei, wenn auch die Zulassung und Versicherung des benutzten Kraftfahrzeugs zum Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes führte. 129 Etwa OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1537; LG Bonn, NJW 2005, 1873. 130 Vgl. etwa Junker, JZ 2008, 169, 174; von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 142 (der sich dafür ausspricht). 131 BGH, NJW 2019, 3374, 3376 Rz. 38; OLG Dresden, BeckRS 2018, 30326 Rz. 18. 132 Vgl. schon Kropholler, RabelsZ 33 (1969), 601, 618 ff. 133 Vgl. de Sousa Gonçalves, EuLF 2017, 80; Dornis, EuLF 2007, I-152, I-157; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 18 f; im deutschen Recht bereits etwa LG Berlin, VersR 1979, 750; KG, NJW 1981, 1162. 134 Z.B. von von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht (1999), 189. 135 KOM (2003) 427, 13. 136 Vgl. etwa Kropholler, RabelsZ 33 (1969), 601, 620. 137 Vgl. bereits von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 146–147, dort auch die beiden Argumente im folgenden Text. 138 Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-83: „[T]he argument that this solution ‚reflects the legitimate expectancies of the two parties’ is not very persuasive when the two parties are completely unknown to each other“. Ähnlich wendet sich ausgehend von der interest analysis Symeonides, 56 AmJCompL (2008), 173, 195, gegen das Gewicht, das Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO dem gemeinsamen Aufenthaltsstaat von Geschädigtem und Schädiger einräumt.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm mit einem Beteiligten geraten werden, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt im gleichen Staat besitzt, davon ausgehen, dass sie nach Ortsrecht als dem Tatortrecht beurteilt werden. Zudem haben Laien in der Regel keine fundierten Kenntnisse hinsichtlich der komplizierten Materie des Schadensrechts, so dass auch insofern ein „Vertrauensschutz“ zugunsten eines ihnen „bekannten“ Umweltrechts letztlich fiktiv bleibt. Bei einem zufälligen Zusammentreffen im Ausland erscheint es wenig überzeugend anzunehmen, beide Parteien erwarteten, dass sich Haftungsgrund- und -umfang nach dem Recht ihres „Heimatstaates“ richteten, nur weil sie dort ihren gemeinsamen Aufenthalt besitzen.139 63

Ferner wird zur Rechtfertigung der vorrangigen Anknüpfung an einen gemeinsamen Heimatstaat auf eine dadurch ermöglichte Steigerung der (Verfahrens-)Effizienz der Schadensabwicklung verwiesen, kehre doch der Geschädigte regelmäßig nach dem schädigenden Ereignis an seinen Aufenthaltsort zurück, um dort die materiellen sowie immateriellen Schadensfolgen zu bewältigen. In den Fällen einer zufälligen Begegnung im Ausland erfülle Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO damit letztlich die Funktion, eine effizientere Abwicklung von Rechtsstreitigkeiten zu besorgen.140 Doch auch diese Erwägung ist nur begrenzt überzeugend, wenn man bedenkt, dass die Parteien es in der Hand haben, selbst durch nachträgliche Wahl der lex fori (Art. 14 Rom II-VO) auf autonomem Wege die Rechtsanwendung zu vereinfachen. Dagegen drängt Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO die „effiziente“ Abwicklung nach der lex fori einem der Beteiligten, der offenbar das Tatortrecht vorzieht, gegen dessen Willen auf, ein durchaus fraglicher Aspekt der Regelung.141

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Diese in Fällen einer zufälligen Begegnung der Beteiligten im Ausland rechtspolitisch durchaus überzeugende Kritik an dem Rang, die die Anknüpfung an den gemeinsamen Aufenthaltsort innerhalb des Art. 4 Rom II-VO einnimmt, lässt sich dogmatisch über einen Rückgriff auf die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO nur teilweise, nämlich im Einzelfall, umsetzen, wenn neben dem Tatort noch weitere gewichtige Faktoren auf diesen Staat hinweisen, wie etwa Zulassung und Versicherung bei einem Unfall mit einem Mietwagen. Eine schematische Korrektur des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO kann jedoch angesichts der Hürden, die die Ausweichklausel aufstellt, und des eindeutigen Regelungszieles der VO nicht generell befürwortet werden. 3. Gewöhnlicher Aufenthalt

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Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltsortes ist autonom auszulegen und wird in Art. 23 Rom II-VO umrissen, allerdings nur im Hinblick auf bestimmte Konstellationen: So wird in Art. 23 Abs. 1 Rom II-VO für Gesellschaften, Vereine und juristische Personen festgelegt, dass ihr gewöhnlicher Aufenthalt am Ort ihrer Hauptverwaltung gelegen ist, wobei für Zweigniederlassungen, Agenturen oder sonstige Niederlassungen jener Ort maßgebend ist, an welchem sich diese Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung befindet, wenn das schadensbegründende Ereignis aus dem Betrieb der Zweigniederlassung herrührt.142 Sachlich enthält Art. 23 Rom II-VO jedoch keine Definition des Begriffes des „gewöhnlichen Aufenthaltsorts“, sondern allein Gleichstellungen dieses Ortes mit jenen Orten, an denen Gesellschaften, Vereine und juristische Personen ihre Aktivitäten ausüben.143 Für Personen, die in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit agieren, gilt nach Art. 23 Abs. 2 Rom II-VO ferner jener Ort als gewöhnlicher Aufenthaltsort, an dem sich ihre Hauptniederlassung befindet.

139 Dickinson, Rome II, Rz. 4.81. Er führt zur Veranschaulichung ein Beispiel an, in dem der Kläger A gegen den Beklagten B einen deliktischen Schadensersatzanspruch geltend macht, der aus einem Unfall resultiert, der sich in Frankreich ereignete, als B den Fußgänger A mit seinem Auto anfuhr und ihn damit an seiner Gesundheit beeinträchtigte; A und B haben dabei im Schadenszeitpunkt einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort in England. Zu bedenken gilt hier, dass das französische materielle Deliktsrecht eine verschuldensunabhängige Haftung, das englische Recht dagegen zwar eine bloße Verschuldenshaftung vorsieht, dafür aber höhere Schadensersatzsummen zuspricht. 140 von Hein, ZEuP 2009, 6, 17. 141 Vgl. schon von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 147. 142 OLG Frankfurt, BeckRS 2018, 5457 = NJW-RR 2018, 803 Rz. 24; insofern gilt im Bereich der Rom II-VO „gewissermaßen die Sitz- nicht die Gründungstheorie“, G. Wagner, IPRax 2008, 1, 5. 143 Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 626.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

Kriterien des gewöhnlichen Aufenthalts für Personen, die außerhalb der Ausübung ihrer beruflichen 66 Tätigkeit handeln, werden in Art. 23 Rom II-VO nicht genannt. Die genaue Lokalisation des „gewöhnlichen Aufenthaltsorts“ ist hier durch eine rechtsvergleichend operierende Begriffsschärfung – unter Berücksichtigung der Notwendigkeit einer einheitlichen Anwendung der Rom II-VO in den Mitgliedstaaten – durch Rückgriff auf die in zahlreichen Mitgliedstaaten bereits bestehenden Auslegungen des „gewöhnlichen Aufenthalts“ zu gewinnen.144 Dabei sollte auf ein einheitliches autonomes Begriffsverständis für das europäische Zivilverfahrens- und Kollisionsrecht geachtet werden. Anerkannt ist insoweit, dass maßgeblich auf den „Daseinsmittelpunkt“145 der betreffenden Person im Sinne seines „tatsächlichen Lebensmittelpunktes“ im relevanten Zeitpunkt abzustellen ist (Einzelheiten bei Art. 23 Rom II-VO).146 Eine Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltsortes durch eine der beteiligten Parteien nach Eintritt der Rechtsguts- oder Interessenverletzung findet keine Berücksichtigung. Auch die Absicht, den Aufenthalt in Zukunft wieder zu verlegen bzw. ihn lediglich für eine gewisse Zeit einzunehmen, ist nicht von Bedeutung.147 Das Deliktsstatut ist als solches nicht wandelbar.148

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4. Gewöhnlicher Aufenthalt in demselben Staat Die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, und die Person, die geschädigt wurde, müssen ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat haben. Es muss sich dabei nicht um einen EU-Mitgliedstaat handeln, die VO bestimmt das anwendbare Recht auch hier universell (Art. 3 Rom II-VO).

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Gelangt ein Fall mit gewöhnlichem Aufenthalt einer Partei in einem umstrittenen, nicht allgemein als Staat anerkannten Gebiet vor ein mitgliedstaatliches Gericht, wird virulent auf welchen „Staat“ abzustellen ist. Es existiert keine einheitliche europäische Anerkennungspraxis, die einzelnen Mitgliedstaaten nehmen die Staatenanerkennung bis heute souverän und durchaus verschieden vor. Damit scheidet eine autonome Auslegung aufgrund der völkerrechtlichen Souveränität der einzelnen Mitgliedstaaten aus. Folgt man einem normativen Ansatz, wird man, um zu bestimmen, welcher Staat relevant ist und ob dieser bei beiden Parteien derselbe ist, auf die jeweilige lex fori abstellen müssen (z.B. bei einem gewöhnlichen Aufenthalt beider Parteien im Kosovo oder bei Aufenthalt einer Partei im Kosovo und der anderen in Serbien). Unterschiedliche Ergebnisse bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts, abhängig vom jeweiligen Gerichtsstaat müssen dann hingenommen werden. Bei Abchasien (Georgien), der Krim (Ukraine), Nord-Zypern (Zypern), Südossetien (Georgien) oder Transnistrien (Moldawien) dürften zumindest zwischen den EU-Mitgliedstaaten keine unterschiedlichen Auffassungen bestehen.

67b

Jedoch sollte bei grenzüberschreitenden Privatrechtbeziehungen nicht allein die politische Dimension 67c der jeweiligen Regierung berücksichtigt werden; vielmehr sind private Rechte und Interessen der betroffenen Personen miteinander in Einklang zu bringen. Das Internationale Privatrecht zielt daher stets darauf, – wenn auch typisiert – das Recht mit der engsten Verbindung zum jeweiligen Fall zu finden, welches deshalb für die Parteien als solches auch vorhersehbar ist.149 Als für das Internationale Privatrecht geeigneter wurde daher ein faktischer Ansatz entwickelt. Danach kommt es für die Zwecke des Kollisionsrechts auf die völkerrechtliche Anerkennung einer Regierung, welche die faktische Hoheitsgewalt in einem Gebiet ausübt, grundsätzlich ebenso wenig an, wie auf dessen völkerrechtliche Zuordnung zu einem Staat. Anderenfalls würden die berechtigten Erwartungen der Betroffenen, die sich in ihrer Lebensführung an die faktisch herrschenden Normen ihres „Heimatstaates“ halten, nicht gerecht. Auch ein – aus Sicht der lex fori von einer de-facto-Regierung zur Regelung der privaten Lebensverhältnisse geschaffener Rechtsrahmen findet danach als anwendbares Recht Berücksichtigung. Eine Verletzung des ordre public (Art. 26 Rom II-VO) ist in diesen Fällen mit besonderer

144 145 146 147 148 149

Siehe hierzu Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 40. Junker, NJW 2007, 3675, 3678. Siehe exemplarisch Ofner, ZfRV 2008, 13, 16; Spickhoff, IPRax 1995, 185 ff. [2014] EWHC 3164 (Q.B.) Rz. 27; Rentsch, GPR 2015, 191, 192. Vgl. etwa Grüneberg/Thorn, Rz. 5. Basedow, YB PIL 2018/2019, 1, 4.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm Sorgfalt zu prüfen.150 Dieser Ansatz ermöglicht es trotz und bei Anerkennung einer unterschiedlichen Anerkennungspraxis der EU-Mitgliedstaaten für die Zwecke des anwendbaren Rechts und der Anwendung der VO in allen Mitgliedstaaten zu gleichen Ergebnissen zu gelangen, ausweislich ErwGr. 6 Rom II-VO einem der wesentlichen Ziele der VO. Jedenfalls solange allein private Interessen der Parteien betroffen sind, sollte daher diesem Ansatz gefolgt werden.151 67d

Daneben ist Art. 25 Rom II-VO zu beachten. Soweit in einem Staat auf dem Rechtgebiet der außervertraglichen Schuldverhältnisse eine interlokale Rechtsspaltung besteht, wird jede dieser Gebietseinheiten als (eigener) Staat betrachtet. Dies betrifft insbesondere die USA und das Vereinigte Königreich aber auch Spanien. Der gewöhnliche Aufenthalt beider Parteien muss dann in derselben Gebietseinheit (z.B. Schottland) liegen und nicht allein im Vereinigten Königreich (z.B. England und Schottland).152 Es kommt hierbei nicht auf die nationale Staatsverfassung (Bundesstaat) an, sondern allein auf die interlokale Sachrechtsspaltung für das Rechtsgebiet des außervertraglichen Schuldrechts.153 Es ist daher im Einzelfall genau zu untersuchen, ob tatsächlich zwischen den relevanten Regionen eine Rechtsspaltung im konkret einschlägigen Rechtsgebiet gegeben ist. 5. Gewöhnlicher Aufenthalt in Staaten mit vergleichbaren Regelungen

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Kritisiert worden ist an der Ausgestaltung des Art. 4 Rom II-VO die mangelnde explizite Berücksichtigung jener Konstellationen, in denen die Parteien zwar differierende gewöhnliche Aufenthaltsorte haben, diese jedoch in Mitgliedstaaten belegen sind, die vergleichbare Sachregelungen bereithalten.154 Wird etwa ein Tourist aus Frankreich durch einen belgischen Touristen auf einer Safari in Kenia verletzt, muss bei strikter Anwendung des Art. 4 Rom II-VO in Ermangelung eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort der beiden Touristen kenianisches Recht zur Anwendung kommen, auch wenn das belgische und französische Recht materiell im Wesentlichen übereinstimmen sollten. Vorgeschlagen wird insoweit eine analoge Anwendung des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO, um diese Fälle sachgerecht erfassen und insbesondere eine Anknüpfung an das Erfolgsortrecht eines Drittstaates in solchen Szenarien vermeiden zu können.155 Dies soll vor allem dann nötig sein, wenn die betreffende Rechtsmaterie Gegenstand europäischer Harmonisierungsakte ist.156 Im erwähnten Beispielsfalle besitzt der kenianische Staat kein Interesse an der Anwendung seines materiellen Haftungsrechts, weshalb kein Grund für die Anwendung kenianischen Rechts bestünde, sondern entweder belgisches oder französisches Recht zur Anwendung kommen sollte.

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Eine Analogie läge allerdings in Fällen, in denen die Beteiligten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Rechtsordnungen haben, die sehr eng verwandte Regelungen aufweisen, entsprechend der eingangs dargestellten ratio der lex communis ohnehin nur nahe, wenn die Parteien zusätzlich durch ein vorher bereits bestehendes soziales Band verbunden sind, anhand dessen auch allein festgestellt werden könnte, welche der beiden betroffenen ähnlichen Rechtsordnungen im konkreten Fall berufen wäre. Im Safari-Beispiel könnte dies etwa der Zusammenhalt einer in Frankreich startenden und von dort aus orga150 von Hein in MünchKomm/BGB, Art. 5 EGBGB Rz. 20; Mankowski, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Internationales Recht 49 (2018), 45, 104 f.; Talmon, Kollektive Nichtanerkennung illegaler Staaten (2006), 477; Kropholler, IPR6 (2006), § 8 II 2, S. 55; von Bar/Mankowski, IPR Bd. I2 (2003), § 3 Rz. 31 ff.; Raape/ Sturm, IPR Bd. I6 (1977), § 3 II 3, S. 45 f.; Beitzke in FS Nipperdey (1955), 41, 48; a.A. OLG München, BeckRS 2016, 00052 Rz. 18 ff. (dem normativen Ansatz folgend auf die Nichtanerkennung der faktischen Zuordnung von Ost-Jerusalem zu Israel abstellend); Staudinger/Bausback (2013), Anh. I Art. 5 EGBGB Rz. 41 (völkerrechtliche Anerkennung als Voraussetzung jedenfalls zur Anerkennung der Staatsangehörigkeit). 151 Basedow, YB PIL 2018/2019, 1, 8. 152 NK-BGB/Lehmann, Rz. 128. 153 NK-BGB/Lehmann, Rz. 129. 154 Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-83; Weintraub, 43 Texas Int’l L.J. 401, 408 (2008); Stone, Ank. L. Rev. 4 (2007), 95, 109 („substantially similiar“). 155 Besonders prononciert kritisch Symeonides, 56 AmJCompL (2008), 173, 196, der den Anwendungsbereich als zu schmal einschätzt und die Gleichbehandlung solcher Konstellationen mit jenen des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts fordert, da sie funktionell äquivalent seien; rechtsvergleichend findet sich eine derartige Lösung in Art. 3544 Abs. 1: „Persons domiciled in states whose law on the particular issue is substantially identical shall be treated as if domiciled in the same state.“ 156 Stone, Ank. L. Rev. 4 (2007), 95, 109.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

nisierten Reisegruppe sein. Obgleich dann eine Analogie zu Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO (wenn auch unter den eben genannten (einschränkenden) Voraussetzungen) durchaus erwägenswert wäre, ist sie dennoch versperrt: Ein Vorschlag des Parlaments (Art. 4 Abs. 3 S. 2 lit. a Parlamentsentwurf 2005), einen identischen sachlich-materiellen Regelungsgehalt im Rahmen der lex communis zu berücksichtigen, wurde ausdrücklich abgelehnt. Damit aber mangelt es bereits an einer die Analogie ermöglichenden planwidrigen Regelungslücke. Eine regelmäßige Berücksichtigung eines solchen nur im weitesten Sinne gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes setzte sich über den im Wortlaut niedergelegten Willen des Gesetzgebers hinweg und ist daher methodisch unzulässig.157 Es spricht jedoch nichts dagegen, im Einzelfall im Rahmen des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO zu berücksichtigen, dass die Verbindung zum Tatort schwach ausgeprägt und zufällig ist, während gewichtige Faktoren für einen der beiden Aufenthaltsstaaten sprechen. Die Tatsache, dass Täter und Opfer in Staaten mit vergleichbaren Haftungsregeln beheimatet sind, ist jedoch dabei für sich genommen bei Weitem nicht hinreichend, um eine Abweichung zu begründen. Wenn schon für denselben Staat das Vertrauen in ein bestimmtes Haftungsregime weitgehend ein „blindes“ ist (vgl. oben Rz. 62), so gilt dies erst recht für die Vorstellungen der Parteien bezüglich bloß „ähnlicher“ Rechtssysteme. Die Rechtssicherheit würde zudem leiden, wenn die Gerichte im Rahmen der Anwendung des Art. 4 Rom II-VO dazu aufgefordert wären, zu entscheiden, welche Rechtsordnungen global denn hinreichend „ähnlich“ sind, um eine Abweichung vom Tatortrecht zu rechtfertigen. Hier eine einheitliche Linie sicherzustellen, dürfte den EuGH überfordern und würde zudem ohnehin von der eigentlichen kollisionsrechtlichen Fragestellung des Vertrauensschutzes wegführen. Angesichts solch gravierender Schwierigkeiten, die das Anknüpfungsmoment der „Nähe“ der Aufenthaltsrechte aufwirft, wird anderen Faktoren, wie etwa einem bereits vor der Schädigung bestehenden sozialen Kontakt, ein größeres Gewicht einzuräumen sein.

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Nach einem abweichenden Vorschlag soll über die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO die 71 Unionsbürgerschaft (i.S.d. Art. 20 AEUV) beider Parteien berücksichtigt werden können, um von der Anknüpfung an den drittstaatlichen Erfolgsort abzuweichen, weil beide in Betracht kommenden Rechte der Mitgliedstaaten den betroffenen Parteien als Unionsbürgern näher stünden als das Drittstaatenrecht.158 Auf diese Weise ließe sich in Drittstaatensachverhalten stets ein Vorrang der EU-zentrierten Anknüpfung gegenüber der an den drittstaatlichen Tatort begründen, würde insoweit doch die substantielle Vergleichbarkeit der materiellen mitgliedsstaatlichen Haftungsrechte als entscheidendes Kriterium für eine Abweichung vom Tatortprinzip argumentativ in den Hintergrund gerückt. Eine solche Rückkehr zum Prinzip der RechtsanwendungsVO von 1942 ist, wenn auch in ein europäisches Tuch gekleidet, nicht überzeugend, weil die über die gemeinsame Staatsangehörigkeit vermittelte lex communis – in einem solch heterogenen Rechtsraum, wie ihn die EU darstellt – auf noch schwächeren Füßen steht als die über einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt. Weder der Vertrauensschutz noch die Verfahrenseffizienz fordern dergleichen. Zudem bliebe unklar, ob die Rechtsordnung des Geschädigten oder des Schädigers zum Zug kommen sollte. Auch wäre erklärungsbedürftig, warum und auf welcher Basis die Regel nur einseitig zugunsten der EU-Angehörigkeit zum Zuge kommen sollte oder ob sie allseitig auszubauen wäre. Die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit findet schließlich weder in der Rom II-VO noch in der Rom I-VO eine gesetzliche Stütze. 6. Die Anwendung des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO bei Personenmehrheit a) Geschädigtenmehrheit (Massenunfälle) Die Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO kann in Szenarien mit mehr als einem Beteiligten auf Geschädigtenseite zur Anwendung inhaltlich differierender materieller Rechte führen, obwohl die betreffenden Ansprüche der Geschädigten aus ein und derselben deliktischen Handlung des Schädigers resultieren.159 Diese Heterogenität ist als 157 Vgl. bereits von Hein, ZEuP 2009, 6, 17. 158 von Hein, ZEuP 2009, 6, 17; von Hein in FS Kropholler (2008), 553, 566 (abgeschwächt: „nicht von vornherein unmöglich“). 159 High Ct. England & Wales Gary Owen/Galgey & Ors [2020] EWHC 3546 (Q.B.) No. 40; zustimmend Jacobs, IPRax 2022, 85, 87.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm „strange result“160 der Anknüpfung an den gemeinsamen Aufenthaltsort kritisiert und mit der Forderung verbunden worden, Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO allein auf Fälle anzuwenden, in denen der gewöhnliche Aufenthaltsort aller Geschädigten mit dem Aufenthaltsort des Schädigers übereinstimmt.161 73

Diese Kritik übersieht aber, dass die Sachgesichtspunkte, die für einen Vorrang der Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort von Schädiger und Geschädigtem gegenüber der Erfolgsortanknüpfung sprechen, nicht durch Kumulation der Unfallbeteiligten auf Geschädigtenseite obsolet werden.162 Der sachliche Grund für diese Ungleichbehandlung der Opfer eines identischen Schadensereignisses, der eine selbstständige Anknüpfung ihrer Rechtsverhältnisse rechtfertigt, liegt in dem Ziel der Sicherstellung von Anknüpfungsgerechtigkeit in den jeweiligen Einzelbeziehungen, wobei die Differenzen zwischen den Unfallopfern dann schlicht „Folge unterschiedlicher Auslandsverknüpfungen“ und damit keineswegs willkürlich sind.163

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Art. 4 Rom II-VO beruht durchgehend auf dem Prinzip der nach Personen gesonderten Anknüpfung der Rechtsverhältnisse (vgl. zu mittelbar geschädigten Dritten Rz. 52 ff.). Daher ist bei Massenunfällen eine einheitliche Anknüpfung auch nicht über Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO zu bewerkstelligen,164 da eine solche generelle Ausnahme bei Geschädigtenmehrheit dem System des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO zuwider liefe.165 Die unterschiedlich ausgeprägten geographischen Verbindungen der einzelnen Rechtsverhältnisse sind nicht zum Zwecke bloßer Verfahrensökonomie kurzzuschließen, zumal auch offen bliebe, nach welchen Kriterien einer einzelnen Rechtsordnung der Vorzug zu geben wäre.166 Ausweislich ErwGr. 14 Rom II-VO sollen mit der Ausweichklausel gerade Einzelfälle angemessen und nicht in Massenfällen alle einheitlich behandelt werden.167 b) Schädigermehrheit

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Problematischer als derartige Fälle mit mehreren Beteiligten auf Geschädigtenseiten sind Konstellationen, in denen auf Schädigerseite mehrere Personen beteiligt sind, von denen aber nicht alle mit dem Geschädigten einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort haben. Bei strikter Anwendung des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO würde auch hier wieder eine Diskrepanz zwischen den jeweiligen Rechtsbeziehungen hervorgerufen: So beurteilten sich deliktische Ansprüche des Geschädigten gegen jene Schädiger, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im selben Staat wie der Geschädigte haben, nach dessen Sachrecht, während Ansprüche des Geschädigten gegen die übrigen Schädiger nach dem Recht des Erfolgsortstaates beurteilt werden müssten. Eine solche isolierte Beurteilung der jeweiligen Rechtsverhältnisse wäre insoweit problematisch, als auf diese Weise Regressstörungen zwischen den Schädigern herbeigeführt werden könnten, so etwa, falls nur eine der zur Anwendung berufenen Rechtsordnungen eine Haftung des Geschädigten begründete.168

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Um dieser Gefahr der Regressstörung bei Schädigermehrheit als Folge unterschiedlicher gewöhnlicher Aufenthaltsorte vorzubeugen, wird zum Teil vorgeschlagen,169 Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO auf jene Fälle teleologisch zu beschränken, bei denen der Aufenthaltsort aller Schädiger mit jenem des Geschädigten übereinstimmt, während andere auch hier die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO an160 161 162 163 164 165 166 167

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Stone, EuLF 2004, I-213, I-219. Stone, EuLF 2004, I-213, I-220. Staudinger, EuLF 2005, I-61, I-63; Junker, JZ 2008, 169, 176. Vgl. etwa Grüneberg/Thorn, Rz. 14; siehe auch Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 19. LG Ingolstadt, BeckRS 2020, 36444 Rz. 7 ff.; a.A. G. Wagner, IPRax 2006, 372, 378 („zwingend geboten“); High Ct. England & Wales Gary Owen/Galgey & Ors [2020] EWHC 3546 (Q.B.) No. 41. von Hein in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation 153, 169. Vgl. schon zur alten Rechtslage Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 41 EGBGB Rz. 27. Wais, IPRax 2022, 141 versucht dagegen durch exzessive Auslegung des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO zu einer anwendbaren Rechtsordnung in Massenfällen zu gelangen, gleich ob die Ansprüche in einem Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes oder in einer privaten Nachbildung solcher Verfahren geltend gemacht werden. Derartige Lösungen jenseits des genannten Telos der Ausweichklausel sind jedoch nicht im Wege der Auslegung sondern höchstens durch den Verordnungsgeber zu finden; Sympathie zeigt auch Ebke, ZVglRWiss 109 (2010), 397, 433. Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 76. Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 76.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

wenden wollen.170 Hat dagegen einer der Schädiger einen abweichenden Aufenthaltsort, soll die Auflockerung der Anknüpfung an einen gemeinsamen Aufenthaltsstaat insgesamt nicht greifen. Auf diese Weise könne die Anwendung eines einheitlichen Sachrechts auf sämtliche deliktische Ansprüche bei Schädigermehrheit sichergestellt werden. So wünschenswert die Anwendung eines einheitlichen Rechts auf verschiedene deliktische Ansprüche 77 bei Schädigermehrheit auch sein mag, muss doch betont werden, dass dies nicht diejenige Lösung ist, die in Art. 4 Rom II-VO zum Ausdruck gekommen ist. Auch diesbezüglich gilt der Grundsatz der nach Personen getrennten Anknüpfung der Rechtsverhältnisse. Eine Reduktion der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt bei multiplen Schädigern auf eine Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort sämtlicher Schädiger ist dort nämlich nicht verankert. Die Lösung der Regressprobleme wäre systematisch auch nicht im Rahmen der Grundregel des Art. 4 78 Rom II-VO zu verorten, sondern bei Art. 20 Rom II-VO, der den Fall einer Forderung gegen mehrere für dieselbe Forderung haftende Schuldner erfasst. Dort ist es allerdings – anders als in dem zeitlich später verabschiedeten Art. 16 S. 2 Rom I-VO – seitens des Verordnungsgebers unterlassen worden, eine Regelung bereitzustellen, die auf die genannten Regressstörungsprobleme reagiert, was durchaus zu kritisieren ist und de lege ferenda angepasst werden sollte. Aufgrund dieses Befunds darf aber nicht das Anknüpfungssystem des Art. 4 Rom II-VO mit der Aufgabe der Problembewältigung solcher Regressstörungen überfrachtet werden.171

V. Ausweichklausel, Abs. 3 1. Ausweichklausel als flexibles Korrekturinstrument Der Grundanknüpfung an den Erfolgsort sowie der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort geht eine andere Ausnahme vor, die der Verordnungsgeber selbst als sog. „Ausweichklausel“ deklariert hat (ErwGr. 14 Rom II-VO). So ist nach Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO – vergleichbar dem deutschen Recht, Art. 41 Abs. 1 EGBGB – das Recht jenes Staates zur Anwendung berufen, zu dem die unerlaubte Handlung eine „offensichtlich engere Verbindung“ aufweist. Zwar hat der Verordnungsgeber explizit auf Vorschläge, insbesondere des Parlaments, ablehnend reagiert, die einen weitgehend Verzicht auf feste Anknüpfungsregeln zugunsten einer Ausweitung der Ausweichklausel vorsahen,172 dennoch ist die in Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO verankerte Ausweichklausel auf die Erzielung kollisionsrechtlicher Einzelfallgerechtigkeit ausgerichtet und fungiert damit als Korrektiv jener Typisierungen, die mit den Regelanknüpfungen notwendig verbunden sind.173 Vermag dem im Internationalen Privatrecht waltenden Grundprinzip der engsten Verbindung vermittels der Regelanknüpfungen an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO) sowie – demgegenüber subsidiär – den Erfolgsort (Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO) nicht Rechnung getragen zu werden, erlaubt die Ausweichklausel Korrekturen der Anknüpfung „unter teleologischen Aspekten“.174 Diese Zwecksetzung der Ausweichklausel gelangt auch in ErwGr. 14 Rom II-VO zum Ausdruck, wo die Ausweichklausel als Instrument vorgestellt wird, welches ein flexibles Austarieren des Spannungsverhältnisses zwischen den Erfordernissen der Rechtssicherheit und der Notwendigkeit, im Einzelfall Recht zu sprechen, erlaube. Zweck der Anknüpfung an die offensichtlich engere Verbindung gem. Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO ist es zudem, den Schadensausgleich im Interesse der Parteien einer einheitlichen Rechtsordnung zu unterstellen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden.175 Zu beachten ist, dass Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO eine inhaltsgleiche Ausweichklausel speziell für die Produkthaftung zur Verfügung stellt.

170 G. Wagner, IPRax 2006, 372, 378. 171 Insoweit ist der Einschätzung von Dornis, EuLF 2007, I-152, I-158 beizupflichten: „[R]estricting the common residence rule in this respect is neither practically nor dogmatically required.“ 172 Vgl. Art. 4 Abs. 3 Parlamentsentwurf 2005. Näher von Hein in FS Kropholler (2008), 553, 559 ff. 173 Grüneberg/Thorn, Rz. 10. 174 OLG Saarbrücken, BeckRS 2020, 7100 Rz. 32; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 13. 175 LG Hamburg, BeckRS 2016, 6355 Ziff. I 1 c; Grüneberg/Thorn, Rz. 11.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm 80

Wenn auch Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO richterliches Ermessen auszuschließen scheint („ist anzuwenden“), so ergibt sich bereits aus der Natur der vorzunehmenden Gesamtabwägung, dem weitgefächerten Katalog der zu berücksichtigenden Umstände sowie der Notwendigkeit ihrer Gewichtung im Einzelfall, dass den Gerichten ein erheblicher Spielraum bei der Beurteilung und Ausgestaltung der Ausweichklausel verbleibt.176 Lässt sich aus der Gesamtheit der zu betrachtenden Umstände nicht zweifelsfrei eine evident engere Verbindung nachweisen, hat dies dabei mit Blick auf die Beweislast zum Nachteil jener Partei zu gereichen, die sich auf die engere Verbindung zur Verdrängung des nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO oder Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO anwendbaren Rechts beruft.

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Im Hinblick auf Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO kehrt sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis jedoch um, denn hier wird bei Vorliegen der engen Voraussetzungen die akzessorische Anknüpfung im Regelfall vorzugswürdig sein (Rz. 90 ff.). Dementsprechend trägt hier jene Partei die Darlegungs- und Beweislast, die die akzessorische Anknüpfung für gleichwohl unangemessen hält. 2. Gebot der restriktiven Handhabung

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Gerade im Lichte der verworfenen Vorschläge nach Extension der Ausweichklausel bedarf Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO einer restriktiven Handhabung.177 So soll die Ausweichklausel nur zur Anwendung gelangen, wenn sich dies aus der „Gesamtheit der Umstände“ ergibt und die engere Verbindung „offensichtlich“ ist.178 Dies bedeute, dass die haftungsrelevanten Beziehungen der Parteien zu einem anderen Recht so deutlich überwiegen, dass die Verbindungen zum an sich geltenden Recht nur nebensächlich und zufällig erscheinen.179 Es genügt damit nicht bereits, dass ein mit dem Sachverhalt enger verbundenes Recht existiert. Auch bleiben eventuell höhere Kosten durch Einholung von Sachverständigengutachten zur Anwendung ausländischen Rechts und die fehlende Vertrautheit des Streitentscheiders mit dem dann anzuwendenden ausländischen Recht bei der Anwendung der Ausweichklausel außen vor.180 Entgegengesteuert werden soll mit einer derartig restriktiv verstandenen Ausweichklausel neben dem generellen Bestreben nach Rechtssicherheit vor allem auch der faktisch latent stets vorhandenen Tendenz mitgliedsstaatlicher Gerichte zum „Heimwärtsstreben“. Dieses Bemühen um Verdeutlichung des Ausnahmecharakters der Ausweichklausel liegt auch der Ausgestaltung von Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO und Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO als Regeln anstelle (bloßer) Vermutungen zugrunde, da dieser Unterschied gerade in Anbetracht zur – in den Augen der Kommission zu großzügigen – Handhabung der Ausweichklausel im Rom-Übk. (in Deutschland Art. 28 Abs. 5 EGBGB a.F.) eingeführt wurde.181

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Es bedarf daher im Einzelfall gewichtiger Gründe, um das nach Art. 4 Abs. 1, 2 Rom II-VO anwendbare Recht zu verdrängen. Der zeitliche Bezugsrahmen von Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO ist dabei nicht auf den Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses beschränkt.182 Als „Umstände“, aus deren Gesamtheit sich die offensichtlich engere Verbindung der unerlaubten Handlung zu einem bestimmten Staat ergibt, sind in diesem Rahmen dabei nur solche maßgeblich, die Relevanz für die Frage aufweisen, ob das betreffende Delikt eine engere Verbindung zu einem anderen Staat als jenem besitzt, dessen Recht nach Art. 4 Abs. 1, 2 Rom II-VO zur Anwendung berufen ist. Die Umstände müssen mit anderen Worten nach den Regelungszielen und dem systematischen Zusammenhang der Rom II-VO für die Anknüpfung bedeutsam erscheinen.183 Dabei ist die Stellung und das Gewicht eines bestimmten Anknüpfungsmomentes innerhalb der VO auch für die Ausweichklausel von Gewicht. So kommt dem gewöhnlichen Aufenthalt der Parteien eine stark erhöhte Signifikanz im Vergleich zu ihrer Staatsangehörigkeit zu (vgl. bereits Rz. 71 zur Unionsbürgerschaft). Des Weiteren muss etwa in systematischer Hinsicht beachtet werden, dass die Anknüpfungsregeln nicht im Wege des schematischen Aus176 EuGH v. 10.3.2022 – C-498/20, ECLI:EU:C:2022:173 – ZK/BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG, NZG 2022, 1026, 1030 Rz. 65. 177 Vgl. KOM (2003) 427, 13; östOGH v. 24.1.2019 – 6 Ob 233/18k Ziff. 1.3, www.ris.bka.gv.at. 178 LG Ingolstadt, BeckRS 2020, 36444 Rz. 6; vgl. auch Junker, NJW 2007, 3675, 3678. 179 ÖstOGH v. 24.1.2019 – 6 Ob 233/18k Ziff. 1.3, www.ris.bka.gv.at. 180 LG Ingolstadt, BeckRS 2020, 36444 Rz. 13. 181 KOM (2003) 427, 13. Siehe hierzu Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 626 mit Fn. 160. 182 [2014] EWHC 3164 (Q.B.) Rz. 27; Rentsch, GPR 2015, 191, 192. 183 Vgl. auch Fentiman in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation 85, 98 ff.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

weichens unterminiert werden. Die Anwendbarkeit der Ausweichklausel ist daher nur dann gegeben, wenn im konkreten Einzelfall über die notwendigerweise typisierenden Regelanknüpfungen die kollisionsrechtliche Einzelfallgerechtigkeit am Maßstab eines angemessenen Interessensausgleichs zwischen Haftendem und Geschädigten nicht hergestellt werden kann (vgl. ErwGr. 16 Rom II-VO).184 Andererseits ist auf die „Gesamtheit der Umstände“ abzustellen, so dass diese Umstände nicht auf solche beschränkt sind, welche unmittelbar Geschädigten und Schädiger betreffen.185 Hält man etwa die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art. 4 Abs. 2 84 Rom II-VO bei zufälligem Kontakt im Ausland für fragwürdig, wofür gute Gründe sprechen mögen, lässt sich die Anknüpfung an den Tatort des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO nicht über Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO auf Umwegen wiederherstellen, da das Rangverhältnis von Abs. 2 und Abs. 1 verdeutlicht, dass dem Tatort für sich genommen im Vergleich zum gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt kein Vorrang eingeräumt werden darf. Anknüpfungsmomenten, die in der VO gar nicht in Bezug genommen werden, muss ebenfalls mit Zurückhaltung begegnet werden. So ist etwa dem Versicherungs- oder Zulassungsort eines Pkw kein regelmäßiges Gewicht in der VO beigemessen worden, obwohl diese Anknüpfungsmomente im Hinblick auf das HStVÜbk.1971 als Regelungsalternativen bekannt waren (vgl. unten Rz. 146 ff.); ihnen ist daher allenfalls in Kombination mit anderen Besonderheiten des Einzelfalles Bedeutung beizumessen. Keineswegs darf über die Ausweichklausel die gesetzgeberische Weichenstellung zugunsten des Tatorts oder des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes mit Hilfe solcher extra-gesetzlicher Erwägungen regelmäßig für die Masse der Fälle ausgehebelt werden. Zulässig ist dagegen eine fallgruppenbezogene, typisierende Anwendung des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO, die dem Bedürfnis nach Voraussehbarkeit des anwendbaren Rechts Rechnung trägt.186 Nach diesem an der VO-Systematik ausgerichteten Maßstab sind auch generell solche Kriterien aus- 85 geschlossen, die der Ermittlung des sachlich besten materiellen Rechts dienen.187 Die Ausweichklausel zielt nicht auf die Anwendung des sachlich besten, sondern des in räumlich-funktionaler Hinsicht angemessenen Rechts.188 Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO zielt auf die Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit i.S.d. IPR ab und nicht auf eine nach materiell-rechtlichen Gesichtspunkten vorzugswürdige Lösung. Selbst wenn man diese klare gesetzgeberische Grundwertung zu ignorieren versuchte, fehlten doch auf europäischer Ebene einheitliche Maßstäbe dafür, welche Lösung denn sachlich als die beste zu gelten hätte, denn abgesehen von der nur beschränkt harmonisierenden Produkthaftungsrichtlinie fehlen umfassende Vorschriften zur außervertraglichen Haftung, von dem Zusammenspiel des Deliktsrechts mit den (dazu noch i.d.R. einer Sonderanknüpfung unterliegenden) nationalstaatlichen Sozialsystemen (z.B. der Unfallversicherung nach SGB VII) ganz zu schweigen. In der VO selbst ist es nur Art. 7 Rom II-VO, der zugunsten der Umwelthaftung mit dem Ubiquitätsprinzip einen sachrechtlichen Gesichtspunkt in das Anknüpfungssystem einfügt, jedoch sind die daraus resultierenden Folgen mit der eigentlichen Intention des Verordnungsgebers kaum in Einklang zu bringen (vgl. näher bei Art. 7 Rom II-VO). Neben diesem sachrechtlichen Fremdkörper sollten über den Weg des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO nicht weitere Systembrüche die VO ins „Rechtsanwendungschaos“ stürzen. Der Kanon der für die Anknüpfung signifikanten Umstände (einschließlich deren Rangverhältnisse) 86 steht dabei grundsätzlich nicht im Ermessen des zur Anwendung berufenen Richters, sondern folgt weitgehend aus der Systematik der VO. Im Ermessen des Richters steht allein die Gewichtung der Bedeutung des einzelnen Anknüpfungsmomentes im konkreten Fall. Nur eine solche das Ermessen reduzierende Auslegung des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO ist dogmatisch-methodisch sinnvoll, nur sie vermag eine insgesamt (einigermaßen) einheitliche Anwendung der Rom II-VO über die 27 Mitgliedsstaaten hinweg sicherzustellen. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass die Ausweichklausel auch dazu verwendet wird, bestimmte aus Sicht der Rechtsanwendungspraxis bedauerliche Fehlentwicklungen zu korrigieren. Soweit solche richterliche Rechtsfortbildung überhaupt zulässig ist, sollte jedoch nach Möglichkeit im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens die Entscheidung des EuGH eingeholt werden, da ansonsten die beabsichtigte Rechtseinheit schnell wieder verloren ginge. 184 185 186 187

LG Ingolstadt, BeckRS 2020, 36444 Rz. 6. Court of Appeal (Civil Division) [2017] EWCA Civ 17, unalex.eu UK-1498, Ziff. 9. So zum alten Recht Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 41 EGBGB Rz. 30. Vgl. von Hein in FS Kropholler (2008), 553, 565. Dieser better law approach wird in erster Linie mit Leflar, 81 Colum L Rev 1080 (1981) assoziiert. 188 Siehe nur von Hein in FS Kropholler (2008), 553, 564.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm 3. Anwendung des Erfolgsortrechts über Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO 87

Der Wortlaut des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO ist dabei zumindest insofern unglücklich gewählt,189 als er bei einer offensichtlich engeren Verbindung der betreffenden unerlaubten Handlung mit einem anderen als dem „in den Absätzen 1 oder 2“ bezeichneten Staat die Anwendung dieses anderen Rechts gebietet. Denn hieraus – d.h. konkret: aus der Verwendung des Plurals „Absätze“190 – müsste an sich geschlussfolgert werden, die Ausweichklausel könne nicht dazu dienen, von der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO) wieder zugunsten der Anknüpfung an den Erfolgsort (Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO) abzuweichen.191 Freilich wird eine solche Anknüpfung nur im Ausnahmefall in Betracht kommen (Rz. 84), sie aber generell auszuschließen, ist inkonsequent und sachwidrig. Auch wäre dann bei multiplen Erfolgsorten (also bei Streudelikten) eine Schwerpunktbetrachtung zugunsten eines Erfolgsorts versperrt.

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Eine solche Auslegung des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO wäre zudem offenkundig sinnwidrig und widerspräche auch der Deklaration des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO als „Generalausnahme“ im Kommissionsentwurf.192 Es ist somit von einem Redaktionsversehen auszugehen, für das eine Korrektur vorzunehmen ist. Die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO kann also trotz ihrer insoweit missverständlichen Formulierung die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt auch zugunsten des Erfolgsortrechts verdrängen. Dies kann etwa für deliktische Ansprüche aus Verkehrsunfällen sachgerecht sein, an denen allein am Erfolgsort zugelassene und versicherte Mietwagen beteiligt sind (hierzu noch Rz. 160 ff.).193 4. Keine Spaltbarkeit des Deliktsstatuts, sondern Gesamtbetrachtung

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Der grammatikalische Bezug auf die „unerlaubte Handlung“ in ihrer Gesamtheit indiziert bereits, dass Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO ein sog. „dépeçage“ zugunsten einer Gesamtbetrachtung ausschließt.194 Die Annahme einer mangelnden Spaltbarkeit des Deliktsstatuts wird dabei durch historisch-genetische Auslegungskriterien unterstützt: So konnte sich Art. 4 Abs. 4 Parlamentsentwurf 2005 nicht durchsetzen, der eine solche Aufspaltung des Deliktsstatuts vorsah. Dieser verlangte von den jeweils mit dem Rechtsstreit befassten Gerichten, bei der Prüfung der Frage des anwendbaren Rechts erforderlichenfalls jede spezifische Frage des Rechtsstreits einer gesonderten Prüfung zu unterziehen.195 Hierin wurde eine Gefährdung der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts gesehen.196 Auch in systematischer Hinsicht lässt sich über den Verweis auf Art. 15 Rom II-VO, der den Anwendungsbereich des Deliktsstatuts umfassend festlegt, der Ausschluss einer Spaltbarkeit des Deliktsstatuts ableiten. 5. Akzessorische Anknüpfung a) Allgemeines

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Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO weist explizit darauf hin, dass eine offensichtlich engere Verbindung insbesondere aus einem bereits zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis folgen kann. Besonders hervorgehoben wird damit die vertragsakzessorische Anknüpfung deliktischer Ansprüche. Auch sie findet ihre sachliche Parallele im deutschen Recht (Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Ergibt sich also aus der Gesamtheit der lebensweltlichen Umstände, in die die unerlaubte Handlung eingebettet ist, dass sie eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem nach den Regelanknüpfungen bestimmten Staat hat, so soll nach Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO das Recht dieses anderen Staates zur Anwendung gelangen. Die vertragsakzessorische Anknüpfung nimmt dabei aufgrund ihrer ge189 Vgl. von Hein, ZEuP 2009, 6, 19: „missverständlicher Wortlaut“. 190 Daraus weist zu Recht Dickinson, Rome II, Rz. 4.89 hin. 191 So in der Tat Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 281, die aber einräumen: “The result is unsatisfactory; but, without derogating from the text, it is difficult to see a solution.” 192 KOM (2003) 427, 13. Vgl. auch Dickinson, Rome II, Rz. 4.81. 193 Grüneberg/Thorn, Rz. 14. 194 von Hein in FS Kropholler (2008), 553, 564. 195 Vgl. auch Dickinson, Rome II, Rz. 4.78. 196 Malatesta/Kreuzer, Rome II Proposal 45, 68.

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Art. 4 Rom II-VO

sonderten beispielhaften Erwähnung in Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO eine hervorgehobene Stellung innerhalb der Ausweichklausel ein. Eine Einschränkung des dadurch naheliegenden Ermessensgebrauchs im Sinne einer regelmäßigen Anwendung des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO wird vor allem im Hinblick auf die Koordination mit den Einschränkungen der Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO erörtert (str., näher Rz. 98 ff.). Davon abgesehen spricht jedoch nichts dagegen, bei Vorliegen der (engen) Voraussetzungen regelmäßig eine akzessorische Anknüpfung vorzunehmen. Insofern kehrt Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO das RegelAusnahme-Verhältnis des Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO um: Die Anwendung der Ausweichklausel ist gemäß S. 2 lediglich ausnahmsweise zu versagen, nämlich dann, wenn im Einzelfall trotz Vorliegens der Voraussetzungen einer akzessorischen Anknüpfung diese ausnahmsweise nicht sinnvoll sein sollte.

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b) Konnexität zwischen Delikt und Sonderverbindung Die durch Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO geforderte „enge Verbindung“, die zwischen dem bestehenden Rechtsverhältnis und der jeweils in Betrachtung stehenden unerlaubten Handlung vorzuliegen hat, setzt einen sachlichen oder inneren Zusammenhang (Konnexität) zwischen diesen voraus.197 Ausgeschlossen ist damit eine akzessorische Anknüpfung, so sich die unerlaubte Handlung allein bei Gelegenheit einer Vertragserfüllung oder eines sonstigen Rechtsverhältnisses ereignet. Die Einzelheiten des erforderlichen Zusammenhangs sind für die in Frage kommenden Sonderverbindungen nach ihrer Art spezifisch zu bestimmen. Historisch für das deutsche Recht vorgeschlagen wurde, solche Verfehlungen aus der akzessorischen Anknüpfung auszunehmen, die im Rahmen des „allgemeinen Verkehrs“ erfolgen.198 Diese Differenzierung ist im deutschen Recht etwa bezüglich der Reichweite von Haftungsprivilegierungen in Sonderbeziehungen (vgl. nur § 708 BGB)199 bekannt. Auf europäischer Ebene dürfte angesichts heterogener Deliktsrechte in den verschiedenen Mitgliedstaaten eine konkretere fallgruppenspezifische Lösung leichter einheitlich zu handhaben sein, so dass dieser Vorschlag nicht in das europäische Recht übertragen werden sollte. Insgesamt ist die Qualität der erforderlichen Verknüpfung im Einzelnen eine Quelle der Rechtsunsicherheit, die erst allmählich durch die Rechtsprechung beseitigt werden wird. Fehlt Konnexität, kann dennoch nach Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO eine im Einzelfall gleichlaufende Anknüpfung in Betracht kommen.

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Konnexität ist zu bejahen, wenn das schädigende Ereignis auf der Verletzung einer besonderen Pflicht beruht, die sich aus dem Rechtsverhältnis ergibt.200 Für die praktisch im Vordergrund stehende vertragsakzessorische Anknüpfung ist dies in aller Regel die Leistungspflicht. Mangelfolgeschäden, die etwa auf der Lieferung einer schadhaften beweglichen Sache beruhen, stehen in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der vertraglich bestimmten Leistungspflicht und den daraus ableitbaren Anforderungen an die Vertragskonformität. Vertrags- und Deliktsstatut sollten daher zur Vermeidung von Normwidersprüchen im Rahmen der Anspruchskonkurrenz einheitlich bestimmt werden, es gilt daher das Statut des Kaufvertrages. Die gleichen Grundsätze gelten etwa für die Haftung eines Werkunternehmers, der ein Gebäude zu errichten vertraglich verpflichtet war, das zu Schädigungen seiner Bewohner führt (Statut des Werkvertrages), die Haftung eines Arztes für fehlerhafte Behandlung (Statut des Behandlungsvertrages), des Transporteurs oder Beförderers für eine mangelhafte Transport- oder Beförderungsleistung (Statut des Transport- oder Beförderungsvertrages), der Haftung des Arbeitgebers für eine Verletzung des Arbeitnehmers wegen mangelhafter Ausstattung des Arbeitsplatzes (Statut des Arbeitsvertrages), des Verwahrers für die Haftung wegen einer Unterschlagung des zu verwahrenden Gegenstandes (Statut des Verwahrungsvertrages).201 Konnexität

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197 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 16 m.w.N. auch zu Art. 41 EGBGB; NK-BGB/Lehmann, Rz. 162; vgl. auch Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 41 EGBGB Rz. 11, der für die Beurteilung des sachlichen Zusammenhangs auf Parallelwertungen des materiellen Rechts abstellen will, was jedoch auf europäischer Ebene keinen Gewinn an Klarheit mit sich bringen würde. 198 Stoll in FS Kegel (1977), 113, 138 f. 199 BGHZ 46, 313 ff. 200 Diese Lösung entspricht dem Vorschlag von von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 152 ff. 201 Vgl. auch Grüneberg/Thorn, Rz. 11.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm kommt auch bei Delikten im Zusammenhang mit Gesellschaftsverträgen bei Fahrgemeinschaften in Betracht.202 94

Demgegenüber ist die rechtsvergleichend ungewöhnliche, äußerst weite Ausdehnung „vertraglicher“ Schutzpflichten in § 241 Abs. 2 BGB nur mit der „Schwäche“ des deutschen materiellen Deliktsrechts zu erklären203 und muss für die autonome Bestimmung der Konnexität außer Betracht bleiben. Fällt beim Besuch eines Kaufhauses eine Linoleumrolle versehentlich aus dem Regal und verletzt einen Kunden204 oder rutscht dieser oder das ihn begleitende dreijährige Kind auf einem am Boden liegenden Gemüseblatt aus,205 so fehlt die Konnexität und es kommt daher nicht darauf an, ob der Vertrag bereits geschlossen war oder zwischen welchen Parteien der Vertragsschluss erfolgte. Zur Konnexität bei sonstigen Sonderverbindungen vgl. näher unten Rz. 127 ff. c) Gleichlauf von Deliktsstatut und Statut der Sonderverbindung

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In der Literatur wird z.T. geltend gemacht, der Wortlaut des Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO sei insoweit unklar, als nicht hinreichend deutlich werde, ob die enge Verbindung zwischen bereits bestehendem Rechtsverhältnis und dem betreffenden Delikt zur Anwendung des materiellen Rechts jenes Staates führen soll, zu dem das bestehende Rechtsverhältnis eine objektiv enge Verbindung aufweist (erste Ansicht), oder zur Anwendung des auf das Rechtsverhältnis selbst anzuwendenden Rechts (zweite Ansicht).206

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Nach ersterer Ansicht kann dabei vordergründig die Diskrepanz der Bezugnahme auf das „Recht“ eines anderen Staates in Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO einerseits und der Bezugnahme auf einen anderen „Staat“ in Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO andererseits, jeweils zur Bestimmung einer offensichtlich engeren Verbindung, für sich verbuchen. Diese Diskrepanz könnte nämlich auf den ersten Blick dahingehend gedeutet werden, dass es im Rahmen der akzessorischen Anknüpfung des Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO weniger auf eine engere „rechtliche“ als vielmehr auf eine „geographische“ Verbindung ankomme.207 Insoweit wird als Beispiel eine vertragliche Beziehung zwischen späterem Schädiger und Geschädigtem im Staat X angeführt, welche eine Rechtswahlklausel zugunsten des Rechts des Staates Z enthält, obwohl dieser Staat davon abgesehen nur eine schwache Beziehung zu dem Rechtsverhältnis aufweist.208 In diesem Szenario sei eine akzessorische Anknüpfung an das Recht des Staates Z, wie es die zweite Ansicht verlangte, unter Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO nicht denkbar, weil es insoweit an einer hinreichend engen objektiven Verbindung fehle. Die erste Ansicht führte in dieser Konstellation dagegen zum Recht des Staates X.

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Dennoch ist die erstere Ansicht, also die Betonung einer geographischen Komponente ungeachtet des auf das Rechtsverhältnis der Sonderverbindung tatsächlich anwendbaren Rechts, nicht überzeugend.209 Die zweite Ansicht setzt die von Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO intendierte Art der akzessorischen Anknüpfung im Sinne eines strengen Gleichlaufs des Deliktsstatuts mit dem der Sonderverbindung durch. Dafür spricht entscheidend, dass die vertragsakzessorische Anknüpfung ihrem Zweck nach zentral darauf ausgerichtet ist, kumulativ bestehende vertragliche und deliktische Ansprüche derselben Rechtsordnung zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und Angleichungsproblemen zu unterstellen.210 In diesem Sinne spiegelt sie auch die mutmaßlichen Interessen der Parteien wider. Diese maßgebliche Zwecksetzung der akzessorischen Anknüpfung wird auch in der Begründung des Kommissionsentwurfes gesondert hervorgehoben: Danach berücksichtigt die akzessorische Anknüpfung die berechtigten Parteiinteressen und dient einer geordneten Rechtspflege gerade deshalb, da hierdurch „das Rechtsverhältnis nur einem Recht unterliegt“.211 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211

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Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 17; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 52. Markesinis/Unberath, German Law of Torts4 (2002), 32 ff., passim. RGZ 78, 239. BGHZ 66, 51. Symeonides, 56 AmJCompL (2008), 173, 203 f.; ausführlich auch Dickinson, Rome II, Rz. 4.90 f. Siehe zu diesem Argument auch Dickinson, Rome II, Rz. 4.90. Symeonides, 56 AmJCompL (2008), 173, 203. Dickinson, Rome II, Rz. 4.90. Etwa Grüneberg/Thorn, Rz. 11. KOM (2003) 427, 14.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

d) Bereits „bestehende“ Sonderverbindung Der Normzweck der akzessorischen Anknüpfung ist auf die Vermeidung von Angleichungsproblemen bei konkurrierenden vertraglichen (oder gesetzlichen) und deliktischen Ansprüchen gerichtet. Diese Zielrichtung behält ihre Gültigkeit, gleichgültig ob der Vertrag nach dem auf ihn anwendbaren Recht materiell-rechtlich wirksam ist oder nicht, denn auch in dieser Hinsicht sind die materiellrechtlichen Regelungen im Schnittbereich zum Deliktsrechts in den jeweiligen Rechtsordnungen eng aufeinander abgestimmt. Wenn Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO daher ein bereits „bestehendes“ Rechtsverhältnis in Bezug nimmt, so ist damit nicht etwa ein nach dem materiellen Recht wirksames und noch nicht erloschenes Rechtsverhältnis, sondern eine i.S.d. Kollisionsrechts relevante Sonderverbindung gemeint. Bezugspunkt der akzessorischen Anknüpfung ist somit das putative Vertragsstatut.212 Die Nichtigkeit des Vertrages, etwa aufgrund einer Anfechtung oder Sittenwidrigkeit, hindert somit nicht prinzipiell die Anwendung des Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO. Besondere Härtefälle, in denen die vertragsakzessorische Anknüpfung in Bezug auf eine (fiktive) Sonderverbindung besonders unangemessen erscheint, können im Rahmen der Ermessensausübung bei Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO berücksichtigt werden.213

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Werden hingegen Ersatzansprüche aufgrund deliktischer Handlungen im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Sonderbeziehung, in der Regel eines Vertrages, geltend gemacht, so ist Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO nicht einschlägig. Bei einem bereits vor Vertragsschluss verwirklichten Delikt ist die Regel des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO nicht zufällig gegenüber einer künftigen Sonderbeziehung und wird daher von Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO nicht verdrängt. Dadurch wird z.B. verhindert, dass dem getäuschten Anleger retrospektiv eine akzessorische Anknüpfung an ein Vertragsstatut aufgezwungen wird, zu dem es ohne Deliktsverwirklichung absehbar nicht gekommen wäre.214

97a

e) Vertragsakzessorische Anknüpfung bei Rechtswahl Im Hinblick auf die akzessorische Anknüpfung an ein bereits bestehendes vertragliches Rechtsver- 98 hältnis, wie sie Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO als konkretisierendes Beispiel einer offensichtlich engeren Verbindung vorsieht, kann die für einen Vertrag geltende Rechtswahlfreiheit (vgl. Art. 3 Rom I-VO) auf das Deliktsstatut durchschlagen. Dieser durch die vertragsakzessorische Anknüpfung ermöglichte, mittelbare Durchschlag ist grundsätzlich sinnvoll im Sinne einer einheitlichen Beurteilung vertraglicher und deliktischer Ansprüche nach derselben Rechtsordnung, die typischerweise diese Ansprüche spezifisch aufeinander abgestimmt haben wird. Die Restriktionen, die Art. 14 Rom II-VO der Rechtswahlfreiheit für außervertragliche Schuldverhältnisse setzt, könnten so allerdings über die akzessorische Anknüpfung an ein bestehendes Vertragsverhältnis aufgeweicht werden. Denn obwohl nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO eine Rechtswahlvereinbarung ex ante zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher hinsichtlich des Deliktsstatuts unwirksam wäre, wäre doch über die vertragsakzessorische Anknüpfung (Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO) faktisch eine Rechtswahl möglich, wenn und weil die Parteien eine nach Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO i.V.m. Art. 3 Rom I-VO wirksame Rechtswahlvereinbarung hinsichtlich des Vertragsstatuts getroffen haben. Ähnlich sähe es aus, wenn eine Rechtswahl zwischen Unternehmern in AGB getroffen würde, denn diese wäre zwar im Hinblick auf Art. 3 Rom I-VO ohne weiteres beachtlich, für Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO jedoch als „nicht frei ausgehandelt“ wohl unbeachtlich. Aus dem Zusammenspiel von Art. 14 Rom II-VO und Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO entstehen mithin „Friktionen“,215 die jedenfalls auf den ersten Blick wertungswidersprüchlich erscheinen. Der Verordnungsgeber wäre daher gut beraten gewesen, die vorherige Rechtswahl auch in der Rom II-VO im Grundsatz für alle zuzulassen.216 Da dieser Schritt jedoch un212 So ist wohl die Begründung in KOM (2003) 427, 14, zu verstehen, die darauf verweist, dass auch vor- und nachvertragliche Beziehungen erfasst sein können und auch die Nichtigkeit von Verträgen explizit einbezieht. Sich dem anschließend Halfmeier, ZEuP 2012, 360, 369; vgl. bereits von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten, 97, 157. 213 Dies unterstützend Halfmeier, ZEuP 2012, 360, 369. 214 Vgl. dazu noch zu Art. 40 f. EGBGB: BGH, NZG 2010, 587; BGH, NJW-RR 2010, 1554; BGH, BeckRS 2010, 17123. 215 von Hein, ZEuP 2009, 6, 21. 216 In diesem Sinne bereits von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten, 97, 130 ff.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm terblieben ist, bleiben im Prinzip drei Umgangsweisen mit der fehlenden Abstimmung und den daraus resultierenden „Friktionen“. aa) Keine Einschränkung der Vertragsakzessorietät bei Rechtswahl 99

So ist es denkbar, die de-facto über die akzessorische Anknüpfung mögliche ex-ante Rechtswahl zwischen Unternehmern und Verbrauchern gar nicht als Friktion und damit aufzulösenden Widerspruch zu den Restriktionen der Rechtswahl in Art. 14 Rom II-VO, sondern als hinzunehmende Konsequenz der vertragsakzessorischen Anknüpfung einzustufen. Folgte man dieser Überlegung, die sich auf die historischen Vorbilder des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO – etwa in Art. 41 Abs. 2 EGBGB oder Art. 133 Abs. 3 schwIPRG – berufen kann, hinsichtlich derer faktisch-mittelbare Rechtswahlmöglichkeiten über die vertragsakzessorische Anknüpfung ebenfalls hingenommen wurden, bestünde kein Bedarf nach einer weiteren Abstimmung des Art. 14 mit Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO unter teleologischen Gesichtspunkten.217 Diese Lösung verdient den Vorzug (näher unten Rz. 106 ff.).

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Diese dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO, der keinerlei Restriktionen der vertragsakzessorischen Anknüpfung vorsieht, am nächsten stehende Lösung wird zum Teil als unbefriedigend angesehen. Die Zulassung der akzessorischen Anknüpfung auch in jenen Fällen, in denen eine hypothetische Rechtswahl des Deliktsstatuts ex ante ausgeschlossen wäre, führe zu einem Wertungswiderspruch und liefe der ratio der Rechtswahlbeschränkungen in Art. 14 Rom II-VO zuwider. Der (angebliche) Wertungswiderspruch wird über ein argumentum a maiore ad minus hergeleitet: Liege die ratio der Beschränkungen der Rechtswahlfreiheit in Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO in dem Schutz schwächerer Personen, die keiner kommerziellen Tätigkeit nachgehen und zu deren Gunsten unterstellt wird, sie könnten die Konsequenzen der Rechtswahl vor einem Haftungsfall nicht überschauen, greife dieses Schutzargument erst recht, so solche Parteien ex ante allein das Vertragsstatut wählten und dieses nur mittelbar über die akzessorische Anknüpfung das anwendbare Recht auf Deliktsansprüche mitbestimmte.218 bb) Ausweichklausel

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Mit Blick auf diesen Wertungswiderspruch wird vorgeschlagen, ihn flexibel innerhalb des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO durch entsprechende Ausübung des dort den Gerichten eingeräumten Ermessens aufzulösen.219 Gelte es dort der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalls Rechnung zu tragen, um auf diese Weise zu ermitteln, ob gegebenenfalls die Regelanknüpfungen des Art. 4 Abs. 1 und 2 Rom II-VO zu verdrängen sind, könne bei dieser Lösungsmöglichkeit auch die besondere Schutzbedürftigkeit der schwächeren Partei und damit der Telos der Einschränkung der ex-ante Rechtswahlfreiheit in Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO berücksichtigt werden. Diese Forderung nach bloßer Berücksichtigung der Zwecke der Einschränkungen der Rechtswahlmöglichkeiten im Rahmen des Ermessens innerhalb des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO bleibt aber unbestimmt und liefe – in Ermangelung klarer Kriterien – so dem Erfordernis der hinreichend sicheren Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts zuwider. cc) Übertragung der Rechtswahlschranken, Ausnahmen

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Als dritte Lösungsmöglichkeit böte sich in „teleologische[r] und systematische[r] Auslegung der Rom II-VO“ eine Übertragung der Schranken der Rechtswahlfreiheit in Art. 14 Rom II-VO auf Art. 4 Abs. 3 an.220 Durch Übertragung der Rechtswahlschranken auf Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO würde ein geradezu schematischer Wertungseinklang zwischen Art. 14 und Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO hergestellt, in dem die akzessorische Anknüpfung an das Vertragsstatut in demselben Umfang beschränkt wird, wie die Rechtswahlfreiheit hinsichtlich des Deliktsstatuts ausgeschlossen ist. Eine mittelbar-faktische 217 Siehe ausführlich gegen diese Lösung Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 21; Kadner Graziano in Ahern/ Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 113 ff. 218 Statt vieler de Boer, YB PIL 2007, 19, 27; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 21 m.w.N. 219 von Hein, ZEuP 2009, 6, 21. 220 Entwickelt von Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 21 ff.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

Mitbestimmung des Deliktsstatuts durch die Wahl des Vertragsstatuts könnte hierdurch wirksam verhindert werden. In diesem Sinne wäre eine vertragsakzessorische Anknüpfung etwa versperrt, so eine hypothetische Wahl des Deliktsstatuts ex ante zwischen Verbraucher und Unternehmer (vgl. Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO) an Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO scheiterte. In diesem Sinne ist wohl auch die Begründung des ersten Kommissionsentwurf zu verstehen, wonach auf eine Sonderregelung verzichtet worden sei, weil Art. 5, 6 Rom I-Übk. ihren Zweck verfehlen würden, „wenn bei einem außervertraglichen Schuldverhältnis mit Hilfe der sekundären Anknüpfung eine Rechtswahl der Parteien bestätigt würde, die für ihren Vertrag zumindest teilweise ungültig wäre.“221 Anderes soll bei dieser teleologisch orientierten Auslegung des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO gelten, so die Schutzzwecke der Beschränkungen der Rechtswahl in Art. 14 Rom II-VO keinen Ausschluss der akzessorischen Anknüpfung fordern, weil der Schutz des Verbrauchers/Arbeitnehmers bereits auf anderem Wege sichergestellt ist. In diesem Sinne wird vorgeschlagen,222 Ausnahmen des Gleichlaufs zwischen Rechtswahlschranken und akzessorischer Anknüpfung zum einen im Falle von sog. „qualifizierten Verbraucherverträgen“ zuzulassen, also solcher Verträge, auf die nach Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO – zusätzlich zu den gewählten Vertragsrechtsnormen – auch zwingende verbraucherschützende Vorschriften des Vertragsrechts am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers Anwendung finden. Anzuknüpfen sei bei diesen Verträgen an die Rechtsordnung, die die vertragsrechtlichen Schutzvorschriften enthalte, nicht auf das gewählte Recht.

103

Zum anderen soll vertragsakzessorisch angeknüpft werden dürfen, so auf diese Weise ein dem Ver- 104 braucher/Arbeitnehmer näherstehendes als das anderenfalls anwendbare Recht zur Anwendung gebracht wird. Als Beispiel für eine solche Ausnahme vom Grundsatz der Übertragung der Rechtswahlschranken auf die vertragsakzessorische Anknüpfung wird eine bei einem belgischen Reisebüro seitens eines niederländischen Verbrauchers gebuchte Reise nach Kenia angeführt, bei der es in Kenia zu einem Unfall kommt. Hier soll vertragsakzessorisch an das Vertragsstatut angeknüpft werden dürfen.223 Diese Übertragung der Schranken der Rechtswahlfreiheit in Art. 14 Rom II-VO auf die vertragsakzessorische Anknüpfung des Art. 4 Rom II-VO würde die dargestellten Friktionen beheben. Zudem lieferte dieser Lösungsweg – insoweit ist er dem Lösungsweg in Rz. 101 überlegen – klare Kriterien, wenn auch die Einschränkungen der vertragsakzessorischen Anknüpfung komplex sind (im Grundsatz: Schrankenübertragung; zwei Ausnahmefallgruppen). Ungeklärt bleibt, warum die Einschränkung der vorherigen Rechtswahl auf „frei ausgehandelte“ Klauseln in Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO nicht ebenfalls zu einer Restriktion der akzessorischen Anknüpfung führen soll.

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dd) Stellungnahme Die soeben rezipierten, in der Literatur entwickelten Versuche zur Überwindung eines zuvor herausgearbeiteten Wertungswiderspruches (Lösung in Rz. 101 und in Rz. 102) zwischen den Einschränkungen der Rechtswahlfreiheit einerseits und deren Gefährdung durch die vertragsakzessorische Anknüpfung andererseits leiden im Ergebnis an einer zu einseitigen Fokussierung auf das Telos der Rechtswahlbeschränkung („Schutz des Schwächeren“) unter Ausblendung der genuinen Funktion vertragsakzessorischer Anknüpfung. Diese will zuvörderst einen Wertungseinklang zwischen vertrags- und deliktsrechtlichen Ansprüchen herstellen, wofür deren einheitliche Beurteilung nach derselben Rechtsordnung schon deshalb notwendig ist, weil diese Ansprüche hinsichtlich ihrer Voraussetzungen und Reichweite in der Regel innerhalb der jeweiligen Rechtsordnungen aufeinander abgestimmt sind. Dieses dadurch errichtete einheitlich Haftungssystem aber zerbräche, so vertragsund deliktsrechtliche Ansprüche isoliert voneinander stünden. Die Vertragsakzessorietät im Sinne eines strengen Gleichlaufs zwischen Vertragsstatut und Deliktsstatut ist daher unabhängig davon durchzuführen, ob für den Vertrag eine Rechtswahl getroffen oder eine objektive Anknüpfung vorgenommen wurde. Vorzugswürdig ist so eine Beibehaltung der Akzessorietät, ungeachtet der Einschränkungen der Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO im Einzelnen. Im Ergebnis scheidet auch ein

221 KOM (2003) 427, 14. 222 Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 22 ff. 223 Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 23.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm Wertungswiderspruch aus, da die akzessorische Anknüpfung in keiner Weise auf die Gewährung der Parteiautonomie oder deren Einschränkungen abzielt. 107

Darüber hinaus sind die von der VO abweichenden Lösungen weiteren Einwänden ausgesetzt. Die Aufweichung der in der VO angelegten, uneingeschränkten Durchführung des Akzessorietätsprinzips durch Anwendung der Ausweichklausel (Lösung in Rz. 101) würde Rechtsunsicherheit erzeugen, ohne dass sichergestellt wäre, dass mit dem Abgehen vom Gleichlauf auch die für den Verbraucher materiell günstigere Haftungslösung gefunden wäre. Zudem erzeugt man dadurch u.U. Angleichungsprobleme.

108

Die Lösung in Rz. 102 sieht wiederum einen weitgehenden und daher methodisch zweifelhaften Eingriff in die Systematik des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO vor, ohne dass dieser Eingriff rechtpolitisch vollends überzeugen könnte. Schon im Ausgangspunkt ist nämlich nicht ersichtlich, warum Verbrauchern eine Rechtswahl des Deliktsstatuts prinzipiell ex ante versagt sein sollte.224 Diese zweifelhafte, weil paternalistische Vorgabe des Art. 14 Rom II-VO sollte daher nicht ohne zwingenden Grund durch Analogien und dergleichen verstärkt werden. Aber selbst wenn man den vorgeblichen Wertungswiderspruch beseitigen wollte und daher die akzessorische Anknüpfung versagte, wäre keineswegs sichergestellt, dass dieser Weg den Verbrauchern/Arbeitnehmern auch tatsächlich nützen würde, weil mit der Versagung der Anknüpfung lediglich das nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO oder Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO bestimmte Recht zur Anwendung kommt, sei dies materiell-rechtlich günstiger oder ungünstiger als das durch die akzessorische Anknüpfung bestimmte. Darin unterscheidet sich die von dieser Lösung befürwortete Einschränkung der mittelbaren „Rechtswahl“ von der Lösung des Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO, die gezielt und punktuell nur diejenigen Sachvorschriften zur Anwendung bringt, die dem Verbraucher günstige und einfach-zwingende Schutzvorgaben enthalten, wie etwa ein Widerrufsrecht und dergleichen.

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Nicht überzeugend ist daher auch die Anknüpfung an das über Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO punktuell bestimmte Schutzrecht, denn hier verliert die Akzessorietät ihren Sinn: Statt durch einen Gleichlauf mit dem Basis-Vertragsstatut, also dem gewählten Recht, Angleichungsprobleme zu vermeiden, schafft man diese, in dem man an das nur punktuell anwendbare Schutzrecht anknüpft, ohne dass dabei systematisch sichergestellt wäre, dass dieses Recht für den Geschädigten irgendwelche günstigeren Vorschriften enthält als einerseits das nach Art. 4 Abs. 1, 2 Rom II-VO oder anderseits das nach Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO gewählte Recht.

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Wie der Vergleich zur Regelungstechnik des Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO demonstriert, ist die allein maßgeblich Frage, ob zur Einschränkung einer Rechtswahl durch vom Gesetz als „Schwächere“ postulierte Teilnehmer des internationalen Rechtsverkehrs, i.d.R. Verbraucher, einfach-zwingende materiellrechtliche deliktische Schutzvorschriften einer mit diesen Beteiligten objektiv eng verbundenen Rechtsordnung zur Anwendung kommen sollen. Eine solche Einschränkung hat der Gesetzgeber aber gerade nicht vorgesehen. Es wäre dann auch zu überlegen, welche Art von Normen in diese Kategorie fielen, da es anders als im Vertragsrecht ein „Sonderhaftungsrecht“ für Verbraucher (noch?) nicht großflächig gibt (vgl. aber etwa § 618 BGB).225 Es wäre dann auch die Frage zu stellen, welcher Rechtsordnung solche materiell begünstigende Normen zu entnehmen wären, da die Tatortanknüpfung keinen notwendigen Bezug zum geschädigten Verbraucher aufweist.226 Diese komplexen Fragen übersteigen jedoch den Horizont einer intra-systematischen Rechtsfortbildung der Rom II-VO und sind nicht von den Gerichten, sondern durch den Verordnungsgeber zu beantworten.

111

Folgt man der hier vertretenen Position, die eine akzessorische Anknüpfung ohne Übertragung der Schranken der Rechtswahlfreiheit zulassen will,227 kann allenfalls angesichts der indirekten Rechts224 Vgl. statt vieler Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 42 EGBGB Rz. 3. 225 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob durch eine Rechtswahl hinsichtlich des Deliktsstatuts die nach Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO punktuell zu berücksichtigenden vertraglichen Schutzvorschriften unterlaufen werden. In dieser Hinsicht ist eine Einschränkung der Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO zu erwägen, dafür zum alten Recht etwa Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 42 EGBGB Rz. 15. 226 Art. 3 Abs. 2 Parlamentsentwurf 2005 enthielt noch solche Einschränkungen der Rechtswahl, dort bezüglich Arbeitnehmern, und stellte für den Staat der Schutzvorschriften die Anknüpfung zur Verfügung: den Ort, an dem der Arbeitnehmer üblicherweise seine Tätigkeit verrichtete, subsidiär den Sitz der einstellenden Niederlassung oder das Land, zu dem der Vertrag den engsten Bezug aufweist.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

wahlmöglichkeit für konkurrierende deliktische Ansprüche rechtspolitische Kritik an der Ausgestaltung (bzw. konkret an den Beschränkungen der Rechtswahlfreiheit in Art. 14 Rom II-VO) geübt werden.228 In dem Zusammenspiel der differierenden Rechtswahlmöglichkeiten der Rom I-VO und Rom II-VO liegt die Ursache für die „Friktionen“ in Gestalt indirekter Rechtswahlmöglichkeiten. Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO ist dagegen nicht der Ort, um zu Lasten einer einheitlichen Beurteilung vertraglicher und hiermit konkurrierender deliktischer Ansprüche die Schutzzwecke, die Art. 14 Rom II-VO mit der Beschränkung der Rechtswahlfreiheit verfolgt, umzusetzen. f) Familienrechtliche Beziehungen Ob familienrechtliche Beziehungen zwischen Schädiger und Geschädigtem als nicht-vertragliche, 112 familienrechtliche Sonderverhältnisse Grundlage einer akzessorischen Anknüpfung sein können, ist differenziert zu beantworten. Klar ist, dass aus unerlaubten Handlungen erwachsende deliktische Ansprüche – bei hinreichend innerem Zusammenhang (Konnexität, s. Rz. 92 ff.) des bestehenden Rechtsverhältnisses mit der betreffenden unerlaubten Handlung – etwa bei der Ehe akzessorisch an das Ehewirkungsstatut,229 bei deliktischen Ansprüchen zwischen Eltern und Kindern an das Kindschaftsstatut oder bei Delikten im Zusammenhang mit einem Verlöbnis an das Verlöbnisstatut230 angeknüpft werden können.231 Denn unter das von Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO in Bezug genommene „bestehende Rechtsverhältnis“ fallen nicht allein vertragliche, sondern auch außervertragliche rechtliche Sonderverbindungen.232 Lediglich der nicht-ehelichen Lebensgemeinschaft fehlt in aller Regel als bloß tatsächlicher Beziehung die nötige Qualität als „Rechtsverhältnis“, so dass eine akzessorische Anknüpfung insoweit ausscheidet.233 Problematisch sind dagegen Konstellationen, bei denen deliktische Ansprüche innerhalb solcher fa- 113 milienrechtlicher Sonderverhältnisse aus Straßenverkehrsunfällen erwachsen. Umstritten ist hier, ob in solchen Konstellationen noch der geforderte innere Zusammenhang zwischen konkretem Schaden und familienrechtlicher Beziehung besteht. Dagegen ist – im Einklang mit der Rspr. des BGH234 zur einschränkenden Auslegung des § 1359 BGB – anzuführen, dass es im Straßenverkehr, der „keinen Raum für individuelle Sorglosigkeiten“ lässt, entscheidend gerade auf die Einhaltung allgemeiner Sorgfaltsstandards im menschlichen Zusammenleben ankommt, was eine mangelnde Verletzung spezifisch familienrechtlicher Pflichten impliziert.235 Damit fehlt es aber an dem Erfordernis des inneren Zusammenhanges der familienrechtlichen Beziehung mit der unerlaubten Handlung.236 Aus diesem Grund verbietet sich eine akzessorische Anknüpfung an das Familienstatut im Bereich von Verkehrsunfällen. 227 Ebenso Landbrecht, RIW 2010, 783; Junker in MünchKomm/BGB, Art. 14 Rz. 10; Grüneberg/Thorn, Art. 14 Rz. 10. 228 Vgl. auch von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 548. 229 OLG Nürnberg, NJW-RR 2019, 710, 712 Rz. 26; für Zurückhaltung werbend, insbesondere, wenn das auf das betreffende Rechtsverhältnis anwendbare Recht nicht nach europäisch vereinheitlichten Kollisionsnormen zu bestimmen ist, Nordmeier, IPRax 2020, 216, 221 f. 230 Str, wie hier Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 18; P. Huber, JA 2000, 67, 69; Mankowski, IPRax 1997, 173, 181; a.A. (noch zur alten Rechtslage) BGH, NJW 1996, 1411 mit dem Argument, dass das Verlöbnis seiner rechtlichen Natur nach kein vergleichbar stabiles und durch äußere Merkmale gekennzeichnetes Rechtsverhältnis wie Schuldverträge sei. 231 Grüneberg/Thorn, Rz. 12. 232 Vgl. etwa Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 17. 233 Vgl. zur kollisionsrechtlichen Behandlung BGH, IPRax 2005, 545 mit krit. Aufsatz Lorenz/Unberath, IPRax 2005, 516 ff. 234 Etwa BGHZ 53, 352 (zu § 1359 BGB). 235 Explizit in diesem Sinne bereits BGH, NJW 1992, 3091, 3092: Eine akzessorische Anknüpfung scheide aus, „wenn die verletzten Pflichten keinen spezifischen Bezug zu dem Eltern-Kind-Verhältnis und dessen besonderer Ausprägung haben, sondern Pflichten sind, die das menschliche Zusammenleben allgemein bestimmen, und deshalb die familiären Beziehungen von ihnen nicht anders betroffen werden als die Beziehungen außerhalb der Familie. Das gilt insbesondere für unerlaubte Handlungen im Straßenverkehr, für die personenbezogene Differenzierungen hinsichtlich der Sorgfaltspflichten jedenfalls nach deutschem Rechtsverständnis ohnehin außer Betracht zu bleiben haben.“ Im Kontext der Rom II-VO ebenso Junker, JZ 2008, 169, 176. 236 So auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 18; a.A. Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 41 EGBGB Rz. 20.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm g) Tatsächliche Beziehungen 114

Als äußerst umstritten gilt die sachgerechte Lösung der Problematik, ob sich die akzessorische Anknüpfung über Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO neben bestehenden rechtlichen Verhältnissen auch auf rein tatsächliche Beziehungen erstrecken lässt. Betroffen sind insoweit vor allem Konstellationen, in denen deliktische Ansprüche innerhalb von Gefälligkeitsverhältnissen, familienähnlichen Gemeinschaften oder etwa geschlossenen Reisegruppen entstehen.237

115

Eine Ausklammerung tatsächlicher Beziehungen als Bezugspunkt der akzessorischen Anknüpfung indiziert auch der Wortlaut des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO, der solche Beziehungen nicht anspricht, wenn auch eingestanden werden muss, dass die alleinige Nennung eines bereits bestehenden Rechtsverhältnisses als bloßes Beispiel einer akzessorischen Anknüpfung die Berücksichtigung faktischer Beziehungen „nicht schlechthin“ ausschließt.238 Aus der bewussten Verengung der Fassung des Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO gegenüber dem Kommissionsentwurf – der eine solche akzessorische Anknüpfung an tatsächliche Beziehungen noch vorgesehen hatte – kann jedoch geschlussfolgert werden, dass eine akzessorische Anknüpfung an bloß tatsächliche Verhältnisse („de-facto-Verhältnisse“) ausgeschlossen ist.239 Obwohl hiermit eine deutliche Einschränkung bei der Berücksichtigung der engsten Beziehung im Rahmen der Ausweichklausel einhergeht, ist diese Ausklammerung tatsächlicher Beziehungen durchaus sachgerecht. Denn wo es an einer rechtlichen Verfassung des betreffenden Verhältnisses fehlt, mangelt es an einer „Stütze“, an die sich das Deliktsstatut „anlehnen“ kann.240 Zudem muss beachtet werden, dass sich im Regelfall sachgerechte Lösungen bereits über die in solchen Konstellationen häufig einschlägige Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort (Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO) entwickeln lassen. 6. Sonstige Fallgruppen a) Keine Berücksichtigung eines renvoi

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Die Verweisungen der Rom II-VO stellen Sachnormverweisungen dar, beziehen sich also auf die jeweils einschlägigen Sachnormen, nicht aber auf das jeweilige Kollisionsrecht der betreffenden Rechtsordnungen; der renvoi wird durch Art. 24 Rom II-VO (vgl. im Einzelnen dort) explizit ausgeschlossen, was insoweit der insgesamt zu bemerkenden Renvoifeindlichkeit des international vereinheitlichten Kollisionsrechts entspricht,241 um das jeweils anwendbare Recht abschließend zu bestimmen und damit die in den Anknüpfungsregeln manifestierten Wertungen gegenüber anderen Anknüpfungen abzuschotten. Ansätze nach denen angenommen wird, dass der Ausschluss des renvoi über die Anwendung des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO teilweise rückgängig zu machen sei, sind mit den Vorgaben der VO nicht in Einklang zu bringen und de lege lata abzulehnen.242

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Die Anordnung der Sachnormverweisung wird zunächst im Hinblick auf das Konkurrenzverhältnis zum Haager Übereinkommen über Straßenverkehrsunfälle (HStVÜbk.1971) thematisiert, das nach Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO für die Mitgliedsstaaten, die zugleich Vertragsstaaten des Abkommens sind, vorrangig anzuwenden ist. Diese Konkurrenzlösung des Art. 28 Rom II-VO führt zu einem gespaltenen Kollisionsrecht innerhalb der EU und ist daher unbefriedigend (vgl. im Einzelnen unten Rz. 146 ff. sowie bei Art. 28 Rom II-VO). Mit Blick auf dieses problematische Verhältnis der Rom II-VO zu den Haager Übereinkommen wird zu Recht kritisch angemerkt,243 die europäische Vereinheitlichung des Internationalen Deliktsrechts führe im Ergebnis letztlich zu einem geringeren Maß an internationalem Entscheidungseinklang als zuvor. Konstruktiv wird zugleich – ergebnisorientiert – zur Problem237 Beispiele nach Grüneberg/Thorn, Rz. 13. 238 In diesem Sinne, für eine Anknüpfung an tatsächliche Beziehungen offen, von Hein, YP PIL 2011, 523, 531; von Hein, ZEuP 2009, 6, 19; schon zuvor Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 617; dagegen Junker, JZ 2008, 169, 175. 239 Ofner, ZfRV 2008, 13, 17; G. Wagner, IPRax 2006, 372, 378; weniger eindeutig Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 627. 240 G. Wagner, IPRax 2006, 372, 378. 241 Kropholler in FS Henrich (2000), 393. 242 Ebenso Dickinson, Rome II, Rz. 4.86. 243 von Hein in FS Kropholler (2008), 553, 568 f.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

lösung die Heranziehung der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO im Verhältnis zu jenen Mitgliedstaaten vorgeschlagen, die zugleich dem HStVÜbk.1971 angehören, um in die zu berücksichtigende „Gesamtheit der Umstände“ der unerlaubten Handlung die Frage der Anwendungswilligkeit der jeweils berufenen Rechtsordnung einzubetten. Damit anvisiertes Ziel ist die Herstellung eines internationalen Entscheidungseinklangs. Gegen den nahe liegenden Vorwurf, der eindeutige Wortlaut des Art. 24 Rom II-VO verbiete eine derartige teleologische Auslegung des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO, wird vorgebracht, die Sperrwirkung des Art. 24 Rom II-VO beziehe sich allein auf die Rechtsfolgenseite; auf der Tatbestandebene dürfe dagegen hinsichtlich der Feststellung der engsten Verbindung i.S.d. Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO (sowie des Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO) der Aspekt des Entscheidungseinklangs und damit die Frage der Anwendungswilligkeit der berufenen Rechtsordnung als ein Abwägungsfaktor Berücksichtigung finden.244 Die gleichen Grundsätze müssten dann im Verhältnis zum Haager Übereinkommen vom 2.10.1973 über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht (HProdHPflÜbk.1973) Anwendung finden, das ebenfalls nach Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO Vorrang genießt und in dessen Anwendungsbereich Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO ebenfalls eine Ausweichklausel bereitstellt (vgl. Art. 5 Rom II-VO Rz. 7). Zum Teil werden parallele Erwägungen nicht nur im Verhältnis zu Haager Übereinkommen, sondern allgemein zur Auslegung der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO angestellt: Es wird für möglich erachtet, über die Ausweichklausel Regelungen des Internationalen Privatrechts der zur Anwendung berufenen Rechtsordnung zu berücksichtigen. Als Beispiel wurde (vor dem Brexit) folgendes Szenario angeführt: Der Primärschaden tritt in New York (Erfolgsort) auf, so dass nach Art. 4 Abs. 1 New Yorker Recht zur Anwendung berufen wäre. Das New Yorker IPR verweise grundsätzlich auf englisches Recht zurück. Dann versperre der durch Art. 24 Rom II-VO angeordnete Ausschluss internationaler Privatrechtsnormen aus dem Kreis des „nach dieser Verordnung anzuwendenden Rechts“ nicht die Möglichkeit, die Anwendungswilligkeit der zur Anwendung berufenen Rechtsordnung innerhalb des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO zu beachten.245 Dies würde auf die generelle Berücksichtigung eines renvoi im Rahmen des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO hinauslaufen.

118

Solche Forderungen nach Berücksichtigung der Anwendungswilligkeit der fremden Rechtsordnung 119 bei der Suche nach der engsten Verbindung im Rahmen des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO stehen offenkundig im Widerspruch zum ausdrücklich in Art. 24 Rom II-VO angeordneten Ausschluss von Rück- und Weiterverweisungen. Der Weg, das für richtig befundene Ergebnis (nämlich: „return of the renvoi“246) über die Berücksichtigung der Anwendungswilligkeit der fremden Rechtsordnung auf Tatbestandsebene zu verankern und Art. 24 Rom II-VO auf die Rechtsfolgeebene zu beschränken, mag vielleicht bei rein äußerlicher Betrachtung gangbar sein. Dennoch aber verbieten es die rechtspolitischsystematischen Erwägungen, die den Verordnungsgeber zum Ausschluss des renvoi veranlasst haben (namentlich das Ziel der Rechtssicherheit),247 die Frage der Anwendungswilligkeit der nach der Rom II-VO zur Anwendung berufenen Rechtsordnung gleichsam hinterrücks wieder zu berücksichtigen. Denn dieselben Gründe, die den Verordnungsgeber bewogen haben, Rück- und Weiterverweisungen für die gesamte Rom II-VO auszuschließen, sind im gleichen Maße auch gegen „Umgehungsversuche“ anzuführen. Auch wenn das Ziel der Rechtssicherheit durch Herstellung eines internationalen Entscheidungseinklangs (vgl. ErwGr. 6 Rom II-VO), zu dessen Erreichung der Ausschluss der Rückund Weiterverweisung als Mittel dient, gerade aufgrund dieses Ausschlusses des renvoi im Verhältnis zu den Haager Vertragsstaaten verfehlt wird, weil es insoweit entgegen der Zwecksetzung zu einem geringeren Maß an Entscheidungseinklang führt,248 darf diese Zielverfehlung nicht über die Berücksichtigung der Anwendungswilligkeit der zur Anwendung berufenen Rechtsordnung innerhalb der Ausweichklausel korrigiert werden. Zu berücksichtigen ist schließlich auch, dass ein Verfehlen des internationalen Entscheidungseinklangs im Haftungsrecht zwar bedauerlich, aber weniger problema244 Zuletzt von Hein, ZEuP 2009, 6, 25; ausführlich von Hein in FS Kropholler (2008), 553, 568 f. 245 Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 280: „If there are good reasons for Art. 24 to exclude rules of private international law from the definition of ‘applicable law’, those reasons need not prevent Art. 4(3) from treating evidence of how a New York judge would dispose of the dispute as indicative of the intensity of the dispute’s connections with New York.“; s. dazu auch von Hein, ZEuP 2009, 6 ff. 246 So zu den USA Kramer, 66 NYULRev 979, 981 ff. (1991). 247 KOM (2003) 427, 30. 248 So treffend von Hein in FS Kropholler (2008), 553, 568.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm tisch als bezüglich der familienrechtlichen Statusverhältnisse ist. Darüber hinaus führt auch die Berücksichtigung des renvoi bekanntlich nicht notwendig zu Entscheidungseinklang.249 Durch den in Art. 24 Rom II-VO verankerten Ausschluss des renvoi ist schlicht der Rekurs auf die Metaebene kollisionsrechtlicher Normen der zur Anwendung berufenen Rechtsordnung abgeschnitten. Damit aber können innerhalb des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO bei der Suche nach der engsten Verbindung auch nur Kriterien Berücksichtigung finden, die das einschlägige Kollisionsrecht (hier: die Rom II-VO) als Anknüpfungsmomente vorgibt. Hierzu gehört die Anwendungswilligkeit der berufenen Rechtsordnung nicht. b) Übrige Fallgruppen 120

Die Anwendung der Ausweichklausel wird im Übrigen etwa im Hinblick auf Streudelikte (Rz. 48 ff.), eine gemeinsame Unionsbürgerschaft bzw. den gewöhnlichen Aufenthalt in Staaten mit ähnlichen Haftungsregeln (Rz. 68 ff.), die Ansprüche „sekundär“ geschädigter Dritter (Rz. 52 ff.), Massenunfälle (Rz. 72 ff.), die Ansprüche bezüglich Schädigungen zwischen Arbeitnehmern (Rz. 127 ff.), im Straßenverkehrsrecht im Hinblick auf den Zulassungsort oder den Versicherungsschutz (Rz. 160 ff.) sowie im Hinblick auf Kapitalmarktdelikte (Rz. 166 ff.) erörtert – auf die Kommentierung im jeweiligen Kontext wird verwiesen. Für das Produkthaftungsrecht ist Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO speziell. 7. Einzelfälle

120a

Ist ein Gläubiger nach erfolgter Versteigerung verpflichtet, eine eingetragene Schiffshypothek zu löschen, so wurde für die Unterlassung als unerlaubte Handlung qualifiziert. Das auf diese anwendbare Recht sei aufgrund von Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO das Recht des Staates, in dem das Schiff und die Hypothek registriert sind.250 Zu diesem Recht weise der Sachverhalt die engste Verbindung und daher im Sinne der Ausweichklausel und im Vergleich zu Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO eine engere Verbindung auf.

120b

Der BGH nahm – bei Anwendbarkeit von Art. 41 EGBGB – eine wesentlich engere Beziehung in einem Arzthaftungsfall an, bei dem eine vertragsakzessorische Anknüpfung versagte, da der Behandlungsvertrag nicht zwischen Patienten und in Anspruch genommenem Arzt, sondern zwischen dem Patienten und einem den Arzt beschäftigendem Krankenhaus geschlossen wurde. Trotz des Fehlens einer direkten Vertragsbeziehung sei eine wesentlich engere Beziehung zum auf den Behandlungsvertrag anwendbaren Recht gegeben, da der behauptete Arztfehler im inneren Zusammenhang mit dessen Erfüllung stehe.251 Diese Auslegung wird bei Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO vergleichbar erfolgen müssen. Die Annahme einer offensichtlich engeren Beziehung nach Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO verlangt gerade kein Schuldverhältnis, dies ist allein Regelbeispiel in Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO.

120c

Sind alle Beteiligten einer behaupteten Verschwörung, mit dem Ziel sich Vorteile aus einem Insolvenzverfahren in einem bestimmten Staat zu verschaffen, in diesem Staat ansässig, wurde die vermeintliche Verschwörung in diesem Staat verabredet und alle nachfolgenden Handlungen dort vorgenommen, so sei die behauptete Verschwörung offensichtlich enger mit diesem Staat verbunden, als mit jedem anderen. Die gelte auch im Falle einer bereits zuvor bestehenden vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien, die dem Recht eines anderen Staats unterfalle.252

120d

Haben prüfungsvertragsfremde Dritte Vermögensschäden, ggf. in verschiedenen Ländern, erlitten und machen Ansprüche aufgrund eines (uneingeschränkt) testierten Jahresabschlusses gegen den Abschlussprüfer geltend, so ist zu erwägen, – um den Abschlussprüfer im Rahmen der Dritthaftung vor vernünftigerweise nicht vorhersehbaren Überraschungen zu schützen – im Rahmen der Ausweichklausel mittels einer wertenden Betrachtung eine offensichtlich engere Beziehung zum gewöhnlichen Aufenthalt des Abschlussprüfers oder der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anzunehmen.253 Jedenfalls 249 250 251 252 253

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Vgl. nur Lorenz in BeckOK/BGB, Art. 4 EGBGB Rz. 5; Mäsch, RabelsZ 61 (1997), 285, 296. Irischer High Court v. 15.6.2012 – [2012] IEHC 240 = EuLF 2013, 56. BGH, NJW 2011, 3584. Court of Appeal (Civil Division) [2015] EWCA Civ 379, unalex.eu UK-565, Ziff. 98. Ebke, ZVglRWiss 109 (2010), 397, 431.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

wenn die Hauptverwaltung des Prüfungsobjektes und das auf den Prüfungsvertrag anwendbare Recht auf dieselbe Rechtsordnung weisen, erscheint der Erfolgsort eher zufällig.

VI. Reichweite des Statuts 1. Allgemein Der Geltungsbereich des anwendbaren Rechts wird von Art. 15 Rom II-VO näher beschrieben (s. Art. 15 Rom II-VO Rz. 5 ff.). Dem Deliktsstatut unterfallen daher auch Zinsforderung als Teil des Haftungsumfangs (Art. 15 lit. b Rom II-VO)254 und Fragen der Verjährung von Schadensersatzansprüchen (Art. 15 lit. h Rom II-VO).255 Dabei können nationale Regelungen, welche bei einem Unfalles das eigene Recht im Falle der Gewährung einer höheren Deckung durchsetzen, grundsätzlich auch nicht als Eingriffsnorm i.S.v. Art. 16 Rom II-VO zur Anwendung gebracht werden und auf diese Weise eine längere Verjährungsfrist durchsetzen. Etwas anderes soll nur gelten, wenn auf der Grundlage einer ausführlichen Analyse des Wortlauts, der allgemeinen Systematik, des Telos sowie des Entstehungszusammenhangs der nationalen Vorschrift festgestellt wird, dass ihr in der innerstaatlichen Rechtsordnung eine derartige Bedeutung zukommt, dass ein Abweichen von dem nach Art. 4 Rom II-VO bestimmten Recht als gerechtfertigt erscheint.256 Das Deliktsstatut bestimmt auch über bestehende Verkehrssicherungspflichten, aus deren Verletzung Schadensersatzansprüche entstehen können. Als solche wurde die Pflicht des Reiseveranstalters gegenüber dem Pauschalreisenden eingeordnet, sich bei seinem örtlichen Leistungsträger zu erkundigen, ob bei einer Hotelanlage, in der die Reiseleistung erbracht werden soll, alle maßgeblichen baulichen Sicherheitsvorschriften eingehalten worden sind. Dies folge aus der Pflicht des Reiseveranstalters, alles zur erfolgreichen Durchführung der Reise zu unternehmen und alle ihm zumutbaren Maßnahmen zu treffen, um eine Schädigung der Reisenden durch von der Hotelanlage ausgehende Gefahren möglichst zu verhindern.257 Im Falle eines Unfalls bestimmt das Deliktsstatut unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Auswirkungen ein verabredeter Unfall anzunehmen wäre, und wie ein entsprechender Nachweis zu führen wäre.258

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2. Sicherheits- und Verhaltensregeln Weil es mit übergeordneten Sachprinzipen des Deliktsrechts, insbesondere seiner Steuerungs- und 121a Koordinationsfunktion, unverträglich wäre, die maßgeblichen Verhaltensstandards für die Parteien nicht zumindest teilweise an der Rechtsordnung des Orts auszurichten, an dem das haftungsbegründende Ereignis erfolgt, ordnet Art. 17 Rom II-VO an, dass mit Blick auf die Beurteilung des Verhaltens der potentiell haftenden Person, soweit „angemessen“, jene Sicherheits- und Verhaltensregeln zu „berücksichtigen“ sind, die an dem Ort und zu dem Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft sind. Die Vorschrift gilt als Einschränkung aller in der VO vorgesehenen Kollisionsregeln (vgl. im Einzelnen bei Art. 17 Rom II-VO). Sie gilt in analoger Anwendung für die Frage des Mitverschuldens, da es insofern keinen sachlichen Differenzierungsgrund gibt und die Problematik offensichtlich übersehen wurde, also eine verdeckte Regelungslücke vorliegt.259 Die Verhaltensstandards des Ortes, an dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist, dienen somit zur Konkretisierung eines davon abweichenden anwendbaren materiellen Deliktsrechts. Auf Art. 17 Rom II-VO kommt es mithin nur an, soweit das Deliktsstatut nicht mit der Rechtsordnung identisch ist, die am Handlungsort gilt. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO dürfte in dieser Hinsicht, wie bereits bisher (vgl. unten zu den Straßenverkehrsfällen Rz. 157 ff.), die meisten Anwendungsfälle für Art. 17 Rom II-VO generieren. Art. 17 Rom II-VO fungiert aber nicht allein als Korrektur der An254 OLG Saarbrücken, BeckRS 2019, 7852 Rz. 47. 255 OLG Hamm, NJW 2019, 3527. 256 EuGH v. 31.1.2019 – C-149/18, ECLI:EU:C:2019:84 – da Silva Martins/Dekra Claims Services Portugal SA, EuZW 2019, 134, 136 Rz. 32, 35. 257 BGH, NJW 2019, 3374, 3376 Rz. 39 f. 258 OLG München, NJW-RR 2018, 82, 83 Rz. 16. 259 Vgl. nur G. Wagner, IPRax 2008, 1, 6.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm knüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort, um damit eine Verknüpfung eines ausländischen Haftungstatbestandes mit den inlandsrechtlichen Maßgaben der Haftungsausfüllung zu ermöglichen, sondern ebenso als Korrektur der Grundanknüpfung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO an den Erfolgsort, um damit die „Härten der Erfolgsortanknüpfung“ zu mildern.260 Diese Härten werden durch das Tatortprinzip erzeugt, sofern der Schädiger außerstande war vorherzusehen, dass durch sein Verhalten Rechtsgutsverletzungen in einem anderen Territorium entstehen können, dessen materielle Verhaltensstandards strenger sind. Im Rahmen des Art. 4 Rom II-VO kommt es somit auf Art. 17 Rom II-VO in folgenden Konstellationen an: bei Distanzdelikten (Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO), bei der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO) und wenn die Anwendung der Ausweichklausel dazu führt, dass ein vom Recht am Handlungsort abweichendes Statut zur Anwendung kommt (Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO). 123

Art. 17 Rom II-VO belässt der Rechtsanwendung einen erheblichen Spielraum, da die VO keine Vorgaben bezüglich der Angemessenheit der Anwendung der lokalen Verhaltensregeln enthält. Dieser Spielraum ist im Hinblick auf den konkreten Kontext der Verhaltensregeln im Sinne typisierender Fallgruppenbildung einzuengen (zur Produkthaftung vgl. bei Art. 5 Rom II-VO; zur Umwelthaftung vgl. Art. 7 Rom II-VO). Im Rahmen des Art. 4 Rom II-VO sind es zuvörderst die Verkehrs- und Sportunfälle, in denen regelmäßig von der Anwendung der lokalen Sicherheits- und Verkehrsregeln auszugehen ist (unten Rz. 141 ff.).

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Diese lokalen Verhaltensnormen sind nach überwiegender Ansicht zum bisher geltenden deutschen Recht nicht als Rechtsnormen zur Anwendung berufen, sondern lediglich als Auslandssachverhalt, als sog. „local data“, zu berücksichtigen (sog. „Datumstheorie“).261 Vor allem Dörner262 hatte sich gegen eine bloß faktische Berücksichtigung ausländischer Rechtsnormen gewandt und insofern eine auf am Handlungsort geltende Verhaltens- und Sicherheitsregeln beschränkte Sonderanknüpfung vorgeschlagen. Die interest-analysis-Theorie (zu den Bedenken dazu Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl. Rom II-VO Rz. 32 f.), von der die Datumstheorie abstammt, musste gelegentlich, um das Postulat eines vorgeblich fehlenden Anwendungswillens der Rechtsordnung am Handlungsort nicht zu unterminieren, die ausländische Norm als „Tatsache“ ansehen, um sie gleichwohl zu berücksichtigen. Im Rahmen eines geographischen, nach dem „Sitz des Rechtsverhältnisses“ suchenden Anknüpfungssystems, wie es die Rom II-VO verkörpert, wäre dagegen eine Sonderanknüpfung ohne prinzipielle Schwierigkeiten möglich. Allerdings scheint die Datumstheorie vom Wortlaut des Art. 17 Rom II-VO bestätigt zu werden, wo explizit gesagt wird, dass die Rechtsnormen am Handlungsort „faktisch“263 zu berücksichtigen seien.264 Das würde bedeuten, dass die Rechtswidrigkeit des Verhaltens nach dem Deliktstatut zu beurteilen wäre und lediglich die Nichterfüllung dieser Normen im Hinblick auf eine durch die sanktionierten Normen vor Ort gebildete faktische Zwangslage des Handelnden entschuldigt wäre.265

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Die Berücksichtigung der Verhaltensregeln am Handlungsort als Tatsache ist jedoch weder praktikabel noch (insoweit entgegen des missverständlichen Wortlauts) intendiert: Gerade im Hauptanwendungsfall des Art. 17 Rom II-VO, dem Straßenverkehr, wird die Rechtswidrigkeit umfassend mit Blick auf die konkreten Gebote und Verbote am Handlungsort bestimmt. Bei deutschem Deliktstatut und zypriotischem Handlungsort wird nicht etwa die StVO mit Blick auf durch zypriotische Verkehrsregeln ausgelöste faktische Zwangslagen angewendet. Das Verhalten des Verkehrsteilnehmers bei der Führung des Pkw wird vielmehr von vornherein dem Ortsrecht als normativer Ordnung unterstellt.266 Fährt der deutsche Fahrer etwa in Nikosia rechts und verursacht dabei einen Unfall, han260 G. Wagner, IPRax 2008, 1, 5. 261 Jayme in GS Ehrenzweig (1976), 37 ff.; Stoll in FS Lipstein (1980), 259 ff.; Staudinger/von Hoffmann (2001), Vorb. zu Art. 40 EGBGB Rz. 57 f. m.w.N. Vgl. auch (noch zum Kommissionsentwurf 2003) Fricke, VersR 2005, 726, 738. 262 Dörner, JR 1994, 6, 9; Dörner in FS Stoll (2001), 491, 496 ff. 263 Dieser Einschub geht mittelbar auf Art. 15 Parlamentsentwurf 2005 zurück, der erste Kommissionvorschlag sah das nicht vor. Die Abänderungen des Parlaments waren insgesamt von der interest-analysis-Sichtweise geprägt, vgl. insbes. Symeonides, 56 AmJCompL (2008), 173. 264 In diesem Sinne von Hein in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 153, 172. 265 Ähnlich die Schuldstatuttheorie zu ausländischen Eingriffsnormen, etwa BGH, NJW 1984, 1746 (zum iranischen Bierimportverbot).

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

delt er nicht rechtmäßig i.S.d. deutschen Deliktsstatuts, obwohl § 2 Abs. 1 S. 1 StVO dem Fahrer gebietet, rechts zu fahren, denn diese Norm erhebt für das Ausland, wie sich u.a. aus § 5 OWiG ableiten lässt, von vornherein keinen Geltungsanspruch.267 So ist in einem sich in Italien ereignenden Flugunfall zwischen zwei in Deutschland wohnhaften Gleitschirmfliegern das notwendige Verschulden wegen Art. 17 Rom II-VO nach italienischen Flugverkehrsregeln zu bestimmen.268 Die örtlichen Sicherheits- und Verhaltensvorschriften nach Art. 17 Rom II-VO sind im Rahmen einer selbstständig anzuknüpfenden Vorfrage dem Recht am Handlungsort zu entnehmen. Nur insoweit kann auch ernsthaft davon die Rede sein, dass das Tatortprinzip durch Art. 17 Rom II-VO „partiell wiederhergestellt“ werde.269 Die Vorfrage nach den Verhaltensnormen stellt sich (nur) dann, wenn es nach dem auf die deliktische Hauptfrage anwendbaren Sachrecht auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens, also einen Verstoß gegen Verhaltensnomen, ankommt. Dies erklärt, warum die örtlichen Vorschriften nichts stets, sondern nur soweit (nach dem Sachrecht) „angemessen“ zu berücksichtigen sind. Der Sorgfaltsmaßstab ist jedoch stets dem Deliktsstatut zu entnehmen.

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VII. Einzelne Fallgruppen 1. Arbeits- und Sozialrecht Ansprüche aus außervertraglichen Schuldverhältnissen, die durch eine unerlaubte Handlung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber entstanden sind, können über Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO vertragsakzessorisch angeknüpft werden.270 Dies gilt allerdings nur, sofern der durch Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO geforderte innere Zusammenhang (Konnexität) zwischen zum Schadenszeitpunkt bereits bestehenden Rechtsverhältnis (hier: Arbeitsvertrag) und betreffender unerlaubter Handlung gegeben ist, also das Delikt gerade in der Verletzung einer durch das Arbeitsverhältnis besonders begründeten Pflicht besteht (näher Rz. 92 ff.). Die akzessorische Anknüpfung verdrängt dann sowohl die Anknüpfung an einen gemeinsamen Heimatstaat als auch die Erfolgsortanknüpfung. Dies ist sachgerecht, beinhaltet die Arbeitsvertragsordnung doch gerade den Schutz des Arbeitnehmers gegen arbeitsverhältnisbedingte Gefahren für Leben und Gesundheit, weshalb gegenüber der akzessorischen Anknüpfung der häufig zufällige Tatort oder gemeinsame Heimatstaat eine schwächere Verbindung zum betreffenden Delikt aufweisen.271 Allerdings trägt diese Erwägung nur, wenn die Konnexität, wie vorgeschlagen, im Einzelfall auch tatsächlich gegeben ist. Obwohl die Rechtswahl ex ante nach Art. 14 Rom II-VO ausgeschlossen wird und nach Art. 8 Abs. 1 Rom I-VO generell nur eingeschränkt möglich ist, sollte die akzessorische Anknüpfung an ein gewähltes Vertragsstatut ohne Einschränkungen vorgenommen werden (näher Rz. 98 ff.).

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Hinsichtlich deliktischer Ansprüche, die aus unerlaubten Handlungen zwischen Arbeitnehmern erwachsen, ist zu differenzieren: Handelt es sich um Ansprüche aus Arbeitsunfällen, die der geschädigte Arbeitnehmer gegen einen Arbeitskollegen desselben Unternehmens geltend macht, kann nicht vertragsakzessorisch an das Arbeitsvertragsstatut angeknüpft werden,272 denn im horizontalen Verhältnis zwischen den Arbeitnehmern untereinander bestehen in aller Regel keine rechtlichen, sondern nur tatsächliche Beziehungen. Gleichwohl erscheint es angebracht, etwa mit Blick auf etwaige sozialversicherungsrechtliche Haftungsbeschränkungen, einen Gleichlauf zum Arbeitsvertragsstatut herzustellen.273 Dies kann im Einzelfall, wenn der Erfolgsort nicht ohnehin mit dem Ort übereinstimmt,

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266 In diesem Sinne verfuhr auch die bisherige Rechtsprechung, vgl. etwa BayObLG, NJW 1972, 1722 (Anwendung österreichischen Straßenverkehrsrechts im Rahmen der Beurteilung, ob eine fahrlässige Körperverletzung nach deutschem Strafrecht begangen wurde); OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1537 (Sportunfall); vgl. auch BGH, NJW 1992, 3091, 3023 (Verkehrsunfall). 267 Vgl. schon Dörner in FS Stoll (2001), 491, 499. 268 OLG Köln, NJW-RR 2020, 847, 848 Rz. 24. 269 G. Wagner, IPRax 2008, 1, 5. 270 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 27. 271 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 167. 272 A.A. Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 46; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 168, die akzessorisch an das „gemeinsame Arbeitsvertragsstatut“ anknüpfen. 273 Grüneberg/Thorn, Rz. 27 mit Verweis auf Seetzen, VersR 1970, 1, 9 f.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (so die objektive Anknüpfung des Arbeitsvertragsstatuts nach Art. 8 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO), über die Anwendung der Ausweichklausel nach Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO erreicht werden. Dagegen ist es eine Frage des Sachrechts, ob sich im Wege der Auslegung der betreffenden Haftungsbeschränkungen entnehmen lässt, dass der Arbeitnehmer in deren Schutzbereich einbezogen ist. Ereignet sich der Unfall dagegen zwischen Arbeitnehmern unterschiedlicher Unternehmen oder zwischen einem Arbeitnehmer und einem Dritten, ist i.d.R. nach dem Anknüpfungssystem des Art. 4 Abs. 1, 2 Rom II-VO zu verfahren. Demnach sind derartige Ansprüche vorrangig an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsstaat, ansonsten an das Erfolgsortrecht anzuknüpfen.274 129

Soweit Haftungsausschlüsse im Hinblick auf gesetzliche Unfallversicherungssysteme (etwa §§ 104, 105 SGB VII) geltend gemacht werden, unterliegen diese wegen ihres engen Bezuges zum Sozialversicherungsrecht nicht dem Deliktsstatut, sondern sind gesondert anzuknüpfen.275 Je nach Ausgestaltung der sozialrechtlichen Kompensation kann das sozialversicherungsrechtliche System die Stabilität eines bereits vor dem Unfall bestehenden Rechtsverhältnisses i.S.d. Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO annehmen, an das somit akzessorisch anzuknüpfen wäre.276 Diese Lösung hätte den Vorteil, dass ein Auseinanderfallen von Deliktsstatut und dem die deliktischen Ansprüche teilweise oder gänzlich substituierenden Sozialsystem vermieden wird. 2. Internetdelikte

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Die in der Praxis zunehmend relevanten Internetdelikte weisen nur geringen Bezug zu Art. 4 Rom II-VO auf, sind sie doch – ohne selbst einen eigenen Deliktstyp darzustellen277 – zumeist bestimmten sektoralen Sonderdeliktstypen zuzuordnen, die die Rom II-VO in den Art. 5–9 Rom II-VO erfasst hat und innerhalb derer für den Bereich der Internetdelikte vor allem die Kollisionsregelungen der Produkthaftung sowie des unlauteren Wettbewerbs und der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums Relevanz entfalten werden; hier dient das Internet nur als spezifisches Medium, vermittels dessen die betreffenden unerlaubten Handlungen begangen werden. Hinzu kommt die gänzliche Ausklammerung der im Bereich der Internetdelikte besonders häufigen Persönlichkeitsverletzungen aus dem Anwendungsbereich der Rom II-VO.

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Fälle unerlaubter Handlungen via Internet, die nicht den spezifischen Kollisionsnormen zuzuordnen sind, sondern als internettypische allgemeine Delikte eingestuft werden können, unterstehen dem Anknüpfungssystem des Art. 4 Rom II-VO; betroffen sind namentlich insbesondere Phänomene wie die Verseuchung eines Computers mit Viren, Computer-Hacking (also das manipulierende Einbrechen in fremde Datensysteme) oder „e-mail bombing“ (also bewusst herbeigeführte zeitweise Blockaden),278 die entweder mit Ziel der Manipulation oder Zerstörung fremder Datensysteme oder dem Ziel der Erlangung unbefugten Zuganges zu diesen Systemen erfolgen. Hier brachte die Wertentscheidung des Verordnungsgebers zugunsten der Erfolgsorts- und gegen die Handlungsortanknüpfung gerade im Vergleich zur vormaligen deutschen Rechtslage Änderungen; bemerkbar machen sich diese vor allem, weil es sich bei Delikten, die sich des Mediums des Internets bedienen, zumeist um Distanzdelikte (allgemein dazu Rz. 46 ff.) handelt.

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Nicht als Erfolgsort i.S.d. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO, sondern als allenfalls i.S.d. Art. 17 Rom II-VO relevanter Handlungsort einzustufen sind dabei jene Orte der Eingabe schadensstiftender Informationen, Mitteilungen oder Ratschläge (etwa im Bereich der Telemedizin) oder der Absendung schädigender E-Mails.279 Kommt die Haftung eines Autors schädigender Daten, Viren o.Ä. in Betracht, ist Handlungsort jener Ort der Einspeisung der schadensstiftenden Daten oder Viren in das Netz (sog. 274 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 168; Grüneberg/Thorn, Rz. 27. 275 Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 49 m.w.N. Dort Rz. 50 auch zum internationalen Anwendungsbereich des deutschen Sozialversicherungsrechts. 276 Generell dafür Eichenhofer, Internationales Sozialrecht und Internationales Privatrecht (1987), 100 ff.; ablehnend Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 49. 277 Ebenfalls zweifelnd Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 40; s. zudem Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 256. 278 Siehe zu den Fallgruppen näher Spickhoff in Leible (Hrsg.), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien (2001), 89, 90. 279 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 40.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

uploading).280 Der Standort des Providers ist dagegen als Handlungsort aufgrund seiner Zufälligkeit und der dadurch bedingten Manipulierbarkeit ungeeignet. Der unter Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO allein relevante Erfolgsort wird dagegen im Regelfall der Lageort des verletzten Rechtsguts oder – soweit der Anwendungsbereichs des Art. 4 Rom II-VO insoweit eröffnet ist (nicht bei Sonderdelikten, Verletzungen des Persönlichkeitsrechts) – auch eines Rechts zur Zeit seiner Verletzung sein.281 Er ist also dort zu lokalisieren sein, wo ein Primärschaden (also die Rechtsguts- oder Interessensverletzung) eingetreten ist. Der Ort, an welchem die Informationen abgerufen oder die schadensstiftenden Daten heruntergeladen werden, ist daher nur dann als Erfolgsort anzusehen, wenn sich dort auch das verletzte Interesse oder Rechtsgut befindet.282 Denn maßgeblich ist stets der Ort des Auftritts des Primärschadens. Kommt es zu einer Datenmanipulation oder -zerstörung, steht dies funktionell einer Eigentumsverletzung gleich, so dass als Erfolgsort der Standort des Zielrechners anzusehen ist.283

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Delikte via Internet weisen in der Regel nicht nur den Charakter eines Distanzdelikts auf, sondern 134 stellen zugleich Streudelikte (allgemein Rz. 48 ff.) mit multiplen Erfolgsorten dar. Gemäß allgemeiner Grundsätze kommt hier das Mosaikprinzip zur Anwendung. Daher kann prinzipiell nach den jeweiligen Erfolgsortrechten nur der jeweils eingetretene Primärschaden einschließlich möglicher Folgeschäden geltend gemacht werden.284 Die Tatsache, dass sich angesichts der grundsätzlichen Erfolgsortanknüpfung der Schädiger einem globalen Haftungsrisiko gegenübergestellt und potentiell hohen Haftungsniveaus ausgesetzt sieht, ist zum einen im Sinne einer Nutzen/Risiken-Korrespondenz sachgerecht, denn der Schädiger wird für gewöhnlich auch bewusst Nutzen aus der Inanspruchnahme eines globalen Kommunikationsnetzes ziehen,285 zum anderen ist dies der Erfolgsortanknüpfung systemimmanent und damit Konsequenz einer bewussten Entscheidung des Verordnungsgebers zugunsten der grundsätzlichen Maßgeblichkeit des Erfolgsortrechts. Es ist festzuhalten: „Die Interessen des Opfers an der Anwendung des Erfolgsortsrechts überwiegen nach der gesetzlichen Wertung in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO eben die Interessen potentieller Schädiger.“286 Besondere Probleme wirft der Angriff auf gespeicherte Daten in einer Cloud auf oder der Angriff 134a während des Arbeitens in einer Cloud (z.B. im Rahmen der Bereitstellung von Software as a Service, SaaS).287 Daten werden nicht auf einem bestimmten lokalen Rechner oder zentralen Server gespeichert, sondern befinden sich in einer „Datenwolke“, in welcher die Daten ganz oder in Teilen, einzeln oder vervielfacht auf einer Vielzahl von Servern an verschiedenen Standorten gespeichert werden, welche für den Nutzer zudem nicht erkennbar sind. Schon aufgrund der örtlichen Flüchtigkeit der Daten oder Datenteile ist der Ort an dem die Daten geschädigt werden nicht bestimmbar. Die Anknüpfung an den Ort des Primärschadens versagt hier, so dass nach einer adäquaten hilfsweisen Anknüpfung gesucht werden muss. Es erscheint angemessen hier auf den Ort als Schadensort zurückzugreifen, an dem die Daten üblicherweise verwendet werden, und an dem es dementsprechend durch die Datenmanipulation zu einem Schaden kommt.288 3. Luftverkehr In Ermangelung spezifischer Kollisionsnormen für Flugzeugzusammenstöße oder unerlaubte Handlungen an Bord eines Luftfahrzeugs gilt für die Anknüpfung daraus erwachsender deliktischer Ansprüche im Grundsatz das Anknüpfungssystem des Art. 4 Rom II-VO. Dieses bedarf jedoch Modifi280 Bachmann, IPRax 1998, 179, 182; Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 257 ff. 281 Vgl. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 40; Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 269. 282 Spickhoff in Leible (Hrsg.), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien (2001), 89, 99. 283 Spickhoff in Leible (Hrsg.), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien (2001), 89, 99. 284 Grüneberg/Thorn, Rz. 29. 285 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 41; Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 270 f; siehe auch Grüneberg/Thorn, Rz. 29. 286 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 41. 287 Einführend Nordmeier, MMR 2010, 151. 288 So Spindler/Schuster/Bach, Recht der elektronischen Medien4 (2019), Rz. 14.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm kationen, weil nicht der gesamte Luftraum einer staatlichen Souveränität unterliegt. Dies bereitet Schwierigkeiten bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts hinsichtlich solcher Delikte, die über hoheitsfreiem Gebiet begangen werden. Weder Art. 4 Rom II-VO noch irgendeine andere Vorschrift innerhalb der Rom II-VO erfassen solche Szenarien unmittelbar; vielmehr wird implizit seitens sämtlicher Vorschriften der Rom II-VO die Möglichkeit der Lokalisation des Erfolgsorts auf staatlichem Hoheitsgebiet vorausgesetzt. Sollte eine Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO erfolgt sein, genießt diese Vorrang. Im Übrigen wird überwiegend eine differenzierende Lösung entwickelt: 136

Bei Flugzeugzusammenstößen – hinsichtlich derer es bis dato an einer kollisions- oder sachrechtlichen Rechtsvereinheitlichung fehlt – findet vorrangig Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO Anwendung. Zum Teil wird bei der Bestimmung des (gemeinsamen) „Heimatrechts“ auf das Luftfahrtkennzeichen des unfallbeteiligten Flugzeugs zurückgegriffen.289 Insbesondere wenn Halter (Operator) und Eigentümer nicht im selben Staat ansässig sind und daher das Flugzeug im Staat des Eigentümers registriert wird, führt eine solche Bestimmung jedenfalls zu völlig zufälligen Ergebnissen. Hierzu kommt es, wenn Flugzeuge ausländischen Leasingfirmen gehören. Dies tritt bei in bestimmten Ländern ansässigen Luftfahrtunternehmen aus verschiedenen Gründen häufig auf. So wurden von russischen Luftfahrtunternehmen genutzte Flugzeuge zur Vermeidung von Importzöllen häufig in Bermuda oder Irland registriert. Es erscheint daher vorzugswürdiger auf die das Flugzeug betreibende Fluggesellschaft (Halter, Operator) abzustellen und deren gewöhnlichen Aufenthalt nach der allgemeinen Regel des Art. 23 Rom II-VO zu bestimmen.

136a

In Ermangelung eines gemeinsamen „Heimatrechts“ ist, soweit sich der betreffende Flugzeugzusammenstoß über staatlichem Hoheitsgebiet ereignet, – insoweit unproblematisch – in direkter Anwendung von Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO grundsätzlich an das Erfolgsortrecht anzuknüpfen,290 wobei im Einzelfall Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO eingreifen kann.

136b

Ereignet sich der Zusammenstoß dagegen über hoheitsfreiem Gebiet, ist als Ersatzanknüpfung für den nunmehr aussagelosen Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO in Ermangelung sachlich überzeugenderer Lösungsmöglichkeiten291 an das Recht des Registrierungsstaates des geschädigten Flugzeugs anzuknüpfen.292 Nach alter deutscher Rechtslage war dagegen zur Ermittlung des anwendbaren Rechts das Registrierungsstaates des schädigenden Flugzeugs heranzuziehen, wobei der Geschädigte das Recht hatte, für das Recht des Registrierungsstaates des geschädigten Flugzeugs zu optieren.293

136c

Im Einzelfall kann eine offensichtlich engere Verbindung i.S.v. Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände angenommen werden. Im Fall Germanwings294 gelangte man so auch für Ersatzansprüche gegen Dritte zur Anwendung deutschen Rechts: In Anspruch genommen wurde nicht das ausführende Luftfahrtunternehmen bzw. das Beförderungsunternehmen, sondern dessen Muttergesellschaft und ein weiteres Konzern-(Ausbildungs-)unternehmen, so dass kein Vertragsverhältnis zwischen den Streitparteien (bzw. deren Angehörigen) bestand und eine vertragsakzessorische Anknüpfung ausschied. Der Unglücks- und Erfolgsort in Frankreich ergab sich zufällig aufgrund der Flugroute. Alle wesentlichen Verbindungen zeigten nach Deutschland: Opfer wie Kläger als deren Erben und Angehörige stammten aus Deutschland, Beklagte waren ein deutschen Luftfahrtunternehmen als Mutter und deren „Enkelgesellschaft“, welche auch den unfallverursachenden deutschen Piloten teilweise ausgebildet hat, die flugmedizinischen Untersuchungen fanden in Deutschland statt, ebenso die Behandlung der psychischen Erkrankung des Piloten, Ziel des Fluges war Deutschland.295

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Ansprüche, die aus unerlaubten Handlungen an Bord eines Luftfahrzeugs (etwa zwischen Passagieren und Besatzungsmitgliedern) erwachsen, sind in Ermangelung einer (vor allem nachträglichen) 289 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 31; Grüneberg/Thorn, Rz. 24; wohl zweifelnd Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 101. 290 Weller/Rentsch/Thomale, NJW 2015, 1909, 1911. 291 So zu Recht Grüneberg/Thorn, Rz. 24. 292 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 31; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 101. 293 Vgl. Junker in MünchKomm/BGB4, Art. 40 EGBGB Rz. 124; Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 258. 294 LG Essen, BeckRS 2020, 17643. 295 LG Essen, BeckRS 2020, 17643 Rz. 103 f.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

Rechtswahl primär an ein gemeinsames Aufenthaltsrecht der Beteiligten anzuknüpfen (Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO). Bei Delikten, die sich an Bord eines Flugzeuges ereignen, das sich am Boden oder auf einem Inlandsflug befindet, gilt sodann subsidiär das Erfolgsortrecht nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO. Wiederum als Ersatzanknüpfung kommt dagegen bei grenzüberschreitenden Flügen das Recht des Registrierungsstaates zur Anwendung.296 4. Schiffsverkehr Deliktische Ansprüche, die aus Schiffskollisionen oder einer anderweitigen unerlaubten Handlung an Bord eines Schiffes erwachsen, gleich ob sich diese auf hoher See und damit in staatsfreiem Gebiet oder innerhalb eines Staatsgebietes ereignen, sind – in Ermangelung einer (vor allem nachträglichen) Rechtwahl, Art. 14 Rom II-VO – heute nach der Anknüpfungshierarchie des Art. 4 Rom II-VO vorrangig nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt anzuknüpfen. Der gewöhnliche Aufenthalt wird nach Art. 23 Abs. 1 Rom II-VO regelmäßig am Ort der Hauptverwaltung der Reederei zu finden sein, wobei in der Literatur zum Teil davon abweichend auf den Sitz der Reederei297 oder den Heimathafen abgestellt wird.298 Die Anknüpfung an das (gemeinsame) Recht der Flagge geht auf eine Analogie zum Staatsangehörigkeitsrecht zurück;299 mit dem Wechsel des Anknüpfungskriteriums hin zum gewöhnlichen Aufenthaltsort muss aber auch hier eine Anpassung vorgenommen werden.

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Mangelt es aber an einem gemeinsamen „Heimatrecht“ nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO ist nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO das Recht am Erfolgsort anwendbar. Befindet sich das Schiff im Binnenland, im Hafen oder in Küstennähe – mithin ist für alle Beteiligten ohne weiteres erkennbar, dass sich das Schiff im Hoheitsgebiet eines Staates befindet – so ist das Recht dieses Staates als das am Erfolgsort geltende Recht anzuwenden.300

139

Schwierigkeiten bestehen jedoch, sofern der Tatort der unerlaubten Handlungen auf staatsfreiem 139a Gebiet liegt (s. schon hinsichtlich Flugzeugkollisionen Rz. 136b). Insofern erfasst Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO diese Delikte nicht unmittelbar. Insoweit bietet sich als Lösung entweder an, das Recht jenes Staates anzuwenden, an dessen Staatsgebiet der Ort der unerlaubten Handlung am nächsten liegt, oder auf das Recht der Flagge des beschädigten Schiffes301 bzw. das Recht des Staates, in welchem dieser Reeder seinen Sitz hat,302 zur Anwendung zu bringen. Auch ist eine akzessorische Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO möglich, so zwischen Schädiger und Geschädigtem bereits ein Rechtsverhältnis (etwa: ein Heuerverhältnis) besteht.303 Im Übrigen können die Gesamtheit der Umstände des konkreten Einzelfalles zum Recht eines andern Staates weisen (Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO).

139b

Die für die betroffenen Schiffe geltenden Verkehrsregeln sind dabei nach Art. 17 Rom II-VO stets jene des Tatortes im Sinne des Handlungsortes.304

139c

Die durch Art. 4 Rom II-VO provozierten Unsicherheiten bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts bei einem Erfolgsort auf hoher See werden jedoch durch die Existenz zahlreicher internationaler Übereinkommen abgemildert, die gem. Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO Vorrang genießen, sofern Drittstaaten beteiligt sind:305 Zu nennen sind insbesondere das Übereinkommen vom 23.9.1910 zur

140

296 Vgl. zur Rom II-VO Grüneberg/Thorn, Rz. 25; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 102; Spickhoff in BeckOK/ BGB, Rz. 33; zu Art. 40 EGBGB Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 276. 297 Hierfür Hartenstein, TranspR 2008, 143, 153; wohl auch östOGH, BeckRS 2014, 2304 jedenfalls für Binnenschiffe. 298 Sieh nur Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 226 m.w.N. 299 So noch BGHZ 34, 222, 223, dort aber unter Anwendung der 1999 außer Kraft getretenen RechtsanwendungsVO; dem noch heute folgend Grüneberg/Thorn, Rz. 22; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 141. 300 Spickhoff, IPRax 2009, 527, 528; a.A. Grüneberg/Thorn, Rz. 23. 301 Hierfür Grüneberg/Thorn, Rz. 22. 302 Hierfür Hartenstein, TranspR 2008, 143, 153. 303 Hartenstein, TranspR 2008, 143, 153. 304 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 22. 305 Hartenstein, TranspR 2008, 143, 153.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen306 sowie das Londoner Übereinkommen vom 19.11.1976 über die Beschränkung der Haftung für Seeforderungen307 i.d.F. des Protokoll von 1996 vom 2.5.1996 zur Änderung des Übereinkommens von 1976.308 5. Sportunfälle 141

Nach dem hierarchischen Anknüpfungssystem des Art. 4 Rom II-VO gelangt nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO auf deliktische Ansprüche, die aus Sportunfällen herrühren, in Ermangelung einer wirksamen Rechtswahl (Art. 14 Rom II-VO) nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO vorrangig das Recht eines etwaigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsorts zur Anwendung. Ein typisches Beispiel betrifft etwa die Kollision zweier Skifahrer auf einer alpenländischen Piste, sofern die beiden Urlauber ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt im selben Land haben.309 Nach der Wertung des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO ist zudem kein vorher bestehender sozialer Kontakt vonnöten, so dass bereits die zufällige Begegnung zweier einander völlig Fremder auf der Skipiste die Anwendung des Aufenthaltsrechts auszulösen vermag.

142

Gegenüber Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO subsidiär kommt nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO das Recht am Erfolgsort zur Anwendung. Maßgeblich ist damit der Ort des Eintritts der betreffenden primären Rechtsgutsverletzung. Die Differenzierung zwischen Handlungs- und Erfolgsort sowie die Entscheidung in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO für die Maßgeblichkeit des Schadenseintrittsorts (Erfolgsort) ist im Rahmen von Sportunfällen in der Regel ohne praktische Relevanz, weil diese für gewöhnlich Platzdelikte sind. Betont werden muss jedoch, dass es auf den Eintrittsort des Erstschadens ankommt, also i.d.R. die Verletzung der körperlichen Integrität, während indirekte Schäden, aber auch die weitere Verschlechterung des Gesundheitszustands grundsätzlich irrelevant sind (etwa der Patient wird nach der Erstversorgung in seinen Heimatstaat ausgeflogen, was keine Auswirkung auf das Deliktsstatut hat).

143

Liegt ausnahmsweise doch eine atypische Konstellation vor, in der der Sportunfall ein Distanzdelikt darstellt, gilt nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO das Erfolgsortprinzip. Löst sich etwa310 ein nicht gesicherter Ski auf einer schweizerischen Skipiste und rutscht dieser sodann auf italienisches Gebiet, wodurch ein anderer Skifahrer verletzt wird, ist damit – in Ermangelung einer Rechtswahl und eines gemeinsamen Aufenthaltsstaates – italienisches Recht anzuwenden.311

144

Die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO ermöglicht dabei im Falle bereits bestehender Rechtsverhältnisse eine akzessorische Anknüpfung, so zwischen dem Rechtsverhältnis und der unerlaubten Handlung eine innere Beziehung besteht. Liegt – um erneut das Beispiel des Skiunfalls zu bemühen – im Innenverhältnis zwischen den unfallbeteiligten Skifahrern eine gesellschaftsrechtliche Rechtsbeziehung vor, so dürfte die erforderliche Konnexität in Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 708 BGB zu verneinen sein (näher Rz. 92 ff.).312 Ein innerer Bezug des Delikts zur Sonderbeziehung ist jedoch etwa in dem Fall gegeben, in dem sich ein Skischüler verletzt, weil er von einem Skilehrer falsch instruiert wird; hier richten sich die deliktischen Ansprüche gegen einen Skilehrer, mit dem ein Dienstvertrag geschlossen worden ist, nach dem Statut des Dienstvertrages.313

145

Zu beachten ist mit Blick auf Sportunfälle insbesondere bei einer Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 2, 3 Rom II-VO, im Falle eines Distanzdeliktes aber auch bei Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO, dass die Sorgfaltsstandards (vor allem die Sicherheitsvorschriften), die der unfallverursachende Sportler zu beobach306 307 308 309 310 311 312 313

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Für Deutschland in Kraft getreten am 1.3.1913, RGBl. 1913, 49, 89. In Deutschland in Kraft getreten am 1.9.1987, BGBl. 1986 II 786, 787, BGBl. 1987 II 407. In Deutschland in Kraft getreten am 13.5.2004, BGBl. 2000 II 790, 791, BGBl. 2004 II 1793. OLG München, BeckRS 2016, 127160 Rz. 10; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1537; LG Köln, NJW-RR 2018, 150, 151 Rz. 32; LG Bonn, NJW 2005, 1873; vgl. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 165; Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 406. Beispiel nach Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 166. Nach der alten deutschen Rechtslage (Art. 40 Abs. 1 EGBGB) wäre dagegen schweizerisches Recht als Handlungsortrecht zur Anwendung berufen worden, mit einem Geschädigtenoptionsrecht zugunsten italienischen Rechts. Anders aber wohl Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 165. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 165.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

ten hat, dem Handlungsortrecht entnommen werden. Art. 17 Rom II-VO stellt die Tatortanknüpfung hinsichtlich der Sicherheits- und Verhaltensregeln insofern wieder her. Dadurch entsteht letztlich eine Aufspaltung des Deliktsstatuts bezüglich Teilen des Haftungstatbestandes und der Haftungsausfüllung.314 Im Bereich des Wintersports kommt den durch den privaten Ski-Weltverband aufgestellten, sog. „FIS-Regeln“ besondere Bedeutung zu, die zwar nicht etwa als Gewohnheitsrecht gelten,315 aber von den Gerichten in Wintersportregionen als Konkretisierung der Sorgfaltspflichten regelmäßig herangezogen werden.316 Selbiges, also die Anknüpfung an dessen Handlungsort, gilt für ein etwaiges Mitverschulden des geschädigten Skifahrers. 6. Straßenverkehr a) Konkurrenz zu völkerrechtlichen Verträgen aa) HStVÜbk.1971 Im Bereich der praktisch wichtigen Straßenverkehrsunfälle ist zuvörderst das Haager Übereinkommen vom 4.5.1971 über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht (HStVÜbk.1971) zu nennen, dessen Zusammenspiel mit der Rom II-VO problematisch ist, da insoweit das Ziel der Rechtsvereinheitlichung und der Vermeidung von forum shopping verfehlt wird.317 Der Ort der Klageerhebung hat weiterhin unmittelbar erheblichen Einfluss auf die Bestimmung des anwendbaren Rechts. Die Problematik war dem Verordnungsgeber bewusst, der in Art. 30 Abs. 1 sublit. ii Rom II-VO eine Überprüfung speziell dieses Aspektes bis 2011 anordnete, ohne dass bis heute hieraus substantielle Ergebnisse entstanden sind. Weil am HStVÜbk.1971 auch Drittstaaten beteiligt sind, greift insoweit die Grundregel des Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO ein (vgl. im Einzelnen dort), die damit einen Vorrang dieses Übereinkommens für die Mitgliedsstaaten, die zugleich Konventionsstaaten sind, anordnet.318 Fährt etwa319 ein Franzose sein in Deutschland zugelassenes Fahrzeug in Spanien gegen einen Baum, so findet das HStVÜbk.1971 auf diesen Sachverhalt Anwendung, wenn die Klage in einem Vertragsstaat dieses Abkommens erhoben wird, obwohl dieser Sachverhalt keine EU-externen Bezüge aufweist.

146

Soweit die Anwendungsbereiche des HStVÜbk.1971 und der Rom II-VO deckungsgleich sind führt das Konkurrenzverhältnis zu einem gespaltenen Kollisionsrecht innerhalb der EU:320 Die Gerichte jener Vertragsstaaten des HStVÜbk.1971, die zugleich Mitglieder der EU sind, wenden weiterhin die sachlich mitunter erheblich divergierenden Kollisionsnormen des Haager Übereinkommen an. Dies sind derzeit Belgien, Frankreich, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, die Niederlande, Österreich, Polen, die Slowakei, Slowenien, Spanien und Tschechien. Dagegen wenden die Gerichte der anderen EU-Staaten, derzeit Bulgarien, Deutschland, Estland, Finnland, Griechenland, Irland, Italien, Malta, Portugal, Rumänien, Schweden, Ungarn und Zypern, die Kollisionsnormen der Rom II-VO an. Selbst wenn diese auf das Recht eines Konventionsstaates verweisen sollten, ist das HStVÜbK 1971 in diesem Fall zu ignorieren, da nach Art. 24 Rom II-VO unmittelbar das Sachrecht des fremden Staates zur Anwendung zu bringen ist (Sachnormverweisun-

147

314 G. Wagner, IPRax 2008, 1, 5. 315 Str., wie hier Heermann/Götze, NJW 2003, 3253 ff.; OLG München, NJW 1977, 502; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1537. 316 Vgl. etwa östOGH v. 22.11.2005 – 1Ob219/05w: „Es entspricht herrschender Rechtsprechung, dass den von verschiedenen Institutionen ausgearbeiteten Verhaltensvorschriften für Schifahrer, insbesondere den FIS-Regeln, als Zusammenfassung der Sorgfaltspflichten, die bei der Ausübung des alpinen Schisports im Interesse aller Beteiligten zu beachten sind, und bei der Anwendung des allgemeinen Grundsatzes, dass sich jeder so verhalten muss, dass er keinen anderen gefährdet, erhebliche Bedeutung zukommt.“ Vgl. auch zu den FISRegeln aus deutscher Sicht etwa BGH, VersR 1972, 370; OLG München, BeckRS 2016, 127160 Rz. 13; LG Köln, NJW-RR 2018, 150, 151 Rz. 33. 317 Nordmeier, IPRax 2011, 292, 295; s. zu den Anreizen für forum shopping im Verhältnis des HStVÜbk.1971 zur Rom II-VO allgemein Thiede/Kellner, VersR 2007, 1624 ff. 318 Nordmeier, IPRax 2011, 292, 295. 319 Beispiel nach Thiede/Kellner, VersR 2007, 1624, 1626. 320 Staudinger in FS Kropholler (2008), 691, 698 ff.; Junker, JZ 2008, 169, 171; von Hein in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation 153, 156 ff.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm gen).321 Ein denkbarer renvoi durch das Recht eines Vertragsstaates ist auch nicht etwa über Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO zu berücksichtigen (str., näher Rz. 116 ff.). bb) CMR 148

Das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR)322 enthält in Art. 28 CMR eine als deliktisch zu qualifizierende Sachnorm in Form von Einheitsrecht, die die außervertraglichen Ansprüche im Zusammenhang mit der dem Abkommen unterliegenden Beförderung auf die im Abkommen vorgesehenen Höchstbeträge begrenzt. Da der Anwendungsbereich der CMR zugleich die kollisionsrechtliche Reichweite der Sachnorm bestimmt, ist dieser Vorschrift über Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO Vorrang vor der Rom II-VO zu gewähren, da zu den Vertragsstaaten auch Drittstaaten gehören. Die Haftungsbeschränkung setzt sich somit unabhängig von dem über die Rom II-VO bestimmten Deliktsstatut durch, wenn die Klage in einem Vertragsstaat erhoben wird und die Anwendungsvoraussetzungen der CMR vorliegen. b) Keine Sonderregel, einheitliche Anknüpfung

149

Trotz zahlreicher sektorspezifischer Kollisionsnormen (Art. 5–9 Rom II-VO) enthält die Rom II-VO keine Sonderkollisionsnorm für die praktisch wichtigen deliktischen Ansprüche, die aus Straßenverkehrsunfällen herrühren.323 Straßenverkehrsunfälle bilden daher in der Praxis eine beherrschende Domäne des Art. 4 Rom II-VO.324 Der Verordnungsgeber vertrat die Auffassung, bereits mittels Rückgriff auf diese allgemeine Kollisionsnorm für unerlaubte Handlungen Anknüpfungsgerechtigkeit für deliktische Ansprüche aus Straßenverkehrsunfällen herstellen zu können.325 Die Weichenstellung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO zugunsten des Erfolgsortes und die damit verbundene Abkehr von der Anknüpfung an das Handlungsortrecht sowie einer Günstigkeits- und Ubiquitätslösung sind freilich hier im Regelfall bedeutungslos, als es sich für gewöhnlich um Platzdelikte handelt, bei denen Handlungs- und Erfolgsort zusammenfallen. Art. 4 Rom II-VO gilt gleichermaßen für die Verschuldensund die Gefährdungshaftung (ErwGr. 11 Rom II-VO),326 die in Europa im Sachrecht für Straßenverkehrsunfälle national unterschiedlich ausgestaltet ist.327

150

Das Parlament sprach sich dagegen in Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO-E Entwurf 2005 bezüglich Personenschäden aus Verkehrsunfällen für eine gespaltene Anknüpfung des Haftungsrechts bei Verkehrsunfällen aus. Während das Recht am Schadensort im Wesentlichen für die Haftungsbegründung maßgeblich sein sollte, sollten die Haftungsfolgen (Art und Höhe des Schadensersatzes) dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten unterstellt werden. Auf die Ablehnung des Rates hin forderte das Parlament, zumindest in einem Erwägungsgrund klarzustellen, dass sichergestellt sein müsse, dass die tatsächlichen Kosten der medizinischen Behandlung ersetzt würden. Auch dies lehnte der Rat im Hinblick auf die fehlende Kompetenz zur Regelung des Sachrechts ab.328 Die rechtspolitische Bewertung der Frage, ob die Tatortanknüpfung zu einer Über- oder Unterkompensation von Opfern von Verkehrsunfällen führt, ist umstritten329 und schon deswegen kaum zu beantworten, weil es an einem Maßstab hierfür im europäischen Primär- oder Sekundärrecht schlicht fehlt. Jeder rechtsver321 LG Frankenthal, BeckRS 2014, 19632 Rz. 16; Junker, JZ 2008, 169, 171. 322 Vom 19.5.1956 (BGBl. 1961 II 1119) in der Fassung des Protokolls vom 5.7.1978 zur CMR (BGBl. 1980 II 721, 733). Für Deutschland am 5.2.1962 in Kraft getreten (BGBl. 1962 II 12). 323 Die von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebene Studie von Albert u.a. (DBB Law), Compensation of victims of cross-border road traffic accidents in the EU, https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/re port-compensation-cross-border-victims-29012009_en.pdf (15.1.2022), S. 37, schätzt die Zahl der in Europa in Verkehrsunfällen getöteten Personen auf 42.000, der Verletzten auf 3,5 Millionen und die durch Unfälle verursachten Kosten (ärztliche Behandlung, Verwaltung, Schadensersatz) auf 15 Milliarden jährlich. Für einen Überblick über die Rechtslage etwa Junker, JZ 2008, 169 ff.; Tomson, EuZW 2009, 204 ff. 324 S. nur OLG Celle, BeckRS 2021, 15996 Rz. 17; OLG Hamm, NJW-RR 2021, 898 Rz. 16 f.; OLG Saarbrücken, BeckRS 2020, 7100; OLG München, BeckRS 2016, 19435; LG Saarbrücken, NJW 2015, 2823. 325 Junker, NJW 2007, 3675, 3679. 326 Junker, JZ 2008, 169, 175. 327 Vgl. Überblick etwa bei Kadner Graziano/Oertel, ZVglRWiss 107 (2008), 113, 118 ff. 328 R. Wagner in FS Kropholler (2008), 715, 721 ff.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

gleichende Ansatz begegnet jedoch der Schwierigkeit, dass zwar generelle Tendenzen festgestellt werden können, aber im Einzelfall ein vielleicht insgesamt eher restriktives Haftungsregime zu einer großzügigen Kompensation führt, während die Anwendung eines eher Geschädigten-freundlichen Rechts zu einer Versagung des Ersatzes führt. In Anbetracht der zu erwartenden Angleichungsprobleme ist es ohnehin nicht sinnvoll, Haftungsgrund und Haftungsfolge zu trennen.330 Darüber hinaus lässt sich sicher nur ein Effekt der Anknüpfung der Haftungsfolgen an den Lebensstandard am gewöhnlichen Aufenthalt aufzeigen: nämlich die Bevorzugung der Bewohner reicher Länder gegenüber denen armer Länder.331 Gleichwohl einigten sich Rat und Parlament schließlich auf die Formulierung in ErwGr. 33 Rom II-VO, nach der „gemäß den geltenden nationalen Bestimmungen“ auf die Umstände am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes Rücksicht genommen werden soll.332 Diese Bestimmung kann angesichts der Entstehungsgeschichte und der insoweit fehlenden Regelungskompetenz nicht in der Weise aufgefasst werden, dass sie qua europäischen Sachrechts eine Vorgabe für die Schadensregulierung des nationalen Rechts macht.333 Aus dem gleichen Grund scheidet eine Sonderanknüpfung bezüglich der Schadenshöhe aus.334 Letztlich kann ErwGr. 33 Rom II-VO allenfalls als ein Hinweis verstanden werden, dass bei einer offensichtlichen Unterkompensation der ordre public betroffen sein könnte. Doch auch diese Deutung ist nicht unproblematisch, stellt doch Art. 26 Rom II-VO auf die öffentliche Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts ab (vgl. im Einzelnen dort).

