Estudios Constitucionales

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ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie G.

ESTUDIOS DOCTRINALES,

núm. 144

ANTONIO COLOMER VIADEL

ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉxico 1994

DR. C) 1994, Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. DIRECCIÓN GENERAL DE PUBLICACIONES

Impreso y hecho en México ISBN 968-3G-306-3

ESTUDIOS CONSTITUCIONALES Antonio Colomer Viadel. (Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid). (Vicepresidente de la Academia Internacional de Derecho Constitucional).

INDICE Prólogo .

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PRIMERA PARTE IDEAS SOBRE EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO Y SU REALIDAD CONTEMPORÁNEA I. Algunas consideraciones sobre el constitucionalismo, la Constitución y el derecho constitucional . Bibliografía ..... . ...... II. Supremacía de la Constitución y el valor de la democracia . III. Las normas constitucionales de carácter programático y los procedimientos para conseguir su eficacia

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SEGUNDA PARTE EL CONSTITUCIONALISMO E IBEROAMÉRICA I. La Revolución francesa, su declaración de derechos y el CCM stitucionalismo iberoamericano ..... II. El presidencialismo iberoamericano y el Estado .

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TERCERA PARTE DESCENTRALIZACIÓN DEL PODER Y AUTONOMIAS TERRITORIALES I. Conciencia regional en España. Autonomismo y nacionalismo 103 II. Organización regional. Procedimientos para instituirla. Pode117 res y órganos regionales III. División territorial de los municipios y descentralización municipal 141 IV. La estrategia antifeudal en el constitucionalismo liberal español 149 235

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ÍNDICE CUARTA PARTE

GARANTIAS CONSTITUCIONALES DE LA PARTICIPACIÓN Y NUEVOS PROTAGONISMOS SOCIALES Y POLITICOS I. Las garantías jurisdiccionales del derecho de reunión y mani157 festación II. La participación de los sindicatos y otras organizaciones socia177 les en la planificación económica del Estado III. El papel y las garantías de la oposición parlamentaria en .. 201 Europa , .

Estudios constitucionales, editado por la

D irecci óri General de Publicaciones, se terminó de imprimir en la Imprenta Universitaria el mea de junio de 1991. Su composición se hizo en tipo Baskerville de 11:12, 10:11 y 8:9 puntos. La edición consta de 1 000 ejemplares en papel Cultural de 60 ks.

PRÓLOGO

Resulta una gran satisfacción publicar este libro de Estudios Constitucionales en las ediciones del Instituto de Investigaciones Jurídicas, de la Universidad Nacional Autónoma de México. EepodemL libro Intraduccirínl, canstilmcionalismo iberoamericano (Madrid, 1990), ya expri'qué con detalle mis motiVos_ de gratitud hacia este Instituto y, en especial, al que fuera- su director, el profesor doctor Jorge Carpizo, por la gran hospitalidad con la que me recibieron durante mi primer viaje en 1984, y su generosa cooperación y orientación bibliográfica, que fue fundamental en algunas de mis investigaciones y en mis cursos de la Academia Internacional de Derecho Constitucional. Otro motivo de alegría es que esta obra permite un reencuentro pleno de resonancias emocionales. Algunos de nuestros trabajos se hayan dispersos, a veces en publicaciones agotadas, poco difundidas o de dificil acceso. Algunos artículos tienen aún la inocencia de su carácter inédito. Ahora, al recopilarlos, pareciera que asumieran una nueva vida, por una suerte de estímulo y emulación tonificante de su presencia compartida, y una confianza mutua que los remoza y hace más lozanos. Pienso en lo ventajoso que fue para mí, como lector, poder beneficiarme del conocimiento de importantes trabajos reunidos de este modo por los profesores Carpizo, Fix-Zarnudio, De la Madrid, Tamayo, etcétera, y quisiera tener la ilusión de que para mis lectores también será de alguna utilidad poder consultar estos artículos en un solo texto. He pretendido que en la selección se respetarán algunas líneas de coherencia y enlace, para no caer en una miscelánea excesivamente heterogénea. Existen cuatro partes, con su propio equilibrio interno. Los primeros trabajos incluyen reflexiones sobre la teoría de la constitución y el constitucionalismo. Combinan análisis históricos 7

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PRÓLOGO

y elaboraciones conceptuales, para repasar algunas de las cuestiones esenciales y primarias del derecho constitucional. Un segundo grupo reúne a los directamente vinculados con el constitucionalismo iberoamericano, su origen, evolución, y algunos de los problemas más vivos en la actualidad. Entre la primera y la segunda partes desempeña una función bisagra el artículo sobre "Las normas constitucionales de carácter programático y los procedimientos para conseguir su eficacia", ya que, de una parte, estas normas expresivas de buenos deseos y declarativas de programas a alcanzar, y de escasa o nula positividad jurídica, invaden de forma creciente las constituciones contemporáneas con sus efectos distorsionadores. Sin embargo, con ser un fenómeno universal, se manifiesta de forma predominante en los países en vías de desarrollo, en donde ejercen una verdadera función de mito político. A la hora de analizarlas he preferido detenerme especialmente en los ejemplos de los países iberoamericanos y en las soluciones en ellos pro. puestas. De tal suerte que, si debernos estudiarlas corno uno de los caracteres de la evolución del constitucionalismo contemporáneo, también expresan uno de los rasgos —"El maximalismo programático", lo he llamado— del constitucionalismo iberoamericano. Bajo el título "Descentralización del poder y autonomías terri-

toriales" agrupo en la tercera parte unos trabajos sobre la distribución territorial del poder del Estado, a partir de la experiencia española, pero con referencias a otros países europeos. La culminación de este proceso descentralizador se alcanza en el ámbito local en donde la dialéctica entre participación popular y ciudadana y estructura descentralizada ha sido vehículo de reivindicaciones sociales y vecinales, como algunos estudios comparados entre ciudades brasileñas y españolas así lo testimonian. En la tensión histórica permanente entre autoridad y libertad, y ante la crisis institucional que vivimos, se asiste a una revitalización de las tendencias federalistas y autonomistas, al servicio de ese poder más próximo a los ciudadanos y en el que éstos puedan intervenir con mayor facilidad. Precisamente la cuarta y última partes del libro tratan de las garantías de la participación y la emergencia de nuevos protagonismos sociales y políticos.

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El control jurisdiccional del ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, como la presencia de les sindicatos y otras organizaciones sociales en la planificación económica del Estado, así lo expresan. Del mismo moda las mutaciones de los poderes ejecutivo y parlamentario han transformado las funciones de las minorías de oposición en las cámaras legislativas, y hace necesario el incremento de Ias garantías para que éstas puedan ejercer su papel, sin que se produzca una desnaturalización del Parlamento. Más allá del equilibrio interno de cada una de estas cuatro partes se nos presenta un hilo conductor que vertebra el conjunto y le da una armonía global. Desde las ideas sobre la evolución del constitucionalismo y su realidad actual nos proyectamos a la evolución de ese constitucionalismo en el ámbito iberoamericano y los problemas en torno a los derechos y a la crisis del presidencialismo y, en suma, del Estado en estos países. Un procedimiento de superación de esas crisis y de resistencia al excesivo reforzamiento del poder ejecutivo, se ha dado mediante la distribución territorial del poder, sea por un renovado federalismo o por nuevas formas de poderes regionales autonómicos que alcanzan hasta el ámbito local. Estos procesos se han puesto en marcha igual en Europa que en América y expresan una de las corrientes más vivas del actual constitucionalismo. Esta renovación se expresa así mismo por el reforzamiento de las garantías de los derechos y las libertades como exigencia de la efectividad en el ejercicio de los mismos, y en la renovación, de igual modo, de las formas de participación política y social en la que intervienen nuevos protagonistas colectivos, y en donde las minorías de oposición quieren ver fortalecida su actividad frente al excesivo control por el ejecutivo de la actividad parlamentaria. Tales demandas tienen resonancias universales, pero se producen con mayor insistencia en aquellos países en los que aún el Estado constitucional no ha funcionado con la normalidad institucional que en otros. Algunos de los trabajos de este libro los he elaborado en colaboración. Dos de ellos con mi antiguo compañero de la Universidad de Valencia, el profesor Manuel Martínez Sospedra. Otros más recientes con mi colaborador y discípulo el profesor José Luis López González, de la Universidad Autónoma de Madrid.

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PRÓLOGO

Siempre he creído en el trabajo en equipo, incluso de carácter interdisciplinario, por ello no puedo tener nada más que agradecimiento por su apoyo aunque, lógicamente, los libero de la responsabilidad de esta obra que asumo plenamente. En la búsqueda de esas líneas de renovación, tras un diagnóstico sereno, se escribieron estas líneas. ¡Ojalá haya acertado en el. empeño! Sin embargo, como siempre, el lector tiene la última palabra. ANTONIO COLOMER VIADEL

PRIMERA PARTE

IDEAS SOBRE EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO Y SU REALIDAD CONTEMPORÁNEA

I. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO, LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL La idea de que el ejercicio del poder debía someterse a ciertas reglas y que Ja comunidad, en sus relaciones con ese poder, se gniaba por unas normas que obligaban a todos, incluida la autoridad cuyo propio origen se reflejaba en tales reglas, es tan antigua como las primeras formas de organización social de los seres n an os. Un paso más se dio cuando los límites al poder son límites objetivos y jurídicos, cualquiera que sea su alcance y contenido. El concepto de la po/iteia griega, que supone el conjunto de unas reglas de derecho veneradas para regir la comunidad política y cuyo incumplimiento por cualquier magistratura supone una grave sanción, incluida la pérdida del poder y hasta el destierro, les lleva a "inventar" el Estado de derecho y el núcleo del constitucionalismo. Entre griegos y romanos, estas reglas también organizan las instancias de poder, creadoras de derecho, la participación política de

los ciudadanos y una idea de equilibrio que salvaguarde los derechos e intereses de todos, que se expresa en la fórmula de república. En la Edad Media este movimiento constitucionalista, bajo la reivindicación de un pacto entre el soberano y sus súbditos, pretende garantizar las libertades, regular los deberes y obligaciones hacia el soberano y exigir la protección y servicio al interés general de la comunidad, por parte de los príncipes. En Inglaterra, los abanderados de tal exigencia serán los jueces que aplican el common law, desde una jurisprudencia tenaz y reiterada que acumula una doctrina constitucional muy rica en las "razones para decidir" de sus sentencias.

En el continente, la bandera del constitucionalisrno va a ser más ideológica y reflejada en las obras de autores y en los escritos de agravios de las corporaciones. Estas posiciones van a ser apuntaladas por la influencia de un derecho consuetudinario que consi13

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dera que existen ciertas reglas que tienen el carácter de leyes fundamentales, no sólo por el convencimiento de su proximidad a un cierto derecho natural, que refleja las normas sobre los derechos innatos del hombre, sino porque formalmente hay leyes de superior jerarquía a las ordinarias, y necesarias para regular cuestiones como la sucesión al trono, los acuerdos más importantes entre el monarca y los estamentos, las libertades religiosas, etcétera, que si fueran violadas derrumbarían la legitimidad del príncipe y justificarían el derecho del pueblo a la desobediencia. Estas leyes fundamentales no pueden ser derogadas, porque como señala Pufendorf, los actos del soberano que van contra sus obligaciones respecto a las leyes fundamentales, son nulos y no deben ser respetados. La concepción de la soberanía con un sentido finalista en su orden —en una sociedad que da su consentimiento— y en su esfera, cuando el ejercicio del poder tiene que dirigirse al bien común —sería desobedecido el soberano de no ser así— elaborada por la Escuela de Salamanca y Francisco Suárez, particularmente, responden también a la idea de una ley fundamental que expresa la Constitución y que va a ser el primer soporte de su principio de supremacía. Si la Constitución va a fijar los límites jurídicos al ejercicio del poder, garantizar los derechos y libertades y finalmente estructurar el Estado configurando sus instituciones políticas, la doctrina de la supremacía de la Constitución es, en primer lugar, la condición de sus funciones de limitación y de legitimación del poder. Ahora bien, la garantía de esa supremacía de la Constitución impone condiciones respecto a su propia estructura y se expresa por diversos métodos. El derecho de resistencia es el más radical y directo. El origen de las reglas especiales de revisión que diferencia a la Constitución de las otras leyes, también está en este proceso de garantía de la superioridad constitucional. La separación de poderes para que ningún órgano tenga por sí solo suficiente fuerza para imponerse y variar la Constitución, va a ser otra manifestación del mismo fenómeno. La culminación de este proceso para garantizar la supremacía de la Constitución va a ser el papel de los jueces como vigilantes de la intangibilidad constitucional. Este creciente control constitucional por la judicatura encontrará sólo dos escollos, uno insalvable y el otro poco a poco superado. El primero es la doctrina

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inglesa de la omnipotencia del Parlamento, capaz incluso de juzgar, sin previa ley. El otro está representado por la idea francesa —hija de la Revolución de 1789— de la ley como expresión de la voluntad general o emanación del pueblo soberano. De acuerdo can esta interpretación, como ha señalado Franlois Luchaire, la ley era infalible y omnipotente, y por tanto, no era posible el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. Pero esta ficción se ha debilitado hasta prácticamente desvanecerse en la actualidad. El convencimiento de que la Constitución puede controlar cualquier acto contrario a ella misma, se expone por el juez Marshall en el famoso caso Marbury versus Madison, de 1803, como una proposición tan simple que nadie puede negarla. Y el órgano judicial tiene que aplicar la Constitución en un caso concreto o permitir la vigencia de una ley que viole la propia Constitución. La mayor duda, como ha señalado Geoffrey Marshall, es si la revisión judicial de las normas es en sí misma participación en la función legislativa o sólo parte de la función judicial. La indeterminación de la respuesta permitió que en Estados Unidos los primeros partidarios y enemigos de la revisión judicial apoyaran sus argumentos en la referida doctrina de la separación de poderes. La cierto es que cada vez resulta más generalizada la convicción en el correcto papel de la jurisprudencia como garante de la Constitución y para controlar —dice Christian Stack— las acciones de los hombres que no están al abrigo de errores, abusos y usurpaciones sobre todo cuando están vinculados al poder. Lo cierto es que si esa primacía está asegurada por un control judicial de las leyes, la claridad y precisión del derecho constitucional es una condición previa para el necesario reparto de competencias entre el Parlamento y la Corte constitucional que va a controlar su actividad de acuerdo con la Constitución. Sólo así será posible evitar el peligro de que la judicatura constitucional se convierta en una forma de legislación negativa al aplicar criterios muy amplios y generales, que supongan una restricción notable —ha escrito KeIsen— al poder legislativo. Las revoluciones norteamericana y francesa del siglo xvm aportan al constitucionalismo la fundamental consideración de la trascendencia de los textos constitucionales en documentos escritos y codificados, que va a ser decisivo para los comentarios jurídicos a

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la Constitución y las reglas de interpretación jurídica, y un sentido universal fundamentado en el carácter natural de los derechos y libertades del hombre y en la racionalidad indiscutible de una determinada organización del poder: la famosa y equívoca división de poderes que se pretende consustancial al constitucionalismo y condición necesaria de la existencia de la Constitución. Por más que es discutible que tal doctrina fuera formulada en estos términos por el propio Montesquieu, la evolución posterior ha tendido a una colaboración de poderes y la primacía evidente del órgano ejecutivo, manteniéndose como consecuencia residual el estatuto de independencia de los jueces, cada vez más mediatizado. Por eso, escribía Duguit "que no es posible trasladar a la teoría política la idea teológica de la trinidad divina; no es otra cosa que afirmar que hay tres poderes distintos y un solo poder verdadero e indivisible". El constitucionalismo histórico está entremezclado de sentimientos, lucha por valores y una carga emocional e ideológica que ha llevado a Alf Ross a considerar el constituc-ionalismo como la ideología jurídica de la dogmática constitucional. En esta evolución se ha querido identificar al constitucionalismo con determinadas filosofías o ideologías, y ello ha afectado al contenido de las constituciones, ya que se quería identificar con determinados requisitos —derechos del hombre, división de poderes, economía de mercado, socialización de los medios de producción, etcétera— la existencia del régimen constitucional con carácter excluyente para los que no poseyeran esos contenidos. Existe un peligro eminente de reduccionismo que empobrecería el horizonte constitucional. Distinto problema es el de la efectividad de las reglas constitucionales en el ámbito de su vigencia. Es imprescindible diferenciar la evolución del constitucionalismo histórico y axiológico —cuyo conocimiento es fundamental para comprender los supuestos metajurídicos de los que partimos— y la concreción jurídica de un derecho dado por los órganos socialmente reconocidos como creadores de derecho, a cuyo conocimiento, determinación y análisis se aplican las técnicas, criterios y cánones de la dogmática jurídica. Existen, sin lugar a dudas, unas condiciones mínimas institucionales y de principios para poder afirmar que nos encontramos ante un fenómeno constitucional. En primer lugar, el principio de supremacía de la Constitución sobre el que se basa el prin-

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cipio de legalidad y que tiene consecuencias fundamentales sobre la legitimación política y para justificar la desobediencia civil, la resistencia a la opresión e incluso la revolución. En segundo lugar, los cauces para acceso a las magistraturas y órganos de poder que deben estar regulados en la Constitución. En tercer lugar, los mecanismos de responsabilidad de las autoridades como consecuencia de su sometimiento a la ley fundamental. En cuarto lugar, los derechos y libertades de los ciudadanos y Ias garantías de los mismos. En quinto lugar, las instituciones de solución de conflictos: es decir, la regulación del proceso jurisdiccional para resolver los litigios. En sexto lugar, los procedimientos de reforma y defensa constitucional que condicionen a los órganos constituidos. Y por último, la fuerza de exigencia y aplicación de las propias normas constitucionales, ya que de no ser así, serían meras declaraciones programáticas. Bajo este esquema fundamental pueden articularse una variedad de formas constitucionales, ya que compartimos el criterio del profesor Tamayo, de que el constitucionalismo no es una teoría política que describe el poder ni el comportamiento político, ni es una teoría jurídica que describa el derecho positivo. Es una doctrina que sefiala cómo debe ser el derecho positivo y cómo debe aplicarse e interpretarse para alcanzar el Estado de derecho. Ninguno de los rasgos atribuidos a la Constitución excluye a los otros, y aún más, completan una realidad constitucional poliédrica y compleja: ley fundamental, ley suprema, pacto, estructura del Estado, solemne documento escrito. Goodhart —citado por Marshall— quería resumir la Constitución en aquellas normas que regulan el ejercicio del poder público (estatal) y que los órganos ejecutivo y judicial del Estado reconocen como obligatorias. Lo cierto es que la doctrina anglosajona ha valorado siempre la trascendencia de los usos, costumbres, prácticas y convenciones como fuentes tan importantes a la legislación. En otros países, sin que tenga el arraigo y la fuerza de obligar del mundo anglosajón, cada vez se considera más relevante las formas de mutación constitucional y de ordenación consuetudinaria de las instituciones, que hace valorar las consecuencias de la realidad sobre los límites impuestos a los gobernantes y a la ley y que ha llegado a decir al profesor Luchaire, contemplando el carácter ficticio, en la actualidad, de conceptos como eI de soberanía nacional, nación o la ley como expresión de la voluntad

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general —en vez de expresión de la voluntad de los gobernantes— "que una Constitución no puede reposar sólo sobre ficciones, debe también tener en cuenta las realidades". Sin embargo, la identificación de la Constitución con un documento escrito, y por tanto con el concepto de Ley, ha sido fundamental para la dogmática jurídica constitucional y su actividad de fijar, de describir e interpretar el derecho. Desde esta perspectiva alcanza su sentido más diáfano la afirmación del profesor Delpérée de que la confección de la ley se presenta como un fenómeno esencial del derecho constitucional. Y ello y tres razones: en primer lugar, es la misión más importante del poder legislativo y la ley es una prescripción que se impone a todos y ejerce un papel irreemplazable para fijar las condiciones del ciudadano, y en especial, la protección de sus derechos. En segundo lugar, por una justificación comparatista, debido a las semejanzas en los procesos legislativos y a la universidad del discurso jurídico desde este enfoque, pese a que se apunte el peligro de exceso de analogías. La última razón sería la ventaja de la transparencia y documentación en todo el proceso de elaboración de la ley, que facilita el trabajo de determinación e interpretación jurídica, en contraste con el carácter opaco, y más confidencial de la actividad gubernamental que convierte su análisis en más difícil, y a la vez, más complejo, por el predominio de factores políticos sobre los jurídicos. Este enfoque de nuestra disciplina como la técnica jurídica de analizar el derecho positivo establecido, al que se llama Constitución, sin cuestionar su validez, ha permitido objetivar el derecho constitucional como una parte de la dogmática jurídica, y facilitar !a generalidad de los métodos de trabajo, ya que, como ha apuntado Carlos Nino: "La generalización de la actividad del jurista se debe, en gran medida, al hecho de que los materiales jurídicos que manejan son identificados (seleccionados) recurriendo a características fácticas, como vigencia o eficacia." Al mismo tiempo, las técnicas para explicar o interpretar ese conjunto de disposiciones y prácticas aceptadas como Constitución, se maneja bajo unos cánones reconocidos de interpretación jurídica que permiten un trabajo similar a juristas de diferentes credos e ideologías. En este sentido, una cuestión fundamental es la del lenguaje jurídico y en particular el lenguaje jurídico constitucional, ya que esta herramienta de trabajo es la que permite dar significados peculiares al material jurídico y se distingue clara-

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mente del lenguaje común, precisamente para el rigor interpretativo en nuestro análisis constitucional. Esta función dogmática, que no entra en la validez de las normas, sino en su consideración en sí mismas, bajo criterios verificables empíricamente de eficacia y vigencia y de haber sido emanadas de los órganos socialmente reconocidos para ello, tiene una entidad propia y es uno de los aspectos de esa dimensión poliédrica del derecho constitucional. Por ello no debe mezclarse ni confundirse con la descripción de los acontecimientos políticos ni con las expresiones ideológicas del constitucionalismo histórico. Surge, en medio de este análisis, la antigua cuestión de los valores, que ha sido planteada recientemente hasta el extremo de dudar sobre si todo Estado que tenga una Constitución es realmente un Estado constitucional. Los trabajos de Finer y Friedrich sobre la relación entre democracia y Constitución han sido reelaborados por algunos constitucionalistas iberoamericanos que apuntan la incapacidad del constitucionalismo para determinar los caracteres del régimen democrático, y —tal como hace Domingo García Belaúnde— propone partir de la democracia para construir la teoría constitucional, de tal forma que la primera sea el género y la segunda la especie. El profesor Jorge Carpizo, por su parte, desde una concepción de la ley fundamental, plantea una clasificación de las constituciones en relación al valor democracia, que se establece por las respuestas a tres preguntas fundamentales: ¿cómo están establecidos los derechos y sus garantías y cómo operan en la realidad?, ¿qué mínimos económicos y sociales se aseguran a los individuos y cómo se aplican en la realidad?, y ¿cuál es la estructura del sistema político?, la que se constata en la norma y en la realidad, por la eficacia de la separación de poderes y el régimen pluralista de los partidos políticos. Estos criterios son meritorios especialmente en países que pugnan aún por un mínimo de libertades y de seguridad jurídica. Sin embargo, creo que entremezclan dimensiones de la interpretación constitucional que sólo pueden favorecer la confusión en el análisis. Principios que parecían indiscutibles no hace mucho, como eI de representación política, la soberanía, la división de poderes, están en una crisis profunda. Los derechos individuales y la autonomía de los representantes han sido transformados por la presencia de las masas en la vida

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política, parlamentaria y constitucional, en la que emergieron nuevos protagonistas colectivos, tales como los partidos políticos, los sindicatos, las fuerzas armadas, etcétera. A su vez, estos grupos protagónicos también viven contradicciones y disfuncionalidades en el momento presente, a pesar de haber adaptado sistemas electorales, trabajo parlamentario, concertación económica, a sus esquemas organizativos. La tremenda eficacia de los medios de comunicación de masas, y en general, de la revolución científico-tecnológica, está favoreciendo una nueva personalización del poder y un predominio del ejecutivo identificado con el líder triunfante. Las disfuncionalidades del sistema, sus contradicciones e insuficiencias, se quieren muchas veces enmascarar tras fenómenos de adhesión carismática y alienación unidireccional que fomenta la apatía y la pasividad, excepto para la reafirmación periódica de la adhesión. En medio de tales problemas, ¿acaso el derecho constitucional no tiene nada qué decir? Muchas veces infravaloramos la fuerza transformadora del derecho y la tremenda eficacia de la concreción normativa de convicciones y creencias que se articulan en -reglas de convivencia. En este sentido, es irrenunciable, antropológicamente, el principio de autoorganización social y autogobierno político y alcanzar esa "masa crítica" del entramado jurídico constituido por titulares efectivos de derechos y deberes, desde la conciencia de libertad ejercida por aquel hombre "parentético" enunciado por Husserl, que ejerce una actitud crítica, suspende o coloca entre paréntesis la creencia en el mundo común, permitiendo a los individuos alcanzar un nivel de pensamiento conceptual, y por tanto, la libertad. Este modelo de hombre tiene también su proyección en la teoría administrativa —como ha señalado Alberto Guerreiro Ramos— y puede y debe tener su reflejo jurídico y constitucional. En este último sentido hay que reconocer la posibilidad de una prospectiva constitucional. En el campo de la teoría política esa dimensión del entendimiento de cómo debe ordenarse la sociedad y su desenvolvimiento fue definida por el profesor Sánchez Agesta como una crítica proyectiva. Sin embargo, lo que no debe realizarse nunca es entremezclar y confundir esta triple dimensión del derecho constitucional: la primera representada por la perspectiva jurídica sobre la evolución

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de las instituciones políticas, el desarrollo ideológico y axiológico del constitucionalista° histórico y los sentimientos y emociones que llegan a decantarse en la idea de Constitución. La segunda dimensión es la que identifica nuestra disciplina con una parte de la dogmática jurídica que interpreta, describe y analiza el derecho establecido por medio de las técnicas objetivas propias de la dogmática jurídica y a partir de aquel material jurídico empíricamente verificable como Constitución. La última de las facetas es la de prospectiva constitucional que indague sobre los caminos de superación de las crisis jurídicas, de agotamiento de los órganos e instituciones políticas y constitucionales, y acarree elementos para la construcción de edificios normativos al servicio de esa evolución jurídica mejorativa en la que pueda llegar a ser cierta la añeja afirmación de los clásicos de que "El hombre es la medida de todas las cosas".

BIBLIOGRAFÍA A RISi &I ELES, Política, libro IV, cap. L Gura°, Jorge, "La democracia y la clasificación de las constituciones. Una propuesta", Anuario Jurídico IX, México, 1982. DELPÉRÉE, Francis, "La confection de la loi dans les sociétés pluralistes d'Europe occicientale", La loi aujourd'hui, Túnez, AIDC, 1989. DUGUIT, Leon, Traité de Droit Constitutionnel, 21, ed., París, 1923, T. 2. FtNER, Hermann, Teoría y práctica del gobierno moderno, Madrid, Tecnos, 1967. RIF.DRICH, CarI, J., La democracia como forma política y como forma de vida, Madrid, Tecnos, 1968. GARCÍA BELAÓ NDE., Domingo, "¿Constitucionalismo democrático o democracia constitucional?", Anuario Jurídico IX, México, UNAM, 1982. GUERREIRO RAMOS, Alberto, "O Modelo de Homen e Teoria Administrativa, A ascensáo do Homen Parentético", Cadernos do Núcleo de Pós-Graduacao em Administraoo, Salvador, Brasil, Universidad Federal da Bahía, núm. I, 1984. FIUSSERL, Edmund, "The Thesis of Natural Standpoint and lis Suspensions", en: J. J. Kockemans, Phenomenology, the Philosophy of Edmund Husserl and its Interpretation, Garden City, Doubleday and Co., Inc., 1967. LuctiAnt.E, FranÇois, "La loi et la volonté génerale", La loi aujourd'hui, Túnez, Recueil des cours 2. AIDC, 1989. MARSHALL, Geoffrey, Teoría constitucional, Madrid, Espasa Calpe, 1982. NINO, Carlos, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, México, UNAM, 1974. 1> U FENDORF, De Iure Nature et Gentium, libro VII, cap. VI. parte X. Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, D'Acta, 1970. S ÁNCREZ AoEsTA, Luis, Principios de teoría política, 2E.L ed., Madrid, Editora Nacional, 1967. SUÁREZ, Francisco, De Legibus, libro I, cap. III, parte VII; libro II, cap. VII, parte VI. STAcx, Christian, La suprematie de la Constitution, Casablanca, Recueil des cours I. AIDC, Les Editions Toubkal, 1987. 'I AmAyo, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución, 21 ed., México, UNAM, 1986.

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II. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y EL VALOR DE LA DEMOCRACIA* SALUDO Es muy satisfactorio poderme reunir con ustedes. Espero también que luego, al final de mis palabras, podamos tener un cambio de impresiones y quizás aclarar algunas dudas o contestar a sus preguntas. Ha habido, creo, algún pequeño equívoco sobre el título de mi intervención porque en principio se habló del sistema político español, o el régimen político español, mientras que yo había propuesto, porque me parecía especialmente interesante para un instituto como éste, y además en esta etapa fundacional, hablar de la idea de la supremacía de la Constitución y el valor de la democracia. De todas formas, ello no quiere decir que luego, en. la fase del coloquio, si alg-uno de ustedes tiene interés de hacerme alguna pregunta o aclaración sobre la situación constitucional o el régimen constitucional y político español, también con mucho gusto, en la medida en que tenga respuestas, las daré a las preguntas que se me hagan sobre ese otro tema. La idea de que hay en todos los regímenes una ley especial, una ley suprema, una ley de leyes es una idea muy antigua. En cierta medida podríamos rastrear en la historia de las instituciones europeas y en el de otras civilizaciones este concepto. Hay, en algún momento, en todos los ordenamientos jurídicos una regla, una norma, una ley que es distinta a las otras y que en cierta forma se la considera vértice o culminación de esa pirámide de normas que supone el conjunto de reglas que rigen a una sociedad. * Conferencia pronunciada en el Instituto Federal Electoral, México, D. F., el 18 de junio de 1991.

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Posiblemente la idea de una ley suprema se remonta a la de una norma que directamente proviene de la divinidad, de un ser superior; pero en un plano histórico, ya más próximo a nosotros, es evidente que en el derecho medieval europeo se configura el concepto de ley fundamental. La ley fundamental era básicamente un pacto, un acuerdo que contenía los derechos y deberes a los que se obligaba, por una parte, el príncipe, el monarca y, por otra, los súbditos, o sean los habitantes de las ciudades, la nobleza o el clero; la forma en que estos grupos sociales y el gobernante, el príncipe, acordaba unas reglas de pacto, un acuerdo en donde quedaban marcadas, por una parte, las obligaciones de los súbditos y por otra, las obligaciones del príncipe respecto a ellos. Se entendía que ésta era una ley distinta a las otras leyes, era una ley fundamental. En el derecho germánico esta idea de la ley fundamental, equivalente a ley suprema, casi sagrada, que había que preservar absolutamente su valor, es una idea muy antigua y en el derecho castellano también existe. Desde la Edad Media, la tradición de que los reyes cuando acceden al poder, el primer acto que tienen que hacer es jurar públicamente —a menudo en una catedral— ante sus súbditos esa ley que normalmente tenía nombre de fuero —los fueros— y que contenía esas obligaciones fundamentales en la relación entre el príncipe y sus súbditos. De tal forma que no se le reconocía la legitimidad de nuevo rey hasta que ese juramento, ese acatamiento no se había producido y, en consecuencia. la idea de que pudiera desviarse o pudiera no respetar esa ley fundamental se consideraba motivo suficiente para ya no estar obligados a la obediencia. Como ven, pues, la idea de ley de leyes o de ley fundamental está en el origen del derecho histórico y tiene algunas culminaciones de elaboración muy importantes en la tradición hispánica que tiene su reflejo también en México. Habría que hacer referencia a la importancia de la llamada escuela de Salamanca del siglo xvit, con juristas tan destacados como Francisco de Vitoria, considerado como uno de los padres del derecho internacional y, sobre todo, Francisco Suárez cuya teoría del poder y de la soberanía es de las más elaboradas y de las más ricas y en la que fundamentalmente, sin dejar de reconocer el origen divino del poder, éste sólo llega al príncipe a través del pueblo que le reconoce como tal y siempre que el príncipe cumpla con la idea del bien común.

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De tal suerte que si el príncipe se desvía o no sirve realmente en el ejercicio de ese poder, el bien común de todos los ciudadanos, de todos los miembros de la comunidad que rige, entonces pierde la fuente de su autoridad y no sólo puede ser desobedecido sino que incluso, si se llega al abuso de la tiranía, puede ser destruido con la legitimidad moral de lo que, en Tomás de Aquino, en Suárez y en Vitoria se llamó la "legitimidad moral del tiranicidio", de la muerte del tirano. Esta concepción continúa, aunque ya en función de una filosofía secularizada: primero en la tradición anglosajona a través de las doctrinas del pacto. Las doctrinas del pacto que fundan el origen de las sociedades. Hobbes y después Locke se basan en la idea de un pacto entre los súbditos y el príncipe, precisamente para que se supere la situación de desorden, de lucha de todos contra todos, mediante el cual el príncipe debe garantizar la seguridad jurídica, el orden público y a cambio recibir el acatamiento y la obediencia. Y también estas doctrinas del pacto, bajo la versión de las concesiones contractualistas, están en el origen de la filosofía francesa del siglo xvin, fundamentadora Mego de lo que va a ser el pensamiento político de la Revolución francesa y del constitucionalismo moderno. La idea de Montesquieu de que el equilibrio y la paz en una sociedad supone distribuir el ejercicio del poder entre una serie de órganos que funcionan con autonomía, que se compensan y se equilibran y ello da como resultado, precisamente, la seguridad jurídica y el respeto a los derechos y las libertades, queda plasmado de forma radical en el pensamiento de Rousseau que también considera que el origen de la sociedad es ese contrato social, pero contrato social basado en la idea de que la soberanía es distribuida por partes alícuotas, es decir, por partes iguales entre todos los ciudadanos, y que la expresión de las decisiones de esa colectividad soberana se producen a través de la ley que expresa la idea de la voluntad general. Esta concepción hace que la ley —en realidad, cualquier ley— como expresión de la voluntad general, ya en sí misma, una ley suprema. Ello plantea un problema importante y es la diferencia de actitud entre algunos países que consideran que el Parlamento o el órgano legislativo es el supremo soberano y en cualquier momento puede tomar cualquier decisión y cambiar cualquier norma, incluso las más fundamentales. Tras una serie de evolu-

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dones es la posición del Parlamento británico, que todo lo puede, según un famoso aforismo del derecho inglés, excepto convertir a un hombre en mujer. Aunque hoy podríamos decir que eso ya no deja de ser del todo imposible. Esa concepción en Europa ha sido seguida por otros países, por ejemplo Holanda. También en Francia ha habido una cierta resistencia, aunque ha evolucionado en los últimos años, al control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, a partir del concepto de que si toda ley es la expresión de la voluntad general no puede haber nada por encima de ella. En cualquier caso, este pensamiento que muy rápidamente hemos pergeñado va a culminar en lo que va a ser la filosofía liberal del constitucionalismo moderno que se sustenta en unos valores, los valores de los llamados derechos del hombre. Toda la filosofía de los derechos del hombre está en el núcleo del constitucionalismo moderno. La Constitución como ley de leyes, como ley fundamental, como ley suprema no lo es ya tanto porque sea un pacto supremo que hay que respetar, sino porque contiene elementos absolutamente superiores al derecho positivo, naturales e indiscutibles, de la organización social. Y esa expresión de lo indiscutible, de lo hindamental sobre el que se soporta toda 1a organización del Estado constitucional, se resume en la famosa fórmula del artículo 16 de la Declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano, aprobada al comienzo de la Revolución francesa, en 1789, cuando nos dice que en una nación, en una sociedad en donde no estén reconocidos los derechos del hombre y establecida la división de poderes, carece de Constitución. Es decir, que es imprescindible que la organización de los eres del Estado se haga de acuerdo con 1a idea de la división de los órganos de ejercicio de ese poder y además, se fundamenta en el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, que el Estado sólo reconoce porque son de carácter natural y, por lo tanto, anteriores al derecho positivo. En este punto, habría que recordar que en la Revolución francesa, sobre la cuestión de la división de poderes, se va a producir un giro importante, y sobre el propio concepto de soberanía. Por una parte, Montesquieu, en contra de lo que tópicamente se dice, nunca había defendido la idea de una separación de poderes, en plural, sino la existencia de un poder —además ejercido por el monarca—, pero que funcionalmente sP distribuye a través de

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órganos diferentes que permiten ese equilibrio de la sociedad política. También la idea de una soberanía popular, que es la idea rousseauniana basada en que todos los ciudadanos, absolutamente todos, tienen una parte igual de esa soberanía, e implicaba ya el sufragio universal y una democracia absolutamente generalizada, va a ser profundamente modificada. La verdadera clase política protagonista de las revoluciones francesa y norteamericana y, en general, del movimiento constitucional y del liberalismo político, la burguesía revolucionaria de Europa y de Estados Unidas, consideran que esta concesión es muy peligrosa y se produce, por lo tanto, un doble giro. El primer giro es pasar de la soberanía popular a la soberanía nacional: la soberanía ya no la tiene el pueblo distribuido en partes iguales, entre todos sus miembros, sino la tiene el titular de la misma, esa persona moral que se llama nación y, por tanto, hay una consecuencia práctica muy importante: los representantes de esa nación ya pueden ser personas a los que se les exijan una serie de requisitos de propiedad, de renta, para intervenir como representantes políticos de la nación y de la soberanía. Y en cuanto al concepto de división de poderes, les interesa mucho más que se produzca una verdadera separación de poderes distintos, independientes y autónomos, porque ello impide la posible tentación al poder concentrado en un solo dirigente, en un monarca o en algún otro dirigente, lo que les arrebataría el triunfo que la burguesía había alcanzado. Pues bien, esta concepción que culmina a principios del xix, y de la cual en alguna medida aún somos herederos —porque la estructura del Estado constitucional ha sufrido cambios impar. tantes, pero que en su estructura fundamental aún responde en cierta medida a este esquema que acabamos de señalar—, en las postrimerías de la Revolución francesa ya fija algunas garantías para que esa ley fundamental que responde a estos valores básicos de la división de poderes y del reconocimiento de los derechos de la persona sean defendidos. Y una de las expresiones más radicales de control de la constitucionalidad es el que expresa la Constitución francesa de 1791, una constitución revolucionaria, cuando apunta la posibilidad del derecho a la resistencia, la resistencia a la opresión o el derecho a la insurrección cuando alguien quiere desvirtuar, traicionar o incumplir esta ley fundamental, tal como en la Declaración uni-

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versal de los derechos del hombre y del ciudadano se enuncia o tal como en la misma Constitución de 1791 queda presentada. Es decir, algo a lo que nos vamos a referir de inmediato, es a la función de la Constitución, que a través de mecanismos de control de la constitucionalidad de las otras normas, autogarantiza que la intangibilidad y la superioridad de la Constitución se mantengan. En este momento de fundación del movimiento liberal constitucional, en plena euforia revolucionaria, se apunta, ya lo hemos dicho, el primer mecanismo de control de constitucionalidad, quizás el más radical de todos: el derecho de resistencia a la opresión, el derecho de resistencia o el derecho activo de insurrección cuando se quiere eliminar la soberanía nacional, cuando se quiere eliminar el contenido esencial del Estado constitucional expresado en su ley fundamental. Esta concepción de la supremacía de la Constitución, con la evolución que estamos viendo, va a pasar también a tierras americanas, no sólo a través del pensamiento de la Revolución norteamericana, que parte de esa misma concepción, sino a través de los movimientos de independencia en los nuevos Estados nacionales latinoamericanos. La idea de que hay una ley superior a la cual están subordinadas todas las otras disposiciones que emanan de los distintos órganos del Estado, y que en consecuencia el gobierno ordinario de los poderes constituidos debe someterse a esa Constitución, a esa superioridad jerárquica de la Constitución es, pese a todos los incumplimientos, un hecho que no podemos desconocer. La historia política de los países latinoamericanos, como ustedes saben, es muy convulsa, llena de incumplimientos y de eliminaciones de textos constitucionales, pero se mantiene con un gran arraigo y con una gran fuerza la idea de la superioridad de la Constitución, y ello va a tener consecuencias importantes en el derecho americano y en el general, en la historia del movimiento constitucional moderno. En realidad implica una cierta tendencia a reemplazar lo político por lo jurídico para evitar precisamente la desnaturalización del constitucionalismo. Es la tendencia a lo que se han llamado los Estados judicialistas, es decir, la existencia, en última instancia, de un órgano jurisdiccional de control, que es el que va a definir si las nuevas disposiciones del legislativo o del ejecutivo se desvían o no de la ley fundamental, de la Constitución: es al modelo norteamericano de control difuso, a través del juez ordinario, y

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es también la evolución que en Europa se va a seguir del control jurisdiccional concentrado, a través de los que van a ser más tarde los tribunales constitucionales. La distinción que hace en este punto Carl Schmitt entre Estados juclicialistas, Estados legislativos y Estados ejecutivos, considerando a los Estados europeos del siglo xtx y principios del xx Estados legislativos, en los que no cabe la defensa de la Constitución por un órgano jurisdiccional, es a mi modo de ver —con excepción del caso británico muy sui generis--, ciertamente algo que está en contradicción con la evolución constitucional de estos Estados europeos que de una forma generalizada han ido a garantizar la estabilidad del Estado de derecho precisamente en función de que un órgano de control de la constitucionalidad, independiente del ejecutivo y del legislativo, y de carácter jurisdiccional, sea el que pueda en todo momento darles a los ciudadanos la garantía de la permanencia de la ley de leyes, de la ley fundamental. Además, los efectos de esta concepción de la supremacía de la Constitución van a ser muy variados y todos ellos importantes. Un efecto inmediato es la rigidez constitucional. Lógicamente una norma que tiene este carácter de superley, necesita un procedimiento más complejo, más dificultoso para ser modificada, que una ley ordinaria, y ello implica una cierta rigidez constitucional. Y esto ha ocurrido también en el constitucionalismo latinoamericano, más allá —y creo que eso no debería de confundirnos— de todos los incumplimientos de hecho, de todas las situaciones de hecho en que esto no se ha producido. Pero la tendencia normativa a la rigidez constitucional es consecuencia directa de la concepción de la Constitución y de su valor de supremacía. También otra consecuencia directa de esta concepción se da en los Estados federales —y creo que en México es muy pertinente hablar de ello— porque precisamente la subordinación al poder central de los estados (entidades federativas) e incluso de los municipios, viene en función de la idea de la propia supremacía de la Constitución. Y por último, el sistema de garantías y de protección de los derechos de la persona es también hijo de esta concepción de la supremacía de la Constitución, porque si uno de los elementos fundamentales, como vimos ya en la Declaración universal de derechos del hombre y del ciudadano, es el reconocimiento de los derechos y las libertades fundamentales, y si ese reconocimiento

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se da en la cúspide de todo el sistema normativo que es la Constitución, lógicamente hay que proteger esos derechos, y la forma de protegerlos es precisamente una declaración de inconstitucionalidad cuando no se respeten. Cuando el derecho de cualquier ciudadano no se respeta, no sólo se está violando el derecho de ese ciudadano que es muy importante, sino que además se está haciendo un acto inconstitucional, se está dañando la esencia de la Constitución. Sobre esta idea de la declaración de la inconstitucionalidad, de protección de la intangibilidad de la Constitución, es sobre la que se va a poder sustentar una teoría y una práctica, tan rica que es uno de los aportes más originales, más valiosos del constitucionalismo iberoamericano y que además nace —ustedes se pueden sentir muy orgullosos de ello— en México, como es el sistema de amparo de las garantías y de los derechos y libertades fundamentales. Pero esa concepción del amparo es hija de esa idea de que en realidad lo que se está aplicando es un procedimiento de control de la constitucionalidad a través de la protección de los derechos de los ciudadanos. Del mismo modo se plantea el problema de hasta qué punto perdura la idea de la división de poderes, que era otro de los elementos —lo veíamos antes— que se consideraban consustanciales con la esencia misma de la Constitución. Y este segundo elemento constitutivo, del núcleo constitucional, de acuerdo con su formulación originaria, también es traspasado a la totalidad del constitucionalisrno moderno y también, lógicamente, a los países iberoamericanos. Pero esa proclamación muy solemne de la división de poderes que en unas constituciones se hace de manera más detallada y minuciosa, como en la Constitución argentina —y quizá sería el paradigma de la defensa de la división de poderes en el constitucionalismo iberoamericano—, lo cierto es que hace ya bastantes años que ha entrado en crisis, y ha entrado en crisis primero por la tendencia lógica y natural a la colaboración de poderes, y luego por el crecimiento universal del poder ejecutivo como agente eficaz, rápido, de los procesos de desarrollo y de servicios públicos, sobre todo cuando se produce la evolución hacia el llamado Estado social del derecho. Ahora bien, esa colaboración de poderes va sustituyendo la idea rígida de la división originaria de los poderes, a lo cual algunos países se han resistido más que otros. En México esa tendencia a

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la colaboración de los poderes, mediante la posibilidad de concesión de poderes extraordinarios por el legislativo al ejecutivo, ha sido algo que ha estado muy vinculada a la tradición constitucional mexicana y en la evolución de la reforma de la actual Constitución del año de 1917. Incluso en los países, como decíamos, que habían hecho esencia de su sistema político la rígida separación de poderes —pensemos en el caso argentino una vez más—, han tenido que dar en los últimos años un cierto giro a través de la jurisprudencia de sus cortes supremas de justicia, reconociendo que, sin renunciar al principio, las necesidades de los modelos de desarrollo y de crecimiento exigen una atenuación de ese principio, al menos en su formulación más rígida. No quiere decirse que haya que desechar este principio que parecía consustancial con el Estado constitucional. Comparto en este punto la opinión de un gran maestro mexicano, el doctor FixZantudio, que considera que lo que quizá hay que reformular o replantear es la expresión clásica del principio de la separación de poderes, pero no el principio mismo que todavía tiene validez en cuanto significa que —cito textualmente: debe existir un equilibrio entre los diversos órganos del poder, de tal manera que cada uno de tales órganos sirva de contrapeso a los demás y se evite la concentración del poder en uno de ellos. Es decir, la seguridad jurídica implica siempre la lucha por una cierta desconcentración del poder. El sometimiento al principio de legalidad, que es un principio fundamental del Estado de derecho, está también vinculado a esta idea de desconcentración del poder, lo cual no quiere decir que no pueden darse formas de cooperación funcional de los poderes, pero al misma tiempo evitar el riesgo de una excesiva concentración del poder en uno de los órganos de la estructura constitucional del Estado. Ahora bien, estas características y estos rasgos implican que la idea de supremacía de la Constitución esté íntimamente vinculada a estos elementos constitutivos y a un procedimiento de control de la constitucionalidad en sus múltiples manifestaciones. Y en este momento estamos en un instituto que tiene una incidencia importante en un aspecto del conocimiento del control de la constitucionalidad, como es la dimesión electoral de la participación política. Y es muy importante para la ciudadanía que haya

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una confianza en los órganos de control de la constitucionalidad en sus múltiples manifestaciones o a través de una multitud de fórmulas, porque no necesariamente el sistema concentrado del tribunal constitucional que adoptan los países europeos, tiene que ser siempre el mejor, o puede ser perfectamente válido y vinculado a la tradición jurídica, el sistema difuso del juez ordinario o la existencia de varios órganos que se complementan en distintos aspectos del control de la legalidad constitucional, y no sólo de la Constitución, sino de las leyes de desarrollo, corno son las leyes electorales. Pero este mecanismo que nos parece tan importante, además, tiene que responder a una pregunta de contenido que ya estaba enunciada, por cierto, en la idea de los derechos fundamentales de la persona, es el origen del movimiento constitucional y en el aspecto de la organización funcional, que es la idea de separación de poderes. Hoy en día esa formulación tiene lógicamente que tener una

expresión más próxima a nosotros, y es cuando considero que es imprescindible conectar la idea de la supremacía de la Constitución a lo que se puede llamar el valor de la democracia. Todo Estado que tiene una Constitución, es un Estado constitucional; todo Estado en el cual se obedece un derecho, es un Estado de derecho. Desde una estricta expresión del formulismo jurídico, sería así: si hay Constitución y Estado, estamos ante un Estado constitucional, y si hay un derecho que se obedece, sea el que fuere, estamos ante un Estado de derecho. Lo cierto es que el movimiento constitucional responde a una axiología, a unos valores, y que la existencia de unas puras reglas formales no es suficiente. Luego volveremos sobre la importancia de que las reglas sean cumplidas, sobre la importancia de la seguridad en que ésas son de verdad, las reglas que van a regir la participación ciudadana y no otras. Es el valor de la seguridad jurídica al que me referiré al final. Ahora quiero hacerles hincapié en la importancia que tiene el vincular el propio concepto de Estado constitucional al concepto de Estado democrático. El concepto de Estado democrático podríamos enunciarlo de muchas formas, pero me gustaría recordar los comentarios de dos grandes constitucionalistas iberoamericanos; uno, el profesor Domingo García Balaúnde, el gran jurista peruano, que plan.

