Europäische Räume – Les espaces européens: Forschungsperspektiven der Human- und Sozialwissenschaften – Perspectives des recherches en sciences humaines et sociales [1 ed.] 9783428540570, 9783428140572

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CHEMNITZER EUROPASTUDIEN

Band 15

Europäische Räume – Les espaces européens Forschungsperspektiven der Human- und Sozialwissenschaften – Perspectives des recherches en sciences humaines et sociales

Herausgegeben von Martin Munke und Hendrik Thoß

Duncker & Humblot · Berlin

Europäische Räume – Les espaces européens

Chemnitzer Europastudien Herausgegeben von Frank-Lothar Kroll und Matthias Niedobitek

Band 15

Europäische Räume – Les espaces européens Forschungsperspektiven der Human- und Sozialwissenschaften – Perspectives des recherches en sciences humaines et sociales

Herausgegeben von Martin Munke und Hendrik Thoß

Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte, auch die des auszugsweisen Nachdrucks, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, für sämtliche Beiträge vorbehalten © 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Buch Bücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 1860-9813 ISBN 978-3-428-14057-2 (Print) ISBN 978-3-428-54057-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-84057-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 ∞

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Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Der vorliegende Band versammelt eine Reihe von Beiträgen, die vom 30. Juni bis 2. Juli 2011 im Rahmen des 2. sächsisch-bretonischen Hochschulsymposiums „Global Challenges for Sustainable Development“ in Chemnitz präsentiert worden sind. Die Veranstaltungsreihe geht zurück auf den Besuch einer sächsischen Wissenschaftsdelegation der Universitäten Leipzig, Dresden und Chemnitz an der Université européenne de Bretagne (UEB), einem Zusammenschluss von bretonischen Hochschulen und Forschungseinrichtungen mit zusammen 70.000 Studierenden, im März 2008. Ziele der Reihe sind die Identifizierung und der Ausbau gemeinsamer Forschungsschwerpunkte für die Entwicklung europäischer Forschungsprojekte, insbesondere auch die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses an den bretonischen bzw. sächsischen Universitäten. Weiterhin sollen die Veranstaltungen die Chancen gemeinsamer Antragsvorhaben im Rahmen der europäischen Forschungsförderung verbessern und damit insgesamt zu einer Stärkung des deutsch-französischen und europäischen Forschungsraumes beitragen. Nachdem sich eine erste gemeinsame Tagung im Februar 2010 in Rennes dem Thema „Sustainable Chemistry and Related Areas“ gewidmet hatte, griff die Folgeveranstaltung Forschungsfragen der Human- und Sozialwissenschaften auf und bezog den Obertitel der „globalen Herausforderungen“ auf den europäischen Raum – sowohl auf der Ebene der Europäischen Union als auch im bilateralen und regionalen Kontext. Die interdisziplinäre Konferenz – organisiert von der Professur für Europäische Geschichte des 19. und 20. Jahrhunderts (Prof. Dr. Frank-Lothar Kroll) an der Philosophischen Fakultät der TU Chemnitz – präsentierte in sechs Sektionen und einer Postersession dazu mehr als 40 Beiträge.1 Zusätzlich zu Wissenschaftlern der „Gründungsmitglieder“ der sächsisch-bretonischen Hochschulkoopera­ tion waren daran auch Vertreter der vierten sächsischen Universität, der TU Bergakademie Freiberg, beteiligt. Eine Auswahl von Referaten wird hier in überarbeiteter Form vorgelegt. Sie lassen sich drei Themenkreisen zuordnen, die an den jeweiligen Institutionen schwerpunktmäßig bearbeitet wer1  Das Programm und zahlreiche Hintergrundinformationen zur Tagung und ihrem Konzept sind weiterhin online einsehbar. URL: (06.11.2012).

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den: I. Recht und Verwaltung, II. Wirtschaft und Energie, III. Forschung und Bildung.2 Entsprechend der Tagungskonzeption konnte jeder der Autoren seine Mutter- bzw. bevorzugte Arbeitssprache verwenden. Neben acht französisch- und vier deutschsprachige Aufsätze treten so zwei Beiträge in englischer Sprache. Auf die Beigabe mehrsprachiger Zusammenfassungen, die doch nur einen geringen Teil der jeweiligen Ausführungen wiedergeben können, wurde bewusst verzichtet. Der Band richtet sich damit dezidiert an ein mehrsprachiges Publikum – eine Entscheidung, die uns im Geist der Konferenz geboten schien und die den Stellenwert des Französischen und des Deutschen als Wissenschaftssprachen unterstreichen soll. Unser Dank gilt den Autoren, die ihre Referate für diesen Band nochmals überarbeitet haben, sowie dem Verlag Duncker & Humblot für die Realisierung der Publikation – auch und gerade angesichts des für den deutschen Wissenschaftsbetrieb nicht alltäglichen Präsentationsformats. Darüber hinaus ist an dieser Stelle einmal mehr den Förderern der Konferenz und des nun vorliegenden Tagungsbandes zu danken: der TU Chemnitz – namentlich dem seinerzeitigen Prorektor für Forschung, Herrn Dietrich R. T. Zahn, und dem Kanzler, Herrn Eberhard Alles –, der Gesellschaft der Freunde der Technischen Universität Chemnitz e. V., der Deutsch-Französischen Hochschule / Université franco-allemande, dem Hochschulbüro Potsdam der Französischen Botschaft in der Bundesrepublik Deutschland und dem Sächsischen Staatsministerium für Wissenschaft und Kunst. Chemnitz, im November 2012

Martin Munke und Hendrik Thoß

2  Eine Auswahl an kulturwissenschaftlich orientierten Beiträgen wird parallel in der Reihe „Chemnitzer Beiträge zur Politik und Geschichte“ veröffentlicht; vgl. Ulrike Brummert / Martin Bauch (Hrsg.), Les espaces européens – Europäische Räume, Berlin u. a. 2013.

Avant-propos Les colloques Bretagne-Saxe placés sous la banderole « Global Challenges for Sustainable Development » (GCSD) ont inauguré un cycle de colloques scientifiques sur la thématique générique des défis internationaux du développement durable, avec alternance de lieux et de thématiques entre établissements d’enseignement supérieur et de recherche de l’Université européenne de Bretagne (UEB) en France et du Land de Saxe en Allemagne. Le premier colloque de février 2010, réalisé à Rennes, avait pour thématique la « chimie verte ». Les travaux réunis dans cet ouvrage proviennent du colloque réalisé à Chemnitz qui a été centré sur le domaine des sciences humaines et sociales et sur la thématique transversale « Les espaces européens – Europäische Räume ». Le colloque magnifiquement organisé par nos collègues philosophes de l’Université technologique de Chemnitz (remerciements au professeur Frank-Lothar Kroll et à son équipe) a permis d’échanger en session plénière et en sessions parallèles sur des thématiques variées de recherche empruntant plusieurs voies disciplinaires : droit, économie, science politique, histoire, géographie, culture … Les documents présentés, les discussions et les échanges ont témoigné des diversités d’approches mais surtout de la culture véritablement commune à nos deux ensembles universitaires. Depuis au moins le siècle des Lumières, les communautés scientifiques apparemment éloignées par la géographie (la Bretagne région périphérique Ouest et la Saxe région centrale en Europe) se comprennent facilement lorsqu’il s’agit d’évoquer leurs méthodes et leurs terrains de recherche. Les deux langues utilisées par de nombreux collègues dans le colloque témoignent du pari que les langues différentes ne sont pas un barrage à la compréhension mutuelle mais un véritable enrichissement. Plusieurs outils de collaboration ont été mis en place suite aux colloques Bretagne-Saxe : le financement de missions de chercheurs bretons en Saxe, les co-tutelles de thèses et des aides à la mobilité doctorale. De nouveaux projets ont pu être discutés (notamment autour de la thématique des technologies de l’information et de la communication). Puisse l’avenir nous donner l’occasion de poursuivre la création de ces lieux de rencontre sur ce dernier thème si important au siècle de la révolution de l’information et de la communication. Rennes, en janvier 2013 Maurice Baslé, vice-président Université européenne de Bretagne

Inhalt Zum Geleit – Aus dem Erinnerungsraum der Sächsisch-Bretonischen Wissenschaftssymposien Von Ingo Kolboom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 I. Recht und Verwaltung / Droit et administration Die institutionellen Beziehungen zwischen der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft Von Matthias Niedobitek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 La continuation des efforts de décentralisation et l’amélioration de la répartition des compétences entre les collectivités territoriales en France et en Allemagne Par Xavier Volmerange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Un échelon de trop ? Les collectivités territoriales françaises au révélateur ­européen Par Thomas Procureur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 La régulation de la marchandisation des données personnelles Par Catherine Barreau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Les effets juridiques de la longévité sur les relations professionnelles : Les âges de la retraite Par Laetitia Razé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 La migration des personnes en Europe Par Sylvie Hennion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Minderheitenschutz und Raumbezug in Europa Von Jens Baumann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

10 Inhalt II. Wirtschaft und Energie / Économie et énergie La difficile ouverture à la concurrence des marchés de télécommunications : les leçons d’une comparaison entre la France et l’Allemagne Par Eric Avenel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 The Interrelationship of Intercultural Communication and Business By Michael B. Hinner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 Energy from Renewable Sources. A Comparison of Brittany and Saxony By Jan C. Bongaerts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Die Positionierung ostmitteleuropäischer Städte. Methodologische Möglichkeiten und Begrenzungen aufgrund einer Analyse amtlicher Statistiken Von Katja Schucknecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 III. Forschung und Bildung / Recherche et éducation Valorisation des ressources d’une Université Numérique Thématique : L’exemple de la participation de Rennes 1 à l’UNJF Par Catherine Barreau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 Les réseaux de recherche des laboratoires bretons Par Bertrand Moro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Bilaterale Jugendarbeit in Europa. Zur aktuellen Lage des Deutsch-Französischen Jugendwerks und der UK-German Connection – Ein Beitrag zur Austauschforschung Von Ulrike Krink . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Zum Geleit – Aus dem Erinnerungsraum der Sächsisch-Bretonischen Wissenschaftssymposien Von Ingo Kolboom* „Wissenschaft ist doch das Einzige, worüber auf europäischer Ebene noch konstruktiv und in einem supranationalen Geist gesprochen wird. Alles andere wird von der Finanzkrise überschattet, in der jeder eigene Interessen verfolgt. Mittelmeerstaaten stehen vor der Pleite, England vor dem Ausstieg aus Europa. Die Wissenschaft dagegen funktioniert noch.“ Ernst-Ludwig Winnacker1

Der vorliegende Band „Europäische Räume“ ging aus dem 2. SächsischBretonischen Symposium hervor, das vom 30. Juni bis 2. Juli 2011 an der TU Chemnitz stattfand. Unter der übergreifenden Thematik „Global Challenges for Sustainable Development“ trafen sich dieses Mal Vertreter verschiedenster Human- und Sozialwissenschaften der in der Université Européenne de Bretagne (UEB) vereinten bretonischen Hochschulen und Forschungseinrichtungen sowie der Universität Leipzig, der TU Chemnitz, der TU Dresden und der TU Bergakademie Freiberg. Den Auftakt zu dieser wissenschaftlichen Veranstaltungsreihe hatten ein Jahr zuvor die Naturwissenschaften der genannten Hochschulen (mit Ausnahme Freibergs) gegeben, als sie sich im Februar 2010 in der École Nationale Supérieure de Chimie in Rennes (ENSCR) zum Thema „Sustainable Chemistry and Related Areas“ zusammengefunden hatten. Es waren jedoch nicht die Hochschulen, sondern zwei Bürgervereinigungen aus der Region Bretagne und aus dem Freistaat Sachsen, die einst den Masterplan für diese inter-regionale Wissenschaftlerbegegnung entwickelt *  Emeritierter Professor für Frankreichstudien und Frankophonie an der Technischen Universität Dresden und Assoziierter Professor am Historischen Institut der Universität Montréal. Ehemaliger Direktor des Centrums für interdisziplinäre frankokanadische und franko-amerikanische Forschungen Québec – Sachsen (CIFRAQS). Seit 2006 Präsident der Sächsisch-Bretonischen Gesellschaft e. V. 1  Präsident der Deutschen Forschungsgemeinschaft (1998–2006) und Generalsekretär des Europäischen Forschungsrates (ERC) (2007–2009), in einem Interview in DIE ZEIT, Nr. 51 vom 13. Dezember 2012, S. 45.

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hatten. Schon seit etlichen Jahren hatte Professor Henri Patin, Präsident der bretonischen „Vereinigung der Freunde der Partnerschaft Sachsen-Bretagne“, wie sie sich damals nannte, hartnäckig den Gedanken einer Wissenschaftlerkonferenz zwischen den seit 1995 über eine offizielle Regionalpartnerschaft verbundenen Gebietskörperschaften Bretagne und Sachsen verfolgt. Als er dann im Frühjahr 2006 in dem erneuerten Vorstand der SächsischBretonischen Gesellschaft e. V.2 endlich einen Ansprechpartner und Verbündeten für seinen Plan fand, gewann das Vorhaben an Fahrt. Noch im November 2006 präsentierten die Präsidenten beider Vereinigungen dem Re­ gionalrat der Bretagne ihren Plan und schon am 8. Dezember 2006 stellte der Präsident des Regionalrats, Jean-Yves Le Drian, in einer offiziellen Note an die Sächsische Staatskanzlei die politischen Weichen für dieses Projekt: „À l’occasion d’un accueil au Conseil régional, Messieurs Patin et Kolboom ont présenté un projet de colloque scientifique, prévu en fin d’année 2007, voire en 2008, visant à réunir des chercheurs des deux régions sur des thématiques d’intérêt commun telles que les sciences de la vie, l’informatique et les mathématiques, l’imagerie, les biotechnologies, les sciences humaines et sociales, les sciences de la matière. […] La Région Bretagne soutient ce projet augurant de futurs échanges dans de nombreuses thématiques de recherche. Elle encouragera la participation de ses chercheurs et établissements d’enseignement supérieur à ces travaux, qui permettront d’approfondir la coopération entre la Saxe et la Bretagne dans le domaine de l’enseignement supérieur et de la recherche et de favoriser les réponses communes à des appels à des projets européens dans le cadre du futur 7ème Programme Cadre de Recherche et de Développement Technologique.“3 2  Die Sächsisch-Bretonische Gesellschaft (SBG) war 2004 in Dresden gegründet worden, doch bis zur „Neugründung“ 2006 hatte es keine Zusammenarbeit mit der in der Bretagne schon 1996 ins Leben gerufenen Société des amis du Jumelage Saxe-Bretagne, die heute Association Saxe-Bretagne (ASB) heißt, gegeben. Vgl. die Internetauftritte beider Gesellschaften. URL: , (31.12.2012). 3  Deutsche Übersetzung: „Anlässlich eines Empfangs des bretonischen Regionalrates stellten die Herren Patin und Kolboom das Projekt eines wissenschaftlichen Kolloquiums vor, das Ende 2007 oder gar 2008 stattfinden soll. Ziel des Projekts ist ein Treffen von Forschern beider Regionen zu Themen gemeinsamen Interesses wie Lebenswissenschaften, Informatik, und Mathematik, Bildgebung, Biotechnologien, Gesellschafts- und Sozialwissenschaften, Naturwissenschaften. […] Die Region Bretagne unterstützt dieses Projekt, das künftige Austausche in zahlreichen Forschungsfeldern verspricht, und unterstützt die Teilnahme ihrer Forscher und Hochschulen an diesen Arbeiten, die es erlauben werden, die Zusammenarbeit zwischen Sachsen und der Bretagne im Bereich der Hochschulen und der Forschung zu vertiefen und gemeinsame Antworten auf Aufrufe nach europäischen Forschungsprojekten im Rahmen des künftigen 7. Rahmenprogramms [der Europäischen Gemeinschaft] für Forschung und technologische Entwicklung zu finden.“ Zum „Siebten Rahmenprogramm (2007–2013)“ vgl. den entsprechenden Internetauftritt der Europäischen



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Über diese grundsätzliche Unterstützung hinaus kündigte Le Drian, heute übrigens französischer Verteidigungsminister, für die letzte Januarwoche 2007 den Besuch einer von Henri Patin angeführten bretonischen Delega­ tion in Sachsen zwecks weiterer Vorbereitungen der geplanten Symposienreihe an. Das Ergebnis dieses Besuchs lässt sich in der gemeinsamen Pressemitteilung der beiden Präsidenten vom 30. Januar 2007 nachlesen, wo es u. a. heißt: „Höhepunkt dieser sächsisch-bretonischen Woche war die feierliche Unterzeichnung zweier Abkommen zur Zusammenarbeit in Forschung und Lehre. Die Rektoren der beiden Technischen Universitäten in Dresden und Chemnitz, Professor Hermann Kokenge (TU Dresden) und Professor Klaus-Jürgen Matthes (TU Chemnitz), unterzeichneten mit den Präsidenten der Société des Amis du Jumelage Saxe-Bretagne und der Sächsisch-Bretonischen Gesellschaft zwei ,Absichtserklärungen zur Zusammenarbeit‘. Diese betreffen jedes Programm, das an einer der beiden Hochschulen angeboten wird und geeignet ist, die bilaterale Zusammenarbeit in Forschung und Lehre zu fördern. Dies gilt für den Austausch von Wissenschaftlern, von Studenten und von Veröffentlichungen sowie die Durchführung gemeinsamer Forschungsprojekte, Konferenzen, Unterrichtsprogramme und kultureller Programme. In ihren Gesprächen mit den Hochschulrektoren stellten die Präsidenten der beiden Sächsisch-Bretonischen Gesellschaften das Projekt einer europäischen Partnerschaftskooperation zwischen sächsischen und bretonischen Exzellenzinitiativen in der Forschung vor. Darüber hinaus schlugen sie Maßnahmen vor, die geeignet sind, auch eine breitere Öffentlichkeit stärker mit der sächsisch-bretonischen Regionalpartnerschaft vertraut zu machen. So regten sie eine Zusammenarbeit der Museen und wechselseitige Wanderausstellungen an, um die Kulturen beider Länder in der jeweiligen Partnerregion bekannter zu machen. An diesen Gesprächen nahm auch ein Vertreter des Staatsministeriums für Wissenschaft und Kunst (SMWK) teil. […]“

Bei einem Gegenbesuch im März 2007 in Rennes unterzeichneten die Präsidenten beider Schwesterverbände analoge Kooperationsabkommen mit den bretonischen Universitäten. Dabei erwies es sich als glücklicher Umstand, dass die im selben Monat gegründete Europäische Universität Bretagne (UEB), die heute 23 bretonische Hochschulen und andere Forschungseinrichtungen sowie Grandes Écoles und Universitätskliniken unter einem Dach vereint,4 nicht nur maßgeblicher Fürsprecher dieses Projekts einer Union. URL: (31.12.2012). 4  Aus dem Internetauftritt der UEB: „The UEB: a regional network with an international goal: The Université européenne de Bretagne, or European University of Brittany (UEB), was created in March 2007. It is an Etablissement public de coopération scientifique (EPCS – Public Scientific Cooperation Institution). Combining 23 higher education and research institutions all over Brittany (universities, „grandes écoles“, research strutures and hospital complexes), the UEB is the result of a long partnership between different structures of the Breton higher education network. The

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sächsisch-bretonischen Wissenschaftlerkooperation wurde, sondern auch die Federführung dieses Projekts übernehmen konnte, so dass die sächsischen Vertreter fortan auf bretonischer Seite einen zentralen Ansprechpartner vorfanden. Am 21. Mai 2007 erfolgte der Besuch zweier Vizepräsidenten des Regionalrates der Bretagne, André Lespagnol (verantwortlich für Forschung und Hochschulwesen) und Christian Guyonvarc’h (verantwortlich für Internationale Beziehungen), des Präsidenten der neuen Europäischen Universität der Bretagne, Bertrand Fordain, sowie einer Delegation der Société des Amis du Jumelage Saxe-Bretagne in Dresden, wo die Sächsisch-Bretonische Gesellschaft zusammen mit dem Arbeitskreis „Verfassung, Recht und Europa“ im Sächsischen Landtag zu einer Gesprächsrunde zum Thema „Hochschule und wissenschaftliche Kooperation zwischen sächsischen und bretonischen Universitäten“ geladen hatte. Dass der auf bretonischer Seite offensichtliche, von Politik und Wissenschaft gemeinsam mit Nachdruck betriebene und in der Kompetenz der UEB gebündelte Einsatz für eine breiter angelegte, über einzelne Personen oder Institute hinausgehende Wissenschaftskooperation mit Sachsen auf sächsischer Seite nicht immer die erhoffte Entsprechung fand, soll hier nicht unerwähnt bleiben. Denn darin dürfte der Grund gelegen haben, dass es noch drei weitere Jahre dauern sollte, bis dann schließlich am 25. und 26. Februar 2010 an der École Nationale Supérieure de Chimie in Rennes (ENSCR) das erste gemeinsame Symposium stattfinden konnte. Das Thema „Sustainable Chemistry and Related Areas“ war kein Zufall: Die Chemiker der TU Chemnitz und der TU Dresden hatten schon seit längerem Kooperationskontakte mit der École Nationale Supérieure de Chimie in Rennes (ENSCR), deren langjähriger Direktor eben Professor Henri Patin war. An der Tagung nahmen auf sächsischer Seite insgesamt 19 Hochschullehrer und 13 Doktoranden mit Vorträgen und Präsentationen teil. Der Einbezug der beiden Sächsisch-Bretonischen Gesellschaften beschränkte sich dabei auf die Gestaltung eines kulturellen Rahmenprogramms, womit auch deren zukünftige Rolle vorgezeichnet war. Als Impulsgeber hatten sie ihre Mission erfüllt und konnten die weiteren Konferenzen denen überlassen, für die sie bestimmt waren: den Hochschulen selbst. Diese nahmen sich in der Tat dann auch sehr schnell der Fortsetzung an, so dass schon ein Jahr später das 2. Sächsisch-Bretonische Symposium, diesmal in Sachsen, an der TU Chemnitz, stattfinden konnte. Das dieses Mal human- und sozialwissenschaftliche Thema – „Europäische Räume / Espaces européens“ – erwies sich dabei als durchaus symbolcreation of the UEB, and its certification by the French government, demonstrates the wish of its members to pursue the collaboration between the h ­ igher education structures of Brittany.“ Vgl. den Internetauftritt der UEB. URL: (31.12.2012).



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trächtige Namensgebung. Zum einen verweist das Thema auf die diesen Symposien zugrunde liegende Partnerschaft zwischen den „regionalen Räumen“ Sachsen und Bretagne. Zum anderen geht es um mehr als um eine bloße Verbindung zweier Gebietskörperschaften oder regionaler „BehälterRäume“. Denn regionale Räumlichkeit existiert, wie Wilhelm Amann ausführt, in zwei komplexen Raumvorstellungen, die ineinander greifen: auf der einen Seite als „(nicht diskursiver) physisch-materieller Raum, auf den bezogen das jeweilige komplexe soziale und kulturelle Gefüge zugleich reduziert, objektiviert und mit erhöhtem Wirklichkeitsgewicht ausgestattet wird“ und auf der anderen Seite als „(diskursivierbarer) sozialer oder kultureller Raum, verstanden als ‚Medium der Wahrnehmung und der sozialen Kommu­ ni­ kation‘.“5 Letztere, immaterielle Raumvorstellung korrespondiert mit dem Relevanzzuwachs von Raumkonstruktionen, „die durch individuelles Handeln als Ausdruck von Lebensstilen entstehen und in vielfältiger Weise globale Bezüge herstellen“6. Anders gesagt, wir haben es hier mit verschiedenen regionalen Räumen zu tun, die unterschiedlicher geographischer, historischer, landschaftlicher, kultureller, sprachlicher gesellschaftlicher, wirtschaftlicher, institutioneller Natur sind, die zudem unterschiedliche Erinnerungs- und Kommunikationsräume erschließen, wobei jeder dieser Räume auch Teil anderer miteinander korrespondierender, größerer oder kleinerer Räume auf nationaler oder europäischer, globaler oder lokaler Ebene ist. Trotz des „gespannte[n] Verhältnis[ses] weiter Kreise der kulturellen Moderne gegenüber dem Paradigma ‚Raum‘; gespannt deshalb, weil sie ihre dennoch unverzichtbaren Raumimaginationen aus einer wie auch immer begründeten Konzentration auf die bekannten europäischen Zentren entwickelt hat“7, erfreut sich das „Raumkonzept“ heute also einer hohen Akzeptanz in wissenschaftlichen Diskursen auch jenseits der Humangeographie. Von der Neuen Ökonomischen Geographie, wie sie seit den 1990er Jahren als neuer Ansatz der Volkswirtschaftslehre hervorgegangen ist, zur raumkritischen Wende in den Literaturwissenschaften erstreckt sich der Paradigmenwechsel hin zum Forschungsfokus „Raum“ heute in alle Disziplinen der 5  Wilhelm Amann, „Regionalität“ in den Kulturwissenschaften, in: Wilhelm Amann / Georg Mein / Rolf Parr (Hrsg.), Periphere Zentren oder zentrale Peripherien. Kulturen und Regionen Europas zwischen Globalisierung und Regionalität, Heidelberg 2008, S. 13–30, hier: S. 25. 6  Ute Wardenga / Judith Miggelbring, Zwischen Realismus und Konstruktivismus. Regionsbegriffe in der Geographie und anderen Humanwissenschaften, in: HeinzWerner Wollersheim / Sabine Tzschaschel / Matthias Middell (Hrsg.), Region und Identifikation, Leipzig 1998, S. 33–46, hier: S. 42, zitiert in: Amann, Regionalität (wie Anm. 5), S. 26. 7  Wilhelm Amann / Georg Mein / Rolf Parr, Räume im Fluss: Lokal, global, regional, in: dies. (Hrsg.), Periphere Zentren oder zentrale Peripherien (wie Anm. 5), S. 7–12, hier: S. 7.

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Sozial- und Geisteswissenschaften. Diese breite Anerkennung ändert aber kaum etwas an der methodischen Unschärfe des Konzeptes „Raum“: „Wenn in den letzten 10 bis 15 Jahren in kultur- und sozialwissenschaftlichen Publikationen von spatial turn, cartographical turn oder tournant géographique die Rede war, wurde nicht selten suggeriert, bei diesen raumbezogenen turns handle es sich um einen klaren Forschungsgegenstand mit klarer Methode. Bei näherer Betrachtung muss man leider feststellen, dass dies nicht der Fall ist.“ So urteilte 2010 die Historikerin, Kulturwissenschaftlerin und „Raumforscherin“ Susanne Rau in ihrem Editorial zu ihrem Sommerkurs „Raumkonzepte – Raumwahrnehmungen – Raumnutzungen“ am Deutschen Historischen Institut in Paris und bekräftigte ihre Aussage mit einem Zitat des französischen Schriftstellers und Filmemachers Georges Perec (1936–1982): „L’espace est un doute – Der Raum ist ein Zweifel“.8 Doch gibt es überhaupt einen sozial- oder kulturwissenschaftlichen turn, der sich als klarer Forschungsgegenstand mit klarer Methode erwiesen hat? Abgesehen davon, dass jedes systematisierte Verfahren zur Gewinnung von Erkenntnissen nicht mehr als eine Annäherung an einen wie auch immer gearteten Forschungsgegenstand bietet und damit im Ungefähren bleibt, hat die durch die angestrebte Interdisziplinarität erfolgte Entgrenzung der jeweiligen Forschungsgegenstände die methodischen Unschärfen zweifelsohne nicht verkleinert. Doch diese Entgrenzung generierte auch Methodenvielfalt. Im Fall der in Deutschland lange umstrittenen „Geopolitik“, der Wissenschaft von „Macht, Raum und Zeit“ (Rudolf Kjellen), führte dies unter Aufschluss des deutschen an den internationalen, nicht zuletzt italienischen und französischen geopolitischen Diskurs sogar zu einer Rehabilitierung und Renaissance der Geopolitik und ihrer Teilbereiche wie Geostrategie oder Geoökonomie.9 Die methodische Unschärfe des „Raumkonzepts“ ist also auch Keim ihrer Methodenvielfalt – und umgekehrt, was sich nicht zuletzt in dem breiten thematischen Spektrum des vorliegenden Tagungsbandes abzeichnet. Hier geht es auch nicht allein um die „Räume“ Sachsen und Bretagne, sondern 8  Susanne Rau, Editorial  /  Avis aux lecteurs, in: discussions 5 (2010) = dies. (Hrsg.): Raumkonzepte – Raumwahrnehmungen – Raumnutzungen. 6. Sommerkurs des Deutschen Historischen Instituts Paris in Zusammenarbeit mit der Universität Paris I–Panthéon-Sorbonne, 2009. URL: (31.12.2012). Vgl. in Kürze dies., Räume. Konzepte – Wahrnehmungen – Nutzungen, Frankfurt am Main 2013, sowie Sabine Feiner / Karl G. Kick / Stefan Krauß (Hrsg.), Raumdeutungen. Ein interdisziplinärer Blick auf das Phänomen Raum, Berlin u. a. 2001. 9  Vgl. Irene Diekmann / Peter Krüger / Julius H. Schoeps (Hrsg.), Geopolitik. Grenzgänge im Zeitgeist, 2 Bde., Potsdam 2000; Kritische Geographie Nr. 14: Geopolitik. Zur Ideologiekritik politischer Raumkonzepte, Wien 2001.



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um die Räume, deren Teil sie sind: europäische Räume gleich welcher inhaltlicher bzw. thematischer, physischer oder diskursiver Ausrichtung. Und wenn für Georges Perec der „Raum“ ein Zweifel ist, dann umso besser. Wenn, darüber hinaus, laut Honoré de Balzac, Gewissheiten zwar die Grundlage bieten, nach der die menschlichen Gefühle verlangen, so ist das Wissen – und man müsste ergänzen: die Wissenschaft – dem Zweifel verbunden. Was den Erinnerungsraum dieses 2. Sächsisch-Bretonischen Symposiums angeht, so erschien es uns angemessen, dessen Historie in Erinnerung zu rufen. Denn es waren zwei regionale, nichtwissenschaftliche Bürgervereine, die einst die Wissenschaftler unserer beiden Länder Sachsen und Bretagne dazu ermunterten, ihre neuen europäischen Handlungsräume auch gezielt inter-regional zu nutzen. Dies ganz im Sinne der Arbeit beider Organisationen: nicht als regionale oder gar regionalistische Eigenbrötlerei, sondern als Unter- oder Überschreitungen nationaler Grenzen, die sich im Begriffspaar „global / local“ begegnen. Auch dies könnte eine Umschreibung des „Raumes Europa“ sein.

I. Recht und Verwaltung /  Droit et administration

Die institutionellen Beziehungen zwischen der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft Von Matthias Niedobitek* 1

I. Einleitung Der Vertrag von Lissabon hat das institutionelle Verhältnis zwischen der Europäischen Union (EU) und der Europäischen Atomgemeinschaft (EAG) in grundlegenden Punkten nicht hinreichend geklärt. Betroffen sind insbesondere die Singularität der Organe, die Finanzvorschriften sowie die Bestimmungen betreffend Vertragsänderungen, Beitritt und Austritt. Ursache und zugleich Gegenstand der Deutungsprobleme sind die Änderungen, die durch den Vertrag von Lissabon am EAG-Vertrag vorgenommen wurden. Maßgebend ist insofern das zweite dem Vertrag von Lissabon beigefügte Protokoll „zur Änderung des Vertrags zur Gründung der Euro­ päischen Atomgemeinschaft“ (im Folgenden: Prot.). Danach bestimmt ein neuer Art. 106 a EAGV in Abs. 1, dass die meisten institutionellen und finanziellen Bestimmungen des EU-Vertrags, unter Einschluss der Regelungen betreffend Vertragsänderungen, Beitritt und Austritt, auch für den EAGVertrag „gelten“ (Art. 3 Prot.). Im Gegenzug wurden die entsprechenden Bestimmungen des EAG-Vertrages aufgehoben (Art. 5 Prot.). Der Text des EAG-Vertrages enthält seitdem praktisch keine eigenen Regelungen über Organe oder Finanzvorschriften mehr. Desgleichen finden sich im Text des EAG-Vertrages keine Bestimmungen zu Vertragsänderungen und zum Beitritt (diese waren schon durch den Maastrichter Unionsvertrag entfernt und durch ex-Art. 48 bzw. ex-Art. 49 EUV ersetzt worden) sowie zum Austritt. Für diese rechtliche Situation kommen zwei unterschiedliche Deutungsmöglichkeiten in Betracht: Zum einen könnte die in Art.106 a EAGV enthaltene Bezugnahme auf Bestimmungen des Unionsrechts als formal-technische Inkorporation dieser Bestimmungen in den EAG-Vertrag im Sinne einer Verweisung verstanden werden, welche, gleichsam nur aus Gründen *  Inhaber der Jean Monnet Professur für Europäische Integration am Institut für Europäische Studien der Technischen Universität Chemnitz.

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der Vertragsökonomie, dazu dient, „Wiederholungen zu vermeiden und den Euratom-Vertrag rechtstechnisch an [das Unionsrecht1] anzupassen“.2 Dies würde bedeuten, dass der EAG-Vertrag kraft Verweisung, also jenseits des sichtbaren Vertragstextes, dem Unionsrecht nachgebildete Bestimmungen über eigene Organe, Finanzvorschriften sowie Bestimmungen über Vertragsänderungen, Beitritt und Austritt enthielte. In diesem Fall stellte sich, was die jeweils selbständigen Organe von EU und EAG angeht, die Frage nach der rechtlichen Grundlage für die Bildung (bzw. Aufrechterhaltung) gemeinsamer Organe von EU und EAG, d. h. für die Fusion dieser Organe. Zum anderen könnte der in Art. 106 a EAGV enthaltenen Bezugnahme auf Bestimmungen des Unionsrechts eine materiell-rechtliche Bedeutung zukommen, d. h. eine inhaltliche Erstreckung des Geltungsbereichs der unionsrechtlichen Bestimmung auf den EAG-Vertrag.3 Dies würde bedeuten, dass der EAG-Vertrag weder textlich noch kraft Verweisung Bestimmungen über eigene Organe, Finanzvorschriften oder Bestimmungen betreffend Vertragsänderungen, Beitritt und Austritt enthielte. Der EAG-Vertrag wäre nicht mehr als ein „Torso“, nur noch ein Schatten seiner selbst, im Wesentlichen beschränkt auf materiell-rechtliche Regelungen.4 Was insbesondere die rechtliche Handlungsfähigkeit der EAG angeht, wäre die EAG in Ermangelung eigener Organe auf die Organe der Union angewiesen. Die Notwendigkeit der Bildung gemeinsamer Organe, d. h. einer Fusion von Organen, entfiele. Ob man dieser oder jener Deutungsmöglichkeit folgt, ist nicht nur von akademischem Interesse. Vor allem in der Beitritts- und in der Austrittskonstellation stellt sich die – auch im Europäischen Konvent thematisierte5 – Frage nach der Zulässigkeit einer Mitgliedschaft allein in einer der beiden Organisationen bzw. eines Austritts nur aus einer der beiden Organisatio1  Im

Original: „den Verfassungsvertrag“. Katja Papenkort, Der Euratom-Vertrag im Lichte des Vertrags über eine Verfassung für Europa, Baden-Baden 2008, S. 161; ihr folgend Manuel Indlekofer / Klaus Schwichtenberg, in: Christoph Vedder  /  Wolff Heintschel von Heinegg (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht – Handkommentar, Baden-Baden 2012, Einführung: Euratom und Union Rn. 3. 3  So Matthias Niedobitek, Die europäische Verwaltung der Europäischen Union, in: Siegfried Magiera / Karl-Peter Sommermann / Jacques Ziller (Hrsg.), Verwaltungswissenschaft und Verwaltungspraxis in nationaler und transnationaler Perspektive – Festschrift für Heinrich Siedentopf, Berlin 2008, S. 87–100, hier: S. 100. 4  Für einen Überblick und eine Würdigung der Anwendung dieser Regelung vgl. die Mitteilung der Kommission „50 Jahre Euratom-Vertrag“, KOM (2007) 124. 5  Vgl. Waldemar Hummer, Die Europäische Union: Vom „Tempel“ zur „Verfassung“ – „Konstitutionalisierung“ der EU durch den „Verfassungsvertrag“?, in: Erhard Busek / Waldemar Hummer (Hrsg.), Der Europäische Konvent und sein Ergeb­ nis – eine Europäische Verfassung, Wien / Köln / Weimar 2004, S. 33–56, hier: S. 39. 2  So



Die institutionellen Beziehungen zwischen der EU und der EAG23

nen.6 Allgemein liegt der ersten Ansicht die Vorstellung von einer recht lockeren rechtlichen Verbindung zwischen EAG und Union zugrunde, während die zweite Ansicht die EAG wesentlich stärker in den EU-Rahmen einbindet. Der vorliegende Beitrag argumentiert auf der Grundlage der zweiten Ansicht, wonach die Bezugnahme auf das Unionsrecht in Art. 106 a EAGV nicht lediglich der Komplettierung des textlich „verschlankten“ EAG-Vertrages dient,7 sondern eine Geltungserstreckung der einschlägigen Bestimmungen des Unionsrechts impliziert. Zunächst soll jedoch ein kurzer Blick zurück auf die vor Lissabon geltende Rechtslage geworfen werden, die sich, was die hier problematischen Fragen angeht, durch bemerkenswerte Klarheit auszeichnete. II. Die Rechtslage vor Lissabon Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrags von Lissabon existierten (noch) zwei Europäische Gemeinschaften, die Europäische Gemeinschaft (EG) und die EAG. Beide Gemeinschaften waren durch Art. 1 Abs. 3 exEUV in den Unionsrahmen eingebunden. Nach dieser Bestimmung bildeten die Europäischen Gemeinschaften die „Grundlage der Union“, welche durch weitere Politiken und Formen der mitgliedstaatlichen Zusammenarbeit (insb. Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik, Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen) ergänzt wurde. Sowohl die EG als auch die EAG verfügten über Rechtspersönlichkeit; für die EAG war dies in Art. 184 EAGV geregelt. Gleichwohl waren beide Gemeinschaften durch den Unionsrahmen rechtlich eng miteinander verbunden. Sie handelten durch gemeinsame („fusionierte“) Organe und eine einzige europäische Verwaltung, sie verfügten über einen gemeinsamen Haushaltsplan,8 Vertragsänderungen unterlagen einem unionsrechtlich geregelten einheitlichen Verfahren (ex-Art. 48 EUV) und ein Beitritt anderer europäischer Staaten konnte nur zur Union insgesamt, unter Einschluss der Europäischen Gemeinschaften, erfolgen (ex-Art. 49 EUV). Da die Europäische Union selbst nicht über Rechtspersönlichkeit verfügte,9 vermochte sie vgl. Papenkort, Der Euratom-Vertrag (wie Anm. 2), S. 111–117. indes Papenkort, Der Euratom-Vertrag (wie Anm. 2), S. 87. 8  Näher Niedobitek, Die europäische Verwaltung (wie Anm. 3), S. 87–100. 9  Str.; wie hier Juliane Kokott, in: Rudolf Streinz (Hrsg.), EUV / AEUV, 2. Aufl., München 2012, Art. 47 EUV Rn. 2; Andreas Haratsch / Christian Koenig / Matthias Pechstein, Europarecht, 8. Aufl., Tübingen 2012, S. 23 Rn. 49 a. E.; für die Gegenmeinung siehe Matthias Ruffert, in: Christian Calliess  /  Matthias Ruffert (Hrsg.), EUV / AEUV, 4. Aufl., München 2011, Art. 47 EUV Rn. 2; Oliver Dörr, in: Eberhard 6  Hierzu 7  So

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die seinerzeit existierenden Gemeinschaften in „weicher“ Form, d. h. rein vertraglich, zu verklammern, ohne sich in Konkurrenz zur Rechtspersönlichkeit der Europäischen Gemeinschaften zu begeben. III. Die zwischenzeitliche Diskussion über die Rechtspersönlichkeit der Europäischen Atomgemeinschaft Die Rechtspersönlichkeiten beider Europäischen Gemeinschaften sollten allerdings, wie es lange Zeit den Vorstellungen des mit der Ausarbeitung des Verfassungsvertrags befassten Europäischen Konvents10 entsprach, in der Rechtspersönlichkeit der neuen Europäischen Union aufgehen.11 Während die EG, deren Rechtsnachfolgerin die Union wurde (Art. 1 Abs. 3 EUV), diesem Schicksal nicht entgehen konnte, erlebte die EAG noch gegen Ende der Konventsarbeit ihre „Auferstehung“ als juristische Person.12 Dabei blieb es bis heute. Hintergrund der Aufrechterhaltung der Rechtspersönlichkeit der EAG war die verbreitete Kritik am EAG-Vertrag, die im Europäischen Konvent und in der nachfolgenden Regierungskonferenz gleichwohl nicht behandelt werden konnte und eine baldige Vertragsrevision erfordern würde. Diese Kritik geht dahin, der EAG-Vertrag sei wegen der unzureichenden Einbeziehung des Europäischen Parlaments „undemokratisch“,13 ferner sei er – substanziell nicht geändert14 – veraltet und begünstige zudem die Atomindustrie.15 Eine EAG-Vertragsrevision ließe sich jedoch – so die zugrundeliegende Annahme, welcher kurz vor Abschluss der Konventsarbeit das Mitglied des Grabitz / Meinhard Hilf / Martin Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union – Kommentar, München (Loseblatt), Art. 47 EUV Rn. 3. 10  Die Dokumente des Konvents sind weiterhin – leider ohne Suchfunktion – online zugänglich. URL: (14.02.2013). 11  Vgl. etwa den „Entwurf der Verfassung, Band II“, CONV 836 / 03, S. 167. In Art. 1 des Euratom-Protokolls heißt es zur Vertragsbestimmung betreffend die Rechtspersönlichkeit der EAG: „Artikel 184 wird aufgehoben“. Einen Überblick über die Diskussion des Europäischen Konvents betreffend die EAG gibt Sebastian Wolf, Zur Zukunft des Euratom-Vertrags, in: Integration 29 (2006), S. 297–302. 12  Vgl. Hummer, Die Europäische Union (wie Anm. 5), S. 39. 13  Vgl. hierzu näher Ilina Cenevska, The European Parliament and the European Atomic Energy Community: a Legitimacy Crisis?, in: European Law Review 35 (2010), S. 415–424. 14  Vgl. Cenevska, The European Parliament (wie Anm. 13), S. 415, 418. 15  So Pamela M. Barnes, The Resurrection of the EURATOM Treaty: Contribu­ ting to the Legal and Constitutional Framework for Secure, Competitive, and Sustainable Energy in the European Union, in: The Yearbook of European Environmental Law 8 (2008), S. 182–217, hier: S. 183.