151

Es wurden zudem Überlegungen angestellt, ob eine gesonderte Anknüpfung zur Verjährung notwendig sei.335 Dies würde jedoch die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts erheblich einschränken und mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO auch systemwidrig erscheinen. Entsprechende Bestrebungen wurden daher nicht vorangetrieben.336

151a

c) Reichweite der Anknüpfung Straßenverkehrsunfälle sind die praktisch bedeutsamste jener Fallgruppen, die alleinig dem Regime 152 des Art. 4 Rom II-VO unterliegen und für die nach dessen Abs. 1 im Grundsatz eine Erfolgsortanknüpfung gilt. Haben die Unfallbeteiligten jedoch einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, wird über Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO an das Recht dieses Staates vorrangig angeknüpft. Im Einzelfall kann die restriktiv zu handhabende Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO zum Tragen kommen. Für einen Direktanspruch des Geschädigten gegen die Haftpflichtversicherung des Schädiger gilt Art. 18 Rom II-VO, wonach (auch) das auf den Verkehrsunfall anwendbare Deliktsstatut einen solchen Anspruch gegen den Haftpflichtversicherer gewähren kann.337 (im Einzelnen vgl. dort). Das berufene Recht entscheidet neben der Haftungsverteilung auch über die Beweislast.338 Bei der Ermittlung des berufenen ausländischen Rechts wurde eine durch das Gericht vorgenommene Inter-

329 Art. 4 Rom II-VO tendenziell rechtfertigend die von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebene Studie von Albert u.a. (DBB Law), Compensation of victims of cross-border road traffic accidents in the EU, https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/report-compensation-cross-border-victims-29012009_en.pdf (15.1.2022); mit eher gegenläufiger Tendenz die vom Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments in Auftrag gegebene Studie von Renda/Schrefler (Centre for European Policy Studies), Full compensation of victims of cross-border road traffic accidents in the EU, https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/docu ments/dv/juri_oj_2008_1202_forum_pe378304_/juri_oj_2008_1202_forum_pe378304_en.pdf (15.1.2022). 330 Vgl. auch von Hein in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation 153, 163 f. 331 Albert u.a. (DBB Law), Compensation of victims of cross-border road traffic accidents in the EU, https://ec.eu ropa.eu/info/sites/default/files/report-compensation-cross-border-victims-29012009_en.pdf (15.1.2022), S. 290. 332 Vgl. allgemein zum deutschen Recht Chr. Huber, NZV 2006, 169. 333 Ebenso Rushworth in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation 199, 209, der ErwGr. 33 Rom II-VO als normativ irrelevanten „Wunsch“ des Gesetzgebers interpretiert. 334 von Hein in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation 153, 164. 335 Kadner Graziano, RIW 2007, 336, 339 f.; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 69 f.; Kadner Graziano/Oertel, ZVglRWiss 106 (2007), 336, 339. 336 S. im Einzelnen Wagner/Winkelmann, RIW 2012, 277, 280 f. 337 LG Neuruppin, BeckRS 2017, 128777 Rz. 18; AG Krefeld, NJOZ 2018, 21. 338 OLG München, NJW 2017, 338, 339 Rz. 23.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm net-Recherche zu Reisehinweisen für und zu Verkehrsregeln in Portugal zu Recht als nicht ausreichend erachtet.339 153

Es ist bei Personenmehrheiten gesondert nach Personen anzuknüpfen (vgl. auch Rz. 72 ff.). Dieser Grundsatz gilt auch im Hinblick auf durch einen Unfall mittelbar geschädigte Dritte, seien dies Unterhaltsberechtigte, die im Todesfall einen Anspruchsverlust erleiden, oder sonst „sekundär“ Geschädigte. Abweichendes folgt auch nicht aus Art. 15 lit. f Rom II-VO, jedoch ist die Intention des VOGebers, diese sachlich zusammenhängenden Ansprüche einheitlich anzuknüpfen, im Einzelfall über Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO zu berücksichtigen.

154

Ist ein Verkehrsunfall ein Distanzdelikt, für das nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO an den Erfolgsort angeknüpft wird, oder ist an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO anzuknüpfen bzw. führt die Anwendung des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO zu einem Recht, das nicht das Recht am Handlungsort ist, stellt sich jeweils die Frage, in welchem Umfang auf die am Unfallort geltenden Verkehrsregeln abzustellen ist. Hier stellt Art. 17 Rom II-VO die, etwa bei Einschlägigkeit des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO verlassene, Tatortanknüpfung partiell wieder her, um das Verhalten der Unfallbeteiligten nach den Sorgfaltsmaßstäben des Tatortstaates beurteilen zu können.340 Der Handlungsort entfaltet insofern mittelbar Relevanz über Art. 17 Rom II-VO, der – im Straßenverkehr besonders wichtig – die Sicherheits- und Verhaltensregeln zu berücksichtigen verlangt, die am Ort und zum Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft sind (jedenfalls soweit dies „angemessen“ ist).341 d) Erfolgsort, Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO

155

Straßenverkehrsunfälle sind ihrem Wesen nach typischerweise Platzdelikte, d.h. Handlungs- und Erfolgsort fallen hier regelmäßig zusammen.342 Ihren grenzüberschreitenden Bezug erhalten solche aus dem Straßenverkehr herrührenden Platzdelikte zumeist dadurch, dass entweder hinsichtlich einer der beteiligten Parteien ihr Aufenthaltsstaat nicht mit dem Tatortstaat übereinstimmt oder eines der unfallverwickelten Fahrzeuge in einem anderen als dem Tatortstaat zugelassen ist.343 Das in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO abgelehnte Ubiquitätsprinzip hätte daher in diesen Fällen keine große praktische Relevanz.

156

Mangelt es an einem gemeinsamen Aufenthaltsstaat, greift – demgegenüber subsidiär – die Anknüpfung an den Erfolgsort (Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO). Die innerhalb des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO alleinige Maßgeblichkeit des Erfolgs- bei Unbeachtlichkeit des Handlungsortes beseitigt Schwierigkeiten bei der Lokalisierung des Handlungsortes im Rahmen der Gefährdungshaftung (in Deutschland etwa § 7 Abs. 1 StVG).344 Anwendbar ist das Recht des Staates, in dem sich der behauptete Unfall ereignet hat.345 e) Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt, Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO

157

Das anwendbare Recht für deliktische Ansprüche aus Straßenverkehrsunfällen bestimmt sich – in Ermangelung einer wirksamen Rechtswahl zwischen den Parteien, die sich vor allem als nachträgliche Rechtswahl in der Praxis anbietet – vorrangig nach dem Recht eines etwaigen gemeinsamen gewöhn339 OLG München, NJW 2017, 338, 339 Rz. 17 f., es zeigt dabei auch die neben einem Sachverständigengutachten zum ausländischen Recht bestehenden Möglichkeiten auf, so z.B. Auskunft des Auswärtigen Amtes über die portugiesische Botschaft und Vermittlung sachkundiger Einrichtungen, Auskunft eines portugiesischen Gerichts, Gutachten eines portugiesischen Professors für Zivil- und Zivilprozessrecht, Auskunftsanfrage an das portugiesische Justizministerium nach dem Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht vom 7.9.1968 (Londoner Übereinkommen). 340 G. Wagner, IPRax 2008, 1, 5. 341 OLB München, BeckRS 2017, 135567 Rz. 5; OLG München, BeckRS 2016, 19435 Rz. 6; bereits zur Rechtlage nach Art. 40 EGBGB statt aller Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 195 m.w.N.; BGHZ 119, 137. 342 Distanzdelikte sind selten, wenn auch nicht undenkbar, s. mit Beispielsfall Junker, JZ 2008, 169, 175. 343 Kadner Graziano/Oertel, ZVglRWiss 107 (2008), 113, 142. 344 Zu diesem Problemkreis etwa Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 190 m.w.N. 345 OLG Hamm, NJW-RR 2021, 898, 899 Rz. 18.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

lichen Aufenthaltsortes zum Zeitpunkt des Schadenseintritts (Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO).346 Werden also zwei Touristen, die ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort beide in Frankreich belegen haben, in Trier in einen Verkehrsunfall verwickelt,347 ist auf daraus herrührende Schadensersatzansprüche französisches Recht anzuwenden. Durch Anwendung des Rechts des gemeinsamen Aufenthaltsstaats kann die Abwicklung der betroffenen Schadensersatzansprüche erheblich erleichtert werden348 und (teilweise) auch dem Erwartungshorizont des Geschädigten entsprochen werden. Dagegen kann zuweilen die Anknüpfung lege domicilii communis für die beteiligten Parteien eher zufällig sein und damit gerade nicht in Entsprechung zu ihren berechtigten Erwartungen stehen;349 so etwa,350 wenn während eines Urlaubsaufenthalts in Portugal ein in München ansässiger Deutscher bei einem Autounfall verletzt wird, der seitens eines seit neun Jahren in Deutschland lebenden Spaniers verursacht wird. Zwar sind diese Auswirkungen der vorrangigen Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort Konsequenz der Systematik des Art. 4 Rom II-VO; im Bereich der Straßenverkehrsunfälle ist die Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO bei bloß zufälligem Kontakt im Ausland allerdings besonders fragwürdig. Hier wird der allgemein kritisch zu beurteilende, überragende Rang, den die Rom II-VO der Anknüpfung an einen gemeinsamen Aufenthaltsstaat innerhalb des Art. 4 Rom II-VO beimisst, in einer besonders gelagerten Konstellation virulent.

158

Als problematisch erweist sich insofern insbesondere, dass die gegenüber dem Tatortprinzip des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO vorrangige Anknüpfung von keiner „Verstärkung“ durch weitere Faktoren abhängig ist, die ebenfalls auf das Recht des gemeinsamen Aufenthaltsstaats verweisen. Zu denken ist vor allem an Faktoren wie die Zulassung oder Versicherung der unfallbeteiligten Fahrzeuge im gemeinsamen „Heimatstaat“. Angesichts der klaren Regelungssystematik des Art. 4 Rom II-VO kann die Wertung des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO bei Zufallskontakten nicht generell und schematisch über die Anwendung der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO „korrigiert“ werden, zumal das Anknüpfungsmoment der Zulassung eines Pkw in der VO im Gegensatz etwa zum HStVÜbk.1971 nicht übernommen worden ist (zur Konstellation eines im Tatortstaat zugelassenen und versicherten Mietwagens bei abweichendem gemeinsamen Aufenthaltsstaat unten Rz. 161).

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f) Ausweichklausel, Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO Die Anknüpfungen an einen etwaigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsstaat sowie – dem- 160 gegenüber nachrangig – den Erfolgsort stehen wiederum unter dem Korrekturvorbehalt der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO, die auf Anwendung jenes Rechts zielt, zu dem die Ansprüche aus dem betreffenden Verkehrsunfall die engste Verbindung aufweisen. Es sind für die Anwendung des Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO besondere Umstände erforderlich, die den Einzelfall ungeachtet der Tatsache einer bloß zufälligen Begegnung als atypisch erscheinen lassen. Sachwidrig kann etwa die Anknüpfung an einen gemeinsamen Aufenthaltsstaat ohne weitere verstär- 161 kende Faktoren in solchen Szenarien sein, in denen das schädigende Fahrzeug ein am Tatort zugelassener und versicherter Mietwagen351 mit der möglichen Konsequenz ist, dass die daraus erwachsenden deliktischen Schadensersatzansprüche, die nach dem Recht des gemeinsamen Heimatstaates beurteilt werden, den Umfang des Versicherungsschutzes des am Tatort versicherten Mietwagens übersteigen. Der Versicherungsschutz ist dabei nicht auf den „Regulierungsstandard“ des gemeinsamen Heimatstaates ausgerichtet, sondern vielmehr auf denjenigen des Versicherungsstaates.352 Als Korrektur bie346 OLG Saarbrücken, BeckRS 2020, 7100 Rz. 29; auf den (gemeinsamen) Staat der Zulassung der Kraftfahrzeuge kommt es dabei nicht an, dies jedoch suggerierend OLG Hamm, NJOZ 2016, 1610 Rz. 3. 347 Beispiel nach Staudinger, SVR 2005, 441, 486. 348 Vgl. Junker, JZ 2008, 169, 174. 349 Anders im Hinblick auf die insoweit veraltete Rechtsprechung Dörner, JR 1994, 6, 9; vgl. auch Dörner, VersR 1989, 557, 560. 350 Beispiel nach Junker, JZ 2008, 169, 174 in Anlehnung an BGHZ 93, 214; hierzu auch Looschelders, VersR 1999, 1316, 1320. 351 Siehe hierzu etwa Looschelders, VersR 1999, 1316, 1321 f.; Sieghörtner, NZV 2003, 105. 352 Sieghörtner, NZV 2003, 105, 113.

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Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm tet sich in solchen Szenarien „echter Mietwagenunfälle“,353 bei dem der Mieter das Fahrzeug außerhalb des Staates seines gewöhnlichen Aufenthaltes anmietet, der Rekurs auf die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO an, um von der an sich hierarchisch vorrangigen Anknüpfung an den gemeinsamen Heimatstaat zugunsten des Tatortrechts wieder abzuweichen354 (s. zu dieser umstrittenen Möglichkeit auch Rz. 87 ff.). Dabei darf dieser korrigierende Rekurs auf die Ausweichklausel angesichts des Gebots ihrer restriktiven Auslegung sowie des expliziten Verwurfs der Maßgeblichkeit eines gemeinsamen Zulassungsstaates des Unfallfahrzeugs durch den europäischen Verordnungsgeber nicht zu einem „Automatismus“ führen355 (vgl. allgemein Rz. 79 ff.); stets bedarf es der besonderen Begründung, um im Einzelfall den Rückgriff auf die Ausweichklausel zu rechtfertigen. 162

Die Ausweichklausel kann im Rahmen von Ansprüchen aus Straßenverkehrsunfällen auch über die akzessorische Anknüpfung Relevanz entfalten. Eine akzessorische Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO kommt bei bereits bestehender Sonderverbindung (insbesondere Vertrag, Gesellschaftsrecht) nur bei hinreichender Konnexität in Betracht, an der es bei Unfällen im Straßenverkehr jedoch oft fehlen wird. Eine akzessorische Anknüpfung ist aber etwa vorzunehmen, wenn die vertragliche Leistungspflicht des Schädigers gerade in der Führung eines Kfz bestand. Zu denken ist hier auch an Rechtsverhältnisse in Gestalt von Beförderungsverträgen356 (etwa: grenzüberschreitende Beförderung mit einem Bus/Taxi357), an die die deliktischen Ansprüche vertragsakzessorisch angeknüpft werden können, um die interne Abstimmung der in echter Anspruchskonkurrenz zueinander stehenden deliktischen und vertraglichen Ansprüchen nicht zu zerstören.358

163

Obgleich Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO eine korrigierende Durchbrechung der Regelanknüpfungen des Art. 4 Abs. 1, 2 Rom II-VO auch wegen einer nicht-vertraglichen, also insbesondere familienrechtlichen, Sonderbeziehung erlaubt, gilt es auch insofern zu beachten, dass der seitens Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO geforderte innere Zusammenhang zwischen Sonderverbindung und Delikt im Bereiche des Straßenverkehrs nicht besteht.359

164

Auch kann bei bloßen Gefälligkeitsfahrten360 sowie schlichten Fahrgemeinschaften (solange bei letzteren kein Gesellschaftsvertrag vorliegt), die in Ermangelung eines Rechtsbindungswillen keine vertragliche, sondern eine bloß tatsächliche Sonderverbindung begründen, eine akzessorische Anknüpfung nicht erfolgen. Dies gilt auch dann, wenn in solchen Mitfahrerkonstellationen weitere Bindungen hinzukommen, wie ein freundschaftliches Verhältnis oder ein gemeinsamer Arbeitgeber, diese Verbundenheit aber ebenfalls nur auf tatsächlicher Ebene angesiedelt ist.361

165

Eine offensichtlich engere Verbindung des Verkehrsunfalls wird auch nicht durch die am Unfallort geltenden Verkehrsregeln begründet. Diese finden bereits neben dem von Art. 4 Rom II-VO bestimmten Recht gem. Art. 17 Rom II-VO Berücksichtigung und können daher nicht zur Begründung einer offensichtlich engeren Verbindung herangezogen werden.362 7. Kapitalmarktdelikte

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Unter Kapitalmarktdelikte wird jede zivilrechtliche Verantwortlichkeit subsumiert, die durch unerlaubtes Handeln oder Unterlassen auf dem Finanzmarkt entsteht und nicht auf einer freiwillig übernommenen Verpflichtung beruht.363 Dazu gehören jedenfalls die: 353 354 355 356 357 358 359 360 361 362 363

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Siehe zu dieser begrifflichen Präzisierung Sieghörtner, NZV 2003, 105, 106. Grüneberg/Thorn, Rz. 14. So überzeugend Junker, JZ 2008, 169, 173. Hierzu etwa Gruber, VersR 2001, 16, 20; Koch, VersR 1999, 1453, 1358; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 434; W. Lorenz, RabelsZ 57 (1993), 175, 189. Staudinger, SVR 2005, 441, 486. Vgl. zum früheren Recht Looschelders, VersR 1999, 1316, 1321; zur Rom II-VO Junker, JZ 2008, 169, 175; Staudinger, SVR 2005, 441, 486 f. Ebenso etwa von Hein in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation 153, 169; Junker, JZ 2008, 169, 176. BGHZ 57, 265; BGH, NJW-RR 1996, 732; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 1998, 161. Siehe ausführlich Sieghörtner, Internationales Straßenverkehrsunfallrecht (2002), 360. OLG Saarbrücken, BeckRS 2020, 7100 Rz. 34. Lehmann, IPRax 2012, 399 f.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 4 Rom II-VO

– – – – –

Prospekthaftung (§§ 20 f. VermAnlG, §§ 9 ff. WpPG, § 306 KAGB), Haftung für fehlerhafte oder unterlassene ad hoc-Mitteilungen (§ 97, § 98 WpHG), Haftung für Verletzungen der Pflichten der Beteiligungspublizität (§ 33 ff. WpHG), Haftung für rechtswidrige Übernahmeangebote (§§ 10–39 WpÜG), Haftung für Insiderhandel und Marktmissbrauch (Art. 7 ff. MarktmissbrauchsVO364 auch i.V.m. § 25 WpHG). Mangels einer Sonderkollisionsnorm sind diese deliktischen Ansprüche nach den allgemeinen Grundsätzen des Art. 4 Rom II-VO zu behandeln. a) Prospekthaftung Unter den Kapitalmarktdelikten wirft insbesondere die Prospekthaftung,365 also die Verantwortlichkeit wegen der Inanspruchnahme abstrakten Vertrauens in die Richtigkeit von Prospektangaben, und die damit verbundene gesetzlichen Haftungstatbestände (vgl. §§ 20 f. VermAnlG, §§ 9 ff. WpPG, § 306 KAGB, § 32c WpHG) der prospektverantwortlichen Emittenten Fragen auf. Heute ist anerkannt, dass sie in den Anwendungsbereich der VO fällt. Es handelt sich weder um eine Haftung aus Wertpapier- noch aus Gesellschaftsrecht (so dass die Ausschlüsse in Art. 1 Abs. 2 lit. c, d Rom II-VO nicht greifen), sondern um eine aus Kapitalmarkt(delikts)recht; sie wird mithin deliktisch qualifiziert.366.

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Bei der Prospekthaftung wird stets der Ersatz eines reinen Vermögensschadens begehrt, welcher 168 grundsätzlich schwer zu lokalisieren ist. Die Grundanknüpfung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO an den Erfolgsort gestaltet sich daher regelmäßig schwierig.367 Grundsätzlich ist auf den Ort der selbstschädigenden Vermögensverfügung des Anlegers abzustellen.368 So erstellte ein österreichischer Notar unter Hinweis auf diese Eigenschaft im Auftrag einer Schweizer „Veranlagungsgesellschaft“, die Investments in Edelmetalle anbot, „Prüfberichte“, in denen er – unter Hinweis auf die (weder vorgesehenen noch durchgeführte) „Durchsicht“ von Lagerdepotauszügen sowie einer Liste mit Kundenund Vertragsdaten – feststellte, dass „der Ist-Bestand an Edelmetallen, die im Besitz der Gesellschaft sind, mit dem Soll-Bestand an Edelmetallen, übereinstimmt“. Die (österreichischen) Anleger trafen ihre Anlageentscheidung im Vertrauen auf die irreführenden Angaben in den Prüfberichten und die damit verbundene besondere, suggerierte Sicherheit. Aufgrund des in Österreich durchgeführten Investments und der Überweisungen vom österreichischen Bankkonto wurde der Erfolgsort in Österreich verortet; die Beziehungen zu Österreich seien zudem nicht bloß nebensächlich und zufällig, sondern es musste dem Notar klar sein, dass sein Handeln auch die Grundlage für die Dispositionen von in Österreich ansässigen Anlegern bilden wird. Die Anwendung der Ausweichklausel (Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO) hin zum Schweizer Recht wurde aufgrund der Herkunft der „Veranlagungsgesellschaft“ nicht intensiver erwogen, sondern eine Haftung nach den Grundsätzen der zivilrechtlichen Prospekthaftung für den durch die Veranlagung entstandenen Schaden nach österreichischem Erfolgsortrecht angenommen.369 Empfohlen wird auf einen vertypten Erfolgsort als regelfallgerechte Orientierungsmarke und auf die Vermögenszentrale des Opfers zumindest als Auffanglösung abzustellen.370 Diese Vermögenszentrale 364 Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung […], ABl. EU 2014 L 173/1. 365 Vgl. dazu Überblick bei G. Wagner in MünchKomm/BGB, § 826 Rz. 102 ff. 366 von Hein, Beiträge für Hopt (2008), 371, 384; Freitag, IPRax 2016, 418, 422; Rusch, BKR 2022, 192, 194; NKBGB/Lehmann, Rz. 74; Einsele, ZEuP 2012, 23, 27; zur Qualifikation und Einordnung eingehend Tschäpe/ Kramer/Glück, RIW 2008, 657 ff. m.w.N., die jedoch Art. 4, 5 Rom II-VO nicht anwenden wollen und stattdessen auf ein dem EGV abgeleitetes „Herkunftslandprinzip“ abstellen, obwohl die Haftung als deliktisch i.S.d. der VO zu qualifizieren sei. Dabei gehen sie wohl von der fehlerhaften Prämisse aus, dass die Rom II-VO nicht angewendet zu werden brauche, wenn die in ihr vorgesehenen Anknüpfungsmomente aus rechtspolitischer Sicht „unpassend“ erscheinen (Tschäpe/Kramer/Glück, RIW 2008, 661 ff.). 367 von Hein, Beiträge für Hopt (2008), 371, 389. 368 Engert/Groh, IPRax 2011, 458, 468. 369 ÖstOGH v. 24.1.2019 – 6 Ob 233/18k Ziff. 1.3, www.ris.bka.gv.at. 370 Mankowski, LMK 2021, 808834; Roth in FS Kronke (2020), 471, 483; Einsele, ZEuP 2012, 23, 29.

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169

Art. 4 Rom II-VO Allgemeine Kollisionsnorm ist in der Regel am gewöhnlichen Aufenthalt des Opfers oder seiner Bank zu finden, ein Ort, der für den Prospektersteller nahezu unmöglich vorhersehbar ist; der Vorschlag läuft mithin der in ErwGr. 6 Rom II-VO niedergelegten Intention des Verordnungsgebers zu wider. Der EuGH erkennt – jedenfalls im internationalen Zivilprozessrecht – den Erfolgsort am Ort des finanziellen Verlusts, der sich unmittelbar auf dem Bankkonto verwirklicht nur unter der zusätzlichen Voraussetzung an, dass der Emittent den Prospekt in diesem Mitgliedstaat notifizieren ließ,371 und folgt einem pflichtenakzessorischen Ansatz, indem er feststellt, dass in Anknüpfung an die Verwirklichung des Schadens nur die Mitgliedstaaten in Frage kommen, in denen die gesetzlichen Offenlegungspflichten erfüllt wurden, da nur dort vernünftigerweise damit rechnen zu rechnen war, dass es einen Anlagemarkt gibt und möglicherweise eine Haftung ausgelöst wird.372 Als Lösung erscheint die Heranziehung der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO, mittels derer als „typischerweise“ offensichtlich engere Verbindung eine Anknüpfung an den Marktort oder eine akzessorische Anknüpfung an das Recht, aus dem sich die Prospektpflicht ergibt, erwogen wurde. 170

Für den Marktort373 spricht, dass die Haftungsnormen auch einen marktordnenden und -stabilisierenden Gehalt besitzen und so ein möglichst hoher Anlegerschutz erreicht wird. Zum Teil wird daher der Markt gar als das eigentliche Schutzgut eingeordnet.374 Zudem würde eine Parallelwertung zum für den Verbraucherschutz vorgesehenen Ausrichtungsprinzip bei Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO auch hier eine Marktortanknüpfung vorzeichnen. Vernachlässigt wird dabei jedoch das Interesse der Emittenten, ihre Prospekte im Binnenmarkt in Bezug auf Haftungsfragen möglichst nach einem Recht auszurichten.375

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Zudem verträgt sich ein einheitlicher Kapitalmarkt nur schwer damit, das Haftungsrecht, welches bei einer grenzüberschreitenden Emission auf Prospekthaftungsansprüche anwendbar ist, auf unterschiedliche Weise zu bestimmen. Daher sollte die Ausweichklausel für eine sachgerechte Rechtsfortbildung in der Weise genutzt werden, dass innerhalb des Anwendungsbereichs der ProspektVO376 liegende Ansprüche akzessorisch an das die Prospektpflicht bestimmende Recht angeknüpft werden; der harmonisierte Rechtsbestand hinsichtlich der Prospektpflicht und die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Haftungsvorschriften vorzuhalten (Art. 11 Abs. 1 ProspektVO), gewährleisten dabei, dass in der EU kein Fokus auf einen Mitgliedstaat mit geringen Haftungsanforderungen droht.377

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Für Drittstaatenemittenten wird jedoch eine stärkere Orientierung am Anlegerschutz und damit in Richtung Marktortanknüpfung verlangt.378 b) Haftung für fehlerhafte oder unterlassene ad hoc-Mitteilungen

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Schadensersatzansprüche wegen unterlassener ad hoc-Mitteilungen wurden abweichend von der Grundregel in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO aufgrund der Ausweichklausel in Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO an das Emittentenstatut angeknüpft; bei der Suche nach der offensichtlich engeren Verbindung wurde dabei dem Marktort nicht der Vorrang gegeben.379 Das Emittentenstatut sichert beim anwendbaren Recht einen Gleichlauf von Informationspflichten und Haftungsregeln. Im Übrigen wurde in der dezidierten Berufung auf die materiell-rechtlichen Regelungen des § 37b WpHG a.F. (heute § 97 371 EuGH v. 12.9.2018 – C-304/17, ECLI:EU:C:2018:701 – Helga Löber/Barclays-Bank plc., EuZW 2018, 998, 1000 Rz. 35. 372 EuGH v. 12.5.2021 – C-709/19, ECLI:EU:C:2021:377 – Vereniging van Effectenbezitters/BP, BeckRS 2021, 10501 Rz. 35. 373 Dafür Rusch, BKR 2022, 192, 197 f.; noch zum deutschen IPR etwa Benicke in FS Jayme (2004), 25, 36; Grundmann, RabelsZ 54 (1990), 283, 309. 374 Mankowski, LMK 2021, 808834. 375 von Hein, Beiträge für Hopt (2008), 371, 392 ff. 376 Verordnung (EU) 2017/1129 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt zu veröffentlichen ist und zur Aufhebung […], ABl. EU 2017 L 168/12. 377 von Hein, Beiträge für Hopt (2008), 371, 394, 396. 378 von Hein, Beiträge für Hopt (2008), 371, 394. 379 OLG Stuttgart, BeckRS 2022, 8208 Rz. 26; OLG Stuttgart, BeckRS 2019, 26186 Rz. 34; OLG Stuttgart, BeckRS 2019, 26188 Rz. 33.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

WpHG) durch beide Parteien eine stillschweigende Rechtswahl i.S.v. Art. 14 Rom II-VO zum deutschen Recht gesehen.380 c) Sonderkollisionsnorm de lege ferenda Jedoch wird mit den vorgenannten Auslegungen die Ausweichklausel an ihre Grenzen gebracht, zumal zum Teil gar die Grundanknüpfung – gegenüber der ja im Vergleich eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Recht bestehen soll – überhaupt nicht durchgeführt wird. Letztendlich sind die Ergebnisse daher insgesamt unbefriedigend. Daher wurde frühzeitig de lege ferenda vorgeschlagen, in der VO eine Ergänzung um eine Sonderkollisionsnorm für Finanzmarktdelikte aufzunehmen, welche grundsätzlich an den Marktort anknüpft, sodann aber weitere Präzisierungen und Ausweichklauseln enthält.381 Die von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebenen Anwendungsstudie zur Rom II-VO adressiert zumindest den im Schrifttum unterbreiteten Vorschlag, de lege ferenda eine Spezialkollisionsnorm für Finanzmarktdelikte einzuführen, die das Recht des Staates zur Anwendung beruft, in dem die betroffenen Finanzinstrumente gehandelt wurden.382

Artikel 5 Produkthaftung (1) Unbeschadet des Artikel 4 Absatz 2 ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis im Falle eines Schadens durch ein Produkt folgendes Recht anzuwenden: a) das Recht des Staates, in dem die geschädigte Person beim Eintritt des Schadens ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte, sofern das Produkt in diesem Staat in Verkehr gebracht wurde, oder anderenfalls b) das Recht des Staates, in dem das Produkt erworben wurde, falls das Produkt in diesem Staat in Verkehr gebracht wurde, oder anderenfalls c) das Recht des Staates, in dem der Schaden eingetreten ist, falls das Produkt in diesem Staat in Verkehr gebracht wurde. Jedoch ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn sie das Inverkehrbringen des Produkts oder eines gleichartigen Produkts in dem Staat, dessen Recht nach den Buchstaben a, b oder c anzuwenden ist, vernünftigerweise nicht voraussehen konnte. (2) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in Absatz 1 bezeichneten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat könnte sich insbesondere aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis zwischen den Parteien – wie einem Vertrag – ergeben, das mit der betreffenden unerlaubten Handlung in enger Verbindung steht. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnis zu völkerrechtlichen Verträgen und zum Gemeinschaftsrecht . . . . . . . 3. Bedarf für eine Sonderkollisionsnorm . .

. . . .

1 1

4. Folgenanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Anknüpfungshierarchie, Prüfungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 21

. . . .

5 9

II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . 1. Methodische Fragen . . . . . . . . . . . . . .

32 32

380 OLG Stuttgart, BeckRS 2022, 8208 Rz. 26; OLG Stuttgart, BeckRS 2019, 26186 Rz. 34; OLG Stuttgart, BeckRS 2019, 26188 Rz. 33. 381 Deutscher Rat für Internationales Privatrecht v. 30./31.3.2012, „Anknüpfung der Finanzmarktdelikte“, https://ipr.uni-koeln.de/deutscher-rat/beschluesse [22.2.2022]; dazu Lehmann, IPRax 2012, 399. 382 British Institute of International and Comparative Law (BIICL), Study on the Rome II Regulation (EC) 864/2007 on the law applicable to non- contractual obligations – JUST/2019/JCOO_FW_CIVI_0167 (2021), S. 34.

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174

Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung 2. 3. 4. 5.

Haftungsgrund: Delikt . . . . . . . . . . Produktbegriff . . . . . . . . . . . . . . . Geschädigte Person . . . . . . . . . . . . Person, deren Haftung geltend gemacht wird . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . .

34 38 41

. . . . . .

42 46a

III. Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt, Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Anknüpfung nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gewöhnlicher Aufenthalt des Geschädigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gleichlauf mit lex fori . . . . . . . . . . . c) Indirekte Schadensfolgen . . . . . . . . . d) Gestreckte Schadensverläufe . . . . . . . . 4. Die Anknüpfung nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . .

47 47

5. 6.

50 7. 52 52 53 54 55 60

8. 9. IV.

a) Erwerbsstaat, Marktortprinzip . . . . . . b) Begriff des „Erwerbs“ . . . . . . . . . . . . c) Erwerbsortanknüpfung bei geschädigten unbeteiligten Dritten . . . . . . . . . . . . Die Anknüpfung nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. c Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . Inverkehrbringen des Produkts nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO . . . . . . . . . a) Systematischer Standort . . . . . . . . . . b) Begriff des „Inverkehrbringens“ . . . . . c) Bedeutung des Begriffs „das Produkt“ . . d) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mangelnde Vorhersehbarkeit des Inverkehrbringens, Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO . . . Anknüpfung bei mangelndem Inverkehrbringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Ausweichklausel nach Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reichweite des Sonderstatuts . . . . . . . .

V. Einzelne Fallgruppe – „Abgasskandal“ . . .

60 64 67 72 74 74 75 81 91 94 100 103 108 110

Schrifttum: Hartley, Choice of Law for non-contractual liability: selected problems under the Rome II Regulation, ICLQ 57 (2008), 899; Heiderhoff, Eine europäische Kollisionsnorm für die Produkthaftung: Gedanken zur Rom IIVerordnung, GPR 2005, 92; Heiderhoff, Internationale Produkthaftung 4.0 – Welche Wertungen sollten das Kollisionsrecht für autonome Systeme prägen?, IPRax 2021, 409; Huber/Illmer, International Product Liability. A Commentary on Article 5 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 31; Illmer, The New European Private International Law of Product Liability, RabelsZ 73 (2009), 269; Kadner Graziano, Das auf die Produkthaftung anwendbare Recht – europäischer Rechtszustand und aktuelle Vorschläge der Europäischen Kommission und des Europäischen Parlaments, VersR 2004, 1205; Marenghi, The Law Applicable to Product Liability in Context: Article 5 of the Rome II Regulation and its Interaction with other EU instruments, YB PIL 2014/2015, 511; Rudolf, Internationales Produkthaftungsrecht nach der Rom II-VO, wbl 2009, 525; Sammeck, Die internationale Produkthaftung nach Inkrafttreten der Rom II-VO im Vergleich zu der Rechtslage in den USA (2017), zitiert: Sammeck; Spickhoff, Die Produkthaftung im Europäischen Kollisions- und Zivilverfahrensrecht, in FS Jan Kropholler (2008), 671; Stone, Product Liability under the Rome II Regulation in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2009), 175, zitiert: Stone in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation.

I. Allgemeines 1. Regelungsziel 1

Art. 5 Rom II-VO stellt eine spezielle Kollisionsregel für die Produkthaftung bereit, die auf Besonderheiten bei der gemeinhin als besonders schwierig eingestuften Bestimmung des auf die Produkthaftung anzuwendenden Rechts reagiert. Sie beabsichtigt damit einerseits im Zeichen der Einzelfallgerechtigkeit, andererseits aber auch der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts zu stehen, was ihr angesichts der Komplexität der Regelung, redaktioneller Defizite und der unbefriedigenden Konkurrenz zum Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht (HProdHPflÜbk.1973) allerdings nur mit Einschränkungen gelingt. Die Regelung tritt an die Stelle zahlreicher heterogener Lösungen, die in den nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zu finden waren.1 Ein einheitliches internationalprivatrechtliches Regime für die Produkthaftung existierte dagegen bis dato noch nicht – das HProdHPflÜbk.1973 ist in seinem Geltungsbereich auf einzelne Mitgliedstaaten beschränkt, während die ProdHaftRiLi2 keine kollisionsrechtlichen Vorgaben enthält.

1 Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 38.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

Liest man die spezifische Kollisionsregel des Art. 5 Rom II-VO im Kontext des ErwGr. 20 Rom II-VO, wird der Versuch des Verordnungsgebers deutlich, mittels dieser Kollisionsnorm für die Produkthaftung eine „ausgewogene Lösung“ zwischen Forderungen des Verbraucherschutzes auf der einen und Herstellerinteressen auf der anderen Seite zu finden. In diesem Sinne werden als Ziele dieser Sonderkollisionsnorm die „gerechte Verteilung von Risiken innerhalb einer hochtechnisierten Gesellschaft“, der „Schutz der Gesundheit der Verbraucher“, die Setzung „geeigneter Innovationsanreize“ sowie die „Erleichterung des Handels auf einem Markt mit unverfälschtem Wettbewerb“ genannt. Der Verordnungsgeber stellt die Sonderanknüpfung somit deutlich in den Dienst einer ganzen Reihe anspruchsvoller materiell-rechtlicher Ziele, die jedoch angesichts der grundsätzlichen Neutralität des Kollisionsrechts bezüglich des zur Anwendung berufenen Sachrechts nicht notwendig erreicht werden.

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Um den erstrebten Ausgleich dieser Prinzipien zu erreichen, schafft Art. 5 Rom II-VO im Ausgangs- 3 punkt eine dreisprossige Anknüpfungsleiter, nach deren hierarchischer Struktur jeweils nachrangig das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Geschädigten (Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO), das Recht des Staates, in dem das Produkt erworben wurde (Marktortprinzip) (Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO) und das Recht des Staates, in dem der Schaden eintritt (Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. c Rom II-VO) zur Anwendung berufen wird. Alle drei Anknüpfungen in Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO – die ihrerseits je in Subsidiarität zu einer Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO) und zu einer offensichtlich engeren Verbindung (Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO) ausgestaltet sind – stehen dabei jedoch unter dem Vorbehalt, dass sowohl das Produkt in den bezeichneten Staaten „in Verkehr gebracht“ wurde als auch das Inverkehrbringen des Produkts oder eines gleichartigen Produkts für den Haftenden vernünftigerweise vorhersehbar war.3 Damit wird deutlich, dass die Anknüpfungssprossen des Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO, die jeweils zwei Anknüpfungsmomente kumulativ kombinieren, letztlich im Kern eine Anknüpfung an den Ort des Inverkehrbringens vorsehen.4 Ist das Inverkehrbringen dagegen für den Haftenden nicht vorhersehbar, findet nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO das Recht jenes Staates Anwendung, in dem der Haftende seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der oft kritisierte Kompromisscharakter des Art. 5 Rom II-VO kommt dabei u.a. darin zum Ausdruck, 4 dass das vielfach als normativ vorzugswürdig angesehene, an den Ort des Erwerbs des Produkts anknüpfende Marktortprinzip nicht primär zu berücksichtigen ist, sondern stattdessen – wohl im Zeichen des Verbraucherschutzes – mit Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO vorrangig den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten abgestellt wird, diese Anknüpfung aber – wiederum offenkundig als Eingeständnis an die Interessen der Hersteller – an die Voraussetzungen des Inverkehrbringens sowie der Vorhersehbarkeit dieses Inverkehrbringens des Produkts oder zumindest eines gleichartigen Produkts gebunden wird (Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO).5 Im Lichte dieser vielschichtigen Anknüpfungsregeln, deren Zwecksetzungen zwischen Zielen des Verbraucherschutzes und Herstellerinteressen oszillieren, wurde die Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung gerade angesichts ihrer Komplexität eher negativ bewertet.6 2. Verhältnis zu völkerrechtlichen Verträgen und zum Gemeinschaftsrecht Das mit der Rom II-VO insgesamt verfolgte und in der Begründung des Kommissionsentwurfs7 ausdrücklich genannte Ziel der Vereinheitlichung einzelstaatlicher Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse sowie der Vervollständigung der Harmonisierung des Internationalen Privatrechts, um in grenzüberschreitenden Fällen im Idealfall unabhängig vom Gerichtsstand mit hinreichender Sicherheit das auf ein bestimmtes Schuldverhältnis anwendbare Recht feststellen zu 2 Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25.7.1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, ABl. EU 1985 L 210/29. 3 Kritisch Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 684 f. 4 Treffend Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 686; vgl. auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 23 f. 5 G. Wagner, IPRax 2008, 1, 6 („hart errungener Kompromiss zwischen den Proponenten des Verbraucherschutzes […] und den Vertretern der Herstellerinteressen“). 6 Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 686; Hartley, ICLQ 57 (2008), 899, 906. 7 KOM (2003) 427, S. 5.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung können, wird im Bereiche der Produkthaftung allenfalls „unvollkommen erreicht“.8 Ursache dieser Zielverfehlung der Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung ist Art. 28 Rom II-VO, der das Verhältnis der Kollisionsnormen der Rom II-VO zu bestehenden internationalen Übereinkommen regelt. Danach berührt die Verordnung nicht die Anwendung jener internationaler Übereinkommen, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören, sofern diese Übereinkommen Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten. Ziel dieser Regelung ist die Verhinderung der Verletzung völkerrechtlicher Verpflichtungen durch die EU-Mitgliedstaaten, die zugleich Vertragsstaaten eines entsprechenden Übereinkommens sind. 6

Im Bereich der Produkthaftung ist somit das HProdHPflÜbk. 19739 vorrangig zu beachten. Dieses enthält in den Art. 4-7 HProdHPflÜbk.1973 komplexe Kollisionsregeln bereit. Ihm gehören von den EU-Mitgliedstaaten Finnland, Frankreich, Kroatien, Luxemburg, Niederlande, Slowenien und Spanien an.10 Obgleich im Gesetzgebungsprozess der Rom II-VO wiederholt ein wünschenswerter Gleichklang zu den Regelungen des HProdHPflÜbk.1973 zu erreichen versucht worden ist, was entweder durch Errichtung identischer Kollisionsregeln in der Rom II-VO oder durch Unterzeichnung des HProdHPflÜbk.1973 durch sämtliche Mitgliedstaaten der EU hätte bewerkstelligt werden können,11 weicht die endgültige Ausgestaltung der Sonderkollisionsnorm in wesentlichen Elementen von den Regelungen des HProdHPflÜbk.1973 ab. Diese mangelnde inhaltliche Parallelität beider Regelungen führt zu dem misslichen Resultat, dass nunmehr innerhalb der EU entgegen des Zieles der Vereinheitlichung zwei differierende Regime für die Produkthaftung bestehen.12 So bestimmen jene EUMitgliedstaaten, die zugleich Vertragsstaaten des HProdHPflÜbk.1973 sind, das Produkthaftungsstatut nach diesem Übereinkommen, die übrigen EU-Mitgliedstaaten hingegen nach Art. 5 Rom II-VO. Weil zudem Art. 4, Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO verschiedene Wahlgerichtsstände eröffnen, wird den Parteien die Möglichkeit zum sog. „forum shopping“ eröffnet.13

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Da Art. 5 Rom II-VO gem. Art. 24 Rom II-VO wie alle Verweisung der VO eine Sachnormverweisung darstellt, kann das HProdHPflÜbk.1973 auch nicht mehr im Wege eines renvoi relevant werden14 (s. zum Parallelproblem des Verhältnisses zwischen Art. 4 Rom II-VO und dem HStVÜbk.1971 Art. 4 Rom II-VO Rz. 116 ff.).

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Der EuGH entschied zum kollisionsrechtlichen Gehalt des Art. 3 E-Commerce-RiLi, dass eine Umsetzung in Form einer speziellen Kollisionsregel nicht geboten sei.15 Es genüge sicherzustellen, dass (vorbehaltlich Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-RiLi) der Anbieter keinen strengeren Anforderungen unterliegt, als sie das Sachrecht des Sitzmitgliedstaates vorsieht. Da aus der E-Commerce-RiLi somit keine Verweisungsnorm abzuleiten ist, gilt diese auch nicht gem. Art. 27 Rom II-VO vorrangig vor Art. 5 Rom II-VO. Eine Berücksichtigung erfolgt allein auf der Ebene des anwendbaren Sachrechts (vgl. auch ErwGr. 35 Rom II-VO). Allerdings dürfte bereits grundsätzlich die sachliche Schnittmenge sehr klein sein, da die E-Commerce-RiLi nicht für Verbraucher gilt und nur für bestimmte Vertriebswege Regelungen enthält.16 3. Bedarf für eine Sonderkollisionsnorm

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Art. 5 Rom II-VO folgt – in Orientierung an Art. 5 HProdHPflÜbk.1973 – regelungstechnisch der Methode, das Recht desjenigen Staates anzuwenden, in dem mehrere, kumulative Anknüpfungsmomente vereinigt sind (sog. „grouping of contacts“).17 Auffallend ist die hohe Komplexität der Son8 So Grüneberg/Thorn, Rz. 2. 9 Haager Übereinkommen vom 2.10.1973 über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht, deutscher Text bei Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 80. 10 Eingehend dazu W. Lorenz, RabelsZ 57 (1993), 175 ff. 11 Siehe hierzu Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 46. 12 Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 47. 13 Grüneberg/Thorn, Rz. 2. 14 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 2. 15 EuGH v. 25.10.2011 – C-509/09, C-161/10, ECLI:EU:C:2011:685 – eDate Advertising GmbH/X & Martinez/ MGN Ltd., NJW 2012, 137. 16 Treffend Illmer, RabelsZ 73 (2009), 269, 309 ff. 17 Siehe zu dieser Methode im Kontext des Art. 5 Rom II-VO von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 552 f.

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derkollisionsnorm für die Produkthaftung, die bereits äußerlich-formal daran sichtbar wird, dass im Einzelfall zur Bestimmung des anwendbaren Rechts sieben Anknüpfungsstufen zu durchlaufen sind.18 Bedingt durch Redaktionsdefizite entstehen zusätzliche Anwendungsschwierigkeiten (s. Rz. 30 ff.). Angesichts der „im Übermaß komplexen Anknüpfungsleiter“19 wurde – insbesondere während des Gesetzgebungsverfahrens – die Sinnhaftigkeit der Einführung einer spezifischen Kollisionsnorm für die Produkthaftung überhaupt in Frage gestellt, so dass insoweit auf die allgemeine Kollisionsregel des Art. 4 Rom II-VO hätte zurückgegriffen werden müssen, die dann zur sektorspezifischen Konkretisierung der Rechtsprechung überantwortet worden wäre. Dies hätte der früheren deutschen Rechtslage entsprochen, die ebenfalls auf Spezialvorschriften für die Anknüpfung von Ansprüchen aus Produkthaftung verzichtet hatte. Art. 5 Rom II-VO ist in vielerlei Hinsicht inhaltlich kritikwürdig (s. u.a. Rz. 13 ff.). Dass er auch redaktionell eine „far from the perfect formula“20 enthält, liegt daran, dass trotz des höchst komplexen Anknüpfungssystems nicht alle geläufigen Produkthaftungsfälle mit ihm erfassbar sind21 (s. etwa zur Problematik sog. „bystander“ Rz. 67 ff.; zu der Frage des fehlenden Inverkehrbringens Rz. 100 ff.). Generell betrachtet, ist die Existenz einer Sonderkollisionsnorm aber dennoch durchaus sinnvoll, zumal das in der allgemeinen Kollisionsnorm des Art. 4 Rom II-VO verankerte Erfolgsortprinzip – bedingt durch das im Bereich der Produkthaftung häufige Auseinanderfallen von Erfolgs- und Handlungsort – bei vielfach unvorhersehbarem Erfolgsort „keine akzeptable Lösung“ bereithält.22 Aufgrund der hohen Produktmobilität ist der Erfolgsort nämlich durch bloße Zufälligkeiten bedingt, weshalb die genaue Lokalisation des Erfolgsortes der Kontrolle durch den Hersteller entzogen ist. Damit ginge mit der Erfolgsortanknüpfung unweigerlich eine gravierende Erschwerung der Kalkulierbarkeit des Haftungsrisikos einher.23 Diese Zufälligkeiten der Anknüpfung an den Ort des Schadenseintritts demonstriert die Begründung des Kommissionsentwurfs durch das vielzitierte Beispiel des deutschen Touristen, der auf einem Flughafen in Rom ein französisches Produkt kauft, das er nach Afrika mitnimmt, wo es explodiert und ihm Schaden zufügt.24 Für den Hersteller des gekauften Produkts ist der tatsächliche Ort des Eintritts der Rechtsgutsverletzung hier nicht vorhersehbar, was zugleich impliziert, dass er sich nicht von den Haftungsstandards am betreffenden Erfolgsort hat leiten lassen und diese im Preis berücksichtigen konnte.

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Aber auch für den Erwerber des Produkts ist der Ort des Schadenseintritts von Zufälligkeiten ab- 11 hängig; ob er in Afrika oder auf dem Weg dorthin in einem anderen Staat durch das Produkt verletzt wird, ist für ihn nicht beeinflussbar, die Anwendung des Rechts am Erfolgsort ihm gegenüber damit willkürlich. Im Einzelfall kann eine derart willkürliche Anknüpfung an den Erfolgsort gar dazu führen, dass dem Geschädigten durch das anwendbare Recht kein ausreichender Schutz gewährt wird.25 Gerade diese durch eine hohe Produktmobilität und die heute weltweiten Vertriebskanäle26 verursachten Probleme mit einer Grundanknüpfung an den Erfolgsort, wie sie allgemein in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO vorgesehen ist, fordern die Existenz einer speziellen Kollisionsnorm für die Produkthaftung. Dies gilt umso mehr, als die seitens der Kommission erstrebte Berücksichtigung vieler möglicher Anknüpfungspunkte27 im Bereich der Produkthaftung zum Zwecke der Herstellung eines gerechten Ausgleichs der Verbraucher- und Produzenteninteressen ein ausdifferenziertes Anknüpfungssystem verlangt. Dieses errichtet Art. 5 Rom II-VO auch tatsächlich, indem auf den Sprossen seiner Anknüpfungsleiter „jeweils ein dem Geschädigten sowie ein dem Schädiger zurechenbares Anknüpfungs-

18 Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 38 f.; Dickinson, Rome II, Rz. 5.06 („Art. 5 is undoubtedly complex“); NK-BGB/Lehmann, Rz. 15. 19 Dies attestiert Art. 5 Rom II-VO Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 680. 20 Symeonides, 56 AmJCompL 173 (2008), 209. 21 Grüneberg/Thorn, Rz. 1. 22 Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 627; Heiderhoff, GPR 2005, 92, 93. 23 Junker, NJW 2007, 3675, 3679; vgl. hierzu auch von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 555; Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 11. 24 KOM (2003) 427, 15. 25 KOM (2003) 427, 15. 26 Grüneberg/Thorn, Rz. 5. 27 KOM (2003) 427, 15.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung moment miteinander verknüpft“28 werden. In diesem Lichte ist der Argumentationslinie zuzustimmen, welche die diffizilen Anknüpfungskriterien der Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung als nicht im Wege der (gerichtlichen) Interpretation der Grundregel des Art. 4 Rom II-VO herleitbar aufzeigt, zumal der Rückgriff auf die Ausweichklausel zum Zwecke der Bildung von Anknüpfungsregeln „für ganze Gattungen von Schadensersatzansprüchen“ zu deren Denaturierung führe; schließlich sei es auch regelungstechnisch sinnvoll, „als sachgerecht erkannte Spezialanknüpfungen auch auszusprechen, anstatt darauf zu hoffen, die Gerichte der Mitgliedstaaten würden von selbst auf die richtige Lösung kommen“.29 Ob sich die Sonderanknüpfung in der Praxis allerdings tatsächlich als gewinnbringend erweist, hängt von der konkreten Ausgestaltung der Anknüpfungsmomente und deren Handhabbarkeit im Einzelfall ab.30 4. Folgenanalyse 13

Die Anknüpfungsregeln des Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO sehen vor, dass nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO vorrangig an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten anzuknüpfen ist, während das Marktortprinzip nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO erst in zweiter Linie zum Tragen kommt (jeweils unter den weiteren Voraussetzungen des Inverkehrbringens und dessen Vorhersehbarkeit). Aus rechtsökonomischer Warte wäre das umgekehrte Rangverhältnis wohl insgesamt besser begründbar gewesen, wenn auch durch die vorrangige Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten durch den dadurch zu erwartenden Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht des Forums die Verfahrensökonomie gefördert wird.

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Das Marktortprinzip, wonach die Rechtsordnung des Ortes zur Anwendung berufen wird, an dem das Produkt im gewerblichen Handel durch den ersten Endabnehmer erworben wurde,31 ermöglicht im Grundsatz einen sachgerechten Ausgleich zwischen Schädiger- und Geschädigteninteressen: So kann sich der Hersteller bei Geltung des Rechtssicherheit schaffenden Marktortprinzips auf das ihn jeweils treffende Haftungsrecht einstellen und die entsprechenden Haftungskosten im Produktpreis abbilden.32 Zudem entspricht die Marktortanknüpfung den berechtigten Erwartungen des Erwerbers. Dieser kann vernünftigerweise damit rechnen, dass sich die Haftung des Produzenten für das möglicherweise schadensträchtige Produkt nach den Standards der Rechtsordnung des Staates richtet, in dem das Produkt erworben wurde.33 Es fehlt dagegen eine hinreichende objektive Basis, auf der der Erwerber einen höheren Haftungsstandard als jenen am Erwerbsort erwarten könnte.34 Insbesondere kann er nicht erwarten, nach den in seinem Domizilstaat geltenden Haftungsstandards geschützt zu werden, schon weil dieser aus Sicht des Herstellers zufällig (und damit kaum kalkulierbar) ist. Daraus folgt, dass ein Erwerber mit dem Erwerb eines Produkts in einem Staat auch das dort geltende Haftungsniveau, das in die Preisbildung einfließt, gewissermaßen „mitkauft“.35

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Darüber hinaus vermeidet die Anknüpfung an den Erwerbsort im Vergleich zur Anknüpfung an den Herstellungsort Wettbewerbsverzerrungen durch Diskriminierung von Importware und schafft gleiche Bedingungen im jeweiligen örtlichen Markt, ein „level playing field“:36 Weder kann sich ein Haftender gegenüber dem Geschädigten auf etwaige mildere Haftungsstandards in seinem Heimatland 28 Grüneberg/Thorn, Rz. 5. 29 G. Wagner, IPRax 2006, 372, 383. 30 Zum Diskussionsstand nach der EGBGB Reform von 1999 vgl. den Überblick bei Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 84 ff. Als Grundsatz wurde das Ubiquitätsprinzip durchaus befürwortet, vgl. etwa Freitag, Der Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf das internationale Produkthaftungsrecht (2000), 110 ff. Besondere Schwierigkeiten bereitete jedoch die Bestimmung des Handlungsortes, die stark umstritten war (diskutiert wurden insbesondere der Ort der tatsächlichen Herstellung, der Sitz des Herstellers oder Zwischenhändlers, der Ort, an dem das Produkt in Verkehr gebracht wird und der Ort, an dem es der Verletzte erwirbt), vgl. nur Junker in MünchKomm/BGB4, Art. 40 EGBGB Rz. 154 f. m.w.N. 31 Definition nach Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 282. 32 Vgl. zu diesem Zusammenhang zwischen Haftung und Preisgestaltung nur Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (2004), Kap. 9, 207 ff. 33 Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 284. 34 G. Wagner, IPRax 2006, 372, 382. 35 von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 554; NK-BGB/Lehmann, Rz. 11. 36 Vgl. G. Wagner, IPRax 2006, 372, 378 f.; NK-BGB/Lehmann, Rz. 11.

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berufen als ein anderer im selben Markt operierender Konkurrent, noch werden strengere Standards im Herkunftsland zur Benachteiligung des Importeurs durchgesetzt.37 Beide Effekte würden Anreize schaffen, die Produktion in Länder mit geringen Haftungsstandards zu verlagern, was durch das Marktortprinzip vermieden wird. Zum problematischen Herkunftslandprinzip vgl. Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 27 Rom II-VO Rz. 3. Wenn demgegenüber in den Kaskaden des Art. 5 Rom II-VO vorrangig an den gewöhnlichen Auf- 16 enthaltsort des Geschädigten angeknüpft wird, ist dies zumindest im Hinblick auf die soeben erörterten und für eine Marktortanknüpfung sprechen Kriterien, de lege ferenda kritikwürdig. Zwar kann unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts der Lösung des Art. 5 Rom II-VO zugutegehalten werden, dass durch die Kopplung der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten mit dem Erfordernis des Inverkehrbringens dem Hersteller „kein Unrecht“ geschieht,38 weil er sich auf die Haftung nach den Standards am Domizilstaat des Geschädigten einstellen müsse, wenn er „das Produkt“ (dazu näher unten Rz. 81 ff.) dort auf den Markt bringe. Die Wettbewerbsgleichheit scheint somit auch bei Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO zumindest im Grundsatz gewährleistet. Wie die Kommission hervorhebt, wird sich der Produzent, wenn das Produkt in dem Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes vertrieben wird, auf die dortigen Haftungsregeln einzustellen haben.39 Dies setzt jedoch voraus, dass das Inverkehrbringen in einem bestimmten Land auf der Zustimmung des Herstellers beruht (so in der Tat noch der Kommissionsentwurf). Genau dies ist jedoch in der endgültigen Fassung des Art. 5 Rom II-VO nicht der Fall (s. Rz. 75 ff.), vielmehr reicht die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Herstellers von einem möglicherweise vertragswidrigen Vertrieb „seiner“ Produkte. In einem solchen Fall erscheint es illusorisch, aus dem Erfordernis des Inverkehrbringens des Produktes in einem bestimmten Land zu schließen, der Hersteller habe schon bei der Produktion und dem Erstabsatz die dortigen Sicherheitsanforderungen berücksichtigen können und sich damit auf die dortigen Haftungskosten einstellen müssen, die er im Produktpreis entsprechend reflektiert habe. Auch erscheint es ökonomisch fragwürdig, dass eine Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt 17 des Geschädigten – selbst wenn der Hersteller einem Vertrieb eines gleichen Produktes in dem betreffenden Staat zugestimmt hätte – nicht berücksichtigt, ob der Geschädigte das schadensstiftende Produkt auch in diesem Staat erworben hat; im Falle eines anderen Erwerbsorts spiegelt der dort für das Produkt verlangte Preis nicht notwendig die vollen Haftungskosten wider.40 Es ist denkbar, dass das Produkt in einem Land mit einem niedrigen Haftungsniveau zu einem entsprechend niedrigen Preis vertrieben wird, während der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Land mit einem hohen Haftungsniveau und hohen Preisen hat. In diesem Fall schafft die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt eine Situation, in der die Haftung nicht dem Preisniveau entspricht. Ein Produzent, der dies voraussieht, müsste daher den Preis in dem Land mit dem niedrigen Haftungsniveau über den eigentlich für dieses Land bestimmten, seinem niedrigen Haftungsniveau entsprechenden Preis anheben. Die Tatsache, dass das betreffende oder ein gleichartiges Produkt (hierzu Rz. 81 ff.) auch im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Geschädigten vertrieben wurde, ist insoweit mit Blick auf die damit verbundene Quersubventionierung irrelevant.41 Allerdings dürfte die tatsächlich eintretende Quersubventionierung insgesamt gering sein, da die Frage – außer in Grenzgebieten und für Produkte, die überwiegend an Urlauber vertrieben werden – praktisch kaum relevant werden dürfte. Jedoch nimmt das Problem mit einem (auch grenzüberschreitend stetig wachsenden) Online-Handel an Bedeutung zu. Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt in Kombination mit der Einschränkung durch die 18 Erfordernisse des Inverkehrbringens des Produktes in diesem Staat und der Voraussehbarkeit dieses Inverkehrbringens bewirkt damit – anders als es vielleicht auf den ersten Blick den Anschein haben mag – nicht ohne weiteres schwere ökonomischen Verwerfungen. Die Gesamtbeurteilung hängt vor allem davon ab, wie häufig in der Praxis jene Fälle vorkommen werden, in denen ein Inverkehrbrin37 38 39 40 41

Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 283; G. Wagner, IPRax 2006, 372, 382. So G. Wagner, IPRax 2008, 1, 7. KOM (2003) 427, 16. G. Wagner, IPRax 2008, 1, 7; s. zudem von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 554. Siehe auch Stone, EuLF 2004, I-214, I-225 f.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung gen zwar mit Kenntnis des Herstellers, aber ohne seine Zustimmung erfolgt, so dass er seine Haftungsrisiken nicht hinreichend genau beurteilen kann. 19

Rechtfertigungsversuche der vorrangigen Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten verweisen auf das Gleichlaufprinzip, also dem Gleichlauf zwischen internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht des Forums, dem durch diese hierarchische Ausgestaltung der Anknüpfungen in Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a, b Rom II-VO besser Rechnung getragen werden könne. Das Marktortprinzip leide trotz seiner ökonomischen Vorzugswürdigkeit an einer „schwerwiegenden praktischen Schwäche“, die in der Gefahr einer Aushebelung des Gleichlaufprinzips bestehe: Werde ein Produkt im Ausland – etwa auf einer Urlaubsreise im Land X erworben – richteten sich bei vorrangiger Anknüpfung an den Erwerbsort Schadensersatzansprüche nach dem Urlaubsstaat X, obwohl für gewöhnlich der Geschädigte in seinem Heimatstaat Klage erheben werde. Werde dagegen vorrangig an den Domizilstaat des Geschädigten angeknüpft, lasse sich das Gleichlaufprinzip wiederherstellen, so dass das angerufene Gericht sein eigenes Recht anwenden könne.42 Dem könnte entgegen gehalten werden, dass Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO zwar einen besonderen Gerichtsstand vorsieht, der – nach der autonomen Auslegung des EuGH43 – eine internationale Zuständigkeit sowohl am Handlungs- als auch Erfolgsort nach Wahl des Geschädigten begründet, der gewöhnliche Aufenthalt des Geschädigten aber keinen Erfolgsort in diesem Sinne darstellt.44 Jedoch ist dennoch in der Praxis häufig ein faktischer Gleichlauf anzutreffenden, denn der „Normfall des internationalen Privatrechts“ sei so gestrickt, dass der Erwerb des schadensträchtigen Produkts zwar im Ausland erfolge, der Erwerber aber regelmäßig im Domizilstaat geschädigt werde. Hier eröffne Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO eine Zuständigkeit am Erfolgs- und damit faktisch am Aufenthaltsort. Die Anknüpfung an den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Geschädigten gewährleiste in diesen Fällen die Anwendung der lex fori,45 ein im Hinblick auf die vermutete Häufigkeit dieser Fallkonstellation im Lichte der Verfahrensökonomie insgesamt durchaus sinnvolles Ergebnis.46

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Freilich hätte eine Anknüpfung an den Erfolgsort (Grundanknüpfung des Art. 4 Rom II-VO, die in Art. 5 Rom II-VO aber erst an dritter Stelle genannt ist, Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. c Rom II-VO) dieses Ergebnis direkter und mit geringerem regelungstechnischen Aufwand erzielt. Der Gefahr mangelnder Vorhersehbarkeit des Schädigungsortes (der eigentliche Grund für die Sonderanknüpfung) hätte man mit der einschränkenden Bedingung des Inverkehrbringens und dessen Vorhersehbarkeit effektiv begegnen und dann subsidiär an den Erwerbsort nach dem Marktortprinzip anknüpfen können. Die in Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO offenbar als Konzession an die Herstellerinteressen für den Fall fehlender Vorhersehbarkeit vorgesehene Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Schädigers fällt zudem vollständig aus dem Rahmen, da sie weder den Erwartungen des Geschädigten entspricht noch mit den übrigen in der VO vorgesehenen Anknüpfungsprinzipien harmoniert. Es ist davon abgesehen aber auch nicht ersichtlich, weshalb es nur im Rahmen des Art. 5 Rom II-VO auf die Vorhersehbarkeit eines Anknüpfungsmomentes ankommen soll, während diese Einschränkung für die VO im Übrigen irrelevant ist. Hätte man aber die Vorhersehbarkeit bereits in Art. 4 Rom II-VO mit aufgenommen, wäre der Bedarf für eine Kollisionsnorm entfallen. Insgesamt bleibt daher der Mehrwert der komplexen Anknüpfungssystematik des Art. 5 Rom II-VO zumindest mit Zweifeln behaftet. 5. Anknüpfungshierarchie, Prüfungsreihenfolge

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Im Grundriss lässt sich die komplexe, insgesamt achtstufige Anknüpfungsleiter für die Produkthaftung, die neben dem speziellen Art. 5 Rom II-VO noch weitere Vorschriften einbezieht, folgendermaßen strukturieren:47

42 G. Wagner, IPRax 2006, 372, 382; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 7. 43 EuGH v. 30.11.1976 – Rs. 21/76, ECLI:EU:C:1976:166 – Mines de Potassed’Alsace, EuGHE 1976, 1735; s. hierzu Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 117. 44 von Hein, VersR 2007, 440, 443. 45 G. Wagner, IPRax 2008, 1, 7. 46 Grüneberg/Thorn, Rz. 9. 47 Vgl. Junker, NJW 2007, 3675, 3679; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 7.

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Art. 5 Rom II-VO

a) An erster Stelle steht die Rechtswahl der Parteien nach Art. 14 Rom II-VO. Liegt eine solche vor, geht sie den objektiven Anknüpfungen des Art. 5 Rom II-VO sowie des Art. 4 Rom II-VO vor.

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b) Ist eine wirksame Rechtswahl nicht gegeben, ist zweitens, wie aus Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO hervor- 23 geht, auf eine eventuell vorliegende offensichtlich engere Verbindung abzustellen, was insbesondere mit Blick auf eine vertragsakzessorische Anknüpfung von Relevanz sein kann. Die Ausweichklausel geht normhierarchisch Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO vor. Ob aber eine solche offensichtlich engere Verbindung nach Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO vorliegt, kann wiederum nur mit Blick auf die Ergebnisse der Anknüpfungen nach Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO im konkreten Fall bestimmt werden, weshalb Abs. 1 – entgegen des hierarchischen Verhältnisses zu Abs. 2 – zuerst geprüft werden muss. Was die Prüfungsreihenfolge angeht, steht also die Ausweichklausel des Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO nicht an zweiter, sondern wegen ihres Ausnahmecharakters an letzter Stelle.48 c) Haben die Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, ist nach Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO an diesen anzuknüpfen.

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Wie ersichtlich, sind diese drei ersten Stufen noch nicht auf die Spezialregelungen des Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO zurückzuführen, da Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO inhaltlich Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO entspricht. Diese werden erst relevant, sofern diese ersten Stufen durchlaufen sind. Dann ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO folgende Anknüpfungshierarchie mit jeweils subsidiären Anknüpfungsmomenten (Anknüpfungsleiter), die jeweils durch die einschränkende Voraussetzung der Vorhersehbarkeit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO ergänzt werden.

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d) Abzustellen ist gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO primär auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten, sofern das Produkt in diesem Staat in Verkehr gebracht wurde und das Inverkehrbringen des Produkts oder eines gleichartigen Produkts für den Haftenden vorhersehbar war.

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e) Anderenfalls, wurde das Produkt also nicht im Domizilstaat in Verkehr gebracht oder war dies oder das Inverkehrbringen eines gleichartigen Produktes nicht vorhersehbar, ist gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO auf den Ort abzustellen, an dem das Produkt vom Geschädigten erworben wurde (Marktort), wiederum unter der Voraussetzung des Inverkehrbringens und dessen Voraussehbarkeit.

27

f) Schließlich ist gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. c Rom II-VO auf den Ort abzustellen, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), allerdings wiederum unter den genannten Einschränkungen des Inverkehrbringens und dessen Voraussehbarkeit für den Haftenden.

28

g) Bleibt die Anknüpfung an sämtliche in Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO genannten Orte (also 29 den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten, den Erwerbsort oder den Erfolgsort) erfolglos, da es am Inverkehrbringen des Produktes oder eines gleichartigen Produktes an dem jeweiligen Ort fehlt oder deren Vorhersehbarkeit fehlt, ist nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO zuletzt der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts jener Person, deren Haftung geltend gemacht wird, maßgeblich. Der Verordnungsgeber meinte offenkundig, dass das durch die vorgenannten Regeln (Rz. 22–29) be- 30 schriebene Anknüpfungssystem vollständig sei, was sich daraus ableiten lässt, dass Art. 5 Rom II-VO als abschließende Spezialregelung eingeführt wird (vgl. nur ErwGr. 20 Rom II-VO). Die Anknüpfungsregeln sind jedoch unvollständig, was Redaktionsdefizite offenbart. Für diejenigen Fälle, in denen eine Rechtswahl fehlt und die von der Regelung des Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO nicht erfasst werden (für die somit auch Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO seinem Wortlaut zufolge nicht eingreifen kann), besteht eine Regelungslücke, die in einem letzten und achten Schritt je nach Problemlage durch Rechtsfortbildung geschlossen werden muss. Die Lösung dieser Fragen ist im Einzelnen jeweils umstritten. Zwei Fallgruppen sind dabei, allgemeiner Methodik entsprechend, zu unterscheiden. h) Zum einen handelt es sich um Fälle, für die nach dem Wortlaut von Art. 5 Rom II-VO keine An- 31 knüpfung vorgesehen ist, obwohl sie als Produkthaftungsfälle zu qualifizieren sind. Hier entsteht ein Normenmangel, da Art. 5 Rom II-VO ersichtlich als abschließende Sonderregelung gedacht war (echte Regelungslücke). Dazu gehört der Fall, dass es an einem Inverkehrbringen an allen in Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO genannten Orten fehlt. Für diesen Fall ist damit keine Anknüpfung vorgesehen (näher Rz. 100 ff.).

48 Statt aller Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 680.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung 31a

Zum anderen gibt es die weniger offenkundigen Fälle, für die zwar dem Wortlaut nach eine Anknüpfung vorgesehen ist, diese aber dem Normzweck zuwiderläuft (verdeckte Lücken). Dies betrifft vor allem Konstellationen, bei denen Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO leerläuft, somit Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO einschlägig ist, aber das Produkt einen Schaden nicht bei seinem (letzten) Erwerber, sondern bei einem Dritten (sog. bystander) verursacht (näher Rz. 67 ff.). Für Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO vergleichbar problematisch ist der Fall der nur vorübergehenden Überlassung zur Nutzung (näher Rz. 64).

II. Anwendungsbereich 1. Methodische Fragen 32

Der Anwendungsbereich der Anknüpfungsregeln für die Produkthaftung ist der Rom II-VO nicht explizit zu entnehmen. Allein der Titel „Produkthaftung“ des Art. 5 Rom II-VO im Verbund mit der allgemeinen Begrenzung der VO auf „außervertragliche Schuldverhältnisse“ in Art. 2 Rom II-VO gibt eine grobe Eingrenzung der Reichweite vor. Da diese Begriffe jedoch nicht eigenständig ausgefüllt werden, bedürfen sie der Konkretisierung durch über die VO hinausgehende Maßstäbe. Das Kollisionsrecht folgt, soweit es keine spezifische Eingrenzung vornimmt, wie nach der h.M. im deutschen IPR auf der Ebene des europäischen IPR im Ausgangspunkt der Systematik des materiellen Rechts (vgl. Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl. Rom II-VO Rz. 47 ff.).49 Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass das Kollisionsrecht der Produkthaftung als Rechtsanwendungsrecht auch solche haftungsrechtlichen Rechtsverhältnisse erfassen und anknüpfen muss, die dem materiellen europäischen Recht unbekannt sind. Darüber hinaus können spezielle kollisionsrechtliche Ziele, wie etwa Entscheidungseinklang oder die Vermeidung von Angleichungsproblemen, Abweichungen von der materiellrechtlichen Systematik rechtfertigen. Da materielles europäisches Recht nur in sehr eingeschränktem Umfang zur Verfügung steht, ist der Spielraum der Rechtsprechung bei der Ausfüllung der Systembegriffe der kollisionsrechtlichen VO ganz erheblich.

33

Es dient jedoch der Rechtssicherheit, wenn zur Bestimmung der Reichweite auf europäisches materielles Recht, soweit es eben vorhanden ist, zurückgegriffen wird. Insofern bietet sich zur näheren Konturierung der Reichweite der Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung der Rückgriff auf die ProdHaftRiLi50 an.51 Der Kommissionsvorschlag griff in seiner Begründung ausdrücklich für die Definition der Begriffe „Produkt“ und „fehlerhaftes Produkt“ auf die Definitionen in den Art. 2, 6 ProdHaftRiLi zurück.52 Da die ProdHaftRiLi jedoch nur einen Teilbereich der Produkthaftung regelt und nach Art. 13 ProdHaftRiLi bei ihrem Inkrafttreten bereits bestehende besondere Haftungsregime unberührt lässt (was insbesondere für die Verschuldenshaftung von Relevanz ist), füllt sie den Systembegriff des Art. 5 Rom II-VO nur teilweise aus.53 Darüber hinaus ergeben sich Abweichungen im Hinblick auf die unterschiedliche Funktion einzelner Tatbestandsmerkmale (vgl. zum Produktbegriff Rz. 38 ff., 81 ff., zum Inverkehrbringen Rz. 75 ff.). 2. Haftungsgrund: Delikt

34

Art. 5 Rom II-VO ist wie die gesamte VO auf außervertragliche Ansprüche beschränkt. Als lex specialis zu Art. 4 erfasst die Vorschrift solche deliktischen Rechtsverhältnisse, die die außervertragliche Haftung für ein Produkt betreffen. Der Systembegriff des Art. 5 Rom II-VO wird somit aus den Teil49 Auch Sammeck, S. 18; s. umfassend zum Problem der Qualifikation bereits Rabel, RabelsZ 5 (1931), 241. 50 Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25.7.1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, ABl. EU 1985 L 210/29; rechtsvergleichende Analyse und Diskussion bei Fairgrieve (Hrsg.), ProductLiability in ComparativePerspective (2005); s. auch die von der Kommission in Auftrag gegebene Studie zur Umsetzung der ProdHaftRiLi in den Mitgliedsstaaten Lovells (Hrsg.), Productliability in the European Union (2005). 51 Sammeck, S. 14; s. auch EuGH v. 10.1.2006 – C-402/03, ECLI:EU:C:2006:6 – Skov/Bilka, NJW 2006, 1409, der klarstellt, dass die ProdHaftRiLi allein den Bereich der Gefährdungshaftung harmonisiert. 52 KOM (2003) 427, 14. 53 Dem folgend Sammeck, S. 14.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

begriffen „Delikt“, „Produkt“ (Rz. 38 ff.) sowie den auf die beiden Parteien des Rechtsverhältnisses bezogenen Begriffe „Geschädigter“ (Rz. 41) und „Haftender“ (Rz. 42 ff.) gebildet. Eine besondere Schwierigkeit bereitet im internationalen Produkthaftungsrecht die Abgrenzung zwischen internationalem Vertrags- (Rom I-VO) und Deliktsrecht (Rom II-VO). Neben der ProdHaftRiLi im Bereich des materiellen Rechts ist dabei insbesondere die zu Art. 7 Nr. 1, 2 Brüssel Ia-VO entwickelte Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, die auf das Kollisionsrecht übertragbar ist.54 Danach ist ein Anspruch vertraglich zu qualifizieren, wenn die Verpflichtung freiwillig übernommen wurde, außervertraglich, wenn es daran fehlt (näher Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Rom II-VO Rz. 17 ff.).55 Im Hinblick auf typische Produkthaftungsfälle mit einem Hersteller und einer Kette von Zwischen- 35 händlern ist somit wie folgt zu differenzieren: Die Rechtsbeziehung zwischen den einzelnen Gliedern der Kette werden durch vertragliche Rechtsverhältnisse in diesem Sinne gebildet. Für jedes dieser Rechtsverhältnisse sind sachlich im Zusammenhang stehende Delikte denkbar, für die mangels gesonderter Rechtswahl ebenfalls das auf den Vertrag anwendbare Recht gilt (akzessorische Anknüpfung, Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO). Rechtsbeziehungen außerhalb der durch freiwillig begründete Obligationen gebildeten Vertragskette sind – entsprechend dem Erfordernis der freiwillig begründeten Haftung – notwendig außervertraglich. Wenn also, wie zumeist, ein Produkt erst über Zwischenstationen den Endkunden erreicht und ihn verletzt, besteht zwischen diesem und dem Hersteller kein vertragliches Band. Aus Sicht der autonom auszulegenden VO ist es dabei unerheblich, ob einzelne nationale Rechtsordnungen und insbesondere das zur Anwendung berufene Recht den Anspruch des Geschädigten rechtssystematisch als „vertraglich“, „deliktisch“ oder völlig anders einordnen. So ist etwa die vertraglich beeinflusste action directe des französischen Rechts ohne eigene Vertragsbeziehung zwischen Hersteller und Geschädigten i.S.d. Rom II-VO deliktisch zu qualifizieren.56 Geht der Endverbraucher wegen einer Schädigung direkt gegen den Hersteller vor, ohne das Produkt unmittelbar von ihm erworben zu haben, ist ausschließlich der Anwendungsbereich des Art. 5 Rom II-VO eröffnet. Dies gilt zumindest dann, wenn es auch im Übrigen, im Hinblick auf eine Garantie, an einer freiwillig eingegangenen Sonderverbindung fehlt. Zu beachten ist dabei jedoch, dass viele Hersteller eine selbstständige, zweifelsohne vertraglich zu qualifizierende Garantie an den Endkunden und Benutzer des Produkts abgeben, so dass es zu einer, wenn auch eingeschränkten, vertraglichen Verbindung zwischen dem Anfangs- und Endglied kommen kann. Eine akzessorische Anknüpfung scheidet jedoch aus (näher dazu Rz. 106), so dass ebenfalls Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO zur Anwendung kommt.

36

Art. 5 Rom II-VO erfasst alle Produkthaftungsfälle, gleich ob diese – der materiellen Rechtsquellen 37 nach – auf autonomem Recht oder nationalen Umsetzungsakten zur ProdHaftRiLi beruhen und insbesondere auch unabhängig von der konkreten Haftungsart.57 Irrelevant ist mithin, ob die Haftung auf einer materiellrechtlichen Norm, die Verschulden verlangt, oder auf einem Gefährdungstatbestand beruht (ErwGr. 11 Rom II-VO), sich aus allgemeinem Deliktsrecht ergibt oder aus spezialgesetzlichen Produkthaftungsnormen.58 Diese Erstreckung des Anwendungsbereichs des Art. 5 Rom II-VO auf die Verschuldens- sowie die Gefährdungshaftung wird auch in der Begründung des Kommissionsentwurfes deutlich, weil hier der Anwendungsbereich der Sonderregel für die Produkthaftung explizit als „weiter“ denn jener der Produkthaftungsrichtlinie, die sich nur auf die Gefährdungshaftung bezieht, bezeichnet wird.59

54 Sammeck, S. 19. 55 Im Einzelnen Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 14 ff. 56 Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 679; Illmer, RabelsZ 73 (2009), 269, 283, der darauf verweist, dass der EuGH die action directe unter Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO (ex Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) fasst: EuGH v. 17.6.1992 – C-26/91, ECLI:EU:C:1992:268 – Handte, EuGHE 1992 I 3967; EuGH v. 27.10.1998 – C-51/97, ECLI:EU:C: 1998:509 – Réunion européenne, EuGHE 1998 I 6511. 57 Grüneberg/Thorn, Rz. 3. 58 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 12; Staudinger, AnwBl. 2008, 8, 14. 59 KOM (2003) 427, 14; vgl. auch Stone in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 175, 181.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung 3. Produktbegriff 38

Der Produktbegriff ist nach verbreiteter Auffassung60 unter Rückgriff auf die Definition des Art. 2 ProdHaftRiLi zu präzisieren, auf die sich auch der Kommissionsvorschlag zwecks Schärfung des Produktbegriffes bezieht, ohne dass dieser Bezug im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens weiter hinterfragt worden wäre.61 Das Produktverständnis, das Art. 2 ProdHaftRiLI begründet, ist im Ausgangspunkt jedenfalls sinnvoll,62 da es die geläufigen Fälle der Produkthaftung erfasst.

39

Danach gilt als „Produkt“ jede bewegliche Sache – gleich ob neu oder gebraucht63 –, auch wenn sie einen Teil einer anderen beweglichen Sache oder einer unbeweglichen Sache bildet, sowie Elektrizität.64 Anders als bei Elektrizität bedurfte es für sonstige übliche Energielieferungen keiner Ausnahme, da es sich dort bei dem spezifischen Energieträger bereits um Sachen handelt, so ist Fern- (oder auch Nah-)wärme regelmäßig Wasser (wenn auch mit einer bestimmten Temperatur und unter einem bestimmten Druck) und damit nach allgemeinen Maßstäben bereits bewegliche Sache.65 Gleiches gilt für Gas und Öl aber auch (Trink-)Wasser. Es muss sich nicht um ein standardisiertes Massenprodukt handeln,66 so dass auch Handwerks- und Kunstgewerbesachen einzubeziehen sind. Die Einschränkung auf bewegliche Sachen – insoweit enger als Art. 2 lit. a HProdHPflÜbk.1973 – dürfte der landläufigen Auffassung zum Begriff „Produkt“ entsprechen und schließt die Haftung für von einem Grundstück ausgehende Beeinträchtigungen und Schädigungen aus dem Anwendungsbereich des Art. 5 Rom II-VO, dessen Normzweck auf die Produktmobilität abstellt (vgl. Rz. 13 ff.), aus, weshalb insoweit auf die allgemeine Regel des Art. 4 Rom II-VO abzustellen ist.67 Zu berücksichtigen ist aber, dass der Einbau des Produkts in eine unbewegliche Sache nicht zum Verlust der Produkteigenschaft führt. Der frühere Ausschluss der landwirtschaftlichen Naturprodukte sowie der Jagderzeugnisse aus dem Anwendungsbereich der ProdHaftRiLi ist mit der Änderung durch RiLi 1999/34/EG68 entfallen und beruhte weniger auf deren fehlenden „Produkteigenschaft“, sondern auf dem Bestreben, für diese Art von Produkten keine Gefährdungshaftung auf europäischer Ebene zwingend vorzugeben, was kollisionsrechtrechtlich ohne Relevanz wäre. Entsprechend ist auch das hiesige Begriffsverständnis anzupassen und diese Sachen einzubeziehen.69 Der Ausschluss von Arzneimitteln in Art. 13 ProdHaftRiLi und damit in § 15 ProdHaftG beruht ebenfalls auf spezifisch materiell-rechtlichen Erwägungen70 und tangiert daher den grundsätzlich einschlägigen Anwendungsbereich von Art. 5 Rom II-VO nicht. Jedoch muss in diesem Bereich besonders auf Eingriffsnormen (Art. 16 Rom II-VO) geachtet werden.71

40

Fraglich ist, inwiefern Dienstleistungen in der Form intellektueller Leistungen als Produkte i.S.d. Art. 5 Rom II-VO aufzufassen sind. Als Sache gilt nach der h.M. zum deutschen Umsetzungsakt, § 2 ProdHaftG, nur eine körperliche Sache i.S.d. § 90 BGB, da die ProdHaftRiLi auf spezifische Sachgefahren zugeschnitten sei.72 Gleichwohl sollen nach im Einzelnen umstr. Ansicht auch intellektuelle „Produkte“ erfasst sein, sofern sie auf einem Datenträger (Standardsoftware), in Buchform oder sonst verkörpert seien.73 Dem hat der EuGH nun widersprochen. Eine gedruckte Zeitung, in welcher ein

60 Siehe etwa Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 678; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 13; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 727. 61 Zur Gesetzgebungsgeschichte vgl. auch Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 33 ff. 62 Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 38 („satisfactory solution“). 63 Sammeck, S. 21. 64 NK-BGB/Lehmann, Rz. 26 f.; Sammeck, S. 21. 65 BT-Drucks. 11/2447, 16 zu § 2 ProdHaftG; s. aber MünchKomm/BGB/G. Wagner, § 2 ProdHaftG Rz. 4. 66 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 13; Sammeck, S. 21; a.A. Hartley, ICLQ 2008, 899, 904. 67 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 14. 68 Richtlinie 1999/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.5.1999 zur Änderung der Richtlinie 85/374/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, ABl. EG 1999 L 141/20. 69 NK-BGB/Lehmann, Rz. 25; Sammeck, S. 22. 70 Dazu MünchKomm/BGB/G. Wagner, § 2 ProdHaftG Rz. 15, § 15 ProdHaftG Rz. 7 f. 71 Vgl. Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 673 (Hinweis auf § 84 AMG); ebenso Sammeck, S. 21. 72 Vgl. MünchKomm/BGB/G. Wagner, § 2 ProdHaftG Rz. 2 m.w.N. 73 So etwa noch MünchKomm/BGB6/G. Wagner, § 2 ProdHaftG Rz. 12 ff. m.w.N.; NK-BGB/Lehmann, Rz. 26.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

unrichtiger Gesundheitstipp veröffentlicht wird, stelle kein fehlerhaftes Produkt dar.74 Damit erteilt der EuGH Überlegungen eine Absage Intellektuelle Leistungen, die zwar heute oft ein zentrales Produkt im Wirtschaftsleben der EU darstellen, den sachlichen Produkten gleichzustellen, wenn diese in einem Druckwerk oder einem anderen physischen Datenträger verkörpert wurde.75 Wenn es auch allgemein bei intellektuellen Leistungen in Form von Dienstleistungen nicht auf eine 40a Verkörperung ankommen soll und diese so nicht unter den Produktbegriff zu subsumieren sind, so zeigte die Entwicklung bei Software in eine andere Richtung. Im Vertragsrecht wurde schon frühzeitig das Sachmängelgewährleistungsrecht auch für Mängel in der Software angewandt.76 Im Bereich der Medizinprodukte hat der europäische Gesetzgeber in ErwGr. 19, Art. 2 Nr. 1 MedizinprodukteVO77 Software ausdrücklich als solches erfasst und auch der EuGH hat sodann für medizinische Zwecke bestimmte Software als Medizinprodukt qualifiziert.78 Art. 10 Abs. 16 MedizinprodukteVO verweist für die Haftung bezüglich der Medizinprodukte (und damit auch der als solches qualifizierten Software) ausdrücklich auf die ProdHaftRiLi. Jedenfalls damit wurde die Weichenstellung vom europäischen Gesetzgeber vorgenommen, dass Software generell als Produkt zu qualifizieren sei. Mit den fortschreitenden technischen Entwicklungen ist heute neben der Verkörperung auf einem Datenträger ein Zirkulieren dergleichen Produkte mittels Download oder gar Nutzung unmittelbar „im Internet“ als Cloud-Produkt oder mittels Stream gebräuchlich. Hier noch zu unterscheiden, ob eine physische Verkörperung auf einem Datenträger – wie CD oder DVD – erfolgt oder derselbe Inhalt im oder aus dem Internet bereitgestellt wird, erscheint inkonsequent79 und kann sachlich nicht gerechtfertigt werden. Die ursprünglich erdachte Krücke der Verkörperung geht wieder verloren, ohne dass Änderungen am „Produkt“ Software selbst erfolgen. Es ist daher nur folgerichtig zumindest für den Bereich Software auch im Produkthaftungsrecht einen vergleichbaren Schritt zu gehen,80 zumal aus den europäischen Normen eine zwingende Verkörperung nicht zu entnehmen ist. Damit würde Art. 5 Rom II-VO auch die Haftung für fehlerhafte Software und Online-Produkte erfassen, auf die Verkörperung der Information kommt es nicht mehr an.81 Da es auf eine Massenproduktion für die Qualifikation als Produkt nicht ankommt (s. Rz. 39) kann hier auch keine Beschränkung auf Massensoftware erfolgen, so dass auch werkvertraglich hergestellte Individualsoftware einzubeziehen ist.82 Mit der Rechtsprechung des EuGH zu Dienstleistungen in der Form von intellektueller Leistungen83 steht jedoch zu befürchten, dass auch bei Software erneut eine einschränkendere Beurteilung erfolgt. Jedenfalls aber bei einer Einbettung der fehlerhaften Software in ein körperliches Produkt kommt Produkthaftung wegen der fehlerhaften Software in Betracht, wenn der Softwarefehler einen Fehler des körperlichen (Gesamt-)Produkts begründet. Diese Haftung trifft aber vor allem den Endhersteller, eine (Produkt-)Haftung des Softwareentwicklers würde mangels Produktqualität der Software selbst ausscheiden.84 Die Problematik wurde auch von der Europäischen Kommission erkannt, de lege ferenda ist wohl mit einer Klarstellung des Produktbegriffes insbesondere in Bezug auf Software zu rechnen.85

74 EuGH v. 10.6.2021 – C-65/20, ECLI:EU:C:2021:471 – VI/KRONE, NJW 2021, 2015, 2016 Rz. 39 ff. 75 Finkelmeier, NJW 2021, 2017. 76 BGH, NJW 1988, 406, 408; BGH, NJW 1990, 320, 321; BGH, NJW 1993, 2436, 2437; König, NJW 1990, 1584. 77 Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2017 über Medizinprodukte [sowie zur Änderung und Aufhebung von Rechtsakten], ABl. EU 2017 L 117/1. 78 EuGH v. 7.12.2017 – C-329/16, ECLI:EU:C:2017:947 – Syndicat national de l’industrie des technologies médicales (Snitem)/Premier ministre u.a., EuZW 2018, 166, 167, Rz. 27 ff. 79 EuGH v. 3.7.2012 – C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407 – UsedSoft GmbH/Oracle International Corp., NJW 2012, 2565, 2566 Rz. 47 stellt beide Sachverhalte daher auch gleich. 80 S. dazu auch ausführlich G. Wagner in MünchKomm/BGB, § 2 ProdHaftG Rz. 21 ff. 81 Spindler/Schuster/Bach, Recht der elektronischen Medien4 (2019), Rz. 4 f.; NK-BGB/Lehmann, Rz. 26. 82 G. Wagner in MünchKomm/BGB, § 2 ProdHaftG Rz. 26; insoweit a.A. Spindler/Schuster/Bach, Recht der elektronischen Medien4 (2019), Rz. 6, der Individualsoftware vom Anwendungsbereich ausschließt. 83 EuGH v. 10.6.2021 – C-65/20, ECLI:EU:C:2021:471 – VI/KRONE, NJW 2021, 2015, 2016 Rz. 39 ff. 84 Finkelmeier, NJW 2021, 2017. 85 Vgl. KOM (2020) 64, S. 17.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung 4. Geschädigte Person 41

Art. 5 Rom II-VO ist hinsichtlich der anspruchsberechtigten Person weit gefasst, insbesondere nicht auf die Haftung gegenüber Verbrauchern limitiert.86 Anderes ergibt sich auch nicht aus der Erwähnung des Verbraucherschutzes als eines Zieles der Sonderkollisionsnorm in ErwGr. 20 Rom II-VO.87 Die Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung ist damit gleichermaßen auf Erwerber eines Produkts wie dessen bloße Benutzer oder sonstige Dritte, sog. bystander (zu ihnen näher Rz. 67 ff.), anwendbar. 5. Person, deren Haftung geltend gemacht wird

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Art. 5 Rom II-VO schweigt hinsichtlich der Eigenschaften der haftenden Person, die gegeben sein müssen, damit deren Haftung seinem Anwendungsbereich unterfällt. Die Wendung „Person, deren Haftung geltend gemacht wird“ als Kennzeichnung der haftenden Personen im Sinne der Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung ist aber ebenfalls denkbar weit zu verstehen und erfasst insbesondere nicht nur etwa den Hersteller des Endprodukts.88

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Wiederum ist im Ausgangspunkt von der ProdHaftRiLi auszugehen. Nach Art. 3 Abs. 1 ProdHaftRiLi ist „Hersteller“ der Hersteller des Endprodukts, eines Grundstoffs oder eines Teilprodukts sowie jede Person, die sich als Hersteller ausgibt, indem sie ihren Namen, ihr Warenzeichen oder ein anderes Erkennungszeichen auf dem Produkt anbringt. Art. 3 Abs. 2 ProdHaftRiLi erweitert den Begriff auf Personen, die ein Produkt zum Zweck des Verkaufs, der Vermietung, des Mietkaufs oder einer anderen Form des Vertriebs im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit in die Gemeinschaft einführt. Im Umkehrschluss fallen andere Händler nicht unter den Herstellerbegriff. Dies wird durch Art. 3 Abs. 3 ProdHaftRiLi bestätigt, wonach ein Lieferant im Übrigen nur dann wie ein Hersteller haftet, wenn dieser nicht ermittelt und angegeben werden kann.

44

Wegen der divergierenden kollisionsrechtlichen Zwecksetzung des Art. 5 Rom II-VO ist von der Definition der ProdHaftRiLi abzuweichen. Die Bestimmung der haftenden Person im materiellen Recht entscheidet über die Reichweite der strengen Haftung im Sinne der ProdHaftRiLi.89 Insofern ist es sachgerecht, bloße Zwischenhändler grundsätzlich nicht als „Hersteller“ anzusehen. Die kollisionsrechtliche Fragestellung ist eine andere, viel weitere. Bezüglich der Anwendbarkeit des Art. 5 Rom II-VO ist allein zu fragen, welches Recht darüber entscheiden soll, ob eine Person als „Hersteller“ anzusehen ist und den materiell-rechtlichen Regeln der Produkthaftung unterworfen wird. Entsprechend weit ist denn auch der Wortlaut des Art. 5 Rom II-VO, der sich insofern zu Recht nur auf eine „Person, deren Haftung geltend gemacht wird“ bezieht. Im Einzelnen ist Art. 5 Rom II-VO daher nicht auf die Haftung des Herstellers des Endproduktes zu beschränken. Die Begründung des Kommissionsentwurfs nennt beispielhaft den Hersteller des Ausgangserzeugnisses oder Bauteils, den Importeur eines Produkts, aber auch dessen Zwischenhändler sowie den Letztverkäufer.90

45

Die subjektive Reichweite der Produkthaftung wird in den einzelnen Rechtsordnungen abweichend bestimmt, was im Kollisionsrecht durch einen weitgehend offenen personalen Anwendungsbereich reflektiert werden muss. Der weite „Hersteller“-Begriff führt jedoch in Kombination mit dem ebenfalls denkbar weiten „Produkt“-Begriff zu der Gefahr, dass die Konturen des Anwendungsbereichs des Art. 5 Rom II-VO auf Kosten des Art. 4 Rom II-VO gänzlich verschwimmen. Dies wäre im Hinblick auf die ratio der Ausnahme und die Komplexität des Art. 5 Rom II-VO jedoch nicht wünschenswert. Wenn man bedenkt, dass bei den allermeisten Schädigungen eine bewegliche Sache an einer mehr oder weniger bedeutsamen Stelle in der haftungsbegründenden Ursachenkette erscheint (z.B. A ersticht B mit einem Dolch; A überfährt einen Fußgänger mit seinem Pkw;91 ist jeweils B eine 86 Vgl. nur Illmer, RabelsZ 73 (2009), 269, 284; Sammeck, S. 23. 87 Grüneberg/Thorn, Rz. 3; Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 38. 88 Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 38; Stone in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 175, 182; Landbrecht, RIW 2010, 783, 786. 89 MünchKomm/BGB/G. Wagner, § 4 ProdHaftG Rz. 1. 90 KOM (2003) 427, 16; der Verweis dort auf Art. 3 Abs. 2 ProdHaftRiLi geht insofern aber fehl, da diese Vorschrift, wie erläutert, enger gefasst ist. 91 Vgl. auch Stone in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 175, 182.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

Person, deren Haftung i.S.d. Art. 5 Rom II-VO geltend gemacht wird?), wird der Bedarf für eine effektive Begrenzung der Sonderanknüpfung der Produkthaftung auf einen Kernbereich offensichtlich. Bei der Bestimmung des Haftenden muss berücksichtigt werden, dass der Zweck der Sonderanknüp- 46 fung auf jene Fälle beschränkt ist, wo der Handlungsort (Herstellungsort) von dem für den Haftenden zufälligen Erfolgsort abweicht und daher die Anknüpfung an den letzteren unbefriedigend ist. Bei der Bestimmung des Haftenden ist somit das in Art. 5 Rom II-VO dominante Merkmal des „Inverkehrbringens“ eines Produktes einschränkend zu beachten. Daraus kann ein einschränkendes Merkmal abgeleitet werden: Die Haftung einer Person, die das Produkt zum Zeitpunkt der Schädigung selbst besitzt oder nutzt, unterfällt nicht dem Anwendungsbereich des Art. 5 Rom II-VO.92 Das Merkmal des Inverkehrbringens schließt es dabei aus, Art. 5 Rom II-VO etwa zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf die Haftung des dolchführenden A oder Klagen des Fußgängers gegen den Fahrer in den obigen Beispielen heranzuziehen. 6. Konkurrenzen Art. 5 Rom II-VO ist gegenüber Art. 4 Rom II-VO vorrangig. Weniger klar ist die Konkurrenz im 46a Verhältnis zwischen einzelnen speziellen Kollisionsregeln untereinander. Art. 5 Rom II-VO kann insbesondere Abgrenzungsfragen zu Art. 7 Rom II-VO aufwerfen. So kann etwa ein fehlerhaftes Produkt ein spezifisches Umweltschutzgut beeinträchtigen, was eine Gesundheitsbeeinträchtigung einer Person zur Folge hat.93 Obwohl beide Deliktstypen (des Art. 5 Rom II-VO und des Art. 7 Rom II-VO) einschlägig sind, fehlt hier eine explizite Qualifikationsvorrangregel, so dass die Frage teleologisch beantwortet werden muss. Art. 5 Rom II-VO ist im Hinblick auf die Gesundheitsverletzung vorrangig, da insofern die durch die Umweltschädigung vermittelte Verletzung kein spezifisches Gewicht hat, während im Hinblick auf die privatrechtliche Haftung wegen Beeinträchtigung eines spezifisch von Art. 7 Rom II-VO erfassten Schutzgutes diese Norm als vorrangig anzusehen ist, obwohl die Beeinträchtigung von einem Produkt i.S.d. Art. 5 Rom II-VO ausgeht.94

III. Anknüpfung 1. Überblick Abseits der normhierarchisch vorrangigen Ausweichklausel (Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO) sowie der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO) errichtet Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO ein Kaskadensystem, wonach grundsätzlich das Recht desjenigen Staates zur Anwendung bestimmt wird, innerhalb dessen Territorium das schadensstiftende Produkt in den Verkehr gebracht wurde, sofern zugleich eines von drei verstärkenden, hierarchisch geordneten und auf den Geschädigten bezogenen Anknüpfungsmomenten (gewöhnlicher Aufenthalt des Geschädigten, hilfsweise Erwerbsort, zweithilfsweise Verletzungserfolgsort) hinzutritt.95 Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO enthält damit drei Unterregeln, die in absteigender hierarchischer Abfolge jeweils Anknüpfungsmomente beinhalten, die ihrerseits unter den gemeinsamen Vorbehalt des Inverkehrbringens gestellt sind. Auf diese Weise werden jeweils zwei Anknüpfungsmomente miteinander verbunden, wobei für die Einschlägigkeit einer „Sprosse“ dieser Anknüpfungsleiter und damit die Anwendung einer Rechtsordnung Voraussetzung ist, dass beide Anknüpfungsmomente auf sie verweisen.96

92 Mit Stone in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 175, 182, ist daher Art. 5 Rom II-VO im Hinblick auf die „Person, deren Haftung geltend gemacht wird“ so zu verstehen, dass hiervon die Haftung für fehlerhafte Produkte „against any other defendant than the current user or possessor of the product (or his employer or other principal)“ erfasst ist. 93 Beispiel nach Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 298, die jedoch, wenig überzeugend, offenbar die Anwendung von Art. 4 Rom II-VO in einer solchen Situation für angebracht halten. 94 A.A. NK-BGB/Lehmann, Rz. 42; Grüneberg/Thorn, Rz. 3 (stets Vorrang vor Art. 7 Rom II-VO). 95 Siehe etwa von Hein, VersR 2007, 440, 443. 96 Pointiert Grüneberg/Thorn, Rz. 4.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung 48

Ist das Inverkehrbringen des schadensträchtigen oder eines gleichartigen Produkts für den Haftpflichtigen nicht vorhersehbar gewesen (oder mangelt es gar bereits an einem Inverkehrbringen als solchem, str., näher Rz. 75), ist das Recht am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Herstellers zur Anwendung berufen (Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO).

49

Mit Blick auf die Beweislastverteilung wird der Geschädigte die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO darzulegen haben. Demgegenüber muss der Schädiger die Voraussetzungen für die Ausnahme des Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO beweisen, wie es sich aus dessen negativer Formulierung ergibt97 und auch im Hinblick darauf, dass es sich um Vorgänge aus der Sphäre des Haftenden handelt, sinnvoll ist. 2. Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt, Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO

50

Die Sonderkollisionsnormen für Schäden durch ein Produkt in Art. 5 Rom II-VO gelten nach dessen Abs. 1 S. 1 „unbeschadet“ des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO. Damit wird der subsidiäre Charakter der Spezialanknüpfungen des Art. 5 Rom II-VO gegenüber der in Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO verankerten, vorrangigen Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort zum Ausdruck gebracht.98 Diese Auflockerung zugunsten eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsortes dient vornehmlich der kostensenkenden Vereinfachung der Schadensabwicklung durch Anwendung jenes Rechts, das sowohl Geschädigtem als auch Schädiger aus ihrer gemeinsamen Lebensumwelt vertraut ist und damit ihren Haftungserwartungen vermutlich am ehesten entspricht. Darüber hinaus stellt diese Regel in besonders effektiver Form einen Gleichlauf zwischen internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht her, da sowohl der allgemeine Gerichtstand (Art. 4 Brüssel Ia-VO) als auch der Deliktsgerichtsstand (Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO) im Staat liegen dürften, in dem die Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Für die Bestimmung des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts s. Art. 4 Rom II-VO Rz. 65 ff.

50a

Entsprechend dem Grundansatz der VO wird keine Sonderregelung für Massenschäden oder für eine Mehrheit von Schädigern getroffen. Wie im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO, also die Grundanknüpfung, ist jedes Rechtsverhältnis selbstständig anzuknüpfen (im Einzelnen umstr., näher Art. 4 Rom II-VO Rz. 72 ff.).

51

Diese gegenüber dem Kaskadensystem des Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO vorrangige Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort ist dabei weder an die haftungsbegrenzend wirkenden Voraussetzungen des Inverkehrbringens des schadensstiftenden oder eines gleichartigen Produkts noch an dessen Vorhersehbarkeit gebunden. Erwirbt etwa99 ein in Hamburg ansässiger Tourist K während einer Kreuzfahrt an Bord eines Schiffes, dessen Flaggenstaat Panama ist, eine Flasche Mineralwasser, die durch eine F-GmbH mit Sitz in Deutschland hergestellt wird, und explodiert diese Flasche beim Landgang im Senegal, ist auf deliktische Ansprüche des hierdurch verletzten Touristen K gegen die F-GmbH nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO deutsches Recht als das Recht ihres gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts anzuwenden. 3. Die Anknüpfung nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO a) Gewöhnlicher Aufenthalt des Geschädigten

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Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO verweist vorrangig – sofern das Produkt in diesem Staat auch in Verkehr gebracht worden ist – auf das Recht desjenigen Staates, in dem die geschädigte Person beim Eintritt des Schadens ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Um den Begriff des „gewöhnlichen Aufenthalts“ inhaltlich mit Gehalt zu füllen, ist vornehmlich auf Art. 23 Rom II-VO zu verweisen. Art. 23 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO legt für die Zwecke der Rom II-VO als gewöhnlichen Aufenthalt von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen den Ort ihrer Hauptverwaltung als gewöhnlichen Aufenthalt fest und in Art. 23 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO dem Ort des gewöhnlichen Aufenthalts den Ort 97 ÖstOGH, BeckRS 2016, 81204 Rz. 13; Grüneberg/Thorn, Rz. 10; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 13. 98 OLG Koblenz, BeckRS 2018, 21514 Rz. 11; Sammeck, S. 14. 99 Beispiel nach Junker, NJW 2007, 3675, 3679.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

gleichstellt, an dem sich eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung befindet, sofern das schadensbegründende Ereignis oder der Schaden aus deren Betrieb herrührt. Ersichtlich wird damit, dass zwar für einen wesentlichen Problembereich der Begriff des „gewöhnlichen Aufenthalts“ verbindlich geklärt wird, dennoch aber eine allgemeine Begriffsbestimmung fehlt, die vor allem auf natürliche Personen Anwendung finden könnte. Mit Blick auf den gewöhnlichen Aufenthalt natürlicher Personen legt Art. 23 Abs. 2 Rom II-VO nur fest, dass für Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit handeln, als gewöhnlicher Aufenthaltsort der Ort ihrer Hauptniederlassung gilt. Abseits dieser von Art. 23 Rom II-VO erfassten problematischen Fälle ist daher auf andere Weise eine autonome Begriffsklärung herbeizuführen. Anerkannt ist insoweit, maßgeblich auf den „Daseinsmittelpunkt“ einer Person abzustellen (s. im Weiteren Art. 4 Rom II-VO Rz. 66). b) Gleichlauf mit lex fori Unter vor allem rechtsökonomischen Aspekten wäre es erwägenswert gewesen, vorrangig an den Er- 53 werbsort anzuknüpfen und nur subsidiär die Anknüpfung an den Domizilstaat des Geschädigten zu statuieren (s. oben Rz. 13 ff.). Dies insbesondere deshalb, weil in Fällen ausländischer Erwerbsorte der dort verlangte Produktpreis nicht die vollen Schadenskosten abbildet, womit Quersubventionierungen verbunden sind. Allerdings spricht – bei Auseinanderfallen von Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes und Erwerbsort – die Verfahrensökonomie für die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt, da in der Mehrzahl der Fälle ein faktischer Gleichlauf mit der lex fori zu erwarten ist: Erhebt der Geschädigte wie meist in seinem Heimatstaat Klage, was ihm durch Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO offensteht, wenn ihn das Produkt in diesem Staat verletzt hat, so ist durch die Anwendung des Rechts des Staates, wo der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sichergestellt, dass das Gericht sein eigenes Recht anwenden kann, was für die Parteien mit einem Gewinn an Rechtssicherheit, Qualität der Rechtsprechung und Kostenvorteilen verbunden ist.100 Demgegenüber scheinen die Fälle, in denen der Geschädigte in einer solchen Situation den Schädiger in dessen allgemeinem Gerichtsstand (Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO) verklagt, oder aber die Fälle, in denen ein im Ausland erworbenes Produkt den Geschädigten außerhalb des Staates schädigt, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, bei denen es insgesamt bei Anwendung von Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO nicht zu einem Gleichlauf käme, statistisch weniger stark ins Gewicht zu fallen. c) Indirekte Schadensfolgen Neben der Frage nach seinem konkreten Bedeutungsgehalt bringt die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten noch weitere Probleme mit sich. So erklärt Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO das Recht desjenigen Staates für anwendbar, in dem der Geschädigte beim Eintritt des Schadens seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Zwar schränkt der Wortlaut von Art. 5 Rom II-VO im Gegensatz zu Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO den Schadensbegriffs nicht auf Erstschäden explizit ein – genauer: eine Ausklammerung bloß „indirekter“ Schadensfolgen erfolgt nicht. Daraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, indirekte Schadensfolgen könnten eigenständig angeknüpft werden. Eine solche Auslegung wäre wenig sachgerecht, führte sie doch in vielen Fällen zu einer Fragmentierung des anwendbaren Rechts bzw. zu einer Anwendung eines Rechts, das keine hinreichend enge Verbindung zum betreffenden Delikt aufweist.101 Zu denken ist an Fälle, in denen der durch ein fehlerhaftes Produkt Geschädigte nach der erlittenen Rechtsgutsverletzung seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort von Staat X nach Staat Y verlegt und dort aufgrund seiner Verletzung Vermögenseinbußen erleidet.102 In solchen Fällen ist deutlich, dass eine abweichende Beurteilung vom in Art. 4 Rom II-VO verankerten Grundprinzip der Ausklammerung bloßer Folgeschäden im Rahmen des Art. 5 Rom II-VO sinnwidrig wäre. Die Wendung „beim Eintritt des Schadens“ ist daher restriktiv zu verstehen und in Entsprechung zu Art. 4 Rom II-VO nicht auf indirekte Schäden auszudehnen.

100 G. Wagner, IPRax 2006, 382. 101 Dickinson, Rome II, Rz. 5.30. 102 Dickinson, Rome II, Rz. 5.31.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung d) Gestreckte Schadensverläufe 55

Erheblich komplexer erweist sich ein weiteres Problem, das mit der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten „beim Eintritt des Schadens“ einhergeht. Dieses Problem tritt auf, so der Geschädigte einem ihn kontinuierlich (direkt) schädigenden Produkt ausgesetzt ist – etwa indem er dauerhaft in Kontakt mit einem gesundheitsschädlichen Produkt gerät103 – und er während des Schädigungsprozesses den Ort seines gewöhnlichen Aufenthalts wechselt. Zu denken wäre etwa an ein Kind, das mit einem giftigen Spielzeug vor und nach der Ausreise der Eltern von einem Land in ein anderes spielt und dabei kontinuierlich vergiftet wird (also eine Erstschädigung vor und nach dem Wechsel des Aufenthaltes vorliegt). In Szenarien solcher zeitlich gestreckter Schadensverläufe ist der Rückgriff auf „den“ gewöhnlichen Aufenthaltsort zunächst unbestimmt. Erwogen werden drei Lösungsansätze:104

56

So wäre es möglich, auf Fälle zeitlich gestreckter Verletzungserfolge das Mosaikprinzip anzuwenden. Dies hätte zur Konsequenz, dass die Rechte all jener Staaten, in denen der Geschädigte zeitweilig – während des Kontakts mit dem schädigenden Produkt – seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, zur Anwendung gelangen. Das nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO jeweils zur Anwendung berufene Domizilstaatrecht gilt dann nur „streckenweise“, nämlich nur für jenen Schädigungszeitraum, innerhalb dessen der Geschädigte dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.105

56a

Eine andere Lösungsmöglichkeit läge darin, diese Fälle zeitlich gestreckter Rechtsgutsverletzungen als von Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO gänzlich nicht erfasst zu deuten. Dies führte dann zur Applikation der nächsten Sprosse der Anknüpfungsleiter, namentlich Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO. Für die Versagung der Anwendung von Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO bei einem Wechsel des Aufenthalts findet sich jedoch kein Anhaltspunkt im Wortlaut der Vorschrift, da es an einem gewöhnlichen Aufenthalt nicht fehlt, sondern lediglich eine Hilfsregel vonnöten ist, die ihn näher bestimmt.

56b

Schließlich wäre es möglich, zur Ermittlung des anwendbaren Rechts stets auf den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Geschädigten im Zeitpunkt des Beginns der Rechtsgutsverletzung oder auf den Schwerpunkt der Verletzung abzustellen, um im letzteren Fall über den Aufenthaltsort des Geschädigten im Zeitpunkt, da sich der Schwerpunkt der Rechtsgutsverletzung („principal damage“) ereignete, das anwendbare Recht zu bestimmen. Doch wird ein Schwerpunkt nicht immer ohne Zweifel gebildet werden können, wenn etwa in dem Beispiel des giftigen Spielzeugs die Benutzungsdauer von gleicher Dauer in den betreffenden Ländern ist.

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Innerhalb dieses breiten Spektrums an Möglichkeiten, das anwendbare Recht auf zeitlich gestreckte Schadensverläufe zu bestimmen, sollte das Mosaikprinzip präferiert werden, das in der Systematik des Art. 5 Rom II-VO angelegt ist und mittels dessen Heranziehung auch ein systematischer Gleichklang zu der Lösung des Problems sog. Streudelikte (näher Art. 4 Rom II-VO Rz. 48 ff.) im Rahmen des Art. 4 Rom II-VO erzielt werden kann. Die praktischen Bedenken gegen die konkrete Handhabbarkeit des Mosaikprinzips resultieren daraus, dass es schwierig sein könnte, den Gesamtschaden auf einzelne kausale Beiträge, die in verschiedenen Rechtsordnungen erfolgt sind, aufzuteilen. Dies könnte erforderlich sein, da mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes nach dem Mosaikprinzip ein Statutenwechsel eintritt. Unter Geltung des Beibringungsgrundsatzes, bei Berücksichtigung der Beweislastverteilung und der in vielen Verfahrensordnungen eröffneten Möglichkeit, den Schaden zu schätzen (vgl. § 287 ZPO), dürften diese praktischen Probleme aber nicht derart gravierend sein, dass eine Abkehr von der systematisch überzeugenden Lösung geboten wäre. Der Restgefahr widersprüchlicher Entscheidungen kann dadurch vorgebeugt werden, dass der gesamte Schaden vor einem Gericht geltend gemacht wird.

58

Wegen des Zusatzerfordernisses des Inverkehrbringens im jeweiligen Domizilstaat des Geschädigten besteht kein Bedarf nach einem Rückgriff auf die Ausweichklausel des Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO, zumal durch dieses Erfordernis auch die Gefahr „substantieller Manipulationen“ zur Erlangung höherer Schadensersatzansprüche minimiert wird.106 Allerdings dürfte eine Manipulation ohnehin ausschei103 104 105 106

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Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 684. Dickinson, Rome II, Rz. 5.32; s. auch Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 684. Für diese Lösung Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 684; Dickinson, Rome II, Rz. 5.33. Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 684.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

den, da anzunehmen ist, dass bei Entdeckung einer Schädigung diese im Eigeninteresse, aber auch im Hinblick auf mitwirkendes Verschulden, sofort abgestellt werden wird. Zudem werden an einen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsortes erhöhte Anforderungen gestellt (vgl. bei Art. 23 Rom II-VO). Im Einzelfall kann die Rechtsanwendung jedoch über Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO vereinfacht werden, 59 wenn neben dem gewechselten gewöhnlichen Aufenthalt auf die betreffende Rechtsordnung noch weitere nach Art. 5 Rom II-VO signifikante Anknüpfungsmerkmale, wie etwa der Erwerbsort oder der Sitz des Schädigers, hindeuten. In diesem Rahmen und neben den genannten Faktoren kann durchaus auch der Schwerpunkt der Schädigung für die Gesamtabwägung beachtet werden. 4. Die Anknüpfung nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO a) Erwerbsstaat, Marktortprinzip Ist Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO nicht anwendbar, weil das konkrete schadensstiftende oder ein gleiches Produkt nicht im Domizilstaat des Geschädigten in Verkehr gebracht wurde oder das Inverkehrbringen des Produktes oder eines gleichartigen Produktes für den Haftpflichtigen nicht vorhersehbar war (Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO), greift die subsidiäre Regel des Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO.

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Hiernach ist das Recht jenes Staates zur Anwendung berufen, in dem das Produkt erworben wurde – wiederum eingeschränkt um das Erfordernis des Inverkehrbringens und dessen Vorhersehbarkeit als gemeinsamem Merkmal der Anknüpfungsregeln des Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO. Angeknüpft wird mithin an den Erwerbsort, womit das – rechtspolitisch gut begründbare (Rz. 13 ff.) – Marktortprinzip zum Tragen kommt.

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Redaktionell kritikwürdig erscheint mit Blick auf die Ausgestaltung des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO die Aneinanderreihung der gleichlautenden Formulierung „das Produkt“ einmal zur Kennzeichnung des Erwerbsortes (Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Halbs. 1 Rom II-VO), zum anderen als Bezugspunkt des Inverkehrbringens (Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Halbs. 2 Rom II-VO). Weil nach richtiger Lesart die Formulierung „das Produkt“ als Bezugspunkt des Inverkehrbringens nicht auf das individuell, konkret schadensträchtige Produkt abstellt (str., Rz. 81 ff.), sondern gleiche Produkte mit einbezieht, „das Produkt“ als Kennzeichnung des Erwerbsortes aber nur ein individualisiertes Produkt erfassen kann, wird hier derselbe Begriff mit zwei verschiedenen Bedeutungen verwandt.107

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Abseits dieser terminologischen Ungenauigkeiten scheint Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO zunächst mit dem Erwerbsort ein angemessenes und leicht zu ermittelndes Anknüpfungsmoment bereit zu stellen.108 Bei näherer Betrachtung birgt die Anknüpfung an den Ort des Produkterwerbs aber doch einige Probleme, vor allem mit Blick auf die nähere Konturierung des Erwerbsbegriffs sowie ihre Anwendung auf unbeteiligte Dritte (sog. bystander).

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b) Begriff des „Erwerbs“ Der Begriff des Erwerbs eines Produktes und damit der des Erwerbsortes stellt einseitig auf den Warenkauf ab. Demgegenüber wird vorgeschlagen, unter „Erwerb“ des Produktes auch solche Konstellationen einzubeziehen, in denen der Geschädigte das Produkt etwa als Mieter oder Leasingnehmer nutzt, was darauf hinausliefe, unter Erwerbsort jenen Ort zu verstehen, „an dem das mangelhafte Produkt dem Geschädigten zur Verfügung gestellt wurde“.109 Gegen eine solche Auslegung spricht, dass unter „Erwerb“ („acquisition“) einer beweglichen Sache rechtsvergleichend, soweit ersichtlich, einheitlich die Überlassung zum dauerhaften Gebrauch verstanden wird.110 Der Normzweck der Anknüpfung an den Erwerbsort spricht jedoch für eine analoge Anwendung von Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO auf Fälle einer vorübergehenden Gebrauchsüberlassung. Die Anknüpfung dient der Verwirklichung des Marktortprinzips. Dieses will sicherstellen, dass der Hersteller, der das Produkt in den Verkehr 107 108 109 110

Dickinson, Rome II, Rz. 5.37. So die Einschätzung von Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 41. Grüneberg/Thorn, Rz. 9. Vgl. etwa Buch VIII des DCFR, Outline Edition (2009), 421 ff., wo unter „Acquisition and Loss of Ownership of Goods“ der Erwerb des Eigentums behandelt wird.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung bringt, die Haftungskosten im Preis am jeweiligen Vertriebsort berücksichtigen kann. Dabei ist der konkrete Vertriebskanal unerheblich, da auch bei einer anderen Absatzart außer dem Verkauf, die Sicherheit des Produktes für die Preisgestaltung etwa einer Nutzung relevant sein wird, z.B. die Sicherheitsausstattung eines Pkw im Rahmen einer Autovermietung. 65

Das Inverkehrbringen („marketing“) eines Produkts bezieht sich auf damit verbundene kommerzielle Zwecksetzungen des Produzenten, so dass – im Sinne systematischer Konsistenz – auch der Begriff des „Erwerbs“ einschränkend auszulegen ist.111 Dann fallen hierunter allein Erwerbsformen, die auf kommerzieller Basis erfolgten, nicht aber vor allem Schenkungen oder andere unentgeltliche Zuwendungsformen. Die Anknüpfung an den Erwerbsort ist im Hinblick auf das Marktortprinzip nur gerechtfertigt, wenn der Erwerb auf Seiten des Veräußerers eine kommerzielle Tätigkeit darstellt.

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Mit „Erwerb“ i.R.d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO ist also die Erlangung tatsächlicher physischer Herrschaft über das Produkt durch ein Rechtsgeschäft mit kommerzieller Zielsetzung zu verstehen. Dabei ist wegen des engen sachlichen Zusammenhangs mit dem Marktortprinzip und der Preisbildung des Produktes bei einer denkbaren Trennung zwischen dinglichem und schuldrechtlichem Rechtsgeschäft (wie etwa im deutschen Recht) auf das Verpflichtungsgeschäft abzustellen. c) Erwerbsortanknüpfung bei geschädigten unbeteiligten Dritten

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Im Hinblick auf die Bestimmung des anwendbaren Rechts bei produktbedingten Schädigungen unbeteiligter Dritter (sog. „bystander“), also Personen, die zwar durch ein Produkt geschädigt wurden, dieses aber nicht selbst erworben haben, muss zunächst beachtet werden, dass Art. 5 Rom II-VO in toto kollisionsrechtlich nicht zwischen Erwerbern und Dritten differenziert.112 Auch der Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO sieht eine Ausklammerung unbeteiligter Dritter nicht vor, beschränkt insbesondere nicht den hier maßgeblichen Erwerb auf einen Erwerb durch den Geschädigten selbst. Demgegenüber konkretisiert Art. 4 lit. c HProdHPflÜbk.1973 und Art. 5 lit. b HProdHPflÜbk.1973 den Ort des Erwerbs auf einen solchen Erwerb durch die geschädigte Person. Bei wortgetreuer Anwendung des Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO müsste mithin an den Erwerbsort – subsidiär gegenüber dem gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten – auch in Fällen eines geschädigten Dritten angeknüpft werden. Maßgeblich abzustellen wäre dann – da der „Dritte“ per definitionem nicht selbst Erwerber des schädigenden Produktes ist – etwa auf den Ort des Erwerbs durch jene Person, die im maßgeblichen Zeitpunkt des Schadenseintritts die tatsächliche Gewalt bzw. Kontrolle über das schadensstiftende Produkt ausübt.113

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Eine solche Auslegung der Erwerbsortanknüpfung ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Anknüpfungsgerechtigkeit unangemessen, weil der bystander oft erst durch das schädigende Ereignis mit dem Produkt in Berührung kommt, der Erwerbsort mithin zu ihm keinen notwendigen Bezug aufweist und eine Anknüpfung an diesen daher rein zufällig wäre.114 Vorgeschlagen wurde, den Begriff des „Erwerbs“ i.S.d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO einschränkend auszulegen und auf Fälle zu beschränken, in denen der Produktabsatz eine reelle Verbindung zu dem Opfer aufweist.115 Ist Sinn und Zweck der triadischen Anknüpfung an den Domizilstaat des Geschädigten, subsidiär den Erwerbsort und – wiederum subsidiär – den Erfolgsort die Anwendung jenes Rechts, zu dessen Staat das Opfer eine enge Beziehung aufweist,116 wird dieser Zweck bei einer Anknüpfung an den Erwerbsort für unbeteiligte Dritte in der Tat verfehlt. Dagegen weist sowohl die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten, mit dem dieser „regelmäßig einverstanden“117 sein wird, als auch an den Erfolgsort eine engere Verbindung zu solchen unbeteiligten Dritten auf. „Passt“ daher die Anknüpfung an den Erwerbsort für bystander nicht,118 ist es sachgerecht, die Anknüpfungsstufe 111 Offenlassend Dickinson, Rome II, Rz. 5.39. 112 Siehe schon Fuchs, GPR 2003/2004, 100, 102; Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 77; vgl. auch Münch- KommBGB/ Junker, Rz. 17. 113 Siehe nur Dickinson, Rome II, Rz. 5.40. 114 Vgl. Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 77; Grüneberg/Thorn, Rz. 13. 115 Stone in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 175, 189: „Acquisition should be confined to a marketing which has a real connection with the victim.“ 116 Stone in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 189. 117 So Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 12.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

in Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO in Konstellationen geschädigter unbeteiligter Dritter zu überspringen.119 Der Kreis der bystander erfasst drei Gruppen: 69 – In einer ersten Fallgruppe sind Erwerber des schädigenden Produkts und Geschädigter nahe Familienangehörige. – Eine weitere Fallgruppe wird durch diejenigen Personen gebildet, denen das Produkt unentgeltlich zur Nutzung überlassen wurde (Rz. 65). – Schließlich werden hiermit noch solche Dritte erfasst, die mit dem derzeitigen Nutzer in keiner engen Bindung stehen, sondern zufällig durch das von diesem genutzte Produkt geschädigt werden, z.B. weil sie sich in seiner Nähe aufhalten, als es in Flammen aufgeht. In der ersten Fallgruppe des Erwerbs des schädigenden Produkts durch nahe Familienangehörige 69a des Geschädigten soll nach einer Ansicht die „Unbeteiligtheit“ des Dritten und damit seine bystanderEigenschaft nicht gegeben sein.120 Dem ist entgegenzuhalten, dass zwar eine enge Beziehung des Opfers zum gewöhnlichen Aufenthalt des Erwerbers besteht, da dieser meist identisch sein wird, dies jedoch für die Anwendung des Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO kein erheblicher Gesichtspunkt sein kann. Die Anknüpfungssprosse kommt nur zum Zug, wenn Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO ausscheidet, so dass im Rahmen der Anwendung der Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO auf Dritte bereits feststeht, dass der gewöhnliche Aufenthalt des Erwerbers und damit der des geschädigten Dritten keine nach Art. 5 Rom II-VO relevante Verknüpfung zum anwendbaren Recht herzustellen vermag. Somit ist auch eine darüber vermittelte Opferbeziehung des Dritten irrelevant. Auch für nahe Familienangehörige bleibt es daher dabei, dass die Anknüpfung über Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO an den Erwerbsort zu überspringen ist. In der dritten Fallgruppe, in der weder Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO noch Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b 70 Rom II-VO eine Anknüpfung bereit stellt, wird von manchen eine Sonderanknüpfung der bystander außerhalb der Systematik des Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO gefordert.121 Zur Erlangung angemessener Lösungen bedürfe es daher eines Rückgriffs auf die Ausweichklausel in Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO, über die dann unabhängig vom Erfordernis des Inverkehrbringens an den Schadenseintrittsort angeknüpft werden soll.122 Die wäre besonders dann relevant, wenn die Erfolgsortanknüpfung nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. c Rom II-VO mangels Inverkehrbringens versagte, fände doch anderenfalls nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Haftenden Anwendung. Die schematische Anwendung des Art. 5 Abs. 2 S. 1 Rom II-VO auf bystander entfernt sich jedoch zu weit von Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO.123 Sie ginge zu Lasten des Produzenten, der den Erfolgsort bei mangelndem oder nicht voraussehbarem Inverkehrbringen in dem betreffenden Staat naturgemäß nicht vorherzusehen vermag. Hier wird letztlich eine wertende Entscheidung zugunsten des Geschädigten getroffen, dessen Interessen jenen des Haftpflichtigen nach Kalkulierbarkeit seines Haftungsrisikos überwiegen sollen („Sympathie mit dem Opfer“124). Methodisch entscheidend gegen eine generelle 118 So die Formulierung bei Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 42. 119 Dickinson, Rome II, Rz. 5.40 („to treat Art. 5(1)(b) as ‚failing‘ if the person sustaining the damage did not acquire the product“); Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 38; a.A. NK-BGB/Lehmann, Rz. 67. 120 In diesem Sinne, in Anknüpfung an Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 Rz. 98, Grüneberg/Thorn, Rz. 13. 121 Nach Einschätzung Kadner Grazianos, RabelsZ 73 (2009), 1, 40, soll die in Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO vorgesehene, gegenüber der Erwerbsortanknüpfung vorrangige Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten eine Sonderanknüpfung für bystander „obsolet“ machen. Das trifft jedoch nur mit der Einschränkung zu, dass in Fällen, in denen das schädigende Produkt im Domizilstaat des Geschädigten nicht in Verkehr gebracht wurde und damit die Anknüpfung an diesen ausscheidet, unter Umgehung der Anknüpfung nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO an den Erwerbsort unmittelbar auf den Erfolgsort gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. c Rom II-VO abzustellen ist. 122 Etwa Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 689; vgl. auch Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 46; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 728; Grüneberg/Thorn, Rz. 13; Huber/Bach, IPrax 2005, 73, 77. Die wohl h.M. zum alten Recht knüpfte für Dritte ebenfalls an den Schadenseintrittsort an, Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 274 m.w.N. 123 Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 628. 124 Grüneberg/Thorn, Rz. 13.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung Anwendung der Ausweichklausel für bystander spricht jedoch, dass die Sonderanknüpfung weder mit dem Kaskadensystem des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO noch mit Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO in Einklang zu bringen ist. Ein zwingender Grund für die Differenzierung zwischen einem das Produkt erwerbenden Geschädigten, für die im Einzelfall keine der in Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO genannten Anknüpfungen greift, und einem „bloßen“ bystander, für den ebenfalls Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO ins Leere führt, ist nicht ersichtlich. Anders gewendet: Warum soll die Sympathie mit dem bystander größer sein, als mit dem Erwerber.125 71

Mit Ausnahme von Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO, der entgegen seines Wortlauts nicht anzuwenden ist, findet somit Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO auf Personen, die das Produkt nicht selbst erworben haben (bystander), ohne Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen Anwendung. Nur im atypischen Einzelfall ist auf die Ausweichklausel des Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO abzustellen. 5. Die Anknüpfung nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. c Rom II-VO

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Greift innerhalb der Kaskaden weder Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO noch hilfsweise Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO ein, gelangt als letzte Stufe Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. c Rom II-VO zur Anwendung, der auf das Recht jenes Ortes verweist, in dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), sofern – diese Restriktion gilt auch hier – das Produkt an diesem Ort in Verkehr gebracht wurde und das Inverkehrbringen des Produkts oder eines gleichartigen Produkts für den Haftenden vorhersehbar war.

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Der damit hilfsweise maßgebliche Schadenseintrittsort – verstanden als Erfolgseintrittsort – stellt auf den Ort des Erstschadens ab, klammert also bloße Folgeschäden als unbeachtlich aus.126 Damit ist diese subsidiäre Anknüpfung an den Schadenseintrittsort mit der Grundanknüpfung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO kongruent, der ebenfalls das dort maßgebliche Tatortprinzip im Sinne des Erfolgsortsprinzips konkretisiert (s. im Einzelnen Art. 4 Rom II-VO Rz. 1 ff.). 6. Inverkehrbringen des Produkts nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO a) Systematischer Standort

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Gemeinsames Erfordernis der Kaskadenanknüpfungen des Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO ist die Voraussetzung des Inverkehrbringens („marketing“) des Produkts in den dort genannten Staaten, also dem gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten, hilfsweise dem Erwerbsort, nachrangig dem Erfolgsort.127 Die Bedeutung des Inverkehrbringens ist in der Rom II-VO nicht näher erläutert. Aus dem Kommissionsentwurf geht nur hervor, dass das Erfordernis des Inverkehrbringens der Erzielung kollisionsrechtlicher Anknüpfungsgerechtigkeit dienen soll, weil es für einen angemessenen Ausgleich der Interessen sorge.128 Während durch die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten, hilfsweise den Erwerbsort und zweithilfsweise dem Schadenseintrittsort den Interessen des Geschädigten Rechnung getragen wird, dient vor allem die einschränkende Voraussetzung des Inverkehrbringens den Rechtsanwendungsinteressen der Produzenten, deren Haftungsrisiko hierdurch besser kalkulierbar wird.129 b) Begriff des „Inverkehrbringens“

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Der Begriff des Inverkehrbringens ist vom Begriff eines individuellen Erwerbs abzugrenzen. Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO unterscheidet zwischen einem „Erwerb“ des Produktes und dessen „Inverkehrbringen“ in dem betreffenden Land des Erwerbs. Ein Produkt kann danach in einem Land erworben werden, obwohl es dort nicht in Verkehr gebracht wurde. Der Begriff des Erwerbs ist enger 125 Vgl. bereits von Caemmerer/Drobnig, Vorschläge und Gutachten, 298, 318, der sich generell dagegen wendet, zwischen regelmäßigen Benutzern (das werden in der Regel die Erwerber sein) und Nichtbenutzern einer Sache zu unterscheiden. 126 Etwa Grüneberg/Thorn, Rz. 9. 127 Siehe z.B. Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 41. 128 KOM (2003) 427, 16. 129 Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 684; Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 41; Grüneberg/Thorn, Rz. 6; OLG Frankfurt, EuZW 2022, 384, 386 Rz. 43.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

gefasst als jener des Inverkehrbringens.130 Unter Erwerb ist jede rechtsgeschäftliche Einräumung physischen Besitzes an einem Produkt zu verstehen (str., näher Rz. 66). Wenn beispielsweise ein Produzent seine Produkte über ein Händlernetz nur in Land A vertreibt, X jedoch ein in Land A vertriebenes Produkt individuell in Land B verkauft, dann ist das Produkt in Land B zwar nicht in Verkehr gebracht worden, kann dort aber gleichwohl erworben werden. Denn für den Erwerbsort eines Produkts ist es gleichgültig, ob die geschädigte Person das schadensstiftende Produkt direkt vom haftpflichtigen Produzenten oder von einem Zweitverkäufer erworben hat. Die Unterscheidung zwischen strukturiertem Produktabsatz an Endabnehmer („Inverkehrbringen“) und individuellem Verkaufsgeschäft ist dabei von gradueller Natur. Inverkehrbringen i.S.d. Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO meint einen strukturierten Vertrieb eines Produktes an Endabnehmer in einem bestimmten Staat.131 Die englische Fassung drückt mit „marketing“ diese Bedeutung etwas klarer aus.132 Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO setzt offensichtlich voraus, dass ein Inverkehrbringen selbst dann gegeben sein kann, wenn es für den Produzenten nicht vorhersehbar war. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, das Produkt nicht selbst in dem betreffenden Staat in Verkehr gebracht haben muss.133 Die Definition des „Inverkehrbringens“ in der ProdHaftRiLi ist aus diesem Grund von nur eingeschränkter Relevanz für Art. 5 Rom II-VO.134 Diese aus Sicht des Haftenden weit gefasste Bedeutung des Inverkehrbringens führt dazu, dass dieses Tatbestandsmerkmal nicht dazu verwendet werden kann, den Einflussbereich des Produzenten kollisionsrechtlich abzugrenzen. Auf den Erwartungshorizont des Haftenden wird insoweit nur über die Vorhersehbarkeitsklausel (s. Rz. 94 ff.) und im Rahmen des Art. 17 Rom II-VO Rücksicht genommen.

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Umstritten ist, inwieweit das Inverkehrbringen die Zustimmung der Person, deren Haftung geltend gemacht wird, voraussetzt. In dem ersten Entwurf der VO wurde begrifflich noch zwischen „Zustimmung“ und „Inverkehrbringen“ in einem bestimmten Land differenziert.135 Entsprechend stellte der erste Entwurf auf die Zustimmung zum Inverkehrbringen in einem bestimmten Land als Voraussetzung der Anknüpfung ab.136 In der endgültigen Fassung ist an die Stelle der Zustimmung des Produzenten die „Voraussehbarkeit“ des Inverkehrbringens in einem bestimmten Land für den Produzenten getreten. Aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO ergibt sich nunmehr, dass es denkbar ist, dass ein Produkt in einem bestimmten Land in Verkehr gebracht wurde, auch wenn dies vom Produzenten nicht vorhergesehen werden konnte. Zu etwas, was man nicht voraussehen kann, kann man aber auch nicht „zustimmen“. Somit kommt es nach Art. 5 Rom II-VO impliziter auch nicht darauf an, ob der Haftende dem Inverkehrbringen in einem bestimmten Land zugestimmt hat oder nicht.

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Aus diesem Befund kann nicht geschlussfolgert werden, dass es allgemein für den Begriff des Inver- 78 kehrbringens auf die Zustimmung des Haftenden nicht ankomme.137 Denn der Begriff des Inverkehrbringens schließt ein Element der Freiwilligkeit und damit der Kontrolle des Produzenten bezüglich des Verlassens der Produktionssphäre ein. In dieser Hinsicht sollte man sich im Interesse der Konsistenz durchaus an dem Begriff des Inverkehrbringens der ProdHaftRiLi orientieren, wenn auch die Begriffe nicht notwendig deckungsgleich sein müssen. Die ProdHaftRiLi enthält zwar insoweit selbst 130 Stone in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 189: „acquisition more narrowly than marketing“. 131 Illmer, RabelsZ 73 (2009), 269, 290. 132 So auch OLG Frankfurt, EuZW 2022, 384, 386 Rz. 43. 133 ÖstOGH, BeckRS 2016, 81204 Rz. 13. 134 Nach Illmer, RabelsZ 73 (2009), 269, 290 ist auf die ProdHaftRiLi überhaupt nicht abzustellen. Einzelne Aspekte der ProdHaftRiLi sind jedoch durchaus auch für die VO fruchtbar zu machen, vgl. zur Freiwilligkeit näher Rz. 38 ff.; abweichend aber Grüneberg/Thorn, Rz. 11, der im Grundsatz auf die ProdHaftRiLi verweist. 135 KOM (2003) 427, 37 f., die Vorschrift lautete: „Artikel 4 – Produkthaftung. Unbeschadet des Artikels 3 Absätze 2 und 3 ist für das außervertragliche Schuldverhältnis im Falle eines Schadens oder der Gefahr eines Schadens aufgrund eines fehlerhaften Produkts das Recht des Staates maßgebend, in dem der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, es sei denn, die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, weist nach, dass das Produkt ohne ihre Zustimmung in diesem Land in Verkehr gebracht worden ist; in diesem Fall ist das Recht des Landes anwendbar, in dem die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.“ 136 KOM (2003) 427, 15. 137 So aber Hartley, ICLQ 2008, 899, 904.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung ebenfalls keine Definition, doch kann auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Der EuGH legt den Begriff des Inverkehrbringens so aus, dass das Produkt nicht gegen den Willen des Produzenten seiner endgültigen Bestimmung gemäß verwendet worden sein darf, was insbesondere dann der Fall sei, wenn der Produktionsprozess noch nicht abgeschlossen war.138 Der EuGH betont zu Recht das Element der Freiwilligkeit. Es ist somit für den Begriff des Inverkehrbringens i.S.d. Art. 5 Rom II-VO darauf abzustellen, ob der Produktionsprozess aus Sicht des Herstellers abgeschlossen war und das Produkt die Sphäre des Produzenten aufgrund eines freiwilligen Entschlusses des Haftenden verlassen hat. Ein Inverkehrbringen scheidet danach etwa aus, wenn eine Sache dem Produzenten abhandenkommt oder diese entwendet wird, bevor sie vom Hersteller zum Vertrieb oder zu deren bestimmungsgemäßen Anwendung freigegeben wird. 79

Das Inverkehrbringen setzt also die Zustimmung der Person, deren Haftung geltend gemacht wird, insofern voraus, als das Produkt vom Produzenten für den Absatz zu seinem bestimmungsgemäßen Gebrauch überhaupt freigegeben worden sein muss. Davon abgesehen kann ein Produkt aber auch ohne die Zustimmung des Produzenten in einem bestimmten Land „in Verkehr gebracht“ werden. Zu beachten ist aber, dass es sich dabei nicht um einzelne, isolierte Veräußerungsakte handeln darf, sondern um einen strukturierten Warenabsatz. Dieser Fall dürfte daher eher selten sein.

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Liegt ein Fall vor, bei dem ein Produkt ohne Zustimmung des Herstellers in einem bestimmten Land vertrieben wird, setzt Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO lediglich voraus, dass ein solcher Produktvertrieb dem Haftenden bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Korrekturen zugunsten des Haftenden können über Art. 17 Rom II-VO erfolgen, da diese Vorschrift für sicherheitsrelevante Verhaltensregeln auf den Handlungsort der konkret haftenden Person abstellt.

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Mit dem Verzicht auf eine Verkörperung (s. Rz. 40a) insbesondere bei Software ist insoweit nach gleichen Maßstäben für ein Inverkehrbringen darauf abzustellen, dass diese auf den Servern eines Herstellers liegt und der Verwender online auf sie zugreifen kann und soll.139 Bei der Bestimmung des Ortes, an dem das Inverkehrbringen erfolgt, sollte jedoch weder auf den (zufälligen und aufgrund der Allverfügbarkeit des Internets vom Hersteller manipulierbaren) Serverstandort, noch auf den für den Hersteller in keiner Weise vorhersehbaren Ort, von dem aus der Nutzer auf die Software zugreift, abgestellt werden. Mit dem EuGH, der auf den Eintritt „in einen Prozess der Vermarktung“ abstellt,140 muss es genügen, dass ein Unternehmen sich mit einem strukturierten Vertrieb auf ein bestimmtes Land bezieht und sich damit auf dieses Land ausrichtet.141 Bei der Auslegung, können die Art. 17 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO entwickelten Kriterien zum Ausrichten einer (Internet-)Geschäftstätigkeit auf ein bestimmtes Land nutzbar gemacht werden.142 c) Bedeutung des Begriffs „das Produkt“

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Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 Rom II-VO nimmt Bezug auf Schäden, die durch „ein“ Produkt verursacht wurden. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 lit. a–c Rom II-VO nehmen sodann „das“ Produkt in Bezug, um eine besondere Eigenschaft dieses Produktes zu beschreiben, die erfüllt sein muss, wenn diese Norm zur Anwendung kommen soll. Es geht in allen drei Fällen darum, ob „das Produkt“ in dem Staat, der in Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO benannt wird, in den Verkehr gebracht wurde. Bedauerlicherweise ist die Bedeutung dieser Bezüge unbestimmt und zum Teil zumindest widersprüchlich (Rz. 62). Zu klären ist insbesondere, ob es sich dabei um genau jenes Produkt handeln muss, das den Schaden i.S.d. Art. 5 Abs. 1 Halbs. 1 Rom II-VO verursacht hat, dann wäre das konkret-individuelle schadensverursachende Produkt gemeint (enge Auslegung), oder ob es sich lediglich um ein Produkt der gleichen oder derselben Art handeln kann (also um eine Produktgattung bei entsprechend weiter Auslegung). 138 EuGH v. 10.5.2001 – C-203/99, ECLI:EU:C:2001:258 – Veedfald, EuGHE 2001 I 3569 Rz. 16. 139 Spindler/Schuster/Bach, Recht der elektronischen Medien4 (2019), Rz. 13. 140 EuGH v. 9.2.2006 – C-127/04, ECLI:EU:C:2006:93 – Declan O’Byrne/Sanofi Pasteur MSD Ltd. u.a., EuZW 2006, 184, 185 Rz. 27, 32. 141 Ähnlich Spindler/Schuster/Bach, Recht der elektronischen Medien4 (2019), Rz. 13; hierfür spricht auch der englische („if the product was marketed in that country“) und französische („si le produit a été commercialisé dans ce pays“) Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO. 142 S. dazu Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 13 ff.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

Die Auslegung der Wörter „das Produkt“ in Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 Rom II-VO ist von praktischer 82 Relevanz. Zur Veranschaulichung sei ein Beispiel angeführt:143 H ist ein koreanischer Autohersteller, der seine Autos in ganz Europa durch ein Händlernetz vertreibt. X kauft ein Auto der Marke „H“, Modell „F“ mit 50 kW in Frankreich und verbringt es nach Belgien, seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort. Dort kommt es aufgrund eines Konstruktionsfehlers des Pkw zu einem Unfall, bei dem X verletzt wird. Verweist Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 lit. a–c Rom II-VO auf das individuelle Produkt, das den Schaden verursacht hat, so ergibt sich folgende Lösung (enge Auslegung): Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO findet keine Anwendung, da das individuelle Produkt nicht in Belgien, dem Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes von X, in Verkehr gebracht wurde, sondern in Frankreich. Jedoch findet subsidiär Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO Anwendung, da das konkrete Produkt in Frankreich erworben wurde und dort auch in Verkehr gebracht wurde. Französisches Recht kommt als Marktortrecht zur Anwendung. Verweist Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO dagegen auf die Gattung des individuellen Produktes, so ergibt sich eine abweichende Lösung (weite Auslegung): Vorausgesetzt, dass das Modell „F“ mit 50 kW in Belgien (zu welchen Konditionen auch immer) ebenfalls vertrieben wird, kommt Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO zur Anwendung, da dies der Staat ist, in dem sich X gewöhnlich aufhält. Deliktstatut ist dann das belgische Recht. Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO lässt beide Auslegungen zu. Zwar deutet das Demonstrativpronomen „das“ auf eine individualisierte bewegliche Sache hin, nämlich diejenige, die Ursache für den Schaden i.S.d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 Rom II-VO war, jedoch ist zu berücksichtigen, dass der Begriff „Produkt“ selbst ein Gattungsbegriff ist und der Artikel also auch in dem Sinne verstanden werden kann, dass eine individualisierte Gattung gemeint ist.