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teaba esta disyuntiva entre constitucionalismo democrático o democracia constitucional, y llegaba a concluir que la democracia es el género y el constitucionalisrno es la especie. De tal forma que la Constitución debe reflejar el espíritu democrático, y el espíritu democrático implica la alternancia de los cargos libres, la competencia libre, el respecto a los derechos fundamentales. Pero lógicamente esos valores y ese espíritu necesitan también una expresión normativa y ahí es donde la Constitución debe configurar jurídicamente ese espíritu o esos valores. Y lo que debemos saber —concluye García Belaúnde— es, primero, si de verdad se da la democracia en un país de acuerdo con estos principios, y luego averiguar si existe la debida concordancia jurídica entre el vehículo jurídico constitucional que es la ley fundamental, y ese espíritu democrático. Y el segundo testimonio es de un gran jurista mexicano, el profesor Jorge Carpizo. Hace unos arios escribió un trabajo sobre la democracia y la clasificación de las constituciones, un trabajo valioso que he reflejado en mi libro Introducción al constitucionalismo iberoamericano. La idea de constituciones normativas o constituciones que de verdad sean cauces vivos para regir y encaminar los fenómenos de poder, es idea que ya en el profesor Loewenstein y en otros autores se encuentra. Pero el profesor Jorge Carpizo al plantear esta propuesta de clasificación de las constituciones, asume con todo rigor y coraje, podríamos decir, la idea de que la Constitución debe de estar al servicio del hombre. Y que para ello se deben contestar, a la hora de clasificar qué Constitución tenemos, a tres preguntas: la primera, averiguar cuáles son y cómo operan en la realidad, no sólo como están reconocidas en los textos, las garantías o derechos individuales; la segunda, qué mínimos económicos y sociales se asegura a los individuos y cómo, realmente, esos mínimos operan en la realidad; y la tercera pregunta sobre cuál es la estructura del sistema político. Es decir, cómo en la norma y en la realidad se contrasta realmente la existencia de una separación entre los órganos del poder, cómo el régimen de partidos políticos responde a un auténtico pluralismo ideológico y cómo, en suma, no se produce la concentración del poder en una persona o grupo, de tal manera que así podremos, si se responde a estas preguntas en el sentido apuntado, hablar de

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constituciones democráticas o al modelo de las llamadas democracias populares, de cuyo derrumbe par falta de valores que las sustenten, somos testigos históricos de excepción en este momento. Existe esa correlación, pues, entre la idea de la supremacía de la Constitución que es uno de los pilares de la idea del Estado de derecho, y la necesidad de medios de control de la constitucionalidad de las normas e inferior rango, precisamente para que haya una coherencia y una concordancia en todo sistema normativo. Y correlación de esa ley fundamental, con este valor de la democracia tal como aquí se ha enumerado. Creo que es algo que resume por encima de cualquier moda, un modelo de convivencia pacífica en donde a todos los ciudadanos se les reconozca un protagonismo activo en la sociedad política. Y para que ello sea posible es también imprescindible otro valor que es absolutamente inseparable de los anteriores: la idea de la seguridad jurídica, la idea de que toda persona sepa realmente las reglas que rigen su sociedad son las reglas efectivas por las que él va a ser regido y que, si en algún momento del sometimiento a esas reglas se produce un desvío o se produce cualquier clase de abuso de poder o incluso de delito, van a existir los instrumentos jurídicos, los órganos de control independientes que van a poder restablecer la intangibilidad de los derechos y, en suma, la intangibilidad de la Constitución. A veces se exagera, y ayer en Toluca —en la Universidad Autónoma del Estado de México—, hablaba a los profesores y estudiantes sobre la índole de las normas constitucionales de carácter programático, en esas grandes promesas de sociedades perfectas, modelos de que se abusa tanto ahora al incluirlos en los preámbulos de las nuevas constituciones. Ese abuso que yo he llamado, en algún lugar, el maximalismo programático. Y es verdad que habría que estudiar los procedimientos, y hay muchos y variados en el derecho, para que esas normas o no se incluyan de esa manera abusiva o, incluso, si permanecen sin desarrollo y sin ser aplicables a la práctica, se hagan desaparecer de las constituciones o, en última instancia, que se encuentren los procedimientos para que se les desarrollen y se puedan aplicar y regir la vida práctica de todos los ciudadanos. Pero siendo estos objetivos importantes, quizás antes que entrar en ese terreno lo que tendríamos que pedirnos es que sobre las reglas que tenemos —que ya son operativas, que son ejecutivas, nue forman parte de la po9itividad del derecho—, realmente ten-

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gamos la tranquilidad de conciencia de que son reglas que se van a cumplir; más buenas o perfectibles —para ello ahí están todos los procedimientos de reforma—, pero mientras esté en vigor, tengamos el convencimiento, y la seguridad jurídica de que el derecho es un instrumento que tal como existe va a ser cumplido. Y para lo cual, me parece fundamental precisamente esa idea de que la Constitución es la medida jurídica de la aplicación de las otras normas, y me parece fundamental la existencia de esos órganos de control de la constitucionalidad con la mayor amplitud en sus facultades y también con la mayor garantía para sus autonomías. Y en el terreno electoral, que es un aspecto fundamental de la participación política, la existencia de tribunales y de órganos electorales que precisamente garanticen la trasparencia, la fiabilidad y la confianza en el sistema de participación, me parece que es también una reinvindicación fundamental de la evolución mejorativa del Estado constitucional de nuestros días. Por ello, me congratulo de que en México, en los procedimientos de mejorar su Estado constitucional y su Estado de derecho se pongan en funcionamiento instituciones como ésta, como el Instituto Federal Electoral y que realmente la práctica y el funcionamiento en los momentos decisivos, como son los periodos electorales, sirva de garantía de esa intangibilidad de la supremacía de la Constitución, por un lado, y por otra parte, de esa confianza de los ciudadanos en el sistema que viven, con todas sus imperfecciones con todos los errores —porque al fin y al cabo es obra humana—, pero también que en la medida de lo posible es el mejor de los que existen y en el cual siempre cabrá la posibilidad de aplicar algún mecanismo de derecho para mejorar, o rectificar los errores o los incumplimientos que a ese mandato de superioridad constitucional se puedan producir. Muchas gracias. (SESIÓN DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS) PREGUNTA: ¿CÓMO se resolvería un conflicto entre una ley autonómica y otra expedida por el poder central? Otra pregunta va en el sentido de que siendo Madrid una de las capitales más cosmopolitas y actualmente una de las más caras para vivir en Europa, ¿cómo se explica que en las pasadas elecciones municipales ganara el partido comunista?

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RESPUESTA: En las últimas elecciones municipales, en Madrid, la mayoría absoluta la obtuvo el Partido Popular que es un partido conservador, de centro-derecha, ha sido además uno de los resultados más llamativos de esas elecciones, esa es una primera aclaración. El problema de los conflictos entre las leyes del Parlamento Central, el Congreso de los Diputados y el Senado, porque es un sistema bicameral, y las leyes de los parlamentos autonómicos, claro, nos llevaron a un tema bastante complejo que es la distribución de competencias en el Estado de las autonomías en España. Por darle tillA respuesta breve, digamos que hay, en la distribución de cornyetencias, leyes que son exclusivas del Estado unitario, central, leyes que son exclusivas de las autonomías y leyes que son mixtas o compartidas. Como en el sistema español existe el Tribunal Constitucional que es el máximo órgano de control de la constitucionalidad, precisamente este tribunal es el que puede, primero, respecto a una ley del Parlamento Nacional o un parlamento autonómico, si existe un recurso de inconstitucionalidad que pueden presentar 50 diputados, 50 senadores, un parlamento autonómico, el Defensor del pueblo, en fin, el gobierno; el tribunal constitucional, primero, puede decidir si esa ley del Congreso o de un parlamento autonómico es o no inconstitucional. Si lo es, queda anulada de pleno derecho. Y también el Tribunal Constitucional es el que puede decidir en conflictos entre los poderes del Estado. Pero concretamente en el conflicto de legislación lo que cabría es, por ejemplo, si un parlamento autonómico hace una ley que fuera contradictoria no ya con una ley ordinaria nacional, porque ahí habría que ver si tiene o no competencias para legislar en su ámbito autonómico; si tiene competencias puede legislar. La ley, por ejemplo, de cooperativas de Cataluña es distinta a la ley de cooperativas de otras comunidades autónomas, que se rigen por una ley del Estado que afecta las comunidades autónomas que no tienen transferidas esas competencias. Lo que sí podría hacer el gobierno de la nación, si considera que la ley del Parlamento catalán es contraria a la Constitución, es presentar un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, que es el único órgano que puede decidir sobre la constitucionalidad o no de esa ley y, a su vez, sobre una ley

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del Parlamento Nacional, al parlamento autonómico podría presenta/ también un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En última instancia, digamos la última palabra del control de constitucionalidad y del conflicto normativo lo tiene el Tribunal Constitucional. PREGUNTA: Doctor Colomer, dos preguntas: la primera acerca del concepto del maximalismo programático: ¿en alguna forma está vinculado o conectado con el derecho electoral de los ciudadanos o si se puede aplicar el mismo concepto del maximalismo? Y la segunda, hemos tenido aquí en la tribuna del instituto conferencistas procedentes de Italia y de Brasil, ahora de España, y nos queda a alguno de nosotros la sensación de saber si en España ¿existe alguna corriente dentro del sistema político español que aglutine a las personas que están alrededor de un programa de defensa ecológica?, que fue algo que nos llamó la atención en Brasil y en Italia. RESPUESTA: Respecto a la primera, lo que yo llamo el maximalismo programático es esa tendencia universal, pero que veo más acusada en los países en vías de desarrollo, de incluir en sus constituciones, sea en los preámbulos de ellas, como declaraciones generales hacia una sociedad democrática participativa, de justicia social, de trabajo para todos, etcétera. O incluir en sus articulados disposiciones como "todos los ciudadanos tendrán derecho a una vivienda digna", cosas parecidas y otras muchas; porque la imaginación de los políticos a la hora de la carta a los reyes magos es fecundísirna. Ése es un problema que a mí me parece preocupante porque entiendo que la fuerza del derecho es que las normas tengan una fuerza de aplicación positiva. Es verdad que siempre es deseable enunciar algún proyecto hacia el futuro, pero una cosa es ésa y otra es ese maximalismo de incluir una serie de declaraciones, de intenciones que luego no se aplican nunca, ni se pueden aplicar, ni hay la voluntad de desarrollar a través de la legislación ordinaria. Eso no creo que tenga demasiada relación con el sistema electoral porque, en principio, el sistema electoral por su propia naturaleza es de carácter positivo; las reglas electorales son prácticamente derecho positivo aplicable de inmediato. Cabría, a lo mejor también, pensar en alguna tendencia maximalista programática en el campo electoral, pero digamos que es, más bien, en

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objetivos de mejora, de bienestar, de participación, etcétera, donde ese tipo de problemas se dan. Yo espero que la Universidad Autónoma del Estado de México publique ese texto de la intervención mía de ayer sobre esta cuestión, y ahí está desarrollada, con más detalle, dicha situación. En cuanto a la segunda pregunta, ha habido en las últimas elecciones españolas, municipales y autonómicas, dos candidaturas de llamados subgrupos "Los Verdes". Ustedes saben que el origen de este partido con este nombre fue en Alemania —del Grunder— (que en alemán significa verde) y que tenía una participación importante en el Parlamento Federal. Desgraciadamente en nuestro país han obtenido unos resultados que son sin paliativos, hay que decir, catastróficos; la división entre varios grupos, quizá la falta de personas con un prestigio ante la sociedad, en fin, es realmente complejo. La sensibilidad ante el problema ecológico del ambiente como tal está bastante despierta en España, pero desgraciadamente hasta ahora la expresión política electoral de esa inquietud no se ha dado y las candidaturas que se han presentado en algunas ocasiones no han obtenido, hasta ahora, ni representación parlamentaria, ni representación, por lo menos que tenga alguna significación, en municipios y en comunidades autónomas. PREGUNTA: Doctor, le felicito porque fue una espléndida conferencia que a los abogados nos hizo recordar nuestros cursos de sociología, de teoría del estado y derecho constitucional y, desde luego, a don Manuel Crescencio Rejón el creador del derecho de ainparo, el brillante jurista yucateco. Y mi pregunta es precisamente en este entorno. El control constitucional en España, respecto a garantías individuales. ¿Tiene alguna similitud con el amparo mexicano? Y, por otra parte, ¿el control constitucional en materia electoral qué organismo lo lleva a cabo? RESPUESTA: Hablar del amparo mexicano al lado de uno de los grandes especialistas en la materia, mi buen amigo José Barragán, es un poco arriesgado; pero hay una diferencia fundamental, no sólo respecto a España sino en general a la regulación del amparo en todos los países iberoamericanos, y es que ustedes incorporan en alguna medida los mecanismos de control de constitucionalidad al amparo, junto a la protección de los derechos y libertades fundamentales. En nuestro caso son dos cauces jurídicos separados. Es decir, el control de constitucionalidad de las leyes o de las normas

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en general de cualquier nivel se ejerce ame el Tribunal Constitucional, y se puede ejercer sólo por algunos actores sociales: por ejemplo, el gobierno, los parlamentos autonómicos, 50 diputados como mínimo o 50 senadores y el Defensor del pueblo —me parece que son éstos los que pueden interponer recursos de inconstitucionalidad ante una ley. Sin embargo, cualquier ciudadano, cualquier persona con una relación con un órgano administrativo o en una relación ante un tribunal o un juez, un órgano jurisdicional que considere que en esa relación se ha desconocido uno de sus derechos fundamentales, incluso en la Constitución, cuando agota la vía ordinaria administrativa primero y judicial después, puede interponer por si mismo, ante el Tribunal Constitucional el recurso de amparo para que se le proteja en lo que considera no se le atendió, o se dañó un derecho fundamental en aquella relación con un órgano de la administración pública o con un órgano jurisdiccional. Es decir que como se ve, son dos vías completamente independientes en cierta medida, claro está la protección de un derecho fundamental incluido en la Constitución está englobado la protección general a la Constitución, pero digamos que actúa como una garantía individual el recurso de amparo para los derechos y libertades fundamentales, mientras que el recurso de inconstitucionalidad actúa sobre todo respecto a las disposiciones normativas y sólo pueden ser esgrimidas por determinados grupos de representantes parlamentarios o de órganos constitucionales como los que le he citado. PREGUNTA: Tomábamos nota de un fenómeno que nosotros podemos calificar de paradójico, porque aun cuando nos resistamos a creerlo eventualmente pudiéramos estar en México, por la reciente reforma constitucional y la reforma ordinaria legal, ante una ausencia de control constitucional en materia electoral, cuando menos en el sentido de la existencia de tribunales constitucionales en este orden. Porque efectivamente la reforma constitucional establece dos órganos de control, por una parte, en la aplicación de la legislación electoral, el instituto mismo con un consejo que usted ha citado quee el Consejo General, en cuanto a la aplicación y la operación misma del proceso electoral. Y por otro lado, ante la presencia de un tribunal que está definido de pleno derecho y jurisdicción en la Constitución, pero que no se agrupa con los órganos generales

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ni los tribunales constitucionales de defensa de la constitucionalidad y de la supremacía de la Constitución. No desearíamos una respuesta porque nosotros mismos estamos en ese análisis, pero sí queremos apuntar y preguntarle ¿sería ésta una forma de control constitucional por órgano específico, independiente de que estos órganos específicos estén o no enclavados en el grupo de tribunales de control constitucional? Inclusive y éste es el último apuntamiento, la Ley de amparo ordinaria reglamentaria del artículo 104 constitucional, excluye el ejercicio de la garantía individual en materia procesal para casar la ley o casar el acto. De tal manera que aparentemente hay una paradoja que quizás en teoría se resuelva con el planteamiento del órgano específico de control, pero no hay tribunales constitucionales de control. Quería apuntarlo y de alguna manera sabemos que lo dejamos sin garantía constitucional de defensa, pero sí, ojalá tuviéramos algún punto de vista. RESPUESTA: Realmente me interesa mucho recoger todas estas ideas y sugerencias, porque lo que van es a enriquecer las reflexiones sobre el constitucionalismo iberoamericano, que es tan. complejo ciertamente y que yo he tenido la pretensión de hacer una panorámica —no llega a 200 páginas—, que es un gran atrevimiento. Al hilo de lo que usted plantea, precisamente recuerdo que antes no he contestado aún a una última pregunta sobre el control electora! en España. El sistema español se basa en varias juntas electorales provinciales, de circunscripción electoral, y una Junta Electoral Central. Éste es un órgano que se constituye por elección de las cámaras parlamentarias entre juristas de destacado prestigio; magistrados, en fin, hombres del derecho. Y en cierta medida hay cierto equilibrio, no lo puedo ocultar, de las fuerzas políticas parlamentarias representadas en este órgano pero en cualquier caso, por juristas muy destacados, ya sean de la carrera de magistrados, profesores de derecho o abogados con una experiencia larga. La Junta Electoral Provincial, en la circunscripción electoral que en España es la provincia, es la que tiene el control del des arrollo electoral, la resolución de los recursos electorales y la proclamación oficial de los resultados; y la Junta Electoral Central es también la que en última instancia puede conciliar recursos contra las resoluciones de las juntas electorales provinciales. Y finalmente,

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después de resueltos todos estos recursos o incidencias, expresar la proclamación oficial de los resultados, ya que aunque el Ministerio del Interior o la prensa hagan un adelanto, no son oficiales y por lo tanto válidos hasta que no los proclama la Junta Electoral Central; éste es el verdadero órgano de control electoral. Respecto a la situación mexicana yo creo que hay una tendencia cn el constitucionalismo iberoamericano —y el profesor FixZamudio en algún trabajo lo ha citado— que ha considerado la posibilidad en el futuro de establecer un tribunal constitucional, lo cual sería, claro, un giro importante frente al control difuso de la constitucionalidad, pero la idea de un órgano de concentración y especialización, desde un punto de vista de la técnica del derecho, realmente la experiencia nos dice que es muy eficaz. Y en ese campo me parece —aunque la verdad no conozco aún la normativa y espero poderme reservar algunos elementos de juicio después de este viaje— que el tribunal electoral de ustedes y este propio instituto y su consejo, que es una tendencia también a establecer un órgano específico al servicio del proceso electoral que puede evolucionar hasta convertirse en un verdadero órgano de control constitucional en el campo de las elecciones, como realmente es el papel que ejerce la Junta Electoral Central en el sistema electoral español. Hasta ahora lo cierto es, que nuestra experiencia de estos trece años de Constitución y de sistema electoral, es que las resoluciones de las juntas electorales provinciales y de la central, han sido acatadas y hay un cierto consenso político de que han sido imparciales y adecuadas, es decir, aunque siempre hay algunas protestas, en realidad hay cierto consenso político en la ecuanimidad y la certeza y precisión de las decisiones que ha tomado. Entonces, lo que puedo decir en este terreno es que me parece muy pertinente el que ustedes continúen con esos trabajos, tendentes quizás a potenciar la idea de órganos de control concentrado de la constitucionalidad y de los procesos electorales, y creo que, en cierta medida, es un primer paso la existencia de este instituto con su consejo y del propio Tribunal Electoral. PRFouNTA: Hace poco usted señalaba en su disertación algo que, bueno, es válido para todas las constituciones, la necesidad de ser la ley digamos fundacional y de tener ésta cierta rigidez con respecto a otro tipo de leyes, llamémosle secundarias. Por otro lado, tenemos el problema del derecho que tiene en general cual-

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quier pueblo a darse el sistema político que desee mayoritariamente en términos muy generales. La pregunta seria ¿cómo podríamos nosotros, sobre todo en tiempos como los actuales de cambios tan bruscos y dinámicas sociales tan rápidas, conciliar la necesidad de una ley fundamental de carácter más o menos rígido, con este derecho de los pueblos a transformar su estructura política y en ese sentido a darse, por decirlo así, constituciones de funcionamiento muy breve en función de estos cambios?, ¿cómo podríamos conciliar esta situación? RESPUESTA: Creo que un factor de estabilidad social y política es que haya un consenso fundamental en las reglas básicas de la convivencia. Diría que los países más estables del mundo son aquellos en los que, esas reglas básicas, nadie las discute. Existe en ellos bastante libertad y, por lo tanto, se puede debatir sobre muchas cosas, pero la coincidencia en que el sistema normativo fundamental es aceptado por la gran mayoría, es un factor de equilibrio, de estabilidad y en consecuencia evita conflictos, en lo que es un elemento de desintegración social y permite una dinámica que puede ser plural, muy variada y rica en otras opciones culturales, ideológicas, de políticas de gobierno contingentes, etcétera. Creo que los países que están en un profundo desacuerdo sobre sus reglas básicas, son países que están en situación muy difícil, lo cual es un problema realmente muy grave. Y la expresión jurídica de ese consenso básico, fundamental, legitimador, debe ser la Constitución. Si la Constitución de un país no expresa lo que la gran mayoría del país cree, el procedimiento de elección de los gobernantes, las formas de participación de los ciudadanos, las garantías de los derechos fundamentales, esa Constitución no sirve, ésa será una Constitución semántica o nominal, que está impuesta por la fuerza de un grupo más o menos oligárquico que tiene capacidad de mantenerla en vigor. Pero lo ideal es que la Constitución sea la expresión política de esos valores que hemos dicho democráticos en un sentido amplio, en los cuales haya un acuerdo fundamental de la ciudadanía, que responde también a la idea de la legitimación del poder, de que todos creemos que los que están en el poder, realmente el procedimiento por el que se les ha elegido es correcto, que el sistema de garantías es el válido y que fundamentalmente las reglas, insisto las fundamentales, son compartidas por todos.

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Si esto es así, creo que no es necesario reformar muy frecuentemente la Constitución. Ahí tienen ustedes la Constitución inglesa que es, en gran parte, no escrita y lleva varios siglos, o la Constitución estadounidense, que tiene una serie de enmiendas, pero lo cierto es que es hija de una revolución. Y estaremos de acuerdo o no con los gringos, pero ellos sí creen en su sistema, lo cual c5 evidente. La gran mayoría de la población cree en ese modelo y ésa es parte de su fuerza, de que es un pueblo que coincide en una gran fe, por lo menos una gran mayoría, en el sistema de vida, en el sistema político y en el sistema ideológico sobre el que está funcionando. Por otra parte, la rigidez constitucional no quiere decir la irreformabilidad de las constituciones, lo único que quiere decir, es que se establecen cláusulas por las cuales el procedimiento de reforma es especial, es distinto a la reforma de una ley ordinaria: pero que si en un momento determinado hay un gran acuerdo nacional sobre que se ha de establecer una reforma, la expresión de ese acuerdo nacional o la expresión de una mayoría significativa permitirá el procedimiento especial de reforma constitucional y ello será no sólo correcto, sino incluso conveniente. Porque esa reforma constitucional, con ese respaldo mayoritario expresará una modificación de la legitimidad fundamental o del consenso fundamental. Es decir, la rigidez constitucional lo único que dice es que hay una estabilidad en las reglas fundamentales y que a la hora de cambiar esas reglas debiéramos de pensarlo un poco, por lo menos poder detectar jurídicamente si realmente son los que más chillan o los que más vociferan los que tienen la razón y que hay que cambiar, sino que es una expresión consciente, responsable y voluntaria de una gran mayoría nacional. Y eso exige unas reglas de quórum, de participación, de mayorías cualificadas que a través de los sistemas de reforma constitucional así lo pueden verificar, pero no impide en absoluto, si esa mayoría se detecta, el que la reforma constitucional se realice. PREGUNTA: Me permito insistir sobre este tema. Creo que la experiencia ha demostrado que siempre se llega a dar una distancia entre el hecho y el derecho, una distancia que muchas veces la reforma constitucional trata de enmendar o de solucionar. Hay una dinámica muy grande en el desarrollo de las sociedades y que

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en ocasiones el derecho no responde a lo que está sucediendo en la realidad, entonces hay una falta de legitimidad en la Constitución. Preguntaría, trayendo también el tema del tribunal constitucional, si ¿ante esta necesidad de la sociedad en su desarrollo constante por alcanzar esa legitimidad, ese deber ser, a través de la legalidad, si el tribunal constitucional o el llegar a un tribunal constitucional no crearía una especie de candado para ese desarrollo de las sociedades en busca de legitimidad? RESPUESTA: Sí, es un tema muy interesante el que usted plantea. Creo que en general el derecho tiene que ir un poco por detrás de la dinámica social, porque la evolución de las sociedades es algo muy fluctuante y, además, habría que saber si una posición coyuntural de una sociedad determinada expresa realmente el consenso fundamental de esa sociedad, digamos en la medida de un periodo histórico. Entonces si el derecho fuera una simple caja de resonancia que estuviera como una especie "sonar" constantemente cambiando por cada movimiento social que se produjera, sería una situación caótica. Es decir, el derecho debe ser más prudente, más estable y más moderado en sus mutaciones y en sus transformaciones, y ver en un periodo un poco más amplio, ese zig-zag de los movimientos sociales. ¿Cuál es el punto de gravedad, el punto de equilibrio realmente del consenso social? Por descontado, cuando es evidente que hay una transformación de ese consenso, no tener ningún miedo ni ningún inconveniente en producir una reforma jurídica o una reforma constitucional, pero es lógico que la reforma del derecho, las reformas constitucionales siempre vayan un poco más despacio, o un poco detrás de la propia dinámica social, y eso creo que no debe asustarnos, y hasta cierto punto creo que es también un factor de estabilidad de los sistemas institucionales, que es deseable. Ahora, lo que en absoluto implica la existencia de un tribunal constitucional, es una imposibilidad de reforma constitucional, porque el tribunal constitucional lo único que hace es controlar la constitucionalidad de los actos políticos o de las disposiciones normativas, en relación con la Constitución que está vigente, que está en vigor y, en absoluto, el tribunal constitucional puede decir que esa Constitución debería cambiarse o modificarse, porque esa no es su competencia. Es el órgano legislativo o parlamento, que normalmente tiene la capacidad de reforma constitucional, o una

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asamblea constituyente y con poderes extraordinarios —ahora estamos viendo el caso colombiano—, el que decide esa reforma constitucional y se aprueba por los procedimientos que la propia Constitución establece. Al día siguiente de entrar en vigor la nueva Constitución o la reforma constitucional, el tribunal constitucional lo que tendrá que controlar es la concordancia entre las normas legales y la nueva Constitución aprobada, pero no puede decir si le gustaba más la anterior o la nueva, porque esa no es su competencia. Es decir, que el tribunal constitucional, haciendo cumplir la Constitución en vigor, da una estabilidad al sistema, pero en absoluto impide que por un cauce que es completamente ajeno al del tribunal constitucional, se produzca la reforma constitucional más radical y más profunda. PREGUNTA: Retomando el concepto de maximalismo programático que es, en mucho, casi exclusivo de los países en vías de desarrollo ¿cuál sería la transición dentro de estricto derecho para poder llegar a un régimen de Estado constitucional, partiendo desde luego sobre la base de que se da el Estado de democracia, y si éste no tiene su relación con los aspectos económicos y sociales de cada país? Considero que en algunos casos es este tipo de enunciados que mencionaba hace un momento referente a estos países en vías de desarrollo, muchos de éstos son producto completamente de la necesidad social y de la situación económica que impera en el país relativo. Por consiguiente, una transición, tal vez a un Estado constitucional por la vía exclusivamente del derecho podría traer consecuencias también dentro del aspecto social y económico, ¿en qué medida debe el cambio de derecho estar sujeto al cambio social, a un cambio económico —que ya usted mencionó hace un momento— y en qué medida debe dejarse también la primacía —en este caso— de las situaciones económicas y sociales sobre los cambios de derecho en el aspecto constitucional? RESPUESTA: En su planteamiento hay una variedad de cuestiones que son todas ellas muy interesantes. Primero, desde un punto de vista estadístico, puedo decirle —porque he tomado el tiempo de comprobarlo— que aunque es un fenómeno general, lo cierto es que el maximalismo programático se da sobre todo en las constituciones de los países en vías de desarrollo, ¿cuál es la hipótesis de explicación de esto? Pues (on estas normas pretenden los constituyentes o los políticos, ejer-

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cer un papel de integración social, si quiere usted un papel de mito político, es decir, que en torno a la esperanza de esa transformación, de ese cambio mejorativo, el pueblo, la gente se integre y apoye al gobierno y apoye a su Constitución o a su ley fundamental. I lógicamente a veces también cuando las situaciones reales económicas y sociales son muy penosas, hay que por lo menos levantar esa esperanza de que se van a mejorar en el futuro, ese papel de mito político, de factor de integración y de esperanza es el que se pretende que desempeñen esas normas programáticas y desde un punto de vista político posiblemente tienen algún sentido; lo que es penoso es cuando se elaboran de tal forma que no se pretende en absoluto, ni escalonadamente, ni en un plazo relativamente amplio, emplear un proceso de desarrollo y de aplicación, sino que quedan ahí incluidas en la Constitución, sin ningún tipo de virtualidad. El derecho no puede resolverlo todo, porque también hay decisiones políticas de tomar objetivos prioritarios o de decidir prioridades en función de los recursos escasos, que son actos políticos, no son actos jurídicos, y eso es una responsabilidad del gobierno y de los gobiernos o de los políticos hacia la opinión pública de sus países; ante recursos escasos yo decido qué hago: escuelas, hospitales, o carreteras. Eso no puede estar controlado constitucional ni jurídicamente, porque eso es un acto político puro, en función de un programa de gobierno, un programa electoral y sólo la opinión pública es la que lo sancionará en función del respaldo político que a ese programa otorgue. Lo que sí que es un problema, y en algunos países precisamente europeos se ha discutido bastante, es si a través del control de constitucionalidad, por órganos jurisdiccionales, se podía incidir en decisiones que son de política del ejecutivo, por ejemplo, en un campo tan sensible como es el contenido material de los derechos y libertades sociales. Nos referimos antes a esa norma programática, "todos los ciudadanos tendrán derecho a una vivienda digna". Claro está eso implica una política económica, una utilización de recursos de la ley general presupuestaria y tomar unas opciones de política de gobierno. Si un órgano judicial, a través del control de constitucionalidad quisiera responder a una demanda de un ciudadano que dijera, oiga, ¿dónde está mi vivienda digna que dice la Constitución?,

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entonces ese órgano de control de constitucionalidad tendría que incidir en la ley presupuestaria y en la política de gobierno, en la política económica que es una parcela del ejecutivo, e implicaría una confusión de poderes. Es decir que también el control de constitucionalidad ha de tener claro límite del alcance para que no se produzca esa c:onfusial de poderes. Se me ocurre pensar en un caso de jurisprudencia del tribunal constitucional de la República Federal de Alemania, que despertó una gran polémica en Alemania, y estaban sobre todo, debatiéndose las medidas ecológicas y de medio ambiente en los Lünder o los estados federados alemanes, si era posible a través del control de constitucionalidad aplicar decisiones que afectaran al presupuesto de estos estados en política de medio ambiente. Ése era el gran problema de la República Federal de Alemania, porque el Estado social de derecho alemán contiene ya un desarrollo de tal magnitud que otros muchos problemas los tiene resueltos. Desgraciadamente en otros países como los de América Latina, hay problemas muchísimo más graves aún y de injusticia notoria, en donde posiblemente ese contenido material de los derechos sociales y económicos, afectan a problemas mucho más vitales, de acuerdo con la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales. Sería más discutible si es o no posiUe que un órgano jurisdiccional infiriera en él, pero en cualquier caso, es evidente que el derecho debe detenerse ahí donde el acto discrecional político, que sólo puede ser sancionado por la opinión pública a través del respaldo electoral. PREGUNTA: Mencionó una institución jurídica que el derecho mexicano no contempla que es el Defensor del pueblo, no sé si se

parezca en algo a nuestra Comisión Nacional de Derechos Humanos. RESPUESTA: El Defensor del pueblo es muy parecido a la institución del ombusdman sueco, que en otros países escandinavos se ha reproducido. El Defensor del pueblo en el caso español, es un comisionado de las Cortes generales, el Parlamento, ambas cámaras. Es elegido por una mayoría cualificada de tres cuartas partes de los parlamentarios, por lo cual necesariamente tiene que haber un consenso entre distintas, fuerzas parlamentarias para que sea un: figura apoyada no sólo por un partido o un grupo parlamentario,, sino por varios e incluso por la gran mayoría.

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Una vez elegido tiene también carácter de inviolabilidad e inmunidad como la de cualquier parlamentario. Tiene una oficina de apoyo por medio de la cual puede intervenir ante cualquier autoridad administrativa o judicial para solicitar informaciones, o incluso pedirle al fiscal federal del Estado que intervenga si hay una presunción de delito. Por otra parte, él mismo es el único de los órganos constitucionales que está doblemente legitimado para interponer recursos de amparo y recursos de inconstitucionalidad contra cualquier norma ante ei Tribunal Constitucional. Es elegido por un periodo de cuatro años, pudiendo ser reelegido por la misma mayoría en las Cortes generales. Tiene que hacer anualmente informes a las cámaras, pero no está sometido a la aprobación de dichas Cortes salvo para el presupuesto y otros aspectos excepcionales. Sólo por la misma mayoría calificada puede ser destituido por las propias Cortes generales. Es decir, el Defensor del pueblo es un órgano constitucional con un papel propio, importante en el sistema español; también es un órgano de control de constitucionalidad y de garantía de los derechos y libertades fundamentales. Creo que el caso de la Comisión de Derechos Humanos en México, de cuya creación me felicito, además porque la preside el gran amigo Jorge Carpizo, al menos su estatuto legal no es lo mismo. Es una creación que procede más de la Presidencia de la República y no tiene las competencias tan amplias que tiene el Defensor del pueblo. Pero, también por lo menos por lo que sé, parece que hubiera una tendencia expansiva de esa comisión y ¿reo que sería algo muy importante el que esa tendencia pudiera tener un reflejo legal, una cierta homologación o asimilación a un papel semejante al que tiene el Defensor del pueblo en nuestra Constitución, PREGUNTA: Dentro de la idea de Heller, de que una buena ley incorpora una buena cantidad de realidad, yo quisiera preguntarle —y discúlpeme usted, si esto es un poco delicado— para mí, España representa la gran lucha del siglo xx por la Constitución y por la democracia, baste recordar la Constitución de 1931, la Guerra Civil de 1936-1939 y los largos arios del franquismo, ahí es donde digo que puede ser un poco delicado. Quisiera que usted me pudiera dar su opinión, si la Constitución vigente incorpora los valores que hoy han sido tema de su brillante plática, de la supremacía de la

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Constitución y el valor de la democracia, y si esta Constitución es la que la mayoría de los españoles desean, si es la que se ha vuelto la regla fundamental de vida de los españoles. RESPUESTA: Es difícil contestar de manera rotunda con un monosílabo a su pregunta, porque creo que en general en ningún país se da esta situación ideal de una Constitución absolutamente normativa, que sea como una especie de guante adaptado al sistema social del país. Hay una aproximación, pero hay también algunas contradicciones y algunos incumplimientos. Lo que sí le puedo decir, es que el origen histórico de la Constitución española de 1978, supuso primero que en el Parlamento, tras las primeras elecciones democráticas de junio de 1977 en donde participaron todas las fuerzas políticas, se creó una comisión, una ponencia constitucional, en la cual estaban representados desde el Partido Comunista, el Partido Socialista, la Unión de Centro Democrático (que entonces gobernaba) , el partido de las minorías catalanas y el partido de la derecha que entonces se llamaba Alianza Popular. Con problemas y con conflictos, y con realmente bastantes avatares, lo cierto es que al final el proyecto constitucional fue respaldado por abrumadora mayoría de los parlamentarios de todas las fuerzas políticas, alcanzando el 90 y tantos por ciento de votos, y luego sometido a referéndum popular el 6 de diciembre de 1978, con una participación muy alta (entre el 77 y 78% del cuerpo electoral) y dentro de esa participación con el apoyo por el sí, del ochenta y tantos por ciento de los votantes. En fin, la legitimidad democrática en el procedimiento de elaboración parlamentaria y en el refrendo popular a la misma es incuestionable. Que hay un consenso general de la gran mayoría en aceptarla como ley de leyes, creo que también es así, pero voy a meterme en aguas un poco más movedizas. Corno toda ley de consenso entre posiciones ideológicas y políticas muy diversas, el acuerdo de esta ley se tuvo que hacer por concesiones mutuas, y entonces esta misma Constitución es susceptible de varias lecturas. Se encuentran una serie de disposiciones y de artículos que permitirían, si hubiera la decisión política de un gobierno sin salirse de la Constitución, hacer un programa de transformación social radical. Por ejemplo se dice que el Estado y el gobierno facilitará el acceso de los trabajadores al control y la propiedad de los medios de producción, una disposición de una constitución socialista, incluso ya un poco transnochada. Esto está

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en la Constitución española vigente. Pero al mismo tiempo, consagra la economía de mercado y la libre iniciativa. Entonces, bajo esa misma Constitución de consenso, caben distintas interpretaciones en cuanto a su desarrollo y operatividad, pues lógicamente en eso ya puede haber personas que les parezca mejor o peor la política que se aplica dentro de ese marco constitucional, pero me parece que, excepto sectores minoritarios (y no hay por qué ocultar que aún hay graves problemas de terrorismo en el País Vasco español, pero que es la acción de minorías, pero por minorías que sean no deja de ser un problema muy serio y grave) , creo que la gran mayoría de la población acepta la legitimidad de este texto fundamental, como ley fundamental de los españoles. Además, es el que ha permitido esa operación que es casi mágica, que un pueblo que ha sido tan cainita como el español y tan dado a tirarse a la yugular del prójimo, ha hecho la transición de un régimen autoritario a una democracia con el menor coste posible y, prácticamente, integrando a la gente más contradictoria dentro del mismo espacio democrático. PREGUNTA: ¿Cuál es la viabilidad en la región vasca de darse una Constitución? RESPUESTA: Actualmente en España, la totalidad del territorio está dividido en 17 comunidades autónomas, algunas de ellas, como es precisamente el País Vasco, tienen una transferencia de competencias, las más amplias posibles, en orden de regular prácticamente la sanidad, la comunicación, las obras públicas, la educación, etcéera, y la transferencia de recursos financieros que es lo importante. No sólo tienen competencias teóricas, sino prácticas, incluso las propias comunidades autónomas tienen la capacidad de pedir empréstitos en el extranjero. Es decir, el Estado autonómico español es mucho más descentralizado y desconcentrado que muchos estados federales del mundo en este momento, y el estatuto de autonomía, que es como se llama lo que podríamos decir la Constitución de! País Vasco, lógicamente tiene que estar en el marco de la Constitución general del país, pero ello implica que tiene su propio Parlamento, que el gobierno de esa comunidad se forma, porque es un régimen parlamentario, por quienes tienen el respaldo de la mayoría del Parlamento vasco. Ahora es un gobierno de coalición, porque ningún partido tiene la mayoría absoluta. Todavía hay discusión sobre si

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se debería o no transferir otras competencias a las comunidades autónomas. El sistema español, es decir, la Constitución, permite incluso que sé pudieran transferir aquellas competencias que se anuncian como exclusivas del Estado. Al menos desde el punto de vista jurídico, el Estado central podría desnudarse absolutamente de todas sus competencias y transferirlas a las comunidades autónomas.

1II. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES DE CARÁCTER PROGRAMÁTICO Y LOS PROCEDIMIENTOS PARA CONSEGUIR SU EFICACIA

(Especial referencia a la situación de los países de América Latina) SUMARIO: 1. Introducción; 2. El problema de las normas constitucionales programáticas; 3. La innovación radical del mandato de injunlyzo; 4. Conclusión.