Die institutionellen Beziehungen zwischen der EU und der EAG25

Konvents Joschka Fischer Ausdruck verlieh16 – bei einer Separierung der Rechtspersönlichkeiten von EU und EAG eher bewerkstelligen als bei deren Verschmelzung.17 Auch die Möglichkeit eines isolierten Austritts aus der EAG sollte dadurch geschaffen werden.18 Die erwähnte Kritik schlug sich in der Erklärung Nr. 54 nieder, welche Deutschland, Irland, Ungarn, Österreich und Schweden der Schlussakte des Lissabonner Vertrags beigefügt haben. Danach müssten die zentralen Bestimmungen des EAG-Vertrags, die seit dessen Inkrafttreten in ihrer Sub­ stanz nicht geändert worden seien, „aktualisiert werden“. Zu diesem Zweck sollte so rasch wie möglich eine Regierungskonferenz einberufen werden. Allerdings gibt es, soweit ersichtlich, gegenwärtig keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Reform des EAG-Vertrags bevorstünde.19 Im Ergebnis ist somit festzustellen, dass die EAG auch heute noch – gemäß dem unveränderten Art. 184 EAGV – über Rechtspersönlichkeit verfügt. Inwieweit sich dieser Befund auch effektiv in einer rechtlichen Selbständigkeit der EAG gegenüber der Union widerspiegelt, wird im nachfolgenden Abschnitt untersucht. IV. Die Interpretation der Bezugnahme auf die EU-Verträge in Art. 106 a EAGV Ausgangspunkt der vorliegenden Überlegungen ist der eingangs bereits erwähnte Art. 106 a Abs. 1 EAGV, wonach diverse institutionelle und finanzielle Vorschriften des Unionsrechts auch für den EAG-Vertrag „gelten“. Je nachdem wie diese Klausel, unter Einbeziehung ihres Kontextes, interpretiert wird, verfügt die EAG entweder über ein vergleichsweise hohes, gegenüber der bisherigen Rechtslage sogar gesteigertes Maß an Selbständigkeit gegenüber der Union – dies wäre bei einer Deutung der Klausel als formal16  Vgl. „Reaktionen auf den Textentwurf in Dokument CONV 802  / 03“, CONV 821 / 03, S. 173; vgl. auch „Amendment Form – Suggestion for amendment of Article: Protocol Euratom; Anhang I CONV 725 / 03 – By: Mr. Joschka Fischer, vgl. die Website des Europäischen Konvents unter „Vertragsentwurf“, „Änderungsvorschläge“, „Protokoll zur Änderung des Euratom-Vertrags“. URL: (14.02.2013). 17  Zu dieser Argumentation vgl. Hummer, Die Europäische Union (wie Anm. 5), S. 39; Papenkort, Der Euratom-Vertrag (wie Anm. 2), S. 56 f. 18  Vgl. Hummer, Die Europäische Union (wie Anm. 5), S. 39; weitere Nachweise bei Papenkort, Der Euratom-Vertrag (wie Anm. 2), S. 113 Fn. 395. 19  Vgl. Jürgen Grunwald, Neuere Entwicklungen des Euratom-Rechts, in: Zeitschrift für europarechtliche Studien 13 (2010), S. 407–449, hier: S. 448, wonach die mühsame Genese des Vertrags von Lissabon eine „Reformmüdigkeit“ zur Folge habe.

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technische Inkorporation des Unionsrechts der Fall (vgl. oben 1.) –, oder sie hängt, stärker noch als nach der bisherigen Rechtslage, gleichsam „am Tropf“ der Union, so dass sich ihre Selbständigkeit darin erschöpfen würde, eine Rechtspersönlichkeit zu sein – dies wäre bei einer materiell-rechtlichen Deutung der Klausel der Fall. Es ist klar, dass die zweite Deutung den Sinn der Verleihung von Rechtspersönlichkeit an die EAG, der regelmäßig darin besteht, einer Organisation ein gewisses Maß an institutioneller Autonomie zu sichern,20 weitgehend verfehlen würde. Gleichwohl erscheint der Wortlaut von Art. 106 a EAGV insoweit als eindeutig: Nicht nur die deutsche Fassung von Art. 106 a Abs. 1 EAGV weist auf eine unmittelbare Geltungserstreckung der in Bezug genommenen Bestimmungen des Unionsrecht hin.21 Insbesondere ist dort nicht von einer entsprechenden Geltung bzw. Anwendung die Rede.22 Allerdings bestimmt Art. 106 a Abs. 2 EAGV, dass im Rahmen des EAGVertrags Bezugnahmen auf die Union, auf den „Vertrag über die Europäische Union“, auf den „Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union“ oder auf die „Verträge“ in den in Abs. 1 aufgeführten Bestimmungen als Bezugnahmen auf die Europäische Atomgemeinschaft und auf den EAG-Vertrag zu verstehen sind. Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die betreffenden Bestimmungen müssten Bestandteil des EAG-Vertrags sein.23 Dieser Schluss erscheint jedoch nicht zwingend. Im Gegenteil: Ohne die „Sprachregelung“ des Art. 106 a Abs. 2 EAGV wäre die Bezugnahme auf unionsrechtliche Bestimmungen in Abs. 1 sinnlos, weil diese – ungeachtet der Bezugnahme – dann nur als solche, d. h. im unionsrechtlichen Rahmen angewendet werden könnten. Allerdings dient die Bezugnahme gerade dazu, den Geltungsbereich der betreffenden Bestimmungen des Unionsrechts zu erweitern. Bei Abwesenheit einer Bestimmung wie Art. 106 a Abs. 2 EAGV müsste man deren Inhalt zumindest als ungeschriebenen Bestandteil von Abs. 1 betrachten. Somit verleiht Art. 106 a Abs. 2 EAGV lediglich der Selbstverständlichkeit Ausdruck, dass die in Bezug genommenen Vorschriften des Unionsrechts auch im EAG-Rahmen gelten und anzuwenden sind. 20  Vgl. Matthias Herdegen, Völkerrecht, 11. Aufl., München 2012, § 7 Rn. 2, wonach die völkerrechtliche Handlungsfähigkeit mittels eigener Organe zwar nicht begriffsnotwendig, aber doch regelmäßig mit der Völkerrechtssubjektivität verbunden ist. 21  Vgl. nur die englische Fassung: „… shall apply to this Treaty“; die französische Fassung: „… s’appliquent au présent traité“. Grunwald, Neuere Entwicklungen (wie Anm. 19), S. 409, spricht ohne Umschweife von der „Ersetzung“ der betreffenden Bestimmungen des EAG-Vertrags durch jene des EUV und AEUV. 22  Die Anordnung einer entsprechenden Geltung schließt jedoch Dörr (wie Anm. 9) aus einer Zusammenschau von Abs. 1 und Abs. 2 des Art. 106 a EAGV. 23  So Papenkort, Der Euratom-Vertrag (wie Anm. 2), S. 87; im Ergebnis wohl ebenso Dörr (wie Anm. 22).



Die institutionellen Beziehungen zwischen der EU und der EAG27

Die Stichhaltigkeit der Gegenmeinung soll jedoch im Folgenden noch genauer – anhand der sich stellenden Einzelfragen – überprüft werden: (a) Singularität der Organe; (b) Finanzvorschriften und Haushalt; (c) Vertragsänderungen; (d) Beitritt und Austritt. V. Einzelne Konsequenzen der Interpretation der Bezugnahme in Art. 106 a EAGV auf die EU-Verträge a) Die Singularität der Organe Bis zum Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon verfügten die Europäischen Gemeinschaften und die Union über eine einheitliche Organstruktur. Jedes Organ existierte nur einmal und nahm Aufgaben und Befugnisse im Bereich aller dem europäischen Integrationsprozess zugrunde liegenden Verträge wahr. Ihre unterschiedlichen Kompetenzen summierten sich zu einer umfassenden Handlungsbefugnis und stellten die Organe gewissermaßen „über“ die Verträge.24 Die Vertragspraxis nach Lissabon bietet kein abweichendes Bild: Für die Union und die EAG handeln nach wie vor – unbeeindruckt vom Untergang der EG und der Neuordnung der vertraglichen Grundlagen – singuläre Organe, wobei der Vertrag von Lissabon die Organstruktur allerdings um zwei Organe, den Europäischen Rat und die Europäische Zentralbank, erweitert hat. Für die Deutung dieser Singularität kommen nun wieder die beiden dargelegten Interpretationsmöglichkeiten in Betracht: Als die „einfachere“ Variante erscheint dabei die hier bevorzugte Interpretation, wonach infolge der Bezugnahme in Art. 106 a Abs. 1 EAGV die Unionsorgane als solche auch im Bereich des EAG-Vertrages tätig werden. Mithin ordnet der Vertrag von Lissabon bei dieser Sichtweise die Singularität der Organe bereits selbst unmittelbar an, indem er die EAG ihrer Organe beraubt und sie gewissermaßen unter „Vormundschaft“ der Unionsorgane stellt.25 Ein Tätigwerden im Bereich des EAG-Vertrags fällt damit in den originären Zuständigkeitsbereich der Unionsorgane, wofür der Begriff der „Organleihe“ kaum noch passen dürfte.26 Die Rechtspraxis des Rates entspricht dieser Deutung: In vgl. auch Niedobitek, Die europäische Verwaltung (wie Anm. 3), S. 91 f. im Ergebnis auch Rudolf Streinz, Europarecht, 9. Aufl., Heidelberg u. a. 2012, S. 96 Rn. 263; Hummer, Die Europäische Union (wie Anm. 5), S. 39 f.; Walter Obwexer, Eine einzige Union. Zusammenführung der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft in einem Verfassungsvertrag, in: Erhard Busek / Waldemar Hummer (Hrsg.), Der Europäische Konvent und sein Ergebnis – eine Europäische Verfassung, Wien / Köln / Weimar 2004, S.  103–133, hier: S.  125. 26  So jedoch Papenkort, Der Euratom-Vertrag (wie Anm. 2), S. 160 ff. 24  Hierzu 25  So

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Beschlüssen betreffend die EAG firmiert dieser als „Rat der Europäischen Union“,27 während sich die Kommission mit der offeneren Bezeichnung „Europäische Kommission“ aus der Affäre zieht.28 Der Gerichtshof wird seit Lissabon sogar im EAG-Vertrag selbst durchweg als „Gerichtshof der Europäischen Union“ bezeichnet (vgl. Art. 7 Abs. 4 Prot.). Dieser Umstand wird allerdings in der Literatur unter Hinweis auf eine – unklare – Anmerkung des Sekretariats der Regierungskonferenz zur Änderung der Bezeichnung des Gerichtshofs29 für unerheblich gehalten.30 Die Bezeichnung „Gerichtshof der Europäischen Union“ sei ein Sammelbegriff für die europäische Gerichtsbarkeit und müsse daher auch im EAG-Vertrag verwendet werden.31 Die Bezeichnung sei Ausdruck der fortbestehenden Personalunion der Organe, die daher einer einheitlichen Bezeichnung bedürften.32 Es ist klar, dass hier die „Personalunion“ bereits vorausgesetzt und nicht begründet wird. Dass der Begriff „Gerichtshof der Europäischen Union“ ein Sammelbegriff sei, wäre ebenfalls noch zu begründen. Nach hiesiger Ansicht folgt dies aus der Geltungserstreckung in Art. 106 a EAGV, welcher im EAG-Vertrag durch Umbenennung des Gerichtshofs Rechnung getragen wurde, ohne dass dies notwendig gewesen wäre. Ferner enthält der EAGVertrag, was die Klagearten angeht, explizit Hinweise auf Artikel des Vertrags über die Arbeitsweise der EU (z. B. in Art. 38 Abs. 3 oder 82 Abs. 4 EAGV). Folgerichtig wurde das Protokoll über die Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht nur den Unionsverträgen, sondern auch dem EAG-Vertrag beigefügt. Geht man indes – mit der Gegenmeinung – davon aus, dass die EAG über eigene Organe verfügt, so ist die Singularität der Organe, wie sie in der Praxis nach wie vor zu beobachten ist, besonders zu begründen. In 27  Vgl. etwas den Beschluss des Rates vom 17. Juni 2011 über die Aufrechterhaltung der Vergünstigungen des gemeinsamen Unternehmens HochtemperaturKernkraftwerk GmbH (HKG), ABl. EU 2011 L 168 / 8. 28  Vgl. etwa den Beschluss der Kommission vom 28. Februar 2011 zur Änderung des Kommissionsbeschlusses K(2008) 4617 […], ABl. EU 2011 L 75 / 1. 29  Vermerk des Sekretariats der Regierungskonferenz vom 17. November 2003 für die Gruppe der Rechtsexperten der Regierungskonferenz, CIG 49 / 03, S. 5 Fn. 3: „Z.E.: Die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den einzelnen Spruchkörpern des Gerichtshofs der Europäischen Union kann in der Satzung des Gerichtshofs der EU festgelegt werden, oder es müsste Artikel 140a EAGV beibehalten und durch das Euratom-Protokoll entsprechend abgeändert werden“. URL: (14.02.2013). 30  Papenkort, Der Euratom-Vertrag (wie Anm. 2), S. 179. 31  Ebd. 32  Ebd., S. 159.



Die institutionellen Beziehungen zwischen der EU und der EAG29

diesem Zusammenhang wird auf die anhaltende Rechtswirkung der Fusionsvorschrift des Art. 9 Abs. 2 des Amsterdamer Vertrages hingewiesen.33 Diese Ansicht, die noch auf der Grundlage des Verfassungsvertrags formuliert wurde, war nicht leicht (und nicht überzeugend) zu begründen, da der Vertrag von Amsterdam durch den Verfassungsvertrag aufgehoben werden sollte34 und das damalige Protokoll zur Änderung des EAG-Vertrags in Art. 1 Abs. 2 hiervon lediglich „die rechtlichen Wirkungen der Änderungen des EAG-Vertrags“ ausnahm. Der Vertrag von Lissabon ist jedoch von der tabula rasa-Idee des Verfassungsvertrags wieder abgerückt. Die bis dahin existierenden Verträge wurden nicht aufgehoben; dies gilt auch für den Amsterdamer Vertrag (AV). Somit käme Art. 9 Abs. 2 AV weiterhin als Grundlage der Fusion der Organe der EU – als Rechtsnachfolgerin der EG – und der EAG in Betracht.35 Dagegen spricht allerdings, dass Art. 9 Abs. 2 AV nicht an die neue Organstruktur angepasst wurde. Selbst wenn Art. 9 Abs. 2 AV nach wie vor als Rechtsgrundlage für die Fusion von Europäischem Parlament, Rat, Kommission, Gerichtshof und Rechnungshof dienen könnte, wäre dies nicht der Fall im Hinblick auf den Europäischen Rat und die Europäische Zen­ tralbank (EZB) als den beiden neuen Organen der Union. Nun mag man argumentieren, dass die EZB im Rahmen des EAG-Vertrags ohnehin keine Rolle spielt und dass die EAG daher über dieses Organ nicht verfügen müsste. Nicht von ungefähr spart Art. 106 Abs. 1 EAGV die konkreten Bestimmungen des EU-Arbeitsweisevertrages über die EZB von der Bezugnahme auf das Unionsrecht aus (auch wenn bei Art. 13 EUV insofern nicht differenziert wird); auch wurde das Protokoll über die EZB-Satzung nur dem EU-Vertrag und dem EU-Arbeitsweisevertrag, nicht jedoch dem EAGVertrag beigefügt. Für den Europäischen Rat gilt dies jedoch nicht. Seine Leitlinienfunktion ist auch im Rahmen des EAG-Vertrages sinnvoll, zudem ist er an der Einsetzung anderer Organe bzw. Institutionen beteiligt.36 Daher nimmt Art. 106 Abs. 1 EAGV auch die konkreten Bestimmungen des EU-Arbeitsweisevertrages über den Europäischen Rat nicht von der Bezugnahme auf das Unionsrecht aus. Dass jedoch der Europäische Rat ein „eigenes“ Organ der EAG wäre, spiegelt sich im EAG-Vertragstext nicht wider. Dies wäre 33  Papenkort,

Der Euratom-Vertrag (wie Anm. 2), S. 160 f. Art. IV-437 Abs. 1 EVV i. V. m. Art. 1 Abs. 2 des Protokolls über die Rechtsakte und Verträge zur Ergänzung oder Änderung des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft und des Vertrags über die Europäische Union. 35  Den Umweg über den Amsterdamer Vertrag sparen sich Indlekofer / Schwichtenberg, in: Vedder / Heintschel von Heinegg (wie Anm. 2), Rn. 5, die eine Fusion der Organe von EU und EAG unmittelbar aus Art. 106 a Abs. 1 EAGV herleiten. 36  Ebenso Papenkort, Der Euratom-Vertrag (wie Anm. 2), S. 168. 34  Vgl.

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jedoch – will man die im EAG-Vertrag verbliebenen Organ-Überschriften und -Artikel als „detaillierte Aufzählung“ der EAG-Organe betrachten37 – unerlässlich gewesen. Gegen eine fortwährende Geltung der Fusionsbestimmungen des Amsterdamer Vertrages spricht zuletzt auch Art. 10 Prot., wonach die Einnahmen und Ausgabe der EAG mit Ausnahme derjenigen der Versorgungsagentur und der gemeinsamen Unternehmen im Haushalt der Union ausgewiesen werden. Eine entsprechende Bestimmung enthält Art. 9 Abs. 6 AV, der jedoch durch Art. 10 Prot. überholt ist. Darin kommt die Vorstellung der Vertragsstaaten zum Ausdruck, dass die Fusionsbestimmungen des Amsterdamer Vertrags infolge des Inkrafttretens des Vertrags von Lissabon insgesamt hinfällig geworden sind.38 Hätte man der EAG eigene Organe belassen wollen, wäre es nötig gewesen, die entsprechenden Bestimmungen besser auf den Kompetenzbestand der EAG abzustimmen. Jedoch ist festzustellen, dass das Europäische Parlament im Rahmen des EAG-Vertrages nach wie vor auf eine konsultative Funktion beschränkt ist,39 obwohl Art. 14 Abs. 1 und 16 Abs. 1 EUV das Parlament, gemeinsam mit dem Rat, als „Gesetzgeber“ bezeichnet. Diese terminologische Unausgewogenheit wäre im Rahmen von Bestimmungen über eigene EAG-Organe nicht akzeptabel gewesen. Zusammenfassend ergibt sich, dass die EAG nicht mehr über eigene Organe verfügt. Rechtlich handlungsfähig ist sie nur noch durch die Unionsorgane; dies stellt Art. 106 a Abs. 1 EAGV sicher. Die Unionsorgane werden im Anwendungsbereich des EAG-Vertrages nicht im Wege der „Organleihe“, sondern im originären Wirkungskreis tätig, der sich mithin auf den EUVertrag und auf den EAG-Vertrag erstreckt. Nicht zutreffend erscheint allerdings die Schlussfolgerung, es sei die Europäische Union, die für die EAG handle. Art. 106 a Abs. 1 EAGV erstreckt den Geltungsbereich der Organbestimmungen auf den EAG-Vertrag, ohne die Verbandskompetenz der Union selbst entsprechend zu erweitern. Damit stehen die EU-Organe (wieder) „über“ den Verträgen, wie dies eingangs schon für die bisherige Rechtslage festgestellt wurde, diesmal jedoch nicht als „gemeinsame“ Organe zweier gleichberechtigter Gemeinschaften, sondern Organe der Union mit einem erweiterten Zuständigkeitsbereich.

Papenkort, Der Euratom-Vertrag (wie Anm. 2), S. 159 f. bereits Niedobitek, Die europäische Verwaltung (wie Anm. 3), S. 99 f. 39  So auch Cenevska, The European Parliament (wie Anm. 13), S. 421. 37  So

38  Vgl.



Die institutionellen Beziehungen zwischen der EU und der EAG31

b) Finanzvorschriften und Haushalt Art. 106 a Abs. 1 EAGV schließt in die Bezugnahme auf Bestimmungen des Unionsrechts praktisch alle Finanzvorschriften des EU-Arbeitsweisevertrags (Art. 310–325 AEUV) ein.40 Ferner bestimmt Art. 10 Prot., dass die Einnahmen und Ausgabe der EAG mit Ausnahme derjenigen der Versorgungsagentur und der gemeinsamen Unternehmen im Haushalt der Union ausgewiesen werden. Dies bedeutet, dass die Einnahmen und Ausgaben der EAG wie bisher dem EU-Eigenmittelsystem, dem neu zu verabschiedenden mittelfristigen Finanzrahmen und der jährlichen Haushaltsplanung der U ­ nion unterliegen. Es erscheint auch weiterhin begrifflich zutreffend, einen „Gesamthaushaltsplan der Europäischen Union“ zu verabschieden,41 der auf Art. 314 AEUV und Art. 106 a EAGV gestützt ist.42 Dabei wird innerhalb des Haushaltsplans zwar auf die unterschiedlichen Rechtsträger hingewiesen („Union  /  Gemeinschaft“), jedoch erfolgt die Darstellung weder insgesamt noch im Einzelnen getrennt nach der jeweils betroffenen juristischen Person, sondern nach Sachgesichtspunkten, wie beispielsweise bei den Einnahmen in Titel VI („Beiträge und Erstattungen im Rahmen der Abkommen und Programme der Union / Gemeinschaft“). Die Geltung der EU-Finanzvorschriften wird ergänzt durch einige für die EAG spezifische Finanzvorschriften, die im EAG-Vertrag in Titel IV („Besondere Finanzvorschriften“) verblieben sind. Es ergibt sich, dass an die Stelle der bisherigen Fusion der Haushaltspläne der Europäischen Gemeinschaften eine durch Art. 106 a EAGV bewirkte Geltungserstreckung des EU-Haushaltsrechts auf den EAG-Vertrag erfolgt ist. c) Vertragsänderungen Für Vertragsänderungen enthält das primäre Unionsrecht mit Art. 48 EUV eine umfassende und zugleich differenzierte Vorschrift. Die dort enthaltene Unterscheidung zwischen dem ordentlichen Änderungsverfahren und vereinfachten Änderungsverfahren ist für die EAG jedoch nicht erforderlich, da die vereinfachten Änderungsverfahren (Art. 48 Abs. 6, 7 EUV) ausschließlich auf eine Änderung spezifischer Regelungen des EU-Vertrags und des EU-Arbeitsweisevertrags abzielen. Daher nennt Art. 106 a Abs. 1 EAGV 40  Ausgespart

bleibt lediglich Art. 321 AEUV. näher Matthias Niedobitek, in: Rudolf Streinz (Hrsg.), EUV / AEUV, 2. Aufl., München 2012, Art. 310 AEUV Rn. 7. 42  Vgl. Europäisches Parlament, Endgültiger Erlass des Gesamthaushaltsplans der Europäischen Union für das Haushaltsjahr 2012, ABl. EU 2012 L 56. 41  Hierzu

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nur die Absätze 2 bis 5 des Art. 48 EUV unter den in Bezug genommenen Vorschriften des Unionsrechts. Die Bezugnahme auf die Vertragsänderungsvorschriften des Unionsrechts bedeutet, dass eine auf den EAG-Vertrag beschränkte Vertragsänderung – eine solche wäre natürlich weiterhin möglich – direkt auf Art. 48 Abs. 2–5 EUV (i. V. m. Art. 106 a Abs. 1 EAGV) zu stützen wäre. Das Europäische Parlament könnte sein neu gewonnenes Initiativrecht für Vertragsänderungen dazu nutzen, auf eine Verringerung des vielfach beklagten „Demokratiedefizit“ des EAG-Vertrages hinzuwirken. d) Beitritt und Austritt Bekanntlich diente die Aufrechterhaltung der Rechtspersönlichkeit der EAG u. a. der Schaffung der Möglichkeit eines isolierten Austritts aus der Gemeinschaft (vgl. oben). Umgekehrt ist auch die Möglichkeit eines isolierten Beitritts zur Europäischen Union, unter Ausschluss der EAG, in Betracht zu ziehen. Für eine solche Variante gibt es gegenwärtig indes kein Anschauungsmaterial. Der bislang letzte Beitrittsantrag wurde von Serbien am 22. Dezember 2009, d. h. bereits nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon, eingereicht. Alle früher, vor Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon, eingereichten Beitrittsanträge bezogen sich – gemäß ex-Art. 49 EUV i. V. m. ex-Art. 1 Abs. 3 EUV – notwendig auf die Union und die damals noch existierenden beiden Gemeinschaften. Auch im Fall Serbiens wird offenbar wie selbstverständlich davon ausgegangen, dass das Land nicht nur der Union, sondern auch der EAG beitritt. So wird in den jüngsten Kommissionsdokumenten betreffend die Fortschritte Serbiens auf dem Weg zum Beitritt die EAG, auch wenn sie kaum Erwähnung findet, nicht ausgespart.43 Auch der Vertrag über den EU-Beitritt Kroatiens,44 der am 9. Dezember 2011 unterzeichnet wurde, erstreckt sich auf den Euratom-Vertrag. Dennoch stellt sich die Frage, ob ein Austritt allein aus der EAG bzw. ein Beitritt allein zur Union – mag er auch in der Praxis höchst unpraktisch sein45 – rechtlich möglich wäre. Entscheidend hierfür ist wieder die Interpretation der Inbezugnahme unionsrechtlicher Bestimmungen in Art. 106 a 43  Vgl. Commission Staff Working Document „Serbia 2010 Progress Report“, SEC (2010) 1330, S.  39. URL: (14.02.2013). 44  ABl. EU 2012 L 112. 45  Grunwald, Neuere Entwicklungen (wie Anm. 19), S. 448 Fn. 272, weist zu Recht darauf hin, „dass EU und Euratom in institutioneller, finanz- und haushaltsrechtlicher sowie personaler Hinsicht nahezu unauflöslich miteinander verbunden sind“.



Die institutionellen Beziehungen zwischen der EU und der EAG33

Abs. 1 EAGV, die sich auch auf die Art. 49 (Beitritt) und 50 EUV (Austritt) erstreckt. Allgemein wird hierin die Einräumung der Möglichkeit einer isolierten Mitgliedschaft („Teilmitgliedschaft“) in einer der beiden Organisa­ tion gesehen.46 Auf den ersten Blick erscheint es auch plausibel, dass die Mitgliedschaft in zwei verschiedenen internationalen Organisationen, die jeweils über Rechtspersönlichkeit verfügen, unterschiedliche Wege gehen kann bzw. jeweils isoliert begründet werden kann. Praktische Gründe können dagegen nicht vorgebracht werden, solange diese Gründe nicht auch rechtlich fundiert sind. Jedoch lassen sich gegen eine Teilmitgliedschaft sprechende rechtliche Gründe durchaus feststellen. Wie oben festgestellt wurde, beruht das Handeln der Unionsorgane auf der Grundlage des EAG-Vertrags nicht auf einer Fusion selbständiger Organe zweier gleichsam „gleichberechtigter“ Organisationen, sondern auf einer Geltungserstreckung der Organbestimmungen der Union. Die Europäische Atomgemeinschaft verfügt, wie gezeigt wurde, nicht über eigene – nicht einmal über „geliehene“ – Organe, sondern sie unterliegt dem unmittelbaren Zugriff der Unionsorgane, deren Tätigkeit im Bereich des EAG-Vertrages infolge der durch Art. 106 a EAGV bewirkten Geltungserstreckung zu ihrem originären, „ureigenen“ Wirkungsbereich gehört. Die rechtliche Handlungsfähigkeit der EAG beruht somit ausschließlich auf der entsprechenden, ausgeweiteten Zuständigkeit der Unionsorgane. Eine Mitwirkung in den Unionsorganen bzw. bei deren Bestellung erfordert jedoch die Mitgliedschaft in der Union. Eine isolierte Mitgliedschaft in der EAG kommt daher nicht in Betracht. Diese Konstellation war allerdings nicht maßgebend für die Aufrechterhaltung der Rechtspersönlichkeit der EAG, vielmehr ging es um den umgekehrten Fall einer isolierten Mitgliedschaft in der Union, d. h. eines isolierten Austritts aus der EAG (bzw. implizit eines isolierten Beitritts zur Union). Ein solcher Austritt hätte – vorbehaltlich einer Änderung der institutionellen Bestimmungen des primären Unions- und EAG-Rechts – zur Folge, dass die Unionsorgane weiterhin, ohne Rücksicht auf den aus der EAG ausgeschiedenen Mitgliedstaat, im Bereich des EAG-Vertrages tätig würden. Auch die 46  Vgl. Papenkort, Der Euratom-Vertrag (wie Anm. 2), S. 197 ff.; Hummer, Die Europäische Union (wie Anm. 5), S. 39; Indlekofer / Schwichtenberg, in: Vedder / Heintschel von Heinegg (wie Anm. 2), Rn. 6; Michael Rodi, in: Christoph Vedder / Wolff Heintschel von Heinegg (Hrsg.), Europäischer Verfassungsvertrag – Handkommentar, Baden-Baden 2007, Art. III-256 EVV Rn. 2; vorsichtiger ders., in: Christoph Vedder  /  Wolff Heintschel von Heinegg (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht – Handkommentar, Baden-Baden 2012, Art. 194 AEUV Rn. 3, mit dem etwas kryptischen Hinweis, der EAGV kenne „ein ausdrückliches Kündigungsrecht … nicht“.

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Einnahmen und Ausgaben der EAG müssten weiterhin, ohne Rücksicht auf den aus der EAG ausgeschiedenen Mitgliedstaat, im Haushaltsplan der ­Union veranschlagt werden. Eine Beschränkung der Mitgliedschaft auf die Union hätte somit nicht zur Folge, dass die Unionsorgane, was den der EAG nicht angehörenden Mitgliedstaat angeht, nicht im Bereich des EAG tätig werden dürften oder könnten. Für die Unionsorgane wäre der Austritt eines Mitgliedstaats aus der EAG mithin ohne Belang. Darin zeigt sich, dass Union und EAG infolge der Bestimmung des Art. 106 a EAGV nicht nur praktisch, sondern auch rechtlich „nahezu unauflöslich miteinander verbunden sind“.47 Dass jedoch ein Austritt aus der EAG letztlich wirkungslos wäre, widerspricht der (vorgeblichen) Austrittsoption selbst und widerlegt die Möglichkeit eines isolierten Austritts aus der EAG. VI. Schlussfolgerungen Die Europäische Union und die Europäische Atomgemeinschaft wurden durch den Lissabonner Vertrag so eng miteinander verbunden, dass nicht nur eine praktische, sondern auch eine rechtliche Trennung beider Organisationen nicht möglich erscheint.48 Union und EAG verfügen über dieselben Organe – nämlich die Unionsorgane –, sie verfügen über einen gemeinsamen Haushaltsplan sowie über eine notwendig gemeinsame Mitgliedschaft (auch das Sanktionsverfahren gemäß Art. 7 EUV erfasst notwendig beide Organisationen, selbst wenn Art. 2 EUV betreffend die Werte der Union nicht in Art. 106 a EAGV erwähnt wird49). Der Umstand, dass die EAG über Rechtspersönlichkeit verfügt, spielt bei alledem keine entscheidende Rolle. Letztlich wurde die EAG von der Union absorbiert. Die Begründung für ein Festhalten an der Rechtspersönlichkeit der EAG (insb. die Ermög­ lichung eines isolierten Austrittsrechts) hat sich daher als Irrweg erwiesen.

Grunwald, Neuere Entwicklungen (wie Anm. 19), S. 448 Fn. 272. Recht stellt Claus Dieter Classen, in: Thomas Oppermann/Claus Dieter Classen/Martin Nettesheim, Europarecht. Ein Studienbuch, 5. Aufl., München 2011, § 23 Rn. 17, fest, Unionsrecht und EAG-Recht bildeten „einheitliches Integrationsrecht“. 49  Sebastian Winkler, Atomgemeinschaft, Europäische, in: Jan Bergmann (Hrsg.), Handlexikon der Europäischen Union, 4. Aufl., Baden-Baden 2012, S. 78–81, hier: S. 79, überlegt, ob es sich hierbei um ein Redaktionsversehen handelt. 47  Vgl. 48  Zu

La continuation des efforts de décentralisation et l’amélioration de la répartition des compétences entre les collectivités territoriales en France et en Allemagne Par Xavier Volmerange* I. Introduction « Un des avantages de l’Allemagne est sa décentralisation. […] La France en revanche a, pendant des siècles, misé sur la centralisation et l’identité nationale. Mais je pense que de nos jours, la décentralisation est une stratégie plus adaptée, et Paris a d’ailleurs entamé depuis longtemps des réformes en ce sens. »1 Les déclarations du ministre allemand des finances, Wolfgang Schäuble, résument les différences entre l’Allemagne et la France en matière de décentralisation. Alors qu’en Allemagne la décentralisation est un phénomène naturel, elle constitue au contraire en France un effort, une lutte contre les pesanteurs historiques et les réflexes « recentralisateurs ». Cet effort est pourtant considéré comme indispensable, comme le soulignait déjà le général de Gaulle : « L’évolution générale porte, en effet, notre pays vers un équilibre nouveau. L’effort multiséculaire de centralisation, qui lui fut longtemps nécessaire pour réaliser et maintenir son unité malgré les divergences des provinces qui lui étaient successivement rattachées, ne s’impose plus désormais. »2 François Mitterrand arrivait au même constat lorsqu’il avait déclaré au début de son premier septennat : « La France a eu besoin d’un pouvoir fort et centralisé pour se faire, elle a aujourd’hui besoin d’un pouvoir décentralisé pour ne pas se défaire. »3 Il y a donc aujourd’hui un rapprochement entre la France et l’Allemagne sur la nécessité d’une plus grande autonomie locale : les deux pays ont l’un et l’autre ratifié la Charte sur l’autonomie locale, signée le 15 octobre 1985 *  Maître de conférences à la faculté de droit et de science politique de l’Université de Rennes 1, membre de l’Institut du Droit Public et de la Science Politique (IDPSP). 1  Interview de Wolfgang Schäuble, Le Monde, 14 novembre 2011. 2  Discours sur la réforme régionale à Lyon, 24 mars 1968. 3  Discours à Lyon, 15 juillet 1981.

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à Strasbourg dans le cadre du Conseil de l’Europe. Mais la rapidité de l’Allemagne contraste avec la lenteur de la France puisque la ratification n’est intervenue qu’en 2007. Il est vrai que l’avis défavorable rendu par le Conseil d’Etat le 15 décembre 1991 sur un précédent projet de loi de ratification avait interrompu pour longtemps le processus de ratification  : « L’examen attentif des stipulations de la charte fait, en effet, apparaître que celle-ci comporte en réalité soit des ambiguïtés qui seront source de revendications inutiles, voire de contentieux avec tous les aléas que celui-ci suscite en longue période, soit des règles différentes de celles qui régissent actuellement les collectivités locales, ce qui implique des modifications aux textes en vigueur, alors qu’aucune nécessité ne justifie ces modifications. »4 Lorsque la France a enfin entrepris la ratification la charte, le rapporteur du projet de loi a eu quelques difficultés à justifier le retard5 et l’argumentation relève plutôt de la contorsion intellectuelle : « Etant donné la faible portée normative de ce texte et le fait que le droit applicable aux collectivités locales françaises respectait d’ores et déjà l’essentiel des principes qu’il affirmait, la ratification de la Charte ne constituait ni une urgence ni un impératif. Il est apparu que la Charte ne posait pas de problème de compatibilité avec la Constitution mais risquait de rigidifier la situation et de rendre impossible des évolutions législatives ultérieures. L’évolution qui a effectivement été réalisée ces dernières années a levé les principales difficultés mises en avant par le Conseil d’Etat. »6 La Charte définit à l’article 3 § 1 l’autonomie locale comme « le droit et la capacité effective pour les collectivités locales de régler et de gérer, dans le cadre de la loi, sous leur propre responsabilité et au profit de leurs populations, une part importante des affaires publiques ». La réforme constitutionnelle du 28 mars 2003 sur l’organisation décentralisée de la République et la loi relative aux libertés et responsabilités locales du 13 août 2004 semble avoir rendu possible ce qui ne l’était pas encore aux yeux du Conseil d’Etat quelques années plus tôt. L’organisation des pouvoirs locaux est tellement différente en France et en Allemagne qu’il est préférable, dans une approche comparatiste, de se limiter au commun dénominateur commun que constitue l’autonomie locale 4  Avis non publié mais cité in : « La charte européenne de l’autonomie locale : la vérification d’une convergence entre l’évolution en Europe et en France », Sénat. Étude du service des collectivités territoriales n° 1 (2006–2007), 15 janvier 2007. 5  Aujourd’hui seuls deux pays n’ont pas ratifié la Charte au sein du Conseil de l’Europe : Saint-Marin et Monaco ! 6  Rapport n° 3130 de Marc Reymann, au nom de la commission des affaires étrangères, sur le projet de loi, adopté par le sénat, autorisant l’approbation de la Charte européenne de l’autonomie locale, adoptée à Strasbourg, 15 octobre 1985.



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et qui se manifeste en France et en Allemagne par le principe de libre administration : l’administration locale en Allemagne et en France constitue des systèmes différents mais ils partagent des valeurs communes.7 Ce principe de libre administration semble contradictoire en lui-même car une administration ne saurait être libre au risque de transformer le régime en bureaucratie. Par conséquent même si le principe de libre administration est bien reconnu dans la Constitution de la Vème République et dans la Loi fondamentale (Section II), il s’agit bien dans les deux cas d’une administration encadrée par la loi (Section III). II. Une liberté garantie par la Constitution Selon l’article 72 al. 2 de la Constitution française : « Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74. » Elle précise ensuite à l’article 72 al. 3 : « Dans les conditions prévues par la loi, (l)es collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences. » L’article 72-2 al. 1 dispose : « Les collectivités territoriales bénéficient de ressources dont elles peuvent disposer librement dans les conditions fixées par la loi. » Ces dispositions constitutionnelles permettent de faire une distinction entre les collectivités territoriales et les autres institutions. Les premières bénéficient du principe de libre administration mais notamment pas les établissements de coopération intercommunale. En Allemagne, le principe de libre administration est prévu à l’article 28 II 1 & 2 de la Loi fondamentale : « Aux communes doit être garanti le droit de régler, sous leur propre responsabilité, toutes les affaires de la communauté locale, dans le cadre des lois. Les groupements de communes (Gemeindeverbände) ont également le droit à la libre administration dans le cadre de leurs attributions légales et dans les conditions définies par la loi. » L’article 28 II 3 LF précise par ailleurs : « La garantie de la libre administration englobe également les bases de l’autonomie financière; ces bases comprennent une ressource fiscale revenant aux communes, qui est assise sur le potentiel économique et dont les communes peuvent fixer le taux de perception. » Alors qu’en France la Constitution énumère précisément l’ensemble des collectivités territoriales, ce n’est pas le cas dans la Loi fondamentale. 7  Gérard Marcou, « L’administration publique en Allemagne et en France – Des systèmes différents, des valeurs communes », RFAP (1996) n° 78, p 357–373.

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a) Diversité allemande et uniformité française La diversité des modèles allemands d’organisation des pouvoirs locaux s’oppose à l’uniformité du modèle français. En Allemagne, même si l’on peut trouver quelques modèles dominants, l’organisation des pouvoirs locaux relève de chacune des seize constitutions fédérées, ce qui permet de faire coexister des petites communes et des communes qui ont le statut d’Etat. A Hamburg, il n’y a pas de distinction entre les activités qui relèvent du Land et celles qui relèvent de la commune (article 4 de la Constitution de la ville libre et hanséatique de Hambourg) et, par conséquent, aucune collectivité territoriale distincte de l’Etat. A Berlin et dans le Land de Bremen, la situation est plus nuancée : le Land de Bremen comprend deux communes (Bremen et Bremerhaven) reconnues l’une et l’autre en tant que collectivité territoriale pouvant bénéficier du principe de libre administration (article 143 de la Constitution de Bremen). A Berlin, ce sont les arrondissements qui remplissent leur mission selon les principes de la libre administration (article 66 de la Constitution de Land de Berlin). Quant au statut de Berlin, en tant que capitale fédérale, il relève directement de la Loi fondamentale elle-même depuis la réforme constitutionnelle de 2006. Cette très grande diversité des modes d’organisation des collectivités locales en Allemagne est contrebalancée par une grande stabilité des principes de libre administration, inscrite dans une tradition multiséculaire.8 L’Allemagne se caractérise en effet par une forte tradition du pouvoir local qui remonte au Saint Empire Romain Germanique et qui a été confortée par les réformes prussiennes du début du XIXème siècle.9 Ces réformes prussiennes, initiées par le baron von Stein après la défaite de Tilsit, constituent le point de départ de la renaissance de la vie municipale en Prusse. L’autonomie locale est alors conçue dans le cadre du dualisme entre l’Etat et la société. L’idée dominante est alors que la société (essentiellement la bourgeoisie) va exercer les compétences liées à l’autonomie locale et s’en servir contre l’Etat, qui a besoin d’être reconstruit après la défaite. Cette conception va permettre de rebâtir un Etat du bas vers le haut puisque la bourgeoisie va progressivement occuper les postes de l’administration étatique dans le 8  Cf. Thomas Ellwein, « Histoire de l’administration publique », Klaus König / HansJoachim von Oertzen / Frido Wagener (éds.), L’administration publique en république fédérale d’Allemagne, trad. de l’allemand par Christian Autexier, Paris 1983. 9  Markus Thiel, « Gemeindliche Selbstverwaltung und kommunales Verfassungsrecht im neuzeitlichen Preussen (1648–1947) », Die Verwaltung 2002, p. 25–60. La question de savoir si les réformes prussiennes s’inscrivent dans la continuité ou constituent une rupture fait débat en Allemagne : cf. Ernst Forsthoff, Traité de droit administratif allemand, trad. de l’allemand par Michel Fromont, Bruxelles 1969, p 679–680.