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Die weite Auslegung lässt es ausreichen, dass ein Produkt mit identischen oder, was der Klärung bedarf, gleichartigen Merkmalen in dem Aufenthaltsstaat in Verkehr gebracht wurde. Für diese spricht mit größtem Gewicht die eindeutige gesetzgeberische Intention, wie sie dem Gesetzgebungsverfahren offenbar zugrunde gelegt hat. So beruft sich die Kommission in ihrem ersten Vorschlag ausführlich und ausdrücklich auf die weite Auslegung, ohne dass dies in den nachfolgenden intensiven Beratungen durch Vertreter des Europäischen Parlamentes oder des Rates offenbar jemals in Frage gestellt worden wäre.144

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Letztlich entscheidet sich an dieser Frage, welcher Anwendungsbereich der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt überhaupt zukommt. Bei enger Auslegung des Begriffs „das Produkt“ verlöre das differenzierende Kaskadensystem seinen praktischen Sinn,145 was im Rahmen der systematischen Auslegung von Gewicht ist: Die enge Auslegung führte dazu, dass vorrangig an den Erwerbsort anzuknüpfen wäre, da kaum vorstellbar ist, dass das individuelle, schadensstiftende Produkt in einem anderen als dem Erwerbsstaat vertrieben wird. Verlangte Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO stets das Inverkehrbringen des individuellen, schadensstiftenden Produkts als Voraussetzung für die Anwendung eines nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO bestimmten Rechts, käme es de facto auf den Erwerbsort als den Ort des Inverkehrbringens des konkreten Produktes und eben nicht auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten an.146 Die enge Auslegung führte damit zu einem stark erweiterten Anwendungsbereich für die Marktortanknüpfung nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO.

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Darin könnte man auf den ersten Blick allerdings auch einen Vorzug der engen Auslegung sehen, weil die primäre Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten ohnehin dem Gedanken der Wettbewerbsgleichheit zuwiderläuft und daher die Regel in Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO

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143 Gebildet nach Hartley, ICLQ 57 (2008), 899, 906. 144 KOM (2003) 427, 16: „Wenn der Geschädigte das Produkt in einem anderen Staat als dem seines gewöhnlichen Aufenthalts erwirbt, z.B. auf einer Reise, sind zwei Fälle zu unterscheiden: im ersten Fall hat er – etwa um ein Angebot zu nutzen – im Ausland ein Produkt erstanden, das auch in seinem Aufenthaltsstaat vertrieben wird. In diesem Fall musste der Hersteller bereits damit rechnen, dass seine Tätigkeit nach Maßgabe der in diesem Staat geltenden Normen bewertet wird, und Artikel 4 bezeichnet das Recht dieses Staates, dessen Anwendung für beide Parteien vorhersehbar war. Im zweiten Fall hat der Geschädigte ein Produkt im Ausland gekauft, das in seinem Aufenthaltsstaat nicht rechtmäßig in Verkehr gebracht worden ist: Keine der beiden Parteien hat daher mit der Anwendung dieses Rechts rechnen können. Für diesen Fall ist eine subsidiäre Vorschrift notwendig.“ 145 Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 42. 146 Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 42; Illmer, RabelsZ 73 (2009), 269, 292.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung möglichst eng ausgelegt werden sollte. Jedoch bedarf die rechtspolitische Bewertung der Anknüpfung nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO im Vergleich zu der nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO sorgfältiger, fallgruppenspezifischer Analyse aller Vor- und Nachteile. Insgesamt dürfte jedenfalls der ökonomische Vorteil der Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO im Vergleich zu Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO beschränkt sein, denn zugunsten der weiten Auslegung ist zu berücksichtigen, dass die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten den praktischen Vorzug bietet (s. Rz. 53), dass in den meisten Fällen in diesem Staat auch der Erfolgsort liegen dürfte, so dass es im Hinblick auf Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO zu einem Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und Zuständigkeit kommt: Der Geschädigte wird nämlich bevorzugt vor den Gerichten des Staates, in dem er sich gewöhnlich aufhält, die Klage erheben. 87

Gegen die im Hinblick auf die Intention des VO-Gebers naheliegende weite Auslegung spricht jedoch auf den ersten Blick der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO. Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO („das Produkt oder ein gleichartiges Produkt“) ist in der endgültigen Fassung147 nämlich überraschend nicht parallel zu Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO (der nur „das Produkt“ erwähnt) formuliert worden. Wenn Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO aber zwischen dem Produkt und einem „gleichartigen“ Produkt differenziert, ist im Umkehrschluss für Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO anzunehmen, dass der Begriff Produkt dort „gleichartige“ Produkte nicht abdecken kann, denn sonst hätten sie in Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO nicht eigens genannt werden müssen. Man ist versucht anzunehmen, die gleichen Wörter „das Produkt“ können wohl kaum in S. 2 etwas anderes als in S. 1 bedeuten.148

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Die englische Sprachfassung von Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO („product or product of the same kind“) könnte dahin verstanden werden, dass es sich um „das Produkt“ oder um „exakt dieselbe (die identische) Art von Produkt“ handeln müsste. Die deutsche Sprachfassung eröffnet insofern von vornherein mehr Spielraum, denn hier ist nicht von einem Produkt „derselben“ (i.S.v. „identischen“) Art die Rede, sondern von einem bloß „gleichartigen“ Produkt. Diese schwächere Form der Ähnlichkeit zwischen dem individuellen Produkt, das den Schaden verursacht hat, und dem Produkt dessen Inverkehrbringen nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO voraussehbar gewesen sein muss, lässt sich für die weite Auslegung nutzen: Auch bei Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO kann „das Produkt“ nämlich wie bei Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO ein Produkt bedeuten, nämlich eines derselben Art, wie dasjenige, das den Schaden verursacht hat. Der Formulierung „gleichartiges Produkt“ in Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO verbleibt dabei eine eigenständige Bedeutung, denn sie erweitert den Kreis, der für die Voraussehbarkeit in Frage kommenden Produkte auf diejenigen, die zwar nicht derselben aber einer vergleichbaren Art sind. Es ist mit anderen Worten nicht erforderlich, dass genau die gleiche Produktart vertrieben wird und dies voraussehbar war, sondern es reicht aus, wenn eine in wesentlicher Hinsicht vergleichbare bewegliche Sache „in Verkehr gebracht“ wurde.

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Für die Vergleichbarkeit kommt es dabei gemäß der Ausrichtung auf die Haftung für Schäden, die von dem Produkt verursacht werden, auf die Sicherheitsausstattung des fraglichen Produktes an.149 Für diese Auslegung spricht der Normzweck des Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO, denn diese Vorschrift will dem Prinzip der Wettbewerbsgleichheit dienen und die Erwartungen des Produzenten schützen. Konnte der Produzent den Vertrieb eines im Hinblick auf die Produktsicherheit gleichartigen Produktes voraussehen, ist seinen Interessen Genüge getan, denn die Produktsicherheit bestimmt die 147 Der Grund dafür hängt mit einer Änderung im Laufe des Entstehungsprozesses zusammen: In der ursprünglichen Fassung hatte die Kommission vorgeschlagen, dass der Produzent die Kontrolle über das Vertriebsgebiet der Ware ausüben können sollte, entscheidend sollte seine Zustimmung zum Inverkehrbringen in dem betreffenden Staat sein (näher Rz. 77). Dies stieß auf Widerstand in den Beratungen, so dass die Kontrolle des Produzenten weiter abgeschwächt wurde. In der Endfassung ist dieser Aspekt dann in Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO geregelt und auf die bloße Vorhersehbarkeit des Inverkehrbringens reduziert worden. Es kommt nunmehr nur noch darauf, ob das Inverkehrbringen voraussehbar war, was auch dann der Fall sein kann, wenn der Produzent dem Inverkehrbringen nicht zugestimmt hat. 148 Hartley, ICLQ 57 (2008), 899, 904 zieht daraus resignierend den Schluss, dass für Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO die enge Auslegung gelten müsse und somit die von ihm für vorzugswürdig angesehene weite Auslegung letzten Endes nicht die richtige sei: „the common-sense answer is not the correct one“; ebenso für die enge Auslegung von Hein, ZEuP 2009, 6, 27. 149 G. Wagner, IPRax 2006, 372, 382; dem folgend Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 43; Illmer, RabelsZ 73 (2009), 269, 293 f.; Grüneberg/Thorn, Rz. 11.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

Wahrscheinlichkeit einer Schädigung und damit das Haftungsinteresse. Auf diese Weise wird also sichergestellt, dass der Produzent seine Schadensvermeidungsaktivitäten auf die einschlägigen rechtlichen Anforderungen der jeweils zur Anwendung berufenen Rechtsordnung einstellen kann. In dem Beispiel von Rz. 82 würde es etwa keinen Unterschied ausmachen, wenn in Belgien zwar nicht ein Pkw der Marke: „H“, Modell: „F“ mit 50 kW, vertrieben worden wäre, aber dafür ein ähnlich ausgestattetes Modell: „F“ mit 60 kW. Wird dagegen z.B. der Pkw in Frankreich mit ESP und Airbags ausgestattet, in Kasachstan dagegen nicht, müsste man einen relevanten Unterschied feststellen und die Gleichartigkeit verneinen. Es verbleibt die Frage, weshalb die Erweiterung auf gleichartige Produkte nicht bereits für Art. 5 Abs. 1 90 S. 1 Rom II-VO vorgenommen wurde, da die Interessenlage vergleichbar ist: Auch hier erscheint der Produzent kaum schutzwürdig, wenn zwar nicht dieselbe (identische) Produktart, sondern nur eine vergleichbare Produktart vertrieben wurde. Schließlich führt die Divergenz zwischen Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO und Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO dazu, dass für die Erweiterung auf „gleichartige“ Produkte nur ein geringer Anwendungsbereich verbleibt: Es müsste nämlich in dem fraglichen Staat ein Produkt derselben Art tatsächlich in Verkehr gebracht worden sein, was für den Produzenten nicht vorhersehbar war, er aber das Inverkehrbringen eines Produktes vergleichbarer Art voraussehen konnte. Trotz dieser Defizite sprechen Sinn und Zweck der Regelung für die weite Auslegung.150 Denn die Gegenansicht, auch für Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO eine enge Auslegung vorzunehmen und den Produktbegriff auf das individuelle Produkt zu beziehen, läuft – bei unklarem rechtspolitischen Mehrwert – der Struktur der Norm und der Intention ihrer Verfasser diametral entgegen. d) Einzelfälle Die Organisation der Lieferung eines Produkts und die anschließende eine Integration in ein Produkt 91 umfassenderes, komplexeres Produkt eines Käufers am Zielort stellt kein Inverkehrbringen des ursprünglichen (Teil-)Produkts am Zielort dar. Der deutsche Hersteller hatte Legebatterien an ein niederländisches Unternehmen verkauft, welches sodann diese als Teil ihrer Volierensysteme an ein Unternehmen in Italien verkaufte. Diese waren vom Lieferumfang und vom Preis um ein Vielfaches umfangreicher als die zunächst zugekauften Legebatterien des deutschen Herstellers. Der deutsche Hersteller stellte vertragsgemäß sein Produkt, die Legebatterien, in seinem Werk in Deutschland zur Abholung bereit und erfüllte dort seine vertraglichen Verpflichtungen gegenüber seinem Vertragspartner. Mit dem Verlassen des Werks in Deutschland erfolgte das Inverkehrbringen der Legebatterien. Unbeachtlich ist hierfür, dass die Legebatterien unmittelbar (auf Kosten des niederländischen Unternehmens) aus Deutschland nach Italien geliefert wurden. Mit den in Deutschland in Empfang genommenen Legebatterien war vielmehr das niederländische Unternehmen seinerseits in der Lage, Verträge über die Volierensysteme und deren Installierung in Italien zu erfüllen. In Italien wurden daher sodann die Volierensysteme durch das niederländische Unternehmen in Verkehr gebracht.151 Derzeit nicht belegt.

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7. Mangelnde Vorhersehbarkeit des Inverkehrbringens, Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO Ist das anwendbare Recht nach Prüfung der jeweiligen Sprossen der Anknüpfungsleiter des Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO bestimmt worden, vermag der Haftpflichtige den Einwand der mangelnden Vorhersehbarkeit des Inverkehrbringens des konkret schadensstiftenden oder eines gleichartigen Produkts in dem Staat, dessen Recht nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO anzuwenden ist, erheben. Dann gelangt das Recht desjenigen Staates zur Anwendung, in dem der Haftpflichtige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; ihm obliegt dabei aber die Darlegungs- und Beweislast für eine solche mangelnde Vorhersehbarkeit (Rz. 49).152 Während also die Anknüpfungsmomente des Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO letztlich vornehmlich im Dienste der Interessen des Geschädigten stehen, wird über die Voraussetzung der Vorhersehbarkeit – die innerhalb der Rom II-VO ein exklusives

150 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 26-28; NK-BGB/Lehmann, Rz. 83; Sammeck, S. 33. 151 OLG Frankfurt, EuZW 2022, 384, 386 Rz. 43 f. 152 ÖstOGH, BeckRS 2016, 81204 Rz. 13.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung Merkmal der Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung bildet153 – den Interessen der Produzenten verstärkt Rechnung getragen.154 95

Zu dem Begriff der Gleichartigkeit i.S.d. Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO näher Rz. 88 f. oben.

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Die genaue Ausbalancierung der Geschädigten- und Produzenteninteressen ist dabei freilich von der konkreten Auslegung dieses Vorhersehbarkeitskriteriums abhängig.155 Entsprechend seinem Zweck, dem Haftpflichtigen eine Risikoplanung zu ermöglichen, stellt Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO nicht auf eine „konkrete“, sondern eine bloß „abstrakte“ Vorhersehbarkeit ab, die um einen restringierenden Vernünftigkeitsvorbehalt ergänzt wird. In diesem Sinne ginge es zu weit – weil es die haftungsbegrenzende Wirkung des Vorhersehbarkeitskriterium entscheidend unterminierte – unter Verweis auf die Globalisierung zu unterstellen, ein jeder Hersteller müsse mit der weltweiten Verwendung seiner Produkte rechnen, weshalb in solchen Konstellationen dem Vorhersehbarkeitskriterium stets genügt werde.156 Gleiches gilt für Interpretationen des Vorhersehbarkeitskriterium, die diesem faktische Bedeutungslosigkeit attestieren, eben aufgrund der hohen Mobilität vieler Produkte und „weit verzweigter internationaler Absatzketten“.157 Solche Interpretationen des Vorhersehbarkeitskriteriums leiden daran, dass sie ein vom Verordnungsgeber ersichtlich gewolltes eingrenzendes Merkmal praktisch entwerten, da sich der Einwand der mangelnden Vorhersehbarkeit auf diese Weise in eine kaum zu widerlegende Vermutung der Vorhersehbarkeit wandelte.158 Darüber hinaus ist ihnen entgegen zu halten, dass sie auf unschlüssigen tatsächlichen Annahmen beruhen: Denn dass in einer globalisierten Welt jeder Hersteller schlichtweg mit der weltweiten Distribution seiner Produkte rechnen müsse, lässt sich allenfalls „für weltweit operierende Großkonzerne“159 annehmen.

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Eine sachgerechte, den Zwecksetzungen des Vorhersehbarkeitskriteriums gerecht werdende Deutung wird daher dem in Anspruch Genommenen die Möglichkeit der Entlastung durch den Nachweis einräumen, dass er im Hinblick auf das Inverkehrbringen des schadensstiftenden oder eines gleichartigen Produkts keine positive Kenntnis besaß und zudem keine für ihn erkennbaren Anknüpfungspunkte vorlagen, die ihn zu besonderen Nachforschungen hätten veranlassen müssen.160

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Teilweise wird vorgeschlagen, dass der Haftende sich dabei dadurch entlasten können soll, dass er nachweist, dass er seinerseits Vorkehrungen gegen den Vertrieb in einem bestimmten Land getroffen hat, etwa durch entsprechende Klauseln in seinen Vertriebsverträgen.161 Allerdings ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf die Zustimmung des Haftenden zu dem Vertrieb in einem bestimmten Land ausdrücklich zugunsten des bloßen Vorhersehbarkeitskriteriums verzichtet worden.162 Es kann somit nicht darauf ankommen, inwieweit der Vertrieb in einem bestimmten Land gegen den Willen des Haftenden verstößt. Entscheidend ist lediglich dessen Kenntnis von einem möglicherweise vertragswidrigen Vertrieb in einem bestimmten Land.

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Ebenfalls zu weit, weil dem telos des Vorhersehbarkeitskriterium zuwiderlaufend, wäre es, unter die „gleichartigen Produkte“ als Bezugspunkt der Vorhersehbarkeit (s. hierzu Rz. 88 f.) auch von anderen, konkurrierenden Produzenten in den Verkehr gebrachte gleichartige Produkte zu subsumieren. Der Wortlaut, der schlicht von dem „Inverkehrbringen des Produkts oder eines gleichartigen Produkts in dem Staat spricht“ dessen Recht nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO anzuwenden ist, ließe zwar eine solche extensive Interpretation zu.163 Allerdings ginge damit jegliche Kalkulierbarkeit des Haftungsrisikos auf Seiten des haftpflichtigen Produzenten verlustig. Im Hinblick auf Konkurrenzprodukte erschiene es zudem schlicht unangemessen, dem Hersteller Nachforschungspflichten im 153 Dies begrüßend, weil das Kriterium der Vorhersehbarkeit normativ verwerfend Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 43; s. insgesamt Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 224 ff. 154 Siehe etwa Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 10. 155 So zutreffend Grüneberg/Thorn, Rz. 6. 156 So in der Tendenz aber wohl Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 12. 157 So Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 43. 158 Huber/Illmer, YB PIL 2007, 31, 44. 159 Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 77. 160 Grüneberg/Thorn, Rz. 11. 161 Illmer, RabelsZ 73 (2009), 269, 299. 162 Vgl. noch KOM (2003) 427, 15 und 37 f. 163 Vgl. Dickinson, Rome II, Rz. 5.34.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

Rahmen der Vorhersehbarkeit aufzuerlegen. Die damit vorzuziehende enge Deutung des Art. 5 Rom II-VO konvergiert zudem mit der ähnlich strukturierten Vorhersehbarkeitsklausel in Art. 7 HProdHPflÜbk.1973, wonach weder das Recht am Verletzungsort noch das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort der geschädigten Person anwendbar sind, wenn die in Anspruch genommene Person nachweist, dass sie vernünftigerweise nicht voraussehen konnte, dass das Produkt oder ihre eigenen Produkte der betreffenden Art in dem fraglichen Staat im Handel angeboten werden würden. 8. Anknüpfung bei mangelndem Inverkehrbringen Art. 5 Rom II-VO trifft in seiner aktuellen Fassung eine nur lückenhafte Regelung. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob man die enge oder die weite Auslegung des Produktbegriffes für richtig hält. Verantwortlich für die Anwendungslücke ist die Tatsache, dass Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO zu eng gefasst ist. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO kombiniert jeweils zwei Anknüpfungsmerkmale, wovon eines jeweils das Inverkehrbringen des Produktes in einem bestimmten Land ist (jeweils in Kombination mit dem gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten, dem Erwerbsort und dem Erfolgsort). Nun ist es ohne viel Phantasie denkbar, dass ein Produkt gar nicht in den Verkehr gebracht wurde, etwa weil es vor Abschluss des Produktionsprozesses entwendet wurde oder nicht in den nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. a–c Rom II-VO maßgeblichen Ländern, weil es dort nicht strukturiert vertrieben wird.

100

Angenommen, in dem Beispiel des koreanischen Autoherstellers (Rz. 82) wird der Pkw „F“ nur in 101 der Türkei vertrieben, wo er von einem türkisch-stämmigen Person X mit gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland für private Zwecke erworben wird. Wird X durch den Pkw geschädigt, käme nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO türkisches Recht als das Recht am Erwerbsort zum Zuge. Veräußert X den Pkw aber später in Berlin an einen lokalen Kunden Y weiter und wird dieser geschädigt, führt Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO nicht weiter, da in Deutschland (dem Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Y, des Erwerbsortes und des Erfolgsortes) das Produkt nicht in den Verkehr gebracht wurde. Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO kann nicht angewendet werden, da diese Vorschrift offenkundig voraussetzt, dass Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO anwendbar ist. Die Ausweichklausel des Art. 5 Abs. 2 setzt wiederum voraus, dass Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO zu einer bestimmten Rechtsordnung geführt hat, die lediglich im Einzelfall nicht die sachnächste ist. Art. 5 Rom II-VO ist somit auf den Fall mit anderen Worten nicht anwendbar, obwohl die durch ihn aufgeworfene Rechtsfrage als eine solche des Produkthaftungsrechts zu qualifizieren ist. Die naheliegende Lösung für diesen Fall eines Redaktionsdefizits in Form einer echten Regelungslücke, nämlich die Anwendung der Grundanknüpfung nach Art. 4 Rom II-VO, verbietet sich aufgrund eines sonst drohenden eklatanten Wertungswiderspruchs: Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO würde in dem obigen Beispiel zur Anwendung deutschen Rechts wegen des Erfolgsortes in Deutschland führen. Dann wäre aber der Produzent schlechter gestellt, als wenn das Produkt in Deutschland tatsächlich vertrieben worden wäre, er dies jedoch lediglich nicht hätte voraussehen können, denn in diesem Fall wäre gem. Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO das Recht an seinem Sitz zur Anwendung gelangt. Das Recht am Produktionsstandort ist für den Produzenten insofern günstiger, als er sich darauf einstellen kann, während der Erfolgsort, wie auch das Beispiel illustriert, für den Produzenten zufällig und damit nicht kalkulierbar ist. Je weitflächiger also Produkte vertrieben werden, desto günstiger fiele die Anknüpfung für den Produzenten aus. „There is no logic in this“, stellt Hartley zu Recht fest.164 Vielmehr muss daher für die Fälle, in denen es an einem Inverkehrbringen in den nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO relevanten Staaten fehlt, erst recht Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO in analoger Anwendung gelten.165 Die bestehende Lücke wird in der von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebenen Anwendungsstudie zur Rom II-VO zur Regelung de lege ferenda adressiert.166

164 Hartley, ICLQ 57 (2008), 899, 905. 165 Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 728; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 7; a.A. für die Grundregel Art. 4 Rom II-VO aber etwa Spickhoff in FS Kropholler (2008), 671, 686 f.; Hartley, ICLQ 57 (2008), 899, 905. 166 British Institute of International and Comparative Law (BIICL), Study on the Rome II Regulation (EC) 864/2007 on the law applicable to non- contractual obligations – JUST/2019/JCOO_FW_CIVI_0167 (2021) S. 34.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung 9. Die Ausweichklausel nach Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO 103

Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO bezeichneten Staat aufweist, so soll nach der Ausweichklausel des Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO dieses andere Recht zur Anwendung berufen werden. Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO wiederholt wörtlich – und damit redaktionell wenig elegant – die Ausweichklausel der allgemeinen Kollisionsnorm des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO. Wie bereits das Erfordernis des Vorliegens einer „offensichtlich“ engeren Verbindung sowie der Verweis auf die „Gesamtheit der Umstände“ indiziert, ist es geboten, diese Ausweichklausel restriktiv zu handhaben.167

104

Besondere Relevanz soll die Ausweichklausel des Art. 5 Abs. 2 S. 1 Rom II-VO im Bereich der Produkthaftung nach einer umstr. Ansicht zudem im Hinblick auf die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Falle der Schädigung unbeteiligter Dritter (bystander) durch ein Produkt entfalten,168 was jedoch abzulehnen ist (näher Rz. 70 f.). Der Ausweichklausel kann schließlich im Rahmen von gestreckten Schadensverläufen eine hervorgehobene Bedeutung zukommen (näher Rz. 55 ff.).

105

Verwiesen wird in dem konkretisierenden Regelbeispiel des Art. 5 Abs. 2 S. 2 Rom II-VO insbesondere auf ein zwischen den Parteien bereits bestehendes Schuldverhältnis, das in relevanter Verbindung mit der betreffenden unerlaubten Handlung steht. Die damit hervorgehobene „vertragsakzessorische Anknüpfung“ deliktischer Ansprüche hat faktisch eine besondere Bedeutung im Produkthaftungsrecht, wenn ein vertragliches Schuldverhältnis (i.d.R. ein Kaufvertrag) hinsichtlich des betreffenden schadensstiftenden Produkts existiert. Hervorzuheben ist jedoch, dass die Sonderverbindung zwischen denselben Personen bestehen muss, zwischen denen die deliktische Haftung streitig geworden ist. Daran wird es, zumindest wenn das Produkt, wie meist, durch Zwischenhändler vertrieben wird, oft fehlen. Nur wenn der Geschädigte mit der Person, deren Produkthaftung geltend gemacht wird, zusätzlich eine vertragliche Beziehung eingegangen ist, sind die Ansprüche, die aus einer Schädigung durch ein zuvor gekauftes Produkt, vertragsakzessorisch anzuknüpfen.

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Eine mit dem Produkt weitergereichte selbstständige Herstellergarantie reicht hingegen regelmäßig nicht aus, um eine akzessorische Anknüpfung nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 Rom II-VO zu begründen. Dieses Schuldverhältnis ist typischerweise auf die Behebung bestimmter Mängel während der Garantiefrist beschränkt und regelt insbesondere die Frage der Mangelfolgeschäden nicht. Es besteht angesichts dieses unterschiedlichen sachlichen Regelungsgegenstandes zur Vermeidung von Angleichungsproblemen regelmäßig kein Bedarf, das Deliktsstatut an das Vertragsstatut der Herstellergarantie zu koppeln.169

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Die Frage, ob die akzessorische Anknüpfung im Hinblick auf die Einschränkungen der Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO teleologisch einzuschränken ist, sollte bei Art. 5 Abs. 2 S. 2 Rom II-VO nicht anders als bei Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO beantwortet werden (dazu Art. 4 Rom II-VO Rz. 98 ff.).

IV. Reichweite des Sonderstatuts 108

Art. 17 Rom II-VO ist bezüglich der am Handlungsort geltenden Sicherheits- und Verhaltensregeln auch im Rahmen der Produkthaftung zu beachten (allgemein dazu dort sowie bei Art. 4 Rom II-VO Rz. 121a ff.). Produkte werden üblicherweise im Hinblick auf den beabsichtigten Absatzort konzipiert und entsprechend den dortigen Marktbesonderheiten; sie sind den dortigen lokalen technischen Anforderungen und Sicherheitsvorschriften angepasst. Regelmäßig knüpfen die öffentlich-rechtlichen Vorgaben an die Produktbeschaffenheit an den Vertrieb im weitesten Sinne in einem betreffenden Gebiet an. Für eine zusätzliche Anwendung der Sicherheitsstandards am Ort der Herstellung der Ware besteht somit typischerweise kein Bedürfnis.170 Dieser Interessenlage lässt sich dadurch Rechnung tragen, dass man den Ort des schädigenden Ereignisses (Handlungsort) für die Zwecke des Art. 17

167 168 169 170

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Siehe auch allgemein KOM (2003) 427, 13. Vgl. etwa Leible/Lehmann, RIW 2008, 721, 728. So bereits Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 102. Vgl. auch Staudinger/von Hoffmann (2001), Art. 40 EGBGB Rz. 103.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 5 Rom II-VO

Rom II-VO im Bereich der Produkthaftung regelmäßig mit dem Ort des Inverkehrbringens gleichsetzt.171 Da jedoch Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO selbst durchgängig das die Anknüpfung bedingende Erfordernis 109 des Inverkehrbringens vorsieht, wird es meist zu einem Gleichlauf des nach Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO mit jenem nach Art. 17 Rom II-VO maßgeblichen Rechts kommen. Eine Divergenz ist aber für den Fall denkbar, dass der Haftende das Produkt in Staat A in Verkehr gebracht hat, dieses sodann aber ohne seine Zustimmung in Staat B in Verkehr gebracht wird. Für die Anwendung des Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO würde auf das Inverkehrbringen in Staat B abzustellen sein, soweit dieses für den Hersteller voraussehbar war, während Art. 17 Rom II-VO hinsichtlich der einzuhaltenden Sicherheitsstandards das Recht des Staates A berufen würde, da dort der Handlungsort des Haftenden zu lokalisieren wäre. Dieser sich aus der Systematik der Art. 5 Rom II-VO und Art. 17 Rom II-VO ergebende Rückbezug auf den „Tatort“ ist auch sachgerecht, entschärft er doch die aus Sicht des Herstellers durchaus fragwürdige Anknüpfung an einen Ort des Inverkehrbringens, der außerhalb seiner Kontrolle liegt.

V. Einzelne Fallgruppe – „Abgasskandal“ In den als „Abgasskandal“ bekannt gewordenen Fällen wurde von Fahrzeugherstellern eine Software 110 entwickelt und zur Motorsteuerung verwendet, so dass standardisierte Testsituationen (NEFZ) erkannt werden und unter diesen Bedingungen die Abgasaufbereitung so optimiert wird, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen. Im normalen Fahrbetrieb dagegen setzt die Software Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb, weshalb die NOx-Emissionen dann erheblich höher sind. Deshalb wurde sie vom Kraftfahrt-Bundesamt und vergleichbaren Genehmigungsbehörden in Europa als eine gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007172 unzulässige Abschalteinrichtung für die Abgasnachbehandlung eingestuft; die betroffenen Fahrzeuge unterliegen einem amtlichen Rückruf.173 Daraus von Käufern gegen einen Fahrzeughersteller geltend gemachte Schadensersatzansprüche werden bisher regelmäßig dem allgemeinen Deliktsstatut (Art. 4 Rom II-VO) unterstellt.174

111

Der EuGH musste sich in der Sache zwar noch nicht ausdrücklich zum anwendbaren Recht äußern, 112 nahm allerdings im Rahmen einer Entscheidung zur Internationalen Zuständigkeit Rücksicht auf ErwGr. 7 Rom II-VO und stellte im Rahmen der zu beachtenden Kohärenzerfordernisse auf Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO ab. Die beschriebene Handlungsweise stelle ein unlauteres Wettbewerbsverhalten dar, da sie die kollektiven Interessen der Verbraucher als Gruppe beeinträchtigen könne. Sie könne diese Interessen in jedem Mitgliedstaat beeinträchtigen, in dessen Hoheitsgebiet das mangelhafte Produkt von den Verbrauchern gekauft werden. Der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs sei somit der Ort, an dem ein solches Produkt gekauft werde.175 Diese Entscheidung wurde in mehrfacher Hinsicht kritisiert: Zum einen habe der klagende Verbraucherschutzverband keine eigenen Rechte, sondern solche aus abgetretenen Schadensersatzansprüchen geltend gemacht.176 Außerdem verweise Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO nicht auf den „Erwerbsort“, sondern auf den Marktort. Richtigerweise sollte man den im Wege einer Gesamtbetrachtung ermitteln und in diese neben dem Abschluss- und dem

171 Ähnlich Grüneberg/Thorn, Rz. 14, der auf den „Vermarktungsort“ abstellt. 172 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.6.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge, ABl. EU 2007 L 171/1. 173 Vgl. Bekanntmachung der Feststellungsziele der Musterfeststellungsklage OLG Braunschweig, BeckRS 2018, 30499. 174 LG Freiburg, BeckRS 2021, 14677 Rz. 23; LG Freiburg, BeckRS 2021, 24200 Rz. 32; LG Ingolstadt, BeckRS 2020, 36444 Rz. 3 f.; LG Meiningen, BeckRS 2022, 7390 Rz. 19 (obwohl in der Folge auf das „Inverkehrbringen“ des Motors und damit ein Tatbestandsmerkmal des Art. 5 Rom II-VO abgestellt wird). 175 EuGH v. 9.7.2020 – C-343/19, ECLI:EU:C:2020:534 – Verein für Konsumenteninformation/VW AG, NJW 2020, 2869, 2871 Rz. 39. 176 Lehmann, NJW 2020, 2872; Staudinger/Beiderwieden, DAR 2021, 544, 545.

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Art. 5 Rom II-VO Produkthaftung Erfüllungsort weitere Umstände wie den Wohnsitz des Käufers oder den Ort der regelmäßigen Nutzung des Fahrzeugs einbeziehen. Dort erleide der Käufer die meisten Einschränkungen durch die Manipulationen; auch ist wahrscheinlich, dass er das Fahrzeug dort wieder verkaufen und dabei eine Einbuße hinnehmen müsse. Zusätzlich sollte verlangt werden, dass der Hersteller den jeweiligen Fahrzeugtyp in diesem Staat in Verkehr gebracht hat.177 113

Bei den von den Käufern unmittelbar geltend gemachten Schadensersatzansprüchen ist eine Qualifikation nach dem Produkthaftungsstatut zu erwägen.178 Art. 5 Rom II-VO erfasst nicht nur Ansprüche aufgrund spezialgesetzlicher Produkthaftungsnormen zur Gefährdungshaftung, sondern auch, wenn der Anspruch auf Ersatz eines Schadens durch ein Produkt auf das allgemeine materielle Deliktsrecht gestützt wird.179 Die deliktische Haftung für fehlerhafte Produkte muss für die Qualifikationszwecke des Art. 5 Rom II-VO weit verstanden werden, so dass auch Schäden am Produkt selbst und Mangelfolgeschäden sowie Fehler im Produktumfeld eingeschlossen sind, solange die Charakteristika des Produkts für den Schaden kausal waren.180 Diese Voraussetzungen können in den Fällen des „Abgasskandals“ bejaht werden, so dass auf den Erwerbsort des Fahrzeuges und das Inverkehrbringen in diesem Staat nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 lit. b Rom II-VO abgestellt wurde, wobei Letzteres bei einem Verkauf durch einen offiziellen Importeur, welcher das Firmenlogo des Herstellers verwendet, für den Hersteller auch vorhersehbar war.181

114

Soweit danach kein deutsches Recht anwendbar ist, besteht keine offensichtlich engere Verbindung i.S.d. Ausweichklausel (Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO) zu Deutschland.182 Der Sitz des Beklagten und die Herstellung des Motors vermitteln keine ausreichenden Anknüpfungspunkte. Die Annahme eines „Massenschadensfalls“ kann keinen Beitrag leisten; bei solchen gebietet weder der Gesichtspunkt einer einheitlichen Anspruchsverfolgung noch der Aspekt der Gleichbehandlung zwischen den Fällen die Anwendung eines anderen als des sich aus der Grundanknüpfung ergebenden Rechts. Ausweislich ErwGr. 14 Rom II-VO sollen mit der Ausweichklausel gerade Einzelfälle angemessen und nicht in Massenfällen alle einheitlich behandelt werden. Eventuell höhere Kosten durch Einholung von Sachverständigengutachten zur Anwendung ausländischen Rechts und die fehlende Vertrautheit des Streitentscheiders mit dem dann anzuwendenden ausländischen Recht müssen generell bei der Anwendung der Ausweichklausel außen vor bleiben. Weder die Beweisnähe noch die Bündelung der Ermittlungsund Strafverfahren in Deutschland kann im Rahmen der Gesamtschau Berücksichtigung finden; die Verfügbarkeit der Beweismittel, insbesondere der Zeugen, ist für den Kläger unter Umständen bei der Wahl des Forums relevant, hat jedoch mit der Frage des anzuwendenden Rechts nichts zu tun. Soweit der Vertrieb der Fahrzeuge in einer Vielzahl von Ländern zur Anwendung einer Vielzahl ausländischer Rechtsordnungen führt, ist auch dies nicht systemwidrig, sondern Konsequenz daraus, dass die jeweils Geschädigten an diesem Ort mit den Maßstäben der Umwelt geschützt werden, in der sie Verletzungen erlitten haben, und damit gerade konsequente Folge der systematischen Regelung der Grundanknüpfung.183 Auch eine vertragsakzessorische Anknüpfung (aufgrund des Fahrzeugkaufvertrages) scheidet regelmäßig aus, wurde der Kaufvertrag doch regelmäßig nicht mit dem Schädiger, sondern einem dritten Händler geschlossen.184

177 178 179 180 181 182

Lehmann, NJW 2020, 2872. So auch Staudinger/Beiderwieden, DAR 2021, 544, 545. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 12; Staudinger, AnwBl. 2008, 8, 14. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 15. So LG Braunschweig, BeckRS 2020, 7267 Rz. 106 f. LG Braunschweig, BeckRS 2020, 7267 Rz. 108; LG Ingolstadt, BeckRS 2020, 36444 Rz. 6 ff., dort jedoch unter Annahme einer allgemeinen deliktischen Qualifikation zur wortlautidentischen Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO. 183 LG Ingolstadt, BeckRS 2020, 36444 Rz. 8 ff. 184 Staudinger/Beiderwieden, DAR 2021, 544, 545.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 6 Rom II-VO

Artikel 6 Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten (1) Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten ist das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. (2) Beeinträchtigt ein unlauteres Wettbewerbsverhalten ausschließlich die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers, ist Art. 4 anwendbar. (3) a) Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten ist das Recht des Staates anzuwenden, dessen Markt beeinträchtigt ist oder wahrscheinlich beeinträchtigt wird. b) Wird der Markt in mehr als einem Staat beeinträchtigt oder wahrscheinlich beeinträchtigt, so kann ein Geschädigter, der vor einem Gericht im Mitgliedstaat des Wohnsitzes des Beklagten klagt, seinen Anspruch auf das Recht des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts stützen, sofern der Markt in diesem Mitgliedstaat zu den Märkten gehört, die unmittelbar und wesentlich durch das den Wettbewerb einschränkende Verhalten beeinträchtigt sind, das das außervertragliche Schuldverhältnis begründet, auf welches sich der Anspruch stützt; klagt der Kläger gemäß den geltenden Regeln über die gerichtliche Zuständigkeit vor diesem Gericht gegen mehr als einen Beklagten, so kann er seinen Anspruch nur dann auf das Recht dieses Gerichts stützen, wenn das den Wettbewerb einschränkende Verhalten, auf das sich der Anspruch gegen jeden dieser Beklagten stützt, auch den Markt im Mitgliedstaat dieses Gerichts unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt. (4) Von dem nach diesem Artikel anzuwendenden Recht kann nicht durch eine Vereinbarung gem. Art. 14 abgewichen werden. I. 1. 2. 3. 4.

Überblick über die Regelung . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . Lauterkeitsstatut . . . . . . . . . . . . . Kartelldeliktsstatut . . . . . . . . . . . Bedarf für eine Sonderkollisionsnorm

. . . . .

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1 1 4 6 9

II. Lauterkeitsstatut, Abs. 1, 2 . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unlauterer Wettbewerb . . . . . . . . . . c) Aufspaltung in markt- und betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße . . . . . . d) Herkunftslandprinzip . . . . . . . . . . . e) Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Marktbezogene Wettbewerbsverstöße, Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Recht des Marktes/Ort der wettbewerblichen Interessenkollision . . bb) Streudelikte . . . . . . . . . . . . . . cc) Internetdelikte . . . . . . . . . . . . . dd) Spürbarkeitskriterium . . . . . . . . ee) Keine Rechtswahl . . . . . . . . . . . b) Betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße, Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . bb) Erfolgsort . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . .

13 13 18 18 19 22c 23 24a 25 27 27 32 37 38 39a 40 40 43 45

4. Reichweite des Statuts . . . . . . . . 5. Einzelne Fallgruppen . . . . . . . . a) Verbandsklagen . . . . . . . . . . b) Geschäftsgeheimnisverletzungen

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

47 48 48 49

III. Kartelldeliktsstatut, Abs. 3 . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allseitige Kollisionsnorm in Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . a) Anknüpfungsgegenstand . . . . . . . . . . b) Anknüpfung nationalen sowie gemeinschaftlichen Kartellrechts . . . . . . . . . c) Ausgrenzung behördlicher Kartellsachen 4. Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswirkungsprinzip, Art. 6 Abs. 1 lit. a Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wahlrechte des Geschädigten bei Streudelikten, Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO . aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Lex fori bei Klage am Beklagtenwohnsitz, Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 1 Rom II-VO . . . . . . . . . cc) Lex fori bei Klage gegen mehrere Beklagte, Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 2 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . dd) Spürbarkeitskriterium . . . . . . . . ee) Ausübung des Optionsrechts . . . . 5. Reichweite des Statuts . . . . . . . . . . . . .

50 50

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53 56 56 62 64 67 67 70 70 73 74 75 78 80

723

Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten Schrifttum: 1. Allgemein: Ahrens, Auf dem Wege der IPR-Verordnung der EG für das Deliktsrecht – Zum Sondertatbestand des internationalen Wettbewerbsrechts, in FS Winfried Tilmann (2003), 739; Baetzgen, Internationales Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht im EG-Binnenmarkt, (2007); Buchner, Rom II und das Internationale Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, GRUR-Int. 2005, 1004; Drexl, Zum Verhältnis von lauterkeits- und kartellrechtlicher Anknüpfung nach der Rom II-VO, in FS Klaus J. Hopt Bd. 2 (2010), 2713; Grubinger, Die Rom II-VO und die Verletzung von freiem Wettbewerb sowie von Rechten des geistigen Eigentums in Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter (Hrsg.), Rom II-VO, Neues Kollisionsrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse (2008), 55; Handig, Neues im Internationalen Wettbewerbsrecht – Auswirkungen der Rom II-Verordnung, GRUR-Int. 2008, 24; Handig, Rom II-VO – Auswirkungen auf das Internationale Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, wbl 2008, 1; Hellner, Unfair Competition and Acts restricting free Competition – a Commentary on Article 6 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 49; Immenga, Kodifizierung des internationalen Wettbewerbsrechts im Gemeinschaftsrecht, WuW 2008, 1043; Pfeiffer, Erneut: Marktanknüpfung und Herkunftslandprinzip im E-Commerce, IPRax 2014, 360; Pineau, Conflict of Laws Comes to the Rescue of Competition Law: The New Rome II Regulation, 5 JPrIL 311 (2009); Scholz/Rixen, Die neue europäische Kollisionsnorm für außervertragliche Schuldverhältnisse aus wettbewerbsbeschränkendem Verhalten, EuZW 2008, 327; Wolf, Die internationale Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts (2017), zitiert: Wolf. 2. Lauterkeitsstatut: a) Allgemein: Ashton/Vollrath, Choice of court and applicable law in tortious actions for breach ofCommunity competition law, ZWeR 2006, 1; Bauermann, Der Anknüpfungsgegenstand im europäischen Internationalen Lauterkeitsrecht (2015), zitiert: Bauermann; Köhler, Wettbewerbsstatut oder Deliktsstatut? Zur Auslegung des Art. 6 Rom II-VO, in FS Dagmar Coester-Waltjen (2015), 501; Knöfel, Internationales Lauterkeitsrecht contra Sonderrecht der Dienstleistungsaufsicht, RIW 2008, 552; Koos, Grundsätze des Lauterkeitskollisionsrechts im Lichte der Schutzzwecke des UWG, WRP 2006, 499; Lindacher, Die internationale Dimension lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsansprüche: Marktterritorialität vs. Universalität, GRUR-Int. 2008, 453; Mankowski, Was soll der Anknüpfungsgegenstand des (europäischen) Internationalen Wettbewerbsrechts sein?, GRUR-Int. 2005, 634; Nettlau, Die kollisionsrechtliche Behandlung von Ansprüchen aus unlauterem Wettbewerbsverhalten gem. Art. 6 Abs. 1 und 2 Rom II-VO (2013), zitiert: Nettlau; Sack, Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO und „bilaterales“ unlauteres Wettbewerbsverhalten, GRUR-Int. 2012, 601; Sack, Herkunftslandprinzip und internationales Lauterkeitsrecht, WRP 2019, 1095; Sack, Internationales Lauterkeitsrecht nach der Rom II-VO, WRP 2008, 845; Wurmnest/ Gömann, Die Konturierung des Lauterkeits- und Markenkollisionsrechts durch „Buddy-Bots“, IPRax 2018, 480. b) Verbandsklagen: Baetge, Verbandsklagen im Europäischen Binnenmarkt und das nach den Rom-Verordnungen über Schuldverhältnisse anwendbare Recht, ZEuP 2011, 930; Kohler, Die grenzüberschreitende Verbraucherverbandsklage nach dem Unterlassungsklagegesetz im Binnenmarkt (2008), zitiert: Kohler; Mankowski, Verbandsklagen, AGB-Recht und Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen, NJW 2016, 2705; Rott, Das IPR der Verbraucherverbandsklage, EuZW 2016, 733; Sack, Die Verbandsklage im internationalen Lauterkeitsrecht, WRP 2017, 1298; Wilke, Offensive Doppelsechs: Das IPR der Verbandsklage gegen AGB, GPR 2017, 21. c) Geschäftsgeheimnisverletzungen: Ohly, Das auf die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen anwendbare Recht, in FS Henning Harte-Bavendamm (2020), 385; Rieländer, Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen im europäischen Kollisionsrecht, ZVglRWiss 119 (2020), 339; Vollmöller, Die kollisionsrechtliche Behandlung von Geheimnisverletzungen in Vertragsverhältnissen, IPRax 2021, 417. 3. Kartelldeliktsstatut: Adolphsen, The Conflict of Laws in Cartel Matters in a Globalised World: Alternatives to the Effects Doctrine, 1 JPrIL 151 (2005); Basedow, Perspektiven des Kartelldeliktsrechts, ZWeR 2006, 294; Fitchen, Choice of law in international claims based on restrictions of competition: Article 6(3) of the Rome II Regulation, 5 JPrIL 337 (2009); Lühmann, Risiken und Nebenwirkungen des IPR bei der kollektiven Durchsetzung von Kartellschadensersatzansprüchen, RIW 2019, 7; Maier, Marktortanknüpfung im internationalen Kartelldeliktsrecht (2011); Mankowski, Ausgewählte Einzelfragen zur Rom II-VO: Internationales Umwelthaftungsrecht, internationales Kartellrecht, renvoi, Parteiautonomie, IPRax 2010, 389; Mankowski, Das neue Internationale Kartellrecht des Art. 6 Abs. 3 der Rom II-Verordnung, RIW 2008, 177; Mankowski, Schadensersatzklagen bei Kartelldelikten – Fragen des anwendbaren Rechts und der internationalen Zuständigkeit, Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht – Vorträge und Berichte Nr. 194 (2012), zitiert: Mankowski, Schadensersatzklagen bei Kartelldelikten (2012); Roth, Internationales Kartelldeliktsrecht in der Rom II-Verordnung, in FS Jan Kropholler (2008), 623; Wurmnest, Forum Shopping bei Kartellschadensersatzklagen und die Kartellschadensersatzrichtlinie, NZKart 2017, 2; Wurmnest, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht bei grenzüberschreitenden Kartelldelikten, EuZW 2012, 933; Zimmer/Leopold, Private Durchsetzung des Kartellrechts und der Vorschlag zur „Rom II-VO“, EWS 2005, 149.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 6 Rom II-VO

I. Überblick über die Regelung 1. Allgemeines Art. 6 Rom II-VO enthält eine Sonderkollisionsregel, die spezifische Anknüpfungen sowohl für außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten (Lauterkeitsrecht) als auch außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten (Kartellrecht) enthält und damit – anders als noch die Vorentwürfe – erfreulicherweise1 nicht allein auf das Recht der Wettbewerbsbeschränkungen bezogen ist. Sachlich erfasst das Lauterkeitsrecht (Art. 6 Abs. 1, 2 Rom II-VO) als Sonder-, weil Marktdeliktsrecht die Regulierung des Verhaltens der Marktakteure auf einem Wettbewerbsmarkt. Das Kartellrecht (Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO) dagegen dient der Herstellung oder Erhaltung eines derartigen Wettbewerbsmarktes.2

1

Aus unlauterem Wettbewerbsverhalten entstandene Schuldverhältnisse werden danach an das Recht 2 des Staates angeknüpft, auf dessen Territorium die Wettbewerbsbeziehungen oder kollektiven Verbraucherinteressen beeinträchtigt worden sind. Für Ansprüche aus wettbewerbsbeschränkendem Verhalten gilt hingegen das Recht des Staates des beeinträchtigten Marktes. Diese innersystematische Differenzierung zwischen Ansprüchen aus lauterkeits- und kartellrechtlichen Verstößen darf nicht über das bei den Wettbewerbsverstößen zugrunde liegende gemeinsame Prinzip der kollisionsrechtlichen Maßgeblichkeit des Rechts des jeweils betroffenen Marktes hinwegtäuschen.3 Wird Art. 6 Rom II-VO im Kontext des ErwGr. 21 Rom II-VO gelesen, tritt die Intention des Verord- 3 nungsgebers deutlich hervor: Durch die Sonderkollisionsregel soll keine Ausnahme vom Grundsatz der Erfolgsortanknüpfung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO geschaffen werden. Vielmehr wird unter Berücksichtigung wettbewerbsrechtlicher Besonderheiten eine Präzisierung des Erfolgsortes im Sinne des Marktort- bzw. Auswirkungsprinzips vorgenehmen.4 Insofern kommt der speziellen Kollisionsnorm des Art. 6 Rom II-VO primär eine klarstellende Bedeutung zu. 2. Lauterkeitsstatut Im Hinblick auf das Lauterkeitsrecht verfolgt die Sonderkollisionsnorm des Art. 6 Abs. 1, 2 Rom II-VO – wiederum ausweislich des ErwGr. 21 Rom II-VO – das Ziel, die Wettbewerber, die Verbraucher sowie die Öffentlichkeit zu schützen und dabei das reibungslose Funktionieren der Marktwirtschaft sicherzustellen. Als Mittel hierzu dient die Anknüpfung an das Recht des Staates, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder beeinträchtigt zu werden drohen.

4

Differenziert wird dabei innerhalb des Regelungskomplexes des Art. 6 Rom II-VO zwischen marktbezogenen und betriebs- also konkurrentenbezogenen Wettbewerbsverstößen:5 Nur marktbezogene Verstöße unterliegen nach Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO dem Recht des Marktortes, also dem Recht jenes Staates, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt werden. Hinsichtlich betriebsbezogenen Verstößen ordnet dagegen Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO die Anwendung der allgemeinen Kollisionsnorm des Art. 4 Rom II-VO an, womit solche betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße dessen „Anknüpfungstrias“6 unterliegen: Zuvörderst ist ein etwaiges gemeinsames Aufenthaltsrecht der Wettbewerber zur Anwendung berufen (Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO); demgegenüber subsidiär ist an den Erfolgsort anzuknüpfen (Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO); im Falle einer offensichtlich engeren Verbindung des Wettbewerbsdelikts zu einem anderen Staat als dem in Art. 4 Abs. 1, 2 Rom II-VO genannten ist das Recht dieses Staates heranzuziehen (Ausweichklausel; Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO).

5

1 Zur Kritik an der Beschränkung der Vorentwürfe auf das Lauterkeitsrecht Basedow, ZWeR 2006, 294, 299 ff.; Zimmer/Leopold, EWS 2005, 149, 153 f. 2 Etwa Adolphsen, 1 JPrIL 151, 176 (2005); Mankowski, GRUR-Int. 2005, 634. 3 Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-86: The „underpinning normative principle is the same […] the connecting factor has to be construed under a ‚market oriented test“. 4 OLG Düsseldorf, BeckRS 2019, 24920 Rz. 48; Vgl. auch Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 729. 5 Junker, NJW 2007, 3676, 3679. 6 Junker, NJW 2007, 3676, 3679: „dreistufiges Prüfungsschema“.

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Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten 3. Kartelldeliktsstatut 6

Im Hinblick auf die erst in der Endfassung der Rom II-VO aufgenommenen Sondertatbestände für kartellrechtliche Verstöße und damit – in der Diktion der Rom II-VO – auf Ansprüche aus außervertraglichen Schuldverhältnissen, die aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten entstanden sind, wird ausweislich des ErwGr. 22 S. 2 Rom II-VO das Auswirkungsprinzip festgeschrieben, anders als etwa im deutschen Recht (§ 185 Abs. 2 GWB) allerdings nicht als ein-, sondern allseitige Kollisionsnorm.7 Nach Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO werden damit Ansprüche aus den freien Wettbewerb einschränkendem Verhalten an den betroffenen Markt angeknüpft.8

7

Der somit auch im Bereich des Kartellrechts anzutreffende kollisionsrechtliche Rekurs auf das Recht jenes Staates, dessen Markt beeinträchtigt worden ist (Auswirkungsprinzip), dürfte sich inhaltlich – trotz der unterschiedlichen Formulierungen – im Gleichlauf mit dem in Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO niedergelegten Marktortprinzip bewegen9 (beide Anknüpfungen differieren aber im Hinblick auf die Frage der Beachtlichkeit eines Spürbarkeitskriteriums; Rz. 75 ff.). Die Anknüpfung gilt ausweislich des ErwGr. 22 Rom II-VO ausdrücklich sowohl für Verstöße gegen nationale als auch gemeinschaftsrechtliche Wettbewerbsvorschriften.

8

Mit Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 1 Rom II-VO wird ein Geschädigtenoptionsrecht eingeführt. Abweichend vom Auswirkungsprinzip (und damit vor allem abweichend von der aus seiner strengen Applikation resultierenden Mosaikbetrachtung) ermöglicht dieses bei Marktbeeinträchtigungen in mehr als einem Staat aus Gründen der Prozessökonomie die Anwendung der mitgliedstaatlichen lex fori am Wohnsitz des Schädigers (vgl. den einen Gleichlauf ermöglichenden allgemeinen Gerichtstand Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO), sofern das inkriminierte Verhalten auch in diesem Staat dessen Markt unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt hat.10 Nach Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 2 Rom II-VO ist dem Kläger bei mehreren Beklagten in einem Gerichtsstand (Art. 8 Nr. 1 Brüssel Ia-VO) die Möglichkeit zur Rechtswahl der lex fori nur dann gegeben, wenn das den Wettbewerb einschränkende Verhalten, auf das sich der Anspruch gegen jeden dieser Beklagten stützt, den Markt des Gerichtsstaates unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt.11 4. Bedarf für eine Sonderkollisionsnorm

9

Die Notwendigkeit des Erlasses einer Sonderkollisionsnorm für das Wettbewerbsrecht insgesamt ist angesichts des weiten Anwendungsbereichs der dem Erfolgsortprinzip folgenden Grundregel des Art. 4 Rom II-VO im Verlaufe des Gesetzgebungsprozesses heftig diskutiert worden; insbesondere das Europäische Parlament hatte sich gegen eine spezielle Kollisionsnorm für Wettbewerbsverstöße ausgesprochen, während Rat sowie Kommission für eine solche Sonderregelung plädierten.12 Aus rechtsvergleichender Perspektive kann zwar festgestellt werden, dass das Marktortprinzip in den Mitgliedstaaten als allgemein anerkannte, den Sachgesetzlichkeiten des Wettbewerbsrechts Rechnung tragende Konkretisierung der lex loci delicti verstanden wird.13

10

Aus Sicht der Kommission bestand jedoch gleichwohl Bedarf für eine spezifische Sonderregel für das Lauterkeitsrecht. Bei alleiniger Anwendung der allgemeinen Kollisionsnorm des Art. 4 Rom II-VO hätte die Gefahr bestanden, den Schaden, für den Ersatz begehrt wird, mit der wettbewerbsschädigenden Marktwirkung zu verwechseln, die die Anwendung des Wettbewerbsrechts bedingt und die als entscheidendes, das Marktortprinzip verwirklichendes Anknüpfungskriterium dienen soll.14 Zudem konfligierten die in Art. 4 Rom II-VO vorgesehenen Auflockerungen zugunsten eines gemein7 8 9 10 11 12 13

Ashton/Vollrath, ZWeR 2006, 1, 19 ff.; Zimmer/Leopold, EWS 2005, 149, 153 f. Mankowski, RIW 2008, 177, 184 ff.; Grüneberg/Thorn, Rz. 20. So Handig, wbl 2008, 1, 9. Mankowski, RIW 2008, 177, 188 ff.; Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 331 ff. Grüneberg/Thorn, Rz. 21. Vgl. auch Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 729. Vgl. nur Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 325 ff.; 565 ff. sowie die Kommissionsbegründung: „breiter Konsens über die Anwendung des Rechts des Staates, dessen Markt durch die Wettbewerbshandlungen beeinträchtigt wird“, KOM (2003) 427, 17. 14 KOM (2003) 427, 18.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 6 Rom II-VO

samen Aufenthaltsrechts sowie eines offensichtlich enger verbundenen Staates mit den im Bereich des Wettbewerbsrechts stets zugleich betroffenen Verkehrs- und Drittinteressen15 (Ausnahme insoweit: Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO). Diese Ungeeignetheit der Auflockerungen des Art. 4 Rom II-VO rechtfertigt auch die Existenz der Sonderkollisionsnorm für Ansprüche aus kartellrechtlichen Verstößen in Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO, denn aufgrund der Breite des Anwendungsbereichs der Rom II-VO wären Kartellrechtsverstöße bei Nichtexistenz einer Sonderregel nicht etwa ausgeklammert, sondern unterfielen dem Regime der allgemeinen Kollisionsnorm des Art. 4 Rom II-VO und damit auch etwa der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt. Dies aber führte zu sachwidrigen Ergebnissen,16 geht es im Kartelldeliktsrecht doch weniger um Rechtsgüterschutz – dem aber die Anknüpfung an das gemeinsame Umweltrecht der Beteiligten dient – als „vielmehr um eine über das Deliktsrecht erfolgende Instrumentierung der vom Kartellrecht verfolgten Anforderungen für einen bestimmten Markt“.17

11

Treten etwa18 südafrikanische Anbieter von Platin in ein Kartell, das sich auf den europäischen Markt 12 auswirkt, und werden auf diesem europäischen Markt auch andere Unternehmen als Kunden geschädigt, die ebenfalls in Südafrika ansässig sind, würde sich der Kartellrechtsverstoß – weil der Durchführungsort von Wettbewerbsbeschränkungen im europäischen Markt liegt – aus Art. 101 f. AEUV ergeben, während sich die Haftungsfolgen – gäbe es die Sonderkollisionsnorm des Art. 6 Rom II-VO nicht – nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO nach den ergänzend heranzuziehenden Regelungen des südafrikanischen, gemeinsamen Heimatrechts richteten. Dies könnte – so das den Wettbewerb einschränkende Verhalten der südafrikanischen Kartellmitglieder nach südafrikanischem Recht rechtmäßig wäre – zu dem offenbar sachwidrigen Ergebnis führen, dass diese Kartellmitglieder über Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO nach südafrikanischem Recht für Handlungen haften, die nach eben diesem Recht rechtmäßig sind.19

II. Lauterkeitsstatut, Abs. 1, 2 1. Normzweck Der Normzweck der spezifischen Kollisionsregeln für außervertragliche Schuldverhältnisse aus un- 13 lauterem Wettbewerbsverhalten (unfair competition) ist, wie ErwGr. 21 Rom II-VO explizit hervorhebt, auf den Schutz der Wettbewerber, der Verbraucher sowie der Öffentlichkeit, und sogleich auf die Sicherstellung eines reibungslosen Funktionierens der Marktwirtschaft ausgerichtet. Der triadische Schutzzweck der Kollisionsnorm für das Lauterkeitsrecht erstreckt sich damit sowohl auf eine horizontale (Schutz der Wettbewerber, d.h. der Konkurrenten) als auch eine vertikale Ebene (Schutz der Verbraucher, d.h. der Marktgegenseite und der Öffentlichkeit, des Wettbewerbs als Institution).20 Dieses „integrierte Modell“21 ist Abbild einer international weit verbreiteten Ausrichtung des Wettbewerbsrechts und ist im Zuge der UWG-Novelle 2004 auch im deutschen Recht verankert worden.22 Durch die Anknüpfung an das Recht des Staates, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven – nicht allein individuellen23 – Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder beeinträchtigt zu werden drohen und damit an den Ort der wettbewerbsrechtlichen Interessenkollision (Marktortprinzip), sollen diese Ziele – insbesondere die dreifache Schutzfunktion des Wettbewerbsrecht – erreicht werden.

15 16 17 18 19 20

KOM (2003) 427, 18. Vgl. auch Grüneberg/Thorn, Rz. 1. Basedow, ZWeR 2006, 294, 299: „merkwürdige Folgen“. Roth in FS Kropholler (2008), 623, 638. Beispiel von Basedow, ZWeR 2006, 294, 299. Basedow, ZWeR 2006, 294, 299. KOM (2003) 427, 17. Vgl. auch Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453; Hellner, YB PIL 2007, 49, 54; Grüneberg/ Thorn, Rz. 2. 21 Vgl. Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453; Grüneberg/Thorn, Rz. 2; NK-BGB/Weller, Rz. 2. 22 Vgl. Henning-Bodewig in FS Tilmann (2003), 149, 158 f.; Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453. 23 KOM (2003) 427, 17; s. auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5.

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14

Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten 15

Die Statuierung des bislang in Europa prävalierenden Marktortprinzips24 als besondere Anknüpfungsregel im Bereich des Lauterkeitsrechts als Marktdeliktsrecht steht dabei nicht in Kontrast zur Erfolgsortanknüpfung der allgemeinen Kollisionsregel des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO, sondern erweist sich allein als dessen typenspezifische Konkretisierung.25 Das damit verbundene grundsätzliche Festhalten am Tatortprinzip im Bereich des Wettbewerbsrechts wird durch dessen deliktische Wurzeln bereits „indiziert“;26 dessen Konkretisierung zugunsten des Marktortprinzips trägt den Eigentümlichkeiten des Wettbewerbsrechts als Marktdeliktsrecht Rechnung, die eine Modifikation der Tatortanknüpfung bedingen.27 Denn im Wettbewerbsrecht als Marktdeliktsrecht werden Konkurrenten und Angehörige der Marktgegenseite (insbesondere Verbraucher) in ihrer Rolle als Akteure eines rechtlich und ordnungspolitisch einzelstaatsbezogenen Marktes geschützt, weshalb es nahe liegt, „die lauterkeitsrechtlichen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche a priori als territorial radiziert anzusehen“.28

16

Sachlich spricht für das Marktortprinzip – wie die Kommissionsbegründung betont29 – zum einen seine Übereinstimmung mit der Erwartungshaltung des Geschädigten; mehr noch aber ist das Marktortprinzip nötig, um zum anderen kollisionsrechtlich bedingte Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, also die Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer auf einem bestimmten Markt zu sichern30 (Grundsatz der Waffengleichheit der Mitbewerber).31 Insgesamt sichert das kollisionsrechtliche Marktortprinzip die Erreichung des makro-ökonomischen Ziels des Schutzes eines funktionierenden Marktes ab und trägt dem Interesse jedes tangierten Staates Rechnung, die je eigenen „Marktspielregeln“ durchzusetzen.32

17

Strukturell reflektiert die Sonderkollisionsnorm für das Lauterkeitsrecht die im Wettbewerbsrecht grundlegende Unterscheidung zwischen einerseits marktbezogenen (Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO), andererseits betriebsbezogenen (Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO) Wettbewerbsverstößen. Diese wettbewerbsrechtlichen Kategorien fungieren als Weichenstellungen für zwei inhaltlich divergierende kollisionsrechtliche Anknüpfungssysteme: Während Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO hinsichtlich marktbezogener Wettbewerbsverstöße – aufgrund der hier stets tangierten „Verkehrs- und Drittinteressen“33 – sowohl eine Auflockerung der starren Marktortanknüpfung zugunsten eines gemeinsamen Heimatrechts der Wettbewerber als auch ein „Ausweichen“ zugunsten des Rechtes eines offensichtlich enger verbundenen Staates ausschließt, impliziert die vorbehaltlose Unterstellung betriebsbezogener Wettbewerbsverstöße unter das Regime des Art. 4 Rom II-VO sowohl Auflockerungs- als auch Ausweichmöglichkeiten (vgl. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO und Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO). Dies folgt insbesondere auch aus einem Umkehrschluss aus Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO: Im Rahmen der Sonderkollisionsnormen kann die allgemeine Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO nicht herangezogen werden; eine Ausweichklausel wird nur gewährt, wenn sie in der Sonderkollisionsnorm selbst angeordnet wird.34 Die dem Wortlaut nach auf den ersten Blick umfassende Versagung einer Rechtswahlmöglichkeit durch Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO bezieht sich dagegen allein bei zu strikter Anwendung sowohl auf marktbezogene als auch auf betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße, bei hier vertretener Ansicht kann das für betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße nach Art. 4 Rom II-VO bestimmte Recht von den Parteien auch derogiert werden (s. Rz. 45 ff.).

24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

KOM (2003) 427, 17 („breiter Konsens“). Vgl. ErwGr. 21 Rom II-VO sowie Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 629. Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 454. Prägnant Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 454: „Die Erkenntnis, dass Lauterkeitsrecht Sonderdeliktsrecht i.S. von Marktdeliktsrecht ist, erfordert […] Anpassung […] der internationalprivatrechtlichen Tatortregel an wettbewerbliche Sondergegebenheiten.“ Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 454. KOM (2003) 427, 18. KOM (2003) 427, 18. Sack, WRP 2008, 845, 847. KOM (2003) 427, S. 18; Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-86. Grüneberg/Thorn, Rz. 1. OLG Düsseldorf, BeckRS 2019, 24920 Rz. 48; Mankowski, NJW 2016, 2705.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 6 Rom II-VO

2. Anwendungsbereich a) Allgemeines Der Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1, 2 Rom II-VO bezieht sich auf das Lauterkeitsrecht als Marktdeliktsrecht und zwar (wie generell innerhalb der Rom II-VO) sowohl auf Schadensersatzansprüche als auch – in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH zum Deliktsgerichtsstand der Brüssel I-VO35 – vorbeugenden Rechtsschutz in Gestalt von Unterlassungsansprüchen (s. Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO a.E.: „wahrscheinlich beeinträchtigt werden“, zudem Art. 2 Abs. 2, 3 Rom II-VO).36 Generell erfasst sind – im Einklang mit der Schutzzwecktrias des Wettbewerbsrechts – sämtliche Regelungen, die ihrem Zweck nach der Steuerung des Marktes zum Schutz der Konkurrenten, der Marktgegenseite oder der Öffentlichkeit dienen.37

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b) Unlauterer Wettbewerb Der Art. 6 Rom II-VO zugrunde liegende Begriff „unlauterer Wettbewerb“ als Anknüpfungsgegenstand fungiert zwar als entscheidendes Abgrenzungskriterium, insbesondere gegenüber der allgemeinen Kollisionsnorm des Art. 4 Rom II-VO, der Sonderkollisionsnorm des Art. 8 Rom II-VO sowie der spezifischen Regelung des Kartellrechts in Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO,38 ist aber dennoch undefiniert geblieben – dies trotz des Befundes divergierender Begriffsverständnisse zwischen den einzelnen Rechtsordnungen.39 Die notwendige autonome Auslegung40 dieses gemeinschaftsrechtlichen Rechtsbegriffs wird damit dem EuGH überantwortet.

19

Aus der Begründung des Kommissionsvorschlages lässt sich insoweit aber entnehmen, dass ein weites 20 („umfassendes“) Begriffsverständnis zugrunde zu legen ist:41 Danach sollen durch den Begriff der unerlaubten Handlung etwa solche Wettbewerbshandlugen erfasst werden, die auf die Nachfrage Einfluss zu nehmen trachten, die das Angebot von Wettbewerbern behindern sollen oder aber auch solche Handlungen, mit denen Vorteile eines Wettbewerbers missbraucht werden.42 Bekräftig wird die Annahme eines weiten Begriffsverständnisses durch die Angabe der wettbewerbsrechtlichen Schutztrias in den Erwägungsgründen, womit insgesamt sämtliche, d.h. vor-, gleich- und nachgelagerte Marktstufen einbezogen werden.43 Wie die exemplarische Nennung der Angestelltenbestechung zu Zwecken des Wettbewerbs im Kommissionsvorschlag belegt (in Deutschland: § 229 StGB), besteht insbesondere zwischen dem gemeinschaftsrechtlichen Begriff und dem nationalen (dem UWG zugrunde liegenden) Begriff des unlauteren Wettbewerbs zwar eine weitgehende,44 jedoch keine vollständige Deckungsgleichheit.45 Als Ausgangspunkt einer Begriffskonturierung kann die Heranziehung der PVÜ46 dienen.47 Nach Art. 10bis PVÜ wird „unlauterer Wettbewerb“ definiert als „jede Wettbewerbshandlung, die den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel zuwiderläuft“. Besonders weiterführend dürften für die Zwecke der Begriffsschärfung in Art. 6 Rom II-VO die in Art. 10bis Abs. 3 PVÜ genannten, nicht abschließenden Beispiele sein, wonach insbesondere zu untersagen sind (1.) „alle Handlungen, die geeignet sind, auf irgendeine Weise eine Verwechslung mit der Niederlassung, den Erzeugnissen 35 EuGH v. 1.10.2002 – C-167/00, EuGH ECLI:EU:C:2002:555 – Verein für Konsumenteninformationen/Karl Heinz Henkel, EuGHE 2002 I 8111 = IPRax 2003, 341. 36 Grüneberg/Thorn, Rz. 8. 37 Grüneberg/Thorn, Rz. 2. 38 Vgl. Hellner, YB PIL 2007, 49, 68. 39 Siehe Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht (1997), § 21 Rz. 19; zudem Handig, GRUR-Int. 2008, 24, 26 f. 40 Baetge, ZEuP 2011, 930, 937; Köhler in FS Coester-Waltjen (2015), 501, 502. 41 Vgl. auch Handig, GRUR-Int. 2008, 24, 26; Nettlau, S. 51. 42 KOM (2003) 427, 17. 43 Handig, GRUR-Int. 2008, 24, 26. 44 OLG Köln, NJW-RR 2014, 932. 45 Sack, WRP 2008, 845, 846. 46 Pariser Verbandsübereinkunft vom 20.3.1883 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (zuletzt revidiert in Stockholm am 14.7.1964) BGBl. 1970 II 293, 391. 47 Hellner, YB PIL 2007, 49, 68.

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21

Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten oder der gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit eines Wettbewerbers hervorzurufen“, (2.) „die falschen Behauptungen im geschäftlichen Verkehr, die geeignet sind, den Ruf der Niederlassung, der Erzeugnisse oder der gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit eines Wettbewerbers herabzusetzen“ und (3.) „Angaben oder Behauptungen, deren Verwendung im geschäftlichen Verkehr geeignet ist, das Publikum über die Beschaffenheit, die Art der Herstellung, die wesentlichen Eigenschaften, die Brauchbarkeit oder die Menge der Waren irrezuführen“. Für die Ausfüllung des autonomen, europäischen Begriffsverständnisses kann sodann detaillierter auf die UGP-RiLi48 (s. ErwGr. 8 UGP-RiLi) und ergänzend auf die WerbeRiLi49 zurückgegriffen werden.50 22

Als Wettbewerbsverhalten sind danach in Anlehnung an Art. 5 UGP-RiLi Geschäftspraktiken zu verstehen. Als solche versteht Art. 2 lit. d UGP-RiLi jedenfalls im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt. Für das hier erforderliche Begriffsverständnis sollte diese Definition nicht auf Praktiken gegenüber Verbrauchern (B2C) beschränkt bleiben, sondern in gleicher Weise gegenüber Mitbewerbern (B2B) genutzt werden.51

22a

Unlauter ist ein Wettbewerbsverhalten jedenfalls, wenn es die nach den anständigen Marktgepflogenheiten und nach Treu und Glauben gebotene Rücksichtnahme auf die Interessen der Verbraucher, Mitbewerber und sonstigen Marktteilnehmer außer Acht lässt.52 Für die genauere Ausfüllung können die Wertungsmaßstäbe der UGP-RiLi genutzt werden. Nach Art. 5 Abs. 2 UGP-RiLi ist ein Verhalten unlauter, wenn es den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht und in Bezug auf das jeweilige Produkt das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich beeinflusst oder dazu geeignet ist, es wesentlich zu beeinflussen.53 Eine solche wesentliche Beeinflussung ist nach Art. 2 lit. e UGP-RiLi immer dann gegeben, wenn eine Geschäftspraxis die Fähigkeit des Verbrauchers, eine „informierte Entscheidung“ zu treffen, spürbar beeinträchtigt und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er andernfalls nicht getroffen hätte.54 Zur Konkretisierung nennt Art. 5 Abs. 4 UGP-RiLi zwei Arten von Geschäftspraktiken, die als unlauter einzustufen sind: „irreführenden Praktiken“ i.S.v. Art. 6, 7 UGP-RiLi und „aggressiven Praktiken“ i.S.v. Art. 8, 9 UGP-RiLi. Darüber hinaus stellt Anhang I UGP-RiLi eine erschöpfende Liste von 31 Geschäftspraktiken auf, die gem. Art. 5 Abs. 5 UGP-RiLi „unter allen Umständen“ als unlauter anzusehen sind. Diese Fälle können daher ohne eine Beurteilung des konkreten Einzelfalls als unlauter angesehen werden.55 Bei Vorliegen eines Unlauterkeitstatbestände nach der UGP-RiLi wird man so jedenfalls ein die kollektiven Verbraucherinteressen beeinträchtigendes unlauteres Wettbewerbsverhalten annehmen müssen.

22b

Auch wenn allein die kollektiven Verbraucherinteressen geschützt werden, ist dies jedoch auch dann der Fall, wenn das konkrete Verhalten zwar nur einen Verbraucher (z.B. durch einen Telefonanruf) trifft, die Handlung ihrer Art nach aber auf eine Fortsetzung bei weiteren Verbrauchern angelegt ist, so dass sie über den Einzelfall hinausreicht. Beeinträchtigt sind diese (wirtschaftlichen) Verbraucherinteressen bereits, wenn das Verhalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, welche er anderenfalls nicht getroffen hätte; es bedarf keines konkreten Schadens.56 Als unlauteres Verhalten kann auch die Einflussnahme auf Zwischenschritte hin zur 48 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung […] (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU 2005 L 149/22. 49 Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über irreführende und vergleichende Werbung, ABl. EU 2006 L 376/21. 50 Köhler in FS Coester-Waltjen (2015), 501, 502. 51 Köhler in FS Coester-Waltjen (2015), 501, 502. 52 Köhler in FS Coester-Waltjen (2015), 501, 502. 53 BGH, GRUR 2011, 532 Rz. 20; Köhler in FS Coester-Waltjen (2015), 501, 504. 54 BGH, GRUR 2011, 532 Rz. 20. 55 EuGH v. 14.1.2010 – C-304/08, ECLI:EU:C:2010:12 – Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V./ Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, GRUR 2010, 244, 246 Rz. 45; BGH, GRUR 2011, 532 Rz. 21. 56 Köhler in FS Coester-Waltjen (2015), 501, 504.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 6 Rom II-VO

endgültigen Entscheidung (z.B. Entscheidung über das Betreten eines Geschäfts)57 oder eine Handlung nach Vertragsschluss gewertet werden (z.B. aggressive Methoden zum Eintreiben von Zahlungsverbindlichkeiten), da auch durch diese auf geschäftliche Entscheidungen (Bereitschaft, den Kaufpreis zu zahlen) eingewirkt wird.58 Dabei unterliegt auch der Monopolist den gleichen Anforderungen; es ist nicht entscheidend, dass Wettbewerber auf dem Markt vorhanden sind.59 c) Aufspaltung in markt- und betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße Bei unlauterem Wettbewerbsverhalten, das sich ausschließlich gegen einen bestimmten Wettbewerber richtet (betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße), werden die Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit weniger stark berührt als bei marktbezogenen Verstößen. Die wettbewerbsspezifischen Besonderheiten gegenüber dem allgemeinen Deliktsrecht treten in den Hintergrund.60 Das Lauterkeitsstatut wird daher in Art. 6 Rom II-VO aufgespalten. Um den Anwendungsbereich der betriebsbezogenen, bilateralen Wettbewerbsverstöße gegenüber jenem der marktbezogenen, Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO unterstehenden Wettbewerbsverstöße abstecken zu können, bedarf es eines Abgrenzungskriteriums; ein solches hält Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO bereit, indem dort als differentia specificum betriebsbezogener Wettbewerbsverstöße die „ausschließliche“ Beeinträchtigung der Interessen eines bestimmten Konkurrenten angeführt wird. Dieses Abgrenzungskriterium, das die ausschließliche Beeinträchtigung der Interessen eines konkreten Konkurrenten für die Einstufung eines Wettbewerbsverstoßes als betriebsbezogen verlangt, ist allerdings „selbstwidersprüchlich“:61 Die geforderte exklusive Beeinträchtigung der Interessen eines Wettbewerbers ist angesichts der Tatsache, dass sich unlauteres Wettbewerbsverhalten stets zumindest mittelbar auf den Markt auswirkt, nicht denkbar, auch dann, wenn das Verhalten sich in seiner Zielrichtung zuvörderst gegen einen bestimmten Konkurrenten wendet.62 Soll damit Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO ein Anwendungsbereich eröffnet werden, darf der unmittelbare oder mittelbare „Auch-Marktbezug“63 einer unlauteren Wettbewerbshandlung, die eben nicht ausschließlich Interessen eines Konkurrenten tangieren kann, nicht schaden.

22c

Um eine Zuordnung bestimmter unlauterer Wettbewerbshandlungen zur Kategorie der betriebsbezogenen Wettbewerbshandlungen und damit zu Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO zu ermöglichen, ist die Ausnahme konkurrentenbezogener Wettbewerbsverstöße aus dem Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO und dem dort verankerten Marktortprinzip nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. Danach darf die Tatsache einer mittelbaren oder auch unmittelbaren (jedenfalls: unvermeidbaren) Tangierung des Marktes durch unlautere Wettbewerbshandlungen nicht zu einer „Rechtsschutzverkürzung bzw. -erschwerung für den konkret angegriffenen Konkurrenten führen“, sofern eine „Verletzung eines anerkannten Rechtsguts oder einer sonstigen per se rechtlich geschützten Position in Frage steht“.64 Zuordnungstopoi für einen konkurrentenbezogenen Wettbewerbsverstoß sollen die Existenz eines Klägergerichtsstands, die Maßgeblichkeit des heimischen Rechts sowie die internationale Reichweite eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs sein.65

22d

Als Beispiele, die dem genannten Entscheidungskriterium der Verletzung einer als solcher geschützten Rechtsposition des Wettbewerbers genügen, sind zu nennen: Sabotageakte an Produktions- und Vertriebseinrichtungen, Betriebsspionage, die Preisgabe von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (dazu Rz. 49 ff.), das Verleiten zum Vertragsbruch (Stichwort: Abwerben von Arbeitskräften66), der Ansehensverlust eines Unternehmens aufgrund der Behauptung unwahrer, geschäftsschädigender Tatsa-

22e

57 EuGH v. 19.12.2013 – C-281/12, ECLI:EU:C:2013:859 – Trento Sviluppo srl u.a./Autorità Garante della Concorrenza e del Marcato, GRUR 2014, 196, 198 Rz. 36. 58 Köhler in FS Coester-Waltjen (2015), 501, 505. 59 Köhler in FS Coester-Waltjen (2015), 501, 505. 60 OLG Düsseldorf, BeckRS 2019, 1382 Rz. 31. 61 So Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 457. 62 Vgl. auch Grüneberg/Thorn, Rz. 17; Nettlau, S. 251. 63 Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 457; Grüneberg/Thorn, Rz. 17. 64 Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 457; Grüneberg/Thorn, Rz. 17. 65 Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 457. 66 Grüneberg/Thorn, Rz. 17.

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Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten chen67 sowie die Verletzung der Geschäftsehre. Hierher gehören daher Manipulationen an der Website eines Wettbewerbers durch unautorisierte Modifikation von außen („Hacken“ mit Inhaltsänderungen) und das Abstürzenlassen des Computersystems eines Wettbewerbers (Denial-of-Service-Attacke) als Sabotageakt, ebenso das Einschleusen von Viren in das (interne oder externe) Computernetzwerk eines Wettbewerbers.68 Einem Sabotageakt vergleichbar wurde das Sperren des Verkäufer-Kontos auf einer Online-Plattform durch deren Betreiber und Mitbewerber eingeordnet und daher ein betriebsbezogener Wettbewerbsverstoß angenommen; der „Entzug“ eines Händler als Anbieter von Waren auf der Plattform stelle lediglich eine allenfalls indirekte Markteinwirkung dar.69 22f

Keine ausschließlich betriebsbezogenen Wettbewerbshandlungen liegen vor, wenn diese sich unter Beteiligung von Kunden oder Lieferanten gegen den Mitbewerber richten, wie z.B. Boykottaufforderungen, Anschwärzungen oder sonstige geschäftsschädigende Äußerungen. Hier ist ein unmittelbares Einwirken auf die geschäftlichen Entscheidungen der ausländischen Marktgegenseite gegeben, so dass Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO anwendbar ist.70 Eine marktvermittelte Einwirkung auf die geschäftliche Entscheidung der Verbraucher wurde bei der Bewerbung einer Nachahmung einer Technologie ohne Nennung des Wettbewerbers mit Darstellungen der Geräte des Wettbewerbers nach Entfernung von dessen Markenkennzeichen bei gleichzeitigem Ignorieren eines Wettbewerbsverbotes angenommen; eine Täuschung der Kunden erfolge bezüglich der Innovationsfähigkeit des Wettbewerbers als auch bezüglich der Herkunft der Geräte.71 Die wettbewerbsschädigende Behinderung durch den Vertrieb von die Automatisierung von Spielaktionen ermöglichenden „Buddy-Bots“ für ein Computerspiel wurde so im Ergebnis nicht als betriebsbezogener Wettbewerbsverstoß qualifiziert. Durch den Vertrieb der Buddy-Bots werden nicht allein die Interessen des Spieleentwickler, sondern auch die Interessen von dessen Kunden beeinträchtigt, die wegen des Einsatzes der Automatisierungssoftware verärgert und enttäuscht werden und sich möglicherweise vom Spiel abwenden. Bei solchen marktvermittelten Einwirkungen auf die Interessen der ausländischen Marktgegenseite bleibt die Marktortregel des Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO anwendbar.72 d) Herkunftslandprinzip

23

Die E-Commerce-RiLi,73 die in Deutschland in § 3 TMG ihre Umsetzungsnorm findet, bleibt von der Sonderkollisionsnorm des Art. 6 Rom II-VO unberührt. Gestritten wurde darüber, ob das in Art. 3 Abs. 2 E-Commerce-RiLi normierte Herkunftslandprinzip74 in seiner Rechtsnatur europaweit als sachrechtliche,75 kollisionsrechtliche76 oder sui generis-Regel anzusehen ist. Eine kollisionsrechtliche Einordnung des Herkunftslandprinzips würde das in Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO verankerte Marktortprinzip faktisch leer laufen lassen. Ein solcher Leerlauf könnte sich jedoch auch einstellen, sofern das Herkunftslandprinzip sachrechtlich qualifiziert wird, sofern das Recht des Herkunftslandes neben dem Marktortrecht Anwendung finden sollte, was zu einer „doppelten Anknüpfung“ mit materiellrechtlicher Schrankensetzung durch das Recht des Herkunftslandes führte.77

24

Der EuGH entschied zum kollisionsrechtlichen Gehalt von Art. 3 E-Commerce-RiLi, dass eine Umsetzung in Form einer speziellen Kollisionsregel nicht geboten sei.78 Entsprechend schützt das Herkunftslandprinzip aus § 3 TMG (als deutsche Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 E-Commerce-RiLi) nicht 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77

BGH, NJW 2015, 3443 Rz. 15. Spindler/Schuster/Bach, Recht der elektronischen Medien4 (2019), Rz. 13. LG Stuttgart, GRUR-RS 2021, 14704 Rz. 56. OLG Düsseldorf, BeckRS 2019, 1382 Rz. 32. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2020, 493, 494 Rz. 35. BGH, GRUR 2017, 397, 400 Rz. 43; Wurmnest/Gömann, IPRax 2018, 480, 483. Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABl. EU 2000 L 178/1. Vgl. eingehend zum Meinungsstand Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG7 (2016), Einf. UWG C Rz. 65 ff., speziell zur E-Commerce-RiLi Rz. 79 f. Etwa Mankowski, IPRax 2002, 257; Lurger/Vallant, RIW 2002, 188; Spickhoff in Leible (Hrsg.), Die Bedeutung des IPR im Zeitalter der neuen Medien (2003), 89, 117 ff.; Thünken, IPRax 2001, 15, 19 f. Etwa Sack, WRP 2002, 271; Ohly, GRUR-Int. 2001, 899; ferner Ahrens, CR 2000, 835 ff. Siehe Buchner, GRUR-Int. 2005, 1004, 1010.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 6 Rom II-VO

gegen die Marktortanknüpfung des Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO.79 Als zwingende, materiell-rechtliche Vorgabe als Ausdruck der „IPR-Neutralität“ der E-Commerce-RiLi (vgl. Art. 1 Abs. 4 und ErwGr. 23 E-Commerce-RiLi), bleibt die Anwendung der Rom II-VO vom Herkunftslandprinzip der E-Commerce-RiLi unberührt. e) Konkurrenzen Kommt es im Zuge eines als unlautere Wettbewerbshandlung einzustufenden Marktverhaltens zugleich zu einer Verletzung eines Immaterialgüterrechts, insbesondere eines gewerblichen Schutzrechts, geht bei derartigen Mehrfachqualifikationen Art. 8 Rom II-VO als speziellere Regelung vor.80

24a

3. Anknüpfung Die Sonderkollisionsnorm für das Lauterkeitsrecht setzt die im Wettbewerbsrecht grundlegende Unterscheidung zwischen markt- und betriebsbezogenen Wettbewerbsverstößen durch eine entsprechende Binnengliederung um. Beide Arten unlauteren Wettbewerbs werden zwei inhaltlich divergierenden kollisionsrechtlichen Anknüpfungssystemen unterstellt. Deren Differenz besteht vor allem in dem Ausschluss von Auflockerungen der zur Marktortregel präzisierten Tatortregel im Bereich marktbezogener Wettbewerbsverstöße wegen der hier typischerweise tangierten Interessen Dritter sowie der Allgemeinheit, während solche Auflockerungen der Tatortregel hinsichtlich konkurrenten- oder betriebsbezogener Wettbewerbsverstöße über den umfassenden Verweis auf Art. 4 Rom II-VO vorgesehen sind.

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Wird der dem Wortlaut nach umfassende – und damit sowohl den Bereich außervertraglicher Schuld- 26 verhältnisse aus markt- als auch aus betriebsbezogenen Wettbewerbsverstößen erfassende – Ausschluss einer Rechtswahlmöglichkeit (Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO) teleologisch für den Bereich betriebsbezogener Wettbewerbsverstöße aufgrund deren Nähe zum allgemeinen Deliktsrecht reduziert81 (str., s. Rz. 45 ff.), wird auch hier die weichenstellende Bedeutung der Aufgliederung unlauteren Wettbewerbsverhaltens in markt- und betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße virulent. a) Marktbezogene Wettbewerbsverstöße, Abs. 1 aa) Recht des Marktes/Ort der wettbewerblichen Interessenkollision Die Haftung aus unlauterem Wettbewerb für marktbezogene Wettbewerbsverstöße wird durch Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO an denjenigen Staat geknüpft, „in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden“. Damit wird der Ort der wettbewerblichen Interessenkollision für maßgeblich erklärt.82

27

In der Begründung des Kommissionsvorschlages83 wird unter dem Markt, der bei marktbezogenen Wettbewerbshandlungen Ort der Interessenkollision ist, jener Ort verstanden, „auf dem sich die Wettbewerber um die Verbraucher bemühen“.84 Der Begriff des Marktes wird teils als derjenige Ort begriffen, an dem der Handlende im Wettbewerb mit anderen Unternehmen auf den Abnehmer oder auch Lieferanten und damit auf die Kundenentschließung „einwirkt“.85

28

78 EuGH v. 25.10.2011 – C-509/09, C-161/10, ECLI:EU:C:2011:685 – eDate Advertising GmbH/X & Martinez/ MGN Ltd., NJW 2012, 137. 79 KG, BeckRS 2015, 16208 Rz. 24 f.; OLG Hamm, MMR 2014, 175. 80 Junker, NJW 2007, 3675, 3680; Grüneberg/Thorn, Rz. 4. 81 Dafür Dickinson, Rome II, Rz. 6.74; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 730 f.; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 8. 82 LG Berlin, GRUR-RS 2019, 36690 Rz. 17; LG Frankfurt a.M., GRUR-RS 2021, 3329 Rz. 33; Grüneberg/Thorn, Rz. 9; Sack, WRP 2008, 845, 846. 83 KOM (2003) 427, 17. 84 Etwa Ahrens in FS Tilmann (2003), 739, 752; Fuchs, GPR 2003/2004, 100, 102; von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 555 f.; Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 12; Sack, WRP 2000, 269, 272. 85 Vgl. Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 629 mit Fn. 193; bereits zum deutschen Recht BGH, GRUR 2010, 847 Rz. 10; Köhler in FS Coester-Waltjen (2015), 501, 503.

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Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten 29

Entscheidend ist jedoch nicht die Position des Wettbewerbers und die Auswirkungen auf dessen Marktanteil, sondern die Position des Verbrauchers, dessen Entscheidungsfindung und Handeln. Letzteres bestimmt den Ort an dem die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt werden.86 Der Marktort als Konkretisierung der Tatortregel mit ihrem Erfolgsort, an dem der Schaden eintritt, stimmt nicht gänzlich mit dem Platz des Einwirkens auf Abnehmer oder Lieferanten überein, es sei denn, an diesem Ort manifestierten sich auf die Auswirkungen dieser Einwirkung87 (daher treffend östOGH:88 „Marktwirkungsprinzip“). Denn für den Marktbegriff des Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO ist allein – wie sich ErwGr. 21 Rom II-VO entnehmen lässt – der Schadenseintrittsort als Auswirkungsort maßgeblich.89 Dies folgt bereits aus der inhaltlichen marktterritorialen Begrenztheit aus unlauterem Wettbewerb entspringender Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche, die ihrerseits daraus resultiert, dass das diesen Ansprüchen zugrunde liegende Unterlassungsgebot seinerseits auf einen territorial beschränkten Markt bezogen ist – und damit „das Unterlassen bestimmter Praktiken nicht mehr oder weniger weltweit, sondern lediglich marktterritorial geschuldet ist“.90 Bei den Auswirkungen in diesem Sinne ist sowohl an den Werbemarkt als auch den Absatzmarkt zu denken.91 Bei Werbemaßnahmen sollen die Auswirkungen an dem (tatsächlichen oder wahrscheinlichen) Ort des Einwirkens auf die Marktgegenseite erfolgen.92 Entscheidend wird damit der Markt, auf den die Werbemaßnahme ausgerichtet ist.93 Dies umfasst auch das Unterlassungsverlangen bezüglich herabsetzender Werbung („Lügen-Airline“).94

30

Entsprechend den allgemeinen Grundregeln hinsichtlich der Konkretisierung des Erfolgsortes (vgl. ausf. bei Art. 4 Rom II-VO) sind auch bei der Ermittlung des Orts der wettbewerblichen Interessenkollision i.S.d. Art. 6 Abs. 1 Orte indirekter Schadensfolgen sowie Orte bloßer Vorbereitungshandlungen unbeachtlich. Im Gegensatz zu Art. 4 Rom II-VO sind zudem aber auch der Ort eines gemeinsamen Aufenthalts oder einer offensichtlich engeren Verbindung (jeweils arg. econtrario aus Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO) irrelevant.95

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Die Zentrierung auf den Marktort als Auswirkungsort bedingt die Inklusion „von außen“ (d.h. extern; jenseits der Grenze) auf den Markt gerichteter Handlungen in das Recht des Marktortes; denn erfasst das einem Schadensersatz- oder Unterlassungsanspruch zugrunde liegende Unterlassungsgebot alle auf den Markt jenes Staates bezogene Handlungen, dessen Recht zur Anwendung berufen ist, so unterliegen auch Distanzdelikte, bei denen der Handlungsort jenseits der Grenze des betreffenden Marktterritoriums liegt, notwendig dem Recht des Zielmarktes.96 bb) Streudelikte

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Zieht eine an einem bestimmten Handlungsort begangene Handlung multiple (ggf. nur drohende) Auswirkungsorte, d.h. berührte Marktorte, nach sich, liegt ein Streudelikt vor (allgemein s. Art. 4 Rom II-VO Rz. 48 ff.). Typisches Beispiel derartiger Multi-State-Wettbewerbshandlungen sind Wer-

86 Dornis, Trademark and Unfair Competition Conflicts (2017), S. 538. 87 ÖstOGH, GRUR-Int. 2013, 580, 582 Ziff. 1.2; Handig, GRUR-Int. 2008, 24, 28; Koos, EuLF 2006, II-73, 765; Koos, WRP 2006, 499, 504 ff. 88 OGH 4 Ob 148/06 b – fairguide.com – ÖBl. 2007/14. 89 GmS-OGB, NJW 2013, 1425, 1426 Rz. 15; vgl. auch Handig, GRUR-Int. 2008, 24, 28: „Marktbegriff im Sinne der Begründungserwägung 21 ist […] jener Ort […], an dem der Schaden eintritt. Dagegen ist der Platz, an dem die wettbewerbsrechtlichen Interessen im Sinne eines Einwirkens auf Abnehmer oder Lieferanten aufeinander stoßen, ohne Belang.“ 90 KG, BeckRS 2019, 35233 Rz. 21; Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 454. 91 Handig, wbl 2008, 1, 8. 92 ÖstOGH, GRUR-Int. 2013, 580, 582 Ziff. 1.2; östOGH, GRUR-Int. 2012, 468, 474 Ziff. 6.1; OLG Düsseldorf, BeckRS 2019, 24920 Rz. 48. 93 BGH, NJOZ 2016, 1618, 1620 Rz. 16; LG Stuttgart, GRUR-RS 2020, 2621 Rz. 31. 94 OLG Brandenburg, NJW-RR 2020, 993, 994 Rz. 6. 95 OLG Düsseldorf, BeckRS 2019, 24920 Rz. 48; Bauermann, S. 37; vgl. ausführlicher Sack, WRP 2008, 845, 847. 96 Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 454: „Das Recht des Zielmarkts erfasst auch Distanzdelikte mit Handlungsort jenseits der Grenze“; vgl. auch Grüneberg/Thorn, Rz. 9.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 6 Rom II-VO

beankündigungen in international verbreiteten Printmedien, in grenzüberschreitenden Rundfunkund Fernsehsendungen oder im Internet.97 In konsequenter Anwendung des Marktortprinzips muss im Wege ggf. einer Mosaikbetrachtung nach den Rechten der jeweils betroffenen Markteinwirkungsorte entschieden werden.98 Daher hat der Anbieter im Ergebnis die Wettbewerbsregeln all jener Rechtsordnungen zu beachten, in die er (potentiell) hineinwirkt.99 Die damit bewirkte marktbezogene „Parzellierung“100 ist Folge der marktterritorialen Begrenztheit des Inhalts aus unlauterem Wettbewerb resultierender Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche.

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Die konkrete Belegenheit des Handlungsortes (im In- oder Ausland) ist für das jeweils betroffene einzelne Marktrecht irrelevant.101 Auch für Streudelikte bleibt es dabei, dass keine Ausweichklausel, die eine einheitliche Betrachtung ermöglichte, vorgesehen ist.102

33a

Eine analoge Anwendung des Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO, der es dem Geschädigten erlaubt, bei Klage vor einem mitgliedsstaatlichen Gericht am Wohnsitz des Beklagten seine Ansprüche auf die dortige lex fori zu stützen, ist im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO angesichts der im Wortlaut klaren Restriktion dieser Sonderregel auf den Bereich der Ansprüche aus den freien Wettbewerb einschränkendem Verhalten in Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO nicht möglich.103

34

Die Mosaikbetrachtung hat je nach Anspruchsart unterschiedliche Auswirkungen. Mit Blick auf ein unteilbares Wettbewerbshandeln, das auch sektoral nicht zu beschränken ist,104 kann die marktbezogene Parzellierung durch das Mosaikprinzip hinsichtlich Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen faktisch zu einer in-toto-Versagung des betreffenden Wettbewerbshandelns führen. Diese faktische Versagung sektoral unbeschränkbarer Wettbewerbshandlungen zieht als Konsequenz die Möglichkeit nach sich, mit Hilfe des jeweils strengsten nationalen Rechts faktisch die gesamte Wettbewerbshandlung untersagen zu lassen und zwar notwendig auch für solche Länder, in denen die betreffende Handlung eigentlich zulässig ist.105 Um zu verhindern, dass auf diese Weise eben „die strengste Rechtsordnung den gesamten Binnenmarkt regiert“, wurde vorgeschlagen negatorische Ansprüche dem Recht am Sitz des Unternehmens zu unterstellen und damit auf das Herkunftslandprinzip Rekurs zu nehmen.106 Solchen Versuchen ist jedoch entgegenzuhalten, dass Art. 6 Rom II-VO weder derartige Einschränkungen noch eine Ausweichklausel für marktbezogene Wettbewerbshandlungen vorsieht, die flexible Lösungen ermöglichte.107

35

Dieses Problem eines de facto weltweiten Verbots der durch das Marktortrecht inkriminierten Verhaltensweise108 stellt sich naturgemäß im Hinblick auf Schadensersatzansprüche nicht; hier führt die Mosaikbetrachtung zum Ausschluss einer Gesamtschadensliquidation und einer Beschränkung des Rechts des Marktortes auf den am betroffenen Markt erlittenen Schaden109 („nationale Parzellierung“110).

36

97 Nach Sack, WRP 2008, 845, 851. 98 ÖstOGH, GRUR-Int. 2013, 580, 582 Ziff. 1.2; östOGH, GRUR-Int. 2012, 468, 474 Ziff. 6.1; östOGH, GRURInt. 2012, 464, 466 Ziff. 4.1.a; OLG Jena, GRUR-RR 2019, 238 Rz. 18; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 729; Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 454. 99 G. Wagner, IPRax 2006, 372, 381. 100 Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 454. 101 Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 454; Grüneberg/Thorn, Rz. 9. 102 ÖstOGH, GRUR-Int. 2013, 580, 582 Ziff. 1.2; östOGH, GRUR-Int. 2012, 468, 474 Ziff. 6.1; östOGH, GRURInt. 2012, 464, 466 Ziff. 4.1.a; OLG Düsseldorf, BeckRS 2019, 24920 Rz. 48. 103 Bauermann, S. 66; a.A. G. Wagner, IPRax 2008, 1, 8. 104 Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 454; Sack, WRP 2008, 845, 852. 105 ÖstOGH, GRUR-Int. 2012, 464, 466 Ziff. 4.1.a; Sack, WRP 2008, 845, 852. 106 G. Wagner, IPRax 2006, 372, 381; vgl. Handig, GRUR-Int. 2008, 24, 28. 107 Ebenso Sack, WRP 2008, 845, 853; OLG Düsseldorf, BeckRS 2019, 24920 Rz. 48. 108 Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 454; Grüneberg/Thorn, Rz. 9. 109 Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 454; Grüneberg/Thorn, Rz. 12. 110 So Sack, WRP 2008, 845, 853.

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Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten cc) Internetdelikte 37

Grundsätzlich gilt die Anwendung des Marktortprinzips nach Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO bei Wettbewerbshandlungen, die mehrere Staaten berühren, auch im Bereich von Wettbewerbsverletzungen durch das Internet,111 die oftmals Streudelikte bilden werden. Einschränkungen sind allein insofern vorzunehmen, als es bei Werbung im Internet an dem für die Ermittlung des Marktortes maßgeblichen Aufeinandertreffen der wettbewerblichen Interessen der Konkurrenten in denjenigen Ländern fehlen soll, in denen sich die Werbung nicht bestimmungsgemäß ausgewirkt hat.112

37a

Für Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche muss als ausreichend angesehen werden, dass sich die Internetwerbung in den betreffenden Ländern zumindest auswirken kann, weil dann bereits die Gefahr einer wettbewerbsrechtlichen Interessenkollision i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO besteht.113 Zielt ein Unternehmer mittels eines Internetauftrittes auf die Verbraucher eines bestimmten Staates als Marktort, richtet sich der Unterlassungsanspruch nach dem Recht dieses Staates.114 Für die Frage, ob ein Unternehmen im E-Commerce auf einen bestimmten Marktort zielt, können die zu Art. 17 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO entwickelten Kriterien zum Ausrichten einer (Internet-)Geschäftstätigkeit auf ein bestimmtes Land nutzbar gemacht werden.115 Bei der Werbung und beim Versand von Arzneimitteln an Endverbraucher in Deutschland, ist bei einem Internetauftritt in deutscher Sprache mit einem Angebot von in Deutschland zugelassenen und in deutscher Sprache gekennzeichneten Arzneimittel, die nach Deutschland geliefert werden, der Marktort in Deutschland, da dort die von diesem Handel ausgehenden Wirkungen auftreten.116 Jedoch stehen Äußerungen in (einfachem) Englisch einer bestimmungsgemäßen Ausrichtung auch auf Deutschland nicht entgegen; bei einem deutschen Durchschnittsverbraucher können Grundkenntnisse der englischen Sprache vorausgesetzt werden.117 Liefert ein Wettbewerber – über welche Internetseite auch immer der Kauf veranlasst wurde – ein Produkt in ein bestimmtes Land, werden die Wettbewerbsbeziehungen in diesem Land beeinträchtigt, dort befindet sich der Ort der wettbewerblichen Interessenkollision.118 Auch wenn Suchwortvorschläge einer Internetsuchmaschine dahingehend beanstandet werden, sie hätten eine Irreführung der Nutzer der Internetseite in einem bestimmten Land zur Folge, kollidieren die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber auf diesem Markt und ist daher dieses Recht anwendbar; da durch das beanstandete Verhalten die Nutzer der Internetseite betroffen sind, beeinträchtigt das vorgeworfene Verhalten auch nicht ausschließlich die Interessen des beanstandenden Unternehmens, so dass es sich nicht um einen betriebsbezogenen Wettbewerbsverstoß (Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO) handelt.119

37b

Eine wettbewerbliche Interessenkollision scheidet aber aus, sofern die betreffenden Werbemaßnahmen eindeutig ihrem Inhalt nach auf bestimmte Märkte beschränkt sind.120 Fallgruppen einer mangelnden wettbewerblichen Interessenkollision sind Internetwerbungen hinsichtlich solcher Staaten, in denen die angebotenen Produkte nicht verfügbar sind (beispielsweise „ofenfrische Pizza; örtliche Gaststätte“121) oder ausweislich eines Disclaimers, des Werbenden deutlich erkennbar nicht vertrieben werden.122 Gleiches gilt bei der Verwendung einer exkludierenden Sprache.123

111 OLG München, MMR 2021, 343 Rz. 36; Grüneberg/Thorn, Rz. 10. 112 BGH, GRUR 2006, 513 Rz. 25; BGH, GRUR 2007, 245 Rz. 13. 113 OLG München, MMR 2021, 343 Rz. 36; OLG Karlsruhe, MMR 2021, 61, 62 Rz. 36; Sack, WRP 2008, 845, 852. 114 Baetge, ZEuP 2011, 930, 938; LG Berlin, GRUR-RS 2020, 5947 Rz. 35. 115 S. dazu Staudinger in Rauscher, EuZPR/EuIPR (2021), Art. 17 Brüssel Ia-VO Rz. 13 ff. 116 GmS-OGB, NJW 2013, 1425, 1426 Rz. 15. 117 OLG Düsseldorf, BeckRS 2019, 24920 Rz. 9; KG, MMR 2018, 98 Rz. 7. 118 OLG Frankfurt, BeckRS 2019, 3215 = GRUR-RR 2020, 74, 77 Rz. 27. 119 BGH, GRUR 2018, 935, 937 Rz. 23. 120 Grüneberg/Thorn, Rz. 10. 121 Sack, WRP 2008, 845, 853. 122 Vgl. BGH, NJW 2006, 2630; Rehm, LMK 2006, 183948; Grüneberg/Thorn, Rz. 10. 123 Vgl. Löffler, WRP 2001, 379, 381; Mankowski, GRUR-Int. 1999, 909; Grüneberg/Thorn, Rz. 10.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 6 Rom II-VO

dd) Spürbarkeitskriterium Der – insoweit eindeutige – Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO beinhaltet kein einschränkendes Spürbarkeitskriterium, das die Anwendung des Rechts eines Staates, dessen Markt durch ein unlauteres Wettbewerbsverhalten nur marginal betroffen ist, ausschlösse und damit die Gefahr der Kumulation der anwendbaren Rechte verringerte. Damit steht Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO nicht nur in (systematischem) Kontrast zu Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO, der eine Anknüpfung von Ansprüchen aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten an das Recht eines Mitgliedstaates explizit von einer „unmittelbaren“ und „wesentlichen“ Beeinträchtigung dessen Marktes durch das betreffende Verhalten abhängig macht, sondern auch zum Kommissionsvorschlag124 und zum Geänderten Kommissionsvorschlag125, die noch eine solche unmittelbare und wesentliche Beeinträchtigung der Mitbewerber- und Verbraucherinteressen auch durch unlauteres Wettbewerbsverhalten vorsahen.

38

Um praktischen Erfordernissen zu entsprechen und insbesondere die Gefahr der Kumulation der an- 39 wendbaren Rechte zu reduzieren, wurde die judikative Errichtung eines Selektionskriteriums in Gestalt einer quantitativen Spürbarkeitsbegrenzung vorgeschlagen, so das etwa Orte, die nur von einem unwesentlichen „Spillover“ betroffen sind, aus dem Kreis der nach Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO maßgeblichen Marktorte ausgeschlossen werden.126 Im Ergebnis wohl identisch, allerdings mittels anderem Begründungsweg, wurde erwogen das Merkmal der „Beeinträchtigung“ der Wettbewerbsbeziehungen oder der kollektiven Interessen in einem Staat letztlich als Vehikel zu nutzen, weil allein Beeinträchtigungen, die eine bestimmte Mindestschwelle überschreiten, geeignet seien, einen nationalen Markt in relevanter Weise zu beeinflussen.127 Auch sollten äußerst geringfügige Beeinträchtigungen („nebensächliche Einwirkungen“) im Umkehrschluss aus Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO unbeachtlich bleiben, wenn eine nur evident unzureichend enge Verbindung vorliegt.128 So richtig all diese Erwägungen auch sind – die Ausgrenzung minimaler Beeinträchtigungen, die eine Mindestschwelle der wettbewerblichen Beeinflussung des betroffenen Marktes nicht überschreiten, ist keine kollisionsrechtliche, sondern eine sachrechtliche Frage.129 Die je nach dem uneingeschränkten Marktortprinzip zur Anwendung berufenen Rechtsordnungen determinieren, inwieweit geringfügige Beeinträchtigungen ihres Marktes die Schwelle zur unerlaubten Handlung überschritten haben130 (sachrechtliches Spürbarkeitskriterium). Auf kollisionsrechtlicher Ebene ist dagegen angesichts der insoweit klaren Normaussage des Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO die Möglichkeit versperrt, die Zahl potentiell anwendbarer Rechtsordnungen über ein Spürbarkeitskriterium zu reduzieren. ee) Keine Rechtswahl Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO ordnet den Ausschluss der Möglichkeit einer Abweichung von dem nach Art. 6 Rom II-VO anzuwendenden Recht durch eine Rechtswahl an, selbst wenn diese den Anforderungen des Art. 14 Rom II-VO genügen sollte.131 Der erste Kommissionsvorschlag132 hatte demgegenüber noch im damaligen Art. 10 Rom II-VO-E (Freie Rechtswahl; jetzt Art. 14 Rom II-VO) eine nachträgliche, ausdrückliche Rechtswahlmöglichkeit für alle außervertraglichen Schuldverhältnisse vorgesehen und nur die Kollisionsregeln für die Verletzung der Rechte an geistigem Eigentum (jetzt Art. 8 Rom II-VO) von der Rechtswahlmöglichkeit ausgenommen.

124 125 126 127 128 129

KOM (2003) 427. KOM (2006) 83. Handig, GRUR-Int. 2008, 24, 28; zu Recht kritisch Sack, WRP 2008, 845, 854. Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 729. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6. Überzeugend Löffler, WRP 2001, 379, 383; Grüneberg/Thorn, Rz. 13; a.A. Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 200. 130 Grüneberg/Thorn, Rz. 13; Sack, WRP 2008, 845, 854. 131 Dies übersieht wohl OLG Frankfurt, BeckRS 2019, 3215 Rz. 28. 132 KOM (2003) 427.

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39a

Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten b) Betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße, Abs. 2 aa) Allgemeines 40

Wettbewerbshandlungen, die sich gezielt gegen einen Konkurrenten richten, betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße, stehen dem allgemeinen Deliktsrecht nahe, weshalb der Verweis auf die allgemeine Kollisionsnorm des Art. 4 Rom II-VO durch Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO sachlich überzeugt. Diese in Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO gefällte Entscheidung zugunsten einer Ausnahme „bilateraler Wettbewerbshandlungen“ aus dem Regime der spezifischen Kollisionsregel des Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO markiert das Ende einer im Kollisionsrecht geführten Debatte um die Sachgerechtigkeit einer solchen Sonderstellung bilateraler Wettbewerbshandlungen.133 Aufgrund ihres Ausnahmecharakters gebietet sich eine enge Auslegung des Anwendungsbereiches von Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO.134

41

Mit der in Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO verankerten „Rückausnahme“135 vom Marktortprinzip des Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO werden Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche aus betriebsbezogenen Wettbewerbsverstößen vorrangig an ein mögliches gemeinsames „Heimatrecht“ der Konkurrenten angeknüpft werden136 (Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO), in Ermangelung eines solchen hilfsweise an das Recht des Erfolgsortes (Primärschadens) (Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO), wobei beide Anknüpfungen unter dem Vorbehalt einer offensichtlich engeren Verbindung des Wettbewerbsdelikts zu einem anderen Staat als dem in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO oder Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO genannten stehen (Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO; Ausweichklausel).

42

Die anknüpfungshierarchisch primäre, aber restriktiv auszulegende Ausweichklausel (dazu Art. 4 Rom II-VO Rz. 82 ff.) kann im Rahmen betriebsbezogener Wettbewerbsverstöße vor allem Relevanz in Form der akzessorischen Anknüpfung an ein zum Zeitpunkt des Wettbewerbsverstoßes bereits bestehendes Rechtsverhältnis gewinnen, etwa bei Verrat von Betriebsgeheimnissen eines gemeinsamen Forschungs- und Entwicklungsübereinkommens (Anknüpfung an das Statut des Forschungsund Entwicklungsübereinkommens).137 Die gegenüber der Erfolgsortanknüpfung nach Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO ebenfalls vorrangige, aber unter dem Vorbehalt des Nichteingreifens der Ausweichklausel stehende Anknüpfung an das Recht eines etwaigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes (näher zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes bei Art. 23 Rom II-VO) führt dagegen etwa zur Anwendung deutschen Rechts, so ein Unternehmen mit Hauptverwaltung in Deutschland (Art. 23 Abs. 1 Rom II-VO) seinen deutschen Konkurrenten ausspioniert, um dadurch Wettbewerbsvorteile auf dem US-amerikanischen Markt zu erlangen, nicht dagegen zu US-amerikanischem Recht als jenem Recht des betroffenen Marktes.138 bb) Erfolgsort

43

Der Verweis des Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO auf Art. 4 Rom II-VO im Falle einer „bilateralen“ Wettbewerbshandlung und damit auf die dort in Abs. 1 verankerte, zum Erfolgsortprinzip konkretisierte Tatortregel wirft die komplizierte Frage nach der genauen Lokalisierung dieses Erfolgsorts auf, wenn ausschließlich die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers beeinträchtigt sind. Ausweislich des ErwGr. 21 Rom II-VO soll die Sonderregel nach Art. 6 Rom II-VO keine Ausnahme von der allgemeinen Regel nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO und damit dem Erfolgsortprinzip darstellen, sondern diese allein zugunsten der Marktortregel präzisieren. Bestünde damit tatsächlich eine Basiskonvergenz zwischen Art. 6 Rom II-VO und Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO, wie sie ErwGr. 21 Rom II-VO nahe legt, wäre freilich der Verweis auf den gesamten Art. 4 Rom II-VO (einschließlich seines Abs. 1) durch Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO zumindest überflüssig; es hätte dann ausgereicht, die Auflockerungen der Tatortregel durch Art. 4 Abs. 2, 3 Rom II-VO im Bereich „bilateraler“ Wettbewerbshandlungen für anwendbar zu erklären.139 133 134 135 136 137 138 139

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S. zur historischen Entwicklung in Deutschland Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 152 ff. Wurmnest/Gömann, IPRax 2018, 480, 483. Lindacher, GRUR-Int. 2008, 453, 454. Vgl. BGHZ 40, 391, 397. Hellner, YB PIL 2007, 49, 57; Grüneberg/Thorn, Rz. 16. Junker, NJW 2007, 3675, 3679. Hellner, YB PIL 2007, 49, 57.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 6 Rom II-VO

Der umfassende Verweis auf Art. 4 Rom II-VO suggeriert dagegen für Fälle der ausschließlichen Beeinträchtigung der Interessen eines bestimmten Wettbewerbers eine Differenz in der Lokalisierung des Erfolgsortes zwischen Art. 6 Rom II-VO und Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO. Zur Bekräftigung einer von der Marktortanknüpfung des Art. 6 Abs. 1 abweichenden Erfolgsortanknüpfung durch Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO – namentlich zugunsten einer regelmäßigen Anknüpfung an den Sitz des beeinträchtigen Unternehmers – sei das folgende Szenario vorgestellt:140 Zwei Unternehmen (X und Y) mit Sitz im Staat A sind überwiegend im Staat B tätig. X besticht rechtswidrig die Arbeitnehmer des Unternehmens Y, ihre Beschäftigung bei Y im Staat A aufzugeben. Obgleich hier die direkte Auswirkung des unlauteren Wettbewerbsverhaltens im Staat A zu lokalisieren ist, tritt die wettbewerbsschädigende Wirkung im Staat B auf, weil beide Unternehmen hier hauptsächlich als Konkurrenten tätig sind. Erfolgsort i.S.d. Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO muss in solchen Szenarien, aufgrund des hier vornehmlich einschlägigen Schutzes des Konkurrenten, jener Ort sein, an welchem der Konkurrent in seinen individuellen Interessen beeinträchtigt wird, hier mithin Staat A.141 Nach dieser Grundregel wird auch im Falle eines niederländischen Unternehmens, das eine für den chinesischen Markt entworfene Computersoftware herstellt und durch einen deutschen Konkurrenten ausspioniert wird, entgegen Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO nicht das chinesische Marktortrecht, sondern nach Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO das niederländische Erfolgsortrecht Anwendung finden.142

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cc) Rechtswahl Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO ordnet den Ausschluss der Möglichkeit einer Abweichung von dem nach Art. 6 Rom II-VO anzuwendenden Recht durch eine Rechtswahl an, selbst wenn diese den Anforderungen des Art. 14 Rom II-VO genügen sollte. Der erste Kommissionsvorschlag143 hatte demgegenüber noch im damaligen Art. 10 Rom II-VO-E (Freie Rechtswahl; jetzt Art. 14 Rom II-VO) eine nachträgliche, ausdrückliche Rechtswahlmöglichkeit für alle außervertraglichen Schuldverhältnisse vorgesehen und nur die Kollisionsregeln für die Verletzung der Rechte an geistigem Eigentum (jetzt Art. 8 Rom II-VO) von der Rechtswahlmöglichkeit ausgenommen.

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Wird auf die rechtspolitische Dimension des Wettbewerbsrechts insgesamt geblickt, die dessen Funk- 46 tion als Gewährleistungsinstrument fairer und gleicher Konkurrenzbedingungen in den Fokus rückt,144 erscheint das Marktortprinzip als nicht disponibel und daher eine Rechtswahlmöglichkeit unpassend.145 Im Falle bilateraler, konkurrentenbezogener Wettbewerbsverstöße greift diese ratio des Ausschlusses einer Dispositionsbefugnis allerdings nicht, werden hier doch vornehmlich, wenn auch nicht „ausschließlich“, die Interessen bestimmter Wettbewerber berührt. Bedenkt man die – im Vergleich zu marktbezogenen Wettbewerbsverstößen als Marktdeliktsrecht – bestehende Nähe konkurrentenbezogener Wettbewerbsverstöße zum allgemeinen Deliktsrecht, die gerade im Verweis auf die allgemeine Kollisionsnorm des Deliktsrechts (Art. 4 Rom II-VO) zum Ausdruck kommt, liegt es nahe, den Ausschluss des Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO nicht auf Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO zu erstrecken (Thorn:146 Redaktionsversehen). Methodisch könnte sich als Weg zur Erreichung der für sachgerecht befundenen Zulassung der Rechtswahl in den Grenzen des Art. 14 Rom II-VO im Bereich betriebsbezogener Wettbewerbsverstöße zum einen mit eine teleologische Reduktion des dann als zu weit geraten verstandenen Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO anbieten.147 Wird der Wortlaut des Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO allerdings überzeugend da140 Hellner, YB PIL 2007, 49, 57. 141 Vgl. nur die überzeugende schutzzweckorientierte Begründung bei Hellner, YB PIL 2007, 49, 57: „If we acknowledge that rules on unfair competition have a triple objective, viz. to protect individual competitors, competition in general and the interests of consumers in general, then we can acknowledge that there is a difference in connecting factors.“ Dem i.E. folgend östOGH, GRUR-Int. 2012, 468, 474 Ziff. 5.1.2 f.; östOGH, GRUR-Int. 2012, 464, 466 Ziff. 4.1.b; Grüneberg/Thorn, Rz. 18. 142 G. Wagner, IPRax 2008, 1, 8. 143 KOM (2003) 427. 144 Vgl. ErwGr. 22 f. Rom II-VO. 145 G. Wagner, IPRax 2008, 1, 8. 146 Grüneberg/Thorn, Rz. 19. 147 So Grüneberg/Thorn, Rz. 19; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 8.

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46a

Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten hingehend interpretiert, dass er (und damit der Ausschluss der Rechtswahl) sich nur auf dasjenige Recht bezieht, das „nach diesem Artikel“ (also Art. 6 Rom II-VO) anwendbar ist, bedarf es keiner teleologischen Reduktion – denn das auf betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße anwendbare Recht richtet sich nicht nach „diesem“ Artikel, sondern nach Art. 4 Rom II-VO, auf den durch Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO allein verwiesen wird.148 4. Reichweite des Statuts 47

Bei der Beurteilung des Verhaltens der Person, deren Haftung geltend gemacht wird, sind soweit angemessen die Verhaltensregeln zu berücksichtigen, die an dem Ort und zu dem Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft sind, Art. 17 Rom II-VO. Damit können die am Handlungsort geltenden Verhaltensregeln abweichend vom berufenen Statut zur Anwendung gebracht werden. Die VO sieht keine Beschränkung von Art. 17 Rom II-VO auf bestimmte Statute vor, so dass die Norm grundsätzlich auch im Rahmen des Lauterkeitsstatuts Berücksichtigung findet. Jedoch stellt das Lauterkeitsstatut gerade selbst Verhaltensregeln für das Handeln im Wettbewerb auf dem Markt auf. Die Anwendung des Rechts am Handlungsort würde so im Lauterkeitsrecht bei grenzüberschreitenden marktbezogenen Wettbewerbshandlungen die Anwendbarkeit des Rechts am Marktort vollständig ersetzen, weshalb im Regelfall die Anwendung des von Art. 17 Rom II-VO berufenen Rechts hier als nicht angemessen anzusehen ist.149 Anders kann sich die Sache bei betriebsbezogenen Wettbewerbsverstößen darstellen. Bei der Anknüpfung über Art. 4 Rom II-VO kann Raum für eine Berücksichtigung von Verhaltensregeln am Handlungsort bleiben.150 Auch behördliche Auflagen von Wettbewerbsaufsichtsbehörden können unter Art. 17 Rom II-VO fallen.151 5. Einzelne Fallgruppen a) Verbandsklagen

48

Die verbraucherschützende Aufgabe des Wettbewerbsrechts und die marktordnende Funktion der mit der Verbandsklage geltend gemachten Ansprüche sprechen für die Einordnung dieser als außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten.152 Die Anknüpfung an den Ort der Beeinträchtigung kollektiven Verbraucherinteressen in Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO wurde gerade mit Rücksicht auf die UKlaRiLi153 aufgenommen.154 Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche der qualifizierten Einrichtungen i.S.v. Art. 3 UKlaRiLi (in Deutschland folglich Ansprüche aufgrund des UKlaG) werden daher grundsätzlich deliktisch und, da die kollektiven Interessen der Verbraucher gegen unlauteres Wettbewerbsverhalten auf dem Markt sichernd, lauterkeitsrechtlich qualifiziert. Mithin ist die Sonderkollisionsnorm des Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO einschlägig.155 Maßgeblich ist das

148 So Dickinson, Rome II, Rz. 6.75; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 731; Leible, RIW 2008, 257, 259; Bauermann, S. 79 f. 149 Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 204. 150 von Hein in FS von Hoffmann (2011), 139, 156. 151 von Hein in FS von Hoffmann (2011), 139, 156; Handig, GRUR-Int. 2008, 24, 30. 152 Baetge, ZEuP 2011, 930, 937 f. 153 Heute Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. EU 2009 L 110/30. 154 KOM (2003) 427, 17; Kohler, S. 195. 155 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation/Amazon EU Sàrl, NJW 2016, 2727, 2728 Rz. 40 ff.; OLG Bamberg, BeckRS 2021, 3523 Rz. 42; OLG München, MMR 2019, 532, 533 Rz. 42 f.; KG, BeckRS 2019, 8570 Rz. 34; KG, BeckRS 2018, 38941 Rz. 13; KG, GRUR-RR 2018, 115, 115 Rz. 72; LG Frankfurt, BeckRS 2017, 142201 Rz. 20; zustimmend Wilke, GPR 2017, 21, 22; zuvor bereits BGH, NJW 2009, 3371 Rz. 17 ohne Vorlage an den EuGH; LG Leipzig, BeckRS 2015, 18635; LG Frankfurt a.M., BeckRS 2020, 8648 Rz. 40; Staudinger/Czaplinski, NJW 2009, 3375, 3376; die Sonderkollisionsnorm wohl übersehend KG, MMR 2018, 531 Rz. 11; insofern offenlassend OLG Köln, GRUR-RR 2016, 471, 472 Rz. 25; a.A. LG Berlin, BeckRS 2015, 02687; BGH, GRUR 2013, 421, wobei die Entscheidung wohl als Ausreißer gesehen werden kann, zumal die Ausführungen zur Anknüpfung sehr knapp ausfallen, so auch Roth, IPRax 2013, 515; kritisch auch Pfeiffer, LMK 2013, 343552.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 6 Rom II-VO

Recht des Marktortes, mithin das Recht des Ortes, auf dem sich die Wettbewerber um die Verbraucher bemühen. Wird mit der Geltendmachung eines solchen Anspruches von einem Unternehmer Unterlassung der 48a Verwendung missbräuchlicher AGB-Klauseln in Verträgen mit Privatpersonen verlangt, so liegt der maßgebliche Marktort dort, wo die missbilligten AGB verwendet worden sind oder wahrscheinlich verwendet werden. Verwendet werden die AGB dort, wo sie zur Kenntnis gegeben werden; dies geschieht bei einer Verwendung im Internet überall dort, wo der Verbraucher bestimmungsgemäß mit Hilfe des Internetauftritts des Unternehmens über die Bedingungen, die dem angebotenen Vertrag zugrunde gelegt werden sollen, unterrichtet wird.156 Dass die AGB im Land des Unternehmenssitzes entworfen und ins Internet gestellt wurden, bleibt irrelevant; als bloße Vorbereitungshandlung bleibt dieser Vorgang bei der Anknüpfung außer Betracht.157 Vom Unterlassungsanspruch zu trennen ist die Frage der Wirksamkeit der konkreten Klausel. Diese Prüfung wie auch jene, ob beanstandete Praktiken bei der Abwicklung der Verbraucherverträge in anderer Weise gegen Verbraucherschutzgesetze verstoßen, erfolgt nach dem Vertragsstatut; diese Vorfrage ist mithin eigenständig nach Art. 6 Rom I-VO anzuknüpfen.158 Von Verbraucherverbänden geltend gemachte Ansprüche wegen Verstößen gegen § 5 TMG (Fehlen 48b von Pflichtangaben im Impressum einer Webseite, u.a. einer E-Mail-Adresse zur schnellen elektronischen Kontaktaufnahme und unmittelbaren Kommunikation) sind in gleicher Weise lauterkeitsrechtlich zu qualifizieren und nach Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO anzuknüpfen. Die Norm ist in Umsetzung von Art. 5 E-Commerce-RiLi erlassen worden und damit Verbraucherschutzgesetz i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UKlaG.159 b) Geschäftsgeheimnisverletzungen Im Zusammenhang mit der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen ist zwischen der Beschaffung und der anschließenden Verwertung der Geheimnisse zu differenzieren. Die Verletzungen von Geschäftsgeheimnissen werden überwiegend lauterkeitsrechtlich qualifiziert, so dass eine Anknüpfung nach Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO erfolgt.160

49

Um einen nach Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO anzuknüpfenden betriebsbezogener Wettbewerbsverstoß 49a handelt es sich bei der Beschaffung von Geschäftsgeheimnissen, sei es durch Ausspähen oder Offenbaren, oder aber bei der Nutzung, soweit (noch) keine Vermarktungshandlung erfolgt.161 Geschützt wird hier gegen den unlauteren Erwerb noch bevor sich die Geheimnisverletzung durch Benutzung der Informationen auf Märkten auswirkt. Eingewandt wird, dass sich die Informationserlangung wegen des gegenüber Konkurrenten erlangten Wettbewerbsvorteils auch auf Wettbewerbsbeziehungen auf nachgelagerten Produktmärkten auswirke.162 Es besteht jedoch allein ein indirekter Marktbezug, indem die Position des Konkurrenten auf dem Markt geschwächt wird. Jedoch wird keine Handlung auf dem Markt selbst und über den Markt vorgenommen. Das unlautere Verhalten bewirkt keine unlautere Einwirkung auf die geschäftliche Entscheidung der Marktgegenseite, sie beeinträchtigt das Kaufverhalten der Verbraucher nicht. So ist bei einer Nutzung von Know-how zur Herstellung von Waren noch nicht einmal absehbar, auf welchen Märkten diese Waren einmal abgesetzt werden.163 Für die Verwertung unbefugt beschaffter Geschäftsgeheimnisse verschafft sich hingegen der begünstigte Wettbewerber unmittelbar einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung auf dem Markt. Die Nutzung der erlangten Informationen im Sinne einer Verwertung oder Vermarktung hat damit stets 156 BGH, NJW 2009, 3371, 3372. 157 Baetge, ZEuP 2011, 930, 938. 158 EuGH v. 28.7.2016 – C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 – Verein für Konsumenteninformation/Amazon EU Sàrl, NJW 2016, 2727, 2728 Rz. 49; OLG München, MMR 2019, 532, 533 Rz. 47; OLG Köln, GRUR-RR 2016, 471, 473 Rz. 29; bereits getrennt anknüpfend BGH, NJW 2009, 3371 Rz. 25 ff. 159 KG, MMR 2018, 531 Rz. 10 ff. 160 Vollmöller, IPRax 2020, 417, 421; Grüneberg/Thorn, Rz. 17; Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 184 ff.; NK-BGB/ Grünberger, Art. 8 Rz. 32; MünchKommLauterkeitsR/Namysłowska, Vorb. GeschGehRiLi Rz. 11. 161 Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 185. 162 Staudinger/Fezer/Koos (2019), EGBGB IntWiR Rz. 662b. 163 Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 185.

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49b

Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten eine Marktrelevanz.164 Insoweit ist es angemessen eine Anknüpfung nach Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO für einen marktbezogenen Wettbewerbsverstoß vorzunehmen. Dies erscheint gerade nach der Umsetzung der GeschGehRiLi165 geboten, wird doch der Geheimnisschutz nunmehr besonders weit gezogen: Neben der rechtswidrigen Nutzung (Art. 4 Abs. 3 GeschGehRiLi) werden auch indirekte Verletzungshandlungen verboten (Art. 4 Abs. 4, 5 GeschGehRiLi), so dass Dritte für die Nutzung haften, wenn sie fahrlässig Zugang zu Geschäftsgeheimnissen erlangen.166 Zudem wird ein Produkt zu einem rechtsverletzendem Produkt, wenn dessen Marketing, also Werbemaßnahmen, in erheblichem Umfang auf einer Geheimnisverletzung beruht (Art. 2 Nr. 4 GeschGehRiLi). Da hier unmittelbar der Vertrieb und damit die Ansprache der Verbraucher betroffen ist, kann nicht mehr von einer rein bilateralen, betriebsbezogenen Wettbewerbsverletzung gesprochen werden. Bei marktvermittelten Nutzungshandlungen ist daher in Bezug auf Geschäftsgeheimnisse gem. Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO das Recht des Marktortes anzuwenden, an dem die Geheimhaltungs- und Zugangsinteressen kollidieren.167 Auf den Absatz von Waren, bei deren Herstellung ausspionierte Betriebsgeheimnisse von Mitbewerbern benutzt worden sind, ist daher das Recht des Absatzmarktes, auf die Werbung für solche Waren das Recht des Werbemarktes anzuwenden.168 Die Frage, ob das Geschäftsgeheimnis in rechtswidriger Weise von einem anderen erlangt wurde, ist Vorfrage, welche als betriebsbezogener Wettbewerbsverstoß gesondert nach Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO angeknüpft wird (Rz. 49a). 49c

Geheimnisverletzungen gehen regelmäßig mit einem Verstoß gegen eine vertragliche Verpflichtung (Vertraulichkeitsvereinbarung, non-disclosure agreement, NDA) einher. Solche Vertraulichkeitsvereinbarungen nehmen mit dem aufgrund der GeschGehRiLi erlassenen GeschGehG eine besondere Rolle ein. Sie stellen eine der angemessenen Geheimhaltungsmaßnahme i.S.v. § 2 Abs. 1 GeschGehG dar, anhand derer eine vertrauliche betriebliche Information die Qualität eines Geschäftsgeheimnisses erlangt.169 Zudem ist eine Vereinbarung notwendig, um den Schutz über die Verbote von § 4 Abs. 2 Nr. 2, 3 GeschGehG herbeizuführen. Geschäftspartner treffen daher heute Vertraulichkeitsvereinbarungen, um – bei Kenntnis der Rechtlage – einen Schutz herbeizuführen.170

49d

Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO verweist auf den gesamten Art. 4 Rom II-VO und mithin auch auf die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO, so dass insoweit eine vertragsakzessorische Anknüpfung erwogen werden kann. Jedoch begründen die Vertragsparteien mit einer Vertraulichkeitsvereinbarung regelmäßig keine Verpflichtung zur Mitteilung von Informationen. Vielmehr reduzieren sich die relevanten vertraglichen Pflichtverletzungen auf das Unterlassen jener Verletzungshandlungen, welche grundsätzlich auch deliktische Ansprüche begründen. Eine übergeordnete oder herrschende Bedeutung des Vertragsverhältnisses ist daher gerade nicht gegeben. Teleologisch sollte eine vertragsakzessorische Anknüpfung daher allein dann erfolgen, wenn sich die Vertraulichkeitsvereinbarung in eine über diese selbst hinausgehende vertragliche Beziehung einbettet, wie z.B. einen Forschungs- und Entwicklungsvertrag. Besteht dagegen über die Vereinbarung hinaus keine vertragliche Beziehung sollte eine offensichtlich engere Verbindung zum Vertragsstatut abgelehnt werden.171

49e

Zum Teil wird insgesamt eine immaterialgüterrechtliche Qualifikation des Geheimnisschutzes vertreten, womit die von Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO berufene lex loci protectionis zur Anwendung gelangen soll.172 Hiergegen spricht zum einen die historische Auslegung – die Europäische Kommission ordnete in ihrer Begründung zur Rom II-VO gerade die Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen als Fall von Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO ein173 – jedoch insbesondere, dass auch heute ausweislich ErwGr. 16 164 MünchKommLauterkeitsR/Mankowski, IntWettbR Rz. 247; Sack, GRUR-Int. 2012, 601, 606; Saudinger/Fezer/ Koos (2019), EGBGB IntWiR Rz. 662b ff. 165 Richtlinie (EU) 2016/943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung, ABl. EU 2016 L 157/1. 166 Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 186. 167 Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 186. 168 Sack, GRUR-Int. 2012, 601, 606. 169 Vollmöller, IPRax 2020, 417, 421; vgl. auch Ohly, GRUR 2019, 441, 444. 170 Vollmöller, IPRax 2020, 417, 422. 171 Vollmöller, IPRax 2020, 417, 423. 172 McGuire, GRUR 2016, 1000, 1003 ff.; Rieländer, ZVglRWiss 119 (2020), 339. 173 KOM (2003) 427, 18.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 6 Rom II-VO

GeschGehRiLi anders als bei Immaterialgüterrechten bei Geschäftsgeheimnissen gerade keine Exklusivrechte begründet werden.174 Vertreten wird zudem den Geheimnisschutz als Rechtsgebiet sui generis mit einem eigenständigen Geheimnisschutzstatut neben dem Lauterkeitsstatut zu betrachten, welches mangels Sonderkollisionsnorm mit der allgemeinen deliktischen Qualifikation direkt gem. Art. 4 Rom II-VO anzuknüpfen.175 Wird wie hier vertreten (s. Rz. 45 ff.) nach Verweis durch Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO im Rahmen der Anwendung von Art. 4 Rom II-VO die Möglichkeit der Rechtswahl zugelassen, so ergibt sich zumindest kein praktischer Unterschied.

III. Kartelldeliktsstatut, Abs. 3 1. Allgemeines Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten (restriction of competition) erklärt Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO das Recht des Staates für anwendbar, dessen Markt beeinträchtigt ist oder wahrscheinlich beeinträchtigt wird. Damit wird eine allseitige Kollisionsnorm formuliert, die sich am Auswirkungsprinzip orientiert und ausweislich des ErwGr. 22 S. 1 Rom II-VO Verstöße gegen nationales Kartellrecht ebenso wie Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht erfasst.

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Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 1 Rom II-VO eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, für die alleinige Anwendung der lex fori zu optieren, sofern bei Beeinträchtigungen multipler Märkte (Streudelikte; vgl. Art. 4 Rom II-VO Rz. 48 ff.) der Geschädigte vor einem Gericht im Mitgliedstaat des Wohnsitzes des Beklagten klagt und dieser Markt zu den unmittelbar und wesentlich durch das wettbewerbseinschränkende Verhalten beeinträchtigten Märkten gehört. Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 2 Rom II-VO eröffnet diese beschränkte Möglichkeit zur mittelbaren Rechtswahl bei multiplen Beklagten in diesem Gerichtsstand gegenüber jenen Beklagten, deren den Wettbewerb einschränkendes Verhalten auch den Markt des Gerichtsstaates unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt hat.176

51

Wie bereits aus der Systematik des Art. 6 Rom II-VO ersichtlich, erstreckt sich der Ausschluss der Rechtswahl des Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO auch auf Ansprüche aus wettbewerbsbeschränkendem Verhalten. Diese Versagung der Dispositionsbefugnis ist angesichts der marktordnenden Aufgabe des Kartellrechts sachgerecht; denn auch wenn sich das von Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO erfasste Kartelldeliktsrecht vor allem in privaten Schadensersatzansprüchen manifestiert und damit vordergründig Privatinteressen berührt zu sein scheinen, walten im Hintergrund dominierende Allgemeininteressen, zu deren Wahrung „private enforcement“ instrumentalisiert wird.177

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2. Allseitige Kollisionsnorm in Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO Der Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO, der kartellrechtliche Schadensersatzansprüche ein- 53 deutig deliktisch qualifiziert,178 verweist in seinem Rechtsfolgenausspruch auf das Recht des „Staates“, dessen Markt beeinträchtigt worden ist. Dieser Formulierung, die keine Einschränkungen auf Mitgliedsstaaten beinhaltet, ist zu entnehmen, dass das nunmehr auf europäischer Ebene kodifizierte Auswirkungsprinzip nicht als ein-, sondern als allseitige Kollisionsnorm konzipiert ist, die nicht zwischen der Anwendung des Kartellrechts anderer Mitgliedstaaten und jenem von Drittstaaten differenziert.179 Im Ergebnis muss damit das Gericht des Forumstaates zuweilen einen Schadensersatzanspruch aus wettbewerbseinschränkendem Verhalten aufgrund Verletzung drittstaatlicher ordnungs-

174 Vollmöller, IPRax 2020, 417, 421. 175 Ohly in FS Harte-Bavensamm (2020), 385, 399; den Streitstand zur Qualifikation diskutiert, im Ergebnis aber offengelassen OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2019, 33225 Rz. 4-17. 176 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 21. 177 Ausführlich Fitchen, 5 JPrIL 337, 345 (2009); vgl. auch Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 631; Mankowski, RIW 2008, 177, 179; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 8; anders noch Laufkötter, Parteiautonomie im internationalen Wettbewerbs- und Kartellrecht (2001), 140 ff. 178 Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 330. 179 Roth in FS Kropholler (2008), 623, 637; Lühmann, RIW 2019, 7, 17.

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Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten politischer Verbotsnormen zusprechen.180 Dagegen ist § 185 Abs. 2 GWB auf nationaler deutscher Ebene als einseitige Kollisionsnorm ausgestaltet, so dass in Ermangelung einer Inlandsauswirkung einer Wettbewerbsbeschränkung deutsches Kartellrecht nicht zur Anwendung gelangt; unter welchen Voraussetzungen ausländisches Kartellrecht Anwendung finden kann, ist dort demgegenüber nicht geregelt.181 54

Die Fassung des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO als allseitige Kollisionsnorm entspricht dem allgemeinen Prinzip in Art. 3 Rom II-VO, der sämtliche Kollisionsnormen der Rom II-VO zu lois uniformes und so ausdrücklich auch das nach dieser VO bezeichnete Recht für anwendbar erklärt, wenn es nicht das Recht eines Mitgliedstaates ist.182 Der insoweit klare Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO steht jedoch in Diskrepanz zu Ausführungen innerhalb des ErwGr. 23 Rom II-VO, die zumindest Anlass zu Zweifeln hinsichtlich der allseitigen Ausgestaltung des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO geben und insoweit nahe legen könnten, diese Sonderkollisionsregel in ihrem Anwendungsbereich auf Sachverhalte mit Bezug zum Binnenmarkt oder dem Markt eines Mitgliedstaates einzuschränken. Denn der genannte Erwägungsgrund präzisiert den Begriff der Einschränkung des Wettbewerbs auf solche Verhaltensweisen, die „eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs in einem Mitgliedstaat oder innerhalb des Binnenmarktes bezwecken oder bewirken“; auch das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung gilt für eine solche Stellung „in einem Mitgliedstaat oder innerhalb des Binnenmarktes“. Im Lichte dieses formalen Widerspruchs183 zwischen Erwägungsgrund und Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO, vor allem aber mit Blick auf die in der Tat problematischen Konsequenzen bei wörtlicher Anwendung des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO wird erwogen,184 die Beschränkung des ErwGr. 23 Rom II-VO auf Sachverhalte mit Bezug zum Binnenmarkt oder zum Markt eines der Mitgliedstaaten, als „wahre und dann engere Intention“ des Verordnungsgebers zu deuten, um damit eine teleologische Reduktion der dann zu weit geratenen Normaussage des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO zu begründen.

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Freilich erläutern an sich nach allgemeinen methodischen Grundsätzen die Erwägungsgründe nur, ändern aber nicht den Normtext.185 Für ein allseitiges Verständnis der Norm sprechen auch die historisch-genetische sowie systematische Auslegung des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO (zur Auslegung der VO auch Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl. Rom II-VO Rz. 22 ff.):186 Zum einen sind kartelldeliktische Ansprüche im Kommissionsentwurf aus dem Jahre 2003 noch der allgemeinen Kollisionsnorm unterstellt worden, ohne dass hierbei – oder im späteren Prozess der Einführung einer Sonderkollisionsnorm für kartelldeliktsrechtliche Ansprüche – eine Differenzierung zwischen mitgliedsstaatlichen und drittstaatlichen Normen vorgesehen war oder noch auch nur in Erwägung gezogen wurde.187 Zum anderen sieht ErwGr. 21 Rom II-VO den Art. 6 Rom II-VO insgesamt nicht als Ausnahme zur allgemeinen Regelung der allseitigen Kollisionsnorm des Art. 4 Rom II-VO, sondern als dessen Präzisierung, was ebenfalls auf eine allseitige Kollisionsnorm schließen lässt. Auch der Vergleich zu Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO, der nur auf mitgliedsstaatliches Recht verweist, sowie ErwGr. 23 Rom II-VO, der nur vom Recht des Mitgliedsstaates spricht, erlaubt keinen Gegenschluss, zeigt er doch nur, dass der Verordnungsgeber zwischen „Staat“ und „Mitgliedsstaat“ unterscheidet; in diesem Sinne kann ErwGr. 23 Rom II-VO so gelesen werden, dass er allein die wichtigsten Fälle benennt, die von Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO erfasst sind.188 Alternativ möglich wäre es auch, den 180 Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 331. 181 Vgl. nur Schwartz/Basedow in International Encyclopedia of Comparative Law (1995), Vol. III, Ch. 35 Sec. 103 ff. 182 Mankowski, RIW 2008, 177, 187; Roth in FS Kropholler (2008), 623, 637. 183 Siehe hierzu näher Pineau, 5 JPrIL 311, 320 (2009). 184 Mankowski, RIW 2008, 177, 187 mit dem Hinweis: „Will man wirklich eine Anwendung von US-Antritust Law durch europäische Gerichte, zumindest in dessen privatrechtlichen Teilen und soweit sich Auswirkungen auf dem US-Markt ergeben?“ 185 Siehe Schlussanträge GAin Stix-Hackl v. 25.11.2003 – C-222/02, ECLI:EU:C:2003:637 – Peter Paul, Cornelia Sonnen-Lütte, Christel Mörkens/Bundesrepublik Deutschland, EuGHE 2004 I 9428 Rz. 132; vgl. zudem Kopp, DuD 1995, 356, 357. 186 Hierzu Roth in FS Kropholler (2008), 623, 637 f. 187 Roth in FS Kropholler (2008), 623, 638: Entstehungsgeschichte gibt „keinen Anhaltspunkt“ für Begrenzung auf mitgliedstaatliches Kartelldeliktsrecht. 188 Roth in FS Kropholler (2008), 623, 638; im Ergebnis ebenso Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 729.

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scheinbaren Widerspruch zwischen ErwGr. 23 Rom II-VO und dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO – ausgehend von der (zutreffenden) Annahme der Erfassung allein des Kartellprivatrechts durch Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO – dahingehend aufzulösen, dass sich die Bezugnahme des Erwägungsgrundes auf den Wettbewerb in einem Mitgliedstaat oder innerhalb der Gemeinschaft allein auf den behördlichen Teil des Kartellrechts bezieht, so dass dann hinsichtlich der privatrechtlichen Folgen des Kartellverstoßes nichts gegen eine allseitige Kollisionsregel spricht.189 3. Anwendungsbereich a) Anknüpfungsgegenstand In Ermangelung durch die Rom II-VO bereitgestellter präziserer Definitionen, sind die unscharf konturierten Wendungen des außervertraglichen Schuldverhältnisses „aus unlauterem Wettbewerbsverhalten“ einerseits und des außervertraglichen Schuldverhältnisses „aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten“ andererseits vornehmlich anhand funktioneller Kriterien zur Absteckung ihrer jeweiligen sachlichen Anwendungsbereiche voneinander abzugrenzen: Lauterkeitsrecht verfolgt eine Schutzzwecktrias (Konkurrenten, Marktgegenseite, Wettbewerb als Institution) und reguliert das Verhalten der Marktteilnehmer auf einem Wettbewerbsmarkt; Kartellrecht statuiert demgegenüber Regelungen, die im Zeichen des Schutzgutes einer funktionierenden Marktwirtschaft einen Wettbewerbsmarkt herstellen und/oder erhalten sollen.190 Beide Unterarten des Wettbewerbsrechts iwS sind freilich nicht trennscharf voneinander abzugrenzen, gemeinsame Schnittbereiche unvermeidlich,191 vor allem da marktverhaltensbezogene kartellrechtliche und lauterkeitsrechtliche Regelungen in ihrem Regelungszweck eine „weitgehende Verwandtschaft“192 aufweisen.