!. INTRODUCCIÓN

Es una satisfacción impartir la primera conferencia de las actividades programadas para profesores invitados del exterior —ya que no me considero extranjero en México— del nuevo Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma del Estado de México, en Toluca. En esta ocasión he querido traer unas reflexiones sobre un problema que es bastante universal, pero que afecta especialmente a los países en vías de desarrollo: el abuso de las declaraciones de intenciones, de los grandes objetivos generales de mejora de la sociedad que se incluyen en las nuevas constituciones o en las reformas constitucionales, pero que en la mayoría de los casos quedan ahí como declaraciones retóricas sin que tengan fuerza ejecutiva, ni carácter de derecho positivo exigible y aplicable. Ante esta situación quiero comentarles algunos problemas suscitados por estas normas llamadas de carácter programático y algunos procedimientos para alcanzar su efectividad jurídica, es decir, su fuerza ejecutiva en el derecho positivo. Y especialmente quisiera referirme a la forma de proyectarse estos procedimientos de los países iberoamericanos, entre los cuales, además, ha surgido la garantía constitucional más innovadora para la protección de los derechos y libertades precisamente en cuanto que la indefensión 55

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de éstos fuera consecuencia de la falta de desarrollo normativo de disposiciones constitucionales. Me refiero al mandato de injunlao de la Constitución brasileña de 1988, del que trataremos detalladamente más adelante. 2. EL PROBLEMA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES PROGRAMÁTICAS Existe en el constitucionalismo moderno la tendencia a incorporar a los textos de las constituciones —nuevas o reformadas— una gran cantidad de declaraciones de carácter genérico, que implican vastos objetivos cuyas metas aún no han sido alcanzadas, o normas de protección hacia grupos minoritarios, marginales, que han sufrido una desigualdad histórica. Este fenómeno es universal, pero más acentuado en los países del Tercer Mundo, como si se quisiera compensar las insuficiencias y las injusticias de las estructuras sociales por las promesas constitucionales más generosas, que garantizan futuras sociedades en las que serán alcanzados los más altos niveles de justicia y de libertad. Tales normas programáticas pretenden realizar una función de mito político para crear una esperanza de mejoría que sea factor de estabilidad. Este fenómeno —que hemos definido como "rnaxirnalismo programático"— está en contraste con el sistema institucional estableciclo por las mismas constituciones, que permite difícilmente el desarrollo y la realización de las normas programáticas, y actúa en numerosos casos, como un auténtico freno.1 Estas normas son es general consideradas como un mandato dado al legislador ordinario que debe elaborar las leyes de desarrollo y de aplicación de estos preceptos. En consecuencia, no presentan los caracteres de imperatividad y de ejecución inmediata, coherentes con la doctrina de Ja supremacía de la Constitución. El control judicial de la Constitución se encuentra dificultado por esta condición jurídica, ya que, como lo ha indicado Christian Starck, "se encuentran en numerosas constituciones fines generales Colomer Viadel. Antonio. "La valuer du fait constitutionnel dans les Etats ibero-hinéricains", La Suprématie de la Constitution (Reciten des Cours, Aradémie Internationale de Droit Constitutionnel), Casablanca„ Les Editions Toubkal, 1987, (vol. I) p. 270. Sobre la contradicción con las instituciones y el carácter de éstas como freno para cl desarrollo, véase Brewer-Carías, Allan, Cambio político y reforma del Estado en Venezuela, Madrid, Ed. Tecnos, 1975.

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y promesas que no son aptas a ser utilizadas como medida para un control de las leyes". La Constitución añade Starck— como medida jurídica para un Tribunal Constitucional que ejerce un control de las normas, exige una alta dosis de positividad y de c_laridad así como una interpretación disciplinada y comedida por parte del Tribunal Constitucional. [...] Una fuerte juridificación' de la Constitución está incontestablemente ligada al establecimiento del control de constitucionalidad de las leyes. Éste se encuentra en oposición con el carácter programático de la Constitución, que tiene por objetivo integrar al pueblo del Estado antes que dar las instrucciones obligatorias a los órganos del Estado. Aprovechando esta función de integración, los políticos llegan a sobrecargar la Constitución con buenas palabras y preceptos programáticos, con la esperanza de que ello podría ser útil para resolver los difíciles problemas de la sociedad. —

Estas normas podrían aumentar considerablemente el poder de los jueces y de los tribunales constitucionales, si se pretendiera, a través de ellas, ejercer un control rígido sobre el legislador y sobre su acción futura condicionada por esta dependencia constitucional. El profesor Starck se pregunta más adelante si las condiciones materiales de la libertad deben estar garantizadas por el Estado. Con este fin, se reclaman derechos sociales o bien, por vía de la interpretación, se deducen, a partir de los derechos fundamentales, pretensiones positivas del ciudadano a prestaciones del Estado. Si la Corte Constitucional dedujera, a partir de los derechos fundamentales, tales pretensiones por la vía de la interpretación, adquiriría una influencia sobre el presupuesto y sus prioridades. Como consecuencia casi toda la política presupuestaria sería establecida constitucionalmente. 2

Pone así en evidencia el peligro de aumento desmedido de las competencias del Tribunal Constitucional, concluyendo su interesante confeTencia con la afirmación siguiente: una primacía efectiva de la Constitución es un hecho jurídico que debe quedar unido a la distribución de las funciones estatales entre 2 Starck, Christian, "La Suprématie de la Constitution", en el libro citado del mismo titulo, pp. 45-18 y notas 100 a 116.

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el Parlamento y el Ejecutivo de una parte, entre el Parlamento y la jurisdicción, de otra. Las reglas de la interpretación jurídica no deben ser utilizadas fuera de este reparto de funciones. No debernos olvidar que el análisis del profesor de Güttingen —jurídicamente riguroso y preciso—, ha sido realizado en un país altamente desarrollado —la República Federal de Alemania—, que posee un Estado social de derecho eficaz y donde uno de los problemas fundamentales en esta materia se manifiesta en [...] "la discusión actual [...] en relación con la incorporación, en las Constituciones de los Liinder, de artículos concernientes a la protección del medio ambiente". Es cierto que, en numerosos países en vía de desarrollo, las constituciones contienen normas programáticas progresistas refiriéndose a los derechos fundamentales y al bienestar de los ciudadanos mientras que permanecen injusticias y desigualdades profundas en lo que concierne a la educación, la salud, la seguridad social, el acceso a la justicia, etcétera. Paradójicamente, se alega que estas normas no son exigibles ya que no son ejecutivas, mientras no hayan alcanzado su desarrollo reglamentario. Debemos preguntarnos si la permanencia indefinida del carácter programático de ciertas normas constitucionales son jurídica y

políticamente admisibles. Y si la inobservancia indefinida del mandato constitucional, que provoca la invalidez jurídica positiva de estas normas, no tiene límites ni consecuencias jurídicas y políticas. Pensamos que todas las normas constitucionales —incluso las normas programáticas— tienen un potencial de desarrollo que implica un mandato dirigido al legislador ordinario, condicionado por la oportunidad política en ciertos casos, pero no por el olvido Forzoso. Si un cambio profundo de circunstancias inutilizara tales normas, deberían ser eliminadas o modificadas por una reforma

constitucional. De todas maneras consideramos qué procedimientos políticos y jurídicos pueden ser establecidos para saber si las acciones que permitirán la vida práctica de los preceptos programáticos, han sido realizadas. Las normas de esta naturaleza, que se refieren a los derechos fundamentales y a sus garantías, deben ser directamente ejecutivas, siendo inadmisible la excusa de la falta de desarrollo normativo,

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si la no aplicación práctica de estas normas afectara la estructura misma del Estado de derecho, democrático y constitucional. " En bastantes de las recientes constituciones de las provincias de la República Argentina —aprobadas en medio de la euforia de la democracia recobrada—, se incluyen preámbulos que contienen disposiciones programáticas ambiciosas y amplias: "democracia participativa", "democracia social como estilo de vida", "dignidad creadora del trabajo", "la participación de todos en el disfrute de la riqueza", etcétera. Debemos destacar que el legislador constituyente ha querido eludir el simple carácter programático de estas declaraciones y en el articulado de algunas de estas constituciones ha fijado que: "el preámbulo no es una mera enunciación de principios, sino fuente interpretativa y de orientación para establecer el alcance, significado y finalidad de las cláusulas de la presente Constitución" (artículo 59 de la Constitución de La Rioja) . Esta tendencia a la aplicabilidad de tales disposiciones viene reforzada por la inclusión de contenidos jurídicos similares en el texto articulado que, en algún caso, llega a redactar en presente el mandato a los poderes públicos del cumplimiento de determinados derechos sociales ("los poderes públicos facilitan el acceso de los sectores de menores ingresos a una vivienda digna [.. artículo 369 de la Constitución de Salta) , y también por el sistemático reconocimiento de la doctrina de los derechos implícitos. Así mismo, en estas constituciones se establece un control de la constitucionalidad de las leyes, decretos y ordenanzas, por los jueces, e incluso en algún caso llega a establecerse la acción popular de inconstitucionalidad (articulo 899 de la Constitución de Salta) . Al servicio de la. supremacía constitucional se concede una amplia capacidad de control a los jueces que lleva a la aplicación de derecho a ser, en primer lugar, un medio de verificar la constitucionalidad de las normas y, además, a interpretar la ley o doctrina legal "con un criterio jurídico de actualidad, de modo que en su aVicación importe la realización de la justicia" (artículo 1329 de la Constitución de La Rioja) .4 3 Colomer Viadel, Antonio, op. cit., Supra nota 1, véase también, del autor. 11 Yoduccidn al con.stitucionalismo iberoamericano, Madrid. Ed. Cultura Hispánica

1090. 4 En Él e las Constituciones de referencia podemos citar las de Salta (Boletín Oficial de la Provincia del 16-6-1986 [anexo]) ; Santiago del Estero (Boletín Oficial dci 21-3-86 y 14-5-86) ; San Juan (Boletín Oficial del 7-5-86) y La Rioja (Boletín

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Estas normas suponen un giro innovador sobre la vigencia de los principios programáticos, pero supeditada la ejecutoriedad a la interpretación jurisdiccional. Y ello plantea un problema de seguridad jurídica ante la dificultad de discernir el alcance práctico de afirmaciones constitucionales excesivamente genéricas o de interferir, en el caso de algunos derechos socioeconómicos más concretos, en decisiones de política social y económica —y sus reflejos presupuestarios— propias de los poderes legislativos o ejecutivos. A. Procedimientos para el control del desarrollo y de la

aplicación de las normas programáticas Existen diversos procedimientos jurídicos y políticos que pueden ser empleados para obtener la aplicación práctica de estas normas o el control sobre las causas de su no reglamentación.

a) Leyes internacionales y su valor en los sistemas jurídicos nacionales La inmensa mayoría de países de la comunidad internacional pertenecen a las Naciones Unidas y a los organismos que dependen de éstas; OIT, UNESCO, FAO, etcétera, han ratificado convenOficial del 5-9-86, suplemento). Al parecer este movimiento de revisión constitución es más amplio y pudiera generalizarse en las provincias federadas. En cuanto al valor jurídico del preámbulo el artículo 9 de Salta cs similar al citado de la Constitución de La Rioja. Los artículos 50 de La Rioja, 12 de San Juan, 38 de Santiago del Estero recogen la doctrina por la cual ningún derecho, libertades o garantías de las establecidas en las Constituciones puede entenderse como negación de otros derechos, liberta. des y garantías no enumeradas. Quisiera llamar la atención del peligro de ambigüedad no ya sólo jurídica pala la interpretación y aplicación jurisdiccional, sino incluso en el lenguaje social tic expresiones genéricas como: "esta Constitución promueve la democracia social cli. derecho, basada en el trabajo de personas libres, iguales y solidarias" (artículos 1, 3 de la Salta). "La actividad económica de la Provincia estará al servicio del hombre y de la sociedad y será organizada conforme a los principios de la economía social. Responderá a una planificación integral y democrática (artículo 46 de la Constitución de Santiago del Estero). 1.a aplicación de los principios programáticos debiera realizarse por textos articulados de desarrollo que incluyeran una meditada aplicación de los medios necesarios y a la vez evitara conflictos de competencias entre los poderes constitucionales. Distinto es nuestro criterio —ya señalado— sobre la aplicabiliclad de aquellos dere chos que afectan al fundamento del Estado de derecho.

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ciones y pactos internacionales o regionales en materia de derechos humanos: Carta de la ONU y su Declaración de los derechos del hombre, Pacto internacional de los derechos civiles y políticos, Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, Convención americana de los derechos humanos, Convenciones europeas de derechos humanos, y de derechos sociales y económicos, etcétera. La ratificación de estas disposiciones internacionales por los Estados convierte a éstas en leyes internas de cada Estado y en consecuencia, pueden y deben ser consideradas como el desarrollo de las normas programáticas correspondientes que serían por tanto exigibles y sometidas al control judicial de constitucionalidad y de protección de los derechos fundamentales. En ciertos países la jurisprudencia ha aceptado esta interpsetación. Es el caso de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, a partir de la ratificación de estas convenciones y pactos en 1977.5 Para que este procedimiento sea eficaz, esta interpretación debería ser exigida por la comunidad internacional, en general, en todos los países. b) Plazo determinado para el desarrollo o la abrogación de estas normas Las constituciones deberían incluir, en sus disposiciones transitorias, uno o varios plazos para elaborar las leyes que reglamentasen estas normas. Una vez vencidos estos plazos, se produciría la aplicación automática y directa de las normas no desaricolladas —así como su control judicial—, o la derogación expresa por el Legislativo por causas razonadas y públicas. c) Intervención popular por vía jurídico-constitucional Reconocimiento del derecho de petición: dirigido por los ciudadanos a los poderes Ejecutivo y Legislativo —una vez pasado un plazo determinado desde la aprobación de la Constitución.— solicitando la reglamentación y la vigencia positiva en ciertos artículos de carácter programático. Estos poderes públicos deberían justificar la no aprobación de las leyes que reglamentan estas disposiciones y señalar las prioridades futuras del desarrollo constitucional. 5 Brewer-Caras, Atan, Instituciones políticas y t, .! 1, pp. 552 y ss,

constilucionales, Caracas, 1955.

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Reconocimiento de la iniciativa popular legislativa —a partir de un plazo semejante al precedente— para hacer proposiciones de ley sobre la reglamentación de estas normas y/o reconocimiento de Ja iniciativa popular para proponer la organización de un referéndum sobre idénticas medidas.

d) Procedimientos políticos y electorales En periodo electoral, los ciudadanos deberían forzar a los partidos políticos y a los candidatos a pronunciarse públicamente sobre el desarrollo de las normas programáticas sobre las prioridades y los plazos. De esta manera, asumirán un compromiso político, particularmente importante en lo que concierne al grupo triunfante en las elecciones. B. La intervención de los jueces y la aplicación directa de nor7nas programáticas En ciertos países la injusticia que supondría la ausencia de protección de algunos derechos fundamentales, debida a la inexistencia, o a la insuficiencia de desarrollo, de ciertas normas de la Constitución, hace decisivo el procedimiento del Poder Judicial y de sus órganos que asumen en general una interpretación de equidad para aplicar estas normas al servicio de la dignidad de la persona y del interés general del pueblo. 6 Existen dos casos especialmente significativos a este respecto: Argentina y Venezuela, los dos en relación con la regulación constitucional del procedimiento específico de protección de los derechos, en los países iberoamericanos: el amparo. La Corte Suprema de Justicia argentina, por decisión del 27 de diciembre de 1957 que resolvía el caso Ángel Sin, a propósito del cierre del local del periódico Mercedes, estableció —después de no haber reconocido el amparo durante casi 100 años, a causa de la inexistencia de la ley ordinaria—, la doctrina siguiente: La garantía constitucional invocada debe ser restablecida por el Poder Judicial en su integridad, "sin que se pueda alegar inexistencia de una ley que reglamente esta garantía: por cuanto las garantías Véase del autor, ()p. cii., pp. 271-2.

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individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de ser consagradas por la Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias". Esta doctrina fue ampliada por la misma Corte en el caso Samuel Kot —el 5 de diciembre de 1958— incorporando el amparo frente a los actos de los particulares.7 En la Constitución de Venezuela de 1961, el amparo estaba reconocido —artículo 49—, pero la Corte Suprema de Justicia definiría esta norma como programática, dirigida al legislador ordinario, que debía aprobar la ley correspondiente para que este amparo fuese aplicable por los jueces. A partir de 1982 la jurisprudencia venezolana empieza a modificarse en esta materia. Con ocasión de un recurso de amparo respecto al derecho constitucional a la educación, el Cuarto Tribunal de Primera Instancia de Derecho Civil, del Distrito Federal, ha reconocido su propia competencia ya que el mandato constitucional está dirigido a cualquier juez, "el cual, so pena de ser acusado del delito de denegación de justicia, debe considerar la solicitud de 'amparo' ". Considerar —añade el Tribunal— que el Constituyente ha creado, a través del artículo 49 de la Constitución, una norma o principio solamente programático y que, durante los 21 años que esta Consti-

tución ha estado en vigor una ley que desarrolle y haga posible la aplicación de este recurso no ha podido ser promulgada, seria admitir que la demagogia ha alcanzado, a este respecto, unos niveles sublimes, inauditos, lo cual sería absurdo, Con ocasión de una reciente petición de amparo —1983— el candidato a la presidencia de la República, Andrés Velázquez, se dirigía a la Corte Suprema de Justicia, solicitando la protección del alto tribunal, a causa de las discriminaciones electorales de las que había sido objeto. Aunque el amparo fue rechazado, una jurisprudencia valiosa fue establecida en las consideraciones que introducen el acuerdo de la Corte:

el fundamento decisivo del artículo constitucional mencionado, es mantener la integridad de los derechos del hombre [...] ya que, la

diferencia que se ha pretendido establecer entre derechos y garan-

7 Linares Quintana, Segundo, Accidn de Amparo, Buenos Aires, 1960, pp. 21-2; Lozada, Salvador Ma., Derecho constitucional argentino. Según el método de casos, Buenos Aires, 1972,

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tías es inadmisible ya que con ver a éstos en simples declaraciones retóricas sin contenido real. Los jueces —considera la Corte— deben hacer uso prudente y racional de la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución sobre el amparo, tratando de suplir por la analogía y otros instrumentos de interpretación [...] la lamentable ausencia de una ley reglamentaria en la materia. 8 En el caso de Argentina, una ley del 18 de octubre de 1966 reglamentó el amparo, pero únicamente ante los actos de los poderes públicos. Hemos indicado ya que la ratificación por Venezuela de la Convención americana de los derechos humanos ha influido sobre el giro tomado por su jurisprudencia. Sin embargo, es indiscutible que ésta ha establecido la doctrina de la exigencia directa de las normas constitucionales programáticas, por medios judiciales. Esto, claro, en unas materias que se referían a las garantías fundamentales de los derechos del hombre. 3.

LA INNOVACIÓN RADICAL DEL MANDATO DE IN JUNÇAO

La Asamblea Constituyente brasileña que ha elaborado la nueva Constitución de aquel país aprobada en agosto de 1988 ha introducido bastantes novedades, en el marco de una regulación amplísima y casi exhaustiva de materias que convierte a aquella Constitución en un verdadero código de derecho público. La regulación de los derechos y libertades fundamentales es muy amplia, a partir del artículo 59 de la Constitución. La innovación de mayor trascendencia en el campo de las garantías de los derechos y libertades fundamentales, es la recogida en el inciso LXXI del artículo 59, bajo el nombre de mandato de injunÇao: "conceder el mandato del injungo siempre que la falta de norma reguladora haga inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía?' Esta institución que no tiene antecedentes en el derecho brasileño ni en el derecho comparado, responde a un problema muy grave del derecho constitucional representado por la inefectividad de los derechos por la ausencia de legislación de desarrollo, que 8 La Roche, Humberto, Instituciones con,stitucionales del Estado venezolano, 9a. ed. Maracaibo, 1984, pp. 507-9; Brewer-Carías, Alan, Instituciones ..., t. II, pp. 5558.

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convierte a éstos, en meras declaraciones retóricas o en principios programáticos sin ninguna fuerza positiva. Es cierto que existen otros medios para evitar que los derechos permanezcan inaplicables y que se produzca el abuso del "maximalismo programático", como lo hemos definido en otro lugar. La propia Constitución brasileña, siguiendo el ejemplo de la Constitución portuguesa de 1976, reconoce la inconstitucionalidad por omisión, medida para hacer efectiva la norma constitucional (artículo 103, 2Q), y la iniciativa legislativa popular que también permitiría la exigencia ante la cámara legislativa de iniciar un procedimiento normativo de leyes complementarias en esta materia. Algunos otros procedimientos políticos y en el área del derecho internacional, hemos sugerido en otro lugar. ° Los dos presupuesto de los que parte la garantía son: La existencia de un derecho constitucional de quien lo invoca. El impedimento de ejercicio por falta de una norma reguladora de desarrollo. No se trata, en este casa, a diferencia de otras garantías tradicionales, de reponer la legalidad ofendida, ni asegurar derechos, dañados por violencia o coacciones administrativas. Pese a la semejanza terminológica, no tiene tampoco nada que ver el mandato de injunpao con la injuntión del derecho norteamericano. Esta última es un tipo de interdicto del tribunal para prohibir y ordenar la realización de un acto y actuar también como medidas cauteIares y provisorias que mantengan el status quo hasta que haya solución del litigio, y puede dar lugar a un castigo por desacato al tribunal si el demandado desobedece la injuntión del mismo. La institución constitucional brasileña que analizamos permite recurrir al Poder Judicial para hacer efectivas normas sobre los derechos y libertades, la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía, que ya son consideradas como autoaplicables, es decir, con fuerza de derecho positivo, y pretenden que se cumpla la declaración de que tales normas tienen aplicación inmediata, tal corno señala el párrafo 19 del artículo 59 de Ja Constitución. Se trata de O Un primer tratamiento de estas cuestiones, en su vinculación con los países iberoamericanos —que ahora ampliamos— en nuestro artículo, "El valor jurídico. y político de las normas constitucionales de carácter programático", Colección Jurisprudencia Zeus, Rosario, Argentina, núm. 3613, t. 49, marzo, 1989.

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este modo de evitar el argumento tradicional de algunos sectores de la jurisprudencia o de la doctrina —y desde luego, también del legislador ordinario, que es el principal responsable de no haber elaborado la norma de desarrollo— de que ciertas disposiciones constitucionales son declaraciones de intenciones o normas programáticas, que no pueden ser alegadas como fundamento de un derecho positivo. La primera reacción de un sector de la doctrina brasileña, reflejada en las declaraciones de algunos destacados juristas a la prensa, fue más bien de cautela ante esta innovadora garantía, e incluso —en contradicción paradójica con el sentido del texto constitucional— se llegó a afirmar que la norma "necesitaría todavía de una interpretación del Supremo Tribunal Federal" (Celso Bastos) o "de una ley complementaria para tener eficacia" (Dalmo de Abreu Dallan). En medio de una ofensiva de los sectores empresariales que a través de sus representantes en la Asamblea Nacional Constituyente, propusieron una enmienda para eliminar la expresión "los derechos" —con la intención de sustraer los derechos sociales a la protección de esta institución—, intervino el destacado constitucionalista Manoel GonÇalves Ferreira Filho para proponer que debería ser suprimido todo el inciso LXI y no sólo la expresión "los derechos" (que era la enmienda del Movimiento de Unidad Empresarial) . "Esto es apenas un artificio —señaló Ferreira— para no afectar a los derechos sociales, pero la práctica va a provocar la ineficacia de la disposición".10 La cuestión fundamental es determinar la medida que el juez debe tomar ante un mandato de injuncao. Evidentemente, primero tiene que verificar si el recurrente es titular de un derecho constitucional, y constatar la imposibilidad de su ejercicio por ausencia de norma reguladora de desarrollo. El órgano jurisdiccional podría actuar tomando diversas medidas: la más drástica sería elaborar él mismo la norma que falta y así sustituir la omisión del legislador, ya que éste no actuó con anterioridad. Si se tratase de una auténtica sustitución de la función legisladora, el efecto de la norma tendría que ser erga omnes. Tal procedimiento sería peligroso por la confusión de funciones entre los órganos constitucionales y las dificultades del órgano jurisdiccional para ejercer efec"Juristas divergen sobre o mandato de injunlao", en Folha de Sao Paulo, 9-7-1988, pp. 4-6.

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tivamente tal función, de una parte, por falta de medios adecuados y, de otra, debido a que se solaparía con el tiempo dedicado a su función jurisdicional, de suyo, bastante absorbente. Como ha indicado algún constitucionalista brasileño, la debilitada separación de poderes, por la interpenetración de funciones, alcanzaría ya la promiscuidad. Sin embargo, existe un sector de la doctrina y la jurisprudencia que con ciertos límites, defiende ese papel de la jurisprudencia como función sustitutiva del legislador. 11 Esta forma limitada de sustitución legislativa expresa una segunda modalidad de medida que el juez puede dar ante el mandato de znjun,,,-ao. Se trataría de que el desarrollo legislativo realizado por el Poder Judicial sólo tuviera efectos para el caso concreto a terceros. De este modo se respetaría uno de los principios fundamentales de la jurisprudencia, aquel que prohibe al juez pronunciarse, a no ser en casos concretos, pero a la vez se llevaría a sus últimas consecuencias el poder discrecional de interpretar la ley por el juez, para no denegar justicia. La tercera solución se fundamentaría en un estricto respeto a la separación de poderes, de tal forma que el órgano judicial se limitaría a ordenar a la autoridad que hubiera omitido elaborar el desarrollo legislativo necesario, que apruebe las normas que permiten ejercer el derecho. Si no fuera obedecido y se tratase de un órgano administrativo, podría fijarse un plazo que una vez transcurrido podría dar lugar a sanción por incurrir en un delito de incumplimiento de orden judicial. Si la omisión y el incumplimiento es del legislativo, las consecuencias podrían ser, de una parte, que el juez legitimara una acción de indemnización contra el Estado para reparar los daños sufridos por el recurrente, si éste era el caso. Sin embargo, si la omisión, es del legislativo, y posiblemente de determinados agentes políticos en él emplazados, existe una sanción extrajurídica y es la de poner en evidencia la crisis de legitimidad por la falta de ese desarrollo constitucional, ante una reciamaciim popular, reforzada por la decisión judicial, y cuya sanción política podría ser la dimisión o la no reelección de los legisladores culpables. Ahora bien, en bastantes situaciones el órgano judicial, adaptándose al caso concreto, podría proveer directrices y criterios 11 carlin, Volnei Ivo, "Jurisprudencia como funlao sustitutiva do legislador" Seqüencia, Santa Catarina, Brasil, núm. 16, junio 1958, pp. 51-57.

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suficientemente explícitos para hacer operacional el derecho del recturente, sin necesidad de un desarrollo legal (el derecho por ejemplo, de las mujeres en prisión para tener consigo a sus hijos lactantes, podría solucionarse por esta vía, y así en otros casos semejantes) . Es cierto que supone una responsabilidad excesiva descargar sobre las espaldas del Poder Judicial todas las respuestas a la inaplicabilidad del texto constitucional. La participación popular debe acompañar esta -exigencia que no sólo es jurídica, sino también política. La iniciativa legislativa popular puede ser un buen instrumento para esta reivindicación de desarrollo constitucional. Sin embargo, nos parece una peligrosa manifestación de falta de voluntad política el declarar, genéricamente, que en la práctica va a resultar ineficaz la disposición, ya que ello supondría abdicar de las responsabilidades que todos los ciudadanos —y en especial los magistrados como responsables de la interpretación y aplicación de la ley— tienen respecto a la efectividad de las normas, y sobre todo de la que es la ley fundamental. Los derechos protegidos por este mandato de injunlao no son sólo aquellos que tienen la consideración de derechos y libertades fundamentales, sino también las prerrogativas de nacionalidad, soberanía y ciudadanía y, por tanto, no sólo los derechos y garantías del título II, capítulo I, sino también las normas del capítulo III sobre la nacionalidad y los derechos políticos reunidos en el capítulo IV de este mismo título. El mandato de injunvao no depende de ninguna norma reguladora o aclaratoria y tiene aplicación inmediata desde la proclamación de la Constitución, a tenor del texto del párrafo 19 del artículo 59 Sin embargo, ello no impide que pudiera ser útil jurídicamente aclarar los problemas de competencias y las controversias sobre procedimiento en una ley reglamentaria que regulara más detalladamente esta materia. El área de los derechos y libertades es una de las más sensibles para reflejar la existencia de una ciudadanía efectiva y de una participación integral, que no discrimine a los miembros de una comunidad. Por ello, es especialmente preocupante —y coincidimos con el profesor Luis Alberto Warat— el riesgo de una versión exclusivamente privatista de los usos abusivos del derecho, que vincula esta noción expresamente a los intereses particulares reconocidos por las leyes. La problemática de las prácticas abusivas

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en el plano del derecho público, por un exceso de normatividad estatal que regula hasta el mímino detalle nuestras existencias personales, o que en nombre de los intereses de la sociedad permite un uso absoluto por el Estado de la ley positiva, lleva a una normativación total del tejido social, que en vez de ser protector de los intereses de la sociedad y de las libertades personales, se convierte en un instrumento de control y vigilancia sobre el individuo, potencialmente peligroso y culpable para el Estado y el Derecho. 12 En esta relación entre ciudadanía y protagonismo participativo, en el campo de los derechos —y el caso brasileño es bien paradigmático— debemos reivindicar, al mismo tiempo, la efectiva aplicación del texto constitucional y el mayor campo de autonomía para el ejercicio de los mismos y la libertad de autoorganización social. 4. CONCLUSIÓN Reafirmamos finalmente el potencial de eficacia jurídica de todas las normas constitucionales —incluso las normas programáticas—, así como la legitimidad y la legalidad del uso de los diferentes procedimientos jurídicos y políticos ya mencionados, para obtener el desarrollo y la aplicación de estas normas. La evidencia de esta necesidad es netamente manifiesta en los países del Tercer Mundo, donde precisamente, la eficacia práctica de estas normas programáticas es un imperativo ineluctable para el proceso interno de desarrollo de estas sociedades y para la consolidación de sus frágiles soberanías populares.

12 Warat, Luis Alberto, "O abuso estatal do direito" (Breves comentarios sobre a concepgao juridicista dos direitos humanos) , Seqüencia, núm. 16, junio, 1988, pp. 14-15.

SEGUNDA PARTE EL CONSTITUCIONALISMO E IBEROAMÉRICA I. La Revolución francesa, su declaración de derechos y el constitucionalismo iberoamericano II. El presidencialismo iberoamericano y el Estado .

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SEGUNDA PARTE

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I. LA REVOLUCIÓN FRANCESA, SU DECLARACIÓN DE DERECHOS Y EL CONSTITUCIONAL1SMO IBEROAMERICANO SUMARIO: 1. Introducción; 2. La influencia francesa en algunas constituciones iberoamericanas; S. La soberanía; 4. La división de poderes.

1. INTRODUCCIÓN

En 1795 el criollo Antonio de Nariño traduce e imprime, en Bogotá, la Declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano, que alcanza de inmediato, una enorme difusión. Esta influencia francesa es innegable aunque también es un ejemplo muy vivo el proceso de la independencia norteamericana y las ideas constitucionales que de ella nacen, así como el espíritu del liberalismo naciente en las Cortes de Cádiz de 1812 a las que asisten diputados peninsulares y americanos, súbditos de la Corona española. Incluso los más entusiastas defensores de la vinculación del proceso emancipador iberoamericano al modelo de 1789, no dejan de expresar modulaciones y diferencias sobre ese modelo que son muy significativas. Uno de los autores más apasionados defensores de esa influencia es el chileno Francisco Bilbao en cuyo Evangelio americano se considera a la Revolución de la independencia a imagen de la Revolución norteamericana y sobre todo, de la Revolución francesa.

El pensamiento de la revolución.., contenía la independencia del territorio, la soberanía del individuo, la soberanía del pueblo, la forma republicana de gobierno, el advenimiento de la democracia desde la aldea hasta las capitales, la separación de la Iglesia del Estado.., la libertad de cultos y la libertad de industria, la comunicación con el mundo.., la igualdad de las razas, reconociendo sun derechos a la tierra que poseen.

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Bilbao identifica, enseguida, cuál es el origen de estas ideas. "Nuestra revolución, con pasado o porvenir, ha salido de la 'Edad Nueva' de la Europa. La Edad Nueva estalló en Francia; luego eslabonemos nuestro pensamiento revolucionario al pensamiento francés de la revolución". Y más adelante: "el espectáculo de la renovación francesa era esplendoroso para no alcanzar algún tanto de su luz". La revolución germinaba entre nosotros y estalló a la señal de la prudencia. 13 Sin embargo como decíamos, existe un punto profundamente contradictorio con el modelo jacobino centralista, igualitario y unificador, ya que Bilbao defiende "la independencia de todos los intereses y derechos locales en lo relativo a sus localidades; movimiento federalista en un principio anulado después por la reacción unitaria en todo América y que hoy vuelve a continuar triunfante". Es curioso observar cómo el proyecto de Miranda, impregnado de ideas afrancesadas, defiende también una tesis comunera y federalista que organizaba a toda la América hispana en una federación de municipios libres. Miranda logró imponer la declaración de independencia de las Provincias Unidad de Venezuela —5 de julio de 1811—, base de la Constitución republicana de Ustáriz, —21 de diciembre de 1811—, y cuyo empeño en adaptarse al modelo francés fue incluso rechazado por Bolívar. No existe, pues, una única influencia, pese a la pretensión de algunos autores, sino una variedad de soluciones que iban desde una monarquía sin rey —la pretensión de gobernar en nombre de Fernando VII— hasta la posibilidad de establecer varias monarquías con nuevos príncipes, o dictaduras democráticas encarnadas por algunos de los grandes libertadores. Lo cierto es que el desprestigio de la monarquía española se acentúa ante la actitud antiliberal de Fernando VII que deroga la Constitución de 1812 y emprende una persecución de los liberales. La opción republicana se refleja claramente en los congresos Apatzingán, 1814; Tucumán, 1816; Angostura, 1819. Existía una contradicción entre la posición de los liberales españoles, centralizadores y unitarios, y sus compañeros americanos, más defensores de la autonomía local y los rasgos diferenciales. 13 Bilbao, Francisco. El evangelio americano y págínas selectas, Barcelona, Ecl. Mancci (s.a.), cita por Delgado, Jaime. La independencia hispanoamericana, Madrid, I.C.H., 1960, pp. 38-41.

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Al mismo tiempo se produce una paradójica reacción en las luchas por la independencia americana de los antiguos reinos de la Corona española, vinculada a los avatares de la causa liberal en la península. Así la restauración en España de la Constitución de Cádiz en 1820, llevó hacia posiciones independentistas a los sectores conservadores que se mantenían fieles a la Corona y habían mantenido libres de insurgentes a Perú y México." Al mismo tiempo, el papel que desempeñan en estas guerras de independencia los caudillos locales —cuya presencia va a ser constante en la historia iberoamericana— y las dificultades estructurales de organizar un Estado unitario y eficaz, favorecerá las tensiones desintegradoras, el reconocimiento de tesis federalistas o seudofederalistas y un crecimiento excesivo del poder ejecutivo y la figura de los presidentes —para compensar las tendencias de dispersión y fraccionamiento— que caracterizan de forma peculiar y genuina al naciente Estado iberoamericano.n) Sin embargo es en el análisis de algunas instituciones concretas en donde podemos encontrar las huellas más evidentes del espíritu de 1789, aunque siempre entremezcladas de posiciones contradictorias. 2. LA INFLUENCIA FRANCESA EN ALGUNAS INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES IBEROAMERICANAS

En la etapa constituyente de los nuevos estados se cita con frecuencia, como argumento de autoridad las ideas de Rousseau y Montesquieu así como se maneja con soltura la Declaración de derechos del hombre de 1789, traducida de inmediato por Nariño, como ya dijimos. Los textos de las constituciones francesas de 1793 y 1795 son también conocidos y utilizados, y en algún caso, traducidos para ser 14 Jaime Delgado, op. cit., pp. 108-110. Sobre las posiciones de los liberales españoles y americanos durante las Cortes de Cádiz, véase Sevilla Merino, Julia, Las ideas internacionales en las Cortes de Cádiz, Valencia, Facultad de Derecho, 1977, en especial el cap. IV. Sobre esta cuestión véanse nuestros cursos en l'Académie Internationale de Droit Constitutionnel; Colomer Viadel Antonio, L'Etat-Nation dans le monde ;beroamericain, Túnez, 1988, y "La valeur du fait constilutionnel dans les Etats iberoarnéricains", en La Suprématie de la Constitution, Casablanca, Les Ed. Tobkal, 1987. Véase también nuestro reciente libro Introducción al constitucionaltsmo iberoamericano, Madrid, ICI.

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incluidos literalmente algunos artículos en textos constitucionales americanos. 16 Conviene, sin embargo, fijarse en algunas instituciones por su significación para determinar la fórmula constitucional y la filosofía política en que se sustenta. La idea de soberanía, la división de poderes y la defensa de los derechos parecen responder a ese sistema sin el cual, de acuerdo con la famosa formulación del artículo 16 de la Declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano, no existe Constitución. 3. LA SOBERANÍA La convicción de que los valores de la libertad y de la igualdad eran incompatibles con el despotismo está profundamente difundida en la hora emancipadora de América. Al mismo tiempo la influencia de Rousseau va a hacer que sobre

el concepto de soberanía se polarice gran parte del debate constituyente, a la vez que se va a bifurcar el constitucionalismo iberoamericano entre los que son fieles a la idea de la soberanía popular, no delegable porque esencialmente siempre permanece unida a su titular: el pueblo —que es la posición de México— y aquellos que asumirán Ja nueva doctrina, diseñada por Sieyés, de la soberanía nacional, íntimamente vinculada al principio de representación política y al concepto moral y abstracto de nación, que es la posición constitucional de Argentina y otros países. En México los primeros textos constitucionales y las obras doctrinales que los fundamentan parten de esta concepción de la soberanía, hija de la idea rousseauniana de la imposibilidad de representar la voluntad general en cuerpos constituidos. A los representantes sólo se les cede temporal y revocablemente el ejercicio de esa soberanía que queda vinculada al pueblo. En la obra de Morelos "Sentimientos de la nación", dirigida al Congreso de Chilpancingo, el 14 de septiembre de 1813, el punto quinto declara: "la soberanía dimana inmediatamente del pueblo, el que sólo quiere depositarla en sus representantes ... " Miranda, José, Las ideas y las instituciones potIticas mexicanas, México, LINAM, 1952. El autor establece este claro origen, respecto a la Constitución mexicana de 1814, p. 362.

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La que se va a llamar Constitución de Apatzingán, primer texto constitucional mexicano de 1814, refleja también esta idea de la soberanía popular como fuente del sistema representativo. En su articulo quinto se señala que "reside ... su ejercicio en la representación nacional compuesta por diputados electos por los ciudadanos". Y su artículo 18 expresa con un estilo plenamente rousseauniano que "la ley es la expresión de la voluntad en orden a la felicidad común ... " Otro reflejo de las ideas del filósofo ginebrino se encuentra en el artículo 24, al abrir la materia sobre regulación de las libertades, "la felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La íntegra conservación de estos derechos es el objeto de la institución de los gobiernos y el único fin de las asociaciones políticas". Si la soberanía reside en la nación y no en el Congreso de acuerdo con esta tradición constitucional, la soberanía será un poder del pueblo "para darse la organización política que le convenga y la facultad de preservar este poder como suyo para modificar su estructura estatal, de acuerdo con sus decisiones en todo el curso de su destino". yr Esta concepción de la soberanía ha inspirado, a pesar de crisis y reformas, la evolución del constitucionalismo mexicano. El proyecto de Acta Constitutiva de la Federación, presentado al Congreso constituyente de 20 de noviembre de 1823, en su artículo tercero señalaba: la soberanía reside radical y esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece exclusivamente a ésta el derecho de adoptar y esta-

blecer por medio de sus representantes la forma de gobierno y demás leyes fundamentales que le parezcan más convenientes para su conservación y mayor prosperidad, modificándolas o variándolas, según crea convenirle más.

Después de las leyes constitucionales de 1836 que no niegan la soberanía, pero no la desarrollan, ya que no interesa a los intereses oligárquicos dominantes y de la dictadura del general Santa Anna, la Constitución de 1857, o Constitución de la Reforma, va a establecer nítidamente el concepto de soberanía en su artículo 39: "La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. 17 De la Madrid, Miguel, "La soberanía popular en el constitucionalismo mexicano y las ideas de Rousseau" en Estudios de derecho constitucional, 2,3 ed., México, 1981, p. 142.

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Todo poder público dimana del pueblo y se instituye en su beneficio. El pueblo tiene en todo momento el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno." Este artículo sobre al soberanía, reforzado además por la implantación del sufragio universal, va a perdurar en la evolución constitucional mexicana hasta nuestros días. Los comentaristas de la Constitución de 1857, y especialmente Castillo Velasco y Coronado, defienden la interpretación de la permanencia de la soberanía en el pueblo, que es distinto a delegar su ejercicio en los representantes. Por ello sobre la supremacía de la Constitución está 1a soberanía del pueblo, su autor. 18 Esta distinta concepción de la supremacía constitucional también será un punto de divergencia entre la interpretación más formalista del derecho, propia de la concepción de soberanía nacional, arraigada como veremos, en los países del "Cono Sur" americano y aquellos otros influidos por la idea de soberanía popular en el derecho constitucional mexicano. La Revolución mexicana de 1917 asumió esta concepción de la soberanía de los artículos 39, 40 y 41 de la Constitución de 1857, y consideró a la misma el fundamento del cambio de la estructura social y económica, reflejada en los derechos y garantías sociales de la Constitución de 1917. Por ello, a pesar de algunas dudas sobre cierto carácter dualista de la soberanía, debido al principio federal, y el problema de la interpretación del artículo 136 de esta Constitución, que declara inviolable la Constitución —pero se interpreta no como límite al pueblo y su poder constituyente, sino a facciones que desconozca la voluntad popular—, predomina la interpretación enunciada por Miguel de la Madrid: "La soberanía popular dentro de la corriente doctrinal en que se inspira el constitucionaIismo mexicano, siempre es una potestad inseparable de la nación; nunca puede convertirse de atributo de la comunidad en cualidad del orden jurídico, y menos aún en adjetivo de las funciones guber-

namentales." 19 Aunque la práctica política desvirtúa en ocasiones tan radicales enunciados, lo cierto es que en el orden de los principios tal posición es mantenida con rigor. 18 /dem, ig Idem,

pp. 154 y ss. p. 166.