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cadre de la monarchie constitutionnelle vers le milieu du XIXème siècle. L’administration autonome est donc conçue comme un trait d’union entre l’Etat et la société.10 Avec la reconnaissance du principe de libre administration, la Loi fondamentale n’a donc fait que renouer avec une tradition interrompue pendant le troisième Reich. Cette stabilité n’a même pas été perturbée par la réunification allemande puisqu’elle est intervenue en étendant le champ d’application de la Loi fondamentale aux cinq nouveaux Länder. Ces nouveaux Länder ont donc élaboré chacun leur propre Constitution en s’inspirant des Constitutions les plus démocratiques des Länder de l’ouest.11 Pour schématiser, on peut identifier en Allemagne trois catégories d’entités locales considérées comme des collectivités de droit public, dotées de la personnalité juridique et bénéficiant du principe de libre administration : la commune (Gemeinde), l’arrondissement (Kreis) et différents groupements de communes (Gemeindeverbände) plus ou moins intégrées dont les compétences sont variables selon les Länder.12 Parmi les arrondissements, on peut distinguer entre ceux qui regroupent plusieurs communes et les communes assimilées à un arrondissement. La France s’inscrit au contraire dans la tradition d’un Etat unitaire, centralisé et uniforme confronté à la nécessité d’accorder une plus grande liberté à ses entités locales. La solution, pour résoudre cette équation, a résidé dans des solutions uniformes qui ont notamment conduit à un émiettement communal : avec la loi du 14 décembre 1789, la commune devient la cellule administrative de base. Au cours des débats qui avaient précédé le vote de cette loi à l’assemblée constituante, Thouret, Sieyès et Condorcet étaient favorables à la mise en place de 6.500 grandes communes, ce qui aurait permis d’assurer une démocratie plus forte. Pour Mirabeau au contraire, le maintien de nombreuses communes permettait de mieux contrôler les citoyens et d’asseoir le pouvoir central. C’est cette dernière conception qui l’a emporté et ce sont les frontières des paroisses d’Ancien Régime qui ont servi à délimiter les communes en 1789. Actuellement, dans 90 % des cas, les frontières des quelques 36.680 communes n’ont pas été modifiées depuis leur création. Cette volonté d’émiettement du pouvoir local a été accompagnée par un souci d’uniformité voire d’égalitarisme, ce qui a 10  Ibid.,

p 680. Volmerange, « Les mécanismes de la démocratie locale en Allemagne », Stéphane Guérard (dir.), Crise et mutation de la démocratie locale, En Angleterre, en France et en Allemagne, Paris 2004, p 325–358 (330). 12  Christian Autexier, « La République fédérale d’Allemagne », Yves Mény (dir.), La réforme des collectivités locales en Europe, Notes et études documentaires, Paris 1984, p 31–55 (32). 11  Xavier

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conduit à ce que toutes les communes aient le même statut, quelle que soit leur taille ou leur nombre d’habitants. Or, selon l’INSEE13, la plus petite commune compte aujourd’hui sept habitants.14 C’est bien là le trait caractéristique de la France par rapport à l’Allemagne et non pas, comme on pourrait le croire, l’existence d’un prétendu « mille-feuille ». Les différentes strates supra communales en France s’expliquent essentiellement par ce choix politique fait lors de la Révolution : le cadre communal est aujourd’hui trop étroit tant pour l’intervention de l’Etat que pour remplir les missions confiées aux communes. Cela a conduit à créer d’une part des collectivités locales supplémentaires (départements et régions) et d’autre part à favoriser la coopération intercommunale. b) La reconnaissance du principe de libre administration Le droit des collectivités locales en Allemagne relève de chaque Land et la Loi fondamentale garantie simplement le principe de libre administration à chacun des Länder. Ceux-ci le mettent en œuvre à travers leur propre constitution fédérée et à travers les lois votées par les parlements des Länder. Le paragraphe qui précède la garantie de la libre administration, l’article 28 I 1 de la Loi fondamentale énonce en effet : « L’ordre constitutionnel des Länder doit être conforme aux principes d’un État de droit républicain, démocratique et social, au sens de la présente Loi fondamentale. » En France, le principe de libre administration a été considéré par le juge administratif comme une liberté fondamentale pouvant être invoquée au titre de la procédure de référé introduite par la loi du 30 juin 200015. Le Conseil d’Etat considère en effet que « le principe de libre administration des collectivités territoriales, énoncé par l’article 72 de la Constitution, est au nombre des libertés fondamentales auxquelles le législateur a ainsi entendu accorder une protection juridictionnelle particulière »16. Le Conseil constitutionnel17, de son côté, a admis qu’il s’agissait d’une liberté dont le risque de violation pouvait justifier l’introduction d’une question prioritaire de constitutionnalité prévue à l’article 61-1 de la Constitu­ tion.18 La Loi fondamentale reconnaît également que la Cour constitutionnel13  Institut

national de la statistique et des études économiques. existe même des communes sans le moindre habitant : Le Monde, 11. novembre 2009, Ces villages morts pour la France. 15  Art. L 521-2 du Code de la Justice Administrative. 16  CE 21 janvier 2001, Commune de Venelles C. Morbelli. 17  CC n° 2010-12 QPC du 2 juillet 2010. 18  La réforme constitutionnelle de 2008 a introduit un contrôle de constitutionnalité a posteriori. 14  Il



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le puisse statuer « sur les recours constitutionnels des communes et des groupements de communes, pour violation par une loi du droit à la libre administration défini par l’article 28, à condition toutefois, s’il s’agit d’une loi de Land, qu’aucun recours ne puisse être introduit devant le tribunal constitutionnel dudit Land »19. En principe, selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale, les communes et les associations de communes ne peuvent pas être titulaires de droits fondamentaux mais c’est pourtant le cas dans la Constitution bavaroise.20 Si le principe de libre administration signifie que les collectivités territoriales s’administrent par des conseils élus, ce principe ne s’étend pas nécessairement en France à leur exécutif : jusqu’en 1982, le préfet, nommé en Conseil des ministres, était l’exécutif du département. Cette exigence constitutionnelle ne signifie pas non plus que chaque collectivité doive disposer de son propre élu. La loi sur la réforme des collectivités territoriales du 16 décembre 2010 est venue supprimer le conseiller général et le conseiller régional, remplacés par le conseiller territorial, siégeant à la fois au conseil général et au conseil régional.21 Cette disposition n’a pas été censurée par le Conseil constitutionnel. Il a en effet considéré que si le principe selon lequel les collectivités territoriales s’administrent librement par des conseils élus implique que toute collectivité dispose d’une assemblée délibérante élue dotée d’attributions effectives, il n’interdit pas que les élus désignés lors d’un unique scrutin siègent dans deux assemblées territoriales.22 En Allemagne, le principe de libre administration et le principe démocratique sont deux notions qui non seulement ne sont pas nécessairement liées mais qui de plus peuvent être considérées comme contradictoires.23 Ces deux notions sont en effet indépendantes l’une de l’autre et historiquement, la libre administration a précédé la démocratie locale. Il s’agissait dans le code communal prussien de 1808 de permettre à la bourgeoisie d’exercer à titre honorifique des fonctions administratives et de servir ainsi de trait d’union en l’Etat et la société. 19  Art. 93

I n° 4b LF. al. 5 de la Constitution de l’Etat libre de Bavière : « Le principe de l’égalité des droits politiques et des devoirs de tous les citoyens vivant dans la commune est applicable à la libre administration des communes et des associations de communes ». On peut également noter que sous la République de Weimar, le principe de libre administration était également considéré comme un droit fondamental (art. 127). 21  Cette disposition de la loi est remise en cause par la nouvelle majorité issue des élections législatives de juin 2012. 22  Décision n° 2010-618 DC du 09 décembre 2010, cons. 23. 23  Hans Herbert von Arnim, « Gemeindliche Selbstverwaltung und Demokratie », AöR 113 (1988), p 1–30. 20  Art. 11

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En France, le principe de libre administration implique un système électoral local, ce qui n’est pas le cas, à l’origine, en Allemagne. Il n’en reste pas moins qu’en Allemagne, le principe démocratique est aujourd’hui poussé beaucoup plus loin puisque ce n’est pas seulement le conseil municipal qui est élu au suffrage universel direct mais également le maire, ce qui n’est pas le cas en France. En Allemagne, le maire peut même, dans certains Länder, faire l’objet d’une procédure de révocation, prise parfois à l’initiative de la population. III. Une administration encadrée par la loi L’administration en Allemagne est traditionnellement une administration locale puisque selon l’article 30 de la Loi fondamentale, « L’exercice des pouvoirs étatiques et l’accomplissement des missions de l’État relèvent des Länder, à moins que la présente Loi fondamentale n’en dispose autrement ou n’autorise une règle différente ». En France on a au contraire une administration étatique devenue progressivement une administration relevant des collectivités territoriales : ce n’est qu’avec la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale que la notion de fonctionnaire territorial voit le jour. Par la suite, les transferts de compétence de l’Etat vers les collectivités territoriales se sont accompagnés par des transferts de personnels de la fonction publique d’Etat à la fonction publique territoriale  : les personnels techniciens, ouvriers et de service (TOS) de l’Education Nationale (collèges et lycées) ont ainsi été transférés aux collectivités territoriales (départements et régions) par la loi du 13 août 2004. Les conditions dans lesquelles s’exerce le principe de libre administration sont donc définies par le législateur qu’il s’agisse des réformes territoriales ou de la répartition des compétences. a) Les réformes territoriales Dans les années 1970, la France et l’Allemagne ont tenté de réduire le nombre de communes afin d’avoir des territoires avec une taille suffisante pour mener des politiques locales. Jusqu’à la fin des années 1960, on pouvait constater des différences importantes dans la taille des communes en Allemagne quant à leur surface ou à leur nombre d’habitants : ainsi plus de 40 pour cent des communes avaient moins de 500 habitants. La réforme territoriale a conduit à une réduction importante du nombre de communes et à une rationalisation de l’espace communal notamment grâce à des fusions et des nouvelles formes de coopération. C’est ainsi que



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le nombre de communes a été réduit de 24.000 à 8.505, que le nombre de ville-arrondissements (Stadtkreis  /  kreisfreie Stadt) de 139 à 91 et le nombre d’arrondissements englobant plusieurs villes (Landkreis) de 425 à 237. Cette réforme n’a toutefois pas fait disparaître les différences importantes que l’on trouve encore d’un Land à l’autre et qui se sont accentuées avec la réunification puisque celle-ci est postérieure à la réforme : les nouveaux Länder ont ainsi conservé des petites communes. La réforme s’est parfois heurtée à une résistance locale menée souvent jusque devant les juges constitutionnels des Länder qui, dans certains cas, ont annulé des fusions de communes.24 En France, la loi Marcellin du 16 juillet 1971 tendait à promouvoir la fusion de communes en instituant des plans de regroupements. Cette loi devait marquer une étape importante dans la modernisation de l’institution communale. La directive du 28 juillet 1971 adressée au préfet précisait : « Il faut comprendre et faire admettre que (la fusion) ne doit pas être considérée comme la disparition de collectivités humaines unies par l’histoire et la tradition, mais au contraire comme l’acte de naissance de communes nouvelles plus fortes, mieux organisées et par conséquent capables de faire un meilleur usage d’une autonomie plus réelle. » La fusion pouvait intervenir par la création d’une nouvelle commune de droit commun, englobant plusieurs communes, soit par incorporation au sein d’une commune déjà existante qui étendait ainsi son territoire. Par rapport aux autres tentatives menées depuis le début du XIXème siècle, cette réforme était menée de manière moins autoritaire puisque la fusion était volontaire, modulable et réversible. Alors que l’on comptait 37.708 communes au recensement de 1968, cette loi ne donna lieu qu’à une très faible diminution du nombre de communes. On dénombre ainsi environ 800 fusions concernant environ 2000 communes sans compter les divorces intervenus en raison du caractère réversible de la fusion.25 Cet échec résume d’une certaine façon le paradoxe français : celui d’un Etat centralisé incapable d’imposer à ses collectivités territoriales les regroupements nécessaires. Il n’a pourtant pas découragé le législateur. La loi sur la réforme des collectivités territoriales du 16 décembre 2010 prévoit une nouvelle procédure de fusion de communes qui vient remplacer la loi de 1971. Le législateur va même plus loin puisqu’il a également instauré la possibilité de procéder à d’autres types de fusions : le regroupement de départements, le regroupement de régions, le rattachement d’un département à une région li24  Cf. Max-Emmanuel Geis, Kommunalrecht, 2e édition, München 2011, p 14 n° 36 et 37. 25  Bertrand Faure, Droit des collectivités territoriales, Paris 2011, p 310.

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mitrophe ou encore la fusion des départements avec la région la composant.26 Les deux départements du Bas-Rhin et du Haut-Rhin ainsi que la région Alsace ont ainsi entamé une procédure qui pourrait aboutir à terme à une fusion totale entre ces trois collectivités locales. De la même façon, le département du Rhône et le Grand Lyon ont annoncé leur mariage pour créer une eurométropole : en juin 2013, date à laquelle devrait être promulguée la loi permettant de créer cette nouvelle collectivité territoriale, Grand Lyon et le département devraient être en ordre de marche pour ne faire plus qu’un à l’intérieur des frontières d’une communauté urbaine qui concentrera 80 pour cent des habitants du Rhône. Sur ce territoire, l’ensemble des compétences du Conseil général ira donc à la nouvelle métropole. Même si beaucoup d’incertitudes planent encore sur les projets législatifs en cours, ceux-ci traduisent l’insuffisance du modèle uniforme français. Si jusqu’à présent la fusion de collectivités locales a échoué, en revanche la coopération intercommunale a connu un grand succès. L’intercommunalité a vu le jour en France à la fin du XIXème tout d’abord sous la forme de syndicats intercommunaux : face à l’impossibilité de réduire le nombre de communes, le législateur a donc encouragé la coopération intercommunale27, notamment par la loi du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale (dite « loi Chevènement »). Mais le succès de la coopération intercommunale à la française ne saurait faire oublier qu’elle n’est qu’un pis-aller face à l’échec des fusions de communes. Qu’il s’agisse de l’Allemagne ou de la France, les institutions locales ont besoin d’atteindre une taille critique, variable selon les besoins, pour mieux organiser les services à moindre coût. Par conséquent, la taille compte plus que le statut. On peut donc dire qu’il existe une convergence entre les modèles français et allemand d’administration locale. Il se manifeste en France par le rapprochement entre le statut des collectivités locales et celui des établissements publics de coopération intercommunale28. 26  Art. 26 à 29 de la loi n° 2010-1563 du 16 / 12 / 2010 – Art. L. 3114-1, L. 41221-1, L. 4123-1 et L. 4124-1 du CGCT. 27  La loi du 22 mars 1890 sur le syndicat de commune a pour objet la coopération monofonctionnelle d’un service (adduction d’eau ou le réseau électrique par exemple). L’ordonnance de 1959 vient créer les syndicats intercommunaux à vocation multiple ainsi que les districts urbains. La loi n° 66-1069 du 31 décembre 1966 vient répondre aux problèmes d’organisation administrative et de solidarité financière posé par la croissance rapide des grandes villes. Avec la loi sur l’administration territoriale de la République n° 92-125 relative à l’administration territoriale de la République (dite « loi ATR » ou « loi Joxe ») sont créées des « communautés de communes », destinées au zones rurales, et des « communautés de villes », destinées aux zones urbaines. 28  Cf. Laetitia Janicot, « Les collectivités territoriales, une définition doctrinale menacée ? », RFDA 27 (2011), n° 2, p 227–239.



La continuation des efforts de décentralisation45

b) La répartition des compétences En ce qui concerne les compétences des collectivités territoriales, il faut faire une distinction entre celles exercées au nom de la collectivité et celles exercées au nom de l’Etat. En France, il faut faire une sous distinction entre d’une part les communes et d’autre par les départements et les régions. En France, la reconnaissance des départements et des régions en tant que collectivités territoriales n’a pas fait disparaître les circonscriptions administratives de l’Etat qui ont respectivement à leur tête un préfet de département et un préfet de région. Cela a pour conséquence que les compétences conférées à ces deux collectivités territoriales le sont à titre de compétences propres. La situation est en revanche différente pour le maire puisque celui-ci remplit une double fonction : il est à la fois agent de l’Etat (lorsqu’il tient par exemple les registres d’état civil ou organise matériellement les élections) et agent de la collectivité. Il a donc une double casquette et des pouvoirs particulièrement étendus. En Allemagne, la Loi fondamentale prévoit à l’article 30 que l’exercice des pouvoirs étatiques et l’accomplissement des missions de l’État relèvent en principe des Länder, ce qui conduit à distinguer deux types d’administration : l’administration directe et l’administration indirecte : « La centralisation signifie la tendance à conserver autant que possible les fonctions administratives à l’administration directe de l’Etat, tandis que la décentralisation signifie que ces fonctions sont transférées autant que possible aux organes des administrations autonomes sous la surveillance de l’Etat. »29 Dans le premier cas les fonctions sont conservées par les autorités directes de l’Etat (fédéral ou fédéré) et dans le second cas par des autorités administratives autonomes parmi lesquelles on trouve les collectivités locales. Pour exercer ces deux types de compétences, tous les Länder n’ont pas adopté le même modèle. Le modèle dualiste est marqué par la distinction entre les missions de l’Etat et les missions de la commune. Dans le modèle moniste, les communes occupent un rôle central y compris pour les missions exercées au nom de l’Etat : le principe de l’unité de l’administration au niveau communal font que les communes exercent l’ensemble de ces compétences sous leur propre responsabilité. A la différence de son homologue français, le maire allemand ne se pose pas en représentant local de l’Etat. On distingue alors non plus les missions propres et les missions déléguées mais les missions facultatives et les missions obligatoires (alors 29  Forsthoff,

Traité de droit administratif allemand (Note 9), p 662.

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soumises à pouvoir d’instruction de la part de l’Etat). Selon qu’elles exercent des compétences à titre de compétence propre ou pour le compte de l’Etat, les collectivités territoriales sont soumises à un simple contrôle de légalité (Rechtsaufsicht) ou à un contrôle étendu à l’opportunité pour les affaires déléguées (Fachaufsicht). Les compétences respectives de chaque collectivité est une question particulière délicate tant en France qu’en Allemagne. Dans chaque pays, les textes applicables laissent une grande marge d’appréciation, ce qui conduit dans les deux cas à une jurisprudence « pointilliste » des juges. En Allemagne, l’incertitude est telle que la doctrine ne s’accorde pas sur les différentes catégories de compétences des collectivités territoriales.30 Dans la définition la plus large, on peut dénombrer sept catégories : 1°) l’autonomie normative (Satzungshoheit), c’est-à-dire le pouvoir de poser des règles. 2°) l’autonomie en matière de personnel (Personalhoheit) c’est-à-dire la capacité à employer un personnel propre. 3°) l’autonomie organisationnelle (Organisationshoheit), c’est-à-dire la capacité à déterminer son organisation interne. 4°)  l’autonomie financière (Finanzhoheit) c’est-à-dire la capacité de déterminer le budget de la collectivité. 5°)  l’autonomie de planification (Planungshoheit) c’est-à-dire la capacité à établir les documents d’urbanisme. 6°) l’autonomie culturelle (Kulturhoheit) qui touche non seulement la formation (les écoles), mais également les musées, théâtres, maisons de la culture, etc. 7°) l’autonomie territoriale, qui fait que toute personne se trouvant sur le territoire de la commune est soumise à la réglementation édictée par l’autorité locale (y compris les touristes par exemple). Depuis la révision constitutionnelle de 2003, la Constitution française prévoit que les collectivités territoriales ont « vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». L’article 61 de la loi de 1884 disposait déjà, dans son premier alinéa : « Le conseil municipal règle, par ses délibérations, les affaires de la commune. » Cette formule a été reprise tant pour les départe30  Pour les différences doctrinales, cf. Yoan Vilain, «  Concept et modalités de mise en œuvre des affaires locales en droit constitutionnel allemand », Jean-François Brisson (dir.), Les transferts de compétences de l’Etat aux collectivités locales, Paris 2009, n° 1 p 120.



La continuation des efforts de décentralisation47

ments que pour les régions mais la loi du 16 décembre 2010 précise désormais « dans les domaines de compétence que la loi attribue ». Cette évolution législative est généralement interprétée comme la fin de la compétence générale reconnue pour les départements et les régions alors que celle-ci serait préservée pour les communes.31 Cette clause générale de compétence a été en France une des causes de l’enchevêtrement des compétences entre les différentes collectivités alors que le schéma originel, réalisé par les deux lois du 7 janvier et du 22 juillet 1983 avait conçu la répartition des attributions selon la logique des « blocs de compétences ». Cette répartition devait obéir, selon le ministre de l’intérieur de l’époque, Gaston Defferre, au critère des « vocations dominantes » de chaque groupe de collectivités. Cependant au nom du principe de libre administration et plus précisément en raison de la liberté contractuelle dont disposent les collectivités territoriales, chaque collectivité peut sortir de son domaine de prédilection et intervenir dans les compétences des autres : communes, départements, régions et même l’Etat peuvent donc se retrouver acteurs dans le cadre de l’exercice d’une même compétence, ce qui est source de confusion et de parcellisation des compétences, comme le soulignait notamment le rapport Mauroy en 2000.32 C’est ainsi par exemple que les transports collectifs sont éclatés entre les trois niveaux de collectivité ainsi que les équipements scolaires de la maternelle jusqu’au bac. Certaines lois sont venues compliquer le schéma en faisant échapper certains domaines à la logique initiale : c’est le cas par exemple du tourisme ou du développement économique. Enfin puisque les collectivités ne disposent pas d’un pouvoir normatif général, l’Etat est en mesure de fixer la réglementation des dispositifs (en matière sociale par exemple) ou d’imposer des normes techniques aux collectivités. Celles-ci vont alors mettre en œuvre des politiques et supporter des coûts qu’elles ne maîtrisent pas. En Allemagne, la loi communale prussienne de 1808 sur la libre administration communale reconnaissait déjà le principe d’une compétence universelle au profit des communes. Un tel principe n’est pas affirmé expressément dans la Loi fondamentale mais se pose dès la question de savoir s’il n’est pas sous-entendu par le principe de libre administration. Même si la Cour constitutionnelle fédérale n’a pas expressément répondu à cette question, elle souligne que la clause générale de compétence est un principe constitutionnel. Celui-ci interdit notamment au législateur de vider de sa 31  Pour un avis nuancé cf. Bertrand Faure, « La nouvelle compétence générale des départements et des régions », RFDA 27 (2011), n° 2, p 240–245. 32  Rapport remis le 17 octobre 2000 au Premier Ministre Lionel Jospin par Pierre Mauroy, président de la commission sur l’avenir de la décentralisation « refonder l’action publique locale », p 45.

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substance le principe de libre administration.33 On ne peut pas pour autant en déduire un catalogue de compétences déterminées ou déterminables mais le principe de libre administration autorise à prendre en charge toutes les affaires de la communauté locale qui ne sont pas assurées par un autre acteur de droit public. Nul besoin pour cela d’avoir un titre de compétence particulier : c’est donc le principe de l’universalité des compétences qui doit prévaloir. Mais celui-ci ne vaut que pour les communes et non pour les groupements de communes qui ne bénéficient du principe de libre administration que dans la mesure prévue par la loi selon l’article 28 al. 2 phrase 2 de la Loi fondamentale. Les communes sont donc en mesure de faire prévaloir leurs prérogatives vis-à-vis des groupements de communes.34 En France les établissements publics de coopération intercommunale sont soumis au principe de spécialité, c’est-à-dire qu’ils ne peuvent agir que dans les limites des compétences définies par leurs statuts. La réforme territoriale du 16 décembre 2010 vient d’ailleurs brouiller les repères traditionnels entre le statut de collectivité territoriale et le statut d’établissement public en venant notamment étendre les compétences des établissements publics et limiter celles des collectivités territoriales.35 IV. Conclusion Dans la décision Rastede, la Cour constitutionnelle fédérale avait souligné que la répartition des compétences entre l’Etat et les communes mais également entre les différentes collectivités territoriales doit trouver un équilibre entre d’une part l’exigence d’efficacité administrative et d’autre par la proximité avec les citoyens. L’objectif d’une efficacité administrative plaide généralement par une prise en charge des compétences au niveau supérieur alors que la volonté de prendre des décisions au plus près des citoyens plaide pour une administration plus décentralisée.36 Les réformes intervenues en France et en Allemagne ont eu pour objectif de permettre l’exercice des compétences locales au niveau territorial pertinent, c’est-à-dire dans le cadre d’entités territoriales plus vastes que celles forgées par l’Histoire. Histoire qui a connu une accélération considérable ces dernières années. Les communes, dont les frontières sont définies par les frontières des paroisses d’Ancien Régime, ne sont plus, en France, le cadre territorial le plus adapté pour répondre par exemple au phénomène 33  BVerfGE

79, 127 (147). 79, 127 (150). 35  Cf. Janicot, Les collectivités territoriales (Note 28). 36  BVerfGE 79, 127 (147). 34  BVerfGE



La continuation des efforts de décentralisation49

des banlieues. L’agglomération n’avait par exemple aucune existence juridique jusqu’à la loi du 12 juillet 1999. De la même façon, la loi du 16 décembre 2010 vient définir les métropoles et les pôles métropolitains (composés d’établissements publics de coopération intercommunale). Dans le même ordre d’idée, une réflexion est actuellement engagée sur les contours du « Grand Paris ». L’Allemagne rencontre moins de difficultés pour adapter ses territoires : la tradition du pouvoir local et la diversité des solutions locales lui permettent d’organiser aussi bien les territoires ruraux que Berlin. Si on compare les deux pays, on constate que la France tend à se rapprocher du modèle allemand en offrant aux acteurs locaux des possibilités de se développer et de s’associer grâce à des formules variables : il s’agit de briser la rigidité du modèle unitaire et centralisé français, incapable de répondre à la diversité des besoins locaux dans les différentes échelles de territoire. Le modèle français montre ses limites alors qu’en Allemagne, les groupements de communes correspondent mieux aux besoins locaux (ruraux37 ou urbains par exemple). Ce modèle offre une plus grande souplesse, indispensable dans un pays où chaque Etat fédéré organise ses institutions communales et intercommunales. C’est cette indispensable souplesse qui est aujourd’hui recherchée dans les réformes législatives en France. Ces adaptations ont jusqu’à présent eu lieu de manière ponctuelle par exemple avec le statut PLM (Paris, Lyon Marseille).38 La réforme en cours vient généraliser les possibilités pour les collectivités de coopérer ou de fusionner afin de leur permettre d’avoir une taille suffisante. Elle ne signifie nullement une simplification des institutions locales et encore moins la disparition du fameux mille-feuille.

37  Günter Seele, « L’administration en zone rurale », L’administration allemande après la réunification, RFAP 1996, n° 78, p 317–330. 38  Loi n° 82-1169 du 31 décembre 1982 relative à l’organisation administrative de Paris, Marseille, Lyon et des établissements publics de coopération intercommunale.

Un échelon de trop ? Les collectivités territoriales françaises au révélateur européen Par Thomas Procureur* En septembre 2008, à Toulon le Président de la République française stigmatise, dans un discours sur les effets de la crise financière, les coûts induits par les collectivités territoriales françaises. Il leur reproche notamment les gabegies financières induites par les financements croisés qu’occasionnent des projets auxquels contribueraient plus d’une collectivité, l’archétype étant les travaux d’aménagement de voies de circulation routière. Ce que Nicolas Sarkozy omet volontairement de préciser c’est que le premier acteur politique qui sollicite d’autres collectivités pour mener à bien ces projets, c’est l’État lui-même, et ce malgré ou à cause de son impéritie budgétaire marquée par des déficits qu’il peine à résorber. Ici repose peutêtre la source de sa volonté d’inscrire, dans la Constitution française, l’obligation de voter, sous l’appellation de règle d’or, des budgets à l’équilibre, à l’instar de ce que la loi impose d’ores et déjà aux collectivités locales. Certes, il n’est plus question alors de la suppression d’un échelon de col­ lectivité, proposition formulée par le rapport Attali, en janvier 2008. D’ailleurs, il est révélateur de souligner que cette suggestion est écartée dès la remise du rapport au Président de la République, signe que celui-ci a bien conscience de l’impossibilité d’agir frontalement en la matière, au motif que « les Français [ne] sont [pas] prêts à renoncer à la légitimité historique des départements »1. Il n’en demeure pas moins que le débat sur une nouvelle réforme d’envergure des collectivités françaises (après celles de 1982–1983 et 2003–2004) s’engage sur des bases économiques et budgétaires. Sous couvert de rationalisation du « mille-feuille » territorial français, le discours, empreint de révision générale des politiques publiques, met à l’index des *  Doctorant, Centre de recherches sur l’action politique en Europe CRAPE – UMR 6051, Université Rennes 1, Sciences Po Rennes. 1  Nicolas Sarkozy, Président de la République, Paris, 23 janvier 2008, lors de la remise du rapport « 300 décisions pour changer la France », rédigé par la Commission présidée par Jacques Attali. URL: (12.09. 2011).

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collectivités dispendieuses et peu soucieuses des deniers publics. Encore une fois, le discours est évasif et imprécis (voire inexact) et un lecteur / auditeur non averti ne saurait nuancer ce propos en considérant que les hausses de prélèvements obligatoires résultent pour partie des transferts de compétences, donc de charges, orchestrés les uns après les autres par l’État. Afin de limiter les conséquences potentielles d’une proposition de réforme d’origine gouvernementale, Nicolas Sarkozy privilégie la création d’un comité de réflexion sur l’avenir des collectivités locales. À l’instar de la commission chargée de réfléchir à la révision constitutionnelle de juillet 2008, la présidence de ce comité est confiée à l’ancien Premier Ministre Édouard Balladur. Si celui-ci est partisan de la suppression pure et simple des départements et de leurs conseillers généraux,2 l’élaboration d’un consensus au sein du comité puis le nécessaire passage de ce texte entre les fourches caudines du Gouvernement puis du Parlement le conduise, par réalisme politique, à se contenter de proposer le rapprochement des régions et départements par l’intermédiaire d’élus communs. Sur le plan pratique, la proposition consiste alors à désigner des élus dont une partie siègeraient aux échelons départemental et régional alors que d’autres, moins bien élus au scrutin proportionnel (les derniers élus de chaque liste candidate), se contenteraient de siéger en formation départementale. Un tel mode de représentation s’apparente à la proposition formulée par le comité en matière de démocratisation de l’intercommunalité, soit une élection par fléchage. Le conseiller d’État, chargé du secrétariat du Comité résume d’ailleurs les données du problème, quelques jours après la remise du rapport au Président de la République, le 5 mars 2009 : « ce sont des intérêts qui sont en cause. Les réactions sont donc plus vives »3 que lors de la remise du rapport précédent sur la Constitution qui concernait davantage des idées et des principes que des réalités concrètes de l’organisation politico-administrative française. L’ambition des travaux du Comité sur la réforme des collectivités locales est donc « moins de réduire le nombre de niveaux ou le nombre de collectivités que de les rendre utiles. »4 En filigrane, ce propos tend à laisser entendre que les collectivités ne seraient pas utiles dans l’état actuel de la situation, façon déguisée de justifier la nécessité de la réforme. Or, force est de constater que ce diagnostic fait l’unanimité dans la classe politique française. Ce sont les modalités pratiques et les aménagements proposés qui 2  Entretien

en date du 8 juin 2011. Hourdin, « Il s’agit moins de réduire le nombre de niveaux ou de collectivités que de les rendre utiles », Actualité Juridique du Droit Administratif, n° 8, 9 mars 2009, p 396. 4  Ibid. 3  Hugues



Un échelon de trop?53

divisent les élus. Le diable résidera donc immanquablement dans les détails des propositions formulées puisque chaque échelon territorial souhaite voir sa situation évoluer positivement (tant en termes de compétences que de ressources financières afférentes). Mais, le Gouvernement ayant fait le choix de ne procéder à aucun nouveau transfert, un « jeu » à somme nulle ou à moyens constants ne saurait satisfaire toutes les parties prenantes, y compris en maintenant le statu quo. Encore nous faut-il identifier les forces en présence et leur configuration tant localement que nationalement pour mieux saisir à quel point tout processus de réforme des collectivités territoriales françaises s’inscrit dans un processus de dépendance au sentier,5 c’est-à-dire une difficulté, quand elle n’est pas incapacité, à remettre en cause les positions acquises lors des réformes précédentes. Or, interviennent et interagissent dans cette sédimentation les représentants des différentes catégories de collectivités (sur lesquelles il nous faut revenir dans un premier temps) qui participent en nombre (second point de notre analyse) à un processus dans lequel leurs élus disposent, pour nombre d’entre eux, d’une double fonction de représentation, à la fois locale et nationale en raison de la pratique répandue du cumul des mandats (dernier élément explicatif). Première spécificité : le nombre d’échelons L’une des thématiques lancinantes lors des débats parlementaires sur l’organisation territoriale française porte sur l’utilité de trois échelons de collectivités : la commune, le département et la région. La comparaison européenne est de plus en plus régulièrement convoquée à cet effet pour éclairer ce qui pourrait être une spécificité au sein de l’Union européenne. Cette habitude est si répandue que le Sénat a publié de nombreux rapports visant à étalonner le cas français à l’aune des pratiques des autres Étatsmembres de l’Union. Le constat est alors le suivant : certes, le trinôme de collectivités n’est pas la norme ; il n’en demeure pas moins que ceci ne constitue en aucun cas une spécificité française. D’ailleurs, l’analyse d’un tableau tel que celui qui suit permet assez nettement de constater que ce trait français est partagé par les pays de l’Union européenne qui sont les plus peuplés. À telle enseigne que des projets de création de structures régionales ont émergé au Royaume-Uni. L’échelon qui s’apparente le plus à la catégorie des NUTS (Nomenclature d’Unités Territoriales Statistiques), celui qui sert de grille de lecture et 5  Douglass C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge 1990.

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d’application de ses financements à la Commission européenne, est très répandu, sans être une donnée commune en Europe. Mais, dans le discours franco-français, plus que les régions qui sont auréolées de cette reconnaissance européenne, ce sont les départements, autrement dit le niveau intermédiaire, qui sont les plus critiqués. Trop étroits ou trop étendus (!) pour mettre en œuvre des politiques publiques, trop distants des habitants pour mener une action de proximité, trop proches pour être en situation de gérer des investissements et des projets structurants (tels qu’ils peuvent être confiés aux conseils régionaux), les départements, délimités au moment de la Révolution française,6 auraient fait leur temps. Si le critère de distancetemps de la journée de trajet pour rejoindre le chef-lieu a présidé au découpage originel ainsi qu’à la désignation des centres politico-administratifs, Raymond Poincaré, président du Conseil avait beau jeu, en 1912, de considérer que « [s]i Mirabeau et Thouret s’étaient rendus en chemin de fer ou en automobile à l’Assemblée Constituante, ils auraient créé des départements moins nombreux et plus étendus. »7 Et cet argument a, bien évidemment, fait l’objet de plusieurs actualisations au fur et à mesure des progrès dans les communications ferroviaires, aériennes et routières. Régulièrement tancées pour leur étroitesse, les régions françaises sont les plus nombreuses à échelle territoriale équivalente. Néanmoins, le discours selon lequel les régions françaises ne seraient pas à la hauteur de leurs homologues à l’échelon de l’Union européenne, mérite, pour le moins, d’être nuancé. Certes, la densité de population moyenne dans une région française est moindre que dans un Land allemand. Il n’empêche, ce seul critère ne saurait suffire et il convient de considérer également la capacité politique de ces régions.8 C’est là que le bât blesse puisque si, tant sur les plans de la démographie que de la superficie, les régions françaises ne sont en rien ridicules, ce sont, en revanche, des nains politiques.9 Tant et si bien d’ailleurs que les fonds européens qui sont versés directement aux provinces espagnoles, passent, en France, par le truchement de l’État. Et ce, malgré deux séries de lois de décentralisation, censées transférer les compétences, donc les budgets, au plus près des citoyens bénéficiaires et destinataires des politiques publiques dans un esprit qui, s’il ne dit pas son nom, relève clairement de la subsidiarité. 6  Marie-Vic Ozouf-Marignier, La formation des départements. La représentation du territoire français à la fin du 18è siècle, Paris 1992. 7  Cité dans Bancal Jean, Les circonscriptions administratives de la France. Leurs origines et leur avenir, Paris 1945, p 257. 8  Romain Pasquier, La capacité politique des régions. Une comparaison France / Espagne, Rennes 2004. 9  Gérard-François Dumont, « L’optimum régional ou le sexe des anges », Pouvoirs locaux, n° 70, septembre 2006, p 79–82.



Un échelon de trop?55 Tableau 1 Comparaison du nombre d’échelons entre l’État et le citoyen dans les vingt-sept États-membres de l’Union européenne État-membre

Niveau régional

Niveau intermédiaire

Niveau communal

Allemagne

16 Länder

435 arrondissements

13.854

Autriche

9 Länder

99 districts

 2.359

Belgique

10 provinces + Bruxelles

42 arrondissements

   589

Bulgarie

6 régions de planification

28 oblasti

 5.312

Chypre

   389

Danemark

14 départements

Espagne

17 communautés autonomes + 2 villes autonomes

   271 50 provinces

 8.106

5 groupes de régions

   247

6 provinces purement administratives

20 régions

   448

France

26 régions

101 départements

36.680

Grèce

13 périphéries

51 nomes

 1.033

Estonie Finlande

Hongrie Irlande

 3.158 8 collectivités régionales

84 conseils de districts

    85

Italie

20 régions

110 provinces

 8.100

Lettonie

4 régions

Lituanie Luxembourg Malte Pays-Bas

   547     60

3 districts

   118

2 groupes de conseils locaux

    68

12 provinces

   496

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Thomas Procureur

(Tableau 1 continue) État-membre

Niveau régional

Niveau intermédiaire

Niveau communal

Pologne

6 régions

16 voïvodies

 2.489

Portugal

7 régions

18 districts

   278

République tchèque

8 oblasts

14 provinces

 6.258

Roumanie

8 régions de développement

41 comtés + muni­ cipalité de Bucarest

 2.827

34 conseils de comtés

   434

8 provinces

 2.920

Royaume-Uni Slovaquie

4 oblasts

Slovénie

12 régions

Suède

8 régions

   193 21 comtés

Total (échelon de base) :

   289 97.608

Par ailleurs, comme on peut le constater, dans ce tableau, le fait de disposer de trois échelons de collectivités ne constitue en rien une particularité, dans une optique européenne. En effet, la France étant l’État-membre le plus vaste, ceci peut apparaître comme un argument pour justifier du nombre de structures au nom de la proximité au citoyen. D’autant que les communes, cellules de base de la pyramide des collectivités françaises représentent à elles seules près de 40 % des collectivités au sein de l’Union européenne. Ceci tient notamment à une autre particularité française, qui constitue réellement une spécificité : l’émiettement communal et l’incapacité structurelle à réduire le nombre de ces entités issues de la Révolution. Aussi surprenant que cela puisse paraître, l’arsenal d’arguments fourbis au nom d’une rationalisation des structures épargne très fréquemment les communes, collectivités de base de la démocratie locale en France. Pourtant, davantage que le nombre d’échelons de collectivités, ce que l’on pourrait qualifier de diversité qualitative, c’est bien le nombre de collectivités par échelon territorial, l’éparpillement quantitatif, qui distingue le cas français de ses homologues à l’échelle de l’Union européenne.