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Zur näheren Abgrenzung fügt ErwGr. 23 S. 1 Rom II-VO einen Katalog bei, der beispielhaft die je- 57 denfalls vom Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO erfassten Fälle auflistet, ohne freilich abschließenden Charakter zu haben.193 Danach soll für die Zwecke der Rom II-VO der in Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO eingeführte Begriff der Einschränkung des Wettbewerbs, in nahezu deckungsgleicher Wiedergabe194 der in Art. 81 EGV (jetzt Art. 101 AEUV) aufgelisteten Kartellformen, angereichert um den in Art. 82 EGV (jetzt Art. 102 AEUV) geregelten Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, folgende Verhaltensweisen erfassen: – Vereinbarungen zwischen Unternehmen, – Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs in einem Mitgliedstaat oder innerhalb des Binnenmarktes bezwecken oder bewirken, – die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung in einem Mitgliedstaat oder innerhalb des Binnenmarktes, sofern solche Vereinbarungen, Beschlüsse, abgestimmte Verhaltensweisen oder Missbräuche nach den Art. 101, 102 AEUV oder dem Recht eines Mitgliedstaats verboten sind. Grundsätzlich wird wie unter Art. 101 f. AEUV auch die Fusionskontrolle erfasst.195 Zwar kennt das europäische Fusionskontrollrecht – insbesondere niedergelegt in der EG-FusionskontrollVO196 – keine zivilrechtlichen Ansprüche gegen die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, jedoch kann das nationale Recht zivilrechtliche Schadensersatzansprüche bei Verstößen gegen nationales Fusionskontrollrecht vorsehen.197 189 190 191 192 193 194 195

In diesem Sinne Grüneberg/Thorn, Rz. 7; Wolf, S. 376. Handig, wbl 2008, 1, 6. Grüneberg/Thorn, Rz. 5. Roth in FS Kropholler (2008), 623, 638. Mankowski, RIW 2008, 177, 179. Vgl. Mankowski, RIW 2008, 177, 179. Mankowski, RIW 2008, 177, 179; Mankowski, Schadensersatzklagen bei Kartelldelikten (2012), 8; Wurmnest in MünchKomm/BGB, Rz. 268; a.A. Wolf, S. 342. 196 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20.1.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“), ABl. EU 2004 L 24/1. 197 Wurmnest in MünchKomm/BGB, Rz. 268.

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Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten 58

Die Kenntnis des Ursprunges des Katalogs des ErwGr. 23 S. 1 Rom II-VO ist eine wichtige Interpretationshilfe, kann doch zur näheren Auslegung in Streitfällen auf einschlägige Entscheidungen des EuG bzw. des EuGH zur Auslegung der Art. 81 f. EGV (jetzt Art. 101 f. AEUV) zurückgegriffen werden.198 Auch hier zeigt sich die Wechselbezüglichkeit von Kollisions- und Sachrecht und erweist sich die Existenz von vereinheitlichtem Sachrecht auf EU-Ebene von Vorteil auch für die Voraussehbarkeit des anzuwendenden Rechts allgemein.199

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Die Konkretisierung des Begriffs des „den Wettbewerb einschränkenden Verhaltens“ in ErwGr. 23 Rom II-VO durch Rückgriff auf die in Art. 101 f. AEUV (ex-Art. 81 f. EGV) aufgelisteten Verhaltensweisen unter der Bedingung, dass sie „nach den Artikeln 81 und 82 des Vertrages oder dem Recht eines Mitgliedstaates verboten sind“, ist allerdings insofern problematisch, als daraus geschlossen werden könnte, nationale sowie drittstaatliche Verbotsnormen fielen nur in den Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO, so sie in Kongruenz zum sachlichen Anwendungsbereich der Art. 101 f. AEUV stehen; nationale oder drittstaatliche Verbotsnormen, die über den Anwendungsbereich der Art. 101 f. AEUV hinausgingen, wären nach dieser Lesart vom Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO nicht erfasst. Richtigerweise sind aber auch solche mitglieds- und drittstaatlichen Kartellrechtsnormen anzuwenden, die ein Verhalten verbieten, welches nach europäischem Kartellrecht nicht verboten ist. Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 1/2003200 lässt ausdrücklich gegenüber Art. 101 f. AEUV weitergehende nationale, mitgliedsstaatliche Verbotsnormen zu (z.B. Verbot einseitiger Verhaltensweisen marktstarker, aber nicht marktbeherrschender Unternehmen); es wäre widersprüchlich, diese aus dem durch Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO berufenen Recht auszuschließen.201 Auch mit Blick auf Drittstaatensachverhalte, sind keine Anhaltspunkte für eine limitierte Verweisung auf drittstaatliche Kartellrechtsvorschriften ersichtlich.202 Im Sinne eines internationalen Entscheidungseinklangs ist es vielmehr sinnvoll, Ansprüche, die sich auf die Verletzung drittstaatlichen Kartelldeliktsrechts stützen, auch dann unter Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO zu fassen, wenn das betreffende Verhalten gemessen an den Art. 101 f. AEUV nicht verboten ist.203 Dementsprechend ist hinsichtlich wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens mit Auswirkungen auf Drittstaatmärkten davon auszugehen, dass von Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO all jene Normen erfasst werden, die „das Ziel verfolgen, den Wettbewerbsprozess, die Offenheit der Märkte und die marktrelevante Handlungsfreiheit der Unternehmen zu schützen“.204

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Die Unerlaubtheit der fraglichen Handlung ist entgegen des insoweit „irreführend“205 formulierten Wortlauts des ErwGr. 23 Rom II-VO a.E., der die dort im Katalog aufgezählten Beispiele als Anknüpfungsgegenstände des Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO einstuft, sofern sie nach den Art. 101 f. AEUV oder dem Recht eines Mitgliedstaates „verboten“ sind, keine Vorbedingung für die Anknüpfung, sondern eine dem anwendbaren Sachrecht zu überlassende Entscheidung.206

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Der Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO inkludiert – in Entsprechung zur allgemeinen Einbeziehung wahrscheinlicher, zukünftiger, außervertraglicher Schuldverhältnisse durch Art. 2 Abs. 2 Rom II-VO – wahrscheinliche Beeinträchtigungen eines Marktes und trägt damit vor allem der häufigen Formulierung kartellrechtlicher Regelungen als Gefährdungstatbestände Rechnung, die (wie Art. 101 Abs. 1 AEUV) keine Nachweise einer konkreten, tatsächlichen Marktwirkung erfordern.207 In Anlehnung an die Grundsätze, die für Art. 7 Nr. 2 Var. 2 Brüssel Ia-VO entwickelt worden sind, ist 198 Mankowski, RIW 2008, 177, 179. 199 Vgl. nur Dickinson, Rome II, Rz. 6.62: „[T]here are good reasons, in terms of predictability and consistency of approach (if not cost and convenience), for looking to the law and practice generated in applying the substantive rules of EC competition law in Arts. 81 and 82 of the EC Treaty“. 200 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. EG 2003 L 1/1. 201 Roth in FS Kropholler (2008), 623, 643 f. 202 Treffend Roth in FS Kropholler (2008), 623, 643 f. 203 Roth in FS Kropholler (2008), 623, 643 f. 204 Roth in FS Kropholler (2008), 623, 644. 205 Mankowski, RIW 2008, 177, 182. 206 Vgl. nur Mankowski, RIW 2008, 177, 182: „vorlaufende gesonderte Anknüpfung der Unerlaubtheit kann und darf es […] nicht geben“. 207 Roth in FS Kropholler (2008), 623, 641.

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eine „ernst zu nehmende Gefahr“ zu verlangen.208 Dementsprechend genügt die bloß theoretische Möglichkeit eines Verstoßes nicht. Erfasst sind sowohl drohende Wiederholungs- als auch drohende Erstbegehungen.209 Erforderlich ist ein Vergleich mit der Situation, die bestünde, wenn die potentiell wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung nicht praktiziert würde.210 b) Anknüpfung nationalen sowie gemeinschaftlichen Kartellrechts Der Anwendungsbereich der kartellrechtlichen Sonderkollisionsregel soll sich nach ErwGr. 22 Rom II-VO sowohl auf Verstöße gegen nationale als auch gegen gemeinschaftliche Wettbewerbsvorschriften erstrecken. Diese Erstreckung des Anwendungsbereichs auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht ist in zweierlei Hinsicht problematisch: Zum einen muss aus normenhierarchischem Blickwinkel bemerkt werden, dass eine Anknüpfung gemeinschaftlichen Kartellrechts als Primärrecht (Art. 101 f. AEUV) durch einen Sekundärrechtsakt wie der Rom II-VO nicht möglich ist, weil diese Primärregeln als gemeinschaftliche Eingriffsnormen ihren Anwendungsbereich selbstständig bestimmen,211 und damit hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit nicht von Sekundärrecht abhängen können.212 Zum anderen muss mit Blick auf den Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO, der als Rechtsfolge auf das Recht eines „Staates“ verweist, konstatiert werden, dass bei strikter Wortlautbeachtung ein Verweis auf das Recht der Europäischen Union in Ermangelung deren Staatsqualität nicht möglich wäre; damit muss der Wortlaut insoweit korrigierend ausgelegt werden, um den Rechtsfolgenverweis des Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO auf die Tatbestände des gemeinschaftlichen Kartellrechts miteinzubeziehen.213

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Im Hinblick auf Verstöße gegen Unionsrecht kommt Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO seine zentrale Bedeutung insofern zu, als die Art. 101 f. AEUV keine Regelungen beinhalten, die die privatrechtlichen Folgen eines den Wettbewerb einschränkenden Verhaltens erfassen,214 solchermaßen ergänzende Regelungen daher über den Rückgriff auf das nationale Recht gewonnen werden müssen, für das es aber einer Anknüpfungsnorm bedarf: diese stellt Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO bereit.215 Angesichts der genannten Friktionen innerhalb des Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO im Hinblick auf Verstöße gegen das Unionsrecht muss in gesetzgebungstechnischer Hinsicht insgesamt kritisch bemerkt werden, dass sich anstelle der insoweit missglückten Vorschrift des Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO eher eine Regelung nach dem – insoweit deutlich klarer ausgestalteten – Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO (s. Art. 8 Rom II-VO Rz. 18 ff.) empfohlen hätte.

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c) Ausgrenzung behördlicher Kartellsachen Aufgrund der Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom II-VO auf „außervertragli- 64 che Schuldverhältnisse aus Zivil- und Handelssachen“ durch Art. 1 Abs. 1 Rom II-VO gilt Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO nicht für das behördliche Kartellrecht mitsamt seinen straf- und ordnungswidrigkeitsrechtlichen Elementen,216 sondern allein für Kartellprivatrecht und „private enforcement“.217 Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO ist – auch wenn etwa die Art. 101 f. AEUV sowie § 185 Abs. 2 GWB nicht zwischen privatem und öffentlichem Kartellrecht differenzieren – nicht als Ausnahme von den generellen Restriktionen des Anwendungsbereichs der VO zu verstehen. Dass Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO demnach nicht für die behördliche Anwendung des Kartellrechts gilt, folgt im Prinzip bereits aus der 208 Mankowski, RIW 2008, 177, 183; Mankowski, Schadensersatzklagen bei Kartelldelikten (2012), 17. 209 Mankowski, RIW 2008, 177, 183. 210 Europäische Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag, ABl. EU 2004 C 101/97 Ziff. 17; EuGH v. 28.5.1998 – C-7/95P, ECLI:EU:C:1998:256 – John Deere Ltd/Kommission, BeckRS 2004, 77716 Rz. 76; Mankowski, Schadensersatzklagen bei Kartelldelikten (2012), 18. 211 Grüneberg/Thorn, Rz. 6. 212 Mankowski, RIW 2008, 177, 179. 213 So zu Recht Mankowski, RIW 2008, 177, 179. 214 Grüneberg/Thorn, Rz. 6. 215 OLG Düsseldorf, BeckRS 2020, 27925. 216 Grüneberg/Thorn, Rz. 7; Wolf, S. 342. 217 Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-86; Mankowski, RIW 2008, 177, 188; Grüneberg/Thorn, Rz. 7.

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Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten Ermächtigungsgrundlage für die Rom II-VO, namentlich Art. 81 AEUV, der allein die justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen erfasst.218 Auch historische Argumente weisen auf die Beschränkung des Anwendungsbereichs des Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO auf das Kartellprivatrecht hin, bewegte sich die Schaffung dieser Sonderkollisionsnorm doch im Kontext zunehmender Forderungen nach Stärkung privater Durchsetzung des Kartellrechts.219 Zudem kann durch Exklusion des behördlichen Kartellrechts vom Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO die ansonsten drohende, problematische Anwendung ausländischen Kartellrechts durch nationale Kartellbehörden umgangen werden.220 66

Infolge dieser Ausgrenzung behördlicher Kartellsachen aus dem Anwendungsbereich der VO wird nationalen Normen – wie in Deutschland § 185 Abs. 2 GWB – ein Anwendungsbereich hinsichtlich der Anknüpfung behördlichen Kartellrechts belassen.221 Damit wird das Kartellrecht als solches innerhalb der Europäischen Union nicht auf einer alleinigen Grundlage durchgesetzt: Die Gerichte, die von privaten Klägern wegen Ansprüchen aus außervertraglichen Schuldverhältnissen angerufen werden, müssen Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO anwenden, wohingegen die mitgliedsstaatlichen Wettbewerbsbehörden nach den nationalen Regelungen zu entscheiden haben.222 Vor allem aufgrund dadurch möglicher Heterogenität wird der Kodifizierung des Auswirkungsprinzips in Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO attestiert, „keinen Fortschritt für die Anwendung des internationalen Wettbewerbsrechts in der Europäischen Union“ zu bringen.223 4. Anknüpfung a) Auswirkungsprinzip, Art. 6 Abs. 1 lit. a Rom II-VO

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Vermittels einer starren Anknüpfung soll nach Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO für die Ermittlung des anzuwendenden Rechts auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten (etwa infolge Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung oder wettbewerbsbeschränkender Horizontalvereinbarungen zwischen Wettbewerbern) der Auswirkungsgrundsatz224 (effects doctrine) in marktorientierter Konkretisierung225 maßgeblich sein,226 wie er beispielsweise in Art. 137 Abs. 1 schweizIPRG, das eine Vorbildwirkung für Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO eingenommen hat, Ausdruck gefunden hat, aber auch für das deutsche Kartellrecht in § 185 Abs. 2 GWB prägend ist.227 Bemerkenswert ist jedoch die Verwendung des Begriffes der „Beeinträchtigung“ eines Marktes durch Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO anstelle des üblichen Terminus der „Auswirkung“. Diese Terminologie ist insofern unpräzise, als das Konstrukt „Markt“ als solches nicht Objekt einer Beeinträchtigung sein kann, Beeinträchtigungen vielmehr allein entweder – auf Makroebene – die Wettbewerbsprozesse auf solchen Märkten treffen oder aber – auf Mikroebene – die „wettbewerbsrelevanten Handlungsfreiheiten“ der Marktakteure.228 Da aber zumindest ErwGr. 22 Rom II-VO von der Anwendung des Rechtes des Staates spricht, „in dessen Gebiet sich die Einschränkung auswirkt oder auszuwirken droht“,229 sollte der Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO (korrigierend) im Sinne des Auswirkungsprinzips verstanden werden.230 Im Ergebnis stimmt der Auswirkungsgrundsatz im Kern auch mit dem europäischen Kartellrecht überein. Wenn der EuGH hier lange Zeit auf den 218 Immenga, WuW 2008, 1943. 219 Zimmer/Leopold, EWS 2005, 149. Vgl. auch Immenga, WuW 2008, 1043; Mankowski, RIW 2008, 177, 181; KOM (2008), 165. 220 Mankowski, RIW 2008, 177, 180. 221 Mankowski, RIW 2008, 177, 180; Grüneberg/Thorn, Rz. 7. 222 Immenga, WuW 2008, 1043. 223 Immenga, WuW 2008, 1043. 224 Mankowski, Schadensersatzklagen bei Kartelldelikten (2012), 21; zu „Ausbau und Differenzen des Auswirkungsprinzips“ näher Basedow, NJW 1989, 627, 628 ff. 225 Roth in FS Kropholler (2008), 623, 639. 226 LG München I, MMR 2021, 995, 996 Rz. 40. 227 Vgl. zum Auswirkungsprinzip in Europa Martinek, IPRax 1989, 347. 228 Roth in FS Kropholler (2008), 623, 640; zustimmend Wolf, S. 473. 229 Hervorhebungen vom Verfasser. 230 In diesem Sinne Roth in FS Kropholler (2008), 623, 640; vgl. auch EuGH v. 29.7.2019 – C-451/18, ECLI:EU: C:2019:635 – Tibor-Trans Fuvarozó és Kereskedelmi Kft./DAF Trucks NV, EuZW 2019, 792, 794 Rz. 34 f.; EuGH v. 15.7.2021 – C-30/20, ECLI:EU:C:2021:604 – RH/AB Volvo u.a., EuZW 2021, 810, 812 Rz. 32.

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wohl engeren Durchführungsgrundsatz abstellte, welcher einen Umsetzungsakt zur Implementierung der Wettbewerbsbeschränkung im Territorium der EU benötigt,231 hat er jedenfalls heute das Auswirkungsprinzip anerkannt.232 So wird ein kohärentes System des internationalen Kartellrechts auf Grundlage der effects doctrine in Europa geschaffen.233 Die nähere Konturierung des Auswirkungsprinzips lässt Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO allerdings offen. Zum Zwecke der daher notwendigen konkretisierenden Auslegung können die Anknüpfungsmaßstäbe des primären Gemeinschaftskartellrechts verallgemeinert und übertragen werden.234 Unter der „Auswirkung“ wird man danach jede Veränderung der Wettbewerbssituation zu fassen haben,235 unabhängig davon, ob eine Handlung im Inland erfolgt, wobei auf einem potentiell betroffenen Markt erzielte Umsätze als „deutliches Indiz“ für eine Auswirkung auf diesem Markt gesehen werden können.236

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Das in Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO kodifizierte Auswirkungsprinzip wird dabei dem Wortlaut die- 69 ser Sonderkollisionsnorm zufolge nicht durch zusätzliche Merkmale begrenzt, etwa im Sinne einer Spürbarkeit oder – nach dem Vorbild des Art. 137 Abs. 1 des Schweizer IPR – einer Unmittelbarkeit der Auswirkung. Insofern erhebt sich aber die Frage, ob dennoch zur Ausgrenzung schwacher Auswirkungen eines wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens auf einem Markt eine Wesentlichkeits- oder Spürbarkeitsschwelle dem Auswirkungsprinzip eingeschrieben werden sollte. Im Schrifttum wurde für eine solche Implantation einer Wesentlichkeitsschwelle in das Auswirkungsprinzip plädiert; Friktionen mit dem Wortlaut werden hierbei vermieden, weil die Wesentlichkeitsschwelle als dem Auswirkungsprinzip als Bagatellklausel immanent begriffen wird.237 Gegen eine Implantation einer Wesentlichkeitsschwelle ist aber ein entscheidendes argumentum e contrario aus der expliziten Forderung nach einer „unmittelbaren“ und „wesentlichen“ Beeinträchtigung eines Marktes als begrenzende Voraussetzung für die alleinige Anwendung des Kartelldeliktsrechts der lex fori durch Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO zu ziehen.238 Mittelbar bestätigt wird dieser Umkehrschluss aus einem Vergleich mit ErwGr. 23 Rom II-VO, der auch keine Begriffsbegrenzung enthält. Nach dem klaren Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO ist damit die Möglichkeit einer Implantation einer Wesentlichkeitsschwelle, etwa im Sinne eines unteren Schwellenwertes von 5 % Marktanteil als Richtwert,239 nicht möglich.240 Die damit verbundenen Konsequenzen einer ggf. „uferlosen Anwendung des Kartelldeliktsrechts verschiedener Staaten“241 sind hinzunehmen. b) Wahlrechte des Geschädigten bei Streudelikten, Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO aa) Überblick Die mit dem Mosaikprinzip und seiner distributiven Anknüpfung verschiedener Sachverhaltsausschnitte verbundenen Schwächen, namentlich in Gestalt der mit ihr einhergehenden Parzellierung des Schadens und der daraus folgenden Steigerung des Aufwandes zur Liquidation des Gesamtschadens sowie der Erhöhung tertiärer Rechtsdurchsetzungskosten,242 werden implizit durch die gesetzli231 EuGH v. 27.9.1988 – 89, 104, 114, 116, 117, 125–129/85, ECLI:EU:C:1988:447 – Zellstoff, NJW 1988, 3086, 3087 Rz. 16 f.; Wurmnest in MünchKomm/BGB, Rz. 279; vgl. auch Roth in FS Kropholler (2008), 623, 645. 232 EuGH v. 6.9.2017 – C-413/14, ECLI:EU:C:2017:632 – Intel Corporation Inc./Kommission, EuZW 2017, 850, 852 Rz. 45; bereits zuvor für einen wesentlichen Gleichlauf der Prinzipien Mankowski, RIW 2008, 177, 185: „Durchführung meint im Ergebnis in aller Regel Auswirkung“; vgl. auch Martinek, IPRax 1989, 347, 351 f.; Schödermeier, WuW 1989, 21, 28; Schwarze, WuW 2001, 1190, 1200 f. 233 Wurmnest in MünchKomm/BGB, Rz. 280. 234 Mankowski, RIW 2008, 177, 185. 235 Vgl. nur Martiny in FS Drobnig (1998), 389, 399. 236 Mankowski, RIW 2008, 177, 185 mit Verweis auf BKartA WuW/E DE-V 1051, BKartA WuW/E DE-V 1055. 237 Mankowski, RIW 2008, 177, 186. 238 Roth in FS Kropholler (2008), 623, 640: „(zwingende[r]) Gegenschluss“. 239 Mankowski, RIW 2008, 177, 186. Vgl. auch Fuchs, ZWeR 2007, 369, 386. 240 Im Ergebnis ebenso, mit ausführlicher Begründung Pineau, 5 JPrIL 311, 322 (2009). 241 Roth in FS Kropholler (2008), 623, 640. 242 Zu diesen Nachteilen etwa Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-86; Mankowski, RIW 2008, 177, 188; Roth in FS Kropholler (2008), 623, 645.

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Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten che Festschreibung des Auswirkungsgrundsatzes in Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO seitens des Verordnungsgebers, zugunsten vor allem der Wahrung des internationalen Entscheidungseinklangs,243 in Kauf genommen.244 71

Der Markortgrundsatz greift damit prinzipiell ein und wird durch Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO allein punktuell verlassen, um die Schwächen der Mosaikbetrachtung partiell zu kompensieren. Die Art, wie Schwächen des Mosaikgrundsatzes des Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO abgemildert werden, ist im Vergleich zu herkömmlichen Wegen245 – Errichtung von Spürbarkeitshürden zur Eingrenzung des Auswirkungsprinzips; Einnahme einer Schwerpunktbetrachtung zur Verengung des anwendbaren Kartellrechts; Anwendung der lex fori – ein „absolutes Novum“:246 Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 1 Rom II-VO ermöglicht dem Geschädigten, bei Streudelikten für die alleinige Anwendung der lex fori zu optieren, sofern der Geschädigte vor einem Gericht im Mitgliedstaat des Wohnsitzes des Beklagten klagt und dieser Markt zu den unmittelbar und wesentlich durch das wettbewerbseinschränkende Verhalten beeinträchtigten Märkten gehört;247 Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 2 Rom II-VO eröffnet diese beschränkte Möglichkeit zur mittelbaren Rechtswahl bei mehreren Beklagten in diesem Gerichtsstand gegenüber jenen Beklagten, deren den Wettbewerb einschränkendes Verhalten auch den Markt des Gerichtsstaates unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt hat.

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Diese neuartige Art der Kompensation der Schwächen des Mosaikprinzips ist zweischneidig: Zwar ermöglicht sie Effizienz durch Konzentration von Kartellklagen, womit die Einsparung von Durchsetzungskosten für den Kläger und Ermittlungskosten fremden Sachrechts für die Gerichte verbunden ist.248 Andererseits aber gefährdet Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO den internationalen Entscheidungseinklang249 und unterstützt damit potentielles forum shopping in erheblichem Maße:250 Im Lichte ihres einseitigen Optionsrechts werden Kläger jenes mitgliedsstaatliche Gericht anzurufen bestrebt sein, dessen Verfahrens- und Schadensrecht für sie größtmöglichen Erfolg verspricht.251 Um diesen Gefahren des forum shopping zu begegnen, wird das einseitige Geschädigtenwahlrecht in Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO selbst nur beschränkt und unter weiteren Voraussetzungen gewährt. bb) Lex fori bei Klage am Beklagtenwohnsitz, Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 1 Rom II-VO

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Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 1 Rom II-VO gewährt dem aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten Geschädigten ein beschränktes Optionsrecht252 im Falle von Streudelikten und damit der Beeinträchtigung mehrerer Märkte, seinen gesamten Schaden nach der lex fori zu liquidieren; dieses dem Geschädigten eingeräumte Optionsrecht, das im Zeichen der Kosteneffizienz und der mit der anderenfalls greifenden Mosaikbetrachtung verbundenen Schwierigkeit der Anwendung einer möglichen Vielzahl fremder Rechte steht,253 unterliegt, jedoch einschränkenden Erfordernissen: Dem Geschädigten wird nicht die Option eingeräumt, beliebig zwischen allen Rechten tangierter Märkte zu wählen; vielmehr wird das Optionsrecht zugunsten der lex fori an die Anrufung eines mitgliedsstaatlichen Gerichts am Beklagtenwohnsitz gebunden. Diese Einschränkung wird vor dem Hintergrund der bei Streudelikten zu beachtenden Shevill-Doktrin254 verständlich: Ergibt sich aus ihr eine Beschränkung der internationalen Zuständigkeit der Gerichte am Erfolgsort auf jene Schäden, die sich im Gerichtsstaat ereignet haben, kann dieser Beschränkung nur entronnen werden,255 so die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht auf Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO gründet, sondern sich aus dem 243 Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 329. 244 So auch Roth in FS Kropholler (2008), 623, 645; ähnlich Mankowski, RIW 2008, 177, 188; Mankowski, Schadensersatzklagen bei Kartelldelikten (2012), 39; Wurmnest, EuZW 2012, 933, 938. 245 Aufzählung nach Roth in FS Kropholler (2008), 623, 645. 246 So (mit Blick auf Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO) Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327. 247 NK-BGB/Weller, Rz. 40. 248 Mankowski, RIW 2008, 177, 190. 249 Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 331. 250 Ashton/Vollrath, ZWeR 2006, 1, 25. 251 Roth in FS Kropholler (2008), 623, 646. 252 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 21. 253 Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 730; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 8. 254 EuGH v. 7.3.1995 – C-68/93, ECLI:EU:C:1995:61 – Shevill/Press Alliance SA, EuGHE 1995 I 415 Rz. 30. 255 Formulierung nach Heiss/Loaker, JBl. 2007, 613, 623.

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Beklagtenwohnsitz ergibt (Art. 4 Brüssel Ia-VO). Damit ist die Gefahr des forum shopping zwar geringer, handelt es sich beim Beklagten jedoch um eine Gesellschaft und/oder eine juristische Personen, und liegen zwei der Merkmale Satzungssitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung an verschiedenen Orten (was zumindest denkbar sein wird beim satzungsmäßigen Sitz und der Hauptniederlassung),256 sind über Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO verschiedene Wohnsitze und damit Gerichtsstände eröffnet.257 cc) Lex fori bei Klage gegen mehrere Beklagte, Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 2 Rom II-VO Klagt der Geschädigte vor dem Gericht am Wohnsitz des Beklagten – etwa auf der Basis des Art. 8 Brüssel Ia-VO – gegen mehr als einen Beklagten, kann er nach Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 2 Rom II-VO seinen Anspruch nur dann auf die lex fori stützen, wenn das den Wettbewerb einschränkende Verhalten, auf das sich der Anspruch gegen jeden dieser Beklagten stützt, auch den Markt im Mitgliedstaat dieses Gerichts unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt. Diese Vorschrift, die dem klagenden Geschädigten eine sehr weitgehende mittelbare Rechtswahlmöglichkeit erlaubt, erweist sich als „logische Extension“258 des im Zeichen der Abmilderung der Auswirkungen des Mosaikprinzips stehenden Art. 6 Abs. 3 lit. b Halbs. 1 Rom II-VO. Zugleich birgt sie damit eine signifikante Gefahr des forum shopping, wird hier doch gegen mehrere Beklagte vorgegangen, weshalb bei Wohnsitzen in verschiedenen Mitgliedsstaaten sogleich eine Vielzahl von Gerichtsständen eröffnet sein wird, aus denen sich der Geschädigte den für ihn optimalen Wohnsitzgerichtsstand eines Kartellisten auswählen kann.259

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Macht der Geschädigte aus einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten seine daraus erwachsenden Ansprüche gegen die beteiligten Kartellisten nicht in getrennten, sondern in einem Verfahren geltend, kann der Kläger in Ausübung seines beschränkten Optionsrechts seine Ansprüche gegenüber sämtlichen Beklagten auf die lex fori stützen, wenn – die Klage am mitgliedsstaatlichen Wohnsitz eines Kartellisten als Beklagtem erhoben wird, – das den Wettbewerb beschränkende Verhalten, aus dem der Anspruch gegen jeden der Beklagten resultiert, sich auch im Forumstaat unmittelbar und wesentlich ausgewirkt hat (dazu sogleich Rz. 75 ff.) und – das Gericht im Forumstaat für alle geltend gemachten Ansprüche international zuständig ist.260

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Die einheitliche Zuständigkeit für alle geltend gemachten Ansprüche wird insbesondere dann gegeben sein, so der besondere Gerichtsstand der Streitgenossenschaft gewählt wird, der bei Klage am Sitz des Kartellunternehmens nach Art. 8 Nr. 1 Brüssel Ia-VO eben dort besteht. Die hierfür geforderte Konnexität – also eine derart enge Beziehung zwischen den Klagen gegen die Kartellisten, dass sich eine gemeinsame Verhandlung in einem Verfahren anbietet261 – wird bei Kartellabreden oder abgestimmtem Verhalten bestehen.262 Ergibt sich die Zuständigkeit des Gerichts dagegen aus Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO, also dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, der Kartelldelikte erfasst,263 und wird die Kartellklage am Erfolgsort erhoben, geht die mittelbare Rechtswahlmöglichkeit des Klägers nach den Grundsätzen der Shevill-Rechtsprechung ins „Leere“; zur Anwendung gelangt dann das Mosaikprinzip. Etwas anderes gilt jedoch, falls alle Beklagten einen Wohnsitz im Forumstaat haben sollten (Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO).

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dd) Spürbarkeitskriterium Beide Geschädigtenwahlrechte werden dahin inhaltlich beschränkt, dass sie an ein materielles Erfordernis in Gestalt einer „unmittelbaren“ und „wesentlichen“ Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Markt des Forumstaates gekoppelt werden. Diese Einschränkung mindert zwar die Vorherseh256 257 258 259 260 261 262 263

Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 331. Mankowski, RIW 2008, 177, 191; Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 331. Mankowski, RIW 2008, 177, 189. Mankowski, RIW 2008, 177, 190. Vgl. Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 332. Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 332. Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 730; Mankowski, RIW 2008, 177, 189. Vgl. Ashton/Vollrath, ZWeR 2006, 1, 7; Zimmer/Leopold, EWS 2005, 149, 150.

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Art. 6 Rom II-VO Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten barkeit des anwendbaren Rechts, wirkt aber einem anderenfalls denkbaren intensiven forum shopping entgegen.264 Dabei wird, trotz der eindeutigen Funktion dieser Merkmale als Begrenzungen des Optionsrechts, weder aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO noch aus den Erwägungsgründen deutlich, welche inhaltlichen Anforderungen mit diesen begrenzenden Kriterien verbunden sind. Unstreitig dürfte sein, dass diese Kriterien zumindest ein Überschreiten der Spürbarkeitsschwelle verlangen und damit eine Mindestintensität erforderlich ist, die Auswirkungen auf einen Markt unterhalb einer Bagatellgrenze ausschließt.265 Ebenfalls dürfte Einigkeit dahingehend herrschen, dass der Markt des Forumstaates nicht exklusiv „unmittelbar“ und „wesentlich“ beeinträchtigt zu sein hat, ja nicht einmal der Schwerpunkt der Auswirkungen des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens dort liegen muss.266 76

Im Einzelnen wird man unter dem Merkmal der „Unmittelbarkeit“ eine Einschränkung des Geschädigtenwahlrechts auf jene Rechtsordnungen verstehen dürfen, auf deren Markt sich das betreffende wettbewerbsbeschränkende Verhalten primär auswirkt, womit bloße Folge- bzw. Reflexwirkungen unbeachtlich sind.267

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Das ebenfalls einschränkende, kumulativ heranzuziehende Merkmal der „Wesentlichkeit“ verlangt zwar nicht, dass der Markt des Forumstaates am stärksten betroffen sein muss268 – lässt also mehrere „wesentlich“ betroffene Märkte zu – verlangt aber wohl mehr als eine schlicht „spürbare“ Beeinträchtigung. Die Literatur ist sich hinsichtlich der Konkretisierung des Merkmals jedoch derzeit uneinig.269 Die nähere Konturierung wird durch die Rechtsprechung vorzunehmen sein. ee) Ausübung des Optionsrechts

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Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO räumt dem Geschädigten ein Optionsrecht ein; damit ist der Geschädigte frei in seiner Entscheidung, zugunsten der lex fori am Beklagtenwohnsitz zu optieren. Wie er dieses Wahlrecht – insbesondere innerhalb welcher Frist – auszuüben hat, ist in der Rom II-VO nicht geregelt. Insoweit ist jeweils auf nationales, mitgliedsstaatliches Recht zurückzugreifen. In Deutschland bietet sich eine entsprechende Anwendung des im Hinblick auf Art. 7 Rom II-VO neu eingefügten Art. 46a EGBGB an (im Einzelnen dazu Art. 7 Rom II-VO Rz. 42).270 Für eine Ausübung des Optionsrechts zugunsten des deutschen Rechts, wird es als ausreichend angesehen, dass sich die Klagepartei in einem Schriftsatz auf die Anwendung des deutschen Rechts beruft.271

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Wurde das Optionsrecht durch den klagenden Geschädigten nicht ausgeübt, ist das anwendbare Recht über Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO zu bestimmen, womit zwangsläufig der Mosaikgrundsatz zum Tragen kommt. Ohne dahingehende Ausübung des Optionsrechts durch den Geschädigten, ist das zuständige Gericht gehindert, entgegen Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO den geltend gemachten Anspruch der lex fori zu unterstellen.272

264 265 266 267 268 269

Dickinson, Rome II, Rz. 6.72: „serves as a deterrent to forum shopping“. Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 331; NK-BGB/Weller, Rz. 37. Siehe nur Mankowski, RIW 2008, 177, 189; Roth in FS Kropholler (2008), 623, 646. In diesem Sinne bereits Mankowski, RIW 2008, 177, 189; Roth in FS Kropholler (2008), 623, 646. Mankowski, RIW 2008, 177, 189. Vgl. dazu Basedow, ZWeR 2006, 294, 300. Vgl. etwa einerseits Mankowski, RIW 2008, 177, 189: „Wesentlichkeit [muss] zumindest Spürbarkeit begründen“ und Handig, GRUR-Int. 2008, 24, 29 mit Fn. 88, nach dem das Merkmal „der vom EuGH judizierten ‚Spürbarkeit‘ entsprechen“ soll; andererseits Roth in FS Kropholler (2008), 623, 646: „Eine ‚wesentliche‘ Beeinträchtigung des Wettbewerbs geht […] über eine bloß ‚spürbare‘ im Sinne des Kartellrechts deutlich hinaus“. 270 Mankowski, Schadensersatzklagen bei Kartelldelikten (2012), 52; Wurmnest, EuZW 2012, 933, 939. 271 LG München I, BeckRS 2021, 2231 Rz. 96; ebenfalls für eine konkludente Ausübungsmöglichkeit Wurmnest in MünchKomm/BGB, Rz. 331. 272 Vgl. nur Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 730; Roth in FS Kropholler (2008), 623, 647; Mankowski, Schadensersatzklagen bei Kartelldelikten (2012), 50.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 7 Rom II-VO

5. Reichweite des Statuts Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO führt im Ergebnis dazu, dass das angerufene mitgliedsstaatliche Gericht u.U. einen Schadensersatzanspruch wegen den Wettbewerb einschränkenden Verhaltens zuerkennen muss, das keine Auswirkungen im Geltungsbereich der Verbotsnorm des Forumstaates zeitigt.273 Besondere Probleme bereitet die mittelbare Rechtswahlmöglichkeit des Geschädigten, wenn dieser die lex fori wählt und damit nach dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO auch ein Schaden erfasst wird, der aus der Beeinträchtigung eines Drittstaatenmarktes resultiert. Hier könnte der Kläger durch Ausübung seines einseitigen Wahlrechts das nach Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO „eigentlich“ zur Anwendung berufene drittstaatliche Kartellrecht nach Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO durch europäisches Kartellrecht ersetzen.274 Die mittelbare Rechtswahl kann aber – angesichts des räumlich eingeschränkten Anwendungsbereichs kartellrechtlicher Verbotsnormen – nicht dazu führen, dass Schadensersatzansprüche wegen einer Verletzung drittstaatlicher Verbotsnormen für solche Sachverhalte entstehen, die sich außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs der entsprechenden Verbotsnormen ausgewirkt haben.275 Zumindest muss der geltend gemachte Schaden nach dem drittstaatlichen Kartellrecht, das über Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO in Ermangelung des ausgeübten Optionsrechts des Geschädigten zur Anwendung berufen worden wäre, auf einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten basieren, das sich dort als verboten erweist. Das Wahlrecht des Klägers nach Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO ist nur auf das Deliktsstatut zu beziehen, nicht aber auf das dem deliktischen Anspruch zugrunde liegende drittstaatliche Kartellrecht.276 Angesichts des nicht auf Drittstaatensachverhalte bezogenen Anwendungsanspruchs des europäischen Kartellrechts277 ist diese Einschränkung zwingend.278

80

Grundsätzlich ist auch im Bereich des Kartelldeliktsstatuts Art. 17 Rom II-VO anwendbar, wonach 81 das Verhaltens der Person, deren Haftung geltend gemacht wird, sich soweit angemessen auch nach den Verhaltensregeln bestimmt, die am Ort und zum Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft sind. Die Einschränkung der Berücksichtigung des Handlungsortsrechts mit Hilfe eines Angemessenheitskriterium wurde auf Vorstoß des Europäischen Parlaments hin gerade mit Blick auf das Wettbewerbsrecht in Art. 17 Rom II-VO aufgenommen, da in diesem Gebiet eine gesonderte Berücksichtigung weiterer Verhaltensregeln nicht angezeigt sei.279 Man soll sich nicht hinter erlaubenden Vorschriften eines liberalen Rechts verstecken können, Marktbeeinflussung aus dem Ausland heraus darf nicht privilegiert werden.280 Jedenfalls wenn vorhersehbar war, welcher Markt beeinträchtigt würde, ist es daher nicht angemessen, milderes Handlungsortrecht zu berücksichtigen.281

Artikel 7 Umweltschädigung Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Umweltschädigung oder einem aus einer solchen Schädigung herrührenden Personen- oder Sachschaden ist das nach Art. 4 Abs. 1 geltende Recht anzuwenden, es sei denn, der Geschädigte hat sich dazu entschieden, seinen Anspruch auf das Recht des Staates zu stützen, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist.

273 274 275 276 277 278

Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 331. Vgl. Roth in FS Kropholler (2008), 623, 647. Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 332. Roth in FS Kropholler (2008), 623, 647. Roth in FS Kropholler (2008), 623, 647; Scholz/Rixen, EuZW 2008, 327, 331. Anders aber wohl G. Wagner, IPRax 2008, 1, 8: Verletzergerichtsstand misst „das inkriminierte Verhalten an einer einzigen Wettbewerbsrechtsordnung“. 279 Wallis, Rechtsausschuss, Europäisches Parlament v. 27.6.2005, A6-0211/2005, 34 (Änderungsantrag 45). 280 Mankowski, Schadensersatzklagen bei Kartelldelikten (2012), 56; von Hein in FS von Hoffmann (2011), 139, 156. 281 Mankowski, Schadensersatzklagen bei Kartelldelikten (2012), 57.

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Art. 7 Rom II-VO Umweltschädigung I. Regelungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis zu internationalem Einheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 1. 2. 3.

Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . Umweltschädigung . . . . . . . . . . . . . Staatliche Erstattungsansprüche als Zivilund Handelssachen . . . . . . . . . . . . . 4. Personen- oder Sachschäden aufgrund einer „Umweltschädigung“ . . . . . . . . 5. Reine Vermögensschäden . . . . . . . . . 6. Unterlassungsansprüche . . . . . . . . . .

1 5

. . . . . .

7 7 8

. .

15

. . . . . .

21 23 24

7. 8. IV. 1. 2.

V. 1. 2. 3.

Schäden durch Kernenergie . . . . . . . . . . 24a Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Ubiquitäts- und Günstigkeitsprinzip . . . . . 29 a) Ratio der strengeren kollisionsrechtlichen Behandlung von Umweltschädigern . . . 30 b) Wahlrecht des Geschädigten . . . . . . . . 37 Reichweite des Sonderstatuts . . Sicherheits- und Verhaltensregeln Behördliche Genehmigungen . . . Pflichtenkollisionen . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

43 43 44 49

Schrifttum: Betlem/Bernasconi, European Private International Law, the Environment and Obstacles for Public Authorities, 122 LQRev 124 (2006); Bogdan, The Treatment of Environmental Damage in Regulation Rome II, in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2009), 219, zitiert: Bogdan in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation; Duczek, Rom II-VO und Umweltschädigung – Ein Überblick, in Tietje/Kraft/Lehmann (Hrsg.), Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht Heft 91 (2009), zitiert: Duczek, Rom II-VO und Umweltschädigung; Grisel, Analyse critique de l’article 7 du règlement du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles („Rome II“), Rev. dr. int. dr. comp. 2011, 148; Hübner, Climate Change Litigation an der Schnittstelle von öffentlichem Recht und Privatrecht – Die ausländische Anlagengenehmigung, IPRax 2022, 219; Ivaldi, European Union, Environmental protection and private international law: Article 7 of Rome II Regulation, EuLF 2013, 137; Ivaldi, Unione Europea, tutela ambientale e diritto internazionale privato: l’art. 7 del regolamento Roma II, Riv. dir. int. priv. proc. 49 (2013), 869; Junker, Internationale Umwelthaftung der Betreiber von Energieanlagen nach der Rom II-Verordnung, in FS Peter Salje (2013), 243; Junker, Kollisionsnorm und Sachrecht im IPR der unerlaubten Handlung, in LA Klaus Schurig (2012), 81; Kadner Graziano, The Law Applicable to Cross-Border Damage to the Environment, A Commentary on Article 7 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 71; Kieninger, Das internationale Privat- und Verfahrensrecht der Klimahaftung, IPRax 2022, 1; König/Tetzlaff, „Forum shopping“ unter Art. 7 Rom II-VO – neue Herausforderungen zur Bestimmung des anwendbaren Rechts bei „Klimaklagen“, RIW 2022, 25; Lehmann/Eichel, Globaler Klimawandel und Internationales Privatrecht, RabelsZ 83 (2019), 77; Magnus, Probleme des internationalen Atomhaftungsrechts, in FS Jan Kropholler (2008), 595; Mankowski, Ausgewählte Einzelfragen zur Rom II-VO: Internationales Umwelthaftungsrecht, internationales Kartellrecht, renvoi, Parteiautonomie, IPRax 2010, 389; Martiny, Grenzüberschreitende Umwelthaftung im Schnittfeld zwischen Internationalem Privatrecht und Internationalem Verwaltungsrecht, in FS Franz-Joseph Peine (2016), 181; Matthes, Umwelthaftung unter der Rom II-VO, GPR 2011, 146; Remien, Anlagengenehmigung und Umweltschädigung im internationalen Zivilrechtsfall – § 14 BImSchG und das internationale Privatrecht, in FS Matthias Schmidt-Preuß (2018), 985; Rüppell, Die Berücksichtigungsfähigkeit ausländischer Anlagengenehmigungen – Eine Analyse im Rahmen der grenzüberschreitenden Umwelthaftung nach der Rom II-Verordnung (2012), zitiert: Rüppell; Thorn, Die Haftung für Umweltschäden im Gefüge der Rom II-VO, in Kieninger/Remien (Hrsg.), Europäische Kollisionsrechtsvereinheitlichung (2012), 139, zitiert: Thorn in Kieninger/Remien (Hrsg.), Europäische Kollisionsrechtsvereinheitlichung; Weller/Nasse/Nasse, Klimaklagen gegen Unternehmen im Lichte des IPR, in FS Herbert Kronke (2020), 601.

I. Regelungsziel 1

Mit Ausnahme des bereits in Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom II-VO explizit ausgeklammerten internationalen Atomhaftungsrechts hält Art. 7 Rom II-VO eine Sonderkollisionsnorm für die allgemeine Umwelthaftung bereit, die nicht nur die Umwelthaftung für ökologische Schäden (oder Umweltschäden per se) erfasst (vgl. ErwGr. 24 Rom II-VO), sondern sich auch auf durch Umweltschädigungen bedingte Personen- und Sachschäden erstreckt.1 Die Norm füllt Art. 37 EuGrCh aus, nach der ein hohes Umweltschutzniveau und die Verbesserung der Umweltqualität in die Politik der Union einbezogen und sichergestellt werden.

1 Für einen Überblick über die völkerrechtlichen Bemühungen im Bereich des internationalen Umweltrechts insbes. Louka, International environmental law (2006).

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 7 Rom II-VO

Art. 7 Rom II-VO ist sachlich deckungsgleich mit Art. 7 Rom II-VO des Kommissionsentwurfs, in dem die Existenz dieser Sonderkollisionsnorm für außervertragliche Schuldverhältnisse aus Umweltschädigungen oder aus dadurch bedingten Personen- und Sachschäden mit Blick auf die internationalen Auswirkungen bestimmter Umweltkatastrophen gerechtfertigt wird.2 Den faktischen internationalen Auswirkungen solcher Umweltschädigungen stünden – trotz eines schrittweisen Annäherungsprozesses – heterogene rechtliche Sachregelungen in den Mitgliedstaaten und eine fehlende Harmonisierung des Kollisionsrechts gegenüber, weshalb die Frage nach dem anwendbaren Recht „nach wie vor aktuell“ sei und es einer Sonderregelung bedürfe.3 Im Vorfeld des Erlasses der Rom II-VO war die Existenzberechtigung einer spezifischen Kollisionsnorm für Umweltschädigungen dagegen infrage gestellt worden.4

2

Art. 7 Rom II-VO nimmt innerhalb der Rom II-VO insofern eine „Sonderstellung“5 ein, als er die 3 einzige Kollisionsnorm bildet, die das ansonsten verabschiedete Ubiquitätsprinzip mit einseitigem Geschädigtenwahlrecht (Günstigkeitsprinzip) wiederaufleben lässt.6 Diese partielle Abkehr vom Erfolgsortprinzip des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO ist bereits im Rahmen des Verfahrens des Verordnungserlasses heftig diskutiert worden;7 das Europäische Parlament hatte gar die gänzliche Streichung der Sonderkollisionsnorm für Umweltschädigungen und damit die alleinige Maßgeblichkeit des Erfolgsortprinzips – wie es auch Art. 8 des Vorentwurfs vom Mai 20028 zugrunde lag – vorgeschlagen, konnte sich damit aber letztlich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen.9 Art. 7 Rom II-VO muss im Kontext mit ErwGr. 25 Rom II-VO gelesen werden, der ausdrücklich sagt, dass bei Umweltschäden Art. 174 EGV (heute Art. 191 AEUV) in vollem Umfang die Anwendung des Grundsatzes der Begünstigung des Geschädigten rechtfertigt, da durch diese Primärrechtsvorschrift ein hohes Schutzniveau erreicht werden sollte und die Umweltpolitik der EU auf den Grundsätzen der Vorsorge und Vorbeugung, auf dem Grundsatz, Umweltbeeinträchtigungen vorrangig an ihrem Ursprung zu bekämpfen, sowie auf dem Verursacherprinzip beruht.10 Der dem Verursacherprinzip zugrunde liegende Gedanke, dass derjenige die Kosten der Beseitigung einer Umweltschädigung tragen sollte, der sie verursacht hat (auch „polluter pays“-Prinzip), entstammt dabei freilich dem materiellen Haftungsrecht.11 Ausweislich der Erläuterung des Kommissionsentwurfs12 dient das Ubiquitätsprinzip mit einseitigem Geschädigtenwahlrecht der Prävention von Umweltschädigungen sowie der Anhebung umweltschützender Standards; zudem soll der Umweltschädiger nicht von niedrigeren Schutzbestimmungen profitieren.13 Der Gerechtigkeitsgehalt dieser Regelung bleibt rechtspolitisch jedoch fragwürdig, zumal mit ihr Diskriminierungen inländisch Geschädigter sowie ausländischer Schädiger einhergehen (näher Rz. 30 ff.).

4

II. Verhältnis zu internationalem Einheitsrecht Umweltschädigende Aktivitäten, die naturgemäß häufig grenzüberschreitenden Charakter aufweisen, sind zunehmend Gegenstand internationaler Abkommen. Wichtige staatsvertragliche Sonderregelungen stellen das Internationale Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmut-

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

Siehe hierzu auch Dickinson, Rome II, Rz. 7.01 ff. KOM (2003) 427, 21. So etwa von G. Wagner, IPRax 2006, 372, 380 („sollte gestrichen werden“). Grüneberg/Thorn, Rz. 1. Junker in LA Schurig (2012), 81, 90; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 1. Kadner Graziano, YB PIL 2007, 71, 74 ff. m.w.N. Englische Fassung in Eur. Bus. L. Rev. 13 (2002), 382. Siehe zu dieser „Entwicklungsgeschichte“ des Art. 7 statt vieler Dickinson, Rome II, Rz. 7.02. So auch Junker in LA Schurig (2012), 81, 90. Näher zu seiner Bedeutung im internationalen Kontext etwa Louka, International Environmental Law (2006), 51 ff. 12 KOM (2003) 427, 22 f. 13 Siehe auch Benecke, RIW 2003, 830, 835; Mankowski, IPRax 2010, 389; Junker in LA Schurig (2012), 81, 90; Rüppell, S. 75 f.

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Art. 7 Rom II-VO Umweltschädigung zungsschäden14 dar, das alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union mit Ausnahme Österreichs und Tschechiens ratifiziert haben,15 sowie das Internationale Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Bunkerölverschmutzungsschäden,16 dem alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union angehören.17 Diese Abkommen enthalten im Wesentlichen vereinheitlichtes Haftungsrecht (Einheitsrecht), das im Rahmen seines sachlichen und räumlich-persönlichen Anwendungsbereichs für die Vertragsstaaten insoweit auch an die Stelle des Kollisionsrechts für außervertragliche Schuldverhältnisse tritt.18 Inhaltlich regeln diese Abkommen vor allem die Haftung von Schiffseigentümern für Umweltschädigungen infolge (ölbedingter) Verschmutzungsschäden.19 6

Im Verhältnis dieser Abkommen zur Rom II-VO greift Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO ein, da jeweils Drittstaaten an den Abkommen beteiligt sind.20 Das Verhältnis beider Regelungen zueinander ist daher differenziert zu bestimmen: Ist Forumstaat ein Mitgliedstaat der Europäischen Union, der zugleich eine der genannten Konventionen ratifiziert hat, gehen die Regelungen des betreffenden internationalen Übereinkommens vor. Ist Forumstaat dagegen ein Mitgliedstaat, der die betreffende Konvention nicht ratifiziert hat, werden die Regelungen dieser Konvention nur zur Anwendung gelangen, so jener Staat, dessen Recht nach Art. 7 Rom II-VO zur Anwendung berufen ist, seinerseits Vertragsstaat des betreffenden Übereinkommens ist, da das Abkommen das nationale Haftungsrecht des betreffenden Staates insofern verdrängt. In diesem Falle gelangen die Konventionsvorschriften natürlich nur insoweit zur Anwendung, wie die Rom II-VO reicht, also nicht in Beweis- und Verfahrensfragen (Art. 1 Abs. 3 Rom II-VO). Für den Rückgriff auf Art. 16 Rom II-VO besteht kein Bedarf.21

III. Anwendungsbereich 1. Allgemeines 7

Sachlich bezieht sich die besondere Kollisionsnorm für die Umwelthaftung auf „außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Umweltschädigung oder einem aus einer solchen Schädigung herrührenden Personen- oder Sachschaden.“ Diese Formulierung des Art. 7 Rom II-VO bedarf in zweierlei Richtung der Präzisierung. Zum einen ist unklar, was mit der „Umweltschädigung“ in diesem Sinne gemeint ist, zum anderen bleibt neben diesem definitorischen Problem offen, welche Qualität die „Umweltschädigung“ besitzen muss, aus der ein Personen- oder Sachschaden herrühren muss. Für Ansprüche aus beeinträchtigenden Einwirkungen, die von einem Grundstück ausgehen und die zu Schädigungen i.S.d. Art. 7 Rom II-VO führen, vermeidet Art. 44 EGBGB n.F. Qualifikationsprobleme im Verhältnis zum Sachenrechtsstatut und unterstellt diese pauschal dem Deliktsstatut der Rom II-VO (vgl. Art. 4 Rom II-VO Rz. 24).22 2. Umweltschädigung

8

Der in der Rom II-VO weitgehend undefiniert gebliebene Begriff der „Umweltschädigung“ kann unter Rückgriff auf die UmwHaftRiLi,23 an deren Definition sich auch der ErwGr. 24 Rom II-VO ori14 Internationales Übereinkommen von 1969 über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden i.d.F. des Protokolls von 1992, in dieser Fassung für Deutschland in Kraft getreten am 30.5.1996 und bekannt gemacht BGBl. 1996 II 670. 15 Ausweislich BGBl. Fundstellennachweis B 2021 (Stand 31.12.2020), S. 713. 16 Internationale Übereinkommen von 2001 über die zivilrechtliche Haftung für Bunkerölverschmutzungsschäden, BGBl. 2006 II 578, 579, für Deutschland in Kraft getreten am 21.8.2008, BGBl. 2008 II 786. 17 Ausweislich BGBl. Fundstellennachweis B 2021 (Stand 31.12.2020), S. 1006. 18 Vgl. Altfuldisch, Haftung und Entschädigung nach Tankerunfällen auf See (2006), 3 ff.; Kappet, Tankerunfälle und der Ersatz ökologischer Schäden (2006), 40 ff. 19 Hierzu und zu Ausnahmen Dickinson, Rome II, Rz. 7.31 ff. 20 Grüneberg/Thorn, Rz. 5. 21 So aber Dickinson, Rome II, Rz. 7.31. 22 Zur Neuregelung R. Wagner, IPRax 2008, 314, 318; zum Anwendungsbereich Spickhoff in BeckOK/BGB, Art. 44 EGBGB Rz. 3 f. 23 Richtlinie 2004/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden, ABl. 2004 L 143/56.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 7 Rom II-VO

entiert, konkretisiert werden.24 Nach Art. 2 Nr. 1 UmwHaftRiLi in Kombination mit ErwGr. 24 Rom II-VO sind damit Schädigungen von geschützten Arten und natürlichen Lebensräumen, ebenso wie von Gewässern, Luft und Boden umfasst („Schädigungen auf dem Umweltpfad“).25 Im Hinblick auf die Anwendung von Art. 7 Rom II-VO bedeutet dies zunächst eine Erleichterung, weil auf Europäisches Einheitsrecht zur inhaltlichen Bestimmung der Systembegriffe zurückgegriffen werden kann, andererseits dürfen die Begriffe der UmwHaftRiLi nicht unbesehen übernommen werden, weil sie erstens das materielle Recht und zweitens gerade nicht privatrechtliche Rechtsverhältnisse betreffen, sondern im Wesentlichen die Prävention und Beseitigung von Umweltschäden aufgrund behördlicher Anordnungen. Die UmwHaftRiLi gilt nicht für Personenschäden, Schäden an Privateigentum oder wirtschaftliche Verluste und regelt nicht privatrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit diesen Schadensarten (ErwGr. 14 UmwHaftRiLi). Gleichwohl ist der Zusammenhang von Art. 7 Rom II-VO mit der UmwHaftRiLi, die etwa zur glei- 9 chen Zeit im Gesetzgebungsverfahren mit dem Kommissionsvorschlag zur Rom II-VO war, nicht auf den Begriff der Umweltschädigung beschränkt, sondern erstreckt sich nach der Intention des Verordnungsgebers auch auf den Regelungszweck: Die in Art. 7 Rom II-VO verankerte Entscheidung für das Ubiquitätsprinzip bei Umweltschädigungen und die damit einhergehende Haftungsverschärfung im Kommissionsvorschlag aus dem Jahre 2003 wird mit dem Gedanken zu rechtfertigen versucht, Umweltschädiger zögen aus ihrer schadensverursachenden Tätigkeit einen wirtschaftlichen Nutzen, weshalb ihnen als Ausgleich für ihren wirtschaftlichen Nutzen auch die negativen Folgen ihrer schadensstiftenden Tätigkeit aufzuerlegen seien; denselben Ansatz verfolgt die UmwHaftRiLi (dort sog. „Verursacherprinzip“, ErwGr. 2, 18, Art. 1 UmwHaftRiLi). Diese Kosten/Nutzen-Überlegung beruht wohl implizit auf der Vorstellung, Art. 7 Rom II-VO sei ebenso wie die UmwHaftRiLi auf berufliche oder gewerbliche Tätigkeiten beschränkt (vgl. Art. 2 Nr. 1 lit. a, Art. 3 Abs. 1 lit. b UmwHaftRiLi). Wird dieser Zusammenhang bedacht, erscheint es zunächst erwägenswert, den Anwendungsbereich des Art. 7 Rom II-VO im Wege der teleologischen Reduktion auf berufliche Tätigkeiten in Deckung zur UmwHaftRiLi zu bringen.26 Dagegen spricht aber nicht nur der eindeutige Wortlaut der Vorschrift. Auch der Normzweck verlangt die Einschränkung nicht vordringlich, trifft doch das Argument, dass potentielle Umweltschädiger die Kosten solcher Schäden internalisieren sollten, in gleichem Maße auf Personen zu, die nicht berufliche oder gewerbliche Zwecke verfolgen. Ausgehend vom Zweck des Umweltschutzes besteht kein Bedürfnis, nach Schädigerkategorien zu differenzieren.27 Bezüglich der geschützten Arten und natürlichen Lebensräume (die im Einzelnen in Art. 2 Nr. 3 UmwHaftRiLi definiert sind) ist gem. Art. 2 Nr. 1 lit. a UmwHaftRiLi ein Schaden erfasst, der erhebliche nachteilige Auswirkungen in Bezug auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands dieser Lebensräume oder Arten hat. Schädigungen umfassen jedoch nicht die zuvor ermittelten nachteiligen Auswirkungen, die aufgrund von Tätigkeiten eines Betreibers entstehen, die von den zuständigen Behörden gemäß den Vorschriften zur Umsetzung von Art. 6 Abs. 3, 4, Art. 16 RiLi 92/43/EWG28 oder Art. 9 RiLi 2009/147/EG29 oder im Falle von nicht unter das Gemeinschaftsrecht fallenden Lebensräumen und Arten gemäß gleichwertigen nationalen Naturschutzvorschriften ausdrücklich genehmigt wurden. Insofern führt das Vorliegen einer Genehmigung bereits dazu, dass eine Umweltschädigung im Hinblick auf die UmwHaftRiLi zu verneinen ist. Dies ist jedoch im Hinblick auf Art. 7 Rom II-VO anders zu beurteilen. Soweit eine außervertragliche Haftung wegen einer erheblichen nachteiligen Auswirkung auf geschützte Arten und natürliche Lebensräume im Raume steht, ist die Genehmigung der fraglichen Tätigkeit des Betreibers erst bei Anwendung des materiellen Rechts von Relevanz, nicht jedoch für seine Ermittlung. Dies ergibt sich aus der unterschiedlichen 24 25 26 27 28

Matthes, GPR 2011, 146. G. Wagner, IPRax 2008, 1, 9. Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 632. Junker in FS Salje (2013), 243, 245. Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.5.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen, ABl. EG 1992 L 206/7. 29 Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.11.2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten, ABl. EG 2010 L 20/7; der Verweis auf Art. 9 Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 2.4.1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten, ABl. EG 1979 L 103/1 in der UmwHaftRiLi ist gem. Art. 18, Anh. VII RiLi 2009/147/EG als Verweis auf Art. 9 RiLi 2009/147/EG zu lesen.

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10

Art. 7 Rom II-VO Umweltschädigung Funktion der Vorschriften: einerseits materiell-rechtliche Regelung der Haftungsfrage, andererseits abstrakte Eingrenzung des Rechtsgebietes, für das die Sonderanknüpfung vorzunehmen ist. Die Systembegriffe der Rom II-VO sind daher weiter als die der materiell-rechtlichen Regelung in der UmwHaftRiLi. Der Anwendungsbereich der Sonderkollisionsnorm ist somit auch dann eröffnet, wenn die fragliche Tätigkeit im vorgenannten Sinn genehmigt sein sollte und die Auswirkungen der Tätigkeit bei der Genehmigungsentscheidung schon berücksichtigt wurden. 11

Unter „Schaden“ oder „Schädigung“ soll nach Art. 2 Nr. 2 UmwHaftRiLi eine direkt oder indirekt eintretende, feststellbare, nachteilige Veränderung einer natürlichen Ressource oder Beeinträchtigung der Funktion einer natürlichen Ressource zu verstehen sein. Dies ergänzt ErwGr. 24 Rom II-VO mit einem Hinweis auf die Beeinträchtigung der „Variabilität unter lebenden Organismen“.

12

Für Schädigung der Gewässer sieht Art. 2 Nr. 1 lit. b UmwHaftRiLi vor, dass im Grundsatz jeder Schaden erfasst wird, der erhebliche nachteilige Auswirkungen auf den ökologischen, chemischen und/oder mengenmäßigen Zustand und/oder das ökologische Potential der betreffenden Gewässer im Sinne der Definition der RiLi 2000/60/EG30 hat.

13

Unter Schädigung des Bodens versteht Art. 2 Nr. 1 lit. c UmwHaftRiLi jede Bodenverunreinigung, die ein erhebliches Risiko einer Beeinträchtigung der menschlichen Gesundheit aufgrund der direkten oder indirekten Einbringung von Stoffen, Zubereitungen, Organismen oder Mikroorganismen in, auf oder unter den Grund verursacht.

14

Eine nachteilige Veränderung der Luft soll nach ErwGr. 24 Rom II-VO generell als Umweltschädigung aufzufassen sein, während Art. 2 Nr. 4 UmwHaftRiLi nur Schäden erfasst, die durch über die Luft getragene Elemente eine Schädigung der Gewässer, des Bodens oder geschützter Arten oder natürlicher Lebensräume verursachen. Die Erweiterung ist im Hinblick auf den unterschiedlichen Regelungszweck sachgerecht.

14a

Auch Beeinträchtigungen durch elektromagnetische Felder („Mobilfunkstrahlung“)31 sind als Umweltschädigung zu qualifizieren, trotz der Nähe zum hauptsächlich sachenrechtlich ausgestalteten Nachbarrecht.32

14b

Von der Umweltschädigung ist die Umwelteinwirkung zu unterscheiden. Während eine Umweltschädigung eine nachteilige Veränderung der Umweltpfade selbst voraussetzt, entsteht ein Schaden aufgrund einer Umwelteinwirkung bereits, wenn er durch Stoffe, Erschütterungen, Geräusche, Druck, Strahlen, Gase, Dämpfe, Wärme oder sonstige Erscheinungen verursacht wird, die sich in Boden, Luft oder Wasser (lediglich) ausgebreitet haben (vgl. § 3 UmweltHG). So ist die Emission von CO2 noch nicht selbst ein ökologischer Schaden, sondern kann diesen als Umwelteinwirkung erst herbeiführen.33 Das de lege lata vorausgesetzte Tatbestandsmerkmal der Umweltschädigung ist damit noch nicht gegeben (s. auch Rz. 22). Abzulehnen sind Vorschläge, welche das neutrale Kollisionsrecht als „politisches IPR“34 nutzbar machen wollen, indem sie entgegen dem Wortlaut und ohne Anhaltspunkte in den Materialien zur Verordnung eine Umwelteinwirkung genügen lassen, um so ein private enforcement mittels Klimawandelklagen zu ermöglichen. Es ist Aufgabe des Verordnungsgebers bei gegebenen politischen Mehrheiten hier gewünschte Reformen vorzunehmen. 3. Staatliche Erstattungsansprüche als Zivil- und Handelssachen

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Um den Anwendungsbereich zu bestimmen, muss Art. 7 Rom II-VO im Zusammenhang mit Art. 1 Abs. 1 Rom II-VO gelesen werden, der die Rom II-VO insgesamt nur auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus „Zivil- und Handelssachen“ für anwendbar erklärt. Damit sind von der Reichweite der Rom II-VO im Grundsatz Ansprüche des Staates, aber auch Ansprüche gegen ihn oder andere öf30 Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2000 zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik, ABl. EG 2000 L 327/1. 31 Zu zivilrechtlichen Abwehrmöglichkeiten aus deutscher Sicht Fritz, BB 1995, 2122. 32 Spindler/Schuster/Bach, Recht der elektronischen Medien4 (2019), Rz. 1; zur Abgrenzung von Art. 7 zum Internationalen Nachbarrecht Grüneberg/Thorn, Rz. 3. 33 Lehmann/Eichel, RabelsZ 83 (2019), 77, 94; Duczek, Rom II-VO und Umweltschädigung, S. 9. 34 Weller/Nasse/Nasse in FS Kronke (2020), 601, 617.

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Art. 7 Rom II-VO

fentlich-rechtliche Körperschaften, die in Ausübung hoheitlicher Gewalt agieren, ausgeschlossen.35 Klar ist allerdings, dass Ansprüche des Staates nicht in toto ausgeschlossen sind. Macht etwa ein Hoheitsträger, der durch Umweltschädigungen bedingte Sachschäden an einem ihm gehörenden Grundstück erleidet, Ansprüche geltend, ist dies von der Reichweite der Rom II-VO erfasst, da er insoweit nicht hoheitlich tätig wird.36 Sind dagegen Umweltgüter als solche betroffen, ohne dass ein privater Personen- oder Sachschaden gegeben ist, werden seitens vieler Rechtsordnungen, wie auch von der UmwHaftRiLi selbst, die Ersatzansprüche auf die öffentliche Hand kanalisiert.37 Umstritten ist dann, ob die Rom II-VO auch auf staatliche Erstattungsansprüche für Kosten anwendbar ist, die im Zuge staatlicher Aktivitäten zur Vermeidung oder Sanierung von Umweltschäden entstehen. Dies gilt insbesondere für die Erstattungsansprüche, die die UmwHaftRiLi vorsieht, deren Regelungen insgesamt eine „Zwitternatur“ attestiert wird.38

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Staatliche Erstattungsansprüche unterfallen grundsätzlich nicht der Rom II-VO, da sie i.d.R. von ei- 17 ner hoheitlich ausgeübten Tätigkeit im Bereich der Gefahrenabwehr abgeleitet werden.39 Diese kann nicht unter den Begriff der Zivil- und Handelssachen i.S.d. Art. 1 Abs. 1 Rom II-VO subsumiert werden und ist damit generell vom Anwendungsbereich ausgeschlossen.40 Für die behördlichen Erstattungsansprüche aufgrund der UmwHaftRiLi bedeutet dies, dass sie trotz ihrer im Modus zivilrechtlichen Ausgestaltung keine Zivilsache i.S.d. VO darstellen, da die UmwHaftRiLi die Umwelthaftung im Wesentlichen als hoheitliche Gefahrenabwehr konstruiert, an die der Erstattungsanspruch als Folge der Gefahrenverantwortlichkeit andockt. Für eine Option der Behörde (als „Geschädigte“), neben dem am Ort der Schädigung geltenden Gefahrenrecht (also das durch die UmwHaftRiLi niedergelegte Regime) das am davon verschiedenen Handlungsort geltende strengere Recht wählen zu können, bestehen auch sachlich keine Gründe. Verwiesen wird in diesem Rahmen vor allem auf den aus dem Jahre 1980 stammenden EuGH-Fall Niederlande v. Rüffer,41 in dem ein deutsches und ein niederländisches Schiff auf einem öffentlichen Wasserweg kollidiert waren, was zum Sinken des deutschen Schiffes führte. Der seitens des niederländischen Staates vom Eigentümer des Schiffes verlangte Ersatz aufgewendeter Kosten für dessen Bergung, zu der die Niederlande aufgrund eines internationalen Übereinkommens verpflichtet waren, qualifizierte der EuGH als öffentlich-rechtlich, weil der niederländische Staat aufgrund einer völkerrechtlichen Verpflichtung in Ausübung administrativer Befugnisse gehandelt hatte.42 Auf Basis dieser Entscheidung sollen nun Ansprüche des Staates, die aus Tätigkeiten erwachsen, die vor allem auf nationalen Umsetzungsakten der UmwHaftRiLi beruhen, ebenso als „öffentlich-rechtlich“ zu qualifizieren sein.43 Demgegenüber will eine Gegenposition solche sog. „clean-up costs“ des Staates als „Zivilsache“ behandelt wissen.44 Insbesondere stehe der Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 Rom II-VO einer Erstreckung der „Zivilsachen“ auf Erstattungsansprüche des Staates nicht entgegen.45 Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: In Art. 1 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO werden verwaltungsrechtliche Angelegenheiten sowie die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte („acta iure imperii“) vom Anwendungsbereich der Rom II-VO ausgeklammert. Darin enthal35 Dickinson, Rome II, Rz. 7.03. 36 Dickinson, Rome II, Rz. 7.04. 37 Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 51; vgl. zu den Mechanismen der Umwelthaftung rechtsvergleichend eingehend mit Länderberichten Hinteregger (Hrsg.), Environmental Liability and Ecological Damage In European Law (2008), 53 ff.; knapp Seibt, Zivilrechtlicher Ausgleich ökologischer Schäden (1994), 59 ff. 38 G. Wagner, VersR 2005, 177 ff. 39 Ähnlich Dickinson, Rome II, Rz. 7.06. 40 So etwa Grüneberg/Thorn, Rz. 4. 41 EuGH v. 16.12.1980 – 814/79, ECLI:EU:C:1980:291, Niederlande/Rüffer, EuGHE 1980, 3807. 42 EuGH v. 16.12.1980 – 814/79, ECLI:EU:C:1980:291, Niederlande/Rüffer, EuGHE 1980, 3807; hierzu auch Dickinson, Rome II, Rz. 7.03; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 52. 43 Siehe etwa Bogdan in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 219, 224: „probably excluded from the scope of the Regulation“. 44 Betlem/Bernasconi, 122 LQRev (2006), 125, 135 ff.; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 51 ff.; Kadner Graziano, YB PIL 2007, 71, 80 ff. 45 Betlem/Bernasconi, 122 LQRev (2006), 125, 136 sprechen allen Ernstes von einer „green interpretation of civil and commercial matters“.

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Art. 7 Rom II-VO Umweltschädigung ten sind als verwaltungsrechtliche Angelegenheiten auch die hier problematischen Erstattungsansprüche des Staates gegen Umweltschädiger, da sie nur dessen Störerhaftung und damit die Sozialbindung des Eigentums verwirklichen. Regressansprüche, die der Staat selbst als Anspruchsinhaber geltend macht, sind somit bei entsprechender verwaltungsrechtlicher Einkleidung in der nationalen Rechtsordnung dem Wortlaut von Art. 1 Rom II-VO zufolge vom Anwendungsbereich der VO ausgenommen.46 19

Entscheidend für ein weites Verständnis der „Zivilsachen“ dürfte mit Blick auf Umweltschädigungen letztlich allein sprechen, dass Art. 7 Rom II-VO – wie auch aus dem ErwGr. 24 Rom II-VO ersichtlich wird – nicht allein Beeinträchtigungen durch Umweltschädigungen erfasst, die sich in einem privaten Personen- oder Sachschaden niedergeschlagen haben, sondern einen viel umfassenderen Schutz der Umwelt erstrebt und sich damit auch auf den Schutz von Umweltgütern als solchen erstreckt. Weil es aber in vielen europäischen Mitgliedstaaten für derartige Schäden an Umweltgütern an einer Aktivlegitimation privater Rechtssubjekte mangelt, könne der Wille des Verordnungsgebers, der in Art. 7 Rom II-VO neben die „Personen- und Sachschäden“ ausdrücklich „außervertragliche Schuldverhältnisse aus Umweltschädigung“ stellt und damit die Umweltschädigung als solche zum Anknüpfungsmoment macht, nur so verstanden werden, dass er Erstattungsansprüche des Staates für Aufwendungen, die zum Zwecke der Vermeidung bzw. Sanierung von Umweltschäden erbracht wurden, als „zivilrechtlich“ einstufe.47

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Die weite Auslegung des Begriffes „Zivilsache“ ist damit jedoch gleichwohl nicht zu rechtfertigen. Zwar ist diesem Einwand zuzugestehen, dass die wortlautgetreue Auslegung des Begriffs ‚Zivilsache‘ dazu führt, dass der Anwendungsbereich der ersten Alternative (der „Umweltschädigung“ als solcher) nur ein äußerst schmaler Anwendungsbereich verbleibt. Allerdings hätte der Verordnungsgeber ohne weiteres auch den Anwendungsbereich in Art. 1 Rom II-VO um bestimmte verwaltungsrechtliche Angelegenheiten im Umweltbereich ergänzen können, wenn dies dem Willen der im Rat vertretenen Mitgliedsstaaten und des Europäischen Parlaments entsprochen hätte. Eine solch weitreichende Klarstellung fehlt jedoch und wäre vermutlich auch kontrovers geblieben, hätte man sie im Verordnungsgebungsverfahren durchzusetzen versucht. Es ist jedenfalls methodisch nicht legitim, den Anwendungsbereich der „Zivilsachen“ in Art. 1 Rom II-VO durch einen Bruch mit dem traditionellen Verständnis quasi durch die „Hintertür“ auszuweiten. Wenn damit Art. 7 Rom II-VO im Hinblick auf die Umweltschädigung als solche nur ein geringer praktischer Anwendungsbereich verbleibt, ist dies nur eine Folge der materiell-rechtlichen Einordnung der Umweltschädigung im Europäischen und nationalen Umwelthaftungsrecht, mangels entsprechender Regelungskompetenz aber keineswegs auf kollisionsrechtlicher Ebene zu korrigieren. Folglich ist der praktisch wichtige Anwendungsbereich der Vorschrift auf durch Umweltschädigungen verursachte Personen- und Sachschäden beschränkt. 4. Personen- oder Sachschäden aufgrund einer „Umweltschädigung“

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Im Gegensatz zur UmwHaftRiLi48 erfasst Art. 7 Rom II-VO neben den unmittelbaren Schäden an Umweltgütern explizit auch Personen- und Sachschäden, die aus einer solchen Schädigung herrühren. Die ausdrückliche Bezugnahme in Art. 7 Rom II-VO auf Personen- und Sachschäden als Folge einer Umweltschädigung verdeutlicht zunächst, dass die Sonderkollisionsnorm auch für derartige Schäden gilt.49 Zudem wird damit klargestellt, dass im Rahmen des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO – auf den Art. 7 Rom II-VO für die regelmäßige Anknüpfung verweist – derartige Schäden nicht als bloß „indirekte/mittelbare Schadensfolgen“ der Umweltschädigung behandelt werden sollen, sondern ein eigenständiges Anknüpfungsmoment darstellen. Entscheidend kommt es somit – vorbehaltlich einer abweichenden Wahl des Geschädigten – auf den Erfolgsort des Personen- oder Sachschadens an, nicht auf den Erfolgsort der Umweltschädigung. 46 Junker in FS Salje (2013), 243, 251. 47 Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 54 f. 48 Art. 3 Abs. 3 UmwHaftRiLi schließt – unbeschadet einschlägiger nationaler Rechtsvorschriften – explizit Ansprüche von Privatpersonen auf Schadensersatz infolge eines Umweltschadens oder der unmittelbaren Gefahr eines solchen Schadens aus. Zudem beansprucht sie nach ErwGr. 14 UmwHaftRiLi keine Geltung für Personen-, Sach- und reine Vermögensschäden. 49 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 10.

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Art. 7 Rom II-VO

Art. 7 Rom II-VO verlangt eine „Umweltschädigung“, die für den Personen- oder Sachschaden ur- 22 sächlich geworden sein muss. Klar ist, dass individuelle Personen- und Sachschäden hiernach nur dann erfasst sind, wenn sie sich als Folge einer „Umweltschädigung“, mithin einer nachteiligen Veränderung der Umweltpfade erweisen.50 Im Vergleich zu der Haftung nach § 1 UmweltHG für die dort geregelten „Anlagen“ wird in Art. 7 Rom II-VO eine engere Kausalitätsvoraussetzung zwischen Umwelt und Personen- und Sachschäden aufgestellt. Lediglich eine Umwelteinwirkung soll hier nicht genügen (s. Rz. 14b). Der im Vergleich zur „Umwelteinwirkung“ engere Begriff der „Umweltschädigung“ ist angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift auch nicht teleologisch zu korrigieren: Zweck des Art. 7 Rom II-VO ist es, ausweislich des ErwGr. 24 Rom II-VO, ein hohes Schutzniveau im Bereich des Umweltschutzes zu etablieren. Nur bei einer nachteiligen Veränderung der Umweltfaktoren ist der Normzweck tangiert. Hauptzweck ist nicht speziell die Vermeidung von Personen- und Sachschäden, die bereits von dem allgemeinen Systembegriff von Art. 4 Rom II-VO erfasst werden. Diese werden zur Vermeidung von Rechtsspaltung sinnvollerweise lediglich miterfasst. Daher ist an der engen Voraussetzung der „Umweltschädigung“ festzuhalten, die in beiden Alternativen von Art. 7 Rom II-VO die gleiche Bedeutung hat. Bedingung für die Anwendbarkeit des Art. 7 Rom II-VO auf Personen- und Sachschäden als Folge der Umweltschädigung ist daher ein zuvor eingetretener ökologischer Schaden. Nicht hinreichend ist ein solcher Zusammenhang zwischen Umwelteinwirkung und Personen- oder Sachschaden, der den Personen- oder Sachschaden als kausale Folge einer (allgemeinen) „Einwirkung auf eines der Umweltmedien Luft, Wasser oder Boden“ erscheinen lässt.51 Nur mit dieser Auslegung bleiben Personenschäden durch Lärmbelästigung vom Anwendungsbereich der Norm ausgeschlossen und unterfallen damit weiterhin der Grundanknüpfung des Art. 4 Rom II-VO. Insbesondere im Zusammenhang mit Klimawandelklagen wäre vom Verordnungsgeber zu überdenken, inwieweit hier de lege ferenda Ausweitungen erfolgen sollen. 5. Reine Vermögensschäden Reine Vermögensschäden, die durch Umweltschädigungen bedingt sind, werden dem Wortlaut zufol- 23 ge nicht erfasst, dies zumindest, wenn die übliche Bedeutung des Sachschadens als Integritätsverletzung zugrunde gelegt wird. Sind sie aber von der Reichweite des Art. 7 Rom II-VO nicht erfasst, so gilt für sie zwangsläufig die allgemeine Vorschrift des Art. 4 Rom II-VO. Dagegen wird angeführt, dass über den Wortlaut hinaus auch reine Vermögensschäden, die durch Umweltschäden vermittelt sind, in den Anwendungsbereich der Norm fallen sollten, denn auf diese Weise ließe sich eine Aufspaltung des anwendbaren Rechts zwischen umweltbedingten Personen- und Sachschäden einerseits und reinen Vermögensschäden andererseits vermeiden.52 Zwar ist die Differenzierung zwischen reinen Vermögensschäden und Sachschäden auf kollisionsrechtlicher Ebene nur schwer zu begründen (eine Begründung wird auch in den Materialien nicht gegeben), jedoch ist dies angesichts der klaren Regelung eine Kritik de lege ferenda. Sachwidrige Ergebnisse lassen sich im Einzelfall, etwa bei Massenschäden, durch die Anwendung der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO im Hinblick auf die reinen Vermögensschäden vermeiden, mittels derer auch bei diesen zu dem ansonsten durch Art. 7 Rom II-VO berufenen Recht gelangt werden kann. Im Übrigen sprechen auch gewichtige Gründe gegen die Ausweitung des rechtspolitisch zweifelhaften Ubiquitätsprinzips (dazu unten Rz. 29 ff.), so dass es auch aus diesem Grund bei der wortlautgetreuen Auslegung bleiben sollte.53 6. Unterlassungsansprüche Wie sich Art. 2 Abs. 2, 3 Rom II-VO entnehmen lässt, umfasst die Rom II-VO grundsätzlich auch 24 Ansprüche im Vorfeld des Schadenseintritts; erfasst sind damit neben Schadensersatzansprüchen insbesondere auch Ansprüche auf Unterlassung. Im Hinblick auf derartige Unterlassungsansprüche erweist es sich bezüglich Umweltschädigungen als problematisch, dass sie nach früherer Rechtspre50 Vgl. etwa Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 631. 51 Duczek, Rom II-VO und Umweltschädigung, S. 9; so aber G. Wagner, IPRax 2008, 1, 9; Lehmann/Eichel, RabelsZ 83 (2019), 77, 94; Kieninger, IPRax. 2022, 1, 6. 52 Grüneberg/Thorn, Rz. 2; HK-BGB/Dörner, Rz. 2. 53 A.A. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 12; Grüneberg/Thorn, Rz. 2; Lehmann/Eichel, RabelsZ 83 (2019), 77, 93.

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Art. 7 Rom II-VO Umweltschädigung chung zum Teil als sachenrechtlich qualifiziert worden sind, soweit die betreffenden Beeinträchtigungen von Grundstücken ausgingen;54 damit unterfielen sie nicht den „außervertraglichen Schuldverhältnissen“, auf die aber der Geltungsbereich der Rom II-VO beschränkt ist.55 Mit dieser gesonderten Anknüpfung wurden sie im Einzelfall einem abweichenden Recht unterworfen.56 Dies aber erwiese sich als wenig sachgerecht: Schadensersatzansprüche und Unterlassungsansprüche als parallel verlaufende Regime des Rechtsgüterschutzes sind in den nationalen Rechtsordnungen inhaltlich aufeinander abgestimmt, weshalb ein „Gleichlauf“ von Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen geboten ist.57 Unabhängig von ihrer systematischen Einordnung im nationalen Recht müssen solche Unterlassungsansprüche daher autonom als außervertraglich qualifiziert werden,58 um Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche in diesem Bereich nach demselben Recht beurteilen zu können. 7. Schäden durch Kernenergie 24a

Auf außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus Schäden durch Kernenergie ergeben, ist die Rom II-VO nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom II-VO). Zur Begründung für den Anwendungsausschluss werden neben den mit der Kernenergie verbundenen bedeutenden wirtschaftlichen und staatlichen Interessen auch die bestehenden völkerrechtlichen Vereinbarungen über die Atomhaftung zum Ersatz von Schäden durch Kernenergie angeführt, welche die Mitgliedstaaten ratifiziert haben.59 Dies sind das Pariser Übereinkommen über die Haftung gegenüber Dritten auf dem Gebiet der Kernenergie,60 das Brüsseler Zusatzübereinkommen zum Pariser Übereinkommen61 und das Wiener Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für nukleare Schäden.62 Zwar bliebe aufgrund dieser völkerrechtlichen Übereinkommen für ein nach Art. 7 Rom II-VO anwendbares Recht im Bereich der Atomhaftung wenig Raum, jedoch wird in Randbereichen doch eine ergänzende nationale Rechtsordnung benötigt. So werden Abwehransprüche gegen ionisierende Strahlungen von den genannten Übereinkommen nicht erfasst.63 Diese sind nun aber statt nach Art. 7 Rom II-VO nach dem nationalen IPR zu bestimmen, so dass durch den Anwendungsausschluss eine Lücke im EuIPR entstanden ist.64 8. Konkurrenzen

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Art. 7 Rom II-VO erfasst neben Umweltschädigungen als solchen auch Personen- und Sachschäden, die aus einer Umweltschädigung herrühren. Die Bedeutung der expliziten Auflistung umweltbedingter Personen- und Sachschäden neben den eigentlichen Umweltschädigungen per se wird vor dem Hintergrund des Zusammenspiels mit Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO sichtbar: Denn ohne diese ausdrückliche Gegenüberstellung könnten Personen- und Sachschäden, die aus einer Umweltschädigung herrühren, als bloße indirekte Schadensfolgen einer Umweltschädigung eingestuft werden mit der Konsequenz, dass innerhalb des Art. 4 Rom II-VO, auf den Art. 7 Rom II-VO verweist, der Erfolgsort der Personen54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64

Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktsrecht (2003), 60 m.w.N. Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 48. Grüneberg/Thorn, Rz. 3. Siehe schon Hager, RabelsZ 53 (1989), 293, 297 f.; vgl. auch Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 48. So überzeugend Grüneberg/Thorn, Rz. 3; im Ergebnis ebenso Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 48 m.w.N.; Junker in FS Salje (2013), 243, 262. KOM (2003) 427, 10. Pariser Übereinkommen v. 29.7.1960 i.d.F. des Zusatzprotokolls v. 28.1.1964 und des Protokolls v. 16.11.1982, bekannt gemacht BGBl. 1985 II 963, 964, zuletzt geändert durch Protokoll zur Änderung des Pariser Übereinkommens v. 12.2.2004, BGBl. 2008 II 902, 904. Brüsseler Zusatzübereinkommen v. 31.1.1963 i.d.F. des Zusatzprotokolls v. 28.1.1964 und des Protokolls v. 16.11.1982, bekannt gemacht BGBl. 1985 II 963, 970, zuletzt geändert durch Protokoll zur Änderung des Zusatzübereinkommens v. 12.2.2004, BGBl. 2008 II 902, 920. Wiener Übereinkommen v. 21.5.1963, BGBl. 2001 II 202, 207, einschließlich des Gemeinsamen Protokolls über die Anwendung des Wiener Übereinkommens und des Pariser Übereinkommens v. 21.9.1988, BGBl. 2001 II 202, 203. Junker in FS Salje (2013), 243, 245. Martiny in FS Peine (2016), 181, 186.

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Art. 7 Rom II-VO

oder Sachschäden irrelevant und dementsprechend allein auf den Erfolgsort der Umweltschädigung selbst abzustellen wäre.65 Für durch Umweltschädigung ausgelöste bloße Vermögensschäden gilt allein Art. 4 Rom II-VO (Art. 4 Rom II-VO Rz. 40 ff.). Konkurrenzfragen können auch im Verhältnis zu Art. 5 Rom II-VO auftreten, wenn die Schädigung durch ein Produkt ausgelöst wurde (dazu näher bei Art. 5 Rom II-VO Rz. 46a).

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IV. Anknüpfung 1. Allgemeines Art. 7 verweist im Grundsatz auf Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO und damit auf das Recht am Ort des Scha- 27 denseintritts, also den Erfolgsort, den Ort der Rechtsgutsverletzung. Er eröffnet dem Geschädigten jedoch die Möglichkeit, für das Recht jenes Staates zu optieren, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist, also das Recht des Handlungsortes zu wählen. Mit dieser Ausgestaltung des Art. 7 Rom II-VO geht zugleich eine Einschränkung auf das Tatortrecht 27a einher. Es findet keine Auflockerung der Tatortregel durch eine verdrängende Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt – wie nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO – oder eine flexible Einzelfalllösung erlaubende Ausweichklausel – wie in Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO – statt.66 Auch kommt es auf die Vorhersehbarkeit des Schadens nicht an. Die Ausklammerung des Art. 4 Abs. 2, 3 Rom II-VO hat zur Konsequenz, dass etwa67 der Rechtsstreit zwischen einem schwedischen Unternehmen und dessen ebenfalls schwedischen Subunternehmer, der ihn verklagt, weil er in Saudi-Arabien während der Arbeiten für seinen Auftraggeber Vergiftungen erlitt, die aus einer Umweltschädigung herrühren, für die das schwedische Unternehmen haftbar ist, saudi-arabischem Recht unterliegt, obwohl beide Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Schweden haben und Partner einer Vertragsbeziehung sind. Als Grund wird neben dem durch das hier weiter vorgesehene Ubiquitätsprinzip erreichbaren möglichst hohen Umweltstandard auch die Gleichbehandlung aller Geschädigten angeführt.68 Insgesamt ergibt sich damit im Rahmen des Art. 7 Rom II-VO eine dreistufig-hierarchische Prüfungsreihenfolge: – Vorrangig zu beachten ist eine wirksame Rechtswahl der Parteien nach Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO. – Sodann ist auf das Recht am Handlungsort abzustellen, sofern der Geschädigte sein Optionsrecht zur Wahl des Handlungsortrechts wirksam ausgeübt hat (Art. 7 Alt. 2 Rom II-VO). – Schließlich ist über den Verweis des Art. 7 Alt. 1 Rom II-VO auf Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO das Erfolgsortrecht zur Anwendung berufen.

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2. Ubiquitäts- und Günstigkeitsprinzip Die Besonderheit der Sonderanknüpfung für Umweltschädigungen liegt trotz der grundsätzlichen 29 Anknüpfung an den Erfolgsort darin, dass das eigentlich durch Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO verabschiedete sog. „Ubiquitätsprinzip“ hier wiederauflebt. Denn der Geschädigte darf seinen Anspruch nicht nur auf das Recht am Erfolgsort, also dem Ort des Schadenseintritts stützen, sondern nach seiner Wahl alternativ hierzu einseitig die Anwendung des Rechts am Handlungsort, also dem Ort des schadensbegründenden Ereignisses, bestimmen.69 Das Wahlrecht zwischen Erfolgsort- und Handlungsortrecht ist nur bei Distanzdelikten relevant, wo Handlungsort und Erfolgsort nicht identisch sind. Der Erfolgsort ist dabei nach den zu Art. 4 Rom II-VO geltenden Grundsätzen zu bestimmen (Art. 4 Rom II-VO Rz. 34 ff.). Der Handlungsort ist der Ort, an dem die unerlaubte Handlung (nicht bloße 65 Vgl. auch Bogdan in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 219, 223. 66 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 6; vgl. etwa Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 729; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 9. 67 Beispiel nach Bogdan in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 219, 226. 68 Thorn in Kieninger/Remien (Hrsg.), Europäische Kollisionsrechtsvereinheitlichung, 139, 162. 69 Zu beachten ist, dass bei Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO unter dem Begriff des „schädigenden Ereignisses“ sowohl der Handlungsort als auch der Erfolgsort gemeint ist, dass also dort das Ubiquitätsprinzip ebenfalls fortlebt.

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Art. 7 Rom II-VO Umweltschädigung Vorbereitungshandlungen)70 ausgeführt wird oder sich die Betriebsgefahr im Rahmen einer Gefährdungshaftung verwirklicht.71 Diese Privilegierung des Geschädigten geht mit einer Benachteiligung für den Umweltschädiger einher.72 Das Ubiquitätsprinzip im Sinne der Anwendung des strengeren Rechts erfährt jedoch deutliche Korrekturen über die Anwendung des Art. 17 Rom II-VO, dessen Reichweite für die Bestimmung des nach Art. 7 Rom II-VO anwendbaren Rechts und damit für die Erreichung des Zieles einer strengen Haftung im Einzelfall besondere Bedeutung erlangt (dazu unten Rz. 43 ff.). a) Ratio der strengeren kollisionsrechtlichen Behandlung von Umweltschädigern 30

Zur rechtspolitischen Rechtfertigung des Ubiquitätsprinzips mit Geschädigtenwahlrecht werden zwei Begründungswege eingeschlagen: Zum einen wird die strengere kollisionsrechtliche Behandlung des Umweltschädigers auf die Profitausgerichtetheit seiner schädigenden Aktivität zurückgeführt, zum anderen wird eine dadurch angeblich zu erreichende Anhebung des Schutzstandards zugunsten der Umwelt ins Feld geführt (vgl. ErwGr. 25 Rom II-VO).

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Eine Rechtfertigung der Ubiquitätsregel mit dem Verursacherprinzip ist jedoch wenig überzeugend. Zwar trägt sie auf den ersten Blick dem Grundsatz Rechnung, dass derjenige, der aus seiner schädigenden Aktivität einen in Profit messbaren Vorteil ziehe, auch die damit verbundenen Nachteile auf sich nehmen müsse („polluter pays“). Allerdings trifft dieses Argument auch etwa auf die Haftung von Produzenten zu.73 Weil aber dort ein Bestimmungsrecht des Geschädigten im Sinne des Ubiquitätsprinzips mit Geschädigtenwahlrecht nicht gegeben ist, erweist es sich unter teleologisch-systematischen Aspekten als wenig überzeugend, im Bereich der Umweltschädigungen über den wirtschaftlichen Vorteil, der aus der schädigenden Aktivität gezogen zu werden vermag, die strengere kollisionsrechtliche Behandlung zu begründen. Darüber hinaus ist das dem materiellen Haftungsrecht entlehnte Verursachungsprinzip als kollisionsrechtliche Anknüpfungsregel schon im Ausgangspunkt untauglich, weil erst nach Anwendung des Sachrechts überhaupt feststeht, ob jemand bzw. wer als Verursacher einer Umweltschädigung anzusehen ist. Das nämliche Prinzip kann daher nicht zur Bestimmung des anwendbaren Rechts herangezogen werden; dies wäre zirkulär.

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Überzeugender ist demgegenüber die Anführung eines anzustrebenden hohen Schutzniveaus auf dem Gebiet des Umweltschutzes (favor naturae) in Entsprechung zu Art. 191 Abs. 2 S. 1 AEUV, nach dem die EU in ihrer Umweltpolitik auf ein hohes Umweltschutzniveau ausgerichtet ist.74 Das Ubiquitätsprinzip führt zur Anwendung des strengeren Rechts, was wiederum als Anreiz zur Verhaltenssteuerung, hier der Vermeidung von Umweltschädigungen, dienen soll. Durch Einräumung eines Optionsrechtes zugunsten des Geschädigten, alternativ zwischen Erfolgsort- und Handlungsortrecht zu wählen, soll vor allem dem Anreiz von Anlagenbetreibern entgegengesteuert werden, potentiell umweltschädigende Anlagen in Staaten mit niedrigen Umweltschutzstandards zu errichten, um damit hohen Standards im Land der Geschädigten auszuweichen.75 Damit werde Wirtschaftsteilnehmern in Staaten mit niedrigen Schutzstandards ein Anreiz zur Berücksichtigung höherer Standards in Nachbarstaaten gesetzt, womit die präventive Funktion des Haftungsrechts gestärkt werde.76 Diese damit bezweckte Verringerung des Anreizes, potentiell schadensstiftende Aktivitäten in Staaten mit geringen Sicherheits- und Haftungsanforderungen zu verlagern, wird allerdings bereits durch die allgemeine Anknüpfung an den Erfolgsort (Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO) bewerkstelligt. Einer Ausgestaltung der Kollisionsnorm nach dem Ubiquitätsprinzip mit einseitigem Geschädigtenwahlrecht hätte es hierzu nicht bedurft, worauf auch die Kommission selbst in der Begründung ihres Verordnungsvorschlages verweist.77 Um das Ubiquitätsprinzip als Mittel der Anhebung des Schutzstandards zu70 Späth/Werner, CCZ 2021, 241, 247. 71 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 7. 72 Vgl. etwa G. Wagner, IPRax 2008, 1, 9, so wirke Art. 7 Rom II-VO für jenen Schädiger als Haftungsverschärfung, der am Ort der umweltschädigenden Handlung schärferen Verhaltensstandards unterliege als im Staate der Rechtsgutsverletzung – diskriminiert werde damit der ausländische Emittent. 73 So mit Recht Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 632. 74 Vgl. Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 632. 75 Vgl. KOM (2003) 427, 21 f. 76 KOM (2003) 427, 21 f.

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gunsten der Umwelt zu rechtfertigen, ist daher seitens der Kommission ein anderer Gesichtspunkt in den Vordergrund gerückt worden: Durch das Geschädigtenrecht, einseitig zugunsten des Handlungsortrechts zu optieren, gerieten Geschädigte in Staaten mit niedrigen Umweltschutzstandards in den Genuss des gegebenenfalls höheren Standards im Staate des Handlungsortes, womit ein Beitrag zur allgemeinen Hebung des Umweltschutzes geleistet werden könne.78 Diese Lösung im Sinne des „favor naturae“ ist kritischen Einwänden ausgesetzt, die im Wesentlichen aus drei Stoßrichtungen herrühren. (1) So kann die alternative Anknüpfung an den Handlungsort als nicht gerechtfertigte Privilegierung 32 des Opfers eines Umweltschadens eingestuft werden, der eine Diskriminierung des ausländischen Betreibers schädigender Anlagen gegenübersteht. Denn auf diese Weise muss der ausländische Betreiber – im Gegensatz zum inländischen – nicht allein die Standards des inländischen Erfolgsortrechts, sondern zusätzlich die Regeln des Handlungsortes in seinem Heimatstaat beachten. Während also Schädiger, die ihre umweltschädigende Anlage in jenem Territorium betreiben, in welchem der Schaden auftritt, nur den Regeln eines Haftungsregimes unterliegen, muss derjenige Schädiger, der eine Umweltschädigung im selben Territorium herbeiführt, und die schadensstiftende Aktivität in einem Nachbarstaat ausübt, zwei Haftungsregime beachten.79 Dadurch wird der ausländische Schädiger gegenüber dem inländischen benachteiligt, obwohl beide am selben Markt teilnehmen und insofern auch gleichen Bedingungen unterworfen werden sollen. Dieser Einwand gegen das Ubiquitätsprinzip ist insoweit überzeugend, als er die Privilegierung des Geschädigten ins Visier nimmt, der dann schlicht „‚Glück gehabt‘ hat, wenn er von einem ausländischen Betrieb geschädigt wurde, der in seinem Heimatstaat engeren Bestimmungen unterliegt als sie im Heimatstaat des Opfers gelten“.80 Wird der Blick aber vom Geschädigten weg- und zum Schädiger hingewandt, muss dem Ubiquitätsprinzip zumindest insoweit Effektivität attestiert werden, als es zur Hebung des Umweltschutzes beitragen kann. Einen Betreiber einer umweltschädigenden Anlage kann es davon abhalten – um ein Beispiel des Kommissionsentwurfs aufzugreifen –, sich an der Grenze niederzulassen und – im Vertrauen auf die weniger strenge Regelung im Erfolgsstaat – Abwässer in einen Fluss zu leiten. Würden derartige Verhaltensweisen nicht durch das Ubiquitätsprinzip erschwert, liefe dies „der Philosophie der europäischen Sachnormen im Umweltbereich und dem Verursacherprinzip“ zuwider.81 Im Lichte der Verhaltenssteuerung, die eine Vermeidung von Gesetzesumgehungen durch mögliche Umweltschädiger zum Ziele hat, ist das Ubiquitätsprinzip nicht allein Ausdruck der argumentativ inhaltsleeren „Sympathie für den Geschädigten“,82 sondern des Zieles eines hohen Schutzniveaus, denn die Ubiquitätsregel vermag die „Ausnutzung eines Rechtsgefälles in beide Richtungen“ wirksam zu verhindern.83 Wird also weniger die mit dem Ubiquitätsprinzip einhergehende Begünstigung des Geschädigten als solche in den Fokus der Betrachtung gerückt, sondern das Ziel der allgemeinen Anhebung der Umweltstandards, erscheint die Lösung der Rom II-VO in diesem Sinne zumindest nicht angreifbar. Pointiert formuliert Symeonides: „Giving the victim a choice is simply the vehicle for ensuring [a higher standard].“84

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(2) Unter teleologisch-systematischen Aspekten muss jedoch gegen die Ubiquitätslösung eingewandt 34 werden, dass nicht einsehbar ist, weshalb die zur Rechtfertigung der Ubiquitätslösung vorgetragenen Argumente nur im Bereiche der Umweltschädigungen Geltung beanspruchen können. So erscheint es etwa wertungswidersprüchlich, dem Opfer einer Personenverletzung, die über eine Umweltschädigung vermittelt ist, ein Wahlrecht einzuräumen, dieses jedoch bei unmittelbaren Personenschäden nicht vorzusehen.85 Systematisch erscheint fraglich, warum der hohe Stellenrang des Umweltschutzes (Art. 191 Abs. 2 S. 1 AEUV) ein Gläubigerwahlrecht soll rechtfertigen können, im Bereich der Pro77 78 79 80 81 82 83

KOM (2003) 427, 21 f. Vgl. hierzu Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 632; G. Wagner, IPRax 2006, 372, 379 f. KOM (2003) 427, 21 f. Kadner Graziano, YB PIL 2007, 71, 74. G. Wagner, IPRax 2006, 372, 380. KOM (2003) 427, 22. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 628. Als sachgerecht sehen es daher an: von Hein, VersR 2007, 440, 443; von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 559; Kropholler, IPR, 525 f.; Wandt, SZIER 1997, 147, 174. 84 Symeonides, YB PIL 2007, 149, 166. 85 Leible/Lehmann, RIW 2004, 721, 728.

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Art. 7 Rom II-VO Umweltschädigung dukthaftung, die in Europa einen Bestandteil des Verbraucherschutzes darstellt, welcher ebenfalls ein hohes Schutzniveau verlangt (Art. 169 Abs. 1 AEUV und Art. 114 Abs. 3 AEUV), das Wahlrecht dagegen versagt wird. 35

(3) Schließlich wird gegen das Ubiquitätsprinzip mit einseitigem Geschädigtenwahlrecht vorgetragen, die Regel liefe ihren eigenen Zwecksetzungen zuwider. Lägen diese in der Erfüllung der Ziele der Union im Umweltbereich durch Hebung des Umweltschutzes im Allgemeinen, so führe das Ubiquitätsprinzip zu einer Zweckverfehlung, weil dieses Prinzip zu keiner Fortbildung des materiellen Umwelthaftungsrechts führe.86 Dieser Einwand, der sich gegen die in Art. 7 Rom II-VO enthaltene Mittel-Zweck-Relation richtet, weil er das Mittel der Ubiquitätslösung als ungeeignet – ja kontraproduktiv – im Hinblick auf das Ziel der Erhöhung des Umweltschutzes einstuft, besitzt einige Plausibilität.

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Die Ableitung des Ubiquitätsprinzips vom materiell-rechtlichen Ziel eines hohen Schutzniveaus im AEUV übersieht, dass die Gerechtigkeit des internationalen Privatrechts inhaltlich notwendig neutral ist. Ob das durch das Optionsrecht des Geschädigten bestimmte strengere Haftungsrecht eine im Sinne der europäischen Gesamtrechtsordnung sachgerechte Regelung darstellt, ist durch die Anwendung des Art. 7 Rom II-VO in keiner Weise gesichert. Art. 7 Rom II-VO sieht wie das gesamte Kollisionsrecht insofern einen „Sprung ins Dunkle“ vor. Die Ablehnung des Ubiquitätsprinzips kann also entgegen der Auffassung der Kommission „der Philosophie der europäischen Sachnormen im Umweltbereich“ bereits prinzipiell nicht zuwider sein, da das Kollisionsrecht deren Wertungen per se nicht berücksichtigt.87 Im Gegenteil: Je nach den Umständen des Falles kann es dazu kommen, dass die Umwelthaftungsvorschriften eines Drittstaates diejenigen des EU-Rechts verdrängen, wenn diese nach Wahl des Geschädigten als strenger bevorzugt werden. Dabei wird in Kauf genommen, dass eine Lösung zur Anwendung kommt, die für die Europäische Union selbst möglicherweise als ungerecht oder ineffizient abgelehnt wurde. Das Ziel eines „hohen Umweltschutzes“ ist im Kollisionsrecht von den Sachvorschriften des EU-Rechts abgekoppelt und ist schlicht inhaltsleer. Da die Kommission schlechterdings nicht auf über-positive Prinzipien des Umwelt-„Rechts“ zurückgreifen kann, die die kollisionsrechtliche Anhebung des Umweltschutzniveaus begründen könnten, bleibt das Ubiquitätsprinzip ein insgesamt zweifelhafter Fremdkörper in der Rom II-VO, der zwar de lege lata hinzunehmen ist, aber restriktiv gehandhabt werden sollte. b) Wahlrecht des Geschädigten

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Durch das dem Geschädigten eingeräumte Wahlrecht zwischen Erfolgsort- und Handlungsortrecht obliegt es diesem – bzw. in praxi seinem Prozessvertreter –, das von ihm präferierte Recht zu wählen; ein richterlicher Günstigkeitsvergleich ist damit ausgeschlossen, was im Sinne einer Entlastung des Gerichts prozessökonomisch sinnvoll ist.88 Ein deutsches Gericht ist nach allgemeinen Grundsätzen (§ 139 Abs. 2 S. 1 ZPO) zu einem Hinweis auf das Optionsrecht von Amts wegen verpflichtet, wenn die Parteien das Optionsrecht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten haben.89 Obwohl es in Art. 7 Rom II-VO nicht ausdrücklich verankert ist, wird auf diese Weise, bei kluger Wahl, das für den Geschädigten günstigere Recht zur Anwendung gelangen. Insofern läuft die Vorschrift auf das Günstigkeitsprinzip hinaus, oder, anders gewendet, auf die Anwendung des strengeren Haftungsrechts. Dies gilt freilich nur, sofern der Geschädigte oder sein Prozessvertreter faktisch in der Lage sind, das jeweils günstigere Recht zu ermitteln.90

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Die Rechtsnatur des Wahlrechts des Geschädigten war im Hinblick auf Art. 40 Abs. 1 EGBGB umstritten und wird auch durch die Rom II-VO nicht explizit geklärt, die insofern bezüglich des Zeitpunktes der Ausübung nach ErwGr. 25 S. 2 Rom II-VO einen Spielraum für nationale Ausgestaltung belässt. 86 So Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktsrecht (2003), 62; s. zudem von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten, 97, 118; Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 13 verweisen darauf, dass Art. 7 Rom II-VO „den Handlungsdruck auf den Gesetzgeber [sogar vermindere], wenn der Geschädigte stets Ersatz nach dem strengeren Recht erlangen kann“. 87 KOM (2003) 427, 22. 88 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 8. 89 Wohl auch Grüneberg/Thorn, Rz. 8: anders noch BT-Drucks. 14/343, 11 (keine Hinweispflicht). 90 Siehe nur Bogdan in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 219, 222.

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Dabei stand einer prozessrechtlichen Qualifikation dieses Wahlrechts die Deutung als kollisionsrechtliches Gestaltungsrecht gegenüber, wobei gemeinsamer Ausgangspunkt beider Ansichten die Einstufung des Wahlrechts als einseitiges Rechtsgeschäft des Verletzten bildete.91 Konsequenzen haben die divergierenden Deutungen vor allem insofern, als auf Basis der kollisionsrechtlichen Einordnung der Kläger an seine getroffene Wahl auch in Folgeverfahren oder auch gegenüber Dritten gebunden ist, was etwa dann virulent wird, wenn der Kläger nach einer Klagerücknahme die entsprechende Klage später erneut rechtshängig macht; demgegenüber ist nach der prozessrechtlichen Qualifikation die Wirkung des ausgeübten Wahlrechts auf den anhängigen Rechtsstreit und die Parteien dieses Verfahrens beschränkt. Das Wahlrecht des Geschädigten in Art. 7 Rom II-VO ist autonom zu bestimmen. Insofern können die früher zum deutschen Recht vertretenen Positionen nicht ohne weiteres übertragen werden. Das Wahlrecht ist im Interesse der einheitlichen Anwendung von Art. 7 Rom II-VO als kollisionsrechtliches Gestaltungsrecht zu deuten.92 Die prozessrechtliche Qualifikation erschiene zwar angesichts der prozessualen Einkleidung der Option in der Ausführungsbestimmung des Art. 46a EGBGB durchaus möglich, jedoch wäre sie mit gravierenden Nachteilen für den Schädiger verbunden, die in Kombination mit dem Günstigkeitsprinzip insgesamt unbillig erscheinen. Zudem drohte Rechtszersplitterung, da für das Prozessrecht die jeweilige lex fori gilt. Der prozessuale Kontext des Optionsrechts hat somit – entsprechend dem expliziten Wortsinn und der Ermächtigung in ErwGr. 25 S. 2 Rom II-VO – nur für die zeitliche Begrenzung der Ausübung des Gestaltungsrechts Bedeutung.

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Die Ausübung des Optionsrechts ist somit auch ohne gesonderte vertragliche Vereinbarung außer- 40 halb eines Gerichtsverfahrens möglich. Die Ausübung des Wahlrechts bindet den Geschädigten gegenüber dem Schädiger sowie Dritten für alle Ansprüche, für die die Option ausgeübt wurde. Die Frage des für Willensmängel geltenden Rechts ist jedoch mangels Regelung solcher sachrechtlicher Fragen in der Rom II-VO gesondert anzuknüpfen. Insofern bietet es sich in Anlehnung an die allgemeinen Grundsätze zur Rechtswahl an, eine Vorwirkung des in der Option bestimmten Rechts anzunehmen. Hat der Geschädigte von seinem Wahlrecht Gebrauch gemacht, indem er anstelle des Erfolgsortrechts 41 das Handlungsortrecht für anwendbar erklärt hat, ist diese Entscheidung im Grundsatz als Einheit zu behandeln, d.h.: Dem Geschädigten ist es verwehrt, für jeweils einzelne Haftungsfragen im Hinblick auf denselben Schadensposten, divergierende Wahlentscheidungen zu treffen. Eine Aufspaltung des Deliktsstatuts ist mithin ausgeschlossen.93 Möglich ist es jedoch, abgeschlossene Teile eines Gesamtschadens, der aus einer Umweltschädigung herrührt, also jeweils unterschiedliche Erstschäden, getrennt zu beurteilen: So kann ein Geschädigter etwa für einen erlittenen Personenschaden nach Art. 7 Rom II-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO das Erfolgsortrecht, dagegen für einen aus derselben Umweltschädigung stammenden Sachschaden das Handlungsortrecht wählen.94 Dies folgt daraus, dass ein unterschiedlicher Erfolgsort für das umweltschädigende Ereignis, den Personen- und den Sachschaden im Einzelfall denkbar ist und damit dem Wortlaut nach unterschiedliche „Ansprüche“ in Rede stehen. Zu einer Aufspaltung des Deliktsstatuts kommt es dann, wenn die Option bei gleichem Erfolgsort für die einzelnen Schadensposten unterschiedlich ausgeübt wird, was zu (bei entsprechender Wahl hinzunehmenden) Angleichungsproblemen führen kann. Zu einem Gleichlauf kann es bei Aufspaltung dagegen kommen, wenn bei unterschiedlichem Erfolgsort die Option zum Handlungsort ausgeübt wird. Die Aufspaltung zwischen Erstschaden und daraus resultierendem Folgeschaden ist jedoch generell ausgeschlossen. Hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunktes, bis zu dem eine Ausübung des Wahlrechts des Geschädigten möglich ist, ist jeweils auf die lex fori abzustellen, worauf ErwGr. 25 S. 2 Rom II-VO ausdrücklich hinweist. Ist für den betreffenden Rechtsstreit ein deutsches Gericht zuständig, greift als Ausfüh91 Vgl. allgemein NK-BGB/von Plehwe, Rz. 26; für prozessuale Qualifikation Lorenz, NJW 1999, 2215, 2217; Spickhoff, IPRax 2000, 1, 6; Vogelsang, NZV 1999, 497, 502; für kollisionsrechtliches Institut etwa von Hein, NJW 1999, 3174, 3175; Junker, JZ 2000, 477, 482; Pfeiffer, NJW 1999, 3674, 3675; Freitag/Leible, ZVglRWiss 99 (2000), 101, 122. 92 Im Ergebnis auch Grüneberg/Thorn, Rz. 8; Brand, GPR 2008, 298, 291. 93 Treffend Dickinson, Rome II, Rz. 7.24. 94 Bogdan in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, 219, 222; a.A. Grüneberg/Thorn, Rz. 8: alle aus einem schädigenden Ereignis folgenden Ansprüche seien erfasst.

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Art. 7 Rom II-VO Umweltschädigung rungsbestimmung Art. 46a EGBGB ein, der in Entsprechung zu Art. 40 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO bestimmt, dass die geschädigte Person das ihr nach Art. 7 Rom II-VO zustehende Recht, ihren Anspruch auf das Recht des Staates zu stützen, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist, nur im ersten Rechtszug bis zum Ende des frühen ersten Termins oder dem Ende des schriftlichen Vorverfahrens ausüben kann.95 Da anschließende Korrekturmöglichkeiten fehlen, ist dies hinsichtlich der vergleichbaren Norm im deutschen Recht (Art. 40 Abs. 1 S. 3 EGBGB) als Zwang zur frühen Festlegung und der damit einhergehenden Belastung des Geschädigten kritisiert worden.96 Im Vergleich zu anderen Deliktstypen erhält der Geschädigte innerhalb der Rom II-VO mit dem Optionsrecht eine Privilegierung; der Zwang zur frühzeitigen Festlegung auf eine Rechtsordnung kann hier als Preis für diese Privilegierung verstanden werden.97

V. Reichweite des Sonderstatuts 1. Sicherheits- und Verhaltensregeln 43

Eine besondere Problematik resultiert aus dem Zusammenspiel von Art. 17 Rom II-VO und Art. 7 Rom II-VO. Auf Art. 17 Rom II-VO kommt es an, soweit die Haftung nach dem Deliktsstatut davon abhängig ist, dass der Haftende rechtswidrig gehandelt hat. Nach Art. 17 Rom II-VO sind bei der Beurteilung des Verhaltens der Person, deren Haftung geltend gemacht wird, faktisch und, soweit angemessen, jene Sicherheits- und Verhaltensregeln zu berücksichtigen, die an dem Ort und zu dem Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft sind (s. allgemein Art. 17 Rom II-VO Rz. 1 ff. sowie Art. 4 Rom II-VO Rz. 121a ff.). Diese Regelung, wonach dem Handlungsort eine hervorgehobene Stellung zukommt, erlangt im Rahmen von Umweltschädigungen besondere Bedeutung, sind hier doch auf nationaler Ebene jeweils zahlreiche Regelungen vorhanden, die die Verhaltensstandards potentieller Umweltschädiger näher spezifizieren. So bilden umweltschutzrechtliche Sicherheits- und Verhaltensregeln (z.B. Emissionsgrenzwerte) und Betriebs- und Verfahrensvorschriften einen wichtigen Anwendungsfall von Art. 17 Rom II-VO.98 2. Behördliche Genehmigungen

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Da das materielle Umwelthaftungsrecht im Grundsatz verwaltungsakzessorisch ist, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang am Handlungsort erteilte Genehmigungen kollisionsrechtlich Beachtung finden.99 Dabei bestehen Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen. Nach den jeweiligen nationalen Regelungen können öffentlich-rechtliche Genehmigungen privatrechtliche Ansprüche zum Teil ganz ausschließen, was insbesondere für Unterlassungsansprüche gilt, zum Teil Schadensersatzansprüche oder privatrechtliche Ansprüche sogar gänzlich unberührt lassen.100 Liegen grenzüberschreitende Umweltschädigungen vor, ist zunächst zu ermitteln, nach welchem Recht sich die Wirkung einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung umweltschädigender Aktivitäten richtet. Insoweit gilt es, im Grundsatz zwei Konstellationen zu unterscheiden:101

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Liegt eine gültige Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO zugunsten des Handlungsortrechts vor oder macht der Geschädigte von seinem einseitigen Wahlrecht zugunsten dieses Handlungsortes Gebrauch, regelt das dermaßen zur Anwendung berufene Recht sämtliche Aspekte, dh: Das Recht am Handlungsort regelt Ansprüche aus Schadensersatz und auf Unterlassung und ist auch für die Frage nach 95 96 97 98 99

Näher Freitag/Leible, ZVglRWiss (2000), 101, 131; Spickhoff, IPRax 2000, 1, 6. Schurig in GS Lüderitz (2000), 699, 704, 710. Junker in LA Schurig (2012), 81, 92. Rüppell, S. 92. S. hierzu Mankowski, IPRax 2010, 389, 390 ff.; als Beispiel aus der Rechtsprechung für solche Konstellationen etwa der Sachverhalt bei: LG Waldshut/Tiengen, Umwelt- und Planungsrecht 1983, 14 (deutsche Anlieger hatten gegen den Flugbetrieb auf dem Flughafen Zürich-Kloten geklagt); OLG Linz, JBl. 1987, 577; östOGH, JBl. 1989, 239 (Klagen österreichischer Landwirte gegen den Bau der Wiederaufbereitungsanlage für Kernbrennstoffe im deutschen Wackersdorf). 100 Vgl. Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 48. 101 Dickinson, Rome II, Rz. 7.29 f.; s. auch Kadner Graziano, YB PIL 2007, 71, 78 ff.

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den Auswirkungen einer behördlichen Genehmigung maßgeblich.102 Der Schädiger kann sich damit auf die Konformität seiner schädigenden Aktivität mit den inländischen Verhaltensregeln berufen bzw. auf eine gültige behördliche Genehmigung verweisen. Kommt dagegen das Handlungsortrecht weder über eine Rechtswahl noch über die Ausübung des Op- 46 tionsrechts des Geschädigten zur Anwendung, so dass nach Art. 7 Halbs. 1 Rom II-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO das Erfolgsortrecht maßgeblich ist, wird die Problematik der Wirkung derartiger Genehmigungen virulent. Hinsichtlich dieser Konstellation, die im Wesentlichen noch als ungeklärt gilt,103 sind in der Vergangenheit durch die Judikative zwei divergierende Lösungsmöglichkeiten entwickelt worden. So haben einerseits deutsche Gerichte nach dem Territorialitätsgrundsatz entschieden und damit öffentlich-rechtliche Genehmigungen, die im Staate des Handlungsortes erteilt worden waren, als auf dessen Hoheitsbereich beschränkt angesehen; ausländische Genehmigungen sollten also bei der Anwendung des inländischen Sachrechts unbeachtet bleiben.104 Dagegen haben niederländische105 und österreichische Gerichte106 ausländische Genehmigungen unter folgenden Voraussetzungen für beachtlich angesehen:107 – Die behördlich genehmigten Immissionen sind im Einklang mit völkerrechtlichen Abkommen. – Die ausländischen Genehmigungsvoraussetzungen sind denen der lex fori im Wesentlichen äquivalent. – Den ausländischen Betroffenen wurden im Genehmigungsverfahren Beteiligungsrechte eingeräumt und sie durften Einwendungen erheben. Im Hinblick auf Art. 7 Rom II-VO plädiert insbesondere Kadner Graziano nachdrücklich für eine Lösung nach dem soeben vorgestellten Muster der niederländischen und österreichischen Gerichte, die als Quelle der „Inspiration“ für die Lösung unter der Rom II-VO herangezogen werden sollte.108 Die Anwendung des Territorialitätsprinzips könnte nämlich dazu führen, dass Urteilen auf Schadensersatz oder Unterlassung in dem Staat, in welchem die behördliche Genehmigung erteilt wurde, aufgrund eines Verstoßes gegen den ordre public die Anerkennung versagt werde.109 Methodisch lässt sich diese Lösung über die Heranziehung des Art. 17 Rom II-VO umsetzen,110 denn da behördliche Genehmigungen Verhaltens- und Sicherheitsregeln verbindlich konkretisieren, können auch sie im Rahmen des Art. 17 Rom II-VO berücksichtigt werden.111 Dafür hatte sich auch die Kommission in der Entwurfsbegründung ausgesprochen.112 Allerdings muss hierbei beachtet werden, dass letztlich der Rekurs auf Art. 17 Rom II-VO und damit die weitgehende Anerkennung behördlich erteilter Genehmigungen durchaus im Widerspruch zu der ratio des Art. 7 Rom II-VO stehen kann. Liegt diese in der Hebung des Umweltschutzes im Allgemeinen, wozu regelungstechnisch auf das Ubiquitätsprinzip zurückgegriffen worden ist, gilt es zu bemerken, dass dieses Regelungsziel verfehlt werden kann, so über den Rekurs auf Art. 17 Rom II-VO und damit den Handlungsort die „Härten“ der Anknüpfung an den Erfolgsort für den Schädiger wieder abgemildert werden. Die Anknüpfung an den Handlungsort soll im Rahmen des Art. 7 Rom II-VO vielmehr der Haftungsverschärfung, nicht ihrer Einschränkung oder gar Aufhebung dienen. Denn 102 Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 49. 103 Siehe nur Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 250 ff. m.w.N.; Remien in FS Schmidt-Preuß (2018), 985, 1002 ff. 104 Siehe BGH, IPRspr. 1978/40 = DVBl. 1979, 226, 227; zuvor bereits OLG Saarbrücken, NJW 1959, 752, 754. Siehe hierzu Nassr-Esfahani, Grenzüberschreitender Bestandsschutz (1991), 52 ff.; sowie Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 250 ff. 105 Rechtbank Rotterdam Ned. Jur. 1984, Nr. 341 Ziff. 8.7. 106 OLG Linz, JBl. 1987, 577; östOGH JBl. 1989, 239. 107 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 9; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 50, Kadner Graziano, YB PIL 2007, 71, 79 f. 108 Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 50; Kadner Graziano, YB PIL 2007, 71, 78 f.; dem folgend Grüneberg/ Thorn, Rz. 9. 109 Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 50. 110 Hierzu Dickinson, Rome II, Rz. 7.27. 111 Ebenso Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 725; Hübner, IPRax 2022, 219, 223; anders Siems, RIW 2004, 662, 666. 112 KOM (2003) 427, 22.

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Art. 7 Rom II-VO Umweltschädigung könnte sich ein Schädiger auf die Einhaltung der (niedrigeren) Sicherheits- und Verhaltensstandards an seinem Handlungsort berufen, gingen insoweit die Verhaltensanreize, die zum Zwecke der Vermeidung von Umweltschädigungen mittels der Ubiquitätsregel gesetzt werden, wieder verloren. Dies ist umso bedenklicher, als der Hauptanwendungsfall des Art. 7 Rom II-VO die Haftung von Betreibern größerer Anlagen sein wird, die in aller Regel gerade im Hinblick auf ihre Umwelteinwirkung genehmigungspflichtig sind. Sind die Grenzwerte am Erfolgsort strenger als diejenigen am Handlungsort, würde der Geschädigte vergeblich auf die Anwendung des Erfolgsortrechts setzen, denn die Genehmigung auf der Basis niedriger Grenzwerte am Handlungsort setzte sich kollisionsrechtlich über Art. 17 Rom II-VO durch.113 Die Anknüpfung an den Erfolgsort hätte nur für die übrigen, nicht auf die haftungsbegründende Kausalität bezogenen Aspekte der Haftung Relevanz, etwa die Art und Umfang des auszugleichenden Schadens, auf die es aber mangels Rechtswidrigkeit der Rechtsgutsverletzung nicht mehr ankommen dürfte. 48

Aus der Kombination des an sich durchaus einschlägigen Art. 17 Rom II-VO mit Art. 7 Rom II-VO entsteht somit ein Wertungswiderspruch, der den Kern der ratio des Art. 7 Rom II-VO betrifft, nämlich die Durchsetzung möglichst hoher Umweltstandards. Beide Ziele lassen sich nicht zugleich uneingeschränkt verwirklichen, jedoch besteht angesichts des in Art. 17 Rom II-VO eingeräumten Ermessens (die Berücksichtigung des Ortsrechts muss „angemessen“ sein) ein gewisser Spielraum zugunsten des in Art. 7 Rom II-VO vorrangig zu berücksichtigenden Umweltschutzes. Als Kompromiss bietet sich die bereits skizzierte, von der Rspr. entwickelte Lösung an, wonach die Genehmigung am Handlungsort auch für das Erfolgsrecht über Art. 17 Rom II-VO relevant ist, wenn sie – in Einklang mit völkerrechtlichen Abkommen steht, – die ausländischen Genehmigungsvoraussetzungen denen der lex fori im Wesentlichen äquivalent sind und – den ausländischen Betroffenen im Genehmigungsverfahren Beteiligungsrechte eingeräumt wurden. Dieser Ansatz114 ähnelt dem einer Substitution115 und beruht darauf, dass die ausländische Genehmigung der nach dem Erfolgsortrecht vorgesehenen Genehmigung gleichwertig ist. Unter solchen Umständen ist auch das Vertrauen des Anlagenbetreibers auf die abschirmende Wirkung der Genehmigung am Handlungsort schutzwürdig. Demgegenüber muss das Grundanliegen des Art. 7 Rom II-VO, stets den höchsten Standard zur Geltung zu bringen, zurückstehen, zumal dieser Regelungszweck ohnehin restriktiver Umsetzung zugänglich ist.116

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Eine Berücksichtigung einer ausländischen Genehmigung als Eingriffsnorm i.S.v. Art. 16 Rom II-VO scheidet aus: Die Norm lässt bereits nach ihrem Wortlaut unmittelbar allein Eingriffsnormen der lex fori durchgreifen. Aber auch in systematischer Hinsicht scheidet die Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen aus: Ein entsprechender und Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO vergleichbarer Vorschlag im Kommissionsvorschlag (Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO-E)117 fand gerade keinen Eingang in den finalen Verordnungstext. Zudem sind der Begriff „Eingriffsnorm“ und die Eingriffsnorm selbst aus teleologischen Gründen eng auszulegen, da sie die IPR-Grundprinzipien der einheitlichen Anknüpfung und der Statuteinheit unterlaufen und so den internationalen Entscheidungseinklang beeinträchtigen.118 Die behördliche Genehmigung kann so wohl bereits nicht als Norm bezeichnet werden. 3. Pflichtenkollisionen

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Ein weiteres Konfliktfeld im Anwendungsbereich von Art. 7 Rom II-VO und Art. 17 Rom II-VO sind die Fälle, in denen das strengere Erfolgsortrecht für den potentiellen Schädiger bestimmte Verhaltens113 Sind die Grenzwerte am Handlungsort strenger als am Erfolgsort, lässt sich über das Optionsrecht des Geschädigten durchaus eine Haftungsverschärfung erreichen, da dann die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Schädigers ohnehin nach dem Recht am Ort der Handlung beurteilt wird. 114 Ähnlich Martiny in FS Peine (2016), 181, 193. 115 Die begrifflich ausscheidet, da eine öffentlich-rechtliche Genehmigung außerhalb der Reichweite des Deliktsstatuts liegt. 116 Einen Reformvorschlag unterbreitet Mankowski, IPRax 2010, 389, 393 f. 117 KOM (2003) 427, 27, 40. 118 Hübner, IPRax 2022, 219, 222.

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pflichten gebietet, die mit dem Recht am Handlungsort inkompatibel sind und damit zu Pflichtenkollisionen führen. Insofern gehen die Sicherheits- und Verhaltensvorschriften am Handlungsort ebenfalls nur im Rahmen der Gleichwertigkeit einer evtl. erteilten Genehmigung vor, auch wenn an der Einhaltung dieser nach dem Territorialitätsprinzip maßgeblichen Vorschriften für den Anlagenbetreiber i.d.R. kein Weg vorbei führt, es sei denn, er unterließe den Betrieb der Anlage an dem betreffenden Standort gänzlich. Diese Konsequenz entspricht nämlich durchaus der Zielsetzung des Art. 7 Rom II-VO, umweltschädigendes Verhalten zu verhindern.

Artikel 8 Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums (1) Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums ist das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird. (2) Bei außervertraglichen Schuldverhältnissen aus einer Verletzung von gemeinschaftsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums ist auf Fragen, die nicht unter den einschlägigen Rechtsakt der Gemeinschaft fallen, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde. (3) Von dem nach diesem Artikel anzuwendenden Recht kann nicht durch eine Vereinbarung nach Art. 14 abgewichen werden. I. 1. 2. 3. 4.

Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Normaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Notwendigkeit einer Sonderanknüpfung . . Schutzlandprinzip vs. Universalitätsprinzip . Grundlagen: Schutzlandprinzip . . . . . . . .

. . . . .

1 1 2 4 5

II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Außen-IPR (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . .

8 8

a) Prüfungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . 8 b) Lex loci protectionis . . . . . . . . . . . . . 11 2. Innen-IPR bei Verletzung von Gemeinschaftsrechten (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3. Starre Anknüpfung, Ausschluss der Rechtswahl (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . 27 IV. Reichweite des Sonderstatuts . . . . . . . . . 30

Schrifttum: Ahrens, Das Schutzlandstatut nach Art. 8 Rom II-VO: Reichweite, Wirkung, Vorfragenanknüpfung, WRP 2011, 945; Baetzgen, Internationales Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht im EG-Binnenmarkt, (2007); Basedow/Metzger, Lex loci protectionis europea – Anmerkungen zu Art. 8 des Vorschlags der EG-Kommission für eine „Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht“ („Rom II“), in FS Mark Moiseevicˇ Boguslavskij (2004), 153; Bollacher, Internationales Privatrecht, Urheberrecht und Internet (2005); Boschiero, Infringement of Intellectual Property Rights – a Commentary on Article 8 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 87; Buchner, Rom II und das Internationale Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, GRURInt. 2005, 1004; Fentiman, The Significance of Close Connection, in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2009), 85, zitiert: Fentiman in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation; Grubinger, Die Rom II-VO und die Verletzung von freiem Wettbewerb sowie von Rechten des geistigen Eigentums in Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter (Hrsg.), Rom II-VO, Neues Kollisionsrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse (2008), 55; Grünberger, Das Urheberrechtsstatut nach der Rom II-VO, ZVglRWiss 108 (2009), 134; Handig, Rom II-VO – Auswirkungen auf das Internationale Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, wbl 2008, 1; Hausmann, Die Verletzung gewerblicher Schutzrechte im europäischen internationalen Privat- und Verfahrensrecht, EuLF 2003, I-278; Klass, Das Urheberkollisionsrecht der ersten Inhaberschaft – Plädoyer für einen universalen Ansatz, GRUR-Int. 2007, 373; Klass, Ein interessen- und prinzipienorientierter Ansatz für die urheberkollisionsrechtliche Normbildung: Die Bestimmung geeigneter Anknüpfungspunkte für die erste Inhaberschaft, GRUR-Int. 2008, 546; Kur, Applicable Law: an Alternative Proposal for International Regulation – the Max Planck Project on International Jurisdiction and Choice of Law, 30 BrookJInt’lL 951 (2005); Obergfell, Das Schutzlandprinzip und „Rom II“ – Bedeutung und Konsequenzen für das Internationale Urheberrecht, IPRax 2005, 9; Okuda, Arbeitnehmererfindungen im japanischen IPR, in FS Jan Kropholler (2008), 595; Oppermann, Die kollisionsrechtliche Anknüpfung internationaler Urheberrechtsverletzungen – Das universelle Verständnis im Urheberrecht (2011), zitiert: Oppermann; Peifer, Internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO und anwendbares Recht bei Markenrechtsverletzungen, IPRax 2013, 228; Sack, Das IPR des geistigen Eigentums nach der Rom II-VO, WRP 2008, 1405; Schack, Das auf (formlose) Immaterialgüterrechte an-

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Art. 8 Rom II-VO Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums wendbare Recht nach Rom II, in FS Jan Kropholler (2008), 651; Varimezov, Grenzüberschreitende Rechtsverletzungen im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und das anwendbare Recht (2012); Weller, Die Umsetzung der Folgerechtsrichtlinie in den EG-Mitgliedstaaten: Nationale Regelungsmodelle und europäisches Kollisionsrecht, ZEuP 2008, 252; Wurmnest/Gömann, Die Konturierung des Lauterkeits- und Markenkollisionsrechts durch „Buddy-Bots“, IPRax 2018, 480.

I. Normzweck 1. Normaufbau 1

Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO enthält eine (wie stets: allseitige, vgl. Art. 3 Rom II-VO) Sonderkollisionsregel für die Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums. Ausweislich ErwGr. 26 Rom II-VO werden außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung des geistigen Eigentums dem Recht des Schutzlandes unterstellt, um „den allgemein anerkannten Grundsatz der lex loci protectionis zu wahren“. Nach dem Schutzlandprinzip unterliegen Immaterialgüterrechte dem Recht jenes Staates, für dessen Gebiet (nicht: in dem)1 der betreffende Schutz geltend gemacht wird. Auf diese Weise kann – worauf die Begründung des Kommissionsentwurfes2 hinweist – „die Unabhängigkeit der Rechte, die ihr Inhaber in jedem Land genießt“, gewährleistet werden.3 Neben den einschlägigen nationalen Rechtsnormen gehören zum Recht des Schutzlandes dort geltendes europäisches Gemeinschaftsrechts und internationales Konventionsrecht.4 Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO kann daher auch als Außen-IPR hinsichtlich der Gemeinschaftsrechte bezeichnet werden.

1a

Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO regelt das Innen-IPR der Gemeinschaftsrechte und damit als Unteranknüpfung die Anwendbarkeit nationalen Rechts hinsichtlich solcher Fragen, die im betreffenden Rechtsakt der Gemeinschaft offen gelassen werden (vor allem im Bereich der Sanktionen).5 Die Norm ist erst heranzuziehen, nachdem ermittelt wurde, dass aufgrund des Außen-IPR in Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO das einheitliche Unionsschutzrecht anwendbar ist und dieses der Lückenfüllung bedarf.6 Binnensystematisch ist daher streng zwischen den gänzlich verschiedenen7 Kollisionsnormen des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO und des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO zu unterscheiden.

1b

Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO (der sich systematisch auf beide Absätze bezieht) erklärt den Ausschluss der Rechtswahlmöglichkeit, welche grundsätzlich nach Art. 14 Rom II-VO bestünde. Dies ist im Grundsatz – zumindest im Hinblick auf die Haftungsvoraussetzungen – sachgerecht,8 ist dieser Ausschluss doch eine Folge des sachrechtlichen Territorialitätsprinzips (näher Rz. 10). Auf denselben Erwägungen beruht auch der implizite Ausschluss einer Anknüpfung an das Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts der Parteien sowie eines Staates, zu dem eine offensichtlich engere Verbindung besteht. Art. 8 Rom II-VO ist damit „zwingend und exklusiv“9 ausgestaltet. 2. Notwendigkeit einer Sonderanknüpfung

2

Der Vorentwurf zur Rom II-VO vom 3.5.2002 schloss Verletzungen des geistigen Eigentums weder ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der Verordnung aus noch enthielt er eine eigene Kollisionsregel. Er negierte so ein Bedürfnis für eine Sonderanknüpfung.

3

Immaterialgüterrechte sind Vermögensrechte, die ihrem Wesen nach von einer staatlichen Zuordnung zu einem bestimmten Rechtssubjekt in genau bestimmtem Umfang abhängig sind.10 Sie besit-

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

So aber noch KOM (2003) 427, 38 (Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO). KOM (2003) 428, 22. Vgl. auch Obergfell, IPRax 2005, 9, 11. Sack, WRP 2008, 1405, 1406. Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 135; Sack, WRP 2008, 1405, 1408. Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 135. Kreuzer in Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht (2004), 13, 41. Vgl. Buchner, GRUR-Int. 2005, 1004, 1008; Sack, WRP 2008, 1405, 1406. Kreuzer in Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht (2004), 13, 41. Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 634.

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Art. 8 Rom II-VO

zen somit keine universale Reichweite und sind daher territorial ausgerichtet.11 Um ihrer Natur auf kollisionsrechtlicher Ebene adäquat zu begegnen, muss eine Tatortregel, wie in Art. 4 Rom II-VO oder gleich welcher anderen Art, ausscheiden.12 Vor diesem Hintergrund sind zwei alternative Wege diskutiert worden.13 Beide stehen im Zeichen der Grundthese, die allgemeine Kollisionsnorm des Art. 4 Rom II-VO sei nicht mit den besonderen Anforderungen im Bereich des geistigen Eigentums vereinbar. Der eine Weg führte zur Exklusion des Bereichs des Immaterialgüterrechts aus dem Anwendungsbereich der VO (und damit seiner Verankerung im Negativkatalog des Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO). Der andere sah die Festschreibung des sowohl im nationalen deutschen als auch im internationalen Raum anerkannten Schutzlandprinzips14 durch eine spezielle Kollisionsnorm vor. Der erste Weg hätte in einer erweiterten Europäischen Union keine dauerhafte Gewähr für einheitliche Regelungen geboten.15 Der Verordnungsgeber hat daher erfreulicherweise den zweiten Weg beschritten. Insgesamt dient Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO damit vor allem der Klarstellung, dass die lex loci protectio- 3a nis Anwendung findet: Es gilt das Recht des Landes, für welches der Schutz beansprucht wird. In Ermangelung einer solchen Festschreibung (oder einer Ausnahme des Immaterialgüterrechts vom Anwendungsbereich der VO) hätte wegen des weiten Anwendungsbereichs des Art. 4 Rom II-VO fälschlicherweise der Eindruck entstehen können, das reguläre Deliktsstatut erstrecke sich auch auf Verletzungen von Immaterialgüterrechten. Dies wäre aber nicht nur aufgrund der Sachgesetzlichkeiten der Immaterialgüterrechte verfehlt, sondern würde zu dem weiteren Fehlschluss verleiten, auch im Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums sei eine Rechtswahl möglich.16 Zudem verträgt sich die in Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO vorgesehen Anknüpfung an ein gemeinsames Heimatrecht nicht mit der territorialen Beschränktheit der Immaterialgüterrechte. Entgegen des nahe liegenden Schlusses, aufgrund des allgemein anerkannten Schutzlandprinzips sei eine Festschreibung dieses kollisionsrechtlichen Grundsatzes obsolet, bedarf es daher aus systematischen Gründen innerhalb der VO der Sonderkollisionsnorm des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO. 3. Schutzlandprinzip vs. Universalitätsprinzip Besonders deutlich ist die Abhängigkeit der Immaterialgüterrechte vom positiven Recht im Hinblick auf – häufig Formerfordernissen unterliegende – gewerbliche Schutzrechte, die durch staatlichen Hoheitsakt erst verliehen werden und folglich in ihrer Wirkung auf das verleihende Territorium beschränkt sind.17 Für diese Rechte ist die Anknüpfung an die lex loci protectionis zwingend.18

4

In Bezug auf Urheberrechte nimmt Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO keine abweichende Anknüpfung vor, so dass auch bei Urheberrechtsverletzungen jedenfalls soweit der Verweisungsumfang nach Art. 15 Rom II-VO reicht dem Schutzlandprinzip gefolgt wird.19 Jedoch erscheint diese Entscheidung des Verordnungsgebers als weniger eindeutig und damit nicht gleich zwingend.20. Urheberrechten wurde unter Bezugnahme auf gut begründete Erwägungen naturrechtlicher, aber auch pragmatischer Provenienz (etwa: Vermeidung der bei Anknüpfung nach dem Schutzlandprinzip notwendigen Mosaikbetrachtung)21 eine Existenz bescheinigt, die auf einem „Schöpfungsvorgang an sich“ beruhe22 und

4a

11 So auch Enzinger, ÖBl. 1994, 99, 101. 12 Siehe nur Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 634; Kreuzer in Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht (2004), 13, 41; allgemein schon zuvor Beier/Schricker/Ulmer, GRUR-Int. 1985, 104, 106. 13 So die Europäische Kommission in ihrer Begründung, KOM (2003) 427, S. 22 f. 14 Obergfell, IPRax 2005, 9, 11 (Klarstellung zur Vermeidung von Auslegungsproblemen). 15 Kreuzer in Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht (2004), 13, 41 f. 16 So deutet etwa Spindler, IPRax 2003, 412, 415 Art. 3 des Vorentwurfes; treffend dagegen Obergfell, IPRax 2005, 9, 11. 17 Grüneberg/Thorn, Rz. 2. 18 Kreuzer in Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht (2004), 13, 41. 19 BGH, GRUR 2014, 559, 560 Rz. 12; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2020, 298 Rz. 39. 20 Siehe statt aller zu den unterschiedlichen Ansichten Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 9. 21 Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 9; Oppermann, S. 97. 22 Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 634; Oppermann, S. 69.

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Art. 8 Rom II-VO Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums die daher unabhängig von der Ausgestaltung durch eine Rechtsordnung bestehen sollen.23 Dies würde kollisionsrechtlich zu einer Anknüpfung an die lex originis führen und insoweit in der Anerkennung des Universalitätsprinzips münden. Allerdings dürfte dann richtigerweise wohl zwischen den ohne staatlichen Akt begründeten Immaterialgütern selbst und den an ihnen bestehenden Rechtspositionen zu unterscheiden sein:24 Die Ausgestaltung der Immaterialgüterrechte ist hinsichtlich Gegenstand, Inhalt und Person des Berechtigten „Werk“ der Rechtsordnung, deren konkrete Art der Zuweisung von Urheberrechten Ausdruck der in ihr waltenden wirtschaftspolitischen Grundentscheidungen ist.25 4b

Im Ergebnis änderte sich mit der Einführung der europäischen Kollisionsnorm in Art. 8 Rom II-VO – insbesondere auch gegenüber der früheren deutschen Rechtslage, wonach ebenfalls das Schutzlandprinzip galt, wenn auch ohne gesetzliche Verankerung – wenig. Zumindest im Bereich des Urheberrechts (vgl. Rz. 5a) können sich aber durch die Festschreibung des Schutzlandgrundsatzes Divergenzen zur früheren Rechtslage in einigen Mitgliedstaaten ergeben, wurde dort doch partiell von der Schutzlandanknüpfung abgewichen.26 Freilich steht die Tragweite dieser Änderungen maßgeblich in Abhängigkeit zur Reichweite der Kollisionsregel des Art. 8 Rom II-VO (dazu Rz. 30). 4. Grundlagen: Schutzlandprinzip

5

Mit dem in Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO zur Klarstellung nunmehr festgeschriebenen Schutzlandprinzip wird hinsichtlich des anzuwendenden Rechts auf die Rechtsordnung jenes Staates abgestellt, in dem eine Verwertungs- oder Eingriffshandlung vorgenommen wird. Die Berufung auf das Schutzlandprinzip impliziert damit die Behauptung des Anspruchstellers, ihm stehe ein im Schutzland verletztes absolutes Immaterialgüterrecht zu. Die Differenzierung zwischen Handlungs- und Erfolgsort ist hinsichtlich Verletzungen von Immaterialgüterrechten weitgehend obsolet, denn diese weisen keinen Belegenheitsort auf, sondern sind überall dort „belegen“, wo ihre Existenz durch staatliche Rechtsnormen anerkannt wird.27 Entscheidend ist damit, in welchem Staat die konkrete Verletzungshandlung das jeweils geschützte Immaterialgüterrecht trifft, weil „das ubiquitäre und damit prinzipiell überall belegene immaterielle Gut nur dort lokalisiert werden kann, wo es verletzt wird“.28 Hinter dieser Anknüpfung verbirgt sich die kollisionsrechtliche Aussage, dass in Ermangelung einer festzumachenden Belegenheit Rechten des geistigen Eigentums eine sie betreffende Rechtsordnung zugewiesen werden muss.29 Dabei erscheint das Schutzlandprinzip als kollisionsrechtliche Konsequenz aus den Charakteristika der Immaterialgüterrechte, die als vom Territorialitätsgrundsatz beherrschte Ausschließlichkeitsrechte in ihrer Geltung auf das Territorium des Schutzlandes beschränkt sind.30 Wenngleich das Territorialitätsprinzip nicht selbst Kollisionsnorm ist,31 so wird damit doch das Schutzlandprinzip aus dem Territorialitätsprinzip abgeleitet.

5a

Die Geltung des Schutzlandprinzips ist für das Urheberrecht jedoch nicht unumstritten (vgl. Rz. 4a).32 Denn nach dem Universalitätsprinzip – als Gegenkonzept zum Schutzlandprinzip – soll ein global einheitliches Urheberrecht bestehen, nicht aber, wie bei Geltung des aus dem Territorialitätsgrundsatz abgeleiteten Schutzlandprinzip, ein Bündel nationaler Rechte.33 Anzuknüpfen wäre an 23 Siehe exemplarisch Drobnig, RabelsZ 40 (1976), 195, 196 ff.; Klass, GRUR-Int. 2007, 373, 380 ff.; Regelin, Das Kollisionsrecht der Immaterialgüterrechte an der Schwelle zum 21. Jahrhundert (2000), 82 ff. (jeweils m.w.N.). 24 Vgl. allgemein Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip (2008), 34 ff.; kritisch auch Ulmer, RabelsZ 41 (1977), 479, 510 sowie Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 147. 25 Vgl. insoweit ähnlich Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 19. 26 Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 9, 166 m.w.N. 27 Vgl. Schack, MMR 2000, 135, 137; von Caemmerer/Sandrock, Vorschläge und Gutachten, 400 ff. 28 Obergfell, IPRax 2005, 9, 11. 29 Vgl. Pattloch, Das IPR des Geistigen Eigentums in der VR China (2003), 58; Ulmer, Die Immaterialgüterrechte im Internationalen Privatrecht (1975), S. 9. 30 Kreuzer, Wettbewerbsverstöße und Beeinträchtigung geschäftlicher Interessen (1983), 269. 31 Peifer, IPRax 2013, 228, 230. 32 Vgl. nur Drobnig, RabelsZ 40 (1976), 195, 196 ff.; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht10 (2021), Rz. 1014 ff. (jeweils m.w.N.). 33 Vgl. Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 9.