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En esta vieja polémica sobre la soberanía popular y la soberanía nacional, a favor de la última y del concepto liberal burgués de Constitución, que señala a la soberanía como pertenencia de la persona moral abstracta que es la nación, distinta al pueblo que la forma, y sólo operante a través de los representantes de esa persona moral, se encuentra la posición de Argentina. La Constitución argentina de 1856 asume la actitud más radical sobre el carácter estricto de la democracia representativa, excluyente de toda participación popular que no sea a través de delegación y por lo tanto fiel a este concepto clásico de soberanía nacional. El artículo 22 de la Constitución afirma: "El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución." La capacidad del pueblo se resume pues, en la elección de aquellos miembros de los órganos de poder que realizarán las funciones también presentes en la Constitución." El temor del constituyente argentino a que este modelo pudiera modificarse, le llevó a una increíble redacción del segundo párrafo de este artículo, que una interpretación estricta cierra el paso a un derecho de tanto arraigo como el de petición. "Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición". Tal exageración ha llevado a comentar al profesor Sánchez Viamonte que "es evidente que no hay sedición cuando se peticiona porque no se arroga ningún poder y mucho menos un poder soberano, quien peticiona, pide o ruega".2' Se pretendía de este modo salvaguardar la forma de gobierno de la república representativa y resistir los intentos de asalto o apropiación de la soberanía nacional. Esta disposición fue imitada en numerosas constituciones (véase el artículo cuarto de la Constitución de Costa Rica o el artículo dos, párrafo segundo de la reciente Constitución de Honduras, 1982, en otros ejemplos) . Queda en pie la cuestión de si el pueblo podría rebelarse contra gobernantes que abusen del poder o se desvíen de los fines constitucionales. El clásico derecho de "resistencia a la opresión" que establecía el artículo tercero de la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano. Colomer Viadel, Antonio, Lo Suprématie de la Constitution, op. cit., p. 301. sánehez Viamonte, Carlos, El constitucionalismo, sus problemas, Buenos Aires, 1957. un. 50-6. 20

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Ante este problema fundamental de ética política —hemos escrito en otro lugar-22 la respuesta del constitucionalismo argentino es el arquetipo del axioma jurídico de la superioridad formal de la Constitución, y la consagración, sin fisuras, de los dogmas de la democracia representativa, y la soberanía nacional estricta. El artículo 29, 19, correlacionado con el 21 podría suponer este reconocimiento del derecho —en forma de deber— de resistir a la opresión: "todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución.,." Sin embargo todo ello resulta condicionado por las palabras que siguen a las transcritas: " ... conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del ejecutivo nacional." De lo que se infiere que si no se dictan tales leyes ni los correspondientes decretos del Ejecutivo, "faltarían los elementos jurídicos indispensables para poner en movimiento la prescripción constitucional". Nos encontramos, pues, ante el desideratum jurídico del concepto burgués del mandato representativo que conviene juzgar en el contexto oligárquico de mediados del siglo Dux, apoyado por el voto censitarjo como salvaguarda de sus intereses. 4. LA DIVISIÓN DE PODERES El constitucionalismo iberoamericano refleja la influencia de dos modelos inspiradores también en esta institución de la división de poderes y la forma de gobierno: una, la de la Constitución norteamericana que combina división de poderes y régimen presidencial, otra, la del constitucionalismo francés originario, de claro predominio de la cámara legislativa. Resulta una exageración el atribuir a Montesquieu la teoría de la división de poderes ya que él pretendió que no existiera confusión del poder al concentrarlo en un solo órgano, pero la idea de tres órganos con poderes soberanos es obra de los exégetas e intérpretes no muy fieles de la teoría política del barón de La Brede y Montesquieu. La dificultad se hace aún mayor si se intenta combinar tal organización de los poderes con la idea de la soberanía de Rousseau, de naturaleza esencialmente indivisible. El conflicto entre indivisibilidad de la soberanía y división de poderes se resolvió en las constituciones francesas de 1793 y 1795 22

Colomer Viadel, Antonio, op. cit., p. 302.

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a favor de un predominio de la asamblea única, órgano legislativo al que estaba claramente sometido el ejecutivo. Claro está que la Constitución de 1793 no rigió en la práctica, dominada por la época del terror y la dictadura de Robespierre. Este modelo va a influir claramente en el primer constitucionalismo iberoamericano. En la Constitución mexicana de Apatzingán los constituyentes utilizaron frecuentemente los textos constitucionales franceses de 1793 y 1795 y la Constitución española de 1812 que influyó en el sistema electoral. En el reglamento del Congreso, dado por Morelos en Chilpancingo el 11 de septiembre de 1814 se preserva la división de los poderes al señalar su artículo 13 que: "Tan luego se integrara el Congreso Constituyente, procedería en su primera sesión a la distribución de poderes, reteniendo únicamente el que se llama legislativo." En el punto quinto "De los sentimientos de la Nación" obra de Morelos, que ya citamos en relación al concepto de soberanía, se señala: "La soberanía dimana inmediatamente del pueblo, el que sólo quiere depositarla en sus representantes dividiendo los poderes de ella en legislativo, ejecutivo y judiciario. La Constitución de Apatzingán refleja el axioma de distribuir el ejercicio de la soberanía entre tres órganos distintos, evitando su concentración en uno solo de ellos. Se intenta en este momento fundacional y constituyente resolver la vinculación entre una soberanía popular itnprescriptible, inenajenable e indivisible —según señala el artículo tercero— con el funcionamiento de diferentes poderes constitucionales. Así el artículo segundo dice que: "Soberanía es la facultad de dictar leyes y de establecer la forma de gobierno que más convenga a los intereses de la sociedad. Este poder constituyente popular puede alcanzar hasta abolir totalmente el gobierno según Ie convenga." (artículo 49) En esta misma Constitución el artículo 12 indica que: "Estos tres poderes, Legislativo Ejecutivo y Judicial, no deben ejercerse ni por una sola persona, ni por una sola corporación." De acuerdo con este mandato constitucional la estructura de la tres potestades quedan configuradas por un Supremo Congreso Mexicano, órgano legislativo representante de la soberanía, formado por un diputado por cada provincia, hasta que funcione la representación nacionlf 23 Miranda, José, op. cit., pp. 362 y ss.

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una vez liberados los territorios; un Supremo Gobierno, constituido por tres individuos designados por el Congreso, alternándose en la presidencia cada cuatro meses, por sorteo en el Congreso, y tres secretarios, de Guerra, Hacienda y Gobierno; y un Supremo Tribunal de Justicia constituido por cinco individuos, designados por el Congreso y que también ejerce la presidencia rotativamente cada tres meses, por sorteo celebrado en el Congreso. Este modelo constitucional está claramente influido por el de la Constitución francesa de 1795 que también preveía un ejecutivo colegiado y rotatorio: el directorio de cinco miembros. El Supremo Gobierno mexicano y el directorio francés carecen igualmente de iniciativa legislativa. El claro predominio del Congreso mexicano se manifiesta además en la reserva a su favor de las facultades de control de la guerra y la paz, así como la dirección de las relaciones internacionales (artículos 108, 110, III y 112) . Una facultad de gran trascendencia reservada al Congreso por el artículo 107 es la de resolver las dudas de hecho y de derecho que se ofrezcan en orden a las facultades de las supremas corporaciones. De esta forma el Congreso ejerce el control de la constitucionalidad. Muy significativo de esta supremacía del Congreso es que las tropas de guarnición estaban bajo sus órdenes (artículo 47) a la vez que los miembros del Supremo Gobierno tenían prohibido mandar fuerza armada alguna (artículo 168) . Resultan también curiosas las limitaciones impuestas a las corporaciones ejecutiva y judicial que no podían alejarse de la residencia del Congreso, sino cuando éste lo acordase y a la distancia fijada por él (artículo 45) . De igual modo ningún individuo del Supremo Gobierno o del Supremo Tribunal de Justicia podían pasar ni una sola noche fuera del lugar destinado a la residencia sin permiso del Congreso (artículos 141 y 193) . El Congreso y el Tribunal Supremo disponían únicamente de un débil veto suspensivo sobre las leyes, ya que si el Congreso no considera atendibles sus observaciones —presentadas en los veinte días siguientes a la aprobación de las leyes— se publican éstas tal y como las aprobó el Congreso. Nos encontramos, de forma manifiesta, ante un régimen convencional o de asamblea, con profundas semejanzas organizativas con los regímenes de Francia en 1793 y, sobre todo 1795. Sin embargo este modelo tendrá poca influencia posterior, aunque, algán constitucionalista mexicano apunta cierta tendencia congTe-

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sional de la Constitución de 1857, algo dudosa, y tal vez más evidente en el caso de la convención Revolucionaria de Aguascalientes, en 1914.24 La evolución del régimen político mexicano ha sido el fortalecimiento del ejecutivo y de forma significativa, de la Presidencia de la República. La evolución del pensamiento constitucional mexicano, a partir de la idea de que no hay división de poderes sino que existe un solo poder, se concreta en el artículo 49. 19 de su vigente Constitución: "El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial". Esta norma refleja la antigua reflexión sobre la soberanía indivisible y el ejercicio plural de la misma. Cada rama del poder es creada por la propia Constitución que le señala expresamente sus facultades. Pero, además, comentan los profesores Carpizo y Madrazo, la propia Constitución construye la colaboración entre las ramas del poder: intervención del presidente en el legislativo mediante la iniciativa de leyes, el veto, la publicación de las leyes; la aprobación por el Senado de numerosos nombramientos de funcionarios; el presidente puede pedir ante la Cámara de Diputados la destitución por mala conducta de cualquier miembro de la Corte Suprema de Justicia y otros jueces.25 Esta erosión del principio de división de poderes se agrava por por medio de la posibilidad de conceder facultades extraordinarias al presidente para legislar, por razones de emergencia del país; una adición al artículo 49 de la Constitución trataba de impedir que se concedieran tales facultades en tiempos normales de paz. Sin embargo el segundo párrafo del artículo 131 —creado en 1951— establece facultades extraordinarias conferidas al presidente por el Congreso, en materia económica social, y termina con una fórmula amplísima: "...y realizar cualquier otro propósito en beneficio del país". Tal situación constitucional lleva a una verdadera confusión de poderes, favorecida por otra parte, por el papel del presidente como cabeza del partido político hegemónico y la presencia de miembros del partido, mayoritariamente, en los distintos órganos y ramas del poder. 24 De la Madrid, Miguel, "División de poderes y forma de gobierno en la Constitución de Apatzingán", en "Estudios...." op. cit., p. 203. 25 Carpizo Jorge y Madrazo Jorge, Derecho constitucional, México, UNAM, 1983, pp. 25-8.

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La posición constitucional en Argentina es radicalmente distinta ya que el artículo 29 de su Constitución prohibe la concesión de facultades extraordinarias por el Congreso al ejecutivo y declara la nulidad insanable de tales actos y sujeta a los que intervengan en ellos a la pena de los traidores a la patria. Esta prohibición se extiende a las legislaturas provinciales respecto a sus gobernadores, lo que cierra el acceso del órgano ejecutivo a funciones legislativas. La separación entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo es tajantemente fijada en el artículo 95 de la Constitución argentina, fiel al principio de la división de poderes: " en ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas". Este modelo constitucional, según el cual existen tres poderes distintos e independientes entre sí sin que ninguno de los poderes pueda delegar el ejercicio de funciones que le son propias, responde a la formulación de la rígida separación de poderes que nace con el primer constitucionalismo francés y al que han sido fieles las constituciones iberoamericanas influidas por la de Argentina. La evolución internacional hacia un crecimiento del Poder Ejecutivo y una cierta colaboración de poderes, consustancial con el régimen parlamentario pero que también se ha dado en los regímenes presidenciales, ha influido en la realidad latinoamericana. Al mismo tiempo han existido razones históricas y sociales que han influido en la organización y funcionamiento del poder o poderes del Estado. La debilidad del tejido social, el papel destacado de líderes, caciques o caudillos, ha personalizado al máximo la institución de la Presidencia de la República y la ampliación por el Ejecutivo —a veces por razones de integración nacional— de los ámbitos de competencia hasta invadir parcelas propias de otros poderes. Ello nos llevaría al análisis del fenómeno del presidencialismo iberoamericano que excedería los límites de este trabajo. 26 25 A la cuestión del presidencialismo, como rasgo constitucional del mundo iberoamericano ha dedicado el autor varios epígrafes de las obras citadas. Véase, así mismo, del autor, "El presidencialisnao iberoamericano y el Estado. Notas para el análisis de una crisis". Comunicación al IV Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Madrid, 27-30 de septiembre de 1989.

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Señalemos finalmente que una prueba de esta imprescindible

evolución es el giro de la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina, cuyo país es un paradigma de la división de poderes, sin renunciar al principio ni aceptar su violación, ha reconocido que éste requiere una adecuación a las necesidades de la vida contemporánea, a los objetivos de expansión de las fuerzas materiales y al correlativo mejoramiento económico de la comunidad. 27 Poco a poco, el viejo aroma de algunos principios emanados de aquella Declaración universal de 1789 pareciera desvanecerse. Sin embargo, bien firmes en el espíritu y en los anhelos de estos pueblos se mantienen los valores de libertad, igualdad y fraterna 1/4olidaridad para que inspiren una vida auténticamente democrática.

27 véase "El caso Fernández Arias", en Lozada, Salvador María, Derecho constitucional argentino. Según el método de casos, Buenos Aires, 1972, t. 1, pp. 25-6, 44 y SS., y 537.

II. EL PRESIDENCIALISMO IBEROAMERICANO Y EL ESTADO Notas para el análisis de una crisis SUMARIO: 1. Estado-nación en el mundo iberoamericano. Problemas estructurales; 2. El presidente de la República y su predominio constitucional; 3. Facultades presidenciales; 4. Algunas formas de presidencialismo. 5. Crisis del Estado y crisis de la presidencia. 1. EL ESTADO-NACIÓN EN EL MUNDO IBEROAMERICANO, PROBLEMAS ESTRUCTURALES

En una apretada síntesis podemos afirmar que las causas del fracaso del proyecto integrador bolivariano —junto con la acción de las potencias centrales— fueron la fragmentación de pequeilos grupos dirigentes, arraigados en las ciudades —sede del poder estatal emergente que sólo más tarde se extenderá por las zonas rurales—, la dificultad de integración física de territorios tan vastos, la desarticulación económica, pero también un proceso basado en fuerzas locales que —excepto en el caso de Brasil.— se cerrarán sobre sí mismas. "La dispersión regional sugiere —dice Alberto Torres— que el Estado nacional que empieza a formarse tenga una matriz especial superior a la voluntad expansiva de sus clases dirigentes". 28 Esta debilidad del tejido social, su heterogeneidad, la mínima articulación económica-social y la desvertebración cultural e ideológica, convierte en urgente la construcción del aparato del Estado que actuará como vector social y rnovilizador de una acción integradora y normativa de la organización nacional. Sin embargo el problema de distribución de la tierra, la temprana penetración de capital extranjero, y subsiguiente dependencia económica, el mimentismo cultural hacia lo foráneo, debilitó con28 Torres Rivas, Edelberto, "La nación. Problemas teóricos",

América Latina, México, 1981, p. 112.

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Estado y política en

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siderablemente la tarea y papel de una burguesía nacional para construir ese Estado. La idea restrictiva de unas oligarquías que entienden el Estado como un aparato de poder, garantizador del orden y de sus intereses no alcanza la dimensión de un proyecto nacional que supone autonomía política e integración popular. La dependencia externa y la estructura interna desigual y heterogénea es un doble condicionamiento que trunca la soberanía nacional que el Estado reclama. "El Estado —seguimos a Torres— no será soberano hacia afuera y hacia adentro, no será nacional". 29 Por ello las clases dirigentes desde el inicio de la construcción de estos Estados se han centrado en dominar el aparato del Estado y sólo secundariamente a construir la dimensión nacional. Puede decirse que existe una contradicción entre el Estado —como manejo elitista de instituciones, en su propio beneficio— y la nación, de perfiles imprecisos, pero que integra sectores populares y algunos grupos de clase media que se expresan en el folclore, el rechazo del imperialismo, el reclamo de tierras. Así, ha podido expresar Edelberto Torres: "Lo que la experiencia brasileña, mexicana, venezolana y de otras sociedades demuestra, es que en la periferia el crecimiento del capital expande y fortalece el Estado, que avanza amenazadoramente sobre la nación en tanto expresión esta última de los intereses generales y superiores de la sociedad." °') El modelo constitucional generalizado será el de la democracia representativa, con división de poderes y declaración y garantías de derechos y libertades. La práctica conduce a un predominio casi total del Ejecutivo en donde se controlan los instrumentos del orden: ejército, policía, administración; en donde se descubre el papel de los empleos públicos como medio de clientelismo político; y algo más tarde, la función integradora y de control social de la educación y la información (Prensa) .31 Cuando a finales del siglo pasado la expansión económica exige movilizar recursos humanos y materiales, a la vez que abrir nuevos espacios internos, el Ejecutivo del Estado, será el agente decisivo de tal función. Op. cit., p. 123. Véase también Colomer Viadel, Antonio, "L'Etat-Nato dans le monde iberoamericain'', IV Session de rAIDC, Túnez, 1988. 30 Op. cit., p. 124. 31 Colomer Viadel, Antonio, "La valeur fu fait constituttiormel dans l'Etats iberoamericains", La Suprematie della Constitution, Casablanca, 1987.

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Por este motivo la institución que se desea controlar es la presidencia del Estado, revestida de poderosas facultades constitucionales, pero aún más de irresistibles atributos de hecho. La presidencia será al mismo tiempo la garantizadora de la intangibilidad de los intereses de las distintas oligarquías, la autora de una lenta pero constante ampliación del espacio nacional, la integradora social, por un consenso falso o verdadero, movilizado por los recuerdos de la independencia, la educación pública obligatoria, el control de la información —de forma directa o por intermediarios—, la propiciadora de etapas populistas que incorpore a sectores medios e incluso a algunos obreros, para la estabilidad del sistema, y la creadora de una burocracia creciente que finalmente alcanzará una autonomía relativa, y pretenderá sustituir en los vínculos de dependencia a la vieja oligarquía agromineraganadera exportadora, y la burguesía industrial continuadora del proceso social." Todos los periodos de esta evolución, todas las crisis de legitimidad girarán en torno del presidente de la República. La crisis del Estado, la crisis de estos países está por ello íntimamente ligada al papel_ de estas presidencias —que se transformarán en "presidencialismo"— y a su propia crisis institucional. 2. Ei. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y ÇTJ PREDOMINIO CONSTITUCIONAL La figura clave del Ejecutivo de las repúblicas americanas es su presidente. Él reúne casi siempre la doble condición de jefe del Estado y del gobierno, característica del régimen presidencial. Al mismo tiempo el constitucionalismo hispanoamericano ha acentuado el carácter unipersonal de su Ejecutivo, por una suerte de identificación entre el Ejecutivo y el Presidente. El artículo 74 de la Constitución argentina de 1853 dice: "El Poder Ejecutivo de la nación será desemperlado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina." La Constitución de México en su artículo 80 expresa: "Se deposita el Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará: 'Presidente de los Estados Unidos Mexicanos'." 32

Para el análisis histórico de los distintos procesos y periodos de esta evolución,

véase Kaplan, Marcos, Estado y sociedad en América Latina, México, 1984, y Jiménez, Edgar, Crisis de Estado o crisis de hegemonía en América Latina, México, 1977.

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El artículo 201 de la Constitución peruana señala: "El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación." Si repasamos el articulado de casi todas las constituciones iberoamericanas encontraremos redacciones muy semejantes a los ejemplos anteriores. Esta figura política que personifica a la nación y desempeña el Poder Ejecutivo ejerce también un liderazgo popular que influye decisivamente en su predominio sobre los restantes poderes constitucionales. Este predominio se produce —incluso cuando se quiere mantener una estricta división de poderes— a través del crecimiento constante de las atribuciones propias y de su influencia política, de hecho o de derecho, en el reclutamiento de los miembros de los otros órganos del poder. La tendencia hegemónica se incrementa, lógicamente, cuando el sistema constitucional permite al presidente penetrar en las áreas de competencia de los otros poderes y, en cierta medida, absorber las más importantes funciones de los distintos órganos constitucionales. Antes de considerar estas facultades y su influencia en el predominio constitucional conviene apuntar uno de los primeros factores que contribuyen a éste: la elección popular directa. Esta forma de elección otorga un prestigio, por la vinculación inmediata a la voluntad popular —real o presunta—, que coloca al presidente en posición de evidente superioridad sobre los miembros de los otros poderes. No es de extrañar que un jurista mexicano, observador de este fenómeno, vea así conformada la paradoja de Kelsen, en el sentido de que la elección directa del ejecutivo constituye más un ataque que un apoyo a la soberanía del pueblo.33 La elección presidencial de forma directa es casi general. Algunas excepciones existen: en Argentina, la Constitución de 1853, establecía elección indirecta, por medio de un colegio electoral —Congreso, Cámara y Senado— pero el estatuto del 24 de agosto de 1974 modificó el artículo 81, y estableció la elección directa del candidato que obtuviera la mayoría absoluta. De no alcanzarse ésta, se sigue el sistema de ballotage. El Bolivia la elección es también directa y popular, si se alcanza la mayoría absoluta. De no ser así, es el Parlamento el que elige al presidente entre los candidatos más votados. 33 Valadés, Diego, "El poder legislativo mexicano", Las experiencias del proceso político constitucional en México y ,España, México, UNAM, 1979, p. 451.

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La Constitución del Brasil de 1969, regula la elección presidencial por medio de un colegio electoral —miembros del Congreso Nacional y representantes de la Asamblea de los Estados. 3. FACULTADES PRESIDENCIALES Ahora bien, es el incremento de sus competencias —en número y extensión— donde este ejecutivo presidencial alcanza una posición de verdadera supremacía o predominio constitucional. Enumeremos las más destacadas: A. Libre nombramiento y cese de ministros y secretarios así como de los restantes cargos de la administración y control de ésta. Los ministros son simples colaboradores, sin carácter colegiado —pese a ciertas excepciones cuasi parlamentarias a las que aludiremos más adelante—, que dependen de la voluntad del presidente y, por tanto, no puede hacer sino reforzar la autoridad de éste. El crecimiento constante del aparato administrativo, la ampliación de su acción, hace de éste un centro de interés político, por un doble motivo: el acceso a los puestos de la administración es una de las salidas económicas y políticamente valiosas en países en vías de desarrollo y, a la vez, es uno de los pocos sistemas estructurados, a nivel nacional, para la información y la comunicación con el conjunto de la población. De ahí la importancia del control político de este aparato, del acceso a él y de su acción ascendentedescendente. La llave del control está en manos del presidente. 13. La importancia de sus actos políticos: dirección de política exterior, asegurar la estabilidad política y concentración de facultades en casos de excepción (ya analizamos la importancia del Ejecutivo en relación a la institución del estado de sitio, y la suspensión de garantías constitucionales) . Salvador Valencia, respecto a estas últimas competencias, apunta que "hacen vivir a no pocos países en una dictadura constitucional". C. Su papel de promotor de desarrollo, es uno de los rasgos de mayor interés que tiene el ejecutivo latinoamericano. Las constituciones —señala otra vez Salvador Valencia— confieren al presidente facultades importantes para intervenir como regulador social en la resolución de problemas educativos, económicos, agrarios, de seguridad social o laborales.

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El contexto de subdesarrollo económico, explosión demográfica, crisis social —junto con las normas sociales constitucionales— "reclaman continuamente decisiones inmediatas y enérgicas que se toman más fácilmente por un Ejecutivo provisto de amplias atribuciones". 34 Como instrumento de política económica presupuestaria Hauriou destacaba el derecho del Ejecutivo a decidir en Consejo de Ministros créditos adicionales. Pero se refiere a la Constitución venezolana de 1931, ya no vigente.35 CH. Su intervención en la designación del Poder Judicial. La Constitución argentina —modelo de otras—, en su artículo 86 inciso 59, atribuye al presidente, de acuerdo con el senado, "el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales inferiores". La influencia en estos nombramientos también puede ser por

vía política, extraconstitucional.

D. Facultades legislativas del presidente: a) La formación, sanción y promulgación de leyes. h) La potestad reglamentaria, cada vez más extendida y decisiva. En Perú, el presidente puede dar decretos con fuerza de ley. Los decretos-leyes son los propios de gobierno de facto, luego legalizados (Argentina, Chile) . c) La iniciativa legislativa, la mayoría de las constituciones de los países del área, al conceden al presidente: artículo 68 de la Constitución argentina, artículo 71, fracción I de la Constitución de México, artículo 221 de la Constitución del Perú, entre otras muchas. El fenómeno del origen gubernamental de un abrumador porcentaje de los proyectos de ley aprobados por el Legislativo, sin modificaciones sustanciales —incluidas las reformas constitucionales—, lo ha destacado el profesor Fix-Zamudio en relación con México, y es aplicable a otros países." 34 Valencia Carmona, Salvador, "Las tendencias contemporáneas del ejecutivo latinoamericano'', Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 31, 1978, p. 140. En el mismo sentido Fix-Zamudio, Hector, "Supremacía del ejecutivo en el derecho constitucional mexicano", Cuadernos de Derecho Comparado, núm. 6, UNAM, 1967, pp. 25 Hauriou, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, Barcelona. 1971, p. 841. Fix-Zamudio, Héctor, "Derecho Constitucional y Democracia, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, UNAM, núm. 50, agosto 1984, p. 490.

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clt) El veto, es un instrumento típico de los regímenes presidenciales y teóricamente compensa al Ejecutivo de su carencia de derecho para disolver las asambleas legislativas. La Constitución mexicana regula el veto total o parcial —este áltimo es selectivo, se limita a una parte de la ley (artículo 72) , igual que la del Brasil (artículo 59), la del Paraguay (artículos 157 y 158) y la de Argentina (artículo 72). d) Delegación de facultades legislativas, esta cuestión diferencia el presidencialismo sujeto al modelo de división de poderes y el de unidad de poder. El presidente mexicano es el prototipo de este último y a la amplitud de sus facultades legislativas nos referíamos al tratar de la división de poderes. Desde la reforma del artículo 131, incluida en 1951, que estableció la delegación legislativa al presidente en materia económica y "para realizar cualquier otro propósito en beneficio del país", en la práctica se ha venido otorgando anualmente. Tal absorción presidencial de facultades responde a una vieja tradición:

A lo largo de la historia político-constitucional mexicana nos cuenta Diego Valadés—, se han producido periodos en que el abuso —

del ejercicio de las facultades extraordinarias para legislar, convirtió al ejecutivo en el legislador por antonomasia y canceló virtualmente las funciones de control que sobre él debía ejercer el Congreso."'

e) Una de las causas de la fortaleza del presidente es su condición de jefe-líder de un partido político, a menudo mayoritario. Aunque la elección del titular del Ejecutivo es directa, este liderazgo es importante especialmente si se trata de un partido político bien estructurado y organizado. La constitucionalización del papel de un partido político, y la presencia de sus miembros en los distintos órganos constitucionales robustece a su líder, y presidente de la República. El paradigma de esta situación es el presidente de México, jefe del partido dominante. El debilitamiento del: poder ejecutivo es una de las causas del

predominio del presidente mexicano —según Jorge Carpizo—, ya que la gran mayoría de los legisladores son miembros del partido dominante, y saben que si se oponen al presidente, las probabilidades de éxito que tienen son casi nulas. 28 Valadés, Diego, op. cit., p. 451. iS Carpizo, Jorge, "El sistema presidencial en México", Las experiencias del proceso pc.litico constitucional en México y España, UNAM, 1989. 37

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4. ALGUNAS FORMAS DE PRESIDENCIALISMO

La doctrina foránea tiene bastantes dudas a la hora de clasificar este sistema, lo que se extiende a los analistas iberoamericanos. Debido a su singular naturaleza —comenta Valencia Carmona—, nuestro presidencialismo ha provocado encontradas interpretaciones, a tal punto que se ha convertido en afición de los especialistas latinoamericanos, elaborar tipologías para encuadrar cómodamente a las repúblicas de la región. 39 Este autor se decide por una clasificación fundamentalmente sociológica y relaciona, dentro de la cobertura formal del presidencialismo, las siguientes formas:

A. Dictaduras oligárquicas. El poder pertenece a un "caudillo" rodeado de su guardia personal —clan o figuras similares — . El Paraguay de Stroessner, el Haití de los Duvalier, o la anterior situación de Nicaragua, bajo los Somoza, responden a este anacrónico tipo. Las constituciones en estos casos se adaptan a los requerimientos del dictador: mayoría de 40 arios y reelección indefinida en Paraguay; carácter vitalicio de presidencia en Haití, así como la constitucionalización de títulos grandilocuentes y retóricos, concedidos a los supremos dirigentes: el artículo 197 de la Constitución de Haití considera a Duvalier "líder indiscutible de la revolución, apóstol de la unidad nacional"; la Constitución panameña de 1972, concedía al general Torrijos el título de líder máximo de la revolución; República Dominicana consagró al general Trujillo como erran benefactor. B. Dictaduras militares. De carácter generalmente conservador y autoritario, garantizan el mantenimiento del statu quo a poderosos grupos económicos. Mantienen excelentes relaciones con Estados Unidos y utiliza la represión sistemática (una excepción fue el régimen militar peruano, de carácter progresista, en 1968) . La intervención militar, anteriormente corta y arbitral, adopta ahora una intención gubernativa de prolongarse en el poder y fundar un régimen político permanente. Existe sin embargo, una gran dificultad de la organización militar para adaptarse a un sis39

Valencia, Salvador,

op. cit., pp. 141-2.

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terna constitucional: de ahí que cuando elaboran una Constitución la acaban ignorando por su violación sistemática, o por el recurso permanente a los estados de excepción. Los regímenes militares del "Cono Sur" son buen ejemplo.

G. Regímenes populistas. En ellos se mezclan caracteres autoritarios y de participación popular. Estos regímenes surgen —según Valencia— a raíz de la crisis capitalista de 1929, y del colapso del Estado oligárquico latinoamericano, con las consecuentes rupturas estructurales y la emergencia de ciertas clases sociales. El régimen populista es respuesta a esta situación, y se propone captar las fuerzas políticas que llegaban al escenario social. Se pasa de una sociedad rural tradicional —en crisis —, a la sociedad unitaria e industrial moderna. La elite renovadora del statu quo surge del estrato medio de la sociedad. La movilidad de las masas, ante expectativas o aspiraciones, define también el escenario político. La ideología resultante es de carácter emocional, ampliamente difundida, con el propósito de crear el entusiasmo colectivo y una especie de "revolución de las expectativas". El nuevo Ejecutivo, centrado en un líder carismático, de renovador lenguaje, emprende medidas reformistas apoyadas en una ideología vaga, fuertemente subordinada al líder. El sistema descansa sobre "una alianza de clases sociales", cuyo árbitro y principal vínculo es precisamente el Ejecutivo.40 D. Régimen democrático. Pocos regímenes alcanzan este carácter, y cubren una mínima participación Popular. Los periodos civiles de Chile, Argentina, Brasil, Uruguay, Colombia, Venezuela, Bolivia, Ecuador, la excepción centroamericana de Costa Rica, el caso de México, a pesar del partido dominante, han intentado establecerlo. Sin embargo, la vigencia efectiva de las instituciones democráticas (juego de partidos, elecciones periódicas, equilibrio de poderes, respeto a las libertades del hombre) , sigue siendo una exigencia irrenunciable en la vida de estos pueblos. 40 Tella, du Torcuato, "Populismo y reforma en América Latina", Obstáculos

Vara la transformación de América Latina, México, 1969.

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La clasificación sociológica de Valencia Carmona tiene la fuerza vital descriptiva, ofrece una visión de las realidades políticas históricas. Desde una perspectiva jurídico-constitucional nos parece, sin embargo, necesario utilizar un criterio de análisis institucional que integre la heterogeneidad real en categorías de derecho público. A pesar del carácter disuasorio que la abundancia doctrinal de tipologías tiene para un nuevo intento, nos atreveremos a establecer una clasificación de formas del presidencialismo, de acuerdo con una metodología, basada de una parte en la relación interna entre competencias constitucionales y comportamientos institucionales, y de otra en la relación externa de esta presidencia con los otros poderes y el conjunto social. 19

Presidencialismo hegemónico de excepción

En este caso se produce una invasión absoluta de las esferas de competencias de los otros poderes, por el Ejecutivo —de una manera temporal— o existe la posibilidad permanente de recurrir a procedimientos de excepción para atribuirse, de nuevo, competencias en numerosas materias, especialmente las relacionadas con la libertad y la seguridad pública. Asimismo, existe una mediatización del Ejecutivo presidencial, en los nombramientos y selección de miembros de Ios otros poderes. Esta acción se realiza mediante los medios que analizamos al estudiar el constitucion.alismo de excepción: actas, estatutos institucionales y decretos-leyes (obra constituyente del gobierno de facto, legitimados) . Artículos y disposiciones transitorias de excepción, que condicionan y someten el conjunto del contexto constitucional, y el reiterado recurso al empleo de instituciones de excepción, especialmente el estado de sitio. La consecuencia constitucional es la hegemonía permanente de una parte —la presidencia ejecutiva— sobre el conjunto del sistema de poderes y libertades de la Constitución. Esta categoría de presidencialismo puede darse con gobiernos militares o civiles, oligárquicos o no, porque lo definitorio es la ubicación y utilización de los mecanismos constitucionales que el modelo establece. 99

Presidencialismo hegemónico constitucional democrático

En esta segunda categoría la hegemonía presidencial sobre los otros poderes no se realiza por mecanismos de excepción, sino

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mediante el uso regular de las amplias facultades del Ejecutivo, previstas en la Constitución. La reiterada delegación por los otros poderes —en especial el legislativo— de facultades extraordinarias en. su esfera, al presidente. La función legislativa del presidente mexicano sería el arquetipo. La influencia política de la presidencia en el reclutamiento de los miembros de los otros poderes es también otro factor de hegemonía de la presidencia sobre el conjunto del sistema político y constitucional. Sin embargo, el origen democrático --y por cauces de normalidad constitucional— de la presidencia —así como en el relevo de la misma—, el pluralismo limitado, la garantía relativa de las libertades públicas, y la ausencia de necesidad de recurrir a mecanismos de excepción —ya que el funcionamiento regular de las instituciones permite asegurar la hegemonía presidencial— distinguen claramente ese tipo del anterior. 39 Presidencialisrno autónomo, de equilibrio de poderes

En esta categoría la primacía presidencial es de carácter funcional, por el incremento del número e importancia de su actividad ejecutiva, consecuente con el Estado interventor, y por su liderazgo político popular. El modelo constitucional responde a la clásica división de poderes del régimen presidencial, que limita la acción presidencial sobre los restantes poderes, y la restringe especialmente en el campo legislativo. Al carecer de competencias constitucionales, el presidente actúa sobre el Legislativo a través de su influencia política de hecho, sobre los miembros de las cámaras. Pero el distinto origen de ambos órganos, y la imposibilidad de interferencia constitucional (no existe ni derecho de disolución presidencial, ni voto de censura parlamentario) , hace que se mantenga un cierto equilibrio de poderes y que la primacía presidencial sea de origen autónomo, por el incremento funcional de su papel político, y no una hegemonía sobre los otros poderes, y absorción de competencias de éstos. Aunque el modelo nunca opera de un modo ideal, las épocas civiles de Argentina, Brasil y de Chile de este siglo, lo ejemplificarían. 49 Presidencialismo con sujeción parlamentaria

Esta categoría responde a la simbiosis entre la existencia de un ejecutivo unipersonal, representado en un presidente de elección

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popular directa —y no responsable ante el Parlamento— y algunas notas de parlamentarismo. No se dan todas en todos los regímenes de este cuarto grupo, pero si Ias principales. Estos rasgos parlamentarios son los siguientes: carácter colegiado del consejo de gobierno, o ministros; obligación de éstos y del presidente, de presentar informes y memoria al Parlamento; posibilidad de interpelación a los ministros, por el Congreso, el cual puede dar su voto de censura o desconfianza a éstos; obligado refrendo ministerial a las decisiones del presidente. El distinto origen de los poderes, y el pluralismo político mantienen un cierto conflicto o tensión entre el presidente y las cámaras. En realidad no se trata de un régimen "presidencialista" —predominio del presidente que domina a los otros poderes— sino presidencial. El paradigma de este modelo es el ejecutivo-presidente y ministros que refrendan, y pueden ser, los últimos, responsables políticamente ante el Legislativo de la Constitución venezolana. Esta fórmula se remite en Costa Rica y Honduras. La relación entre Legislativo y presidencia en Chile durante el gobierno de Salvador Allende fue un ejemplo de esta relación conflictiva, por la presencia del control y las autorizaciones parlamentarias. 41 59 Crisis del Estado y crisis de la presidencia El mundo iberoamericano vive en este momento una dramática disyuntiva: algunos consideran que la necesidad de un salto hacia adelante que permita un desarrollo eficaz y una superación de la crisis, exige un motor fuerte y concentrado en un ejecutivo eficiente, pero al mismo tiempo, la conciencia de la incapacidad de la mayoría de los estados de la región para cumplir con el mínimo de las funciones y servicios sociales, el grado de descomposición de éstos, la corrupción de la burocracia, el endeudamiento gigante, la enorme inflación, el ahondamiento de la brecha social y económica entre sectores dominantes y mayorías populares se ha producido bajo regímenes políticos de poderosos presidencialismos, en cualquiera de sus modalidades. 41 Esta clasificación del autor la expuso en el libro citado, La Supretnalie de la Constitution, pp. 285-8, y ha sido incluida en el más reciente: Introducción al Constituctonallsrno Iberoamericano, Madrid, 1990.

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Esta desconfianza histórica hacia los abusos de las presidencias y sus camarillas convierte la limitación y debilitamiento del Ejecutivo en una de las tendencias recientes del constitucionáismo latinoamericano. 42 Una de las manifestaciones de esta tendencia. es un deseo de ampliar las facultades de los estados federados y constreñir el poder central. Esta vitalidad de un nuevo federalismo se ha visto en el debate constituyente brasileño que ha incorporado nuevas posibilidades a los estados federados. Análogo ejemplo se expresa en las nuevas Constituciones de las provincias argentinas aprobadas, la mayoría en 1986. Otro rasgo —quizás más decisivo— de esta tendencia se encuentra en una positiva valoración de la línea parlamentaria, incluso aunque se haga compatible con el sistema presidencial. Tal fue la posición adoptada por la Constitución de Ecuador en 1978, o en la reforma constitucional colombiana de 1979, para ampliar las facultades del Congreso. Entre los puntos de la posible reforma constitucional argentina se cita el establecimiento de un ejecutivo bicéfalo, con la figura del jefe del gobierno, junto al presidente de la República. Uno de los debates más apasionados en la Asamblea Constituyente brasileña ha sido entre régimen parlamentario o presidencial. Los sectores más progresistas —la oposición de centro-izquierda— apostaron decididamente por el sistema parlamentario como condición necesaria para los obligados cambios estructurales de su sociedad. Pese a que los sectores conservadores —y gubernamentales— han impedido este cambio radical (en el texto aprobado en agosto de 1988) da la impresión de que no es un debate cerrado. Tal vez el caso más llamativo de crisis de la institución —por el carácter mítico que hasta ahora tenía— ha sido el de la Presidencia de México. En las elecciones recientes de este año, el alcance de la denuncia popular sobre el fraude, la falta de legitimidad evidente ante una amplia mayoría social y la demanda reiterada de dimisión, en medio de unos datos oficiales muy sospechosos que no se atrevieron a conceder más del 50% de votos, al "ganador", provoca una crisis radical .del consenso social que ya no puede apoyarse en la institución presidencial. 42 Una de las pocas limitaciones efectivas al poder presidencial ha sido la cláusula antirreeleccionista. La no reelección se convierte en una bandera política mítica, como expresión de esta desconfianza. Miranda José, 1 Reformas y tendencias OnStitutionales recientes de América Latina, México, UNAM, -1957.

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Otro factor emergente es el robustecimiento de los poderes locales —elección de alcaldes en Colombia por primera vez en su historia— y ampliación de competencias en la mayoría de las nuevas obras constitucionales. Un síntoma al que finalmente debemos aludir es la generalización de las llamadas formas renovadas de participación, sea en los textos constitucionales o en los discursos políticos. Aunque respecto a los primeros existe el riesgo del "maximalismo programático" como encubridor de las injusticias y disfuncionalidades actuales.43 Tal vez habrá que convenir, que la construcción de espacios nacionales soberanos establece que las distintas oligarquías —especialmente obsesionadas por el control de la Presidencia— no han podido conseguir, tendrá, que hacerse por otros caminos: robustecimiento de la participación popular, distribución social del poder, e integración cooperativa, horizontal, y complementaria entre los Estados para superar esta crisis decisiva de su historia.

43 Colomer Viadel, Antonio, "La valeur juridique et politique des norme constitutionnels de caracter programatique", Comunicación al II Congreso Mundial de Derecho Constitucional, París, agosto, 1987. La versión en español ampliada, de esta ponencia se publicó en la Colección jurisprudencial Zeus, Rosario, Argentina, mira. 3613, t., 49, 1989. Sobre estos materiales, profundamente revisados y ampliados, se elaboró la conferencia "Las normas constitucionales de carácter programático y los procedimientos para conseguir su eficacia (especial referencia a la situación de los paises de América Latina)", impartida en el Instituto de Investigaciones jurídicas de la Universidad Autónoma del Estado de México, en Toluca, el 17 de junio de 1991.

TERCERA PARTE DESCENTRALIZACIÓN DEL PODER Y AUTONOMIAS TERRITORIALES I. Conciencia regional en España. Autonomismo y nacionalismo 103 II. Organización regional, Procedimientos para instituirla. Pode-. 117 res y órganos regionales . . . ..... III. División territorial de los municipios y descentralización municipal 141 IV. La estrategia antifeudal en el constitucionalismo liberal español 149

TERCERA PARTE DESCENTRALIZACIÓN DEL PODER Y AUTONOMÍAS TERRITORIALES

I. CONCIENCIA REGIONAL EN ESPAÑA. AUTONOMISMO Y NACIONALISMO SUMARIO: 1. El problema regional en España; 2. Autonomismo federalismo; 3. Nacionalismo y federalismo.

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I. EL PROBLEMA REGIONAL EN ESPAÑA Es innegable que la cuestión regional es una de las más graves, quizá la más grave, de las cuestiones que la reordenación política del país plantea. La proliferación de movimientos autonomistas y/o nacionalistas, la retórica de las nacionalidades, las reivindicaciones estatutarias, el creciente papel del tema regional en la vida política son síntomas de la extensión, gravedad e importancia de la cuestión. Si hubiéramos de resumir en pocas y sucintas palabras el problema, probablemente las más adecuadas serían éstas: la estructura del Estado no responde a las necesidades de la sociedad porque su armadura unitaria ignora el pluralismo social, el Estado vive de espaldas a la realidad de España; de ahí la protesta universal que se expresa a través de las posturas regionalistas y/ o nacionalistas desde Extremadura a Cataluña y desde Andalucía a Euskalherría. La estructura centralizada del Estado obedece a motivaciones diversas y hunde sus raíces en el pasado de la nación. Con una simplificación acaso excesiva, pero en todo caso gráfica, las fuentes de la centralización en España pueden enumerarse del siguiente modo: la tendencia a la centralización inherente al Estado moderno instrumentada en beneficio de la monarquía patrimonial y absohita primero y del Estado liberal y autoritario después; el hecho de la hegemonía castellana, producto de su posición central, de su mayor incidencia demográfica y de su mayor Potencial económico, al menos hasta el siglo xix; la tendencia :centralizadora y unifor* Con la colaboración de Manuel Martínez Strspedra,

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mista del liberalismo y de la burguesía en lucha por la consecución de un único mercado nacional; la dinámica centralizadora inherente a las soluciones políticas autoritarias, y la utilización de los instrumentos proporcionados por la centralización como un arma de dominación de clase, factor este último notablemente acusado en la España contemporánea. Frente a estas motivaciones de índole centralizadora empero se han alzado constantemente, desde el momento mismo de la creación de la unidad política, 44 tendencias y movimientos dirigidos en sentido contrario: comunidades y germanías primero y el círculo humanista y erasmiano en el xvI, los alzamientos de la década de los cuarenta y el neoforalismo en el Xvu, las implicaciones foralistas de la causa austracista en el xvm, el carlismo, el provincialismo y el federalismo en el XIX, IOS movimientos regionalistas y autonomistas —teñidos con frecuencia de nacionalismo parroquial— en el xx pueden ser incluidos, pese a sus grandes e innegables diferencias, en el catálogo de reacciones contrarias. Como se ve el problema no es de hoy y su misma permanencia es ya un indicador de lo inadecuado de un modelo de organización estatal que es sistemático y constantemente rechazado por sectores muy considerables de la población que aquella se ve llamada a regir. Que la realidad de España es una realidad regional es algo que de puro sabido no necesita demostración alguna, ello es hasta tal punto cierto, que pese al empeño constante en extender el modelo político centralizador y uniformista, la realidad ha sido lo suficientemente vigorosa para mantenerse en algunos casos hasta el día de hoy (Alava y Navarra por una parte, los Cabildos insulares por la otra) , y ello sin contar con las demandas constantes de mayor autogobierno local que incluso llegaron a filtrarse —bien que sin consecuencias prácticas de consideración— incluso en la legislación provincial del régimen de Franco. El problema, planteado en términos graves en el momento actual (cuestiones de las nacionalidades, reivindicaciones de los estatutos aprobado o plebiscitado durante la República, etcétera) entraña nada menos que la aspiración a una remodelación radical de la organización del Estado y ha alcanzado una extensión tal, que incluso persona tan poco sospechosa de proclividades regio44 De la unidad política, no del Estado nacional. La expresión no es caprichosa, la nación es un invento político liberal democrático que en ningún caso es anterior al último tercio del XVIII y en el que nos ocupa no hace acto de presencia hasta 1808.