Un échelon de trop?57

Deuxième spécificité : le nombre de collectivités par catégorie Si les communes actuelles sont les héritières en droite ligne des paroisses muées en villes et villages par la Révolution française, l’attachement de leur population à l’existence de ces unités communales, se manifeste le plus souvent par l’identification de son édile – le maire – bien davantage qu’aux membres du conseil municipal qui l’élisent pourtant.10 Preuve de cet attachement viscéral, le nombre de communes fusionnées tel qu’indiqué dans le tableau ci-dessous, atteste de l’échec de la loi dite Marcellin datant de 1971, qui visait à la fusion des communes. Non seulement les incitations financières n’eurent pas l’effet escompté, mais, en outre, nombre de communes ayant alors décidé de s’associer avec une ou plusieurs de leurs voisines ont depuis procédé à des défusions pour employer le terme technique. La conséquence est la suivante : quand la Suède voyait le nombre de ses communes diminuer de près de 90 %, la France connaissait une maigre réduction à hauteur de 3 %. On constate, en outre, que le nombre de communes avant la réforme en Suède était déjà moindre. Si l’on compare les situations de part et d’autre du Rhin, le cas allemand recensant un nombre de communes plus proche de la situation française, force est de constater que, là encore, la comparaison est peu flatteuse pour la France, puisque près des deux tiers des communes allemandes ont disparu en tant que structures à part entière. On notera, cependant, que cette politique de fusion à grande échelle est aujourd’hui l’objet de discours la remettant partiellement en cause, au nom de la proximité (qui sert d’étendard à tous les échelons de collectivités territoriales françaises pour justifier de leur légitimité d’intervention et donc d’existence). Au passage, on ne résiste pas au plaisir d’évoquer la comparaison pâtissière avec le mille-feuille que constituerait l’enchevêtrement et la superposition de collectivités à la fois de même niveau ou d’échelons différents (soit une feuille par collectivité). Mais cette image, si elle est susceptible de mettre l’eau à la bouche, vise, en l’espèce, à dénigrer un entrelacement inextricable pour le citoyen. En l’occurrence, le discours politique de certains élus fonctionne par ventriloquisme dès lors des membres du Gouvernement, parlementaires et autres élus locaux s’auto-proclament porte-paroles non pas de la population mais d’une opinion publique qui serait bien en peine de les contredire,11 faute de disposer d’une réelle épaisseur sociolo10  Jeanne Becquart-Leclercq, « Légitimité et pouvoir local », Revue française de science politique, vol 27 (2), 1977, p 228–258. 11  Élisabeth Noëlle-Neumann, « La spirale du silence. Une théorie de l’opinion publique », Hermès, n° 4, 1989, p 181–189.

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Thomas Procureur Tableau 2 Les effets des fusions de communes dans certains États européens12 Nombre de communes Avant

Après

Évolution

la réforme Allemagne (RFA) : 1967 / 1980

24.278

 8.514

–  65 %

Belgique : 1975

 2.359

   596

–  75 %

Danemark : 1958 / 1970

 1.387

   277

–  80 %

Suède : 1951 / 1980

 2.500

   279

–  89 %

Royaume-Uni : (Pays de Galles et Angleterre) 1974–1975

 1.500

   522

–  65 %

France : 1971

37.708

36.683

–   3 %

gique. 13 Le président des administrateurs territoriaux a ainsi beau jeu de suggérer d’alléger le mille-feuille vertical que constitue, à ses yeux, la superposition, id est le doublon, de services déconcentrés de l’État persistant et cohabitant tant bien que mal avec les administrations des collectivités territoriales.14 12

En filant la métaphore culinaire, il n’est pas interdit (bien que cela soit quelque peu artificiel si ce n’est spécieux) de considérer que l’une des réponses apportées par les élus locaux à l’éparpillement des compétences et au saupoudrage des ressources se trouve être le cumul des mandats qui, chez certains auteurs, joue le rôle de variable d’ajustement du local à l’influence du national, ou, en d’autres termes le moyen pour la périphérie d’influencer le centre.15 12  Notes et études documentaires, ‹ La réforme des collectivités locales en Europe ›, La Documentation française, 1984 sauf pour la France : chiffres Délégation Générale aux Collectivités Locales, 1er janvier 1968–1er janvier 2008. 13  Pierre Bourdieu, « L’opinion publique n’existe pas », Questions de sociologie, Paris 1984, p 222–235. 14  ‹  Indiscrets ›, « Millefeuille. Horizontal ou vertical », Gazette des communes, n° 10 / 1972, 9 mars 2009, p 7. 15  Pierre Grémion, Le pouvoir périphérique. Bureaucrates et notables dans le système politique français, Paris 1976.



Un échelon de trop?59

Troisième spécificité : le cumul des mandats local-national Les deux tableaux qui suivent donnent un aperçu quantitatif du poids du cumul de mandats dans les deux chambres du Parlement français. Cette pratique, si peu répandue dans les autres États-membres de l’Union européenne, consiste, pour un élu, à détenir simultanément deux mandats ou plus. Certes, le cumul dans le temps existe également et il est beaucoup mieux partagé au sein des pays européens, même si le Parlement européen, en tant que tel, ne reflète que très peu cette tendance.16 Mais la pratique du cumul simultané est, elle, typiquement franco-française. Ainsi, les hommes (beaucoup plus fréquemment que les femmes) politiques français sont-ils les champions d’Europe du double mandat, et ce, grâce à une législation très tolérante en la matière. Certes, des tentatives législatives de régulation de cette pratique ont vu le jour. Mais, la présence dans les hémicycles de l’Assemblée nationale et du Sénat d’élus concernés a systématiquement eu pour effet de revoir les ambitions à la baisse, voire à ce que les propositions et autres projets17 de loi ne soient jamais débattus en séance publique. En 1985, le seuil de population d’une commune est ainsi relevée de 9.000 à 20.000 habitants pour être recensé comme relevant du cumul de mandats, ce qui a pour incidence de réduire considérablement le nombre de députés concernés puisque les communes de plus de 20.000 habitants (41518) représentent une part infime au sein des plus de 36.000 communes françaises.19 45 présidents de conseils généraux sur 101 soit près de la moitié, 9 présidents de conseils régionaux sur 22 fréquentent également une assemblée parlementaire. Mais, en valeur absolue, autrement dit en nombre de voix, les conseils généraux ont plus d’influence car plus de représentants au Parlement. Ce constat se trouve encore renforcé par les relations qu’entretiennent conseils généraux et communes, notamment les plus petites d’entre elles par le biais (dans les deux sens du terme) des aides versées par le Conseil général aux communes rurales.

16  Willy Beauvallet / Sébastien Michon, « Distance et représentation au Parlement européen  », Communication lors du congrès des Associations Francophones de ­Science Politique, Bruxelles, 22 avril 2011. 17  En droit parlementaire, on distingue le projet de loi, d’origine gouvernementale, de la proposition qui émane, pour sa part, d’un ou plusieurs parlementaire(s). 18  Délégation Générale aux Collectivités Locales. 19  Camby Jean-Pierre, « La limitation du cumul des mandats : lutte contre l’ubiquité ou contre l’hydre de Lerne ? », Revue du droit public, n° 6, 1997, p 1545–1550.

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Thomas Procureur Tableau 3 Cumul des mandats Assemblée nationale – collectivités20 Conseillers municipaux

Conseillers généraux

Conseillers régionaux

375

118

69

Vice-présidents

43 adjoints

 28

12

Présidents

257 maires

 19

 5

Conseillers (total)

Tableau 4 Cumul des mandats Sénat – collectivités territoriales21 Conseillers municipaux

Conseillers généraux

Conseillers régionaux

178

82

14

Vice-présidents

13 adjoints

16

 2

Présidents

114 maires

26

 4

Conseillers (total)

« [L]e cumul représente le modèle d’ajustement du système politique au système administratif français. D’une part, il est tout à fait fonctionnel en raison de la pérennité de la centralisation à la française, d’autre part, il contribue à la professionnalisation du personnel électif par les ressources financières qu’il procure – en raison des limites du système d’indemnisation – et pallie de ce fait l’absence d’un vrai statut. Dans l’attente de celui-ci, le cumul fait partie intrinsèque du système politique français. »22

A telle enseigne que le texte récemment adopté, après moult péripéties et d’âpres négociations, rend compte des compromis qui ont permis son avènement. La dernière réforme des collectivités territoriales en date a ainsi fait l’objet d’une adoption définitive au mois de juillet 2011, soit plus d’un an et demi après les premiers travaux au Sénat (premier destinataire des textes ­ayant trait aux collectivités), après trois saisines du Conseil constitutionnel qui aura retoqué une fois le tableau de répartition des conseillers territoriaux 20  Données

actualisées au 16 juin 2011. actualisées au 16 juin 2011. 22  Élodie Guérin-Lavignotte / Éric Kerrouche, Les études de la documentation française, n° 5230 ‹ Les élus locaux en Europe ›, 2006, p 77. 21  Données



Un échelon de trop?61

appelés à se substituer aux conseillers généraux (c’est-à-dire départementaux) et régionaux actuels à partir de mars 2014 et une fois la procédure employée par le Gouvernement pour ne pas avoir respecté la primauté du Sénat. Dès lors, bien qu’« [e]lle offre une réelle possibilité de rattrapage en ce qui concerne les fusions de collectivités, réforme accomplie de longue date dans la plupart des pays européens »23, la loi du 16 décembre 2010 se révèle bien peu contraignante pour les collectivités puisque le régime instauré et renforcé par le Sénat en la matière est celui du volontariat. Aucune fusion de collectivités ne saurait être décrétée contre l’avis des assemblées concernées, ni sans l’accord des populations impliquées. Or, depuis l’introduction de cette possibilité dans le droit français dans le mouvement enclenché par la réforme constitutionnelle voulue par Jean-Pierre Raffarin en 2003, et traduite en droit positif en 2004, très peu de collectivités ont osé recourir à cette forme de démocratie participative. Peut-être faut-il y voir une nouvelle illustration des séquelles du référendum négatif de 1969. Ce qui est certain, en revanche, c’est que les organisateurs d’une telle consultation ont conscience de l’épée de Damoclès qui planent au-dessus de leur tête en recourant à un référendum local. Le risque, en effet, constamment souligné, est que l’avis exprimé à l’occasion de la consultation ne soit en rien une réponse apportée à la question soulevée, mais vise l’organisateur de cette « votation » pour emprunter au vocable helvète. Pour rappel, en 1969, le référendum soumis aux électeurs français par le Général De Gaulle portait sur plusieurs points dont, entre autres, une réforme du Sénat et l’affirmation législative et fonctionnelle du fait régional. Mais le « non » qui l’emporte au soir du 27 avril 1969 sonne au moins autant, si ce n’est plus, comme la rupture entre le Président de la République et la population française, que comme une conséquence des événements de 1968. Nonobstant, l’interprétation du résultat de cette consultation, si elle continue à être débattue, ne saurait faire abstraction de la mobilisation des élus locaux et particulièrement des conseillers généraux en faveur du maintien du Sénat.24 Depuis, le renvoi d’ascenseur ne s’est jamais démenti : aussi bien en 1982–1983 qu’en 2003–2004, et encore aujourd’hui dans le contexte de la réforme des collectivités territoriales, le Sénat a toujours pris soin des intérêts du département, qui sont aussi un peu les siens puisque la circonscription électorale en vigueur pour la désignation des sénateurs n’est autre que le département, malgré deux modes de scrutin distincts. Les départe23  Nicolas Levrat, « La réforme des collectivités territoriales dans une perspective européenne », Regards sur l’actualité, n° 369, mars 2011, p 73. 24  François Chevalier, Le sénateur français 1875–1995. Essai sur le recrutement et la représentativité des membres de la seconde chambre, Paris 1998, p 278–304.

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ments les moins peuplés (comptant moins de quatre sénateurs) désignent leurs représentants au Sénat (à peu près la moitié) au scrutin uninominal à deux tours quand les sénateurs des départements les plus peuplés ressortent au scrutin proportionnel à un tour. À ce propos, et en guise de conclusion, les élections sénatoriales du 25 septembre 2011 résonnent comme un coup de tonnerre dans le paysage politique français. En effet, depuis les prémices de la Vème République, jamais le plateau, c’est-à-dire le siège de Président du Sénat n’avait été occupé par un parlementaire de gauche. Or, depuis le 1er octobre 2011, c’est désormais chose faite. Tous les enseignements ne sont sans doute pas encore tirés de cet événement majeur, notamment du fait de la proximité des élections présidentielle et législatives programmées au printemps 2012. Il n’en demeure pas moins que plusieurs des points abordés au fil de cet article semblent confortés. D’abord, le principal argument mis en avant, à gauche comme à droite, par les sénateurs – élus ou (non) réélus – tient au calendrier des réformes engagées depuis 2008 et à son paroxysme atteint avec la convergence des effets de la réforme de la taxe professionnelle et de celle des collectivités territoriales. Lors de la dernière lecture au Sénat du tableau de répartition des conseillers territoriaux appelés à siéger dans les assemblées départementale et régionale à compter de mars 2014, la majorité des prises de parole, lors de la discussion générale qui, selon le règlement de la haute assemblée, précède tout débat en séance publique, avaient trait à la brutalité de l’intervention de certains préfets (représentants de l’État dans les départements et les régions) en vue de l’achèvement et surtout de la rationalisation de la carte intercommunale. Autrement dit, une nouvelle fois, le Sénat s’est mué en porte-voix, en caisse de résonance, mais aussi de « raisonnance » d’une certaine manière, pour demander plus de diplomatie et d’empirisme. Le message n’aura été entendu qu’après le basculement de la majorité à la haute assemblée, les préfets les plus volontaristes ayant été rappelés à l’ordre par le Premier ministre lui-même. L’incompréhension des élus locaux, notamment des élus des plus petites communes non étiquetés politiquement, qui votent plus volontiers à droite aux élections sénatoriales a, cette fois, porté les candidats de gauche en nombre au palais du Luxembourg et ainsi fait basculer la majorité sénatoriale. Ce résultat permet de mettre en perspective les trois caractéristiques sur lesquelles nous nous sommes arrêtés. Si le nombre d’échelons de collectivités en France n’a rien de spécifique à population équivalente, celui des collectivités françaises correspond à près de 40 % du total au sein de l’Union européenne, nourrissant aussi le cumul des mandats afin de mieux influer sur le pouvoir central et, ainsi, de renforcer le pouvoir local (marqué du sceau de l’éparpillement) par le multipositionnement entre mandats locaux et nationaux.

La régulation de la marchandisation des données personnelles Par Catherine Barreau* I. Introduction Nous sommes tous des internautes. Certains le sont beaucoup, d’autres peu. Dans notre vie professionnelle et personnelle, nous utilisons Internet. Nous donnons nos noms, nos adresses, nos courriels, nos numéros de téléphone, dates de naissance … Certains d’entre nous vont plus loin et créent des comptes sur Facebook et Twitter ou bien encore Viadeo ou Linkedln. Ils divulguent, volontairement pensent-ils, leur vie privée et croient maîtriser ce qu’ils montrent. D’autres font des achats et donnent des éléments facilitant la livraison des biens commandés. Ils acceptent que ces informations soient transmises à des partenaires de leurs fournisseurs. D’autres encore répondent à des questionnaires et reçoivent en échange un bon de réduction, une place pour une avant-première, ou tout autre avantage. Les données ainsi collectées sont recensées, croisées, stockées mais surtout vendues et revendues entre des firmes qui prospèrent sur le terreau fertile d’Internet. L’économie numérique tend à devenir le moteur de l’économie générale. La Commission européenne l’avait envisagé en présentant la Stratégie de Lisbonne.1 Pour accéder aux services de la société de l’information, l’identification et la divulgation des données personnelles sont nécessaires. Dès lors qu’ils passent par un réseau numérique, les échanges marchands ou non marchands se doublent d’échanges d’informations personnelles enregistrés par l’une des parties avec l’accord on non de l’autre. L’exploitation marchande, directe ou indirecte, des données personnelles est devenue un élément clé de l’économie numérique,2 via la publicité ciblée, le marketing *  Professeur à la Faculté de Droit et de Science Politique de l’Université de Rennes 1, IODE (Institut Ouest Droit Europe) UMR CNRS 6262 – PRES UEB (Université Européenne de Bretagne). 1  Cf. les conclusions de la Présidence du Conseil européen des 23 et 24 mars 2000 et ses suites : Commission Européenne, Communication au Conseil et au Parlement européen. Les enjeux clés de la compétitivité en Europe. Vers une approche intégrée, COM(2003) 704 final. 2  Dans un rapport d’information des députés Patrice Verchère et Patrick Bloche sur les droits de l’individu dans la révolution numérique (Rapport d’information

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viral et les services géolocalisés.3 Ce secteur cherche un modèle économique viable, légal et acceptable sur le plan sociétal. Le débat est vif entre ceux qui sont prêts à communiquer à des fins commerciales leurs données personnelles, même gratuitement, et ceux qui ne veulent pas les révéler même à des fins non commerciales ou moyennant une compensation. Dans la société de l’information, l’identité physique s’efface devant une identité numérique. C’est l’identité physique que veulent connaître les autorités publiques mais ce qui intéresse les entreprises, au-delà d’un nom, d’une adresse, ou d’un numéro de téléphone, ce sont des éléments qui permettent par une connaissance fine des goûts et habitudes de la personne de lui adresser des publicités ciblées par exemple qui l’inciteront plus que les publicités standards à acheter. L’identité numérique est d’abord l’identité dévoilée par l’intéressé, volontairement ou non, par et à travers l’usage des nouvelles technologies, notamment via les « sociabilités en réseaux ». Elle est constituée de données analogiques répliquées dans le monde numérique, et d’informations récoltées à partir des traces de navigation (données de connexion, adresse IP en particulier). Le concept étant protéiforme, l’identité numérique recouvre aussi « les identités alternatives fictionnelles et avatars » et même l’identité voilée par le pseudonyme4. Il existe donc un contraste saisissant entre une identité physique de plus en plus certaine puisque le développement de la biométrie5 tend à la réduire à quelques caractères physiques constants et une identité numérique « démultipliable »6 parce que constituée de données personnelles complexes. Les niveaux de prise de conscience des risques personnels et sociétaux qui résultent de cette évolution sont inégaux. Les citoyens français et allemands se méfient tant des usages administratifs et policiers de leurs données personnelles que des usages commerciaux. Dans d’autres pays, notamment anglo-saxons, les populations méprisent les risques de la marchandisation n 3560, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 22 juin 2011), il est écrit « les données personnelles fondent le modèle économique du commerce électronique ». Ils en concluent qu’un droit général et absolu à l’oubli numérique n’est donc pas envisageable. Cf. URL: (31.05.2012). 3  Fabrice Rochelandet, Economie des données personnelles et de la vie privée, Paris 2010, p 7. 4  La LCEN (Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique, soit la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004) rend son usage limité puisqu’elle exige des éditeurs et hébergeurs une certaine transparence. 5  Les manifestations contre Google Street View et les réticences face à Facebook sont plus nombreuses et plus violemment exposées en Allemagne et en France comme en témoignent les presses nationales. 6  Une recommandation courante est de multiplier et varier les identités dans le cadre des réseaux sociaux.



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de leurs données personnelles et se montrent relativement confiantes quant aux usages « publics » qui peuvent être faits des données collectées. Les deux questions ne doivent pas être confondues. La protection des données personnelles de l’emprise des pouvoirs publics ne pose pas les mêmes questions et ne nécessite pas les mêmes réponses qu’assurer leur protection contre les appétits des entreprises et la célèbre question du « privacy paradox » souligne ces enjeux différenciés.7 Originellement la protection des données personnelles a été abordée dans une perspective de libertés fondamentales. L’enjeu était de limiter les pouvoirs d’investigation des pouvoirs publics dans la vie privée des personnes dont les informations nominatives avaient été enregistrées dans un système de traitement automatisé. Le Land du Hesse a été le premier à se doter d’une telle législation dès 1970, puis la France a adopté la Loi du 6 janvier 1978 avant que le Conseil de l’Europe par la Convention 108 et la Communauté Européenne par la directive 95 / 46 CE du 24 octobre 1995 ne s’emparent de cette question facilitant la généralisation de telles dispositions. Il s’agissait de garantir les libertés individuelles à l’encontre de l’usage policier ou plus généralement administratif de ces données. Ces législations sont assez bien adaptées à leurs objectifs et leur respect est à peu près satisfaisant : medias, associations, citoyens, autorités administratives indépendantes … y veillent. Certes les critiques ne manquent pas : les juristes soulignent le fait que la territorialité de ces législations8 les rend inapplicables dans un monde globalisé et les économistes leur reprochent d’être coûteuses et inefficaces. Mais ces législations sont surtout inaptes à réguler le phénomène de marchandisation pour différentes raisons. La première tient à la rapidité avec laquelle les technologies qui permettent la collecte et l’usage des données personnelles évoluent, le droit est toujours en retard par rapport à au progrès technique. La deuxième tient à la puissance économique et financière des entreprises utilisant les données personnelles : elle leur permet de se soustraire à la loi ou au moins de ne la respecter qu’à leur convenance après négociation avec les pouvoirs publics ou par condescendance. La troisième tient à la faiblesse des enjeux individuels et économiques pour les personnes concernées qui individuellement ne peuvent se mobiliser : l’absence d’action de groupe et de dommages intérêts punitifs s’avère en la matière regrettable. La quatrième tient à 7  Il existe une contradiction au moins apparente entre, d’une part, l’inquiétude générale ressentie par les individus vis-à-vis de la protection de leur vie privée dans un monde numérique et, d’autre part, leurs comportements habituels de divulgation spontanée, lorsqu’ils remplissent un formulaire, répondent à un questionnaire ou cherchent à nouer des relations en ligne. 8  Ainsi dans l’affaire des « smallbots » (utilisation par l’Université de Vancouver) de robots sur le site de Facebook pour tenter de se rendre maître des données des vrais titulaires de comptes l’enquête est ouverte par la seule autorité irlandaise de protection des données personnelles puisque le site a son siège dans ce pays.

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l’absence de perception sociétale du risque : si les individus sont conscients du risque que la connaissance et le stockage de leurs données personnelles leur font courir face aux pouvoirs publics, ils sont moins sensibles, voire indifférents, à celui qu’ils courent face aux entreprises. Il est vrai que celles-ci disposent d’une arme dans l’échange : la communication des données personnelles aux pouvoirs publics est gratuite, celle aux entreprises peut donner lieu à rémunération.9 Il devient par conséquent nécessaire de rechercher, au-delà de la réglementation de la protection des données personnelles issue des textes dédiés, des moyens de régulation tirés d’autres branches du droit et notamment du droit de la concurrence. En effet, si la marchandisation des données personnelles s’avère si risquée pour les individus c’est parce que s’ils peuvent contrôler la cession de leurs données à une entreprise, ils ne peuvent contrôler les rétrocessions10. Ce phénomène peut résulter d’accords anticoncurrentiels, d’éventuels abus de position dominante ou d’opérations de concentration, relevant du droit de la concurrence11. Celui-ci peut-il réguler le phénomène de la marchandisation ? La loi lui assigne une mission précise qui est la protection ou le rétablissement d’une concurrence suffisante sur le marché. Les décisions des autorités de concurrence ne peuvent être motivées que par des arguments de fait et de droit permettant d’atteindre cet objectif. De lege lata le recours au droit de la concurrence ne peut entièrement suppléer les lacunes du droit des données personnelles (II.). De lege ferenda des modifications mineures pourraient le permettre (III). II. Les insuffisances de la régulation des données personnelles face à la marchandisation Les insuffisances de la régulation de la marchandisation par le droit des données personnelles résultent d’une part des incertitudes pesant sur la nature 9  Ainsi aux Etats-Unis, le site Mint.com collecte des informations bancaires en échange de conseils aux internautes sur la tenue de leur budget; le site Blippy.com récompense par des cadeaux la communication des relevés de cartes bancaires permettant de connaître la liste des achats effectués par l’internaute ; le site Swipely. com pour la même acquisition de données propose des bons de réductions. Cf. Les Echos, 14 décembre 2010, p 10. 10  Lesquelles représentent une tentation irrésistible pour les firmes collectrices. Vente-privée.com avait promis à ses clients qu’ils ne commercialiseraient pas les données collectées (27 mai 2009) mais s’y est résolu (11 mai 2010) : Cf. dépêche du Journal du Net en date du mardi 11 mai 2010, 12 h 07. 11  T.F.U.E. art. 101 et 102 ou C. com. art. L 420-1 et s. 3 et communication de la Commission Européenne du 3 décembre 2008 : Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings ; C. com. art. L 420-4.



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des données personnelles dans ce droit (a) et d’autre part de la faiblesse des modalités de protection des données personnelles prévues par ce droit (b). a) Les incertitudes pesant sur la nature des données personnelles Deux questions se posent pour les juristes et pour les économistes : la première est celle de la définition de la donnée personnelle et la seconde celle de sa qualification. Concernant la première, les économistes considèrent comme données personnelles une série d’octets numérisant ces informations à une date donnée, sorte de « support » combinant une ou plusieurs caractéristiques individuelles de personnes identifiées. Sur le plan juridique, les données personnelles sont définies par la loi du 6 Janvier 1978.12 « Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres … ». En principe, les données sont considérées comme à caractère personnel dès lors qu’elles permettent d’identifier directement ou indirectement des personnes physiques par exemple un numéro d’immatriculation, une adresse IP, un numéro de téléphone, une photographie. … Constituent par voie de conséquence des données à caractère personnel toutes les informations dont le recoupement permet d’identifier une personne précise telles qu’une empreinte digitale, l’ADN, une date de naissance associée à une commune de résiden­ ce, …). Les technologies de l’information et de la communication ont fait apparaître de nouvelles données personnelles : paiement par carte bancaire, un appel passé par un téléphone portable, une connexion à Internet et plus généralement toute « trace informatique » exploitable grâce aux progrès des logiciels, notamment les moteurs de recherche. Constituent enfin des données à caractère personnel les divers identifiants, notamment ceux créés par l’Etat aux fins d’identification de ses administrés, tels que le numéro INSEE. Par conséquent, une donnée personnelle est une information nominative à caractère personnel. Pour autant les questions ne manquent pas et notamment celle de savoir si une adresse IP est ou pas une donnée personnelle. Si la réponse semble devoir être plutôt positive en droit français et européen, elle semble négative aux Etats-Unis.13 12  Rédaction issue de la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l‘égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l‘informatique, aux fichiers et aux libertés. 13  Facebook a réfuté le caractère de donnée personnelle aux noms, photos, liste d’amis, pages de fan. Lors du lancement du service Open Graph, en cliquant sur le bouton « j’aime » sur un site l’utilisateur de Facebook donnait tacitement son

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Concernant la seconde, certains économistes tendent à qualifier les données personnelles de biens informationnels spécifiques. Ces biens informationnels sont des biens collectifs, soit des biens durables dont la reproductibilité est parfaite. Les données personnelles peuvent aussi être considérées comme « non rivales »14. Sur le plan juridique, les données personnelles sont considérées comme relevant de la catégorie des droits subjectifs extrapatrimoniaux. Mais tant pour les juristes que pour les économistes au regard du phénomène de la marchandisation c’est la question de la reconnaissance aux personnes concernées d’un droit de propriété individuelle sur leurs données qui tend à requérir leur attention. Dès lors que l’on évoque les cessions de données personnelles et leur rétrocession, ne doit-on pas conclure à l’existence implicite d’un tel droit ? Lions les données personnelles et le respect de la vie privée, l’expression « propriété privée » s’y associe naturellement. La reconnaissance d’un droit de propriété sur les données personnelles a été plus souvent évoquée par les économistes que par les juristes. Ils sont les uns et les autres hésitants. Les économistes se demandent si la possibilité d’octroyer des droits de propriété aux individus sur leurs données personnelles pour qu’ils puissent intervenir sur le marché ne conduirait pas ceuxci à évaluer excessivement ces ressources ce qui aurait pour effet de dissuader les firmes de négocier et de les exploiter, aboutissant à leur sous-utilisation et à la disparition de services innovants. Ils considèrent ensuite que lorsqu’aucun droit de propriété n’est reconnu aux individus, une autre défaillance de marché peut surgir. En l’absence de protection suffisante, les données personnelles pourraient faire l’objet d’une surexploitation. Pour les juristes, la reconnaissance d’un droit de propriété sur les données personnelles soulève des questions de droit fondamental et de théorie du droit. En France, le respect de la vie privée est conçu comme un droit de la personnalité inaliénable ne pouvant faire l’objet de transactions marchandes. Le Sénat s’est prononcé contre la reconnaissance d’un tel droit de propriété Il convient en effet selon lui de protéger la dignité humaine contre les conséquences de la marchandisation des attributs de la personnalité. Il dénonce aussi l’inégalité de pouvoirs de négociation entre individus et entreprises sur le marché des données personnelles et souligne enfin l’antagonisme entre le fait d’exposer volontairement sa vie privée et d’établir ensuite des contrats d’exploitation fondés sur des droits exclusifs. Le marché des données personnelles pénaliserait les parties faibles obligées de céder leurs droits pour pouvoir accéder aux biens et services. La reconnaissance d’un accord à Facebook pour vendre les données concernant ses goûts aux sites en question ou à des annonceurs publicitaires. Cf. Challenges 27 mai 2010, p 33 : Facebook tombe le masque : « Zuck » assume pleinement la lucrative revente des informations privées. 14  Cf. Rochelandet, Economie des données personnelles (Note 3).



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droit de propriété pourrait toutefois s’induire de la directive 95 / 46 / CE qui harmonise la protection des données personnelles afin de favoriser leur circulation au sein du marché unique, ce qui pourrait conduire à les assimiler à des biens immatériels appropriables. La valeur marchande des données personnelles et la nécessité corrélative de leur maîtrise par les individus sont au cœur du débat sur la reconnaissance d’un droit de propriété des individus sur leurs données. En l’état actuel du droit force est d’admettre que si des acteurs économiques détiennent de fait des droits d’utilisation sur les données personnelles, ces droits ne relèvent pas du droit des biens. Le modèle est celui du droit à l’image. Les usages de l’image peuvent être monnayés mais le droit sur l’image même est incessible, intransmissible, inaliénable et imprescriptible comme tout droit extrapatrimonial. Les modalités de protection accordées aux individus quant à leurs données personnelles confirment cette analyse et en soulignent les défauts. b) La faiblesse de la protection des données personnelles En l’absence de droit de propriété reconnu sur les données personnelles, les personnes concernées ne disposent que de droits limités et incomplets. En amont, elles peuvent refuser de dévoiler certaines de leurs informations rendant impossible la production des données personnelles correspondantes; elles ne peuvent en revanche en empêcher la collecte lorsqu’elle est autorisée par la loi. En aval, elles n’ont qu’un droit de regard et de correction et ne peuvent s’opposer à l’exploitation de leurs données personnelles si celleci est légale. Il n’entre pas dans notre propos de décrire ici les modalités de protection contenues dans le droit positif mais de citer quelques exemples significatifs de leur incapacité à réguler le phénomène de la marchandisation.15 Le démarchage électronique représente 20 % de l’activité de la CNIL, autorité française en charge du respect des règles en matière de données personnelles. Dans le cadre de la prospection commerciale, ces données 15  La Commission européenne a ainsi sermonné Facebook, Google, Sony et Apple pour négligence dans l’acquisition, la conservation et le stockage des données personnelles, notamment des données de géolocalisation sur iphone à l’insu des utilisateurs, mais aussi en raison du vol de millions de données via le réseau Playstation pour Sony. Le responsable du traitement est en effet tenu d’une obligation de sécurité. Il doit déclarer s’il recourt à un sous-traitant. Il doit aussi déterminer la durée de conservation nécessaire pour le temps nécessaire à la finalité pour laquelle les données sont collectées. Le principe est celui de l’effacement ou de l’anonymisation des données de connexion les prestataires techniques d’Internet. Les FAI et les hébergeurs doivent toutefois conserver pendant un an les données de connexion listées dans un décret de février 2011. Passé ce délai d’un an, les données doivent être anonymisées.

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peuvent être collectées de manière ludique ou dans le cadre d’une opération de parrainage. Les internautes qui ne souhaitent pas être contactés ou prospectés peuvent utiliser l’opt-out grâce notamment à un lien placé dans le message. Le respect de cette exigence est plus délicat lorsque la prospection devient multicanale : courriers électroniques, papier, fax bannières publicitaires, pop-up, appels téléphoniques. L’article 22 de la LCEN a posé le principe du consentement préalable à la réception (opt-in) en matière de prospection directe opérée par systèmes automatisés d’appel, télécopieurs ou courriers électroniques à destination de personnes physiques.16 La LCEN a restreint l’exigence du consentement préalable aux seuls particuliers : les fichiers B to B relèvent de l’opt-out. La prospection directe par courrier électronique destinée à des personnes physiques peut être autorisée si elle porte sur des produits analogues à ceux déjà fournis. Le consentement exigé doit être : libre (obtenu sans pression et en dehors de toute manœuvre),17 spécifique (portant sur des traitements précisément définis, réalisés par des responsables déterminés et pour des finalités particulières); informé (les informations doivent être claires, accessibles et lisibles). Ce consentement doit résulter d’un comportement positif de l’internaute et ne peut être déduit de sa passivité ou de son silence. Une case pré cochée ne correspond pas à cette exigence dès lors qu’elle ne traduit pas l’expression volontaire du consentement. Le fait de cocher une case ne doit pas être conditionné par un gain. Que ce soit pour manifester l’opposition ou le consentement, les internautes doivent avoir le choix entre accepter ou refuser. La charge de la preuve d’un consentement répondant à ces exigences repose sur le responsable du traitement. Le consentement ne vaut qu’à l’égard du prestataire. En conséquence, les données ne peuvent être transmises à des tiers si la personne n’y a pas consenti expressément. Les clients et prospects ont un droit d’information qui porte sur la finalité du traitement et les destinataires des données personnelles (si cette information ne figure pas sur le formulaire, alors les données ne peuvent pas être communiquées). Le caractère obligatoire ou facultatif de la fourniture des données personnelles ainsi que les conséquences du défaut de réponse doivent être précisées. Sont obligatoires les données nécessaires à la réalisation de la prestation demandée. Elles peuvent être indiquées par un astérisque, les données facultatives peuvent être désignées par la mention « facultative ». Les personnes concernées peuvent aussi s’opposer, sans frais et à tout moment, à ce que des données les concernant soient utilisées à des fins « de prospection, notamment com16  Art. L

121-20-5 C. consommation. qui pose de délicats problèmes lorsque la personne concernée est mineure : la Commission estime que 12 sites sociaux dont Facebook ne respecte les conditions de protection des données renseignées par des mineurs. Cf. Communiqué de presse : IP / 11 / 1124, 30 / 09 / 2011. 17  Ce



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merciale, par le responsable actuel du traitement ou un responsable ultérieur ». Sur tous ces points, la CNIL a diffusé des recommandations ainsi que le Syndicat National de la Communication Directe ou l’Union Française du Marketing Direct mais le droit reste largement ineffectif. Des codes de déontologie professionnelle publiés par ces organismes ont été élaborés après discussion avec la CNIL. Les données collectées ne peuvent être conservée que pour une durée limitée et justifiée par la finalité de leur traitement. La CNIL recommande de les supprimer un an au maximum après le dernier contact de la part du prospect ou après qu’il n’a pas répondu à deux sollicitations successives. La marchandisation des données personnelles prend corps également à travers la publicité ciblée.18 Celle-ci est souvent présentée comme la contrepartie de l’accès gratuit à certains services. Son efficacité dépend de la précision du ciblage laquelle est fonction des possibilités de tracer les navigations sur les réseaux sociaux19 notamment. Elle repose sur l’observation du comportement de l’internaute sur une période plus ou moins longue, des sites qu’il a visités, des mots-clés utilisés. Une fois le profil de l’internaute défini, il est aisé de lui proposer des publicités adaptées. L’application des règles issues de la LCEN et de la Loi de 1978 est ici délicate en particulier pour le data mining (ou Extraction de Connaissances à partir de Données) qui consiste en l’exploration et la fouille de données par des méthodes automatiques ou semi-automatiques. Très utilisé par les professionnels du marketing électronique puisqu’il permet d’anticiper l’acte d’achat, il repose sur le croisement de données, qui prises isolément n’ont aucune pertinence mais dont le croisement avec d’autres peut produire une donnée personnelle. Les régulateurs tendent à assimiler ce procédé à un traitement automatisé de données personnelles et exigent le consentement de la personne concernée et le respect de son droit d’opposition. Une charte « publicité ciblée et protection des internautes  » a été diffusée sous l’égide du secrétariat d’état en charge de la Prospective et du Développement de l’économie numérique.20 Elle prévoit l’information des internautes sur l’existence de dispositifs publicitaires et les technologies employées, la prise en compte de leur choix d’accepter ou de refuser l’affichage de pu18  Selon l’IAB Europe, la publicité en ligne permettrait aux utilisateurs d’accéder gratuitement à l’équivalent de 40 € de services en ligne par foyer et par mois. Mais selon les internautes, si le produit est gratuit c’est que vous êtes le produit. 19  Lors du lancement de Google Plus, Larry Page avant annoncé que la confidentialité des données mises en ligne serait assurée à la différence du concurrent Facebook. 20  Il existe également un projet de Charte paneuropéenne d’autorégulation de la publicité comportementale, lancée par l’IAB Europe le jeudi 14 avril dernier. Elle devrait s’appliquer à compter de juin 2012.

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blicité ciblée, leur consentement explicite et préalable à tout rapprochement entre données de navigation et données personnelles, une conservation des cookies proportionnée à la durée du cycle d’achat des produits ou services et par défaut limitée à 60 jours, le consentement explicite et préalable à la localisation à partir du terminal mobile. En effet selon le G  29,21 l’utilisation de cookie ou de logiciels similaires entre dans le champ d’application de la directive, notamment dans son avis sur les moteurs de recherche il a considéré qu’un cookie contenant un identifiant d’utilisateur unique est une donnée personnelle. Pour autant la directive de 2009, dite « Paquet Télécoms » considère les cookies comme une technologie légitime et prévoit que le droit de refus doit être « le plus convivial possible » tout en n’imposant pas un opt-in strict soit un consentement préalable. La transposition en droit français est intervenue avec la publication de l’ordonnance du 24 août 2011. Désormais, les internautes devront donner leur accord préalablement à l’inscription de cookies. Les technologies les plus récentes solliciteront davantage encore les compétences du régulateur. Ainsi le Smart Grid ou réseau intelligent désigne un réseau électrique intelligent capable de faire communiquer entre eux les appareils reliés au réseau, afin de moduler la consommation électrique de manière rationnelle et économique. Sa mise en place nécessite l’établissement de flux d’informations entre distributeurs et consommateurs d’électricité et, par conséquent, une surveillance des comportements et l’élaboration de profils. La CNIL s’intéresse au Smart Grid et sur demande de la Commission de Régulation de l’Energie devrait formuler des recommandations. La technique du Bluetooth, qui permet d’adresser des messages publicitaires sur un téléphone mobile a déjà donné lieu à débat. Des panneaux publicitaires numériques dotés d’une connexion Bluetooth ont été expérimentés. La CNIL a jugé ce procédé particulièrement intrusif et considéré que les identifiants utilisés (adresse physique du mobile) et identifiant Bluetooth sont des données personnelles.22 Elle a donc exigé que ce soit la personne concernée (mode Pull) et non l’annonceur (mode Push) qui prenne l’initiative de la connexion à partir d’informations données sur les panneaux. Les étiquettes RFID qui emploient des signaux d’identification sans contact et intègrent mémoire, microprocesseur devront également être évaluées à l’aune des législations Informatique et Libertés. Ces étiquettes peuvent être modifiées à distance par le lecteur également doté d’une fonction d’écriture. L’application du droit à l’information ou du droit à la suppression des données se heurte à des difficultés. La CNIL considère que ces identifiants sont assimilables à des données personnelles. 21  Instance 22  Séance

européenne rassemblant les régulateurs des Etats membres. plénière du 11 septembre 2008.



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La Commission européenne pour sa part invite à retirer les puces RFID au point de vente et encourage le recours à des codes de bonne conduite et une sensibilisation des individus aux caractéristiques des RFID. Un accord entre la commission, l’ENISA (agence de sécurité informatique européenne) et l’industrie a été signé en avril 2011. Il prévoit la désactivation automatique, immédiate et gratuite des puces, sauf consentement exprès de l’acheteur.23 Enfin, l’IdO24, « informatique ubiquitaire» ou « informatique diffuse » ou « intelligence ambiante » désigne diverses solutions techniques qui, couplées les unes aux autres, permettent d’identifier des objets, de capter, stocker, traiter et transférer des données dans les environnements physiques. L’IdO est traité sur le plan juridique comme les RFID car en 2008 le sommet des ministres de l’UE chargés de la société de l’information a affirmé un « droit au silence des puces »25. Face à ces progrès technologiques, les incertitudes juridiques sont trop nombreuses et importantes pour subsister. Il convient d’y remédier. III. Les potentialités du droit de la concurrence pour réguler la marchandisation des données personnelles La marchandisation des données personnelles s’opère à un double niveau. D’une part, les personnes concernées reçoivent des offres de prestations, avantages, rémunérations en nature voire en espèces pour la communication de leurs données personnelles, ce qui les incite à céder à la tentation sans forcément regarder de près les conséquences de leur acceptation. D’autre part, les entreprises qui ont collecté les informations nominatives auprès des personnes concernées les cèdent à d’autres entreprises qui les exploitent à leur tour. La marchandisation des données personnelles s’opère donc sur deux marchés : un marché primaire (celui de la collecte qui permet la rencontre d’une offre et d’une demande entre deux agents qui n’ont pas la même qualité. Si l’un est un professionnel, l’autre est un simple consommateur) ; un marché secondaire (celui qui fait se rencontrer l’offre de données collectées et la demande de données à exploiter. Sur ce marché l’offreur et le demandeur sont des professionnels). La régulation de la marchandisation des données personnelles doit être opérée sur les deux marchés. Or les 23  IP / 11 / 418 Date: 06 / 04 / 2011: Digital Agenda: new guidelines to address privacy concerns over use of smart tags. 24  Internet des Objets. 25  Le rapport des sénateurs Anne-Marie Escoffier et Yves Detraigne, La vie privée à l’heure des mémoires numériques. Pour une confiance renforcée entre citoyens et société de l’information, Rapport d’information n° 441 (2008–2009), déposé le 27 mai 2009, URL: (31.05.2012) reprend cette recommandation.