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Art. 8 Rom II-VO

die lex originis, also das Recht des Ursprungslandes. Die Reichweite der Anknüpfung an das Ursprungslands ist allerdings innerhalb dieser (immer noch) Minderheitsmeinung ihrerseits umstritten, wobei zumindest im deutschen Rechtsraum vor allem die Anknüpfung an die lex originis hinsichtlich der Bestimmung des ersten Rechtsinhabers propagiert wird.34 Wenn ErwGr. 26 Rom II-VO dennoch von einem allgemein anerkannten Schutzlandprinzip spricht, das durch Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO gewahrt werde, ist dieser suggerierte Konsens angesichts der Abweichungen einiger Mitgliedstaaten von der Schutzlandanknüpfung im Bereich des Urheberrechts mit einem Fragezeichen zu versehen (vgl. Art. 67 griechUrhRG35). Allenfalls träfe diese Aussage wohl zu, wenn der Verweisungsumfang von Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO i.V.m. Art. 15 Rom II-VO eng ausgelegt würde (s. dazu Rz. 30 ff.).36 Denn regelte er ausschließlich den deliktischen Schutz vermögenswerter Immaterialgüter, also Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche, klammerte er damit insbesondere die erste Inhaberschaft und den Bestand des Urheberrechts (wie sämtlicher weiterer Immaterialgüterrechte) als Vorfrage aus.37 Hinsichtlich des dann verbleibenden engen Anwendungsbereichs des Art. 8 Rom II-VO dürfte das Schutzlandprinzip tatsächlich nahezu allgemein anerkannt sein: Auch diejenigen, die eine Anknüpfung urheberrechtlicher Sachverhalte an das Ursprungsland favorisieren, erachten mit Blick auf die Anknüpfung von Verletzungshandlungen ebenfalls überwiegend das Schutzlandprinzip für sachgerecht.38 Die unterschiedlichen Grundpositionen zwischen Vertretern des Schutzland- sowie des Universalitätsprinzips dürften sich damit im Wesentlichen auf Divergenzen hinsichtlich der Anknüpfung der ersten Inhaberschaft am Urheberrecht und der urheberrechtlichen Verfügung erschöpfen.39

II. Anwendungsbereich Der Ausdruck „Rechte des geistigen Eigentum“ i.S.d. Art. 8 Rom II-VO ist weit und autonom, also gemeinschaftsweit einheitlich zu interpretieren.40 Der so auszulegende Begriff des „geistigen Eigentums“ dient im Rahmen des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO der Bestimmung dessen sachlichen Anwendungsbereichs und entscheidet damit zugleich über die Abgrenzung zum nationalen Kollisionsrecht (vgl. Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Rom II-VO Rz. 28 zum Anwendungsbereich der VO).41 Nach der nicht abschließenden, bloß exemplarischen Aufzählung in ErwGr. 2642 Rom II-VO erfasst er Urheberrechte, mit Urheberrechten verwandte Schutzrechte, das Schutzrecht sui generis für Datenbanken (s. in Deutschland §§ 87a ff. UrhG) sowie gewerbliche Schutzrechte (also – unumstritten – die Leistungsschutzrechte sowie – nach überzeugender Ansicht und in Entsprechung zu Art. 2 ProdPiraterieVO 201343 und Art. 15 ff. TRIPS-Abkommen44 – Kennzeichenrechte des gewerblichen Rechtsschutzes)45 und damit insgesamt immaterielle Güter, die seitens der Rechtsordnung einem Berechtigten jeweils zur ausschließlichen Benutzung zugewiesen sind. In diesem Sinne ist der Begriff des

34 Vgl. umfassend Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 16 ff.; Klass, GRUR-Int. 2008, 546, 548 m.w.N. 35 Law No. 2121/1993 on Copyright, Related rights and Cultural Matters, as amended up to Law No. 4531/2018 (Mlor 2121/1993, Pmeulatik Idioktgsa, Succemik Dikai|lata kai Pokitistik Hlata, epikairopoiglmor lwri kai tom m. 4531/2018. 36 Vgl. Kur, 30 Brook. J. Int. L. 951 ff. (2005). 37 Dafür etwa Klass, GRUR-Int. 2008, 546, 547 Fn. 9; Grüneberg/Thorn, Rz. 9; Schack in FS Kropholler (2008), 651, 656. 38 Siehe nur Schack, Zur Anknüpfung des Urheberrechts im internationalen Privatrecht (1979), Rz. 908 ff. m.w.N. 39 Obergfell, IPRax 2005, 9, 11. 40 Vgl. Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 136; Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 8. 41 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 136. 42 Dickinson, Rome II, Rz. 8.13: „list is non-exhaustive“. 43 Verordnung (EU) Nr. 608/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.6.2013 zur Durchsetzung der Rechte geistigen Eigentums durch die Zollbehörden und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1383/ 2003 des Rates, ABl. EU 2013 L 181/15. 44 Übereinkommen vom 15.4.1994 über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums, BGBl. 1994 II 1730 (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights). 45 Vgl. nur Sack, WRP 2008, 1405, 1406; Kennzeichenrechte wohl dem unlauteren Wettbewerb zuordnend und damit Art. 6 unterstellend [2021] EWHC 90 (Ch.) Rz. 72.

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6

Art. 8 Rom II-VO Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums „geistigen Eigentums“, wie er Art. 8 Rom II-VO zugrunde liegt, als Synonym zum Begriff des Immaterialgüterrechts zu verstehen.46 7

Vom Anwendungsbereich des Art. 8 Rom II-VO umfasst sind wohl auch geschützte geographische Herkunftsangaben, obgleich ihr Schutz in einigen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zuweilen lauterkeitsrechtlich ausgestaltet wird.47 Trotz der in Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom II-VO zu findenden Bereichsausnahme für Persönlichkeitsverletzungen (s. Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Rom II-VO Rz. 66 ff.) gilt Art. 8 Rom II-VO nach umstrittener Ansicht auch für die Anknüpfung des Urheberund Interpretenpersönlichkeitsrechts, die damit ebenfalls dem Schutzlandprinzip unterstehen.48 Das Urheberpersönlichkeitsrecht weist nämlich einen Werkbezug, das Interpretenpersönlichkeitsrecht einen Darbietungsbezug auf. Beide unterscheiden sich damit funktional von den von der Bereichsausnahme erfassten Persönlichkeitsrechten.49 Zweifelhaft ist, ob auch Ansprüche aus rechtmäßiger, jedoch vergütungspflichtiger Nutzung von Urheber- und Leistungsschutzrechten (vgl. das Folgerecht nach § 26 UrhG oder die Vergütungsansprüche bei privater Werknutzung nach § 53, § 54a–54h UrhG) eingeschlossen sind. Dafür wird ins Feld geführt, eine derartige Nutzung stelle nur deshalb keine Immaterialgüterrechtsverletzung dar, weil gerade die strittige Verfügung geschuldet werde.50 Gegen diesen Schluss ist anzuführen, dass Art. 8 Rom II-VO selbst keine ausdrückliche Regelung derartiger rechtmäßiger Benutzungen enthält, sondern explizit auf die Verletzung abstellt, während für eine Analogie eine planwidrige Regelungslücke fehlt.51 Im Ergebnis wird dies allerdings aufgrund des international anerkannten Schutzlandprinzips keine Divergenzen hervorrufen.52

7a

Der Anwendungsbereich des Art. 8 Rom II-VO ist dabei (unstreitig) nicht auf unerlaubte Handlungen beschränkt, sondern bezieht sich zur Vermeidung von Qualifikationsproblemen und zur Herstellung eines Anknüpfungsgleichklanges mit konkurrierenden Ansprüchen auf alle außervertraglichen Schuldverhältnisse im Bereich des Immaterialgüterrechts.53 Insoweit erfolgt eine einheitliche Anknüpfung. Grund dafür ist der Verweis auf Art. 8 Rom II-VO in Art. 13 Rom II-VO (vgl. dazu näher Art. 13 Rom II-VO Rz. 2 ff.), wonach auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums für die Zwecke des Kapitels III, Ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und Verschulden bei Vertragsverhandlungen, Art. 8 Rom II-VO anzuwenden ist.

III. Anknüpfung 1. Außen-IPR (Abs. 1) a) Prüfungsreihenfolge 8

Da eine Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO gem. Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO ausgeschlossen ist, ergibt sich ein zweistufiger Prüfungsaufbau:

9

Sofern und soweit andere Unionsrechtsakte und internationale Übereinkommen kollisionsrechtliche Regelungen hinsichtlich der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums enthalten, sind diese Regeln gegenüber Art. 8 Rom II-VO vorrangig. Dies ergibt sich für andere Vorschriften des Unionsrechts, die für besondere Gegenstände Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten, schon aus Art. 27 Rom II-VO.54 Zu nennen sind Art. 129 UnionsmarkenVO55, Art. 88 Ge-

46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 136. Umfassend Sack, WRP 2008, 1405, 1406 f. Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 136; Sack, WRP 2008, 1405, 1406. Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 136 m.w.N. Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 136. Sack, WRP 2008, 1405, 1410; vgl. zum Problem Weller, ZEuP 2008, 252, 273. Sack, WRP 2008, 1405, 1410. Junker, NJW 2007, 3675, 3680. Grüneberg/Thorn, Rz. 3; a.A. Dickinson, Rome II, Rz. 8.36. Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über die Unionsmarke, ABl. EU 2017 L 154/1.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 8 Rom II-VO

meinschaftsgeschmacksmusterVO56 sowie Art. 97 SortenschutzVO57 als europäische Spezialkollisionsregeln zum Schutz von Gemeinschaftsrechten.58 Mit Blick auf völkerrechtliche Übereinkommen, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten angehören, gewährt Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO deren Anwendungsvorrang gegenüber Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO.59 Hier ist insbesondere die RBÜ60 relevant, die in Art. 5 Abs. 2 RBÜ nach höchst umstrittener Ansicht eine unvollkommene, dem Schutzlandprinzip folgende Kollisionsregel enthält;61 nimmt man dagegen an, die betreffende Konvention enthalte keine Kollisionsregeln, ist ein Normenkonflikt von vornherein ausgeschlossen, so dass insoweit allein Art. 8 Rom II-VO gilt.62 Im Ergebnis führen jedoch beide Deutungen zur Anwendung der lex loci protectionis. In Ermangelung einer vorrangigen Regelung durch andere Gemeinschaftsrechtsakte oder internationale Übereinkommen gilt sodann Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO, der das auf Verletzungen des geistigen Eigentums anwendbare Recht abschließend bestimmt. Weder ist eine Rechtswahl seitens der Parteien erlaubt (Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO) noch findet eine Auflockerung statt zugunsten eines gemeinsamen Heimatrechts oder einer offensichtlich enger verbundenen Rechtsordnung mittels einer Ausweichklausel.63 Diese Starre in der Ausgestaltung des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO muss als sachnotwendige Konsequenz des Territorialitäts- und Schutzlandprinzips verstanden werden, denn zum einen steht der Anwendung des Rechts eines etwaigen gemeinsamen Aufenthaltsstaats der Parteien (vgl. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO) die territoriale Begrenztheit der Schutzrechte entgegen, zum anderen provozierte eine vertragsakzessorische Anknüpfung (vgl. Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO) Wertungswidersprüche zur gänzlichen Versagung einer (auch nachträglichen) Rechtswahlmöglichkeit.64

10

b) Lex loci protectionis Bei einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums soll vermittels Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO der allgemein anerkannte Grundsatz der lex loci protectionis zur Geltung kommen und damit das Recht jenes Staates zur Anwendung gelangen, für dessen Gebiet der Schutz in Anspruch genommen wird.65 Um diesen Grundsatz abzusichern, gibt Art. 8 Rom II-VO eine starre66 bzw. versteinerte67 Anknüpfung außervertraglicher Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums an das Recht des Staates vor, „für den“ der Schutz beansprucht wird. Damit wird in traditioneller Terminologie die Entscheidung zugunsten des Schutzlandprinzips ausgedrückt (vgl. schon bei Rz. 5). Hierher zählen auch Schutzrechte, die durch Richtlinien geschaffen und individuell im mitgliedstaatlichen Recht umzusetzen sind (z.B. Schutzrecht sui generis nach Art. 7 ff. RiLi 96/9/EG68).69

56 Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl. EG 2002 L 3/1. 57 Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27.7.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz, ABl. EG 1994 L 227/1. 58 Grüneberg/Thorn, Rz. 3. 59 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 3. 60 Berner Übereinkunft vom 9.9.1886 zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (zuletzt revidiert in Paris am 24.7.19971), BGBl. 1973 II 1069, 1671. 61 Siehe zum Streitstand Skrzipek, Urheberpersönlichkeitsrecht und Vorfrage (2005), 50; Goldstein, International Copyright: Principles, Law and Practice (2001), 104. 62 Hierfür Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 142 ff. m.w.N. 63 BeckOK/BGB/Spieckhoff, Rz. 4. 64 Basedow/Metzger in FS Boguslavskij (2004), 153, 160; a.A. Schack in FS Kropholler (2008), 651, 656. 65 BGH, GRUR 2018, 935, 936 Rz. 22; BGH, GRUR 2017, 758, 788 Rz. 56; BGH, GRUR 2016, 1048, 1050 Rz. 24; BGH, GRUR 2014, 559, 560 Rz. 12; LG Saarbrücken, GRUR-RS 2020, 37190 Rz. 63; vgl. auch BGHZ 152, 317, 321; BGHZ 126, 252, 255; grundlegend Ulmer, Die Immaterialgüterrechte im Internationalen Privatrecht (1975), S. 12. 66 Nach Grüneberg/Thorn, Rz. 6. 67 Schack in FS Kropholler (2008), 651, 656. 68 Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.3.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken, ABl. EG 1996 L 77/20. 69 EuGH v. 18.10.2012 – C-173/11, ECLI:EU:C:2012:642 – Football Dataco Ltd. u.a./Sportradar GmbH u.a., GRUR-Int. 2012, 1113 Rz. 31.

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Art. 8 Rom II-VO Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums 12

Erfreulicherweise ist damit zugleich die „schiefe Formulierung“70 des Kommissionsentwurfs korrigiert worden, die eine Anknüpfung an das Recht jenes Staates vorsah, „in dem“ der Schutz beansprucht wird, und damit Verwechslungen zwischen Schutzland und Forumstaat provozierte; denn mit dem Recht des Staates, „in dem“ der Schutz beansprucht wird, ist die lex fori und damit die Anknüpfung an das Recht des Gerichtsstandes gemeint, während sich das davon streng zu unterscheidende Recht des Staates, für den Schutz beansprucht wird, auf das Schutzlandprinzip bezieht. Lex fori und lex loci protectionis können, müssen aber nicht zusammenfallen. Sie fallen etwa dann nicht zusammen, wenn der Anspruchsinhaber am allgemeinen Gerichtsstand des Anspruchsgegners klagt und dabei Verletzungen des geistigen Eigentums in einem anderen Staat als dem Forumstaat geltend macht.71 Abseits der terminologischen Ungenauigkeiten des Kommissionsentwurfs war jedoch der Grundsatz der Schutzlandanknüpfung als solcher niemals infrage gestellt worden.

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Einigkeit herrscht also darüber, dass nach Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO Anknüpfungspunkt die lex loci protectionis sein soll und somit das Schutzland bestimmt, welche Handlungen als Verwertungshandlungen unter ein von ihm anerkanntes Immaterialgüterrecht fallen.72 Das Recht des Schutzlandes bestimme damit über das Bestehen des Rechts, die Rechtsinhaberschaft des Verletzten, Inhalt und Umfang des Schutzes sowie der Tatbestand und die Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung.73 Werden daher etwa74 Turnschuhe mit einem gefälschten Markenzeichen eines US-amerikanischen Herstellers nach Deutschland eingeführt, ist nach dem Schutzlandprinzip des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO der Unterlassungsanspruch nach deutschem Recht zu bestimmen. Auch ist ein im Ausland ansässiges Unternehmen, das einen ebenfalls im Ausland ansässigen Abnehmer mit Erzeugnissen beliefert, an einer Benutzungshandlung im Schutzland beteiligt, wenn es nur weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass der Abnehmer die Erzeugnisse in das Schutzland weiterliefert.75

14

In Bezug auf die nähere Umsetzung dieses allgemein anerkannten und nun in Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO verankerten Schutzlandprinzips stehen sich jedoch seit jeher im Wesentlichen zwei konträre Ansätze gegenüber, hinsichtlich deren dogmatischer Differenzen die Sonderkollisionsregel des Art. 8 Rom II-VO keine Entscheidung vorgibt:

14a

Einerseits wird dem Territorialitätsgrundsatz und damit der nationalen Begrenztheit der Schutzrechte erst auf der Sachebene Relevanz zugesprochen mit der Konsequenz, dass in der Praxis allein das klägerische Begehren maßgeblich für die Wahl des anzuwendenden Rechts sein soll, zumindest sofern der Klägervortrag hinsichtlich möglicher Verwertungs- bzw. Verletzungshandlungen hinreichend substantiiert ist.76 So wird vorgebracht die „Schutzlandanknüpfung erlaubt dem Kläger prinzipiell die Wahl des anwendbaren Rechts“.77 Es kommt aus dieser Perspektive nur auf den Ort der geltend gemachten Eingriffs- und Benutzungshandlungen an. Die Aufgabe der Lokalisation des Handlungsortes ist aus dieser Warte auf die Ebene des Sachrechts verschoben78 – hier erst entscheidet sich, ob die Eingriffs- und Benutzungshandlungen den Anforderungen des inländischen Sachrechts genügen.79

15

Andererseits wird das Schutzlandprinzip zuweilen als Ausprägung der lex loci delicti commissi verstanden80 und damit dahingehend gedeutet, dass es das Recht jenes Staates zur Anwendung berufe, in welchem sich die streitgegenständliche Verletzungshandlung tatsächlich ereignet hat.81 Hier wird bereits auf kollisionsrechtlicher Ebene die Lokalisierung des Handlungsortes relevant, womit die Relevanz der betreffenden Eingriffs- und Benutzungshandlungen sachnormspezifisch festgestellt wird. 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80

G. Wagner, IPRax 2008, 1, 9. Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 633. Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 136. BGH, NJW 2018, 772, 773 Rz. 13; BGH, GRUR 2018, 935, 936 Rz. 22. Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 731. BGH, GRUR 2017, 785, 788 Rz. 57; BGH, GRUR 2015, 467, 468 Rz. 26. ÖstOGH, GRUR-Int. 2013, 668, 670; Klass, GRUR-Int. 2007, 373, 376 f. Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 12. Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 12; Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 153 f. Sack, WRP 2008, 1405, 1413. So etwa Regelin, Das Kollisionsrecht der Immaterialgüterrechte an der Schwelle zum 21. Jahrhundert (2000), 95 f. 81 Regelin, Das Kollisionsrecht der Immaterialgüterrechte an der Schwelle zum 21. Jahrhundert (2000), 95 f.; Weller, ZEuP 2008, 252, 279 ff.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 8 Rom II-VO

Für die erstgenannte Ansicht spricht der Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO, wonach dasjenige Recht des Staates anzuwenden ist, „für den der Schutz beansprucht wird“. Die Bezugnahme auf die Beanspruchung des Schutzes ohne Einschränkungen auf sachrechtlich relevante Benutzungs- oder Eingriffshandlungen indiziert, dass es allein auf das klägerische Begehren und den Ort der durch ihn geltend gemachten Benutzungs- und Eingriffshandlung ankommt.82 Bestätigt wird dies durch ein argumentum e contrario aus dem Wortlaut des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO, der entgegen Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO an den Ort anknüpft, in dem die „Verletzung begangen wurde“.83 Da Art. 8 Rom II-VO wohl – anders als Art. 6 Rom II-VO – keine bloße sachbereichsspezifische Konkretisierung der Erfolgsortregel des Art. 4 Rom II-VO darstellt, ist es möglich, an Vorbereitungshandlungen anzuknüpfen und die Frage nach dem Vorliegen einer relevanten Eingriffs- oder Benutzungshandlung auf die Sachrechtsebene zu verlagern.84 So wird für die Anwendung des Schutzlandrechts nicht vorausgesetzt, dass im Schutzland Möbelmodelle tatsächlich im Inland urheberrechtlichen Schutz genießen und die daran bestehenden urheberrechtlich geschützten Rechte tatsächlich verletzt worden sind; es genügt, dass der Kläger Ansprüche wegen Verletzung urheberrechtlich geschützter Rechte an Möbelmodellen geltend macht und im Schutzland urheberrechtlichen Schutz beansprucht.85

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Das Herkunftslandprinizip des Art. 3 Abs. 2 E-Commerce-RiLi86 steht der Anwendung des Schutz- 16a landprinzips für Immaterialgüterrechte nicht entgegen, da diese nach Art. 3 Abs. 3 i.V.m. Anh. Str. 1 E-Commerce-RiLi davon ausgenommen sind.87 Kommt es zu Verletzungen des geistigen Eigentums in mehreren Staaten, liegt dem aber nur eine 17 Handlung zugrunde, liegen multiple unerlaubte Handlungen vor. Das in Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO verankerte Schutzlandprinzip führt bei solchen multi-state-Sachverhalten zu einer distributiven Anwendung der Rechte der jeweiligen Staaten und damit zu einer Mosaikbetrachtung (s. zu ihr ausführlich Art. 4 Rom II-VO Rz. 49 f.), wenn der Kläger die Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums behauptet, die dem Recht mehrerer Schutzländer unterstehen. Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche sind hier an „so viele Schutzländer anzuknüpfen, wie es Schutzländer gibt“.88 Die dadurch für den Rechtsanwender produzierten Probleme werden allerdings durch die Existenz einiger Staatsverträge abgemildert,89 nach denen ausländische Staatsangehörige im Wesentlichen dieselben Rechte wie Inländer zu beanspruchen vermögen („Inländerbehandlung“). Bei Verletzungshandlungen – insbesondere von Urheberrechten – im Internet werden allerdings die Grenzen der Praktikabilität des Mosaikansatzes deutlich.90 Begrenzt der Kläger zwar nicht in seinem Antrag sein Begehren auf ein Schutzland, bezieht sich jedoch seine Antragsbegründung allein auf eine Rechtsordnung (z.B. durch Bezugnahme allein auf Vorschriften des Urheberrechts einer Rechtsordnung zur Begründung der Rechtsverletzung) so kann bereits darin eine Begrenzung seiner geltend gemachten Ansprüche auf dieses Schutzland bestehen.91 Die Anwendung des Mosaikprinzips gilt auch bei unteilbaren Benutzungshandlungen mit der Folge faktischer in-toto-Unterlassungsansprüchen92 (hierzu bereits ausführlich im Kontext des Wettbewerbsrechts, Art. 6 Rom II-VO Rz. 35). So wird bei territorial nicht eingrenzbaren Wirkungen einer Handlung wie etwa bei der Verbreitung urheberrechtlich geschützter Werke durch Medien mit grenzüberschreitender Reichweite (Internet, Fernsehen, Rundfunk, internationale Presse) der Rechtsinhaber seinen Unterlassungsanspruch im Staat des strengsten Schutzrechts geltend machen; die Wirkung bezieht sodann de facto gegen die gesamte Handlung.93 Dieses Problem 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93

Sack, WRP 2008, 1405, 1413; östOGH GRUR-Int. 2013, 668, 670. Sack, WRP 2008, 1405, 1413. Sack, WRP 2008, 1405, 1411 ff. BGH, NJW 2016, 2335, 2337 Rz. 25. Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABl. EU 2000 L 178/1. ÖstOGH v. 23.2.2016 – 4Ob249/15v, unalex.eu AT-1047, Ziff. 1. Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 633; östOGH, GRUR-Int. 2013, 668, 670. Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 635. Basedow/Metzger in FS Boguslavskij (2004), 153, 163: „‚Mosaik‘-Ansatz [stößt] erkennbar an seine Grenzen“. LG Hamburg, BeckRS 2018, 14816 Rz. 37. Sack, WRP 2008, 1405, 1414. Spindler/Schuster/Bach, Recht der elektronischen Medien4 (2019), Rz. 2.

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Art. 8 Rom II-VO Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums eines de facto weltweiten Verbots der durch das Marktortrecht inkriminierten Verhaltens stellt sich naturgemäß im Hinblick auf Schadensersatzansprüche nicht. Eine Durchbrechung des starren Mosaikprinzips durch eine Spürbarkeitsregel94 ist aber de lege lata angesichts des klaren Wortlauts des Art. 8 Rom II-VO, der ein solches Kriterium gerade nicht vorsieht, und in Ermangelung einer Ausweichklausel, die flexible Lösungen erlaubt, methodisch nicht möglich95 (zum Parallelproblem bei Wettbewerbsrechtsverletzungen, Art. 6 Rom II-VO Rz. 35). 2. Innen-IPR bei Verletzung von Gemeinschaftsrechten (Abs. 2) 18

Nach Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO ist auf Fragen, die sich bei außervertraglichen Schuldverhältnissen aus einer Verletzung von gemeinschaftsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums stellen, aber nicht unter den einschlägigen Rechtsakt der Gemeinschaft fallen, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde.96 Diese Sonderregelung für die Verletzung von Gemeinschaftsrechten ist keineswegs als Abkehr vom Schutzlandprinzip zu verstehen, sondern als bloß ergänzende Unteranknüpfung. Sachlich regelt Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO das Innen-IPR der Gemeinschaftsrechte und dient hier zur Füllung materiellrechtlicher Lücken, in dem er nationales Recht zur Anwendung beruft. Im Hinblick auf das Außen-IPR ist dagegen Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO einschlägig.97

19

Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO impliziert dabei ein zweistufiges Anknüpfungssystem,98 sofern eine Verletzung von unionsweit einheitlichen Immaterialgüterrechten vorliegt, worunter namentlich die Unionsmarke,99 das Gemeinschaftsgeschmacksmuster100 und der gemeinschaftliche Sortenschutz101 fallen, aber auch geschützte Ursprungsbezeichnungen oder geschützte geografische Angaben.102 Europäische Patente mit einheitlicher Wirkung nach der EinheitspatentVO103 unterliegen zwar nicht dem Einheitsgrundsatz, es handelt sich hierbei vielmehr um eine Vielzahl von einzelnen Schutzrechten, die im jeweiligen Schutzland Geltung beanspruchen; zudem enthält Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 EinheitspatentVO eine eigenständige, der Rom II-VO vorgehende Kollisionsnorm. Dennoch muss subsidiär für sekundäre subjektive Rechte bei einer Verletzung des primären Verbotsrechts das anwendbare Recht bestimmt werden; hierfür ist das Europäische Patent mit einheitlicher Wirkung vergleichbar den anderen, unionsweit einheitlichen Immaterialgüterrechten zu behandeln.104

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Anzuknüpfen ist bei Verletzungen derartiger Unionsrechte auf der ersten Stufe nach der „Grundregel“ des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO, die das Schutzlandprinzip festschreibt, an das Recht desjenigen Staates, für den Schutz beansprucht wird (Grundsatz der lex loci protectionis). Auf dieser Prüfungsstufe geht es um die Entscheidung, ob mitgliedstaatliches oder drittstaatliches Recht zur Anwendung berufen wird (Außen-IPR).105 Weil hinsichtlich europarechtlicher Schutzrechte die EU selbst das Schutzland ist, führt Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO unmittelbar zur Anwendung europarechtlichen Sachrechts.106

94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106

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Dafür Buchner, GRUR-Int. 2005, 1004, 1007. Ebenso Sack, WRP 2008, 1405, 1415; zweifelnd Peifer, IPRax 2013, 228, 230. BGH, MMR 2021, 481, 485 Rz. 65; BGH, GRUR 2021, 724, 726 Rz. 25. Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 135. Sack, WRP 2008, 1405, 1415, entwickelt ein dreistufiges Prüfungsschema. VO (EU) 2017/1001 v. 14.6.2017 über die Unionsmarke, ABl. EU 2017 L 154/1. VO (EG) Nr. 6/2002 v. 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl. EG 2002 L 3/1. VO (EG) Nr. 2100/94 v. 27.7.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz, ABl. EG 1994 L 227/1. Nach der Verordnung (EU) Nr. 1151/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.11.2012 über Qualitätsregelungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel, ABl. EU 2012 L 343/1; s. dazu OLG Köln, GRUR-RR 2019, 251, 253 Rz. 55 ff. Nach der Verordnung (EU) Nr. 1257/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.12.2012 über die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes, ABl. EU 2012 L 361/1. NK-BGB/Grünberger, Rz. 62; Tochtermann, GRUR-Int. 2016, 721, 722; hingegen zweifelt OLG München, BeckRS 2017, 152300 Rz. 121 an einer Anwendbarkeit von Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO. Sack, WRP 2008, 1405, 1408; Wurmnest/Gömann, IPRax 2018, 480, 484. KOM (2003) 427, 23; Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 149; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 9.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 8 Rom II-VO

Erweist sich die lex loci protectionis als unvollständig oder verweist sie selbst auf das IPR eines Staates (Art. 129 Abs. 2 UnionsmarkenVO, Art. 88 Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 lit. d GemeinschaftsgeschmacksmusterVO sowie Art. 97 SortenschutzVO) bedarf es einer Unteranknüpfung, für welche Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO auf zweiter Stufe zur Lückenfüllung eine europarechtlich einheitliche Kollisionsnorm bereit stellt. Er ordnet den Rekurs auf das Recht des Staates an, in dem die Verletzung begangen wurden und mithin das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist,107 und beruft damit das Handlungsortrecht zur Anwendung (Grundsatz der lex loci delicti in ihrer konkretisierten Gestalt des Handlungsortrechts). Ein direkter Rückgriff auf das Schutzlandprinzip „versagt“ auf dieser zweiten Stufe und muss durch eine Anknüpfung an die lex loci delicti substituiert werden, weil zum einen die nationalen Kollisionsregeln ihrerseits bei Verletzung unionsweit einheitlicher Rechte auf das Schutzlandrecht – also das Recht der EU – verweisen würden, dieses aber gerade lückenhaft ist, und es zum anderen bei Verletzungen von Unionsrechten naturgemäß an nationalen Schutzländern fehlt.108 Die ergänzende Anknüpfung an das Handlungsortrecht – anstelle der ansonsten üblichen Anknüpfung an das Recht des Staates, „in dem der Schaden eintritt“ (Erfolgsortrecht, s. Art. 4 Rom II-VO Rz. 34 ff.) – wird zum Teil begrüßt,109 gar als „zwingend“ erachtet, weil es bei solchen Unionsrechten an einem nationalen Schutzland fehle,110 andererseits aber kritisch bewertet, weil sie gegenüber der Alternativlösung einer Anknüpfung an das Recht des betroffenen Marktes in Anlehnung an das wettbewerbsrechtliche Marktortprinzip unterlegen sei.111 Im Ergebnis bestimmen sich Ansprüche auf Auskunftserteilung zur Bestimmung eines Schadens einschließlich Rechnungslegungsansprüche wie auch die Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen Verletzung von Unionsschutzrechten112 aber auch Unterlassungsansprüche113 nach dem Recht des Mitgliedstaates, in dem der Ort der Verletzungshandlung liegt.

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Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums sind allerding häufig besonders komplex, so dass mehrere Verletzungshandlungen an verschiedenen Orten im Raum stehen können. In Anbetracht der Ziele der VO, die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts sowie einen Interessensausgleich zwischen Haftenden und Geschädigten zu gewährleisten, soll, wenn in einem Verfahren demselben Beklagten demselben Beklagten in verschiedenen Mitgliedstaaten begangene Verletzungshandlungen vorgeworfen werden,114 nicht auf jede einzelne Verletzungshandlung abgestellt werden. Vielmehr ist in einer Gesamtwürdigung des Verhaltens des Haftenden der Ort zu bestimmen, an dem die ursprüngliche Verletzungshandlung, auf welche das vorgeworfene Verhalten zurückgeht, begangen worden ist oder droht. So wird ein einheitliches Anknüpfungskriteriums genutzt und die Vorhersehbarkeit des auf diese Weise bestimmten Rechts für alle Parteien sichergestellt.115 Werden dagegen in einem Verfahren allein in einem Mitgliedstaat begangene Verletzungshandlungen geltend gemacht, so ist nicht zu prüfen, ob in weiteren Mitgliedstaaten erfolgten und ob sodann in einem anderen Mitgliedstaat eine ursprüngliche Verletzungshandlung begangen worden ist. Eine Gesamtwürdigung ist nicht vorzunehmen, das anwendbare Recht bestimmt sich unmittelbar aufgrund des Ortes der in Rede stehenden Verletzungshandlung.116

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107 EuGH v. 27.9.2017 – C-24/16, C-25/16, ECLI:EU:C:2017:724 – Nintendo Co. Ltd./BigBen Interactive GmbH u.a., GRUR 2017, 1120, 1126 Rz. 98; BGH, MMR 2021, 481, 485 Rz. 65; BGH, GRUR 2021, 724, 726 Rz. 25; OLG Köln, GRUR-RR 2019, 251, 253 Rz. 59. 108 Grüneberg/Thorn, Rz. 8; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 9 f. 109 Vgl. nur Grüneberg/Thorn, Rz. 8; Schack in FS Kropholler (2008), 651, 657. 110 Grüneberg/Thorn, Rz. 8; ähnlich auch G. Wagner, IPRax 2008, 1, 9. 111 Vgl. auch Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 21. 112 BGH, MMR 2021, 481, 485 Rz. 65; BGH, GRUR 2021, 1191, 1192 Rz. 22; BGH, GRUR 2021, 724, 726 Rz. 25; BGH, GRUR 2017, 397, 406 Rz. 103-106; LG Frankfurt, BeckRS 2019, 2745 Rz. 27 ff. 113 OLG Köln, GRUR-RR 2019, 251, 253 Rz. 57 ff. 114 EuGH v. 3.3.2022 – C-421/20, ECLI:EU:C:2022:152 – Acacia Srl/Bayerische Motoren Werke AG, GRUR 2022, 569, 571 Rz. 47. 115 EuGH v. 27.9.2017 – C-24/16, C-25/16, ECLI:EU:C:2017:724 – Nintendo Co. Ltd./BigBen Interactive GmbH u.a., GRUR 2017, 1120, 1126 f. Rz. 99 ff.; OLG Frankfurt, GRUR-RS 2021, 6354 Rz. 16; OLG Frankfurt, BeckRS 2018, 13797 Rz. 40. 116 EuGH v. 3.3.2022 – C-421/20, ECLI:EU:C:2022:152 – Acacia Srl/Bayerische Motoren Werke AG, GRUR 2022, 569, 571 Rz. 49; dem zustimmend Janal/Müller, GRUR 2022, 541, 542.

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Art. 8 Rom II-VO Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums 23

Werden über eine Website rechtsverletzende Waren in mehrere Mitgliedstaaten vertrieben, liegt das schadensbegründende Ereignis regelmäßig in der Veröffentlichung des Angebots auf der Website. Der Ort des schadensbegründenden Ereignisses sei mithin derjenige, an dem der Prozess der Veröffentlichung dieses Angebots durch den Verletzer auf seiner Website in Gang gesetzt worden ist. Danach ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen, um den Ort zu bestimmen, an dem sich die Verletzungshandlung, durch die das vorgeworfene Verhalten in seiner Gesamtheit in Gang gesetzt wurde, erstmalig materialisiert. Damit ist für Verletzungen im Internet das Recht des Staates maßgeblich, von dem aus das Verkaufsangebot bzw. die beanstandete Werbung kommuniziert werden.117

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Erfolgen Verletzungshandlungen in multiplen Staaten, die für sich genommen jeweils ein unionsweit einheitliches Recht des geistigen Eigentums verletzen, gebietet der insoweit klare Wortlaut des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO eine Mosaikbetrachtung und damit die Anwendung mehrerer Rechtsordnungen118 (zur Mosaikbetrachtung im Allgemeinen schon Art. 4 Rom II-VO Rz. 49 f.). Wird etwa119 ein schutzrechtsverletzendes Erzeugnis in Deutschland hergestellt, sodann in Frankreich vertrieben und in Presse, Fernsehen und/oder Internet europaweit beworben und so öffentlich angeboten, sind vom Inhalt des unionsweiten Schutzrechts all jene Handlungen an diesen verschiedenen Orten umfasst. Die Applikation des Mosaikansatzes bedingt in solchen Szenarien eine mitunter immense Kostensteigerung, weil sich der Inhaber des verletzten Rechts „einer Vielzahl von Anwälten oder Gutachtern bedienen [muss], um einer europaweit ausgerichteten Geschäftstätigkeit des Rechtsverletzers Herr zu werden“.120

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Um solche wenig praktikablen und ineffizienten Auswirkungen des Mosaikprinzips zu vermeiden, sind im Schrifttum unterschiedliche Lösungsansätze entwickelt worden, die von einer Anknüpfung an den Handlungsort der wirtschaftlich gravierendsten Verletzungshandlung („most significant relationship“) bis hin zu einem Vorschlag der Liquidation des Gesamtschadens nach dem Recht der Niederlassung des Beklagten (in Anlehnung an die Zuständigkeitsregeln der Art. 122 Abs. 2 UnionsmarkenVO, Art. 82 Abs. 1 GemeinschaftsgeschmacksmusterVO und Art. 101 Abs. 2 SortenschutzVO) reichen.121 Trotz der durchaus einzugestehenden Attraktivität derartiger Lösungsansätze gegenüber der strikten Anwendung des Mosaikprinzips müssen sie doch angesichts des insoweit klaren Wortlauts des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO in den de lege ferenda-Bereich verwiesen werden.

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Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO muss jedoch insofern teleologisch reduziert werden, als seine Anknüpfung nur dann zur Anwendung gelangt, wenn die Verletzungshandlung in einem Mitgliedstaat der EU vorgenommen wurde und so ein mitgliedstaatliches Recht beruft. Die Norm ist als Innen-IPR allein eine Unteranknüpfung, die innerhalb des Gebietes der EU die anwendbare Teilrechtsordnung eines Mitgliedstaates bestimmen soll. Der europäische Gesetzgeber wollte zur Durchsetzung von Unionsschutzrechten sicher nicht das materielle Immaterialgüterrecht eines Drittstaats für anwendbar erklären. Hierfür spricht auch, dass der europäische Gesetzgeber mit der DurchsetzungsRiLi122 die mitgliedstaatlichen Rechtordnungen in Ergänzung zu den das Innen-IPR erforderlich werden lassenden Unionsrechtsakten harmonisierte, um so ein hohes, gleichwertiges und homogenes Schutzniveau für geistiges Eigentum im Binnenmarkt zu gewährleisten (ErwGr. 10 DurchsetzungsRiLi), s. z.B. Art. 13 DurchsetzungsRiLi. Würden drittstaatliches Recht zur Anwendung gelangen, wäre das aufeinander abgestimmte Unionsrecht nicht mehr gleich wirksam. Sähe drittstaatliches Recht keine den Anforderungen der DurchsetzungsRiLi vergleichbaren Regelungen vor, könnte die Verweisung gänzlich

117 OLG Frankfurt, GRUR-RS 2021, 6354 Rz. 16; OLG Frankfurt, BeckRS 2018, 13797 Rz. 41 f. 118 BGH, GRUR 2012, 1253, 1257 Rz. 49; Schlussanträge GA Wathelet v. 5.9.2013 – C-479/12, ECLI:EU:C:2013: 537 – Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG/Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH, Rz. 99 ff.; offen gelassen OLG Frankfurt, GRUR 2016, 817, 819 Rz. 37; a.A. (für Einheitsansatz) Kur, GRUR-Int. 2014, 749, 758 f. 119 Schack in FS Kropholler (2008), 651, 659. 120 Basedow/Metzger in FS Boguslavskij (2004), 153, 171. 121 Zu diesen Vorschlägen Basedow/Metzger in FS Boguslavskij (2004), 153, 171 f.; Schack in FS Kropholler (2008), 651, 659 f. 122 Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, ABl. EU 2004 L 157/45, berichtigt veröffentlicht in ABl. EU 2004 L 195/16.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 8 Rom II-VO

leerlaufen.123 Liegt der Handlungsort in einem Drittstaat, versagt die Anknüpfung von Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO.124 Die entstehende Lücke ist innerhalb der VO und somit autonom und im Anwendungsbereich der Rom II-VO einheitlich nach den klassischen kollisionsrechtlichen Prinzipien zu schließen. Es muss nach den Umständen des Einzelfalles und in Abwägung der Gesamtumstände das sachnächste Recht eines Mitgliedstaates im Sinne einer Reserveanknüpfung zur Anwendung gebracht werden.125 3. Starre Anknüpfung, Ausschluss der Rechtswahl (Abs. 3) Die versteinerte, unflexible Anknüpfungsregel des Art. 8 Rom II-VO erlaubt keine Rechtswahl seitens 27 der Parteien126 – gleich, ob diese ex ante oder ex post erfolgt. Dies gilt gleichermaßen für das AußenIPR des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO als auch das Innen-IPR des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO. Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO schließt Art. 14 Rom II-VO aus. Damit ist auch ein „Geständnis“ oder ein „Anerkenntnis“ einer Verantwortlichkeit z.B. nach deutschem Urheberrecht ausgeschlossen.127 Auch findet keine Auflockerung zugunsten eines gemeinsamen Aufenthaltsrechts statt. Ebenso ist keine Ausweichklausel zugunsten einer offensichtlich enger verbundenen Rechtsordnung vorgesehen.128 Die mangelnde Rechtswahlmöglichkeit hinsichtlich der Folgen einer Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums ist in der Literatur auf gemischte Resonanz gestoßen. Allerdings wird sie ausdrücklich und einschränkungslos durch Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO angeordnet und ist daher de lege lata zu akzeptieren. Der Beschränkung der Dispositionsfreiheit der beteiligten Parteien liegt der Gedanke zugrunde, die staatliche Gewährung von Immaterialgüterrechten bedinge stets eine – wirtschaftpolitisch begründete – Beschneidung des Wettbewerbs, weshalb jener Marktteilnehmer, der sich gegen eine angebliche Verletzung eines Immaterialgüterrechts wehrt, zugleich die Freiheit des Wettbewerbs und damit überindividuelle Interessen verteidige. Weil somit die Rechtswahlfreiheit auch Interessen der Allgemeinheit tangiere, bedürfe es der Einschränkung bzw. gänzlichen Versagung der Dispositionsbefugnis.129

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Dagegen wird eingewandt, der Ausschluss der Rechtswahl liege „weder im Interesse der Parteien noch 29 der Gerichte“, und zwinge, vor allem mit Blick auf Verletzungen in multiplen Schutzländern, nach der Konzeption des Art. 8 Rom II-VO zu einer Mosaikbetrachtung und damit zu einer distributiven Anwendung der Rechte mehrerer Staaten.130 Dabei stünde diese Rechtswahlmöglichkeit nicht im Widerspruch zu dem in Art. 8 Rom II-VO verankerten Territorialitätsprinzip, gelte dieses doch nur für den jeweiligen Inhalt des betroffenen Recht des geistigen Eigentums, nicht aber zwingend für die Rechtsfolgen seiner Verletzung.131 Unabhängig von der eingenommenen Position gegenüber dieser grundsätzlichen Kritik an dem allgemeinen Ausschluss der Rechtswahl132 wird man zumindest den gänzlichen Ausschluss einer Rechtswahlmöglichkeit im in Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO geregelten Bereich der Gemeinschaftsschutzrechte kritisieren müssen.133 Denn das Schutzland- und Territorialitätsprinzip, zu dessen Absicherung der Grundsatz der Privatautonomie im Hinblick auf Rechtswahlmöglichkeiten ausgeschaltet wird, um diese Prinzipien nicht „ad absurdum“134 zu führen, kann hier nicht konterkariert werden, sofern das Recht eines Mitgliedstaates gewählt wird; dies ist nur bei Wahl des Rechts eines Nicht-Mitgliedstaates möglich.

123 NK-BGB/Grünberger, Rz. 68; OLG Stuttgart, GRUR-RS 2020, 45570 Rz. 157. 124 OLG Stuttgart, GRUR-RS 2020, 45570 Rz. 158; Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 139. 125 OLG Stuttgart, GRUR-RS 2020, 45570 Rz. 159; Drexl in MünchKomm/BGB, Rz. 139, zugleich eine Reform der Norm fordernd. 126 OLG Düsseldorf, BeckRS 2019, 31342 Rz. 53. 127 OLG Frankfurt, GRUR-RR 2020, 298, 300 Rz. 51. 128 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 6. 129 So Basedow/Metzger in FS Boguslavskij (2004), 153, 160. 130 Schack in FS Kropholler (2008), 651, 656. 131 Schack in FS Kropholler (2008), 651, 656; Leible, RIW 2008, 257, 259. 132 Positiv gegenüber dem Ausschluss der Rechtswahl Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 298; Buchner, GRUR-Int. 2005, 1004, 1008. 133 Hausmann, EuLF 2003, I-278, I-298; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 636; Leible, RIW 2008, 257, 259. 134 So Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 637.

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Art. 8 Rom II-VO Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums

IV. Reichweite des Sonderstatuts 30

Das nach Art. 8 Rom II-VO anwendbare Recht bestimmt – entsprechend dem Regelungszweck der Rom II-VO insgesamt und Art. 15 Rom II-VO – grundsätzlich die Rechtsfolgen aus Verletzungen von Immaterialgüterrechten, konkret: Haftungsvoraussetzungen und -umfang. Sedes materiae ist neben Art. 8 Rom II-VO speziell Art. 15 Rom II-VO, der den Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts bestimmt (s. Art. 15 Rom II-VO Rz. 5 ff.). Unstreitig dürfte sein, dass das anzuwendende Schutzlandrecht nach Art. 15 lit. a Rom II-VO für Grund und Umfang der Haftung (einschließlich der Sanktionen)135 maßgeblich ist sowie die Person bestimmt, die für ihre Handlungen haftbar gemacht werden kann. Auch die Beurteilung, ob im Ausland rechtmäßig hergestellte Vervielfältigungsstücke von Werken im Schutzland rechtswidrig sind, richtet sich als sachrechtliche Frage nach dem Recht des Schutzlandes.136 Dem Schutzlandrecht unterliegen so Unterlassungsansprüche, Ansprüche auf Auskunft über Umfang und Dauer der verbotenen Handlung und Schadensersatzansprüche.137 Keine Probleme bereiten im Übrigen die Tatbestände des Art. 15 lit. b-e Rom II-VO, sowie Art. 15 lit. g Rom II-VO und Art. 15 lit. h Rom II-VO.138 Als problematisch erweist sich die Festlegung des Geltungsbereiches jedoch im Übrigen. Art. 8 Rom II-VO selbst enthält auf den ersten Blick keine Aussage dahin, ob seine Regelung „alle“ Schutzaspekte umfassen soll oder nur den Schutzumfang sowie die Rechtsfolgen einer Verletzung. Die Reichweite der Verweisung des Art. 8 Rom II-VO als spezieller deliktischer Kollisionsnorm für Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums ist im Gegensatz zur weiten Deutung des Anknüpfungsgegenstandes (Rz. 6 f.) wohl eng zu verstehen und auf Grund und Umfang der Haftung zu beschränken.139 Die Gegenposition will demgegenüber wohl im Hinblick auf sonst unter Umständen zu befürchtende Angleichungsprobleme Art. 8 Rom II-VO auch bezüglich des Bestandes des Immaterialgüterrechts anwenden (dazu Rz. 32),140 so dass nicht nur für die Voraussetzungen und Folgen einer Schutzrechtsverletzung, sondern ebenso die Entstehung, die Rechteinhaberschaft, der Bestand und die Übertragung eines Patents dem von Art. 8 Rom II-VO bestimmten Recht unterliegen.141 Die Unterschiede dürften im Ergebnis eher gering sein, da auch außerhalb der Rom II-VO die meisten Mitgliedstaaten weitgehend dem Schutzlandprinzip folgen (Rz. 4 ff.).

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Der Streit hinsichtlich der Reichweite der Verweisung durch Art. 8 Rom II-VO auf das Schutzlandprinzip entzündet sich an der Frage, ob Art. 8 Rom II-VO auch eine Aussage über Immaterialgüterrechte selbst enthält,142 präziser: ob aus seinem Regelungsbereich insbesondere Regelungen hinsichtlich Entstehung und Bestand des Immaterialgüterrechts oder der Vorfrage nach dessen Inhaber inoder exkludiert sind.143 Insbesondere die Frage nach der ersten Inhaberschaft ist, gerade im Urheberrecht, praktisch relevant, denn hier divergieren die nationalen Regelungen beträchtlich, wird doch das Urheberrecht in einigen Rechtsordnungen dem Werkschöpfer, in anderen aber auch nicht schöpferisch tätigen Personen, etwa Arbeitgebern oder Auftraggebern, zum Teil gar juristischen Personen zugewiesen.144 Zugunsten eines engen Verweisungsumfangs des Art. 8 Rom II-VO ist zunächst auf den Wortlaut der allgemeinen Vorschrift des Art. 15 lit. a Rom II-VO zu verweisen,145 wonach – entsprechend der Wortwahl des Art. 8 Rom II-VO: „Verletzung“ – das nach der Rom II-VO anwendbare Recht maßgebend ist für den Grund und den Umfang „der Haftung“. Wenig überzeugend ist es dagegen, wenn versucht wird, aus Art. 15 lit. a im Zusammenspiel mit Art. 15 lit. f Rom II-VO abzuleiten, Art. 8 Rom II-VO erfasse auch die Frage der ersten Inhaberschaft am Urheberrecht sowie mög135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145

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BGH, GRUR 1999, 152, 153; vgl. Sack, WRP 2008, 1405, 1408. Siehe nur Sack, WRP 2008, 1405, 1409. LG München, BeckRS 2019, 5963 Rz. 33 f.; LG München, BeckRS 2019, 6941 Rz. 36 f. Vgl. die Ausführungen von Sack, WRP 2008, 1405, 1410. Grüneberg/Thorn, Rz. 9; Schack in FS Kropholler (2008), 651, 656; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 636; Leible/ Lehmann, RIW 2007, 721, 731; Ofner, ZfRV 2008, 13, 19; Klass, GRUR-Int. 2008, 546, 547. Obergfell, IPRax 2005, 9, 12; Sack, WRP 2008, 1405, 1408; Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 160; Peifer, IPRax 2013, 228, 230. OLG Düsseldorf, BeckRS 2019, 31342 Rz. 53. Dagegen Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 636; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 731; Ofner, ZfRV 2008, 13, 19. Schack in FS Kropholler (2008), 651, 655 f. Klass, GRUR-Int. 2008, 546, 547; Sack, WRP 2008, 1405, 1410. So Schack in FS Kropholler (2008), 651, 656; anders wohl Obergfell, IPRax 2005, 9, 12.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 8 Rom II-VO

licherweise diejenige der urheberrechtlichen Verfügung.146 Paradigmatisch dürfte insoweit die Ansicht sein,147 welche Art. 15 lit. f Rom II-VO die Anordnung entnehmen will, dass das über Art. 8 Rom II-VO zur Anwendung berufene Recht des Schutzlandes bei Schadensersatzansprüchen über die erste Inhaberschaft des betreffenden Schutzrechtes entscheiden müsse, zumindest aber Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO i.V.m. Art. 15 lit. f Rom II-VO für den Bereich der Urheberrechtsverletzungen ausschließe, dass die Person des ersten Inhabers nach dem Recht des Ursprunglandes bestimmt werde. Eine Berufung auf den angeblich eindeutigen Wortlaut reklamieren beide Positionen für sich. Sie muss zurückgewiesen werden, denn intendierter Regelungsgehalt und Wortlaut des Art. 15 lit. f Rom II-VO sind bedauerlicherweise alles andere als klar.148 Im Bereich der Art. 4–9 Rom II-VO wird durchgängig auf die Verletzung von Rechten idealtypisch 32 in Form einer Schädigung Bezug genommen. Diese Beschränkung des Regelungsgegenstandes auf das sachrechtliche Prinzip des neminem laedere ist darin begründet, dass die VO die Art. 4–9 Rom II-VO auf das ihnen gemeinsame Basiskonzept der „unerlaubten Handlung“ reduziert, was sich wiederum aus dem Zuschnitt des allgemeinen Anwendungsbereichs der VO in Art. 1, 2 Rom II-VO ergibt (Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Rom II-VO Rz. 17 ff., Art. 4 Rom II-VO Rz. 17 ff.). Entsprechend enthält Art. 4 Rom II-VO etwa nur eine Aussage hinsichtlich des auf eine Verletzung des Eigentums und deren Sanktionierung anwendbaren Rechts, regelt jedoch nicht das anzuwendende Recht hinsichtlich des Bestehens einer solchen sachenrechtlichen Rechtsposition. Soweit es nach den über Art. 4 Rom II-VO und Art. 15 Rom II-VO bestimmten Vorschriften des materiellen Deliktsrechts auf das Bestehen eines Eigentumsrechts ankommt, ist dieses präjudizielle, von der VO nicht erfasste Rechtsverhältnis als Vorfrage neu anzuknüpfen (dazu Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl. Rom II-VO Rz. 52). Der Bestand eines (Sachen-)Rechts unterliegt mithin im Gegensatz zu den Sanktionen seiner Verletzung nicht dem Deliktsstatut i.S.d. Art. 15 Rom II-VO. Entsprechende Überlegungen müssten trotz der Besonderheiten des Immaterialgüterrechts auch für Art. 8 Rom II-VO gelten, dessen Wortlaut explizit auf die „Verletzung“ von Rechten des geistigen Eigentums beschränkt ist (ebenso ErwGr. 26 Rom II-VO).149 Von diesem Standpunkt aus ist es nicht naheliegend, Art. 8 Rom II-VO dahingehend – erweiternd – auszulegen, dass er auch das für den Bestand des verletzten Rechtes des geistigen Eigentums maßgebliche Recht bestimmen soll.150 Ein weiteres Indiz zugunsten eines engen Anwendungsbereichs des Schutzlandprinzips innerhalb der 33 Rom II-VO kann dem Wortlaut des Kommissionsentwurfs151 entnommen werden. Danach sollte das Recht jenes Staates, in dem der Schutz beansprucht wird, auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwenden sein, „die aus der Verletzung von Rechten an geistigem Eigentum entstanden sind“, woraus e contrario die mangelnde Erstreckung des Verweisungsumfangs auf die Frage nach der Entstehung des Immaterialgüterrechts gefolgert werden könnte.152 Auch könnte ErwGr. 26 Rom II-VO zur weiteren Begründung herangezogen werden, wenn man bedenkt, dass sein Verweis auf die allgemeine Anerkanntheit des Schutzlandprinzip allenfalls zuträfe, so Art. 8 Rom II-VO einen engen Anwendungsbereich besäße (s. schon Rz. 5a). Insgesamt sind jedoch die Aussagen des Art. 15 Rom II-VO zur Klärung der Reichweite des Verweisungsumfanges des Schutzlandprinzips angesichts der Besonderheiten des Immaterialgüterrechtes nur begrenzt aussagekräftig.153 Die Ungewissheiten wird nur eine Entscheidung des EuGH beseitigen können.

146 So aber Obergfell, IPRax 2005, 9, 12; offenlassend östOGH, GRUR-Int. 2014, 697, 700. 147 Sack, WRP 2008, 1405, 1408; vgl. für ein weites Verständnis auch Basedow/Metzger in FS Boguslavskij (2004), 153, 162. 148 Insoweit auch Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 160 („Aus dem Wortlaut von Art. 15 lit. a und lit. f Rom II-VO allein kann man nicht mit ausreichender Sicherheit schließen, dass auch die originäre Inhaberschaft am Immaterialgüterrecht erfasst wird.“); s. auch Art. 4 Rom II-VO Rz. 55 ff. 149 Ebenso Grüneberg/Thorn, Rz. 9. 150 So aber wohl BGH, GRUR 2016, 1048, 1050 Rz. 24. 151 KOM (2003) 427, 38 (Art. 8 Rom II-VO). 152 Schack in FS Kropholler (2008), 651, 655 f. mit Fn. 32. 153 Klass, GRUR-Int. 2008, 546, 547 Fn. 9.

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Art. 9 Rom II-VO Arbeitskampfmaßnahmen

Artikel 9 Arbeitskampfmaßnahmen Unbeschadet des Art. 4 Abs. 2 ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse in Bezug auf die Haftung einer Person in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber oder der Organisationen, die deren berufliche Interessen vertreten, für Schäden, die aus bevorstehenden oder durchgeführten Arbeitskampfmaßnahmen entstanden sind, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Arbeitskampfmaßnahme erfolgen soll oder erfolgt ist. I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . 8 1. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . 8 2. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . 10 III. Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

1. 2. 3. 4.

Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt Arbeitskampfortrecht . . . . . . . . . . Keine Ausweichklausel . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

14 16 18 23

IV. Reichweite des Sonderstatuts . . . . . . . . . 24

Schrifttum: Deinert, Arbeitskampf und anwendbares Recht, ZESAR 2012, 311; Deinert, Internationales Arbeitsrecht, § 16, 2013; Heinze, Der internationale Arbeitskampf, RabelsZ 73 (2009), 770; Hergenröder, Internationales Arbeitskampfrecht, in FS Rolf Birk (2008), 197; Jacobs, Das Internationale Arbeitskampfrecht des Art. 9 der Rom II-Verordnung (2017), zitiert: Jacobs; Knöfel, Internationales Arbeitskampfrecht nach der Rom II-Verordnung, EuZA 2008, 228; Morse, Industrial Action in the Conflict of Laws, in Venturini/Bariatti (Hrsg.), New Instruments of Private International Law – Liber Fausto Pocar Vol. 2 (2009), 723; Palao Moreno, The Law applicable to a non-contractual Obligation with Respect to an Industrial Action – a Commentary on Article 9 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 115; Zelfel, Der Internationale Arbeitskampf nach Art. 9 Rom II-Verordnung (2011).

I. Normzweck 1

Die Regelung ist Sonderkollisionsnorm für Arbeitskampfmaßnahmen. Sie geht auf einen Vorschlag des Europäischen Parlaments zurück.1 Die außervertragliche Haftung aufgrund von Arbeitskampfmaßnahmen soll sich im Wege einer starren Anknüpfung nach dem Recht des Staates bestimmen, in dem die Arbeitskampfmaßnahme erfolgen soll oder erfolgt ist. Eine Ausweichklausel (wie in Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO) wird nicht vorgesehen.

2

In Ermangelung eines gemeinsamen Heimatrechts wird das Recht des Arbeitskampfortes für anwendbar erklärt. Die Norm will die Anwendung ausländischen Rechts auf inländische Streiks oder Aussperrungen verhindern, und so einer Aushöhlung des Streik- oder Aussperrungsrechts vorbeugen (vgl. auch ErwGr. 27 Rom II-VO, der von dem Ziel des Schutzes der Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer und Arbeitgeber spricht).2

3

Sowohl hinsichtlich Normzweck als auch dem zur Zweckerreichung eingesetzten Mittel – Anknüpfung an den Kampfort – entspricht die Regelung im Kern der vor Inkrafttreten der Rom II-VO geltenden deutschen Rechtslage: Die herrschende Ansicht unterstellte deliktsrechtliche Ansprüche im Zusammenhang (nicht: bei Gelegenheit) mit Arbeitskämpfen akzessorisch dem Arbeitskampfstatut und damit dem Recht am Arbeitskampfort (wegen der Ausweichklausel des Art. 41 Abs. 1 EGBGB abweichend von der grundsätzlich maßgeblichen Tatortregel in Art. 40 Abs. 1 EGBGB).3

4

Existenz und Ausgestaltung dieser Sonderkollisionsnorm sind in der Literatur auf ein geteiltes Echo gestoßen: Der Vorschrift wurde einerseits inhaltliche Banalität vorgeworfen. Ihre Aufnahme in die Rom II-VO wurde weniger auf ein Regelungsbedürfnis zurückgeführt als vielmehr auf den „Wunsch

1 ErwGr. 19 Rom II-VO, Wallis, Rechtsausschuss, Europäisches Parlament v. 27.6.2005, A6–0211/2005, 24 (Art. 6a Rom II-VO). 2 Vgl. den Bericht von Wallis, Rechtsausschuss, Europäisches Parlament v. 27.6.2005, A6–0211/2005, 25, der sich allerdings nur auf den Schutz des Streikrechts der Arbeitnehmer bezog. Dazu von Hein, VersR 2007, 440, 449 f.; Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 117; G. Wagner, IPRax 2006, 372, 386; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 10. 3 Siehe nur Birk, IPRax 1987, 14, 16; vgl. G. Wagner, IPRax 2006, 372, 386.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 9 Rom II-VO

interessierter Parlamentskreise, den Fuß in die Tür des kollektiven Arbeitsrechts zu bekommen“.4 Andererseits wurde die Intention der Norm, namentlich die „Bereinigung der Rechtslage“, in Anbetracht der Schwierigkeiten der Bestimmung des Erfolgsortes bei internationalen Arbeitskämpfen grundsätzlich gebilligt.5 Auch innerhalb des Gesetzgebungsprozesses ist die Sonderkollisionsnorm für Arbeitskampfmaßnahmen umstritten gewesen. Mit Blick auf befürchtete negative Auswirkungen auf die Dienstleistungsfreiheit lehnten die Delegationen Estlands und Lettlands gar den Gemeinsamen Standpunkt vom 25.9.20066 gänzlich ab.7 Die Verfolgung des Zwecks, durch Art. 9 Rom II-VO die Anwendung ausländischen Rechts auf inlän- 5 dische Streiks oder Aussperrungen zu verhindern, muss im Kontext der sog. DFDS Torline-Entscheidung des EuGH8 betrachtet werden. Letztlich erweist sich Art. 9 Rom II-VO in seiner konkreten Ausgestaltung als Reaktion auf die möglichen kollisionsrechtlichen Konsequenzen dieser Entscheidung. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine schwedische Transportarbeitergewerkschaft zu Arbeitskampfmaßnahmen gegen die dänische Reederei DFDS Torline aufgerufen und an ihre Mitglieder die Aufforderung gerichtet, Arbeiten an einem Schiff im Eigentum dieser Reederei, das zwischen Göteborg und Harwich verkehrt, nicht durchzuführen, so dass das Schiff im schwedischen Hafen nicht vertäut, beladen oder gelöscht werden konnte. Infolgedessen musste DFDS Torline ein Ersatzschiff chartern, um Transporte zwischen Göteborg und Harwich durchzuführen. Vor einem dänischen Gericht machte die Reederei nun Schadensersatz geltend. Neben Klärungen zur sachlichen Reichweite des Art. 5 Nr. 3 Brüssel I-VO (heute Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO) führte der EuGH aus, Ort des „schädigenden Ereignisses“ könne entweder der schwedische Handlungsort oder der Ort des Schadenseintritts sein. Dabei sollte den betreffenden nationalen Gerichten die Entscheidung obliegen, ob der Schaden in Gestalt der finanziellen Verluste als in dem Land eingetreten betrachtet werden könnte, in dem die Reederei ihren Sitz hat, oder in dem Flaggenstaat des Schiffes, dessen Be- und Entladung verhindert wurde. Im Anschluss an diese Rechtssache wurden mit Blick auf die Verwandtschaft der Formulierungen des 6 Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO und jenen des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO Befürchtungen laut, im Bereich des Kollisionsrechts einerseits auf der Basis dieses Urteils das anwendbare Recht nicht mit der nötigen Vorhersehbarkeit bestimmen zu können, andererseits einen anderen Staat als den, in welchem der Arbeitskampf stattgefunden hat, als jenen „Staat, in dem der Schaden eintritt“ (dazu Art. 4 Rom II-VO Rz. 34 ff.), anzusehen. Eine Übertragung der EuGH-Judikatur auf die kollisionsrechtliche Ebene könnte dazu führen, dass sich die Haftung der schwedischen Gewerkschaft für die in Schweden lokalisierten Arbeitskampfmaßnahmen nach dänischem Erfolgsortrecht richtete. Weil aber Arbeitskämpfe immer auch öffentliche Interessen berühren und der Streik als in Grenzen erlaubtes Mittel des kollektiven Arbeitsrechts in ein spezifisches nationales System rechtlicher Regeln einbettet ist, würde es – so die schwedische Delegation9 – „das Gleichgewicht der jeweiligen einzelstaatlichen Systeme [stören], wenn Arbeitskampfmaßnahmen, die in einem bestimmten Land entsprechend dem dortigen nationalen System durchgeführt werden, eine Haftung im Rahmen der Rechtsvorschriften eines anderen Landes zur Folge haben könnten.“ Die Sonderkollisionsregel des Art. 9 Rom II-VO wird den vorgenannten Prämissen gerecht. Sie stellt 7 auf den Ort der Arbeitskampfmaßnahme und damit – wie ErwGr. 27 S. 2 Rom II-VO konkretisiert – auf jenen Ort ab, an dem die betreffende Maßnahme ergriffen wurde. Im DFDS Torline-Fall wäre danach schwedisches Arbeitskampfortrecht anwendbar.10 In Abkehr von der Grundregel des Art. 4 Rom II-VO wird nicht an den Ort des Schadenseintritts, sondern an den Ort der Arbeitskampfmaß-

4 Junker, NJW 2007, 3675, 3680 („banale Aussage“). 5 von Hein, VersR 2007, 440, 449 f.; ähnlich positiv G. Wagner, IPRax 2006, 372, 386. 6 Also den Regelungsvorschlag des Rates, der wegen der Abänderungen durch das Parlament zum Gegenstand eines Vermittlungsverfahrens wurde. 7 Vgl. hierzu auch von Hein, VersR 2007, 440, 449. 8 EuGH v. 5.2.2004 – C-18/02, ECLI:EU:C:2004:74 – Danmarks Rederiforening (Mandatar für DFDS Torline A/S)/LO Landsorganisationen i Sverige (Mandatar für SEKO Sjöfolk Facket för Service och Kommunikation), EuGHE 2004 I 1417. 9 Rat der EU v. 23.3.2006, 6724/06. 10 Vgl. Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-88; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 59.

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Art. 9 Rom II-VO Arbeitskampfmaßnahmen nahme angeknüpft.11 Art. 9 Rom II-VO ist damit in toto als Instrument zu verstehen, mit dem einer Übertragung der DFDS Torline-Entscheidung auf das Kollisionsrecht der Arbeitskampfmaßnahmen entgegen gesteuert werden sollte.

II. Anwendungsbereich 1. Persönlicher Anwendungsbereich 8

Art. 9 Rom II-VO erfasst explizit sowohl die Haftung einzelner Personen in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber als auch die Haftung von „Organisationen, die deren berufliche Interessen“ vertreten. Diese Interessenverbände der Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände. Der persönliche Anwendungsbereich des Art. 9 Rom II-VO erstreckt sich damit jedenfalls auf – deliktische Ansprüche eines Arbeitnehmers gegen Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbände, – deliktische Ansprüche eines Arbeitgebers gegen Arbeitnehmer oder Gewerkschaften sowie – deliktische Ansprüche zwischen Gewerkschaften und Arbeitnehmerverbänden, die gegeneinander bestehen.12 Fraglich bleibt inwieweit dritte Unterstützer einer Arbeitskampfmaßnahme z.B. im Rahmen eines Flashmobs aufgrund hinreichender Nähe einer der Organisationen zuzurechnen ist. Ähnlich könnte man eine Zurechnung bei ehemaligen Arbeitnehmern und atypischen Gewerkschaftsmitgliedern (Rentner, Studenten) erwägen; der Wortlaut deckt dies jedoch wohl nicht mehr mit ab.13 In der von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebenen Anwendungsstudie zur Rom II-VO wird de lege ferenda eine Klarstellung in einem ErwGr. empfohlen.14

9

Problematisch ist zudem, ob auch Rechte Dritter wegen Arbeitskampfmaßnahmen von Art. 9 Rom II-VO erfasst sind. Ein Vorschlag der Kommission,15 auch Ansprüche Dritter gegen Arbeitnehmer oder Arbeitgeber in den Anwendungsbereich der Sonderkollisionsnorm fallen zu lassen, hat sich in Art. 9 Rom II-VO nicht niedergeschlagen. Für eine Extension des Art. 9 Rom II-VO auf Ansprüche Dritter spricht sicherlich das Ziel der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts,16 aber auch der Schutz der Rechte der streikenden Arbeitnehmer, denen andernfalls zugemutet werden müsste, die Rechtsordnungen jener Staaten bei der Planung des Streiks in Betracht zu ziehen, in denen Vermögensschäden Dritter auftreten können.17 Dagegen legt ErwGr. 27 Rom II-VO, der sich allein auf Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer und Arbeitgeber bezieht, eher einen Ausschluss dieser Drittrechte nahe.18 Von der Entscheidung der Frage hängt beispielsweise ab, ob auf deliktische Ansprüche eines deutschen Unternehmens gegen eine in Frankreich streikende französische Eisenbahngewerkschaft wegen dadurch bedingter verspäteter Lieferung der Produkte an deutsche Kunden über Art. 9 Rom II-VO französisches oder über Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO deutsches (Erfolgsort-)Recht zur Anwendung gelangt. Die Frage muss man als derzeit offen ansehen,19 wenn auch angesichts des umfassenden Wortlauts von Art. 9 Rom II-VO gute Gründe für die Einbeziehung der Ansprüche Dritter sprechen.20

11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

Vgl. etwa Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 731; Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 119. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2. NK-BGB/Temming, Rz. 44 ff. British Institute of International and Comparative Law (BIICL), Study on the Rome II Regulation (EC) 864/2007 on the law applicable to non- contractual obligations – JUST/2019/JCOO_FW_CIVI_0167 (2021), S. 37. KOM (2006) 566, 4. Dickinson, Rome II, Rz. 9.26. von Hein, VersR 2007, 440, 449 (allerdings ohne Bezug auf Rechte Dritter); Heinze, RabelsZ 73 (2009), 770, 784; vgl. Dickinson, Rome II, Rz. 9.26. Dickinson, Rome II, Rz. 9.26. Dickinson, Rome II, Rz. 9.26. Im Ergebnis ebenso ErfKomm/Schlachter, Rz. 1; deutlich für eine Einbeziehung Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 24; Jacobs, S. 44.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 9 Rom II-VO

2. Sachlicher Anwendungsbereich Sachlich einbezogen wird die Haftung dieser Personen und Organisationen für Schäden, die aus bevorstehenden oder durchgeführten Arbeitskampfmaßnahmen aufgrund unerlaubter Handlungen entstanden sind. Diese Beschränkung ergibt sich bereits aus dem allgemeinen Anwendungsbereich der Rom II-VO und der systematischen Stellung der Norm.

10

Obwohl ErwGr. 27 S. 1 Rom II-VO zwar autonom „beispielsweise“ Streikaktionen oder Aussperrung als Arbeitskampfmaßnahmen benennt, stellt er doch klar, dass die exakte Definition des Begriffs „Arbeitskampfmaßnahme“ von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat verschieden sei und daher den innerstaatlichen Vorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten unterliege. Wegen Art. 3 Rom II-VO ist die Beschränkung auf mitgliedstaatliches Recht zu eng. Jedoch wird der Begriff von nationalem Recht definiert. Damit wird von den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen des EuIPR abgewichen; es kann keine autonome Auslegung erfolgen.21 Dafür verantwortlich waren weniger Gründe der Rechtsetzungskompetenz,22 denn in Rede steht nur eine Bestimmung des Anwendungsbereichs einer Kollisionsregel. Vielmehr bestand die allgemeine Schwierigkeit bei divergierendem Sachrecht den Anknüpfungsgegenstand supranational einheitlich zu bestimmen (vgl. zu dieser Problematik näher Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl. Rom II-VO Rz. 47 ff.). Das Fehlen eines autonomen Begriffsverständnisses ist jedoch insoweit misslich, als gerade dieser Terminus entscheidend die sachliche Reichweite des Art. 9 Rom II-VO festlegt.23

11

Der Verweis auf die innerstaatlichen Vorschriften wird im deutschen Schrifttum teils als Qualifikati- 12 on nach der lex fori, nicht dagegen nach der lex causae verstanden.24 Jedoch verträgt sich eine Qualifikation lege fori nicht mit dem Zweck des Art. 9 Rom II-VO. Ausweislich des ErwGr. 27 S. 2 Rom II-VO soll das Recht des Kampfortes zur Anwendung berufen werden, um die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer oder Arbeitgeber zu schützen. Dies verlangt nach einer Auslegung des zentralen Begriffes der Arbeitskampfmaßnahme nach der lex causae.25 Der Rückgriff auf die lex fori führte hingegen dazu, dass Art. 9 Rom II-VO nicht auf das Recht am Arbeitskampfort abgestimmt wäre und damit zufällig enger oder weiter wäre, als es zum Schutz der Streikenden am Arbeitskampfort notwendig wäre.26 Zudem würde die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts auf deliktische Ansprüche, die potentiell aus einer „Arbeitskampfmaßnahme“ entstanden sein könnten, erheblich gemindert.27 Schließlich stellt nur die Anknüpfung an die lex causae die einheitliche Anwendung des Art. 9 Rom II-VO sicher, denn nur bei diesem Ansatz wird das anwendbare Recht ungeachtet des mit der Klage befassten Gerichts bestimmt (ein für die VO insgesamt zentrales Ziel, vgl. nur ErwGr. 6 Rom II-VO). Demgegenüber würde die Maßgeblichkeit der lex fori zum forum shopping einladen. Dessen ungeachtet bleibt festzuhalten, dass der sachliche Anwendungsbereich des Art. 9 Rom II-VO somit im Einzelfall, je nach vertretener Ansicht abhängig vom Standort des Forums oder dem Ort des Arbeitskampfes, unterschiedlich weit gezogen wird.

III. Anknüpfung Die Sonderkollisionsnorm des Art. 9 Rom II-VO errichtet ein dreisprossiges, hierarchisches Anknüpfungssystem.28 Vorrangig ist eine (in ihrer Zulässigkeit umstrittene) Rechtswahl der Parteien 21 22 23 24 25

Jacobs, S. 73 f. So aber Junker, NJW 2007, 3675, 3680. Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 119. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3; Grüneberg/Thorn, Rz. 2; Knöfel, EuZA 2008, 228, 241; Jacobs, S. 79. Dies betont mit Recht Dickinson, Rome II, Rz. 9.19; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 15; Spindler/Schuster/ Bach, Recht der elektronischen Medien4 (2019), Rz. 2; Deinert, Internationales Arbeitsrecht (2013), § 16 Rz. 4; vgl. für eine vergleichbare Lösung mit Anknüpfung an die lex causae den Erfüllungsortbegriff nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ (jetzt Art. 7 Nr. 1 lit. a Brüssel Ia-VO) EuGH v. 6.10.1976 – Rs. 12/76, ECLI:EU:C:1976:133 – Tessili/ Dunlop, NJW 1977, 491. 26 Dickinson, Rome II, Rz. 9.19: lex fori „may lead to Art. 9 being construed more narrowly or broadly than is necessary to protect workers carrying out industrial action in another country“. 27 Dickinson, Rome II, Rz. 9.19. 28 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5; Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 118; Grüneberg/Thorn, Rz. 3.

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13

Art. 9 Rom II-VO Arbeitskampfmaßnahmen nach Art. 14 Rom II-VO zu beachten. Mangels einer Rechtswahl ist gem. Art. 9 Rom II-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO das Recht am etwaigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt von Schädiger und Geschädigtem anzuwenden. Schließlich ist nach Art. 9 Rom II-VO an das Recht des Arbeitskampfortes anzuknüpfen. Ein Rückgriff auf eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat über eine Ausweichklausel (vgl. Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO) ist nicht möglich.29 1. Rechtswahl 14

Art. 9 Rom II-VO normiert keinen Ausschluss der Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO.30 Aus systematischen Erwägungen sowie einem argumentum e contrario aus Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO sowie Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO ist von der prinzipiell dispositiven Ausgestaltung der Sonderkollisionsnorm für Arbeitskampfmaßnahmen auszugehen. Die Zweifel31 sind angesichts des Zwecks der Sonderkollisionsnorm (Verhinderung der Anwendung ausländischen Rechts auf inländische Arbeitskämpfe) und im Angesicht der betroffenen öffentlichen Interessen durchaus berechtigt. Wegen des eindeutigen Auslegungsergebnisses zugunsten einer Rechtswahl müssen sie jedoch in den Bereich de lege ferenda verwiesen werden.32

15

Freilich dürften sich aber in der Praxis die Unterschiede kaum bemerkbar machen, wird doch die Dispositivität des Art. 9 Rom II-VO gerade angesichts der Restriktionen des Art. 14 Rom II-VO im Bereich deliktischer Ansprüche im Zusammenhang mit Arbeitskampfmaßnahmen kaum jemals relevant.33 Denn Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO lässt eine Rechtswahl ex ante nur zu, so alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen; da aber (unerlaubte) Handlungen im Zusammenhang mit einer Arbeitskampfmaßnahme nicht als kommerzielle Tätigkeiten eingestuft werden können,34 – jedenfalls Gewerkschaften gehen, wenn sie zu einem Arbeitskampf aufrufen oder einen solchen durchführen, keiner kommerziellen Tätigkeit nach35 – sind die Rechtswahlmöglichkeiten über Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO ohnehin bereits auf Vereinbarungen ex post beschränkt. Diese Rechtswahl lässt zudem zwingende arbeitsrechtliche Vorschriften des Staates des Arbeitskampfortes unberührt, soweit ihnen von den Gerichten dieses Staates die Qualität von Eingriffsnormen zuerkannt wird. Diese kommen freilich nur zur Geltung, wenn die Klage auch am Ort des Arbeitskampfes erhoben wird (Art. 16 Rom II-VO). 2. Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt

16

Mangels einer (in der Praxis unbedeutenden) wirksamen Rechtswahl, gelangt über den Verweis auf Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO das Recht am gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort von Schädiger und Geschädigtem – etwa Arbeitnehmer und Arbeitgeber oder Arbeitgeber und Gewerkschaft – zur Anwendung36 (zur Konturierung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts näher bei Art. 23 Rom II-VO). Diese können im Einzelfall von den Gegnern der Arbeitskampfmaßnahme verschieden sein. Die isolierte Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort von Schädiger und Geschädigtem ohne verstärkende Merkmale kann durch die kollisionsrechtliche Aufspaltung zu – im Ergebnis unter Wertungsgesichtspunkten fragwürdigen – Ungleichbehandlungen der Beteiligten an einem Arbeitskampf führen.37

17

Aufgrund der (gegenüber der Anknüpfung an den Arbeitskampfort) vorrangigen Anknüpfung an ein gemeinsames Aufenthaltsrecht ist im Falle eines Streiks der Besatzung des Schiffes einer deutschen 29 30 31 32 33 34 35 36 37

Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5; Grüneberg/Thorn, Rz. 3; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 10. So auch Grüneberg/Thorn, Rz. 3; Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 121; Jacobs, S. 99. G. Wagner, IPRax 2008, 1, 10. Für Ausschluss der Rechtswahlmöglichkeit wohl auch Ofner, ZfRV 2008, 13, 20, der konstatiert, in der Literatur werde die Rechtswahlmöglichkeit (angeblich) „mehrheitlich verneint“. Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 118; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 10; fehlende Fälle und daher ein Bedürfnis verneinend auch Hergenröder in FS Birk (2008), 197, 210. Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 118; ähnlich G. Wagner, IPRax 2008, 1, 10. Junker in LA Schurig (2012), 81, 95. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5; Grüneberg/Thorn, Rz. 3. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5; Grüneberg/Thorn, Rz. 3.

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Kap. II: Unerlaubte Handlungen

Art. 9 Rom II-VO

Reederei und der damit verbundenen Weigerung, das Schiff aus einem französischen Hafen nach Hamburg zurückzufahren, auf deliktische Ansprüche der Reederei deutsches Recht und nicht das französische Arbeitskampfortrecht anwendbar.38 3. Arbeitskampfortrecht Liegen weder eine Rechtswahl noch ein gemeinsames Aufenthaltsrecht vor, gelangt auf der letzten Stufe der Anknüpfungshierarchie des Art. 9 Rom II-VO das Recht des Staates zur Anwendung, „in dem die Arbeitskampfmaßnahme erfolgen soll oder erfolgt ist“. Mit dieser Anknüpfung an das Arbeitskampfortrecht können die eigentlichen Zwecke des Art. 9 Rom II-VO (s. Rz. 2 ff.), die dessen Existenz überhaupt erst rechtfertigen, am wirkungsvollsten erreicht werden.

18

Art. 9 Rom II-VO ist entstehungsgeschichtlich als Reaktion auf Befürchtungen zu begreifen, dass die Parameter der DFDS Torline-Entscheidung des EuGH39 auf das Kollisionsrecht übertragen werden könnten und damit eine Anknüpfung an das Recht des Schadenseintrittsorts erfolge (s. Rz. 5 ff.). Damit werden zugleich Konsequenzen vermieden, die eine strikte Anwendung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO insbesondere bei Distanzdelikten hinsichtlich negativer Vermögensauswirkungen in anderen Staaten als jenem des Arbeitskampfortes verursachen würde.40 Arbeitskampfmaßnahmen sollen und werden nach dem Recht der Arbeitsniederlegung oder der Aussperrung beurteilt und eine Anwendung ausländischen Rechts auf solche inländischen Kampfmaßnahmen verhindert. In diesem Sinne ist Art. 9 Rom II-VO aber nicht als Ausnahme zu Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO zugunsten der lex loci actus zu verstehen,41 sondern als dessen arbeitskampfspezifische Konkretisierung. Das Spezifikum des Art. 9 Rom II-VO liegt nach treffender Deutung darin, den Erfolgsort als jenen Ort der Auswirkungen der Arbeitskampfmaßnahme auf dem betreffenden Arbeitsmarkt zu verstehen, auf dem die Arbeitskampfmaßnahme ergriffen wurde, nicht aber als jenen Ort, an dem Vermögensschäden in Folge der Arbeitskampfmaßnahme entstehen.42

19

Maßgeblich ist damit der Ausführungsort der Arbeitskampfmaßnahme, der nicht mit dem Hand- 20 lungsort des Beklagten als Schädiger zusammenfallen muss. Der Ort der Planung oder Vorbereitung der Maßnahme ist irrelevant. Wird der Arbeitskampf in mehreren Rechtsordnungen durchgeführt (z.B. Pilotenstreik), muss auf den Schwerpunkt der Maßnahme abgestellt werden.43 Ruft eine dänische Gewerkschaft innerhalb einer kollektiven Arbeitskampfmaßnahme gegen eine deutsche Reederei, deren Schiff zwischen Hamburg und Neapel verkehrt, zu Solidaritätsaktionen auf, infolgedessen eine italienische Transportarbeitergewerkschaft ihre Mitglieder auffordert, das betreffende Schiff in Italien nicht zu be- und entladen, ist nach Art. 9 Rom II-VO im Falle eines deliktischen Anspruchs der deutschen Reederei gegen die dänische Gewerkschaft nicht etwa dänisches Recht als das Recht des Handlungsortes der dänischen Gewerkschaft, sondern italienisches Recht anwendbar. Von Art. 9 Rom II-VO nicht gesondert problematisiert wird das Arbeitskampfrecht auf Seeschiffen. 21 Anwendbar ist daher auch hier auf der letzten Stufe das Recht des Arbeitskampfortes. In der Regel werden derartige Arbeitskämpfe in Häfen oder zumindest in Küstennähe durchgeführt. Möglich wird so durch entsprechende Wahl des Hafens, in dem der Arbeitskampf durchgeführt wird, ein strike law shopping.44 Dies muss als gesetzgeberische Entscheidung jedoch hingenommen werden; auch die vor

38 Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 731; dies aufgreifend Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 122. 39 EuGH v. 5.2.2004 – C-18/02, ECLI:EU:C:2004:74 – Danmarks Rederiforening (Mandatar für DFDS Torline A/S)/LO Landsorganisationen i Sverige (Mandatar für SEKO Sjöfolk Facket för Service och Kommunikation), EuGHE 2004 I 1417. 40 Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 123. 41 So aber Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 123. 42 So wohl auch Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 731; näher Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-88: Art. 9 Rom II-VO konkretisiert das Prinzip des Art. 4 Rom II-VO dahingehend, „that the impact of an industrial action takes place where the action is carried out, and this is also the place were the harm is directly caused“: a.A. Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 123. 43 HK-BGB/Dörner, Rz. 3; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 731; a.A. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 7; ErfKomm/ Schlachter, Rz. 2; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 29 („Mosaikbetrachtung“). 44 Kritisch auch Junker in LA Schurig (2012), 81, 96.

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Art. 9 Rom II-VO Arbeitskampfmaßnahmen der Rom II-VO vertretene Anknüpfung an das Recht der Flagge, die das Schiff führt, war manipulierbar.45 22

An seine Grenzen stößt die Anknüpfung an den Ausführungsort der Arbeitskampfmaßnahme bei virtuellen Arbeitskampfmaßnahmen. Hierbei nutzen Arbeitnehmer technische Einrichtungen, um Druck auf Arbeitgeber auszuüben (z.B. Serverattacken durch massenhafte Spam-Email oder Überlastung des Online-Kundenportals durch eine Vielzahl von inhaltslosen „Kunden“-Anfragen).46 Versteht man als Ausführungsort der Arbeitskampfmaßnahme den Ort, an dem die Arbeitnehmer die erforderlichen Handlungen vornehmen (Absenden der Email, Ausfüllen des Online-Formulars), so kann dies an jedem Ort erfolgen und ist für den Arbeitgeber nicht mehr vorhersehbar. Die Norm will jedoch die Rechte und Pflichten beider Seiten des Arbeitskampfes schützen. Daher wird vertreten, hier auf den Ort des Schadenseintritts abzustellen als den Ort, an dem intendiert die Maßnahme Wirkung entfaltet.47 Als solcher sollte jedoch nicht der Serverstandort betrachtet werden, sondern der Ort, an dem die wesentlichen Wirkungen in der realen Welt des Arbeitgebers eintreten (z.B. der wesentliche Bearbeitungsort der Attacke); auf diese Weise wird die virtuelle Maßnahme mit einer realen Arbeitnehmermaßnahme vergleichbar. Dem steht auch ErwGr. 27 S. 2 Rom II-VO nicht entgegen, da dieser lediglich „grundsätzlich“48 auf das Recht des Staates abstellt, an dem die Arbeitskampfmaßnahme ergriffen wird, mithin Ausnahmen ausdrücklich vorsieht. In der von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebenen Anwendungsstudie zur Rom II-VO wird de lege ferenda eine Klarstellung empfohlen.49 4. Keine Ausweichklausel

23

Ein Rückgriff auf die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO zur Vermeidung unbefriedigend erscheinender Ergebnisse der insoweit starren Anknüpfung ist versperrt; Art. 9 Rom II-VO verweist explizit nur auf Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO, womit e contrario die Anwendung der dort in Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO geregelten Ausweichklausel ausgeschlossen ist.50 Es handelt sich um eine bewusste Entscheidung des Verordnungsgebers, so dass auch eine analoge Anwendung ausscheidet.51 Dadurch kann im Verhältnis zu verschiedenen Beteiligten des Arbeitskampfes eine kollisionsrechtliche Aufspaltung auftreten. Einzelne Rechtsverhältnisse eines einheitlichen Arbeitskampfgeschehen können dem Recht am gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt unterfallen, andere dem Recht am Arbeitskampfort.52 Auch eine akzessorische Anknüpfung an das (Vertrags-)Statut eines Tarifvertrags scheidet daher aus.53

IV. Reichweite des Sonderstatuts 24

Das anwendbare Recht bestimmt alle Voraussetzungen und Rechtsfolgen unerlaubter Handlungen (näher Art. 15 Rom II-VO), die sich aus der Durchführung eines Arbeitskampfes oder der Vorbereitung eines bevorstehenden Arbeitskampfes ergeben. Erfasst werden sowohl Schadensersatz wie Unterlassungsansprüche.54 Das anwendbare Recht entscheidet, ob eine Arbeitskampfmaßnahme rechtmäßig ist; Maßnahmen, die am Ort ihrer Durchführung rechtmäßig sind, sollen nicht nach anderem Recht zur Haftung führen können.55 So bestimmt das Sonderstatut, ob eine Betriebsblockade oder 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

Magnus in FS Posch (2011), 443, 459; offenlassend Junker in LA Schurig (2012), 81, 96. Spindler/Schuster/Bach, Recht der elektronischen Medien4 (2019), Rz. 3; vgl. Rieble, NZA 2008, 796. Spindler/Schuster/Bach, Recht der elektronischen Medien4 (2019), Rz. 3. Ebenso in der englischen („as a general principle“), französischen („comme un principe général“), niederländischen („als algemeen beginsel“) oder schwedischen („Huvudprincipen“) Sprachfassung. British Institute of International and Comparative Law (BIICL), Study on the Rome II Regulation (EC) 864/2007 on the law applicable to non- contractual obligations – JUST/2019/JCOO_FW_CIVI_0167 (2021), S. 37. Vgl. nur Dickinson, Rome II, Rz. 9.32. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 6; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 637; Ofner, ZfRV 2008, 13, 19. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 5. Kadner Graziano, Rev. crit. dr. int. pr. 97 (2008), 445, 495. HK-BGB/Dörner, Rz. 2; ErfKomm/Schlachter, Rz. 1. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6; ErfKomm/Schlachter, Rz. 2; Heinze, RabelsZ 73 (2009), 770, 787.

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Pabst

Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

Art. 10 Rom II-VO

ein Sympathiestreik ein rechtmäßiges Kampfmittel oder eine Ersatzansprüche auslösende Maßnahme darstellt. Es bestimmt zudem inwieweit eine persönliche Haftung von Funktionsträgern der Interessenorganisationen besteht.56 Sonstige, nicht Arbeitskampfmaßnahmen betreffende deliktischen Ansprüchen zwischen Arbeitneh- 25 mern und Arbeitgebern unterliegen dem regulären Deliktsstatut, s. Art. 4 Rom II-VO Rz. 127 ff. Ebenfalls unterfallen Delikte, die nur bei Gelegenheit einer Arbeitskampfmaßnahme erfolgen (Prügelei, Diebstahl) dem regulären Deliktstatut des Art. 4 Rom II-VO, jedoch kann unter Umständen dessen Ausweichklausel (Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO) zur Anwendung dergleichen Rechtsordnung führen.57 Auch deliktische Haftungsfragen zwischen der Interessenorganisation und seinem Mitglied (z.B. Arbeitgeberverband und Mitgliedsunternehmen) sind dem regulären Deliktsstatut zuzuordnen.58 Ebenfalls nicht erfasst werden Ansprüche wegen Verletzung des Arbeitsvertrages oder des Tarifvertrages (z.B. der tariflichen Friedenspflicht); diese unterliegen dem jeweiligen Vertragsstatut.59 Das Sonderstatut lässt zudem ausweislich ErwGr. 28 Rom II-VO unberührt – die Bedingungen, also die sachlichen Voraussetzungen,60 für die Durchführung von Arbeitskampfmaßnahmen nach nationalem Recht und – die in den jeweiligen mitgliedsstaatlichen Rechten vorgesehen Rechtsstellung der Gewerkschaften oder der repräsentativen Arbeitnehmerorganisationen. Obgleich insofern eine autonome Begriffsbildung versperrt wird,61 ist die Regelung sachgerecht.62 Sie trägt dem traditionell territorialen Charakter63 der öffentliche Interessen berührenden Arbeitskampfmaßnahmen und deren verfassungsrechtlichen Relevanz Rechnung.64 Ob es sich dabei letztlich um eine Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen handelt,65 kann angesichts der expliziten Regelung offenbleiben. Soweit ErwGr. 28 Rom II-VO jedoch allein in mitgliedstaatlichen Rechten vorgesehene Rechtsstellungen unberührt lassen will, ist der Wortlaut zu eng. Wegen Art. 3 Rom II-VO müssen insoweit sämtliche nationalen Rechte unberührt bleiben.66

Kapitel III Ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und Verschulden bei Vertragsverhandlungen (Art. 10–Art. 13)

Artikel 10 Ungerechtfertigte Bereicherung (1) Knüpft ein außervertragliches Schuldverhältnis aus ungerechtfertigter Bereicherung, einschließlich von Zahlungen auf eine nicht bestehende Schuld, an ein zwischen den Parteien bestehendes Rechtsverhältnis – wie einen Vertrag oder eine unerlaubte Handlung – an, das eine enge Verbindung mit dieser ungerechtfertigten Bereicherung aufweist, so ist das Recht anzuwenden, dem dieses Rechtsverhältnis unterliegt. 56 ErfKomm/Schlachter, Rz. 1; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4; NK-BGB/Temming, Rz. 43; Heinze, RabelsZ 73 (2009), 770, 784; a.A. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 25. 57 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2. 58 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 25. 59 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2; ErfKomm/Schlachter, Rz. 2. 60 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2. 61 Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 118. 62 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2 („versteht sich […] von selbst“). 63 Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 118. 64 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 2. 65 So Grüneberg/Thorn, Rz. 2. 66 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2.

Pabst und Picht

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Art. 10 Rom II-VO Ungerechtfertigte Bereicherung (2) Kann das anzuwendende Recht nicht nach Abs. 1 bestimmt werden und haben die Parteien zum Zeitpunkt des Eintritts des Ereignisses, das die ungerechtfertigte Bereicherung zur Folge hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, so ist das Recht dieses Staates anzuwenden. (3) Kann das anzuwendende Recht nicht nach den Abs. 1 oder 2 bestimmt werden, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die ungerechtfertigte Bereicherung eingetreten ist. (4) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass das außervertragliche Schuldverhältnis aus ungerechtfertigter Bereicherung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in den Abs. 1, 2 und 3 bezeichneten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 1. 2. 3.

Regelungsbereich . . . . . . . . . . . . Anwendbarkeit des Art. 15 . . . . . . . Erfasste Anspruchsgrundlagen . . . . . Voraussetzungen und Rechtsfolgen der erfassten Ansprüche . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

1 8 8 9

. . . . 13

III. Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO . . . . . . . . . . . a) Ratio der Anknüpfung . . . . . . . . . . . b) Der Begriff des Rechtsverhältnisses . . . . c) „Bestehen“ des Rechtsverhältnisses . . . . d) Der Begriff der engen Verbindung . . . . e) Öffnung der akzessorischen Anknüpfung für die Nichtleistungskondiktion . . . . . 3. Art. 10 Abs. 2 Rom II-VO . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

16 16 19 20 21 28 30

. 32 . 33

4. Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO . . . . . . . . . . . a) Ratio der Anknüpfung . . . . . . . . . . . b) Der Ort des Bereicherungseintritts . . . . c) Die Anknüpfung von Verwendungsersatzansprüchen . . . . . . . . . . . . . . 5. Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO . . . . . . . . . . . IV. Mehrpersonenverhältnisse . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Tilgung fremder Schulden . . . . . . . . 3. Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zessionsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . 6. Anweisungslagen . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Verfügung eines Nichtberechtigten . . . . . . 8. Eingriff in fremde Forderungszuständigkeit .

. 36 . 36 . 39 . . . . . . . . . . .

40 42 46 46 47 50 51 52 53 55 57

Schrifttum: Busse, Internationales Bereicherungsrecht zwischen EGBGB-Reform und „Rom II“, RIW 2003, 406; Chong, Choice of Law for Unjust Enrichment/Restitution and the Rome II Regulation, ICLQ 57 (2008), 863.

I. Bedeutung 1

Zum Regelungszweck des Art. 10 Rom II-VO lässt sich den der Verordnung vorangestellten Erwägungsgründen nichts entnehmen.1 Jedoch spiegelt die Entwurfsbegründung2 der Kommission wider, dass das Gebiet der ungerechtfertigten Bereicherung materiell- wie kollisionsrechtlich als uneinheitlich3 und als, zum Zeitpunkt der Rechtssetzung, in manchen Mitgliedstaaten4 wenig ausdifferenziert 1 ErwGr. 29 Rom II-VO stellt lediglich fest, dass Sonderbestimmungen geschaffen werden sollten. 2 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 24. 3 Zwar existieren vergleichbare Grundvorstellungen, die Einzelregelungen der Mitgliedstaaten sind indes sehr unterschiedlich; vgl. die kurzen Überblicke bei von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 533 ff.; Fischer, IPRax 2002, 2; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 406 Fn. 118; Brière, JDI 135 (2008), 31, 50. Für eine ausführliche rechtsvergleichende Untersuchung des Art. 10 Rom II-VO aus Sicht des Common Law mit insgesamt positiver Einschätzung Chong, ICLQ 2008, 57 (4), 863; hierzu auch Dickinson, Rome II, 10.10 ff. Um ein europäisches und ein nichteuropäisches Beispiel herauszugreifen: Das US-amerikanische Restatement 2d, Conflict of Laws, § 221 knüpft generell an das Recht der engsten Verbindung an und nennt als Bestimmungskriterien ein zwischen den Parteien existierendes Rechtsverhältnis, die Orte des Bereicherungsempfangs und des die Vermögensverschiebung bewirkenden Aktes, das Belegenheitsrecht einer mit der Vermögensverschiebung verbundenen Sache, domicile, Aufenthalt, Nationalität, Sitz und Ort der Geschäftstätigkeit der Parteien; zur europäischen Kollisionsrechtsvereinheitlichung wäre eine derartige Regelung kaum geeignet gewesen. § 46 des österreichischen Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht v. 15.6.1978 knüpft vorrangig akzessorisch an, sonst an den Ort des Bereicherungseintritts. Zum bisherigen deutschen Bereicherungskollisionsrecht s. sogleich. 4 Ein interessantes Beispiel ist das englische Recht, welches sich bei Verordnungserlass tatsächlich noch eher im Entwicklungsstadium befand, seither aber eine deutliche Ausdifferenzierung erfahren hat, insbesondere natür-

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wahrgenommen wurde. Als Reaktion hierauf sollten Regeln geschaffen werden, die offen genug gefasst sind, um für die unterschiedlichen materiellen Rechte der Mitgliedstaaten qualifikatorisch handhabbar zu sein, zugleich aber detailliert und verbindlich genug, um eine einheitliche und berechenbare Anwendung durch die Gerichte der Mitgliedstaaten zu ermöglichen. Die hierbei tragenden Erwägungen waren der Gleichlauf mit einem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis5 bzw. dem Deliktsstatut und die Vermeidung einer Anwendung mehrerer Rechte auf einen einheitlichen Sachverhalt.6 Damit verfolgt die Verordnung dieselben Grundanliegen, von denen sich auch die Gesetzgeber in Deutschland und anderen Mitgliedstaaten bei der Kodifikation des IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse leiten ließen.7 Der Anknüpfungsgleichlauf von deliktischen und bereicherungsrechtlichen Ansprüchen wirkt sich 2 in erster Linie dann aus, wenn die in Frage kommenden Rechtsordnungen Ansprüche nach Art der deutschen Eingriffskondiktion kennen und diese Ansprüche konkurrierende Anwendung neben deliktischen Ansprüchen finden. In diesem Fall vermeidet ein Gleichlauf die Prüfung zweier verschiedener Rechte in Ansehung desselben Sachverhaltes und erspart damit ein Vorgehen, das nicht nur aufwendig wäre und Doppelprüfungen erzwingen, sondern auch die Gefahr von Wertungswidersprüchen, Normenhäufungs- und -mangellagen bergen würde.8 Zur Verwirklichung des Gleichlaufs trägt nicht nur die parallele Gestaltung der Art. 4 Rom II-VO und Art. 10 Rom II-VO bei, auch die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt wurde, noch über den Vorschlag des GEDIP9 hinaus, in beide Normen integriert. Vor diesem Hintergrund überraschend sind freilich die Formulierungen der Abs. 1 und 3 des Art. 10 Rom II-VO, welche mit dem Erfordernis eines dem Bereicherungsanspruch zeitlich vorgelagerten Rechtsverhältnisses und dem Abstellen auf den Ort des Bereicherungseintrittes ein „Auseinanderlaufen“ der Anknüpfungen ermöglichen (s. unten Rz. 29, Rz. 38, Rz. 44). Somit verfolgt die Verordnung das Grundanliegen, für außervertragliche Schuldverhältnisse nach einem in sich geschlossenen System von Kollisionsregeln zu einem anwendbaren Recht zu gelangen, welches einen Sachverhalt möglichst in seiner Gesamtheit erfasst.10 In einem gewissen Spannungsverhältnis hierzu steht es freilich, dass Bereicherungsansprüche infolge Nichtigkeit, Unwirksamkeit oder Fehlerhaftigkeit eines Vertrages nicht der Rom II-VO unterfallen. Das auf sie anwendbare Recht beurteilt sich vielmehr nach den Kollisionsregeln für vertragliche Schuldverhältnisse, also nach Art. 3 ff. Rom I-VO. Bis zum Inkrafttreten der Rom I-VO ergab sich dies aus Art. 10 Abs. 1 lit. e EVÜ, der gem. Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO Vorrang vor der Rom II-VO genießt (vgl. hierzu auch Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 29 Rom II-VO Rz. 12),11 jedenfalls sofern gegen die Bestimmung kein Vorbehalt erklärt wurde.12 Mit Inkrafttreten der Rom I-VO zum

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lich durch die Auseinandersetzung mit dem neu geltenden Regelbestand der Verordnung. S. zum früheren Rechtsstand etwa Dickinson, Eur. Bus. L. Rev. 13 (2002), 369, 371; Dicey/Morris14, Rule 230 and commentary. Zum heutigen Stand Dicey/Morris15, Rule 257 and commentary. Plassmeier, Ungerechtfertigte Bereicherung, 74 ff., insbes. 77, spricht insoweit vom „Hin- und Rückweg“ einer Bereicherung (eine Formulierung, die freilich in erster Linie auf Leistungskondiktionen passt, weniger auf Nichtleistungskondiktionen, die nach der Rom II-VO ebenfalls akzessorisch angeknüpft werden können). Hiermit schließt er sich einem Gedanken Zweigerts, Süddeutsche Juristenzeitung 1947, 247, an. Dieser Aspekt wird als überbewertet kritisiert, so Symeonides in FS Jayme (2004), 935, 939. Vgl. Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 394; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 1 m.w.N.; Rauscher, IPR, Rz. 1467. Zum Sinn eines Gleichlaufs statt vieler Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 394. Ein anschauliches Beispiel dafür, welche Schwierigkeiten mit dem Auseinanderfallen von Delikts- und Bereicherungsstatut und den damit zusammenhängenden Zuständigkeiten verbunden sein können, gibt die Entscheidung BGH, JZ 1997, 88 m. Anm. Gottwald. European Review of Private Law 1999, 45 ff. Vgl. hierzu auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 1. Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO müsste schon deshalb Anwendung finden, weil Dänemark zwar Vertragsstaat des EVÜ ist, gem. Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO aber nicht „Mitgliedstaat“ i.S.d. Rom II-VO. Eine Interpretation des Art. 28 Rom II-VO, die diesen Sonderfall dem Art. 28 Abs. 2 Rom II-VO unterstellen möchte, müsste die aus Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO folgende Wortlauthürde überwinden. Wie hier offenbar Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 70 f. Einen derartigen Vorbehalt haben etwa Italien und das Vereinigten Königreich erklärt, vgl. Beig/Graf-Schimek/ Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 71.

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Art. 10 Rom II-VO Ungerechtfertigte Bereicherung 17.12.2009 folgt dasselbe aus Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO.13 Ein Anwendungsbereich kann Art. 10 Rom II-VO für Kondiktionen verbleiben, die zwar im Zusammenhang mit einem nichtigen Vertragsverhältnis stehen, sich jedoch nicht direkt aus der Vertragsnichtigkeit ergeben. Ein Beispiel wären Aufwendungen, die der Bereicherungsgläubiger wegen der angenommenen Beständigkeit des Vertragsverhältnisses tätigt, ohne hierzu jedoch nach dem Vertrag (bei dessen hypothetischer Wirksamkeit) verpflichtet zu sein. Für das im Ergebnis anzuwendende Recht ist die Vorrangfrage indes kaum von Bedeutung, weil EVÜ und Rom I-VO in aller Regel zu denselben Anknüpfungen gelangen wie die Rom II-VO:14 Entstehen nämlich infolge der Nichtigkeit eines Vertrages Bereicherungsansprüche, so würden diese (bei hypothetischer Anwendung der Rom II-VO) nahezu immer eine enge Beziehung zu dem gescheiterten Vertragsverhältnis aufweisen; dann aber griffe vorrangig die akzessorische Anknüpfung des Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO (zur grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO auch auf nichtige Verträge s. unten Rz. 21) und führte zur Anwendung des nach EVÜ/ Art. 27 ff. EGBGB a.F. bzw. jetzt nach Art. 3 ff. Rom I-VO zu bestimmenden Vertragsstatutes. Eine abweichende Anknüpfung könnte sich also nur über Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO ergeben. Dennoch wäre es übersichtlicher und schlüssiger gewesen, die Anknüpfung aller bereicherungsrechtlichen Schuldverhältnisse einheitlich der Rom II-VO zu unterstellen.15 4

Aus einer generalisierenden Perspektive lässt sich sagen, dass Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO – bedient man sich der deutschen Terminologie – eher für den Bereich der „Leistungskondiktionen“ und Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO eher für den Bereich der „Nichtleistungskondiktionen“16 relevant ist. Dennoch differenziert die Norm – wegen der Vielfältigkeit der nach ihr zu beurteilenden materiellen Rechte17 zu Recht – nicht zwischen den einzelnen Kondiktionsarten.18 Insbesondere gibt es für Eingriffskondiktionen und sonstige Nichtleistungskondiktionen keine unterschiedlichen Anknüpfungsregeln. Damit findet auch der für die deutsche Regelung des Art. 38 EGBGB bedeutsame Ansatz verschiedener Schutzniveaus für unterschiedlich schützenswerte Bereicherungsschuldner einer Nichtleistungskondiktion keine Aufnahme (hierzu näher unten Rz. 36 f.); die Verordnung schützt insofern den Bereicherungsschuldner der Eingriffskondiktion stärker als das deutsche EGBGB.

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Der Entstehungsprozess der Norm19 war geprägt vom Konflikt der Konzepte einer weit gefassten, im Wesentlichen nur an den Ort der engsten Verbindung anknüpfenden Regel20 und eines detaillier13 Vgl. hierzu: OLG Schleswig, BeckRS 2021, 26848 Rz. 37; Thode, jurisPR-IWR 2/2022 Anm. 2 sowie zur kohärenten Abgrenzung i.R.d internationalen Zuständigkeit (Art. 7 Nr. 1, Nr. 2 Brüssel Ia-VO) EuGH Urt v 9.12.2021 – C-242/20. Die Kommissionsbegründung schweigt sich zu dieser Frage aus, vgl. Europäische Kommission v. 15.12.2005, COM (2005) 650. Ebenso wenig lässt sich den Art. 27 und Art. 23 Rom I-VO eine zweifelsfreie Aussage über das wechselseitige Vorrangverhältnis entnehmen. Jedoch ist wegen der Kontinuität zur Regelung im EVÜ davon auszugehen, dass für die Beziehung der Verordnungen dasselbe gilt wie nach i.R.d. deutschen Rechtsordnung ganz h.M. für das Verhältnis von Art. 38 EGBGB zu Art. 32 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB a.F., vgl. hierzu Spellenberg in MünchKomm/BGB4, Art. 32 EGBGB Rz. 128 ff. mit umfangreichen w.Nw. Für den Vorrang der Rom I-VO lässt sich zudem anführen, dass durch den Wegfall der abweichenden Anknüpfungsmöglichkeit nach Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO die Anwendung unterschiedlicher Statute auf die verschiedenen Rückabwicklungswege für einen gescheiterten Vertrag effektiv vermieden wird. Wie hier Sendmeyer, IPRax 2010, 500, 503; NK-BGB/Limbach, Rz. 10; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 10; Grüneberg/ Thorn, Rz. 4; HK-BGB/Dörner, Rz. 2; Erman/Stürner, Rz. 13; a.A. offenbar PWW/Fehrenbacher, Rz. 2, der allerdings keine Erklärung zum Verhältnis von Art. 12 Rom I-VO und gibt. Ein Anwendungsbereich kann für Kondiktionen verbleiben, die zwar im Zusammenhang mit einem nichtigen Vertragsverhältnis stehen, sich jedoch nicht direkt aus der Vertragsnichtigkeit ergeben. Ein Beispiel wären Aufwendungen, die der Bereicherungsgläubiger wegen der angenommenen Beständigkeit des Vertragsverhältnisses tätigt, ohne hierzu jedoch nach dem Vertrag (bei dessen hypothetischer Wirksamkeit) verpflichtet zu sein. Vgl. zur Rom I-VO weiter Freitag in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 12 Rom I-VO Rz. 5. 14 Vgl. auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6; Fischer in FS Spellenberg (2010), 155; Erman/Stürner, Rz. 12 a.E.; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 15 f.; sowie NK-BGB/Limbach, Rz. 10. 15 A.A. Dauses/Ludwigs/Kreuzer/Wagner/Reder, EU-Wirtschaftsrecht Rz. 393, die hierfür eine Komplementärfunktion der Rom II-VO gegenüber der Rom I-VO geltend machen. 16 Die Verwendung dieser Begrifflichkeit ermöglicht eine knappe Kategorisierung; sie darf indes nicht zur Annahme verleiten, man könne den materiellrechtlichen Gehalt der Terminologie ohne weiteres auf die anderen Rechtsordnungen übertragen. 17 Vgl. Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 23. 18 Vgl. Rauscher, IPR, Rz. 1467.

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ten, verbindlichen Systems von Anknüpfungsvorschriften für verschiedene Konstellationen.21 In ihrer jetzt gültigen Fassung statuiert die Vorschrift einen Kompromiss: Zwar enthält Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO der Verordnung eine Ausweichanknüpfung an die engste Verbindung, die der ursprüngliche Entwurf trotz der Vielgestaltigkeit der zu regelnden Konstellationen nicht vorgesehen hatte. Dennoch gibt die Norm mit ihrer verbindlichen22 „Leiter“ verschiedener Anknüpfungen insgesamt einer detaillierten Vorgabe den Vorzug. Auch wenn die Handhabung des Normtextes im Rechtsleben abzuwarten bleibt, ist dieser Kompromiss im Interesse einer einfachen und vorhersehbaren Anwendung zunächst einmal zu begrüßen.23 Im Hinblick auf die abweichende Entwurfsfassung ebenfalls zu befürworten ist, dass die Verordnung 6 zur Realisierung ihrer Regelungsziele getrennte Artikel für die Gebiete der ungerechtfertigten Bereicherung, der GoA und der c.i.c. geschaffen hat.24 Damit wurde auch das Ungleichgewicht25 gegenüber der detaillierten Regelung deliktischer Schuldverhältnisse gemildert. Allerdings existiert – bisher wenig beachtet26 – auch keine Auffangregel mehr für Ansprüche, die sich keinem dieser Rechtsinstitute zuordnen lassen;27 ob hierfür nach den Rechtsordnungen mancher Mitgliedstaaten ein Bedürfnis besteht, wird abzuwarten sein. Angesichts der Einwände, auf die eine auch nur teilweise Regelung des Bereicherungskollisionsrechts 7 i.R.d. EVÜ gestoßen war,28 angesichts der Zweifel, ob man sich auf Kollisionsregeln in diesem Bereich überhaupt werde einigen können,29 und angesichts der in der Tat kontroversen Vorarbeiten ist das schließlich gefundene Ergebnis insgesamt positiv zu bewerten. Die vorliegende Regelung des internationalen Bereicherungsrechts hat sicherlich Schwachstellen, die im Folgenden näher aufzuzeigen sein werden. Sie leistet aber einen wichtigen Beitrag zu einer effektiven europäischen Kollisionsrechtsvereinheitlichung.

II. Regelungsbereich 1. Anwendbarkeit des Art. 15 Wenngleich die Formulierung von Art. 15 lit. a–h Rom II-VO speziell deliktische Ansprüche in den Blick zu nehmen scheint, erklärt der Wortlaut30 die Norm doch auf alle außervertraglichen Schuldverhältnisse für anwendbar.31 Auch die Kommissionsbegründung32 geht davon aus, dass die Vorschrift für deliktische und nichtdeliktische außervertragliche Schuldverhältnisse gilt. Es wäre indes vorteil19 Vgl. hierzu Wagner, EuZW 1999, 709, 711. Ausführlich zur Positionierung der Verordnung im Spannungsfeld von Flexibilität und Rechtssicherheit Symeonides in FS Jayme (2004), 935, 937; kritisch zur Schaffung von Rechtssicherheit durch die Kollisionsregeln der Rom II-VO Hartley, I.C.L.Q. 2008, 57(4), 899, 906. 20 Namentlich die Berichterstatterin für das Europäische Parlament, Diana Wallis, hatte sich für eine solche Kollisionsregel ausgesprochen, vgl. ihren Bericht, Europäisches Parlament v. 27.6.2005, A6–0211/2005, 26. 21 Für ein solches Modell etwa Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 722. 22 Anders das EVÜ bzw. seine Umsetzung in Art. 27 ff. EGBGB a.F., die ihre besonderen Anknüpfungsregeln als bloße Vermutungen ausgestalteten, vgl. etwa Art. 4 Abs. 2, 3 EVÜ bzw. Art. 28 Abs. 2, 3 EGBGB a.F. 23 Positiv auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 1 m.w.N. 24 Vgl. zu diesem Anliegen die Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 31; zur Entwicklung der Norm in dieser Hinsicht auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 2 m.w.N. 25 Vgl. hierzu auch die Stellungnahme des Bundesministeriums der Justiz, einsehbar unter http://ec.europa.eu/jus tice_home/news/consulting_public/rome_ii/minist_just_allem_de.pdf. 26 Kritisch hierzu aber Dickinson, Eur. Bus. L. Rev. 2002, 369, 378. 27 Art. 4 der Verordnung gilt nur für Schuldverhältnisse aus unerlaubter Handlung. 28 So hatten Italien und Großbritannien Vorbehalte gegen Art. 10 Abs. 1 lit. e EVÜ eingelegt. 29 Wagner, EuZW 1999, 709, 713 f.; Fischer, IPRax 2002, 1, 2. 30 Vgl. den Beginn der Norm: „Das nach dieser Verordnung auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ist insbesondere maßgebend für …“; „The law applicable to non-contractual obligations under this Regulation shall govern in particular …“; „La loi applicable à une obligation non contractuelle en vertu du présent règlement régit notamment …“ 31 Ebenso Erman/Stürner, Art. 15 Rom II-VO Rz. 1; für Art. 10 auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 32. 32 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 25.

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Art. 10 Rom II-VO Ungerechtfertigte Bereicherung hafter gewesen, hätte sich die Forderung33 durchgesetzt, den Anwendungsbereich der nichtdeliktischen außervertraglichen Schuldverhältnisse in einer maßgeschneiderten Norm zu regeln. Denn die Terminologie des Art. 15 Rom II-VO entfaltet ihr volles Erfassungsvermögen nur für deliktskollisionsrechtliche Sachverhalte; sie muss daher von den Rechtsanwendern in die für das jeweilige sonstige außervertragliche Schuldverhältnis passende „übersetzt“ werden, was zu Interpretationsschwierigkeiten führen kann. 2. Erfasste Anspruchsgrundlagen 9

Die Reichweite des Art. 10 Rom II-VO ist, wie grundsätzlich bei den anderen Kollisionsregeln auch, durch autonome Qualifikation34 zu ermitteln; gleichwohl kann sie sich wegen der vergleichbaren Funktion der Regelung doch nicht fundamental von der Reichweite des Art. 38 EGBGB unterscheiden.35

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Erfasst werden mithin36 grundsätzlich Ansprüche aus Vermögensverschiebungen, die sich (jedenfalls aus Sicht des Empfängers) als vom Bereicherungsgläubiger ausgehende (rechtsgrundlose) Zuwendungen darstellen,37 sei es zur Verfolgung eines im Zusammenhang mit einem Rechtsverhältnis stehenden Zwecks (insbesondere Leistung auf eine Schuld; s. auch oben Rz. 3 sowie Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 28 bzw. Art. 29 Rom II-VO Rz. 12),38 sei es ohne einen solchen Zweck (z.B. Verwendungen auf Sachen des Bereicherungsschuldners oder Tilgung seiner Schulden ohne Verfolgung eines Leistungszwecks und ohne Rechtstitel zum Behaltendürfen);39 Ansprüche, die auf ein Verhalten des Bereicherungsschuldners zurückgehen, welches entweder ihm selbst einen Vermögensvorteil verschafft (insbesondere Eingriff in das Vermögen des Bereicherungsgläubigers durch Entzug, Verbrauch und Verfügung, Einziehung von Forderungen, Nutzung einer vermögenswerten Position, Verbindung, Vermischung und Verarbeitung) oder einen solchen bei einem Dritten generiert (Weitergabe);40 Ansprüche gegen beschränkt Geschäftsfähige und Geschäftsunfähige;41 und schließlich Ansprüche aus solchen Vermögensverschiebungen, die nicht auf das zielgerichtete Verhalten einer der Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses in Ansehung der anderen Partei zurückgehen (etwa abgeirrte Leistungen, Fund oder Naturereignisse) inklusive der unechten GoA (zur unechten GoA 33 Vgl. Art. 10a im Entwurf der Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 29; Dickinson, Eur. Bus. L. Rev. 13 (2002), 369, 378. 34 Vgl. auch ErwGr. 11 Rom II-VO; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3; NK-BGB/Limbach, Rz. 4; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 11 m.w.N.; Grüneberg/Thorn, Rz. 2. Brière, JDI 135 (2008), 31, 50, favorisiert eine Qualifikation lege fori; eine solche wird sich aber weder durchsetzen können, noch erscheint dies wünschenswert. 35 Ebenso; NK-BGB/Limbach, Rz. 3 (weitestgehend deckungsgleich); Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3 (Normen, die funktional im Wesentlichen §§ 812 ff. BGB entsprechen). 36 Vgl. zu Art. 38 EGBGB etwa Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 405 ff.; Fischer, IPRax 2002, 1 ff. Aus Sicht des Common Law zu Art. 10 ausführlich Dickinson, Rome II, 10.10 ff. 37 Vgl. auch die Definition in Art. VII.–1:101 des Draft Common Frame of Reference (2009): “A person who obtains an unjustified enrichment which is attributable to another’s disadvantage is obliged to that other to reverse the enrichment.” sowie die weiteren Bestimmungen in Buch VII des Draft Common Frame of Reference; Study Group on a European Civil Code/Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (2009), https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/2009_02_DCFR_OutlineEdition.pdf. 38 Vgl. nunmehr Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO. 39 Zu Recht wird betont, dass die Begleichung fremder Verbindlichkeiten dann nicht unter Art. 11 Rom II-VO, sondern unter Art. 10 Rom II-VO fällt, wenn sie nicht im Interesse des Schuldners erfolgt, so Heiss/Loacker, JBl. 2007, 641. 40 Aus Sicht des Common Law anderer Ansicht ist Dickinson, Rome II, 10.17 f., der auf einem deliktischen Verhalten des Anspruchsgegners basierende Kondiktionen (er will damit ausdrücklich auch die deutsche Eingriffskondiktion erfassen) den Kollisionsregeln des zweiten Kapitels zuordnen möchte. Gegen diese einschränkende Interpretation spricht erstens, dass Art. 10 Rom II-VO zumindest bis zu einer Klärung durch den EuGH einen weiten Rahmen für die sehr unterschiedlichen nationalen Konzepte bieten sollte, und zweitens, dass sich ein pauschaler Nichteinbezug der Eingriffskondiktion (i.S.d. deutschen BGB) schlecht mit Art. VII.–3:101, VII.–3:102, VII.–4:101 des Draft Common Frame of Reference vertrüge; teilweise räumt Dickinson das auch selbst ein, vgl. Dickinson, Rome II, 10.19, 10.21. 41 BeckOGK-Zivilrecht/Schinkels, Rz. 18.

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näher Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 13), sowie Ansprüche im Zusammenhang mit Mehrpersonenverhältnissen. Nicht von der Verordnung erfasst sind angesichts der Begrenzungen des Anwendungsbereichs in Art. 1 Abs. 2 lit. a und b Rom II-VO42 solche Anspruchsgrundlagen, die zwar funktional auf einen Bereicherungsausgleich zielen, zugleich aber Spezialregelungen für einen familien- oder erbrechtlichen Bereich darstellen.43 Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Vorschrift nach dem jeweiligen nationalen Recht dem Bereicherungsstatut oder einem anderen Statut44 unterstellt wird. Hingegen unterfallen bereicherungsrechtliche Ansprüche nicht nur deswegen nicht der Verordnung, weil sie zwischen Personen bestehen, die „zufällig“ (auch) in einer familien- oder erbrechtlichen Beziehung stehen (hierzu näher unten Rz. 25 ff.).45 Zum ausgenommenen Bereich gehören ferner „trusts“ i.S.v. Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom II-VO, grds. allerdings mit Ausnahme sog. „constructive trusts“, die kraft Gesetzes entstehen und eine bereicherungsrechtliche Funktion erfüllen können.46

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Bereicherungsrechtliche Ansprüche wegen Eingriffs in Persönlichkeitsrechte würden, sofern das jeweilige nationale Recht derartige Ansprüche überhaupt vorsieht,47 an sich Art. 10 Rom II-VO unterfallen; sie sind jedoch durch Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom II-VO ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen.48 Keine Anwendung findet Art. 10 Rom II-VO auch auf „Eingriffskondiktionen“ wegen der Verletzung von Immaterialgüterrechten. Vielmehr gilt hier für alle Ansprüche einheitlich das Recht des Schutzlandes nach Art. 8, 13 Rom II-VO.49

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3. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der erfassten Ansprüche Der Geltungsbereich der Anknüpfung nach Art. 10 Rom II-VO erstreckt sich für die erfassten An- 13 sprüche auf ihre Voraussetzungen und ihre Rechtsfolgen. Nähere Vorgaben lassen sich entnehmen aus Art. 15 Rom II-VO (bei Anpassung seiner Formulierungen an bereicherungsrechtliche Fragestellungen), in gewissem Maße aber auch aus Art. 10 EVÜ bzw. – seit ihrer Geltung – der Rom I-VO.50 Danach beurteilen sich nach dem Bereicherungsstatut insbesondere die Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses (Art. 15 lit. a, g Rom II-VO); das Vorliegen einer Vermögensverschiebung (Art. 15 lit. a, c Rom II-VO); das Vorliegen einer Zuwendung, eines Eingriffs oder eines sonstigen die Vermögensverschiebung bewirkenden Umstandes, einschließlich der Frage nach der Zulässigkeit einer Direktkondiktion bei Beteiligung mehrerer Personen (Art. 15 lit. a Rom II-VO); das Fehlen einer die Vermögensverschiebung rechtfertigenden Rechtsposition (Art. 15 lit. a Rom II-VO); Ausschluss, Wegfall oder Verschärfung der Haftung (Art. 15 lit. b, c, h Rom II-VO), mithin auch der Wegfall einer

42 Um diese Begrenzung des Anwendungsbereichs nicht zu umgehen, hat der deutsche Gesetzgeber im Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl. 2008 I, 2401, davon abgesehen, die Anknüpfungen der Rom II-VO für jene Bereiche in das EGBGB zu übernehmen, die nach ihrem Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO nicht unter die Verordnung fallen sollen. An einer Integration der Verordnung in das EGBGB war er ohnehin durch das Normwiederholungsverbot gehindert. Vgl. zum Ganzen Wagner, IPRax 2008, 314 ff. 43 Hierzu stellt es keinen Widerspruch dar, wenn man auf § 1301 BGB die Brüssel Ia-VO im Grundsatz für anwendbar hält, weil die Brüssel Ia-VO einen Ausschluss nur für manche familienrechtliche Verhältnisse beinhaltet; vgl. hierzu BGH, JZ 1997, 88 m. Anm. Gottwald. 44 Zu § 1301 BGB vgl. Lorenz/Unberath, IPRax 2005, 520. 45 Vgl. zu den Ausschlüssen gem. Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO auch NK-BGB/Limbach, Rz. 12. 46 Vgl. BeckOGK-Zivilrecht/Schinkels, Rz. 17 m.w.H. 47 Vgl. hierzu etwa Kropholler/von Hein in FS Heldrich (2005), 793, 807 ff. 48 Ebenso statt aller Dickinson, Rome II, 10.16. 49 Ebenso NK-BGB/Limbach, Rz. 15; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 10; offenbar auch Boschiero, YB PIL 2007, 87 ff. Für Art. 38 EGBGB ebenso BGHZ 136, 380, 385 f. m.w.N. 50 EVÜ bzw. Rom I-VO, Brüssel Ia-VO und Rom II-VO stehen nicht gänzlich unabhängig nebeneinander, sondern sollen einen zusammenhängenden Regelungskomplex bilden. Eine behutsame Übertragung von Grundzügen ist daher möglich. Ebenso Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 74 m.w.N. Eine Übertragung sogar für Art. 38 EGBGB noch bejahend Erman15/Hohloch, Rz. 2b.

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Art. 10 Rom II-VO Ungerechtfertigte Bereicherung Bereicherung und sich hieraus ergebende Folgen;51 die genaue Gestalt des zu leistenden Ersatzes (Art. 15 lit. c Rom II-VO) sowie die Verjährung (Art. 15 lit. h Rom II-VO) und Übertragbarkeit (Art. 15 lit. e Rom II-VO) des Anspruchs; schließlich die richterlichen Kompetenzen zur Verhinderung oder Behebung einer ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 15 lit. d Rom II-VO). Zudem erstreckt sich der Geltungsbereich auch auf Fragen des Forderungsüberganges (Art. 19 f Rom II-VO) und des Beweises (Art. 22 Rom II-VO), weil die einschlägigen Normen der Verordnung hierfür auf das nach der Verordnung anwendbare Recht verweisen und damit auch auf das Bereicherungsstatut. 14

Ob hingegen den Beteiligten die von einer Vermögensverschiebung betroffenen Rechtspositionen überhaupt zustehen, beurteilt sich nach der für die Inhaberschaft der Rechtsposition maßgeblichen Rechtsordnung.52 So entscheidet etwa das Sachstatut53 darüber, ob ein potentieller Bereicherungsschuldner wirksam Eigentum an der herausgeforderten Sache erlangt hat, und das Forderungsstatut darüber, ob die angeblich zu Unrecht eingezogene Forderung überhaupt bestand.54

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Vor diesem Hintergrund lässt sich wie i.R.d. Art. 38 EGBGB fragen, ob nicht eine Rechtsordnung, die zur Verfolgung bestimmter Schutzzwecke die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäftes anordnet55 (sog. Vernichtungsstatut), die Bereicherungshaftung aus dem betroffenen Sachverhalt insgesamt regeln sollte.56 Dies ist abzulehnen,57 i.R.d. Rom II-VO noch deutlicher als unter der Geltung nationalen Kollisionsrechts.58 Denn hierdurch wäre mangels Vereinheitlichung der Vernichtungsstatute die erstrebte und angesichts der Vielzahl der betroffenen Rechtsordnungen besonders gefährdete Vereinheitlichung der Anknüpfung in Frage gestellt. Vielmehr ist die Lösung in einem Ineinandergreifen des Vernichtungsstatuts und des Bereicherungsstatuts zu suchen. Für die Geschäfte Minderjähriger oder sonstiger beschränkt geschäftsfähiger sowie geschäftsunfähiger Personen entscheidet etwa das Personalstatut nach Art. 7 EGBGB über den Bestand des Geschäftes.59 Gelangt es zur Unwirksamkeit solcher Geschäfte, so regelt das nach der Rom II-VO zu bestimmende Statut die Bereicherungsrückabwicklung,60 freilich unter Beachtung der den Minderjährigen schützenden Vorgaben des Personalstatuts. Anderes mag gelten, wenn das Vernichtungsstatut an die Unwirksamkeitsanordnung gerade auch spezielle Rückabwicklungsregelungen koppelt; zumindest wären deren Wertungen i.R.d. nach Art. 10 Rom II-VO bestimmten anwendbaren Rechtes zu beachten.61

III. Anknüpfung 1. Allgemeines 16

Das in Art. 10 enthaltene Anknüpfungssystem ist nicht als kodifikatorische Zusammenfassung von Anknüpfungsregeln zu verstehen, über die weitgehend Einigkeit herrschte; vor dem Hintergrund unterschiedlicher nationaler Kollisionsnormen (s. hierzu schon oben Rz. 3) und divergierender Entwür51 So auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 32. 52 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 33. 53 Nach deutschem nationalen Kollisionsrecht also die Art. 43 ff. EGBGB. Zum österreichischen Kollisionsrecht Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 71. 54 Vgl. von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 29, 56. 55 Entweder als ohnehin auf die Beurteilung der Wirksamkeit anzuwendende Rechtsordnung oder im Wege einer Eingriffsnorm. 56 So etwa von Bar, IPR II1, Rz. 735; die Position geht, soweit ersichtlich, zurück auf Bydlinski, ZfRV 2 (1961), 18, 29 ff. Differenzierend Spickhoff in BeckOK/BGB, Art. 38 EGBGB Rz. 9 (Günstigkeitsvergleich zwischen der Anknüpfung nach Art. 38 EGBGB und dem nach Art. 7, 12 EGBGB anwendbaren Recht). 57 Ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4 unter Verweis auf den in ErwGr. 1 Rom II-VO genannten Zweck eines reibungslos funktionierenden Binnenmarktes; Palandt/Thorn, Rz. 2; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 72. 58 Für das deutsche Kollisionsrecht auf das Bereicherungsstatut abstellend Lorenz in FS Zweigert (1981), 199, 206; Staudinger12/Beitzke, Art. 7 Rz. 55 m.w.N. 59 Zur Frage, ob die Wirksamkeit des Geschäftes nach dem Vertrags- oder dem Personalstatut zu beurteilen ist, wie hier Staudinger/von Hoffmann/Fuchs, Art. 38 EGBGB Rz. 7 m.w.N. auch zur Gegenposition. 60 Für Art. 38 EGBGB ebenso Staudinger/von Hoffmann/Fuchs, Art. 38 EGBGB Rz. 7. 61 Zur Paralleldiskussion im deutschen Recht ebenso von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 36.

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fe62 handelt es sich vielmehr um das Ergebnis der Entscheidung für eine eigenständige und in ihrer Gesamtheit neuartige Struktur. So beruht etwa die akzessorische Anknüpfung des Deliktstatuts beruht auf einer autonomen Wertung der Rom II-VO, die sich auch in Art. 4 Abs. 3 Nr. 2 Rom II-VO sowie Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO, Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO und Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO niederschlägt.63 Vergleicht man die Struktur des Art. 10 mit den Regeln des EGBGB,64 so lassen sich die in Art. 38 17 Abs. 1 EGBGB gruppierten Ansprüche Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO zuordnen. Die Unterscheidung der Kondiktionsarten in Art. 38 Abs. 2 und 3 EGBGB findet keine Entsprechung, ebenso wenig wie die Anknüpfung an den Eingriffsort für „Eingriffskondiktionen“ (s. hierzu schon oben Rz. 4); vielmehr können „Nichtleistungskondiktionen“ nach allen Absätzen des Art. 10 Rom II-VO angeknüpft werden, wobei freilich die von der Norm vorgegebene Stufenfolge der Anknüpfungsleiter zu beachten ist: Nur wenn sich das Bereicherungsschuldverhältnis nicht einem zwischen den Parteien schon bestehenden Rechtsverhältnis zuordnen lässt (Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO) und die Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses auch keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben (Art. 10 Abs. 2 Rom II-VO), kommt die Anknüpfung an den Ort des Bereicherungseintritts (Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO) zum Zuge. Die so gegebene Möglichkeit, „Nichtleistungskondiktionen“ akzessorisch anzuknüpfen, entspricht der Ausweichklausel in Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB; die Anknüpfung aus Art. 10 Abs. 2 Rom II-VO korrespondiert mit Art. 41 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB. Art. 38 Abs. 3 EGBGB knüpft ebenso wie Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO an den Ort des Bereicherungseintritts an, allerdings nur für Kondiktionen, die weder als Leistungs- noch als Eingriffskondiktion eingeordnet werden können.65 Wie Art. 41 EGBGB enthält auch Art. 10d Rom II-VO die Wertung, dass der gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt einer akzessorischen Anknüpfung im Regelfall nicht vorgehen soll; jedoch bedarf es in der Verordnung wegen der Vorrangfolge der Absätze keiner eingeschränkten Verweisung wie in Art. 41 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB. Als wesentlicher Unterschied ist freilich zu beachten, dass Art. 41 Abs. 2 EGBGB bloße „Kann“-Vorschriften enthält, während die Vorrangfolge des Art. 10 Rom II-VO im Prinzip verbindlich angeordnet ist; ein Abstellen etwa auf den Ort des Bereicherungseintritts trotz gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts ist somit nur über Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO möglich. Ebenso wurden dadurch die früher über Art. 10 Abs. 1 lit. e EVÜ (Art. 32 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB a.F.) in das Bereicherungsrecht hineinwirkenden Vermutungsregeln des Art. 28 EGBGB a.F. durch bindende Vorgaben ersetzt. Eine dem Art. 41 Abs. 1 EGBGB vergleichbare allgemeine Ausweichklausel findet sich in Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO. Die in Art. 42 EGBGB vorgesehene Möglichkeit einer nachträglichen Rechtswahl erfährt in Art. 14 Rom II-VO eine wesentlich weitere und detailliertere Ausgestaltung. Treffen die Parteien des außervertraglichen Schuldverhältnisses eine Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO, so hat diese – wie im Verhältnis zu den anderen Kollisionsregeln der Verordnung – auch Vorrang vor den Anknüpfungsregeln des Art. 10 Rom II-VO.66

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2. Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO Nach Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO beurteilt sich ein Bereicherungsanspruch, der sich aus einem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis ergibt, nach dem auf dieses Rechtsverhältnis an-

62 So erklärt der GEDIP-Vorschlag (European Review of Private Law 1999, 45 ff.) noch vor der akzessorischen Anknüpfung das Recht der engsten Verbindung für anwendbar, kennt die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nicht und formuliert die besonderen Anknüpfungsregeln als Vermutungsregelungen anstatt als bindende Vorgaben. Der Entwurf des Max-Planck-Instituts für Ausländisches und Internationales Privatrecht (aaO) ist dem jetzt gültigen Text nahe verwandt, enthält allerdings noch eine Anknüpfung nach dem Schutzlandprinzip, keine Ausweichklausel speziell für das Bereicherungsstatut und eine weniger klare Rangfolgenstruktur zwischen den Anknüpfungen an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt und an den Ort des Bereicherungseintritts. 63 Weller/Rentsch/Thomale, NJW (2015), 1909, 1911. 64 Vgl. auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 6 ff. 65 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 9 m.w.N. 66 NK-BGB/Limbach, Rz. 19; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 5 m.w.N. Zu den Einzelheiten der Rechtswahl vgl. die Erläuterungen zu Art. 14 Rom II-VO.

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Art. 10 Rom II-VO Ungerechtfertigte Bereicherung wendbaren Recht; unabhängig davon, ob dieses durch objektive oder subjektive Anknüpfung bestimmt wurde67. Diese Anknüpfung entspricht einer verbreiteten Position.68 a) Ratio der Anknüpfung 20

Das wichtigste Argument zugunsten einer solchen Anknüpfung – die einheitliche Beurteilung aller Rückabwicklungswege eines gescheiterten Schuldverhältnisses zur Vermeidung von Normenhäufung, Normenmangel oder Normenwiderspruch – ist vielfach dargestellt worden. Es gewinnt besondere Bedeutung, wenn sich die Anknüpfungsregeln für vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse nicht aus einer in sich geschlossenen Kodifikation ergeben, sondern aus zwei verschiedenen Regelwerken, mag die Stimmigkeit zwischen diesen Regelwerken auch angestrebt sein.69 Hinzu tritt in einem nicht nur auf unternehmerischer, sondern auch auf privater Ebene zunehmend verschränkten Rechts- und Wirtschaftsraum wie dem europäischen in besonderem Maße der Aspekt der Parteierwartungen: Private Massengeschäfte werden häufig ohne detaillierte Kenntnis der rechtlichen Rahmenbedingungen geschlossen; Grundlage der Vorstellungen der Parteien vom Ablauf ihres Geschäftes ist eher das zwischen ihnen Verabredete als der Gesetzestext. Gerade das Statut für vertragliche Schuldverhältnisse wird aber zumeist die von den Parteien getroffenen Abreden auch bei der Rückabwicklung i.R. aller (und damit auch i.R. nichtvertraglicher) Rückabwicklungsansprüche besonders beachten;70 unterstellt man ihm die gesamte Rückabwicklung, kommt man mithin auch den Erwartungen der Betroffenen entgegen. Allein: Trotz des Konsenses über die Anknüpfungsregel im Grundsatz bleiben im Detail einige zu klärende Fragen. b) Der Begriff des Rechtsverhältnisses

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Dass ein „Rechtsverhältnis“ i.S.v. Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO ein wirksamer Vertrag sein kann, steht außer Frage. Ob allerdings auch ein unwirksamer oder gar nur intendierter Vertrag in Betracht kommt, geht aus dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO nicht eindeutig hervor.71 Jedoch stellt 67 Vgl. LG Mannheim, GRUR-RR 2020, 22342 Rz. 160. Danach muss nach einem „allgemeinen Grundsatz im Internationalen Privatrecht“, der auch auf Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO gestützt wird (und zusätzlich auf Art. 4 Abs. 3, Rom II-VO, Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO), das von den Parteien in einem bereits bestehenden Vertrag gewählte Recht auch auf begleitende außervertragliche Ansprüche angewendet werden, v.a. dann, wenn aus den vertraglichen und gesetzlichen Normen dieselben Rechtsfolgen (in casu: Vindikation eines Immaterialgüterrechts), hergeleitet werden sollen. 68 Vgl. beispielsweise, eine derartige Anknüpfung gleichfalls vorsehend, § 46 des österreichischen Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 15.6.1978; Art. 128 des Schweizer Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 18.12.1978; Art. 10 Abs. 1 lit. e EVÜ bzw. Art. 12 Abs. 1 lit. e VO Rom I. Für die vor Schaffung des Art. 38 EGBGB in Deutschland h.M. vgl. BGH, WM 1995, 124, 129; Kreuzer in MünchKomm/ BGB3, (1998), Vor Art. 38 EGBGB Rz. 9; von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 29, 33 ff. Der deutsche Gesetzgeber der Art. 38 ff. EGBGB war bekanntlich von dieser Anknüpfung so überzeugt, dass er i.R.d. Ausweichklausel des Art. 41 EGBGB keine Vertatbestandlichung für eine Abweichung von der akzessorischen Anknüpfung vorsah. Sogar ausgesprochene Kritiker des ganzen Verordnungsunterfangens pflichten dieser Wertung bei, vgl. etwa Dickinson, Eur. Bus. L. Rev. 13 (2002), 369, 378. Symeonides, YB PIL 2007, 149, 161, kritisiert freilich, dass Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO nur die Anknüpfung des gesamten Bereicherungsschuldverhältnisses an ein Rechtsverhältnis erlaube, nicht dagegen die Anknüpfung nur einzelner Elemente. Sollte sich ein solches Bedürfnis zeigen, wäre Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO jedenfalls nach seinem Wortlaut kein Ausweg, weil auch er nur das Bereicherungsschuldverhältnis als Ganzes in den Blick nimmt. Ob es aber tatsächlich Fälle gibt, in denen hieraus Probleme erwachsen können, wird abzuwarten bleiben. 69 So wäre es ohne Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO etwa denkbar, dass das EVÜ oder dann die Rom I-VO an eine anfängliche Rechtswahl zwischen Privaten anknüpfen, die Rom II-VO hingegen an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt. 70 So wie z.B. die Saldotheorie bei der Rückabwicklung mittels Leistungskondiktion das zwischen den Parteien vereinbarte Austauschverhältnis berücksichtigt. 71 Die deutsche, englische und französische Fassung sprechen jeweils nur von einem „Vertrag“ (contract/contrat), ohne sich näher zum Erfordernis seiner Wirksamkeit zu äußern. Die klarstellende Formulierung („or supposed to be existing“) im Vorschlag des Max-Planck-Institutes für Ausländisches und Internationales Privatrecht (aaO) wurde bedauerlicherweise nicht übernommen.

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die Kommissionsbegründung ausdrücklich klar, dass unter den Begriff „Rechtsverhältnis“ auch nicht (wirksam) geschlossene und sowie nichtige Verträge fallen.72 Ein anderes Ergebnis würde die Handhabung der Vorschrift wesentlich erschweren und zu nicht gerechtfertigten Unterscheidungen führen: Zöge man nur vollwirksame Verträge heran, so wäre ein großer Teil der „Leistungskondiktionen“ (nach deutscher Begrifflichkeit) nicht akzessorisch an den intendierten Vertrag anknüpfbar, obwohl gerade auch bei diesen der Inhalt des intendierten Vertrages etwa für die Beurteilung der Rechtsgrundlosigkeit von entscheidender Bedeutung ist. Wollte man die Grenze zwischen nichtigen und lediglich (schwebend) unwirksamen Verträgen ziehen oder zwischen bloß intendierten Verträgen und solchen, deren Abschlusstatbestand immerhin schon gesetzt wurde, wären aufwendige Beweiserhebungen vonnöten, ohne dass ein Sachgrund für derartige Differenzierungen ersichtlich ist. Hinzu kommt, dass häufig ohnehin ein vorvertragliches Rechtsverhältnis dem fehlgeschlagenen Vertragsschluss vorangehen wird, an das dann akzessorisch angeknüpft werden müsste und dessen Statut gem. Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO doch wieder nach dem intendierten Vertrag zu bestimmen wäre. Zur Frage, welche Kondiktionen im Zusammenhang mit einem nichtigen Vertrag der Rom I-VO und welche der Rom II-VO unterfallen, wurde bereits Stellung genommen (s. oben Rz. 3). Auch vertragsähnliche Beziehungen sind erfasst;73 die Anknüpfung der nach deutschem materiellen 22 Verständnis hierher zu rechnenden culpa in contrahendo ist dabei in Art. 12 Rom II-VO besonders geregelt (s. dazu im Einzelnen Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 12 Rom II-VO). Weiterhin kommen als Grundlage für die Anknüpfung nach Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO andere zwischen den Parteien bestehende außervertragliche Schuldverhältnisse in Betracht,74 gesetzliche Erwerbstatbestände hingegen nicht.75 Problematisch ist, ob auch rein tatsächliche Verhältnisse76 als Grundlage für eine akzessorische Anknüpfung ausreichen. Der Wortlaut „Rechtsverhältnis“ in der deutschen Fassung scheint dies zu verbieten, die englischen (relationship) und französischen (relation) Parallelbegriffe sind jedoch weniger eindeutig. Die Nichtübernahme der auch rein tatsächliche Verhältnisse einbeziehenden Parlamentsposition durch die Kommission77 und die in Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO genannten Beispiele sprechen wiederum für die Beschränkung auf Rechtsverhältnisse im technischen Sinne des Wortes. Hingegen knüpft die zu Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB herrschende Meinung auch an tatsächliche Beziehungen an, wenngleich in erster Linie im Hinblick auf Deliktsansprüche.78 Nach hier vertretener Auffassung sprechen die besseren Argumente für die Beschränkung des Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO auf Rechtsverhältnisse: Rein tatsächliche Verhältnisse enthalten meist wenig aussagekräftige Wertungen, die als maßgeblich für den Bereicherungsausgleich angesehen werden könnten, so dass der Preis wachsender Ermittlungsschwierigkeiten und Rechtsunsicherheiten überhöht erscheint.79 Vor allem aber wird irgendeine wenigstens tatsächliche Beziehung zwischen den Parteien auch bei vielen „Nichtleistungs-

72 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 24. Ebenso etwa OLG Schleswig BeckRS 2021, 26848 Rz. 38; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 732; Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 80; Grüneberg/Thorn, Rz. 7. A.A. (dieses Ergebnis aber zugleich scharf kritisierend) Busse, RIW 2003, 406, 407 f.; sowie NK-BGB/Limbach, Rz. 20 bzgl. nichtigen Verträgen, Anwendung des Art. 10 Rom II-VO hingegen für nicht wirksam geschlossene Verträge. 73 Vgl. Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 24. 74 Dies ergibt sich zum einen schon aus der ausdrücklichen Erwähnung der „unerlaubten Handlung“ in Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO, zum anderen aus dem weiten Begriff „Rechtsverhältnis“ und dem Ziel eines Gleichlaufs von Delikts- und Bereicherungsstatut auch bei der Anknüpfung nach dieser Vorschrift. So unterliegt etwa die Rückforderung des überzahlenden Deliktsschuldners gleichfalls dem Deliktsstatut und seinen Rückabwicklungsmechanismen. So jetzt auch LG Saarbrücken, Urt. v. 9.3.2012 – 13 S 51/11, ErwGr. B.2.; weiter wie hier Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 70; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 17; Dickinson, Rome II, jeweils mit Beispielen aus der Rechtsprechung. 75 Vgl. ausführlich Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 75 f. 76 Rechtsprechung und Schrifttum in Deutschland rechnen hierzu etwa familienähnliche Gemeinschaften, Reisegruppen, Gefälligkeitsmitfahrten, Unfallbeteiligte bei Massenunfällen – ob eine (rein tatsächliche) Beziehung vorliegt, wird dabei stets auch vom Einzelfall abhängen. 77 Hierzu Wagner, IPRax 2006, 372, 378. 78 Vgl. etwa die ausführliche Darstellung bei Staudinger/von Hoffmann, Art. 41 EGBGB Rz. 22 ff. 79 Ähnlich Wagner, IPRax 2006, 372, 378; Junker, JZ 2008, 169, 175 f.