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nalista (o nacionalista) como Sánchez Albornoz, haya preconizado una solución de carácter federalista al modo del federalismo hispanoamericano. 45 Y es en este marco en el que se sitúa la aspiración regionalista y autonómica en la hora constitucional presente. 11. AUTONOMISMO Y FEDERALISMO Autonomismo y federalismo responden a un rtos común, el de descentralizar, difundir y desconcentrar el poder con el doble fin de dar reconocimiento a las particulares entidades sociales y salvaguardar las libertades de los ciudadanos, lo que a su vez implica una mayor aproximación de los centros de decisión administrativa y política a las realidades regidas y favorecer la participación política activa de los ciudadanos (lo que no es sino realizar plenamente esa ciudadanía) . Pero ahí acaban las semejanzas, porque federalismo y autonomía difieren en toda lo demás, que no es poco, y ello se halla cargado de consecuencias políticas, federalismo y autonomía difieren por su origen, por su naturaleza, por su finalidad inmediata y, consiguientemente, por sus fórmulas organizativas. Difieren por su origen por cuanto el federalismo supone la integración en un Estado complejo de entidades estatales preexistentes que, mediante un acto de soberanía, renuncian a la independencia y al pleno ejercicio de sus competencias estatales transfiriendo aquélla y parte de éstas a una entidad estatal superior de nueva creación —la Federación— conservando empero un poder originario de mando y con él la categoría estatal y consiguientemente, el poder constituyente; por el contrario la autonomía supone la creación, en el seno de un Estado unitario preexistente, deteniéndose políticas nuevas, datadas de poderes normativos y de autoorganización, pero carentes de poder originario de mando y, consiguientemente, de poder constituyente. Difieren asimismo por su naturaleza, poi' cuanto en el federalismo el poder originario radica en los estados mientras que en las autonomías, dicho poder originario radica en el Estado, no en las entidades autónomas, cuyo poder es derivado. En otros términos, mientras que el federalismo nace en virtud de la autodeterminación de los estados miembros —del pueblo de los estados si la configuración de éstos es democrática— la autono45 Lo que no está nada mal en un historiador acusado, no sin cierta razón, de ser un ferviente "eastellanista".

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ruja nace por derivación del poder originario del Estado, sin que haya manifestación alguna de autodeterminación de la entidad autónoma, que nace por la volutad del Estado y cuyos poderes emanan de éste. Difieren por su finalidad inmediata, que es radicalmente opuesta, por cuanto el federalismo busca la integración política mediante la creación de una unidad política de orden superior hasta entonces inexistente, mientras que la autonomía busca limitar el poder del Estado unitario preexistente en aras de la personalidad de los entes autónomos por la vía de una descentralización política. Finalmente difieren por sus fórmulas organizativas por cuanto el federalismo supone necesariamente y por definición un Estado complejo mientras que en el Estado con autonomías, en el Estado regional, los entes autónomos no alcanzan la categoría de estados, y en consecuencia, carecen de poder originario de mando, de poder

constituyente y de participación peculiar y específica en la formación de la voluntad del Estado. El federalismo es ante todo un instrumento de unificación, la autonomía es un fenómeno de descentralización, ni más ni menos. Naturalmente estas radicales diferencias están cargadas de consecuencias políticas: mientras que el federalismo es siempre y necesariamente una manifestación del principio de autodeterminación, la autonomía no es ni puede serlo nunca, por propia esencia; mientras que el federalismo supone, por propia esencia, el mantenimiento de la entidad estatal de los entes federados, dicha entidad no se da nunca en los sistemas autonómicos, y dado que el poder de los estados federados es originario y el de los entes autónomos derivado, ya de suyo que la intervención del poder central será más rápida, fácil y expedita en los sistemas autónomos que en los federales, aunque dicha intervención se dé siempre por ser consecuencia ineludible de la existencia del poder central y de las facultades coordinadoras y unificadoras a este inherente. Ahora bien lo que no diferencia al Estado federado del ente autónomo, es la expansión de las competencias y de las correlativas lacultades para ejercer aquéllas. Un ente autónomo puede tener Facultades y competencias más amplias, mayor libertad de movimientos y mayor grado de autogobierno que un Estado federado, 46

49 compás-ese, por ejemplo, el Estatuto vasco y la Constitución argentina de 1853 y las Constituciones de las provincias vide, D. Sevilla, Andrés, Constituciones y otras leyes y proyectos políticos de España, Madrid, 1969, t. II, pp. 327-337 y Digesto constitucional, Claridad, Buenos Aires, S. F. passim.

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puede registrar un menor grado de intervención por el poder central, 47 y la distribución de competencias puede hacerse de modo más favorable a la entidad autónoma que a los estados federados, dándose el caso de que no faltan constituciones federales que utilizan para delimitar las competencias de los estadas miembros técnicos típicos de los ordenamientos autonomistas, como puede ser el caso de la Constitución canadiense (Ley de la Norteamérica Británica de 1867) . Lógicamente la situación más probable, por razón de origen y naturaleza de la federación y de los entes autónomos respectivamente, es que los estados miembros de una federación gocen de mayores facultades y competencias que las correspondientes a un ente autónomo, pero conviene insistir en que ello no es necesario y, de facto, no siempre sucede así. Se puede alegar que es posible, y la realidad los muestra así, que un Estado federal nazca por descentralización de uno unitario preexistente, los casos del Brasil o de la misma Venezuela pueden aducirse como ejemplos, pero conviene advertir que, al margen de los problemas jurídicos y políticos que el tránsito plantea, (y que acarrean el fin de la Primera República española) el resultado suele ser un federalismo entero, frágil y en poca medida artificial y claudicante. Cuando el federalismo nace desde arriba, y no mediante el pacto federal entre varios estados preexistentes y soberanos, sino mediante concesión —más o menos forzada— del poder central, los resultados no suelen ser muy halagüeños. No suelen soportar bien el aire libre las criaturas de invernadero. Al margen de mayor atractiva y más acentuada pulcritud de las fórmulas federales en sede teórica, en el orden práctico debemos confesar que no se ve la utilidad de traer al mundo una criatura que, a más de plantear difíciles problemas políticos —como lógicamente se desprende de la naturaleza misma del federalismo y que, de puro obvios, no vale la pena escribir—, la transformación en federal de un Estado unitario preexistente supone un grave riesgo de alumbrar a un ser raquítico que tenderá a serlo cada vez más cuanto del te los mismo del federalismo como instrumento de unificación dimana una clara tendencia centralizadora, tal como muestra hasta la saciedad la experiencia de las fórmulas federales. 48 47 Vide. Estatuto citado y Constitución de Venezuela de 1961. 48 Conviene advertir, para disipar una ilusión en exceso extendida, que la Unión Soviética no es un Estado federal. Y ello no sólo por la existencia de un partido único autoritario y fuertemente oligárquico y centralizado, depositario y &tentador auténtico del poder, sino por razones estrictamente constitucionales.

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3. NACIONALISMO Y AUTONOMISMO

Tres son los principales problemas que la presencia del nacionalismo plantea con especial intensidad: las relaciones entre el nacionalismo y las reivindicaciones de autogobierno, sea autonómico o federal; la de las propias contradicciones internas del nacionalismo mismo, y la cuestión idiomática. Aunque la tesis —sostenida por algunos nacionalistas— de que sólo el nacionalismo es soporte político adecuado para la reivindicación y para la realidad autonómica (en sentido amplio entendido) se halla muy extendida, la verdad es algo más compleja, corno la realidad suele serIo siempre. La tesis es insostenible tanto desde el punto de vista histórico como desde el lógico. Históricamente porque la reivindicación del autogobierno ha sido sostenida por republicanos autonomistas, federales y carlistas, que bien poco tenían de nacionalistas, hasta el punto de que sin el apoyo activo y la correspondiente votación favorable de los partidos republicanos, más o menos autonomistas, no se hubiera introducido la autonomía en la Constitución republicana. ni hubiera existido el Estatuto catalán, muestras autonómicas donde las haya. Desde el punto de vista lógico las cosas son En efecto el federalismo auténtico supone que, a más de otros rasgos, al menos los siguientes: 1. La existencia de un Tribunal Federal que dirija los conflictos y disputas entre la federación y los estados o entre los estados mismos. 2. La existencia de una garantía expresa del mantenimiento de la integridad y existencia de los estados federados, lo que, dada la naturaleza de garantía de los derechos de los estados y de su existencia que implica necesariamente la Constitución federal, supone que la reforma de la ley fundamental de la federación PO es posible sin el consentimiento de los estados en cuanto a tales. Pues bien, en la Constitución de la Unión Soviética no concurre ninguno de estos dos rasgos: el Tribunal Supremo de la URSS carece toda competencia en materia federal (artículos 102 y iO4 de la Constitución de 1936) tal vez porque el legislador supone que estos conflictos no se van a producir [...] lo que no puede ser más significativo. Es más el Tribunal Supremo de la URSS es superior jerárquico de todos los tribunales, tanto de la unión como de las repúblicas, exactamente igual que el supremo de un Estado unitario (artículo 104). Además las Repúblicas no participan en la reforma de la Constitución federal, que es competencia exclusiva del Soviet Supremo (articulo 146) y por tamo este puede, por mayoría de dos tercios literalmente suprimir cualquiera de las repúblicas federadas del artículo 13 de la Constitución federal y por supuesto, cualquiera de las repúblicas autónomas de los artículos 22 y as. del mismo cuerpo lega. A mayor abundamiento, como el sistema constitucional se basa en la existencia de una asamblea omnipotente, el Soviet Supremo, (artículo 30 y, en los intervalos entre las sesiones (una medida de 5 días al arlo) sus funciones son ejercidos por el presidium —que es al tiempo el jefe del Estado— es perfectamente omitir una república por simple decreto, como ocurrió, por ejemplo. con la de Carelia.

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algo más complicadas: el nacionalismo, por definición, se ve obligado a basar la reinvindicación autonómica —o la federal —en el ejercicio del derecho de autodeterminación inherente a los entes nacionales, por ello el nacionalismo es incompatible con la autonomía en la misma medida en que esta última entraña, asimismo por definición, un poder otorgado por el Estado —presuntamente multinacional— que emana del mismo Estado y respecto del cual los poderes autónomos son derivados La autonomía es además, escasamente compatible con el principio de las nacionalidades por otra razón por cuanto la autonomía comporta unos determinados poderes normativos y de autoorganización reconocidos a un ente, poderes que son ejercidos en el seno de un conjunto, de un grupo social más amplio y en el cual se halla englobado el ente autónomo y del cual derivan su existencia jurídica y los propios poderes autonómos. El contraste es menor en el caso del federalismo, dado que al basarse éste en la creación de un Estado común derivado de los estados miembros y conservando éstos su cualidad y con ella la potestad originaria de mando, la congruencia con el principio de autodeterminación es mayor. En este punto el inconveniente radica en la preexistencia de un Estado unitario —presuntamente plurinacional— cuya desaparición como tal Estado es consecuencia lógica y supuesto previo para la creación de una gama de estados, en principio independientes, que acto seguido entre si, libre y soberanamente, la creación de la entidad federal. Como esta situación es políticamente inviable en un futuro previsible la única oportunidad federalista radica —por emplear una expresión decimonónica— en el federalismo desde arriba que, si bien es aceptable para un federalismo a secas, no lo es para un nacionalista por la sencilla razón de que la hipótesis de la "federación desde arriba" niega por propia naturaleza el principio de autodeterminación en el que aquél basa su pretensión federalista. Y es que también los principios y las ideologías tienen una estructura interna y aquí, como en otros campos, la realidad, la dinámica inherente a la realidad, reclama sus derechos. El principio de las nacionaliades se inventó para justificar y defender las aspiraciones independentistas y si el nacionalista desea ser coherente consigo mismo, no tiene más remedio que llevar el argumento hasta su lógica conclusión. Corno se ve la coherencia en política no siempre es una virtud.

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Naturalmente la reivindicación del estatuto autonómico tiene una clara razón de ser: conquistar una parcela suficiente de poder sobre la cual hacer posibles en posteriores desarrollos una política nacionalista de más amplios vuelos. El estatuto se convierte así en un mero primer paso. Políticamente ello supone un obstáculo gravísimo a la autonomía por cuanto las reivindicaciones nacionalistas del estatuto tiñen inevitablemente a este último de nacionalismo, o que despierta automáticamente el correspondiente reflejo defensivo en todas aquellas fuerzas políticas situadas, expresamente o no, fuera de la órbita nacionalista, las que tienden insensiblemente a oponerse a la reivindicación autonómica por su acentuado matiz nacionalista, posición que indefectiblemente conduce a un enfrentamiento político pasional, al encierro de los grupos nacionalistas en un ghetto político y al naufragio de la autonomía. Las lecciones que ofrece la historia española del primer tercio del presente siglo son bien claras. El segundo problema radica en las contradicciones internas del propio nacionalismo. En el caso que nos afecta éstas son de dos tipos distintos que conviene separar en aras de la claridad. De un lado sus aspiraciones y su propia dinámica interna arrastran al movimiento nacionalista en dirección a la reivindicación independentista pura y simple, pues sólo la independencia es susceptible de evitar radical y definitivamente el fantasma del "sucursalismo", pero esta conclusión es resistida por la mayoría de los propios seguidores del nacionalismo político que o bien no desean la separación o bien la hallan políticamente inviable. Otra de las cuestiones clave se basa en que la teoría política de nuestros nacionalistas parte de la idea de nacionalidad como afirmación legitimada sobre la doctrina, del hecho diferencial simbolizado por la lengua. En la práctica este asunto es muy delicado, difícil y vidrioso. La facilidad de comunicación interregional, y la movilidad —asegurada para todos los españoles—, en el territorio nacional ha estado propiciada por el bilingüismo generalizado en todos aquellos territorios en donde existe una lengua propia junto al uso bien conocido del castellano. Precisamente la existencia de la lengua oficial no sólo como instrumento administrativo del Estado (artículos 3, 1 del anteproyecto: "el castellano es la lengua oficial del Estado") sino como realidad viva y generalizada, permite esa comunicación en los

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territorios autónomos que garantice, como señala el artículo 140 del anteproyecto que "todos los españoles tienen en cualquier territorio autónomo los mismos derechos y aplicaciones" y en consecuencia, "ningún territorio autónomo podrá adoptar medidas que, directa o indirectamente obstaculice la libre circulación de personas o las cosas o limiten el derecho de los españoles a establecerse en cualquier parte del Estado y ejercer su profesión, trabajo o cualquier tipo de función pública". El poblerna puede ser grave en aquellas zonas en las que la lengua nativa no ha tenido últimamente gran desarrollo, en gran medida debido a la actividad aberrante de una burguesía castellanizada, la que ha mantenido casi en la clandestinidad y la ignorancia el idioma autóctono, negándose a reconocer la existencia de cualquier lengua distinta de la oficial. Sobre el supuesto justo del reconocimiento oficial de estas lenguas allí donde existan, podría producirse una reacción negativa, ya que el nacionalismo ve en los poderes autónomos el instrumento que le permitiera cubrir el vacío cultural que una clase dirigente y una burguesía casi por completo castellanizada han abierto, proporcionando a este nacionalismo político y cultural los medios y la penetración que la abdicación de la burguesía le han negado. De ahí la necesidad de una ordenación idiomática a través de las normas de desarrollo de las disposiciones generales de la Constitución en esta materia, que garanticen los derechos reseñados en el artículo 140, a la vez que reconozcan la riqueza cultural que supone las distintas modalidades lingüísticas de España. Es decir, ta cooficialidacl estricta, debe implicar la renuncia por parte del nacionalismo al uso de los poderes autónomos como instrumento de afirmación y difusión de la lengua por medio, y como medio, de precisión política. Este problema de idioma se convierte aún más espinoso en aquellas regiones que tienen similitudes idiomáticas con otras y en las que el nacionalismo vive la contradicción entre su propia afirmación nacionalista y la asimilación lingüística como una de las manifestaciones básicas de su personalidad. El caso, quizá más significativo es el de Cataluña, en relación a Valencia y las Baleares. La importancia del idioma como medio de afirmación diferenciada ha llevado al nacionalismo valenciano a sostener punto menos que necesariamente, la inclusión de Valencia en una entidad supe-

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rior difinida gracias a la comunidad de lengua: los países catalanes que, por la tuerza de los hechos, deviene necesariamente la clave de la nacionalidad. Pero al sostener la ecuación grupo étnicosnacionalidad, en el sentido de £omunidad nacional-comunidad de lengua, la especificidad del hecho valenciano se diluye en el "hecho países catalanes", con lo que el nacionalismo valenciano se niega a sí mismo, segándose la hierba bajo sus propios pies. Pero lo anterior no agota el catálogo de las contradicciones de nacionalismo valenciano actual. Frente al hecho indiscutible de una comunidad bilingüe desde sus mismos orígenes, la afirmación de la nacionalidad en torno al hecho diferencial centrado en el problema idiomático conduce al derrumbe de la construcción anterior o bien a esquivar el obstáculo mediante la afirmación de la indiscutible superioridad de la población cataIanoparlante en la definición de la personalidad valenciana, con lo que, al margen de las

buenas intenciones personales, se reduce a los valencianos castellano parlantes a la condición de ciudadanos de segunda categoría, -

so pena de proponer su exclusión de la comunidad valenciana, sentido en el que no ha faltado propuestas." El nacionalismo centrado en la lengua conduce así a la asimilación de Valencia en el contexto más amplio de la comunidad formarla por los países catalanes, ora a la marginación o segregación de una parte de la comunidad valenciana, cuando no a ambas cosas al mismo tiempo. Así se perfila la tragedia de un nacionalismo que, tarado por sus contradicciones internas, se ve atraído irresistiblemente hacia la destrucción de la comunidad cuya exaltación e.; su única razón de existir. 5° El problema se agrava por el hecho de que el nacionalismo, el valencianismo político, proclama la catalanidad de la lengua, lo que se halla lejos de ser universalmente admitido. Ello no tendría demasiada importancia si no se dieran dos factores agravantes del problema: de un lado que el actual catalán literario, surgido de 49 Vide, J. Fuster, Nosaltres les valencians, 2 ed., Barc7vona, 1964, p. 105. 50 "En cuanto al problema de los dialectos catalanes 3 su uso literario se complica con sutiles cuestiones regionales. En el libro de Jean Fustes Nosotros los valencianos, se descubre cómo las cosas nunca se parecen al pasado. Frente a la Cataluña homogénea, el reino de Valencia aparece como una consecuencia de la bilingüe Corona de Aragón. Yo no comprendo cómo, por un ideal de homogeneidad lingüística, se puede desear el alejamiento de partes de provincias que históricamente, y desde ayer o desde anteayer o desde la edad media, se llaman Villena, Engriera o Segorbe, y forman parte de un reino o región e. como queramos llamarlo". A. Tovar, España. Perspectiva 1969, Madrid, 1969, p. 64,

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la reforma fabrista, al estar basado sobre todo en el habla barcelonesa, resulta en gran parte extraño a la lengua popular valenciana, lo que produce reacciones de rechazo bien conocidas; del otro porque el valencianismo político actual se ve forzado a defender a ultranza tanto la catalanidad de la lengua como la forma literaria actual, por razones que a estas alturas deben presumirse obvias, con lo que la cuestión se politiza (en el sentido peyorativo de la expresión) , sin beneficio neto para nadie y con presumible perjuicio para todos. El tema, con toda su carga polémica, alcanza su cumbre en la debatida inclusión del término "nacionalidades" en el artículo 2 del anteproyecto constitucional en donde se reconoce "el derecho a la autonomía de las regiones y nacionalidades que la integran (a España) ". A parte de la idoneidad idiomática del término nacionalidades —Julián Marías ha apuntado que no es el nombre de ninguna unidad social ni política sino un nombre abstracto que significa una propiedad, afección o condición— la cuestión de fondo se centra en torno al concepto de soberanía. Se trata de saber si las autonomías existen en el marco de los poderes de un Estado, origen único de la soberanía o si lo rebasa. Posiblemente uno de los análisis más lúcidos de este dilema lo ha realizado el profesor Fueyo:

Una nación es, para sí y ante el mundo, una comunidad que se afirma con voluntad resuelta de soberanía y a tal efecto, constituye un Estado nacional. Una nacionalidad es la postulación de principio de voluntad de constituirse en nación. Es una nación en potencia, una nación en devenir. Por tanto, todas las restricciones constitucionales que se impongan a las nacionalidades reconocidas como tales son meras defensas técnicas incapaces de detener la incontenible marea histórica, que por su misma dialéctica lleva a esas nacionalidades a constituirse fatalmente en naciones. Y esto no sólo por la plataforma de lanzamiento que supone su reconocimiento constitucional como nadonalidades, sino por Ja fuerza misma que supone la identidad histórica reconocida. Toda nacionalidad así afirmada es una promesa de nación y no puede ser fiel a sí misma si no promueve de modo tenaz y constante la fundación de su propio Estado nacional. 51 SI Fueyo Álvarez, Jesús, "Las nacionalidades contra la nación" El Alcazar, 1-12-78. Véase también. Ferrando Badía, Juan, "Estado federal o Estado regional", El Pais,

11-12-78.

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Si alguna duda pudiera quedar para esta interpretación, ha venido a develarla el diputado catalán y ponente constitucional Roca Junyent, en un acto celebrado recientemente en Barcelona, la exposición empresarial d'Homenage al editor Víctor Seix. 51 bi" Evidentemente, de acuerdo con este esquema "la negociación entre soberanías" puede romperse y cada una de ellas recobrar su plena libertad con lo que queda claro el horizonte independentista que necesariamente lleva en su seno el planteamiento nacionalista. En la hora decisiva de alcanzar el acuerdo constitucional y, en él, el factor estimulante de la desconcentración de poder que suponen las autonomías, el juicio no puede reducirse a un mero análisis jurídico-constitucional. Es necesario una visión política e histórica para recobrar nuestra dimensión comunitaria no por un artificio legal sino por una vibración social que la tense y la vertebre. En este momento al tema de las nacionalidades y autonomías regionales en nuestro país se superponen elementos emocionales transitorios que conviene distinguir de los componentes más permanentes y transcedentales del problema.

Respecto a los primeros es necesario un esfuerzo de comprensión y com iliación para conseguir la serenidad imprescindible en la búsqueda de las soluciones correctas. En cuanto a los supuestos más permanentes del problema de las autonomías regionales, hay que insistir en la convenciencia de que este problema Se resuelva tomando los datos específicos que aportan cada uno de ellos, dentro del campo de variables en el que debe diseñarse el proyecto de vida de cada una de nuestras comunidades al servicio fundamental y prioritario del hombre concreto y del enriquecimiento de su creatividad y libertad esenciales. Hay que soslayar en el concepto de nacionalidad-comunidad autónoma cualquier fetichismo, porque lo importante de este concepto no es su inmutabilidad sino su carácter dinámico y funcional para propiciar que las vidas individuales de sus miembros sean más ricas y equilibradas. Ni bis (Revista Opinión, núm. 69, 27 de enero•2 de febrero de 1978). "No conozco otra forma de expresión de la soberanía. entre soberanías diferentes, que la negociación, y a partir del momento en que se ha dicho que el Estado español está integrado por nacionalidades, la manera en que éstas se relacionan en el Estado, ts mediante una expresión de soberanía o soberanía negociable, y el Estatuto (cata1.1n) es el vivo reflejo de esta negociación, entre un poder que es el Estado y otro poder que es el de los territorios autónomos."

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En este sentido, España es una empresa para todos en la que pueden integrarse armónicamente los hombres, grupos y pueblos. La conquista de un futuro más creativo, justo y libre para nuestro pueblo hay que conseguirla a través del estímulo creativo de la diversidad y su superación en formas más complejas y ricas de valores culturales comunes, que es lo contrario al exterminio de nuestro pluralismo constitutivo. Tenemos que organizarnos para la persuasión no para la victoria de unos españoles sobre otros y en una acción solidaria de apoyo mutuo que a través de recursos y ayudas de los hombres y pueblos mejor dotados a los menos. La finalidad prioritaria de nuestra sociedad debe ser, una más, habrá que insistir, el conseguir hombres libres, cada vez con mayor capacidad creativa y sentido solidario. Solo así ahuyentaremos los fantasmas irracionales del centralismo autoritario, o de la atomización enloquecida, que, tal vez, sin darse cuenta, quiere sustituir el mito del único absoluto por el mito de la desintegración, constelación firmada de innumerables "únicos absolutos".

II. ORGANIZACIÓN REGIONAL. PROCEDIMIENTO PARA INSTITUIRLA. PODERES Y ÓRGANOS REGIONALES Summuo: 1. Los caminos de la reforma regional; 2. Poderes y órganos regionales.

Dos aspectos que creemos deben considerarse en torno a la organización regional. En primer lugar el sistema para su establecimiento, esto es, los caminos de la reforma regional. Después la configuración de los poderes, órganos e instituciones del gobierno del territorio autónomo. En uno y otro caso, consideramos fundamental conocer las distintas alternativas, las diferentes vías por las que se pueden alcanzar estos fines propuestos, no sólo en el plano teórico, sino teniendo muy presente la experiencia ajena, contrastadas por sus dificultades prácticas de arraigo en la vida de los pueblos. Sólo así dispondremos de una perspectiva suficiente para valorar las disposiciones en esta materia de nuestro anteproyecto constitucional, al que dedicaremos las últimas reflexiones.

1. Los

CAMINOS DE LA REFORMA REGIONAL

A la hora de la reforma de la estructura del Estado, a la hora ([el reconocimiento e institucionalización de las regiones, las vías

que, en sede teórica, se abren son cuatro: la mancomunidad, los estatutos particulares, la autonomía general y el federalismo. En las páginas que siguen se deja de lado la hipótesis federal y ello por dos órdenes de razones, de un lado por su impacto comparativamente reducido en marcado contraste con la extensión de la reivindicación autonómica —de donde su problemática viabilidad política—, del otro, porque el federalismo es, como ya se ha visto, ajena por propia esencia a la autonomía y no es en rigor una solución específica al problema regional, como ocurre con las otras tres. Con la colaboración de Manuel Martínez Sospedra.

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A. La vía mancomunal La primera posibilidad, la más próxima a la situación imperante en el vigente ordenamiento del régimen local es sin duda alguna, la vía mancomunal mediante la creación de mancomunidades interprovinciales en todas y cada una de las regiones o, al menos en algunas de ellas. Ésta es la vía que comenzó a recorrer el gobierno de Suárez con 1a creación del Gansa. General de Catalunya. La vía mancomunal no es ciertamente novedosa en nuestra legislación, la posibilidad de mancomunidades se hallaba presente en el proyecto Maura y se recogía en el proyecto Canalejas, que estuvo a punto de ser aprobado por las Cortes en 1913, alcanzó consagración legtal con el real decreto de 18 de diciembre de 1913, generador de la Mancomunitat de Catalunya, se halla presente en el proyecto Romanones de 1919 y se recoge en el Estatuto provincial de 1924, finalmente se encuentra en el vigente texto de Ley de bases de régimen local del gobierno Arias, si bien en este último caso la posibilidad de la regionalización por la vía mancomunal se halla cegado de facto por la prohibición expresa de que la mancomunidad comprenda a todos los servicios que prestan las diputaciones. Tres son los rasgos que distinguen y otorgan su específico perfil a la mancomunidad: se trata de un procedimiento de reforma de las estructuras locales de naturaleza exclusivamente administrativa, no política, se trata de una asociación de entes locales preexistentes, consiste en una asociación para la prestación de servicios regida por el principio de especialidad. El artículo 1 del real decreto de 18 de diciembre de 1913 es al respecta sumamente gráfico:

para fines exclusivamente administrativos que sean de la competencia de las provincias, podrán éstas mancomunarse. La mancomunidad se articula por tanto a partir de los entes locales —las diputaciones, en España—, asumiendo en el mejor de los casos única y exclusivamente las facultades y competencias propias de los entes asociados. A lo más a que se alcanza es a la posibilidad de que el Estado delegue ciertos servicios a la mancomunidad, posibilidad de difícil realización según acredita la experiencia. En nuestro caso la naturaleza exclusivamente administrativa de la

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mancomunidad se ve agravada por el vaciamiento de las diputaciones en beneficio de los órganos periféricos de la administración central, incluso contra lo previsto en la legislación vigente antes de la Ley Arias. 52 La técnica mancomunal tiene la inegable ventaja de partir de la realidad existente y suponer por ello la vía más fácil para la creación de entidades de ámbito regional, pero adolece del inconveniente, fatal a nuestro juicio, de que en modo alguno supone una auténtica institucionalización del hecho regional y ello por varias razones: La mancomunidad no supone el reconocimiento de la personalidad del ente regional, se limita a una mera reordenación de entidades administrativas, creando un ente asimismo administrativo. marginando por tanto las exigencias políticas inherentes al hecho regional; no reconoce a la entidad regional —mejor sería decir mancomunal—, función política alguna; supone una mera técnica de desconcentración administrativa no implicando por tanto reconocimiento de específicos problemas regionales o de un ámbito de cuestiones específicamente regional, etcétera; finalmente, no supone en rigor la institucionalización de la región, en suma, como dice Argullol: La técnica mancomunal, preséntese como se quiera, es principalmente, una técnica jurídica establecida para solucionar, al mismo tiempo que para eludir, la adaptación de las estructuras administrativas a las realidades que el hecho regional requiere e impone. 53 Las mancomunidades irnerprovinciales pueden ser útiles a lo sumo para establecer un estadio intermedio entre la situación presente de absoluta ignorancia legal del hecho regional y una situación de regionalización auténtica, pero constituyen una fórmula netamente insuficiente para la institucionalización de la región, aquejada de transitoriedad y de una precariedad política a todas luces. evidente. La mancomunidad es una vía que, o desemboca en la autonomía regional o bien en el retorno puro y simple al statu quo existente. Con todo, conviene señalar que su existencia, aun a título transistorio, puede facilitar la transición y salva52 Fide, Fernánde7, Tomás Ramón, "Las diputaciones provinciales" en Retortillo, Martín, et alii, Descentralización administrativa y organización política. Madrid, Alfa guara, 1973. 53 ArgulIol Murgadas, E., "Mancomunidades interprovinciales", en Retortillo, Martín, et (ad, op. cit., t. III, p. 429.

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guardar en cierto modo la realidad provincial allí donde ésta haya tomado verdadero cuerpo. B. La descentralización política Un autogobierno vigoroso de las comunidades locales es... una gran fuente de fortaleza para todo orden político ... En un sistema democrático, el autogobierno local constituye una administración competente y responsable de muchas de las esferas de la actividad gubernamental que, en cambio, una organización centralizada sólo podría llevar a cabo con gran dificultad. También sirve como fundamento probado del talento político y gobernante." Para ser auténtica la descentralización, la reforma de la estructura del Estado debe descentralizar no sólo el ejercicio de las competencias administrativas, sino también los procesos de decisión política, no debe limitarse a la búsqueda de una mayor eficacia administrativa, sino también debe tender a una mejor distri-

bución del poder político. Y tanto la práctica de los sistemas federales europeos, cuanto el ejemplo que ofrecen los experimentos de gobierno local autónomo en la misma área geográfica, conducen a la conclusión de que el ámbito territorial idóneo para la reali-

zación de esa descentralización, para la instauración de esas autonomías es precisamente el ámbito regional, de ahí que en orden al autogobierno local, se halla en auge el regionalismo. La razón no puede ser más simple: La idea base del regionalismo es relativamente sencilla. Es la idea de que existe una dimensión regional de los problemas (intermedia entre su dimensión nacional y su dimensión puramente local) y que podría ser deseable buscarles una solución mediante una división territorial que tenga en cuenta esta dimensión. Es la idea, además, de que existe una dimensión regional de los intereses (y por ende un grupo humano lo suficientemente individualizado entre el grupo nacional y los grupos locales) y que podría ser oportuno obtener una participación de este grupo en cuanto tal en el proceso de toma de decisiones, acordándole cierta autonomía." 54 Friedrich, C. J., El hombre y el gobierno. Una teoría empirica de la política, Madrid, Tamos, 1968, p. 578. 55 Palazzoli, C., Les régions italiennes, París, LGI)J, 1966, p. 2.

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En otros términos, el autogobierno regional es necesario, de un lado, por razones de eficacia administrativa, en segundo lugar, como instrumento de formación de una clase política preparada y competente, en tercer lugar porque supone un poder político difundido y mucho más responsable, 56 en cuarto lugar porque existen problemas cuya solución idónea se encuentra en un espacio intermedio entre la administración central y la estrictamente local, espacio a cuya conformación contribuyen tanto intereses específicos cuanto la existencia de grupos sociales territoriales intermedios individualizados y personalizados. A estas razones Azaola agrega otras cuatro: 57 que la regionalización robustece la unidad política y la eficacia del gobierno nacional, que la misma supone, como ya indicaba Stuart Mill, una salvaguardia de la libertad dignidad de las personas, que supone una exigencia ante la obsolencia de la división territorial heredada del siglo xix y que supone la respuesta más indicada a la exigencia económica del planeamiento espacial. Y como señala Cosculluela, el regionalismo político —que es el único auténtico—, implica de un lado órganos de gobierno propio y del otro la legitimación democrática de los mismos. "No hay descentralización sin representatividad democrática". 58 Y como hemos visto, regionalismo político significa

autonomía. Ésta supone dos aspectos: de un lado un aspecto positivo: el

derecho de la colectividad autónoma de adoptar normas jurídicas generales e incondicionadas (es decir normas legislativas) y de participar en la definición de su propio estatuto, es decir derecho de autoorganización; del otro supone un aspecto limitativo: la colectividad autónoma se inserta en un conjunto, en un grupo social territorial más vasto con el que comparte dichos poderes. La autonomía implica por tanto derechos propios de naturaleza específica56 Vide, al respecto el siguiente texto de Arnbrosini, padre del regionalismo italiano: "aquellos representantes (los regionales) no podrán huir de su responsabilidad; éstos conocen los intereses del país; éstos pueden observar cotidianamente cuáles son los medios mejores para resolver los problemas, pelo deben asumir la responsabilidad de la solución. Y si la solución es mala, éstos, que continúan viviendo en sus ciudades o en sus pueblos, serán mirados por la población con admiración o con desconfianza, y sentirán que su responsabilidad es más profunda y grave, y asume un carácter más personal y continuado; éstos sentirán siempre la aprobación o desaprobación de sus ciudadanos (cita de Ferrando Radia, op. cit., infra). 67 Azaola, J. M., "Vasconia y su destino". I La regionalización de Espolia, Madrid, R. de Occidente, 1972, pp. 242-243. 68 Cosculluela Montaner, "La región", en Retortillo, Martin, et alii, op. cit., p. 317.

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mente política y de otra, la idea de limitación de esos mismos derechos, derivada de su pertenencia a un grupo más amplio. De ahí que la autonomía sea, al tiempo, un instrumento para fomentar la participación y para disolver el particularismo. Los poderes del ente autónomo son al tiempo propios y derivados, propios por cuanto constituyen al ente autónomo como tal, derivados en cuanto su origen se halla en la Constitución del Estado, " que opera como garantía de la autonomía. Las regiones son entes con relevancia constitucional, como afirma la doctrina italiana y forman parte de la estructura del Estado, son en sentido estricto órganos del Estado, como se afirmó repetidamente en las Cortes Constituyentes de la Segunda República. " El paso al Estado regional, a las autonomías regionales puede hacerse sin embargo a través de dos vías distintas: mediante estatutos separados y a través de una regionalización general. Ambas vías se han ensayado, la primera a raíz de la Constitución española de 1931, la segunda con motivo de la Constitución italiana de 1917. C. Los estatutos separados La primera posibilidad consiste en que la Constitución admita la posibilidad de crear regiones autónomas bien a iniciativa del Parlamento, bien a iniciativa de las regiones pero sin estatuir el carácter general y uniforme de los estatutos. La legislación fundamental se limita en el mejor de los casos a establecer las líneas maestras de la autonomía admitiendo la posibilidad de coexistencia entre regiones autónomas y territorios sometidos a régimen común (centralizado) y sometiendo cada uno de los estatutos regionales a una tramitación específica y separada, Éste fue el procedimiento seguido en el caso cubano entre 1893 y 1897 y la conducta seguida con respecto a Cataluña en 1918-1919. Éste es asi mismo, el mecanismo previsto en el anteproyecto de la comisión jurídica asesora, artículo 3, y en los artículos 11 y 12 de la Constitución de la Segun50 Ambrosini G., Autonomía regionale e federalismo, Roma, Ed. Italiana, s. a., p. 10. Cesáreo, P., La autonomía della Regione. Trentino-Alto Adige e dalle provinzie di Trento e 13olzano, Milano, 1957, passitn; vide especialmente Ferrando Badía, J., Las autonimías regionales en la Constitución italiana de diciembre de 1947, Madrid, IEP, 1962, passim, 60 Vide, p. ej. Azaila DSCC 27 de mayo de 1932, p. 5867, Poza Juncal 16 de agosto de 1932, p. 7925.

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da República española. Y como veremos es el sistema elegido en el actual anteproyecto constitucional español. 1,a justificación de esta posición, claramente expresada tanto en la exposición de motivos que precede al anteproyecto de la comisión jurídica asesora como en el discurso de presentación del proyecto constitucional de 1931 por Giménez de Asúa,61 es doble: por una parte se aduce la necesidad de otorgar estatutos de autonomía a las legiones que lo soliciten sin forzar a las restantes a una autonomía tal vez no deseada, del otro se esgrime el argumento de la distinta capacidad y preparación de las diversas regiones, lo que a su vez, justifica la desigualdad posible en punto a la extensión de la autonomía. Los estatutos separados constituyen una vía flexible para adaptar a las exigencias y necesidades dimanantes de concretas situaciones políticas el principio de descentralización regional. Sin embargo sus inconvenientes son muy graves hasta el punto de que no faltan autores como Pérez Serrano o Azaola que califican de error la utilización de dicho procedimiento. Por de pronto la fórmula conlleva graves defectos técnicos entre los cuales cabe destacar en primer lugar la extrema dilación en la aprobación de los estatutos (piénsese que el único estatuto aprobado por las Cortes de la república en circunstancias de normalidad política, el catalán, requirió un debate de casi cinco meses —casi tanto como la Constitución— y ello gracias al impulso republicano subproducto del fracaso de la sanjurjada) ; en segundo lugar que el procedimiento abre la puerta a la existencia de organizaciones autonómicas distintas y a autonomías de distinta amplitud, con el agravio comparativo consiguiente, que el procedimiento implica necesariamente, la aparición de una auténtica "cola de regiones", con las tensiones que son de imaginar y finalmente, que dilatan en extremo el periodo constituyente, con la inestabilidad política consiguiente. Junto a estos vicios de carácter técnico la fórmula adolece de defectos de índole política de no escasa entidad: por de pronto la posibilidad de distinguir entre regiones autónomas y de régimen común, abre las puertas a la división de los ciudadanos en categorías definidas por distintos derechos políticos, fomenta la aparición de complejos de inferioridad y/o superioridad colectivos, debilita la organización constitucional al establecer un lapso, necesariamente grande, du01 Puede verse en Sevilla, Andrés D. ConstiWeiones y otras leyes y proyectos políticos de España, Madrid, Ed. Nacional, 1969, t. II, p. 139-198 y 203 a 1I.

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rante el cual la estructuración del Estado no es completa, permite la estratificación de regiones autónomas por la extensión de sus facultades, con las consecuencias que son de imaginar y finalmente, somete la existencia y extensión de las distintas autonomtas regionales a los vaivenes de la coyuntura política. La experiencia de la Segunda República difícilmente puede ser más aleccionadora. CH. La autonomía generalizada Es el modelo que, con las matizaciones que más adelante se verán, sigue la Constitución italiana vigente. Implica el otorgamiento de las autonomías regionales con carácter general y simultáneo a todas las regiones en condiciones similares. Sus ventajas e inconvenientes son, naturalmente, los opuestos a los de la vía anterior. Si bien obvia los vicios en que incide el procedimiento de los estatutos separados, por cuanto permite la adopción simultánea de los distintos estatutos en condiciones pariguales, adolece de cierta rigidez y carece de la flexibilidad que caracteriza a la fórmula anterior, permitiendo la imposición de la autonomía a una región oue no la desease. Además, su generalidad neglige o margina los problemas específicos que concurren tan sólo en una región o en un grupo de regiones, como por ejemplo, las relacionadas con la diversidad idiomática, si bien cabe alegar que dichas cuestiones específicas pueden tener encaje en los preceptos constitucionales o bien en una ley regional ad hoc, de acuerdo con el modelo italiano. Si bien desde el punto de vista técnico no cabe duda de la superioridad de este último procedimiento, la adopción de uno u otro suele estar marcada fuertemente por los problemas políticos en presencia. La motivación fundamental de la opción a favor de la primera fórmula ha sido, punto menos que sin excepción, la existencia de fuertes movimientos autonomistas yfo nacionalistas en algunas regiones, en contraste con la debilidad o inexistencia de los mismos en otras. No está de más recordar que en el caso italiano dicha dificultad está obviada por la existencia de un tipo particular de estatutos, los denominados de régimen especial que en algún caso son anteriores a la propia Constitución y que, además, difieren entre sí considerablemente en atención a los distintos problemas políticos planteados (autonomismo siciliano, minorías franco parlantes, germanófonas, o eslavófonas, problemas derivados de la insularidad, etcétera) .

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D. Autonomía especial y autonomía ordinaria Si bien la igualdad en el reparto de competencias es la regla en lo; estados federales ello no sucede necesariamente en los estados regionales en los que pueden darse al menos tres situaciones claramente diferenciadas: que todas las regiones tengan las mismas competencias (caso del seudofederalismo austriaco, en la Constitución de 1928) , que exista disparidad entre las regiones por gozar unas de estatutos de autonomía y estar otras sometidas al régimen común (situación existente durante la república), que existen diversos estatutos de autonomía siendo distinta la amplitud de ésta (situación que se alcanzó en parte, durante la guera civil y vigente hoy en Italia). Esta última situación se produce a través de dos vías distintas: bien que la Constitución del Estado permita la existencia de diferencias en la amplitud de la autonomía al instaurar un procedimiento autonómico mediante estatutos independientes, cuyo contenido se deja a la libre determinación de la asamblea o Parlamento estatal (caso de la Constitución de 1913) , o bien la propia Constitución del Estado establece dos o más tipos distintos de autonomía en atención a los especiales problemas que plantean determinadas regiones (caso de la Constitución italiana). En cuanto a la primera vía ya ha sido tratada en el apartado anterior, razón por la cual interesa ante todo el segundo tipo de discriminación y/o privilegio. El artículo 116 de la Constitución italiana instaura un doble sistema autonómico: de un lado las regiones de autonomía ordinaria, prevista en los artículos 117 y ss. del texto constitucional, del otro, como reza el propio artículo 116: A Sicilia, a Cerdeña, al Trentino-Alto Adigio, al Friul-Venecia Julia y al Valle de Aosta se atribuirán formas y condiciones particulares de autonomía, según estatutos especiales aprobados por leyes constitucionales. Con lo que la propia Constitución obliga al Parlamento a elaborar y aprobar dos tipos distintos de autonomía: uno para las regiones enumeradas en el artículo 116, otro para las restantes, enumeradas en el texto definitivo del artículo 131. Mientras que los estatutos de las primeras pueden y aun deben ser distintos tanto de las regiones de estatuto ordinario como entre si, las segundas están sujetas a lo dispuesto en los artículos 117 y ss. de

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la ley fundamental y deben necesariamente ostentar una autonomía igual. Como consecuencia, la organización regional italiana distingue dos tipos distintos de autonomía: los estatutos especiales y los estatutos ordinarios, ambos tipos difieren por su garantía formal, por la extensión de las competencias del ente autónomo y por la intensidad de la autonomía. Difieren por la garantía formal de los estatutos: mientras que las regiones con estatuto especial ven protegido su estatuto por la exigencia que contiene el propio artículo 116, de que aquel sea aprobado mediante ley constitucional, los estatutos de régimen ordinario lo son por una mera ley de la República (artículo 123) ; difieren por la exten. sión de la autonomía ya que las competencias de los entes regionales dotados de autonomía especial son mucho más amplias y comprenden mayor número de materias que las contenidas en el artículo 117 de la Constitución, que determina la autonomía de las regiones de estatuto ordinario; difieren, finalmente, por su intensidad por cuanto las regiones de estatutos especiales pueden tener, y de hecho tienen, legislación exclusiva en determinadas materias mientras que la autonomía de las regiones de estatuto ordinario se limita a la mera legislación concurrente y de integración. Las razones de esta discriminación son variadas y en general se reducen a una sola: la autonomía especial es respuesta a problemas específicos de cada una de las regiones y su amplitud —que es distinta en cada caso—, supone la adeudación del principio autonómico a cada uno de aquéllos. Así, la cuestión dominante es el autonomismo y el independentismo siciliano en el caso del Estatuto de dicha isla; 62 los problemas de subdesarrollo y aislamiento inherentes a la insularidad, en el caso siciliana y en el sardo; los compromisos internacionales con Austria, en el caso de• la autonomía provincial del Trentino-Alto Adigio, y la existencia de minorías no italo-parlantes en esta última, en el Valle de Aosta y en FriulVenecia Julia, que mueven a la autonomía especial como arma para contrarrestar el atractivo y la propaganda venidas de Austria, Francia y Yugoslavia, respectivamente, razón de fondo que amplía la autonomía más allá de lo previsto en el artículo 117 de la Constitución. 1;2 El estatuto siciliano se promulgó por RD-L de 15 de mayo de 1443, por tanto con anterioridad a la aprobación de la Constitución.