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règles de protection des données personnelles actuellement en vigueur ne permettent pas une régulation efficace : sur le marché primaire par méconnaissance des personnes concernées ; sur le marché secondaire par inadaptation de leur contenu. Les autorités appliquent les règles de concurrence dans une perspective de préservation et d’amélioration du bien-être économique des consommateurs (art. 3 § 3 T.F.U.E.). La protection de la liberté de la concurrence a été instaurée en leur faveur. Il doit s’agit en droit de l’Union d’une concurrence effective, suffisante pour atteindre les objectifs du traité : le bien-être des consommateurs, le progrès social et l’amélioration de la qualité de l’environnement. A cette fin les autorités de concurrence dressent un bilan des pratiques anticoncurrentielles et des opérations de concentration qui leur sont soumises. Les éléments de ce bilan sont à la fois textuels et jurisprudentiels.26 La protection des données personnelles n’en fait pas partie. Mais des potentialités de régulation par le droit de la concurrence de la marchandisation des données personnelles substantielles et formelles existent tant de lege lata que de lege ferenda. a) Les potentialités substantielles Les autorités de concurrence se penchent depuis peu sur les comportements anticoncurrentiels des entreprises collectrices de données personnelles. Le 24 juin 2011 par exemple la presse annonçait que FTC s’apprêtait à assigner Google au civil en lui adressant une demande d’information formelle sur ses pratiques commerciales. La question est en effet posée de savoir si Google n’a pas abusé de sa position dominante dans le secteur de la recherche en ligne. Certains partenaires commerciaux de Google devraient aussi être questionnés sur leurs relations avec l’exploitant du moteur de recherche. Un soupçon d’entente flotte également au-dessus de cette enquête. Aux USA, ceci constitue la menace concurrentielle la plus sérieuse pesant sur Google. Certes l’autorité de concurrence avait examiné certaines concentrations opérées par cette firme mais ne les avaient pas repoussées : pas plus le rachat de DoucleClick en 2008 que celui d’Admob plus récemment. Google est cette fois soupçonné de favoriser ses services aux dépens de ses concurrents. C’est notamment le service Google Adwords qui intéresse les autorités soit le système de liens sponsorisés, lequel génère la majeure partie des recettes de la société. Sur plainte de plusieurs de ses concurrents, Google fait l’objet d’une enquête analogue de la part de la Commission 26  Pour l’appréciation des opérations de concentration  : art 2 Règlement 1392004 ; pour l’appréciation des accords restrictifs de concurrence art. 101 § 3 T.F.U.E. et pour les abus de position dominante : communication du 3 décembre 2008 relative aux orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes.



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européenne.27 Si aux USA, Google concentre les 2 / 3 des recherches, sa part de marché en Europe avoisinerait 90 %. L’algorithme de Google est au cœur du débat : devra-t-il le publier ? L’affaire Google ferait alors écho à l’affaire Microsoft.28 15- La prise en compte du sort des données personnelles dans de telles affaires s’avère de lega lata délicate puisque notre idée est d’interdire des concentrations ou des pratiques anticoncurrentielles en intégrant dans leur appréciation au titre des règles de concurrence leurs externalités négatives en matière de données personnelles. La rédaction de l’article 101 § 3 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne n’est pas identique à celle de l’article 2 du Règlement 139-2004 ni à celle des articles L 420-4 et L 430-6 du Code de commerce. Il apparaît que les textes traitant du contrôle de la concentration pourraient être plus facilement utilisés pour résoudre le problème posé que ceux relatifs aux contrôles des accords. Aux termes de l’article 2 du Règlement 139-2004, pour apprécier une concentration, la Commission tient compte de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché commun et de la position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et financière, des possibilités de choix des fournisseurs et des utilisateurs, de leur accès aux sources d’approvisionnement ou aux débouchés, de l’existence, en droit ou en fait, de barrières à l’entrée, de l’évolution de l’offre et de la demande des produits et services concernés. Mais elle tient compte également des intérêts des consommateurs intermédiaires et finals ainsi que de l’évolution du progrès technique et économique pour autant que celle-ci soit à l’avantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle à la concurrence.29 Cette dernière phrase ouvre la possibilité de prendre en compte les exigences de protection de la vie privée des personnes sollicitées pour la cession de leurs données personnelles. Certes le précédent GOOGLE Inc. / DoubleClick30 n’est pas encourageant puisque la Commission avait repoussé une telle interprétation. Sa position était probablement erronée : 27  Et à Paris E-justice.fr réclame à Google 295 millions d’euros en réparation du préjudice subi du fait de cet abus invoqué de position dominante. Cf. Les Echos, 28 juin 2011, p 24. 28  TPICE, 17 septembre 2007, affaire T-201 / 04, Microsoft Corp. contre Commission des Communautés européennes. Et d’abord décision de la Commission, relative à une procédure d’application de l’article 82 du Traité CE du 24 mars 2004 (affaire COMP / C-3 / 37.792 Microsoft), JOUE, 6 février 2007, L 32 / 23. 29  Nous considérons comme acquise le caractère contrôlable de la concentration. Pour ne pas alourdir le propos il ne sera pas tenu compte du dispositif d’appréciation des opérations de concentration prenant la forme d’une constitution d’entreprise commune (art. 2 § 4 et 5). 30  Cas n° COMP  / M.4731. Google / DoubleClick : décision de la Commission du 11 mars 2008 : JOCE, C (2008) 927.

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l’appréciation de l’intérêt des consommateurs doit être faite en parallèle de l’appréciation des effets pro ou anticoncurrentiels de l’opération. Il s’agit d’une contribution à la dimension économique et non concurrentielle du bilan. Or les économistes ont bien montré l’ambivalence des enjeux économiques de la marchandisation des données personnelles. Seule la prise en compte du progrès technique ou économique est contrainte par la mention qu’il ne doit pas faire obstacle à la concurrence. L’article L 430-6 du Code de commerce recèle peut-être davantage de richesses d’interprétation. Il dispose en effet que l’Autorité de la concurrence examine si la concentration est de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Elle apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. La formule est large et vague. Elle doit permettre de porter au passif de la concentration les atteintes à la vie privée résultant d’une accentuation de la pression marchande sur les données personnelles. Les textes pour l’appréciation des pratiques anticoncurrentielles sont susceptibles d’une interprétation analogue. Les ententes en droit de l’Union qu’en droit français sont évaluées à l’aune d’un bilan concurrentiel et économique, voire social en droit français. La commission comme l’Autorité de la concurrence peuvent considérer comme justifiés les accords qui assurent un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qui réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la concurrence, que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès.31 Les pratiques ne pourraient donc pas être justifiées s’il résultait de leur mise en œuvre des atteintes aux données personnelles des contractants des firmes parties à l’accord restrictif de concurrence. Il conviendrait d’inscrire au passif de l’accord ou de l’abus32 les atteintes aux données personnelles résultant des partenariats noués entre entreprises se livrant à la marchandisation des données personnelles et des exclusivités que s’accordent ces entreprises ou qu’elles imposent ou exigent par leur pouvoir de marché. Il faudrait aussi tenir compte des possibilités pour les autorités de concurrence d’utiliser la politique de sanctions au service d’une prise en compte de la protection des données personnelles. Elles pourraient infliger de lourdes sanctions pécuni31  Art

101 § 3 et art ; L 420-4 du Code de commerce. droit français du moins car la méthode de la communication du 3 décembre 2008 diffère. 32  En



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aires aux firmes qui par leurs comportements anticoncurrentiels auraient porté atteinte à la libre concurrence au moyen de pratiques également attentatoires à la protection de la vie privée car cette considération contribue à l’aggravation du préjudice causé à l’économie en freinant le développement de l’économie numérique par exemple. Elles devraient aussi user des alternatives que les textes proposent et accepter des engagements de la part des entreprises poursuivies. Elles intégreraient dans ces engagements des actions portant sur les conditions ou les effets de la marchandisation des données personnelles. Parmi ces actions la mise en place d’un programme de conformité pourrait être un élément essentiel d’un compromis-décision de la Commission par exemple dans une affaire l’opposant à un géant de la collecte des données. Si de telles issues sont envisageables, elles demandent aux autorités de concurrence une interprétation créatrice des textes actuels qui pourrait ne pas être approuvée par les cours régulatrices, européenne ou nationale. De lege ferenda, une réforme des textes ajoutant la prise en compte des effets négatifs le plus souvent, et très rarement positifs sur la vie privée des opérations de concentration, des partenariats ou des pratiques unilatérales des géants de la marchandisation des données personnelles est-elle envisageable ? Le lobbying de ces entreprises risque d’être très fort. Ces entreprises ont déjà montré leur capacité à s’opposer à l’adoption de normes contraignantes pour elles et elles sont habiles à instrumentaliser les adhérents des réseaux sociaux en faveur de la défense d’une pseudo liberté dont elles seraient les hérauts. En outre, l’attachement à la défense de la vie privée n’est pas à ce point partagé par les citoyens français et a fortiori par les citoyens européens pour que les autorités publiques, ambivalentes souvent sur cette question, se sentent tenues de se rallier à cette proposition par la pression de l’opinion publique. Une enquête Eurobaromètre publiée le 16 juin 2011 dans le cadre de la préparation de la réforme de la protection des données au niveau européen fournit des chiffres significatifs : 60 % des citoyens veulent divulguer le minimum d’informations en ligne pour protéger leur identité ; 75 % revendiquent un droit à l’oubli. En conséquence, La commissaire chargée de la stratégie numérique, Mme Kroes, a déclaré que le fait que de nombreuses personnes rechignent à effectuer des achats en ligne parce qu’elles s’inquiètent du respect de leur vie privée fait obstacle au développement du marché unique du numérique en Europe et entrave la reprise économique. Si des raisons économiques peuvent justifier un renforcement de la protection de la vie privée, la réforme devient possible. A cet égard, il faut relever la sensibilité particulière des français et des allemands, révélés notamment par leurs réactions face au projet Google Street View.33 33  Soit une opération de collecte systématique de données dans de nombreux états membres lors du passage de véhicules en charge de cartographier les rues. Google

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Ils pourraient être les moteurs d’une action citoyenne revendicatrice, jusqu’au recours à la pétition au Parlement européen.34  De manière plus pragmatique, pourquoi ne pas tirer profit de ce que les autorités de concurrence sont attachées au développement de techniques alternatives à la réglementation. Elles multiplient les documents de soft law ou d’interprétation sous la forme de communications et lignes directrices. Cette technique est très prisée des entreprises qu’elle contribue à éclairer et rassurer. La Commission européenne pourrait publier un document sur l’interaction des comportements et des concentrations relevant de la politique européenne de concurrence avec la problématique de la privacy. Ce document pourrait tracer les contours actuels, ou même potentiels, du périmètre à l’intérieur duquel il conviendrait d’articuler les stratégies de marché des firmes et les impacts de la marchandisation de leurs données sur les consommateurs puisque tel est le point de convergence. Ce document pourrait ensuite être repris dans le cadre du R.E.C.35, voire adopté après adaptation par les autorités nationales de concurrence sur le modèle des programmes de clémence. Une application uniforme des prohibitions tirées du droit de la concurrence serait ainsi envisageable au regard de la protection des données personnelles contre les risques d’une commercialisation dérégulée. Les autorités de protection des données personnelles recourent aussi à cette technique (imposée en France par le plan Numérique 2012) en publiant des lignes directrices et recommandations.36 Une deuxième approche pourrait être de laisser se développer des pratiques de co-régulation ou d’auto-régulation dans ce domaine voire de faciliter l’émergence de technologies intégrant à la source la question de la protection de la vie privée. Les acteurs de la marchandisation des données personnelle seraient invités à définir eux-mêmes les mesures de mise en conformité à la loi avec les autorités publiques de protection, La LCEN a consacré la co-régulation en droit français.37 Sur la base de ce texte, la CNIL a reconnu dès mars 2005 deux codes de déontologie en matière de prospection commerciale et validé deux chartes sur l’usage des données personnelles en matière de publicité a affirmé qu’il s’agissait d’une erreur sans convaincre Peter Schaar commissaire fédéral allemand pour la protection des données. Cette affaire est emblématique de la confrontation droit de la concurrence / droit des données personnelles. 34  T.F.U.E. art 227. 35  Réseau Européen de Concurrence ou European Competition Network : il assure la mise en œuvre de la politique européenne de concurrence dans le cadre du Règlement 1-2003 V Communication de la Commission relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence (2004 / C 101 / 03) : JOUE, 27 avril 2004. 36  CF pour le G 29 ces « opinions ». URL: (31.05.2012). 37  Art. 11-3b nouveau de la loi du 6 janvier 1978.



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ciblée.38 La Commission européenne serait plutôt favorable à l’autorégulation. Elle se pratique aux Etats-Unis qui ne possède pas de législation dédiée à la protection des données personnelles, hormis quelques lois sectorielles, ni d’autorité de contrôle spécifique. Elle comporte, de manière graduée, des « Privacy Policies » (simples engagements de l’entreprise), des « Codes of practices » (défini collectivement au niveau d’un secteur par exemple) et des « Privacy Standards » qui peuvent consister en une certification de la conformité des traitements aux principes du « Safe harbor » par exemple. Lorsque la considération de la vie privée est articulée avec des aspects économiques, l’autorégulation peut être une solution acceptable.39 En France un avis du Conseil National de la Consommation sur la protection des données personnelles des consommateurs a été suivi de la mise en place de groupes de travail associant la DGCCRF, la CNIL, la CLCV (association de consommateurs) et la FEVAD (Fédération des Entreprises de Vente A Distance). De cette procédure devrait résulter le respect par les professionnels de quelques principes concernant la mise en place, par les entreprises disposant d’un site Internet, de procédures électroniques accessibles, rapides et sans ambiguïté permettant aux consommateurs d’exercer leur droit d’opposition à l’utilisation de leurs données personnelles pour la prospection commerciale. L’identification d’un « point de contact » facilement accessible pour les consommateurs, leur assurant l’information et l’exercice de leurs droits sur leurs données personnelles serait également prévu ainsi que la possibilité pour les consommateurs sollicités pour l’envoi d’offres commerciales par voie électronique, de pouvoir choisir entre plusieurs solutions : ne rien recevoir, ne recevoir que les offres de l’entreprise concernée ou accepter également les offres des entreprises partenaires. Le recours à un programme de conformité sous la forme de plans de formation spécifiques pour les salariés qui ont à connaître ou à exploiter les données personnelles des consommateurs et le développement de démarches volontaires à l’initiative des entreprises pour la protection des données personnelles des consommateurs sont les derniers points forts de cette initiative.40 Elle apparaît comme un élément de régulation du marché plus que comme une règle de privacy. L’OCDE et 38  Le Forum des droits sur l’Internet avait joué un rôle essentiel en la matière mais il a été dissous et remplacé par le Conseil National du Numérique dont la mission est sensiblement différente. 39  Protection de la vie privée et l’interdépendance du droit, de la technologie et de l’autorégulation par Joel R. Reidenberg, Cahiers du C.R.I.D. ; Facebook s’est engagé dans la voie d’un Code de bonne conduite en matière d’usage sur son site de la technologie de reconnaissance faciale après une rencontre entre son directeur juridique et le Ministre allemand de l’Intérieur en septembre 2011. URL: (31.05.2012). 40  URL: (31.05.2012).

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l’organisation intergouvernementale APEC ont proposé une autre solution, plus innovante, celle de l’accountability qui consisterait pour les entreprises en une obligation de « rendre des comptes » sur leur fonctionnement interne et les investirait du pouvoir d’établir les règles dans ce cadre (exemple : désignation d’un CIL41, audits internes, binding corporate rules …). Cette méthode qui est aussi celle de la R.S.E. (responsabilité sociale de l’entreprise) ne semble pas de nature à recueillir l’assentiment des associations de protection des consommateurs et des citoyens méfiants envers l’abandon à la seule initiative des entreprises de la régulation des pratiques marchandes. Au-delà des solutions institutionnelles, des solutions techniques peuvent être prônées. La première est nommée « Privacy by design » et consiste à intégrer la dimension de la vie privée dès le stade de la conception des produits informatiques et des logiciels. Le considérant 46 du la Directive 95 / 46 / CE invite à prendre de telles mesures lors de la conception du système de traitement et de la mise en œuvre du traitement (ex : un navigateur proposant automatique la suppression des cookies à la fin d’une navigation).42 La seconde est nommée « PETs » et se présente soit comme une voie médiane entre la loi et l’autorégulation pour la production d’une norme adaptable au moyen de la machine, soit comme un moyen d’assurer l’effectivité de la réglementation, notamment le principe d’anonymat  »43. Cette régulation technique est illustrée notamment par le principe du « user-controlled identity management selon lequel l’utilisateur contrôle ses identités « partielles » en fonction de différentes situations en disposant d’un code spécifique pour chacune des identités. L’usage de ces techniques ne saurait être protecteur en matière de marchandisation des données personnelles que s’il devenait obligatoire. Pour cela il conviendrait d’imposer par voie légale un standard technique relevant de la compétence des autorités publiques ou de confier la mise en place de celui-ci à une autorité professionnelle du secteur si une solution plus souple était préférée. Dans les deux cas un audit préalable des autorités de concurrence serait pertinent car ces solutions techniques portent des distorsions de concurrence en germe : risque d’accords de coopération 41  Correspondant

Informatique et Libertés. site JKPM.net permet ainsi de s’inscrire de façon anonyme et d’enregistrer dans la base de données du site les noms – sans les coordonnées – de personnalités que l’on connaît. Ensuite, le membre pourra être joint par des entrepreneurs ayant repéré la liste de ses contacts et souhaitant entrer en relation avec un ou plusieurs d’entre eux. Lorsque le PDG de ce site a parlé avec M. Zuckeberg, fondateur de Facebook, ce dernier n’a pas compris le projet tant l’anonymat, même provisoire, lui paraissait étrange (anecdote relevée dans Challenges, 9 juin 2011, p 68). 43  Cette technique permettrait la dé-corrélation des données de connexion et des données personnelles pour permettre une personnalisation du service sans identification obligatoire préalable, l’anonymisation complète de l’IP, le chiffrement des courriels. 42  Le



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anticoncurrentiels ou d’abus de monopole résultant de la validation d’un droit de propriété intellectuelle. S’il faut accentuer l’articulation du droit des données personnelles et celui du droit de la concurrence sur le fond, il faut aussi envisager le développement de la coopération entre les autorités publiques en charge de la mise en œuvre de ces règles. b) Les potentialités formelles Deux voies peuvent être envisagées : celle de la systématisation des passerelles entre autorités de protection des données personnelles et autorités de protection de la concurrence et celle de l’articulation des réseaux de coopération entre autorités de protection des données personnelles et des réseaux de coopération entre autorités de protection de concurrence. La systématisation des passerelles entre autorités de protection des données personnelles et autorités de protection de la concurrence prendrait la forme d’une procédure de consultation obligatoire des autorités de concurrence par les autorités de protection des données personnelles quand elles auraient à connaître d’un problème de marchandisation. Réciproquement les autorités de protection des données personnelles consulteraient les autorités de concurrence lorsqu’elles auraient à connaître d’un problème de protection de la vie privée résultant d’une opération de marchandisation. La passerelle existe en France et pourrait servir de modèle au plan international et notamment européen. En effet, aux termes de l’article R463-9 du Code de commerce, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence communique aux autorités administratives énumérées à l’annexe 4-6 du présent livre toute saisine relative à des secteurs entrant dans leur champ de compétence. Or, la liste des autorités mentionnées dans cette annexe comprend outre, l’Autorité des marchés financiers, le Médiateur du cinéma, l’Autorité de contrôle prudentiel, le Conseil supérieur de l’audiovisuel, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et la Commission de régulation de l’électricité, la Commission nationale de l’informatique et des libertés. En droit européen, une telle passerelle n’existe pas actuellement dans le Règlement 1-2003 qui ne prévoit que la consultation par la Commission d’un comité consultatif en matière d’ententes et de positions dominantes.44 Il n’est pas prévu de solliciter l’autorité européenne de protection des données soit le Contrôleur Européen de la Protection des Données (CEPD) dont la mission en outre est primordialement d’assurer que les institutions et organes européens respectent le droit à la vie privée et à la 44  Article 14 Règlement 1-2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 (101) et 82 (102) du Traité : JOCE, 4 janvier 2003, L1 / 1.

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protection des données lorsqu’ils traitent des données à caractère personnel et élaborent de nouvelles politiques. Le G 29 ne peut non plus être consulté, lui dont la mission est de conseiller la Commission européenne, et lui donner un avis autorisé, sur toute mesure communautaire ayant une incidence sur les droits et libertés des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et de la protection de la vie privée et de promouvoir une application uniforme des directives européennes au moyen de la coopération entre les autorités de contrôle de la protection des données et enfin d’émettre des recommandations destinées au grand public. Toutefois le G 29 étant composé des représentants de chaque autorité de contrôle désignés par les États membres de l’UE, sa structure et son fonctionnement le rapprocherait plutôt du R.E.C.45 L’articulation de ce réseau de coopération entre autorités de protection des données personnelles et du réseau de coopération entre autorités de protection de la concurrence devrait également être envisagée. Si ce projet paraît trop ambitieux, la déclaration commune France / Allemagne du 19 janvier 2011 peut constituer un socle solide pour une coopération renforcée du couple moteur de l’UE aux fins cette fois de régulation de la marchandisation des données personnelles. Cette déclaration est une initiative parlementaire qui n’a aucun précédent et s’inscrit dans le cadre de la réforme de la directive de 1995. Elle repose sur 3 piliers : faire en sorte que chaque citoyen soit en mesure de faire respecter ses droits sur Internet, associer des modes de régulation étatique et des engagements volontaires de la part des acteurs du numérique pour protéger les données, affirmer que la protection des données personnelles et des droits sur Internet passe par les citoyens grâce à l’éducation et à la formation.46 Un vrai challenge global pour un développement durable de la marchandisation des données personnelles !

45  Catherine Barreau, La participation française au Réseau européen de concurrence après la LME : une inopportune divergence ? Contrats Concurrence Consommation 2011, Etude n°13. 46  Cf. URL: (31.05.2012) ou (31.05.2012).

Les effets juridiques de la longévité sur les relations professionnelles : Les âges de la retraite Par Laetitia Razé* Au préalable, il convient de préciser les raisons pour lesquelles les chiffres portant sur les âges de la retraite, diffèrent selon les institutions dont ils émanent. Ces divergences concernent notamment l’Organisation de Coopération et de Développement Économique (OCDE), l’Eurostat1 et les caisses de retraites des Etats membres étudiés : l’Allemagne, la France, le Royaume-Uni et la Suède. Ainsi, les 2 premières institutions retiennent l’âge moyen de cessation d’activité, ce qui ne signifie pas que l’individu ait effectivement décidé de prendre sa retraite, mais seulement que celui-ci n’exerce plus d’activité professionnelle. En revanche, les caisses de retraite optent pour l’âge moyen de départ à la retraite, c’est-à-dire l’âge à partir duquel l’individu choisit de liquider sa pension, lequel est d’ailleurs plus élevé que le premier. Une grande prudence est donc requise pour éviter des confusions entre ces âges.2 Enfin, il faut noter que l’OCDE ne procède pas à une distinction selon les régimes de retraite, alors que certains admettent un retrait précoce. Les 6 points suivants sont destinés à expliquer le tableau présent sur le poster intitulé « Les âges de la retraite »3: *  Doctorante

au laboratoire Institut Ouest : Droit et Europe, UMR CNRS 6262, Université Rennes 1 et au département de Droit Social Étranger et International, Institut Max Planck pour le Droit Social et la Politique Sociale, Munich (Abteilung für ausländisches und internationales Socialrecht, Max-Planck-Institut für Sozial­ recht und Sozialpolitik). Exerce également une charge d’enseignement en tant qu’agent temporaire d’enseignement et de recherche à l’Université de Rennes 1. 1  Direction générale de la Commission européenne chargée de l’information statistique au niveau de l’Union Européenne. 2  Otto Kaufmann, « Die Reform der Alterssicherung in Frankreich. Höhere Alters­ grenzen für die Rente und neuer Vorruhestand nach ‹ beschwerlichen Tätigkeiten › », Soziale Sicherheit 5 / 2011, p  179–185. 3  Extrait de la thèse « L’âge en Droit social de l’Union Européenne : comparaison franco-allemande » sous la direction de Mme Sylvie Hennion, Professeur émérite à

84

Laetitia Razé

LEGAL EFFECTS OF LONGEVITY ON PROFESSIONAL ACTIVITY RAZE Laetitia, PhD Student, research laboratory the Western Institute of Law and European Studies, UMR CNRS 6262, Rennes, France and the Department of Foreign and International Social Law, Max-Planck Institute for Social Law and Social Policy, Munich, Germany, [email protected]

Context ❑ Member States of the European Union face the common and crucial challenge of securing retirement funds for retired persons. ❑ Demographic aging and increasing life expectancies disrupt the traditional comprehension of the professional life cycle, which is typically divided into 3 phases: youth (training), adulthood (working life) and old age (retirement). Employment rates of old workers (aged 55-64) percent. Eurostat 2011

Objective This research concerns the influence of longevity on professional activity in the European Union. There exist a lot of measures to

80

adapt the professional life cycle and promote professional activity for 70

all ages, e.g. by

France

60

Germany

50

Sweden

40

United Kingdom

- prohibiting age discrimination - developing employment possibilities for old workers, avoiding early retirement and unemployment, and ruling out disability as an excuse to make people retire. - encouraging old persons to continue their professional activity after

30

the legal age of retirement

20

- permitting to receive a combination of pension benefits and professional activity income

10

as well as by increasing the legal retirement age…

0

2001

2010 Ages of retirement

Member Average exit Pensionable States of the age from the age, European labour force in Right to retire Union 2011 France

62 ≥ 60

60

≥ 60

63

67

Sweden

65

≤ 64

Flexibility from the age of 61

≤ 64

66

-

68 65

Age allowing employers to retire theirs employees

67

70

67

67 (only upon employee’s agreement in the last 3 years)

65

Germany

United Kingdom

Legal retirement age

66 65

-

68 As of April 6th, 2011 default retirement age abolished.

Legal Effects of Longevity on Professional Activity



Les effets juridiques de la longévité85

1.  L’âge légal d’ouverture des droits 2.  L’âge légal de la retraite 3.  L’âge, critère justifiant la rupture de la relation contractuelle à l’initiative de l’employeur 4.  La promotion de la poursuite de l’activité des travailleurs âgés  5.  Minimum vieillesse 6.  L’âge légal de la retraite et ses dérogations. I. L’âge légal d’ouverture des droits Le tableau révèle l’existence d’une spécificité française,4 admettant un âge légal d’ouverture des droits distinct de l’âge légal de la retraite. Cet âge a également fait l’objet d’un report afin d’inciter les individus à différer leurs départs en retraite, par la loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites.5 Le rythme du report a d’ailleurs été accéléré lors de l’adoption du projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2012.6 Cet âge d’ouverture des droits correspond à l’âge à partir duquel un individu a la faculté de liquider sa pension de retraite. Il s’agit de la retraite à 60 ans et cette opportunité concerne les personnes nées avant le 1er juillet 1951. Tableau 17 Tableau sur le report progressif de l’âge légal d’ouverture des droits Date de naissance

Âge minimum de départ à la retraite

Date de départ possible, à partir du

1er juillet 1951

60 ans et 4 mois

1er novembre 2011

1er janvier 1952

60 ans et 9 mois

1er octobre 2012

1er janvier 1953

61 ans et 2 mois

1er mars 2014

1er janvier 1954

61 ans et 7 mois

1er août 2015

1er janvier 1955

62 ans

1er janvier 2017

l’Université de Rennes 1 et la co-direction de M. Otto Kaufmann, chercheur-HDR au Max Planck Institut für Sozialrecht und Sozialpolitik de Munich. 4  Jean-Pierre Chauchard, «Sur un malentendu tenace : ‹ la retraite à 60 ans › », Droit Social 2011, p 244. 5  Loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites (JORF, 10 novembre 2010, p 20034) et son décret n° 2010-1734 du 30 décembre 2010 précisant les différentes étapes de ce relèvement (JORF, 31 décembre 2010, p 23496). 6  Loi n° 2011–1906 du 21 décembre 2011 de financement de la Sécurité sociale pour 2012 (JORF, 22 décembre 2011, p 21862).

86

Laetitia Razé

Mais le simple fait d’avoir atteint cet âge ne signifie pas pour autant bénéficier d’une retraite à taux plein. En effet, le futur pensionné doit comptabiliser un certain nombre de trimestres (durée d’assurance), tel que l’illustre le tableau ci-dessous : 7

Tableau 2 Durée d’assurance pour une retraite à taux plein8 Année de naissance

Durée d’assurance nécessaire pour bénéficier du taux plein

Avant 1944

150 trimestres

1948

160 trimestres (40 ans)

1949

161 trimestres (40 ans et 3 mois)

1950

162 trimestres (40 ans et 6 mois)

1951

163 trimestres (40 ans et 9 mois)

1952

164 trimestres (soit 41 ans)

1953

165 trimestres (41 ans et 3 mois)

1954

165 trimestres (41 ans et 3 mois)

Ensuite, pour les personnes nées à partir de 1955, la durée d’assurance sera fixée par décret pour chaque tranche d’âge atteignant les 56 ans. Par exemple, pour un salarié né en 1954, ayant commencé à travailler à l’âge de 21 ans, il aura une retraite à taux plein à l’âge de 61 et 3 mois en 2016. Le travailleur remplissant ces conditions d’âge et de durée d’assurance, obtiendra une retraite à taux plein avant d’avoir atteint l’âge à partir auquel le taux plein est accordé automatiquement. Il s’agit d’une véritable spécificité française puisque dans les autres Etats membres, l’âge légal d’ouverture des droits et l’âge légal de la retraite coïncident. C’est donc seulement à partir de cet âge que la liquidation de la pension est envisageable. 7  Source Caisse Nationale d’Assurance Vieillesse (CNAV). URL: (31.05.2012). Mais aussi le site du Ministère du Travail, de l’Emploi et de la Santé et plus particulièrement. URL: (31.05.2012). Dominique Leclerc, Rapport relatif au projet de loi de réforme des retraites, n° 733, p 110, disponible sur le site du Sénat. URL: (31.05.2012). 8  Sources : CNAV et site du Ministère du Travail, de l’Emploi et de la Santé. URL: (31.05.2012).



Les effets juridiques de la longévité87

Enfin, l’appréhension de la retraite en Suède9 se démarque de celle des autres Etats membres. La particularité du système suédois est de reposer sur la flexibilité de l’âge de la retraite. Le travailleur se voit offrir la faculté de prendre sa retraite dès 61 ans. Sa pension est calculée à partir de la combinaison d’un coefficient actuariel (prenant en compte l’espérance de vie) et d’un compte notionnel (permettant au travailleur de réunir dans un compte, les cotisations de son employeur et lui-même). Ainsi, lors de la liquidation, ce compte notionnel est converti en numéraire tout prenant en considération l’espérance de vie à ce moment. Le calcul de la rente est donc lié à l’ensemble de la carrière. Un tel système permet à l’individu de choisir la date de son départ en retraite, seulement cette décision le responsabilise, car il renonce à une pension plus importante en mettant fin simultanément à son activité et à l’accumulation de cotisations sur son compte notionnel. II. L’âge légal de la retraite Il s’agit de l’âge à partir duquel un individu peut liquider sa pension. Selon les Etats membres, le report progressif de l’âge légal de la retraite est plus ou moins important. En France, cela correspond à l’âge à partir duquel un travailleur ou un salarié du régime général, peut prendre sa retraite en remplissant automatiquement les conditions d’une retraite à taux plein et ce peu importe la durée d’assurance. Le tableau révèle que cet âge s’élèvera progressivement de 65 à 67 ans. L’individu peut alors se retirer sans pour autant avoir remplir la condition d’assurance et ce, sans être pénaliser.10 Atteindre ce seuil met fin à la décote.11 9  François Charpentier, Les retraites en France et dans le monde  : Nouvelles problématiques, Paris 2009, p 215–218. Mais aussi le site du Ministère de la Santé et des Affaires Sociales, rubrique pension (anglais). URL: (31.05.2012). 10  Il existe un certain nombre d’exception, puisqu’à partir de 2016, pourront se retirer avec une retraite à taux plein à 65 ans (au lieu de 65 ans et quelques mois, puis 66 ans), les personnes nées entre le 1er juillet 1951 et le 31 décembre 1955 ayant eu ou élevé au moins 3 enfants (réduction d’activité pour l’éducation, validation d’un nombre minimum de trimestres), ceux ayant interrompu leur activité professionnelle pour la charge d’aidant familial, ceux ayant validé au moins un trimestre au titre majoration de durée d’assurance pour enfant handicapé, les assurés handicapés. Cf. Décret n° 2011-620 du 31 mai 2011 relatif aux conditions du maintien de la retraite à taux plein à 65 ans, dans certains cas définis, JORF, 2 juin 2011, p 9566. 11  Sur cette question, voir le point n° 4.

88

Laetitia Razé

Comme le montre le tableau ci-dessous, ce report est organisé selon l’année de naissance12 : Tableau 3 Année de naissance

Âge légal de retraite à taux plein

Avant le 1 / 07 / 1951

65

Début de la réforme (1er jour du mois de)

1 / 07 / 51 au 31 / 12 / 51

65 et 4 mois

Novembre 2016

1952

65 et 9 mois

Octobre 2017

1953

66 et 2 mois

Mars 2019

1954

66 et 7 mois

Août 2020

1955

67 ans

Septembre 2022

En Allemagne, il y a également eu un report de l’âge de la retraite13 via les lois de 2007 « sur l’adaptation de l’âge légal de la retraite à l’évolution démographique et sur la consolidation des fondements financiers de l’assurance retraite légale »14 et celle de juillet 2009.15 Ce report sera progressif, il débutera à partir de 2012 jusqu’en 2029. L’objectif de ce report est de stabiliser le taux de cotisation de l’assurance retraite déjà amorcé par la Loi complémentaire de 200116 s’appuyant sur le principe du plafonnement des cotisations : 20 % en 2020, 22 % en 2030. A défaut d’intervention, le taux de cotisation aurait atteint près de 25,5 % en 2030. Le défi consiste à respecter un plafond de cotisation tout en conservant un certain niveau de prestation, ce qui impose la recherche de compléments. La durée minimum d’affiliation est de 60 mois. Le tableau ci-dessous expose ce report progressif de l’âge légal de la retraite17 : CNAV. Voir aussi Leclerc, Rapport relatif (Note 7), n° 733, p 110. (Regelaltersrente) du Sozialgesetzbuch IV. Cf. Charpentier, Les retraites en France (Note 9), p 182–183. 14  Gesetz zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung, Bgbl. 30 / 04 / 2007, I, p  554. 15  Gesetz vom 15. Juli 2009, Bgbl I, p 1939. 16  Winfried Schmähl, The 2001 pension reform in Germany. A paradigm shift and its effects, ZeS-Arbeitspapier n° 11, 2002, p 15. 17  Source :  Deutsche Rentenversicherung. URL: (31.05.2012). 12  Source 13  § 35



Les effets juridiques de la longévité89 Tableau 4 Date de naissance

Mois supplémentaires

Âge

Âge et mois

Réforme effective en

1947

1

1

2012

1948

2

2

2013

1949

3

3

2014

1950

4

4

2015

1951

5

5

2016

1952

6

6

2017

1953

7

7

2018

1954

8

8

2019

1955

9

9

2020

1956

10

10

2021

1957

11

11

2022

1958

12

0

2023

1959

14

2

2024

1960

16

4

2025

1961

18

6

2026

1962

20

8

2027

1963

22

10

2028

1964

24

0

2029

65

66

67

Les assurés du Royaume Uni sont également concernés par le report progressif de l’âge de la retraite. Ainsi, le relèvement de l’âge permettant de bénéficier de la basic State Pension s’effectuera en 2 temps18 : –– le report de l’âge pour les femmes, pour obtenir le même âge que leurs alter ergo masculins. Celui-ci est amorcé depuis avril 2010 et concerne les femmes nées à partir du 6 avril 1950. Ce relèvement sera ensuite plus rapide entre avril 2016 et novembre 2018, pour atteindre enfin 65 ans. 18  Source : Pension and retirement planning sur le site web du gouvernement. URL: (31.05.2012).

90

Laetitia Razé

–– s’opèrera ensuite un relèvement progressif pour les 2 sexes, dès décembre 2018. En 2020, il sera possible de bénéficier de la basic State Pension à 66 ans. Tableau 5 Réformes amorcées à partir de :

Homme Année de naissance

Dès avril 2010 puis accélération dès avril 2016 jusqu’en novembre 2018 Dès décembre 2018 jusqu’en avril 2020

Femme Âge

65

Du 6 décembre 1953 au 5 avril 1960

66

2034–2036

67

2044–2046

68

Année de naissance

Âge

A partir du 6 avril 1950

60

Du 6 décembre 1953 au 5 avril 1960

66

65

Il faut noter que le gouvernement n’a pas arrêté de calendrier pour le relèvement de l’âge de la retraite de 67 et de 68. Cela pourra être révisé dans l’avenir. Mais pour obtenir une pension à taux plein, un certain nombre d’années d’assurance est nécessaire auprès du National Insurance Contributions (NICs) (qualifying years). Tableau 6 La durée d’assurance19 Dates de naissance

Années de cotisation

Avant le 6 avril 1945 (hommes)

44

Avant le 6 avril 1950 (femmes)

39

A partir du 6 avril 1950 (2 sexes)

30

Enfin, en Suède, aucun relèvement de l’âge de la retraite n’est à constater. En effet, son système reposant sur la flexibilité de l’âge de la retraite, 19  Source : Pension and retirement planning sur le site web du gouvernement. URL: (31.05.2012).



Les effets juridiques de la longévité91

l’individu choisit de partir à la retraite. Il n’y a donc pas lieu de fixer un âge, puisque le montant de la pension sera affecté non seulement par l’espérance de vie de l’être, mais dépendra également de son compte notionnel. III. L’âge, critère justifiant la rupture de la relation contractuelle à l’initiative de l’employeur Il s’agit de l’âge à partir duquel un employeur peut se fonder sur l’âge de son salarié pour mettre un terme à la relation de travail. La discrimination ressurgit alors. Cet âge a été déconnecté de l’âge légal de la retraite en France et ce, afin de promouvoir la poursuite d’activité au-delà de l’âge légal. Atteindre l’âge légal de retraite à taux plein ne doit plus nécessairement signifier automatiquement la fin de la vie active.20 Il s’agit de défendre le choix du salarié, de continuer sa vie professionnelle mal­gré cet âge et de ne pas lui faire subir une mise à la retraite. Ainsi, un employeur ne peut plus mettre à la retraite son salarié à l’âge de 65 ans (ce qui correspondait au seuil d’âge permettant à un salarié de bénéficier d’une retraite à taux plein), mais le recours au critère de l’âge ressurgit aux 70 ans du salarié.21 En Allemagne, l’âge légal de retraite ne constitue pas une cause de rupture de contrat sauf accord du salarié.22 Le Royaume Uni a choisi de mettre fin à cet âge-couperet. Le default retirement age23 (DRA) ne permet plus de justifier la mise à la retraite de leurs forces de travail et ce, depuis le 1er octobre 2011. L’abolition de ce dispositif s’est accompagnée de mesures transitoires accordant son bénéfice aux salariés ayant atteint 65 ans ou plus jusqu’au 30 septembre 2011. Les employeurs ne pouvaient avoir recours à ce dispositif que jusqu’au 6 avril 2011, date limite à laquelle ils devaient avoir notifié aux salariés concernés, par une notice leurs intentions. Mais le salarié avait le droit de faire une request auprès de son employeur pour lui signifier sa volonté de continuer. Celui-ci devait considérer cette demande, 20  Code du Travail, article L.1237-4 alinéa 2 : « Sont nulles toutes stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat de travail prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail d’un salarié en raison de son âge ou du fait qu’il serait en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse ». 21  Code du Travail, article L.1237-5 alinéas 1, 7 à 9 inclus. Jusqu’aux 69 ans du salarié, l’employeur est tenu de respecter une procédure lui permettant de connaître la volonté de celui-ci de quitter l’entreprise pour liquider sa pension. Une fois ce seuil d’âge dépassé, il n’y a plus de procédure. 22  § 41 du Sozialgesetzbuch VI. Cela n’est valable que si la date de l’accord n’est pas supérieure à 3 ans. 23  A propos, voir : (31.05.2012).

92

Laetitia Razé

un meeting était alors organisé afin de discuter des dates de la retraite, du temps de travail … L’employeur pouvait librement accepter ou refuser. Enfin, la Suède se distingue en la matière, puisqu’il n’existe plus de limite d’âge. IV. La promotion de la poursuite de l’activité professionnelle jusqu’à l’âge légal de la retraite et au-delà Cette promotion de la poursuite de l’activité professionnelle se manifeste à travers 2 dispositifs. Le premier s’adresse aux travailleurs ayant atteint l’âge légal de la retraite à taux plein mais aussi les travailleurs français remplissant les conditions d’assurance avant cet âge (ayant atteint l’âge légal d’ouverture des droits). En France, un salarié ayant la durée d’assurance requise peut décider de prendre sa retraite, mais il est incité financièrement à poursuivre son activité par le jeu de la surcote.24 Cela consiste à majorer la pension par l’application d’un taux. Par le passé, ce taux pouvait différer selon la date d’effet de la pension mais en fonction de la date où ont été accomplis les trimestres. L’incitation était moins attractive, puisque chaque trimestre accompli entre le 1er janvier 2004 et 31 décembre 2008 était majoré de 0,75 % (de 1 à 4), puis de 1 % au-delà de 4 trimestres. Après 65 ans, la majoration était de 1,25 % pour chaque trimestre. Depuis janvier 2009, ce taux de 1,25 % est unique. La réforme de 201025 modifie également son régime à partir du 1er juillet 2011, car cela concerne chaque trimestre d’assurance accompli après l’âge légal de la retraite (et non plus le seuil des 60 ans) et naturellement, toujours au-delà de la durée d’assurance nécessaires pour obtenir une pension à taux plein. Le taux est appliqué au montant de la pension déterminant ainsi le montant de la surcote. Un tel dispositif a également été mis en place en Allemagne. Une majoration de la pension de 0,5 % s’applique par mois de report à compter de l’âge de départ en retraite et ce, en fonction de l’année de naissance. Au Royaume-Uni, le report de la demande du versement de la Basic Pension permet de bénéficier de l’Extra State Pension26. Dans ce cas, l’assuré choisit de reporter sa demande d’au moins 5 semaines. Toutes les 24  Sur ce point, voir le site du Ministère du Travail, de l’Emploi et de la Santé (Note 8), fiche pratique retraite, la surcote. 25  Loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites (Note 5). 26  Cf. URL: (31.05.2012).