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Art. 10 Rom II-VO Ungerechtfertigte Bereicherung kondiktionen“ gegeben sein;80 führte diese stets schon zu einer akzessorischen Anknüpfung nach Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO, so liefe die Anknüpfung an den Ort des Bereicherungseintritts (Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO) weitgehend leer. Wo der Bereicherungsort als unbefriedigendes Anknüpfungsmerkmal empfunden wird und stattdessen akzessorisch an ein tatsächliches Verhältnis angeknüpft werden soll, kann auf Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO zurückgegriffen werden, der ansonsten seinerseits einen Teil seiner Funktion verlöre. 24

Relevant wird die Frage, wie stark der rechtsgeschäftliche Bezug zwischen den Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses sein muss, besonders auch für die noch zu erörternde Behandlung von Mehrpersonenverhältnissen (vgl. hierzu unten Rz. 46 ff.).

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Hinsichtlich des Rechtsgebietes, aus dem das Rechtsverhältnis herrühren darf, ist Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO selbst keine Einschränkung zu entnehmen. Aber Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO schließt die Anwendung der Verordnung auf einige Bereiche aus, in denen auch Bereicherungsschuldverhältnisse vorkommen können. Dass hiervon Spezialansprüche mit funktional bereicherungsrechtlichem Charakter betroffen sind, wurde bereits dargelegt (s. oben Rz. 11). Jedoch ist es auch denkbar, dass Rechtsverhältnisse aus Gebieten, auf die die Verordnung nicht anwendbar ist, insbesondere aus dem Erb-, Familien- und Persönlichkeitsrecht, immerhin die Grundlage einer akzessorischen Anknüpfung nach Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO bilden.81 Gegen eine generelle Einordnung solcher Rechtsverhältnisse als taugliche Grundlage einer akzessorischen Anknüpfung spricht indes der weit gehaltene Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO; denn wenn etwa der wahre Erbe vom Scheinerben Herausgabe von Nachlassgegenständen fordert,82 so kann kaum angenommen werden, dies sei kein außervertragliches Schuldverhältnis „aus Erbrecht“. Auch kann es zu einer Verletzung spezieller Kollisionsregeln kommen – unterstellt etwa eine mitgliedstaatliche familienrechtliche Kollisionsnorm das Verhältnis zwischen Ehegatten grundsätzlich dem Recht der gemeinsamen Staatsangehörigkeit, vermögensrechtliche Ansprüche hingegen dem gemeinsamen Umweltrecht, so würde eine akzessorische Anknüpfung nach Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO an das Rechtsverhältnis „Ehe“ (und damit das Recht der gemeinsamen Staatsangehörigkeit) hierzu im Widerspruch stehen.

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Andererseits sollte Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO nicht dazu führen, dass Bereicherungsansprüche, die zwischen erb- oder familienrechtlich verbundenen Parteien entstehen, inhaltlich aber nicht auf jenes Verhältnis bezogen sind, dem Anwendungsbereich der Rom II-Verordnung entzogen werden. Denn damit würde eine kaum zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegenüber Bereicherungsansprüchen geschaffen, die nicht in einem erb- oder familienrechtlichen Kontext stehen. Das gilt umso mehr, als dann in aller Regel das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, mit dem der Bereicherungsanspruch in inhaltlicher Verbindung steht, bei genauer Betrachtung gar nicht das familien- oder erbrechtliche Verhältnis, sondern ein zusätzliches Rechtsverhältnis ist, etwa ein Dienst- oder Gesellschaftsvertrag zwischen Familienmitgliedern oder Miterben; in Wahrheit handelt es sich damit um eine akzessorische Anknüpfung an dieses zusätzliche Rechtsverhältnis (das nicht unter den Anwendungsausschluss fällt) und nicht an die familien- oder erbrechtliche Beziehung.

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Letztlich wird es i.R.v. Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO also auf die Unterscheidung ankommen, ob der Bereicherungsanspruch eine gerade aus der familien- oder erbrechtlichen Beziehung resultierende Vermögensverschiebung korrigieren will (dann keine Anwendung der Verordnung) oder eine Vermögensverschiebung im Zusammenhang mit einer (Rechts-) Beziehung sonstigen Inhalts zwischen den Parteien (dann Anwendung der Verordnung).83 80 Lässt etwa die Literatur zu Art. 41 EGBGB schon den übereinstimmenden Anfangs- und Endpunkt einer gemeinsamen Reise als tatsächliche Nähebeziehung der Parteien ausreichen, die dem Recht des betreffenden Staates unterliegt (z.B. Neuhaus, RabelsZ 16 [1951], 655), so spricht wenig dagegen, auch dann eine tatsächliche Beziehung zu bejahen, wenn sich das Objekt eines Eingriffs oder einer Verwendung und die den Eingriff bzw. die Verwendung tätigende Partei im selben Staat befinden. 81 So auch Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 80; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 732. 82 Vgl. §§ 2018 ff. BGB. 83 Ähnlich Erman/Stürner, Rz. 14; wie bereits Hohloch, YB PIL 2007, 1, 16; vertritt für deliktische Ansprüche eine Unterscheidung zwischen „wirklichen“ und erb- bzw. familienrechtlich geprägten Forderungen. In einem ähnlichen Sinne argumentiert NK-BGB/Limbach, Rz. 12, mit dem Hinweis auf Zuvielzahlungen auf Verpflichtun-

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c) „Bestehen“ des Rechtsverhältnisses Noch wenig erörtert ist die Frage,84 ob auch an ein Rechtsverhältnis akzessorisch angeknüpft werden kann, das bereits beendet ist. Hierfür dürfte danach zu unterscheiden sein, ob die Nachwirkungen des Rechtsverhältnisses noch eine enge Verbindung des Bereicherungsschuldverhältnisses zu dem beendeten Rechtsverhältnis erlauben. Ist das Rechtsverhältnis zwar rechtstechnisch beendet, wirkt es aber noch nach, erscheint eine akzessorische Anknüpfung jedenfalls dann möglich, wenn die Nachwirkung im Fortbestehen von Pflichten im Zusammenhang mit dem Rechtsverhältnis liegt.85 Ist dagegen eine vollständige Beendigung eingetreten, besteht im Grunde ein nur noch tatsächliches Näheverhältnis der Parteien, so dass nach dem soeben Gesagten eine akzessorische Anknüpfung nicht mehr zugelassen werden sollte.

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Nach dem Wortlaut86 muss das Rechtsverhältnis bereits existiert haben, bevor das anzuknüpfende 29 Bereicherungsschuldverhältnis entstanden ist.87 Eine akzessorische Anknüpfung scheint daher in Fällen zu misslingen, in denen das Bereicherungsschuldverhältnis und das Rechtsverhältnis, an das möglicherweise anzuknüpfen ist, gleichzeitig entstehen.88 Dies kann insbesondere geschehen, wenn aus der Verletzung einer Rechtsposition Ansprüche aus Delikt und aus „Eingriffskondiktion“ resultieren.89 Hier eröffnet sich freilich Raum für ein Auseinanderlaufen des Delikts- und des Bereicherungsstatuts. Haben nämlich Verletzter und Schädiger in solchen Fällen ihren gewöhnlichen Aufenthalt in verschiedenen Staaten, erfolgt der Entzug im Aufenthaltsstaat des Verletzten und wird der Bereicherungsgegenstand in die Vermögensmasse des Schädigers an dessen gewöhnlichem Aufenthalt integriert, so verweist Art. 4 Rom II-VO auf das Aufenthaltsstatut des Verletzten, Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO hingegen auf das Aufenthaltsstatut des Schädigers (vgl. zum Ort des Bereicherungseintritts i.S.v. Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO unten Rz. 39). Genau diese Frage stellte sich in der Entscheidung des Commercial Court (England und Wales) vom 10.7.2015:90 Eine Mitarbeiterin der Klägerin hatte auf vorgetäuschte Weisung der Geschäftsleitung hin die Überweisung auf das Konto des Beklagten getätigt. Die Klägerin stützte ihre Klage einerseits auf deceit (deliktische Täuschung) und machte andererseits restitution geltend, um die Erstattung der irrtümlich ausgelösten Zahlung zu erhalten. Der Richter hatte in seinem Urteil einzig zu klären, welchem Recht der zweite Anspruch untersteht, ob es sich um einen deliktischen Anspruch i.S.v. Art. 4 oder einen bereicherungsrechtlichen i.S.v. Art. 10 Rom II-VO handelt und ob im letzteren Fall die deliktsakzessorische Anknüpfung nach

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gen zur Erbringung von Gesellschaftseinlagen oder Unterhaltsverpflichtungen. Die daraus resultierenden Ansprüche seien nämlich nicht auf ein entsprechendes, das Bereicherungsstatut ausschließendes Rechtsverhältnis zurückzuführen. Sie als unklar bezeichnend Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 15. Etwas enger Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 18, der ein „bestehendes“ Rechtsverhältnis davon abhängig macht, dass sich aus dem Rechtsverhältnis Pflichten für die Parteien ergeben. In der Tat kann ein Bereicherungsschuldverhältnis nur dann an ein (in der Terminologie des deutschen Verordnungstextes) „bestehendes“ Rechtsverhältnis anknüpfen, wenn dieses Rechtsverhältnis im Moment des Entstehens des Bereicherungsschuldverhältnisses schon gegeben war, nicht dagegen, wenn das Rechtsverhältnis erst gemeinsam mit dem Bereicherungsschuldverhältnis entsteht. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass namentlich der englische Text der Verordnung in diesem Punkte im Entstehungsprozess eine Veränderung durchlaufen hat: War in den ersten Entwürfen der Kommission und des Europäischen Parlamentes noch von einer „relationship previously existing“ die Rede, so heißt es seit der gemeinsamen Position des Rates vom 25.9.2006 (Rat der EU v. 25.9.2006, 9751/06) nur noch „relationship existing“. Diese sprachliche Abänderung könnte als ein Abrücken von der zeitlichen Präexistenz des Rechtsverhältnisses gedeutet werden. Mangels mitgeteilter Motive zu dieser Änderung ist freilich eher von einer nur redaktionellen Korrektur auszugehen, möglicherweise auch im Hinblick auf die deutsche Fassung, die einen dem „previously“ entsprechenden Zusatz nie enthielt. Das für die englische Fassung Gesagte gilt gleichermaßen für die französische im Hinblick auf die Formulierung préexistante/existante. Vgl. etwa Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 81. A.A. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 18; NK-BGB/Limbach, Rz. 21; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 73; Grüneberg/Thorn, Rz. 8. Auf dieses Resultat weisen Verfechter und Gegner der engeren Lesart des Wortlautes von Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO gleichermaßen hin, der Unterschied besteht vornehmlich in der Bereitschaft, die Konsequenzen einer strikteren Interpretation tragen zu wollen. Vgl. hierzu NK-BGB/Limbach, Rz. 21; Junker in MünchKomm/ BGB, Rz. 19. Queen’s Bench Division, Commercial Court England und Wales v. 10.7.2015, [2015] 2 C.L.C. 246.

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Art. 10 Rom II-VO Ungerechtfertigte Bereicherung Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO greift. Das Gericht erkannte auf Anwendung von Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO für den Restitutionsanspruch wegen irrtümlicher Zahlung.91 Nimmt man das Regelungsziel des Gleichlaufs mit dem Deliktsstatut ernst, so ist diese Konsequenz misslich, zumal die betroffenen Fälle nicht einmal besonders exotisch sind.92 Es erscheint daher vorzugswürdig, den Begriff des „bestehenden“ Rechtsverhältnisses in der Weise erweiternd auszulegen, dass auch gleichzeitig „entstehende“ Rechtsverhältnisse erfasst werden können.93 So würde in jedem Fall an das Recht der unerlaubten Handlung angeknüpft.94 Möchte man dagegen am Erfordernis der Präexistenz des Rechtsverhältnisses festhalten, wird man sich gegebenenfalls mit Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO95 behelfen müssen, was wiederum nicht ganz zu dessen vom Verordnungsgeber intendierten Ausnahmecharakter passt. d) Der Begriff der engen Verbindung 30

Weder in der Verordnung selbst, noch in den Gesetzesmaterialien finden sich eine Definition oder eine vertiefte Diskussion der „engen Verbindung“ zu einem Rechtsverhältnis, welche die akzessorische Anknüpfung des außervertraglichen Schuldverhältnisses legitimieren soll. Eine Ausfüllung dieses Tatbestandsmerkmals wird sich in Literatur und Rechtsprechung herausbilden müssen96 (ausserdem Pabst in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 4 Rom II-VO Rz. 79 ff.). Dabei kann u.a. bedeutsam sein, ob das außervertragliche Schuldverhältnis aus dem vertraglichen resultiert;97 ob in dem Ereignis, welches das außervertragliche Schuldverhältnis begründet, zugleich eine Vertragsverletzung liegt;98 möglicherweise auch, ob es aus demselben Lebenssachverhalt herrührt. Jedenfalls sollte sich die „enge Verbindung“ nicht nur aus rechtlichen, sondern auch aus tatsächlichen Umständen ergeben können,99 wie etwa dem Ort einer Verletzungshandlung oder eines Schadenseintritts sowie der Ansässigkeit der Parteien.100 Bei Leistungen des Bereicherungsgläubigers, welche im Glaube an eine entsprechende, sich aus einem Rechtsverhältnis ergebende Leistungspflicht getätigt wurden, ist eine „enge Verbindung“ iaR zu bejahen.101

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Kommen mehrere zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnisse als Bezugspunkt einer akzessorischen Anknüpfung in Betracht, so sollte (stets vorbehaltlich Art. 10 Abs. 2 Rom II-VO) nicht vorschnell auf Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO zurückgegriffen werden.102 Vielmehr ist dasjenige Rechtsverhältnis zu ermitteln, das dem Bereicherungsschuldverhältnis am engsten verbunden ist. Folgt das Bereicherungsschuldverhältnis etwa aus der Rückforderung einer Leistung, so ist in erster Linie die gemeinsame Vorstellung der Parteien maßgeblich, auf welches Rechtsverhältnis geleistet werden soll91 Queen’s Bench Division, Commercial Court England und Wales v. 10.7.2015, [2015] 2 C.L.C. 246, 249. Hierzu Schinkels, ZEuP 2018, 250, 260, der hierin eine Privilegierung des Schädigers erkennt. 92 Ebenso Leible/Lehmann, RIW 2007, 732; Dickinson, Rome II, 10.26; Schinkels, ZEuP 2018, 250, 260 mit Betonung der Überprüfung des Vorliegens einer engen Beziehung zwischen Delikt und Bereicherung. 93 So jetzt auch NK-BGB/Limbach, Rz. 21, der u.a. auch auf den divergierenden Wortlaut von Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO („bereits bestehende[s] Rechtsverhältnis“) hinweist; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 73; Fischer in FS Spellenberg (2010), 152; Grüneberg/Thorn, Rz. 8; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 18, vgl. auch Fn. 36. 94 NK-BGB/Limbach, Rz. 21. 95 Vgl. auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 17. 96 Vgl. Ansätze bei Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 72 f. 97 Ein Beispiel wäre eine Verwendung, die im Vertrauen auf den Bestand eines nichtigen Vertrages erfolgt, und dann zu einer Verwendungskondiktion führt; so i.R.v. Art. 41 EGBGB Kropholler, IPR, § 53 II 4. 98 So das wesentlichste Kriterium für die akzessorische Anknüpfung nach Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, vgl. hierzu nur Kropholler, IPR, § 53 IV 4. Auch wenn die Rom II-VO eine „enge“ Verbindung fordert, Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB hingegen „nur“ einen schlichten „Zusammenhang“, dürfte es zu weit gehen, hieraus für die Verordnung von vornherein schärfere Maßstäbe ableiten zu wollen. Vgl. zum „Zusammenhang“ i.S.v. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB etwa Junker in MünchKomm/BGB4, Art. 41 EGBGB Rz. 21. 99 Wie hier Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 20. 100 Auf diese Elemente abhebend, u.a. auch mit Bezugnahme auf Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO, [2012] EWCA Civ 1588, in Sachen Alliance Bank JSC v. Aquanta Corporation & others, vom 6.12.2012, ErwGr. 83 ff., 118. 101 I.d.S. auch NK-BGB/Limbach, Rz. 20. 102 Die Schwelle für eine derartige Lösung wohl zu niedrig anlegend Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5. Anderes mag gelten, wenn sich das dem Bereicherungsschuldverhältnis am engsten verbundene Rechtsverhältnis schlechterdings nicht bestimmen lässt.

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te; ist sie nicht feststellbar, kommt es auf die Absicht des Leistenden an.103 In Ermangelung subjektiver Kriterien – oder wenn sie gegenüber diesen von größerem Gewicht sein sollten – können auch objektive Kriterien maßgeblich sein, etwa die Dauer der einzelnen Rechtsverhältnisse, Umfang und Relevanz der aus ihnen in Ansehung des Bereicherungsgegenstandes fließenden Rechte und Pflichten, die konkreten Umstände der Vermögensverschiebung, die Verkehrsanschauung o.Ä. e) Öffnung der akzessorischen Anknüpfung für die Nichtleistungskondiktion Während die fehlende Differenzierung in der Anknüpfung von „Eingriffskondiktionen“ und sons- 32 tigen „Nichtleistungskondiktionen“ nicht unproblematisch ist (s. dazu sogleich Rz. 37 f.), bringt die generelle, nicht nur über eine Ausweichklausel erreichte Öffnung der akzessorischen Anknüpfung für „Nichtleistungskondiktionen“ Vorteile. Denn auch eine Verwendung oder der Eingriff in ein geschütztes Gut oder Interesse können bei Parteien, die durch ein Rechtsverhältnis eng verbunden sind, häufig nicht isoliert von diesem Rechtsverhältnis bewertet werden. Betrachtet man stellvertretend die Erfahrungen im deutschen Rechtsraum, so hat sich denn auch für eine Reihe von „Nichtleistungskonstellationen“ das Bedürfnis nach einer akzessorischen Anknüpfung gezeigt.104 Diese muss i.R.d. Rom II-VO nicht mehr über die Ausweichklausel bewirkt werden, wodurch deren Charakter als eng zu haltende Ausnahmeregel in dieser Hinsicht gewahrt ist. Auch wird vermieden, dass Fälle, die eine vergleichbar deutliche Nähe zu einem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis aufweisen, nur wegen der Art des geltend gemachten Anspruchs einmal über eine Regelanknüpfung dem maßgeblichen Recht zugewiesen werden, das andere Mal über eine Ausnahmeregelung für Sonderfälle – ein Ergebnis, das wenig befriedigend gewesen wäre. 3. Art. 10 Abs. 2 Rom II-VO Art. 10 Abs. 2 Rom II-VO knüpft – wie Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO, Art. 11 Abs. 2 Rom II-VO oder Art. 12 Abs. 2 lit. b Rom II-VO – an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt105 der Parteien an. Diese Anknüpfung bringt insofern einen Effektivitätsgewinn, als sie den Parteien erlaubt, die Sachlage nach einem vertrauten Recht zu beurteilen, anstatt – mitunter aufwendig – den Inhalt eines fremden Rechts zu ermitteln. Parteifreundlich ist sie außerdem, weil Parteien, die sich im selben Staat gewöhnlich aufhalten, im Zweifel tatsächlich von der Anwendung des gemeinsamen Umweltrechts ausgehen. Und sie erleichtert eine sachgerechte Beurteilung des rechtlichen Verhaltens der Parteien, welches i.d.R. auf die Maßgaben des gemeinsamen Umweltrechts ausgerichtet ist.106 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes ist der „Eintritt des Ereignisses, das die ungerechtfertigte Bereicherung zur Folge hat“. Anders als i.R.v. Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO kommt es also nicht auf den Zeitpunkt des Bereicherungsergebnisses an.107

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Das deutsche Kollisionsrecht kennt mit Art. 41 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB eine funktional vergleichbare Bestimmung. Allerdings stehen nach deutschem Recht für eine „Nichtleistungskondiktion“, die nicht nach Art. 38 EGBGB angeknüpft werden soll, die akzessorische Anknüpfung des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB und die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art. 41 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB zur Wahl. Art. 10 Rom II-VO hingegen schreibt den Vorrang der akzessorischen Anknüpfung (vorbehaltlich Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO oder Art. 14 Rom II-VO) vor. Sofern Art. 10 Abs. 1 und 2 Rom II-VO nicht ohnehin zur Anwendung desselben Rechtes führen, wird diese Rang-

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103 Vgl. zur deutschen Paralleldiskussion auch von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 29, 41. 104 So etwa BGHZ 35, 267, 269; 88, 147, 156; von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 54 f.; Lorenz in FS Zweigert (1981), 199, 228. 105 Zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts s. Art. 23 Rom II-VO. 106 Vgl. zur ratio der Anknüpfung etwa auch Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 24; Hohloch, YB PIL 2007, 1, 11 ff.; Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 11; Busse, RIW 2003, 172 f.; aus Sicht des US-amerikanischen Rechts Dornis, EuLF 2007, 152. 107 NK-BGB/Limbach, Rz. 25; Fischer in FS Spellenberg (2010), 154, auch mit dem Hinweis, dass ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes einer Partei gerade zwischen Handlung und Erfolg eher selten und die Divergenz der maßgeblichen Zeitpunkte zwischen Art. 10 Abs. 2 und 3 Rom II-VO daher von geringer praktischer Bedeutung sein wird.

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Art. 10 Rom II-VO Ungerechtfertigte Bereicherung folge zumeist auch sachgerecht sein. So wäre es wenig einleuchtend, wenn die sich im selben Staat aufhaltenden Parteien ihre gemeinsame Geschäftstätigkeit in einem anderen Staat per Rechtswahl dem Recht jenes Staates unterstellen, dann aber auf eine „Rückgriffskondiktion“ wegen der versehentlichen Tilgung einer Verbindlichkeit, die den anderen Partner aus der gemeinsamen Geschäftstätigkeit trifft, doch wieder das Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes Anwendung fände. Sollte doch einmal die Anwendung des gemeinsamen Aufenthaltsrechts näher liegen, ließe sich gegebenenfalls die „enge Verbindung“ des Bereicherungsschuldverhältnisses mit dem Rechtsverhältnis i.S.v. Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO verneinen oder nach Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO ausweichen. 35

Ob die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in der Praxis gerade für bereicherungsrechtliche Schuldverhältnisse108 eine große Bedeutung erlangen wird, bleibt abzuwarten. Gegenwärtig ist eine solche wohl eher zu verneinen,109 Gleiches galt übrigens für den funktional vergleichbaren Art. 41 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB.110 4. Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO a) Ratio der Anknüpfung

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Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO knüpft an das Recht des Staates an, in dem die Bereicherung eingetreten ist. Damit entspricht der bereicherungsrechtliche Auffangtatbestand der Rom II-VO grundsätzlich dem des früheren deutschen Kollisionsrechts.111 Diese Anknüpfung erfuhr im Entstehungsprozess mehrfach inhaltliche Abänderungen.112 Die Entscheidung für den jetzt geltenden Ort des Bereicherungseintritts wird von der Kommission (bemerkenswert knapp für einen derart umstrittenen Punkt) auf den GEDIP-Vorschlag und das Vorbild des Schweizer Rechts gestützt,113 der GEDIP wiederum beruft sich auf Ergebnisse der Rechtsvergleichung.114 Tragende Erwägung für den deutschen Gesetzgeber, mit Art. 38 Abs. 3 EGBGB eine entsprechende Regelung zu treffen, war der Schutz des Bereicherungsschuldners. Ist die Bereicherung ohne sein Zutun eingetreten, soll er von der Anwendung seines eigenen Rechts profitieren, insbesondere im Hinblick auf Umfang und Wegfall einer Bereicherungshaftung.115

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Die Tragfähigkeit dieser ratio erscheint jedenfalls116 dann zweifelhaft, wenn eine „Eingriffskondiktion“ angeknüpft wird, weil in diesem Falle eine besondere Schutzwürdigkeit des Bereicherungsschuldners, der ja fremde Rechtspositionen durch sein Verhalten verletzt hat, selten erkennbar sein wird.117 108 Relevant wird sie hauptsächlich im Deliktsrecht (vgl. Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO), namentlich im internationalen Unfallrecht, vgl. hierzu etwa Junker, NJW 2007, 3675, 3678. Insgesamt ist eine Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt international vor allem für deliktische Ansprüche verbreitet, vgl. hierzu die Nachweise bei Symeonides in FS Jayme (2004), 935, 945. Zum Inhalt nationaler bereicherungsrechtlicher Kollisionsregeln s. oben Fn. 3. 109 Vgl. auch Rauscher, IPR, Rz. 1498. 110 Soweit ersichtlich wurde die Bestimmung von der deutschen Rechtsprechung auf einen spezifisch bereicherungsrechtlichen Sachverhalt noch nicht angewandt. 111 Rauscher, IPR, Rz. 1499. 112 Vgl. die Fassungen in Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427; Europäisches Parlament v. 27.6.2005, A6–0211/2005, 26; Europäische Kommission v. 21.2.2006, COM (2006) 83; Rat der EU v. 25.9.2006, 2006/C 289 E/04. 113 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 24. Die Gesetzesbegründung des Schweizer Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht enthält freilich selbst keine Ausführungen zum Grund der getroffenen Wahl, vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht vom 10.11.1982, BBl. 1983, 263, 421. 114 European Review of Private Law 1999, 45, 65. In der Tat stellt eine Reihe von mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen auf den Ort des Bereicherungseintritts ab, vgl. von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 69 ff. 115 von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 57 f. und im Anschluss hieran BT-Drucks.14/343, 9; Junker in MünchKomm/BGB5, Rz. 22. 116 Auch sonst ist nicht gesagt, dass das Recht am Ort des Bereicherungseintritts für den Schuldner stets günstiger sein wird als etwa das Recht am Sitz des Entreicherten; immerhin wird es ihm, stellt man für den Ort des Bereicherungseintritts i.d.R. auf den Sitz bzw. Aufenthalt des Schuldners ab, meist vertrauter sein und es wird ihm leichter fallen, kundigen Rechtsrat einzuholen.

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Im Entstehungsprozess wurde von Seiten des Europäischen Parlamentes zudem kritisiert, dass sich der Ort des Bereicherungseintritts leicht manipulieren lasse, indem man den Bereicherungsgegenstand an einen anderen Ort transferiere.118 Diese Gefahr lässt sich nicht ohne weiteres von der Hand weisen. Ein grundsätzliches Abstellen auf den Sitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt des Schuldners als regelmäßigen Ort seiner Vermögensbelegenheit vermag sie aber zu einem erheblichen Teil auszuräumen. Im Übrigen kann eine Lösung möglicherweise über die Ausweichklausel des Abs. 4 gesucht werden. Die schwersten Bedenken gegen die Anknüpfung des Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO ergeben sich aber aus der mit ihr verbundenen Gefährdung des Gleichlaufs mit dem Deliktsstatut durch die Anknüpfung an den Ort des Bereicherungseintritts einerseits und den Ort der Rechtsgutsverletzung andererseits.119 Gerade weil der Stand der Herausbildung eigenständiger „Eingriffskondiktionen“ neben deliktischen Ansprüchen in den Mitgliedstaaten noch uneinheitlich ist, können aus dem fehlenden Gleichlauf Situationen der Normenhäufung oder des Normenmangels entstehen.120 De lege lata wird in solchen Fällen ein Ausweg über Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO gesucht werden müssen.

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b) Der Ort des Bereicherungseintritts Der Ort des Bereicherungseintritts ist nicht der Ort, an dem das Verhalten erfolgt, welches die Vermögensverschiebung bewirkt;121 auch nicht der Ort, an dem die Entreicherung122 vor sich geht, also die Vermögensminderung beim Bereicherungsgläubiger eintritt (meist dessen Wohnsitz/Niederlassung123 oder die Belegenheit des Bereicherungsgegenstandes).124 Ferner soll hiermit nicht auf das Recht verwiesen werden, das den Erwerb regelt.125 Vielmehr ist auf den Ort abzustellen, an dem sich

117 Das Problem stellt sich freilich nur, wenn das bei (hypothetischem) Abstellen auf den Ort des die Vermögensverschiebung bewirkenden Verhaltens oder den Entreicherungsort verwiesene nationale Recht überhaupt Ansprüche aus einer „Eingriffskondiktion“ kennt, die sich von Deliktsansprüchen unterscheiden, so dass das Recht am Ort des Bereicherungseintritts günstiger sein kann, weil es keine oder nur eine mildere Bereicherungshaftung vorsieht; das ist aber nicht für alle mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen (in gleicher Weise) der Fall; hierzu Busse, RIW 2003, 41 ff.; zum US-amerikanischen Recht von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 49 Fn. 69. 118 Vgl. den Bericht von Diana Wallis, Europäisches Parlament v. 27.6.2005, A6-0211/2005, 26. 119 Eine problematische Konstellation der unterschiedlichen Anknüpfung von Delikt und Eingriffskondiktion, nämlich die Ansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechtes, stellt sich nicht mehr: Gem. Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom II-VO ist die Verletzung von Persönlichkeitsrechten nicht erfasst. Vgl. hierzu Kropholler/von Hein in FS Heldrich (2005), 793, 807 f.; Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 301, sieht es zudem als widersprüchlich an, wenn bei akzessorischer Anknüpfung des Bereicherungsanspruches an den Deliktsanspruch der Ort der Rechtsgutsverletzung maßgeblich ist, hingegen bei eigenständiger Anknüpfung der Ort des Bereicherungseintritts; dieses Argument ist nicht von der Hand zu weisen, wenngleich eine derartige Divergenz auch bei akzessorischer Anknüpfung an ein anderes Rechtsverhältnis als einen Deliktsanspruch auftreten kann und zwangsläufige Folge der Schaffung unterschiedlicher Anknüpfungsmöglichkeiten ist. Mit geringeren Bedenken hingegen Fischer in FS Spellenberg (2010), 154. 120 Gleichfalls kritisch Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 732; Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 81. von Caemmerer/ Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 47 ff., diskutiert die Problematik schon anlässlich der Schaffung des Art. 38 EGBGB. 121 Abzulehnen ist daher die frühere Auffassung von Erman15/Hohloch, Rz. 9. Für eine gezielte Unbestimmtheit des Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO, wie sie der deutsche Gesetzgeber in Art. 38 Abs. 2 EGBGB vorgesehen hat (BTDrucks. 14/343, 9), lässt sich weder dem Wortlaut noch den Materialien etwas entnehmen. 122 So aber Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 302 f. 123 Ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9; indirekt auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 28, jeweils mit Hinweis auf die Besonderheiten bei Computer- bzw. Bankbuchungen. 124 Insbesondere in Eingriffsfällen können sich der Eingriffsort und der Bereicherungsort durchaus unterscheiden, wenn die Vermögensmassen der Parteien in verschiedenen Staaten befindlich sind. Nicht zugestimmt werden kann daher Busse, RIW 2003, 406, 408, der meint, es seien nur schwerlich Konstellationen zu finden, in denen der Eingriffsort und der Bereicherungseintrittsort auseinanderfielen. 125 So aber Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 77.

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Art. 10 Rom II-VO Ungerechtfertigte Bereicherung der Vermögenszuwachs beim Bereicherungsschuldner dauerhaft126 realisiert.127 Er wird regelmäßig dort anzusiedeln sein, wo sich gewöhnlicher Aufenthalt oder Wohnort bzw. Sitz oder Niederlassung des Bereicherungsschuldners befinden, weil dort zumeist auch das Schuldnervermögen, zumindest nach seinem Schwerpunkt, liegen und der durch den Bereicherungsgegenstand bewirkte Vermögenszuwachs objektiv messbar sein wird.128 Es sind freilich auch andere Orte denkbar, etwa die dauerhafte Belegenheit einer Sache,129 auf die eine Verwendung erfolgt; oder ein klar abgegrenzter, eigenständiger Vermögensteil des Schuldners in einem Drittstaat, in den der Bereicherungsgegenstand eingegliedert wird.130 c) Die Anknüpfung von Verwendungsersatzansprüchen 40

Ansprüche auf Verwendungsersatz können der ganzen Bandbreite der von Art. 10 Rom II-VO bereitgehaltenen Anknüpfungen unterfallen.131 Geschieht die Verwendung i.R.e. zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses, so ist der Ersatzanspruch nach Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO anzuknüpfen. Fehlt es an einem solchen Rechtsverhältnis, wie etwa bei einer Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung, so kommt vorbehaltlich des Art. 10 Abs. 2 der Abs. 3 Rom II-VO zum Zuge132 und damit i.d.R. das Recht der Belegenheit der Sache, auf die die Verwendung getätigt wurde. Erscheint die vorrangige Anknüpfung nach Art. 10 Abs. 2 Rom II-VO gegenüber derjenigen nach Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO als weniger passend, so ist die Anknüpfung an das Recht des Bereicherungseintrittsortes über Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO herbeizuführen.

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Im Hinblick auf die Anknüpfung nach Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO ist dabei noch Folgendes zu bemerken: Sofern sich die Sache im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs in einem anderen Staat 126 Würde etwa ein Geldbetrag aufgrund einer in Tschechien ausgefüllten und in der dortigen Zweigniederlassung der Bank abgegebenen Überweisung vom Gläubigerkonto am Sitz des Gläubigers in Deutschland auf das Schuldnerhauptkonto am Sitz des Schuldners in Italien transferiert, und zwar über ein weiteres Konto des Schuldners in Frankreich, auf dem die Summe aber nur sehr kurz liegt, so käme es für den Bereicherungseintritt auf das Hauptkonto des Schuldners und damit auf italienisches Recht an. Hierin liegt auch die Antwort auf die u.a. von Dickinson, Eur. Bus. L. Rev. 13 (2002), 369, 378, aufgeworfene Frage, was zu gelten hat, wenn der Bereicherungsgegenstand mehrere „Stationen“ durchläuft. 127 Ebenso NK-BGB/Limbach, Rz. 25; Fischer in FS Spellenberg (2010), 154; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9; Brière, JDI 135 (2008), 31, 51; Dickinson, Rome II, 10.29 ff. m.w.N.; Rauscher, IPR, Rz. 1499. 128 Für den Regelfall auf den Aufenthalt/Wohnort bzw. Niederlassung abstellend auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 28 ff. Zu Art. 38 EGBGB BT-Drucks. 14/343, 9; von Caemmerer/ Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 57; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 408. I.S.e. einheitlichen und handhabbaren Anwendung ist diesem Ort selbst dann der Vorzug zu geben, wenn auch Bezüge zu anderen Orten bestehen, die damit als Ort des Bereicherungseintritts in Betracht kommen. So sollte die Konten- oder Depotführung im Wohnsitzstaat des Schuldners selbst dann maßgeblich sein, wenn Teile des Bereicherungswertes in ausländische Anlagen investiert wurden; oder die Charterfirma am Wohnsitz des Schuldners selbst dann, wenn ein durch Eingriff in das Vermögen des Entreicherten erlangtes Schiff regelmäßig, im Zeitpunkt des Eingriffs und auch im Zeitpunkt der Durchsetzung eines dinglichen Arrestes durch den Entreicherten im Ausland liegt. Die Begrenzung des Ermittlungsaufwandes bei der Bestimmung des Bereicherungseintrittsortes hervorhebend auch Brière, JDI 135 (2008), 31, 51. 129 Ebenso NK-BGB/Limbach, Rz. 25; Grüneberg/Thorn, Rz. 10. 130 Ähnlich Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 28; Staudinger/von Hoffmann/Fuchs, Art. 38 EGBGB Rz. 17; Fischer, IPRax 2002, 1, 7. Hierfür kommt etwa ein Konto oder Depot im Ausland in Betracht, auf das der Bereicherungswert (für gewisse Dauer) fließt. Auf den Staat, in dem sich ein Bankkonto befindet, stellen auch ab (statt vieler) BGH, NJW 1987, 185, 186; Jayme in FS Lorenz (1991), 315, 316 ff.; Fischer, IPRax 2002, 1, 7; NK-BGB/Limbach, Rz. 25; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9; Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier, Rom II-VO Kap. III Rz. 2; Dickinson, Rome II, 10.34. 131 Für die Behandlung von Verwendungsersatzansprüchen nach dem EGBGB s. Fischer, IPRax 2002, 1, 8. Verwendungsersatzansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis unterfallen, sofern man diese sachenrechtlich qualifiziert, im deutschen Rechtsraum den Art. 43 ff. EGBGB; hierzu BGH, IPRax 1999, 45 mit Aufsatz Stoll; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 767; Staudinger/Stoll, Internationales Sachenrecht, Rz. 303. 132 So auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 29. Differenzierend NK-BGB/Limbach, Rz. 21: bei auf Sachen bzw. Sachenrechte zielenden Eingriffen Begriff des „Rechtsverhältnisses“ genügend flexibel, um auch präexistente dingliche Herausgabe- und Unterlassungsansprüche zu erfassen.

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befindet als im Zeitpunkt der Vornahme der Verwendung, so dürfte auf die Belegenheit im Zeitpunkt der Anspruchserhebung abzustellen sein, sofern diese von Dauer ist bzw. sein soll. Denn selbst wenn der „Entreicherungsort“ der Verwendungsvornahme und der Ort des Bereicherungseintritts zunächst zusammenfielen, so ist die schuldnerschützende Zielrichtung der Anknüpfung an den Bereicherungseintrittsort zu beachten, die gerade für den Schuldner eines Verwendungsersatzanspruches auch gerechtfertigt erscheint. Des Schutzes bedarf der Schuldner aber in erster Linie im Zeitpunkt der Erhebung eines gegen ihn gerichteten Anspruches, z.B. im Hinblick auf eine Haftungsverschärfung wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit. Überdies verringert es tendenziell den Ermittlungsaufwand für Gericht und Parteien, wenn die „Belegenheitshistorie“ der Sache nicht nachvollzogen werden muss.133 5. Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO Nach Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO ist bei einer offensichtlich engeren Verbindung zu einem anderen 42 Staat das Recht dieses Staates anzuwenden. Die Einfügung einer solchen (zunächst nicht geplanten)134 Ausweichklausel in den Art. 10 Rom II-VO ist bemerkenswert. Sie verdient vor dem Hintergrund der mangelnden Vorhersehbarkeit aller künftigen Fallgestaltungen im weiten Geltungsbereich der Verordnung und angesichts der bindend ausgestalteten Anknüpfungsregeln ungeteilte Zustimmung. Freilich wird abzuwarten sein, ob Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO eine dem Art. 41 EGBGB vergleichbare Bedeutung erlangen kann.135 Denn beide Vertatbestandlichungen des Art. 41 Abs. 2 EGBGB sind bereits „reguläre“ Anknüpfungsmöglichkeiten i.R.v. Art. 10 Rom II-VO.136 Einige Bereiche für die künftige Anwendung der Ausweichklausel lassen sich aber schon jetzt vermuten (zu möglichen Funktionen der Ausweichklausel bei Dreipersonenverhältnissen unten Rz. 46 ff.): Das ist zum einen die Übertragung des Deliktsstatuts auf Bereicherungsansprüche, wenn infolge der nicht völlig parallelen Anknüpfungsregeln die Statute an sich differieren würden (vgl. hierzu ausführlich oben Rz. 29, Rz. 38), eine einheitliche Anwendung des Deliktsstatutes auf alle Aspekte des Sachverhaltes aber geboten erscheint (was nicht zwingend immer der Fall sein muss).137 Zum anderen mag man die Geltung des „Vernichtungsstatutes“ auch für die bereicherungsrechtliche Abwicklung auf Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO stützen, wenn man nicht (wie hier vertreten) eine Anwendung des nach Art. 10 Abs. 1–3 Rom II-VO berufenen Rechts, gegebenenfalls unter Beachtung der Wertungen des „Vernichtungsstatuts“, vorzieht (vgl. zu dieser Frage schon oben Rz. 15).138 Ferner kommt die Herstellung eines Gleichlaufs mit gesetzlichen Erwerbstatbeständen in Betracht.139 Schließlich wird die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt mitunter weniger sachgerecht sein als die an den Ort des Bereicherungseintritts, etwa wenn in einem Staat, der nicht der gemeinsame Aufenthaltsstaat ist, ein Vermögenseingriff ohne Veränderung der Belegenheit des

133 Vgl. zu diesem Aspekt auch Brière, JDI 135 (2008), 31, 51 m.w.N. Zum Unterfall der abgeirrten Leistung ausführlich Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 76 f. 134 Vgl. den ersten Kommissionsentwurf Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427. 135 Eine geringe Bedeutung annehmend Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 31. 136 Zweifel, ob sich eine Überwindung des Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO einmal als erforderlich erweisen wird, äußert Dickinson, Rome II, 10.35. Jedenfalls sollte die Entscheidung, welches von mehreren in Betracht kommenden Rechtsverhältnissen (hierzu schon oben Rz. 31) Bezugspunkt der akzessorischen Anknüpfung ist, nicht nach der Ausweichklausel, sondern nach Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO getroffen werden, wozu das Kriterium der engen Verbindung genügenden Raum lässt. 137 Für eine Anwendung der Ausweichklausel in derartigen Fällen auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 12; Beig/ Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 74. 138 Zu den dogmatischen Konstruktionsmöglichkeiten nach deutschem nationalen Kollisionsrecht Fischer, IPRax 2002, 1, 2. Angesichts der teilweise sehr unterschiedlichen Begrifflichkeiten und dogmatischen Figuren der mitgliedstaatlichen Rechte lassen sich diese Konstruktionsmöglichkeiten aber nicht einfach übertragen; abgesehen von den gesetzlich vorgegebenen Wegen der Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO, Art. 16 Rom II-VO und Art. 17 Rom II-VO wird sich hier ein Konsens noch herausbilden müssen. 139 Vgl. hierzu Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 75 f.

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Art. 10 Rom II-VO Ungerechtfertigte Bereicherung Vermögensgegenstandes erfolgt. Mittels Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO kann dann der Vorrang des Art. 10 Abs. 2 Rom II-VO gegenüber Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO durchbrochen werden.140 44

Zu den heute erkennbaren Anwendungsfeldern werden weitere kommen. Dabei darf aber nicht aus dem Blick geraten, dass Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO schon nach seinem Wortlaut, der eine „offensichtlich engere Verbindung“ verlangt, eine eng zu haltende Ausnahmebestimmung bleiben soll. Gleiches gebietet auch die Wahrung der Rechtseinheitlichkeit bei der Handhabung der Verordnung durch die mitgliedstaatlichen Gerichte; diese Einheitlichkeit stellt angesichts der Größe des erfassten Rechtsraumes141 und der damit Hand in Hand gehenden Schwierigkeiten einer homogenen Anwendung ein besonders schützenswertes Gut dar.142

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Ihre Grenzen findet die durch die Ausweichklausel eröffnete Flexibilität in einer wirksamen Rechtswahl der Parteien nach Art. 14 Rom II-VO, die gegenüber den gesetzlichen Anknüpfungen vorrangig ist.143 Ferner kann die Ausweichklausel nach ihrem Wortlaut nicht auf nur einzelne Teile eines Bereicherungsschuldverhältnisses angewandt werden.144

IV. Mehrpersonenverhältnisse 1. Allgemeines 46

Eine besondere Kollisionsregel für Mehrpersonenverhältnisse wurde in die Rom II-VO ebenso wenig aufgenommen wie in das EGBGB.145 Gründe mögen auch hier die Annahme gewesen sein, mithilfe der vorgesehenen Kollisionsregeln für Mehrpersonenverhältnisse tragfähige Ergebnisse zu erzielen, sowie die Skepsis gegenüber den Erfolgsaussichten eines Versuchs, diese vielgestaltige und umstrittene Materie zum Gegenstand abstrakt-bindender Vorgaben zu machen. Es wird daher einige Zeit vergehen, bis sich in Rechtsprechung und Schrifttum ein europaweiter Konsens über die passenden Anknüpfungen gebildet hat; sein Inhalt ist gegenwärtig noch schwer zu prognostizieren.146 Von den hier behandelten Mehrpersonenverhältnissen zu unterscheiden sind Fälle der gesamtschuldnerischen Haftung, die Art. 20 Rom II-VO unterfallen. Ferner stehen alle nachstehend erörterten Kollisionsregeln unter dem Vorbehalt, dass die Parteien keine abweichende Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO getroffen haben. 2. Die Tilgung fremder Schulden

47

Überträgt man im Falle der Tilgung bekanntermaßen fremder Schulden147 für das Verhältnis zwischen dem tilgenden Dritten und dem Gläubiger die für das deutsche Kollisionsrecht ganz überwiegende Meinung,148 so wäre gem. Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO akzessorisch an das Statut der getilgten Forderung anzuknüpfen.149 Dennoch dürfte eine Anknüpfung an das Forderungsstatut nach dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO schwer möglich sein, weil dieser ein Rechtsverhältnis (gerade)

140 Vgl. auch Dickinson, Rome II, 10.35. 141 Die Verordnung beansprucht allseitige Geltung, vgl. Art. 3 Rom II-VO. 142 Für Zurückhaltung plädierend auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 11; Dickinson, Rome II, 10.36; sowie NKBGB/Limbach, Rz. 26. 143 Ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 11. 144 Dazu mit scharfer Kritik Simeonides, YB PIL 2007, 149, 158; Weintraub, FS Hay (2005), 451 ff. 145 Vgl. hierzu BT-Drucks. 14/343, 8. Für einen konzisen Überblick der kollisionsrechtlichen Lage nach nationalem deutschen Kollisionsrecht s. Rauscher, IPR, Rz. 1471 ff. 146 Ebenso NK-BGB/Limbach, Rz. 22 bezüglich der Anknüpfung an Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO. Angesichts der Vielfalt der betroffenen Konstellationen ist es erstaunlich, wenn Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 16, die pauschale Aussage treffen, „Dreiecksbeziehungen“ unterfielen Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO. 147 Ausführlich hierzu auch Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 88 ff. 148 Vgl. nur Lorenz in FS Zweigert (1981), 199, 216; Reithmann/Martiny/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rz. 350; Rauscher, IPR, Rz. 1473. 149 Anders Dickinson, Rome II, 10.34: Für alle „Rückgriffskondiktionen“ gelte das Recht des Landes, in dem der Gläubiger die Zahlung erhält.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

Art. 10 Rom II-VO

„zwischen den Parteien“ fordert;150 nach dem Wortlaut des Art. 38 Abs. 1 EGBGB hingegen muss die Leistung nur auf ein Rechtsverhältnis „bezogen“ sein, ohne dass dieses zwingend ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses zu sein hätte. Da die Anknüpfung an das Forderungsstatut aber inhaltlich überzeugt, müsste auf Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO zurückgegriffen werden, sofern man nicht eine erweiternde Auslegung des Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO für möglich hält.151 Relevant wird die soeben erörterte Frage, ob eine als sachgerecht erscheinende, aber im Widerspruch zum Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO stehende akzessorische Anknüpfung an ein nicht zwischen den Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses bestehendes Rechtsverhältnis über eine erweiternde Auslegung des Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO oder nur über Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO zu erreichen ist, auch bei den nachfolgend dargestellten Konstellationen. Ist ein Dritter zur Tilgung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger ver- 48 pflichtet, so beurteilt sich ein Rückgriff des Dritten gegen den Schuldner kollisionsrechtlich nach Art. 13 EVÜ, Art. 15 Rom I-VO oder Art. 19 Rom II-VO (vgl. näher hierzu Picht in Rauscher, EuZPR/ EuIPR, Art. 19 Rom II-VO Rz. 1 ff.), sofern er sich aus der übergegangenen Forderung ergibt. Über Ansprüche aus übergegangener Forderung nach freiwilliger Leistung sollte hingegen in akzessorischer Anknüpfung das Forderungsstatut entscheiden.152 Kann der Dritte aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag Rückgriff nehmen, ist die Anknüpfung nach Art. 11 Rom II-VO maßgeblich; dabei sollte an das Forderungsstatut angeknüpft werden, weil hierdurch auf nahezu alle Ansprüche im Zusammenhang mit der Tilgung bekanntermaßen fremder Schulden dasselbe Recht angewendet werden kann.153 Wenn und soweit neben diesen Ansprüchen Bereicherungsansprüche erhoben werden, erscheint i.S.d. Gleichlaufs zwischen GoA und Bereicherungsstatut wiederum die Anknüpfung an das Forderungsstatut vorzugswürdig.154 Tilgt der Dritte eine vermeintlich eigene Schuld, leistet er also auf eine Forderung im Glauben, sie 49 richte sich gegen ihn selbst, so zeigt sich im Hinblick auf seine „Rückgriffskondiktion“ gegen den Schuldner, dass der nicht nach Kondiktionen unterscheidende Art. 10 in der Handhabung etwas einfacher sein kann als die Regelung des EGBGB. Denn nach letzterer unterfällt die Rückgriffskondiktion eigentlich Art. 38 Abs. 3 EGBGB; sie wird im hier diskutierten Falle aber überwiegend entweder mithilfe einer abweichenden Qualifikation nach Art. 38 Abs. 1 EGBGB an das Statut der Forderung des Gläubigers gegen den eigentlichen Schuldner angeknüpft oder mithilfe der Ausweichklausel des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB an eine zwischen dem Schuldner und dem Dritten bestehende Sonderverbindung.155 Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO hingegen gilt genuin auch für „Rückgriffskondiktionen“, so dass nur noch zu entscheiden ist, zu welchem Rechtsverhältnis jeweils eine „enge Verbindung“ besteht (eben entweder zu einer Sonderverbindung des Schuldners zum Dritten oder zum Forderungsstatut, wobei man im letztgenannten Fall wieder eine Anwendung des Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO für erforderlich halten kann).156 150 Ebenso NK-BGB/Limbach, Rz. 22; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 89. 151 Ebenso offenbar Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 22; NK-BGB/Limbach, Rz. 22, welcher bei „reinen Durchgriffsansprüchen“ Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO aber lediglich subsidiär zu Abs. 2 und 3 als Anknüpfung verwenden will; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 89. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 7, wendet, ohne sich aber mit der Frage auseinanderzusetzen, Abs. 1 an; ebenso Grüneberg/Thorn, Rz. 9. Allenfalls mag man erwägen, ob der Drittleistung eine Art Tilgungsabrede zugrunde liegt, welche die Drittleistung der Forderung zuordnet, gleichfalls dem Forderungsstatut unterfällt und damit Bezugspunkt einer akzessorischen Anknüpfung sein könnte. 152 Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 92. Vgl. hierzu auch die nachfolgende Kommentierung der Art. 19 und 20. Zum früheren deutschen nationalen Kollisionsrecht Soergel/von Hoffmann, Art. 33 EGBGB Rz. 18 ff. 153 Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 92. 154 Für das deutsche nationale Kollisionsrecht Lorenz in FS Zweigert (1981), 199, 216; v. Caemmerer in FS Rabel (1954), 333, 388. 155 Vgl. zum Ganzen etwa Staudinger/von Hoffmann/Fuchs, Art. 38 EGBGB Rz. 20 m.w.N.; Schlechtriem, IPRax 1995, 65, 66. 156 Unklar, i.E. wohl bejahend, NK-BGB/Limbach, Rz. 22 („möglicherweise“); Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 7; Grüneberg/Thorn, Rz. 9. Anders auch hierzu Dickinson, Rome II, 10.34: Für alle „Rückgriffskondiktionen“ gelte das Recht des Landes, in dem der Gläubiger die Zahlung erhält. Ohne klare Positionierung Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 22.

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Art. 10 Rom II-VO Ungerechtfertigte Bereicherung 3. Bürgschaft 50

Bereicherungsansprüche des Bürgen sind ebenfalls nach Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO akzessorisch anzuknüpfen, sofern sie nicht infolge der Nichtigkeit eines Vertrages bestehen und damit dem EVÜ bzw. der Rom I-VO unterliegen (vgl. dazu schon oben Rz. 10, Rz. 21). Relativ eindeutig ist dabei das Statut der Bürgenschuld maßgeblich für Kondiktionen des Bürgen gegen den Gläubiger157 und das Statut einer der Bürgschaftsübernahme zugrunde liegenden Sonderverbindung zwischen Bürge und Hauptschuldner (etwa ein Auftrag) für Kondiktionen des Bürgen gegen den Hauptschuldner wegen eines Mangels in dieser Sonderverbindung.158 Sofern wegen Mängeln der Hauptschuld oder der Bürgenschuld Kondiktionen des Bürgen gegen den Hauptschuldner in Betracht kommen, ist dem Vorschlag159 zuzustimmen, der an das Statut der Bürgenschuld anknüpfen will, um auf diese Weise alle Kondiktionen des Bürgen wegen Mängeln der Haupt- oder Bürgenschuld einheitlich zu behandeln (vgl. hierzu auch Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 19 und Art. 20 Rom II-VO). 4. Zessionsfälle

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In Fällen mängelbehafteter Einziehung einer zedierten Forderung kommen das Zessionsgrundstatut oder das Forderungsstatut als Bezugspunkte einer akzessorischen Anknüpfung in Betracht. Basiert die Kondiktion des Schuldners gegen den Empfänger seiner Leistung auf dem Umstand, dass die eingezogene Forderung einen Mangel aufweist, sollte stets akzessorisch an das Forderungsstatut angeknüpft werden. Kondiziert der Schuldner vom Zedenten, weil dieser trotz wirksamer Zession noch die Forderung eingezogen hat, überzeugt die Anknüpfung an das Zessionsgrundstatut. Richtet sich die Kondiktion des Schuldners gegen den Zessionar, weil dieser trotz unwirksamer Zession die Forderung eingezogen hat, so sollte wiederum an das Forderungsstatut akzessorisch angeknüpft werden.160 5. Vertrag zugunsten Dritter

52

Für den echten Vertrag zugunsten Dritter ist nicht ersichtlich, warum i.R.v. Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO eine andere Anknüpfung maßgeblich sein sollte, als sie die herrschende Meinung i.R.v. Art. 38 EGBGB praktiziert. Es gilt also für Kondiktionen zwischen Versprechensempfänger und begünstigtem Dritten die akzessorische Anknüpfung an das Statut des Valutaverhältnisses, dagegen das Statut des Deckungsverhältnisses für Kondiktionen zwischen Versprechendem und Versprechensempfänger und ebenso für die Direktkondiktion des Versprechenden gegen den Dritten (einschließlich der Frage nach ihrer Zulässigkeit).161 6. Anweisungslagen

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Dagegen bringt die Struktur des Art. 10 Rom II-VO für die Behandlung von Anweisungslagen162 neue Aspekte (wenn auch nicht zwingend andere Ergebnisse). Zwar erscheinen weiterhin für Kondiktionen zwischen Anweisendem und Angewiesenem die akzessorische Anknüpfung (Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO) an das Statut des Deckungsverhältnisses und für Kondiktionen zwischen Anweisendem und Begünstigtem die akzessorische Anknüpfung an das Statut des Valutaverhältnisses überzeugend.163

157 158 159 160

Staudinger/von Hoffmann/Fuchs, Art. 38 EGBGB Rz. 21. Lorenz in FS Zweigert (1981), 199, 217. Plassmeier, Ungerechtfertigte Bereicherung, 366 f. Ähnlich Fischer, IPRax 2002, 2, 6 m.w.N.; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 85; Staudinger/von Hoffmann/Fuchs, Art. 38 EGBGB Rz. 22. 161 Vgl. zum Ganzen Lorenz in FS Zweigert (1981), 218 f.; Plassmeier, Ungerechtfertigte Bereicherung, 342 m.w.N. Ebenso auch NK-BGB/Limbach, Rz. 23; Grüneberg/Thorn, Rz. 9; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 8; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 85. 162 Zum Sonderfall des Akkreditivs Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 82 ff. 163 So auch die ganz h.M. für das deutsche nationale Kollisionsrecht, vgl. nur Erman12/Hohloch, Art. 38 EGBGB Rz. 8. I.R.d. Rom II-VO Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 79.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

Art. 10 Rom II-VO

Soweit jedoch für die umstrittene Anknüpfung von Kondiktionen des Angewiesenen gegen den Be- 54 günstigten auf die Rechtsnatur solcher Kondiktionen abgestellt und sie wegen ihrer Eigenschaft als „Nichtleistungskondiktionen“ nicht Art. 38 Abs. 1 EGBGB, sondern Art. 38 Abs. 3 EGBGB unterstellt wurden,164 lässt sich dieses Kriterium für die nicht nach Kondiktionen unterscheidende Verordnung nicht heranziehen. Sofern, wie bei der „angenommenen Anweisung“,165 eine Sonderverbindung zwischen dem Angewiesenen und dem Begünstigten besteht, kann nach Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO an diese angeknüpft werden.166 Ist dies aber nicht der Fall, wird eine Anknüpfung an das Deckungsverhältnis nach dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO wiederum nur mit Mühe möglich sein.167 Hält man dennoch eine Anknüpfung an das Statut des Deckungsverhältnisses168 oder des Valutaverhältnisses169 für geboten, so müsste diese (sofern nicht Art. 10 Abs. 2, 3 Rom II-VO ohnehin das gewünschte Ergebnis zeitigen) über die Ausweichklausel herbeigeführt werden. Ansonsten greift Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO und es ist auf den Bereicherungseintrittsort,170 also meist auf den Sitz des Begünstigten oder den Kontoführungsort abzustellen. Für diese Lösung spricht171 die Schutzbedürftigkeit des Dritten, der die ungerechtfertigte Bereicherung zumeist in keiner Weise veranlasst hat, sowie die einer Vereinheitlichung dienliche einfachere Handhabung. 7. Verfügung eines Nichtberechtigten In Fällen der Verfügung eines Nichtberechtigten172 zeichnet sich eine Abweichung gegenüber den nach Art. 38 Abs. 2 EGBGB herrschend angenommenen Anknüpfungen ab. Denn während Eingriffsort i.S.d. Art. 38 Abs. 2 EGBGB der Belegenheitsort des betroffenen Gegenstandes im Zeitpunkt der Verfügung ist,173 wird der Ort des Bereicherungseintritts dort liegen, wo der Bereicherungsempfänger die Bereicherung in sein Vermögen eingliedert.174 Für die Kondiktion gegen den Verfügenden (zumeist auf Herausgabe des Erlangten, sofern nicht der Verfügungsgegenstand noch bei ihm belegen ist) wird also (vorbehaltlich Art. 10 Abs. 2 Rom II-VO) zumeist das Recht an dessen Wohnort/Niederlassung maßgeblich sein, sofern nicht zwischen dem Entreicherten und dem Verfügenden ein Rechtsverhältnis besteht, an das dann nach Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO akzessorisch anzuknüpfen wäre (etwa wenn eine geliehene Sache an einen Dritten veräußert wird).

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Für die Kondiktion gegen den Drittempfänger175 kommt, ähnlich wie bei den Anweisungslagen,176 nach dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO eine Anknüpfung an das Verhältnis zwischen Entreichertem und Verfügendem, an das Verhältnis zwischen Verfügendem und Drittempfänger oder an ein Statut aus der Kumulation beider Rechte nur über die Ausweichklausel des Art. 10 Abs. 4

56

164 165 166 167 168 169 170 171

172 173 174 175 176

So etwa Lorenz, NJW 1990, 607, 608; Staudinger/von Hoffmann/Fuchs, Art. 38 EGBGB. Vgl. hierzu von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 29, 75. Ebenso Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 79; HK-BGB/Dörner, Rz. 7. I.d.S. NK-BGB/Limbach, Rz. 22; Fischer in FS Spellenberg (2010), 159; HK-BGB/Dörner, Rz. 9; PWW/Fehrenbacher, Rz. 5. So von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 29, 75. So etwa Jayme, IPRax 1987, 186 f.; Busse, RIW 2003, 188 f.; Plassmeier, Ungerechtfertigte Bereicherung 347 f., Fischer in FS Spellenberg (2010), 160. So für das deutsche nationale Kollisionsrecht nach Art. 38 Abs. 3 EGBGB auch BGH, NJW 1987, 185; Lorenz, NJW 1990, 607 ff.; Einsele, JZ 1993, 1025, 1027; Staudinger/von Hoffmann/Fuchs, Art. 38 EGBGB Rz. 25. Zum Kontoführungsort s. auch oben, Fn. 126, 128. Ohne Begründung ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 7 m.w.N. Dass dieses Ergebnis dort auf Abs. 1 der Vorschrift gestützt wird, dürfte ein bloßes redaktionelles Versehen sein. Für den „Bereicherungsort“ auch Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 81, allerdings wird der Bereicherungsort in diesem Zusammenhang im Widerspruch zu den allgemein genannten Kriterien bestimmt. Nach deutschem materiellen Recht also in Fällen des § 816 Abs. 1 BGB. So die h.M. in Deutschland, statt vieler BGH, NJW 1960, 774; Staudinger/von Hoffmann/Fuchs, Art. 38 EGBGB Rz. 12 m.w.N. Vgl. auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 28 f. Nach deutschem Recht also Fälle der §§ 816 Abs. 1 S. 2, 822 BGB. Vgl. zur ähnlichen Handhabe auch NK-BGB/Limbach, Rz. 22.

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Art. 11 Rom II-VO Geschäftsführung ohne Auftrag Rom II-VO in Betracht.177 Bei eigenständiger Anknüpfung nach Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO entscheidet wieder der Ort des Bereicherungseintritts. Die Anknüpfung nach Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO erscheint auch vorzugswürdig,178 weil einerseits der Drittempfänger durch Anwendung dieses Rechtes nicht schlechter geschützt ist als durch Anwendung des Statutes seines Rechtsverhältnisses zum Verfügenden; andererseits wird das Recht des Bereicherungseintrittsortes für den Entreicherten meist einfacher zu ermitteln sein, so dass er sein Verhalten bei der Rechtsdurchsetzung besser kalkulieren kann. Auch spricht keine Vermutung dafür, dass das Statut im Verhältnis zwischen Verfügendem und Drittbereichertem für den Entreicherten günstiger sein wird als das Recht am Ort des Bereicherungseintritts. 8. Eingriff in fremde Forderungszuständigkeit 57

Bei Eingriffen in eine fremde Forderungszuständigkeit durch unberechtigte Einziehung der Forderung179 ist im Geltungsbereich der Verordnung gleichfalls nicht mehr auf den Eingriffsort180 i.S.d. autonomen Art. 38 Abs. 2 EGBGB abzustellen. Kommt es zu einer Anknüpfung nach Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO, so ist vielmehr der Ort maßgeblich, an dem das Vermögen liegt, in das der Einziehende die Erfüllungsleistung eingliedert.181 Vorzuziehen ist allerdings eine auf Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO gestützte Anknüpfung an das Schuldstatut, die von der herrschenden deutschen Auffassung182 stets befürwortet wurde, der aber Art. 38 Abs. 2 EGBGB „im Wege stand“.183

Artikel 11 Geschäftsführung ohne Auftrag (1) Knüpft ein außervertragliches Schuldverhältnis aus Geschäftsführung ohne Auftrag an ein zwischen den Parteien bestehendes Rechtsverhältnis – wie einen Vertrag oder eine unerlaubte Handlung – an, das eine enge Verbindung mit dieser Geschäftsführung ohne Auftrag aufweist, so ist das Recht anzuwenden, dem dieses Rechtsverhältnis unterliegt. (2) Kann das anzuwendende Recht nicht nach Abs. 1 bestimmt werden und haben die Parteien zum Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, so ist das Recht dieses Staates anzuwenden. (3) Kann das anzuwendende Recht nicht nach den Abs. 1 oder 2 bestimmt werden, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Geschäftsführung erfolgt ist. (4) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass das außervertragliche Schuldverhältnis aus Geschäftsführung ohne Auftrag eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in den Abs. 1, 2 und 3 bezeichneten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.

177 NK-BGB/Limbach, Rz. 22 geht ebenfalls davon aus, eine Anknüpfung nach Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO sei ausgeschlossen, wenn sich nicht auf anderem Wege ein unmittelbares Verhältnis zwischen Gläubiger und Drittempfänger herleiten lasse. 178 Ähnlich Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 29; ebenso für das deutsche nationale Kollisionsrecht Fischer, IPRax 2002, 1, 8 m.w.N. 179 Nach deutschem materiellen Recht Fälle des § 816 Abs. 2 BGB. 180 Der in diesen Fällen durchaus umstritten war, vgl. die Nachweise bei Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht 947. 181 Hierfür anscheinend Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 28 f. 182 So etwa BGH, IPRax 2000, 128 m.Anm. Stadler; Busse, RIW 2003, 138; Staudinger/von Hoffmann/Fuchs, Art. 38 EGBGB Rz. 13 m.w.N. 183 Vielfach wurde daher die Anwendung von Art. 41 EGBGB vorgeschlagen, vgl. Staudinger/von Hoffmann/ Fuchs Art. 38 EGBGB Rz. 13.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c. I. II. 1. 2.

Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . Regelungsbereich . . . . . . . . . . . . Erfasste Schuldverhältnisse . . . . . . . Voraussetzungen und Rechtsfolgen der erfassten Schuldverhältnisse . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

1 6 6

. . . . 15

1. 2. 3. 4. 5.

Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO Art. 11 Abs. 2 Rom II-VO Art. 11 Abs. 3 Rom II-VO Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO Rechtswahl . . . . . . . . .

Art. 11 Rom II-VO . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

16 20 24 32 37

III. Anknüpfungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

I. Bedeutung Art. 11 Rom II-VO enthält die Kollisionsregel für außervertragliche Schuldverhältnisse aus Geschäfts- 1 führung ohne Auftrag. Es wird sich zeigen müssen, ob diese Bestimmung größere praktische Relevanz entfalten wird, als die deutsche Vorgängernorm in Art. 39 EGBGB.1 Schon innerhalb der deutschen Rechtsordnung finden sich nicht allzu viele – zumal eingehende – Entscheidungen2 zur kollisionsrechtlichen Behandlung der Geschäftsführung ohne Auftrag, obwohl das Rechtsinstitut und seine internationalprivatrechtliche Dimension dort im internationalen Vergleich verhältnismäßig viel Beachtung finden.3 Freilich mag Art. 11 Rom II-VO auch zu einer verstärkten kollisionsrechtlichen Beachtung der Geschäftsführung ohne Auftrag in der Rechtsprechung der Mitgliedstaaten führen, indem er als neue Kollisionsregel gewissermaßen die Aufmerksamkeit auf dahinter stehende sachrechtliche Fragen lenkt. In jedem Fall ist die Norm nicht nur der Vollständigkeit geschuldet:4 Die Schuldverhältnisse, welche gemeinhin unter dem Begriff „Geschäftsführung ohne Auftrag“ zusammengefasst werden, bilden eine unterscheidbare und eigenständige Gruppe, die sowohl die Theorie als auch die Praxis vor vielfältige Probleme stellt.5 Wird diese einer eigenen Kollisionsregel zugeführt, so dient das der Rechtsklarheit und der europäischen Rechtsvereinheitlichung.6 Auch kann die Schaffung einer selbstständigen Kollisionsregel den Rechtsanwender eher dazu veranlassen, für die wechselseitigen Ansprüche von Geschäftsherr und Geschäftsführer ein einheitliches Statut zu bestimmen, wodurch wiederum unsachgemäße und aufwendige Aufspaltungen und Ungleichbehandlungen vermieden werden können.7 Die endgültige Kollisionsnorm unterscheidet sich deutlich vom Kommissionsvorschlag.8 Wie für 2 die Institute der ungerechtfertigten Bereicherung9 und der culpa in contrahendo10 wurde anstelle der ursprünglich vorgesehenen gemeinsamen Kollisionsnorm für nicht-deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse eine eigene Regelung geschaffen. Und statt anderer GoA-spezifischer Anknüpfungspunkte, wie sie im von der Kommission vorgeschlagenen Art. 9 Abs. 4 Rom II-VO-E enthalten waren, 1 Vgl. z.B. Fischer, IPRax 2002, 1, 11; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 1. Jedenfalls was die Behandlung in der wissenschaftlichen Diskussion angeht, attestiert ihm Nehne, IPRax 2012, 136 f. ein „Schattendasein“. 2 Übersicht bei Junker in MünchKomm/BGB4, Art. 39 EGBGB Rz. 4 Fn. 9; s. auch Dornis, RabelsZ 80 (2016), 543, 544: wenig Bedeutung sowohl im Schrifttum als auch in der Praxis. 3 Vgl. ausführlich von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80 f., 95; Staudinger/von Hoffmann/ Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 1 f.; zur negotiorum gestio im Common Law vgl. Hay, EuLF 2007, 77, 89; Dickinson, Rome II, 11.02, 11.13 f., beide m.w.N.; s. auch Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 69, 85. Die Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 31 f. betont die Kühnheit des Unterfangens, eine Kollisionsregel für ein in manchen Mitgliedstaaten nahezu unbekanntes und möglicherweise auch in der Zukunft praktisch wenig bedeutsames Rechtsinstitut aufzustellen. 4 So aber ansatzweise Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 1, mit Hinweis auf ErwGr. 29 Rom II-VO und auf die Notwendigkeit eines Interessenausgleiches zwischen Geschäftsherr und Geschäftsführer. 5 Dornis, RabelsZ 80 (2016), 543, 547. 6 Vgl. NK-BGB/Limbach, Rz. 1 m.w.N. zur unterschiedlichen Ausprägung dieses Rechtsinstituts in den kontinentaleuropäischen und angelsächsischen Rechtsordnungen. 7 Diesen Aspekt betont auch von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 81 f. Wie hier Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 31 f. 8 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 39. Vgl. zur „Versionengeschichte“ auch Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 303 f.; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 732; Spickhoff in BeckOK/BGB, Art. 39 EGBGB Rz. 83. 9 Vgl. Art. 10 Rom II-VO. 10 Vgl. Art. 12 Rom II-VO.

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Art. 11 Rom II-VO Geschäftsführung ohne Auftrag findet sich jetzt in Art. 11 Abs. 3 Rom II-VO die Anknüpfung an den Ort, an dem die Geschäftsführung erfolgt ist. Zwischen Fällen der Hilfeleistung und sonstigen GoA-Konstellationen wird dabei nicht mehr differenziert. Insbesondere die letztgenannte Änderung dürfte angesichts der verbreiteten – und berechtigten – Kritik an Art. 9 Abs. 4 S. 1 Rom II-VO-E auf Zustimmung stoßen (vgl. näher Rz. 24 ff.).11 3

Bis auf die Anknüpfungspunkte in den jeweiligen dritten Absätzen besteht Parallelität zwischen Art. 10 und Art. 11 Rom II-VO.12 Beide Vorschriften sehen im Wege einer Anknüpfungsleiter vorrangig die Anknüpfung an ein bestehendes Schuldverhältnis, sonst an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt und schließlich an ein „ortsgebundenes“ Kriterium vor und stellen diese Regelanknüpfungen unter den Vorbehalt einer Auflockerungsklausel im jeweiligen Abs. 4. Diese Parallelität erleichtert einen Gleichlauf der Anknüpfung von Schuldverhältnissen i.S.d. beiden Artikel.

4

Im Vergleich zu Art. 39 i.V.m. Art. 41 EGBGB13 fällt zunächst die „Aufwertung“ einer Sonderverbindung zwischen den Parteien und eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes ins Auge. Stellten die in Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EGBGB enthaltenen Anknüpfungen nur Ausweichregeln von der eigentlichen Regelanknüpfung des Art. 39 Abs. 1 EGBGB dar, so sind die vergleichbaren Anknüpfungen in Art. 11 Abs. 1 und 2 Rom II-VO nun selbst die beiden vorrangigen Regelanknüpfungen.14 Die Anknüpfung des Art. 39 Abs. 2 EGBGB findet sich hingegen – ein weiterer wichtiger Vergleichsaspekt – nach dem Wortlaut der Vorschrift in den Regelanknüpfungen des Art. 11 Rom II-VO nicht wieder.

5

Gerade Letzteres ist bei kritischer Betrachtung als Manko anzusehen, das sich als Schwachstelle der Vorschrift erweisen könnte (näher hierzu unten Rz. 23 und insbesondere Rz. 33).15 Die nicht überzeugende Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschäftsherrn wurde hingegen noch beseitigt. Zu begrüßen sind indes vor allem die akzessorische Anknüpfung nach Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO sowie Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO, welcher eine Abweichung von allen Regelanknüpfungen erlaubt und damit einen Gleichlauf mit den Ansprüchen ermöglicht, welche die Schuldverhältnisse aus Geschäftsführung ohne Auftrag i.d.R. begleiten.

II. Regelungsbereich 1. Erfasste Schuldverhältnisse 6

Das vielgestaltige Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag ist nicht leicht im kollisionsrechtlichen Sinne zu umgrenzen. Im Kern geht es um Verhaltensweisen, die den Rechts- und Interessenkreis eines anderen berühren (objektives Tätigwerden in einem fremden Interessenbereich) und bewusst und gewollt ausgeführt werden (ggf. mit Fremdgeschäftsführungswille), ohne dass ein besonderer, gerade zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherren wirkender Umstand das Verhalten zu einer eigenen Angelegenheit (nur) des Geschäftsführers machen oder eine vertragliche Bindung zwischen den Beteiligten herstellen würde (Fehlen einer besonderen Verpflichtung zum Tätigwerden).16 Charakteristisch ist die Suche nach einer angemessenen Verteilung der Erträge und der Haftungsrisiken in Abwesenheit einer – eigentlich wünschenswerten – vertraglichen Regelung sowie im Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz des Geschäftsherrn vor ungebetener Einmischung und der Anerkennung der vom Geschäftsführer für einen fremden Güterkreis erbrachten „Leistungen“17 (und das 11 Zur Entstehungsgeschichte auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 2 m.w.N. 12 NK-BGB/Limbach, Art. 10 Rom II-VO Rz. 15 sowie Rz. 6; Erman/Stürner, Rz. 1, 6; Ofner, ZfRV 2008, 13, 20; Garcimartín Alférez, EuLF 2007, 77, 89. 13 Vgl. zur kollisionsrechtlichen Lage in Deutschland vor Einführung des Art. 39 EGBGB Rauscher, IPR, Rz. 1503 ff. Zum Vergleich zwischen Art. 39 EGBGB und Art. 11 auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 6 ff. 14 NK-BGB/Limbach, Rz. 3 geht freilich davon aus, es werde in der Praxis keine allzu großen Veränderungen gegenüber der Rechtslage unter Art. 39 EGBGB geben. 15 Vgl. dazu auch NK-BGB/Limbach, Rz. 3, 14. 16 Vgl. auch den Versuch einer Definition durch die Hamburg Group for Private International Law in Art. 10 b Abs. 1 ihres Verordnungsvorschlags, RabelsZ 67 (2003), 1, 30; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 85; Dickinson, Rome II, 11.03 f.; ferner NK-BGB/Limbach, Rz. 6, welcher eine bewusst enge Definition anstrebt; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 9 m.w.N. 17 Diesen Aspekt betont Dickinson, Rome II, 11.08.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

Art. 11 Rom II-VO

nicht nur, wenn Letztere Ausdruck von Altruismus sind). Da der Begriff der Geschäftsführung ohne Auftrag autonom auszulegen ist (s. weiter auch Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 12 Rom II-VO Rz. 6),18 ist mangels einer Legaldefinition für seine weiter gehende, verbindliche Konkretisierung auf die sich entwickelnde Rechtsprechung und Literatur zu der Norm abzustellen.19 Einer Abkürzung dieses evolutionären Weges durch Rückgriff auf einen Mitgliedstaat-übergreifenden Acquis stehen Unterschiede der nationalen Sachrechte im Wege, insbesondere die Tatsache, dass das Rechtsinstitut im common law keine umfassende Anhängerschaft findet.20 Festzuhalten ist freilich, dass Schuldverhältnisse deliktischer Natur, die aus der Geschäftsführung resultieren, nach den Deliktskollisionsregeln anzuknüpfen sind, welche nicht von Art. 11 Rom II-VO verdrängt werden.21 Hingegen kann es für die Anwendbarkeit des GoA-Statuts nicht darauf ankommen, ob die Geschäftsführung berechtigt oder unberechtigt war, ob sie also dem Interesse und Willen des Geschäftsherrn entsprach.22 Ebenso wenig ist es von Bedeutung, ob die Geschäftsführungsmaßnahme nach einem objektiven – nicht auf Interessen und Willen des Geschäftsherrn abstellenden – Maßstab gerechtfertigt erscheint.23 Denn die soeben umrissenen Charakteristika der GoA gelten für beide Fälle gleichermaßen; eine unterschiedliche kollisionsrechtliche Behandlung würde diesen zusammenhängenden Regelungsbereich auseinandersprengen und die Gefahr von Wertungswidersprüchen schaffen.24 Eine Abgrenzung zwischen ungerechtfertigter zur berechtigten GoA kann sachgemäß nur auf Ebene des materiellen Rechts erfolgen.25

7

Innerhalb dieser allgemeinen Umschreibung der Geschäftsführung ohne Auftrag lassen sich als große Fallgruppen die Nothilfe, die Einwirkung auf fremde Güter und die Tilgung fremder Verbindlichkeiten unterscheiden;26 insbesondere zwischen der ersten und der zweiten Fallgruppe sind freilich Überschneidungen möglich.

8

Die Nothilfe umfasst die im Kommissionsentwurf 27 in Art. 9 Abs. 4 S. 2 Rom II-VO-E bezeichneten Ansprüche, beschränkt sich aber nicht auf den „physischen Schutz einer Person“ oder die „Sicherstellung eines bestimmten körperlichen Gegenstandes“. Denn Nothilfe liegt immer dann vor, wenn der Geschäftsführer fremde Personen oder Gegenstände durch zielgerichtetes Verhalten schützen will,28 auch wenn dies nicht durch „Sicherstellung“ oder „physischen Schutz“ erfolgt.

9

18 Vgl. ErwGr. 11 Rom II-VO; Dickinson, Rome II, 11.02; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 9. Ebenfalls bejahend, jedoch nicht unkritisch NK-BGB/Limbach, Rz. 1, 4. A.A. Brière, JDI 135 (2008), 31, 50, die für die Anwendung der lex fori plädiert, indes davon ausgeht, dass der EuGH den Begriff autonom qualifizieren wird. 19 Vgl. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 9 m.w.N.; Dornis, RabelsZ 80 (2016), 543, 549. 20 Dornis, RabelsZ 80 (2016), 543, 548. 21 Ebenso mit ausführlicher Erörterung Dickinson, Rome II, 11.08 ff. 22 So die herrschende Auffassung, s.a. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4; jetzt auch LG München v. 18.4.2013 – 10 O 6084/12. A.A. NK-BGB/Limbach, Rz. 6, 11, wo für eine Behandlung nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung gem. Art. 10 Rom II-VO plädiert wird. Diese unterschiedliche Betrachtung hat freilich erst dann praktische Konsequenzen, wenn (nach hier vertretener Auffassung) nach Art. 11 Abs. 3 Rom II-VO angeknüpft werden muss. Das für solche Situationen von Limbach vorgetragene Argument, der Geschäftsführer eine unberechtigten GoA sei nicht schutzwürdig, weshalb die Anknüpfung an den neutraleren Bereicherungsort nach Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO den Vorzug verdiene, ist nicht durchschlagend – die Schutzwürdigkeit muss wesentlich auf den subjektiven Kenntnisstand des Geschäftsführers abstellen, wohingegen die unberechtigte Natur einer GoA objektiv zu bestimmen ist. 23 Ebenso Dickinson, Rome II, 11.07 m.w.N. 24 Wie hier zum EGBGB Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 16. 25 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 10 m.w.N. 26 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 10, 20. Ähnlich zu Art. 39 EGBGB: Erman/ Stürner, Rz. 12 f.; Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 16 ff.; Junker in MünchKomm/BGB, Art. 39 EGBGB Rz. 11; Rauscher, IPR, Rz. 1503 ff.; Gesetzesbegründung zum deutschen Gesetz zum IPR für außervertragliche Schuldverhältnisse BT-Drucks. 14/343, 9 f. Diese Einteilung und die nachfolgende Vertiefung scheint zwar den Sachfragen verhältnismäßig gut gerecht zu werden; erst eine sich in der Zukunft entwickelnde Rechtsprechungs- und Handhabungspraxis wird aber für Verbindlichkeit und gewiss auch für Änderungen sorgen. 27 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 39. 28 Junker in MünchKomm/BGB, Art. 39 EGBGB Rz. 10.

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Art. 11 Rom II-VO Geschäftsführung ohne Auftrag 10

Die Einwirkung auf fremde Güter kann in ganz unterschiedlicher Weise erfolgen.29 Insbesondere zu nennen sind die Nutzung des Gutes; seine Veränderung, auch sofern diese durch eine wiederherstellende, erhaltende oder verbessernde Verwendung erfolgt; Verwendungen, die das Gut nicht verändern; jede Transaktion, die das Gut betrifft, also seine Veräußerung, Überlassung usw. Die Folgen der Nichtigkeit eines Vertrages unterliegen indes nach Art. 10 Abs. 1 lit. e EVÜ bzw. nach Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO den Kollisionsregeln für rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse. Dies dürfte dann auch für Schuldverhältnisse aus Geschäftsführung ohne Auftrag Bedeutung erlangen,30 sofern das Sachrecht derartige Ansprüche als Folge der Nichtigkeit eines Vertrages bejaht.31 Diese Begrenzung des Regelungsbereichs wird auch relevant für die Fallgruppe der Einwirkung auf fremde Güter. In Betracht kommen hier etwa Aufwendungs- bzw. Verwendungsersatzansprüche, wenn der Geschäftsführer aus dem vermeintlich wirksamen Vertrag Geschäftsführungsmaßnahmen an Gegenständen des Geschäftsherrn schuldete, wie das bei Mietverträgen (Renovierung durch den Mieter) oder Werkverträgen der Fall sein mag. Hinsichtlich der systematischen Bedenken gegen eine solche Aufspaltung der GoA-Kollisionsregeln und der meist geringen Relevanz im Ergebnis kann auf die Ausführungen zu Art. 10 Rom II-VO verwiesen werden (vgl. Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 3).

11

Die Tilgung einer Forderung gegen den Geschäftsherrn kann nur dann unter das Statut der Geschäftsführung ohne Auftrag fallen, wenn der Geschäftsführer hierzu nicht gegenüber dem Geschäftsherrn verpflichtet war.32 Eine Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger33 steht hingegen der Anwendung der GoA-Kollisionsregel nicht per se entgegen, solange sie jedenfalls die Forderung nicht vollständig zu einer gegen den Geschäftsführer gerichteten Forderung macht. Insbesondere Art. 19 Rom II-VO nämlich lässt neben dem Rückgriff aus der (übergegangenen) Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner Raum für GoA-Rückgriffsansprüche zwischen Geschäftsführer („Dritter“ i.S.v. Art. 19 Rom II-VO) und Geschäftsherrn („Schuldner“ i.S.v. Art. 19 Rom II-VO). Auch in Fällen der Nothilfe, bei welcher der Geschäftsführer eine allgemeine Hilfeleistungspflicht befolgt, kann das anwendbare Recht nach Art. 11 Rom II-VO ermittelt werden.34 Wegen des zuletzt Gesagten fällt der Gesamtschuldnerinnenausgleich nicht unter das Statut der Geschäftsführung ohne Auftrag, jedenfalls sofern und soweit die Gesamtschuldner einander zu anteiliger Haftung verpflichtet sind (vgl. hierzu die nachfolgende Kommentierung Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 20 Rom II-VO Rz. 1 ff.).

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Wird ein Hoheitsträger tätig, um Geschäfte anderer zu verrichten („öffentlichrechtliche GoA“), so fallen daraus entstehende Schuldverhältnisse nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 jedenfalls insoweit nicht unter die Rom II-VO, als hieraus eine Staatshaftung aufgrund hoheitlichen Tätigwerdens resultiert. Ob und inwieweit für andere Fälle öffentlich-rechtlichen Tätigwerdens der Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet ist, wird letztlich der EuGH entscheiden müssen.35 Angesichts der Bedenken, denen die Anwendung von GoA-Regeln auf hoheitliches Tätigwerden im Sachrecht zu Recht begegnet,36 ist hier für Zurückhaltung zu plädieren.

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Der Fremdgeschäftsführungswille liegt vor, wenn der Handelnde mit dem vorrangigen Willen (predominant intention) tätig wird, einem anderen einen Vorteil zu verschaffen.37 Die Verfolgung eigener Interessen des Geschäftsführers schadet grundsätzlich nicht, solange der für die Verfolgung fremder

29 Will man diese Fallgruppe streng gegen die Nothilfefälle abgrenzen, darf es sich nicht um eine Einwirkung zum Zwecke der Nothilfe handeln, wobei die Grenze hier häufig nur subjektiv zu ziehen sein wird. 30 So jetzt auch NK-BGB/Limbach, Rz. 10; zu Art. 39 EGBGB ebenso Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 54. 31 Zum deutschen Sachrecht vgl. nur BGH, NJW 1993, 3196; 1990, 2542; Berg, JuS 1975, 682. 32 Ebenso NK-BGB/Limbach, Rz. 6; Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 39. 33 Vgl. näher hierzu die nachfolgende Kommentierung zu Art. 19 f. Rom II-VO; außerdem den entsprechenden Hinweis in Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4. 34 NK-BGB/Limbach, Rz. 6. 35 Vgl. für das bisherige deutsche Kollisionsrecht etwa von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 88. 36 Siehe etwa BGH, NJW 2004, 513; Erman/Dornis, vor § 677 BGB Rz. 36; Martinek, JuS 1997, 997. 37 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 9 m.w.N.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

Art. 11 Rom II-VO

Interessen getätigte Aufwand von der Wahrnehmung der eigenen Interessensphäre des Handelnden trennbar ist.38 Fehlt es am Fremdgeschäftsführungswillen und handelt es sich daher um Fälle der vermeintlichen Eigengeschäftsführung oder der Geschäftsanmaßung,39 so ist im Hinblick auf die oben (s. Rz. 6 f.) umrissene Grundgestalt des GoA-Statuts Art. 11 Rom II-VO ebenso wenig einschlägig, wie es Art. 39 EGBGB war.40 Vielmehr gelten für die unechte GoA je nach Konstellation die allgemeinen deliktischen Kollisionsregeln, vornehmlich also Art. 4 Rom II-VO, oder Art. 10 Rom II-VO.41 Keine Anwendung findet Art. 11 Rom II-VO im Hinblick auf Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO auch dann, 14 wenn ein internationales Übereinkommen bestimmte GoA-Konstellationen besonders regelt,42 sofern nicht nur Mitgliedstaaten Vertragsparteien dieses Übereinkommens sind. Dies gilt etwa im Hinblick auf die Hilfeleistung auf hoher See für das Brüsseler Übereinkommen vom 23.9.1910 über die Hilfeleistung und Bergung in Seenot43 und für das Internationale Übereinkommen über Bergung von Schiffen vom 28.4.1989.44 Sofern und soweit man für Unterhaltsleistungen nicht – richtigerweise – ohnehin die Anwendbarkeit der Verordnung nach Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom II-VO verneint (Scheller in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Rom II-VO Rz. 43 ff.; ferner Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 25 ff.),45 wäre auch das Haager Unterhaltsrechtsübereinkommen46 Art. 11 Rom II-VO gegenüber jedenfalls vorrangig. 2. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der erfassten Schuldverhältnisse Gerade weil dem Statut der Geschäftsführung ohne Auftrag ganz unterschiedliche Ansprüche unterfallen, lassen sich die erfassten Aspekte der verschiedenen Arten von Schuldverhältnissen nur schwer abschließend aufzählen. Der auf die Deliktshaftung zugeschnittene Art. 15 Rom II-VO ist zwar anwendbar, wird dieser Aufgabe aber nur begrenzt gerecht.47 Allgemein lässt sich sagen, dass das GoA-Statut weit48 zu verstehen ist. Ansonsten wäre das Ziel einer einheitlichen Anknüpfung aller mit einer konkreten Geschäftsführung zusammenhängenden Gesichtspunkte nicht zu erreichen und ein effektiver Gleichlauf mit anderen Schuldverhältnissen (insbesondere aus Delikt oder ungerechtfertigter Bereicherung) gefährdet. Handelt es sich also um ein Schuldverhältnis, das seiner Grundcharakteristik nach (s. Rz. 6 f.) in den Regelungsbereich des GoA-Statuts fällt, dann kann es nicht darauf ankommen, ob der Geschäftsherr oder der Geschäftsführer Anspruchsinhaber ist.49 Denn die Sicherstellung einer einheitlichen Anknüpfung der Ansprüche dieser beiden Beteiligten bildet gerade eines der wesentlichen Argumente für eine gesonderte GoA-Kollisionsregel. Ebenso wenig kann aus den gleichen Gründen das Anspruchsziel entscheidend sein. Art. 11 Rom II-VO erfasst also insbesondere Ansprüche auf Herausgabe, „Vergütung“ (im weitesten nichtvertraglichen Sinne) und Aufwendungsersatz;50 Gleiches gilt für „Nebenansprüche“, gerichtet auf

38 OGH, IPRax 2016, 73 Rz. 33; NK-BGB/Limbach, Rz. 6. 39 Nach deutschem Recht also Fälle des § 687 BGB. 40 Vgl. NK-BGB/Limbach, Rz. 6; Nehne, IPRax 2012, 136, 137; Grüneberg/Thorn, Rz. 2; zum deutschen Recht des EGBGB Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 2 ff. m.w.N.; für Art. 11 Rom II-VO aus Sicht des Common Law ebenso Dickinson, Rome II, 11.05. 41 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 10. 42 NK-BGB/Limbach, Rz. 7; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 11. 43 RGBl. 1913, 66; vgl. dazu Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 22 ff. m.w.N. 44 International Convention on Salvage of April 28, 1989, J.M.L.C. 20 (1989), 589, in Deutschland in Kraft seit dem 8.10.2002, BGBl. II 2002, 1202; einen Überblick geben Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 21 ff.; Fischer in FS Spellenberg (2010), 167 f. 45 Wie hier auch Junker in MünchKomm/BGB5, Rz. 11; differenzierend, aber ohne Hinweis auf das Haager Übereinkommen NK-BGB/Limbach, Rz. 8. 46 Haager Übereinkommen vom 2.10.1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht. 47 Siehe auch Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 33. 48 So auch die h.M., zu ihr und abw. Sichtweisen vgl. Fn. 19. 49 Vgl. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 10, 28; NK-BGB/Limbach, Rz. 6; Erman/Stürner, Rz. 14; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3. 50 NK-BGB/Limbach, Rz. 6.

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15

Art. 11 Rom II-VO Geschäftsführung ohne Auftrag Auskunft, Rechenschaft oder Zinszahlung.51 Auch Schadensersatzansprüche aus berechtigter52 und unberechtigter53 GoA unterstehen im Prinzip Art. 11 Rom II-VO, wobei insbesondere für die letztgenannten eine akzessorische Anknüpfung an das Statut der unerlaubten Handlung über Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO54 oder Abs. 4 sinnvoll sein kann (s hierzu auch Rz. 32 ff.). Insbesondere55 gilt das Statut für die Frage, wer Partei eines GoA-Schuldverhältnisses ist, einschließlich der Frage nach besonderen Anforderungen an die Person des Geschäftsführers (z.B. Geschäftsfähigkeit); für Zurechnungsfragen und die Folgen eines Irrtums über den Geschäftsherrn; für die in Frage kommenden Anspruchsziele, ihre Voraussetzungen (insbesondere auch den Sorgfalts- und Verschuldensmaßstab für den Geschäftsführer) und die Rechtsfolgen; für die Erfüllung entstandener Verbindlichkeiten; für Ausschluss, Verjährung und Erlöschen von Schuldverhältnissen; für gerichtliche Maßnahmen i.S.v. Art. 15 lit. d Rom II-VO. Zu beachten sind weiterhin die für alle Kollisionsregeln geltenden Bestimmungen, etwa Art. 19 f. und Art. 22 Rom II-VO.

III. Anknüpfungen 1. Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO 16

Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO statuiert eine akzessorische Anknüpfung an ein bestehendes Rechtsverhältnis und entspricht damit Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO.56 Freilich dürfte Abs. 1 des Art. 11 Rom II-VO angesichts des Erfordernisses eines Fremdgeschäftsführungswillens eine geringere praktische Bedeutung als derjenige des Art. 10 Rom II-VO aufweisen.57 Dennoch kann weitgehend auf die dortigen Ausführungen (s. Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 19 ff.) verwiesen werden, die sinngemäß Geltung erlangen. Insbesondere gilt auch hier, dass schon nach dem Wortlaut nicht nur an Verträge (wie etwa bei der Überschreitung vertraglicher Befugnisse),58 sondern auch an andere außervertragliche Schuldverhältnisse akzessorisch angeknüpft werden kann,59 ebenso wie an Miteigentümerverhältnisse,60 Verwandtschaftsverhältnisse, Treuhandverhältnisse u.Ä. (s. auch Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 20).61 Keine genügende Grundlage für eine akzessorische Anknüpfung ist hingegen ein rein hypothetisches Vertragsverhältnis, das an die Stelle der GoA getreten wäre, hätten Geschäftsherr und Geschäftsführer ihre Beziehungen vertraglich geregelt.62 Da die Beziehung zwischen Geschäftsherr und Geschäftsführer allermeist auch vertraglich strukturiert werden könnte, liefen die Anknüpfungen in Art. 11 Abs. 2 und 3 Rom II-VO ansonsten weitgehend leer.63 Eine Ausnahme für hypothetische Verbraucherverträge ist nicht gerechtfertigt, da sie systemwidrig wäre, durch eine pauschale Schutzwürdigkeit von Verbrauchern vor den Anknüpfungen

51 Ofner, ZfRV 2008, 13, 20; Junker in MünchKomm/BGB5, Rz. 28. 52 Ebenso NK-BGB/Limbach, Rz. 11; a.A. Fischer in FS Spellenberg (2010), 163 f. 53 A.A. NK-BGB/Limbach, Rz. 6, in Fortführung der Ansicht, dass die unberechtigte GoA insgesamt dem Art. 11 Rom II-VO nicht unterfällt. 54 LG München v. 18.4.2013 – 10 O 6084/12. 55 Vgl. auch Art. 10c im Verordnungsvorschlag der Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 30 f.; Erman/Stürner, Rz. 14; Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 62. 56 Ebenso Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 12; NK-BGB/Limbach, Rz. 10. 57 Vgl. Erman/Stürner, Rz. 6 f.; Grüneberg/Thorn, Rz. 5; sowie NK-BGB/Limbach, Rz. 10. 58 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 13; Fischer in FS Spellenberg (2010), 162 f.; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4; Palandt/Thorn, Rz. 5. 59 Ebenso Heiss/Loacker, JBl. 2007, 642; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2; Fischer in FS Spellenberg (2010), 163 f.; Dickinson, Rome II, 11.19, allerdings kritisch gegenüber der Relevanz der Vorschrift; a.A. Fricke, VersR 2005, 726, 741. 60 BGH, NJW 1998, 1321, 1322; Fischer in FS Spellenberg (2010), 162; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 13. 61 Zum bisherigen Recht ebenso Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 55. Eine Übertragung dieses weiten Verständnisses in die Rom II-VO begegnet keinen Bedenken. Denn erstens wird sie getragen von der inhaltlichen Überzeugungskraft des Anknüpfungsmerkmals und zweitens zeigt die Rom II-VO durch die vielfache Verwendung der akzessorischen Anknüpfung selbst, welche Bedeutung sie der Anknüpfung für ganz unterschiedliche Arten von Schuldverhältnissen beimisst. 62 NK-BGB/Limbach, Rz. 10; LG München v. 18.4.2013 – 10 O 6084/12. 63 NK-BGB/Limbach, Rz. 10.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

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in Art. 11 Abs. 2, 3 Rom II-VO nicht geboten ist und in Ausnahmefällen Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO korrigierend eingreifen kann.64 Das ändert – wie schon iRv Art. 10 Rom II-VO – nichts daran, dass die akzessorische Anknüpfung nach Abs. 1 nicht stets geeignet erscheint, den gewünschten Gleichlauf mit anderen außervertraglichen Schuldverhältnissen herbeizuführen, die sich aus demselben Lebenssachverhalt ergeben. Denn es kann vorkommen, dass solche anderen außervertraglichen Schuldverhältnisse bei Entstehung des GoA-Schuldverhältnisses noch nicht bestehen, sondern erst gemeinsam mit ihm entstehen. Will man streng an diesem Wortlaut festhalten, ist der Gleichlauf über Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO anzustreben (vgl. zum Parallelproblem i.R.d. Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 29). Dem deutschen Kollisionsrecht ist diese Anknüpfung an eine offensichtlich bzw. wesentlich engere Verbindung aus Art. 41 EGBGB65 bekannt. Der Wortlaut des Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO wird auch einer akzessorischen Anknüpfung an das Statut einer getilgten Verbindlichkeit in vielen Fällen entgegenstehen.66 Denn die Verbindlichkeit schafft eine Sonderbeziehung zwischen dem Gläubiger und dem Geschäftsherren als Schuldner, nicht aber zwischen dem Geschäftsherrn und dem Geschäftsführer. Eine Lösung ist daher i.d.R. über Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO zu suchen (s unten Rz. 32 ff.). Vorrangig zu prüfen ist freilich, ob zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr ein sonstiges Rechtsverhältnis besteht, an das akzessorisch angeknüpft werden kann. Besteht hingegen eine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber dem Geschäftsherrn, die Verbindlichkeit zu tilgen, so handelt es sich nicht mehr um eine Geschäftsführung „ohne Auftrag“.

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Die von der Verordnung geforderte enge Verbindung zwischen der Geschäftsführung und dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis kann i.R.d. „Hilfeleistungsfälle“ besondere Bedeutung entfalten. Hier mag es nämlich tendenziell eher als etwa bei der ungerechtfertigten Bereicherung oder bei der culpa in contrahendo vorkommen, dass ein zwischen den Parteien bestehendes Rechtsverhältnis und eine Geschäftsführungshandlung keinen inneren Bezug aufweisen: Wird ein Vertrag durch Anfechtung vernichtet und entstehen infolgedessen Ansprüche aus Leistungskondiktion, so werden diese in einer inhaltlichen Beziehung zum Bezugspunkt der akzessorischen Anknüpfung stehen. Kommt ein Vertrag infolge einer Fehlinformation nicht mit dem erwarteten Inhalt zustande und resultiert hieraus eine Haftung nach culpa in contrahendo, so kann die Informationspflichtverletzung gar nicht ohne Hinblick auf den Inhalt des intendierten Vertrages beurteilt werden, so dass ein innerer Zusammenhang vorliegen wird. Die Geschäftsführung ohne Auftrag zeichnet sich hingegen gerade bei Nothilfefällen häufig dadurch aus, dass sie nicht i.R.e. rechtlichen Verbindung stattfindet, die sich die Parteien selbst gegeben haben. Auch wenn mit pauschalen Aussagen Vorsicht geboten ist, darf doch – besonders, aber nicht nur – in solchen Situationen nicht jedes im Weiteren zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis „automatisch“ zur Grundlage einer akzessorischen Anknüpfung gemacht werden, vielmehr ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Geschäftsführung und dem Rechtsverhältnis im Einzelfall zu verifizieren (zum Begriff der engen Verbindung s. bereits Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 30 f.).

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Die Anknüpfung nach Maßgabe der engsten Verbindung ist auf Basis einer autonomen Auslegung des Kriteriums vorzunehmen, denn eine Zuordnung nach intern-sachrechtlichem Maßstab entspricht nicht zwingend der Pflicht zur autonomen Auslegung der Rom II-VO.67 Nimmt man das Erfordernis einer engen Verbindung ernst, so führt die akzessorische Anknüpfung zu sachgerechten Lösungen. Denn sie kann Unsicherheiten und zufällige Aufspaltungen vermeiden helfen, etwa wenn sich nicht sicher bestimmen lässt, ob eine bestimmte Geschäftsführungsmaßnahme wirklich „ohne Auftrag“ erfolgt ist oder etwa zur Erfüllung einer vertraglichen Nebenpflicht.68 Verband die Parteien schon vor der Geschäftsführungsmaßnahme ein außervertragliches Schuldverhältnis und weist die

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64 Eingehend, dabei i.E. und Teilen der Begründung ebenso NK-BGB/Limbach, Rz. 10; LG München v. 18.4.2013 – 10 O 6084/12. 65 I.R.d. Geschäftsführung ohne Auftrag hat diese Anknüpfung auch mehr Bedeutung erlangt als für die ungerechtfertigte Bereicherung, vgl. etwa Erman/Hohloch, Art. 39 EGBGB Rz. 9. 66 Wie hier NK-BGB/Limbach, Rz. 12; Fischer in FS Spellenberg (2010), 163; PWW/Fehrenbacher, Rz. 6; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 12; anders offenbar Erman/Stürner, Rz. 13; Rauscher, IPR, Rz. 1521. 67 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2 m.w.N. 68 Hinweis hierauf schon bei von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 85 f.

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Art. 11 Rom II-VO Geschäftsführung ohne Auftrag Geschäftsführungsmaßnahme zu diesem Schuldverhältnis eine enge Verbindung auf, so kann die akzessorische Anknüpfung den Gleichlauf der Statuten für die verschiedenen Schuldverhältnisse erleichtern. Zumindest, wenn an „Rahmenverhältnisse“ i.S.e. ständigen Geschäftsbeziehung o.Ä. angeknüpft werden kann, wird die einheitliche Beurteilung auch den Parteierwartungen entsprechen.69 2. Art. 11 Abs. 2 Rom II-VO 20

Art. 11 Abs. 2 Rom II-VO sieht die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt70 vor (lex domicilii communis). Maßgeblicher Zeitpunkt ist hierbei die Vornahme der Geschäftsführungsmaßnahme.71 Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 2 Rom II-VO, welcher auf das schadensbegründende Ereignis abstellt und nicht etwa auf den Eintritt des Schadens – freilich ist der Ausdruck des „schadensbegründenden Ereignisses“ nicht glücklich gewählt, weil ja die Geschäftsführung ohne Auftrag keineswegs nur zu Schadensersatzansprüchen führen kann.72 Zum anderen folgt dies daraus, dass die Vorstellung von einem gemeinsamen Umweltrecht insbesondere in dem Zeitpunkt relevant wird, in dem der Geschäftsführer über das „Ob“ und „Wie“ einer Geschäftsführungsmaßnahme entscheidet.73 Zu beachten ist auch Art. 2 Abs. 3 lit. a Rom II-VO, der ein wahrscheinlich eintretendes schadensbegründendes Ereignis dem schon eingetretenen gleichstellt.

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Für Nothilfefälle leuchtet es vielfach ein, dem gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 11 Abs. 2 Rom II-VO) Vorrang gegenüber dem Vornahmeort (Art. 11 Abs. 3 Rom II-VO) einzuräumen.74 Dies ergibt sich schon aus der häufig ungeplanten, mitunter eiligen Natur von Nothilfemaßnahmen: Geschäftsführer und Geschäftsherr haben wenig Zeit und Anlass, sich bewusst und gezielt auf eine ihnen fremde Rechtsordnung einzustellen und handeln daher nach den Vorstellungen der ihnen (gemeinsam) vertrauten Rechtsordnung. Überdies vereinfacht – und das gilt für alle Fallgruppen der Geschäftsführung ohne Auftrag – die aus der Anknüpfung resultierende Anwendung der lex propria in foro proprio die Handhabung erheblich.75

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Weniger zwingend erscheint der Rang der Anknüpfung hingegen für Einwirkungen auf Gegenstände, sofern es sich nicht um Nothilfefälle handelt.76 Häufiger werden hier die Parteien die Möglichkeit der Geltung eines fremden Rechts in ihre Überlegungen einbeziehen. Besonders bei Immobilien können sich zudem Spannungen mit dem Belegenheitsrecht ergeben. Sofern noch ein Dritter am Geschehen beteiligt ist, der nicht denselben gewöhnlichen Aufenthalt hat, wie Geschäftsführer und Geschäftsherr des konkret zu beurteilenden Schuldverhältnisses, muss mit einem Nebeneinander verschiedener Statute gerechnet werden. Je nach den gegebenen Umständen ist daher über Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO zu korrigieren.

69 Zur ratio einer akzessorischen Anknüpfung auch Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 53 ff. m.w.N. 70 Zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts s. Art. 23 Rom II-VO. 71 Ofner, ZfRV 2008, 13, 20; NK-BGB/Limbach, Rz. 13; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5. Junker in MünchKomm/ BGB, Rz. 15 scheint den Zeitpunkt des schadensbegründenden Ereignisses vom Zeitpunkt der Vornahme zu unterscheiden; ähnlich Wagner, IPRax 2008, 1, 11, der beim Aufwendungsersatz auf den Zeitpunkt abstützen will, in welchem die fraglichen Aufwendungen gemacht wurden. 72 Kritisch auch Wagner, IPRax 2008, 1, 11; NK-BGB/Limbach, Rz. 6; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 15; sowie Fischer in FS Spellenberg (2010), 164, wobei Letztere allerdings darauf hinweisen, dass die Formulierung vor dem Hintergrund von Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO nicht „fehlerhaft“ sei. Ähnlich betont auch Grüneberg/Thorn, Rz. 7, der Begriff des „schadensbegründenden Ereignisses“ sei aufgrund von Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO weit zu verstehen. 73 Dem Gleichlauf zwischen deliktischen Schuldverhältnissen und solchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag ist es freilich nicht dienlich, dass Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO und Art. 11 Abs. 2 Rom II-VO verschiedene Zeitpunkte für maßgeblich erklären. Vgl. auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5. 74 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 16. 75 Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 32. 76 Kritisch in anderem Zusammenhang auch von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 84 f.; Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 58 f. m.w.N.

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Jedenfalls für die Tilgung einer fremden Verbindlichkeit ist die Anknüpfung an das Statut der Verbindlichkeit über Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO überzeugender als die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt.77

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3. Art. 11 Abs. 3 Rom II-VO Dass auf der „dritten Stufe“ der Anknüpfungsleiter nunmehr an den Ort der Vornahme der Geschäftsführung ohne Auftrag angeknüpft wird und nicht – wie von der Kommission ursprünglich geplant – teilweise an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschäftsherren, ist die tiefgreifendste Änderung der GoA-Kollisionsregel im Verlaufe der Verordnungsgebung. Sie wird der endgültigen Regelung viel Kritik ersparen. Denn weit überwiegend78 wurde in der Literatur schon vor den Arbeiten an der Verordnung und dann auch angesichts von Art. 9 Rom II-VO des Kommissionsentwurfs der gewöhnliche Aufenthalt des Geschäftsherrn nicht als tauglicher Bezugspunkt angesehen.79

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Was für und gegen die jeweiligen Anknüpfungspunkte spricht, wurde vielfach erörtert80 und 25 braucht hier nicht mehr ausführlich dargestellt zu werden: Will man den Geschäftsherren bevorzugen, weil man ihn als Opfer einer Einmischung in die eigenen Angelegenheiten sieht, so mag eine Anknüpfung an seinen gewöhnlichen Aufenthalt dies bewirken, weil er mit seinem Umweltrecht vertrauter sein wird als mit einer fremden Rechtsordnung. Oft besteht aber kein Anlass, den Geschäftsherrn gegenüber dem Geschäftsführer zu begünstigen. Am augenfälligsten wird dies in Nothilfekonstellationen, weil dort die „Einmischung“ des Geschäftsführers zumeist willkommen ist; gerade die Nothilfefälle dürften aber einen der häufigsten Anwendungsfälle für Art. 11 Abs. 3 Rom II-VO bilden, weil hier tendenziell seltener eine akzessorische Anknüpfung in Betracht kommt, als bei den anderen großen Fallgruppen der GoA (wobei freilich stets noch Art. 11 Abs. 2 Rom II-VO vorrangig zum Zuge kommen kann). Vor diesem Hintergrund hatte schon Art. 9 Abs. 4 S. 2 Rom II-VO-E für Nothilfemaßnahmen (in wenig überzeugender Formulierung) auf den Belegenheitsort des Geschäftsführungsgegenstandes abgestellt. Die Anknüpfung an den Vornahmeort ist hingegen tendenziell neutraler81 und steht Inhalt und Ablauf der Geschäftsführungsmaßnahme auch inhaltlich grundsätzlich näher. Zudem spricht für die Überzeugungskraft der Anknüpfung an den Vornahmeort, dass sie sich in mehreren (nationalen) europäischen Rechtsordnungen findet82 und als solche wohl das praktisch bedeutsamste Anknüpfungsmoment ist.83 Zweifelhaft ist die inhaltliche Passung freilich bei der Tilgung einer fremden Schuld, weswegen hierfür gem. Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO regelmäßig das Statut der Verbindlichkeit zu berufen sein wird, sofern dieses vom Statut des Vornahmeortes abweicht (s. Rz. 33). Als „Vornahmeort“ i.S.v. Art. 11 Abs. 3 Rom II-VO ist der „Erfolgsort“ zu verstehen, an dem die Geschäftsführungsmaßnahme ihre Wirkungen auf den Geschäftsführungsgegenstand zeitigt.84 Weicht der Ort, an dem das relevante Verhalten des Geschäftsführers stattfindet, also von dem Ort ab, an 77 Wie hier Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 16. 78 Wie der Kommissionsentwurf aber beispielsweise der Vorschlag des GEDIP European Review of Private Law 1999, 1:49, 1:66. 79 Vgl. etwa ausführlich von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 82 f.; Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 14; Junker in MünchKomm/BGB4, Anh. Art. 42 EGBGB Rz. 68; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 642, 643; Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 304 f. mit umfangreichen w.N. 80 Vgl. etwa die ausführliche Darstellungen bei Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 9 ff. mit umfangreichen w.N. 81 Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 86. Freilich kann eine Manipulation nicht ausgeschlossen werden, etwa wenn der Geschäftsherr oder der Geschäftsführer den Gegenstand der Geschäftsführungsmaßnahme in ein bestimmtes Land verbringen. 82 So etwa in § 47 Ö-IPRG a.F. (weggefallen); Art. 51 FL-IPRG; Art. 61 Legge 31 maggio 1995, n 218; Art. 39 EGBGB. 83 Vgl. Dornis, RabelsZ 80 (2016), 543, 59 m.w.N. 84 Ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6; Grüneberg/Thorn, Rz. 8; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 732; PWW/ Fehrenbacher, Rz. 5; Fischer in FS Spellenberg (2010), 164 f. A.A. LG v. 18.4.2013 – 10 O 6084/12 unter Hinweis auf die englische und französische Fassung („in which the act was performed“ bzw. „dans lequel la gestion d’affaires s’est produite“) sowie auf die Verordnungssystematik; NK-BGB/Limbach, Art. 10 Rz. 25; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 643; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 17; Nehne, IPRax 2012, 136, 139.

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Art. 11 Rom II-VO Geschäftsführung ohne Auftrag dem sich der Geschäftsführungsgegenstand befindet und sich die Wirkungen der Geschäftsführungsmaßnahme niederschlagen, so ist der „Belegenheits- und Wirkungsort“ maßgeblich.85 Für diese Präzisierung spricht nicht nur der Wortlaut „erfolgt ist“,86 der das Ergebnis der Geschäftsführung betont. Sie verringert auch Manipulationsgefahren von Seiten des Geschäftsführers, der i.d.R. über den Ort seines Tätigwerdens leichter entscheiden kann als über die Belegenheit des Geschäftsführungsgegenstandes. Richtet der Geschäftsführer sein Handeln gezielt auf einen bestimmten Belegenheitsort aus, so muss er damit rechnen und so kann ihm zugemutet werden, dass auf seine dortigen Maßnahmen auch das dortige Recht zur Anwendung kommt.87 Und nicht zuletzt wird hierdurch in bestimmten Fällen ein Gleichlauf mit dem Deliktsstatut erleichtert,88 weil der „Erfolgsort“ der GoA i.d.R. auch der Ort des „Schadenseintritts“ i.S.v. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO sein wird; zumindest gilt dies dann, wenn sich das deliktische Schuldverhältnis aus einer Beeinträchtigung desjenigen Gegenstandes ergibt, der auch den Geschäftsgegenstand der Geschäftsführung ohne Auftrag bildet.89 27

Ein unter der Geltung des EGBGB mitunter vorgeschlagenes Wahlrecht90 kann hingegen nicht überzeugen, schon weil in GoA-Konstellationen häufig Ansprüche sowohl für den Geschäftsherrn als auch für den Geschäftsführer bestehen. Ein Wahlrecht beider Seiten könnte dann zu einer Zersplitterung in mehrere GoA-Statute führen, das Wahlrecht nur einer Seite zu ihrer ungerechtfertigten Bevorzugung.

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Fraglich ist, was zu gelten hat, wenn eine Geschäftsführung ohne Auftrag Bezüge zu mehreren Staaten aufweist.91 Ein solcher mehrfacher Bezug kann sich insbesondere ergeben, wenn mehrere Geschäftsführer oder mehrere Geschäftsherren beteiligt sind; wenn eine Geschäftsführungsmaßnahme Auswirkungen auf in verschiedenen Staaten belegene Geschäftsgegenstände zeitigt; wenn ein Geschäftsgegenstand im Verlaufe der Geschäftsführung seine Belegenheit ändert; wenn in verschiedenen Staaten Geschäftsführungsmaßnahmen im Hinblick auf einen Geschäftsgegenstand erfolgen. Eine Mosaikbetrachtung92 würde die Behandlung solcher Fälle verkomplizieren und die Gefahr von Normenkollisionen schaffen. Stattdessen ist eine einheitliche Anknüpfung jedenfalls in den Fällen geboten, in denen verschiedene Geschäftsführungshandlungen einem einheitlichen Ziel dienen.93 Unter den beiden vornehmlich befürworteten94 Anknüpfungen an den Schwerpunkt der Geschäftsführung oder an den Beginn der Geschäftsführung verdient grundsätzlich der Schwerpunkt den Vorzug.95 Zwar 85 Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 732; Garcimartín Alférez, EuLF 2007, 77, 89; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6 m.w.N.; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 642, 643; zu Art. 39 EGBGB vgl. auch die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/343, 9 f.; Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 35 m.w.N.; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 411; AnwKomm/BGB/Huber, Art. 39 Rz. 8. A.A. Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 86; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 17 („Tätigkeitsort“). 86 In der englischen Fassung „performed“, in der französischen „s’est produite“. 87 So auch Fischer in FS Spellenberg (2010), 165. 88 Vgl. auch von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 88 f.; a.A. Nehne, IPRax 2012, 136, 140. 89 Allerdings sind Fälle vorstellbar, in denen dieses Verständnis den Gleichlauf mit einer auf den „Bereicherungsort“ abstellenden Kondiktion (vgl. Art. 10 Abs. 3 Rom II-VO) nicht begünstigt. Gegebenenfalls ist hier über eine Auflockerungsklausel zu korrigieren. 90 Vgl. etwa von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 92 für das Verbringen einer beweglichen Sache ins Ausland, nicht hingegen für sonstige Fälle des Auseinanderfallens; s. auch Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 12 f. m.w.N. 91 Vgl. für eine detaillierte Auseinandersetzung Dornis, RabelsZ 80 (2016), 543, 549 ff. 92 Heiss/Loacker, JBl. 2007, 642, 643; Nehne, IPRax 2012, 136, 140, der jedoch Abs. 4 als Notlösung heranziehen will. 93 NK-BGB/Limbach, Rz. 13. 94 Vgl. zum Ganzen i.R.d. Art. 39 EGBGB (die Sachfragen bleiben die gleichen) Erman12/Hohloch, Art. 39 EGBGB Rz. 8 m.w.N.; Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 14 ff., jeweils m.w.N. Vorgeschlagen wurde auch eine Anknüpfung an den Zeitpunkt der Tätigkeitsbeendigung, vgl. Nehne, IPRax 2012, 136, 140 m.w.N. 95 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6; NK-BGB/Limbach, Rz. 13; PWW Fehrenbacher, Rz. 5. So auch die Gesetzesbegründung zu Art. 39 EGBGB BT-Drucks. 14/343, 9. Vgl. – in Bezug auf die objektive Bestimmung des auf ein vertragliches Schuldverhältnis anwendbaren Rechts – zur Vorzugswürdigkeit einer Schwerpunktsbestimmung vor einer Aufspaltung des Sachverhaltes auch den Schlussantrag des Generalanwalts in der Rechtssache C 133/08 Intercontainer Interfrigo SC/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV v. 19.5.2009, einsehbar

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ist er tendenziell schwieriger zu bestimmen und mag zu Uneinheitlichkeiten in der Handhabung durch die Gerichte verschiedener Mitgliedstaaten führen. Aber auch die Rekonstruktion, wann oder wo eine Geschäftsführungsmaßnahme genau ihren Anfang nahm, kann Probleme bereiten und der Begriff des „Beginns“ kann unterschiedlich interpretiert werden. Vor allem aber kann der Ort des Geschäftsführungsbeginns im Hinblick auf die Sachnähe den Vergleich mit der Schwerpunktbetrachtung nicht bestehen. Angenommen, nur ein sehr kleiner Teil der Geschäftsführung erfolgt im ersten Staat, der weit überwiegende Teil aber in einem zweiten Staat; oder es entstehen im ersten Staat zunächst Aufwendungsersatzansprüche von untergeordneter Bedeutung, die das Gesamtverhältnis prägenden Herausgabe- und Schadensersatzansprüche aber danach im Folgestaat; oder eine Geschäftsführungsmaßnahme hat zunächst Auswirkungen auf einen sehr kleinen Vermögensteil des Geschäftsherrn in einem Staat, dann aber auch auf den gesamten Rest des Vermögens in einem anderen Staat – das Statut des Geschäftsführungsbeginns wäre kaum überzeugend. Freilich sollten an einen „Schwerpunkt“ in diesem Sinne nicht zu niedrige Anforderungen gestellt 29 werden. Weil Geschäftsführungen ohne Auftrag häufig zu einem Komplex wechselseitiger Ansprüche führen, muss er sich als Schwerpunkt für die Gesamtkonstellation darstellen; besonderes Gewicht für einzelne Teilschuldverhältnisse genügt nicht. Auch muss ein Schwerpunkt klar erkennbar sein, ein mehr oder weniger willkürliches Abstellen auf einen von verschiedenen Faktoren ist zu vermeiden. Lässt sich kein Schwerpunkt ausmachen, der diesen Kriterien entspricht (was durchaus vorkommen wird), so ist hilfsweise auf den Ort abzustellen, an dem die Geschäftsführung begann bzw. die erste Geschäftsführungsmaßnahme nachweisbar ist. Auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschäftsherrn oder des Geschäftsführers abzustellen, kann hingegen keine sinnvoll verallgemeinerbare „Auffangregel“ sein. Denn eine inhaltliche Verbindung zur konkreten GoA-Konstellation gewährleisten diese Anknüpfungsmomente nicht, besonders nicht beim hier diskutierten Bezug zu mehreren Staaten. Ebenso wenig erscheint es ratsam, das GoA-Statut aufzuspalten, um z.B. bei Geschäftsgegenständen an mehreren Orten jeweils einen Gleichlauf mit anderen Schuldverhältnissen in Ansehung der einzelnen Gegenstände zu erzielen.96 Eine Ausnahme muss allerdings in der oben erwähnten Konstellation mehrerer Geschäftsführer oder Geschäftsherren gelten. Sofern sich hier abgrenzbare Teile der Gesamtkonstellation bestimmen lassen und ein gemeinsamer Schwerpunkt fehlt, sollte für jeden Geschäftsführer bzw. Geschäftsherrn gesondert angeknüpft werden.97 Das inhaltliche Hauptargument für ein Abstellen auf den Beginn der Geschäftsführung, dass nämlich Geschäftsherr und Geschäftsführer in diesem Zeitpunkt erstmals ihre Rechts- und Gütersphären in Kontakt gebracht haben, überzeugt nicht mehr gegenüber z.B. einem zweiten Geschäftsführer, der noch keinerlei Kontakt mit dem Geschäftsherrn hatte, als der erste Geschäftsführer seine Tätigkeit aufnahm.

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Ein guter Teil der Hilfsmaßnahmen auf hoher See98 unterfällt entweder internationalen Abkommen 31 oder vertraglichen Regelungen. Sofern vertragliche Regelungen zwar bestehen, die betreffende Hilfsmaßnahme aber nicht erfassen, kann bei „enger Verbindung“ zum Vertrag Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO zur Anwendung kommen, sonst Art. 11 Abs. 2 Rom II-VO (insbesondere wegen eines gemeinsamen Flaggenrechts als „gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt“).99 Sofern für die verbliebenen Fälle mit

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unter http://eur-lex.europa.eu. Für den Staat des Beginns von mehreren aufeinander folgenden Geschäftsführungsmaßnahmen aber (zum früheren Recht) Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 14 m.w.N. Ebenfalls zugunsten einer Anknüpfung am ersten Geschäftsführungsort LG München v. 18.4.2013 – 10 O 6084/12, welches auch auf eine mögliche Korrektur durch Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO verweist; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 18; Erman/Stürner, Rz. 9; Grüneberg/Thorn, Rz. 8, Letzterer differenzierend zwischen dem Fall, in welchem der Erfolg in verschiedenen Staaten eintritt – dann Schwerpunktbildung –, und dem Fall, in welchem ein Sachverhalt zeitlich andauert – dann Anknüpfung an den Ort des Beginns der Geschäftsführung. Ganz ähnlich Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 36 m.w.N. Ähnlich von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 88 f. Vgl. auch Beig/Graf-Schimek/ Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 86. Ausführlich hierzu von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 89 ff.; ferner Fischer in FS Spellenberg (2010), 167 f. Daher gegen eine besondere Kollisionsregel die Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 32 m.w.N. Kritisch zum Fehlen einer eigenen Regelung Heiss/Loacker, JBl. 2007, 642. Auf eine

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Art. 11 Rom II-VO Geschäftsführung ohne Auftrag starken Argumenten auf das Recht von Flagge bzw. Heimathafen bzw. Eigentümer des hilfsbedürftigen Schiffes abgestellt wird,100 scheint diese Anknüpfung schon über Art. 11 Abs. 3 Rom II-VO möglich.101 Bereits Art. 18 lit. b i.V.m. Art. 9 Abs. 4 S. 2 des Kommissionsentwurfes102 legen diese Sichtweise trotz der Tatsache nahe, dass die Regelung des Art. 18 lit. b Rom II-VO-E letztlich ersatzlos gestrichen wurde. 4. Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO 32

Die „Ausweichregel“ des Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO soll schon nach ihrem Wortlaut (offensichtlich engere Verbindung) eine Ausnahmevorschrift sein, die zur Wahrung einer einheitlichen Handhabung im europäischen Rechtsraum nur zurückhaltend anzuwenden ist.103 Dazu will es an sich nicht recht passen, wenn immer wieder (vgl. auch Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 43; Art. 12 Rom II-VO Rz. 36 ff.) von vornherein ganze Fallgruppen ausgemacht werden, die sich strukturell (also nicht nur wegen besonderer Gesamtumstände im Einzelfall) lediglich mittels der „Ausweichregel“ sinnvoll anknüpfen lassen. Dennoch muss auch für Art. 11 Rom II-VO schon jetzt gesagt werden, dass vor allem Fälle der Tilgung einer fremden Verbindlichkeit der Anknüpfung nach Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO bedürfen werden.104 Zudem wird die Vorschrift Bedeutung erlangen, wo die Herstellung eines Gleichlaufs mit anderen Schuldverhältnissen sinnvoll erscheint, eine akzessorische Anknüpfung nach Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO aber nicht gelingt. Weitere Fälle sind denkbar, etwa wenn ausnahmsweise die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschäftsherrn oder des Geschäftsführers geboten erscheint105 oder wenn beim Auseinanderfallen von Handlungs- und Erfolgsort einmal auf den Handlungsort abgestellt werden soll (zu Aspekten, die grundsätzlich gegen eine solche Anknüpfung sprechen, s. schon oben Rz. 26106). Für Hilfeleistungen auf hoher See kommt die Ausweichklausel hingegen nur zur Anwendung, wenn man die Anknüpfung nach Art. 11 Abs. 3 Rom II-VO entweder ganz ablehnt (namentlich, weil das Recht des geretteten Schiffes nicht überzeugt oder nicht als das Recht des „Vornahmeortes“ gelten soll) oder wegen besonderer Umstände des Einzelfalls von ihr abweichen möchte.

33

Es besteht weitestgehend Einigkeit darüber, dass für GoA-Ansprüche wegen der Tilgung einer fremden Verbindlichkeit auf das Statut der getilgten Verbindlichkeit abgestellt werden sollte.107 Dieses Statut ist für den Geschäftsführer vorhersehbar und benachteiligt den Geschäftsherrn nicht, weil der „Austausch des Gläubigers“ nicht zur Geltung einer anderen Rechtsordnung führt. Es vermeidet sachrechtliche Widersprüche in der Beurteilung der getilgten Forderung und erleichtert den Gleichlauf mit der Rückgriffskondiktion, indem nämlich beide Schuldverhältnisse an die getilgte Forderung als gemeinsamen Bezugspunkt angeknüpft werden (wobei auch i.R.v. Art. 10 Rom II-VO diese Anknüpfung nur über die Ausweichklausel bewerkstelligt werden kann, vgl. Picht in Rauscher, EuZPR/ EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 47 ff.). Auch sind die gleich gerichteten Wertungen der Art. 19 und 20

100 101 102 103 104 105 106 107

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Regelung wurde auch i.R.v. Art. 39 EGBGB bewusst verzichtet, vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/343, 9. Vgl. etwa Fischer, IPRax 2002, 1, 14; Grüneberg/Thorn, Rz. 8; Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 34; Fischer in FS Spellenberg (2010), 167 f.; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 7; Kropholler, IPR, § 53 III 2 jeweils m.w.N. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 25 m.w.N. befürwortet hingegen als Konsequenz aus einer Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Rom II-VO den Ort der Hilfeleistung. Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427. S. auch Heiss/Loacker, JBl. 2007, 642; NK-BGB/Limbach, Rz. 14; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 7; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 4 f., 19; so jetzt auch LG München v. 18.4.2013 – 10 O 6084/12, ErwGr. A.I.5.a. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 12, 19, 27. Ebenso Erman12/Hohloch, Art. 39 EGBGB Rz. 8 m.w.N. Hingegen für die ausnahmsweise Anknüpfung an den Handlungsort bei einem Schwerpunkt oder nach Günstigkeitsprinzip PWW/Fehrenbacher, Rz. 5. Vgl. statt vieler Spickhoff in BeckOK/BGB, Art. 39 EGBGB Rz. 86; von Hein, VersR 2007, 440; Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 305; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 733; Benecke, RIW 2003, 830, 832; von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 93 f. jeweils m.w.N.; vorsichtiger Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 16, 27; Gesetzesbegründung zu Art. 39 EGBGB, BT-Drucks. 14/343, 9, 10.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

Art. 11 Rom II-VO

Rom II-VO zu beachten, welche für andere Rückgriffszusammenhänge ebenfalls das Statut der Forderung für maßgeblich erklären, auf die der Regressnehmende geleistet hat. Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO ermöglicht diese Anknüpfung aber grundsätzlich nicht,108 weil die getilgte Verbindlichkeit kein zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr bestehendes Rechtsverhältnis darstellt. Ob die akzessorische Anbindung an ein sonstiges zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr bestehendes Rechtsverhältnis oder die Anwendung von Art. 11 Abs. 2, 3 Rom II-VO zum Statut führen, das auch das Statut der getilgten Verbindlichkeit bildet, ist eher zufällig und nicht gesichert. Art. 19 Rom II-VO wiederum ist zwar aus Gesichtspunkten des Gleichlaufs bedeutsam, betrifft aber nur die Frage nach einem Forderungsübergang auf den Geschäftsführer, nicht das Statut daneben bestehender GoA-Ansprüche.109 Daher bedarf es einer Anwendung von Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO, um zu einer akzessorischen Anknüpfung an das Statut der getilgten Verbindlichkeit zu gelangen.110 Auch das Bedürfnis nach Herstellung eines Gleichlaufs mit anderen Schuldverhältnissen kann zur 34 Anwendung des Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO führen. Die Frage nach einem Gleichlauf stellt sich insbesondere im Verhältnis zu deliktischen und bereicherungsrechtlichen Schuldverhältnissen, aber auch eine Abstimmung mit der sachenrechtlichen Rechtslage am Belegenheitsort kommt in Betracht.111 Dabei ist zunächst festzuhalten, dass ein Gleichlauf (natürlich) nur dann über die jeweiligen Ausweichklauseln hergestellt werden muss, wenn er sich nicht ohnehin aus den Regelanknüpfungen ergibt. Sollen etwa Geschäftsführungen in Form der Einwirkung auf eine Sache dem Belegenheits- und Sachstatut unterfallen, benötigt man hierfür Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO nicht zwingend; wenn nämlich Art. 11 Abs. 1 oder 2 Rom II-VO nicht einschlägig sind, kann hier schon Art. 11 Abs. 3 Rom II-VO zum gewünschten Recht führen.

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Fallen aber die Statuten verschiedener nichtvertraglicher Schuldverhältnisse wirklich auseinander und erscheint ein Gleichlauf geboten, weil insbesondere die Schuldverhältnisse aus demselben oder einem zusammenhängenden Lebenssachverhalt herrühren, dann stellt sich die Frage, welche Anknüpfung „führen“ und welches Statut sich somit an das andere anpassen soll. Allgemeingültige Regeln werden sich hier kaum aufstellen lassen. Vorsichtige Wertungen lassen sich aber formulieren: Haben die Parteien nur für einen Teil der zwischen ihnen bestehenden Schuldverhältnisse ein Recht gewählt und lässt sich hieraus nicht der Schluss ziehen, dass sie in Ansehung der übrigen Schuldverhältnisse die Rechtswahl bewusst unterließen, so dürfte grundsätzlich das gewählte Statut führen. Dies ist dem Vorrang der Parteiautonomie geschuldet, welche Art. 14 Rom II-VO für alle außervertraglichen Schuldverhältnisse festschreibt. Ergibt sich eines der Statuten aus der akzessorischen Anknüpfung an ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien,112 so führt tendenziell das akzessorisch angeknüpfte.113 Denn dann weist die Anknüpfung für zwei Rechts- bzw. Schuldverhältnisse auf dieselbe Rechtsordnung, was für eine enge Verbindung der Gesamtheit der Beziehungen zwischen den Parteien zu dieser Rechtsordnung spricht, zumal auch verfahrensökonomische Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Wird dagegen bei Berührung mehrerer Staaten das GoA-Statut durch Bestimmung eines (Gesamt-)Schwerpunktes ermittelt, kann es aus den soeben genannten Gründen sinnvoller sein, deliktische oder bereicherungsrechtliche Schuldverhältnisse demselben Statut zu unterwerfen, obwohl sie an sich dem Recht eines

36

108 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 27. A.A. offenbar Erman/Stürner, Rz. 10, 13; Nehne, IPRax 2012, 136, 139 m.w.N. 109 Zu Fällen der „unechten Gesamtschuld“ vgl. näher Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 45 m.w.N. 110 S auch NK-BGB/Limbach, Rz. 14, wobei aber gleichzeitig in Frage gestellt wird, ob diese aus dem deutschen Recht übernommene Sichtweise sich auch auf Unionsebene wird durchsetzen können; Beig/Graf-Schimek/ Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 92; Grüneberg/Thorn, Rz. 6; sowie Fischer in FS Spellenberg (2010), 165 f.; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 19, 27 mahnt dabei zur sorgfältigen Prüfung der Einzelfallumstände, weil er bei einer weit ausgreifenden Korrektur den Willen des Verordnungsgebers nicht hinreichend beachtet sieht. A.A. Nehne, IPRax 2012, 136, 139 m.w.N. 111 Vgl. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 26 m.w.N. 112 Dieses muss dann ein drittes Rechtsverhältnis neben den beiden Schuldverhältnissen sein, um deren Gleichlauf es hier exemplarisch geht. Denn ansonsten wäre der Gleichlauf schon erreicht, weil das eine Schuldverhältnis akzessorisch an das andere angeknüpft würde. Auch stellt sich kein Gleichlaufproblem, wenn beide Schuldverhältnisse gleichermaßen akzessorisch an das (dritte) Rechtsverhältnis anknüpfen. 113 In diese Richtung auch Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 36.

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Art. 12 Rom II-VO Verschulden bei Vertragsverhandlungen der berührten Staaten unterfallen würden – in diesem Falle würde also das „GoA-Schwerpunktstatut“ eine Führungsstellung erlangen. Würde schließlich ein Bereicherungsschuldverhältnis an den Ort des Bereicherungseintritts angeknüpft, ein GoA-Schuldverhältnis aus demselben Lebenssachverhalt hingegen an einen davon verschiedenen „Erfolgsort“ der Geschäftsführung, so mögen dieselben Gesichtspunkte für eine Anknüpfung auch des Bereicherungsschuldverhältnisses an den „Erfolgsort“ sprechen, welche i.R.d. Art. 11 Abs. 3 Rom II-VO gegen die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschäftsführers oder Geschäftsherrn ins Feld zu führen waren;114 allerdings kann gerade diese Wertung sicherlich nicht pauschal gesetzt werden. 5. Rechtswahl 37

Ob es viele Fälle gibt, in denen Parteien im Vorhinein gerade für Schuldverhältnisse aus Geschäftsführung ohne Auftrag eine Rechtswahl115 treffen, wird abzuwarten bleiben. Kommt es im Vorhinein zur Rechtwahl für Geschäftsführungsmaßnahmen, so wird in aller Regel ein (konkludenter) Vertrag im Raume stehen, gerichtet auf die Durchführung dieser Geschäftsführungsmaßnahmen.116 Bejaht man einen solchen konkludenten Vertrag, dann liegt aber keine GoA mehr vor und die Bestimmung des anwendbaren Rechts erfolgt nach den Kollisionsregeln für vertragliche Schuldverhältnisse.

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Zutreffend wurde darauf hingewiesen, dass eine konkludente nachträgliche Rechtswahl anzunehmen sein kann, wenn ein zunächst bewusstloser Hilfsbedürftiger nach Wiedererlangung des Bewusstseins weitere Maßnahmen geschehen lässt.117 In Anbetracht derartiger Extremsituationen wird man allerdings nicht allzu rasch die konkludente Äußerung eines rechtserheblichen Willens annehmen dürfen. Das Eindeutigkeitserfordernis aus Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO sollte in den vorgenannten wie in anderen Fällen zur Zurückhaltung bei der Annahme konkludenter Rechtswahlen führen, weil ansonsten die europaweit einheitliche Handhabung der Kollisionsregeln allzu stark untergraben zu werden droht (s. auch Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 14 Rom II-VO Rz. 26 ff.).

Artikel 12 Verschulden bei Vertragsverhandlungen (1) Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags, unabhängig davon, ob der Vertrag tatsächlich geschlossen wurde oder nicht, ist das Recht anzuwenden, das auf den Vertrag anzuwenden ist oder anzuwenden gewesen wäre, wenn er geschlossen worden wäre. (2) Kann das anzuwendende Recht nicht nach Abs. 1 bestimmt werden, so ist das anzuwendende Recht a) das Recht des Staates, in dem der Schaden eingetreten ist, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind, oder, b) wenn die Parteien zum Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat haben, das Recht dieses Staates, oder, c) wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass das außervertragliche Schuldverhältnis aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in den Buchstaben a oder b bezeichneten Staat aufweist, das Recht dieses anderen Staates. 114 Vgl. zum Zusammenhang zwischen einer Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO und ungerechtfertigter Bereicherung bzw. Geschäftsführung ohne Auftrag eingehend Légier/Chanteloup, JCl. International, VI, Fasc. 553–4, Rz. 34 ff. Zum (allerdings nicht ganz gleich liegenden) Verhältnis von Art. 38 EGBGB und Art. 39 EGBGB in die gleiche Richtung Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 43; Junker in MünchKomm/BGB, Art. 39 EGBGB Rz. 22. 115 Diese würde dann – wie stets – den Regelanknüpfungen ebenso vorgehen wie dem Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO. 116 Wie hier zu Art. 39 EGBGB Staudinger/von Hoffmann/Thorn, Art. 39 EGBGB Rz. 48 ff. 117 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c. I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Regelungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1. Die unter Art. 12 Rom II-VO fallenden Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . 5 a) Kollisionsrechtliche Situation vor den Verordnungen Rom I-VO und Rom II-VO . . 5 b) Autonome Auslegung und systematischer Zusammenhang der europäischen Kollisionsrechtsakte . . . . . . . . . . . . . 6 c) Ansprüche aus culpa in contrahendo als außervertragliche Schuldverhältnisse . . . 7 d) „Unmittelbarer Zusammenhang mit den Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags“ – Die Zuordnung zu Art. 12 oder Art. 4 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . 9 e) Statutenkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . 14 2. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der erfassten Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . 18

Art. 12 Rom II-VO

III. Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO . . . . . . . 2. Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO . . . . . . . a) Anwendungsbereich . . . . . . . . b) Verhältnis der Anknüpfungsregeln zueinander . . . . . . . . . . . . . . c) Die einzelnen Anknüpfungsregeln 3. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Wichtige Fallgruppen der culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abbruch von Vertragsverhandlungen . . . . 2. Herbeiführen der Unwirksamkeit eines Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Herbeiführung eines nicht den berechtigten Erwartungen entsprechenden Vertrages . . . 4. Sachwalterhaftung . . . . . . . . . . . . . . .

. 41 . 42 . 45 . 48 . 51

Schrifttum: von Hein, Die culpa in contrahendo im europäischen Privatrecht: Wechselwirkungen zwischen IPR und Sachrecht, GPR 2007, 54; Kurt, Culpa in contrahendo im europäischen Kollisionsrecht der vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnisse (2009), zitiert: Kurt, Culpa in contrahendo; Lüttringhaus, Das internationale Privatrecht der culpa in contrahendo nach den EG-Verordnungen „Rom I“ und „Rom II“, RIW 2008, 193; Volders, Culpa in contrahendo in the Conflict of Laws – a Commentary on Article 12 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 127.

I. Bedeutung Eine ausdrückliche Regelung zur culpa in contrahendo sollte die Rom II-VO zunächst nicht enthalten. Vielmehr war nur dem Entwurf der Rom I-VO zu entnehmen, dass derartige Schuldverhältnisse in den Anwendungsbereich der Rom II-VO fallen sollten, wo sie mangels Sonderregel ausschließlich nach den allgemeinen deliktischen Regeln anzuknüpfen gewesen wären. Differenzierungen hätte die Rechtsprechung vornehmen sollen. Erst mit dem gemeinsamen Standpunkt des Rates vom 25.9.20061 fand eine ausdrückliche Regelung der culpa in contrahendo Eingang in die Verordnung, die in der Folge aber auch nicht mehr verändert wurde.

1

Führt man sich die unterschiedlichen Vorverständnisse vom „Ob“ und „Wie“ eines Rechtsinstituts 2 „culpa in contrahendo“ vor Augen, so ist diese Entstehungsgeschichte bemerkenswert.2 Denn zahlreiche europäische Rechtsordnungen kennen die culpa in contrahendo gar nicht als eigenständiges Rechtsinstitut und ordnen ihre Fallgestaltungen als Fälle „normaler“ vertraglicher oder – zumeist – deliktischer Haftung ein. Auch soweit aber ein Rechtsinstitut der culpa in contrahendo bejaht wird, herrscht kein Konsens innerhalb3 der oder gar zwischen den betroffenen Rechtsordnungen darüber, welche Rechtsnatur die Figur hat oder wie sie in ihren verschiedenartigen Fallgruppen zu qualifizieren ist.4

1 Rat der EU v. 25.9.2006, 9751/06. 2 Vgl. zur Entstehungsgeschichte von Art. 12 NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 4 ff. m. umfangreichen w.N. 3 Zu Streitfragen hinsichtlich der deutschen culpa in contrahendo vgl. etwa Krebber, VersR 2004, 150 ff.; Lorenz, NJW 1999, 1001. 4 Vgl. eingehender etwa die Darstellungen bei Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktsrecht, 435 f.; von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, § 5 Rz. 472 ff., 473 ff.; Frick, Culpa in contrahendo, 69 ff.; Kurt, Culpa in contrahendo, 63 ff., mit ausführlicher Darstellung der Behandlung wichtiger c.i.c.-Fallgruppen in unterschiedlichen europäischen Rechtsordnungen. Insbesondere zur Rechtslage in Frankreich Lorenz, ZEuP 1994, 218. Zur englischen misrepresentation Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 49; zum breach of warranty of authority (mit aufgrund von § 179 BGB nur teilweise richtiger Beurteilung der deutschen Rechtslage) Hartley, I.C.L.Q. 2008, 57 (4), 899, 905.

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Art. 12 Rom II-VO Verschulden bei Vertragsverhandlungen 3

Dem begegnet die Rom II-VO nun mit einem recht ausdifferenzierten Regelungskonzept, welches in engem Zusammenhang mit der Rom I-VO zu lesen ist. Zugespitzt (Näheres sogleich) ist es aufgebaut aus der grundsätzlichen Zuordnung der culpa in contrahendo zum Deliktsstatut, der Unterscheidung nach dem Schutz des Transaktions- oder des Integritätsinteresses und schließlich der Anknüpfung gemäß den allgemeinen deliktischen Regeln aus Art. 4 Rom II-VO oder dem in erster Linie eine Vertragsakzessorietät vorsehenden Art. 12 Rom II-VO.

4

Mit Art. 12 Rom II-VO entsteht auch für den deutschen Rechtsraum die erste ausdrückliche und eigenständige Kollisionsnorm betreffend Ansprüche aus culpa in contrahendo. Ein Betrachter aus dem „Ursprungsland“5 der culpa in contrahendo kann in dem Regelungskonzept der Rom II-VO aber Bekanntes6 entdecken. Insbesondere ist die Fallgruppe der culpa in contrahendo als solche gegenüber der allgemeinen vertraglichen oder deliktischen Haftung verselbstständigt und beurteilt sich – wie es der vordringenden Auffassung im nationalen deutschen Kollisionsrecht entspricht7 – bei Transaktionsbezogenheit der verletzten Pflicht (wegen Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO vorrangig) nach dem Vertragsstatut, ansonsten nach dem allgemeinen Deliktsstatut. Man mag hierin eine kritikwürdige Ausrichtung an Vorstellungen des materiellen Rechts eines Mitgliedstaates sehen.8 Die ausdrückliche und differenzierte Regelung der mit dem Begriff culpa in contrahendo adressierten Sachfragen ist aber angesichts der bisher im europäischen Rechtsraum herrschenden Uneinheitlichkeit in jedem Falle begrüßenswert.9 Dies gilt umso mehr, als das Nebeneinander von Art. 4 Rom II-VO und Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO für die große Mehrzahl der Fälle eine sachgerechte und vor allem verhältnismäßig rechtssicher praktikable Handhabung verspricht, während dem weniger überzeugenden Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO nur ein schmälerer Anwendungsbereich verbleiben dürfte.