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Las ventajas de la existencia de estatutos especiales son claras: los estatutos especiales permiten otorgar privilegios especiales en razón bien de la existencia de situaciones de grave subdesarrollo (casos sardo y siciliano) , bien dimanatues de compromisos internacionales (el acuerdo Gruber-De Gasperi en el caso del TrentirmAlto Adigio) , bien aquellas otras en las que, por la existencia de movimientos nacionalistas o por la atracción de naciones vecinas, puede hacerse peligrar la unidad nacional (casos del Estatuto Valdosrano, del de Friui-Venecia Julia y, en parte, del siciliano) . Asimismo, son bien claros los inconvenientes, que pueden resumirse en una sola palabra: privilegio. La existencia de autonomías especiales, más amplias y/o intensas que las ordinarias puede reproducir perfectamente la situación que puede surgir del contraste entre regiones autónomas y regiones carentes de autonomía y sometidas a régimen común (es decir, centralizado) y que con anterioridad se ha apuntado: la existencia de un enfrentamiento o al menos, de un resentimiento más u menos soterrado dirigido contra las regiones beneficiarias de la autonomía especial. El problema se hace especialmente grave si en lugar de tratarse de las regiones menos desarrolladas —como es en gran parte el caso italiano—, se trata de todo lo contrario, por cuanto a la situación de agravio comparativo se unen los recelos inherentes a la desigual situación socioeconómica y a la presunta existencia de una situación de colonialismo interior. Ciertamente la crucial cuestión idiomática puede encontrar mejor solución en el marco de la autonomía especial, pero no es menos cierto que la misma puede encuadrarse perfectamente en el marco de una situación de igualdad en orden a la extensión e intensidad de la autonomía, especialmente si la enseñanza forma parte de la competencia regional. Desde luego una diferenciación del calibre de la existente en la regulación actual de la autonomía regional en la situación italiana es de todo punto inaceptable especialmente habida cuenta de la escasa entidad de la autonomía de las regiones de estatuto ordinario. En este punto nos parece que lo más perfecto técnicamente, lo más aproximado a una situación de facto federal y lo que menos riesgos políticos comporta, es la existencia de una situación de igualdad y generalidad en la autonomía. Lo contrario ofrece ventajas más problemáticas en nuestra concreta situación y en todo caso, no, es excesivamente coherente con el principio de igualdad que, al decir de Montesquieu, es el alma del Estado en los regímenes democráticos.

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E. El procedimiento en el anteproyecto constitucional La comisión constitucional se ha decidido por el sistema de estatutos separados, de acuerdo con el modelo de la Segunda República, y probablemente por las razones que en aquella ocasión se expusieron. Hemos indicado, más arriba, al hablar de los sistemas de organización global de la autonomía, los inconvenientes y defectos que encontramos a los estatutos separados, y a las razones allí descritas nos remitimos. Sin embargo, sobre este tema, al parecer ha existido consenso entre los grupos parlamentarios ya que ninguno ha cuestionado el sistema en sí mismo, en las enmiendas y únicamente han planteado modificaciones parciales a los requisitos para la iniciación y aprobación de los estatutos. El artículo 129 del anteproyecto señala que la iniciativa corresponde a las 2/3 partes del número de municipios cuya población represente la mayoría del censo en el ámbito territorial de referencia (es decir, una o varias provincias limítrofes o territorios insulares con características históricas o culturales comunes). Las enmiendas del PCE y del PSP, quieren variar este requisito, por el de la mayoría de los municipios si representan los 2/3 del censo, mientras que AP solicita los 4/5 de ayuntamientos de la región y la totalidad de diputaciones y el PSCE la mayoría absoluta de municipios. 63 No sería extraño que se repitieran ahora los fraudes electorales que ocurrieron durante la Segunda República, por la amplitud del requisito y el deseo de obtener cuanto antes la aprobación del estatuto. Un segundo procedimiento, es la propuesta del gobierno a las Cortes, que lo aprueben mediante una ley orgánica, cuando razones de interés general lo aconsejen para un territorio. Queda la duda de si apoyándose en este artículo podrían introducirse, en el futuro estatutos especiales ya que nada se indica luego en el terreno de las competencias, donde sólo existe una reserva de materias para el Estado. Para el PSOE, la iniciativa por las Cortes parece la mejor, ya que sugiere en las enmiendas que, primero, pueda plantearse por 63 Et País, 4 de febrero de 1978, p. 16.

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los 4;5 de diputados y senadores y sólo si éstos no lo hacen, recurrir al sistema de ayuntamientos, y subsidiariamente, de las Cortes. Catalanes y vascos, por último, están de acuerdo con el anteproyecto. F. Redacción y aprobación de los estatutos El artículo 131 recoge el procedimiento Convocatoria del gobierno a los parlamentarios del territorio, que en asamblea elaboran el proyecto, que debe remitirse a la comisión constitucional del Congreso, que con el consenso y acuerdo de una delegación de la asamblea deberá dictar, en plazo de dos meses un proyecto definitivo. Si hay acuerdo se somete a referendo del territorio, y aprobado se eleva a las Cortes para un voto de ratificación. Si no existe el acuerdo entonces, el proyecto se tramita como un proyecto de ley ante las Cortes, y si éstas lo aprueban se someten a referendo del territorio. En este procedimiento encontramos el peligro de remitir a referendos propulares, que pueden no tener ningún valor, ya que, por último se remite a Cortes. Resulta peligroso un sistema tan complejo, con las dilaciones e inseguridad jurídica que puede producir. Por ello el PSOE ha apuntado el sistema en sus enmiendas, de que eI referendo en territorio autónomo tenga lugar tras la aprobación por el Congreso de diputados. Los vascos y catalanes, así como el PCE, proponen que en todo caso, el referendo sea previo al examen por las Cortes. Todo este proceso, por una parte, elimina la iniciativa popular, v el de fuerzas sociales no parlamentarias y al mismo tiempo provocará un proceso constituyente enormemente largo, que dará pie a posibles discriminaciones y diferencias entre las regiones con las tensiones y enfrentamientos que ello puede provocar. 2. PODERES Y ÓRGANOS REGIONALES La región autónoma requiere unas instituciones de gobierno propias, esto es, unas instituciones que expresen la voluntad de la región, que conformen su voluntad política ejerciendo las funciones que el respectivo estatuto les encomienda. No debe por tanto sorprendernos que la organización de los poderes regionales —que en buena medida va a determinar quién va a poseer el poder de

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gobierno en el ámbito regional— diste mucho de ser una cuestión pacífica. La organización de los poderes regionales plantea múltiples problemas: el del número y conformación de los órganos rectores de la región, el de su composición, el de sus mutuas relaciones y finalmente, el de las relaHones poderes regionales-poderes estatales.

A. Los órganos necesarios Si 1a autonomía supone que la potestad legislativa y la de gobierno se hallan divididas, correspondiendo las mismas en unos casos y condiciones al Estado y en otros a las entidades territoriales autónomas, es claro que en toda entidad autónoma, deben existir cuanto menos dos órganos: una legislatura regional y un ejecutivo regional, a ellos cabe agregar como órgano necesario una figura que ostente la representación de la región autónoma, figura esta última que puede coincidir o no con alguno de los anteriores.

B. La asamblea regional Los problemas de la organización de la asamblea regional son,

servata distantia, similares a los que plantea la conformación de los parlamentos, pero con la diferencia de que aquéllas, al no ser órganos de soberanía pueden incorporar principios específicamente administrativos, si bien este último no es en exceso frecuente. Nada obsta, por tanto, a que la asamblea regional obedezca a la lógica del bicameralismo o bien que, por el contrario, se incline por una estructura unicameral. Sin entrar aquí en las ventajas e inconvenientes de cada una de estas fórmulas organizativas, es forzoso hacer constar que buena parte de las razones que abonan por el bicameralismo en las constituciones estatales no operan respecto de las asambleas regionales cuyas situación y funciones son en gran manera distintas. Obvio es señalar que la asamblea ostenta en todo caso la potestad legislativa regional. Las soluciones aportadas por la práctica son variadas. Así, el proyecto federal de 1873, artículo 102, imponía a los estados indirectamente una legislatura bicameral al exigir analogía entre las constituciones estaduaIes y la Constitución federal, idéntica vía seguían los estatutos de Cuba y Puerto Rico, los cuales configuraban una' legislatura bicameral, a imagen y semejanza de la confi-

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guración de las Cortes, de acuerdo con el texto de 1876. Sin embargo ésta no es la tónica generalmente seguida por los proyectos españoles a lo largo del presente siglo, con la excepción del proyecto redactado por la Mancomunitat de Catalunya en 1919, que configuraba una legislatura bicameral íntegramente electiva, los restantes son todos unicamerales. Si dejamos de lado los efímeros estatutos antillanos la asamblea bicameral regional se convierte punto menos que en una exclusiva de la derecha catalanista, que tanto en las bases aprobadas en 1918 como en su proyecto de 1919 defendía una asamblea regional compuesta por dos cámaras: una elegida por sufragio universal directo y la otra por los concejales de los ayuntamientos, a semejanza de la situación francesa bajo la mayor parte de la tercera República. Por su parte la fórmula unicameral, más acorde con el pensamiento democrático radical, consagrado en la Constitución de 1931, y a semejanza de lo acontecido con las Constituciones de los Liincier de la República Alemana, es adoptada uniformemente por todos los textos estatutarios de los años de la Segunda República: Así, la diputación provisional de la Gerieralitat (artículo 8) , el Estatuto de Nuria (artículo 15) , el anteproyecto valenciano (artículo 4) , el proyecto gallego (artículo 6) , el Estatuto catalán (artículo 14) y el Estatuto vasco (artículo 10) . En la legislación comparada siguen dicho criterio las regiones italianas de estatuto ordinario (artículos 121 y ss. de la Constitución, Ley del 10 de febrero de 1952 y Ley del 23 de diciembre de 1970) , así como las regiones de estatuto especial (estatutos siciliano, artículo 3; sardo, artículo 16: valdostano artículo 16, etcétera) . El modelo unicameral es el seguido por nuestro anteproyecto constitucional (artículo 132, 3 y 133) , con los inconvenientes apuntados, y el sistema forzado de aplicar un mismo método de organización, que en el caso español, se agrava debido a los problemas que se pueden suscitar por la representación de las comarcas —algunas tan diferentes de otras en un mismo marco regional—, por el arraigo de las provincias en algunos territorios —pensemos especialmente, en el caso vasco— y las regiones insulares. Una fórmula bicameral permitiría mucho mejor resolver estos problemas representativos, con el criterio de flexibilidad organizativa, y en otros territorios el modelo unicameral podría ser el conveniente.

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C. El ejecutivo regional En la configuración del ejecutivo regional la tendencia general se caracteriza, de un lado, por el rechazo de todo tipo de fórmula presidencialista " y por la general adopción de fórmulas que otorgan a la asamblea regional un papel estelar en la provisión del mismo. Las fórmulas generalmente empleadas son dos: o bien una organización de tipo parlamentario, que sólo se da de hecho en aquellos casos en que concurre la figura de un gobernador general (caso del proyecto de la Mancomunitat) o bien una solución próxima al régimen de asamblea en el cual el consejo regional es elegido por el parlamento regional, siendo los consejeros responsables ante aquélla. Con todo, las soluciones son bastantes variadas. Así, en lot estatutos catalán, el vasco y el de Nuria siguen el mismo patrón: la asamblea elige al presidente, éste nombra y separa libremente a los consejeros, siendo éstos responsables ante la asamblea, puntos en los que le sigue el anteproyecto valenciano de 1931. 65 Herético a este respecto es el estatuto gallego, cuya solución recuerda al esquema institucional Weimariano: el presidente es elegido por sufragio universal directo (artículo 7) , éste nombra al presidente de la junta y, a propuesta de éste, a los consejeros de la misma, siendo dicha junta responsable ante la asamblea regional (artículo 8) . La regulación italiana para las regiones de estatuto ordinario (Leyes 62/1952 y 1084/1970) es distinta: tanto el presidente de la junta regional como los miembros de ésta, son elegidos por el consejo regional de entre sus miembros (artículos 23 y 27) ; con algunas variantes ésta es la fórmula seguida por los estatutos de régimen especial (estatutos siciliano artículo 9; sardo, artículos 36 y 37, etcétera) . En todo caso es regia general en la ordenación europea de la cuestión la responsabilidad del gobierno regional (consejo, junta, etcétera) ante la asamblea, así como también lo es la existencia de un presidente regional, aun en aquellos casos en los que existe junto al mismo un delegado del gobierno, como suceden en los estatutos italianos, 434 Conviene advertir que la fórmula presidencialista es generalmente empleada en el federalismo norteamericano y, por imitación, en las constituciones federales hispanoamericanas. C5 Estatuto de Nuria artículo 16 y 17; Estatuto catalán artículo 14 y Estatuto interior artículos 30 y 40; Estatuto vasco artículo 10; anteproyecto valenciano artículos 25 y 26.

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El sistema del anteproyecto constitucional (artículo 133) prevé un presidente del conseja de gobierno elegido por la asamblea y nombrado por el rey (artículo 135) . En el párrafo 29 de este artículo se señala que el presidente ostenta la suprema representación del territorio, así como la representación ordinaria del Estado en aquél. Esta supuesta representación —copiada del estatuto catalán—, puede ser una fuente de conflictos, a la vez que resulta ficticia desde el momento que, poco después, el artículo 142 establece un delegado del gobierno, que dirige la administración periférica del Estado. Encontramos una vez más, la falta de flexibilidad y el deseo de imponer un modelo único. Es posible que la oportunidad política, en más de una ocasión, recomendaría un ejecutivo bicéfalo, en donde coexistan un presidente y un primer ministro en algún territorio autónomo. ¿Por qué impedir a priori esta posibilidad? CH. Los órganos discutidos junto a estos órganos de concurrencia necesaria existen en el derecha comparado otros dos, cuya existencia y utilidad es debatida y cuya concurrencia sólo se produce en algunos casos. Básicamente se trata de la existencia o no de una justicia regional, especialmente de un tribunal supremo regional, y la presencia en la región de un funcionario o representante del Estado (comisario o gobernador general) . Su significación es distinta: mientras que la existencia de tribunales regionales aproxima la organización regional a los esquemas del federalismo la presencia de un gobernador general acentúa los rasgos unitarios propios del Estado regional. No tiene nada de particular, por tanto, que ambas instituciones sean objeto de un debate que, desde luego, es cualquier cosa menos políticamente neutro. D. La justicia regional La existencia de una administración de justicia propia es uno de los rasgos distintivos de la organización de los poderes públicos en los estados federados, atendiendo dichos tribunales a la ejecución de las leyes y disposiciones emanadas de los poderes estaduales cuando no se produjera conflicto con los poderes federales. Por el contrario la existencia de una justicia regional no afecta para

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nada a la existencia de una auténtica autonomía en el caso de un estado regional. Ciertamente aquélla será más amplia si las facultades de autoorganización del ente territorial autónomo comprenden la determinación de su propia administración de justicia, con competencia sobre aquellos contenciosos derivados de normas o actos administrativos de los restantes poderes regionales, pero ello no es necesario para que se den las condiciones de autoorganización, autoadministración, autonormación y autogobierno que configuran como tal a una entidad territorial autónoma. La cuestión no es políticamente neutra, por cuanto que es presumible esperar un criterio menos favorable a la autonomía regional en aquellos casos en los que la administración de justicia se encomienda a órganos del poder central que en aquéllos otros en los que se da una administración de justicia organizada por los piopios poderes regionales, como el ejemplo italiano prueba en contraste con los tribunales de la Generalitat. Abonan en pro del mantenimiento de una administración de justicia unificada casi todas las razones que operan en pro de la unidad de jurisdicciones: uniformidad en la interpretación y aplicación de las normas, mayores garantías de independencia e imparcialidad, etcétera, mientras que, en sentido opuesto, operan en favor de los tribunales regionales algunas de las razones que se aducen en defensa de los tribunales especiales: especialización, rapidez, etcétera. Con todo, conviene destacar que la cuestión no es políticamente muy grave y que, salvo en los casos en los que incide sobre la cuestión autonómica algún movimiento nacionalista, no suele acarrear graves polémicas. Ciertamente la creación de tribunales regionales tiende a aproximar la región a la condición de estado federado, pero no deja de ser cierto que dicha tendencia, por afectar a un poder que apenas lo es (como ya dijera Montesquieu) , no reviste gran relevancia política. La práctica española ha sido variable. Desde luego los tribunales estaduales se hallaban implícitamente contenidos en el proyecto federal de 1873 por razones absolutamente obvias, pero fueron recogidos por las Bases de Manresa (base documento que se halla en la raíz del movimiento regionalista en nuestro país. La justicia regional no aparece ni en el proyecto Romanones ni en el proyecto de la Mancomunitat de Catalunya. Más complejo es el panorama en la etapa republicana, en la que cabe distinguir tres posturas: la ausencia de unos tribunales regionales, como

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ocurre en el anteproyecto valenciano y en el proyecto balear, ambos de 1931; una segunda postura que sostiene la existencia de una justicia regional y que alcanza consagración en el Estatuto de Nuria (artículo 19) , en el Estatuto catalán (artículo 12) , Estatuto interior (artículos 62 y ss.) y en el Estatuto vasco (artículo 3) ; finalmente, una tercera postura, consagrada en el Estatuto gallego (artículo 13) , adopta una fórmula ecléctica: mantenimiento de la organización unitaria de los tribunales, pero introduciendo en ella organismos especializados para entender de las cuestiones suscitadas por la actuación regional y con intervención regional en la provisión de las plazas correspondientes a los mismos. En el derecho comparado el ejemplo más interesante y casi único es el italiana. En el caso italiano hay que partir de la distinción entre regiones de estatuto ordinario y de estatuto especial, las primeras carecen de una administración de justicia propia, limitándose la cuestión a la mera creación de algunos órganos especiales de la administración unitaria de la justicia: así, el artículo 125 de la Constitución establece tímidamente una cierta especialización de lo contencioso. 66 Muy similar es la situación de las regiones de estatuto especial, en cuyos documentos fundamentales es inútil buscar a los tribunales en la enumeración de los órganos de la región. La única excepción a esta situación viene dada por el Estatuto siciliano (articulas 23 y SS) . Dicha estatuto que, como ya se ha señalado, es anterior a la Constitución, prevé la creación de secciones especiales en los tribunales para atender a los asuntos sicilianos, especialización que alcanza incluso al Consejo de Estado y al Tribunal de Cuentas, si bien la región no tiene intervención alguna en el nombramiento de sus componentes, excepción hecha del último. Además el artículo 24 de dicho estatuto establece una Alta Corte, con sede en Roma, nombrada por el Parlamento y la asamblea regional, para juzgar la constitucionalidad de las leyes regionales. 66 La fiscalización de la legitimidad sobre los actos administrativos de la región será ejercida, en forma descentralizada, por un órgano del Estado, en las condiciones y dentro de los límites establecidos por leyes de la República... En la región se instituirán órganos de justicia administrativa de primer grado, según el ordenamiento establecido por Ley de la República. Podrán instituirse secciones con sede distinta de la capital de la región. Como seriala Ferrando Radia en el ánimo de los constituyentes italianos pesó el poco agradable recuerdo de la pervivencia de una pluralidad de tribunales de casación tras la unificación de Italia.

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El actual anteproyecto constitucional excluye de la organización institucional autónoma la administración de justicia. Puede ser tema polémico, pese a las ventajas evidentes de la unificación jurisdiccional. Consideramos sin embargo, que alguna intervención podría darse a las instituciones autónomas mediante el sistema de secciones especiales en los tribunales, al menos para juzgar causas que tengan su origen en las leyes territoriales. E. El representante del Estado Mucho más discutida es la conveniencia o no de la existencia en la región de un representante del Estado, de un funcionario estatal nombrado por el poder central que represente al Estado en la región, al tiempo que asume la dirección de los servicios que permanecen en manos del Estado, dentro de la región misma. La cuestión es batallona por cuanto la existencia de un delegado del gobierno de la región supone la institucionalización de una figura que Si bien de un lado supone una vía para la coordinación de los Nervicios, del otro supone un innegable control estatal sobre la organización del poder público en el territorio autónomo. El problema es crucial por cuanto implica un elemento básico para la integración de la región autónoma en el Estado, estableciendo un v ínculo orgánico entre una y otro. Queda claro que la existencia de un vínculo orgánico entre la región y el Estado es consecuencia directa y hasta casi inevitable del concepto mismo de autonomía, como más arriba se ha visto, y dicho vínculo orgánico existe siempre. Lo que se discute es la mayor o menor operatividad de dicho vínculo sobre la base de que éste es más estrecho en el caso de que en la región se halle presente un delegado del Estado. Así por ejemplo, Pergolesi señala que: La coordinación en las materias conexas de carácter extralegislativo (administrativo en particular) y para la actividad interfiriente entre competencia estatal y regional puede realizarse a través de un oiganismo estatal ad hoc representante del gobierno en la región

Y, en otro concepto sostenía Sánchez Román: Consecuencia de ser la organización regional un acto de creación de la voluntad del Estado, es que si la región autónoma es compatible con el Estado español... el Estado español no puede estar ausen-

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te de la organización regional autónoma en el desenvolvimiento efectivo de todas las facultades que la región, en virtud de las delegaciones estatutarias, hayan asumido. El Estado tiene un indiscutible derecho de control sobre la actividad de la región autónoma 'r con lo que el problema queda planteado en sus justos términos. Las objeciones que se esgrimen frente a la presencia en la región de un delegado del gobierno, de un comisario o gobernador general, pueden a la postre resumirse en una: el temor a que dicho delegado sea un instrumento para someter a la voluntad del poder central los poderes regionales autónomos, que, por emplear la frase de Azaria, dicho gobernador fuera una suerte de don Pedro Recio de Tirteafuera, razón que motivó su exclusión de buena parte de los proyectos autonómicos en los tiempos de la República. La polémica en torno a la figura del delegado se halla centrada fundamentalmente alrededor de un punto concreto: las facultades de intervención del mismo en cuanto al ámbito de las competencias regionales, pero la misma carece de sentido si la figura del delegado del gobierno se coloca en el lugar que le corresponde: como una pieza de enlace entre la región y la administración central y como poder integrante de un sistema de controles que permiten integrar la actividad de los poderes autónomos en el marco de la acción general de los poderes públicos en un Estado. Desde esta perspectiva parece claro que la figura del gobernador general o comisario, sólo tiene sentido si la misma se limita a una triple función: la de coordinar los servicios estatales en el territorio regional tanto entre sí como con los de la región autónoma, la de establecer un vínculo orgánico entre los poderes nacionales respecto de las decisiones tomadas por el ente autónomo, o, por decirlo con las palabras de Cosculluela: La fiscalización del delegado debería limitarse a los supuestos de

vicio de incompetencia y contraste de la decisión adoptada clan los intereses nacionales en los supuestos de fiscalización de la actividad administrativa de la región. En el supuesto de fiscalización de las competencias normativas de la región las potestades del delegado deberían limitarse a su devolución para nueva aprobación y en último término, a su elevación al gobierno para plantear la cuestión ante la jurisdicción constitucional. 67 Diario de sesiones de las cortes constituyentes, 1931 - 93, 12 de mayo de 1932,

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Posición ciertamente no exenta de peligros, pero positiva si se actúa con la necesaria prudencia. Piénsese, por ejemplo, que una figura de este tipo podía haber evitado o, cuanto menos mitigado el choque entre la Generalitat y el gobierno de la República en el famoso asunto de la Llei de contrastes de Gonrreu que a la postre redundó en perjuicio de la autonomía catalana y de la República. La figura del delegado del gobierno en la región, con ese nombre o con el de gobernador general, se encuentra en los efímeros estatutos antillanos, en el proyecto Romanones (artículo 3), en el proyecto de Estatuto de la Mancomunitat (artículos 30 y ss) ," en el Estatuto provincial (artículo 300) y en el anteproyecto balear (artículo 25) . Por el contrario se halla ausente de los restantes proyectos autonómicos de la etapa republicana. Así por ejemplo, se halla ausente del Estatuto de Nuria, que sienta en cierto modo el modelo de los subsiguientes, al menos en este punto, el cual dispone que la representación del poder del Estado en la región la ostenta el presidente de ésta (artículo 16) , creándose así una extraña figura híbrida que elegida con la región y responsable ante la asamblea regional, representa a una entidad —el Estado— que no tiene la menor participación en su nombramiento y cese. Este modelo pasa al Estatuto catalán (artículo 14) y al vasco (artículo 16 b) , apartándose de él el gallego, tan sólo porque en éste el presidente regional no es elegido por la asamblea, sino por el pueblo. Tanto en uno como en otro caso la consecuencia es la misma: la ausencia de un vínculo orgánico entre la región y el Estado y la desconexión entre los servicios de 1a administración periférica que sigan en manos del Estado y los servicios centrales de dicha administración. Por su parte la ordenación italiana es distinta. Las regiones de estatuto ordinario cuentan, por mandato constitucional (artículo 124), con un comisario del gobierno: "Un comisario del gobierno, residente en la capital de la región, ejercerá la superintendencia El proyecto no dice quien nombra al gobernador general, aunque vaya de suyo, y en él, dicho gobernador asume funciones similares a las de uni jefe de Estado en un régimen parlamentario. En el definitivo articulo 154 de la Constitución española de 1978, se dice: "Un delegado nombrado por el gobierno dirigirá la administración del Estado en el territorio de la comunidad autónoma y la coordinará, cuando proceda, con la administración propia de la comunidad."

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sobre las funciones administrativas ejercidas por el Estado y las coordinará con las ejercidas por la región." Figura que es recogida por la Ley de 10/2/53, modificada por la Ley 23/12/70, (artículo 40) . Por su parte el tratamiento que recibe el tema en los estatutos de las regiones de autonomía especial, es distinto. Existe dicha figura en los estatutos sardo, del Trentino-Alto Adigio y del Friul enecia Julia. En cuanto a Sicilia dicha figura se halla ausente, pero el gobierno de la República puede nombrar inspectores comisarios con carácter provisional (articulo 22) . El artículo 142 del anteproyecto constitucional actual, es una copia casi textual del artículo 124 de la Constitución italiana. Podría señalarse un antecedente más lejano y más impreciso en el artículo 106 de la Constitución austriaca de 1920 que establece Ja figura del landesamtsdirektor, funcionario administrativo para dirigir el servicio administrativo interior del gobierno del país y órgano auxiliar en los asuntos de la administración federal indirecta. Es importante la existencia de este órgano de enlace y coordinación entre administración central y regional que evite caer en los errores y tensiones de la Segunda República. Concluimos señalando la conveniencia de que se hubiese aplicado una autonomía generalizada para el inicio del proceso autonómico, con unos mínimos de competencias regionales, y por contra, permitir una gran libertad en la configuración de los órganos que deban ejercer las competencias y realizar las funciones regionales. El último límite que la Constitución debería haber señalado para las instituciones autonómicas, es el marco de la constitución y la legitimidad democrática con una última garantía establecida por el control del Tribunal Constitucional.

HL DIVISIÓN TERRITORIAL DE LOS MUNICIPIOS Y DESCENTRALIZACIÓN MUNICIPAL* Yo quiero hablarles de una experiencia de derecho comparado, concretamente entre la descentralización, o desconcentración para ser más precisos, entre el caso español a nivel local, y una experiencia en Brasil, que ha sido objeto de una investigación en el Instituto nuestro de Autogestión y Acción Comunal, que nos trae unos aires distintos de la participación popular y también de la descentralización o desconcentración y al hilo de esa comparación, algunas reflexiones sobre nuestra propia realidad. El proyecto consistió en comparar cuatro grandes ciudades brasileñas, todas ellas por encima del millón de habitantes, que de norte a sur, geográficamente fueron Recife, Salvador de Bahía, Río de Janeiro (casi seis millones de habitantes) y Curitiva, más al sur. Por otra parte seleccionamos cuatro grandes ciudades españolas, que fueron Barcelona, Madrid, Valencia y Córdoba. Los brasileños estaban muy interesados en el proyecto, porque entendían que habían unas semejanzas entre el caso español y el brasileño, en cuanto salida de un régimen autoritario —Brasil más. recientemente—, una transición hacia la democracia, unas ciertas semejanzas culturales, etcétera. Pero también hay que señalar que hay diferencias importantes, el nivel de institucionalización de este proceso es mucho mayor en España. En Brasil se plantean como iniciativas alternativas casi por líderes carismáticos, que asumen determinadas alcaldías (prefecturas, que se llaman en portugués) y la crisis económica es mucho más dura en estos momentos en Brasil que lo es en España, y socialmente el nivel medio de ciudadanía, de participación ciudadana, de conciencia ciudadana, es más alto en España de lo que lo es en Brasil. Pero en cualquier caso ha sido muy interesante esta experiencia, este * Jornadas de participación ciudadana y descentralización municipal. Ayuntamiento de Málaga, 18-2O de noviembre de 1988.

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análisis, porque nos ha permitido ver en ese gran gigante que es Brasil —uno de los grandes gigantes del Tercer Mundo, con una población en crecimiento y con unas tremendas desigualdades sociales—, cómo la presión de la población, sobre todo el valor añadido de la desigualdad social, por el cual la población de renta más baja era sistemáticamente discriminada respecto al tipo de servicios que recibía en su población, cómo ello era un factor de movilización popular ante el poder público más próximo que es el local, para reivindicar un reequilibrio de estas prestaciones de servicios, que en algunos casos son realmente situaciones patéticas. Ante esta situación, en el caso de las ciudades brasileñas, se han implementado unos modelos de desconcentración y de participación popular, que responden también a la creación de distritos, lo que en Brasil se llama Administraciones regionaes, que es prácticamente nuestro distrito municipal, en número diferente, en Río de Janeiro hay 19, en Salvador 17, en Recife 12 y en Curitiva 9. En el caso de Salvador y de Río, que es donde están más institucionalizadas, estas administraciones regionales o distritos tienen un administrador, que se convierte realmente en un intermediario entre las demandas de la población y el poder local. Es decir, hace un papel de mediador, y ese papel, cuando la presión social es tan grande, es muy importante. Además, en el caso de Brasil sustituye, en parte, al papel de mediador que fundamentalmente hacían, por una parte —y eso también existe en el caso español— algunos técnicos municipales, pero sobre todo en Brasil los concejales, los vereadores, porque en el modelo brasileño existe una asamblea legislativa formal constituida por los concejales —los vereadores— que tienen un control sobre el ejecutor local. Una de las funciones más claras de los vereadores (los concejales) era ese de ejercicio de mediador, cuyo interés, desde el punto de vista del clientelismo, es muy claro. El modelo institucionalizado supone una distribución de servicios y de competencias a los distritos, en el caso de Río y en el caso de Salvador. Pero hay otro modelo que a mí me llamó especialmente la atención y creo que es una experiencia novedosa, que no conocemos en Europa. Es el modelo de desconcentración que se ha utilizado en Recife, en el noreste de Brasil. Hay un programa en el ayuntamiento (en la prefectura) que se llama /a prefectura en os barrios (la alcaldía de los barrios) . Existen allí, ya 1O' he dicho, 12 distrito, o 12 regiones políticas administrativas, pero lo

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que se realiza a través de este programa es lo que los brasileños llaman un dislocamiento del equipo rector de la alcaldía. Es decir, que el alcalde y sus secretarios, que son un poco los ministros de las distintas áreas municipales, los directores de empresas y fundaciones municipales, y los asesores más importantes, es decir, todo el equipo de gobierno, se traslada periódicamente a estas regiones político-administrativas, es decir, a estos distritos, para decidir en reuniones conjuntas con el movimiento popular, con las entidades, comunidades y asociaciones, los problemas de ese distrito, las obras y servicios prioritarios. Con lo cual lógicamente se evita, por una parte mucha reproducción de instancias burocráticas, se estimula la participación popular y se establece un foro permanente, circular y periódico de estos problemas y, como no es una visita sino que se repite cada mes y medio aproximadamente, en cada uno de los distritos, este equipo de gobierno sabe que al cabo de mes y medio va a volver otra vez allí y va a tener que hacerse una evaluación, aunque sea parcial, de los compromisos asumidos, del programa de trabajo, del sistema de obras que fueron frutos de aquella negociación directa entre el equipo de gobierno y las entidades asociativas y el movimiento popular, en la reunión anterior, en el distrito. Además, en estos distritos existen unas comisiones sectoriales permanentes de seguimiento de los programas en curso en ese distrito, por áreas o sectores: obras y urbanismo, transporte, salud, educación, acción social; y, lógicamente, estas comisiones, en el tiempo que dura hasta la próxima reunión, hasta Ea próxima visita, van preparando propuestas nuevas, posibles alternativas, y van además, haciendo el seguimiento día a día de cómo se están realizando esos trabajos. Es una experiencia bien interesante, también es verdad que muy vinculada, y éste es el fenómeno más inquietante de la experiencia brasileña por su fragilidad, a compromisos personales de determinados líderes que concretamente asumen programas de desconcentración y participación popular de estas características, y con la posibilidad, al no tener aún una institucionalización suficiente (excepto el caso de Río de Janeiro y Salvador, donde se aprobaron las leyes para establecer los distritos y darles unos niveles de competencia y de atribuciones, y además existen estos órganos de los administradores, nombrados desde el ayuntamiento central con este papel de mediador) . Es algo muy vivo y más urgente, porque los problemas son de tal magnitud, a veces yo me

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sonrío, viajo bastante por allí, algunos de estos trabajos lo hemos publicado en nuestra Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción Comunal y cuando se compara la magnitud de los problcmas sociales y económicos, humanos, que viven estos países, pues claro, problemas que a veces nos parecen tremendos aquí, se convierten en muy chicos, todo es cuestión de perspectiva y de nivel con..parativo. En cualquier caso, luego el equipo brasileño vino a España, vimos estos cuatro municipios nuestros y ciertamente algunos tipos de conclusiones, algunos tipos de análisis comparado pudimos establecer en función de nuestra estancia allí y de su visita a nuestro país. En primer lugar, recordar cuáles han sido las causas de esa desconcentración o descentralización; y el problema que allí es mucho más grave ciertamente, pero que sigue siendo importante también entre nosotros, de una hipertrofia de la administración, que difícilmente da una satisfacción social en los servicios de la comunidad. Esta hipertrofia, esta tremenda congestión, sobre todo en los grandes municipios, se produce, y ha sido una motivación importante. Otra ha sido una cierta desconfianza hacia la intervención excesiva en todos los niveles de la estructura social a través del funcionamiento de la administración pública y un encorsetamiento de la realidad social en sus últimas posibilidades de actuación autónoma y, por lo tanto, de alternativas creativas. Otro problema es el de la ineficacia de la burocracia, que ciertamente en el caso latinoamericano es a veces impresionante, por los trámites tremendamente largos y lentos, problemas de ineptitud y corrupción, pero que, en menor medida, yo creo que nosotros no podemos cerrarnos y creer que este tipo de problemas no los tenemos entre nosotros. Hay otra causa que se ha detectado, que es la crisis de la representación política, es decir, el problema de la legitimidad, de la necesidad de muchos grupos sociales de presionar, querer intervenir por otras vías, en función de considerar el esquema de la representación política quizá demasiado rígido, demasiado distanciado de su realidad. Está también el aspecto de la reacción, quizás en las últimas épocas, ante las situaciones demasiado homogéneas que las tecnologías avanzadas, que los grandes medios de comunicación social producen, fenómeno de la masificación y un redescubrimiento

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de las identidades locales, de la vida comunitaria corno ámbito de desarrollo de la personalidad y de los pequeños grupos, que resulta más gratificante, no es una dimensión estrictamente económica o cuantitativa, sino en esa dimensión de calidad de vida, de goce de la vida, que tiene otra clase de satisfacciones. Junto a todo esto, lo cierto es que asistimos a una contraposición que es una fuente de conflictos y de ineficacia, y es que por una parte hay desde los poderes públicos locales, una iniciativa para promover participación, para establecer algunos de los mecanismos de descentralización, pero, al mismo tiempo que se intenta provocar esa participación y producir modelos de descentralización, hay un miedo, una desconfianza al riesgo de qué va a pasar, de que sean sustituidas o puestas en tela de juicio la propia legitimidad representativa, temor a cierto nivel de desorden, de conflicto o de tensión que esto va a provocar. Pero a su vez detectamos que el movimiento popular, en el movimiento asociativo, se produce otro fenómeno: es verdad que la descentralización y/o la desconcentración permite el crecimiento de la presencia del movimiento asociativo, se le da una cancha, se le da una plataforma de actuación, y esto es innegable; pero también hay una desconfianza sistemática, hay una actitud de considerar que si se compromete mucho en la relación va a perder una pureza autónoma, su vieja conciencia de clandestinidad o de marginalidad y no se da posibilidad muchas veces a acuerdos con sectores de funcionarios, de técnicos o incluso de responsables políticos locales, que sin lugar a dudas tienen capacidad y recursos para decidir que el movimiento asociativo por sí solo no tiene. Éste tiene cuadros escasos, y no sólo eso, sino que no tiene los recursos necesarios para poder resolver. Entonces estamos viviendo muchas veces esta doble desconfianza que intenta articularse. Y otro problema que nos ha parecido interesante en este análisis —éste es un programa de investigación, no lo he dicho, que hicimos con la Escuela de Administración de la Universidad Federal de Bahía y el Instituto que yo dirijo en la Universidad Autónoma de Madrid— ese problema es si se ha planteado —yo creo que en muchos casos no se ha planteado— la revisión del funcionamiento administrativo en los órganos centrales locales, que deben ser necesariamente coherentes con un modelo desconcentrado y participativo. Porque lo que no se puede, por emplear una frase de la profesora, Tania Eicher, codirectora de

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este programa por parte de la Universidad de Bahía, es descentralizar el caos y la ineficacia. Lo que no se puede es reproducir, a nivel de distrito, unos comportamientos jerárquicos, autoritarios, de distanciamiento impersonal. Porque, lógicamente, eso va a reproducir todos los defectos, todos los inconvenientes y todo el nivel de crisis y de conflicto que había anteriormente. Es decir, hay un problema de preparación para la participación y de preparación para la desconcentración, a los funcionarios y a los ciudadanos; el problema no es estrictamente técnico-administrativo, sino que es también de mentalidad, de educación, el habituarse a la negociación en vez de a la decisión autoritaria, el fomentar de verdad mecanismos de comunicación directa con la población, el aceptar que los grupos que se han considerado excluidos pueden querer un mayor nivel de control sobre los órganos reguladores y sobre sus posibles recursos. Pero al mismo tiempo, ese movimiento asociativo popular debe también ser consciente de que no puede sustituir decisiones que están basadas en una legitimidad democrática mayoritaria y, a su vez, los órganos de poder local tampoco permitirse el lujo de, alegando mecánicamente la situación minoritaria sobre el conjunto de la población, de las asociaciones, desconocer la enorme importancia de ese valor creativo, activo y militante de los grupos más comprometidos con su comunidad. Es decir, los niveles de amorfismo, de apatía, de conformismo social que desgraciadamente se producen en la sociedad industrial de masas, hace que sea un derroche de recursos humanos excepcional el no utilizar, el no integrar esos recursos humanos de las personas sensibilizadas por los problemas comunitarios, por los problemas sociales. Entonces, ¿cuáles son algunas de las conclusiones a las que tendríamos que llegar? Una de las conclusiones es que hay que replantearse una conjunción de intereses entre los poderes públicos locales y el propio movimiento popular asociativo en toda su magnitud. Y que sólo si se produce esa confluencia de intereses, realmente ese modelo de participación y de desconcentración puede ser funcional y eficaz, en un sentido humano y también en un sentido material; y para eso sería fundamental el que se hicieran versiones profundas, en el sentido de autentificar los objetivos. El poder local ha de decir hasta dónde quiere llegar realmente y de dónde no quiere pasar. Y el movimiento asociativo debe decir hasta qué punto está

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dispuesto a comprometerse con una participación institucional en el ámbito distrital, con lo que esto suponga de pérdida de pureza, de independencia absoluta. Éstas son algunas de las conclusiones provisionales de un trabajo que aún no está acabado, que se está terminando de elaborar cara a su publicación y que yo lo que les he traído es algún adelanto sobre él. Lógicamente hay más datos concretos que yo les podría facilitar, pero creo que ésta puede ser una buena primera incitación al diálogo, y en el coloquio, si ustedes quieren, a preguntas más concretas responderé con mucho gusto.

IV. LA ESTRATEGIA ANTIFEUDAL EN EL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL ESPAÑOL

Esta estrategia se inició con ímpetu revolucionario en las Cortes de Cádiz, fue ratificada en el Trienio Liberal y va a culminar definitivamente en las Cortes Constituyentes de 1836-1837. La sociedad estamental del antiguo régimen se sustentaba en un sistema de privilegios que beneficia a determinados grupos sociales, y se refleja en un trato desigual por la ley, y en detentar medios de poder político y económico exclusivo, vinculados a su situación estamental. La nobleza y la Iglesia han sido fundamentalmente los estamentos privilegiados, que contrastaban con el principio de igualdad ante la ley de la revolución liberal. La destrucción de la Iglesia como testamento poderoso y privilegiado, la transformación del régimen jurídico de la propiedad, la

alteración de la riqueza nobiliaria y la sustitución de una economía mercantilista por otra de libre cambio, fueron —señala Tomás y

Valiente— operaciones dotadas de sustentividad propia.. De este modo l'a burguesía pudo hacer su revolución y ordenar, con concesiones a otros grupos sociales procedentes del Antiguo Régimen, a su conveniencia la nueva sociedad.69

La desamortización de las propiedades eclesiásticas iniciada por el gabinete Mendizábal durante el Estatuto Real, se ratifica en las Constituyentes. El mismo sentido tiene la abolición de la recaudación del diezmo de la Iglesia, que era una losa sobre la producción agraria. Sin embargo

no fueron sólo los decretos de contenido económico —los citados y otros a los que haremos referencia más adelante69 Tomás y Valiente, Francisco, "La obra legislativa y el desmantelamiento del antiguo régimen", en Menéndez Pida', I-1storia de España, Madrid, 1981, t. XXXIV, p. 189.