Les effets juridiques de la longévité93

5 semaines, l’assuré voit sa pension de base augmenter de 1 %, soit 10,4 % pour une année complète. Cet Extra State Pension est versé par semaine comme la State Pension. Considéré comme un revenu, cela affecte conséquemment certains avantages, comme le Council Tax Benefit (aide pour la facture de taxes municipales). De plus, après 65 ans, l’assuré ayant opté pour la poursuite de son activité, ne paie non seulement plus de cotisations à la National Insurance, mais bénéficie aussi d’avantages fiscaux. L’incitation financière de la poursuite d’une activité professionnelle s’accompagne de la condamnation du retrait précoce, par l’instauration d’une pénalité financière.27 La décote est un dispositif destiné à pénaliser les travailleurs qui décident de partir à la retraite, sans remplir les conditions d’assurance ou sans avoir atteint l’âge légal de la retraite. En France, un départ en retraite sans le nombre de trimestres nécessaires, entraîne une décote et donc une minoration du montant de la retraite définitive. Deux règles de calcul existent pour déterminer le nombre de trimestres manquants et seul le plus avantageux est retenu : –– le nombre de trimestres séparant l’âge de retraite à taux plein et l’âge où la personne prend sa retraite –– le nombre de trimestres nécessaires pour obtenir une pension à taux plein. Cette décote est multipliée par un coefficient de minoration, aboutissant au taux de décote, lequel est ensuite déduit du taux de liquidation à taux plein (50 %). Or, ce résultat va ensuite être multiplié par la moyenne des salaires des 25 meilleures années, pour aboutir au montant de la retraite. En Allemagne, le système actuel prévoit une décote de 3,6 % (0,3 % par mois d’anticipation). Une personne qui choisit de prendre sa retraite à 63 ans, subira ainsi une décote de 14,4 %. Au Royaume-Uni, le départ anticipé est envisageable, mais le bénéfice de la pension de base ne sera effectif seulement à l’âge légal de la retraite (65 ans). La pension sera alors diminuée, puisqu’elle aura moins de qualify­ ing years, taxe payée au National Insurance Contribution. Ce départ anticipé a également des conséquences sur la personal pension, stakeholder pension or occupational (retraite complémentaire privée personnelle), puisque le nombre d’années d’assurance est également moins important. 27  Pierre-Yves Verkindt / Elisabeth Graujeman, Réforme des retraites et emploi des seniors. Le nouveau droit de la retraite après la loi du 9 novembre 2010, Paris 2011, p 32–33.

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Laetitia Razé

En raison de la spécificité du système suédois, reposant sur une accumulation des cotisations, l’incitation financière consiste simplement accroître ou non cette somme. Le travailleur suédois peut de plus percevoir partiellement sa pension tout en poursuivant une activité, lui permettant de continuer d’accumuler des cotisations.28 V. La garantie d’une pension minimum Mais les risques de ce report de l’âge de la retraite conjugués à des parcours professionnels parfois tumultueux nécessitent la mise en place de filet de sécurité à travers des pensions minimum. En France, le Minimum Vieillesse est devenu l’Allocation de Solidarité aux personnes âgées (ASPA). La condition d’âge limite le bénéfice de cette allocation aux personnes âgées de 65 ans. Cet âge peut être abaissé à 60 ans pour le titulaire d’une allocation invalidité dont l’inaptitude a été reconnue médicalement. La personne sollicitant cette allocation, doit en outre remplir une condition de résidence (avoir son domicile principal en France ou séjour de plus de 6 mois) et respecter un certain plafond de ressources. En Allemagne, ce minimum existe également. Il s’agit du Grundsicherung29 créé en 200130. Ce dispositif d’aide social est destiné aux retraités ayant des faibles revenus et est financé par les fonds publics (Bund). Pour en bénéficier, il faut être âgé de 65 ans ou avoir quitté le marché du travail depuis 18 ans pour raison médicale et donc être dans l’impossibilité de gagner sa vie par soi-même. Cet âge va lui aussi connaître un report progressif pour atteindre 67 ans en 202931. Au Royaume-Uni32, une allocation supplémentaire (pension credit) a été mise en place. Il n’est possible d’en bénéficier que sous réserve de répondre à des conditions de ressource, d’âge et de résidence. Cet âge connaît aussi un report progressif amorcé depuis avril 2010, lui permettant d’atteindre le seuil des 65 ans (60 ans auparavant) en 2020. 28  Le régime suédois de sécurité sociale, sur le site du Centre des Liaisons ­ uropéennes et Internationales de Sécurité Sociale (CLEISS). URL: (31.05.2012). 29  Sozialgesetzbuch XII, Viertes Kapitel. 30  Gesetz über eine bedarfsorientierte Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (en vigueur le 1er janvier 2003). 31  § 41 du Sozialgesetzbuch XII, Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung. 32  Le régime britannique de Sécurité Sociale disponible sur le site du CLEISS. URL: (31.05.2012).



Les effets juridiques de la longévité95

Enfin, il convient de relever que les personnes âgées de 80 ans, vivant au Royaume-Uni, ne bénéficiant pas d’une pension de base à taux plein peuvent obtenir le versement d’une prestation non contributive (Over 80 pension). La Suède a également élaboré une pension minimum (garantipension),33 laquelle peut être versée à partir de 65 ans. Son bénéfice est soumis au respect d’une condition de résidence de 3 ans minimum. Pour obtenir une pension à taux plein, il est nécessaire d’avoir résidé pendant 40 ans en Suède entre 16 et 64 ans. Son montant prend en compte l’ensemble des pensions versées au titre du régime général, excluant les pensions issues de l’épargne-retraite individuelle. VI. L’âge légal de la retraite et ses dérogations L’âge légal de la retraite connaît des exceptions justifiées par des circonstances particulières. Ainsi, en France, le critère de la pénibilité permet au travailleur depuis le 1er juillet 2011, de liquider sa pension de manière anticipée dès l’âge de 60 ans. Toutefois, la pénibilité a été définie de manière stricte, puisque le travailleur doit être en incapacité permanente reconnue au titre d’accident du travail ou de maladie professionnelle. Deux conditions s’imposent, à savoir la reconnaissance d’une maladie professionnelle ou d’un accident du travail et un taux d’incapacité permanente supérieur ou égal à 20 %, ou compris entre 10 % et 20 % et 17 ans d’exposition à un facteur de risque professionnel.34 Il faut également mentionner qu’en matière de pension d’invalidité, le franchissement du seuil des 60 ans la transforme automatiquement en pension de retraite. Son bénéficiaire a ainsi la faculté de se retirer dès l’âge de 60 ans, renonçant à sa pension d’invalidité pour obtenir sa pension de retraite. Il est possible de retarder cette substitution pour poursuivre une activité, mais à l’âge de 65 ans, cette opération s’accomplira.35 En Allemagne, l’invalidité constitue un motif justifiant un départ en retraite anticipée. Il convient de préciser que le traitement de l’invalidité est rattaché à la branche vieillesse (Deutsche Rentenversicherung) tandis qu’en France, elle est incorporée à la branche Assurance Maladie.36 Cette rente 33  Peter A. Köhler, « Die Reform der gesetzlichen Rentenversicherung in Schweden », Die AngestelltenVersicherung, Jg. 46, H. 2 (Februar 1999), p 86. 34  Décret n° 2011-354 du 31 mars 2011 relatif à la définition des facteurs de risques professionnels, JORF, 31 mars 2011, p 5709. 35  Site de la Sécurité Sociale Française. URL: (31.05.2012). 36  La pension invalidité est versée par la Caisse Primaire d’Assurance Maladie. Elle ne concerne que les travailleurs âgés de moins de 60 ans, ayant une capacité

96

Laetitia Razé

pour diminution de la capacité de gain (Erwerbsminderungsrenten)37 impose des conditions d’affiliation (3 ans au moins sur les 5 années avant l’invalidité) et d’inaptitude. Cette dernière distingue l’invalidité partielle due à la maladie ou le handicap et dont la durée journalière de travail est comprise entre 3 à 6 heures de l’inaptitude complète (moins de 3 heures journalières). Le bénéfice de cette pension tendant à réduire la diminution des gains (corrélativement à la diminution de la durée de travail), est également encadré par un critère d’âge. Ce dernier connaît d’ailleurs un relèvement de 2 ans pour atteindre 65 ans en 2024, comme le montre le tableau ci-dessous.38 Les départs anticipés restent une éventualité, mais dans cette hypothèse, la pension subit une Rentenabschlag (réduction) de 3,6 % pour un départ à 64 ans, 7,2 % pour un départ à 63 ans et 10,8 % pour un départ à 62 ans. Tableau 7 Réforme en vigueur en :

Mois supplémentaires

Âge sans décote

Départ anticipée dès l’âge de :

63

60

2012 Janvier

 1

Février

 2

Mars

 3

Avril

 4

Mai

 5

Juin–Décembre

 6

2013

 7

2014

 8

2015

 9

2016

10

2017

11

de travail réduite (2 / 3), ayant au cours des 12 derniers mois effectué au moins 800 h de travail salarié et versé des cotisations. 37  § 43 du Sozialgesetzbuch VI. 38  Source: Deutsche Rentenversicherung (Note 17).



Les effets juridiques de la longévité97 Réforme en vigueur en :

Mois supplémentaires

2018

12

2019

14

2020

16

2021

18

2022

20

2023

22

2024

24

Âge sans décote

Départ anticipée dès l’âge de :

64

61

65

62

En revanche, le Royaume-Uni ne prévoit pas de dispositif spécifique départ anticipé en raison de la pénibilité d’une activité professionnelle pour cause d’invalidité. Aucun départ anticipé n’est envisagé. A l’image système britannique, la Suède ne tient pas compte de la pénibilité, ni l’invalidité39 pour admettre des départs anticipés en retraite.

de ou du de

Parmi les dérogations à l’âge légal de la retraite, il convient de citer le dispositif mis en place pour les longues carrières. En France, ce dispositif particulier s’adresse aux personnes ayant commencé à travailler très jeune. De nombreuses distinctions sont à signaler, s’appuyant sur l’âge à partir duquel le jeune a travaillé (avant 16, 17 et 18 ans). La réunion d’un certain nombre de trimestres s’impose. Par exemple, un travailleur ayant commencé à exercer une activité professionnelle avant 16 ans, peut se retirer au 1er juillet 2011, à l’âge de 56. Pour une personne née avant 1954 ayant débuté une activité professionnelle avant l’âge de 17 ans, la liquidation de sa pension peut avoir lieu à 59 ans. Naturellement, tout cela dépend du nombre des durées d’assurance totale et cotisée (trimestres). En Allemagne, il existe un dispositif similaire. Par le passé, cette pension  Altersrente für langjährig Versicherte permettait à un travailleur de se retirer dès 63 ans sans déduction, à condition d’avoir une longue période d’assurance (35 ans). Ce dispositif a été maintenu, mais cet âge s’aligne sur celui de l’âge légal de la retraite40. Il est donc toujours possible de liquider sa pension à 63 ans, mais l’assuré sera alors pénalisé financièrement, puisque sa pension subira une décote de 14,4 %.

39  Il convient de mentionner que le traitement de l’invalidité en Suède est assez similaire au modèle français, puisque cela relève de l’assurance maladie. 40  § 36 du Sozialgesetzbuch VI.

98

Laetitia Razé Tableau 8 L’âge assurant le bénéfice de cette pension sans pénalité

Année de naissance

Report en mois

1949

1 (Janvier)–2 (Février)

Âge où s’éteint la décote

3 (Mars–Décembre) 1950

4 mois

1951

 5

1952

 6

65

1953

 7

et X mois

1954

 8

1955

 9

1956

10

1957

11

1958

12

1959

14

1960

16

1961

18

1962

20

1963

22

1964

24

66

67

Ainsi, en 2029, pour les personnes nées en 1963 et ayant une longue carrière, la liquidation de la pension sans décote sera possible à partir de 66 ans. Figure également parmi les dérogations à l’âge légale de la retraite, les dispositifs mis en place à l’attention des travailleurs handicapés. En France, la retraite anticipée est admise sous réserve de remplir certaines conditions liées à la durée d’assurance, mais aussi à la durée effective cotisée ainsi qu’un taux d’incapacité permanente de 80 %, voire d’un handicap de niveau comparable ou enfin, la reconnaissance du statut de travailleur handicapé. En Allemagne, il existe la pension pour les personnes gravement handicapées (Altersrente für schwerbehinderte Menschen). Par le passé, l’âge de la retraite sans minoration était de 63 ans, mais ce dernier connaît aussi un



Les effets juridiques de la longévité99

report progressif jusqu’à atteindre 65 en 202941, comme le révèle le tableau ci-dessous. Le départ anticipé reste une éventualité, mais la pension est alors minorée de 10,8 %. Tableau 9 Année de naissance

Report en mois

1952

1–6

1953

7

1954

8

1955

9

1956

10

1957

11

1958

12

1959

14

1960

16

1961

18

1962

20

1963

22

1964

24

Âge légal sans décote

Seuil d’âge de départ anticipé

63

60

64

61

65

62

De cette vague générale promotrice de l’allongement de la durée de l’activité professionnelle, se dégage l’idée d’un développement du traitement individuel de la vieillesse par le travailleur. Ce dernier endosse la responsabilité de sa décision de liquider sa pension, laquelle peut être lourde de conséquences en raison des pénalités existantes. C’est ainsi que la poursuite de l’activité doit assurer corrélativement un report de la demande de liquidation42, ce qui constitue l’une des réponses à l’allongement de l’espérance de vie et au déséquilibre démographique, préjudiciables à la fois pour Deutsche Rentenversicherung (Note 17). s’il convient de préciser qu’il est tout à fait possible de bénéficier d’une liquidation partielle de sa pension de retraite … Voir par exemple, le décret n° 2010-1730 du 30 décembre 2010 relatif à la retraite progressive du régime général (JORF, 31 décembre 2010, p 23487). 41  Source : 42  Même

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Laetitia Razé

les systèmes de retraite, reposant sur le maintien du rapport cotisants-pensionnés mais aussi, pour la pérennité des régimes de retraite. Dans ces perspectives, cet arsenal de mesures reportant les différents âges de la retraite impose la condamnation des discriminations liées à l’âge, garantissant aux travailleurs âgés la possibilité de poursuivre une activité professionnelle et non plus seulement la liquidation de leurs pensions, comme l’illustre l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 12 octobre 2010.43 En l’espèce, l’employeur accordait des indemnités licenciement aux travailleurs âgés d’au moins 60 ans afin de favoriser leur transition professionnelle. Mais le critère d’éligibilité au bénéfice de la pension vieillesse issu d’un régime professionnel constituait un empêchement au versement de cette indemnité de licenciement. Comme la Cour l’a souligné, la poursuite de l’activité professionnelle était plus difficile pour ces travailleurs, qui en raison de leur âge pouvaient obtenir la liquidation de leurs pensions, mais essuyaient un refus pour leurs demandes d’indemnités de licenciement, aboutissant ainsi dans la pratique, à une interdiction au renoncement temporaire à la pension vieillesse. Ce faisant, l’employeur ne faisait qu’entériner une certaine conception de la vieillesse, à la fois obstacle physiologique à l’adaptation aux moyens de production et illustration du déclin de la capacité de production du travailleur. Or, la saisine de l’âge par le droit est étroitement lié la capacité de production du travailleur, laquelle lui permettra d’acquérir les moyens financiers pour subvenir à ses besoins. En instituant des seuils d’âge, marqueurs jalonnant le cycle de vie professionnel, la règle de droit révèle l’existence de la particulière fragilité et l’inexpérience des jeunes travailleurs mais aussi, les difficultés liées à l’avancement dans l’âge pour subvenir seul à ses besoins. Or, l’allongement de l’espérance de vie dans de meilleures conditions remet en cause la construction culturelle de la vieillesse, héritée de l’époque de l’élaboration de la protection sociale en réponse au risque vieillesse, dont la survenance ne permettait plus au travailleur âgé, une indépendance financière.

43  CJUE du 12 octobre 2010, aff. C-499  /  08, Ingeniørforeningen i Danmark c / Region Syddanmark, Journal officiel n° C 346, 18 décembre 2010, p 7.

La migration des personnes en Europe Par Sylvie Hennion* L’Europe est une région mondiale qui s’est constituée par des migrations multiples au cours des millénaires. Elle est politiquement constituée de deux structures juridiques distinctes : le Conseil de l’Europe, organisme international dont sont membres 47 Etats (dont la Turquie et la Fédération de Russie) et l’Union européenne composée actuellement de 27 Etats mais dont la création initiale a été le fruit de la volonté, aux lendemains de la deuxième guerre mondiale, de 5 Etats, l’Allemagne, les trois pays du Benelux, l’Italie et la France. L’Union européenne constitue une entité juridique originale qui, par l’affirmation de ses principes démocratiques et le développement d’une politique économique et sociale commune, exerce un large pouvoir d’attraction sur les Etats voisins. L’Union européenne représente actuellement une population de 501 millions d’habitants. Elle devrait atteindre 520, 7 millions en 2035 puis retomber à 505, 7 millions en 2060.1 Or, selon les données officielles, la migration est le principal moteur de l’évolution démographique de l’UE mais il n’est pas le seul. Ainsi, en 2009, l’immigration nette vers l’Union européenne a atteint 857.000 personnes soit 63 % de la croissance démographique totale. Les principaux groupes des ressortissants des pays tiers sont les Turcs, les Marocains et les Albanais. Mais cette migration vers l’Europe ne doit pas occulter les migrations dans l’Union européenne. Celle-ci s’accentue entre Etats membres. Mais elle s’effectue dans un équilibre relatif puisqu’il n’y a pas eu de flux migratoire majeurs entre Etats. Selon les chiffres d’Euro­ stat, en 2010, 2,3 % de citoyens de l’UE résident dans un autre Etat membre que celui dont ils ont la nationalité. L’intégration des 10 pays d’Europe continentale et orientale qui ont intégré l’Union européenne en 2004 et dont la libre circulation est totalement effective depuis le 1er mai 2011 dans l’Union européenne, n’a pas créé de *  Professeur émérite de l’Université de Rennes 1. Membre de l’Institut de l’Ouest : Droit et Europe (UMR CNRS IODE 6262) et du Centre d’Excellence Jean Monnet. 1  Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil, Rapport annuel sur l’immigration et asile (2010) du 24 mai 2011, COM (2011) 291 final.

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Sylvie Hennion

flux migratoire massif. Selon la Friedrich Ebert Fundation, la migration des ces Etats, actuellement de 0,6 % pourrait progresser à 0,8 % en 2015. Si les migrations entre Etats membres demeurent encore statistiquement modestes, elles n’en revêtent pas moins symboliquement une importance capitale dans l’Union européenne. En effet la libre circulation des citoyens dans l’Union européenne constitue une liberté fondamentale affirmée dans les deux traités constituant l’Union européenne : le traité sur l’Union européenne (art. 3 TU) et le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (art. 21 TFUE), Cette liberté constitue une prérogative du citoyen européen que ne détiennent pas les ressortissants des pays tiers. Cette césure marque fondamentalement les différences de statuts des personnes dans l’Union européenne. La circulation du citoyen européen confère à ce dernier de tels droits de liberté de circulation qu’il s’agit d’une valeur essentielle dans le système juridique européen. Il sert, en conséquence, de point de référence à toute la politique migratoire de l’UE et sera l’objet de la première partie de l’exposé. La circulation des ressortissants des pays tiers est, au contraire soumise à des conditions préalables de contrôle qui dépendent à la fois des normes nationales et de la politique d’immigration de l’UE, créant des tensions notables mais qui demeure un élément de la structure économique et démographique de l’Europe pour les décennies à venir. Ce sera le second point de mon propos. I. La libre circulation des citoyens dans l’Union européenne : la généralisation La citoyenneté européenne est la prérogative commune de tous les ressortissants des Etats membres : « Il est institué une citoyenneté de l’Union. Est citoyen de l’Union toute personne ayant la nationalité d’un Etat membre. La citoyenneté de l’Union complète la citoyenneté nationale et ne la remplace pas. … [Les citoyens] … ont le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres » (Art. 20 TFUE). La circulation des citoyens dans l’Union européenne est maintenant généralisée puisse que les mesures transitoires qui avaient été prévues pour les 10 pays ex-Etats de l’Europe de l’Est, et qui ont rejoint l’Union en 2004, ont pris fin au 1er mai 2011. Il ne reste plus que deux Etats, la Bulgarie et la Roumanie qui ont rejoint l’Union européenne en 2007 et qui devront patienter jusqu’au 31 décembre 2013 pour pouvoir bénéficier d’une totale liberté de circulation. À l’heure actuelle les ressortissants de ces Etat demeurent soumis à des restrictions de circulation pour 10 Etats membres, à savoir : la Belgique, l’Allemagne, l’Irlande, la France, l’Italie, le Luxembourg, Malte, les Pays-



La migration des personnes en Europe103

Bas, l’Autriche et le Royaume uni. Il reste cependant à évoquer le régime général de la circulation (a) mais aussi l’effectivité de la circulation (b). a) Les conditions générales de libre circulation du citoyen de l’Union La libre circulation des citoyens est totale lorsque ces derniers sont des travailleurs, qu’il s’agisse de travailleurs salariés ou indépendants (Art. 45 TFUE). Mais le si le citoyen qui circule dans l’Union ne migre pas aux fins d’emploi, il a la faculté de séjourner sur le territoire d’un autre État audelà de trois mois s’il dispose de moyens suffisants personnels pour ne pas devenir à la charge de l’État d’accueil et s’il dispose aussi d’une couverture sociale suffisante pour lui-même et sa famille.2 La généralisation de la libre circulation n’a donc pas pour autant fait disparaître le critère économique qui implique que la personne qui circule détienne soit par son travail soit par d’autres moyens (exemple : une pension retraite) des revenus suffisants pour éviter que la circulation dans l’Union européenne ne réponde principalement qu’à un effet d’aubaine, à savoir rechercher l’État dont la protection sociale est la meilleure. Toutefois les textes comme la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne tend à étendre l’effet de la citoyenneté, car se statut est considéré comme ayant « vocation à être le statut fondamental » de tout ressortissant d’un État de l’Union européenne.3 Cette qualité de statut fondamental de la citoyenneté a amené la Cour de justice à aller bien au-delà de la lettre des textes Ainsi la Cour a pu affirmer l’égalité de traitement en matière d’assistance sociale dans chaque État membre entre nationaux et ressortissants d’un autre État. Or normalement l’assistance sociale relève uniquement des droits nationaux. Mais c’est ainsi que tous les revenus minima versés dans les Etats doivent l’être à tous les citoyens résidant dans l’État membre considéré.4 Il en va de même pour les bourses pour les étudiants s’ils démontrent un minimum d’intégration dans l’État membre.5 Enfin en matière de regroupement familial, la Cour de justice a pu admettre que le conjoint, ressortissant d’un Etat tiers rentré illégalement sur le terri2  Directive 2004 / 38 du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner sur les territoires des Etats membres ; articles 7. 3  CJCE 21 septembre 2001, Grzelczyk, aff. C-184 / 99. 4  CJCE 12 mai 1998, Martinez Sala, aff. C-85 / 86. 5  CJCE 15 mars 2005, Bidar, aff. C-209  / 03 ; 18 novembre 2008, Forster, aff. C-158 / 07.

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toire européen devait pouvoir bénéficier de ce regroupement au nom de la protection des droits familiaux du citoyen européen.6 Cette force de la citoyenneté dans l’affirmation des droits des ressortissants de l’Union européenne lorsqu’ils migrent dans cet espace ne doit pas cependant omettre d’évoquer les difficultés qui demeurent l’effectivité de cette migration. b) L’effectivité de la circulation des citoyens dans l’Union européenne Il existe encore des barrières importantes au développement de la circulation des ressortissants dans l’Union européenne, barrières qui expliquent, peut-être, que les flux migratoires demeurent finalement relativement modestes entre les Etats membres. Ces barrières sont tant des barrières culturelles que professionnelles. Les cultures ont parfois quelque mal à s’accorder et le goût pour son propre pays justifie une sédentarité dominante.7 Mais la barrière principale demeure la connaissance des langues des autres Etats membres. Il est certain que si certaines langues sont plus utilisées que d’autres, les employeurs chercheront, de fait le plus souvent à pouvoir travailler dans les entreprises en utilisant les langues nationales. Cette question est quelque peu amendée et pour les postes de direction mais cette situation demeure constante au nom de l’identité des nations. Toutefois pour la Cour de justice la méconnaissance de la langue nationale ne peut être invoquée pour refuser l’obtention d’un emploi sauf pour des emplois très particuliers dans lesquels la langue est un élément de transmission culturelle comme pour les postes d’enseignement.8 Mais la réalité perdure. D’autres barrières importantes sont à signaler. Ces barrières sont liées à l’activité professionnelle et notamment à la reconnaissance des diplômes. Nous savons qu’il n’existe pas d’équivalence de droit, par exemple entre les diplômes universitaires du fait que chaque Etat conserve la maîtrise de son système d’éducation et de formation. Mais en dehors du périmètre du système académique, l’effectivité de la libre circulation des travailleurs a amené l’Union européenne une reconnaissance mutuelle des qualifications et des diplômes9 dans l’hypothèse de 6  CJCE

2 juillet 2008, Metock, aff. C-127 / 08). si un jeune européen (15–35 ans) sur deux se dit prêt à travailler à l’étranger ; B.Q. Europe, n° 10379 / 9119 du 17 mai 2011). 8  CJCE 28 novembre 1989, Groener, aff. 379 / 87. 9  Directive 2005 / 36 du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles. 7  Même



La migration des personnes en Europe105

profession réglementée. Une profession est réglementée lorsque l’exercice d’une activité professionnelle requiert la possession de qualifications déterminées. Dans ce cas les Etats membres doivent prévoir des équivalences de diplôme ou à tout le moins le choix, en cas de différence notable de niveau de formation le choix par le demandeur entre un stage ou une épreuve d’aptitude. Des directives sectorielles régissent certaines qualifications  : professions de santé, avocats, architectes etc. Seuls les emplois relevant de la participation à la puissance publique sont réservés aux nationaux. Ces emplois sont interprétés de façon très restrictive par la Cour de justice. Récemment, par exemple, la profession de notaire a été considérée comme ne respectant pas la libre circulation des travailleurs dans l’Union européenne dans des arrêts en date arrêt du 24 mai 2011 contre 6 Etats membres.10 En conséquence, le métier de notaire devra être ouvert aux ressortissants des autres Etats membres de l’Union européenne. Nous pouvons donc constater que la circulation des personnes dans l’Union européenne même pour les citoyens européens que nous sommes n’est pas toujours aussi aisée que l’on pourrait le penser bien que l’ensemble du dispositif législatif affirme cette parfaite liberté. En comparaison, la situation des migrations de ressortissants d’Etats tiers constitue une migration plus problématique pour deux raisons principales. La première raison tient au fait que l’immigration relève toujours en grande partie de la compétence des Etats membres et en particulier l’ensemble de la politique de l’emploi en matière d’immigration. La deuxième raison tient au fait que peu à peu l’Union européenne développe une politique commune d’immigration mais que les dispositifs sont encore incomplets. II. La circulation des ressortissants des pays tiers : les tensions migratoires La circulation des ressortissants des pays tiers est dominée par deux sujets principaux. Le premier porte sur les conditions d’entrée sur le territoire européen. En effet, l’Union européenne est-t-elle une forteresse ou au contraire un espace incapable de contrôler et de réguler les flux migratoires issus d’Etats tiers ? Mais, par ailleurs, l’évolution démographique de l’Union européenne, son vieillissement programmé rend inéluctable l’ouverture des frontières dans une logique d’immigration légale et professionnelle afin de répondre aux besoins d’emploi de demain.

10  Allemagne,

Autriche, France, Luxembourg, Belgique, Grèce ; aff. C-50 / 08.

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a) Les contrôles migratoires à l’entrée de l’espace européen La politique migratoire est un sujet particulièrement sensible pour les Etats membres qui ont longtemps tenu à leur compétence exclusive en la matière. Mais la libre circulation des ressortissants des Etats membres a mis fin au jeu historique des frontières entre Etats membres. Le contrôle des migrations s’est donc vu logiquement reporté aux frontières extérieures de l’Union européenne. Mais la porosité de certaines frontières a imposé une coopération renforcée entre Etats. La suppression du contrôle aux frontières à l’intérieur de l’Union européenne a donc rendu impérative une collaboration des Etats aux frontières extérieures de celle-ci par la mise en place des accords de Schengen. Le processus Schengen fut d’abord le fruit d’une coopération renforcée entre certains Etats en 1985 (Allemagne, Belgique, France, Luxembourg, Pays-Bas). Une approche cohérente en matière d’immigration et d’asile a prévalu, imposant à tout nouvel Etat membres d’appliquer l’ensemble de l’acquis Schengen et qui depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne relève de l’espace de liberté, sécurité et justice de l’Union européenne. Toutefois l’espace Schengen ne correspond pas aux limites exactes de l’Union européenne. Certains Etats extérieurs à l’Union européenne y sont associés tels la Norvège, l’Islande et la Suisse. Des Etats de l’Union européenne en sont exclus actuellement du fait de l’absence de sûreté de leurs frontières tant à l’égard de l’insuffisance de contrôle de l’immigration clandestine que l’insuffisance de contrôle à l’égard du crime organisé, notamment la traite des êtres humains. Ces trois Etats sont la Bulgarie, la Roumanie et Chypre. D’autres Etats n’en font pas parti délibérément et n’y participent qu’en matière de coopération de police et de justice il s’agit notamment du Royaume-Uni et de l’Irlande. Quant au Danemark, cet Etat a signé le texte mais peut choisir de ne pas l’appliquer. Cette coordination des contrôles aux frontières extérieures impose des principes uniformes même si ce sont les autorités de chaque État qui interviennent sur leur propre territoire. Pour le droit d’entrée des étrangers, seul le Visa Schengen délivré pour trois mois aux non-Européens est valable automatiquement dans tous les Etats signataires. Les autres permis relèvent des régimes propres à chaque Etat membre. Par ailleurs, les demandes d’asile relèvent de la charge de l’État qui accueille les populations ou qui accorde le visa. En 2009 les Etats membres ont enregistré 266.400 demandes d’asile et 257.815 en 2010. Les principaux pays d’origine des demandeurs d’asile en 2010 ont été l’Afghanistan (20.580), la Russie 18.500), la Serbie (17.715),



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l’Irak (15.800) et la Somalie (14.350). On peut penser que les migrations trouvant leurs origines dans les révolutions arabes changeront les données générales de l’immigration en 2011 puisque, par exemple, 25.000 immigrants tunisiens sont arrivés par l’île de Lampedusa en Italie depuis le mois de février 2011. Cet afflux est la cause de discussions actuelles depuis le mois de mai au niveau des instances européennes afin de savoir si des mesures temporaires spécifiques et ciblées peuvent être prises dans le domaine du contrôle des frontières intérieures mesures qui ne peuvent être prises que s’il y a un risque d’atteinte à l’ordre public des Etats concernés. L’article 23 du règlement n° 562 / 2006 du 15 mars 2006, dit code frontière Schengen, prévoit la faculté de réintroduction temporaire du contrôle au frontières intérieures « en cas de menace grave pour l’ordre public ou la sécurité intérieure » en principe pour 30 jours renouvelables mais sous réserve d’information de tous les Etats membres, de la Commission européenne et d’un rapport au Parlement européen. Le Conseil européen des 23 et 24 juin 2011 a décidé de subordonner toute entrée d’un Etat membre dans l’espace Schengen aux critères de sécurité des frontières Schengen mais aussi au respect effectif de toutes les normes communautaires. Il a admis l’introduction de nouveaux critères de sauvegarde des frontières en cas de pression migratoire exceptionnelle ou en cas d’incapacité d’un Etat membre de respecter ses obligations. La Commission a été invitée à effectuer des propositions précises sur un système de surveillance européen (European Border Surveillance System) applicable en 2013.11 Mais l’Union européenne aura sans nul doute besoin de ressortissants d’Etats tiers en matière d’emploi du fait de l’évolution programmée de la population européenne qui, en 2010 comptait 3,5 % de personnes en âge de travailler pour une personne de 65+ ans alors que ce ratio devrait devenir de 1,7 en âge de travailler pour une personne de plus de 65 ans en 2060. Si les Etats membres répondent à cette évolution démographique par des techniques propres (ex : politique de natalité, augmentation du travail des femmes, report de l’âge de la retraite à 67 ans), une politique d’immigration légale et d’intégration est inévitable.

11  Ce travail est déjà bien engagé par la Commission depuis une proposition du 16 novembre 2010 COM (2010) 624 final.

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b) L’immigration légale de longue durée Il existe de nombreux accords entre l’Union européenne et des Etats tiers qui prévoient et organisent l’entrés et le séjour des ressortissants étrangers aux fins d’emploi. Certains tiennent à la nature d’espaces particuliers européens. Il en est ainsi de l’Espace Economique Européen (Etats de l’UE, l’Islande, le Lichtenstein et la Norvège) dans lequel s’exerce la libre circulation des travailleurs. Il est à citer aussi les accords UE-Suisse (accord du 21 juin 1999 révisé) qui ne confère pas la même libre circulation aux fins d’emploi à tous les Etats de l’UE sur le territoire suisse. Nombres d’accords de partenariat existent, il existe de nombreux accords euro méditerranéens en matière d’immigration aux fins d’emploi avec des pays asiatiques, Africains et des Caraïbes. Le plus abouti des accords UEEtats tiers est l’accord d’association CEE-Turquie signé à Ankara le 12 septembre 1963 qui fait l’objet de plusieurs modifications ultérieures.12 Le système crée un régime qui recherche à concilier la compétence des Etats en matière de conditions d’emploi et la recherche d’intégration dans l’UE. Ainsi, les règles relatives à l’entrée sur le territoire national et les conditions d’accès au premier emploi relèvent, à titre exclusif, de la législation interne de l’Etat membre d’accueil. Mais les droits du travailleur augmentent au fur et à mesure de sa durée de travail régulier sur le territoire d’un Etat. Au bout de 4 ans d’emploi régulier, le ressortissant turc a accès à tout emploi régulier de son choix. Il bénéficie de l’égalité de traitement pour lui-même et sa famille dans le domaine du travail et de la protection sociale avec le citoyen européen. L’objectif commun à ces différents instruments juridiques est l’intégration de l’immigration légale dans l’espace de l’Union européenne. Il existe déjà un régime commun pour les ressortissants qui ont résidé légalement depuis au moins 5 ans sur le territoire d’un Etat membre13 prévoyant une égalité de traitement avec les nationaux notamment en matière d’emploi. La main d’œuvre hautement qualifiée bénéficiera d’un régime de faveur avec la mise en place en 2011 d’une carte bleue européenne pour attirer les ressortissants des pays tiers14 dans les secteurs en tension d’emploi dans l’Union européenne (ex : emplois dans le secteur santé). Mais parallèlement des règles communes de sanctions contre le travail clandestin sont en cours de mise en application15 ainsi que de procédure communes 12  Ex :

Règlement CEE, n° 2762 / 72 du 19 décembre 1972. 2003 / 86 / CE du 22 septembre 2003. 14  Directive 2009 / 50 / CE du 29 mai 2009. 15  Directive 2009 / 52 / CE du 18 juin 2009. 13  Directive



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applicables en matière de retour des ressortissants des pays tiers en situation irrégulière.16 En conclusion, il apparaît clairement que la pression migratoire va être un enjeu fondamental de la pérennité et du développement des espaces européens et principalement de l’Union européenne. Les armes de contrôle comme d’intégration sont encore insuffisantes. Mais l’ampleur du phénomène et parallèlement les besoins démographiques dans ce vieux continent qu’est l’Europe imposera une stratégie concertée des Etats pour maintenir la place politique et économique de cet espace dans l’activité mondiale. L’entente des Etats en ce domaine est donc impérative. Mais la volonté politique commune n’est encore qu’en construction dans ce qui doit être un espace de liberté, de sécurité et de justice.

16  Directive

2008 / 115 / CE du 16 décembre 2008.

Minderheitenschutz und Raumbezug in Europa Von Jens Baumann* I. Minderheiten und Ziele des Minderheitenschutzes1 Die plurikulturelle Besiedlung Europas2 spiegelt sich fast täglich in Fragen nach gegenseitigen Wertvorstellungen, nach der Reichweite von Toleranz und der Organisation des (Zusammen-)Lebens insgesamt wider.3 Die Zuordnung zu unterschiedlichen Ethnien, Volksgruppen, Völkern oder Na­ tionen unterstellt nicht nur unterschiedliche kulturelle Bedürfnisse und Ausdrucksweisen, sondern überträgt diese auch auf das soziale Miteinander sowie das jeweilige wirtschaftliche und politische System. Schlagwörter sind dabei Begriffe wie Identität (die nicht negativ berührt werden darf), Ethnizität (deren individuelle Zuordnung zum unveräußer­ lichen Kernbestand des Selbstseins gehört und demnach nicht anzweifelbar ist, nicht mit Sanktionen belegt werden darf und teilweise auch gar nicht erst erhoben werden soll) und Demokratiefähigkeit (die folgerichtig nicht auf ein bloßes Abstellen auf Mehrheitsmeinungen beschränkt werden darf; erinnert werden soll an dieser Stelle an die Unterscheidung eines gemeinsamen Willens aller vom Mehrheitswillen4). Akzeptiert man diese Begriffsfol*  Promovierter Geograph, Sächsisches Staatsministerium des Innern Dresden  /  Sachgebiet Kulturförderung gemäß § 96 BVFG, Lehrbeauftragter an der Professur für Europäische Geschichte des 19. und 20. Jahrhunderts der Technischen Universität Chemnitz. 1  Der vorliegende Aufsatz basiert auf einem Gutachtenbeitrag des Verfassers zur Situation des sorbischen Volkes und entwickelt verschiedene Aspekte daraus weiter; vgl. Jens Baumann, Der Raum des Minderheitenschutzes. Parameter in Regionalwissenschaft und Regionalverwaltung, in: Matthias Theodor Vogt u. a. (Hrsg.), Minderheiten als Mehrwert, Frankfurt am Main u. a. 2010, S. 319–380. 2  In Europa gibt es über 300 Volksgruppen, 140 davon in den 14 neuen bzw. wieder entstandenen Staaten seit 1990, mit über 100 Mio. Angehörigen; vgl. Christoph Pan, Volksgruppen in Europa – eine Bestandsaufnahme. Minderheitenschutz eine dringende Aufgabe, in: Deutscher Ostdienst 44 (2002), Nr. 15, S. 5 ff. 3  Vgl. die aktuelle Problematik um die Verlagerung des Landgerichtes Bautzen nach Görlitz. „Die Sorbenklausel steht vor Gericht“, Sächsische Zeitung vom 7. Januar 2012. 4  Wenn Mehrheitsentscheidungen zentral gesetzt werden, „dann ist es kaum überspitzt gedacht darauf hinzuweisen, dass gerade die moderne Demokratie Begriff und

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gerungen und anerkennt man zudem, dass die konsensuale Gestaltung des gesellschaftlichen Zusammenlebens der Mitwirkung aller bedarf, dann sollte die freie Aneignung des kulturellen Erbes als eine Grundvoraussetzung für die gesellschaftliche Teilhabe in einem demokratischen Rahmen nicht behindert werden, ja diese Aneignung bedarf im Gegenteil sogar einer Beförderung durch den Staat. Aus diesen einleitenden Überlegungen erscheint die im Rahmen der Europäischen Politischen Zusammenarbeit (EPZ) aufgemachte Forderung, die „Rechte der ethnischen und nationalen Gruppen sowie der Minderheiten gemäß den im Rahmen der KSZE eingegangenen Verpflichtungen“5 zu gewährleisten, als ein umfassender Politikansatz. Er weist mindestens vier Perspektiven auf: •• Minderheitenschutz bedeutet Schutz des Individuums, der Gruppe  /  des Kollektivs und auch des Ortes, mithin der Heimat in einem durchaus traditionellen Verständnis. •• Minderheitenschutz erscheint aber gleichzeitig als Forderung nach einer angemessen Förderung von Minderheitenbelangen (z. B. in der Bildung oder in kulturellen Ausübungen), um damit einen erforderlichen Nachteilsausgleich zu schaffen. •• Minderheitenschutz zielt neben der Bewahrung, die sicherlich unstrittiger ist, auch auf die Möglichkeit und aktive Unterstützung der Fortentwicklung der jeweiligen Minderheit, also deren aktiven Erhalt über die nachfolgenden Generationen hinweg. •• Minderheitenschutz kann und soll zudem eine umfassende gesellschaftliche Teilhabe nicht nur ermöglichen (z. B. im politischen Bereich), sondern auch die Mitwirkung der Minderheit(en) abfordern, und zwar zu allen gesellschaftlichen Fragen, nicht nur zu denen der Minderheit. Sache Minderheit erst ermöglicht. Denn erst in den auf demokratische Mehrheiten gegründeten Gemeinwesen lässt sich die Minderheit denken. Erst, wo die Mehrheit sich als historisch begründete sprachliche oder ethnische Gemeinschaft definiert und diese Definition zur Grundlage ihrer Existenz macht, werden die Anderen als Minderheit, als von dieser Mehrheit abweichende Gruppe wahrgenommen. Es muss also erst die Idee der Mehrheit geben, der ihr demokratisch begründetes Recht zugestanden wird, den Gang der Dinge zu bestimmen. Das verlangt, auch der Minderheit Rechte zuzubilligen, mit denen deren Zurücksetzung wenigstens symbolisch aufgefangen werden soll.“; vgl. Konrad Köstlin, Die Minderheit als Erfindung der Moderne, in: Elka Tschernokoshewa / Volker Gransow (Hrsg.): Beziehungsgeschichten. Minderheiten – Mehrheiten in europäischer Perspektive, Bautzen 2007, S. 24–36. 5  Matthias Niedobitek: Minderheitenschutz im europäischen Mehrebenensystem, in: ders. / Frank-Lothar Kroll (Hrsg.), Vertreibung und Minderheitenschutz in Europa, Berlin 2005, S. 241–278.