II. Regelungsbereich 1. Die unter Art. 12 Rom II-VO fallenden Schuldverhältnisse a) Kollisionsrechtliche Situation vor den Verordnungen Rom I-VO und Rom II-VO 5

Besonders aus deutscher Sicht10 bringen die neuen Anknüpfungsregeln weit reichende Klärung in der bisher umstrittenen Frage der Qualifikation von Ansprüchen aus culpa in contrahendo.11 Vertreten wurde die insgesamt vertragliche ebenso wie die insgesamt deliktische Qualifikation.12 Eine – nicht nur in Deutschland – stark im Vordringen befindliche Auffassung wollte differenzieren nach Art der verletzten Pflicht, wobei die Haftung wegen Verletzung von Schutz- und Obhutspflichten deliktisch,

5 Im Allgemeinen führt man die Schaffung der culpa in contrahendo zurück auf v. Jhering, JhJb 4 (1861), 1 ff.; vgl. nur von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, § 5 Rz. 472 ff., 473 ff. Zum Hintergrund der „Ausgliederung“ aus dem Deliktsrecht vgl. etwa Rauscher, IPR, Rz. 1342. 6 Zwischen dem jetzigen Regelungssystem aus Rom I-VO und Rom II-VO und dem bisherigen System aus EVÜ und nationalen deutschen Kollisionsregeln besteht eine große inhaltliche Nähe. Daher erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, Altfälle nach dem bisherigen Kollisionsrecht bereits im Hinblick auf das nun geltende Regelungssystem zu interpretieren; vgl. zu einer solchen „Vorwirkung“ Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 199 f. m.w.N. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 4 m.w.N. weist darauf hin, dass Berührungspunkte auch zum französischen Recht bestehen. 7 Vgl. statt aller Kurt, Culpa in contrahendo, 39 ff. m.w.N. Die Nähe zum deutschen Recht betont auch Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 198. 8 Volders, YB PIL 2007, 127, 135. 9 Ebenso Spellenberg in MünchKomm/BGB5, Rz. 1. Für die Überzeugungskraft des Art. 12 Rom II-VO (wie auch der ganzen Verordnung) spricht die interessante Entwicklung, dass die Kollisionsregeln der Verordnung im Vereinigten Königreich auch für interlokale Sachverhalte eingeführt werden sollen, vgl. hierzu näher Mansel/ Thorn/Wagner, IPRax 2009, 1, 22. 10 Auch in anderen Rechtsordnungen war die kollisionsrechtliche Beurteilung der culpa in contrahendo aber umstritten, vgl. NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 2 m.w.N.; s. ferner den Überblick bei Henk, culpa in contrahendo, 98 ff. 11 Für einen Überblick über den Meinungsstand vgl. Stoll in FS Georgiades (2005), 941, 944 ff. 12 Vgl. hierzu die Nachweise bei Mankowski, IPRax 2003, 127.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

Art. 12 Rom II-VO

die Haftung wegen Verletzung sog. transaktionsbezogener Pflichten vertraglich qualifiziert werden sollte.13 In der viel beachteten Tacconi-Entscheidung14 bejahte der EuGH für eine Klage auf Haftung wegen des Abbruchs von Vertragsverhandlungen den für unerlaubte Handlungen vorgesehenen Gerichtsstand des damaligen Art. 5 Nr. 3 Brüssel I-VO (neu: Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO) und verneinte den Vertragsgerichtsstand des damaligen Art. 5 Nr. 1 lit. a Brüssel I-VO (neu: Art. 7 Nr. 1 lit. a Brüssel Ia-VO). Die Reichweite dieser Entscheidung ist umstritten. Namentlich ist zweifelhaft, ob der EuGH jenseits der konkret entschiedenen Konstellation eine deliktische Einordnung der culpa in contrahendo i.R.d. Brüssel I-VO verankern wollte und ob eine derartige Einordnung ihre deliktische Qualifikation auch im „materiellen“ IPR erzwingen würde.15 Jedenfalls dürfte die Entscheidung ein wichtiger Anstoß16 für den Verordnungsgeber gewesen sein, die culpa in contrahendo grundsätzlich als außervertragliches Schuldverhältnis einzuordnen, mag er dabei Tacconi auch eher modifiziert als streng umgesetzt haben.17 b) Autonome Auslegung und systematischer Zusammenhang der europäischen Kollisionsrechtsakte Europäische Rechtsakte sind autonom auszulegen, ein an mitgliedstaatlichen Einzelrechten orien- 6 tiertes Begriffsverständnis darf ihnen nicht untergeschoben werden. Dieses Prinzip gilt selbstredend auch für die Auslegung des Begriffs „Verschulden bei Vertragsverhandlungen“.18 Dennoch hebt ErwGr. 30 der Rom II-VO diesen Umstand noch einmal ausdrücklich hervor19 und knüpft hieran die Vorgabe, dass der Begriff die Verletzung der Offenlegungspflicht und den Abbruch von Vertragsverhandlungen einschließen sollte. Damit unterstreicht der Verordnungsgeber seine Absicht, die culpa in contrahendo in strukturell und terminologisch eigenständiger Weise zu regeln. Autonome Auslegung bedeutet aber nicht, dass eine „isolierte Auslegung“ ohne Rücksicht auf komplementäre europäische Rechtsakte angezeigt wäre. In unserem Kontext heißt dies vor allem, dass Art. 1 Abs. 2 lit. i Rom I-VO, ErwGr. 30 der Rom II-VO sowie Art. 12 und 4 Rom II-VO in einem 13 Etwa Bernstein, RabelsZ 41 (1977), 281, 285 ff.; Staudinger/von Hoffmann, Art. 38 EGBGB Rz. 105; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 11; Rauscher, IPR, Rz. 1342; Kreuzer, IPRax 1988, 17; Stoll in FS Ferid (1988), 505; von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten, 97, 121 f.; OLG Frankfurt, IPRax 1986, 373, 377 f. Für die Schweiz IPRG-Komm/Heini, vor Art. 132–142 Rz. 6 f. Für Österreich Rummel/Schwimann, vor § 35 IPRG Rz. 4. Für Spanien Alvarez González, Revista Espanola de Derecho Internacional 1990/1, 125 f. Ebenso für das IZVR und Art. 5 Ziff. 3 des EuGVÜ Kropholler, EuZPR, Art. 5 Rz. 51; MünchKomm/ZPO2/Gottwald, Art. 5 EuGVÜ Rz. 5. Vgl. ferner die Ausführungen in NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 20 ff. m. vielen w.N. 14 EuGH v. 17.9.2002 – C-334/00 – Tacconi/Wagner, EuGHE 2002 I 7357 Rz. 24. 15 Dagegen etwa Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 195 m.w.N.; Mankowski, IPRax 2003, 127. Vgl. zur Tacconi-Entscheidung etwa auch Rauscher/Leible, Art. 7 Brüssel Ia-VO Rz. 30 m.w.N. Beachtenswert ist auch, dass der EuGH in seiner Entscheidung zur Rechtssache C-180/06 Ilsinger/Schlank & Schick GmbH bei Fehlen eines Vertragsschlusses oder einer bindenden Erklärung des eine Gewinnzusage tätigenden Unternehmens Art. 5 Nr. 1 der damaligen Brüssel I-VO auf eine Situation anwenden will, die als „vorvertraglich oder quasivertraglich“ zu qualifizieren sei; möglicherweise deutet sich hier eine Modifizierung des Ansatzes aus der Tacconi-Entscheidung an, weil sich Fälle der transaktionsbezogenen culpa in contrahendo als vorvertragliche bzw. quasivertragliche Konstellationen interpretieren ließen; vgl. zu den übrigen Aspekten der Entscheidung Beig/Reuss, EuZW 2009, 489. 16 Die Orientierung an der Rechtsprechung des EuGH betonen auch Hellner, YB PIL 2007, 49, 67; sowie NKBGB/Budzikiewicz, Rz. 5. 17 Vgl. hierzu auch den Beitrag Jakob/Picht in FS Schwenzer (2011), 869, 874. Vor einer unkritischen Übertragung der Tacconi-Entscheidung auf die culpa in contrahendo im Europäischen IPR warnt inter alia auch Spellenberg in MünchKomm/BGB5, Rz. 1. 18 Ebenso OLG München BeckRS 2021, 38319 Rz. 47; NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 11, 19, 24, mit ausdrücklichem Verweis darauf, dass das Ergebnis dieser autonomen Auslegung um einiges enger ausfallen wird als im deutschen Sachrecht, da insbesondere die von § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfassten Fallgruppen nicht unter den Begriff des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen subsumiert werden; Junker in FS Stürner (2013), 1043, 1045 ff.; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 12; Grüneberg/Thorn, Rz. 2; Volders, YB PIL 2007, 127, 131; Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 195; Hartley, ICLQ 2008, 57(4), 899, 905. 19 Vgl. OLG München BeckRS 2021, 38319 Rz. 47; Ofner, ZfRV 2008, 13, 21; NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 11 Fn. 37.

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Art. 12 Rom II-VO Verschulden bei Vertragsverhandlungen Auslegungszusammenhang zu sehen sind, selbst wenn die Terminologie dieser Vorschriften nicht vollständig kohärent erscheint.20 Nur gemeinsam lässt sich diesen Bestimmungen ein Regelungssystem ohne Lücken und Überschneidungen entnehmen.21 c) Ansprüche aus culpa in contrahendo als außervertragliche Schuldverhältnisse 7

Art. 1 Abs. 2 lit. i Rom I-VO besagt, dass die Verordnung keine Anwendung findet auf „Schuldverhältnisse aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags“. Und ErwGr. 10 der Rom I-VO formuliert: „Schuldverhältnisse, die aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags entstehen, fallen unter Artikel 12 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007. Sie sollten daher vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden“. Diese Aussagen werden von Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO aufgegriffen; allerdings unterfallen – wie noch zu erläutern sein wird – nicht alle Fallgruppen der culpa in contrahendo, die sich nach der Rom II-VO beurteilen, auch Art. 12. ErwGr. 30 der Rom II-VO, welcher die Anwendungsbereiche der Art. 4 und 12 gegeneinander abgrenzt, also für die Formen der culpa in contrahendo eine übergreifende Vorgabe macht, spricht von „Verschulden bei Vertragsverhandlungen“, aber auch von außervertraglichen Schuldverhältnissen „in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages“; von Schuldverhältnissen „aus“ Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages spricht er hingegen nicht. Obgleich also die Terminologie nicht ganz konsistent erscheint, muss davon ausgegangen werden, dass die Rom II-VO ihre Anwendbarkeit im selben Umfang bejaht, in dem die Rom I-VO ihre Anwendbarkeit verneint.22 Denn ansonsten entstünde entweder ein kollisionsrechtlich nicht erfasster Bereich oder eine überschneidende Geltung der Verordnungen. Beides kann nicht intendiert sein. Es gilt also das Ergebnis, dass Schuldverhältnisse aus bzw. im Zusammenhang mit Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages grundsätzlich der Rom II-VO unterliegen und nicht der Rom I-VO.23 Damit ist zugleich gesagt, dass es sich um „außervertragliche“ und nicht um „vertragliche“ Schuldverhältnisse handelt.24 Folglich kann auch Klage auf Schadenersatz wegen eines ungerechtfertigten Abbruchs von Vertragsverhandlungen lediglich am Gerichtsstand der unerlaubten Handlung erhoben werden.25 Dem nationalen Gericht obliegt es allerdings, worauf der EuGH ausdrücklich hinweist, zu prüfen, ob sich aus langjährigen Beziehungen der Parteien ein stillschweigender Vertragsschluss ergibt, so dass sich der Abbruch von „Vertragsverhandlungen“ letztlich als Verletzung eines Vertragsverhältnisses darstellt.26

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Die so verwiesenen „vorvertraglichen“ Schuldverhältnisse umfassen sicherlich den größten Teil der Fallgruppen, die auch nach deutschem materiellem Verständnis zur culpa in contrahendo rechnen. Hierzu gehören insbesondere Fälle der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Vertragsanbahnung, unabhängig davon, ob tatsächlich ein Vertrag abgeschlossen wird oder nicht.27 Den-

20 Ebenso Leible, Rom I und Rom II, 43; Lein, YPIL 10 (2008), 177, beide m.w.N.; nun auch NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 18. 21 Siehe auch die Erwägungsgründe (7) und (10) der Rom I-VO. Vgl. hierzu Volders, YB PIL 2007, 127, 128. Zur einheitlichen Auslegung der Rom I-VO und der damaligen Brüssel I-VO EuGH v. 23.4.2009 – C 533/07 – Falco Privatstiftung/Weller-Lindhorst, ABl. EU 2009 C 141/15; Bitter, IPRax 2008, 96. 22 Ähnlich Kurt, Culpa in contrahendo, 44 f., 56 ff.; Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 194; Koch, HAVE 2009, 17, 26. 23 Zur Qualifikation auch OLG München BeckRS 2021, 38319 Rz. 47; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 6, 19. 24 Die Annahme, mit der Rom II-VO habe sich die „deliktische“ Qualifikation der culpa in contrahendo durchgesetzt, wäre also nicht ganz korrekt. Auch Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung sind nicht als deliktisch anzusehen, nur weil sie ihre Kollisionsregel in der Rom II-VO finden. Insofern ließe sich sogar die Frage stellen, ob der Verordnungsgeber die Tacconi-Rechtsprechung nicht eher modifiziert hat, anstatt sie nur in die Form einer Verordnung zu gießen. Denn während Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO von „unerlaubter Handlung“ spricht, unterstellt die Rom II-VO Ansprüche wegen des Abbruchs von Vertragsverhandlungen ja gerade nicht der Kollisionsregel für unerlaubte Handlungen (Art. 4 Rom II-VO), sondern einer eigenständigen Kollisionsnorm, welche sich auch nicht im Abschnitt über „unerlaubte Handlungen“ findet. 25 EuGH v. 17.9.2002 – C-334/00 – Tacconi/Wagner, EuGHE 2002 I 7357 Rz. 27. 26 EuGH v. 14.7.2016 – C-196/15 – Granarolo/Ambrosi. 27 OLG München BeckRS 2021, 38319 Rz. 47; Spickhoff, Privatrechtsdokmatik und Deliktsrecht, in FS Canaris (2017), 563.

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noch erscheint es nicht ausgeschlossen, dass Randbereiche „vorvertraglichen Verhaltens“ verbleiben, die trotz des eben Gesagten der Rom I-VO zuzuordnen sind.28 Eine rein zeitliche Betrachtungsweise kann für die Ermittlung solcher „Randbereiche“ nicht ausschlaggebend sein, schon weil der Vertragsschluss und die Anfechtung eindeutig der Rom I-VO unterliegen, obwohl sie auf Ereignissen vor dem Bestehen eines Vertrages beruhen,29 und andererseits die Anknüpfungsregeln der Rom I-VO für die meisten „vorvertraglichen“ Konstellationen auch gar nicht passend wären.30 Vielmehr bedarf es einer funktionalen Abgrenzung, die nach der Nähe der „vorvertraglichen Pflicht“ zu den Vertragspflichten des intendierten und möglicherweise später wirklich geschlossenen Vertrages fragt.31 Lässt sich das zu beurteilende Schuldverhältnis als Teilaspekt aus dem Rechte- und Pflichtengefüge eines zwischen den Parteien (später) geschlossenen Vertrages ansehen und dient es dem Schutz des Interesses an der Durchführung des vertraglich Vereinbarten,32 so mag dogmatisch eine Zuordnung zur Rom I-VO überzeugender sein.33 Die letztendlich berufene Rechtsordnung wird zumeist ohnehin dieselbe sein, gleich ob man die Rom I-VO oder die Rom II-VO zur Anwendung bringt.34 Denn die für eine Anwendung der Rom I-VO in Frage kommenden „vorvertraglichen“ Verhaltensweisen werden in aller Regel transaktionsbezogen sein, so dass sich ein Vertragsstatut bestimmen lassen wird. Dann aber würde Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO ebenfalls auf dieses Vertragsstatut verweisen, auch wenn man die fragliche Verhaltensweise der Rom II-VO unterstellte.35 In jedem Fall ließe sich eine weitreichende Zuordnung vorvertraglicher Informationspflichten zum Geltungsbereich der Rom I-VO nicht mit dem ausdrücklichen Wortlaut des ErwGr. 30 der Rom II-VO vereinbaren.36 Um für „Verschulden bei Vertragsverhandlungen“ zu haften bedarf es entgegen verschiedentlicher Auffassungen und anders als es sich aus dem deutschen Wortlaut annehmen ließe kein schuldhaftes Verhalten.37 Dies ergibt sich einerseits bereits daraus, dass der Begriff „Verschulden“ keineswegs in allen Sprachfassungen zu finden ist, andererseits lassen auch die ErwGr. keine solche Annahme zu.38 Stattdessen soll die Rom II-VO gerade auch für außervertragliche Schuldverhältnisse aus Gefährdungshaftung gelten.39

28 Dies entspricht – soweit ersichtlich – einhelliger Meinung, vgl. etwa Volders, YB PIL 2007, 127, 131; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 733; Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 194 m.w.N. Vgl. zur Zuordnung verschiedener Common Law-Institute zum Geltungsbereich der Rom I-VO oder der Rom II-VO ausführlich Dickinson, Rome II, 12.09 ff. S. zum Auskehranspruch aufgrund einer Gewinnmitteilung Kurt, Culpa in contrahendo, 160 ff. 29 Vgl. Art. 10, 12 Rom I-VO. 30 So dürfte etwa die Bestimmung einer „vertragscharakteristischen Leistung“ nach Art. 4 Rom I-VO Mühe bereiten. Wie hier Ferrari/Leible/Lehmann, 17, 34 f. Das zeitliche Element einer Pflichtverletzung vor den vertraglichen Konsenserklärungen stärker in den Vordergrund stellend Kurt, Culpa in contrahendo, 54. 31 Wie hier Ferrari/Leible/Lehmann, 17, 37 f. Nach der im Ergebnis ähnlichen Auffassung von Kurt, Culpa in contrahendo, 54, ist es erforderlich, dass Pflichtverletzungen i.S.v. Art. 12 Rom II-VO in der Verhandlungsführung ihren „Entstehungsgrund“ haben und sich „allein auf den Inhalt oder die Durchführung der Verhandlungen beziehen und sich darin zugleich erschöpfen“. Vgl. weiter auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2. 32 Es geht also nicht um das Interesse am Zustandekommen eines wirksamen Vertrages auf Basis korrekter vorvertraglicher Informationen, denn dem Schutz dieses Interesses dienen die von Art. 12 Rom II-VO erfassten Pflichten. Eine denkbare Konstellation könnte sein, dass eine Partei in Erwartung des bevorstehenden Vertragsschlusses bereits eine Nebenpflicht aus dem künftigen Vertrag erfüllt und dabei eine Haftung ausgelöst wird; für einen derartigen Anspruch könnte dann eine Anknüpfung nach der Rom I-VO erfolgen. 33 In diese Richtung auch Spellenberg in MünchKomm/BGB5, Rz. 12. 34 Mit gleicher Einschätzung Spellenberg in MünchKomm/BGB5, Rz. 12. 35 Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 29. 36 In diese Richtung aber Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 733; Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 194. Vertiefend zur Problematik der kollisionsrechtlichen Behandlung vorvertraglicher, gewährleistungsrelevanter Informationspflichtverletzungen Jakob/Picht in FS Schwenzer (2011), 869, 888 ff. Vgl. auch NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 28, ferner im Einzelnen hierzu unten Rz. 49 ff. 37 NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 22a m.w.N. 38 Vgl. ErwGr. 30 Rom II-VO; NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 22a. 39 Vgl. ErwGr. 11 Rom II-VO; NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 22a.

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Art. 12 Rom II-VO Verschulden bei Vertragsverhandlungen d) „Unmittelbarer Zusammenhang mit den Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags“ – Die Zuordnung zu Art. 12 oder Art. 4 Rom II-VO 9

Der Regelungsbestand der Rom II-VO zur culpa in contrahendo ist mehrgliedrig: Ausweislich seiner Überschrift behandelt Art. 12 Rom II-VO Kollisionsregeln für das „Verschulden bei Vertragsverhandlungen“. ErwGr. 30 Rom II-VO greift diesen Begriff auf und bestimmt, dass hierunter jedenfalls die Fallgruppen der Verletzung einer Offenlegungspflicht sowie des Abbruches von Vertragsverhandlungen fallen sollen. Weiter grenzt der ErwGr. den Anwendungsbereich auf Schuldverhältnisse ein, „die in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages stehen“. Nur diese sollen Art. 12 Rom II-VO unterfallen. Trotz also nicht ganz reibungsfreier Terminologie ist davon auszugehen, dass Art. 12 Rom II-VO nichts anderes meint, wenn er seine Kollisionsregeln bezieht auf „außervertragliche Schuldverhältnisse aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages“.40 Hingegen sollen nach dem letzten Satz des ErwGr. 30 Rom II-VO Fälle, in denen „während Vertragsverhandlungen“ eine Person einen Personenschaden erleidet, Art. 4 Rom II-VO oder anderen einschlägigen Bestimmungen der Verordnung unterfallen. Diese Aussage wird freilich weder in den Art. 4 oder 12 Rom II-VO, noch an anderer Stelle der Verordnung wieder aufgegriffen.

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Dieser Regelungsbestand wird weit überwiegend und richtigerweise i.S.e. fundamentalen Differenzierung zwischen den beiden großen Schutzbereichen der culpa in contrahendo interpretiert:41 Soweit es um den Schutz des Interesses am intendierten Vertrag geht und wegen der Verletzung transaktionsbezogener Pflichten gehaftet werden soll, ist der Anwendungsbereich des Art. 12 Rom II-VO eröffnet. Soweit indes das Interesse am unbeeinträchtigten Bestand der sonstigen Rechts- und Vermögenssphäre der Parteien geschützt werden soll und eine Haftung wegen der Verletzung einer Pflicht zur Wahrung dieser integritätsbezogenen Sphäre inmitten steht,42 erfolgt die Anknüpfung nach den allgemeinen deliktischen Regeln des Art. 4 Rom II-VO (sofern nicht Sonderregeln der Art. 5 ff. Rom II-VO greifen), damit regelmäßig am Tatort.43

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Eine solche Differenzierung wird auch durch den Wortlaut der Verordnung nahe gelegt, voll entfaltet wird sie aber nicht. So ist dem ErwGr. 30 Rom II-VO nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob die Verletzung einer Offenlegungspflicht und der Abbruch von Vertragsverhandlungen den gesamten Anwendungsbereich des Art. 12 Rom II-VO ausmachen oder nur Teilaspekte darstellen sollen. Und im Hinblick auf den Schutz des Integritätsinteresses wird nur der Fall eines Personenschadens während der Vertragsverhandlungen genannt. Indes geht es nicht an, die Aufzählung in ErwGr. 30 Rom II-VO als abschließend anzusehen:44 Soll es für die Haftung wegen der Zerstörung einer Vase, die auf dem Tisch steht, an dem die Vertragsverhandlungen geführt werden, keine Kollisionsregel geben? Als Personenschaden ließe sie sich nicht ansehen und auch die Verletzung einer Offenlegungspflicht oder der Abbruch einer Vertragsverhandlung wären nicht gegeben.

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Auch mag auf den ersten Blick die zentrale Bedeutung verwundern, die bei dieser Differenzierung einem Erwägungsgrund zukommt, der nicht zu den eigentlichen Rechtsbefehlen der Verordnung zählt. In der Tat wäre es vorzugswürdig gewesen, hätte der Verordnungsgeber die Unterscheidung – etwa durch entsprechende Formulierung des Art. 12 Rom II-VO – in den Normtext selbst verlagert. Ein Widerspruch zwischen Normtext und Erwägungsgrund besteht indes nicht, die Formulierungen des Art. 4 Rom II-VO und des Art. 12 Rom II-VO lassen Raum für die in ErwGr. 30 Rom II-VO an40 Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz Rz. 18, 24. 41 So etwa Volders, YB PIL 2007, 127, 132, der allerdings nicht in erster Linie auf die geschädigte Interessensphäre abstellt, sondern von einem direct link spricht, welcher zwischen intendiertem Vertrag und vorvertraglichem Schuldverhältnis erforderlich ist; vgl. außerdem NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 20 ff., insbesondere 22, ferner 25; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3 ff.; Kurt, Culpa in contrahendo, 60 f., 77 f.; Dickinson, Rome II, 12.06; Heiss/ Loacker, JBl. 2007, 613, 640; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 64; von Hein, VersR 2007, 440, 450; von Hein, GPR 2007, 54, 59; Kropholler, IPR, § 53 VII 6, 552 f.; Ofner, ZfRV 2008, 13, 21; Wagner, IPRax 2008, 1, 13; Staudinger, AnwBl. 2008, 8, 13; Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier, Rom II-VO Kap. III Rz. 4; Grüneberg/ Thorn, Rz. 2; Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 195 ff. m.w.N. Kritisch aber Garcimartin Alférez, EuLF 2007, 77; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 49; Koch, HAVE 2009, 17, 26. 42 Insbes. nicht erfasst von Art. 12 Rom II-VO sind Personen- und Sachschäden, vgl. Dauses/Ludwigs/Kreuzer/ Wagner/Reder, EU-Wirtschaftsrecht Rz. 402. 43 Vgl. auch Spickhoff, Privatrechtsdokmatik und Deliktsrecht, in FS Canaris (2017), 563. 44 Vgl. auch Spickhoff, Privatrechtsdokmatik und Deliktsrecht, in FS Canaris (2017), 563.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

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gelegte Differenzierung. Und dem Erwägungsgrund einer Verordnung kann durchaus höheres Gewicht beigemessen werden, als etwa den Gesetzgebungsmaterialien einer nationalen deutschen Kodifizierung. Denn die Erwägungsgründe sind Bestandteil der Verordnung selbst und gelten daher wie der Normtext losgelöst vom historischen Verordnungsgeber. Sie sind also nicht „nur“ i.R.d. historischen oder subjektiv-teleologischen Auslegung zu berücksichtigen, sondern sie bilden einen der gewichtigsten Faktoren i.R.d. teleologischen Auslegung. Zwar betont der EuGH, dass die Erwägungsgründe nicht die gleiche Qualität haben, wie der Normtext selbst; gleichzeitig räumt er ihnen aber immer wieder einen ausschlaggebenden Stellenwert bei der Auslegung ein.45 Vor allem aber ist die unterschiedliche Anknüpfung transaktionsbezogener und integritätsbezoge- 13 ner Schuldverhältnisse aus dem vorvertraglichen Bereich sachgerecht.46 Einerseits können vorvertragliche Pflichten sinnvoll nur im Hinblick auf den intendierten Vertrag beurteilt werden und sollten zur Vermeidung von Normenkollisionen auch demselben Recht unterliegen wie dieser. Andererseits sollten ihrer Natur nach deliktische Pflichten einheitlich beurteilt und die aus ihrer Verletzung resultierenden Schuldverhältnisse nicht nur deswegen anders angeknüpft werden, weil zwischen den Parteien statt gar keiner oder einer vertraglichen Sonderbeziehung ausgerechnet eine vorvertragliche Sonderverbindung bestand. Kennt ein nationales Sachrecht (wie etwa das deutsche)47 die parallele Anwendung von Ansprüchen aus culpa in contrahendo und Delikt auf ein und dieselbe Verletzung einer „integritätsbezogenen“ Pflicht, so wäre eine unterschiedliche Anknüpfung schwer zu rechtfertigen und böte Raum für Normenkollisionen und Wertungswidersprüche. Die Vielfalt der weiteren Argumente, welche schon i.R.d. bisherigen nationalen deutschen Kollisionsrechts der differenzierenden Vorgehensweise immer größeren Zuspruch gesichert haben, braucht hier nicht nochmals durchgegangen zu werden (vgl. dazu eingehend die Nachweise bei Rz. 5). e) Statutenkonkurrenz Nachdem also für Schuldverhältnisse im vorvertraglichen Bereich nach dem oben Gesagten grundsätzlich zwei Anknüpfungssysteme in Betracht kommen, die potentiell zur Anwendung verschiedener Statuten führen können, stellt sich die Frage, wie eine mögliche Konkurrenz dieser Statuten aufzulösen ist.

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Ohne weiteres lässt sich sagen, dass in Ansehung ein- und derselben Pflichtverletzung und des aus ihr resultierenden Schuldverhältnisses immer nur eine Anknüpfungsregel maßgeblich sein kann, selbst wenn verschiedene nationale Sachrechte das Schuldverhältnis unterschiedlich einordnen mögen.48 Ebenso deutlich ist, dass i.R.e. vorvertraglichen Beziehung der Parteien, insbesondere wenn diese sich über einen längeren Zeitraum erstreckt, sowohl transaktionsbezogene als auch integritätsbezogene Pflichten durch voneinander unabhängige Verhaltensweisen verletzt werden können; in solchen Fällen ist jedes resultierende Schuldverhältnis nach seinen Regeln anzuknüpfen. Eine Anwendung verschiedener Statuten auf diese Schuldverhältnisse ist unbedenklich; denn es handelt sich um unterschiedliche Sachverhalte, die lediglich durch die vorvertragliche Beziehung der Parteien miteinander verbunden sind.

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Es mag allerdings Fälle geben, in denen aus einer einheitlichen Verhaltensweise sowohl die Verletzung einer transaktionsbezogenen als auch einer integritätsbezogenen Pflicht resultiert, etwa wenn eine Fehlinformation die andere Partei nicht nur zum Vertragsschluss veranlasst, sondern auch zu einem sonstigen ihre Vermögenssphäre schädigenden Verhalten. In solchen Konstellationen lässt sich eine Angleichung der Statuten erwägen, die freilich i.d.R. über Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO erfolgen müsste, weil ein (hypothetisches) Vertragsstatut i.S.v. Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO auch hier in den meisten Fällen bestimmbar und der Weg zu Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO daher nicht eröffnet wäre.49

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45 Vgl. zum Ganzen Riesenhuber/Köndgen, § 7 Rz. 39 ff., 149 f.; Riesenhuber/Rosenkranz, § 16, 366 ff.; Hess, IPRax 2006, 348, 356 jeweils mit den dortigen w.N. 46 Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 22. 47 Siehe statt aller Jauernig/Stadler, § 311 BGB Rz. 63 ff. 48 Ebenso Stoll in FS Georgiades (2005), 941, 957; Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 195. 49 Ähnlich Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 640.

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Art. 12 Rom II-VO Verschulden bei Vertragsverhandlungen 17

Ist der intendierte Vertrag wirklich geschlossen worden, kann der Gleichlauf dadurch hergestellt werden, dass Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO und Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO jeweils an diesen Vertrag anknüpfen. Kommt es hingegen nicht zu einem Vertragsschluss, so erscheint dieser Weg versperrt. Zwar ermöglicht Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO eine akzessorische Anknüpfung auch an einen hypothetischen Vertrag. Jedoch spricht Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO nur von einem „bereits bestehenden Rechtsverhältnis“. Die Aufzählung in Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO ist indes nicht abschließend („insbesondere“) und über Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO kann an die vorvertragliche Beziehung angeknüpft werden, die auch Grundlage der Haftung aus culpa in contrahendo ist. Eine derartige Angleichung sollte aber nicht automatisch vorgenommen, sondern auf Fälle beschränkt werden, in denen zwischen der transaktionsbezogenen und der integritätsbezogenen Pflichtverletzung ein innerer Zusammenhang besteht. 2. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der erfassten Schuldverhältnisse

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Der Geltungsbereich der Anknüpfung nach Art. 12 Rom II-VO erstreckt sich im Hinblick auf die erfassten Ansprüche auf ihre Voraussetzungen und Rechtsfolgen. Art. 15 Rom II-VO ist zwar grundsätzlich anwendbar, seine Bestimmungen sind aber an die Besonderheiten der culpa in contrahendo anzupassen. Auch Art. 10 EVÜ bzw. Art. 12 EVÜ lassen sich berücksichtigen (vgl. auch Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 13.)

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Danach umfasst das Statut der culpa in contrahendo insbesondere die Parteien des Schuldverhältnisses (Art. 15 lit. a, g Rom II-VO); das Vorliegen einer vorvertraglichen Beziehung50 und der aus ihr resultierenden – hier – „transaktionsbezogenen“ Pflichten (Art. 15 lit. a Rom II-VO); die Verletzung einer dieser Pflichten einschließlich der Frage nach einem Verschulden (Art. 15 lit. a Rom II-VO); Ausschluss, Wegfall oder Verschärfung der Haftung (Art. 15 lit. b, c, h Rom II-VO); die genaue Gestalt des zu leistenden Ersatzes, also beispielsweise die Frage, ob Vertrauens- oder Erfüllungsinteresse zu ersetzen sind (Art. 15 lit. c Rom II-VO), sowie die Verjährung (Art. 15 lit. h Rom II-VO) und die Übertragbarkeit (Art. 15 lit. e Rom II-VO) des Anspruchs; schließlich die richterlichen Kompetenzen zur Verhinderung oder Behebung einer Pflichtverletzung bzw. des hieraus resultierenden Schadens (Art. 15 lit. d Rom II-VO). Zudem erstreckt sich der Geltungsbereich auch auf Fragen des Forderungsüberganges (Art. 19 f. Rom II-VO) und des Beweises (Art. 22 Rom II-VO).

III. Anknüpfung 1. Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO 20

Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO legt als primäre Anknüpfungsregel die akzessorische Anknüpfung an das Vertragsstatut fest (zur Bestimmung des Vertragsstatuts s. sogleich Rz. 22). Hintergrund ist der Gedanke, dass – zumeist auch nach dem Willen der Parteien – Anbahnung, Abschluss und Durchführung eines Vertrages ein einheitliches Ganzes bilden. Worüber Parteien im vorvertraglichen Bereich aufzuklären haben, hängt (u.a.) davon ab, auf welchen Leistungsaustausch der Vertrag gerichtet ist. Wann ein Abbruch der Vertragsverhandlungen in haftungsbegründender Weise verspätet erscheint, bestimmt sich auch danach, wie viele Aspekte des konkret intendierten Vertrages schon geklärt schienen. Eine gezielt angestrebte Formnichtigkeit wiederum setzt voraus, dass der konkret intendierte Vertrag überhaupt formbedürftig ist. Schon diese Beispiele zeigen, dass der Inhalt vorvertraglicher transaktionsbezogener Pflichten ohne Berücksichtigung des intendierten Vertrages nicht sinnvoll bestimmt werden kann. Dann kann es aber nicht angehen, die vorvertraglichen Pflichten nach einem anderen Recht zu beurteilen als die vertraglichen; ansonsten wären widersprüchliche Wertungen und Normenkollisionen vorprogrammiert. Hinzu kommt, dass die c.i.c.-Haftungsregeln mit den Regeln

50 Es ist bisher noch nicht ersichtlicher Diskussionsgegenstand gewesen, ob Art. 12 Rom II-VO Bedeutung für die culpa post contrahendum entfalten kann. Eine analoge Anwendung erscheint zumindest nicht ausgeschlossen.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

Art. 12 Rom II-VO

über die Anfechtung eines Vertrages und die Haftung aus einer solchen Anfechtung harmonieren müssen.51 Aus diesem Grunde lässt sich die akzessorische Anknüpfung des Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO als sachgerecht bezeichnen52 und selbst Kritiker der Gesamtregelung pflichten ihr bei.53 Zudem scheint sie ein verhältnismäßig hohes Maß an Praktikabilität und Rechtssicherheit zu versprechen. Und sie führt dazu, dass die Wirkungen von Schutzbestimmungen des EVÜ bzw. der Rom I-VO in den vorvertraglichen Bereich verlagert werden.54 Transaktionsbezogene vorvertragliche Beziehungen und Pflichten sind auch dann im Lichte des intendierten Vertrages zu interpretieren, wenn ein solcher Vertrag letztlich gar nicht geschlossen wurde. Besonders deutlich wird dies am Beispiel der Fallgruppe „Abbruch von Vertragsverhandlungen“ (dazu näher unten Rz. 42 ff.). Eine Kollisionsregel, die auf alle transaktionsbezogenen Aspekte der culpa in contrahendo anwendbar sein will, muss daher auch die Fälle erfassen, in denen letztlich ein Vertrag nicht zustande kommt. Deswegen erklärt Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO ausdrücklich, dass für die Fälle, in denen kein Vertrag zustande kommt, das Statut heranzuziehen ist, dem der Vertrag unterlegen hätte, wenn er tatsächlich geschlossen worden wäre (hypothetisches Vertragsstatut).55

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Die Bestimmung des Vertragsstatuts als Grundlage einer akzessorischen Anknüpfung i.S.d. der Rom II-VO hat nach den Vorgaben der für das Vertragsstatut als solches geltenden Kollisionsregeln zu erfolgen.56 I.R.d. Art. 12 Rom II-VO sind daher „inzident“ ggf. noch das EVÜ bzw. vor allem die Art. 3 ff. Rom I-VO sowie die hieran anschließende Rechtsprechung und Lehre anzuwenden; das Vertragsstatut darf hierbei nicht anders bestimmt werden, als es ohne den besonderen Zusammenhang des Art. 12 Rom II-VO der Fall wäre. Freilich ist die Bestimmung eines hypothetischen Vertragsstatuts als Grundlage der Anknüpfung vorvertraglicher Pflichtenlagen eine Besonderheit des Art. 12 Rom II-VO und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die hierzu in Zukunft gefundenen Ergebnisse eine gewisse Rückwirkung auf die Rom I-VO entfalten werden.

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Nicht immer wird sich mit letzter Sicherheit sagen bzw. im Prozess feststellen lassen, welchem Recht 23 ein späterer Vertrag unterlegen hätte. Denn zumindest hätten die Parteien stets noch den Entschluss treffen können, eine Rechtswahl vorzunehmen, durch die eine frühere Rechtswahl oder das Ergebnis der objektiven Anknüpfung abgeändert worden wären. Grundsätzlich ist auch in solchen Zweifelsfällen der Parteiwille zu respektieren, wie er sich in einer Wahl des (hypothetischen) Vertragsstatuts niedergeschlagen hätte. Auch wenn sich letzte Sicherheit nicht erzielen lässt, sollten das Vertragsstatut und damit das akzessorisch angeknüpfte Statut der culpa in contrahendo nach dem Statut beurteilt werden, das die Parteien nach der ersichtlichen Lage der Dinge für ihren intendierten Vertrag wählen wollten.57 Sind die Anhaltspunkte aber zu dürftig oder zu widersprüchlich, als dass sie die gesicherte Annahme einer Rechtswahl tragen würden, dann ist der objektiven Anknüpfung der Vorzug vor einer schlecht abgestützten Auslegung des mutmaßlichen Parteiwillens zu geben. Die objektiven Anknüpfungsmerkmale sind aufs Ganze gesehen sachgerecht, vorhersehbar und beruhen auf der Entscheidung des Gesetzgebers. Im Gegensatz dazu besteht bei einer 51 Spellenberg in MünchKomm/BGB5, Rz. 4. 52 Siehe etwa Mansel in FS Canaris (2007), 809, 824 f.; Brière, Journal du Droit International Clunet 135 (2008), 31, 52; Mankowski, IPRax 2003, 127 ff.; Kropholler, IPR, § 53 VII 6, 552 f.; von Hein, GPR 2007, 54, 58 f.; Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 196; Briggs, L.Q.R. 2009, 125(APR), 191, 194, alle m.w.N. Eine derartige Kollisionsregel wird auch schon vorgeschlagen von Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktsrecht, 435 f. 53 So etwa Volders, YB PIL 2007, 127 ff. 54 Ebenso Volders, YB PIL 2007, 127, 133. Die dort erwogene analoge Anwendung von Art. 8 EVÜ auf die culpa in contrahendo ist allerdings abzulehnen, weil sie zu einem Auseinanderlaufen von vertraglichem und vorvertraglichem Statut führen kann, ebenso NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 26; vgl. ferner auch Fischer in FS Kühne (2013), 689, 696 f.; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 47. Zum Bedürfnis nach einer akzessorischen Anknüpfung im Bereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vgl. Mansel in FS Canaris (2007), 809, 823. 55 Vgl. hierzu den Fall des AG Charlottenburg, BeckRS 2016, 113044, welches vorvertragliche Ansprüche eines Verbrauchers gegen eine schweizerische online-Ticketbörse wegen gescheiterter Ticketbestellung an das hypothetische Vertragsstatut anknüpft. 56 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 8; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 733. 57 A.A. NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 56.

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Art. 12 Rom II-VO Verschulden bei Vertragsverhandlungen ungesicherten Auslegung des mutmaßlichen Parteiwillens die Gefahr, dass sich der jeweilige Rechtsanwender anstelle der Parteien zum Herren über ihr intendiertes Vertragsverhältnis aufschwingt und durch unzutreffende Deutung die Interessen einer Partei ungerechtfertigt benachteiligt (vgl. zur ähnlichen Problematik bei einer konkludenten Rechtswahl die Ausführungen in Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 14 Rom II-VO Rz. 26 ff.).58 Auch wird sich eine objektive Bestimmung des Vertragsstatuts selbst in Situationen bewerkstelligen lassen, in denen die Gestalt des intendierten Vertrages noch vage und eine Auslegung des mutmaßlichen Parteiwillens daher entsprechend schwierig ist. Mit als Erstes wird nämlich der Grundcharakter eines zukünftigen Vertrages als Kaufvertrag, Werkvertrag, Mietvertrag usw. festgelegt werden. Dies genügt aber i.d.R. schon für die Bestimmung einer vertragscharakteristischen Leistung i.S.v. Art. 4 Rom I-VO bzw. Art. 4 EVÜ.59 24

Im Abbruch von Vertragsverhandlungen kann im Einzelfall zugleich eine vorsätzlich-sittenwidrige Schädigung liegen, die eine deliktische Haftung nach Art des deutschen § 826 BGB auslöst. Nach den oben (s. Rz. 15 ff.) dargestellten Grundsätzen sind solche Schuldverhältnisse grundsätzlich eigenständig anzuknüpfen. I.R.d. Art. 4 Rom II-VO wird dann aber eine Anknüpfung an das Vertragsstatut nach Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO in vielen Fällen nahe liegen.60 Denn auf diese Weise lässt sich ein Gleichlauf der Statuten erzielen und auch die Beurteilung des deliktischen Haftungsvorwurfes wird nur unter Heranziehung des intendierten Vertrages möglich sein.61 Der zu fordernde innere Zusammenhang liegt vor, weil Haftungsnormen nach Art des § 826 BGB auf dasselbe Verhalten und denselben hieraus abgeleiteten Vorwurf aufbauen wie die Haftung nach culpa in contrahendo und lediglich noch weitere Elemente – etwa den Schädigungsvorsatz – fordern. 2. Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO

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Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO sieht für den Fall, dass „das anzuwendende Recht nicht nach Absatz 1 bestimmt werden“ kann, drei verschiedene Hilfsanknüpfungen vor, nämlich nach Art. 12 Abs. 2 lit. a Rom II-VO an den „Schadenseintritt“ (dazu s. Pabst in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 4 Rom II-VO Rz. 25 ff.), nach Art. 12 Abs. 2 lit. b Rom II-VO an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt und nach Art. 12 Abs. 2 lit. c Rom II-VO an eine davon abweichende, offensichtlich engere Verbindung. a) Anwendungsbereich

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Bedenken gegen die Vorschrift werden vor allem deswegen laut, weil auf den ersten Blick nicht recht ersichtlich ist, wie sie einen mehr als nur marginalen Anwendungsbereich finden soll.62 Parteien, die einen Vertrag anstreben, werden – wie bereits gesagt – in den allermeisten Fällen zunächst den Vertragstyp festlegen, womit aber zugleich die Bestimmung einer vertragscharakteristischen Leistung und eine objektive Anknüpfung des Vertragsstatuts ermöglicht werden. Überdies enthalten auch die Kollisionsregeln für das Vertragsstatut Auffangklauseln, die eine Bestimmung bei unsicherer oder für eine Anknüpfung nicht überzeugender vertragscharakteristischer Leistung gestatten.63 Zumindest wenn ein Vertrag tatsächlich zustande kam, würden auch außerhalb des Zusammenhangs mit Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO die Vertragskollisionsregeln nicht einfach „kapitulieren“ und einen Vertrag als „nicht anknüpfbar“ zurücklassen.64 In der Tat sind daher auf den ersten Blick nur schwer Konstellationen zu finden, in denen die Bestimmung eines Vertragsstatutes nicht möglich wäre.65 58 Vgl. zur konkludenten Rechtswahl etwa Kropholler, IPR, § 40 IV 4, § 52 II 2; ferner NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 57, 59; Erman/Stürner, Rz. 7; Grüneberg/Thorn, Rz. 5, die ebenfalls zur Vorsicht bei Prognosen mahnen. 59 Zum früheren deutschen Recht s. nur Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 28 EGBGB Rz. 30 ff. 60 Ebenso Henk, culpa in contrahendo, 260. 61 Zur vergleichbaren Konstellation im österreichischen Recht ebenso Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 640. 62 S. etwa Volders, YB PIL 2007, 127, 134; Ofner, ZfRV 2008, 13, 21; Wagner, IPRax 2008, 1, 12; Garcimartin Alférez, EuLF 2007, 77, 89; von Hein, GPR 2007, 54, 59; Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 196; NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 64, 66. MünchKomm/BGB5/Spellenberg, Rz. 6, 31 ff. sieht in der Formulierung des Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO sogar ein Redaktionsversehen: Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO sei eigentlich als Ausweichklausel für solche Fälle intendiert, in denen eine akzessorische Anknüpfung nicht sachgerecht erscheine; sehr ähnlich Kurt, Culpa in contrahendo, 58 ff.; im Wortlaut oder den Materialien findet dieser – de lege ferenda sehr bedenkenswerte – Ansatz jedoch keine Stütze. 63 Vgl. hierzu etwa Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 28 EGBGB Rz. 6 ff.

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Denkbar scheint eine (wortlautgemäße) Anwendung aber doch, wenn ein Vertrag letztlich nicht ge- 27 schlossen wurde. Es mag dann – worauf schon hingewiesen wurde66 – zu einer Verletzung von „transaktionsbezogenen“ Pflichten in einem so frühen Stadium kommen, dass noch nicht einmal die Rechtsnatur des Vertrages festzulegen ist. Ein Beispiel wäre der Fall, dass ein ganzer Vertrag als „Gegenleistung“ für ein bestimmtes Verhalten (Leistung o.Ä.) einer Partei in der Vergangenheit konzipiert ist und noch nicht feststeht, durch welchen Vertragstyp die „Gegenleistung“ am besten erfolgen soll (ob also z.B. ein Gegenstand geschenkt oder zu einem besonders günstigen Preis verkauft werden soll). Allerdings kann dieses Beispiel nur für die Verletzung transaktionsbezogener Pflichten gelten, die nicht bereits dem ersten Vertrag zuzuordnen sind. Weiterhin kann es Fälle geben, in denen zwar sicher feststeht, dass die Parteien ein Recht wählen wollten, aber nicht klar ist, welches Recht das sein sollte. Hier ließe sich die Anwendung von Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO erwägen.67 I.d.R. wird es aber näher liegen, das Vertragsstatut objektiv zu bestimmen und gegebenenfalls die Anknüpfung an die charakteristische Leistung mithilfe der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3, 4 Rom I-VO zu korrigieren.68 Denn in derartigen Fällen kann das Vertragsstatut immerhin bestimmt werden, wenn auch nicht nach dem subjektiven Parteiwillen. Dann aber ist der Weg zu Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO nach seinem Wortlaut streng genommen nicht eröffnet. Überdies ist keineswegs gesagt, dass die Anknüpfungsmerkmale des Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO hier zu einem sachnäheren Statut führen würden als die akzessorische Anknüpfung an das objektiv bestimmte Vertragsstatut.

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Ob die Fälle der (hier verkürzt so bezeichneten) „Sachwalterhaftung“ unter Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO fallen, was diesem letztlich doch einen nicht zu vernachlässigenden Anwendungsbereich verschaffen würde, soll i.R.d. Darstellung der wichtigsten Fallgruppen erörtert werden (s. Rz. 51 ff.).

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b) Verhältnis der Anknüpfungsregeln zueinander Die herrschende Auffassung geht ohne eingehende Begründung davon aus, dass die drei Varianten des Art. 12 Abs. 2 lit. a–c Rom II-VO eine Anknüpfungsleiter darstellen, dass also zwischen ihnen jeweils ein Vorrangverhältnis besteht.69 Diesem Verständnis von der Struktur des Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO kann jedoch de lege lata nicht beigepflichtet werden. Vielmehr sind die lit. a–c gleichrangig und stehen grundsätzlich in einem Verhältnis der Alternativität.70

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Die Anknüpfungsmerkmale des Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO finden sich insbesondere auch in Art. 4 31 Rom II-VO wieder. Dort besteht in der Tat ein Stufenverhältnis: Nur wenn die Parteien keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben, ist an den Ort des „Schadenseintritts“ anzuknüpfen; beide Möglichkeiten kommen nicht zum Zuge, wenn eine sonstige, offensichtlich engere Verbindung besteht (S. Pabst in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 4 Rom II-VO Rz. 1 ff.). Art. 10 und 11 Rom II-VO sehen gleichfalls eine Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt sowie an eine sons64 Siehe auch Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 28 EGBGB Rz. 6. 65 Ebenso Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 198. 66 Vgl. etwa Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 640 f.; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 733; Wagner, IPRax 2008, 1, 12. Kritisch hierzu NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 65 f. Siehe ferner Junker in FS Stürner (2013), 1043, 1050 f., welcher insbesondere auf die geringe Wahrscheinlichkeit von Fällen nach Abs. 2 hinweist. 67 Bejahend Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 640 f.; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 48. 68 Wohl eher einer Anwendung von Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO zuneigend hingegen Dickinson, Rome II, 12.19 f. 69 So etwa NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 15 f., 67 ff., insbesondere 69; Grüneberg/Thorn, Rz. 4; Spickhoff in BeckOK/ BGB, Rz. 9; Junker in FS Stürner (2013), 1043, 1049 f.; Fischer in FS Kühne (2013), 689, 699; PWW/Schaub, Rz. 3, der sich u.a. auf die Vereinfachung der Abgrenzung zwischen Art. 12 und Art. 4 Rom II-VO beruft; Erman/Stürner, Rz. 1, 10; HK-BGB/Dörner, Rz. 5; Wagner, IPRax 2008, 1, 12; Kropholler, IPR, § 53 VII 6; von Hein, VersR 2007, 440, 450; Brière, Journal du Droit International Clunet 135 (2008), 31, 52; offenbar auch Dickinson, Rome II, 12.21 ff.; auch Dauses/Ludwigs/Kreuzer/Wagner/Reder, EU-Wirtschaftsrecht Rz. 405, die aber lit. b gegenüber von lit. a vorrangig behandeln. 70 So auch Kurt, Culpa in contrahendo, 55; Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 197 mit Hinweis auf die anderssprachigen Fassungen der Verordnung.

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Art. 12 Rom II-VO Verschulden bei Vertragsverhandlungen tige, offensichtlich engere Verbindung vor und binden diese Anknüpfungen in unterschiedlicher Weise in ein Stufenverhältnis von Anknüpfungsmöglichkeiten ein, denen jeweils eigene Absätze gewidmet sind. Von diesen inhaltlich ähnlichen Regeln unterscheidet sich Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO aber in Wortlaut und Struktur. Nur er fasst die Alternativen in einem Satz zusammen und verbindet sie ausdrücklich durch ein „oder“ am Ende jeder Variante. Dieses „oder“ lässt sich – gerade auch wegen des deutlichen Unterschieds zu den Anordnungen der Art. 4, 10 und 11 Rom II-VO – kaum anders verstehen, als i.S.e. Wahlrechts des Anwenders, welche Anknüpfungsregel er heranziehen will.71 Man kann diese Struktur de lege ferenda ablehnen und sich wegen der mit ihr verbundenen Rechtsunsicherheit für einen dem Art. 4 Rom II-VO vergleichbaren Aufbau aussprechen. De lege lata lässt sich die gesetzliche Anordnung aber schwerlich umgehen, zumal für eine alternative Stellung der lit. a–c der Umstand spricht, dass – von der Sachwalterhaftung abgesehen – Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO eher in ausgefallenen Konstellationen Anwendung finden dürfte, für welche die Überzeugungskraft bestimmter Anknüpfungsregeln nur schwer vorherzusagen ist. 32

Im Widerspruch zum genannten Wahlrecht zwischen Art. 12 Abs. 2 lit. a–c Rom II-VO, welches den Aspekt der „Einzelfallgerechtigkeit“ betont, steht die gesetzgeberische Entscheidung, die Ausweichklausel des Art. 12 Abs. 2 lit. c Rom II-VO nicht auch auf die akzessorische Anknüpfung nach Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO zu erstrecken. Sie wird darin deutlich, dass Art. 12 Abs. 2 lit. c Rom II-VO nur von „einem anderen als dem in den Buchstaben a oder b bezeichneten Staat“ spricht, eine von Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO abweichende engere Verbindung also nicht vorsieht.72 Weiterhin soll nach Art. 12 Abs. 2 Halbs. 1 Rom II-VO (auch) Art. 12 Abs. 2 lit. c Rom II-VO nur zur Anwendung kommen können, wenn das anzuwendende Recht nicht nach Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO bestimmt werden „kann“.73 Die akzessorische Anknüpfung an den intendierten Vertrag wird offensichtlich als so überzeugend erachtet, dass ein Ausweichbedarf insoweit nicht bestehen kann. Das wird in den meisten Fällen auch zutreffen; für außergewöhnliche Situationen wäre eine Auflockerungsmöglichkeit aber doch sehr wünschenswert gewesen, zumal der Einbruch in Rechtssicherheit, Vorhersehbarkeit und internationalen Entscheidungseinklang sich gerade wegen der Überzeugungskraft der akzessorischen Anknüpfung in Grenzen gehalten hätte.74 Angenommen, zwei in Deutschland lebende, anwaltlich nicht beratene Parteien wollen einen Vertrag schließen. Aus den Verhandlungsunterlagen geht klar hervor, dass sie vorhatten, für den Vertrag (z.B. aus steuerlichen Gründen) ein ihnen weitestgehend unbekanntes Recht zu wählen. Allerdings richten die Parteien ihr Verhalten während der Vertragsverhandlungen am deutschen Recht aus, nach welchem sie auch schon in der Vergangenheit eine Vielzahl von Verträgen miteinander geschlossen haben. Wenn nun dieser Vertragsschluss in einer sehr frühen Phase nach einer vorvertraglichen, transaktionsbezogenen Pflichtverletzung scheitert, erscheint der Wunsch nicht abwegig, die Haftung aus culpa in contrahendo nach deutschem Recht beurteilen zu können.

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Akzeptiert man die gesetzgeberische Entscheidung und sieht die Varianten des Art. 12 Abs. 2 lit. a–c Rom II-VO als alternative Anknüpfungsmöglichkeiten für den Fall an, dass Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO nicht einschlägig ist, so stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien die Entscheidung zwischen den verschiedenen Alternativen zu treffen ist. Der Verordnungsgeber hat solche Kriterien nicht ausdrücklich vorgegeben. Aus der Ausweichklausel des Art. 12 Abs. 2 lit. c Rom II-VO und aus der fundamentalen Zielsetzung jeder Kollisionsregel wird allerdings deutlich, dass die Entscheidung des Rechtsanwenders für eine Alternative das Ergebnis einer „Suche nach der engsten Verbindung“75 sein muss. Praktisch wird es darauf ankommen, zu welchem Recht zusätzlich zum in der Verordnung genannten Anknüpfungsmoment die gewichtigsten Berührungspunkte bestehen. Auch ein Gleichlauf mit dem Statut anderer Schuldverhältnisse kann ein Gesichtspunkt sein (dazu auch unten Rz. 37).76 71 Dies räumt auch NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 15 ein, schlägt gleichzeitig aber eine alternative Auslegung des Wortlautes vor. 72 Ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9. 73 Ebenso Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 7, 28. 74 Bezeichnenderweise gehen sowohl Spellenberg in MünchKomm/BGB5, Rz. 34 als auch Erman/Stürner, Rz. 1, 10 von einem Versehen aus und wollen Abs. 2 lit. c als Abs. 3 lesen. NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 62 f. verwirft diese Lesart mit Verweis auf gesetzgebungshistorische Motive; de lege lata sei die momentane Lösung eindeutig, wenngleich nicht befriedigend. 75 Statt aller Kropholler, IPR, § 4 II, 25 ff. m.w.N.; a.A. indes NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 15.

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Art. 12 Rom II-VO

Ein freies Wahlrecht des Geschädigten ohne Abstellen auf die engste Verbindung würde hingegen zu einer allzu starken Benachteiligung des Haftenden führen, die bei oftmals nicht einfach abzuschätzenden vorvertraglichen Pflichtenlagen nicht gerechtfertigt erscheint.77 c) Die einzelnen Anknüpfungsregeln Die von Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO verwandten Anknüpfungsmomente sind auch für andere Zusammenhänge die von der Verordnung als maßgeblich erachteten Kriterien. Auf die entsprechenden Ausführungen kann daher verwiesen werden (Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rz. 33 ff.; Art. 11 Rom II-VO Rz. 20 ff.). Dies gilt insbesondere für den Ort des Schadenseintritts i.S.d. Art. 12 Abs. 2 lit. a Rom II-VO (Pabst in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 4 Rom II-VO Rz. 25 ff.).

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Die Anknüpfung an ein gemeinsames Recht des gewöhnlichen Aufenthalts nach Art. 12 Abs. 2 lit. b Rom II-VO ist zu begrüßen. Ein solches Recht bildet das „Umweltrecht“ der Parteien; ihm werden sie daher auch am ehesten die Verhaltensanforderungen in einem Stadium entnehmen, in dem diese noch nicht durch einen fertigen Vertrag näher konkretisiert sind. Bemerkenswert ist hierbei, dass Art. 12 Abs. 2 lit. b Rom II-VO für den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt auf den „Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses“ abstellt, Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO hingegen auf den „Zeitpunkt des Schadenseintritts“. Sieht man als schadensbegründendes Ereignis i.S.v. Art. 12 Abs. 2 lit. b Rom II-VO die Verletzung der vorvertraglichen transaktionsbezogenen Pflicht an (Pabst in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 4 Rom II-VO Rz. 59 ff.), so lässt sich der gewählte Zeitpunkt rechtfertigen, weil sich aus einem gemeinsamen Umweltrecht Erwartungen an die vom anderen zu beachtende Pflichtenlage ergeben. Diese Erwartungen müssen im Zeitpunkt der Durchführung der Vertragsverhandlungen gegeben sein, nicht erst oder noch in einem davon verschiedenen Zeitpunkt der Schädigung.78 Zu beachten ist ferner die Gleichstellung mit einem wahrscheinlichen eintretenden schadensbegründenden Ereignis durch Art. 2 Abs. 3 lit. a Rom II-VO.

35

Der Öffnungsklausel des Art. 12 Abs. 2 lit. c Rom II-VO wird insbesondere dann eine erhebliche Bedeutung zukommen, wenn und soweit man ihr Fälle der „Sachwalterhaftung“ unterstellt (vgl. dazu vertiefend Rz. 51 ff.).79

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Die gewählten Anknüpfungsmomente führen dazu, dass ein Schuldverhältnis aus culpa in contrahen- 37 do wegen Verletzung einer transaktionsbezogenen Pflicht, sofern nicht Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO Anwendung findet, ähnlich behandelt wird, wie ein Schuldverhältnis wegen Verletzung einer integritätsbezogenen vorvertraglichen Pflicht. Wegen der unterschiedlich gewählten Zeitpunkte in Art. 12 Abs. 2 lit. b und Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO sowie der Alternativität der Anknüpfungen in Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO und der jeweiligen Auflockerungsklauseln ist ein Gleichlauf zwischen Art. 4 und Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO indes nicht zwingend.80 Bestehen aus einer vorvertraglichen Beziehung aber Schuldverhältnisse, die nach Art. 4 Rom II-VO anzuknüpfen sind, und solche, die Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO unterfallen, so kann die Herbeiführung eines Gleichlaufs mit Art. 4 Rom II-VO ein bei der Wahl des Anknüpfungsmoments ausschlaggebender Gesichtspunkt sein.

76 Für eine Parallelanknüpfung mit Art. 4 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9. 77 Ein solches Wahlrecht in den Raum stellend aber Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 197. Sieht man etwa Pflichtverletzungen in einer besonders frühen Phase des Vertragsschlusses als Anwendungsfall des Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO an, so kann es gerade in dieser Phase besonders leicht zu einer – fahrlässigen – Fehleinschätzung des Schuldners darüber kommen, welche Pflichten er schon zu beachten hat. 78 Gleicher Meinung jetzt auch NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 74. Kritisch aber Volders, YB PIL 2007, 127, 134 f. 79 Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 37. 80 Verfehlt erscheint wegen dieser Unterschiede die (etwa von Garcimartin Alférez, EuLF 2007, 77, 89 erwogene) Annahme, Art. 4 und Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO führten ohnehin zu denselben Anknüpfungen und der ErwGr. 30 Rom II-VO sei daher möglicherweise als Redaktionsversehen nicht zu beachten. Ebenso wenig kann neben den Anwendungsbereichen von Art. 4 bzw. Art. 12 Rom II-VO eine „dritte Spur“ innerhalb der culpa in contrahendo-Haftung ausgemacht werden. Zum Ganzen mit selbem Ergebnis Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 1; Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 196.

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Art. 12 Rom II-VO Verschulden bei Vertragsverhandlungen 3. Rechtswahl 38

Eine Rechtswahl kann für das Statut der culpa in contrahendo in zweierlei Hinsicht direkte Wirkung entfalten:81 Wählen die Parteien nach Maßgabe der Kollisionsregeln für vertragliche Schuldverhältnisse ein Vertragsstatut, so bestimmen sie damit über die akzessorische Anknüpfung des Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO auch das Statut für die transaktionsbezogene culpa in contrahendo in Ansehung dieses Vertragsverhältnisses. Die Parteien haben aber auch die Möglichkeit, für Schuldverhältnisse aus culpa in contrahendo direkt und isoliert (also nicht zugleich mit Wirkung für den dazugehörigen intendierten Vertrag) ein Recht zu wählen. Der Verordnung oder ihren Materialien lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass Art. 14 Rom II-VO für Art. 12 Rom II-VO nicht uneingeschränkt Geltung erlangen sollte.82

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Man mag sich fragen, ob eine Rechtswahl gerade nur für vorvertragliche Schuldverhältnisse häufig anzutreffen sein wird.83 Sie kann zu wenig überzeugenden Ergebnissen führen, etwa wenn bei einem tatsächlich geschlossenen Vertrag die Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO bewirken würde, dass vertragliche Schuldverhältnisse nach einem anderen Recht zu beurteilen sind als vorvertragliche transaktionsbezogene Schuldverhältnisse. Selbst Ergebnisse wie das zuletzt geschilderte sind aber grundsätzlich zu respektieren, wenn sie dem gemeinsamen Parteiwillen entsprechen. Und Motive für eine separate Wahl des culpa in contrahendo-Statuts lassen sich durchaus finden: Gerade im kommerziellen Bereich, in dem Art. 14 Abs. 1b Rom II-VO eine anfängliche Rechtswahl erlaubt, sind komplexe und langwierige Vertragsverhandlungen mit ungewissem Ausgang denkbar; hier kann es für die Parteien attraktiv sein, Vorsorge für eine mögliche Haftung wegen Abbruchs von Vertragsverhandlungen zu treffen. Ist ein Vertragsschluss tatsächlich gescheitert, können sich die Parteien auch über eine nachträgliche Rechtswahl – die dann gem. Art. 14 Abs. 1a Rom II-VO auch Privaten offen steht – Gewissheit über das anzuwendende Recht verschaffen und müssen sich nicht auf die Unwägbarkeiten der Bestimmung eines hypothetischen Vertragsstatuts nach Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO einlassen. Käme an sich eine Anknüpfung nach Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO in Betracht, können die Parteien ein neutrales Drittrecht oder das Recht eines anderen zwischen ihnen geschlossenen Vertrages bevorzugen und nach Art. 14 Rom II-VO berufen wollen.

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Für die Vornahme der Rechtswahl ist auf die Ausführungen zu Art. 14 Rom II-VO zu verweisen.

IV. Wichtige Fallgruppen der culpa in contrahendo 41

Nachfolgend soll versucht werden, aus den dargestellten Regeln Vorschläge abzuleiten für die Anknüpfung einiger wichtiger Fallgruppen,84 die im deutschen Sachrecht von Rechtsprechung und Literatur innerhalb der culpa in contrahendo herausgearbeitet wurden. Alle Erscheinungsformen dieses vielgestaltigen Rechtsinstitutes abzudecken oder die angesprochenen ausführlich zu diskutieren, soll im vorliegenden Rahmen freilich nicht unternommen werden. 1. Abbruch von Vertragsverhandlungen

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Bricht eine Partei Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund ab, nachdem sie in zurechenbarer Weise Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages erweckt hat, so kommt eine Haftung auf Ersatz der im Vertrauen auf den Vertragsschluss gemachten Aufwendungen in Betracht.85

81 Ebenso i.E. Junker in FS Stürner (2013), 1043, 1048; NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 46 f.; Grüneberg/Thorn, Rz. 5; PWW/Schaub, Rz. 4, der, aus kautelarer Perspektive, zur Sicherheit die vorvertragliche Haftung ausdrücklich in die Rechtswahlvereinbarung aufnehmen würde. 82 Für eine uneingeschränkte Anwendung auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 7; Spellenberg in MünchKomm/ BGB5, Rz. 2; Junker in FS Stürner (2013), 1043, 1048; NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 46. 83 Zweifelnd Spellenberg in MünchKomm/BGB5, Rz. 2 („unwahrscheinlich“). 84 Ausführlich unter Geltung bisherigen nationalen deutschen Kollisionsrechts Henk, culpa in contrahendo, 229 ff.; Stoll in FS Georgiades (2005), 941 ff.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

Art. 12 Rom II-VO

Derartige Fälle greift ErwGr. 30 der Rom II-VO ausdrücklich auf. Nach dem Erwägungsgrund sollen sie der Rom II-VO unterliegen und innerhalb dieser Verordnung nach Art. 12 Rom II-VO angeknüpft werden.86 Auch ohne ausdrückliche Erwähnung im ErwGr. 30 Rom II-VO hätte dieses Ergebnis überzeugt, weil es sich beim unberechtigten Abbruch von Vertragsverhandlungen um eine Beeinträchtigung des Interesses am Zustandekommen eines Vertrages handelt und damit um die Verletzung einer transaktionsbezogenen Pflicht. Innerhalb des Art. 12 Rom II-VO ist vorrangig nach Abs. 1 anzuknüpfen, und zwar – weil diese Fälle 43 im Nichtzustandekommen eines Vertrages gerade ihren Ausgangspunkt haben – an das Statut des hypothetischen Vertrages.87 Dabei kann sich die Bestimmung des hypothetischen Vertragsstatutes auch aus einer getroffenen oder intendierten Rechtswahlvereinbarung der Parteien für den Hauptvertrag ergeben, weil das für den Hauptvertrag anvisierte Recht Rückwirkungen auf die vorvertraglichen Pflichtenlagen entfaltet.88 Sollte das Vertragsstatut im Einzelfall nicht bestimmbar sein, kommen die Anknüpfungen des Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO zum Zuge. Wird die Anwendung des Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO hierbei darauf gestützt, dass die Vertragsgestalt bisher noch nicht einmal in ihren Grundzügen erkennbar ist, gilt es freilich i.R.d. sachrechtlichen Prüfung kritisch zu fragen, ob sich diese Einschätzung mit einem Vertrauen des Vertragspartners auf das Zustandekommen des Vertrages vereinbaren lässt, wie es für die Fallgruppe Haftungsvoraussetzung ist. Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch mit der Rechtsprechung des EuGH im Fall Tacconi,89 44 weil auch eine Anknüpfung der Haftung wegen Abbruchs von Vertragsverhandlungen an das hypothetische Statut des intendierten Vertrages nichts daran ändert, dass das die Haftung auslösende Schuldverhältnis durch die Rom II-VO als außervertragliches eingeordnet wird. Es ist aber doch bemerkenswert, dass damit im Ergebnis die in der Literatur geäußerte Kritik Berücksichtigung findet, die auch für den Abbruch von Vertragsverhandlungen die Anwendung des Vertragsstatuts entgegen der Tacconi-Entscheidung gefordert hatte.90 2. Herbeiführen der Unwirksamkeit eines Vertrages Rührt der Grund für die Unwirksamkeit eines Vertrages aus der Sphäre einer Partei her oder wäre die 45 Partei aus sonstigem Grunde zur Aufklärung oder Behebung in Ansehung des Unwirksamkeitsgrundes verpflichtet gewesen, so haftet sie grundsätzlich auf Ersatz des Vertrauensschadens; in verschiedenen Fällen haben deutsche Gerichte aber auch das Erfüllungsinteresse zugesprochen.91 Auch wenn ein Vertragsschluss also nicht am Abbruch der Verhandlungen scheitert, sondern an einem Unwirksamkeitsgrund, kann dies das Interesse am Zustandekommen des Vertragsschlusses beeinträchtigen und transaktionsbezogene Pflichten tangieren. Deswegen kommt für solche Fälle Art. 12 Rom II-VO zur Anwendung, und zwar meist in Form seines Abs. 1.92 Sofern sich die Haftung aus einer unterlassenen Information in Ansehung des Unwirksamkeitsgrundes ergibt – etwa aus dem Verschweigen einer Formbedürftigkeit – ist hierin die Verletzung einer Offenlegungspflicht i.S.d. ErwGr. 30 Rom II-VO zu sehen, der die Anwendung von Art. 12 Rom II-VO insoweit ausdrücklich vorzeichnet.93 85 Vgl. nur BGH, NJW 1980, 1683; 1996, 1884; BeckOK/BGB37/Gehrlein/Sutschet, § 311 BGB Rz. 57 ff.; Emmerich in MünchKomm/BGB, § 311 BGB Rz. 47 f.; Junker in FS Stürner (2013), 1043, 1045; Kurt, Culpa in contrahendo, 109 ff. 86 Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 25; Grüneberg/Thorn, Rz. 2; Spellenberg in MünchKomm/BGB5, Rz. 2, 10; Kurt, Culpa in contrahendo, 126 f.; Dickinson, Rome II, 12.05. Unter diese Fallgruppe fällt nach heute ganz herrschender Ansicht aber nicht die Prospekthaftung, s. dazu Junker, RIW 2010, 257, 262 ff.; eingehend auch Kurt, Culpa in contrahendo, 208 ff. m.w.N.; Schmitt, BKR 2010, 366; Freitag, WM 2015, 1165, 1172. 87 Kurt, Culpa in contrahendo, 127; ebenfalls für eine Anknüpfung an den hypothetischen Vertrag NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 13. 88 A.A. Kurt, Culpa in contrahendo, 128 ff., der solche Rechtswahlvereinbarungen für unbeachtlich hält und nur objektiv anknüpfen möchte. 89 EuGH v. 17.9.2002 – C- 334/00 – Tacconi/Wagner, EuGHE 2002 I 7357 Rz. 24. 90 Vgl. etwa Stoll in FS Georgiades (2005), 941 ff. m.w.N.; Jayme/Kohler, IPRax 2003, 485. 91 Vgl. etwa BGH, NJW 1965, 812; Kurt, Culpa in contrahendo, 83 ff. 92 Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 60; Fischer in FS Kühne (2013), 689, 693 f., insbesondere 694. 93 I.d.S. auch NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 30; Grüneberg/Thorn, Rz. 2; Junker in FS Stürner (2013), 1043, 1046.

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Art. 12 Rom II-VO Verschulden bei Vertragsverhandlungen 46

Selbst wenn auf das Erfüllungsinteresse gehaftet wird, macht dieser Umstand das Schuldverhältnis nicht zu einem vertraglichen, welches nach der Rom I-VO zu beurteilen wäre. Denn auch insoweit fehlt es am Vertragsschluss bzw. – nach dem Kriterium des EuGH- am Eingehen einer freiwilligen, auf Befriedigung des Erfüllungsinteresses gerichteten Verpflichtung.94

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Hinsichtlich einer potentiellen deliktischen Haftung gilt das zu Rz. 24 Gesagte. 3. Herbeiführung eines nicht den berechtigten Erwartungen entsprechenden Vertrages

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Wirkt eine Partei in vorwerfbarer Weise auf die Willensbildung der anderen Partei ein und kommt es hierdurch zum Abschluss eines Vertrages, dessen Inhalt oder Entwicklung nicht den berechtigten Erwartungen des Beeinflussten entspricht, kann dies eine Haftung aus culpa in contrahendo auslösen.95 Die i.R. dieser Fallgruppe besonders relevanten Informationspflichtverletzungen werden grundsätzlich in ErwGr. 30 der Rom II-VO angesprochen und der Anknüpfung nach Art. 12 Rom II-VO zugewiesen.96 Denn es ist davon auszugehen, dass der Begriff der „Offenlegungspflicht“ weit zu verstehen ist und alle für eine culpa in contrahendo relevanten Informationspflichten umfasst.97 Ob die Erteilung/Nichterteilung einer (korrekten) Information im Vorfeld eines Vertrages tatsächlich eine Haftung begründet, hat dann das Sachrecht zu beurteilen.

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Hiervon abzugrenzen sind aber Informationen, die Haupt- oder Nebenbestandteil des vertraglichen Leistungsprogramms selbst bilden. Sie bestehen zumindest mittelbar aufgrund einer freiwilligen Verpflichtung und unterliegen der Anknüpfung nach den Vertragskollisionsregeln (EVÜ bzw. Rom I-VO). Freilich wird es nicht immer einfach zu beurteilen sein, ob eine vor Vertragsschluss unrichtig erteilte Information als vorvertragliche geschuldet war oder als – vorweg erbrachte – vertragliche Nebenleistungspflicht zu qualifizieren ist.98

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Auf der Ebene des Sachrechts ist dann die Frage zu klären, ob eine Haftung aus culpa in contrahendo wegen vorvertraglicher Informationspflichtverletzungen in Ansehung eines vertraglichen Leistungsgegenstandes hinter die entsprechende vertragliche Gewährleistungshaftung zurücktritt. Kollisionsrechtlich dürfte es bei der Anknüpfung nach Art. 12 Rom II-VO bleiben.99 Angesichts der mit diesen Fragen verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten ist es für die Fallgruppe der Informationspflichtverletzungen besonders zu begrüßen, dass das Vertragsstatut und das Statut der culpa in contrahendo wegen der akzessorischen Anknüpfung in Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO zumeist identisch sein werden.100 4. Sachwalterhaftung

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Neben den Parteien des intendierten Vertrages können auch Dritte für Verhalten im vorvertraglichen Stadium haften, wenn sie einen für den (intendierten) Vertragsschluss relevanten Beitrag erbracht haben.101 Zu solchen Dritten können insbesondere Vertragsvermittler, Vertreter oder Verhandlungsgehilfen gehören, aber auch Gutachter und sonstige Personen, die für den Vertrag relevante Informationen liefern. Eine solche Haftung von „Sachwaltern“ aus culpa in contrahendo kann (so nach

94 Vgl. allgemein zum europäischen Vertragsbegriff Mankowski, IPRax 2003, 127. 95 Vgl. etwa BGH, NJW-RR 2007, 32; NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 31; BeckOK/BGB/Sutschet, § 311 BGB Rz. 73 ff.; Kurt, Culpa in contrahendo, 137 ff. 96 Ebenso Kurt, Culpa in contrahendo, 100; Dickinson, Rome II, 12.05. 97 Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 28; Grüneberg/Thorn, Rz. 2; Junker in FS Stürner (2013), 1043, 1045 f.; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3 ff. A.A. Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 733; i.E. ebenso PWW/Schaub, Rz. 2. 98 Vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 2 III 4. 99 Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 33. Vgl. für das Verhältnis von Rom I-VO und Rom II-VO im Hinblick auf die Rückabwicklung vertraglicher Leistungen nach dem Common Law Dickinson, Rome II, 12.09 f. 100 Auch Fischer in FS Kühne (2013), 689, 693 geht davon aus, dass i.E. wohl meistens kongruente Resultate erzielt werden. 101 Vgl. auch NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 36 ff., insbesondere 37 ff.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

Art. 12 Rom II-VO

deutschem Recht) voraussetzen, dass diese besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen oder ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss haben.102 Die kollisionsrechtliche Beurteilung dieses „Sachwalterstatuts“ ist unter Geltung des nationalen deutschen Kollisionsrechts umstritten und bringt auch im Rahmen der Rom II-VO Qualifikationsprobleme mit sich.103 Dabei lassen sich (bei vielfachen Differenzierungen im Detail) im Wesentlichen drei Positionen unterscheiden:104 Zum einen wird die Anknüpfung an den Hauptvertrag befürwortet, also an den zwischen den eigentlichen Parteien intendierten Vertrag, an dem der Sachwalter nicht als Partei beteiligt ist.105 Zum anderen wird die Anwendung des allgemeinen Deliktsstatuts favorisiert; das Verhalten des Sachwalters wird also ohne Berücksichtigung einer zwischen den Parteien oder zwischen ihnen und dem Sachwalter möglicherweise bestehenden Sonderverbindung als deliktische Schädigung der betroffenen Partei gewertet.106 Schließlich plädiert die wohl überwiegende Auffassung für die Schaffung eines eigenständigen Sachwalterstatuts in analoger Anwendung der Art. 27 ff. EGBGB a.F.107

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Im System aus Rom II-VO und Rom I-VO ist funktional differenzierend anzuknüpfen, zunächst durch 53 Absonderung von Fällen, in denen der Sachwalter und die geschädigte Partei eine Vereinbarung über die dann verletzte Pflicht geschlossen haben. Sie unterstehen dem EVÜ bzw. der Rom I-VO, denn insoweit ist der „Sachwalter“ gar nicht „Helfer“ beim Zustandekommen eines fremden Vertrages, sondern vielmehr selbst Partei eines eigenen Vertrages, mag dieser auch auf einen weiteren Vertrag bezogen sein. Der „Sachwalter“ hat die dann verletzte Pflicht freiwillig übernommen und seine Haftung ist daher nach den Vertragskollisionsregeln anzuknüpfen. Ebenso deutlich ist die Anknüpfung der Fälle, in denen der Sachwalter die Rechts- und Gütersphäre der Partei jenseits ihres Interesses am Zustandekommen des Vertrages verletzt. Derartige Verletzungen integritätsbezogener Pflichten unterliegen – nicht anders als ein gleich gelagertes Verhalten der Hauptvertragspartei – dem allgemeinen Deliktsstatut, i.d.R. also der Anknüpfung nach Art. 4 Rom II-VO.

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In den verbleibenden Fällen resultieren die Haftungsschuldverhältnisse zwischen geschädigter Partei 55 und Sachwalter aus einer Verletzung transaktionsbezogener Pflichten und sind daher in konsequenter Umsetzung der Verordnungs-Systematik nach Art. 12 Rom II-VO anzuknüpfen.108 Wendet man nun Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO an, so müsste man zur schon unter bisherigem deutschen Kollisionsrecht vertretenen Anknüpfung an den Hauptvertrag zwischen den Parteien gelangen.109 Denn „der Vertrag“, an dessen Recht angeknüpft werden soll, kann nur der Vertrag sein, auf dessen Zustandekommen sich die Verhandlungen gerichtet haben. Zwar soll der Vertrag letztendlich zwischen den (zukünftigen) Drittparteien zustande kommen. Da jedoch auch der Kontakt zwischen Sachwalter und geschädigter Partei auf das Zustandekommen dieses Vertrages gerichtet ist, kann der intendierte Vertrag zwischen den Parteien auch den Bezugspunkt für die akzessorische Anknüpfung der Haftung des Sachwalters bilden.

102 Vgl. etwa BGH, NJW 1983, 2696; NJW-RR 2005, 1137; BeckOK/BGB/Sutschet, § 311 BGB Rz. 118 ff.; Junker in FS Stürner (2013), 1043, 1046. 103 Vgl. OLG München BeckRS 2021, 38319 Rz. 48; Wurmnest, ZVglRWiss 115 (2016), 624, 628. 104 Vgl. auch den ausführlichen Überblick bei Mansel in FS Schlosser (2005), 545 ff., ferner die leicht abweichende Darstellung in NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 38 f. 105 Etwa BGH, JR 1987, 198 ff.; LG Düsseldorf, WM 2000, 1191, 1194; Spellenberg in MünchKomm/BGB5, Rz. 19; Soergel/Lüderitz, Art. 38 EGBGB Rz. 85; Stoll in FS Georgiades (2005), 941; Ahrens, IPRax 1986, 355, 360. 106 Etwa OLG Frankfurt, IPRax 1986, 373, 377 f.; OLG Hamburg, IPRspr. 1988, Nr. 33, 69, 70; wohl auch OLG München BeckRS 2021, 38319 Rz. 48; von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, § 5 Rz. 472 ff., 496 f. So nunmehr auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 32. 107 Soergel/Wiedemann, Vor § 275 BGB Rz. 209; Staudinger/Magnus, Einl. zu Art. 27–37 EGBGB, A 90; Dörner, JR 1987, 201, 202 f.; Henk, Culpa in contrahendo, 298 ff. 108 NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 40. A.A. wohl OLG München BeckRS 2021, 38319 Rn 48; jdf. Erman/Stürner, Rz. 14; Dickinson, Rome II, 12.07 f., die stets Art. 4 Rom II-VO anwenden wollen. 109 Vgl. zum bisherigen deutschen Recht Mansel in FS Schlosser (2005), 545, 554 f.

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Art. 12 Rom II-VO Verschulden bei Vertragsverhandlungen 56

Überzeugender erscheint auch nach Einführung der Rom II-VO die eigenständige Anknüpfung des Sachwalterstatuts,110 die entweder nach der Wertung111 des Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO akzessorisch an den Hauptvertrag erfolgen kann oder nach den Wertungen des Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO an die dort genannten Anknüpfungspunkte. Zwar können die transaktionsbezogenen Pflichten des Sachwalters weitgehend nur im Hinblick auf den intendierten Vertrag bestimmt werden, so dass eine Bestimmung von Vertragsstatut und -inhalt i.d.R. auch bei der Ermittlung einer Sachwalterhaftung erforderlich sein wird. Auch ist der Entscheidungseinklang zwischen einer Haftung der Partei und einer Haftung des Sachwalters insoweit zu beachten, als die Gefahr unterschiedlicher Bewertung identischer Fragen besteht. Auf der anderen Seite ist der Sachwalter aber ein gegenüber der Partei eigenständiger Beteiligter. Gerade weil er ein Vertrauen in seine Person erweckt oder ein Eigeninteresse am Vertrag haben muss, ist die Interessenlage zwischen der geschädigten Partei und dem Sachwalter eine andere als zwischen den beiden Parteien. Sie verdient daher auch eine eigene Ermittlung der am engsten verbundenen Rechtsordnung. Zwar wird man auch auf diese Weise in vielen Fällen zum Vertragsstatut gelangen. Würde aber stets das Hauptvertragsstatut angewandt, fehlte es an der Flexibilität, auf die Besonderheiten der Beziehung zwischen geschädigter Partei und Sachwalter im Einzelfall einzugehen. Und je stärker der Sachwalter gegenüber der Partei verselbstständigt ist, desto dringlicher kann das geboten sein. So mag es Fälle geben, in denen überhaupt nur der Sachwalter der geschädigten Partei gegenübertritt und diese beiden nach ihren vom gemeinsamen Umweltrecht geprägten Vorstellungen die Vertragsverhandlungen betreiben; selbst wenn der intendierte Vertrag einem anderen Recht unterliegen soll, drängt sich für eine Haftung des Sachwalters dann das gemeinsame Umweltrecht auf. Damit ist eine Anknüpfung des Sachwalterstatuts nach Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO zu befürworten,112 dem damit zugleich ein nicht so geringer Anwendungsbereich zukommt, wie es auf den ersten Blick erscheinen mochte. Im Hinblick auf Gutachter und sonstige Träger vertragsrelevanter Informationen wird es auch darauf ankommen, ob solche Dritte ihren Beitrag gezielt im Hinblick auf den konkret intendierten Vertrag zwischen den Parteien erbracht haben (dann eher Anknüpfung an den Hauptvertrag) oder nicht (dann eher Anknüpfung nach Wertung von Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO).113

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Innerhalb des Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO wird für einige Fälle die Anknüpfung an das gemeinsame Umweltrecht nach Art. 12 Abs. 2 lit. b Rom II-VO überzeugen können. Das unter Geltung des EVÜ überwiegend befürwortete114 Abstellen auf den Ort, an dem die für die Sonderverbindung zwischen geschädigter Partei und Sachwalter charakteristischen Pflichten des Sachwalters nach Art. 28 EGBGB a.F. analog zu erfüllen sind, lässt sich nun auf Art. 12 Abs. 2 lit. c Rom II-VO stützen.115 Dazu muss freilich dieses Anknüpfungsmerkmal als „offensichtlich“ engere Verbindung interpretiert werden.

110 Dem zuneigend auch Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 198, welcher sich auf Mansel in FS Schlosser (2005), 545, 554 f., beruft und die Frage letztlich an den EuGH verweist. Ähnlich wie hier NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 40; Grüneberg/Thorn, Rz. 2; PWW/Schaub, Rz. 2, 6; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6, 8; Spellenberg in MünchKomm/BGB5, Rz. 13 ff.; LG Berlin, WM 2021, 683 (687); im Ergebnis auch Kurt, Culpa in contrahendo, 189 ff. 111 Spellenberg in MünchKomm/BGB5, Rz. 19 und Kurt, Culpa in contrahendo, 189 ff. befürworten hingegen eine direkte Anwendung von Art. 12 Rom II-VO. Ohne dass es auf diese dogmatische Frage für die Auswahl der Anknüpfungspunkte entscheidend ankäme, erscheint es aber schwierig, beispielsweise ein ohne zeitliche oder funktionale Beziehung zu einem konkreten Vertrag erstattetes Wertgutachten als Akt oder Ausfluss von „Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages“ zu interpretieren. 112 Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 42; HK-BGB/Dörner, Rz. 5; PWW/Schaub, Rz. 2, 6; Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier, Rom II-VO Kap. III Rz. 5 a.E. Siehe auch LG Berlin, WM 2021, 683 (687): Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO gilt nicht für die Bestimmung des anwendbaren Rechts gegen Dritte, offengelassen, ob stattdessen Art. 4 oder Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO. 113 Spellenberg in MünchKomm/BGB5, Rz. 13 ff.; leicht anders wohl NK-BGB/Budzikiewicz, Rz. 41, welche dafür plädiert, nicht an den Vertragsbehandlungen beteiligte Experten entweder nach Art. 12 Rom II-VO oder Art. 4 Rom II-VO zu behandeln, je nachdem, ob die Auskünfte transaktionsspezifischer oder allgemeiner Art sind. 114 Vgl. hierzu die Nachweise in Fn. 93. 115 Vgl. auch PWW/Schaub, Rz. 6; Grüneberg/Thorn, Rz. 5; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 8.

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Kap. III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und c.i.c.

Art. 13 Rom II-VO

Artikel 13 Anwendbarkeit des Art. 8 Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums ist für die Zwecke dieses Kapitels Art. 8 anzuwenden. Art. 13 Rom II-VO ordnet, im Wege einer eigenständigen Kollisionsnorm,1 die Geltung des Art. 8 Rom II-VO auch insoweit an, als nicht-deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse betroffen sind.2 Auch für diese Schuldverhältnisse gilt mithin kraft akzessorischer Anknüpfung3 grundsätzlich das Schutzlandrecht (Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO), eine Rechtswahl ist ausgeschlossen (Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO).4

1

Mit Art. 13 Rom II-VO soll sichergestellt werden, dass alle außervertraglichen Schuldverhältnisse we- 2 gen einer Immaterialgüterrechtsverletzung – also auch die in Art. 10–12 Rom II-VO adressierten – einheitlich nach derjenigen Rechtsordnung zu beurteilen sind, die das Immaterialgüterrecht verliehen hat (Schutzlandrecht).5 Hiermit wird dem immaterialgüterrechtlichen Territorialitäts- und Schutzlandprinzip weit ausgreifende Geltung verliehen. Dies hat den Vorteil, dass sich – jedenfalls bei genügend weiter Interpretation des Art. 13 Rom II-VO (dazu sogleich) – alle Ansprüche aus einer Schutzrechtsverletzung nach demselben Recht beurteilen und sich nicht mehrere der teils recht fein ausdifferenzierten Rechtsfolgensysteme für solche Verletzungen störend überlagern.6 Es hat aber auch den Nachteil, dass Parteiautonomie umfassend ausgeschlossen und insbesondere bei der Verletzung mehrerer Schutzrechte aus verschiedenen Jurisdiktionen (etwa den Gliedern einer Patentfamilie, die sich jeweils nach einem anderen Recht beurteilen aber denselben Erfindungsgegenstand schützen) die Beurteilung der Kompensationsfolgen nach einer Vielzahl unterschiedlicher Rechte erzwungen wird (Überblick zum Meinungsstand in Pabst in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 8 Rom II-VO Rz. 17 ff.).7 Praktische Relevanz erfährt Art. 13 Rom II-VO insbesondere für kondiktionsrechtliche Abschöpfungsanspruche des Rechtsinhabers wegen Schutzrechtsverletzung.8 Der Umfang der Verweisung ist aber, weitergehend, auch auf Ansprüche zu erstrecken, die sich nicht eindeutig als Bereicherungs-, GoA- oder c.i.c.-Ansprüche i.S.d. Art. 10–12 Rom II-VO einordnen lassen, etwa Ansprüche auf Entschädigung bzw. Vergütung bei erlaubter Nutzung des Schutzgegenstandes oder Gewinnabschöpfungsansprüche.9 So wird die vereinheitlichende ratio der Vorschrift am besten erfüllt, während insbesondere die Anwendung nationaler Verweisungsvorschriften der jeweiligen Schutzländer10 kollisionsrechtlich aufwendig ist und möglicher Weise sogar zu divergierenden Kompensationsrechten führt.

3

Für alles Weitere kann auf die Ausführungen zu Art. 8 Rom II-VO verwiesen werden.

4

1 BeckOGK-Rom II-VO/McGuire, Art. 13 Rz. 13; eher für Einordnung als akzessorischen Anknüpfung Erman/ Stürner, Rz. 1. 2 Vgl. statt aller Dickinson, Rome II, 10.1. 3 Str, ebenso Erman/Stürner, Rz. 1; offen in Grüneberg/Thorn, Rz. 1. A.A. und Art. 8 Rom II-VO als Qualifikationsnorm auffassend Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 1; diesem folgend NK-BGB/Grünberger/Gebauer, Rz. 1. 4 H.M., s. statt vieler Calliess/Schinkels, Rz. 2 f.; Grüneberg/Thorn, Rz. 1; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 1; NKBGB/Grünberger/Gebauer, Rz. 1. 5 Vgl. Erman/Stürner, Rz. 1. 6 BeckOGK-Rom II-VO/McGuire, Art. 13 Rz. 2. 7 Kritik etwa bei Kur, WRP 2011, 971, 977; Schack in FS Kropholler, 2008, 651, 656. 8 Vgl. Erman/Stürner, Rz. 1 mit weiteren Ausführungen. 9 Zum Ganzen mit Meinungsstand BeckOGK-Rom II-VO/McGuire, Art. 13 Rz. 3 ff. Für eine zumindest analoge Erstreckung des Art. 13 Rom II-VO auch Huber/Illmer, Rome II, Art. 8 Rz. 55. 10 Hierfür aber Sack, WRP 2008, 1405, 1410; Dickinson, The Rome II Regulation, 2008, Rz. 8.18.

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Art. 14 Rom II-VO Freie Rechtswahl

Kapitel IV Freie Rechtswahl (Art. 14)

Artikel 14 Freie Rechtswahl (1) Die Parteien können das Recht wählen, dem das außervertragliche Schuldverhältnis unterliegen soll: a) durch eine Vereinbarung nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses; oder b) wenn alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen, auch durch eine vor Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses frei ausgehandelte Vereinbarung. Die Rechtswahl muss ausdrücklich erfolgen oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles ergeben und lässt Rechte Dritter unberührt. (2) Sind alle Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses in einem anderen als demjenigen Staat belegen, dessen Recht gewählt wurde, so berührt die Rechtswahl der Parteien nicht die Anwendung derjenigen Bestimmungen des Rechts dieses anderen Staates, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann. (3) Sind alle Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen, so berührt die Wahl des Rechts eines Drittstaats durch die Parteien nicht die Anwendung – gegebenenfalls in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form – der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann. I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zulässigkeit einer Rechtswahl . . . . . . . 1. Von der Rechtswahl ausgenommene Bereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtswahl ex ante und ex post . . . . . . a) Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art. 14 Abs. 1 lit. a Rom II-VO . . . . . c) Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO . . . . . aa) Direkte und indirekte Rechtswahl . bb) Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . cc) Begriff der „Parteien“ . . . . . . . .

. . . .

1 6

dd) Kommerzielle Tätigkeit . . . . . . . . . 20 ee) Freies Aushandeln . . . . . . . . . . . . 23 d) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . 24

. . . .

6 9

III. Tatbestand und Wirksamkeit der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 IV. Gegenstand der Rechtswahl . . . . . . . . . . 36

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9 13 16 16 18 19

V. 1. 2. 3. 4.

Grenzen der Rechtswahl . . . . . . Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO a.E. Art. 14 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . Art. 14 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . .

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41 42 48 51 56

Schrifttum: de Boer, Party Autonomy and its Limitations in the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 19; Kadner Graziano, Freedom to Choose the Applicable Law in Tort – Articles 14 and 4(3) of the Rome II Regulation, in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2009), 113, zitiert: Kadner Graziano in Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation; Leible, Rechtswahl im IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse nach der Rom II-Verordnung, RIW 2008, 257; Rugullis, Die antizipierte Rechtswahl in außervertraglichen Schuldverhältnissen, IPRax 2008, 319; Rühl, Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht, in FS Jan Kropholler (2008), 187; Rushworth/Scott, Rome II: Choice of law for non-contractual obligations, L.M.C.L.Q. 2008, 274; Stone, The Rome II Regulation on the choice of law in torts, 4 Ank L Rev 95 (2007).

I. Bedeutung 1

Ausweislich des ErwGr. 31 Rom II-VO ist es Zweck des Art. 14 Rom II-VO, der Parteiautonomie Raum zu gewähren und die Rechtssicherheit zu verbessern. Schon diese genannten Gesichtspunkte1 1 Zu weiteren, auch den Vorrang der Rechtswahl gegenüber objektiven Anknüpfungen begründenden Aspekten, etwa Jayme/Jayme, Kulturelle Identität, 5; Schack in LA Kegel (2002), 179; Kropholler, IPR, § 40 III; von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 3 ff., jeweils m.w.N.

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Kap. IV: Freie Rechtswahl

Art. 14 Rom II-VO

weisen die Möglichkeit, das Statut für außervertragliche Schuldverhältnisse parteiautonom2 zu bestimmen, als bedeutsam3 und nützlich4 aus.5 Die Rom II-VO trägt dieser Erkenntnis vor allem dadurch Rechnung, dass sie eine Rechtswahl für alle außervertraglichen Schuldverhältnisse ermöglicht, die den sonstigen Kollisionsregeln vorgeht, ohne freilich diesen Vorrang in aller Deutlichkeit anzuordnen.6 Die Verordnung greift damit eine Entwicklung auf, welche schon die nationalen Kollisionsrechte zunehmend geprägt hatte.7 Insofern bringt sie wenig Neues in ihrer Grundtendenz, wohl aber in der Ausgestaltung. Zieht man beispielsweise8 den Vergleich zu Art. 42 EGBGB heran, so trifft Art. 14 Rom II-VO eine differenziertere9 (dazu auch unten Rz. 9 ff.) und insgesamt rechtswahlfreundlichere Regelung: Die Folgen ausschließlichen Inlands- bzw. Gemeinschaftsbezuges sowie die Möglichkeit einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Rechtswahl sind ausdrücklich geregelt10 und eine Rechtswahl ex ante ist (anders als nach Art. 42 S. 1 EGBGB) wenigstens in beschränktem Umfang möglich (dazu noch ausführlich unten Rz. 16 ff.). Im Vergleich mit den verschiedenen Entwurfsvorschlägen ist der jetzige Art. 14 Rom II-VO ein Kompromiss zwischen der zeitlich uneingeschränkten Möglichkeit einer Rechtswahl und der Beschränkung auf nachträgliche Rechtswahlvorgänge.11

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Mitunter wird die praktische Relevanz einer Rechtswahlmöglichkeit für außervertragliche Schuldver- 3 hältnisse bezweifelt.12 Diese Position ist nachvollziehbar im Hinblick auf eine anfängliche Rechtswahl für solche deliktischen Schuldverhältnisse, die plötzlich und unerwartet entstehen. Es gibt aber durchaus Situationen, in denen eine Rechtswahl im Interesse und in der Macht der Parteien liegen kann: So, wenn vor Entstehen des Schuldverhältnisses ein (wenngleich nicht rechtsgeschäftlicher) Kontakt gegeben ist und die Parteien mit dem Entstehen von Schuldverhältnissen rechnen; wenn ein Vertrag durchgeführt werden soll, bei dem ein erhebliches Risiko des Entstehens außervertraglicher Schuld2 Zur Terminologie vgl. Kropholler, IPR, § 40 I. 3 Sehr kritisch zur Sinnhaftigkeit der Vorschrift aber de Boer, YB PIL 2007, 19, 29: „[…] these inconsistencies are illustrative of a general lack of awareness of the bedrock of modern European conflicts law among those involved in drafting EU conflict-of-law instruments“; mangelnde Bedeutung in der Rechtsprechung gem. Martiny, ZEuP (2018), 218, 242. 4 Martiny, ZEuP (2018), 218, 241 m.w.N. 5 So auch die einhellige Interpretation, vgl. statt aller nur Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 1; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 726. Zum Verhältnis von Art. 14 Rom II-VO und dem Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht (HStVÜbk.1971) s. Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 646. 6 Eine ausdrückliche Anordnung des Vorrangs der Rechtswahl enthalten weder Art. 14 Rom II-VO noch die objektiven Kollisionsregeln. Immerhin spricht aber Art. 4 Rom II-VO davon, dass in der Verordnung „etwas anderes [als die Anknüpfung nach ebendieser Vorschrift] vorgesehen“ sein kann; zudem kann der Vorrang der Rechtswahl im Gegenschluss aus den Art. 6 Abs. 4, 8 Abs. 3 Rom II-VO abgeleitet werden; und schließlich wurde Art. 14 Rom II-VO in ein eigenes Kapitel (IV) eingestellt, was ebenfalls für seine Geltung im Hinblick auf alle anderen Anknüpfungsregeln der Verordnung spricht, wie Junker in MünchKomm/BGB, Vorbemerkung zu Art. 14 Rom II-VO Rz. 1 zu Recht betont. 7 Vgl. im Einzelnen Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktsrecht, 26 ff.; Kropholler, IPR, § 40 II; Lück, Internationales Deliktsrecht, 197; Fröhlich, Non-Contractual Obligations, 28; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 726, alle mit umfangreichen w.N. 8 Zu § 35 des österreichischen IPRG vgl. Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 622; zum englischen Kollisionsrecht Fröhlich, Non-Contractual Obligations, 27 ff.; zum französischen Recht Brière, JDI 135 (2008), 33, 58 ff., insbesondere auch zum dogmatischen Unterschied zwischen accord procédural (bisher in Frankreich) und accord du fond (so jetzt Rom II-VO); zum US-Recht Hay, EuLF 2004, 137, 151. 9 Das Abstellen auf den „Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist“ in Art. 42 EGBGB wird allerdings den verschiedenartigen außervertraglichen Schuldverhältnissen gerechter als der „Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses“ in Art. 14 Rom II-VO; dazu noch unten Rz. 9 ff. 10 Allerdings sollte schon i.R.v. Art. 42 EGBGB der Art. 27 Abs. 3 EGBGB analoge Anwendung finden, vgl. nur MünchKomm4/Junker, Art. 42 EGBGB Rz. 26 m.w.N. Nun zu Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO MünchKomm/Junker, Art. 42 EGBGB Rz. 26 m.w.N. 11 S. eingehend zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 2 ff. 12 Vgl. etwa Garcimartín Alférez, EuLF 2007, 77, 82; zurückhaltender Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 726; differenzierend NK-BGB/Gebauer, Rz. 5 ff.; auf die geringe Relevanz, die derartige Rechtswahlvorgänge im nationalen deutschen Kollisionsrecht bisher erlangt haben, wird hingewiesen von Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 6.

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Art. 14 Rom II-VO Freie Rechtswahl verhältnisses besteht und die Parteien hierfür Vorsorge treffen wollen;13 generell für nicht-deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse, die aus einem engen und keineswegs notwendig streitbehafteten Kontakt der Parteien herrühren können.14 Auch ist es nicht zwingend, dass nach Entstehen eines deliktischen Schuldverhältnisses der Interessensgegensatz der Parteien eine Rechtswahl sabotieren muss; vielmehr mag es etwa nahe liegen, iRe Prozesses eine Rechtswahl zugunsten der jeweiligen lex fori zu tätigen, um den Schwierigkeiten aus dem Weg zu gehen, die mit der Anwendung ausländischen Rechts durch das erkennende Gericht verbunden sein können.15 4

Nichtsdestotrotz wird der größte Teil der Rechtswahlen auch künftig für vertragliche Schuldverhältnisse getroffen werden. Dies mag ein Grund dafür gewesen sein, dass die Rom I-VO manches regelt, was die Rom II-VO ausspart.16 Zwar will der Verordnungsgeber mit den Verordnungen Rom I und Rom II erklärtermaßen ein geschlossenes System von Kollisionsregeln schaffen (s etwa auch Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 12 Rom II-VO Rz. 6). Und so können dieser Umstand sowie die vergleichbaren Sachfragen und die Gefahr nicht zu begründender Ungleichbehandlungen unter Umständen eine Heranziehung der Rechtswahlregeln aus der Rom I-VO stützen.17 Dennoch wäre es besser gewesen, wenn die Rom II-VO eine in sich geschlossene, wenn auch auf die Rom I-VO abgestimmte Regelung getroffen hätte.18

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Neben teilweiser Lückenhaftigkeit ist es insbesondere die Regelung der Rechtswahlmöglichkeit vor Entstehen des Schuldverhältnisses, die im Ergebnis nur schwer zu überzeugen vermag: Zwar ist ihre Grundtendenz begrüßenswert, doch gerät die Ausführung inhaltlich zu zurückhaltend und regelungstechnisch zu unklar (s im Einzelnen unten Rz. 24 f.).

II. Zulässigkeit einer Rechtswahl 1. Von der Rechtswahl ausgenommene Bereiche 6

Im Grundsatz ordnet Art. 14 Rom II-VO für alle außervertraglichen Schuldverhältnisse, die der Rom II-VO unterfallen, den Vorrang eines durch Rechtswahl der Parteien bestimmten Statuts vor denjenigen Statuten an, die sich aus den objektiven Anknüpfungsregeln für die jeweiligen Schuldverhältnisse ergeben würden.19 Art. 6 Abs. 4, Art. 8 Abs. 3 und Art. 13 i.V.m. Art. 8 Rom II-VO20 schließen jedoch für ihre Anwendungsbereiche eine Rechtswahl aus. Für deliktische (Art. 8 Rom II-VO) und nichtdeliktische (Art. 13 i.V.m. Art. 8 Rom II-VO) außervertragliche Schuldverhältnisse aus Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums lässt sich dieser Ausschluss auf das Schutzlandprinzip stützen,21 auch wenn die Kommission das in ihrer sehr kargen Begründung22 nicht ausdrücklich getan hat. Die Rechtsordnung, welche ein Schutzrecht verleiht und seinen Schutzumfang festlegt, soll auch die Konsequenzen einer Verletzung bestimmen, was bei einer Rechtswahl nicht vollständig gesichert wäre. Zwar hätten sich auch bei Zulässigkeit einer Rechtswahl in diesem Bereich praktikable,

13 Vgl. etwa zur entgeltlichen Personenbeförderung Junker, JZ 2008, 169, 173; diesen Aspekt betont jetzt auch Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 7. Siehe hierzu ferner auch Mankowski, IPRax 2010, 389, 399. 14 Vgl. zur Rechtswahl im Anwendungsbereich des HStVÜbk.1971 Ofner, ZfRV 2008, 13, 22. 15 Zur Rechtswahl im Anwendungsbereich des Art. 9 Rom II-VO vgl. Palao Moreno, YB PIL 2007, 115, 121. Generell zu den Vorteilen einer Rechtswahl, namentlich zugunsten der lex fori, Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 6. 16 Vgl. etwa Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO. 17 So auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 1. 18 Vgl. ferner die Kritik an der systematischen Platzierung Thorn in Grüneberg, Rz. 2; NK-BGB/Gebauer, Rz. 3 sowie die Überlegungen zu einer allgemeinen Rechtswahlklausel in einem allgemeinen Teil zu den EU-Verordnungen in Mansel, Rom 0-Verordnung, 241, 246, 265 ff., 290 ff. (mit Lösungsvorschlägen). 19 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 11, 38; NK-BGB/Gebauer, Rz. 3, 4. 20 Für Einzelheiten sei auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften verwiesen. Vgl. ferner Vogeler, 88 ff. 21 So auch die Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 35; Leible, RIW 2008, 257, 259 m.w.N.; NK-BGB/Gebauer, Rz. 41; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 637. 22 In Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 24, wird die Rechtswahl ohne nähere Ausführungen als „nicht geeignet“ bezeichnet. Die Erwägungsgründe schweigen ganz. Man hätte sich für eine derart bedeutsame Anordnung doch eine weiter reichende Begründung gewünscht.

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die „Deutungshoheit“ des Schutzlandes wahrende Lösungen finden lassen23 und bei Gemeinschaftsschutzrechten hätte man das Verbot auf die Wahl eines Drittstaatenrechts beschränken können.24 Auf diese Weise wäre auch der im Grundsatz wünschenswerten Parteiautonomie mehr Raum gegeben worden. Durch ihre kategorische Lösung vermeidet die Verordnung aber immerhin Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich des Umfangs der Rechtswahlmöglichkeit sowie Anwendungsschwierigkeiten bei der Kombination von Schutzlandrecht und gewähltem Recht.25 Es besteht daher weder Raum noch Anlass, die de lege lata festgeschriebene Regelungssituation wieder grundsätzlich in Frage stellen zu wollen.26 Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO ist zu befürworten, sofern und soweit das anspruchsbegründende Verhalten über die Interessen eines einzelnen Marktakteurs hinaus Bedeutung für die betroffene Marktordnung hat. Zu groß wäre in solchen Fällen die Gefahr, dass die Parteien bei der Rechtswahl von sachfremden, potentiell wiederum wettbewerbsschädlichen Erwägungen geleitet wären und dass die Anwendung verschiedener Wettbewerbsordnungen für denselben Markt zu Widersprüchen und Effizienzverlusten führte.27 In Fällen des Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO erscheint das Risiko hingegen begrenzt. Zuzustimmen ist daher im Grundsatz denjenigen,28 die das Rechtswahlverbot aus Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO nicht für Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO gelten lassen wollen.29 Indes wird sich nicht immer leicht feststellen lassen, wann „ausschließlich die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers“ betroffen sind; dann muss Zurückhaltung angezeigt sein (Pabst in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 6 Rom II-VO Rz. 17; Art. 6 Rom II-VO Rz. 26).30

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Von verschiedenen Autoren wird eine teleologische Reduktion des Art. 14 Rom II-VO für den Bereich 8 von Art Rom II-VO (Umwelthaftung)31 und Art. 9 Rom II-VO (Arbeitskampfhaftung)32 Rom II-VO erwogen.33 Jedenfalls eine freie Rechtswahlmöglichkeit wäre dann für Schuldverhältnisse ausgeschlossen, welche die Umwelthaftung und die Haftung für Schäden aus Arbeitskampfmaßnahmen betreffen. Ein solcher Ansatz verträgt sich indes nicht mit dem klaren Verordnungswortlaut und ist daher de lege lata abzulehnen.34

23 Für die Möglichkeit einer Rechtswahl etwa auch Europäisches Parlament v. 27.6.2005, A6–0211/2005, Änderungsvorschlag 22; Leible, RIW 2008, 257, 259 m.w.N.; NK-BGB/Gebauer, Rz. 41. 24 Ähnlich Leible, RIW 2008, 257, 259; für Ermöglichung einer akzessorischen Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 637 Fn. 303. 25 NK-BGB/Gebauer, Rz. 41. S. ferner auch Leible, RIW 2008, 257, 259 m.w.N., welcher etwa vorschlägt, Inhalt, Umfang und Voraussetzungen einer Verletzungshandlung nach dem Schutzlandsrecht zu bestimmen und nur für die Haftungsfolgen eine Rechtswahl zugunsten der lex fori zuzulassen. Indes: Diese Lösung ist komplex, gewährt nur eine recht begrenzte Parteiautonomie und schafft Raum für Widersprüche zwischen den beteiligten Rechtsordnungen. 26 Gegen eine Rechtswahlmöglichkeit auch die Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 35; Herkner, Grenzen der Rechtswahl, 96 f.; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 637; Hausmann, EuLF 2003, 278, 287, jeweils m.w.N. Positive Bewertung etwa auch bei Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 274, 298 m.w.N. 27 Oft und zu Recht genannt wird auch der verwandte Aspekt, dass das Wettbewerbsrecht Interessen Dritter und der Allgemeinheit schütze, über die die Parteien nicht disponieren dürfen. Vgl. Malatesta/Kreuzer, Rome II Proposal, 55; de Boer, YB PIL 2007, 25 f., beide m.w.N.; NK-BGB/Gebauer, Rz. 40. 28 So etwa Leible, RIW 2008, 257, 259; Wagner, IPRax 2008, 1, 8; NK-BGB/Gebauer, Rz. 40. 29 Gleich, ob sich dies noch durch Auslegung des Wortlauts erreichen lässt (so offenbar Leible, RIW 2008, 257, 259) oder eine teleologische Reduktion des Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO erforderlich ist (so Wagner, IPRax 2008, 1, 8; NK-BGB/Gebauer, Rz. 40). 30 Vgl. näher zum Ganzen auch de Boer, YB PIL 2007, 24 ff. mit umfangreichen w.N. 31 S. etwa de Boer, YB PIL 2007, 19, 25. 32 S. etwa Wagner, IPRax 2008, 1, 10. 33 S. zusammenfassend auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 13 mit umfangreichen w.N. 34 Ebenso Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 13. Für Art. 9 Rom II-VO auch Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 624; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 1. Für eine Rechtswahlmöglichkeit bei Art. 7 Rom II-VO von Hein, ZEuP 2009, 6, 23; Brière, JDI 135 (2008), 31, 58.

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Art. 14 Rom II-VO Freie Rechtswahl 2. Rechtswahl ex ante und ex post a) Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts 9

Art. 14 Rom II-VO unterscheidet zwischen der Rechtswahl vor und nach dem „Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses“ und knüpft hieran Rechtswahlmöglichkeiten von stark unterschiedlicher Dimension. Deswegen kann es für die Parteien von entscheidender Bedeutung sein, wie dieser Zeitpunkt zu bestimmen ist.35 Für deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse entspricht der Wortlaut des „schadensbegründende[n] Ereignis[ses]“ der Formulierung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO (vgl. Pabst in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 4 Rom II-VO Rz. 25 ff.) und ein Grund, der trotz des damit verbundenen Verlusts an Rechtsklarheit ein unterschiedliches Begriffsverständnis erfordern würde, ist nicht ersichtlich.36 Inhaltlich kann gerade dieser Zeitpunkt freilich nicht recht überzeugen, wenn man ihn am vom Verordnungsgeber verfolgten Schutzzweck misst. Sollen Private davor geschützt werden, unbedacht eine Rechtswahl zu treffen, bevor ihnen der schon aufgetretene konkrete Streitfall die Konsequenzen ihrer Entscheidung bewusst macht, so wäre es besser gewesen, auf den Zeitpunkt des „Schadenseintritts“ i.S.v. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO abzustellen. Denn i.d.R. wird erst in diesem Zeitpunkt die Beeinträchtigung und der Konfliktfall für den Geschädigten „fühlbar“.37 Das schadensbegründende Ereignis kann sich hingegen deutlich früher oder auch in einem anderen Land ereignet haben, ohne dass der „Geschädigte“ hiervon sofort Kenntnis erlangt. Unter Umständen kann der Schädiger diesen Zeitraum zwischen dem zunächst nur für ihn erkennbaren schädigenden Ereignis und dem Eintritt des fühlbaren Schadens dazu nutzen, den „Geschädigten“ zu einer für den Schädiger günstigen Rechtswahl zu veranlassen. Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO stünde dem jedenfalls nicht entgegen, denn die Rechtswahl wäre nachträglich vorgenommen worden (die allgemeinen Regeln über Willensmängel bleiben freilich zu beachten). Hinzu kommt noch, dass nach Art. 2 Abs. 3 lit. a Rom II-VO dem „Eintritt“ des schadensbegründenden Ereignisses der wahrscheinliche Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses gleichgestellt ist. Sofern man Art. 2 Abs. 3 lit. a Rom II-VO nicht für den Bereich des Art. 14 Rom II-VO teleologisch reduziert, können die Parteien also schon dann eine Rechtswahl für ein deliktisches Schuldverhältnis treffen, wenn dessen Entstehung „wahrscheinlich“ ist.38 Auch wenn die hiermit verbundene tendenzielle Erweiterung der Rechtswahlmöglichkeit im Grundsatz zu begrüßen ist, wird durch die Art des gesetzgeberischen Vorgehens die Grenze zwischen vorheriger und nachträglicher Rechtswahl verwischt und eine erhebliche Rechtsunsicherheit erzeugt. Um sich über die Wirksamkeit ihrer Rechtswahl Klarheit verschaffen und ihr Verhalten auf das gewählte Recht ausrichten zu können, müssen die Parteien nämlich – sofern die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO nicht vorliegen – selbst die mitunter schwierige Frage beurteilen, wann der Eintritt eines schadensbegründenden Ereignisses „wahrscheinlich“ ist.

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Für nicht-deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse passt die Terminologie des „Eintritt[s] des schadensbegründenden Ereignisses“ ohnehin kaum. Will man – trotz der soeben geäußerten Bedenken – um des Gleichlaufs willen39 den maßgeblichen Zeitpunkt für die Schuldverhältnisse des dritten Kapitels möglichst weitgehend anpassen und dabei auch Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO beachten, so wird für Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung der „Zeitpunkt des Eintritts des Ereignisses, das die ungerechtfertigte Bereicherung zur Folge hat“ i.S.v. Art. 10 Abs. 2 Rom II-VO maßgeblich sein.40

35 Ebenso NK-BGB/Gebauer, Rz. 15. S. ferner zur Entstehungsgeschichte und zur intertemporalen Dimension (keine antizipierte Rechtswahl vor Inkrafttreten der Rom II-VO) Rugullis, IPRax 2008, 319, 321 f., 323. 36 Im Ergebnis ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 18; NK-BGB/Gebauer, Rz. 18. 37 Ähnlich Rugullis, IPRax 2008, 319, 323; NK-BGB/Gebauer, Rz. 18 Fn. 40. 38 Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 618. 39 Die Rechtswahl in einem gegebenen Zeitpunkt sollte nicht in Ansehung mancher Schuldverhältnisse wirksam sein, weil sie ex post erfolgt, in Ansehung anderer aber unwirksam, weil sie nach dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt ex ante stattfindet. 40 Ebenso NK-BGB/Gebauer, Rz. 18; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 19; Rugullis, IPRax 2008, 319, 321; Dickinson, Rome II, 13.34; wohl auch Ofner, ZfRV 2008, 13, 22.

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Die Kollisionsnorm für Schuldverhältnisse aus Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 11 Rom II-VO) zeichnet sich dadurch aus, dass sie mehrere verschiedenartige Schuldverhältnisse aus einem zusammenhängenden Sachverhalt betreffen kann (s. Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 11 Rom II-VO Rz. 15). Für alle diese Schuldverhältnisse sollte einheitlich der Zeitpunkt gelten, in dem die erste Geschäftsführungsmaßnahme erfolgt.41 Denn wäre für jedes (Teil-)Schuldverhältnis aus der GoA ein gesonderter Zeitpunkt zu bestimmen, wäre mit u.U. erst nach und nach entstehenden Rechtswahlbefugnissen auch die einheitliche Behandlung der GoA gefährdet: Entstehen etwa durch eine Geschäftsführungsmaßnahme unter Privaten verschiedene Aufwendungsersatzansprüche, Informationsansprüche und (nicht-deliktische) Schadensersatzansprüche, so kann es wenig überzeugen, wenn die Parteien für den ersten Aufwendungsersatzanspruch ein Recht wählen dürfen, nicht aber für einen später entstehenden Schadensersatzanspruch aus derselben Geschäftsführung, weil insoweit die schadensbegründende Teilhandlung noch nicht erfolgt ist. Denn weicht das gewählte Recht von dem Recht ab, das nach objektiver Anknüpfung zum Zuge käme, und sind die Parteien sich gar nicht bewusst, dass sie möglicherweise mehrfache Rechtswahlen vornehmen müssen, so kann ein und derselbe Geschäftsführungsvorgang unterschiedlichen Rechten unterliegen.

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IRd culpa in contrahendo nach Art. 12 Rom II-VO ist wie für deliktische Schuldverhältnisse auf das schadensbegründende Ereignis abzustellen.42 Nimmt man bei der Haftung wegen Abschlusses eines unwirksamen bzw. nachteiligen Vertrages aufgrund fehlerhafter Informationen an, das schadensbegründende Ereignis sei die Fehlinformation, so wird es darauf ankommen, die erste bzw. die vertrauensbegründende Fehlinformation auszumachen.43 Für die so bestimmten Zeitpunkte in Ansehung nicht-deliktischer außervertraglicher Schuldverhältnisse dürfte Art. 2 Abs. 3 lit. a Rom II-VO entsprechend zu beachten sein.

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b) Art. 14 Abs. 1 lit. a Rom II-VO Nach „Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses“ (bzw. den entsprechenden Zeitpunkten für 13 andere Schuldverhältnisse als Schadensersatzansprüche) lässt Art. 14 Abs. 1 lit. a Rom II-VO die Rechtswahl zu, ohne dass an die Parteien oder das Zustandekommen der Rechtswahl besondere Anforderungen gestellt würden. Angesichts der restriktiven Behandlung der anfänglichen Rechtswahl44 erscheint dieses „anything goes“45 durchaus überraschend. So hätte etwa eine Regelung nach Art der Art. 5 Abs. 2, 6 Abs. 1 EVÜ den Schutz von Arbeitnehmern und Verbrauchern verstärken können. Indes lässt sich nunmehr auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften oder das Heranziehen ihres Rechtsgedankens nur noch schwer rechtfertigen: Der Wortlaut ist klar und differenziert sein Schutzniveau nach dem Vorliegen einer „kommerziellen Tätigkeit“, hat also den Aspekt einer potentiellen besonderen Schutzwürdigkeit von Arbeitnehmern und Verbrauchern mit im Blick. Aus den Materialien geht zudem ausdrücklich hervor, dass die Beschränkung der anfänglichen Rechtswahl als ausreichender Schutzmechanismus angesehen wird.46

41 So auch NK-BGB/Gebauer, Rz. 18. Im Ergebnis wohl ebenso (allerdings auf die Problematik einer Mehrzahl von Schuldverhältnissen nicht näher eingehend) Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 19; Ofner, ZfRV 2008, 13, 22; Wagner, IPRax 2008, 1, 14; Dickinson, Rome II, 13.34. 42 NK-BGB/Gebauer, Rz. 18; Dickinson, Rome II, 13.34. 43 So auch NK-BGB/Budzikiewicz, Art. 12 Rom II-VO Rz. 74 Fn. 172. 44 Vgl. bspw. das Urteil des LG Ulm, BeckRS 2017, 125129, in dem eine AGB-Rechtswahl bzgl. aller Rechtsbeziehungen aufgrund des Verbots der vorherigen Rechtswahl nicht (auch) für Deliktsansprüche akzeptiert wurde. Ebenso der Beschluss des AG Köln, BeckRS 2020, 10816 sowie das Urteil des LG Köln BeckRS 2021, 32804 Rz. 38, wonach eine Rechtswahlklausel in B2C-AGB wegen Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO insgesamt unwirksam ist, sofern sie außervertragliche Schuldverhältnisse nicht ausdrücklich ausnimmt. 45 Vgl. bspw. BGH, NJW 2020, 1514 ff.: nachträgliche Rechtswahl i.S.v. Art. 42 EGBGB und Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO, welche auch Legalzessionare vereinbaren können. 46 Europäische Kommission v. 21.2.2006, COM (2006) 83, 3; vgl. zum Ganzen Fröhlich, Non-Contractual Obligations, 27, 31 f.; Carruthers/Crawford, EdinLR 2005, 65, 89; Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 274, 277 f. Auch Staudinger, AnwBl. 2008, 8, 14, weist auf den Gegensatz zu Art. 6 Rom I-VO hin, der eine Rechtswahl gar nicht zulässt, so dass die Wahlmöglichkeiten für außervertragliche Schuldverhältnisse insoweit deutlich liberaler ausgestaltet sind. Die Frage muss erlaubt sein, ob dieser unterschiedlichen Behandlung hinreichende

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Will man daher im Stadium nach dem „schadensbegründenden Ereignis“ (bzw. den parallelen Zeitpunkten) den für die anfängliche Rechtswahl so hoch gehaltenen Schutz der schwächeren Partei verwirklichen und sieht den Weg zu einer analogen Anwendung von Vorschriften für vertragliche Schuldverhältnisse als versperrt an, so wird dies über „Wirksamkeitshindernisse“47 oder ähnliche Instrumente im Hinblick auf die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung geschehen müssen.

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Stehen keine besonderen Umstände entgegen, so ist davon auszugehen, dass eine nachträgliche Rechtswahl auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in dem das Schuldverhältnis entstanden ist.48 Denn in aller Regel ist es nicht sinnvoll (und wird daher auch nicht dem Parteiwillen entsprechen), ein außervertragliches Schuldverhältnis nacheinander verschiedenen Rechtsordnungen zu unterwerfen. c) Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO aa) Direkte und indirekte Rechtswahl

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Nach Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO ist „vor Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses“ eine „direkte“ Rechtswahl nur zulässig, wenn alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen und die Vereinbarung frei ausgehandelt ist.

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Eine „indirekte“ Rechtswahlsmöglichkeit ergibt sich indes grundsätzlich aus den akzessorischen Anknüpfungsregeln der Rom II-VO.49 Wo nämlich die Parteien für ihre vertraglichen Schuldverhältnisse wirksam ein Recht nach dem EVÜ bzw. nach der Rom I-VO gewählt haben,50 unterstellen Art. 4 Abs. 3 S. 2, Art. 10 Abs. 1, Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO oder auch Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO die im Zusammenhang stehenden außervertraglichen Schuldverhältnisse demselben Recht. Diese mittelbare anfängliche Rechtswahlmöglichkeit reicht im Ergebnis sogar weiter als die direkte, weil sie nicht denselben persönlichen und formalen Beschränkungen des Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO unterliegt (vgl. dazu noch Rz. 20 ff.; zur Rechtswahl nach der Rom I-VO von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rz. 1 ff.). Indes gelingt sie nur, wenn nicht i.S.d. Ausweichklauseln der Rom II-VO (Art. 4 Abs. 3 S. 1, Art. 10 Abs. 4, Art. 11 Abs. 4 Rom II-VO etc.) eine engere Verbindung zu einem anderen als dem mittelbar gewählten Recht angenommen wird.51 Als eine problematische Konsequenz dieser indirekten Rechtswahlmöglichkeit hat der bisherige Diskurs vor allem Konstellationen identifiziert, in denen ein Unternehmer und ein Verbraucher eine anfängliche Rechtswahl für ihr Vertragsverhältnis treffen, welche sich dann mittelbar auch auf außervertragliche Schuldverhältnisse zwischen ihnen erstreckt. Gem. Art. 3, Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO ist die Rechtswahl für das Vertragsverhältnis gültig, Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO würde sie aber als isolierte, anfängliche Rechtswahl für außervertragliche Ansprüche zwischen den Parteien nicht zulassen, da es an einer allseitigen kommerziellen Tätigkeit fehlt.52 Die h.L. will hier zugunsten der Rom II-VO korrigieren, entweder durch eine teleologische Reduktion des Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO53 oder durch analoge Anwendung von Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom II-VO (Günstigkeitsvergleich)54. Überzeugender ist es jedoch, von einer derartigen Korrektur abzusehen, da sie die vertragliche und die außervertragliche Seite des Verhältnisses zwischen den Parteien entgegen den Vorgaben des Verordnungsgebers auseinanderzusprengen drohte und es stattdessen Aufgabe und Vorrecht des gewählten Vertragsstatutes ist, insgesamt einen genügenden Verbraucherschutz zu bewirken.55

47 48 49 50 51 52 53 54 55

sachliche Differenzierungen zugrunde liegen. Zur Beschränkung der Rechtswahlmöglichkeiten von Verbrauchern in der Rom I-VO vgl. Mankowski, IPRax 2006, 101, 105. Im deutschen Recht ließe sich etwa an §§ 123, 138, 242 BGB denken. Kropholler, IPR, § 52 II 4. Ebenso Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 9 f.; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 726; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 47. Für eine weitgehende Beschränkung dieser „indirekten Rechtswahlmöglichkeit“ mit verschiedenen Differenzierungen aber Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 21 ff. Vgl. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 9. Ähnlich NK-BGB/Gebauer, Rz. 37. Zum Ganzen Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 10 m.w.N. Kadner Graziano, RabelsZ 33 (2009), 1, 21 ff. NK-BGB/Gebauer, Rz. 38; Mankowski, IPRax 2010, 389, 402. I.E. ebenso Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 10 m.w.N., mit dem Argument einer fehlenden planwidrigen Regelungslücke.

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Kap. IV: Freie Rechtswahl

Art. 14 Rom II-VO

bb) Relevanz Nicht auf Anhieb sind Fälle ersichtlich, in denen die Parteien überhaupt Anlass haben sollten, vor 18 dem Entstehen außervertraglicher Schuldverhältnisse ein Recht für jene zu wählen. Denn außervertragliche Schuldverhältnisse erfordern keine gezielte Begründung durch die Parteien, welche letztere in Kontakt zueinander bringen und sie zu einer bewussten Klärung auch dieses Aspekts ihrer (künftigen) Beziehung veranlassen könnte. Löst man sich aber von der Vorstellung einer aus unerwartetem Aufeinandertreffen entstehenden, rein deliktischen Beziehung (Verkehrsunfall zwischen Unbekannten), so lassen sich doch Anwendungsbeispiele finden.56 Die nicht-vertraglichen Beziehungen von Subunternehmern in komplexen Großvorhaben sind ebenso schon genannt worden57 wie reine Gefälligkeitsverhältnisse58 oder Verträge, die dem CISG unterstehen,59 welches deliktische Fragen nicht regelt. Generell kann die Rechtswahl dazu dienen, von Anfang an alle außervertraglichen Schuldverhältnisse demjenigen Recht zu unterstellen, welches auch für die vertraglichen gewählt wurde.60 Denn die akzessorische Anknüpfung an das für vertragliche Schuldverhältnisse geltende Recht (welche ja zum selben Ergebnis führen würde) für deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse gem. Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO bildet nur eine Vertatbestandlichung der Ausweichklausel.61 Und auch in den Fällen der Art. 10–12 Rom II-VO genießt die akzessorische Anknüpfung erstens zwar Vorrang, kann aber immer noch durch Heranziehung der jeweiligen Auflockerungsklauseln ausgehebelt werden.62 Zweitens gilt sie nur für außervertragliche Schuldverhältnisse mit „enger Verbindung“ zum Rechtsverhältnis. Die Auslegung dieses Begriffes birgt für die Parteien Unwägbarkeiten und potentiell auch zu restriktive Ergebnisse, sofern sie nämlich alle zwischen ihnen entstehenden Schuldverhältnisse demselben Recht unterstellen wollen. Wo die Parteien auf der anderen Seite in Fällen der Art. 10–12 Rom II-VO die akzessorische Anknüpfung gerade nicht wollen, müssen sie sogar eine Rechtswahl treffen, um den Vorrang dieser Anknüpfung zu umgehen.63 Als weitere Beispiele hinzufügen ließen sich u.a. die Aufnahme komplexer Vertragsverhandlungen, die wechselseitige Ansprüche aus culpa in contrahendo als möglich erscheinen lassen; ebenso im Hinblick auf Art. 11 Rom II-VO die Betreuung von Fremdvermögen, wenn die Parteien diese nur sehr partiell regeln und sich für nicht vorhersehbare Situationen über das geltende Recht versichern wollen. cc) Begriff der „Parteien“ Unter „Parteien“ i.S.d. Art. 14 Rom II-VO sind die Parteien der Rechtswahlvereinbarung zu ver- 19 stehen, nicht etwa im prozessualen Sinne die Parteien, die eine Rechtsstreitigkeit über das betreffende außervertragliche Schuldverhältnis führen.64 Einzig das Abstellen auf die an der Rechtswahl selbst Beteiligten lässt sich mit dem Schutzzweck des Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO in Einklang bringen und vermeidet zufällige Ergebnisse. Die so getroffene Begriffsbestimmung gilt für den ganzen Art. 14 Rom II-VO, sie wird aber i.R.v. Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO besonders relevant, weil hier die „kommerzielle Tätigkeit“ als besondere persönliche Eigenschaft der Parteien gefordert wird.

56 Zu restriktiv daher auch Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 35; Rugullis, IPRax 2008, 319, 322; Mankowski, IPRax 2010, 389, 399. 57 von Hoffmann, Internationales Privatrecht § 11 Rz. 45; zustimmend NK-BGB/Gebauer, Rz. 8; Grüneberg/ Thorn, Rz. 7. 58 Kadner Graziano, Gemeineuropäisches Internationales Privatrecht, 185 f. 59 von Hein, RabelsZ 64 (2000), 595, 601 f.; vgl. zur Rechtswahl bei Maßgeblichkeit von Einheitsrecht ferner NKBGB/Gebauer, Rz. 12. 60 Diesen Aspekt betont jetzt auch Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 7. 61 S auch Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 726; NK-BGB/Gebauer, Rz. 10. 62 Ebenso NK-BGB/Gebauer, Rz. 10; Calliess/von Hein, Rz. 9. 63 Mit der Heranziehung der Ausweichklausel werden sie im Falle eines bestehenden Rechtsverhältnisses nicht rechnen können. Ohne weiteres zuzugeben ist freilich, dass die Parteien nur in Ausnahmefällen ein Interesse an unterschiedlichen Statuten für vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse haben werden. Gleicher Meinung NK-BGB/Gebauer, Rz. 10. 64 Ebenso Dickinson, Rome II, 13.09 f.; Rushworth/Scott, L.M.C.L.Q. 2008, 274, 293.

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Art. 14 Rom II-VO Freie Rechtswahl dd) Kommerzielle Tätigkeit 20

Kommt es in einem dieser Fälle zu einer anfänglichen Rechtswahl, so müssen deren Tatbestandsvoraussetzungen verifiziert werden. Die von Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO verwendeten Begrifflichkeiten sind allerdings nicht unproblematisch und werden wohl erst durch die Rechtsprechung verbindlich festgelegt werden. Der Begriff der „kommerziellen Tätigkeit“ wirkt vor dem Hintergrund der Unterscheidung zwischen Unternehmer und Verbraucher im EVÜ und in der Rom I-VO ungewohnt.65 Obgleich er noch Anlass zu richterlicher Klärung geben dürfte, lassen sich aus der ratio von Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO jedoch bereits einige wesentliche Definitionselemente ableiten: „Kommerziell“ ist nur das auf entgeltliche Transaktion am Markt (im weitesten Sinne) gerichtete Verhalten. Weiter wird die Eigenständigkeit der Tätigkeit erforderlich sein. Und schließlich dürfte eine effektive Verwirklichung des Schutzzwecks66 (wie auch immer man zu ihm stehen mag) nur gelingen, wenn man auch eine gewisse Dauerhaftigkeit und Häufigkeit verlangt. Betrachtet man nämlich die Materialien zur Entstehung,67 so soll die Ausgestaltung der Rechtswahlmöglichkeiten weitere Elemente zum Schutz tendenziell schwächerer Parteien entbehrlich machen. Das wiederum betrifft insbesondere Arbeitnehmer und Verbraucher, deren „Schutz“ nur darin liegen kann, dass die „Gefahr“ einer anfänglichen Rechtswahl genommen wird. Im Hinblick auf den Verbraucher kann das der Begriff „kommerziell“ nur leisten, wenn er den privaten Lebensbereich von der Rechtswahlbefugnis ausnimmt. Abhängige wirtschaftliche Tätigkeiten müssen ausgespart bleiben, weil ansonsten auch der Arbeitnehmer rechtswahlbefugt wäre, der seine Arbeitsleistung zum Gegenstand einer Transaktion am Markt macht.68 Fasst man diese Definitionselemente zusammen, liegt der Begriff der kommerziellen Tätigkeit aber doch wieder so nah am Unternehmerbegriff,69 dass sich fragen lässt, wie sinnvoll oder notwendig die Wortwahl der Verordnung in diesem Punkte war.

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Zwar lässt sich das Argument erwägen, dass man in Bezug auf ein außervertragliches Schuldverhältnis nicht „Unternehmer“ oder „Verbraucher“ sein kann.70 Aber auch dem „kommerziell Tätigen“ wird eine Rechtswahl nur für außervertragliche Schuldverhältnisse zu gestatten sein, die in gewissem Zusammenhang mit seiner eigenständigen kommerziellen Aktivität stehen.71 Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO lässt ein solches Erfordernis freilich nicht erkennen. Alles andere wäre zwar möglicherweise verlockend, weil zur Ausdehnung der Rechtswahlmöglichkeiten geeignet; mit dem Regelungswillen der Verordnung ließe es sich aber nicht vereinbaren. Denn ansonsten könnte der „kommerziell Tätige“ in Bereichen anfängliche Rechtswahlvereinbarungen treffen, die so weit von seiner Geschäftstätigkeit entfernt sind, dass er sich in ihnen nach Sachkenntnis und Verhandlungsstärke als nicht weniger „schwach“ und „unerfahren“ erweist als einer seiner Angestellten. Grenzt man die Rechtswahlfreiheit daher ein, gelangt man doch wieder zu einer „Bereichsbezogenheit“, wie sie dem Unternehmerbegriff eigen ist. Für den notwendigen Bezug zwischen Rechtswahl und kommerzieller Tätigkeit wird darauf abzustellen sein, ob das Schuldverhältnis, für welches die Rechtswahl gelten soll, in inhaltlichem Zusammenhang mit der kommerziellen Tätigkeit steht.72

65 Kritisch zu dieser Terminologie auch Ofner, ZfRV 2008, 13, 21 f.; Wagner, IPRax 2008, 1, 13; Mankowski, IPRax 2010, 389, 399 f. 66 Garcimartín Alférez, EuLF 2007, 77, 82. 67 Europäische Kommission v. 21.2.2006, COM (2006) 83, 3. 68 Vgl. auch Wagner, IPRax 2008, 1, 13. 69 Die Begriffe gleichsetzend NK-BGB/Gebauer, Rz. 34; HK-BGB/Dörner, Rz. 3; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5; von Hein, ZEuP 2009, 6, 20; Mankowski, IPRax 2010, 389, 399 f.; Grüneberg/Thorn, Rz. 8; Erman/Stürner, Rz. 9; weitestgehend auch Dickinson, Rome II, 13.37; Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier, Rom II-VO Kap. IV Rz. 3; PWW/Schaub, Rz. 4. Verschiedene Abweichungen feststellend Vogeler, 252 ff., insbesondere 269 ff. 70 Das nehmen Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 726; Spindler/Schuster/Pfeiffer/Weller/Nordmeier, Rom II-VO Kap. IV Rz. 3 als Grund für die Wortwahl an. Dagegen Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 23; ihm folgend NKBGB/Gebauer, Rz. 34, weil nicht auf das Schuldverhältnis, sondern auf die Rechtswahlvereinbarung abzustellen sei. Dagegen ferner Mankowski, IPRax 2010, 389, 399. 71 Ebenso Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 23 m.w.N.; ohne nähere Ausführungen auch Spickhoff in BeckOK/ BGB, Rz. 5; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 7 f. 72 Etwas anders Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 726, die darauf abstellen, ob sich die Rechtswahlklausel in einem Vertrag befindet, der in Ausübung kommerzieller Tätigkeit geschlossen wurde. Junker in MünchKomm/

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Kap. IV: Freie Rechtswahl

Art. 14 Rom II-VO

Lässt man die Rechtswahl in AGB mithin grundsätzlich zu, so stellt sich die Frage, welche Funktion das Merkmal des freien Aushandelns haben soll. Noch am sinnvollsten73 dürfte eine Interpretation als Mechanismus sein, der auf kollisionsrechtlicher Ebene sicherstellen will, dass die Rechtswahl dem Wunsch beider Parteien entspricht und nicht von einer Partei der anderen aufoktroyiert wurde.74 Freilich wird es auch bei diesem Normverständnis einiger Diskussion und Rechtsprechungspraxis bedürfen, um Fallgruppen zu umgrenzen, in denen es an einem freien Aushandeln fehlt. Täuschungen über die Bedeutung der Rechtswahlvereinbarung oder Fälle, in denen die besondere Zwangslage einer Partei ausgenutzt wird, mögen ein Beispiel für solche Fallgruppen bieten. Jedenfalls lässt sich eine so interpretierte Schutzvoraussetzung auf kollisionsrechtlicher Ebene nicht pauschal deswegen als überflüssig ansehen, weil schon die lex causae (der grundsätzlich die Wirksamkeit der Rechtswahl untersteht) einen Schutz der schwächeren Partei entfalte.75 Denn unterschiedliche leges causae mögen immerhin ein unterschiedliches Schutzniveau vorsehen, so dass die Sicherstellung eines europaweit einheitlichen Schutzniveaus für Rechtswahlvereinbarungen nicht von vornherein abwegig erscheint.

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ee) Freies Aushandeln Die Rechtswahl muss durch eine „frei ausgehandelte Vereinbarung“ getroffen werden. Hieran knüpft 23 sich vor allem die Frage, ob dies durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geschehen kann. Geht man davon aus, dass AGB von einer Seite „gestellt“ werden, dass sie also gerade nicht das Ergebnis eines von der Gestaltungsmöglichkeit beider Seiten geprägten Verhandlungsprozesses sind, so sind Zweifel nicht unberechtigt, ob AGB als „frei ausgehandelt“ i.S.d. Verordnung angesehen werden können.76 Von verschiedener Seite wird denn auch eine anfängliche Rechtswahl in AGB gar nicht77 oder nur eingeschränkt78 für zulässig erachtet. Nichtsdestotrotz erscheint es vorzugswürdig, die anfängliche Rechtswahl auch i.R.v. AGB zuzulassen.79 Dieses Ergebnis lässt sich nicht nur mit dem Wortlaut vereinbaren und erleichtert die Handhabung in der Praxis;80 es wird auch durch einen Vergleich mit Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO lit. a und den in der Verordnung vorgesehenen akzessorischen Anknüpfungen nahe gelegt:

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BGB, Rz. 23 verlangt, dass die Parteien bei Abschluss des Rechtswahlvertrages in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handeln und die Rechtswahlvereinbarung in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Eine sinnvolle Funktion abgesprochen wird dem Merkmal „frei ausgehandelt“ von Junker in MünchKomm/ BGB, Rz. 36. In eine ähnliche Richtung auch Leible, RIW 2008, 257, 260; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 623; von Hein, ZEuP 2009, 6, 20. Ablehnend Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 36. So aber – im Hinblick auf die von ihm favorisierte lex fori – Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 36. Zu Bedenken gegen eine Rechtswahl in AGB unter Geltung des EGBGB etwa Kropholler, IPR, § 40 IV 1 m.w.N. In einem derartigen Verständnis des Begriffs „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ liegt insoweit auch kein unzulässiger Rückgriff auf nationale Vorstellungen in Form der §§ 305 ff. BGB. Vgl. nur Art. 3 Abs. 2 Rl 93/13/EWG, ABl. EG 1993 L 95/29; Heiderhoff, WM 2003, 509; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5. Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 623; Hay, EuLF 2004, 137; Garcimartín Alférez, EuLF 2007, 77, 82; Rugullis, IPRax 2008, 319, 322; Calliess/von Hein, Rz. 27; von Hein, ZEuP 2009, 6, 20; Pfütze, ZEuS 2011, 35, 66; vgl. ferner Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier, Rom II-VO Kap. IV Rz. 3; unter Bezugnahme auf Art. 3 Abs. 2 Rl 93/13/EWG PWW/Schaub, Rz. 4; Mankowski, IPRax 2010, 389, 399 f.; NK-BGB/Gebauer, Rz. 36, mit Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm. De lege lata verneinend, aber das Resultat scharf kritisierend Vogeler, 275 ff. Eine Rechtswahl bei „reinen“ AGBs verneinend, aber die Verwendung von vorformulierten Formularen zulassend, Landbrecht, RIW 2010, 783, 784 f.; Letzteres ebenfalls zulassend Krzymuski, 33. Wie hier etwa Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 35 ff.; Wagner, IPRax 2008, 1, 13; Ofner, ZfRV 2008, 13, 22; Dickinson, Rome II, 13.38 ff. (mit Nachweisen auf einschlägige englische Entscheidungen); wohl auch Hay, EuLF 2007, 137, 151; Schmitt, BKR 2010, 366, 369; für eine Einzelfallprüfung Grüneberg/Thorn, Rz. 9; nun auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5. Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 8, will die Rechtswahl in AGB dann zulassen, wenn entweder die Rechtswahlklausel vom Klauselgegner gesondert abgezeichnet wurde oder die AGB-Klauseln beider Parteien auf die Wahl desselben Rechtes gerichtet sind; ähnlich Erman/Stürner, Rz. 9. Mit Verweis auf die Handhabung im internationalen Handelsverkehr bejahend auch Wagner, IPRax 2008, 1, 13. Kritisch hingegen mit Hinweis auf anderssprachige Fassungen Landbrecht, RIW 2010, 783, 784.

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Art. 14 Rom II-VO Freie Rechtswahl Nach Art. 3 der „Klauselrichtlinie“81 sind AGB Klauseln, die „nicht im Einzelnen ausgehandelt“ wurden. Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO spricht hingegen von „frei ausgehandelt“.82 Zwar mag man sich fragen, ob nicht die Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse (noch) so ungewöhnlich ist, dass sie die Parteien doch wieder zum Gegenstand einer Individualabrede machen würden. Zwangsläufig ist dies aber gerade in solchen Fällen nicht, in denen die Parteien bei Abschluss eines Vertrages durch AGB ihr gesamtes Rechtsverhältnis, einschließlich z.B. vertragskonkurrierender deliktischer Ansprüche, einer bestimmten Rechtsordnung unterstellen wollen. Kann es in derartigen Konstellationen richtig sein, dass die Rechtswahl teilweise unwirksam wäre und die Parteien sich auf die Anwendung von Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO verlassen müssten? Ein solch restriktives Ergebnis würde vor allem auch deswegen seltsam anmuten, weil nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses ein Verbraucher die Rechtswahl in Allgemeinen Geschäftsbedingungen treffen dürfte83 (Art. 14 Abs. 1 lit. a Rom II-VO enthält keine vergleichbare Einschränkung), obwohl er möglicherweise von seiner (bevorstehenden) Schädigung noch gar keine Kenntnis hat und nach Wertung der Verordnung doch schutzwürdiger ist als der „kommerziell Tätige“. Schließlich ließe sich der Gegensatz zur „mittelbaren“ anfänglichen Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse über die akzessorische Anknüpfung kaum rechtfertigen.84 Treffen die Parteien beispielsweise eine anfängliche Rechtswahl für ihren Vertrag, um damit auch mögliche Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag einem Recht ihrer Wahl zu unterstellen, so ist dies unstreitig in AGB möglich und führt wegen Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO (der anders als Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO keinen Raum für richterliches Ermessen lässt) mit hoher Sicherheit zum Erfolg. Dann sollten die Parteien ihre Wahl aber auch direkt vornehmen können. d) Kritische Würdigung 24

Die Regelung des Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO ist ohne Zweifel grundsätzlich zu begrüßen, weil sie die Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse im europäischen Rechtsraum verankert und zudem noch – im Vergleich durchaus progressiv – eine begrenzte anfängliche Rechtswahl zulässt.85 Die Ausführung im Einzelnen gibt aber zu deutlicher Kritik Anlass:86 Die sprachliche Fassung des Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO zeigt keine klaren Linien. Vor allem aber ist die Gewährung der Rechtswahlbefugnis teils zu weit, teils zu restriktiv.87 Es ist alles andere als gewiss, dass eine strukturell schwächere oder unbedachte Partei nur deswegen wesentlich besser dem Druck der anderen Vertragspartei widerstehen oder komplexe Folgen ihrer Entscheidung übersehen kann, weil ein schadensbegründendes Ereignis ihre Interessensphäre bedroht.88 Dennoch darf ab diesem Zeitpunkt jedermann ohne zusätzliche Beschränkungen eine Rechtswahl treffen, weitere Schutzmechanismen – etwa durch Anwendung zwingender Normen des Verbraucher- oder Arbeitnehmerschutzes trotz wirksamer Rechtswahl – fehlen jedenfalls nach dem Wortlaut der Verordnung ganz (wenn nicht im Einzelfall Art. 14 Abs. 2, 3 Rom II-VO greifen sollten). Man mag auch zweifeln, ob eine überlegene oder arglistige Partei be81 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG 1993 L 95/29. 82 Im Englischen „individually negotiated“ – „freely negotiated“. Leible, RIW 2008, 257, 260, legt hingegen das Schwergewicht auf „ausgehandelt“/„negotiated“ und kommt dadurch zur gegenteiligen Bewertung. 83 Insoweit ebenso Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 623. 84 NK-BGB/Gebauer, Rz. 36 nimmt dies in Kauf, räumt gleichzeitig aber Handlungsbedarf ein. 85 Positiv insoweit etwa auch die Bewertung durch Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 274, 275; Benecke, RIW 2003, 830, 836; Fuchs, GPR 2003/04, 100, 104; von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 548; Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 15; Junker in MünchKomm/BGB4, Anh. Art. 42 EGBGB Rz. 76; sehr positiv im Hinblick auf die Bedeutung für das Common Law Briggs, LQR 2009, 125(APR), 191, 193 ff.; aus Sicht des schweizerischen Rechts Schwander, HAVE 2009, 63, 67. 86 Eine Neufassung der Bestimmung wird (mit Formulierungsvorschlag) auch angemahnt von Junker, RIW 2010, 257, 267. Allenfalls wegen zu weit gehender ex ante-Rechtswahlmöglichkeit kritisch hingegen Symeonides, YB PIL 2007, 149, 170 f. 87 Die grundsätzlichen Zweifel an einer Berechtigung für die restriktive Haltung gegenüber einer Rechtswahl ex ante sind vielfach dargestellt worden, vgl. nur Kropholler, IPR, § 53 III 5 m.w.N. Die vorliegende Kommentierung verzichtet daher auf eine grundlegende Erörterung dieser Frage. 88 Ähnlich Fröhlich, Non-Contractual Obligations, 27, 29 f.