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los que sirvieron de instrumento desarticulador del sistema ya derrotada. En la etapa del Estatuto Real se suprimió definitivamente —el mérito inicial pertenece a las Cortes de Cádiz— por un decreto del 15 de julio de 1834, la Inquisición, por otro del 31 de enero de 1835 se abolió la prueba llamada de "limpieza de sangre". El mismo año, 23 de julio de 1835, por un decreto de arreglo provisional de ayuntamientos se retoma el espíritu y la letra de la Constitución de 1812, cuyo artículo 312 declaraba el carácter electivo de los cargos locales, desterrándose los oficios perpetuos, que habían privatizado oligárquicamente el poder público. El gabinete Mendizábal sigue en esta línea y junto a su tarea para desmantelar el poder feudal eclesiástico, también decreta contra algún privilegio de la nobleza. Así por la Real Orden del 11 de diciembre de 1835, extinguía la exigencia de pruebas de nobleza para entrar en los colegios mayores y en los seminarios de nobles de la Corte. 7° El gobierno de Calatrava, establecido tras el alzamiento del verano de 1836, poco antes de reunirse las cortes, elabora el Real Decreto del 21 de septiembre de 1836, por el que se suprime las pruebas de nobleza para ingresar en la marina de guerra. Con ello se restablecía parcialmente otro de las Cortes de Cádiz, y la estrategia antifeudal alcanzaba una nueva cota. Durante las Cortes Constituyentes se va a aprobar definitivamente la medida legal que más contribuyó a destruir la sociedad estamental: la abolición del régimen señorial, por medio de someter a todos los españoles a una única jurisdicción, lo que permitió la transformación de la propiedad feudal en propiedad capitalista. Vale la pena repetir la tesis del autor citado, según la cual la disposición legal que desmonta los señoríos es "uno de los complementos lógicos" de la Constitución de 1837, porque ambas son piezas del mismo proyecto político burgués: modernizar España, y porque ambas son el. reflejo " de un pacto entre los distintos grupos sociales dominantes en 1837. La burguesía del nuevo régimen consiguió una Constitución moderna... y la formación de un mercado de tierras. Mientras que la nobleza... conseguía no 70 Idem, pp. 190-192. Ti asta es la opinión, a nuestro entender acertada, de Agustín Ruiz Robledo, "La abolición de los se:lodos", Revista de Derecho Político, Madrid, núm. 20, invierno 19135-1984, pp. 121 y ss. Sobre el tratado global de las Cortes Constituyentes véase mi libro El sistema político de la Constitución española de 1837, Madrid, 1989.

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perder ni el estatus ni sus tierras, cambiando sus anacrónicos derechos señoriales por el más moderno sagrado derecho de propiedad". Conviene recordar que el régimen señorial implica tres tipos de derechos: a) Derechos territoriales o de propiedad de la tierra. b) Derechos jurisdiccionales que presupone el derecho del señor para administrar justicia sobre los que habitan en sus tierras. Complementado por su capacidad para nombrar los cargos de administración y justicia, y el cobro de tributos. c) Derechos feudales o señoriales, formado por una muy variada serie de privilegios —y obligaciones respecto al señor— de prestadones de los habitantes de sus tierras. Monopolizar el comercio, industria, caza, pesca, molinos, hornos, aprovechamiento de aguas, etcétera. Y las prestaciones de los vasallos: tributos, porcentajes en los frutos que recolectaban, obligación de trabajar las tierras del señor, etcétera. Las Cortes de Cádiz por el decreto de 6 de agosto de 1811, habían estatuido la abolición de los señoríos. Fernando VII mantuvo este decreto, pero en la práctica los señores siguieron disfrutando de los derechos teóricamente abolidos. Por ello —señala Ruiz Robledo—, este decreto fue adquiriendo la categoría de mito, capaz de acabar con los sufrimientos del campesinado. Así, nada más jurarse de nuevo la Constitución de 1812, en 1820, se pide en las Cortes la restauración íntegra del decreto de abolición. La ley aclaratoria del 3 de mayo de 1823 refuerza el sentido antifeudal del decreto de Cádiz; establece que el único de convertir el señorío en propiedad privada es la exhibición previa de los títulos, rechazando la presunción por la posesión inmemorial, y en consecuencia, la prescripción que había admitido el Tribunal Supremo, Durante el trienio también se aprobó la ley del 11 de octubre de 1820, que suprimía los mayorazgos y cualquier otra especie de vinculación de bienes, y los convertía en absolutamente libres. Tal disposición, derogada por Fernando VII el 19 de octubre de 1823, fue declarada de nuevo en vigor por el gabinete Calatrava, según el real decreto de 30 de agosto de 1836. Al comenzar las sesiones de las Cortes Constituyentes, en 1836, la Comisión de revisión de decretos de anteriores épocas constitu-

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cionales propuso el restablecimiento del decreto del 6 de agosto de 1811 y de la ley del 3 de mayo de 1823. Formalmente nadie se oponía a la abolición de 1..ós señoríos, pero se polemizó sobre el procedimiento, cuyas consecuencias sociales y económicas eran importantísimas. El sector minoritario de diputados conservadores pretendió de nuevo, que la posesión inmemorial eximiera de la presentación de títulos. En este sentido Fernández Baeza decía: "La posesión inmemorial es prueba de dominio tal que no admite prueba en contrario ¿Qué título, qué razón tenemos para arrancarles esta propiedad o posesión que el tiempo inmemorial confunde?" 72 Los progresistas se aferraron a la ley del trienio, exigiendo la presentación de títulos para que las tierras señoriales no pasaran a la nación. El 12 de enero de 1837, por 92 votos contra 64 se ratificó por las Cortes el dictamen de la comisión que implicaba el restablecimiento de la ley de 1823. Sin embargo, el mismo 2 de enero, 83 diputados presentaban una petición solicitando una nueva ley aclaratoria. Era la línea de resistencia del grupo parlamentario más próximo a los intereses de la aristocracia y de los grandes terratenientes, apoyados por algunos liberales timoratos, asustados de la reacción de la nobleza, y cle la posibilidad de que el decreto aprobado la fuera a inclinar hacia el bando carlista. E1 dictamen de la comisión encargada se presentó el 11 de febrero de 1837, con el propósito [...] "De aliviar al pueblo, librándolo de gravámenes que no debe sufrir y manteniendo al mismo tiempo el sagrado derecho de propiedad". Sin embargo este aparente eclecticismo no era tal. Los moderados pretendían —y van a conseguir. no tanto por razones ideológicas, sino de la presión ambiental provocada por la guerra civil— que una mayoría acepte a regañadientes que la presentación de títulos de adquisición, para que los señoríos territoriales y solariegos se consideren en la clase de propiedad particular, sólo se entienda y aplique con respecto a los pueblos y territorios en que los poseedores actuales o sus causantes hayan tenido el señorío jurisdiccional. 72 Diario de sesiones de las Cortes Constituyentes, núm. 82, p. 993, 10 de enero de 1837. -ta De este tenor es el articulo I del dictamen aprobado por 111 votos contra 40. D.S. núm. 152, pp. 2332-2333, 28 d,e marzo de 1837. Carlos Marichal apunta que, al referirse a poseedores actuales de seAoríos jurisdiccionales como los únicos que perderia "este artículo daba carta blanca a casi toda

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Esta nueva ley tampoco va a exigir con carácter general la presentación de títulos. Sólo se exige a los señoríos jurisdiccionales y no a los solariegos, y otras excepciones. Establece sin embargo, la cautela de que en caso de duda o contradicción, los poseedores deberán justificar por otra prueba legal y en juicio breve la calidad de propiedad particular, independiente del título de señorío. Por el artículo 59 se otorga un plazo de dos meses desde la promulgación de la ley para que los antiguos señores jurisdiccionales presenten sus títulos de adquisición, procediéndose al secuestro de sus predios si no lo hacen en ese plazo. Y aún por dictamen de octubre de 1837 se matizó que este plazo de la ley de 26 de agosto "no corre contra los impedidos de cumplir dentro de él por fuerza mayor nacida de las circunstancias actuales y justificada con citación de los interesados". El artículo 10 es favorable a los campesinos al señalar que, aunque el señorío sea reversible e incorporable a la nación, se les mantiene en el dominio útil, considerándose como propiedad particular. Las prestaciones y tributos feudales abolidos aumentan respecto a la ley de 1823 (véase el artículo 11) . El problema, sin embargo, era el criterio para distinguir los gravámenes feudales y jurisdiccionales abolidos, de las rentas territoriales subsistentes. El criterio de analogía —"cualquier otra que denote señorío y vasallaje"— dejaba en manos de los tribunales la calificación de gran cantidad de prestaciones que la ley no mencionaba. La desconfianza progresista hacia el excesivo arbitrio judicial —en época que no brillaba por su independencia— se justificó por la aristocracia, puesto que desde 1811 la jurisdicción señorial había sido abolida Formalmente. Fernando VII no había revocado este decreto liberal, luego las nobles no habían ejercido legalmente el derecho jurisdiccional feudal desde 1811, y basándose en este argumento podrían retener la posesión de su tierras con o sin escrituras heredad as". La Revolución liberal y los primeros partidos politicos en Espata, Madrid, 1980, p. 149. Pasa interpretación me parece un absurdo jurídico, porque no supondría una r el aración sino una eliminación de todo el sentido lógico de la ley de 1823. Comparto la critica que le hace Ruiz Robledo en el sentido de que este articulo 1 no exige el ejercicio actual del señorío, sino que los titulares y sus causantes "hayan tenido señorío jurisdiccional". Parece difícil —dice Ruiz Robledo—, que en el corto espacio de un cuarto de siglo hubieran podido sucederse más de dos generaciones en la posesión de un señorío. Sólo existirían excepciones. Por otra parte la actividad subsiguiente de presentación de títulos que se vivió, y las disputas ante los tribunales, prueba que esta exigencia realmente existía. Ruiz Robledo, op. cit., p. 143 y nota 58.

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el comportamiento posterior de los jueces en los pleitos señoriales, que acaba por trasladar la carga de la prueba a los pueblos, y favorece las presunciones favorables a los señores. 74 Algunos destacados dirigentes progresistas, como Arg-üelles y Olózaga, se abstuvieron en la votación de algunos artículos pese a ser firmantes de la proposición de los 83 diputados, por considerar que la ley iba demasiado lejos en sus concesiones a la nobleza. Otros diputados progresistas, como Abargues, de Alicante; incitaron a sus correligionarios a obtener el apoyo de los campesinos, para luchar contra el carlismo, y también a luchar contra el principio aristocrático que se oponía a esta Constitución. 75 Era una visión profética de lo que iba a ocurrir pocos arios más tarde con el giro profundo en la revisión constitucional moderada de 1845. Tal vez los líderes progresistas no se sentían con suficientes fuerzas ni capacidad para movilizar nuevos aliados, defensores de sus ideas. En algunos pudo pesar su vínculo terrateniente. Políticamente esto les va a llevar al exilio interior, extramuros del sistema institucional durante el largo periodo moderado. Sin embargo, los objetivos básicos de la estrategia antifeudal se cumplen: aniquilamiento estamental de la Iglesia, conversión de los nobles en propietarios burgueses capitalistas, libertad de venta de los antiguos bienes señoriales y vinculados, eliminación del sistema de privilegios feudales, igualdad ante la ley, los tribunales y los cargos públicos, e incorporación de todos los grupos sociales —excepto de los carlistas—, a la legitimidad del Estado liberal.

Ruiz Robledo, op. cit., pp. 145-147. 75D.S. núm. 149, p. 2262, 21 de marzo de 1837. Véase nuestro libro Los liberales y el origen de la monarquía parlamentaria en España, Madrid, 1988, en especial el cap. II sobre "El enfrentamiento de intereses en eI origen del movimiento liberal español". 74

CUARTA PARTE

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA PARTICIPACIÓN Y NUEVOS PROTAGONISMOS SOCIALES Y POLÍTICOS

1. Las garantías jurisdiccionales del derecho de reunión y manifestación 157 II. La participación de los sindicatos y otras organizaciones sociales en la planificación económica del Estado , . 177

CUARTA PARTE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA PARTICIPACIÓN Y NUEVOS PROTAGONISMOS SOCIALES Y POLÍTICOS

I. LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES DEL DERECHO DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN * Introducción; 2. Regulación y características generales de la protección jurisdiccional del derecho de reunión y manifestación; 3. El ejercicio del derecho de reunión y manifestación ante la jurisdicción ordinaria; 4. El ejercicio del derecho de reunión y manifestación en la jurisprudencia del tribunal constitucional; 5. Consideraciones finales. SUMARIO: 1.

L INTRODUCCIÓN El derecho de reunión y manifestación como técnica de expresión colectiva directa y cauce para la formación de la opinión pública ha visto retrasada en bastante medida su incorporación a los textos constitucionales debido a que era un instrumento para poner de relieve el pluralismo social organizado frente a la uniformidad e individualismo pretendidos por el Estado liberal. Como recuerda el profesor Diego Sevilla Andrés, en el antiguo régimen, el derecho de reunión estuvo sometido a un sistema de autorización, pero incluso en las naciones influidas por la Revolución francesa fue entendido como un instrumento revolucionario y como tal quedó subordinado a una regulación variable con el fin de controlar este medio de expresión de los grupos sociales." Los primeros liberales y, en general, el liberalismo moderado, contemplan con recelo toda instancia intermedia entre el Estado y las libertades individuales. El Estado no se justifica sino como instancia de protección del ejercicio de los derechos individuales del ciudadano. El derecho de asociación y su medio de realización, el derecho de reunión, aparecen vetados en esa concepción liberal de los dere' Con la colaboración del profesor José Luis López González_ 7e Sevilla Andrés, Diego, "Libertad de Reunión", Nueva Enciclopedia Jurídica

,SEIX, Barcelona, 1974, t. XV, p. 413.

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chos que los contempla a través de una relación específica del Estado con cada ciudadano. En España el derecho de reunión se regula por primera vez en un texto constitucional, el de 1869, tras la revolución que tuvo lugar un ario antes, protagonizada por los sectores más radicales del liberalismo. El derecho de reunión como derecho individual que implica un ejercicio colectivo, se incluye —en esta le y fundamental— entre los derechos considerados por aquellos liberales exaltados como naturales, absolutos e ilegislables. Estos derechos suponían, como pone de relieve el profesor Sánchez Agesta, "uno de los frutos más preciados de la revolución" de manera que sus límites se reducen al mínimo compatible con el orden público en la confianza de que la libertad. "se corrija a sí misma, que el proceso natural de libre convivencia establecerá los límites naturales de esos derechos". 77 EI derecho de reunión va internamente ligado a los periodos más progresistas de nuestro constitucionalismo: -

1. Por su carácter de instrumento o soporte para el ejercicio de otros derechos fundamentales (libertades de asociación, expresión, información . , ) 9 Por su acentuada proyección social y la repercusión consiguiente frente al poder del Estado. No es de extrañar que el derecho de reunión se incorporase a nuestra historia constitucional a través de la Constitución de 1869, al mismo tiempo que queda recogido de forma significativa al lado de las libertades de expresión y asociación —ésta, incluida por primera vez— el proyecto de Constitución de la Primera República de 1873 recoge también este derecho que mantendrá su vigencia, en los mismos términos en la Constitución de 1876 siendo desarrollado por la ley sobre el derecho de reunión pacífica del 15 de junio de 1880 de talante muy avanzado que recuerda la actual regulación. En la Constitución de 1931 se regulará en precepto separado (el artículo 38) que no pudo encontrar el desarrollo adecuado por las convulsiones políticas y sociales del momento. 77 Sánchez Agesta, Luis, Historia del constitucionalismo español, Madrid, 1978, pp. 330 y 336.

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Con el régimen franquista, la libertad de reunión ve frenada su trayectoria anterior por su virtualidad potencial para alterar el orden político establecido por la dictadura; la exposición de motivos de la orden circular de la Subsecretaría del Interior sobre normas de las reuniones públicas del 29 de julio de 1939 no deja lugar a dudas: la libertad de reunión queda sometida y disciplinada a "la alta dirección de la política del Estado". Con carácter previo a la actual Constitución se dieta la ley del 29 de mayo de 1976 que pretendía lograr un equilibrio entre "la mera consagración de una esfera de actuación inmune a las intromisiones del poder público y la adopción de medidas por este mismo poder tendentes a asegurar la posibilidad efectiva del ejercicio de la libertad", no obstante, la ley se inclinaba por una amplia atribución de potestades discrecionales a la administración en régimen de autorización previa. 78 Por fin, en la Constitución actual el derecho de reunión se encuadra en el Estado social y democrático de derecho en el que el Estado interviene para favorecer el pleno ejercicio de las libertades garantizadas por vía jurisdiccional en el doble sentido de prevenir una posible actuación administrativa arbitraria, basada en meros criterios de oportunidad política y también como protección de otros bienes y derechos constitucionales que se vean afectados por el ejercicio concreto de una libertad. 2. REGULACIÓN Y CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DEL DERECHO DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN En las sociedades democráticas se ha ido consagrando la idea de que el ejercicio de los derechos fundamentales precisa de un sistema de garantías que los resguarde de una posible arbitrariedad del poder político, y por ello se considera que una protección jurisdicciónal ágil y sensible a la trascendencia de esta materia en el EstPclo de derecho es el mejor 'método de salvaguarda de las libertades. Para hacer posible esa efectiva protección juriScliecional, tanto lo constitucional como la legislación de desarrollo han de. ser generosas y claras en la delimitación de los derechos, para que no suceda 7S Soriano Díaz, Ramón, 'Comentailo al artícUlo 21 de la Constitución", Coment;Trios a las leyes polilicas. La Constittfrión' r'spañola de 1978• Madrid, Edersa, I981, t. II artículos 10-23.

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lo que Geoffrey Marshall denunciaba en relación al caso norteamericano donde el Tribunal Superior Federal anuló sentencias condenatorias porque las leyes reguladoras del orden público estaban redactadas en términos muy amplios, o bien se aplicaban de forma discriminatoria, en violación de las disposiciones de igualdad ante la ley previstas en la enmienda décimocuarta."' El derecho de reunión y maniestación como derecho fundamental de libetad debe ser alentado por los propios poderes públicos, tal y como prescribe el artículo 9.2 de la Constitución, al tiempo que deben procurar también que su ejercicio "no altere el orden público, con peligro para personas y bienes", según dispone el artículo 21.2 del propio texto constitucional. El derecho de reunión sirve también de cauce para el ejercicio de otros derechos corno la libertad de expresión o los derechos políticos o sindicales, sin que quepa olvidar su vertiente societaria en tanto reflejo del carácter plural de la comunidad. Por todas estas consideraciones no es de extrañar que los textos internacionales hayan insistido en la necesidad de una racionalización del ejercicio del derecho mediante el establecimiento de un catálogo de criterios limitadores, si bien, como veremos a continuación, no se ha efectuado la necesaria referencia a los deberes de los poderes públicos en la salvaguarda y promoción del ejercicio del derecho. 80 El artículo 20.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, prescribe que "toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica". Por su parte el artículo 21 del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos establece: se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público o para proteger la salud, o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. Marshall, Geoffrey, Teoría constitucional, Madrid, Espasa Calpe, 1982, p. 242. Días, Ramón, "Comentario al artículo 21 de la Constitución", Comentalios a las leyes políticas. La Constitución española de 1978, Madrid, Edersa, 1984, t. II, p. 572. 70

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De manera casi idéntica se reconoce el derecho en el artículo 11 de la Convención para la protección de los derechos y libertades fundamentales (4 de noviembre de 1950) . Debido a la amplitud de estos conceptos, es necesario realizar una interpretación favor tibertatis de los mismos que no merme la plenitud del derecho que se pretende proteger, teniendo en cuenta, como se indica en el propio precepto, el criterio "necesidades de una sociedad democrática". Por sus particulares características, el derecho que nos ocupa precisa con especial intensidad una protección jurisdiccional rápida que impida su ineficacia práctica. De ahí el interés de algunos parlamentarios, durante el periodo constituyente, por evitar la actuación arbitraria de la administración, tan frecuente durante el periodo franquista. En este sentido el diputado socialista Gregorio Peces Barba, tras destacar la importancia extraordinaria del derecho "como uno de los ejes fundamentales de las libertades públicas-, propuso un procedimiento de comunicación previa con 72 horas de antelación. En el caso de que el acto pudiera ocasionar graves alteraciones con peligro para las personas y bienes, la autoridad gubernativa, en el plazo de 24 horas posteriores a la comunicación, podría denegar la autorización. En las siguientes 24 horas se produciría la intervención del juez de guardia, quien mediante audiencia contradictoria de la administración y el solicitante resolvería sin ulterior recurso. Se trataba de lograr así la garantía del control jurisdiccional como fórmula favorable al ejercicio del derecho, que supusiera un límite a la hipotética actuación arbitraria de la autoridad pública.81 Dentro de esta misma línea de otorgar una notable relevancia al control jurisdiccional, por su mayor objetividad y carácter de garantizador de los derechos, destaca la todavía más avanzada propuesta del senador Damians Xirinacs, que consideraba que la desautorización de una manifestación no debía quedar en manos de la autoridad gubernativa sino de la autoridad judicial, oídos los solicitantes de la reunión y la propia administración, de manera que esta última somete la decisión al conocimiento y resolución judicial cuando "observe peligro de grandes alteraciones para personas y cosas", de manera que en realidad, "no hay control judicial 81 peces Barba, Gregorio, "Intervención ante la Comisión de Asuntos Constittn.o nalcs y Libertades Públicas", Diario de sesiones del Congreso de Diputados, Madrid,. 1978, núm. 70, pp. 2553-2559.

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de una decisión administrativa, sino una resolución judicial a requerimiento de la autoridad administrativa". La autoridad administrativa tiene así "un carácter fundamentalmente instrumental respecto a la funcionalidad primaria desarrollada por el juez". 82 La ley orgánica 9/83 del 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, desarrolla el contenido esencial del artículo 21 de la Constitución. En virtud del artículo 8 de dicha ley, las reuniones en lugares de tránsito público y las manifestaciones deben ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa con una antelación de entre 30 y 10 días a la fecha de su celebración. La misma norma prescribe que el plazo podrá verse reducido a 24 horas cuando existan causas extraordinarias y graves que así lo aconsejen. La comunicación anticipada tiene como fin el que la autoridad gubernativa disponga de tiempo suficiente para apreciar si el ejercicio del derecho perjudica otros bienes constitucionalmente protegidos y en concreto, el orden público y los derechos de terceros. El plazo resulta, a nuestro juicio, excesivamente amplio " y de alguna manera el legislador ha sido consciente de ello al disponer que en casos extraordinarios podrá verse reducido a 24 horas. En este aspecto un plazo de antelación excesivo puede llevar a la desnaturalización del derecho por cuanto en ese periodo la manifestación puede perder plenamente o en gran parte del sentido con el que fue programada. El artículo 99 prevé los requisitos de la comunicación (datos de identificación de los organizadores, lugar, fecha, hora, medidas de seguridad, objeto, etcétera) . La documentación no debería ser excesiva en cuanto al contenido de la manifestación para evitar que la administración, por un interés partidista, pueda desautorizar el acto. El artículo décimo dispone que si la autoridad gubernativa tiene razones graves, seriamente fundadas, para temer que se produzcan alteraciones del orden público, Con peligro para personas y bienes, en caso de celebración podrá prohibirla o alterar su itinerario. Ahora bien, debe tratarse de razones de entidad puesto que en ningún caso el derecho puede quedar subordinado a una decisión discrecional o arbitraria de la administración. 82 Xitinacs, Damians, Diario de sesiones del Senado, 24 de agosto de 1978, núm. 43, p. 1868. 83 García-Escudero Márquez. Piedad, y Benigno Pendas 'García, en "El Régimen Jurídico del Derecho de Reunión (análisis de la ley orgánica .9/1985 de 15 de julio)", Revista de Derecho Político, Madrid, 1986, núm. 22, pp. 217.

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El propio artículo preceptúa que la prohibición o propuesta de alteración del itinerario habrá de ser motivada y notificada en un plazo máximo de 48 horas posteriores a la comunicación. En el supuesto de que los organizadores no acepten la decisión gubernativa, el artículo 11 prevé que podrán recurrir a la vía contencioso-administrativa trasladando copia del recurso a la autoridad gubernativa para que remita el expediente al órgano jurisdiccional. El recurso deberá seguir el procedimiento sumario dispuesto a tal efecto en el artículo 7.6 de la Ley 62/78 del 26 de diciembre, de piotección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. Este procedimiento es extraordinariamente rápido dado que no precisa demanda y es suficiente con la interposición del recurso de forma que en el plazo improrrogable de cinco días, el tribunal, poniendo de manifiesto el expediente, convocará al abogado del Estado, al ministerio fiscal y a los promotores o a la persona que éstos designen como representante, a una audiencia en la que de forma contradictoria oiga a todos los personados y resuelva sin ulterior recurso sobre el mantenimiento o no de la revocación o sobre las modificaciones propuestas en el itinerario. Javier Salas y Joaquín Tornos Más 84 han considerado que hubiera sido conveniente que existiera una apelación para disponer de una jurisprudencia perfeccionada y convenientemente sistematizada. En este sentido, no debemos olvidar que las propias características del derecho estudiado aconsejan una actuación judicial rápida que no distorsione su contenido. En todo caso, siempre es posible acudir al Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo. En cuanto a las costas judiciales, se suelen imponer a la parte cuyas pretensiones son rechazadas conforme al artículo 10.3 de la Ley de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mostrado poca uniformidad en esta materia, cuando sería deseable por evidentes razones de seguridad jurídica que se siguiera el criterio del artículo 10.3 y, como se indica en esta misma norma, en su defecto las reglas generales de derecho procesal en materia de costas. m Op. cit., Embid Irujo, Antonio, "El derecho de reunión y su protección, Referencia especial a 1a protección judicial". Revista de Administración Pública, núms. 100-102, enero-diciembre 1983, p. 583.

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El hecho de que, como acabamos de comprobar, se prevea un procedimiento judicial por vía de urgencia, ello no implica que quede cerrado el acceso al contencioso-administrativo ordinario, puesto que al tratarse de un privilegio, en este caso de carácter procesal, es perfectamente renunciabIe. El criterio básico que debe manejar tanto la administración como los órganos jurisdiccionales es el de favorecer el pleno ejercicio del derecho, de manera que los límites del mismo tienen que ser interpretados de forma restrictiva y, en todo caso, han de poseer una fundamentación objetiva que impida decisiones arbitrarias. Ahora bien, partiendo de esta consideración general, la jurisprudencia interpreta de forma amplia las facultades de la administración en relación al ejercicio del derecho, dirigidas a evitar daños a los intereses de terceros, para no tener que hacer uso de medidas de carácter represivo como la disolución. La especial consideración de que han sido objeto por parte del legislador las medidas de protección jurisdiccional no libera a los

poderes públicos de la obligación prevista en el artículo 9.2 de la Constitución, que les encomienda la promoción y el favorecimiento del ejercicio pleno de los derechos con lo cual la administración no se configura como una instancia arbitral sino que debe cooperar de forma decidida en el disfrute por los ciudadanos de la libertad de reunión y manifestación. Antonio Embid Truja 85 advierte sobre el peligro de que el derecho pudiera verse restringido ante el temor de los potenciales manifestantes de que les sean imputados daños o responsabilidades provocadas por terceros, a los que no sea posible identificar. Ante esta eventualidad, el citado autor propone la socialización de esos posibles daños corriendo a cargo de la administración, sin perjuicio de la correspondiente acción de regreso frente a los que originaron el daño en el caso de que pudiera conocerse finalmente su identidad. En suma, nuestra Constitución responde a un régimen de comunicación, que circunstancialmente adquiere los perfiles del sistema de autorización cuando concurren a juicio de la autoridad "razones fundadas de alteración del orden público con peligro para personas o bienes", si bien esta característica se ve compensada con un procedimiento judicial urgente con audiencia de las distintas partes, lo que garantiza la efectividad del ejercicio del derecho frente a la siempre temida actuación discrecional de la administración. 87+ Embid

Irujo, Antonio, op. cit., pp. 580-551.

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3. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN ANTE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

A.

La jurisprudencia de audiencias territoriales y tribunales superiores de justicia

A continuación examinaremos algunas sentencias interesantes de estos tribunales que no han tenido tan amplia difusión como las que proceden del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. En la sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid, de 8 de abril de 1988, se recuerda que el derecho de reunión tiene "sus genuinas delimitaciones y sus límites propios" para añadir que: aunque interpretado

a tenor del artículo 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del artículo 21 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, no puede ser coartado por la Administración y con fundamento en puros motivos de oportunidad..., siendo un derecho de ejercicio colectivo, incide, al ser realizado, en el derecho y en los intereses de otros y en la utilización exclusiva y excluyente de bienes públicos, posibilitando, a veces, el desequilibrio de la seguridad ciudadana y del orden general, que corresponde salvaguardar al poder público.

Precisamente por ello, la comunicación supone a jucio de la audiencia un medio para que la administración constate el alcance de la manifestación y sus circunstancias para, de forma previsora, señalar un itinerario alternativo o incluso prohibirlas, siempre que "se considere que existan razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público con peligro para personas o bienes". La Audiencia Territorial recuerda la incidencia especial de las manifestaciones en los lugares de tránsito público de las grandes ciudades "con graves repercusiones e incidencias" en servicios esenciales para la comunidad. Como novedad, esta resolución incluye una referencia a la figura del abuso de derecho en esta materia que consiste en el ejercicio reiterado del derecho. Teniendo en cuenta la difusión de este tipo de actos en los medios de comunicación, la repetición de una manifestación en un breve plazo (quince días en el supuesto de hecho de la sentencia) supone en las grandes concentraciones urbanas un

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innecesario perjuicio a los derechos de los demás, que también se encuentran jurídicamente protegidos. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de enero de 1990, insiste en que la autoridad gubernativa sólo puede ejercitar su potestad de prohibir anticipadamente una manifestación, en el supuesto de que existan "razones fundadas de afección al orden público que permitan la objetivación del riesgo específico para personas y bienes". Con esta afirmación, el tribunal pretende señalar que queda fuera del ámbito legal una actuación administrativa de carácter discrecional basada en meros criterios de oportunidad política. No obstante, tampoco se le oculta al órgano jurisdiccional que la estimación del riesgo supone la aplicación de un concepto jurídico indeterminado que, como tal, "sólo admite una solución justa en cada caso concreto" y siempre mediante una valoración en profundidad de las distintas circunstancias concurrentes y entre ellas lo acontecido en manifestaciones precedentes "que guarden similitud con la que se valora", dando prioridad al principio pro libertate en aquellos casos que resulten dudosos. En los hechos objeto de la presente sentencia, se relata cómo a raíz de actos de apología al terrorismo producidos en concentraciones anteriores, la autoridad administrativa prohibe una manifestación. Los recurrentes entienden que esos precedentes no guardan relación con la manifestación ahora convocada. El Tribunal decide estimar la pretensión de los organizadores, considerando que no existen motivos fundados para temer una alteración del orden público con peligro para personas o bienes por tres razones: 1. La diferente identidad de las personas físicas que como organizadores han efectuado la actual comunicación; 2. No existir tampoco identidad de objeto al quedar probada la exsitencia de nuevos y diferentes lemas en la actual manifestación; 3. El itinerario no es el mismo. La constatación de estas características de la manifestación puestas en relación con los precedentes existentes, llevan al órgano jurisdiccional a entender que las diferencias apreciadas son de entidad suficiente como para "desvirtuar la base fáctica de la presunción contenida en la resolución recurrida". En una sentencia anterior, la de la antigua Audiencia Territorial de Bilbao, de 19 de enero de 1989, este órgano jurisdiccional siguiendo reiterada doctrina del Tribunal Constitucional mani-

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fiesta que las cuestiones de legitimación para acceder a un proceso en materia de derechos fundamentales no pueden analizarse desde un punto de vista meramente formal sino que "los órganos judiciales vienen obligados a aplicar en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental" este tipo de normas procesales, reduciendo al mínimo posible las excepciones que impidan al accionante obtener una resolución de fondo. 86 El órgano jurisdiccional se refiere también a la importancia de la finalidad de la reunión que se configura como "elemento externo integrante y delimitador del contenido normal del derecho... de manera que no pueden tenerse por amparadas . . . aquellas reuniones que tengan una finalidad que, respecto del ámbito de los bienes y valores constitucionales aludidos, haya de reputarse de ilícita". Insiste la Audiencia en un argumento tradicional de la jurisprudencia sobre esta materia: que la prohibición anticipada no debe obedecer a motivos de oportunidad política. La novedad de esta sentencia reside en la apreciación concreta de que los textos de prensa carecen de valor probatorio determinante a efectos de dilucidar situaciones conflictivas relacionadas con la prohibición de manifestaciones. En este sentido, se considera que habrá que acudir a la confesión judicial y testifical. La Audiencia matiza también la distinta función de la autoridad gubernativa y de los órganos jurisdiccionales en esta materia precisando que aquélla es "la única que goza de atribución para establecer las razones en que se fundamente la adopción de medidas rectrictivas en el ejercicio del derecho de manifestación". Considera que en esta labor no pueden entrar los órganos jurisdiccionales cuyo cometido se sitúa en el "control sobre la conformidad o no a derecho de los motivos determinantes que, en su caso, pueda acoger la autoridad gubernativa en fundamento de la medida prohibitoria o modificatoria del ejercicio del derecho de manifestación". La sentencia de la Audiencia Territorial de Bilbao, de 27 de enero de 1989, se refiere, entre otras cosas, a la necesidad de que los organizadores o promotores cumplan en su integridad las exigencias legalmente establecidas para el escrito de comunicación, y en concreto una clara delimitación del objeto de la manifestación, con el propósito de alcanzar la finalidad del escrito: el conocimiento 86 Ss. T. C. 143, 158, 201 y 206/87.

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por parte de la administración de los datos precisos para el buen desempeño de sus funciones en relación a este derecho. La Audiencia considera que existen razones fundadas para temer una alteración del orden público con peligro para personas o bienes cuando se constatan hechos acaecidos con ocasión de "una manifestación sustancialmente idéntica ... (en lo relativo a) sus aspectos más esenciales ... convocantes, objetivos, reinvindicaciones, lugar de desarrollo, recorrido, horario y servicio de orden programado". En sentencia del día siguiente (28 de enero de 89) , la Audiencia insiste en que un mensaje de convocatoria ambiguo, empleado de forma exclamativa y alusivo a la violencia (el lema era "Apurtu" que en vasco significa rompimiento o trituración) , nada tiene que ver con una manifestación que se pretende celebrar contra la instalación de centrales nucleares. Por esta razón, el órgano jurisdiccional calificó la finalidad de la manifestación en lo que excede de la protesta antinuclear como "ilícita, con la consecuencia de no estar amparado el ejercicio del derecho que se pretende por la norma constitucional". La sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid, de 18 de abril de 1989, recuerda que toda prohibición o limitación en el ejercicio del derecho ha de estar justificada y guardar la necesaria proporcionalidad con el fin perseguido. En el caso objeto de esta sentencia, los organizadores trazaron un itinerario que incluía las arterias principales de la ciudad de Madrid, circunstancia que a juicio de la Audiencia, justifica la propuesta de modificación del recorrido para evitar el "total colapso del tráfico" y preservar "el normal discurrir de los servicios públicos esenciales". El órgano jurisdiccional discrepa, no obstante, del itinerario alternativo diseñado por la autoridad gubernativa al considerarlo "inadmisible en cuanto limita excesivamente el derecho de manifestación restringiéndolo a una mera concentración (en el supuesto de esta sentencia ante un Ministerio) , con la cual se desnaturaliza no sólo su petición inicial, sino también el propio contenido del derecho de manifestación limitándolo a un solo punto de la ciudad".

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B. La jurisprudencia del Tribunal Supremo El Tribunal Supremo ha realizado una serie de observaciones relativas a dos aspectos concretos relacionados con el derecho de reunión: 19 Con referencia al lugar de celebración, el Tribunal, en sentencia de 7 de octubre de 1986, ha puesto de manifiesto que la negativa a autorizar el uso de un local de oficina pública a unos funcionarios para llevar a cabo una reunión en horas de trabajo no supone de por sí el desconocimiento del derecho, sobre todo tratándose, como sucedía en el presente caso, de un salón de actos destinado al uso público. En este sentido, el Tribunal recuerda la doctrina constitucional del carácter "no ilimitado" de los derechos (STC. 91/83 de 7 de noviembre) para decir a continuación que "no puede afirmarse de forma absoluta e incondicionada que para su ejercicio un tercero deba poner a disposición de quienes lo ejercitan un local de su titularidad, ni que la entidad donde prestan sus servicios deba soportar en la misma forma absoluta e incondicionada, el que la reunión se celebre dentro del horario de trabajo". 20 En relación a los sujetos del derecho de manifestación, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la participación de agentes de policía en manifestaciones, afirmando que no se les puede privar de este derecho fundamental por razón de su profesión, de manera que no resultará conforme a la Constitución una interpretación "literal y desorbitada" del régimen funcionaral de la policía que anulara o convirtiera en ineficaz el ejercicio del derecho." En relación a esta cuestión, entendemos que, tal y como se desprende del artículo 11.2 del Convenio de protección de los derechos y libertades fundamentales, no se prohibe que se impongan restricciones legítimas en función del carácter de miembro de las fuerzas armadas del sujeto, pero siempre sobre la base del reconocimiento general del derecho. Sobre la amplitud que debe tener el derecho, el Tribunal Supremo parece asumir el principio del favor libertatis de forma que Si En idénticos términos se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de julio de 1981,

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postula Ja protección del derecho frente a la administración que no debe recortarlo de forma arbitraria sino que habrá de limitarse a constatar la finalidad pacífica y lícita de la convocatoria. Las restricciones únicamente encontrarán el apoyo en aquellos casos en los que existan datos objetivos que permitan considerar de forma indubitada que la manifestación no se ajusta a los parámetros constitucionales, en relación especialmente a los derechos de terceros y al orden público en general. Por otra parte, el Tribunal menciona los textos jurídicos de derecho internacional (se refiere en concreto al artículo 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y al artículo 21 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos) como pauta de interpretación de las normas relativas a Tos derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a lo establecido en el artículo 10.2 de la Constitución. Estas normas internacionales citadas conceden la máxima amplitud al derecho, compatible con las necesidades de una sociedad democrática en orden a la protección de los demás bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Además se debe considerar que todo límite ha de responder a razones objetivas y resultar proporcional al fin perseguido. En esta misma sentencia, el Tribunal Supremo se refiere al contenido de la comunicación previa en el derecho de manifestación para mantener que es lícita la convocatoria de una manifestación contraria al contenido concreto de un estatuto de autonomía, en la que se reivindicaba además el autogobierno y el socialismo. En cambio, considera que una manifestación en favor de reivindicaciones independentistas supone el ataque a uno de los principios fundamentales de la Constitución (la unidad de la nación española proclamada en su artículo . Esta última afirmación ha dado lugar a una crítica doctrinal por entender que concibe el ejercicio de un derecho fundamental, como lo es el de manifestación, limitado a lo establecido en la Constitución sin posibilitar reivindicaciones alternativas o una propuesta de reforma constitucional, incluso con pleno respecto al orden público. Esta situación, se dice podría desembocar en la construcción de una democracia estrictamente militante basada en fundamentos intocables que supondría una puerta abierta a la intolerancia. 88 En la sentencia de 18 de enero de 1983, el Tribunal Supremo confirmó una multa impuesta como consecuencia de una manifes88 Embid

Irujo, Antonio, op. cit., p. 597.

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tación de la organización Fuerza Nueva en Valladolid. El Tribunal alude a "la falta de acatamiento de la prohibición relativa al uso del uniforme (paramilitar) como en el carácter castrense de los actos objeto del desfile". Esta prohibición hay que relacionarla con lo dispuesto en el artículo 22.5 de la Constitución que prohibe las asociaciones de carácter paramilitar. La doctrina ha destacado con acierto que el uso de uniformes paramilitares viene a ser "un indicio de intenciones violentas o amenazadoras aunque aparentemente el acto pueda transcurrir en perfecto orden". 89 Quizás el aspecto más destacado en la labor del Tribunal Supremo ha sido su contribución a la interpretación del artículo 21 de la Constitución en ausencia de la ley orgánica de desarrollo del derecho que, como sabemos, no aparece hasta 1983. A esta tarea se une a partir de 1981 la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que es objeto de estudio del siguiente epígrafe del presente trabajo. 4. Et, EJERCICIO DEL DERECHO DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Hasta la promulgación de la Ley Orgánica 9/83 que desarrolla el derecho de reunión y manifestación, el Tribunal Constitucional se vio obligado a realizar una interpretación constitucional de la anterior Ley reguladora de 1976, algunos de cuyos preceptos entraban en abierta contradicción con nuestro texto constitucional. Dentro de esta actividad interpretativa tendente a hacer posible el ejercicio constitucional del derecho destacan dos sentencias: La sentencia 18/81, del 8 de junio. El Tribunal pone de relieve que el derecho puede ser ejercitado con cualquier finalidad lícita, y se refiere también a los límites de la actividad administrativa en esta materia al resolver el caso de unos funcionarios de correos que, habiéndose reunido en días de huelga en el lugar de trabajo, fueron sancionados por el gobernador civil de Barcelona a instancias del jefe provincial de correos, sin observar trámite alguno de audiencia y defensa. El Tribunal Supremo considera que los principios esenciales reflejados en el artículo -24 de la Constitución, en lo referente al prOcedimiento, deben aplicarse a la actividad 89

GarcIa-Escudeto Márque2, Piedad y Benigm Pendas García op. cit., p. 214,

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sancionadora de la administración con objeto de salvaguardar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, así como la propia seguridad jurídica en general. No se pretende una aplicación literal, ya que se parte del hecho de que son procedimientos diferentes, sino el establecimiento de unas garantías que impidan la indefensión del administrado. No cabe en un Estado de derecho que la administración imponga una sanción relacionada con lo que considera unilateralmente como un ejercicio ilícito del derecho de reunión, sin observar un procedimiento mínimo que permita la defensa del afectado, con la consiguiente carga de tener que recurrir para evitar que el acto administrativo devenga firme. El administrado debe disponer de la oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes alegando lo que con venga a su derecho. La especial relevancia que en el marco de la Constitución (artículo 10) se concede a la libertad de la persona y a los derechos individuales que le son inherentes lleva a la conclusión, según el Tribunal, de que la administración no puede imponer sanciones con ocasión del ejercicio de un derecho constitucional sin observar unas garantías procedimentales irrenunciables en un Estado de derecho. La inobservancia de esas garantías llevaría consigo un ataque frontal a la integridad de los derechos y libertades, los que no podrían ser plenamente disfrutados por temor a una sanción que exigiría asumir la carga del recurso ante la indefensión de un proceso administrativo así concebido. El Tribunal se refiere también, a que entre los fines lícitos para los que se puede ejercitar el derecho de reunión se encuentra la acción sindical, insistiendo en que los derechos constitucionales son de aplicación inmediata, aunque no existiera todavía una ley constitucional de desarrollo. El Tribunal descarta el argumento de una posible mayor eficacia de las sanciones impuestas "de plano" frente a una supuesta lentitud de un procedimiento con garantías, puesto que considera que -el legislador ha dado preferencia a las garantías procesales sobre la hipotética eficacia ... " En suma, el Tribunal entiende que al haberse omitido el procedimiento para imponer la sanción es preciso anular el acto. En el fondo de este caso, late el tradicional

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recelo del poder público ante el derecho de reunión y manifestación como fórmula de participación directa en la vida política y social. La sentencia 36/82, de 16 de junio. El caso que se plantea en esta sentencia tiene como protagonista a un sindicato que presenta recurso contra la resolución de un gobernador civil que le prohibe

llevar a cabo una manifestación como consecuencia del incumplimiento en el plazo de preaviso. El Tribunal confirma la resolución gubernativa advirtiendo que deben entenderse derogados algunos preceptos de la ley 17/1976, de 29 de mayo, que entraban en abierta contradicción con el artículo 21 de la Constitución. Para fundamentar su decisión el Tribunal apela a la condición de "norma superior y posterior" de este último precepto, además de destacar que la ley preconstitucional de 1976 parte de un principio radicalmente distinto al de la norma fundamental: la prohibición general previa de las manifestaciones, a reserva de la autorización del gobernador civil de la provincia. Por el contrario, la Constitución toma como base el pleno ejercicio del derecho que no queda supeditado a la libre apreciación de la administración, la que únicamente podrá prohibirlo ante razones objetivamente fundamentadas de alteración del orden público. Ahora bien, estos nuevos criterios sustantivos de la Constitución no acarreaban, en aquella época en la que aún no existía la ley orgánica constitucional de desarrollo, la derogación de los aspectos funcionales del ejercicio del derecho, y más concretamente la exigencia de comunicación previa que no funciona ya como requisito para la autorización sino —de acuerdo con el artículo 21 de la Constitución— como mera comunicación al objeto de que "la autoridad tenga la oportunidad para formar opinión sobre la eventualidad de la alteración del orden público". Para realizar esta interpretación que adapta el contenido de la ley de 1976 al nuevo orden constitucional, el Tribunal se vale de la aplicación analógica recogida en el artículo 4 del Código Civil: se trata de supuestos semejantes, reuniones en vías públicas o manifestaciones, la necesidad de un preaviso aunque ahora con valor de comunicación y no de autorización, además de la identidad de razón en cuanto al objeto y finalidad de ambas normas (posibilitar en mayor o menor medida el ejercicio del derecho de manifestación) .