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Was Minderheiten sind bzw. wann es überhaupt welche gibt, ist eine bisher nicht einvernehmlich geklärte Frage in Europa, weil mit der Feststellung einer solchen auch, durchaus im eben aufgezeigten obigen Sinne, Forderungen bis hin zu Autonomiebestrebungen befürchtet werden. In Deutschland wird von vier nationalen bzw. ethnischen Minderheiten ausgegangen, die der folgenden Begriffsfassung entsprechen: „Als Nationale Minderheiten werden Gruppen deutscher Staatsangehöriger angesehen, die in der Bundesrepublik Deutschland traditionell heimisch sind und die dort in ihren angestammten Siedlungsgebieten leben, die sich aber vom Mehrheitsvolk durch eigene Sprache, Kultur und Geschichte – also eigene Identität – unterscheiden und diese Identität bewahren wollen. Dies betrifft die dänische Minderheit, das sorbische Volk, die Friesen in Deutschland und die deutschen Sinti und Roma. Die Sinti und Roma leben allerdings nahezu in ganz Deutschland, meist in kleinerer Zahl. Als nationale Minderheit werden Dänen, die Angehörigen des sorbischen Volkes und deutsche Sinti und Roma bezeichnet, während der Begriff ,friesische Volksgruppe‘ den Wunsch der großen Mehrheit der Friesen widerspiegelt, nicht als nationale Minderheit, sondern als friesische Volksgruppe bezeichnet zu werden. Mit den genannten vier Gruppen sind alle von der Mehrheitsbevölkerung abweichenden Gruppen mit eigener Identität erfasst, die traditionell in Deutschland heimisch sind (die jüdische Gemeinschaft in Deutschland betrachtet sich nicht als Minderheit, sondern als Glaubensgemeinschaft).“6 Damit wird eine Gruppe von geschätzten 200.000 bis 300.000 Personen umfasst, die natürlich gegenüber der Gesamtbevölkerung (weniger als ein halbes Prozent) kaum ins Gewicht fallen. Bewusst machen muss man sich bei einer solchen Definition, dass es hierbei nur um die ethnische Zuordnung geht und nicht z. B. um ein Für und Wider der Sorben7, also mit dem 6  Erster Bericht der Bundesrepublik Deutschland gemäß Artikel 25 Absatz 1 des Rahmenübereinkommens des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten, 1999. Verwiesen sei aber an dieser Stelle auf den deutschen Vorbehalt zu Art. 3 des Rahmenübereinkommens: „Das Rahmenübereinkommen enthält keine Definition des Begriffs der nationalen Minderheiten. Es ist deshalb Sache der einzelnen Vertragsstaaten zu bestimmen, auf welche Gruppen es nach der Ratifizierung Anwendung findet. Nationale Minderheiten in Deutschland sind die Dänen deutscher Staatsangehörigkeit und die Angehörigen des sorbischen Volkes mit deutscher Staatsangehörigkeit. Das Rahmenabkommen wird auch auf die Angehörigen der traditionell in Deutschland heimischen Volksgruppen der Friesen deutscher Staatsangehörigkeit und die Sinti und Roma deutscher Staatsangehörigkeit angewendet.“; vgl. Otto Luchterhandt, „Autochthone“ und „neue“ Minderheiten in Deutschland. Über den Wert der Unterscheidung, in: Christoph Bergner / Matthias Weber (Hrsg), Aussiedlerund Minderheitenpolitik in Deutschland. Bilanz und Perspektiven, München 2009, S. 117–133. 7  Vgl. bei Navid Kermani, Was heißt Identität?, in: Rheinischer Merkur Nr. 9 / 2009, S. 22.

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ethnischen Minderheitenstatus keine weiteren Aussagen zur Erziehung, Bildung, Religion, sexuellen, wirtschaftlichen, politischen Orientierung etc. gemacht werden. Eine Zuschreibung eines Minderheitenstatus ist also auch nicht nur ansatzweise eine Beschreibung eines Menschen, Ethnizität ist nur ein Teil der persönlichen Identität. Andere Länder haben das Wörtchen „traditionell“ mit einer Zeitspanne (in der Regel 100 Jahre, vgl. Ungarn) hinterlegt. Das eröffnet sofort den Hinweis, dass bspw. durch Migration oder Gebietsänderungen sich auch neue (junge) Minderheiten auf dem jeweiligen Staatsterritorium bilden können. So gehen Schätzungen davon aus, dass ca. 18,4 Prozent aller in Deutschland lebenden Menschen einen Migrationshintergrund haben.8 Als Beispiel sei nur auf die immer wieder aufflackernde Frage nach dem Status von Bürgern polnischer Herkunft verwiesen.9 Diese Frage nach dem Umgang mit Migranten und ihrem Identitätsbedürfnis wird vermutlich in Zukunft mit Blick auf deren bedeutenden Gesamtbevölkerungsanteil eine hohe Aufmerksamkeit erfahren. II. Verwirklichung des Minderheitenschutzes Interessant ist nun die Verwirklichung des Minderheitenschutzes, dem oben vier Perspektiven zugeschrieben wurden. Dabei gibt es verschiedene Ebenen. Im europäischen Rahmen sind vorzugsweise zu nennen die Europäische Charta der Regional- und Minderheitensprachen (1992) mit Bestimmungen zum Schutz und zur Förderung von Minderheitensprachen in Schulen, in der Verwaltung, vor Gericht und in den Medien etc. Eine weitere grundlegende Rechtsnorm auf europäischer Ebene ist das Rahmenübereinkommen des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten (1995), mit dem sich die Vertragsparteien verpflichten, Bedingungen zu fördern, die es Angehörigen nationaler Minderheiten ermöglichen, ihre Kultur zu pflegen und weiter zu entwickeln und die wesentlichen Bestandteile ihrer Identität, z. B. ihre Sprache, ihre Traditionen und ihr kulturelles Erbe, zu bewahren. Problematisch sind die Verbindlichkeit sowie die fehlenden Sanktionsmöglichkeiten, wobei aber über ein Berichterstattersystem eine öffentliche Kontrollmöglichkeit gegeben ist. 8  HypoVereinsbank. Bunt in die Zukunft. Kulturelle Vielfalt als Standortfaktor deutscher Metropolen, Juni 2008, URL: (09.01.2012), S.  3. 9  Vgl. z. B. Stefan Garsztecki, Migration von Polen nach Deutschland und die Frage der Identität, Vortrag bei den 3. Krobnitzer Gesprächen zum Thema „Toleranz, Migration und Integration“, 11. Oktober 2012, Krobnitz / Oberlausitz; Polen Ratgeber, Polen in Deutschland, URL: (09.01.2012).



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Die europäischen Staaten verwirklichen den Minderheitenschutz sehr differenziert bzw. teilweise auch gar nicht. Während die ostmitteleuropäischen Staaten Minderheitengesetze kennen, die ein freies aber doch auch signiertes Bekenntnis einschließen (was sich dann etwa in den 20-ProzentRegelungen bzgl. zweisprachiger Ortstafeln wiederfindet10) und teilweise sehr weitgehenden Regelungen zu Minderheitenselbstverwaltungen wie in Ungarn umfassen, existiert ein solches Gesetz in der Bundesrepublik Deutschland nicht.11 Neben die grundgesetzlichen Regelungen, die den Einzelnen in seiner Identität bzw. Identitätsausübung umfangreich schützen, treten daher Passagen in Einzelgesetzen wie dem Bundeswahlgesetz, das bestimmt, dass „[b]ei [der] Verteilung der Sitze auf die Landeslisten […] nur Parteien berücksichtigt [werden], die mindestens 5 vom Hundert der im Wahlgebiet abgegebenen gültigen Zweitstimmen erhalten oder in mindestens drei Wahlkreisen einen Sitz errungen haben. Satz 1 findet auf die von Parteien nationaler Minderheiten eingereichten Listen keine Anwendung“12. Des Weiteren wäre zu denken an bilaterale Verträge der Bundesrepublik wie die Bonn-Kopenhagener Erklärungen aus dem Jahr 1955. Weitergehende Regelungen sind dabei den einzelnen Bundesländern anheim gestellt, auch weil dort die Minderheiten „verortet“ sind – ein erster Hinweis übrigens auf die Raumbezogenheit des Minderheitenschutzes. So gibt es bzgl. der Minderheitenbelange der Sorben jeweils im Freistaat Sachsen13 als auch in Brandenburg14 eigene gesetzliche Regelungen. Auch die Chancen zur politischen Mitbestimmung sind ungleich verteilt: in Bran10  Entsprechende Regelungen existieren etwa in Polen (z. B. für deutsche Minderheit in Oberschlesien), der Slowakei (insb. für die ungarische Minderheit) und Ungarn (13 Minderheitenselbstverwaltungen). 11  Der Versuch, im Rahmen der deutschen Wiedervereinigung im Grundgesetz Minderheitenschutzbestimmungen zu verankern, scheiterte. Ein neuer Artikel 20b Satz 1 Grundgesetz sollte lauten: „Der Staat achtet die Identität der ethnischen, kulturellen und sprachlichen Minderheiten. Er schützt und fördert Volksgruppen und nationale Minderheiten deutscher Staatsangehörigkeit.“ Ihm lagen „die Vorstellung und das normative Konzept der in den 1980er / 1990er Jahren besonders umstrittenen ‚multikulturellen Gesellschaft‘ zugrunde.“ Vgl. Luchterhandt, „Autochthone“ und „neue“ Minderheiten (wie Anm. 6), S. 117–133 (Argumentation in Anlehnung an Dietrich Murswiek). 12  § 6 Bundeswahlgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juli 1993, BGBl. I, S. 1288, 1594, das zuletzt durch Art. 1 des Gesetzes vom 25. November 2011, BGBl. I, S. 2313 geändert worden ist. 13  Gesetz über die Rechte der Sorben im Freistaat Sachsen vom 31. März 1999, SächsGVBl., S. 161, zuletzt geändert durch Artikel 10 Landkreisneugliederungsgesetz vom 29. Januar 2008, S. 102. 14  Gesetz zur Ausgestaltung der Rechte der Sorben (Wenden) im Land Brandenburg vom 7. Juli 1994, GVBl. I / 94, S. 294, zuletzt geändert durch Artikel 31 des Gesetzes vom 23. September 2008, GVBl. I / 08, S. 202, 210.

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denburg gilt für Listen der Sorben eine Ausnahme von der Fünfprozenthürde15 (was aber nicht bedeutet, dass solche Listen automatisch in den Landtag gelangen können – einer Mindeststimmenzahl bedarf es dennoch), während eine solche in Sachsen nicht existiert. In dieser Hinsicht ist hier der Anreiz zu politischer Mitwirkung deutlich geringer. Als Gegenargument wäre dabei zu bedenken, dass auch Sorben, Friesen, Dänen wie Sachsen, Bayern, Anhaltiner ganz unterschiedlichen politischen Strömungen zuneigen, und es von daher Anhaltspunkte geben könnte, von ethnischen Zuordnungen unabhängige Parteien zu wählen. Dafür kennt das Gesetz über die Rechte der Sorben im Freistaat Sachsen in § 3 eine gemeindeteilgenaue Festschreibung des Siedlungsgebietes für die Gültigkeit der Gesetzesnormen, was sich dann bspw. in § 9 ausformt in das (eingleisige) Recht des Gebrauchs der sorbischen Sprache im Siedlungsgebiet vor Gerichten und Behörden sowie öffentlichen Einrichtungen unter staatlicher Aufsicht, weiter in die Umsetzung einer zweisprachigen Beschilderung im Siedlungsgebiet, sorbisch sprechende Ansprechpartner, einen Rat für sorbische Angelegenheiten, die Institutionalisierung von „Sorbenbeauftragten“ und die Abfassung eines Berichtes zur Lage des sorbischen Volkes mindestens einmal in Legislaturperiode. Darauf aufbauend gibt es abgeleitete Verbindungen zu weiteren sächsischen Gesetzen wie dem Schulgesetz für den Freistaat Sachsen16, das bestimmt, dass „[i]m sorbischen Siedlungsgebiet […] allen Kindern und Jugendlichen, deren Eltern es wünschen, die Möglichkeit zu geben [ist], die sorbische Sprache zu erlernen und in festzulegenden Fächern und Klassen- und Jahrgangsstufen in sorbischer Sprache unterrichtet zu werden.“ Auch sind an allen sächsischen Schulen Grundkenntnisse in Geschichte und Kultur der Sorben zu vermitteln. Die Finanzierungsformen für die Minderheiten gestalten sich ebenso unterschiedlich. So gibt es für die Sorben eine sehr langfristig angelegte Finanzierungsinstitution in Form einer – allerdings aufgrund einer mangelnden Grundstockausstattung chronisch auf Zuschussbedarf angewiesenen – Stiftung mit ca. 16 Millionen Euro Jahresetat. Davon trägt der Bund die Hälfte, während sich – ausgerichtet an der geschätzten Minderheitenverteilung – Brandenburg mit einem Drittel und Sachsen mit zwei Dritteln die verbliebene andere Hälfte teilen. Die dänische Minderheit in Schleswig-Holstein dagegen erhält etwa zwei Drittel ihres Gesamtetats von reichlich 80 Mil­ 15  Brandenburgisches Landeswahlgesetz § 3 Abs. 1: „Die Bestimmungen über die Sperrklausel […] finden auf die von Parteien, politischen Vereinigungen oder Listenvereinigungen der Sorben eingereichten Landeslisten keine Anwendung.“ (Wahlgesetz für den Landtag Brandenburg GVBl. I / 04 S. 30 zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 27. Mai 2009, GVBl. I / 09, S. 157, 160). 16  Schulgesetz für den Freistaat Sachsen, SächsGVBl. 10 / 2004.



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lionen Euro aus dem Mutterland. Schleswig-Holstein stellt zudem einen Zuschuss von 100 Prozent des Durchschnittswertes für Schüler an öffent­ lichen Schulen bzgl. der Sach- und Personalkosten – ca. 25 Mio. Euro im Jahre 2004 bei 48 Schulen mit ca. 5.800 Schülern – zur Verfügung, hinzu kommt auch hier eine Finanzierung durch den dänischen Staat.17 III. Raumbezogenheit von Minderheitenschutz Aus dem bisher Gesagten wird ersichtlich, dass eine Vielzahl von Handlungen bzw. (gesetzlichen) Festlegungen raumbezogen sind, wie ja letztendlich auch das Selbstbestimmungsrecht auf ein konkretes Territorium ausgerichtet ist.18 Auf Sorbisch als Unterrichtssprache hat man eben nur im oben eingeführten sorbischen Siedlungsgebiet Anspruch, auch gibt es außerhalb dieses definierten Gebietes gerade keine Möglichkeit, sorbischsprachige Beschriftungen vorzunehmen oder seine Anliegen in sorbischer Sprache vorzutragen. Wem also sein Sorbischsein unveräußerlicher Kern eigener Identität ist, wird sich sehr schwer tun, seine Heimatregion (im definierten und damit abgegrenztem Siedlungsgebiet) zu verlassen, weil es eben dann deutlich schwerer fällt, sich der sorbischen Kultur und Sprache zu bedienen bzw. seine Kinder im spezifischen Volksgruppenbewusstsein aufwachsen zu lassen. Räumliche Bezüge waren und bleiben wichtig; sie sind nicht nur durch die Sprache bestimmt, sondern sie determinieren sich auch in der Kultur, der Architektur, der Art der Kommunikation, der Feste oder der Landschaftswahrnehmung.19 Es wäre jedoch verkehrt, im Umkehrschluss davon auszugehen, dass Minderheiten nur in räumlich umgrenzten Gebieten sinnvolle Schutzbestimmungen erfahren können. Es gibt also Minderheitenschutzregelungen, die nur in bestimmten räumlich abgrenzbaren Gebieten greifen. Siedlungsgebiete stellen sich somit als ein territorial bezogener Geltungsbereich von administrativen Festlegungen wie beispielsweise Förderungen dar. Identität kann so etwa durch die Pflege kultureller Bräuche, die Regelung öffentlicher Angelegenheiten in der Minderheitensprache, die Schulbildung, die Teilhabe am politischen Leben, die Kenntnisnahme von Medien in der Minderheitensprache bewahrt und fort17  Zahlen bei Benjamin Page, Das Schulsystem der dänischen Minderheit in Schleswig-Holstein, Hausarbeit an der Technischen Universität Chemnitz, Winter­ semester 2008 / 09, S.  9. 18  So Peter Pernthaler, Allgemeine Staatslehre und Verfassungslehre, Wien / New York, NY 1986, S. 50. 19  Vgl. Konrad Köstlin, Lust aufs Sorbischsein, in: Dietrich Scholze (Hrsg.): Im Wettstreit der Werte. Sorbische Sprache, Kultur und Identität auf dem Weg ins 21. Jahrhundert, Bautzen 2003, S. 427–445.

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entwickelt werden. Andererseits sind diese Möglichkeiten außerhalb des abgegrenzten Siedlungsgebietes nahezu ausgeschlossen bzw., wenn überhaupt, nur erschwert und mit überdurchschnittlichem Eigenaufwand wahrzunehmen. Bedeutet dies dann nicht eine indirekte räumliche Bindung? Auch dürfte sich seitens der Minderheitenbevölkerung ein erhöhter Einsatz für die Region niederschlagen. Mit der Erkenntnis der Regionalwissenschaft, dass „Bürger, die sich als zugehörig zu ,ihrem‘ Raum fühlen, oftmals auch mitwirken, ihn weiterzuentwickeln […]“ und dass „Zugehörigkeits- und Verbundenheitsgefühle […] nicht zuletzt auch Beweggründe [sind], dass Bürger trotz widriger Umstände an einem Ort verbleiben oder an diesen zurückkehren, was für strukturschwache periphere Räume von besonderer Bedeutung ist“20 wird ersichtlich, welch großes Potenzial gerade Minderheiten innewohnt, den von ihnen bzw. den Generationen ihrer Volksgruppe hinweg bewohnten und gestalteten Raum auch weiterhin zu entwickeln; und zwar nicht nur für sich, sondern für alle anderen Mitbewohner ebenso. Sollte sich nicht der Staat dieser Erkenntnis bedienen und mithin die Bemühungen der Minderheitsbevölkerung positiv – für die Gesamtregion – begleiten? Ein Ansatzpunkt dazu wären Fördermaßnahmen, denn eine Vielzahl dieser ist an den Raum, also an ein fest umrissenes Siedlungsgebiet, gebunden: „In der Landes- und Kommunalplanung sind die Lebensbedürfnisse des sorbischen Volkes zu berücksichtigen. Der deutsch-sorbische Charakter des Siedlungsgebietes der sorbischen Volksgruppe ist zu erhalten.“21 Eine Aufgabe der Regionalwissenschaft ist es demnach zu zeigen, wie Fördermaßnahmen Minderheiten in ihren historischen Siedlungsgebieten – über den engeren Minderheitenschutz wie der Bewahrung von Sprache und von kulturellen Eigenheiten hinaus – sowohl 1. für die regionale Entwicklung ihrer meist peripher gelegenen Heimatgebiete allgemein als auch 2. konkret für die eigene Volksgruppenentwicklung mobilisieren und sie dabei unterstützen können. Zur ersten Aufgabe gibt es kaum verfügbare Untersuchungen. Eine Ausnahme bildet die Kompetenzanalyse Minderheiten als Standortfaktor in der deutsch-dänischen Grenzregion22 der Europäischen Akademie Bozen–Bolzano aus dem Jahr 2007. Für die deutsch-dänische Grenzregion werden darin verschiedene Effekte gewürdigt, die auf den ersten Blick positive Effekte 20  Gabriela B. Christmann, Identität in der „Peripherie“ – Notwendigkeit und Herausforderung für die Regionalentwicklung, in: IRS Aktuell Nr. 63, Juli 2009, S.  3 f. 21  Art. 6 Abs. 2 Verfassung des Freistaates Sachsen vom 27. Mai 1992, GVBL, S. 243. 22  URL: (06.11.2012).



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aus dem Vorhandensein von Minderheiten wie auch aus der damit verbundenen Minderheitenförderung herausstreichen. So werden bis zu 3.000 Veranstaltungen pro Jahr der verschiedenen Minderheitenorganisationen benannt, die bis zu 100.000 Besucher anlocken, wie auch ca. 30.000 Besucher der Minderheitenmuseen. Herausgestellt wird der Bildungs- und Weiterbildungssektor, auf dem 146 private Institutionen mit einem Budget von 83 Millionen Euro etwa 10.000 Schüler betreuen. Hier werden Ausbaumöglichkeiten in der hochschulspezifischen Lehre und Forschung im Sinne von einem Einbringen der spezifischen deutschen Minderheitendebatte in die weltweite Minderheitendiskussion gesehen. Ebenso wird auf das – besondere? – soziale Engagement vor allem auf ehrenamtlicher Basis mit 72 Serviceeinrichtungen und einem Budget von 7,6 Millionen Euro verwiesen. Schließlich wird das wirtschaftliche Engagement vor allem auf den Feldern der (biologischen) Landwirtschaft, des Umwelt- und Küstenschutzes, der (alternativen) Energieerzeugung, der Printmedien und des Kulturtourismus herausgestellt – letzteres jedoch schon einschränkend mit dem Hinweis, dass in Schleswig-Holstein touristisch vor allem die Küstenregionen der Nord- und Ostsee erschlossen werden, die Minderheitensiedlungsgebiete also nicht per se Haupttourismusregionen sind. All diese Aspekte deuten das Potenzial einer spezifischen Stärkung der regionalen Identität an. Nicht geklärt werden kann und wird jedoch die Frage, ob dieses Potenzial im Vergleich zu anderen Regionen in Deutschland ein Mehr an Effekten hervorbringen kann: Würden also beispielsweise mit dem gleichen Mitteleinsatz konzipierte und umgesetzte Veranstaltungen der Mehrheitsbevölkerung weniger Besucher anlocken? Oder haben die Museen, Theater, Festivals etc. der Minderheitenorganisationen einen günstigeren Kostendeckungsgrad? Übertragen bleiben diese Fragen auch meist in anderen Studien offen: Ist z. B. eine hohe Produktivität Folge der kulturellen Vielfalt ist oder ist es eine hohe Produktivität, die erst kulturelle Vielfalt in die Region zieht? Bezüglich der zweiten Aufgabe müssten sich gebietsspezifische Minderheitenschutzregelungen positiv auf die Minderheit auswirken – und damit ggf. am Ende auch für die Mehrheit, was dann eine Verbindung beider Aspekte schaffen würde. Denkbar wären Indikatoren wie die Bevölkerungsentwicklung oder das ehrenamtliche Engagement in Vereinen bzw. politischen Organisationen. Wenn dies zuträfe, müssten gebietsspezifische Minderheitenschutzregelungen ausgebaut werden, wenn sie das „Bleibe- und Identifikationspotenzial“ der Minderheiten befördern. Einen diesbezüglichen Hinweis kann man dem LEADER+ Gebietskonzept Oberlausitzer Heide- und Teichlandschaft23 entnehmen; eine Region, die aus23  Regionale Planungsstelle Bautzen  /  Biosphärenreservat Oberlausitzer Heideund Teichlandschaft / Institut für Nachhaltige Wirtschaftsentwicklung GmbH / Landrats-­

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nahmslos aus Gemeinden des sorbischen Siedlungsgebietes besteht, ohne dieses vollständig zu umfassen. So sind bei den Gemeinden Nebelschütz, Räckelwitz, Crostwitz, Panschwitz-Kuckau, Ralbitz-Rosenthal die Arbeitslosenzahlen im Verhältnis zum gesamten Fördergebiet24 geringer; ebenso fallen die besonders hohen Geburtenziffern insbesondere bei Crostwitz, RalbitzRosenthal, Nebelschütz, Wittichenau, Panschwitz-Kuckau, Räckelwitz, Königswartha und Puschwitz auf.25 Für die Oberlausitzer Heide- und Teichlandschaft wird zudem insgesamt ein im Vergleich zur gesamten Planungsregion Oberlausitz-Niederschlesien und zum Freistaat Sachsen, bezogen auf den Zeitraum 1988 bis 1999, wesentlich geringerer Bevölkerungsrückgang kon­ statiert, nämlich auf 97 anstatt 92 Prozent wie bei den Vergleichsregionen. Um diese Vorinformationen näher zu verifizieren, wurden die Siedlungsgebiete, d. h. alle jeweiligen Landkreise in den einzelnen Ländern, denen Gemeinden des Minderheitensiedlungsgebietes zugeordnet sind, im Vergleich zu den Regionen, zu den Ländern und zur Bundesrepublik Deutschland vom Verfasser näher untersucht, ohne damit schon abschließende Aussagen treffen zu können. So lässt sich statistisch zeigen – vernachlässigt man die extremen „Schrumpfstädte“ Hoyerswerda und Weißwasser –, dass das sorbische Siedlungsgebiet schon gegenüber der Gesamtregion Lausitz eigene Stärkepotenziale bei den Lebendgeborenen (mehr), Gestorbenen (weniger), eine günstigere Differenz zwischen Zu- und Wegzügen sowie bei ausgewählten Finanzkennziffern (höherer Gemeindeanteil an der Umsatzsteuer; tendenziell höhere Einnahmen pro 1000 Einwohner bei der Gewerbesteuer; in Brandenburg zudem mehr Gästeübernachtungen, während sich das sorbische Siedlungsgebiet in Sachsen gerade nicht als Touristenattrak­ tion erweist) besitzt, die sogar teilweise an den Landesdurchschnitt heranreichen. So ließe sich schlussfolgern, dass in einem gewissen Maße unter der sorbischen Bevölkerung eine höhere Neigung zu gewerblicher Selbständigkeit und von Solidarität untereinander existiert, so dass die Arbeitsplatzfrage zwar drängend, aber nicht alles überdeckend ist.26 Nach einer ersten amt Bautzen, LEADER+ Gebietskonzept Oberlausitzer Heide- und Teichlandschaft, 2002 bis 2006, URL: (08.10.2012). 24  Ebd., S. 10. 25  Ebd., S. 6. Nach Matthias Theodor Vogt, Sorbisches National-Ensemble. Eine kulturpolitikwissenschaftliche Analyse, Frankfurt am Main u. a. 2008, S. 49, lag die Arbeitslosenquote im Landkreis Kamenz im September 2007 bei 11,1 Prozent, unter den Sorben des katholischen Kerngebietes aber, nach Angaben aus der Region, bei tendenziell Null. 26  Ludwig Elle, Minderheitensprache und Wirtschaft. Möglichkeiten zur Einbeziehung des Sorbischen in die ökonomische und administrative Praxis, Bautzen 2002,



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Betrachtung fällt in jedem Fall eine leicht überdurchschnittliche „Familienbzw. Kinderfreundlichkeit“ ins Auge, die erste Förderansätze zur Stärkung dieses Potenzials erkennen ließe, wenn man dies nutzen möchte. Dies bedarf einer weiteren vertieften Analyse, um die sich der Verfasser derzeit bemüht. IV. Zusammenfassung Abschließend lässt sich festhalten, dass ein wirksamer Minderheitenschutz für viele Indikatoren besonders im Bereich Wahlen, Spracherwerb und Sprachgebrauch, Förderung und mehrsprachige Beschriftungen raumgebunden ist. Dies schließt ein, dass Minderheitenschutz eine gewisse Minderheitenstatistik bedingt.27 Eine regionale Identität, die der Region einen spezifischen Mehrwert verschafft, lässt sich somit begründet vermuten. Damit könnte sich der Staat die Frage stellen, welche unterstützenden infrastrukturellen Maßnahmen – auch und gerade orientiert am Minderheitenschutz – für den Verbleib oder die Rückkehr von Menschen in diese Region zu leisten sind. Neben den Arbeitsmöglichkeiten stehen hier die Bildungschancen und die Familienförderung in der Agenda ganz oben. Eine Voraussetzung für ein erfolgreiches politisches Agieren wäre hier, dass Fragen des Minderheitenschutzes nicht mehr nur als Kulturpolitik verstanden wür­den – ein Ansatz, der sie schon per Definition zur Ländersache „degradiert“ und eine Bundeszuständigkeit höchstens als Hilfsangebot in den Raum stellt. Minderheitenpolitik, -schutz und -förderung sind nicht aus einer isolierten Einzelpolitik bzw. aus unkoordinierten Fachpolitiken zu bestreiten, vielmehr müssen sich die einzelnen regional ausgerichteten Politiken auch in ihrer Gänze, die mehr ist als die Summe aller Teile, so verstehen. Umgekehrt wird damit der Minderheit eine neue Erwartungshaltung entgegengebracht, nämlich der Beteiligung an Politik insgesamt. Die Minderheitenangehörigen, die sich ja meist nur im ethnischen Sinne als Minderheit verstehen, sind aufgefordert, ihre Gesamtkompetenzen in die gesellschaft­ liche Entwicklung einzubringen. Wenn Minderheitenkompetenz sich nur auf S. 26 konstatiert dazu: „Für die sorbisch-katholische Region nimmt Robert Böhmer an, dass – mindestens in Ansätzen – ein besonderes ,sorbisches Unternehmertum‘ mit einer ,sorbischen Wirtschaft‘ besteht“. Allerdings liefert Böhmer nach Elle hierzu keine schlüssigen Argumente. 27  In Deutschland gilt jedoch die Auffassung der Protokollnotiz Nr. 14 zu Art. 35 des Einigungsvertrages: „Das Bekenntnis zum sorbischem Volkstum und zur sorbischen Kultur ist frei.“ In § 1 Sorbengesetz findet sich dann der Zusatz „Das Bekenntnis ist frei. Es darf weder bestritten noch nachgeprüft werden.“ Ob daraus auch gleichzeitig das Verbot einer Befragung erwächst, gerade auch in Bezug auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG („Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei“), scheint dem Autor nicht unmittelbar gegeben.

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Minderheitenfragen beschränken will, dann wird eine solche Minderheit immer nur eine geduldete ethnische Gemeinschaft innerhalb der Mehrheitsbevölkerung sein. Minderheitenförderung ist aber ein Faktor regionaler Standortpolitik. Ganz aktuell ist dazu der Gedanke von Reiner Klingholz, die peripheren Schrumpfgebiete durch Eigenverantwortung – und hier heißt das durch aktive Mitwirkung der organisierten Minderheit, die ja gerade als ein möglicher Motor der regionalen Entwicklung ausgemacht worden sind – bei normgerechter Ausstattung als Experimentalregionen einzuordnen: „Was in den vergangenen zwanzig Jahren unternommen wurde, um den Schwund in peripheren Gebieten aufzuhalten – es hat nicht gefruchtet. Die klassische, wachstumsorientierte Strukturpolitik – Industrie ansiedeln, Gewerbe- und Wohngebiete ausweisen – ist ins Leere gelaufen, weil in den betroffenen Regionen kaum noch Nachwuchs zur Welt kommt und vor allem junge Menschen aus guten Gründen abgewandert sind. […] Auch die Strategie, sich notgedrungen an das Schrumpfen anzupassen, bringt keine Wende: Wo Schulen schließen, Buslinien eingestellt und Ämter zusammengelegt werden, ziehen gerade junge Familien erst recht weg. Anpassen fördert den demographischen Niedergang, auch wenn das Gegenteil geplant war. […] Wer diesen Gebieten [= deutschen „Schrumpfgebieten“] eine Chance geben will, muss ihnen Freiheit gewähren, damit sie testen können, was überhaupt noch geht […] Um solche neuen Wege […] an verschiedenen Orten […] zu beschreiten, ist es notwendig, bestimmte Gesetze und Richtlinien außer Kraft zu setzen. […] Zukunftsformen der Versorgung in peripheren Gebieten lassen sich nicht raumplanerisch fassen, weil sie sich erst in kreativen Prozessen entwickeln. Sie lassen sich nur ermöglichen. […] Denn die Verantwortlichen vor Ort, die bislang kaum Chancen haben, gegen Schulschließungen und andere Direktiven von oben eigene Ideen zu entwickeln, brauchen eine höhere Planungsautonomie. Und sie sollten selbst über die Gelder verfügen, die ohnehin ausgegeben werden. […] Nur wo Bürger ernstgenommen werden, sind sie auch bereit, Verantwortung zu übernehmen“.28 Orientiert an den eingangs angestellten Überlegungen zu Zielen des Minderheitenschutzes lassen sich Forderungen über Deutschland hinaus wie folgt formulieren: •• Minderheitenschutz muss seine Verankerung in der Verfassung und den Gesetzen finden, auch als kollektive Rechte. •• Minderheitenschutz ist zu verankern im parlamentarischen Rahmen, in den Verwaltungen und der Justiz. 28  Reiner Klingholz, Herr Minister, wir schrumpfen!, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 30. Juni 2009, S. 31.



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•• Minderheitenkompetenzen sind einzufordern für Problemlösungen in allen gesellschaftlichen Fragen. •• Minderheitenschutz ist zu thematisieren in der Bildung, der Landeskultur und der Sprachpflege. •• Minderheitenschutz bedarf einer regelmäßigen und organisatorisch verlässlichen finanziellen Förderung (in einer geeigneten Struktur wie z. B. echten Stiftungen) im Sinne der Herstellung von Chancengleichheit, der ausgewogenen Ertragsverteilung (Steuerpolitik) und des Nachteilsausgleichs. •• Minderheitenförderung ist zu begreifen als Regionalpolitik. •• Minderheitenförderung bedingt die Möglichkeit des selbständigen Erhalts von Traditionen Kultur und Sprache sowie den freien Sprachgebrauch. •• Minderheitenpolitik bedingt Bekenntnisfreiheit und darf auch danach fragen, ohne überprüfen zu wollen. •• Minderheitenpolitik erfordert konkrete Sanktionsmöglichkeiten bei nachweisbaren Verstößen.

II. Wirtschaft und Energie /  Économie et énergie

La difficile ouverture à la concurrence des marchés de télécommunications : les leçons d’une comparaison entre la France et l’Allemagne Par Eric Avenel* 1

I. La libéralisation du secteur des télécommunications : objectifs et obstacles La libéralisation du secteur des télécommunications en Europe avait comme objectif, comme la libéralisation d’un certain nombre d’autres secteurs anciennement confiés à des entreprises en situation de monopole, de permettre l’entrée de nouveaux opérateurs et, en conséquence, le développement d’une concurrence effective. Cet objectif s’est heurté à un obstacle important. L’opérateur historique est et demeure au moins un certain temps après la libéralisation le seul à détenir un réseau entre les clients et les répartiteurs installés en différents points du territoire, la duplication de ce segment du réseau, appelé « boucle locale », n’étant pas économiquement rentable et ne pouvant donc être envisagée. De ce fait, l’accès à la boucle locale de l’opérateur historique est indispensable pour tout opérateur alternatif. Cet accès donne lieu à des transferts financiers des opérateurs alternatifs vers l’opérateur historique, transferts dont l’importance dépend du tarif de l’accès au réseau sur le marché intermédiaire. Les opérateurs alternatifs sont donc à la fois les clients et les concurrents de l’opérateur historique, une situation pour le moins inconfortable avec, comme conséquence possible, un échec de la libéralisation et un maintien de l’opérateur historique en situation de monopole de fait. Afin d’éviter un tel échec et, au contraire, de garantir une ouverture effective à la concurrence des marchés des télécommunications, les autorités disposent de deux moyens principaux. Le premier réside dans la ­mise en place d’une régulation sectorielle spécifique. Une agence de régulation, qui selon les cas sera en charge uniquement du secteur des télécommuni*  Professeur à l’Université Européenne de Bretagne et à l’Université de Rennes 1, CNRS, CREM (Centre de Recherche en Economie et Management) – UMR 6211. Doyen de la Faculté des Sciences Economiques de l’Université de Rennes 1.

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cations ou plus largement des industries de réseau libéralisées, assure une surveillance a priori du comportement de l’opérateur historique. Celui-ci doit faire valider avant de les mettre en œuvre un certain nombre de ses décisions, particulièrement en ce qui concerne ses tarifs. Le second moyen dont disposent les autorités pour faire en sorte que l’ouverture à la concurrence soit effective, c’est la politique de la concurrence. Cette politique, constituée d’un ensemble de règles encadrant le comportement concurrentiel des entreprises, s’applique à tout secteur de l’économie, y compris aux secteurs soumis à une régulation sectorielle. Sa mise en œuvre est confiée à une autorité de concurrence nationale et, dans l’Union Européenne, communautaire. Il y a un partage des compétences entre les autorités nationales de concurrence des Etats membres et la Commission Européenne. Ce double contrôle peut sembler étrange et, de fait, les opérateurs historiques tentent souvent d’échapper à l’application des règles de concurrence en arguant du fait que les comportements qui leurs sont reprochés sont contrôlés par le régulateur sectoriel. Cette stratégie de défense est systématiquement battue en brèche. Certes, dans un secteur régulé, les prix ne sont pas entièrement libres, puisqu’ils sont soumis à autorisation, mais ils ne sont pas pour autant réellement imposés par l’Etat. Les entreprises conservent une certaine marge de manœuvre, donc une responsabilité en matière de droit de la concurrence. C’est d’ailleurs en application du droit européen de la concurrence que la Commission Européenne a sanctionné en 2003 d’une part Deutsche Telekom (DT), d’autre part Wanadoo Interactive (WI), filiale de France Telecom (FT) dédiée à la commercialisation de services Internet.1 La comparaison de ces deux affaires, à laquelle cet article est consacré, est particulièrement instructive pour comprendre le jeu qui s’est déroulé entre l’opérateur historique et les opérateurs alternatifs dans les premières années de l’ouverture à la concurrence des marchés en Allemagne et en France. La similitude entre la stratégie de DT et celle de FT est frappante. L’une et l’autre ont utilisé tous les moyens disponibles pour gagner du temps en retardant l’entrée de concurrents, avec il faut le dire, pour l’une comme pour l’autre, un certain succès. Alors que les comportements sont similaires, leur traitement par la Commission est totalement différent. Il s’agit certes dans les deux cas d’établir un abus de position dominante, au 1  Commission Européenne, Décision de la Commission du 23 mai 2003 relative à une procédure d’application de l’article 82 du traité CE (Affaires COMP / C-1 / 37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG), Journal Officiel de l’Union Européenne L263 du 14 octobre 2003, p 9–41; Commission Européenne, Décision de la Commis­sion du 16 juillet 2003 relative à une procédure d’application de l’article 82 du traité CE (COMP / 38.233 – Wanadoo Interactive), Journal Officiel de l’Union ­Européenne.



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sens de l’article 82 du traité CE,2 mais la nature de l’abus supposé est tout à fait différente. Dans l’affaire DT, la Commission développe une analyse fondée sur la notion de ciseau tarifaire, tandis que dans l’affaire FT, Wanadoo Interactive est accusée de prédation. La comparaison de ces deux approches est d’autant plus intéressante qu’elle renvoie à l’arrêt Linkline dans lequel la Cour Suprême des Etats-Unis a, en 2009, dit que la notion de ciseau tarifaire était dépourvue de sens et que l’approche à mettre en œuvre dans ce type de situation devait combiner les notions de prix excessif sur le marché intermédiaire et de prix prédateur sur le marché final.3 En éclairant la différence entre une approche fondée sur l’effet de ciseau et une approche fondée sur la prédation, cet article met en évidence les conséquences de l’arrêt Linkline sur l’antitrust américain et sur l’écart entre les pratiques de part et d’autre de l’Atlantique. II. Le cas Deutsche Telekom Les services de téléphonie fixe comprennent deux catégories de services : l’accès au réseau et les services de télécommunications. Il est en effet nécessaire que l’utilisateur du service accède au réseau d’un opérateur pour pouvoir téléphoner (ou utiliser Internet). Une fois cet accès garanti, l’utilisateur se verra facturer ses communications selon des formules tarifaires différentes entre lesquelles il pourra choisir. L’accès au réseau suppose initialement le raccordement de l’utilisateur du réseau. Ce raccordement peut se faire par reprise d’une ligne téléphonique encore activée ou par mise en service d’une ligne téléphonique désactivée. Le raccordement est facturé à l’utilisateur, pour un montant en général différent selon qu’il s’agit d’une reprise ou d’une mise en service. Par la suite, l’accès au réseau est facturé à l’utilisateur sous forme d’un abonnement typiquement mensuel. L’éventuelle résiliation de la ligne peut également être facturée à l’utilisateur lorsque celui-ci demande à ne plus accéder au réseau. La tarification des services téléphoniques comporte donc différentes composantes, certaines ponctuelles, d’autres récurrentes, certaines fixes, d’autres variables en fonction de l’utilisation du service. Le niveau de l’abonnement dépend du type de ligne dont bénéficie l’abonné. Pour la période qui va nous intéresser ici, trois types de ligne sont à distinguer  : Les lignes analogiques traditionnelles proposées par Deutsche Telekom sous la marque T-Net, les lignes numériques à bande étroite (T-ISDN) et les lignes numériques à large bande (T-DSL). Ces der2  Préalablement article 86 du traité CEE et désormais article 106 du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne). 3  US Supreme Court, Pacific Bell Tel. Co. v. Linkline Comms., Inc., 07-512.