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Kap. IV: Freie Rechtswahl

Art. 14 Rom II-VO

vorzugt zum pauschalen Mittel der ex ante-Rechtswahl greifen wird, um damit ihre Interessen durchzusetzen; schon materiellrechtliche Verweisungen bieten eine präzisere Möglichkeit, ebenso wie direkt in den Vertrag aufgenommene Vereinbarungen. Dann wiederum ist eine besonders scharfe Beschränkung der Rechtswahlmöglichkeit mit der einhergehenden Beeinträchtigung der Parteiautonomie aber als Schutzinstrument auch nicht erforderlich.89 Lässt sich also die Aussage, dass eine nachträgliche Rechtswahl deutlich weniger Risiken birgt, nicht sinnvoll verallgemeinern, kann sie auch die Ungleichbehandlung der Rechtswahl ex post und ex ante nicht rechtfertigen. Ebenso wenig überzeugt die Differenzierung in persönlicher Hinsicht. Der Kleingewerbetreibende ist gegenüber dem Großunternehmen nicht automatisch strukturell stärker, als der Verbraucher gegenüber dem Unternehmer. Stehen sich zwei Private gegenüber, so ist möglicherweise gar nicht eine Partei die „schwächere“;90 warum sollen zwei gleichstarke, möglicherweise anwaltlich beratene Parteien dann nicht auch vorab ihr Recht wählen dürfen? Und schließlich ist auch das vom europäischen Verordnungsgeber angestrebte harmonische Ineinandergreifen von Rom I-VO und Rom II-VO nicht in vorbildlicher Weise verwirklicht. Denn Art. 14 Rom II-VO verbietet weitgehend das, was die Rom I-VO i.V.m. der akzessorischen Anknüpfung aus der Rom II-VO oftmals unproblematisch zulassen wird.91 Insgesamt wäre daher die ursprünglich geplante weitgehende Freigabe der Rechtswahl die bessere Lösung gewesen, jedenfalls dann, wenn der Grundsatz durch eine Missbrauchskontrolle92 und die Anwendung nicht disponibler Schutzvorschriften ergänzt worden wäre.93 Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen erscheint es auch keine überzeugende Alternative, Verbrauchern die akzessorische Anknüpfung an ein gewähltes oder objektiv bestimmtes Vertragsrecht grundsätzlich zu versagen,94 zumal sich diese einschneidende Einschränkung in keiner Weise auf den Wortlaut oder Materialien zur Verordnungsgebung stützen kann.

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III. Tatbestand und Wirksamkeit der Rechtswahl Die Rechtswahlabrede ist ein kollisionsrechtlicher Verweisungsvertrag,95 dessen Zustandekommen sich im Prinzip ebenso vollzieht, wie bei der Rechtswahl für vertragliche Schuldverhältnisse. Insoweit sich also aus der Ausgestaltung in der Rom II-VO oder aus dem andersartigen Gegenstand der Rechtswahl keine Besonderheiten ergeben, lassen sich die Ergebnisse (vgl. hierzu etwa von Hein in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rz. 6 ff.) zu den Rechtswahlregelungen des EVÜ übertragen. Dementsprechend sollte auch die Rechtswahl unter Art. 14 Rom II-VO abänderbar sein, sofern der jeweilige Abänderungsakt nach den Voraussetzungen des Art. 14 Rom II-VO (insbesondere nach Art. 14 Abs. 1 lit. a und b Rom II-VO) zulässig ist.96

89 Offensichtlich wird ja auch im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse Privaten eine anfängliche Rechtswahl zugetraut, obwohl sich nicht einfach begründen lässt, dass dort pauschal eine geringere Schutzwürdigkeit bestehen würde. 90 Ebenso etwa von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 548; Wandt, RabelsZ 64 (2000), 765, 770. 91 Diese Diskrepanz wird auch herausgestellt von Lück, Internationales Deliktsrecht, 197 f.; vgl. auch Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 35. 92 Freilich darf nicht übersehen werden, dass die Wirksamkeitshindernisse aus der gewählten Rechtsordnung ohnehin zur Geltung gelangen. So würde etwa § 123 BGB eine auf arglistiger Täuschung beruhende Rechtswahl vernichtbar machen, ganz ohne gesonderte Missbrauchskontrollvorschrift. Vgl. hierzu auch Proposal for a Council Regulation on the Law applicable to Non-contractual Obligations […]: Comments by the Permanent Bureau of the Hague Conference, einsehbar unter http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/ro me_ii/bureau_perm_conference_lahaye_en.pdf. 93 Für eine ex ante-Rechtswahl neben der bereits zitierten Literatur etwa auch House of Lords Select Committee on European Union, Eight Report of Session 2003–04, The Rome II Regulation (HL 66), Evidence: Fentiman, para 9.30; O’Hara/Ribstein, UChiLRev 2000, 1151, 1210 (mit rechtsökonomischen Argumenten); Wagner, IPRax 2006, 372, 386 ff. 94 So aber mit verschiedenen Differenzierungen Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 21 ff. 95 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3. Damit ist er kein „vertragliches Schuldverhältnis“, das selbst Gegenstand einer Anknüpfung nach dem EVÜ bzw. der Rom I-VO wäre. So nun auch NK-BGB/Gebauer, Rz. 27. 96 Ebenso Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 8, 24, der dieses Ergebnis auf Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO analog stützt; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4.

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Art. 14 Rom II-VO Freie Rechtswahl 27

Wenig befriedigend ist der Umstand, dass die Vorschrift dazu schweigt, welches Recht über Abschluss und Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung entscheiden soll.97 In Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO hat der Europäische Verordnungsgeber zum Ausdruck gebracht, was er als sinnvolle Lösung erachtet. Es ist kein Grund ersichtlich, warum eine Rechtswahl im außervertraglichen Bereich solcher Anordnung weniger bedürfte. Wegen des engen zeitlichen Zusammenhanges der beiden Verordnungen und ihres – nicht zuletzt in ErwGr. 7 Rom II-VO – erklärten Zieles, ein einheitliches System gesamteuropäischer Kollisionsregeln zu begründen, wäre diese Anordnung vielleicht sogar noch gewichtiger gewesen, als das für die Art. 3 Abs. 4 EVÜ im Hinblick auf Art. 42 EGBGB gilt. In Fällen, in denen Parteien eine Rechtswahl sowohl für ihre vertraglichen, als auch für ihre außervertraglichen Beziehungen treffen, wäre eine unterschiedliche Beurteilung von Abschluss und Wirksamkeit für den vertraglichen bzw. den außervertraglichen Bereich wenig praktikabel. Da der Ähnlichkeitsvergleich positiv ausfällt, sind somit Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO sowie die in dieser Vorschrift in Bezug genommenen Art. 10, 11 und 13 Rom I-VO analog anzuwenden.98 Maßgeblich ist demnach das Recht, dem eine wirksame Rechtswahlvereinbarung unterliegen wird bzw. unterlegen wäre, also das für das außervertragliche Schuldverhältnis gewählte Recht. Vorrangig sind freilich die Spezialregelungen in Art. 14 Rom II-VO selbst, also insbesondere Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO. Hieraus folgt, dass die gewählte Rechtsordnung insoweit unbeachtlich ist, als sie eine Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse an strengere oder mildere Zulässigkeitsvoraussetzungen knüpft als Art. 14 Rom II-VO, etwa indem sie eine Rechtswahl ex ante ganz verbietet oder sie auch nicht kommerziell Aktiven frei zugänglich macht.99

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Nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 Rom II-VO muss die Rechtswahl ausdrücklich erfolgen.100 Jedenfalls für die nachträgliche Rechtswahl ist sie auch in AGB möglich.101 Die Auslegung der Rechtswahlabrede hat vorrangig nach den allgemeinen Regeln und Grundsätzen zu erfolgen, die für Abreden i.R. europäischer Rechtsakte entwickelt wurden.102 Ansonsten gilt die lex fori.103

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Gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 Rom II-VO kann sich eine Rechtswahl aber auch aus den Umständen des Falles ergeben.104 Ebenso wie i.R.d. EVÜ bzw. der Art. 27 ff. EGBGB a.F. bringt diese Möglichkeit Erleichterungen für die Praxis, aber auch die Gefahr vorschneller Anwendung.105 Um ihr zu begegnen, hat der Verordnungsgeber (wie im EVÜ und in der Rom I-VO106) das Erfordernis aufgestellt, die Rechtswahl müsse sich „mit hinreichender Sicherheit“ aus den Umständen ergeben. Noch dazu betont ErwGr. 31 Rom II-VO, das Gericht müsse bei der Ermittlung einer konkludenten Rechtswahl „den Willen der Parteien achten“, dürfe also nicht aus richterlichen Erwägungen der Sachgerechtigkeit (oder der Bequemlichkeit) heraus einen „hypothetischen Rechtswahlwillen“ der Parteien implizieren. Diese Einschränkung ist justitiabel und vom Rechtsanwender zu beherzigen.107

97 Vgl. zu dieser Frage i.R.d. EGBGB etwa Rauscher, IPR, Rz. 1409 ff. 98 Das dürfte der h.M. entsprechen, vgl. etwa Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 623; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 13; Dickinson, Rome II, 13.11 ff. (in ausführlicher Auseinandersetzung mit der englischen Rechtsprechung); NK-BGB/Gebauer, Rz. 28; Grüneberg/Thorn, Rz. 11; Erman/Stürner, Rz. 10; PWW/Schaub, Rz. 3; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3 m.w.N.; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 25 f. Gegen Anwendung der lex causae und für Anwendung der lex fori noch Junker in MünchKomm/BGB6, Rz. 25 f. 99 Ebenso Dickinson, Rome II, 13.19. 100 Zu Formulierungsvorschlägen s. Dickinson, Rome II, 13.24 ff. m.w.N. 101 Vgl. nur NK-BGB/Gebauer, Rz. 19. Zu kollidierenden Rechtswahlklauseln vgl. Dutta, ZVglRWiss 104 (2005), 461, 464 ff. 102 Vgl. etwa Schlussanträge der GAin Kokott in Rs. 294/02 Kommission der Europäischen Gemeinschaften/AMI Semiconductor Belgium BVBA u.a., Slg. 2005 I 02175. 103 Vgl. etwa Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 27 EGBGB Rz. 44 m.w.N. auch zur Gegenansicht. 104 Mit Details zu ggf. relevanten Fallumständen Kropholler, IPR, § 52 II 1; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6, jeweils mit den dortigen w.N. 105 Zu optimistisch von Hein, ZVglRWiss 102 (2003), 528, 548. Kritisch auch Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 278; Junker, JZ 2008, 169, 173. Ganz gegen eine konkludente Rechtswahl Benecke, RIW 2003, 830, 835. 106 Allerdings wird in Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO nun der Terminus „eindeutig“ verwendet. Eine Abschwächung dürfte damit aber nicht bezweckt sein, eher ist das Gegenteil anzunehmen. Zur Ermittlung der Rechtswahl unter Geltung des früheren Art. 27 EGBGB etwa BGH, NJW-RR 2000, 1002.

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Kap. IV: Freie Rechtswahl

Art. 14 Rom II-VO

Die zentralen Fallgruppen konkludenter Rechtswahl tauchen auch bei der Rechtswahl für vertragliche Schuldverhältnisse auf, so dass weitgehend auf die dortige, sehr ausführliche Diskussion verwiesen werden kann.108 Einige weiter führende Bemerkungen sind aber erforderlich:

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Der Rückschluss von einem bestimmten Prozessverhalten auf eine Rechtswahl109 ist für außervertragliche Schuldverhältnisse sogar noch kritischer zu betrachten110 als für vertragliche.111 Denn richtigerweise genügt hierfür ein hypothetischer Parteiwille nicht, es ist vielmehr ein wirklich bestehender „Rechtswahlwille“112 erforderlich. Ein solcher kann aber nur vorliegen, wenn die Parteien um die Möglichkeit einer Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse nach der Rom II-VO überhaupt wissen. Diese Kenntnis dürfte aber weniger weit verbreitet sein als im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse,113 namentlich wenn sich in der ersten Zeit nach Inkrafttreten der Rom II-VO deren Besonderheiten gegenüber Art. 42 EGBGB auswirken. Kann eine konkludente Rechtswahl durch Prozessverhalten nicht als evidentermaßen vorgenommen angesehen werden, so sollte eine Rechtswahl innerhalb des Prozesses vom Richter überhaupt nur bejaht werden, wenn sie auf Nachfrage oder richterlichen Hinweis hin ausdrücklich (nochmals) vorgenommen wird.114 Es wäre zu begrüßen, wenn die gerichtliche Praxis diesen Ansatz in Zukunft zu ihrem Handlungsprinzip erheben würde.

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Aus der Vereinbarung eines Gerichtsstandes kann auch i.R.v. Art. 14 Rom II-VO unter Umständen 32 auf eine Rechtswahl zum Recht des Gerichtsortes geschlossen werden, was allerdings zumindest voraussetzt, dass die Gerichtsstandsvereinbarung wirksam, der Gerichtsstand ausschließlich und entgegenstehende Umstände nicht zu erkennen sind.115 Indes verbietet sich bei der Herleitung einer Rechtswahl aus einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung jeder Automatismus, stets muss eine sorgfältige Auslegung des Parteiwillens im konkreten Einzelfall die Rechtswahlintention „mit hinreichender Sicherheit“ ergeben.116 Ob sich die unter Art. 27 EGBGB a.F. vereinzelt getroffenen Entscheidungen117 übertragen lassen, wonach eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Vertragsschluss nicht zur Annahme einer Rechtswahl führen könne, ist zu bezweifeln. Denn als Zeitpunkt, welcher der Begründung des vertraglichen Schuldverhältnisses vergleichbar wäre, käme es wohl den „Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses“ (vgl. hierzu Rz. 9 ff.) an; und ausweislich der weiten Rechtswahlbefugnis nach Art. 14 Abs. 1 107 Ebenso NK-BGB/Gebauer, Rz. 20. Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 7 hält – möglicherweise zu optimistisch – die Annahme einer stillschweigenden Rechtswahl infolge einer auf die lex fori gestützten Parteiargumentation nunmehr für „ausgeschlossen“. 108 Vgl. hierzu auch Dickinson, Rome II, 13.21. 109 So etwa BGH, NJW 1991, 1292, 1293; RIW 1995, 410, 412. Zur abweichenden dogmatischen Einordnung als Fall der Präklusion von Hoffmann/Thorn, IPR, § 10 Rz. 37. 110 NK-BGB/Gebauer, Rz. 22; Grüneberg/Thorn, Rz. 6; PWW/Schaub, Rz. 5. Zurückhaltend auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6. Siehe auch OLG Frankfurt, GRUR-RR 2020, 493 ff.: konkludente nachträgliche Rechtswahl verneint, wenn die Parteien ohne weitere Diskussion mit Vorschriften der lex fori argumentieren, da nicht ausreichend für Schluss auf kollisionsrechtliches Gestaltungs- oder Erklärungsbewusstsein; unklar übrigens dahingehend, weshalb das Gericht im Geltungsbereich von Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO dennoch eine nachträgliche (konkludente) Rechtswahl für möglich hält. Hingegen OLG Stuttgart, AG 2020, 139 ff.: stillschweigende, nachträgliche Rechtswahl i.S.v. Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. a Rom II-VO, wenn sich beide Parteien dezidiert auf die deutschen materiell-rechtlichen Vorschriften berufen. 111 Vgl. insgesamt zur Problematik etwa Hohloch in Erman12, Art. 27 EGBGB Rz. 17; Kropholler, IPR, § 40 IV 4, § 52 II 1 mit umfangreichen w.N. 112 Also nichts anderes als die auch sonst für die Gültigkeit einer Willenserklärung bedeutsamen Elemente des (hier: aktuellen!) Erklärungsbewusstseins und des nach außen erkennbaren Rechtsfolgewillens. Vgl. auch Vogeler, 191 ff.; NK-BGB/Gebauer, Rz. 22; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 32 f.; Fuchs, GPR 2003/04, 100, 104; a.A. HK-BGB/Dörner, Rz. 4. Unter Geltung des EGBGB a.F. etwa AnwKomm/BGB/Leible, Art. 27 EGBGB Rz. 46; Mansel, ZVglRWiss 86 (1987), 1, 12. Das Vorliegen eines solchen Willens ist verordnungsautonom zu bestimmen, vgl. Coester-Waltjen in FS Sonnenberger (2004), 343, 349 f. 113 Ähnlich Dickinson, Rome II, 13.23. 114 Freilich kann dieser Grundsatz nur für Verfahrensordnungen gelten, die ein richterliches Frage- und Hinweisrecht kennen. In dieselbe Richtung wie hier, wenn auch wohl etwas zurückhaltender, NK-BGB/Gebauer, Rz. 21 f.; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 33 m.w.N.; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6. 115 Vgl. etwa Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6; Grüneberg/Thorn, Rz. 6. 116 So auch NK-BGB/Gebauer, Rz. 25. 117 Vgl. BAGE 7, 362; OLG Düsseldorf, WM 1971, 168.

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Art. 14 Rom II-VO Freie Rechtswahl lit. a Rom II-VO entspricht eine Rechtswahl nach diesem Zeitpunkt gerade dem favorisierten Regelfall. Vielmehr wird eine Gerichtsstandsvereinbarung vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses nur dann als Rechtswahl gewertet werden können, wenn die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO vorliegen,118 jedenfalls wenn die Parteien die „Rechtswahl“ nicht nachträglich bestätigen. Ein Umstand, der für die Annahme einer Rechtswahl spräche, dürfte vorliegen, wenn am Gerichtsort ein „nachrangiges“ objektives Anknüpfungsmerkmal verwirklicht ist. Dies wäre etwa der Fall, wenn die Parteien eines deliktischen Schuldverhältnisses i.S.v. Art. 4 Rom II-VO zwar einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben (vorrangiges Anknüpfungsmerkmal nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO), aber nach Schadenseintritt einen ausschließlichen Gerichtsstand am Schadensort (nachrangiges Anknüpfungsmerkmal nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO) vereinbaren. Zumindest wäre (etwa auch bei Unwirksamkeit einer derartigen Vereinbarung) eine Anwendung der Ausweichklausel zugunsten der nachrangigen, aber vom Parteiwillen gestützten Anknüpfung zu erwägen.119 33

Für beide vorgenannten Fallgruppen ist darauf hinzuweisen, dass die Annahme einer konkludenten Rechtswahl für vertragliche Schuldverhältnisse noch nicht automatisch die Erstreckung dieser Annahme auf außervertragliche Schuldverhältnisse rechtfertigt. Jedenfalls sofern eine „enge Verbindung“ i.S.d. akzessorischen Anknüpfungen der Rom II-VO besteht, dürften die Parteien freilich regelmäßig die Anwendung eines einheitlichen Rechts vorziehen.

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Differenziert ist die Möglichkeit einer teilweisen Rechtswahl120 durch die Parteien zu betrachten. Sofern diese darin besteht, verschiedene Bestandteile eines außervertraglichen Schuldverhältnisses (iSe einzelnen Anspruchs) verschiedenen Rechten zu unterstellen (dépeçage innerhalb eines außervertraglichen Schuldverhältnisses), so ist zu beachten, dass Art. 14 Rom II-VO diese Möglichkeit gerade nicht ausdrücklich einräumt und damit im Gegensatz zu Art. 3 Rom I-VO steht. Dennoch gebieten es Rang und Vorteile der Parteiautonomie, auch iRv Art. 14 Rom II-VO eine teilweise Rechtswahl nicht grundsätzlich auszuschließen.121 Gegenüber der teilweisen Rechtswahl für ein vertragliches Schuldverhältnis ist aber zur Vermeidung von Normenkollisionen oder Lücken noch kritischer zu prüfen, ob durch die Wahl eine sinnwidrige Aufspaltung nicht abgrenzbarer Teile des Schuldverhältnisses entsteht oder gar eine Normenkollision bereits erkennbar ist. Dann ist die Rechtswahl nicht zuzulassen. Hingegen sollte wegen der Schwierigkeiten in Nachprüfung und Bewertung ein besonderer Grund der Parteien für die Rechtswahl nicht verlangt oder geprüft werden.

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Wählen die Parteien hingegen für nur manche von mehreren Schuldverhältnissen (i.S.v. mehreren Ansprüchen) ein Recht, so ist dieses Vorgehen jedenfalls dann weniger problematisch, wenn sich die Schuldverhältnisse aus verschiedenen Lebenssachverhalten ergeben. Denn Kollisionen und Lücken werden dann i.d.R. nicht entstehen. Resultieren die Schuldverhältnisse aus demselben Lebenssachverhalt, führen aber die verschiedenen Kollisionsregeln zu unterschiedlichen Rechtsordnungen, so muss es den Parteien erlaubt sein, durch Rechtswahl einen Gleichlauf herbeizuführen. Oft würde dann zwar auch die Anwendung der Ausweichklauseln das gleiche Ergebnis bewirken. Mit ihrer Rechtswahl können die Parteien aber Sicherheit schaffen, weil die Anwendung der Ausweichklauseln nicht zwingend ist und auch nicht zu dem gemeinsamen Recht führen muss, welches die Parteien wählen wollen.122 118 Ebenso Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 30; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 623. 119 Vgl. auch Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 27 EGBGB Rz. 49 m.w.N. Im Zusammenhang mit Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO kann hier einmal die interessante Frage auftreten, ob man einer unzulässigen anfänglichen Rechtswahl Privater über die Ausweichklausel im Ergebnis zum Erfolg verhelfen darf, ohne den Regelungswillen des Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO unzulässig zu untergraben. 120 Vgl. hierzu i.R.d. EGBGB etwa Kropholler, IPR, § 52 II 3. Vgl. zur dépeçage im europäischen IPR Aubart, 5 ff., insbesondere zu außervertraglichen Schuldverhältnissen 141 ff. 121 Unabhängig von der Frage, ob man dies dogmatisch durch eine erweiternde Auslegung, eine teleologische Extension, eine analoge Anwendung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO oder einen Schluss a maiore ad minus begründet. Für die Möglichkeit einer teilweisen Rechtswahl auch NK-BGB/Gebauer, Rz. 31; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 8, 37 m.w.N.; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 623; Dickinson, Rome II, 13.20; i.E. auch Grüneberg/Thorn, Rz. 4; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2; Aubart, 152 f. Dagegen von Hein, ZEuP 2009, 6, 1 m.w.N.; Calliess/von Hein, Rz. 35 m.w.N. 122 Zur Verdeutlichung ein Beispiel: Zwei in Frankreich lebende Parteien sind durch einen Vertrag nach italienischem Recht verbunden. IRd Durchführung dieses Vertrages kommt es zu einer vom Vertrag nicht vorgese-

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Kap. IV: Freie Rechtswahl

Art. 14 Rom II-VO

Denkbar ist schließlich der umgekehrte Fall, dass die Schuldverhältnisse aus demselben Lebenssachverhalt entspringen und die objektiven Anknüpfungen schon einen Gleichlauf bewirken, die Parteien diesen mit der Rechtswahl aber aufbrechen und die Anwendung unterschiedlicher Rechte herbeiführen wollen. Hier sollte in Bezug auf die Zulässigkeit ein vergleichbarer Maßstab gelten, wie bei der zuerst erläuterten Rechtswahl für nur manche Aspekte eines einzelnen Schuldverhältnisses (i.S.e. einzelnen Anspruchs). Das gilt namentlich im Anwendungsbereich des Art. 11 Rom II-VO, weil aus einer Geschäftsführungsmaßnahme häufig eine Mehrzahl unterschiedlicher Ansprüche entspringt (Schadens- und Aufwendungsersatz, Herausgabe usw.), die zur Wahrung des Sinnzusammenhanges alle dem Verweisungsumfang der Vorschrift unterfallen und einheitlich angeknüpft werden sollten (vgl. Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 11 Rom II-VO Rz. 15).

IV. Gegenstand der Rechtswahl Gegenstand der Rechtswahl kann grundsätzlich jedes staatliche Recht sein, auch dasjenige eines Nicht- 36 Mitgliedstaates.123 Eine besondere Beziehung des jeweiligen Sachverhaltes zum gewählten Recht ist nicht erforderlich, schon um den Parteien die Wahl eines neutralen Rechts zu ermöglichen;124 allerdings müssen die Parteien bei derartigen Rechtswahlakten Art. 14 Abs. 2 und Abs. 3 Rom II-VO beachten, welche trotz der abweichenden Rechtswahl die Geltung zwingender Bestimmungen von sachlich betroffenen Rechtsordnungen vorsehen können. Fraglich ist allerdings, ob die Parteien auch nichtstaatliche Rechte wählen dürfen. Diese Frage mag für außervertragliche Schuldverhältnisse bisher deswegen weniger bedeutsam gewesen sein, weil gewichtige nichtstaatliche Regelwerke in erster Linie den Bereich vertraglicher Schuldverhältnisse betreffen.125 In den letzten Jahren ist die Frage indes auch für außervertragliche Schuldverhältnisse aktueller geworden, etwa weil der Entwurf für einen gemeinsamen Referenzrahmen126 vorgelegt wurde, welcher auch außervertragliche Schuldverhältnisse betrifft, und weil die European Group on Tort Law die European Principles of Tort Law ausgearbeitet hat.127 Jedenfalls nichtstaatliche Regelwerke, die keinen gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund haben, soll- 37 ten von den Parteien nicht gewählt werden dürfen.128 Neben den schon zu anderen Rechtswahlklauseln dargelegten Bedenken, vor allem im Hinblick auf Vollständigkeit und Ausgeglichenheit,129 ist auf den Wortlaut der Art. 1 Abs. 1 und 14 Abs. 2 Rom II-VO zu verweisen, die jeweils nur von staatlichen Rechten sprechen. Außerdem ist zu beachten, dass in der Rom I-VO zunächst die Wahl nichtstaatlichen Rechts ausdrücklich zugelassen werden sollte,130 die abschließende Fassung hiervon aber wieder Abstand nahm. Sieht man hierin eine bewusste Entscheidung gegen die weitgehende Öffnung des

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henen Geschäftsführungsmaßnahme, die auch einen deliktischen Schaden bewirkt. Hier führt Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO für das Deliktsschuldverhältnis an sich zum französischen Recht, Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO hingegen für das GoA-Schuldverhältnis zum italienischen Recht. Die Anwendung der Ausweichklauseln liegt zwar nahe, insbesondere die Beurteilung des Deliktsschuldverhältnisses nach italienischem Recht über Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO, zwingend ist dieses Vorgehen aber nicht. Wollen die Parteien hier Sicherheit oder möchten sie – aus welchem Grund auch immer – lieber beide außervertraglichen Schuldverhältnisse dem deutschen Recht unterstellen, so kommt eine Rechtswahl in Betracht. von Hein, ZEuP 2009, 6, 21; Leible, RIW 2008, 257, 261. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 14; Grüneberg/Thorn, Rz. 5. So etwa die UNIDROIT-Principles und die lex mercatoria. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference, Interim Outline Edition, 2008; einsehbar etwa unter http://www.law-net.eu. Vgl. ausführlich hierzu Schulze/von Bar/Schulte-Nölke (Hrsg.), Gemeinsamer Referenzrahmen; Schmidt-Kessel (Hrsg.), Gemeinsamer Referenzrahmen; kritisch Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, JZ 2008, 529. European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Text and Commentary, 2005. Vgl. dazu auch www.egtl.org. Zustimmmend auch NK-BGB/Gebauer, Rz. 29 Fn. 84. So die wohl herrschende Meinung, vgl. etwa Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 15; NK-BGB/Gebauer, Rz. 29; Leible, RIW 2008, 257, 261; Leible, Rom I und Rom II, 30; Rühl in FS Kropholler (2008), 190; von Hein, ZEuP 2009, 6, 22; Briggs, LQRev 2009, 125 (APR), 191, 192. Weniger restriktiv Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 10 f. Vgl. stellvertretend Kropholler, IPR, § 52 II 3; Lagarde, Rev. crit. dip. 80 (1991), 287, 300 f. Mankowski, IPRax 2006, 101 ff.; NK-BGB/Gebauer, Rz. 29; ausführlich hierzu auch Schäfer, GPR 2008, 54.

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Art. 14 Rom II-VO Freie Rechtswahl Wahlrechts für nichtstaatliche Regeln, so würde eine andere Bewertung der gleichen Sachfrage i.R.d. Rom II-VO zu einer unerwünschten Asymmetrie im System der europäischen Kollisionsregeln führen. Freilich können die Parteien Normen aus nichtstaatlichen Regelwerken auf materiellrechtlicher Ebene einbeziehen, soweit dem nicht die zwingenden Normen des jeweiligen Statuts entgegenstehen.131 38

Sollte es in der Zukunft zur Errichtung eines gemeinsamen Referenzrahmens für außervertragliche Schuldverhältnisse oder ähnlicher gemeinschaftsrechtlicher europäischer Institute kommen, ist indes ernsthaft zu erwägen, solche Regelwerke gleichwohl für wählbar zu halten.132 Aus Sicht einer gemeinschaftsrechtlichen Rechtswahlklausel wird ein ebenfalls gemeinschaftliches materielles Regelwerk nur schwer als unausgewogen oder lückenhaft gelten können.133 Insbesondere, wenn das Regelwerk in die Form einer Empfehlung i.S.v. Art. 249 Abs. 5 EG oder gar einer Verordnung i.S.v. 249 Abs. 2 EG (die dann das Regelwerk als optionales Instrument zur Verfügung stellte) gegossen würde,134 läge ein gemeinschaftsrechtlicher Geltungs- oder zumindest Beachtungsbefehl vor, der dem Regelwerk den Charakter eines rein privaten „Vorschlages“ nähme. Zudem erschiene es dann als widersprüchlich, wenn die Gemeinschaft sich auf die – zumindest – Beachtung135 eines Regelwerkes verpflichten, den Parteien aber die bindende Einigung auf eine Beachtung desselben Regelwerkes (auf kollisionsrechtlicher Ebene) verwehren würde. Dogmatisch bewerkstelligen ließe sich eine solche Ausnahme durch eine teleologische Interpretation des Begriffs der staatlichen Regelwerke.

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Ob im Bereich des Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO eine optionale Rechtswahlklausel der Art zulässig ist, dass eine der Parteien das einschlägige Recht bestimmen dürfte,136 ist angesichts der restriktiven Grundhaltung der Vorschrift zweifelhaft. Unzulässig sind jedenfalls die Wahl einer „toten“ Rechtsordnung sowie eine sog. kollisionsrechtliche Versteinerungsklausel.137

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Grundsätzlich ist es den Parteien nicht verwehrt (auch nicht von Art. 24 Rom II-VO), eine Rechtsordnung einschließlich ihrer Kollisionsregeln zu wählen.138 Allerdings wird die dadurch heraufbeschworene Ungewissheit über das geltende Sachrecht in den allermeisten Fällen nicht dem Parteiwillen entsprechen. Vor dem Hintergrund auch des Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO sind daher an die Annahme einer so gearteten Rechtswahl hohe Anforderungen zu stellen.

V. Grenzen der Rechtswahl 41

Haben die Parteien in zulässiger und wirksamer Weise ein Recht gewählt, so kann die Wirkung der Rechtswahl dennoch eingeschränkt sein, weil Normen der gewählten Rechtsordnung keine oder Normen einer „abgewählten“ Rechtsordnung fortdauernde Anwendung finden. Solche Einschränkungen ergeben sich insbesondere aus Art. 14 Abs. 1 S. 2 a.E., 14 Abs. 2, 14 Abs. 3, 16, 17 und 26 Rom II-VO. Keine dieser Beschränkungen darf dadurch umgangen werden, dass die Parteien eine Rechtswahl nicht nur für außervertragliche Schuldverhältnisse treffen, sondern eine Gesamtrechtswahl auch für ihre vertraglichen Beziehungen vorsehen. In der Konsequenz kann eine Rechtswahl für die einzelnen

131 Vgl. hierzu etwa Leible, Rom I und Rom II, 30 mit zutreffend kritischer Beurteilung der Sinnhaftigkeit einer solchen „Mischlösung“; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2; differenzierend NK-BGB/Gebauer, Rz. 30. 132 Ablehnend hingegen von Hein, ZeuP 2009, 6, 22; Leible, Rom I und Rom II, 35 ff. 133 In die gleiche Richtung argumentierend Schäfer, GPR 2008, 54, 57. 134 Vgl. ausführlich zu den möglichen Ausgestaltungen etwa Leible, Rom I und Rom II, 30 ff. mit umfangreichen w.N. 135 Vgl. zur „Beachtlichkeit“ von unverbindlichen europäischen Rechtsakten etwa Bieber/Epiney/Haag, Europäische Union, 192. 136 Vgl. zum Bereich vertraglicher Schuldverhältnisse etwa Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 27 EGBGB Rz. 17 m.w.N. 137 Zulässig sollte hingegen die materiellrechtliche Verweisungen auf nicht mehr gültige Rechtsnormen sein. Vgl. zum Ganzen mit w.N. auch zur Gegenansicht Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 27 EGBGB Rz. 23 ff. 138 Ebenso zu Art. 35 EGBGB Kropholler, IPR, § 52 II 3 a) m.w.N.; a.A. Dauses/Ludwigs/Kreuzer/Wagner/Reder, EU-Wirtschaftsrecht Rz. 310.

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Kap. IV: Freie Rechtswahl

Art. 14 Rom II-VO

Rechtsbeziehungen der Parteien also unterschiedlichen Einschränkungen unterliegen, je nachdem in welchem Bereich sie sich auswirkt.139 1. Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO a.E. Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO a.E. besagt, dass Rechte Dritter von der Rechtswahl unberührt bleiben. Als Dritte sind hierbei alle Personen anzusehen, die nicht Parteien der Rechtswahlvereinbarung und auch nicht deren Rechtsnachfolger sind.140 Der Schutzzweck der Vorschrift ist leicht ersichtlich: Der Dritte soll vor Verschlechterungen seiner Rechtsstellung geschützt werden, auf die er keinen Einfluss hat.141 Damit wird auch der Anreiz für die Parteien beseitigt, durch eine „kollusive“ Rechtswahl gezielt sich besser und/oder einen Dritten schlechter stellen zu wollen.

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Allgemein wird der Vorschrift die größte Relevanz dort zugebilligt, wo sie Versicherungen davor schützt, nach der gewählten Rechtsordnung schärfer zu haften, als es die objektiv angeknüpfte Rechtsordnung vorsähe.142 Diese Fallgruppe ist aber keineswegs die einzige; auch beispielsweise ein Zedent,143 ein Pfändungsgläubiger144 oder mittelbar Geschädigte, wie sie Vorschriften nach Art des § 844 Abs. 2 BGB in den Blick nehmen,145 können hiervon profitieren.

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Schon diese Beispiele zeigen, dass zwischen den „Rechten“ i.S.v. Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO a.E. und dem von der Rechtswahl betroffenen Schuldverhältnis ein gewisser Unmittelbarkeitszusammenhang bestehen muss. Ansonsten käme man im Extremfall dazu, dass die Rechtswahl überhaupt nur relative Wirkung zwischen den Parteien entfalten könnte, weil alle Dritten unberührt bleiben müssten, die auch nur mittelbar mit dem Schuldverhältnis, seinem Entstehen oder seinen Konsequenzen in Berührung kommen.

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Greift die Beschränkung ein, so gilt im Grundsatz die Rechtswahl dem Dritten gegenüber als nicht erfolgt und seine Beziehungen zu den Parteien unterliegen den Bestimmungen, die auch ohne Rechtswahl gelten würden. Wie sich die gleichzeitige Anwendung zweier Rechte auf einen einheitlichen Gesamtkomplex von Schuldverhältnissen aber konkret auswirkt, ist, wie viele Details zu Vorschriften nach Art des Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO a.E.,146 noch ungeklärt. Freilich scheint die Praxis insoweit noch keinen großen Klärungsbedarf entwickelt zu haben.

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Entgegen der herrschenden Meinung147 dürfte es keine Voraussetzung für die Anwendung der Vor- 46 schrift bilden, dass ein Vergleich der Rechtsstellung des Dritten vor und nach der Rechtswahl eine Verschlechterung ergibt.148 Der deutsche149 Wortlaut spricht eben nicht von „verschlechtert“, sondern von „berührt“, auch eine Verbesserung ist eine „Berührung“ und somit ein Eingriff in die Rechtssphäre eines Dritten, welche nicht schlicht durch eine (behaupteten) Begünstigungswirkung gerechtfertigt werden kann.150 Ein Günstigkeitsvergleich von Rechtsstellungen ist in jedem Fall aufwendig, oft auch mit Unsicherheiten behaftet, weil sich unmittelbare und mittelbare Vor- und Nachteile schwer ab139 Vgl. für Art. 11 Rom II-VO-E auch Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 34 f. 140 Dickinson, Rome II, 13.27. 141 Vgl. auch Leible, RIW 2008, 257, 262; Grüneberg/Thorn, Rz. 12; NK-BGB/Gebauer, Rz. 42. 142 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 25; NK-BGB/Gebauer, Rz. 42; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 49 m.w.N.; Fricke, VersR 2005, 726, 738; von Hein, VersR 2007, 440, 445; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 727. 143 Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 27 EGBGB Rz. 85; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 50, insbesondere auch zur Relevanz dieser Normwirkung für Schuldverhältnisse aus GoA und ungerechtfertigter Bereicherung. 144 Lagarde, Rev. crit. dip. 80 (1991), 304 f. 145 So auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 49. 146 Vgl. etwa Art. 3 Abs. 2 S. 2 EVÜ. 147 S. nur Lück, Internationales Deliktsrecht, 197 m.w.N.; Benecke, RIW 2003, 830, 835; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 623 m.w.N.; NK-BGB/Gebauer, Rz. 43 m.w.N. 148 Ebenso Dickinson, Rome II, 13.27; vgl. ferner auch Vogeler, 364 ff. m. umfangreichen w.N. 149 Anders indes die englische Fassung mit der Formulierung „adversely affect“, was freilich kein Berücksichtigungsgebot von Drittvorteilen implizieren muss, vgl. Vogeler, 367. 150 So auch Vogeler, 366.

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Art. 14 Rom II-VO Freie Rechtswahl schätzen lassen. Ebenso wenig wie die von ihm nicht beeinflussbare Schlechterstellung des Dritten gerechtfertigt ist, besteht die Notwendigkeit, ihm eine Verbesserung zugutekommen zu lassen, welche er nicht eigenem Zutun zu verdanken hat. 47

Eine Beschränkung des Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO a.E. auf die Rechtswahl ex post151 lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen, würde den Schutzzweck der Vorschrift empfindlich unterhöhlen und ist daher nicht zu befürworten. 2. Art. 14 Abs. 2

48

Der Regelungsgehalt des Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO ist aus Art. 3 Abs. 3 EVÜ bzw. Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F. vertraut, so dass grundsätzlich auf den dortigen Diskussionsstand verwiesen werden kann.152 Allerdings werden im Zusammenhang mit außervertraglichen Schuldverhältnissen unter Umständen andere zwingende Bestimmungen prominent, als im Zusammenhang mit vertraglichen Schuldverhältnissen. Eine wichtige Fallgruppe dürften Haftungsbeschränkungen sein, die durch die Rechtswahl bewirkt oder ermöglicht werden, aber den vom „abgewählten“ Recht als unaufgebbar erachteten Haftungsumfang unterschreiten.153 Hingegen mag spezifisch verbraucherschützenden Normen i.R.v. Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO eine geringere Bedeutung zukommen, wenn und weil es an einem Rechtsgeschäft zwischen Unternehmer und Verbraucher fehlt.

49

Fraglich ist, welches die „Elemente des Sachverhalts“ sind, auf die Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO abstellt. Um den Ermittlungsaufwand in Grenzen zu halten, wird man in erster Linie auf die Merkmale des konkreten Sachverhalts abstellen können, die von der Rom II-VO für die objektive Anknüpfung von Schuldverhältnissen herangezogen werden,154 also das Statut eines im engen Zusammenhang stehenden Rechtsverhältnisses,155 der gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt156 usw. Dazu gehören auch all jene Aspekte, die iRe Ausweichklausel Bedeutung entfalten können. Hingegen kann es nicht nur auf die Elemente ankommen, an die im konkreten Fall bei objektiver Bestimmung des anwendbaren Rechts tatsächlich angeknüpft würde. Denn die Vorschrift spricht nicht von „maßgeblichen Elementen“, sondern von „allen Elementen“ des Sachverhaltes. Da es für die Situationsbeurteilung auf den Zeitpunkt des schadensbegründenden Ereignisses ankommt, sind nach diesem Zeitpunkt eintretende Folgeschäden unbeachtlich.157

50

Die Rom II-VO enthält in Bezug auf Gerichtsstandsklauseln keine Bestimmung nach Art des Art. 3 Abs. 3 EVÜ. Letzterer schreibt bekanntlich fest, dass die Vereinbarung eines Gerichtsstandes im Geltungsbereich der gewählten Rechtsordnung für sich genommen keine Verbindung zu jener Rechtsordnung schafft, die Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO unanwendbar machen würde. Dieses Manko wird zu Recht kritisiert.158 Und in der Sache kann eine bloße Gerichtsstandsklausel auch keinesfalls von Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO entlasten,159 allzu einfach wäre die Vorschrift sonst zu umgehen. Zwar lässt sich das Ergebnis dadurch erzielen, dass man eine Gerichtsstandsklausel, die nicht durch andere Faktoren ergänzt wird, nicht als relevantes „Element des Sachverhalts“ interpretiert.160 Klarer und rechtssicherer wäre aber eine ausdrückliche Regelung gewesen, zumal mit Art. 3 Abs. 3 EVÜ eine geeignete 151 So Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 11 f. 152 Vgl. etwa die ausführliche Darstellung bei Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 27 EGBGB Rz. 87 ff. 153 Darunter wird z.B. eine Haftungsfreizeichnung fallen, die gegen AGB-Vorschriften verstößt. Hinzu tritt der besondere Schutz von Gemeinschaftsrecht vor der kollisionsrechtlichen Disponibilität, man denke an die Produkthaftungs-RL; vgl. auch Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 727; ferner NK-BGB/Gebauer, Rz. 46. 154 Ebenso NK-BGB/Gebauer, Rz. 47; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 40 m.w.N. 155 Vgl. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 8. Richtigerweise dürfte das aber dann nicht gelten, wenn dieses Statut selbst auf eine Rechtswahl zurückgeht, die durch Anwendung zwingender Vorschriften des „abgewählten“ Rechts beschränkt wurde, z.B. gem. Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO. Denn ansonsten könnten die Parteien den Schutzzweck der jeweiligen Bestimmungen immerhin für ihre vertraglichen oder außervertraglichen Schuldverhältnisse unterlaufen. 156 Ebenso Dickinson, Rome II, 13.30. 157 Dickinson, Rome II, 13.30. 158 Huber/Bach, IPRax 2005, 73, 75; von Hein, VersR 2007, 440, 445; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 727; Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 279. 159 von Hein, ZEuP 2009, 6, 21; Dickinson, Rome II, 13.30.

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Kap. IV: Freie Rechtswahl

Art. 14 Rom II-VO

Vorlage bestanden hätte. In Kombination mit anderen Sachverhaltselementen kann eine Gerichtsstandsvereinbarung hingegen durchaus Relevanz für Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO erlangen, schon weil sie auch im Rahmen der Ausweichregeln der objektiven Kollisionsnormen zu berücksichtigen sein kann.161 3. Art. 14 Abs. 3 Im Gegensatz zu Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO ist Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO gegenüber dem EVÜ bzw. den Art. 27 ff. EGBGB a.F. eine Neuheit.162 Bekanntlich soll mit dieser Bestimmung der sog. IngmarRechtsprechung des EuGH Rechnung getragen werden.163 Allerdings erscheint nicht sicher, ob diese Entscheidung auch auf Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO hätte gestützt werden können. Zumindest dem Wortlaut nach („alle Elemente eines Sachverhalts“) stellt Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO nämlich strengere Anforderungen an die Anwendung zwingender Gemeinschaftsbestimmungen als die Ingmar-Entscheidung („starker Gemeinschaftsbezug“). Ein Sachverhalt kann auch dann einen starken Gemeinschaftsbezug haben, wenn nicht alle seine Elemente in der Gemeinschaft belegen sind.164

51

Ob die Sachverhaltselemente „in einem oder mehreren Mitgliedstaaten“ belegen sind, ist nach dem klaren Wortlaut165 unerheblich.166

52

Gehen zwingende Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts auf eine Richtlinie zurück, so war in 53 der Entstehungsphase der Verordnung die Frage lebhaft diskutiert worden,167 welche Umsetzung der Richtlinie maßgeblich sein sollte, diejenige der lex fori oder diejenige der lex causae nach objektiver Anknüpfung. Welche der beiden Alternativen man de lege ferenda auch vorgezogen hätte – jedenfalls ist es de lege lata begrüßenswert (und der Prozessökonomie dienlich),168 dass die Verordnung die Frage selbst entscheidet, und zwar zugunsten der lex fori („gegebenenfalls in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form“; s. dazu auch unten Rz. 57).169 Unbefriedigend ist demgegenüber die Konsequenz aus der Wortwahl des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO im Zusammenspiel mit Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO: Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO greift nur, wenn alle Sachverhaltselemente in „Mitgliedstaaten“ belegen sind. Nach Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO ist Dänemark aber kein „Mitgliedstaat“ und dasselbe gilt für alle EWR-Staaten. Ist daher auch nur ein Sachverhaltselement in z.B. Dänemark oder Norwegen belegen, alle anderen aber in z.B. Frankreich, so können die Parteien an sich das Recht jedes beliebigen Drittstaates wählen, ohne die Anwendung intern zwingen160 Zumal die Klausel ja in der Tat weniger dem das Schuldverhältnis gestaltenden Sachverhalt angehört, als einer – wegen Art. 14 Abs. 1 lit. a Rom II-VO zudem meist nachträglichen – Disposition der Parteien über die rechtlichen Folgen des Sachverhalts. 161 Ebenso Junker in MünchKomm/BGB6, Rz. 40 m.w.N. 162 Ein Beispiel für die Funktionsweise von Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO findet sich bei Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 623 (Anwendung der Produkthaftungsrichtlinie trotz Wahl ukrainischen Rechts). 163 Ofner, ZfRV 2008, 13, 22 m.w.N.; Martiny, ZEuP 2008, 79, 105. In der Entscheidung EuGH v. 9.1.2000 – C-381/98 – Ingmar GB Ltd/Eaton Leonard Technologies Inc., EuGHE 2000 I 9305, hatte das Gericht befunden, dass Normen der Handelsvertreterrichtlinie Anwendung finden, wenn zwar der Handelsvertretervertrag dem Recht eines Drittstaates untersteht und der Unternehmer in diesem auch seinen Sitz hat, der Handelsvertreter aber im Gebiet der Gemeinschaft tätig ist und der Sachverhalt daher einen „starken Gemeinschaftsbezug“ aufweist. Vgl. hierzu Schwarz, ZVglRWiss 101 (2002), 45. Für die Parallelfrage i.R.d. Rom I-VO Mankowski, IPRax 2006, 101 ff. Angesichts der schon bestehenden Ingmar-Rechtsprechung und der Bestimmung des Art. 16 Rom II-VO hält Dickinson, Rome II, 13.32 f., den Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO (zumindest wegen seines klarstellenden Effekts zu Unrecht) sogar für überflüssig. 164 Auch im entschiedenen Sachverhalt hatte immerhin der Unternehmer seinen Sitz im Drittstaat und der Handelsvertretervertrag unterstand dem Recht des Drittstaats. 165 Nunmehr auch in der englischen Fassung, vgl. Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 34 f. 166 Vgl. Rauscher, IPR, Rz. 1416 mit Hinweis darauf, dass sog. „Isle-of-Man-Fälle“ dadurch verhindert werden. 167 Hierzu ausführlich Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 279; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 727 jeweils m.w.N. 168 Vgl. von Hein, VersR 2007, 440, 445; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 44. 169 Kritisch NK-BGB/Gebauer, Rz. 48, insbesondere hinsichtlich der Fälle in, denen die Anwendungsvoraussetzungen sowohl für Abs. 2 als auch für Abs. 3 gegeben sind.

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Art. 14 Rom II-VO Freie Rechtswahl der Gemeinschaftsnormen „befürchten“ zu müssen. Das ist wenig überzeugend, weil die Dominanz des Gemeinschaftsbezugs in solchen Konstellationen auf der Hand liegt.170 Obschon der Wortlaut hierfür streng genommen keinen Raum lässt, wird daher – und jedenfalls für Dänemark zu Recht – die Notwendigkeit einer Korrektur vertreten.171 Denn bei Schaffung der Rom I-VO hat der Verordnungsgeber das Problem erkannt und mit Art. 1 Abs. 4 S. 2 Rom I-VO dahingehend gelöst, dass Dänemark für die Zwecke der rechtswahlbeschränkenden Binnenmarktklausel als Mitgliedstaat zu gelten hat. Eine teleologische Interpretation des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO, die sich auch auf die Wertung von Art. 1 Abs. 4 S. 2 Rom I-VO i.V.m. ErwGr. 7 der Rom II-VO stützen kann, sollte daher auch dann zu einer Anwendung zwingenden Gemeinschaftsrechts führen, wenn einzelne oder alle Elemente des Sachverhaltes in Dänemark belegen sind. 55

Insgesamt ist Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO aber trotz dieser Schwäche zu begrüßen,172 weil er dem stetigen Zusammenwachsen der europäischen Rechtsordnungen Rechnung trägt. Zwar ist nicht ohne weiteres ein Fall denkbar, in dem die zwingenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts nicht auch (jedenfalls nach ihrer Umsetzung) zwingende Bestimmungen der mitgliedstaatlichen Rechte wären. Dennoch konnte auf die Vorschrift nicht verzichtet werden, weil sonst schon die Belegenheit von Sachverhaltselementen in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten dazu führen würde, dass die Parteien durch Wahl eines Drittrechts das Gemeinschaftsrecht aushebeln könnten,173 obwohl ein vollständiger Gemeinschaftsbezug des Sachverhalts besteht. 4. Sonstiges

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Hinsichtlich der Beschränkungen aus den Art. 16, 17 und 26, die auch für die Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO gelten,174 ist auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften zu verweisen.

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Im Verhältnis der verschiedenen Rechtswahlbeschränkungen genießen Art. 14 Abs. 2 und 3 Rom II-VO, sofern ihre Voraussetzungen vorliegen, als Spezialregelungen mit den höheren Anforderungen Vorrang.175 Im Verhältnis der Abs. 2 und 3 zueinander gibt es eine Schnittmenge, wenn nämlich der Staat i.S.v. Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO Mitgliedstaat i.S.v. Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO ist. Vielfach wird sich diese Frage auf das Ergebnis nicht auswirken, weil das zwingende Gemeinschaftsrecht i.S.v. Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO nahezu immer auch zwingendes mitgliedstaatliches Recht i.S.v. Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO sein wird. Zu einer echten Spannungslage zwischen Art. 14 Abs. 2 und 3 Rom II-VO kann es hingegen kommen, wenn alle Sachverhaltselemente in einem Mitgliedstaat belegen sind, das Recht eines Drittstaates gewählt wurde und zwischen den Parteien ein Rechtsstreit in einem anderen Mitgliedstaat anhängig ist. Gehört in einem solchen Fall nämlich auch Richtlinienrecht zu den zwingenden Bestimmungen, so müsste Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO diejenige Umsetzung der Richtlinie für zwingend erklären, die der Staat der Sachverhaltsbelegenheit getroffen hat. Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO hingegen verweist auf die Umsetzung durch die lex fori. Hier sollte nicht Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO der Vorrang gebühren, sondern Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO.176 Denn die Art, in der ein Mitgliedstaat Richtlinienrecht umsetzt, korrespondiert mit seinem sonstigen Rechtsbestand und zielt auf ein stimmiges Gesamtrechtsgefüge. Diese Einheit sollte erhalten bleiben, indem man die Gesamtheit des zwingenden Rechts der Rechtsordnung des Belegenheitsstaates entnimmt. Würde man hingegen neben das sonstige zwingende Recht des Belegenheitsstaates das richtlinienbasierte zwingende 170 Allerdings muss man sich vor Augen halten, dass die strikte Formulierung „alle Elemente“ auch in sonstigen Fällen mit starkem Gemeinschaftsbezug ein Eingreifen von Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO verhindern kann. 171 Insbesondere schlagen Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 623, eine teleologische Interpretation der Vorschrift oder eine Anwendung von Art. 16 Rom II-VO vor. Für eine entsprechende teleologische Interpretation jetzt auch Leible, Rom I und Rom II, 42 f.; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9; Grüneberg/Thorn, Rz. 15. Gegen eine Korrektur hingegen Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 43; Dickinson, Rome II, 13.33. 172 Vgl. auch die positive Bewertung durch die Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 35. 173 Freilich nur vorbehaltlich der Art. 16, 17 und 26 Rom II-VO. 174 S. statt aller Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 46 ff. m.w.N. 175 Wenig klärend hierzu die Kommissionsbegründung, Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 25. 176 A.A. von Hein, ZEuP 2009, 6, 22; NK-BGB/Gebauer, Rz. 48, der eine grundsätzliche Spezialität des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO gegenüber Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO annimmt; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 45.

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Kap. V: Gemeinsame Vorschriften

Art. 15 Rom II-VO

Recht der lex fori stellen, so entstünde neben zusätzlichem Rechtsermittlungsaufwand die Gefahr von Wertungswidersprüchen. Die hier befürwortete Rechtsanwendung soll an einem Beispiel erläutert werden:177 Der Sachverhalt eines Produkthaftungsstreits sei zur Gänze in Spanien belegen, die Parteien wählen aber argentinisches Recht und streiten nun in Frankreich vor Gericht. Für die Frage, ob Art. 12 Produkthaftungsrichtlinie (Verbot des Haftungsausschlusses) in Gestalt der spanischen oder der französischen Richtlinien-Umsetzungsnorm zur Anwendung gelangen soll, verweist Art. 14 Abs. 2 auf das spanische Recht, Art. 14 Abs. 3 hingegen auf das französische Recht. Hier sollte Art. 14 Abs. 2 durchgreifen und damit die spanische Umsetzungsnorm (gemeinsam mit dem sonstigen zwingenden Recht Spaniens) zur Anwendung kommen. In Fällen, in denen die Missbräuchlichkeit der Rechtswahl klar ersichtlich ist, die aber von anderen 58 Rechtswahlbeschränkungen nicht erfasst werden, ist auch die Anwendung der Grundsätze einer fraus legis178 zu erwägen. Allerdings ist hier zur Wahrung der europaweit einheitlichen Handhabung Zurückhaltung geboten. Art. 14 Rom II-VO gilt auch für Rechtswahlvereinbarungen, die vor dem 11.1.2009 geschlossen wurden, sofern die Rom II-VO auf dasjenige Schuldverhältnis Anwendung findet,179 hinsichtlich dessen die Rechtswahlvereinbarung relevant wird.180 Hierdurch wird eine einheitliche Beurteilung solcher Vereinbarungen gefördert, auf die ansonsten die unterschiedlichen Rechtswahlbestimmungen der Mitgliedstaaten Anwendung fänden.181 Auch wahrt die verhältnismäßig rechtswahlfreundliche Ausgestaltung der Rom II-VO ein hohes Maß an Parteiautonomie.

Kapitel V Gemeinsame Vorschriften (Art. 15–Art. 22)

Artikel 15 Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts Das nach dieser Verordnung auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ist insbesondere maßgebend für a) den Grund und den Umfang der Haftung einschließlich der Bestimmung der Personen, die für ihre Handlungen haftbar gemacht werden können; b) die Haftungsausschlussgründe sowie jede Beschränkung oder Teilung der Haftung; c) das Vorliegen, die Art und die Bemessung des Schadens oder der geforderten Wiedergutmachung; d) die Maßnahmen, die ein Gericht innerhalb der Grenzen seiner verfahrensrechtlichen Befugnisse zur Vorbeugung, zur Beendigung oder zum Ersatz des Schadens anordnen kann; e) die Übertragbarkeit, einschließlich der Vererbbarkeit, des Anspruchs auf Schadenersatz oder Wiedergutmachung; f) die Personen, die Anspruch auf Ersatz eines persönlich erlittenen Schadens haben; g) die Haftung für die von einem anderen begangenen Handlungen; h) die Bedingungen für das Erlöschen von Verpflichtungen und die Vorschriften über die Verjährung und die Rechtsverluste, einschließlich der Vorschriften über den Beginn, die Unterbrechung und die Hemmung der Verjährungsfristen und der Fristen für den Rechtsverlust. 177 Vgl. auch das Beispiel zum klaren Anwendungsbereich des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO bei Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 44. 178 Vgl. hierzu Coester-Waltjen in FS Lorenz (1991), 297. 179 Vgl. hierzu die Erläuterungen zu Art. 31 Rom II-VO. 180 Ebenso Dickinson, Rome II, 13.42 unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH zur Brüssel I-VO. 181 Dickinson, Rome II, 13.42.

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Art. 15 Rom II-VO Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts I. II. 1. 2.

Allgemeines . . . . . . . . . . . Die einzelnen Bestimmungen Art. 15 lit. a Rom II-VO . . . . Art. 15 lit. b Rom II-VO . . . .

. . . .

. . . .

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. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. 1 . 5 . 6 . 10

3. Art. 15 lit. c Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . 11 4. Weitere Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . 13 III. Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

I. Allgemeines 1

Art. 15 Rom II-VO steht in einer Linie mit Vorschriften wie Art. 10 und 14 EVÜ sowie Art. 12 Rom I-VO.1 Wie diese ist er autonom auszulegen2 und will als Qualifikationsnorm den Kreis von Fragen beschreiben, für welche das nach den Kollisionsregeln der Rom II-VO gefundene Recht im Einzelnen maßgeblich ist.

2

Damit leistet die Vorschrift einen wichtigen Beitrag zur Rechtssicherheit und auch zur Rechtsvereinheitlichung, denn selbst bei Bestehen einheitlicher Kollisionsregeln können unterschiedlich bestimmte Regelungsbereiche den europaweiten Entscheidungseinklang schwächen.3 Auch die in Art. 15 Rom II-VO bewusst vorgenommene weite inhaltliche Ausdehnung4 des Regelungsbereichs ist positiv zu bewerten. Ihr liegt die Tendenz zugrunde, alle (Teil-)Fragen, die ein außervertragliches Schuldverhältnis konstituieren oder mit ihm verbunden sind, einheitlich dem verwiesenen Recht zu unterwerfen (sog. Statuseinheit).5 Der Rechtsermittlungsaufwand und die Gefahr von Normenkollisionen werden so vermindert. Gegenläufig zu dieser Zielsetzung wirken freilich die Möglichkeit einer teilweisen Rechtswahl (vgl. dazu ausführlich Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 14 Rom II-VO Rz. 34 f.) sowie die Bestimmungen der Art. 16, 17 und 26 Rom II-VO.6

3

In technischer Hinsicht bietet die Auflistung dem Rechtsanwender eine wertvolle Anleitung, um den Geltungsbereich eigenständig abschätzen zu können – auch wenn sie keine Vollständigkeit erreichen will und kann.7 Die konkrete Ausgestaltung der Vorschrift ist hingegen, neben einigen weiteren Details (dazu sogleich), vor allem deswegen nicht befriedigend, weil sie keine Rücksicht auf die Unterschiedlichkeit der von der Rom II-VO erfassten außervertraglichen Schuldverhältnisse nimmt. Zwar versucht Art. 2 Abs. 1 Rom II-VO dem in sehr pauschaler Weise entgegenzuwirken, indem die Vorschrift als „Schaden“ sämtliche Folgen auch einer ungerechtfertigten Bereicherung, einer GoA oder eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen definiert. Der Wortlaut und die aufgezählten Aspekte des Art. 15 Rom II-VO sind aber so deutlich auf deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse abgestimmt,8 dass sie nur sehr begrenzt auf die Schuldverhältnisse des 3. Kapitels passen. Für die dort bezeichneten Schuldverhältnisse kann Art. 15 Rom II-VO deswegen seine rechtsvereinheitlichende und die Anwendung vereinfachende Wirkung nicht voll entfalten,9 da er insoweit vielfacher Modifizierung bedarf.10

1 Zu weiteren vergleichbaren Normen Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 2. Auch keine wesentlichen Abweichungen von Art. 40 EGBGB, Rauscher, IPR, Rz. 1440. 2 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3; NK-BGB/Nordmeier, Rz. 4. 3 Vgl. auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 5; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 1; NK-BGB/Nordmeier, Rz. 2; PWW/Schaub, Rz. 1; Grüneberg/Thorn, Rz. 2. 4 Vgl. Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 25; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 645; Garcimartín Alférez, EuLF 2007, 77, 89. 5 S statt aller Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 3, 5. 6 Hierauf wird zu Recht hingewiesen von Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 1. 7 Dieser Vorteil wird auch hervorgehoben von Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 33. 8 Rauscher, IPR, Rz. 1440. 9 Kritisch auch Dickinson, Rome II, 14.24 f.; Erman/Stürner, Rz. 1. Angesichts dieses Defizits hatte die Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 33, eigene Normen vorgeschlagen, die den Regelungsbereich der nicht-deliktischen Kollisionsregeln bestimmen sollten. Die Frage, ob eine einzige, breiter angelegte Norm oder eine Mehrzahl von Bestimmungen für die verschiedenen Kollisionsregeln den Vorzug verdient hätten, stellt sich de lege lata nicht mehr. 10 PWW/Schaub, Rz. 1.

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Kap. V: Gemeinsame Vorschriften

Art. 15 Rom II-VO

Auf die Bedeutung des Art. 15 Rom II-VO für den Regelungsbereich der einzelnen Kollisionsregeln wurde an entsprechender Stelle bereits eingegangen. Daher sollen im Folgenden nur noch einige allgemeingültige Besonderheiten hervorgehoben werden.

4

II. Die einzelnen Bestimmungen Art. 15 lit. a-h Rom II-VO zählt einzelne Bereiche auf, für die das nach der Verordnung anwendbare 5 Recht maßgebend sein soll. Die Aufzählung ist nicht abschließend.11 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut „insbesondere“; alles andere wäre auch angesichts der Vielzahl betroffener Rechtsfragen nicht angezeigt. Verschiedentlich liegt die Annahme von Überschneidungen zwischen den littera e des Art. 15 Rom II-VO auf der Hand oder zumindest nahe (so etwa zwischen Art. 15 lit. a und lit. c Rom II-VO). Das mag handwerklich unbefriedigend sein, zu Auswirkungen auf den Geltungsbereich der Rom II-VO insgesamt führt es aber nicht. Die Rechtsanwendung sollte auch nicht in erster Linie darum ringen, welche Tatbestandsalternative des Art. 15 Rom II-VO die „richtige“ ist. Im Vordergrund muss vielmehr die Frage stehen, ob die Verordnung überhaupt Anwendung findet.12 1. Art. 15 lit. a Rom II-VO Art. 15 lit. a Rom II-VO nennt Grund und Umfang der Haftung sowie die haftenden Personen und 6 umfasst nach der Kommissionsbegründung13 folgende Aspekte: Art der Haftung (verschuldensunabhängig oder verschuldensabhängig); Definition des Verschuldens, wobei hierzu auch der erforderliche Grad des Verschuldens rechnen dürfte sowie die Frage, ob ein Unterlassungsverschulden möglich ist; Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden; Bestimmung der Personen, deren Handlungen haftungsbegründend sind; gesetzliche Haftungsgrenzen einschließlich der Höchstgrenzen sowie bei einer Haftungsteilung der Beitrag jedes Schädigers zum Schadenersatz. Zu nennen wären weiterhin14 im deliktischen Bereich insbesondere die Fragen der Voraussetzungen für ein Unterlassungsdelikt, des tauglichen Verletzungserfolges (inklusive der Bestimmung des Kreises der geschützten Rechtsgüter und Interessen), des schädigenden Verhaltens, der haftungsbegründenden Kausalität sowie der Rechtswidrigkeit. Im nicht-deliktischen Bereich würde eine Aufzählung hier zu weit führen; jedenfalls im Grundsatz unterfallen Art. 15 lit. a Rom II-VO aber die anspruchsbegründenden und -ausfüllenden Merkmale von Schuldverhältnissen aus ungerechtfertigter Bereicherung, culpa in contrahendo und Geschäftsführung ohne Auftrag. Die mithin weit ausgreifende Regelung erscheint zur Vermeidung einer Zersplitterung der Anknüpfung und aus Rechtsklarheitsgründen sinnvoll.15 Sofern man dies nicht schon als grundsätzliche Frage der Qualifikation als außervertragliches Schuldverhältnis ansieht, geht aus Art. 15 lit. a Rom II-VO auch hervor, dass alle außervertraglichen Haftungstatbestände Gegenstand der Anknüpfung nach der Verordnung sein können, gleich an welcher systematischen Stelle des nationalen Rechts sie geregelt sind und gleich ob sie Rechtswidrigkeit oder Verschulden voraussetzen.16

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Im Gegensatz zur ursprünglichen Formulierung „Bestimmung der Personen, deren Handlungen haftungsbegründend sind“, lautet die jetzige Fassung „Bestimmung der Personen, die für ihre Handlungen haftbar gemacht werden können“. Hierdurch wird eine wichtige Besonderheit im Regelungsbereich der Verordnung zumindest nahegelegt. Während nämlich nach dem EVÜ (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a EVÜ) und auch der Rom I-VO (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom I-VO) die Rechts-, Geschäfts- und

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11 Ebenso NK-BGB/Nordmeier, Rz. 1; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 6; Erman/Stürner, Rz. 2; PWW/Schaub, Rz. 1; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2; Ofner, ZfRV 2008, 13, 15. 12 Zustimmend NK-BGB/Nordmeier, Rz. 4. 13 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 26. 14 Vgl. auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 8 ff.; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4; Erman/Stürner, Rz. 3a ff. 15 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4. 16 So neben der Deliktsfähigkeit insbes. die Zurechnung, die Haftung für Täterschaft und Beteiligung, die Haftung mehrerer sowie die Bestimmung der Haltereigenschaft i.R.d. Gefährdungshaftung, vgl. PWW/Schaub, Rz. 2; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 645.

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Art. 15 Rom II-VO Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts Handlungsfähigkeit der handelnden Personen nicht dem Vertragsstatut unterstehen, sondern dem nach nationalen Kollisionsregeln zu bestimmenden (Personal-)Statut,17 richtet sich die Fähigkeit, Schuldner eines außervertraglichen Schuldverhältnisses sein zu können (für Deliktsansprüche also die Deliktsfähigkeit) nach dem in Anwendung der Rom II-VO gefundenen Statut.18 Für diese Einbeziehung spricht der Gesichtspunkt eines möglichst weiten Geltungsbereichs des nach der Rom II-VO bestimmte Statuts19 sowie die – allerdings redundante – Bestimmung des ErwGr. 12 Rom II-VO: „Das anzuwendende Recht sollte auch für die Frage gelten, wer für eine unerlaubte Handlung haftbar gemacht werden kann.“ Die unterschiedliche Behandlung dieser Frage in der Rom I-VO und der Rom II-VO wirkt hingegen wenig überzeugend. In Ausnahmefällen kann sie sogar zu Wertungswidersprüchen zwischen der Behandlung vertraglicher und außervertraglicher Beziehungen der Parteien führen.20 9

Der Kreis der „Personen, die für ihre Handlung haftbar gemacht werden können“, sollte auch Personen wie den Kfz-Halter und den Tierhalter umfassen, die in erster Linie aus der Verantwortung für eine besondere Gefahrenquelle haften; dies macht Art. 15 Rom II-VO lit. a über seinen engen Wortlaut hinaus zu Recht auch zu einer Regelung der Passivlegitimation.21 Dementsprechend entschied der EuGH, dass das Deliktsstatut nach Art. 15 lit. a und lit. b Rom II-VO bei einem Unfall eines Lkw mit Anhänger auch darüber entscheidet, ob und in welchem Verhältnis der Geschädigte Schadenersatzansprüche gegen den Halter des Lkw und/oder den Halter des Anhängers hat.22 Dagegen ist die Haftung für das zugerechnete Verhalten eines Dritten ausgegliedert und in Art. 15 lit. g Rom II-VO besonders erfasst. Der Kreis der Haftungsgläubiger ist in Art. 15 lit. f Rom II-VO angesprochen. 2. Art. 15 lit. b Rom II-VO

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Art. 15 lit. b Rom II-VO erfasst rechtsgeschäftliche Haftungsausschlüsse.23 Genannt werden in diesem Zusammenhang Fälle von höherer Gewalt, Rechtfertigungsgründe sowie Beschränkungen der Haftung zwischen Ehegatten bzw. Familienmitgliedern.24 Zudem dürften unter die Bestimmung Anspruchskürzungen wegen Mitverschuldens zu subsumieren sein.25 Dieser wichtige Bereich kommt in der Formulierung der Verordnung zwar nicht klar zum Ausdruck.26 Die Kommissionsbegründung spricht aber neben höherer Gewalt, Notstand und einem Verschulden Dritter auch vom „Verschulden des Geschädigten“. Und das Mitverschulden lässt sich durchaus als Fall der „Beschränkung der Haftung“ im Wortlaut der Verordnung verankern.27 17 Nach h.M. im nationalen deutschen Kollisionsrecht bildet die Deliktsfähigkeit hingegen einen Bestandteil des Deliktsstatuts, vgl. nur Erman/Stürner, Art. 40 EGBGB Rz. 22. 18 Ebenso NK-BGB/Nordmeier, Rz. 7; Erman/Stürner, Rz. 7; PWW/Schaub, Rz. 2; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 10; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 645; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4; Garcimartín Alférez, EuLF 2007, 77, 89; Dickinson, Rome II, 14.09 ff.; Koch, HAVE 2009, 17, 21. 19 Sie war auch gefordert worden von der Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 27 f. Die Forderung stützt sich auf das Argument, die Rechtsfähigkeit für besondere Akte solle nach dem Recht dieser Akte beurteilt werden. 20 Die von der Rom II-VO vielfach vorgesehene akzessorische Anknüpfung verhindert einen Widerspruch nicht zwangsläufig. Zum einen muss sie sich nicht immer durchsetzen. Vor allem aber hilft sie nicht, wenn das Personalstatut vom Vertragsstatut abweicht; denn bei strenger Anwendung des Art. 15 lit. a Rom II-VO wäre die Haftungsfähigkeit für außervertragliche Schuldverhältnisse dann nach dem Vertragsstatut zu beurteilen, während die Geschäftsfähigkeit für das vertragliche Schuldverhältnis, welches den Bezugspunkt der akzessorischen Anknüpfung bildet, gem. der Rom I-VO dem Personalstatut unterläge. 21 Vgl. auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 9; NK-BGB/Nordmeier, Rz. 7; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 645; Ofner, ZfRV 2008, 13, 15. 22 EuGH v. 21.1.2016 – C-359/14, C-475/14 – ERGO Insurance/P&C Insurance u.a. Rz. 52 f. 23 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 5; Calliess/Halfmeier, Rz. 9; differenzierend NK-BGB/Nordmeier, Rz. 10. Vgl. zur Bedeutung i.R.d. Common Law Dickinson, Rome II, 14.13 f. 24 NK-BGB/Nordmeier, Rz. 9 m.w.N.; PWW/Schaub, Rz. 3. 25 So auch NK-BGB/Nordmeier, Rz. 9; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 12; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 645; Garcimartín Alférez, EuLF 2007, 77, 89. 26 Siehe daher auch die Kritik der Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 27 f. 27 Eine „Teilung der Haftung“ anzunehmen, liegt hingegen weniger nahe, weil ein Mitverschulden des Geschädigten diesen noch nicht zum Haftenden (wem gegenüber?) macht, vielmehr nur als „Verschulden gegen sich

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Kap. V: Gemeinsame Vorschriften

Art. 15 Rom II-VO

3. Art. 15 lit. c Rom II-VO Art. 15 lit. c Rom II-VO28 ist als Norm zu verstehen, die den gesamten Haftungsausfüllungstatbe- 11 stand erfasst und damit sicherstellt, dass Haftungsbegründungs- und Haftungsausfüllungstatbestand demselben Recht unterliegen.29 Die einheitliche Anknüpfung von haftungsbegründendem und haftungsausfüllendem Tatbestand war im Gesetzgebungsverfahren stark umstritten, wurde letztlich aber im Sinne der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts vom Rat durchgesetzt.30 Zum „Umfang der Haftung“, den Art. 15 lit. a Rom II-VO adressiert, tritt damit eine Überschneidung ein, die jedoch – obgleich sie normgebungstechnisch wenig befriedigt – wegen der gleichlaufenden Konsequenz beider Alternativen ohne den Versuch einer trennscharfen Abgrenzung hingenommen werden kann. Vorfragen sind hingegen gesondert anzuknüpfen, so etwa das Bestehen eines Unterhaltsanspruchs als Vorfrage für den Ersatz des Unterhaltsschadens.31 Nicht ganz klar (letztlich aber auch nicht entscheidend) ist, ob die Art der Ersatzleistung (Naturalrestitution oder Geldersatz) dieser Vorschrift unterfällt. Dafür spricht zwar der Wortlaut „die Art und die Bemessung des Schadens oder der geforderten Wiedergutmachung“.32 Die Kommission33 scheint diese Frage aber Art. 15 lit. d Rom II-VO zuzuordnen. Jedenfalls sind Einteilung und Feststellung34 von materiellen oder immateriellen Schäden, von Rechtsgutsverletzungen oder Vermögensschäden sowie von gegenwärtigen und zukünftigen Schäden erfasst. Bei der Bemessung von Schäden sind die Maßstäbe am gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten als Auslandssachverhalt zu berücksichtigen, also in die Prüfung des Sachrechts einzubeziehen.35 Im Hinblick auf Verkehrsunfälle ist die Ergänzung durch den ErwGr. 33 Rom II-VO der Verordnung zu beachten, der jedoch nicht zu einer Einschränkung des Art. 15 lit. c Rom II-VO oder des Geltungsbereichs der Verordnung führt (vgl. dazu die Erläuterungen bei Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 17 Rom II-VO Rz. 1).36

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4. Weitere Bestimmungen Art. 15 lit. d Rom II-VO ist insofern bemerkenswert, als er prozessuale Kompetenzen betrifft, vor allem die Befugnis von Gerichten, mittels Anordnungen (insbesondere auch einstweiligen) schädigen-

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30 31 32 33 34

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selbst“ zu einer Kürzung seines Anspruchs führt, vgl. nur BGH, NJW 1997, 2234. Freilich spricht auch die Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 27 f. von einer „division of liability“. Für eine Subsumption unter „Teilung der Haftung“ offenbar auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 12; Grüneberg/Thorn, Rz. 4; NK-BGB/Nordmeier, Rz. 9. Zur Bedeutung i.R.d. Common Law vgl. Dickinson, Rome II, 14.19 ff. Ebenso AG Schweinfurt DAR 2021, 576; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 13; NK-BGB/Nordmeier, Rz. 11. Eine Verzugszins- sowie Prozesszinsforderung für einen deliktischen Schadensersatzanspruch richtet sich als Teil des Haftungsumfangs daher ebenfalls nach dem Deliktsstatut (Art. 15 lit. c Rom II-VO), LG Karlsruhe, NJW-RR 2021, 157 (159); OLG Celle NJW-RR 2021, 1253, 1256 Rz. 44. Im Ergebnis ebenso OLG Saarbrücken, BeckRS 2019, 7852, Rz. 47 sowie auf diese Entscheidung Bezug nehmend LG Karlsruhe BeckRS 2021, 28149 Rz. 34, welche allerdings beide (wohl versehentlich) Bezug nehmen auf Art. 15 lit. b Rom II-VO. Vgl. Wurmnest, ZVglRWiss 115 (2016), 624, 629 f. m.w.N. NK-BGB/Nordmeier, Rz. 13; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 19. Ebenso auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6; Ofner, ZfRV 2008, 13, 15; ohne nähere Begründung NK-BGB/ Nordmeier, Rz. 11. Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 26. Hierzu zählen insbesondere auch Berechnungsmethode und Bestimmung der Höhe im konkreten Fall; Rechtsverhältnisse, die Auswirkungen auf den Haftungsumfang haben, vom außervertraglichen Schuldverhältnis aber verschieden sind (etwa ein Unterhaltsrechtsverhältnis), bedürfen natürlich gesonderter Anknüpfung. Im Ganzen ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6; differenzierend NK-BGB/Nordmeier, Rz. 12. Zur quantification of damages nach anglo-amerikanischem Rechtsverständnis vgl. von Hein, ZEuP 2009, 6, 14; Hay, EuLF 2007, 137, 148. So auch die ganz h.M. zu Art. 40 EGBGB, vgl. nur BGHZ 93, 214, 218; Staudinger/von Hoffmann, vor Art. 40 EGBGB Rz. 44. Auch Dickinson, Rome II, 14.19, fordert ein weites Verständnis der Bestimmung; das angerufene Gericht solle die Schadensberechnung möglichst in genau derselben Weise vornehmen, wie ein Gericht im Staat der lex causae. Vgl. ferner NK-BGB/Nordmeier, Rz. 14. Vgl. ferner Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 6.

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Art. 15 Rom II-VO Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts de Sachlagen zu verhüten oder zu beenden.37 Damit dürften Unterlassungsanordnungen, Beseitigungsanordnungen und Auskunftsansprüche dem Statut der Rom II-VO zugewiesen sein.38 Das angerufene Gericht erhält durch Art. 15 lit. d Rom II-VO die Möglichkeit und den Auftrag, prozessuale Instrumente der lex causae, soweit sie den in der Vorschrift umrissenen Bereich betreffen, mit den Mitteln seines Verfahrensrechts umzusetzen. Als Beispiele werden die bei Juryentscheidungen angewandten Grundsätze genannt oder auch die Möglichkeit, nach beendetem Verfahren den Ersatz von Schäden zuzusprechen.39 Ob sich die Gerichte der Mitgliedstaaten tatsächlich an einstweiligen Entscheidungen bzw. Maßnahmen gehindert sehen, wenn die lex causae sie im konkreten Fall nicht vorsähe,40 wird abzuwarten bleiben. Im Verhältnis zu Art. 1 Abs. 3 Rom II-VO gilt (wie für den ganzen Art. 15), dass Aspekte, die Art. 15 lit. d Rom II-VO der lex causae zuweist, nicht zum Bereich von „Beweis und Verfahren“ i.S.v. Art. 1 Abs. 3 Rom II-VO gerechnet werden dürfen. Wenngleich die Zuordnung einzelner Rechtsinstitute mit prozessualem Bezug zu Art. 15 Rom II-VO (und damit zur lex causae) oder zu Art. 1 Abs. 3 Rom II-VO (und damit zur lex fori) noch Gelegenheit zu vielfältigen Diskussionen geben dürfte, lässt sich doch schon jetzt der Grundsatz festhalten, dass Art. 15 Rom II-VO einen weiten Anwendungsbereich der lex causae intendiert und diese Wertung bei der Anwendung von Art. 1 Abs. 3 Rom II-VO zu berücksichtigen ist.41 14

Art. 15 lit. e Rom II-VO unterscheidet sich insofern von der Parallelvorschrift des Art. 14 Rom I-VO, als er ausdrücklich auch die Vererbbarkeit außervertraglicher Schuldverhältnisse in den Blick nimmt. Die „Vererbbarkeit“ betrifft dabei die Frage, ob das Schuldverhältnis von Gesetzes wegen oder gewillkürt42 in die Erbmasse fallen und auf Erben übergehen kann, so dass letztere die Ansprüche (auch gerichtlich)43 geltend machen können. Hingegen darf die Bestimmung (auch vor dem Hintergrund des Art. 1 Abs. 2 lit. b Rom II-VO) nicht zu weitergehenden Eingriffen in den Regelungsbereich des Erbstatutes44 (z.B. in Bezug auf die Erbberechtigung) verleiten.45 Mit der Übertragbarkeit ist in erster Linie der Aspekt angesprochen, ob das in Rede stehende außervertragliche Schuldverhältnis überhaupt auf eine andere Person übertragen werden darf. Ist das der Fall und geschieht die Übertragung durch ein vertragliches Schuldverhältnis (Abtretungsvertrag), so ist auf jenes vertragliche Schuldverhältnis das Zessionsstatut aus Art. 14 Rom I-VO anwendbar.46

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Der in seiner Auslegung umstrittene47 Art. 15 lit. f Rom II-VO48 bezieht sich vor allem auf Aspekte, die im deutschen materiellen Recht mit dem Tatbestandsprinzip49 in Zusammenhang stehen. Als Bei37 Vgl. zum Adhäsionsverfahren Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 7 mit den dortigen w.N. 38 Das war unter nationalem deutschen Kollisionsrecht für Art. 40 EGBGB nicht völlig unumstritten, vgl. etwa einerseits BGHZ 45, 351, 353; Staudinger/von Hoffmann, Vor Art. 40 EGBGB Rz. 37 m.w.N.; andererseits LG Düsseldorf, IPRspr. 1966/67 Nr. 185. Wie hier Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 7; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 20 m.w.N.; NK-BGB/Nordmeier, Rz. 16; Erman/Stürner, Rz. 16. 39 Vgl. Dickinson, Rome II, 14.34. 40 So Dickinson, Rome II, 14.35. 41 Ähnlich Dickinson, Rome II, 14.57 ff. mit Diskussion der Auswirkungen auf das Common Law-Verfahren. 42 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 8; NK-BGB/Nordmeier, Rz. 19. 43 Vgl. Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 26. 44 Für die Abstimmung zwischen Rom II-VO und Erbstatut wird zukünftig auch die neue EuErbVO von entscheidender Bedeutung sein; Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.7.2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und die Annahme und Vollstreckung von öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl. EU Nr. L 201/107 v. 27.7.2012 i.d.F. der Berichtigung v. 14.12.2012, ABl. EU Nr. L 344/3. Die Verordnung ist bereits seit 16.8.2012 in Kraft und wird nach ihren Art. 83 f. Erbfälle ab dem 17.8.2015 erfassen. 45 Ebenso NK-BGB/Nordmeier, Rz. 19; Erman/Stürner, Rz. 17. 46 So auch NK-BGB/Nordmeier, Rz. 18; Dickinson, Rome II, 14.37 ff., Letzterer auch zur Entstehungsgeschichte und zur Frage verfahrensrechtlicher Übertragungshindernisse des Common Law. 47 Rieländer, RabelsZ 2017, 344, 356. 48 Vgl. näher hierzu Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 31 ff., der im Zusammenhang mit Straßenverkehrsunfällen aufgrund eingehender Analyse für eine Anwendung der Bestimmung auf Rechte Angehöriger und damit gegen eine selbstständige Anknüpfung solcher Rechte plädiert.

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Kap. V: Gemeinsame Vorschriften

Art. 15 Rom II-VO

spiel für die mittelbare Schädigung eines Dritten nennt die Kommission50 Trauer oder Vermögensschaden infolge des Todes eines nahen Angehörigen.51 Damit sind die beiden großen Gruppen der immateriellen und der materiellen Drittschäden umfasst.52 Immaterieller Drittschaden i.d.S. ist etwa eine Kompensation für die Trauer um einen getöteten Angehörigen.53 Bei der Bemessung der Höhe solcher immaterieller Schäden sind allerdings die Umstände am gewöhnlichen Aufenthalt des Verletzten miteinzubeziehen, namentlich die Vergleichbarkeit der Wirtschafts- und Kaufkraftverhältnisse.54 Einen materiellen Drittschaden i.d.S. bildet beispielsweise der Unterhaltsschaden, welcher durch den Wegfall der Unterhaltsleistungen des getöteten Angehörigen entsteht (vgl. § 844 BGB).55 Mithin umfasst Art. 15 lit. f Rom II-VO „Schockschäden“56 i.S.d. deutschen schadensrechtlichen Terminologie. Für den Geltungsbereich des Art. 15 lit. f Rom II-VO kommt weiterhin die Frage nach mittelbaren Vermögensschäden in Betracht, die ein Vertragspartner des Geschädigten erleidet.57 Einer anderen Ansicht zur Folge58 soll allerdings Art. 15 lit. f Rom II-VO aufgrund der Formulierung „persönlich erlittene Schäden“ allein Nichtvermögensschäden der direkt geschädigten Person erfassen. Die Rechte der indirekt geschädigten Dritten sollen sich hingegen nach dem für diese Personen selbstständig zu ermittelnden Deliktsstatut richten. Diese Sichtweise stößt indes einerseits wegen des Normwortlauts auf Bedenken, indiziert doch die Verwendung des Plurals „Personen“, dass nicht nur die Rechte einer einzelnen (direkt) geschädigten Person erfasst werden, und zudem würde drohte mit der Beschränkung des Geltungsbereichs auf Nichtvermögensschäden der direkt geschädigten Person Art. 15 lit. f Rom II-VO im Hinblick auf Art. 15 lit. a, c Rom II-VO stark an Bedeutung zu verlieren.59 Auch die Drittschadensliquidation60 – sofern sie im Bereich der außervertraglichen Schuldverhältnisse Raum gewinnen kann – sollte Art. 15 lit. f Rom II-VO unterfallen. Rechtsverhältnisse zwischen dem mittelbar und dem unmittelbar Geschädigten, welche eine Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit des Drittschadens bilden (also etwa ein Verwandtschaftsverhältnis oder ein Unterhaltsanspruch) werden auch hier als Vorfragen gesondert angeknüpft.61 Um eine Zersplitterung zu vermeiden, knüpft der EuGH den Schadensanspruch des mittelbar Geschädigten an den Ort des Primärschadens an (vgl. ErwGr. 17 Rom II-VO; vgl. Pabst in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 4 Rom II-VO Rz. 53).62 Art. 15 lit. g Rom II-VO umfasst die Haftung für das Verhalten Dritter, im Hinblick auf das deutsche Sachrecht also etwa Fälle der §§ 831, 832 oder 823 i.V.m. 31 BGB.63 Sofern dem Einstehenmüssen für Dritte eine Rechtsbeziehung zwischen Haftendem und Drittem zugrunde liegt, ist diese ge-

49 Vgl. nur Grüneberg in Grüneberg, Vorb. v. § 249 BGB Rz. 102 ff. m.w.N. PWW/Schaub, Rz. 7 will die Formulierung weit verstehen und darunter auch die Frage der Anspruchsberechtigung für Unterlassungsklagen (etwa von Verbänden bei Wettbewerbsverstößen) subsumieren; zu Recht skeptisch NK-BGB/Nordmeier, Rz. 20. 50 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 26. 51 Vgl. Rieländer, RabelsZ 2017, 344, 356; EuGH – C 350/14 – Lazar/Allianz SpA. 52 Vgl. auch NK-BGB/Nordmeier, Rz. 20 sowie Erman/Stürner, Rz. 18, natürliche und juristische Personen sowie Personenmehrheiten als Anspruchsinhaber gleichsetzend. 53 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 22; NK-BGB/Nordmeier, Rz. 20. 54 Vgl. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9 m.w.N. 55 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 22. 56 Ebenso Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 9; vgl. dazu ferner BGH NJW 1971, 1883. 57 Vgl. etwa BGH, NJW 1952, 1249. 58 Vgl. Grüneberg/Thorn, Rz. 8. 59 Ablehnend auch Rieländer, RabelsZ 2017, 344, 356. 60 Vgl. nur Grüneberg in Grüneberg, Vorb. v. § 249 BGB Rz. 105 ff. m.w.N. A.A. NK-BGB/Nordmeier, Rz. 20, welcher (sowohl materielle als auch immaterielle) Drittschäden nicht Art. 15 lit. f Rom II-VO, sondern Art. 15 lit. a Rom II-VO zuordnen will. 61 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 22; NK-BGB/Nordmeier, Rz. 20. 62 EuGH – C 350/14 – Lazar/Allianz, SpA Rz. 30. 63 Dabei dürfte indes die schon unter nationalem deutschen Kollisionsrecht zustimmungswürdige Auffassung zu übertragen sein, wonach über die Verletzung spezifischer Organpflichten das Gesellschaftsstatut urteilt, weil dann Bestand, Verletzung und Sanktionen im Hinblick auf solche Pflichten einem einheitlichen Statut unterliegen. Wie hier Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 24, dort auch näher zur Qualifikation von Fragen betreffend die Organstellung.

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Art. 16 Rom II-VO Eingriffsnormen sondert anzuknüpfen.64 Ferner soll die Vorschrift auch eine Störerhaftung, etwa i.S.d. Umwelt-, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechts erfassen.65 17

Art. 15 lit. h Rom II-VO nennt neben der Verjährung66 und den sonstigen Folgen des Zeitablaufs pauschal „die Bedingungen für das Erlöschen von Verpflichtungen“. Das dürfte alle Erlöschensgründe meinen, etwa auch die Erfüllung des Anspruchs und den Vergleich.67 Konsequenz des eindeutigen Wortlautes von Art. 15 lit. h Rom II-VO ist es, dass die Verjährungsfristen nicht einheitlich oder nach dem Günstigkeitsprinzip bestimmt werden, sie richten sich vielmehr nach dem Sachstatut des jeweiligen außervertraglichen Schuldverhältnisses.68

III. Vorfragen 18

Generell darf die weit ausgreifende Tendenz des Art. 15 Rom II-VO nicht dazu verleiten, sog. Vorfragen die gesonderte Anknüpfung zu verweigern. Solche Vorfragen können sich für viele Aspekte eines außervertraglichen Schuldverhältnisses stellen, ohne dass in dieser Kommentierung jedes Mal darauf hingewiesen werden müsste. Eine direkte Vorgabe dazu, ob Vorfragen selbstständig (nach der lex fori) oder unselbstständig (nach der lex causae, welche das außervertragliche Schuldverhältnis regiert) anzuknüpfen sind, lässt sich der Rom II-VO nicht entnehmen.69 Im Hinblick auf den europäischen Entscheidungseinklang sind Vorfragen grds. unselbstständig anzuknüpfen, denn das auf die Vorfrage angewendete Recht sollte europaweit gleich bestimmt werden und damit nicht vom jeweiligen Gerichtsort abhängen.70

Artikel 16 Eingriffsnormen Diese Verordnung berührt nicht die Anwendung der nach dem Recht des Staates des angerufenen Gerichts geltenden Vorschriften, die ohne Rücksicht auf das für das außervertragliche Schuldverhältnis maßgebende Recht den Sachverhalt zwingend regeln. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begriff der Eingriffsnorm . . . . . . . . . . . .

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III. Relevante Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . 7 IV. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Schrifttum: Schramm, Ausländische Eingriffsnormen im Deliktsrecht: ein Beitrag zu Art. 19 IPRG und Art. 12 Abs. 1 des Entwurfes einer Rom II-Verordnung (2005).

64 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 23; NK-BGB/Nordmeier, Rz. 21. 65 Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 10. 66 Für den Bereich der Straßenverkehrsunfälle plädiert Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 68 ff., aus Opferschutzgründen für eine Alternativanknüpfung der Verjährung, so dass Verjährung nur eintritt, wenn sowohl die Verjährungsfristen des nach der Rom II-VO anwendbaren Rechts abgelaufen sind, als auch die Verjährungsfristen des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten. Diese Interpretation findet freilich im Wortlaut der Verordnung keine Stütze. Zur Bedeutung der Vorschrift im Hinblick auf den englischen Foreign Limitation Periods Act 1984 nimmt Dickinson, Rome II, 14.48 ff., ausführlich Stellung. 67 Vgl. auch den Vorschlag der Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 27 f., welcher die Erfüllung explizit aufnehmen wollte. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 11; NK-BGB/Nordmeier, Rz. 23 ff.; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 25; Grüneberg/Thorn, Rz. 10. 68 S. dazu auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 27; NK-BGB/Nordmeier, Rz. 25. 69 Junker in MünchKomm/BGB, Vor Art. 1 Rom II-VO Rz. 35 ff. 70 Vgl. auch die Wertung des Art. 24 Rom II-VO. Wie hier offenbar auch Junker in MünchKomm/BGB, Vor Art. 1 Rom II-VO Rz. 37. Für Art. 40 EGBGB ebenso etwa Staudinger/von Hoffmann, Vor Art. 40 EGBGB Rz. 64.

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Kap. V: Gemeinsame Vorschriften

Art. 16 Rom II-VO

I. Allgemeines Art. 16 Rom II-VO regelt den Vorrang sog. Eingriffsnormen vor dem nach der Rom II-VO zur An- 1 wendung berufenen Recht.1 Ebenso wie Art. 17 Rom II-VO und Art. 26 Rom II-VO stellt damit auch Art. 16 Rom II-VO eine Einschränkung der vereinheitlichenden Wirkung der VO dar,2 weil er den Normen eines nach den Kollisionsregeln der Rom II-VO eigentlich nicht berufenen Rechts ausnahmsweise Geltung verleiht und den Jurisdiktionen die Möglichkeit der Durchsetzung eigenen zwingenden Rechts bietet.3 Anders als Art. 26 Rom II-VO sieht Art. 16 Rom II-VO aber die Anwendung der bezeichneten Normen von vornherein vor, unabhängig von den Ergebnissen der lex causae; auch besteht zwischen dem Bestand an Eingriffsnormen und dem ordre public keineswegs automatische Deckungsgleichheit. Und während Art. 17 Rom II-VO als Spezialregelung4 die „Berücksichtigung“ eines von der lex causae verschiedenen Ortsrechts verlangt, ermöglicht Art. 16 Rom II-VO die Überwindung der lex causae durch vorrangige Normen der lex fori. Die Eingriffsnormen der lex fori gelten unabhängig davon, ob das anwendbare Recht subjektiv oder objektiv bestimmt wurde.5 Aufgrund des Vereinheitlichungszwecks der Rom II-VO sollte Art. 16 Rom II-VO eher restriktiv ausgelegt werden.6 Damit steht die Vorschrift nach ihrem Normzweck dem Art. 9 Rom I-VO sehr nahe.7 Für die beide Normen betreffenden allgemeinen Ausführungen soll daher auf die Kommentierung des Art. 9 Rom I-VO in diesem Bande verwiesen werden (vgl. Thorn in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 9 Rom I-VO Rz. 1 ff.).8 An dieser Stelle wird nur auf die Besonderheiten für den außervertraglichen Bereich eingegangen.

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Hierzu gehört freilich ein Vergleich von Art. 16 Rom II-VO mit Art. 9 Rom I-VO und dieser Vergleich fällt nicht gänzlich überzeugend aus. Schon die Unterschiedlichkeit beider Normen als solche ließe sich mit dem Ziel eines einheitlichen Systems europäischer Kollisionsnormen (s. etwa Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 12 Rom II-VO Rz. 6) nur vereinbaren, wenn sie von sachlichen Unterschieden getragen wäre. Daran bestehen aber Zweifel, namentlich im Hinblick auf die nur in Art. 9 Rom I-VO präsente ausführliche Definition der Eingriffsnorm und die restriktive Behandlung ausländischer Eingriffsnormen in Art. 16 Rom II-VO.9 Im Hinblick auf beide genannten Unterschiede erscheint die Lösung der Rom I-VO vorzugswürdig. Passt die Legaldefinition in Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO aber auch für die Rom II-VO (s. unten Rz. 4) hätte ihre ausdrückliche Aufnahme der Klarheit gedient. Und obschon die Bezugnahme auf Eingriffsnormen des am Erfüllungsort maßgeblichen Rechts für außervertragliche Schuldverhältnisse nicht ebenso passen mag, wie für vertragliche Schuldverhältnisse, so hätte doch eine – zumindest begrenzte – Öffnung für die Anwendung ausländischer Eingriffsnormen auch die Rom II-VO bereichert (s. unten Rz. 8 ff.).

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II. Begriff der Eingriffsnorm Für die Bestimmung des Begriffs der Eingriffsnorm ist neben Art. 16 Rom II-VO auch Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO relevant.10 Art. 16 Rom II-VO spricht von „Vorschriften, die ohne Rücksicht auf das für 1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. zur Entstehungsgeschichte der Norm Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 3 ff. Grüneberg/Thorn, Rz. 1; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 1. Vgl. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 1; NK-BGB/Knöpfel, Rz. 1 m.w.N. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 31. Dauses/Ludwigs/Kreuzer/Wagner/Reder, EU-Wirtschaftsrecht Rz. 414. Freitag, NJW 2018, 430, 432; NK-BGB/Knöpfel, Rz. 1. Ebenso NK-BGB/Knöpfel, Rz. 1a, 8; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 9. Die überaus umfangreiche einschlägige Literatur im deutschsprachigen Raum kann und soll hier nicht näher aufgearbeitet werden, vgl. als gute Zusammenfassung etwa Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 34 EGBGB mit den dortigen w.N. 9 Zu Recht kritisch auch Junker, RIW 2010, 257, 268. 10 EuGH vom 31.1.2019 – C-149/18 da Silva Martins/Dekra Claims Services Portugal SA, ECLI:EU:C:2019:84, Rz. 27 f.

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Art. 16 Rom II-VO Eingriffsnormen das außervertragliche Schuldverhältnis maßgebende Recht den Sachverhalt zwingend regeln“ und greift damit die Terminologie in Art. 7 EVÜ auf. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO besagt hingegen: „Eine Eingriffsnorm ist eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen.“ Diese Formulierung geht auf die Entscheidung des EuGH im Fall Arblade11 zurück.12 Der Hauptunterschied zwischen beiden Formulierungen lässt sich unschwer feststellen: Nur die letztgenannte schafft einen ausdrücklichen Bezug zum öffentlichen Interesse. Dies gewinnt Bedeutung vor dem Hintergrund der Diskussion, ob Eingriffsnormen auch solche zwingende Normen sein können, die nur den Schutz von Privatinteressen zum Ziel haben (mag sich hieraus auch als Reflex der Schutz öffentlicher oder gemeinschaftlicher Interessen ergeben).13 Der Formulierung aus der ArbladeEntscheidung und Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO ist zu entnehmen, dass zumindest auch der Schutz öffentlicher Interessen zum Zweck einer Norm gehören muss, soll diese als Eingriffsnorm charakterisiert werden. Diese Anforderung muss für eine Eingriffsnorm i.S.d. Rom II-VO gleichermaßen gelten, es ist ein genuin aus öffentlichen Interessen resultierender staatlicher Regelungs- und Lenkungswille zu fordern.14 Denn Art. 16 Rom II-VO verwendet zwar die aus dem EVÜ bekannte, ihrer Formulierung nach weitere Definition, die ein öffentliches Interesse nicht fordert. Aber dem Wortlaut lässt sich auch nicht entnehmen, dass ein auf nur private Interessen gerichteter Schutzzweck genügen soll. Die Kommissionsbegründung15 zur Rom II-VO beruft sich vielmehr ohne Einschränkungen auf die ArbladeEntscheidung und damit auch (in wörtlicher Zitierung) auf die dort gewählte Definition. In systematischer Hinsicht ist zudem ErwGr. 32 Rom II-VO zu beachten, wonach „Gründe des öffentlichen Interesses“ die Anwendung von Eingriffsnormen rechtfertigen; von Gründen privaten Interesses ist hier nicht die Rede.16 Und schließlich wird durch diese engere Interpretation eine den Zwecken der Verordnung zuwiderlaufende Uneinheitlichkeit der Handhabung vergleichbarer Vorschriften im europäischen Rechtsraum vermindert. 5

Ebenso wie eine Eingriffsnorm i.S.v. Art. 7 EVÜ bzw. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO muss auch eine Eingriffsnorm i.S.v. Art. 16 Rom II-VO international zwingenden Charakter aufweisen. Es darf sich also nicht nur um ius cogens handeln, welches bei Geltung der inländischen Rechtsordnung von den Parteien nicht abbedungen werden kann. Vielmehr muss sich die Norm auch gegenüber einer eigentlich anwendbaren fremden Rechtsordnung durchsetzen wollen.17 Die Anforderungen, die eine Norm erfüllen muss, um Eingriffsnorm im beschriebenen Sinne sein zu können, legt dabei die Rom II-Verordnung fest; ob eine Norm diese Anforderungen erfüllt, ergibt sich hingegen aus ihr bzw. ihrer Rechtsordnung und den Wertentscheidungen des jeweiligen Normgebers selbst, sei es ausdrücklich oder im Wege der Interpretation.18 Eingriffsnormen können sich auch aus Unionsrecht oder völker-

11 EuGH – Rs. 369/96 und 376/96 – Strafverfahren gegen Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL, EuGHE 1999 I 08453. 12 Im Urteil heißt es: „Nationale Vorschriften […], deren Einhaltung als so entscheidend für die Wahrung der politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation des betreffenden Mitgliedstaats angesehen wird, dass ihre Beachtung für alle Personen, die sich im nationalen Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats befinden, und für jedes dort lokalisierte Rechtsverhältnis vorgeschrieben ist“. 13 Vgl. hierzu auch Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 644 m.w.N. Unter Geltung des früheren Art. 34 EGBGB a.F. wurde der Schutz bloßer Privatinteressen überwiegend als nicht ausreichend erachtet, vgl. dazu eingehend Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 34 EGBGB Rz. 12 ff. 14 Vgl. auch von Hein, ZEuP 2009, 6, 24; NK-BGB/Knöpfel, Rz. 1 m.w.N. Für eine Anwendung der Definition des Art. 9 Rom II-VO auf Art. 16 Rom II-VO auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 13. 15 Vgl. Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 27. 16 Mit Hinweis hierauf nun ebenso NK-BGB/Knöpfel, Rz. 8. Erman/Stürner, Rz. 5 betont zu Recht, es müsse auf die im öffentlichen Interesse liegende Zielsetzung und nicht auf eine rein formelle Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht abgestellt werden. 17 Vgl. zur Rom II-VO etwa Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 1; NK-BGB/Knöpfel, Rz. 2, 4; Garcimartín Alférez, EuLF 2007, I-77, I-90; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 12; zur Rom I-VO etwa Mankowski, IPRax 2006, 101, 110, alle m.w.N. 18 Vgl. zur Problematik eingehend Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 34 EGBGB Rz. 10 ff. mit den dortigen w.N.; NK-BGB/Knöpfel, Rz. 4.

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Kap. V: Gemeinsame Vorschriften

Art. 16 Rom II-VO

rechtlichen Verträgen ergeben, soweit diese Bestandteil der lex fori sind und die fraglichen Bestimmungen die allgemeinen Anforderungen an eine Eingriffsnorm erfüllen.19 Es ist zu Recht darauf hingewiesen worden, dass die Anwendung von Eingriffsnormen im Bereich au- 6 ßervertraglicher Schuldverhältnisse gegenüber vertraglichen Schuldverhältnissen bisher weniger relevant gewesen ist und dass sie dementsprechend jedenfalls die deutschen Gerichte weniger beschäftigt hat.20 Insgesamt ist der Begriff der Eingriffsnorm eng auszulegen, um die rechtsvereinheitlichende Wirkung der Rom II-VO nicht zu gefährden.21 Beispiele22 für Eingriffsnormen, die sich auf außervertragliche Schuldverhältnisse auswirken können, lassen sich dennoch finden: Strafrechtliche Vorschriften23 zählen hierzu ebenso wie Normen nach Art des (deutschen) § 84 AMG.24 Vorschriften zum Schutz von Arbeitnehmern, die wegen ihres Bezugs zum öffentlichen Interesse i.R.v. Art. 7 EVÜ als Eingriffsnormen gelten,25 können sich auch auf außervertragliche Schuldverhältnisse auswirken. Genannt werden weiter Vorschriften betreffend die Prospekthaftung und das Arbeitskampfrecht.26 Die herrschende Auffassung sieht auch§ 185 Abs. 2 GWB als Eingriffsnorm an, der allerdings neben Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO im Ergebnis keine eigenständige Bedeutung habe.27 Indes bedarf es hierzu einer differenzierteren Betrachtungsweise. Zunächst ist § 185 Abs. 2 GWB keine Sachnorm (wie ansonsten typisch für Eingriffsnormen), sondern eine sehr umfassende Kollisionsnorm zugunsten des deutschen Kartellrechts. Dogmatisch überzeugender ist es daher, die Vorschrift nicht allein, sondern in Kombination mit den jeweils zur Anwendung zu bringenden GWB-Vorschriften als Eingriffsnorm(-komplex) anzusehen.28 Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO macht eine solche Kombinationsanwendung des § 185 Abs. 2 GWB schon deswegen nicht entbehrlich, weil das in beiden Vorschriften kodifizierte Auswirkungsprinzip durchaus unterschiedlich interpretiert werden kann.29 § 185 Abs. 2 GWB sichert also die Anwendung des deutschen Kartellrechts gerade auch dann, wenn das Unionskollisionsrecht, unter Rückgriff auf das Unionskartellrecht aber in Abweichung der GWB-Sichtweise, keine hierfür genügende Auswirkung auf Markt und Wettbewerb in Deutschland erkennen sollte. Ein noch kaum beachtetes Spannungsverhältnis tut sich, zumindest in dogmatischer Hinsicht, zum Unionskartellrecht insofern auf, als dieses dem ordre public und nicht der Klasse der Eingriffsnormen zugeordnet wird,30 was nicht zuletzt mit Blick auf die Beurteilung kartellrechtlich problematischer Schiedssprüche gem. Art. V Abs. 2 Buchst. b NYÜ seine Vorteile, schon wegen der Ergebnisbezogenheit der ordre public-Prüfung aber auch seine Nachteile hat. Gleich ob man als Hebel den ordre public oder das Eingriffsnorm-Konzept nutzt, wäre es indes verfehlt, jeden noch so kleinen und sekundären Bestandteil des Kartellrechts zwingend gegen19 Zu unionsrechtlichen Eingriffsnormen vgl. NK-BGB/Knöpfel, Rz. 5; s. ferner Dickinson, Rome II, 15.19 ff. Unionsrecht in Form von EU-VO sowie das aufgrund EU-RL umgesetzte nationale und das autonome nationale Recht, vgl. Dauses/Ludwigs/Kreuzer/Wagner/Reder, EU-Wirtschaftsrecht Rz. 415. 20 Vgl. Wagner, IPRax 2008, 1, 15; Dauses/Ludwigs/Kreuzer/Wagner/Reder, EU-Wirtschaftsrecht Rz. 415; s. allerdings auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3 m.w.N. S. zur möglicherweise geringen Relevanz, die Art. 16 Rom I-VO entfalten wird, auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 7, 14; Grüneberg/Thorn, Rz. 5. 21 EuGH vom 31.1.2019 – C-149/18 da Silva Martins/Dekra Claims Services Portugal SA, ECLI:EU:C:2019:84, Rz. 29. 22 Vgl. zum deutschen Recht NK-BGB/Knöpfel, Rz. 10 ff.; PWW/Remien, Rz. 3; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3; zum englischen Recht Dickinson, Rome II, 15.15 ff. 23 NK-BGB/Knöpfel, Rz. 11. 24 Zum AMG vgl. NK-BGB/Knöpfel, Rz. 14; Erman/Stürner, Rz. 7. S. allgemein bereits von Hoffmann in FS Henrich (2000), 283, 289 ff. 25 Hierzu etwa Czernich/Heiss/Rudisch, Art. 6 EVÜ Rz. 21 ff.; Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 14 f.; NK-BGB/ Knöpfel, Rz. 12. 26 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 15 f. m.w.N.; NK-BGB/Knöpfel, Rz. 15 (zum Recht der Prospekthaftung), Rz. 12 (zum Arbeitskampfrecht). 27 Vormals § 130 Abs. 2 GWB; Erman/Stürner, Rz. 7; NK-BGB/Knöpfel, Rz. 9, Letzterer auch zu den möglichen Konkurrenzproblemen. 28 Ähnlich etwa auch BeckOGK-Rom II VO/Maultzsch, Rz. 74. 29 S. etwa die umfangreiche Darstellung der verschiedenen Gesichtspunkte des Auswirkungsprinzips bei Immenga/Mestmäcker/Rehbinder/von Kalben, GWB § 185 Rz. 107 ff. Zur Kontroverse um die Handhabung nach schweizerischem Kartellrecht, auch im Verhältnis zum EU-Kartellrecht, Picht in Büren/David/Ducrey, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/2, Kap. 4 (erscheint 2022). 30 Hierzu Picht, GRUR 2019, 11, 24.

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Art. 16 Rom II-VO Eingriffsnormen über einem eigentlich anwendbaren ausländischen Recht durchsetzen zu wollen.31 Auch die Inbezugnahme des deutschen Kartellrechts durch § 185 Abs. 2 GWB – nämlich die gesamten Teile eins bis drei des GWB – geht viel zu weit, als dass man ihr unmodifiziert die Grenzziehung des deutschen kartellrechtlichen Eingriffsnormbestandes entnehmen könnte. Viele der in Bezug genommenen Vorschriften haben für Ansprüche bzw. Verfahren nach der Rom II-VO gar keinen sinnvollen Anwendungsbereich (etwa § 47a GWB über die Organisation der Markttransparenzstelle für den Großhandel im Bereich Strom und Gas oder§ 53 GWB über die Tätigkeitsberichte des BKartA), andere würden tiefer in den Anwendungsanspruch des eigentlich anwendbaren Rechts eingreifen, als dies durch schutzwürdige öffentliche Interessen i.V.m. dem korrespondierenden Regelungsanspruch des deutschen Gesetzgebers gerechtfertigt wäre (etwa § 33a Abs. 4 über die Verzinsung des Kartellschadensersatzanspruchs). Auch die pauschale Inbezugnahme des gesamten Kartellverfahrensrechts passt nicht für eine Eingriffsnorm des materiellen Kollisionsrechts. Wissenschaft und Praxis sehen sich daher (für Unions- und mitgliedstaatliche Kartellrechte gleichermaßen) vor der Aufgabe, einen kartellrechtlichen Kernbestand zu definieren, der dann legitimer Weise als Eingriffsnormkomplex zur Anwendung kommt. Aufgrund der Unterstellung nicht-deliktischer außervertraglicher Schuldverhältnisse unter die Rom II-VO können ferner solche Eingriffsnormen, die hauptsächlich den Bereich vertraglicher Schuldverhältnisse betreffen, verstärkt auch für den Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse Bedeutung erlangen. Verneint etwa eine Eingriffsnorm die Leistungspflicht der durch sie geschützten Partei aus Vertrag oder gewährt sie ein Recht zur Lösung aus der vertraglichen Verpflichtung,32 so wird dies auch für eine Haftung der geschützten Partei aus Bereicherungsrecht, culpa in contrahendo oder Geschäftsführung ohne Auftrag erheblich sein. Keine Eingriffsnormen sind nach der EuGH Rechtsprechung (Da Silva Martins, zu den Implikationen dieser Entscheidung für Art. 27 Rom II-VO siehe Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 27 Rom II-VO Rz. 5) hingegen grundsätzlich Verjährungsvorschriften des nationalen Rechts, es sei denn, „das angerufene Gericht stellt auf Grundlage einer ausführlichen Analyse des Wortlauts, der allgemeinen Systematik, des Telos sowie des Entstehungszusammenhangs [einer solchen] Vorschrift fest, dass ihr in der innerstaatlichen Rechtsordnung derartige Bedeutung zukommt, dass ein Abweichen von dem gemäß der Rom II Verordnung anwendbaren Recht als gerechtfertigt erscheint“.33 Ferner wird diskutiert, ob die ab 1.1.2023 geltenden Vorschriften des deutschen Lieferkettengesetzes bei der Begründung einer zivilrechtlichen, deliktischen Haftung deutscher Unternehmen ergänzend zum grundsätzlich über Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO anwendbaren ausländischen Recht34 über Art. 16 Rom II-VO als Eingriffsnormen herangezogen werden können.35 Dies wird indes überwiegend verneint, da die neuen Vorschriften ihrer Entstehungsgeschichte nach keine Eingriffsnormen darstellen sollen.36 31 Picht, GRUR 2019, 11, 24. 32 Vgl. z.B. zum Haustürwiderrufsrecht BGHZ 123, 380, 391. 33 EuGH v. 31.1.2019 – C-149/18, ECLI:EU:C:2019:84 Rz. 23–34 – da Silva Martins/Dekra Claims Services Portugal SA. Hierzu ausführlich Kadner Graziano, ZEuP 2021, 668 ff., auch zu dem generellen Umgang mit ausländischen kurzen Verjährungsfristen bei Kfz-Haftungsfällen. 34 Vgl. z.B. LG Dortmund, Urt. v. 10.1.2019 – 7 O 95/15 –KiK-Fall zur Anwendung pakistanischen Rechts in einem derartigen Fall; allerdings noch vor Inkrafttreten des Lieferkettengesetzes. 35 Vgl. zur Diskussion u.a. Wagner, ZIP 2021, 1095, 1104; Krebs, ZUR 2021, 394, 401; Ehmann, ZVertriebsR 2021, 141, 150 f.; Späth/Werner, CCZ 2021, 241, 248 f.; Stöbener de Mora/Noll, NZG 2021, 1285, 1286 f.; Rühl/Knauer, JZ 2022, 105, 109 ff. 36 Vgl. § 15 SorgfaltspflichtenG-Entwurf (Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit (BMZ), Gestaltungsmöglichkeiten eines Mantelgesetzes zur nachhaltigen Gestaltung globaler Wertschöpfungsketten und zur Änderung wirtschaftsrechtlicher Vorschriften (Nachhaltige Wertschöpfungskettengesetz NaWKG) einschließlich eines Stammgesetzes zur Regelung menschenrechtlicher und umweltbezogener Sorgfaltspflichten in globalen Wertschöpfungsketten (SorgfaltspflichtenG)) sowie den Änderungsantrag Nr. 2 (§ 16-Entwurf) in BT-Drs 19/30505, S 24, 28, die ausdrücklich vorsahen, dass bestimmte Vorschriften des Gesetzesentwurfes international zwingenden Charakter aufweisen und ersatzlos gestrichen bzw. abgelehnt wurden. So auch Rühl/ Knauer, JZ 2022, 105, 109 f.; Späth/Werner, CCZ 2021, 241, 248; Wagner, ZIP 2021, 1095, 1104; wohl auch Stöbener de Mora/Noll, NZG 2021, 1285, 1286 f., welche auch eine Anwendung über Art 17 ablehnen. AA Krebs ZUR 2021, 394, 401 und Ehmann, ZVertriebsR 2021, 141, 150.

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III. Relevante Rechtsordnungen Einen besonders wichtigen Gegenstand der Diskussion bildet die Frage, welche Rechtsordnungen berücksichtigungsfähige Eingriffsnormen enthalten können. Unproblematisch, weil von der Verordnung ausdrücklich vorgesehen, ist grundsätzlich die Anwendung der Eingriffsnormen der lex fori. Ihre Anwendung setzt aber, obwohl das in der Verordnung bedauerlicherweise nicht festgeschrieben worden ist, einen hinreichenden Inlandsbezug des Sachverhalts zum Gerichtsstaat voraus.37 Anderenfalls wird das Interesse des Forumstaates an der Geltung seiner Eingriffsnormen hinter dem Entscheidungseinklang im Geltungsbereich der Verordnung zurückzustehen haben.

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Die Anwendung bzw. Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen findet hingegen im (endgül- 8 tigen) Wortlaut der Verordnung keinen Niederschlag, weil nur vom „Recht des Staates des angerufenen Gerichts“ die Rede ist. Dass dieser Wortlaut nicht nur zufällig gewählt wurde, sondern eine allgemeine Sperrwirkung gegenüber ausländischem Eingriffsrecht tatsächlich bestehen soll,38 lässt sich der Entstehungsgeschichte entnehmen: Die gültige Fassung der Norm geht zurück auf den Entwurf im gemeinsamen Standpunkt des Rates vom 11.8.2006.39 In der Begründung zu diesem Entwurf heißt es: „Artikel 16 weicht von Artikel 13 des geänderten Kommissionsvorschlags ab, der einen zusätzlichen Absatz enthielt, in dem den Gerichten die Möglichkeit eingeräumt wurde, den zwingenden Bestimmungen des Rechts eines anderen Staates als des Staates Wirkung zu verleihen, dessen Recht auf der Grundlage der neuen Verordnung anzuwenden wäre. Diese Bestimmung war nicht Ausdruck eines besonderen Gemeinschaftsinteresses, sondern ist aus Gründen der Kohärenz eingefügt worden, da das Übereinkommen von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht von 1980 eine ähnliche Bestimmung enthielt. Die Kommission hat die Streichung dieses Absatzes akzeptiert“. Mögen diese Ausführungen auch knapp sein, so lässt sich ihnen doch entnehmen, dass die Beschrän- 9 kung des (jetzigen) Art. 16 Rom II-VO auf Eingriffsnormen der lex fori Ausdruck einer bewussten Entscheidung des Verordnungsgebers war. Und diese Entscheidung erfolgte nicht, um die Frage an Literatur und Rechtsprechung zu verweisen40 oder einem Gleichlauf mit der Rom I-VO keine Hindernisse in den Weg zu legen;41 vielmehr wird in bewusster Abgrenzung zum EVÜ ein Gemeinschaftsinteresse an der Anwendung ausländischer Eingriffsnormen verneint. Unabhängig davon, ob hinter dieser Entscheidung Bedenken stehen, die auch schon zu den Vorbehalten gegen Art. 7 Abs. 1 EVÜ geführt haben,42 begünstigt sie jedenfalls die Einheitlichkeit in der Anwendung der Verordnung, weil sie den zur Anwendung stehenden Bestand von Eingriffsnormen, die das Rom II-Statut durchbrechen, verringert.43 Auch vermindert die Beschränkung auf Eingriffsnormen der lex fori die Schwierigkeiten, die mit Ermittlung und widerspruchsfreier Anwendung der Eingriffsnormen verschiedener Rechtsordnungen verbunden sind.44

37 So auch die herrschende, aber bestrittene Ansicht zu Art. 7 EVÜ bzw. zum früheren Art. 34 EGBGB a.F., vgl. Staudinger/Magnus, Art. 34 EGBGB Rz. 72 ff.; Soergel/von Hoffmann, Art. 34 EGBGB Rz. 95; Czernich/Heiss/ Heiss, Art. 7 EVÜ Rz. 7, alle m.w.N. auch zu Gegenpositionen. Zu Art. 16 Rom II-VO ebenso Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 20; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 13; NK-BGB/Knöpfel, Rz. 1, 4, 6. 38 NK-BGB/Knöpfel, Rz. 6. 39 Rat der EU v. 11.8.2006, 168/06, 24. 40 So aber von Hein, ZEuP 2009, 6, 24. 41 Zu beachten ist auch die Normsetzungsgeschichte des Art. 9 Rom I-VO: Dort wurde ein weitreichender Kommissionsvorschlag im Verlaufe kontroverser Diskussionen weitgehend eingeschränkt. Weder lässt sich demnach der dortige Wortlaut als unbedachtes „Zufallsergebnis“ verstehen, noch konnte der Verordnungsgeber der Rom II-VO den restringierenden Wortlautgegensatz zur Rom I-VO nicht vor Augen gehabt haben; vgl. hierzu Freitag, IPRax 2009, 109, 110 f. 42 Vgl. dazu etwa Coester, ZVglRWiss 82 (1983), 8 ff. 43 Vgl. zum Diskussionsbedarf, den die begrenzte Anwendung ausländischer Eingriffsnormen gem. Art. 9 Abs. 3 S. 1 Rom I-VO mit sich bringt, Freitag, IPRax 2009, 109, 111 ff. 44 Vgl. hierzu etwa Kropholler, IPR, § 3 II 2 m.w.N.

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Art. 16 Rom II-VO Eingriffsnormen Gerade weil sich auch die soeben angeführten – immerhin bedenkenswerten – teleologischen Gründe finden lassen, spricht einiges dafür, de lege lata eine Restriktion auf die Eingriffsnormen der lex fori jedenfalls weitgehend (näher dazu sogleich) hinzunehmen.45 De lege ferenda ist allerdings jenen Autoren46 zuzustimmen, die Art. 16 Rom II-VO als Rückschritt gegenüber dem EVÜ ansehen, zumal er im Widerspruch zur Haltung der Rom I-VO steht, welche in Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO immerhin Eingriffsnormen aus dem Recht des Erfüllungsortes berücksichtigen will.47 Im Übrigen wird man die weitere Entscheidungspraxis abzuwarten haben. 10

Eine Einschränkung in der wortlautgetreuen Anwendung des Art. 16 Rom II-VO ist allerdings vorzunehmen: Mag es auch der Intention des Verordnungsgebers widersprechen, so müssen die Eingriffsnormen einer von der lex fori abweichenden lex causae doch Berücksichtigung finden können,48 auch wenn sie sich außerhalb des Regelungsbereichs des konkret berufenen Statuts befinden. Welche Normen dies sind, bestimmt die lex causae selbst. Soll nämlich die lex fori gemäß den Kollisionsregeln der Verordnung die Anwendung eines fremden Rechts akzeptieren, so muss das im besonderen Maße für diejenigen Normen gelten, welche für jenes Recht so bedeutungsvoll sind, dass sie intern und international zwingend sind und den Charakter von Eingriffsnormen annehmen. Übermäßige Ermittlungs- und Anwendungsschwierigkeiten sind dadurch nicht zu erwarten, weil es sich nur um die Eingriffsnormen jeweils eines fremden Rechtes handelt, mit dem sich – weil es eben die lex causae bildet – der Rechtsanwender zudem ohnehin vertraut machen muss. Auch die Einheitlichkeit in der Anwendung der Rom II-VO dürfte keinen erheblichen Schaden nehmen, weil die lex causae und ihre Eingriffsnormen im Prinzip aus Sicht jedes entscheidenden Gerichts dieselben bleiben.49 Der Einklang mit Entscheidungen von Gerichten im Staat der lex causae wird zudem gestärkt, weil diese ihre eigenen Eingriffsnormen auch unter Geltung von Art. 16 Rom II-VO anwenden dürften. Schließlich wird auf diese Weise die Übereinstimmung mit den Wertungen der Rom I-VO verbessert, weil beide Verordnungen die Anwendung von Eingriffsnormen eines präzise bestimmten, besonders betroffenen Rechtes zulassen.50

45 Vgl. auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4; Wagner, IPRax 2008, 1, 15; Ofner, ZfRV 2008, 13, 23; Dickinson, Rome II, 15.23 ff.; Staudinger, AnwBl. 2008, 8, 12; Garcimartín Alférez, EuLF 2007, 77, 90; NK-BGB/Knöpfel, Rz. 6 f.; Arif, ZfRV 2011, 258, 262; wohl auch Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 12; de Lima Pinheiro, Rivista di diritto internazionale privato e processuale 44 (2008), 5, 32. Für eine Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen (nicht nur derjenigen der lex causae) auf kollisionsrechtlicher Ebene hingegen etwa Junker, RIW 2010, 257, 268 mit Vorschlag für einen klarstellenden neuen Erwägungsgrund; Heiss/ Loacker, JBl. 2007, 613, 644; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 726; von Hein, VersR 2007, 440, 446; ZEuP 2009, 6, 24; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 72; PWW/Remien, Rz. 4; Grüneberg/Thorn, Rz. 3; NKBGB/Knöpfel, Rz. 6. 46 So die Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 42. Vgl. auch die Kommissionsbegründung zur Rom I-VO, Europäische Kommission v. 15.12.2005, COM (2005) 650, 8 sowie die in Fn. 26 zitierten Autoren. S. ferner NK-BGB/Knöpfel, Rz. 6, wonach die Nichtachtung von insbesondere drittstaatlichem Eingriffsrecht im gewissen Widerspruch zum Grundsatz der Rom II-VO steht, zwischen Binnenmarkt- und Drittstaatensachverhalten nicht (Art. 3 Rom II-VO) bzw. nur ausnahmsweise (Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO) zu unterscheiden. 47 Diese Spannung ist letztlich freilich geringer, als nach der ursprünglichen Fassung der Bestimmung anzunehmen war. Denn diese hatte bei Vorliegen einer engen Verbindung die Möglichkeit zur Berücksichtigung von Eingriffsnormen jedes „anderen Staates“ vorgesehen, vgl. Europäische Kommission v. 15.12.2005, COM (2005) 650, 19 f. Ausführlich zu Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO Freitag, IPRax 2009, 109 mit den dortigen w.N. 48 Vgl. auch Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 644; Dickinson, Rome II, 15.25; Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4 m.w.H., der bspw. bei Anwendung von § 826 BGB als lex causae die Wertungen ausländischer Normen bei entsprechendem Auslandsbezug berücksichtigen will. 49 Im Unterschied hierzu könnten ohne Beschränkung auf die Eingriffsnormen der lex causae verschiedene Gerichte die Eingriffsnormen unterschiedlicher Rechtsordnungen „berücksichtigenswert“ finden. 50 Der Versuch, durch Abstellen auf den Erfüllungsort eine vollständige Parallelität mit Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO herzustellen, erscheint hingegen nicht sinnvoll. Denn der Erfüllungsort erscheint für ein außervertragliches Schuldverhältnis, aus dem häufig eine Geldleistung geschuldet sein wird, etwa gegenüber der akzessorischen Anknüpfung an ein Vertragsverhältnis oder dem Ort des Schadenseintritts nicht in gleicher Weise relevant wie für ein vertragliches Schuldverhältnis i.S.d. Rom I-VO.

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Kap. V: Gemeinsame Vorschriften

Art. 17 Rom II-VO

Dogmatisch51 ließe sich dieses Ergebnis auf eine kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung stützen.52 Das einer solchen Sonderanknüpfung zugrunde liegende Kriterium der engen Verbindung ist der Rom II-VO auch nicht fremd, hat vielmehr – ersichtlich z.B. aus Art. 4 Abs. 3, 10 Abs. 4, 11 Abs. 4 Rom I-VO – ein großes Gewicht. Soll, wie hier vertreten, eine Sonderanknüpfung de lege lata nur zugunsten von Eingriffsnormen der lex causae möglich sein, dann ist die „enge Verbindung“ zu einem Staat gerade (und nur) darin zu sehen, dass die Rechtsordnung dieses Staates die lex causae bildet. Allerdings ist zuzugeben, dass dieser dogmatische Ansatz Art. 16 Rom II-VO auch insofern zuwiderläuft, als dort Eingriffsnormen als Gegenstand kollisionsrechtlicher Sonderanknüpfung behandelt werden – aber eben nur zugunsten der lex fori. Sieht man daher den kollisionsrechtlichen Weg als versperrt an, so bleibt eine Berücksichtigung auf der materiellrechtlichen Ebene.53 Demgegenüber erscheint es nicht ratsam, im Wege einer Einheitsanknüpfung die Eingriffsnormen der lex causae als Bestandteil des jeweils berufenen Statuts zu interpretieren,54 schon weil es die europaweit einheitliche Präzisierung der Geltungsbereiche für die einzelnen Kollisionsregeln behinderte, wollte man jeweils noch „sachfremde“ Eingriffsnormen einbeziehen.

IV. Rechtsfolge Die primäre Rechtsfolge einer Eingriffsnorm bestimmt diese Eingriffsnorm selbst. Aufgrund des um- 11 fassenden Anwendungswillens der Eingriffsnorm gilt sie unabhängig davon, ob die lex causae engere oder weitere Bestimmungen vorsähe.55 Die weiteren Rechtsfolgen ergeben sich hingegen aus der lex causae.56

Artikel 17 Sicherheits- und Verhaltensregeln Bei der Beurteilung des Verhaltens der Person, deren Haftung geltend gemacht wird, sind faktisch und soweit angemessen die Sicherheits- und Verhaltensregeln zu berücksichtigen, die an dem Ort und zu dem Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft sind. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Begriff der Sicherheits- und Verhaltensregeln . III. Örtliche und zeitliche Eingrenzung . . . . . .

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IV. Berücksichtigung bei der Beurteilung von Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 V. ErwGr. 33 der Rom II-VO . . . . . . . . . . . . 14

51 Vgl. zu den verschiedenen dogmatischen Ansätzen ausführlich Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 34 EGBGB Rz. 36 ff.; Kropholler, IPR, § 52 X jeweils mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 52 A.A. NK-BGB/Knöpfel, Rz. 7, wo sich auf den Vereinheitlichungszweck des unionalen Kollisionsrechts berufen wird. I.R.d. Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO wird noch zu klären sein, ob die Vorschrift eine Sonderanknüpfung zwingend vorschreibt oder den Gerichten die Wahl zwischen Sonderanknüpfung und materiellrechtlicher Beurteilung lässt, vgl. hierzu Freitag, IPRax 2009, 109, 114 f. mit den dortigen w.N. Das Ergebnis dieses Prozesses wird wegen der wünschenswerten Einheitlichkeit in der Handhabung des europäischen Kollisionsrechts erhebliche Bedeutung auch für die hier geschilderte Problematik haben. 53 Diese Vorgehensweise entspricht auch heute schon der gängigen Praxis mitgliedstaatlicher Gerichte, selbst in Vertragsstaaten des EVÜ, die wegen Erklärung eines Vorbehalts ausländische Eingriffsnormen nicht nach Art. 7 Abs. 1 EVÜ anwenden; vgl. zum früheren deutschen Recht etwa Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 34 EGBGB Rz. 65 ff. 54 Ebenso NK-BGB/Knöpfel, Rz. 7. 55 Vgl. Martiny, ZEuP (2018), 218, 244. 56 Czernich/Heiss/Heiss, Art. 7 EVÜ Rz. 9; ausführlich Martiny in MünchKomm/BGB4, Art. 34 EGBGB Rz. 69 ff. mit umfangreichen w.N. auch zu abweichenden Auffassungen.

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Art. 17 Rom II-VO Sicherheits- und Verhaltensregeln

I. Allgemeines 1

Vorbilder für Art. 17 Rom II-VO waren ausweislich der Kommissionsbegründung1 Art. 7 des Haager Übereinkommens über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4.5.1971 (HStVÜbk.1971) sowie Art. 9 des Haager Übereinkommens über das auf die Produkthaftpflicht anwendbare Recht vom 2.10.1973. Diese Vorschriften sind Ausdruck des Gedankens, dass die Beurteilung eines haftungsrelevanten Verhaltens auch dann nicht ohne Ansehen seines Umweltrechts möglich ist, wenn dieses Umweltrecht nicht die lex causae bildet. Die Parteien eines möglichen außervertraglichen Haftungsverhältnisses müssen ihr Verhalten auf die rechtlichen Anforderungen des Ortes abstimmen, an dem sie jenes Verhalten zeigen. Und sie dürfen andererseits erwarten, dass ihnen ihr Verhalten nicht ohne weiteres zum rechtlichen Nachteil gereicht, wenn es im Einklang mit solchen Anforderungen steht.2 Damit bietet Art. 17 Rom II-VO eine bedeutsame Ergänzung und teilweise Korrektur der Kollisionsnormen der Rom II-VO, ohne selbst eine Kollisionsnorm im klassischen Sinne zu sein.3 Wie von ErwGr. 34 Rom II-VO formuliert, strebt Art. 17 Rom II-VO damit auch einen Interessenausgleich zwischen Schädiger und Geschädigtem an sowie die Berücksichtigung der im öffentlichen Interesse erlassenen Vorschriften am Ort des schädigenden Ereignisses, welche durch die Norm in die rechtliche Beurteilung einfließen.4

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Art. 17 Rom II-VO geht freilich insofern über seine Vorbilder hinaus, als er die Berücksichtigung von Sicherheits- und Verhaltensregeln nicht auf die Bereiche der Produkthaftung bzw. des Straßenverkehrs beschränkt,5 sondern sie für alle außervertraglichen Schuldverhältnisse6 vorschreibt.7 Damit steht die Norm konzeptionell in Beziehung zu der sog. Datumtheorie, nach welcher rechtliche Regelungen des Ortes, an dem sich der zu beurteilende Sachverhalt tatsächlich vollzieht, die aber nicht als lex causae Anwendung finden, als „Daten“ für die Rechtsfindung berücksichtigt werden.8 Daran, dass Art. 17 Rom II-VO für alle Typen außervertraglicher Schuldverhältnisse Geltung erlangt, knüpfen sich Bedenken:9 Die Norm sei zu weit geraten, unterlaufe die eigentlich maßgeblichen Anknüpfungen und könne damit zu einer ungerechtfertigten Haftungsentlastung für den Schädiger führen. Diese Gefahren sind nicht von der Hand zu weisen. Bei jeder Anwendung des Art. 17 Rom II-VO wird zu beachten sein, dass lokale Sicherheits- und Verhaltensregeln nicht an die Stelle des eigentlich berufenen Rechts treten, sondern nur einen Aspekt in der Prüfung seiner Voraussetzungen bilden dürfen. Und stets wird – als Ausfluss dieser Regel – zu fragen sein, ob eine nach den Sicherheits- und Verhaltensregeln des anwendbaren Rechts eigentlich zu bejahende Haftung deswegen verneint werden muss, weil die Sicherheits- und Verhaltensregeln am Ort des haftungsbegründenden Ereignisses nicht verletzt wurden oder aus sonstigen Gründen nicht zu einer Haftung führen würden. Möglicherweise wird eine sorgfältige Analyse der sich stellenden Einzelfälle ergeben, dass Art. 17 Rom II-VO im Wettbewerbs- oder Umwelthaftungsrecht zurückhaltender anzuwenden ist als im Bereich des Straßenverkehrs. Für eine solche abgestufte und differenzierende Behandlung lässt der flexible Wortlaut genug Raum („faktisch“, „angemessen“, „berücksichtigen“; s. dazu unten Rz. 10 m.w.N.),10 während gleich1 Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 28. Vgl. zur Entstehungsgeschichte sowie zu den Haager Übereinkommen NK-BGB/Lehmann, Rz. 7 ff., 10; Calliess/von Hein, Rz. 15 f. 2 Vgl. zur ratio der Vorschrift auch Wagner, IPRax 2008, 1, 5; Calliess/von Hein, Rz. 1 ff.; s. ferner Erman/Stürner, Rz. 1. 3 NK-BGB/Lehmann, Rz. 1, 4. 4 NK-BGB/Lehmann, Rz. 1 ff. 5 Wenngleich die Vorschrift dort ihre größte Bedeutung entfalten dürfte, vgl. Junker, JZ 2008, 169, 177. 6 Andere Fälle der außervertraglichen Haftung sind bspw. die Haftung aus allgemeiner Verkehrssicherungspflicht (Schneeräumpflicht), die Haftung aus Sportunfällen (FIS-Verhaltensregeln) oder die Umwelthaftung, vgl. Dauses/Ludwigs/Kreuzer/Wagner/Reder, EU-Wirtschaftsrecht Rz. 417. Vgl. Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 6 ff. für eine Auseinandersetzung mit der Anwendung von Art. 17 Rom II-VO auf Art. 5, 7, 10 und 11 Rom II-VO. 7 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 4, 6; NK-BGB/Lehmann, Rz. 13. 8 Vgl. BeckOGK/Maultzsch, Rz. 4 m.w.N.; kritisch zur Datumtheorie NK-BGB/Lehmann, Rz. 5, 64 f. 9 Am pointiertesten formuliert in der Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 43 f. 10 Rauscher, IPR, Rz. 1443.

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Art. 17 Rom II-VO

zeitig das Regelungsanliegen für grundsätzlich alle außervertraglichen Haftungen passt. Die weite Geltung des Art. 17 Rom II-VO ist daher zu begrüßen. Nichtsdestotrotz dürfte Art. 17 Rom II-VO auch zukünftig in Fällen der unerlaubten Handlung seine größte Bedeutung entfalten.11 Art. 17 Rom II-VO wird nur dann relevant, wenn das Recht am Ort des haftungsbegründenden Ereignisses nicht zugleich die lex causae ist, weil die dortigen Sicherheits- und Verhaltensregeln sonst als Bestandteil der lex causae ohnehin Anwendung finden würden.12

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Im Verhältnis zu Art. 14 Rom II-VO genießt Art. 17 Rom II-VO nach vorzugswürdiger Auffassung 3a keinen strengen Vorrang.13 Die Parteien können daher vereinbaren, welche Sicherheits- und Verhaltensvorschriften zwischen ihnen gelten sollen.14 Das Verhältnis zu Dritten ist indes von einer solchen Rechtswahl nicht tangiert,15 hier gelten weiterhin die lokalen Sicherheits- und Verhaltensvorschriften. Sind Sicherheits- und Verhaltensregeln aus Sicht der lex fori so bedeutsam, dass sie sich im öffentlichen Interesse gegenüber einer Rechtswahl der Parteien durchsetzen müssen, stellt Art. 16 Rom II-VO dies sicher.16 In dieser Aussage schlägt sich zugleich der Grundsatz zum Verhältnis zwischen Art. 17 Rom II-VO und Art. 16 Rom II-VO nieder. Sofern eine Regel i.S.v. Art. 17 Rom II-VO zugleich die Anforderungen an eine loi d’application immédiate i.S.v. Art. 16 Rom II-VO (s hierzu Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 16 Rom II-VO Rz. 4 ff.) erfüllt, geht die letztgenannte Vorschrift dem Art. 17 Rom II-VO vor.17 Diese Teilmenge der Sicherheits- und Verhaltensregeln ist also nicht nur zu „berücksichtigen“18 und auch die sonstigen einschränkenden Formulierungen des Art. 17 Rom II-VO („faktisch“, „soweit angemessen“ etc.; so Rz. 8 ff.) gelten nicht. Vielmehr findet die Eingriffsnorm uneingeschränkte Anwendung.19

II. Begriff der Sicherheits- und Verhaltensregeln Als Sicherheits- und Verhaltensregel kommt grundsätzlich jede verhaltensleitende Norm in Be- 4 tracht, gleich ob sie ein Verhalten vorschreibt, erlaubt oder verbietet. Dies lässt sich schon dem ErwGr. 34 S. 2 Rom II-VO entnehmen, der (wenngleich wenig prägnant) ein weites Begriffsverständnis propagiert (vgl. zur Einordnung von Anlagengenehmigungen ausführlich Pabst in Rauscher, EuZPR/ EuIPR, Art. 7 Rom II-VO Rz. 43 ff.).20 Obwohl der ErwGr. 34 Rom II-VO von „Vorschriften“ spricht, sind auch nicht ausdrücklich normierte Regeln einzubeziehen, sofern sie einen für den entsprechenden Verkehrskreis allgemein gültigen und für die betroffene Partei erkennbaren Verhaltensstandard schaffen.21 Dies gilt zum einen für ungeschriebene Regeln, zum anderen werden aber auch einschlägige Normen vielfach so flexibel ge11 NK-BGB/Lehmann, Rz. 14 f. 12 Also insbes. bei Distanzdelikten oder Sonderanknüpfungen, vgl. auch Europäische Kommission v. 22.7.2003, COM (2003) 427, 28, sowie zu Art. 7 HStVÜbk.1971 BT-Drucks. 14/343, 11; ferner PWW/Schaub, Rz. 1. Ferner wird Art. 17 Rom II-VO bei der Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO relevant, wenn der Geschädigte sowie der Schädiger einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in demselben, vom in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO erwähnten verschiedenen, Staat haben. Zum daraus entstehenden Spannungsfeld zwischen Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO und Art. 17 Rom II-VO: Staudinger/Nitkowski, DAR 2020, 471 ff. 13 Wie hier NK-BGB/Lehmann, Rz. 19. A.A. Calliess/von Hein, Rz. 6. 14 NK-BGB/Lehmann, Rz. 19. 15 NK-BGB/Lehmann, Rz. 19; 81 f. 16 NK-BGB/Lehmann, Rz. 19. 17 NK-BGB/Lehmann, Rz. 20; A.A. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2. 18 Insoweit ebenso NK-BGB/Lehmann, Rz. 20. 19 NK-BGB/Lehmann, Rz. 22; A.A. Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 2. 20 So auch Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 3; NK-BGB/Lehmann, Rz. 27 ff., 40; PWW/Schaub, Rz. 2; Grüneberg/ Thorn, Rz. 1. Ein neu in Erscheinung tretendes Phänomen sind sog vorhabensbezogene Klimaklagen gegen Unternehmen, bei denen sich die Frage stellt, inwiefern Vorschriften des einschlägigen Genehmigungsverfahrens (z.B. in Deutschland die Vorschriften des TEHG) oder erteilte Emissionszertifikate Vorschriften i.S.v. Art. 17 und daher trotz Anwendung ausländischen Rechts zu beachten sind, vgl. Ruttloff/E. Wager/S. Wagner BB 2022, 516, 522; skeptisch Kieninger IPRax 2022, 1, 8 f. 21 Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 10; NK-BGB/Lehmann, Rz. 28 ff. Ähnlich, obgleich wohl noch weiter gehend Wagner, IPRax 2008, 1, 6; auf diesen verweisend Grüneberg/Thorn, Rz. 1.

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Art. 17 Rom II-VO Sicherheits- und Verhaltensregeln fasst sein (müssen), dass erst ihre gängige Auslegung (beispielsweise durch eine herrschende Rechtsprechung) Vorgaben für den konkreten Einzelfall ergibt.22 Den allgemeinen Sorgfaltsmaßstab einer Rechtsordnung, der ohne Bezug zu bestimmten Verhaltenssituationen gilt, wird man hingegen nicht pauschal unter Art. 17 Rom II-VO fassen können, sondern allenfalls in Gestalt konkret ausgeprägter Fallgruppen für bestimmte Verhaltenssituationen.23 6

In der deutschen Rechtsprechung finden sich für derartige Sicherheits- und Verhaltensregeln bisher in erster Linie Beispiele24 aus dem Straßenverkehr25 (Alkohol am Steuer;26 Anschnallpflicht;27 Linksfahrgebot;28 Halten an unübersichtlicher Stelle;29 Einfädeln beim Reißverschlussverfahren30), vereinzelt aber auch aus anderen Verkehrsbereichen (FIS-Regeln, Regeln im Flugverkehr für nicht motorisierter Fluggeräte)31 sowie bei der Behandlung von Produkthaftungsfällen.32

III. Örtliche und zeitliche Eingrenzung 7

Relevant sollen nur Regeln sein, die „an dem Ort und zu dem Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses“ bestehen.33 Diese Formulierung ist dahin zu verstehen, dass maßgeblich auf Ort und Zeit des haftungsrelevanten Verhaltens der Parteien abzustellen ist, nicht auf den „Schaden“ i.S.d. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO:34 Hierfür spricht die Formulierung des ErwGr. 34 S. 1 Rom II-VO, welcher sich bezieht auf „Sicherheits- und Verhaltensregeln des Staates, in dem die schädigende Handlung begangen wurde“. Gleiches folgt aus Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO, der vom schadensbegründenden Ereignis als Gegensatz zum Schadenseintritt spricht und damit den Gegensatz von Handlungs- und Erfolgsort formuliert (s. Pabst in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 4 Rom II-VO Rz. 25 ff.).

IV. Berücksichtigung bei der Beurteilung von Verhalten 8

Sicherheits- und Verhaltensregeln sollen „bei der Beurteilung des Verhaltens“ zu beachten sein. Dieses Kriterium ist in einem weiten Sinne dahin zu verstehen, dass sich die Regeln auf jeden Aspekt in der Prüfung des außervertraglichen Schuldverhältnisses auswirken können, insbesondere natürlich auf Fragen der (Verkehrs-)Pflichtverletzung, der Rechtswidrigkeit und des Verschuldens.35 22 Ähnlich Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 10. 23 Weiter wohl Wagner, IPRax 2008, 1, 6, der § 276 Abs. 2 BGB als Beispiel eines solchen allgemeinen Standards einbezieht. Enger wohl Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 16, der allgemeine Sorgfaltsvorschriften generell nicht unter Art. 17 Rom II-VO fassen möchte. S. auch NK-BGB/Lehmann, Rz. 38 f.; Erman15/Hohloch, Rz. 3. 24 Vgl. auch die Zusammenstellungen bei Spickhoff in BeckOK/BGB, Rz. 4 und Junker, JZ 2008, 169, 177. 25 Vgl. zur besonderen Relevanz des Art. 17 Rom II-VO für diesen Bereich auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 4, 28 f. mit weiteren Beispielen und Nachweisen; ferner NK-BGB/Lehmann, Rz. 38 mit Beispiel; Erman/ Stürner, Rz. 3. 26 Vgl. etwa BGH, NJW 1972, 387. 27 Vgl. etwa BGH, NJW 1983, 1972. 28 Vgl. etwa OLG Koblenz, NJW-RR 2005, 1048. 29 Vgl. etwa BGH, NJW-RR 1996, 732. 30 Saarl. OLG Saarbrücken, BeckRS 2020, 7100. 31 Siehe etwa OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1537; OLG Köln, NJW-RR 2020, 847. Vgl. auch Junker in MünchKomm/BGB, Rz. 30, der für Freizeit- und Sportunfälle zu Recht