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nières permettent de proposer notamment des connexions à haut débit au réseau Internet. Avant la libéralisation du marché allemand des télécommunications, DT était en situation de monopole légal sur la prestation de services de télécommunications sur le réseau fixe. Depuis le 1er août 1996 et l’entrée en vigueur de la loi sur les télécommunications, le marché allemand est libéralisé, de sorte que des entreprises concurrentes de DT peuvent y entrer pour proposer leurs services aux particuliers et aux entreprises. Il serait plus correct de parler des marchés allemands des télécommunications, et cela pour plusieurs raisons. D’abord, l’accès au réseau et les services complémentaires (typiquement l’utilisation de la ligne téléphonique) peuvent être considérés comme des services différents, offerts sur des marchés différents. C’est d’ailleurs le choix de la Commission Européenne dans sa décision. L’analyse porte sur le marché de l’accès au réseau. Nous ferons ici de même, de sorte que les tarifs des communications ne seront pas discutés. Ensuite, on peut considérer que les particuliers et les entreprises constituent des marchés différents, les très petites entreprises pouvant éventuellement être regroupées avec les consommateurs. Cette distinction repose sur différents éléments. Du côté de la demande, les entreprises sont, pour certaines, de très gros consommateurs de services téléphoniques et développent de ce fait une forte sensibilité aux prix, que n’ont pas forcément les consommateurs. Du côté de l’offre, les opérateurs alternatifs, entrés après la libéralisation peuvent trouver profitable de construire un réseau spécifique pour le raccordement d’entreprises clientes, mais pas pour le raccordement de particuliers. Enfin, il faut distinguer entre marchés finals et marchés intermédiaires. Les opérateurs offrent des services de téléphonie aux particuliers et aux entreprises sur des marchés finals. Ils peuvent également offrir des services à des opérateurs concurrents sur des marchés intermédiaires. C’est typiquement le cas des opérateurs historiques après la libéralisation des marchés. En effet, les nouveaux entrants ne disposent pas d’une infrastructure (le réseau) comparable à celle dont bénéficie l’opérateur historique. Un opérateur qui serait totalement dépourvu de réseau ne pourrait offrir ses services aux particuliers et aux entreprises qu’à la condition de pouvoir accéder au réseau de l’opérateur historique. On voit que la question de l’accès au réseau se pose à deux niveaux, celui du client (marché final) et celui des opérateurs alternatifs (marché intermédiaire). Dans les faits, un réseau de télécommunications est une infrastructure complexe à plusieurs niveaux. Chaque abonné doit pouvoir être mis en relation avec tout autre abonné, y compris à l’étranger. Les flux doivent donc être collectés auprès de l’abonné, transportés, puis amenés à l’abonné destinataire de l’appel. Le niveau le plus fin du réseau, appelé « boucle locale », relie chaque abonné à un équipement local appelé « répartiteur ». Au niveau



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de ces équipements, les flux sont agrégés, puis transportés sur le réseau via d’autres équipements. Il est ici pertinent de distinguer le réseau en aval des répartiteurs (la boucle locale, donc) et le réseau en amont des répartiteurs. En amont des répartiteurs, il est économiquement raisonnable de dupliquer le réseau. Ainsi, l’opérateur historique aura son réseau, mais il pourra exister d’autres réseaux, notamment ceux qu’auront construits les opérateurs alternatifs. En aval des répartiteurs, en revanche, la duplication de la boucle locale n’est pas économiquement rentable et l’opérateur historique est seul à détenir un réseau entre les clients et les répartiteurs. Les opérateurs alternatifs pourront accéder à ce réseau moyennant le paiement d’un droit d’accès. Ils sont donc à la fois les clients et les concurrents de l’opérateur historique, une situation pour le moins inconfortable. Sur la période concernée, soit du 1er janvier 1998 au 21 mai 2003 (date de la décision), les prix de détail de Deutsche Telekom sont partiellement soumis au contrôle de la RegTP, le régulateur sectoriel, dans la mesure où les prix des services T-Net et T-ISDN sont contrôlés, tandis que le prix du service T-ADSL est libre. Pour ce qui concerne les services T-Net et T-ISDN, le principe du contrôle est celui d’un plafonnement des prix. Pour une période donnée, le régulateur impose un prix plafond. Ce prix n’est, en l’occurrence, pas fixé pour chaque service offert, mais pour un panier de services. C’est donc un prix moyen sur un panier de service qui est plafonné. Ceci laisse à Deutsche Telekom une certaine liberté dans la détermination du prix d’un service donné. Il lui est évidemment toujours possible de baisser son prix. Il lui est également possible d’augmenter son prix tant que cela n’amène pas le prix du panier à dépasser le plafond autorisé, ce qui peut nécessiter de baisser le prix sur une autre composante du panier. Cette marge de manœuvre de l’opérateur joue un rôle important dans la décision dans la mesure où la firme peut effectivement être tenue pour responsable des prix qu’elle pratique. A la fin de chaque période, un nouveau prix plafond est fixé pour la période suivante. Globalement, le principe est que le prix plafond baisse au cours du temps afin de refléter les économies réalisées grâce au progrès technique. Concernant l’évolution des prix de Deutsche Telekom entre 1998 et 2003, la Commission fait le constat suivant : « Au cours des deux premières périodes de plafonnement [soit en 1998 / 1999 et en 2000 / 2001], DT a procédé à des baisses considérables des prix de détail pour les deux paniers, allant ainsi au-delà des baisses qui lui étaient imposées. »4 Néanmoins, si on regarde le détail des paniers, on constate que la baisse porte principalement sur les prix des communications. L’abonnement mensuel pour une ligne analogique standard est en revanche 4  Cf. Commission européenne, Décision de la Commission du 23 mai 2003 (Note 1), § 37.

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resté inchangé à 10,93 euros, un prix que DT considère comme inférieur aux coûts. Pour les lignes RNIS, les tarifs ont été abaissés le 1er avril 2000, passant par exemple de 20,45 euros à 19,78 euros pour une connexion T-ISDN « multipostes » simple. Sur la période suivante, soit l’année 2002, les paniers ont été redéfinis, avec la création d’un panier comprenant exclusivement les abonnements pour lequel le régulateur a imposé une hausse des tarifs de 1 % en plus de l’inflation. Effectivement, Deutsche Telekom a procédé à plusieurs augmentations de ses tarifs sur cette période. Pour le service T-ADSL, les prix sont libres, même si une régulation a posteriori peut intervenir. Cette régulation a posteriori a d’ailleurs été activée comme le rappelle la Commission : « Le 2 février 2001, après avoir reçu plusieurs plaintes de concurrents de DT, le RegTP a entrepris une enquête a posteriori sur les prix ADSL de DT, pour éventuelle vente à perte contraire aux règles de concurrence. »5 La procédure sera finalement close le 22 janvier 2002 suite au relèvement des tarifs de DT. La règlementation allemande prévoit également une supervision par la RegTP des prix pratiqués par DT sur le marché intermédiaire, c’est-à-dire des tarifs proposés aux opérateurs alternatifs souhaitant accéder à la boucle locale de DT. Le principe du contrôle est ici que les tarifs doivent « refléter les coûts et doivent être préalablement approuvés par la RegTP »6. La mise en œuvre de cette régulation s’est heurtée à la grande difficulté qu’ont eu DT et la RegTP à se mettre d’accord sur les tarifs. Concrètement, la RegTP a eu beaucoup de mal à amener DT à baisser ses prix. Ainsi, le 23 décembre 1997, DT demande l’autorisation de facturer 14,73 euros la location d’une ligne analogique de base. Le 9 mars 1998, la RegTP fixe le tarif de cette location à 10,56 euros et demande à DT de « lui soumettre, pour le milieu de 1998, un calcul des coûts plus précis […] [qui devrait] lui permettre de fixer les tarifs définitifs qu’elle proposerait pour l’octroi de l’accès dégroupé à ses concurrents à un niveau nettement inférieur à 10 euros »7. Suite à cela, DT a présenté le 5 juin 1998 une demande d’autorisation pour un tarif de 24,16 euros ! La suite du processus est du même ordre. On voit donc que les tarifs de Deutsche Telekom soulèvent des interrogations tant en ce qui concerne les prix de détail, trop bas, qu’en ce qui concerne les prix intermédiaires, trop élevés. Il ressort de la comparaison réalisée par la Commission européenne entre les prix de détail et les prix intermédiaires que « l’écart entre les prix de détail moyens et les prix moyens des prestations intermédiaires de DT, qui est imposé par la loi en 5  Cf.

ibid., § 48. ibid., § 17. 7  Cf. ibid., § 19. 6  Cf.



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Allemagne depuis le dégroupage de la boucle locale en 1998 a toujours été négatif jusque fin 2001 »8. Ce constat suffit à établir pour cette période l’existence d’un effet de ciseau tarifaire, dont la Commission rappelle la définition dans les termes suivants : « Il y a effet de ciseau lorsque la somme de l’abonnement mensuel et de la redevance initiale à verser à DT pour les prestations intermédiaires oblige les concurrents à facturer à leurs abonnés des prix supérieurs à ceux que DT facture à ses propres abonnés pour les mêmes services »9. Les concurrents ne sont dès lors pas en mesure de concurrencer DT sur le marché des services d’accès à la boucle locale. Cela ne veut pas dire que les concurrents cessent toute activité, mais plutôt que leur offre se limite aux communications téléphoniques, les clients restant dépendant de DT pour leur abonnement. La décision ne permet pas de se faire une idée de l’ampleur de l’effet de ciseau car les évaluations de l’écart (négatif donc) entre prix de détail et prix de gros ne sont pas données dans la version publique de la décision. C’est d’autant plus frustrant que la décision comprend une discussion technique assez détaillée sur les modalités de calcul des prix. Ce calcul n’est en effet pas évident pour deux raisons. D’une part, les prix intermédiaires comportent deux éléments, la redevance mensuelle et les coûts initiaux de mise en service, qu’il faut ramener à une valeur unique. D’autre part, alors que le prix intermédiaire est indépendant de l’usage que l’opérateur alternatif fera de la ligne, les prix de détail sont différents pour les services T-Net, T-ISDN et T-ADSL. Il faut donc, pour pouvoir procéder à une comparaison entre prix de détail et prix intermédiaire, calculer un prix de détail moyen. Au début de l’année 2002, DT a remonté ses prix de détail, de sorte qu’est apparue une marge positive entre prix de détail et prix intermédiaire. Ceci ne suffit pourtant pas à conclure à l’absence d’effet de ciseau sur cette période. En effet, les opérateurs alternatifs supportent des coûts spécifiques aux produits proposés aux clients finals. En clair, les coûts des opérateurs alternatifs ne se limitent pas aux coûts d’accès au réseau de DT. En conséquence, un opérateur ne pourra concurrencer DT que si la marge entre les prix de détail de DT et les prix intermédiaires est supérieure à ses coûts spécifiques. Ici, il faut préciser un point important. On ne peut pas reprocher à DT de fixer des prix qui ne permettraient pas à un opérateur alternatif dont les coûts spécifiques seraient très élevés de lui faire concurrence. Ce qui pose problème, c’est la possibilité qu’un opérateur efficace ne puisse entrer sur le marché. Mais qu’est-ce qu’un opérateur efficace ? A ce stade de l’analyse, la Commission européenne, conformément à une jurisprudence 8  Cf. 9  Cf.

ibid., § 152. ibid., § 102.

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bien établie, mobilise un critère connu sous le nom de « règle ECPR », où ECPR est l’acronyme de « Efficient Component Pricing Rule ». Selon cette règle, il y a effet de ciseau si les tarifs de DT ne permettent pas à un opérateur qui serait aussi efficace que DT, c’est-à-dire qu’il aurait le même niveau de coûts spécifiques que DT, d’opérer profitablement sur le marché. Ainsi, l’efficacité d’un opérateur est définie en référence à l’opérateur historique. On peut d’ailleurs formuler la règle ECPR en disant qu’il y a effet de ciseau lorsque l’opérateur historique, s’il devait payer les charges d’accès au réseau qu’il impose à ses concurrents, aurait une marge négative sur le service proposé aux consommateurs finals. Appliquant cette règle au cas d’espèce, la Commission constate : « La détermination des coûts moyens montre que l’effet de ciseau a subsisté même après les augmentations de prix appliquées par DT en mai 2002, juillet 2002, janvier et février 2003, dans la mesure où les coûts spécifiques restaient supérieurs à la marge positive entre les prix de détail et les prix des prestations intermédiaires »10. La Commission conclut donc à un effet de ciseau tarifaire sur toute la période et impose à DT une amende de 12,6 millions d’euros. Le ciseau tarifaire mis en place par DT, en tout cas si l’on admet les conclusions de la Commission européenne, illustre un phénomène identifié dans la littérature économique par le terme de « forclusion », une traduction parfois contestée de l’anglais « foreclosure » que nous utiliserons ici. La forclusion consiste pour une firme verticalement intégrée à refuser d’offrir les produits ou services intermédiaires à ses concurrents avals. Dès lors que la firme intégrée jouit en amont d’une situation de monopole, elle a la possibilité d’éliminer ses concurrents sur le marché final. Elle ne le souhaite pas forcément, en particulier s’il existe une différentiation suffisante en aval entre elle et ses concurrents, mais si elle le souhaite, elle est en situation de le faire. Un exemple tout à fait caractéristique de cette situation est fourni par un cas australien opposant la société Broken Hill Proprietary Limited (BHP) et la société Queensland Wire (QW).11 BHP est un groupe important, aujourd’hui connu comme BHP-Billiton. Nous nous intéresserons ici à ses activités sidérurgiques sur le marché australien, domaine dans lequel BHP était verticalement intégré et en situation de quasi-monopole sur les marchés intermédiaires.12 QW fabriquait du fil de fer barbelé à destinations des éleveurs et souhaitait pouvoir leur proposer, en concurrence avec BHP, des barrières de champ prêtes à poser, un produit très recherché dans ce pays 10  Cf.

ibid., § 160. Court of Australia, Queensland Wire Industries Pty Ltd vs Broken Hill Proprietary Co. Ltd (1989) 167 CLR 177. 12  BHP avait de fait un petit concurrent en amont dont le rôle était trop marginal pour modifier l’analyse de la situation stratégique. 11  High



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où on pratique l’élevage extensif. Pour ce faire, QW devait produire, outre le barbelé, des piquets. La production de piquets nécessitait de disposer de profilés en acier dont BHP était le seul producteur en Australie. Pour des raisons géographiques évidentes, l’importation de ces produits ne pouvait être envisagée de façon rentable. QW avait donc adressé une demande de tarifs à BHP qui avait rejeté cette demande en expliquant qu’il n’avait pas l’intention de fournir les profilés demandés à QW parce qu’il ne souhaitait pas être concurrencé sur le marché lucratif des barrières de champ prêtes à poser. C’est finalement la High Court australienne qui imposera à BHP de fournir ce produit à QW à un tarif raisonnable. Ce cas a une valeur illustrative très forte, mais il repose clairement sur les spécificités du marché australien de l’acier, qu’on ne retrouve pas par exemple en Europe. Est-ce à dire que la forclusion serait un cas d’école sans portée pratique ? Certes non et pour le comprendre il nous faut nous intéresser à la notion de « facilité essentielle ». Une facilité essentielle est un actif dont l’utilisation est indispensable à une activité et qui ne peut être dupliqué dans des conditions économiquement raisonnables. Ainsi, pour le trafic ferroviaire entre Paris et Londres, le tunnel sous la Manche est clairement une facilité essentielle. Une entreprise verticalement intégrée qui contrôle sur le segment amont une facilité essentielle peut exclure ses concurrents en aval par une stratégie de prédation. Le débat théorique autour de la forclusion porte sur la question de savoir si une firme intégrée dont les actifs amont ne constituent pas une facilité essentielle aura intérêt à pratiquer la forclusion vis-à-vis de ses concurrents avals et si, dans cette hypothèse, cela aura un impact négatif sur l’efficacité de l’allocation. La différence avec le cas précédent est évidemment que les concurrents avals disposent d’une alternative pour accéder au produit ou au service intermédiaire, soit en le produisant eux-mêmes, soit en l’achetant auprès d’un concurrent amont de la firme intégrée. Depuis l’article fondateur de Ordover, Saloner et Salop publié en 1990 dans American Economic Review13, plusieurs contributions ont exploré les conditions dans lesquelles la forclusion apparait effectivement dans une telle structure et peut réduire le bien être collectif. Ce débat concerne directement le secteur des télécommunications. On peut désormais contester l’idée selon laquelle la boucle locale détenue par les opérateurs historiques constitue une infrastructure essentielle puisqu’il existe des solutions de contournement, notamment et au premier chef, les réseaux de câble. Cette question se pose déjà pour la période 1998–2003 en Allemagne. Elle est d’ailleurs discutée dans la décision de la Commission lorsqu’il s’agit de déterminer si DT est en position dominante sur le marché intermédiaire. C’est tout à fait perti13  Janusz A. Ordover / Garth Saloner / Steven C. Salop, « Equilibrium vertical foreclosure », American Economic Review 80 (1990), n° 1, p 127–143.

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nent. S’il existe des solutions de contournement au réseau de DT, alors il n’est plus dominant et donc il ne peut abuser d’une position dominante dont il ne jouit pas. On voit ici un écart entre l’analyse économique et la pratique juridique, puisque la littérature économique explore la possibilité d’une forclusion qui ne serait pas un abus de position dominante. Finalement, la Commission, après avoir identifié différentes solutions techniques de contournement de la boucle locale, conclut que « en Allemagne, aucune de ces solutions ne peut encore être considérée comme équivalente au réseau d’accès local, car aucune n’est encore suffisamment développée pour offrir une réelle substituabilité »14. La boucle locale de DT est donc une infrastructure essentielle et DT est en position dominante sur le marché intermédiaire, ce qui permet de justifier une approche fondée sur l’existence d’un ciseau tarifaire. III. Le cas Wanadoo Interactive Cette affaire concerne la période allant de mars 2001 à octobre 2002 qui a vu réellement décoller en France l’accès à Internet à haut débit. Au cours de cette période, la société Wanadoo Interactive a proposé à ses clients potentiels des abonnements à Internet sous forme de forfaits illimités de consommation dans le cadre de deux formules : Wanadoo ADSL et eXtense. La formule Wanadoo ADSL n’inclut pas l’accès au réseau à haut débit. Le client doit donc obtenir séparément cet accès en contractant un abonnement auprès de France Télécom (service Netissimo 1). Il paie donc chaque mois un abonnement à France Télécom pour accéder au réseau et un abonnement à Wanadoo Interactive pour pouvoir utiliser Internet. Il est à noter qu’un client qui a souscrit un abonnement Netissimo 1 auprès de France Télécom peut ensuite se tourner vers n’importe quel fournisseur d’accès à Internet, Wanadoo Interactive ou l’un de ses concurrents. La formule eXtense est un pack comprenant à la fois l’abonnement internet et l’accès à la ligne haut débit. Wanadoo Interactive achète en gros à France Télécom le service Netissimo 1 (ce service à destination des fournisseurs d’accès à Internet (FAI) s’appelle IP / ADSL) et le revend à ses clients en complément de l’accès à Internet. Le service IP / ADSL est accessible à l’ensemble des FAI qui peuvent donc proposer, au même titre que Wanadoo Interactive, des packs. On a donc, au moins théoriquement, une concurrence sur le marché de l’accès à internet haut débit entre des FAI qui utilisent soit le réseau de France Télécom, soit des réseaux câblés. Nous ne discuterons pas ici les offres reposant sur le câble afin de simplifier la présentation pour nous 14  Cf. Commission européenne, Décision de la Commission du 23 mai 2003 (Note 1), § 83.



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concentrer sur les modalités pratiques de la concurrence entre les FAI clients de France Télécom. La Commission Européenne a examiné les coûts supportés par Wanadoo Interactive dans la mise en œuvre de ses offres Wanadoo ADSL et eXtense. Il convient de distinguer entre différents types de coûts. Pour commencer, il y a bien entendu des coûts de réseau. En effet, c’est France Télécom, et non Wanadoo Interactive, qui achemine le trafic et rend donc à Wanadoo Interactive des services qu’elle lui facture. Cet acheminement du trafic se décompose en plusieurs segments. Le premier comprend la col­ lecte du trafic chez le client, son acheminement vers un répartiteur local via la boucle locale et, après recodage des données par un multiplexeur ATM (Asynchronous Transfer Mode) installé au niveau du répartiteur local, transfert de ces données jusqu’à un BAS (Broadband Access Server) implanté au niveau régional. Ce premier segment de service correspond au service Netissimo 1 (s’il est acheté directement par un utilisateur qui pourra ensuite le combiner avec un abonnement à Internet tel que Wanadoo ADSL) et au service IP / ADSL (s’il est utilisé par un FAI qui le revendra ensuite à ses clients dans le cadre d’un pack tel que eXtense). Le second segment de service consiste à acheminer les données de ses différents BAS jusqu’aux installations (plateformes de services) du fournisseur d’accès à internet. Ce segment, commercialisé sous le nom de service de collecte IP de trafic ADSL, s’adresse uniquement aux FAI. Enfin, Wanadoo Interactive utilisait les services de France Télécom dans le cadre d’un contrat de connectivité internationale afin d’être « en mesure de relier l’abonné à l’ensemble des réseaux internet mondiaux »15. Ces différents services étaient facturés à Wanadoo Interactive selon des conditions tarifaires que nous ne détaillerons pas ici, ne serait-ce que parce que la protection du secret des affaires a conduit à un caviardage massif du texte publié de la déci­ sion qui nous prive de cette information et rend d’ailleurs plus généralement la décision d’une lecture particulièrement frustrante. A ces coûts de réseaux, évidemment inévitables, s’ajoutent des « coûts d’acquisition ou de conquête de la clientèle »16. Cette catégorie regroupe « les coûts de publicité, la rémunération du réseau de vente, les frais d’accès au service, les promotions et opérations assimilées, le coût du coffret eXtense, les autres coûts de structure »17. Il est important de noter qu’une partie de ces coûts sont ponctuels au sens où, pour un client donné, ils ne sont supportés qu’une fois. A l’inverse, les coûts de réseau sont récurrents, dans la me15  Cf. Commission européenne, Décision de la Commission du 16 juillet 2003 (Note 1), § 42. 16  Cf. ibid., § 61. 17  Cf. ibid., § 61.

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sure où ils sont supportés à chaque période (mois) par Wanadoo Interactive. Cette distinction joue un rôle clé dans la comparaison entre les coûts supportés par WI et ses recettes. Pour un client donné, les coûts d’acquisition vont être couverts par les recettes après un certain temps, mais pas immédiatement. Lorsqu’une entreprise a, à chaque période, un grand nombre de nouveaux clients, elle supporte des coûts d’acquisition important et il est donc possible, sans que cela ne soit suspect, que ses recettes ne couvrent pas ses coûts. C’est typiquement la situation de Wanadoo Interactive qui opère, comme le souligne la Commission, « dans un contexte de marché en phase de croissance »18. Toutefois, on peut s’attendre à ce que les recettes permettent à l’entreprise de couvrir l’ensemble des coûts liés à un client, y compris les coûts d’acquisition, au bout d’un temps raisonnable. En étalant dans le temps les coûts non-récurrents, on devrait donc constater des recettes supérieures aux coûts, tant au niveau d’un client qu’au niveau global de l’ensemble du portefeuille de clients. Or, d’après les calculs effectués par la Commission, ce n’est pas le cas pour Wanadoo Interactive sur la période étudiée. Sur ce point, quelques précisions sont nécessaires. La Commission européenne retient 48 mois, de sorte qu’à chaque mois, c’est un 48ème des coûts non-récurrents qui est pris en compte. Elle indique que Wanadoo Interactive a contesté ce choix, souhaitant typiquement voir retenue une période plus longue, mais que le choix d’une période plus longue n’aurait pas changé les conclusions de l’étude. De fait, il faudrait admettre une durée de 96 mois pour modifier les conclusions de l’analyse sur le seul service Wanadoo ADSL, tandis que l’analyse pour le pack eXtense n’en serait nullement modifiée. Par ailleurs, il convient de comparer les recettes à deux types de coûts différents : les coûts variables unitaires et les coûts complets unitaires. Les coûts complets unitaires prennent en compte les coûts fixes, rapportés à la quantité totale produite, en sus des coûts variables. Lorsque les recettes ne couvrent pas le coût variable unitaire, chaque unité vendue coûte de l’argent à l’entreprise. Lorsque les recettes ne couvrent pas le coût complet unitaire, chaque unité vendue rapporte ou pas de l’argent à l’entreprise, mais si elle en rapporte, elle n’en rapporte pas assez pour couvrir les coûts fixes. Le caviardage de la décision nous prive là encore de l’information exacte, mais la Commission conclut que «  du 1er janvier au 31 juillet 2001, l’entreprise n’a pas couvert les coûts variables de ses services ADSL ; – du 1er août au 15 octobre 2002, l’entreprise, sans jamais couvrir ses coûts complets, a couvert de justesse ou pratiquement couvert ses coûts variables retraités, sans d’ailleurs être en mesure de le prévoir ex ante jusqu’en mars 2002 ; – après le 15 octobre 2002, l’entreprise a couvert ses coûts retraités 18  Cf.

ibid., § 64.



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selon la méthode établie par la Commission »19. Ainsi, il apparaît que la société Wanadoo Interactive a vendu ses produits Wanadoo ADSL et ­eXtense à perte sur la période étudiée. Que penser de ce comportement ? On peut raisonnablement penser qu’aucune entreprise ne souhaite durablement vendre ses produits à perte. Dès lors, la vente à perte doit être analysée comme la première phase d’une stratégie de prix fondamentalement dynamique dans laquelle la période de ventes à perte sera suivie par une période de profits qui justifieront la vente à perte et n’auraient pu être atteints sans elle. Ainsi, lorsqu’une entreprise lance un nouveau produit, elle offre des réductions aux acheteurs qui, éventuellement, peuvent amener à des ventes à perte. C’est typiquement le cas lorsque l’entreprise distribue des échantillons gratuits. Cette politique de bas prix permet de faire connaître le produit, donc d’en développer la demande. Une fois le produit installé sur le marché, il sera vendu à un prix rémunérateur. En vendant le produit à ce prix dès son lancement, la firme aurait peut être échoué à positionner son produit sur le marché, les consommateurs ne voulant pas prendre le risque de l’acheter pour essayer. On sait également que dans de nombreux secteurs le coût unitaire de production d’un nouveau produit tend à diminuer au fur et à mesure que l’entreprise accumule de l’expérience dans la production de ce produit, qu’elle « apprend » à le fabriquer. On parle à ce sujet de courbe d’apprentissage. Afin de parvenir rapidement à une production efficace, la firme a donc intérêt à produire rapidement de grandes quantités de produit. Sauf à accumuler des stocks considérables susceptibles de se déprécier, il convient alors de fixer un prix suffisamment bas pour écouler ces grandes quantités de produit. Dans ce cas, le prix futur sera rémunérateur à la fois parce qu’il sera plus élevé et parce que les coûts unitaires seront plus bas. Dans un cas comme dans l’autre, même si le produit est initialement vendu à perte, la stratégie apparaît profitable à plus long terme. De plus, on ne voit pas de raison d’empêcher une entreprise d’adopter ce type de tarification. Certains cas sont plus problématiques. Ainsi, le Conseil de la concurrence a sanctionné la Française des Jeux (FDJ), entreprise organisatrice de la loterie nationale dans le cadre de ce qui était alors le monopole de l’Etat français en matière de jeux de hasard, au motif que la Française des Jeux perturbait le marché par des ventes à perte.20 En fait, il apparaît que FDJ avait une filiale spécialisée dans la maintenance informatique (la loterie nationale repose sur un réseau de points de vente informatisés) dont les effectifs dépassaient largement les besoins. Afin d’occuper ce personnel surnuméraire, plutôt que de le licencier, FDJ répon19  Cf.

ibid., § 109. de la concurrence, Décision du 5 mars 2001 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Française des Jeux dans les secteurs de la maintenance informatique et du mobilier de comptoir, 00-D-50. 20  Conseil

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dait à des appels d’offre dans le domaine de la maintenance informatique en proposant des prix très bas, en fait inférieurs aux coûts, qui lui garantissaient de remporter l’appel d’offre et d’occuper son personnel. Cette pratique un peu étrange nuisait aux autres entreprises du secteur qui s’en sont plaintes auprès de l’autorité de concurrence. On notera que du point de vue de FDJ, le dommage causé à ses concurrents était secondaire et, en tout cas, n’était pas recherché par FDJ. C’est toute la différence entre cette notion, assez éphémère pour tout dire, de perturbation de marché et la notion beaucoup mieux établie de prédation.21 Dans une stratégie prédatrice, l’objectif est précisément de nuire aux concurrents afin de les pousser à quitter le marché, laissant ainsi le champ libre au prédateur qui pourra alors pratiquer des prix élevés (peut-être des prix de monopole) et encaisser les profits correspondant. On peut donc définir un prix prédateur comme un prix qui n’est optimal pour la firme qui le pratique que dans la mesure où il permet d’éliminer les concurrents. Si le prédateur avait la certitude que les concurrents ne quitteront pas le marché, alors il fixerait un prix différent, plus élevé. La pratique de prix prédateurs consiste donc à abaisser son prix jusqu’à la sortie des concurrents (période de prédation), puis à le remonter pour encaisser des profits élevés (période de récupération des pertes). On voit que c’est, comme attendu, une stratégie fondamentalement dynamique, comme dans les cas précédent, mais également profondément anticoncurrentielle. Le concurrent n’est pas éliminé parce qu’il est moins efficace que le prédateur, mais parce qu’il a les « reins moins solides » et ne peut s’aligner sur le prix prédateur pendant une longue période sans être contraint à quitter le marché. Il y a eu beaucoup de débats théoriques autour de la prédation. Ces débats ont été suscités par le fait que l’analyse historique traditionnelle de la prédation était tout à fait incomplète. Cette analyse repose sur le « deep pocket argument » : le prédateur a des ressources financières importantes, tandis que la proie a des ressources financières limitées. Dès lors, si le prédateur affiche des prix très bas, la proie va voir ses ventes s’effondrer, sauf à s’aligner sur ces prix. Si le prix est suffisamment bas, la proie va faire des pertes et épuiser ses ressources financières, puis disparaître. La faiblesse de cet argument, soulignée par les tenants de l’école de Chicago, c’est que les entreprises ne sont nullement contraintes de s’autofinancer et peuvent, au contraire, se tourner vers le système bancaire ou les marchés financiers pour emprunter. Dès lors que la proie a la possibilité de recourir à l’emprunt en attendant la fin de la période de prédation, la stratégie du prédateur est vouée à l’échec et la pré21  Pour une présentation plus complète de la prédation et de nombreuses références théoriques, voir notamment Patrick Bolton / Joseph F. Brodley / Michael H. Riordan, Predatory pricing: Strategic theory and legal policy, Georgetown Law Review, August 2000.



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dation apparaît comme une stratégie irrationnelle qui ne saurait constituer le fondement d’une intervention de la puissance publique. A partir des années 80, des travaux théoriques nouveaux ont abondamment démontré que la prédation pouvait être une stratégie rationnelle dès lors que sont réunies un certain nombre de conditions. Le prédateur doit être en situation d’exploiter une asymétrie informationnelle qui défavorise la proie. Il existe plusieurs contextes dans lesquels cette asymétrie existe. Dans le cas de la prédation finan­ cière, c’est une asymétrie informationnelle sur le marché du crédit que le prédateur exploite. Il s’agit finalement de compléter le deep pocket argument en relevant que les petites entreprises ont des difficultés plus grandes que leurs grands concurrents à lever des fonds à cause de l’asymétrie informa­ tionnelle entre l’entreprise et le prêteur (disons une banque). La banque ne sait pas si l’entreprise à laquelle elle prête va investir l’argent prêté dans de bons projets (avec une bonne chance de succès et / ou des profits élevés) ou de mauvais projets (avec une faible chance de succès et / ou des profits faibles). Afin de se protéger contre le risque de non remboursement, la banque va demander des garanties à l’entreprise. C’est sur ce point que porte la différence entre les grandes entreprises, qui peuvent apporter de telles garanties, et les petites, qui en sont souvent incapables. En l’absence de garanties, la banque va conditionner l’octroi d’un prêt au remboursement du prêt précédent. Ce conditionnement est la faille que le prédateur va exploiter. En obligeant la proie à s’aligner sur des prix très bas, il ruinera ses chances de rembourser la banque et donc d’obtenir un nouveau prêt. A la période suivante, la proie est sortie du marché faute de financement et le prédateur jouit d’un pouvoir de marché accru. Le caractère rationnel de la prédation en prix pose un problème aux autorités de concurrence. Comment distinguer entre une vente à perte vertueuse et une vente à perte prédatrice ? Théoriquement, la différence est que la vente à perte prédatrice ne tire sa profitabilité éventuelle que de l’élimination des concurrents, tandis que la vente à perte vertueuse ne nécessite pas cette élimination pour être rentable. C’est l’approche retenue par la Commission européenne dans l’affaire ECS / AKZO.22 Malheureusement, la Cour de Justice n’a pas suivi la Commission dans cette voie et a réaffirmé la jurisprudence Tetra Pak.23 Au terme de cette jurisprudence, l’approche des autorités communautaires est la suivante : Après avoir défini le marché pertinent, il con­ 22  Commission européenne, « Décision de la Commission du 14 décembre 1985 relative à une procédure d’application de l’article 86 du traité CEE (IV / 30.698 – ECS / Akzo Chemie) », Journal Officiel des Communautés Européennes L374, 31 décembre 1985, p 1–27. 23  CJCE, 3 juillet 1991, Akzo Chemie BV c  /  Commission européenne, aff. C-62 / 86, Rec. 1991, p I-3359 ; CJCE: 14 novembre 1996, Tetra Pak International c / Commission européenne, aff. C-333 / 94 P, Rec. 1996, p I-5951.

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vient de déterminer si l’entreprise dont la pratique de prix est examinée jouit d’une position dominante sur ce marché. Si ce n’est pas le cas, l’éventuelle vente à perte est tenue pour vertueuse. Si c’est le cas, l’analyse se poursuit par une comparaison entre le prix, le coût variable moyen et le coût total moyen. Si le prix est au-dessus du coût total moyen, il n’y a pas de problème, puisqu’il n’y a pas de vente à perte. Si le prix est inférieur au coût variable moyen, il y a prédation. Si, enfin, le prix est compris entre le coût variable moyen et le coût total moyen, il y a prédation dès lors qu’est établie une intention prédatrice. Cette intention prédatrice est typiquement établie si les autorités ont découvert un plan établi par l’entreprise visant à éliminer ses concurrents. Cette règle est une des nombreuses variantes de la règle d’Arreda-Turner. Ces différentes variantes se distinguent en général par la définition précise des coûts à comparer avec le prix. On voit qu’une entreprise en position dominante ne peut aucunement justifier un prix inférieur au coût variable moyen. On retrouve ici le fait que l’entreprise en position dominante a une responsabilité particulière vis-à-vis de ses concurrents. Dans l’affaire Wanadoo Interactive, la Commission a considéré que WI jouissait d’une position dominante sur le marché de « l’accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle »24. Plusieurs éléments amènent à cette conclusion. En particulier, WI avait en fait deux activités, la fourniture d’accès à Internet et l’édition d’annuaires téléphoniques, cette dernière activité étant particulièrement rentable et ayant couvert régulièrement les pertes subies sur le marché de l’accès à internet. On notera que l’argument selon lequel WI disposait du fait de son activité d’éditions d’annuaires de ressources financières indépendantes des marchés financiers, contrairement à ces concurrents, fait écho au modèle de prédation financière. Par ailleurs, et c’est un point sur lequel nous reviendrons, WI est une filiale du groupe France Télécom et tire de cet adossement un certain nombre d’avantages. Une fois établie cette position dominante, la non-couverture des coûts variables constatée pour certaines périodes suffit à établir le caractère prédateur des prix pratiqués par WI sur ces périodes. Reste à statuer sur les périodes pendant lesquelles Wanadoo n’a pas couvert son coût total moyen. La Commission considère comme établie l’intention prédatrice de WI. Elle fait reposer cette conclusion sur un certain nombre d’éléments, parmi lesquels le fait que le PDG du groupe France Télécom avait fixé comme objectif dans le domaine de l’ADSL de « préempter le marché en coupant l’herbe sous le pied de [ses] concurrents »25. Sur cette base, la prédation est établie 24  Cf. Commission européenne, Décision de la Commission du 16 juillet 2003 (Note 1), § 169. 25  Cf. Commission européenne, Décision de la Commission du 16 juillet 2003 (Note 1), § 111.



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pour les périodes dans lesquelles les prix ne couvraient pas le coût total moyen et, finalement, sur l’ensemble de la période considérée. L’entreprise Wanadoo Interactive se voit infliger une amende de 10,35 millions d’euros. IV. Deux approches pour une même pratique : les leçons d’une comparaison Entre ces deux décisions, prises la même année par la Commission européenne, les ressemblances sont frappantes. Certes, le marché de détail concerné n’est pas exactement le même, puisque dans l’affaire DT c’est celui de l’accès au réseau, tandis que dans l’affaire Wanadoo Interactive c’est celui de la fourniture d’accès à internet à haut débit. Cependant, ces deux marchés se recoupent partiellement. En effet, le pack eXtense inclut l’accès au réseau. Par ailleurs, dans les deux cas, les entreprises doivent, pour pouvoir offrir le service au client final, obtenir l’accès au réseau de l’opérateur historique. Surtout, la structure industrielle est très proche. En Allemagne, nous trouvons l’opérateur historique, verticalement intégré, face à des concurrents positionnés sur le marché aval qui dépendent de l’accès à son réseau. En France, nous trouvons fondamentalement la même situation. Car il ne faut pas oublier que WI est une filiale de France Télécom et que les fournisseurs d’accès à internet concurrents de WI utilisent (pour l’essentiel) le réseau de France Télécom pour constituer leurs offres. Il n’y a donc pas de différence fondamentale entre les deux affaires. Or, dans l’affaire Deutsche Telekom, la Commission européenne développe une analyse en termes de ciseau tarifaire, tandis que dans l’affaire WI, elle opte pour une analyse en termes de prédation. On peut toutefois rappeler que dans sa décision sur le cas DT, la Commission européenne relève que « Le 2 février 2001, après avoir reçu plusieurs plaintes de concurrents de DT, le RegTP [agence de régulation sectorielle à l’époque des faits] a entrepris une enquête a posteriori sur les prix ADSL de DT, pour éventuelle vente à perte contraire aux règles de concurrence. »26 La procé­dure sera finalement close le 22 janvier 2002 suite au relèvement des tarifs de DT. Symétriquement, la décision Wanadoo Interactive évoque la question de l’effet de ciseau : « La Commission considère que, sans être nécessairement avertie de la qualification de prédatrice que pouvait revêtir son prix, Wanadoo Interactive était fortement sensibilisée à la problématique d’un effet de ciseau entre prix de détail et prix de gros pour la fourniture de services ADSL au consommateur final. »27 Ces deux observations renforcent l’impression 26  Cf. Commission européenne, Décision de la Commission du 23 mai 2003 (Note 1), § 48. 27  Cf. Commission européenne, Décision de la Commission du 16 juillet 2003 (Note 1), § 144.

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que chacun des deux cas aurait pu être abordé selon l’approche finalement retenue pour l’autre. C’est en fait le choix de l’approche par la prédation qui est surprenant. En effet, la notion de prédation amène la Commission à comparer les prix de détail de WI à ses coûts. Or, ses coûts comprennent les frais d’accès au réseau de France Télécom, payés par WI à France Télécom, c’est-à-dire transférés au sein du groupe FT de la filiale WI à la maison mère FT. Du point de vue du groupe, ce transfert est neutre. En conséquence, si on admet que FT contrôle effectivement sa filiale, les frais d’accès au réseau de FT sont sans effet sur le prix fixé par le groupe sur le marché de détail. Plus précisément, quand WI vend à perte, au sens où son prix est inférieur à ses coûts, cela n’implique pas que le groupe France Télécom vende à perte. Or, la Commission européenne, puisqu’elle n’a retenu dans son analyse que le marché de détail, et donc la filiale WI du groupe France Télécom, n’a pas comparé les coûts de France Télécom aux tarifs de détail de WI. Nous ne saurons donc pas si cette comparaison aurait permis de conclure à une attitude prédatrice de FT. De toutes façons, la prise en compte du caractère verticalement intégré du groupe FT aurait amené à aborder le cas, comme l’affaire DT, par la question du ciseau tarifaire. La question de fond est donc ici de comparer une approche de ce cas centrée sur l’aval et la question de la prédation avec une approche plus globale centrée sur la question du ciseau tarifaire. De façon tout à fait remarquable, cette question est également soulevée par une décision plus récente de la Cour Suprême américaine, l’arrêt Linkline de 2009. Ainsi, la comparaison de deux décisions européennes rendues en 2003 éclaire non seulement les premiers temps de la libéralisation du secteur des télécommunications en France et en Allemagne, mais également les conséquences d’une importante décision américaine rendue en 2009. L’application du test de prédation aux prix de WI conduit à comparer le prix de WI (pWI) avec ses coûts, soit la somme des coûts d’accès au réseau de FT (crWI) et des coûts spécifiques de WI (cWI). On conclura à la prédation dès lors que pWI