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Quizás el núcleo de esta resolución radica en el nuevo concepto de "aviso a la administración" que se desprende del artículo 21.2 de la Constitución. En este sentido, la ausencia o la presentación fuera de plazo de la comunicación debe ponerse en estrecha conexión con la posible alteración del orden público, que es otro valor constitucionalmente protegido, y no con la mera necesidad a efectos formales de que se notifique a la administración el ejercico del derecho. " La sentencia pone de manifiesto, además, que ningún derecho constitucional tiene carácter absoluto e ilimitado y más aún en el caso que nos acupa, en el que estamos ante un derecho subjetivo de ejercicio colectivo que tiene la virtualidad de incidir directamente en el derecho e intereses de otros ciudadanos: en la utilización exclusiva de bienes públicos y en el mantenimiento del orden y la seguridad ciudadana. Precisamente la salvaguarda de estos valores que pueden verse afectados justifica "los poderes de la autoridad para imponer al ciudadano el deber de comunicar con antelación razonable" la intención de hacer uso del derecho como presupesto para su ejercicio consti t ucional. La administración, en caso de fundados indicios de puesta en peligro de esos valores constitucionales protegidos, podrá prohibir la manifestación para evitar medidas más graves como la disolución de la manifestación. Ahora bien, esa prohibición habrá de estar fundamentada en razones objetivas y nunca en criterios de oportunidad política. En otra sentencia del Tribunal Constitucional (la STC 2/82. del 29 de enero) se aborda también el problema de los límites del derecho. Se trata de un caso de multas a manifestantes que adoptaron actitudes violentas con ocasión del despido de una aprendiz de frutería, impidiendo además la venta normal en el establecimiento. El derecho de manifestación, si bien tiene como una de SUS finalidades el hacer público un determinado estado de opinión, no comprende la posibilidad de reorientar por la fuerza el criterio de los demás. No cabe hablar de ejercicio lícito del derecho de manifestación cuando éste incluye actitudes intimidatorias de violencia moral que atacan directamente a la dignidad de la persona y a su inte90

García-Escudero Márquez, Piedad y Benigno Pendas García, op. cit., pp. 214-215.

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gridad moral.. En este sentido habrá que intentar conciliar en cada caso el ejercicio del derecho propio con el respeto al derecho de

los demás. Se refiere también al derecho de reunión y manifestación la STC 91/83, del 7 de noviembre: una reunión que el Ministerio

del Interior prohibió a los afiliados de un sindicato de policías. Esta reunión iba a tener lugar en las dependencias policiales del

aeropuerto de Barajas. A raíz de estos hechos, interpuso un recurso contencioso administrativo que desembocó en una sentencia desestimatoria de la audiencia nacional. La pretensión es también rechazada ante el Tribunal Supremo y, por último, el Tribunal Constitucional decide denegar el amparo. El Tribunal Constitucional si bien recuerda el derecho a celebrar reuniones sindicales, incluso afirmando que el derecho de reunión sindical existe con independencia del derecho fundamental de reunión del artículo 21 de la Constitución, entiende que no se trata de un derecho ilimitado, ni comprende el derecho a que un tercero ceda un local de su titularidad, ni que la entidad donde se desarrolla la actividad laboral soporte de forma "absoluta e incondicionada" las reuniones en horas de trabajo. En concreto, la administración está obligada a velar para que sus instalaciones sirvan a los intereses generales (como, en general, toda su actividad) y para ello debe de establecer un régimen de uso de las dependencias mediante un sistema de autorización y acuerdo en lo relativo a las reuniones de los funcionarios. Como consecuencia de lo anterior, la pretensión de los miembros del sindicato no goza de protección constitucional y el propio tribunal señala la alternativa del ejercicio del derecho fuera del horario de trabajo, en locales ajenos a la administración o en otras dependencias habilitadas por la misma. En definitiva, la labor del Tribunal Constitucional ha resultado muy provechosa, tanto en la interpretación constitucionalmente adecuada de la Ley de 1976 como en la materia de los límites del derecho, sin olvidar su criterio general de otorgar la máxima amplitud al derecho compatible con las demás libertades y bienes constitucionalmente protegidos.

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5. CONSIDERACIONES FINALES

Del análisis que hemos llevado a cabo, creemos que se desprende con claridad la relevancia del control jurisdiccional en un doble aspecto: Como garantía frente a una posible arbitrariedad de la administración que responda a criterios de mera arbitrariedad política, y en relación a la protección del pleno ejercicio del derecho compatible con las demás libertades constitucionales. La actuación de los órganos jurisdiccionales que emplean como parámetro la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico supone una garantía de interpretación de los derechos según el principio del favor libertatis así como la adecuada ponderación de sus límites. Si bien el sistema por el opta nuestro ordenamiento constitucional es el de la comunicación previa, se faculta a la administración para que, en caso de que concurran razones fundadas de alteración del orden público con peligro para personas y bienes, prohiba anticipadamente la manifestación en previsión de incidentes que pudieran provocar un mal mayor, tal como es la disolución por la fuerza pública. Para equilibrar esta potestad extraordinaria concedida a la autoridad gubernativa se prevé un mecanismo de protección jurisdiccional rápido y ágil (el de la Ley 62/78 de protección de los derechos fundamentales, en su artículo 7.6) teniendo en cuenta además que la administración viene obligada por el artículo 9.2 de la Constitución a favorecer el pleno ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos. La superación del papel tradicionalmente arbitral de la administración, que supuso una interpretación excesivamente amplia del concepto de orden público que favorecía las restricciones al derecho, unida a una protección jurisdiccional reforzada, contribuyen de modo decisivo a hacer efectivo el reconocimiento constitucional de la libertad de reunión y manifestación.

H. LA PARTICIPACIÓN DE LOS SINDICATOS Y OTRAS ORGANIZACIONES SOCIALES EN LA PLANIFICACIÓN ECONÓMICA DEL ESTADO * Introducción. La planificación económica y su carácter democrático; 2. Algunas experiencias de derecho comparado; 3. Antecedentes en España; 4. El modelo participativo de la constitución y el consejo económico y social. SUMARIO: 1,

1. INTRODUCCIÓN. LA PLANIFICACIÓN ECONÓMICA Y SU CARÁCTER DEMOCRÁTICO

Las complejas economías de las sociedades desarrolladas contemporáneas precisan de un instrumento que facilite la ordenación, coordinación y participación en una materia, la económica, en la que se encuentran implicados multitud de sectores y que afecta directamente a la calidad de vida de todos los ciudadanos. Ese instrumento viene siendo tradicionalmente la planificación. Así, en una primera aproximación, el plan económico sería el instrumento mediate el cual "la economía social de mercado se propone corregir y complementar los mecanismos de la economía libre". " La planificación, tal y como se entiende en las sociedades desarrolladas, no es ya coactiva sino un elemento ordenador y corrector que se articula a través de las líneas generales de la política del Estado en los distintos sectores económicos. La actividad planificadora no supone, de por sí, un incremento de la presencia del sector público en la economía, ni una coacción de la libertad de empresa. El plan como instrumento de racionalización de la actividad económica tiene como objetivo lograr *Con la participación del profesor José Luis López González. ot Marcos de la Fuente, Juan, La Economía Social de Mercado, Madrid, Asociación de Estudios Empresariales, 1978, p. 32.

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la optimización de los recursos y la coordinación de la actividad de los distintos agentes y sectores económicos y no necesariamente el incremento de la presencia estatal en la economía. Por el contrario, la tendencia más actual se propone racionalizar y limitar, en su caso, la presencia del sector público en la actividad económica favoreciendo su saneamiento financiero y su competitividad. Como sostiene Martín BassoIs "en el campo ideológico, la planificación a condición de ser plenamente democrática, es contemplada hoy como el mejor antídoto contra el intervencionismo burocrático y singularizado por aquellos sectores que habían mostrado recelos frente a la acomodación del esquema planificador a las economías capitalistas". " Una vez que hemos situado el plan como elemento racionalizador de los complejos mecanismos de la economía, surge de inmediato el problema de los criterios que se han de emplear para su elaboración. Se ha señalado con razón que la actividad planificadora de la administración requiere la colaboración de los políticos, de los técnicos, de los empresarios y obreros y de los administrados en general, es preciso asegurar una constante y suficiente información de lo que se está llevando a cabo o se piensa realizar ... La tarea de la planificación del desarrollo encara ...un problema político crucial de nuestra época: la combinación adecuada de la fortaleza estatal y la democracia social, esa actividad planificadora debe además "reflejar una visión de conjunto no sólo del presente o del futuro inmediato, sino también a largo plazo".93 Realmente, lograr que la planificación se elabore a partir de criterios democráticos es una cuestión compleja. Es preciso crear un órgano capaz de articular la democracia económica y social que no sólo no es incompatible con la democracia política, sino que se plantea como elemento imprescindible para canalizar las inquietudes y proyectos sociales, favoreciendo una relación fluida entre los poderes públicos democráticos y los ciudadanos y sus grupos. Coma, Martín, Constitución y sistema económico, Madrid. Tecnos, 1985, 21:5. 93 López Rodo, Laureano, "La Administración ante las transformaciones económicas y sociales contemporáneas", Anales cl■1 la Real Aeadeia de Ciencias Morales y Políticas, núm. 56, 1979, pp. 298-299. 02 Bassois

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Esta necesidad es tanto mayor a partir de la constatación de que también en la sociedad democrática existen y conviven intereses abiertamente encontrados, de cuya interacción depende en buena medida el progreso y el bienestar social. En este sentido sigue siendo válido el ejemplo que emplea Offe para demostrar el claro enfrentamiento de intereses que, al menos en principio, existe entre empresarios y trabajadores sobre un aspecto tan importante en cualquier política económica como es el problema del desempleo: La patronal no tiene razones para interesarse por un grado alto y estable de empleo y, en consecuencia, puede considerar —favorable

para sus intereses— una situación de paro crónico masivo ... De hecho un alto nivel de paro condiciona, en el ámbito de la empresa, un aumento en la productividad en el trabajo, unas exigencias salariales más moderadas ... y sobre todo en el plano político, unas prioridades más enérgicas para una política económica de atracción de inversiones. 94

La planificación como instrumento de desarrollo debe tener en cuenta que éste no puede ser parcial —de aspectos aislados—, puesto que constituye un conjunto indivisible de conceptos y actividades que pierden su significación si no se consideran en profunda interrelación. El desarrollo integrado como concepto a la vez material, ecológico, tecnológico, cultural y psicológico-motivacional exige nuevas concepciones que apoyen actividades capaces de hacer frente a situac.iones que se modifican y deterioran rápidamente: La variable participativa —tan decisiva— por la que el grupo interviene en el señalamiento de prioridades, el valor de la experimentación social y la toma de conciencia sobre su interdependencia entre todos los miembros de la colectividad y su entorno. 95 Estos distintos y a veces enfrentados intereses, justifican una instancia de diálogo, estudio y recopilación de información cuyos Offe, Claus, "Neocorporativismo. Notas acerca de sus presupuestos y de su significación democrática", Partidos políticos y nuevos movimientos sociales, Madrid, Editorial Sistema, 1988, cap. VI, p. 147. Colomer Viadel, Antonio, Autogestión científico-tecnológica y desarrollo integrado, Madrid, Instituto de formación cooperativa (INFOC) 1980; "El modelo de desarrollo integrado de base comunitario cooperativa y su aplicación en Berrinches (Guadalajara, España)", Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción Comunal, Madrid, núms. 10-11, 1987, p. 143.

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trabajos resultarán indispensables para que el gobierno pueda afrontar su responsabilidad en relación a la política económica con un adecuado conocimiento de la realidad social. Para cumplir este objetivo el órgano que asuma estas tareas deberá contar con la correspondiente representación de las comunidades autónomas cuya aportación facilitará la adecuada coordinación entre la política económica del Estado y la de los entes autonómicos. Se plantea también la cuestión del momento en que debe producirse la participación de ese órgano denominado generalmente Consejo Económico y Social. En este sentido nos identificamos con la idea, ya manejada en nuestro proceso constituyente, de que las posibilidades del Consejo "serán tanto mayores cuanto más pronta sea su presencia en la elaboración de cada plan, a efectos de no enfrentarse con el hecho consumado de una serie de presupuestos y previsiones ya trabadas, en una carrera contra el tiempo". 90 Debe tratarse, por tanto, de un órgano realmente participativo, sin perjuicio de las competencias que el gobierno tiene atribuidas en materia de dirección de la economía del Estado y de las actividades propias de sindicatos y otras organizaciones sociales en los ámbitos correspondientes. Otro aspecto, no menos importante, es la composición del Consejo que deberá reflejar lo más fielmente posible la significación real de los distintos sectores representados, sin olvidar, como ya hemos indicado, la necesaria representación regional, pues de lo contrario no será posible articular una política económica adecuada a nivel nacional ni se podrán hacer efectivas las propias competencias autonómicas en lo relacionado con la materia económica y social. Pero, superado el problema de la composición, la cuestión clave se centra en dotar al Consejo de una estructura y de un funcionamiento democrático. En este sentido, no exagera Martín Bassols cuando afirma que la clave de la participación en el Consejo "radica en el acierto en la articulación organizativa de todas las instancias de decisión ... y sus relaciones con el Parlamento (instancia defiOG Martínez Esteruelas, Cruz, El principio de libre iniciativa económica privada en el Anteproyecto de Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,

1975, p. 313.

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nitiva para la expresión democrática de la aceptación de los objetivos de la planificación) ." En relación a la función que debe desempeilar el Consejo hay que afirmar ya desde el principio que en modo alguno debe convertirse en una "tercera cámara". En sistemas como el nuestro, en los que el gobierno tiene encomendada la tarea de dirección e impulso de la política legislativa, el Consejo se configura cómo un órgano de participación a través del asesoramiento y colaboración con el Ejecutivo. Naturalmente, queda abierta la posibilidad de que los distintos grupos y fuerzas sociales lleven a cabo una intervención indirecta en la tarea legislativa remitiendo propuestas e informes a los grupos parlamentarios de las Cámaras. Resulta indudable el interés que tiene la participación en materia económica para las organizaciones sociales en general y, en particular, para los sindicatos. Se ha dicho con razón que "una de las características más llamativas del sindicalismo en la Europa de hoy es que apenas hay un solo sindicato que no se plantee algún tipo de intervención en la vida económica del país. Es más, la relación sindicato-empresario, deja lugar a menudo a una relación privilegiada sindicato-Estado". Si como sostiene Linde Paniagua, la planificación se configura corno "la técnica más general de intervención de los poderes públicos en la economía, que debe prever y coordinar el conjunto de las demás intervenciones públicas (desde la que opera a través de la política fiscal a la que viene determinada por la empresa pública) " 99 resultará esencial que la participación en este terreno sea significativa y eficaz si no queremos sustraer al principio democrático-participativo que preside nuestra norma fundamental (artículo 9.2) , una de las parcelas más trascendentales de la actividad política en orden a alcanzar una sociedad más justa e igualitaria.

fi 7 Bas-sois Coma, Martín, "Comentario al articulo 131 de la Constitución", en Alzaga Villaamil, óscar, Comentarios a las Leyes Políticas, Constitución española de 1978. Madrid, EDERSA, 1985, p. 113. 08 Miguelez Lobo, Faustino, "Corporativismo y relaciones laborales en Europa en tiempo de crisis", REIS, Madrid, núm. 30, 1985, pp. 149-150. 00 Linde Paniagua, Enrique, Introducción al sistema económico en la Constitución española, Valencia, Corneta, 1987, p. 62.

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2. ALGUNAS EXPERIENCIAS DE DERECHO COMPARADO

Antes de entrar en el análisis de experiencias concretas de otros países europeos, conviene reflejar algunas características comunes a prácticamente todos ellos. 100 19 Se trata de instituciones consultivas del gobierno. La excepción la encontramos en Italia cuyo Consejo tiene reconocida la iniciativa legislativa. Emiten dictámenes no sólo a petición del gobierno sino también por propia iniciativa. No son dictámenes vinculantes por lo que su capacidad de influir en el Ejecutivo y de encontrar eco en la propia sociedad viene determinada sobre todo por su calidad técnica, el consenso que expresen y la difusión que se les pueda dar. 29 Son instituciones de carácter representativo y no exclusivamente técnico. El gobierno, salvo alguna excepción como el caso portugés, no suele formar parte del Consejo y su función se limita al nombramiento del presidente o a la ratificación de los consejeros ya propuestos por las organizaciones. Para asegurar la independencia del órgano se establece un sistema de incompatibilidad y se dota al Consejo de una serie de expertos cuya función se centra en el asesoramiento y las tareas técnicas. 39 No se trata de instancias de negociación en las que se puedan culminar acuerdos de carácter vinculante. Se trata de órganos consultivos que elaboran dictámenes representativos de la opinión del Consejo y en este sentido, presuponen el diálogo y la participación en el interior del órgano. 49 Los Consejos no absorben otras formas de participación institucional de Ios sindicatos y otras organizaciones sociales. 59 En algunos casos los Consejos han ido perdiendo protagonismo por su excesiva burocratización o por el desinterés de los gobiernos, pero constituyen un elemento fundamental en el seguimiento de los problemas socioeconómicos y favorecen, tanto la participación de los sindicatos y otras organizaciones sociales en la articulación de 100 Recogernos el esquema de earacterístins elaborado por José María Zufiaur en su trabajo "El Consejo Económico y Social/2", El Mundo del siglo XXI, Madrid 6 de septiembre de 1990. Aunque éste y otros dos trabajos del autor publicados, también en El Mundo, los ellas 5 y 7 del mismo mes y aiío son anteriores al proyecto que comentamos, no han perdido vigencia en su totalidad al mantener el proyecto algunas de las características comentadas por el autor.

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la política económica del gobierno, como las propias relaciones de éste con los interlocutores sociales. A continuación exponemos sumariamente la situación del Consejo y sus antecedentes en algunos paises de la Comunidad Europea al objeto de apreciar cómo se ha resuelto esta cuestión en otras naciones de nuestra órbita para saber qué posibilidades se ofrecen para el desarrollo del artículo 131.2 de la Constitución. A. Francia Francia cuenta con una importante tradición en esta materia y quizá por ello es el modelo de consejo económico y social citado con más frecuencia. Ya en 1925 se creó un consejo nacional económico dotado de funciones consultivas. Como recuerda José María Zufiaur el Consejo respondía "a las demandas que con anterioridad venían realizando los sindicatos y personalidades como León Jouhaiax, quien presentó en 1919 un proyecto de "consejo económico social". 101 Este Consejo de 1925 fue ampliando sus competencias aunque siempre mantuvo su carácter de "órgano consultivo de asesoramiento interno de la administración". 102 La Constitución de 1946 diseña un consejo económico que trata de facilitar la colaboración entre las distintas categorías profesionales y asegurar su paticipación en la política económica y social del gobierno. El artículo 25 establece concretamente que: "Un Consejo Económico, cuyo estatuto será regulado por ley, examina y dictamina posteriormente los proyectos y proposiciones de ley de su competencia, estos proyectos le son sometidos por la Asamblea Nacional antes de sus deliberaciones". El consejo puede ser consultado por el gobierno y esa consulta será necesaria en lo relativo al establecimiento de un plan económico nacional. Sin embargo, el desarrollo del precepto constitucional sufrió bastantes vicisitudes, pues "numerosas leyes posteriores vinieron a rectificar lo establecido en la Constitución ... Así la misión de 101 Zufiaur, José Marfa, "El Consejo Económico y Social/2", El Mundo del Siglo XX/, Madrid, G de septiembre de 1990. to2Vanaclocha Bellver, Francisco José, Estudio sobre e? desarrollo por ley ordinaria del articulo 131 del texto constitucional, Madrid. Presidencia del gobierno, Secretaría General Técnica, 1980, p. 13.

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conciliación y la competencia arbitral reconocidos al consejo en los litigios económicos y sociales, es suprimida por ley de 20 de marzo de 1951, quedando confirmado su papel estrictamente consultivo. También el número de consejeros aumentó de 164 a 169, por la misma ley de 1951". z°3 La composición del consejo era la siguiente: 45 representantes de obreros, empleados, funcionarios, técnicos, ingenieros y cuadros; 41 representantes de las empresas industriales, comerciales y artesanales; 40 representantes de organismos agrícolas; 15 personalidades cualificadas en los aspectos económico, social, científico y cultural; 15 representantes de actividades sociales; 7 representantes de actividades varias; 2 representantes de la clase media; 25 personalidades cualificadas por sus conocimientos en materia económica y problemas de ultramar o que tengan una actividad referida a la expansión económica en la zona franca; 10 representantes de actividades económicas y sociales en los territorios de ultramar y de los departamentos de Guadalupe, de Guayana, de la Martinica y de la Reunión. Se trataba entonces, de un órgano de composición muy variada donde estaban representados los distintos intereses socioeconómicos. Sin embargo, su funcionamiento no fue totalmente satisfactorio porque existía quizás una excesiva dispersión. La Constitución vigente de 1958 crea el Consejo Económico y Social en su título X (artículos 69-71) desarrollado por una muy completa legislación reguladora. No obstante este consejo sufrió también bastantes vicisitudes, pues fue reformado en diversas ocasiones y se elaboraron también algunos proyectos de modificación entre los que destaca el intento de De Gaulle, rechazado en el referéndum de 1969, de construir un único órgano a partir de la fusión del Senado con el Consejo. La misión del consejo, partiendo del propio texto constitucional:

consiste en informar mediante sus opiniones las decisiones económicas y sociales del gobierno y del Parlamento. Esta función va a permitir a los diferentes agentes económicos comprenderse mejor para trabajar juntos. De ahí se deriva que la función del consejo no es sólo informar. En efecto, cumple una función original y única que se encuentra bastante desconocida en el seno de las instituciones pp• 19-21.

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ancesas. La asamblea representa la comunidad de intereses económicos y del trabajo. Se trata de una asamblea elegida por grupos profesionales distinta a la asamblea elegida por los individuos. 104

El Consejo se ha inclinado hacia un esquema de tipo representativo tratando de eludir la otra gran opción: la de convertirse en un mero órgano administrativo de asesoramiento del gobierno. No obstante tampoco llega a ser una asamblea plenamente representativa, por la intervención del Ejecutivo a través de diferentes vías. Una de ellas es el nombramiento del presidente, otra es la disponibilidad que por vía del secretariado del Consejo puede ejercer sobre la actividad del mismo, y otra, desde luego la más importante, es la posibilidad de nombrar de un modo directo o indirecto a un número considerable de consejeros. 105 Además a través del Consejo Económico y Social, las fuerzas sociales participan en la elaboración del llamado plan económico a mediano plazo. Precisamente, la necesidad de participación en la elaboración de los planes ha sido destacada muy insistentemente por los expertos franceses. Así la comisión, presidida por Christian Goux, de estudio de la reforma de la planificación, que sirvió de base en la elaboración del proyecto de ley para la reforma de la planificación, presentado ante la asamblea nacional el 28 de mayo de 1982, aseguraba que para tener éxito el plan no puede contentarse, como en el periodo de expansión que se ha producido hasta mediados de los años 70, ton ser un proyecto tecnocrático, promovido, en mayor o menor medida por un Estado tutelar. Todas las fuerzas vivas de la nación deben asociarse, no en la búsqueda de un consenso ilusorio, sino a la determinación de prioridades que impliquen la adaptación de los propios objetivos de cada uno. En este sentido, la democratización del plan, no es un ideal que hay que esperar del porvenir, sino más bien una pieza clave indispensable para la planificación. 105 Beurier. jean-Pierre, "Le r¿.ile du Conseil econornique et social", Itcvue Droit Public, núm. 6, 1982 (noviembre-diciembre) , pp. 1627-1628. 105 José Vanacloch a Bellver, Francisco, op. cit., p. 19. 100 Dos.sier Informativo del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 4, eneroabril 1984, p. 154.

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La composición del Consejo es amplia y variada por lo que favorece la participación si bien, como siempre ocurre, es muy difícil que en cada momento responda a la situación socioeconómica del país. La distribución de los miembros del consejo francés es la siguiente: 45 representantes de los asalariados; 41 representantes de los empresarios. Ambas categorías de representantes proceden de sus respectivas organizaciones profesionales; 40 representantes del sector agrícola; 15 personalidades de otras actividades sociales (de ellas 15 representantes de asociaciones familiares) ; 2 representantes de la clase media; 25 personalidades de especial competencia en materias referentes a la zona franca. Los miembros del consejo no están ligados por mandato imperativo sin bien en la práctica actúan en representación de los intereses del sector que los ha elegido. El consejo puede enviar a uno de sus miembros a las Cámaras al objeto de que exponga los informes del órgano. A la función consultiva del Consejo hay que añadir su carácter de lugar de encuentro y diálogo entre los distintos grupos, lo que ha favorecido extraordinariamente la consecución de acuerdos en otras instancias. En definitiva, el modelo ha logrado equilibrar adecuadamente los aspectos técnico y representativo dando como resultado un órgano bastante eficaz en su cometido.

B. Italia En Italia, el Consejo Nacional de la Economía y del Trabajo se recoge en el artículo 99 de la Constitución. Es un órgano de carácter representativo que tiene además iniciativa legislativa, aunque también asesora al gobierno y a las propias Cámaras. Por lo tanto, une a la iniciativa legislativa la típica función de estos órganos que es la de asesoramiento del gobierno. En la función de asesoramiento destaca la particularidad de que puede ser realizada ante las asambleas legislativas, el gobierno o los órganos de las regiones. El Consejo deberá, además, elaborar un informe preceptivo dirigido a las Cámaras en aquellos proyectos relacionados con la materia económica y social. Puede por otra parte, no sólo ejer-

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citar la iniciativa legislativa sino también presentar enmiendas en relación a proyectos de ley en tramitación. Sin embargo, existen materias vetadas a la intervención del Consejo: leyes constitucionales, leyes de derecho financiero y tributario, delegaciones legislativas, ratificaciones de tratados internacionales. Su composición se caracteriza por intentar un equilibrio entre técnicos y representantes. Son 86 miembros distribuidos del siguiente modo: 24 representantes de asalariados; 15 representantes de los empresarios; 20 expertos; 13 representantes del artesanado, pequeños empresarios agrícolas, profesionales liberales y cooperativas; 14 representantes del sector público. El Consejo dispone de un poder de reglamentación y un nivel relativamente baja de dependencia del Ejecutivo. El mandato de los miembros del Consejo es de tres arios y no están sujetos a mandato imperativo. Como sostiene Vanaclocha Bellver: "el sistema italiano constituye un intento de insertar el Consejo en los niveles de decisión política y de armonizar el peso relativo de las personalidades con competencia técnica, con una representación ponderada de los diferentes grupos sociales." 107 C. Alemania La ley de la República Federal de Alemania del 14 de agosto de 1983 creó el Consejo de Expertos de Economía conocido como "Consejo de los Cinco Sabios". Componen el órgano un presidente y cuatro consejeros elegidos en calidad de expertos en ciencias económicas. Efectivamente, el modelo alemán responde a la opción por un órgano estrictamente técnico si bien dedicado al estudio de la situación económica desde un punto de vista político. El cargo tiene una duración de cinco años y los miembros del Consejo no se encuentran sujetos a mandato imperativo. La Secretaría del Consejo es un órgano externo al mismo: la oficina federal de estadística. Con esta medida se trata de subrayar el carácter técnico del órgano y de evitar el peligro de burocratización del mismo. 101

Idem, p, 18,

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No es por tanto, un órgano participativo sino puramente técnico. El gobierno debe publicar en un plazo máximo de dos meses los informes que haya solicitado del Consejo y explicar a las Cámaras su postura sobre el contenido del informe anual que debe elaborar el Consejo. Como podemos observar a través de esta breve referencia a tres Consejos europeos se intenta, por lo general, combinar el aspecto técnico propio de un órgano consultivo con el carácter participativo de la representación de intereses sociales, si bien el modelo alemán se acoge a la opción puramente técnica a través del "consejo de sabios", mientras que en el caso italiano se canaliza también la participación a través de la iniciativa legislativa y el asesoramiento del Consejo a las distintas asambleas legislativas. 3. ANTECEDENTES EN ESPAÑA En España hemos carecido de una auténtica planificación económica. Han existido, eso sí, proyectos y tímidos ensayos pero (pie no constituyeron una planificación global y mucho menos democrática. Hay que precisar que la planificación ya no se puede entender con carácter global y coactivo. FIoy nos encontramos más bien con líneas generales de actuación de los gobiernos en materia de política económica. Por lo tanto, no se manejan ya conceptos como el de "plan de desarrollo" de la época franquista, pero el Estado sigue interviniendo —más aún que en otras épocas— y por ello no se puede decir que hayan perdido su sentido los instrumentos de participación y asesoramiento en la organización por el Estado de la actividad económica. A continuación trazaremos una breve síntesis histórica del Consejo Económico y Social en nuestro país. Durante la Segunda República se creó un "Consejo ordenador de la Economía Nacional" dependiente del entonces Ministerio de Agricultura y Comercio. El Consejo tuvo un carácter predominantemente político de manera que los aspectos técnicos —fundamentales en esta materia— quedaron relegados a un segundo plano. Ya en el régimen franquista se creó por Ley de 4 de julio de 1940 el Consejo Económico y Social. Desde un punto de vista

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teórico se configuraba como "organismo autónomo consultivo, ase• sor y técnico en proyectos de índole económica". 1" Sin embargo, en la práctica estaba controlado por el poder político si tenemos en cuenta que un número indeterminado de consejeros eran de designación directa del Estado, al tiempo que existían dos vocalías asignadas con carácter nato al jefe del Estado Mayor y al delegado nacional de sindicatos. El funcionamiento del Consejo hizo prevalecer progresivamente el aspecto burocrático sobre el consultivo. Este deficiente funcionamiento del órgano condujo a Su remodelación con ocasión del Plan de Estabilización de 1959, pero la situación de ineficacia y acentuada dependencia del Ejecutivo permaneció inalterada. Dentro de las reformas de Arias Navarro se elaboró un proyecto de Consejo Económico y Social en mayo de 1976 que se proponía la consecución de un pacto social entre empresarios y trabajadores. El Consejo debía ser —según el proyecto— un órgano consultivo y de colaboración en materia política, económica y social en la planificación, pero se remitía a un desarrollo posterior mediante ley en lo relativo a su composición concreta y a la proporción que debían guardar los distintos sectores representados: trabajadores, empresarios, administración y otros intereses colectivos. Sin embargo, ni el Consejo ni el resto de las reformas económicas de Arias Navarro obtuvieron los resultados previstos de forma que se optó por elaborar un nuevo proyecto que nunca llegó a entrar en vigor y que configuraba al Consejo como órgano deliberante, consultivo y de colaboración en el campo político, económico y social y en materia de planificación del desarrollo. Estaba dotado de personalidad jurídica y se integraba en la administración del Estado como institución pública representativa. Estaba compuesto por 300 miembros: cien representantes de los trabajadores, otros cien de los empresarios y los cien restantes de la administración y de los intereses colectivos. El órgano guardaba gran similitud con el Consejo italiano y, como hemos indicado, no llegó a ponerse en marcha. En noviembre de 1976 se presenta un proyecto que, partiendo de experiencias anteriores, pretende remodelar el Consejo. Se trata ahora de un órgano concebido para el asesoramiento y la consulta en materia de política económica con objeto de institucionalizar el diálogo entre las distintas fuerzas sociales. 108 Idem, p. 27.

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Para ello se intentó que los miembros del Consejo tuvieran un carácter más representativo que en experiencias anteriores, pero, finalmente, el proyecto tampoco pudo ponerse en marcha. A. En el actual periodo constitucional Ya en el actual periodo democrático se han realizado repetidos anuncios sobre la puesta en marcha del Consejo Económico y Social a partir del artículo 131.2 de la Constitución. Han sido muchos también los proyectos e iniciativas surgidos que, sin embargo, no se han concretado finalmente. Así, en el mes de noviembre de 1981, el diputado Ramón Tamames Gómez, entonces en el grupo mixto, presentó una proposición de ley de creación del Consejo Económico y Social sin que llegara a debatirse. Euzkadiko Ezquerra presentó también sin éxito su proposición en julio de 1986 y el diputado Tamames reiteró de nuevo su proposición en febrero de 1987, que aunque sí fue debatida, tampoco llegó a ser aprobada. Los distintos acuerdos sociales del Estado democrático entre gobierno, sindicatos y otras organizaciones han contemplado diversas iniciativas que no obtuvieron éxito por reponder a coyunturas muy concretas y estar motivadas por intereses específicos sin que se lograra un debate serio y riguroso sobre el Consejo, su naturaleza y sus funciones. Como recuerda José María Zufiaur, los sucesivos gobiernos del Partido Socialista Obrero Español han elaborado diferentes anteproyectos de diverso sentido. En un primer momento el Consejo se entendía como instrumento al servicio de la planificación económica en el marco del artículo 131.2 de la Constitución. 109 Sin embargo en 1983, se creó una comisión de expertos que rechazó esta orientación y se mostró contraria incluso a la planific ación. Por su parte, las organizaciones sindicales rechazaron un nuevo proyecto que pretendía convertir el Consejo en un foro de discusión tripartita. 109 Zufiaur, José María, "El consejo económico y social/1", El Mundo del Siglo XX/, Madrid, 5 de septiembre de 1990.

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Destaca además el Acuerdo Económico y Social (AES) de 9 de octubre de 1984 para el periodo 1985-1986, que establecía en su artículo 19: A iniciativa del Presidente del Gobierno las partes firmantes coinciden en la conveniencia de disponer, durante la vigencia de este

acuerdo, de un organismo de consulta y asesoramiento al presidente, en materia de politica socioeconómica. Su composición, funciones y normas de procedimiento serán las que en su día determine el

presidente previa consulta a las confederaciones firmantes.

Por otra parte, las organizaciones sindicales rechazaron también la posibilidad de crear un consejo como foro de discusión tripartita gobierno-sindicato-empresarios. Por fin, en los últimos meses, ha surgido un nuevo anteproyecto que se encuentra en debate y que pretende vincular el Consejo, no al artículo 131.2, relativo a la planificación económica y a la participación en ella de los sindicatos y otras organizaciones sociales, sino al artículo 105 a, relativo a la audiencia de los ciudadanos. Del breve análisis histórico que hemos realizado se puede extraer la idea de que si bien han existido muchos proyectos e iniciativas para la creación del Consejo, han estado impulsados por intereses u objetivos coyunturales, pero se ha carecido de un debate riguroso sobre la función del Consejo y su naturaleza constitucional. Como tendremos ocasión de explicar en el apartado siguiente de este trabajo, el debate sobre el Consejo debe partir del propio modelo participativo que promueve la Constitución en su artículo 9.2, con carácter general, y que concreta en el área económica en el artículo 131.2 mediante la creación de un Consejo. 4. EL MODELO PARTICIPATIVO DE LA CONSTITUCIÓN Y EL CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL El estudio del Consejo español previsto en la Constitución resulta complejo no sólo por su inexistencia en la actualidad al no haber sido desarrollado el artículo 131.2 de la Constitución, sino también por la ausencia en nuestro país de tradición y debate en profundidad sobre esta cuestión, Sin perjuicio del estudio del proyecto en curso en páginas posteriores, cabe hacer algunas consideraciones previas.

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En nuestro sistema no cabe un consejo que actúe como tercera cámara siguiendo los esquemas de participación corporativa del anterior régimen que poco tienen que ver con los del Estado democrático. En materia económica, el artículo 131 de la Constitución encarga al gobierno, en consonancia con el papel de dirección política que 1e atribuye el artículo 97, la elaboración de proyectos de planificación, (planificación que no resulta obligatoria y que los economistas actuales indentifican no con una planificación global y coactiva, sino con las líneas básicas de la política económica del gobierno) , pero teniendo en cuenta las previsiones facilitadas por las comunidades autónomas y con el asesoramiento y colaboración de sindicatos y otras organizaciones sociales de distinto ámbito: profesional, empresarial y económico. Precisamente este asesoramiento y colaboración se encauzan a través de un órgano partidpativo previsto en el artículo 131.2 de la Constitución. Según esto, el Consejo debería configurarse, a nuestro juicio, de acuerdo con las siguientes notas: 19 El Consejo se establece como un instrumento necesario en la elaboración del plan cuyo significado debemos flexibilizar y actualizar, refiriéndolo a las líneas generales de la política económica del gobierno en los distintos sectores de la misma (empleo, vivienda, sector público, etcétera) . La planificación sectorial ha existido de hecho en nuestro país: recordemos por ejemplo, el plan energético nacional, los planes de zonas de urgente reindustrialización, etcétera. 29 El Consejo es un instrumento de participación que hay que situar con carácter general en el mandato constitucional del artículo 9.2, que encomienda a los poderes públicos el fomento de la participación y, en concreto, en relación al sector económico, en el propio artículo 131.2, que prevé la creación del Consejo comó fórmula de asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones sociales en la tarea planificadora del gobierno. 39 El carácter participativo del Consejo tiene el sentido de una representación de los intereses sociales complementaria e independiente de la representación Política democrática a través del Congreso, del Senado y de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas. 49 El Consejo deberá ser un órgano consultivo de carácter participativo. Aunque el artículo 131.2 no especifica nada al respecto

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no parece contrario a la Constitución el que adoptara también la función de facilitar la negociación de esas fuerzas e instituciones presentes en su seno, a fin de permitir una participación más decisiva de las mismas y, por tanto, un mayor consenso social y político en la elaboración del plan y en su fase de ejecución. no 59 Parece necesario que en el Consejo estén representadas las comunidades autónomas porque en un Estado descentralizado no cabe planificar la economía nacional sin contar con las "previ siones" (como señala textualmente el artículo 131.2) de los entes territoriales. Esta orientación coincide con la ofrecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia 29/1986 de 20 de febrero en su fundamento jurídico 4: Corresponde al Estado la ordenación de la actuación económica general, lo cual ha de interpretarse corno ordenación de la actuación económica de todos los sectores y del propio Estado en relación a ellos, es decir, de la propia intervención del Estado en materia económica. Esta actuación del Estado, por medio de sus órganos, no puede llegar sin embargo a un vaciamiento de las competencias asumidas por la comunidad en materia de planificación, de donde se deduce la necesidad de articular la presencia del Estado y de la comunidad. El diputado Marcos Vizcaya señaló también en el proceso constituyente que en el marco del estado de las autonomías "lo lógico es que en una planificación estatal no solamente se tenga en cuenta, sino que precisamente elementos integrantes de la planificación del Estado sean las previsiones que suministren las comunidades autónomas".111 69 La importancia de lograr una composición adecuada del Consejo que permita que los informes y dictámenes del mismo sean significativos como consecuencia de la participación democrática de las organizaciones representadas en su elaboración. Se trata de garantizar la participación de 'las comunidades autónomas y las fuerzas o grupos económicosociaIes en el orden consultivo y asesor". 112 no Torres del Moral, Antonio, Principios de derecho constitucional, Madrid> Átomo Ediciones 1988, vol. I, p. 328. in DSC, núm. 87. 13 de junio de 1978, p. 3184. 112 Bassols Coma, Martín, op, cit., p. 238.

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79 La participación del Consejo tiene que ser efectiva. Ello exige que su estructura y funcionamiento sean democráticos, pero también que sus dictámenes e informes sean tenidos en cuenta por el gobierno con anterioridad a la toma de decisiones en materia económica y social. En este sentido, nos parecen perfectamente aplicables al caso español las observaciones de jean-Pierre Beurier en relación al Consejo francés: "El fin del Consejo Económico y Social no es a priori realizar unos estudios sino desde luego permitir al gobierno saber lo que los representantes piensan de la cuestión propuesta o del tema debatido, saber si existen puntos de convergencia entre ellos a este respecto." 89 Los sindicatos y el resto de las organizaciones sociales no sus. tituyen su actividad ordinaria por el hecho de obtener representación en el Consejo, sino que continúan desarrollando los cometidos que les son propios. Como sostiene César Albiriana Cilveti:

la participación de los sindicatos y organizaciones empresariales...

a través de su representación en el Consejo, no puede interpretarse como un compromiso limitativo y temporal de su estrategia profesional. Tampoco es necesario reivindicar la independencia de estas asociaciones frente a los acuerdos o informes del Consejo, aun cuando éste, además, funcionara como plataforma para la concertación social, ya que en todo caso ésta habría de lograrse "fuera" del Consejo aunque se fraguara "dentro". Nos encontramos en una representación profesional, que no política. Además la representación de tales grupos en el Consejo deriva de la necesaria representación del pluralismo de intereses.., que se agota en sí misma sin vinculación externa hacia los grupos representados. No se trata, por otra parte, en opinión de este autor, de una cuestión baladí pues si nos inclinamos por el carácter vinculante de los acuerdos del Consejo en relación a los grupos sociales en él representados se podría "cercenar la capacidad de acción y de reivindicación de estas fuerzas sociales". 114 99 Teniendo en cuenta todo lo anterior y de acuerdo con el artículo 131.2 de la Constitución, compartimos el juicio de Albifrana Cilveti para quien: 113 Beurier, Jean Pierre, op. cit., pp. 1642-1643. 114 Albiñana Cilveti, César, "Las Cortes Generales y el Consejo Económico y Social", Las Cortes Generales, Madrid, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Ministerio de Economía y Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, 1987, vol. I, pp. 502-503.

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el Consejo se presenta como un órgano colegiado de naturaleza pública y carácter permanente con funciones consultivas y colaboradoras del gobierno en materia de política económica, social y laboral, que sirva a la vez de foro para la concertación social. Su independencia respecto del gobierno acrecerá la virtualidad técnica del Consejo. A las notas apuntadas sería loable y deseable poder añadir la de su independencia. "5 A pesar de los principios apuntados, "quizás hubiera convenido que la remisión a la ley (del artículo 131.2 de la Constitución) que

ha de regular el Consejo, se hiciera en el marco de una determinación más explícita de competencias".116 Efectivamente, en materia delicada como ésta nunca es excesiva la minuciosidad normativa que evite confusiones sobre el alcance del funcionamiento y organización de esta institución. Una vez delimitadas las ideas que, a nuestro juicio y de acuerdo con la Constitución, deben constituir el marco del futuro Consejo, podemos analizar el proyecto de ley del gobierno del 18 de febrero de 1991 (BOC, número 48.1, 31 de enero de 1991) de creación del Consejo Económico y Social. La exposición de motivos del proyecto comienza aludiendo al mandato recogido en la Constitución "dirigido a los poderes públicos, de promover y facilitar la participación de los ciudadanos, directamente o a través de organizaciones o asociaciones, en la vida económica y social" y atribuyendo al nuevo Consejo la función principal de "reforzar la participación de los agentes económicos y sociales". Se atribuye también al Consejo una función no expresamente aludida en el artículo 131.2 de la Constitución, pero que resulta acorde con la naturaleza del propio Consejo: servir de "plataforma institucional de diálogo y deliberación permanente" si bien se deja claro que no se trata de un órgano destinado a la concertación social, que deberá tener lugar a otros niveles (favorecida, eso sí, por el contacto mantenido en el Consejo por los representantes

de los sindicatos y otras organizaciones sociales) . A continuación examinaremos el articulado del proyecto, partiendo para ello de los principios enunciados en su exposición ha

Mem, p. 491. 1113 García Cotarelo, Ramón, "El régimen económico-social en la Constitución española", Lecturas sobre /a Constitución española (I) Madrid, UNED (Facultad de Derecho) , 1978, p. 81,

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de motivos e introduciendo aspectos interesantes del debate parlamentario. A nuestro juicio, este método favorece la sistemática de la exposición y con ello la claridad de la misma. Primer principio: El Consejo Económico y Social se configura corno un órgano de carácter consultivo en materia socioeconómica y laboral. Este principio queda confirmado en el artículo primero 2 del proyecto en los siguientes términos: "el Consejo es un órgano consultivo del gobierno en materia socioeconómica y laboral". Hay que señalar que para que la participación de sindicatos y otras organizaciones sociales a través del Consejo sea eficaz, deberá producirse con carácter previo a la toma de decisiones. Como señala con acierto Martín Bassols: si la intervención se produce en el marco de una planificación ya ultimada y en forma de solicitud de un dictamen o informe forma« lizado a un órgano consultivo de representación de interés, las potencialidades de dicha participación se ven reducidas extraordinariamente y se transforman en un expediente simbólico ... Por el contrario, si la participación de Ips grupos presenta un carácter flexible de interacción negociadora en la raíz misma de la toma de decisiones de aquélla adquiere una dimensión más significativa y operativa (en este sentido deben citarse los ejemplos del Consejo Económico-Social holandés o el sistema anglosajón del Consejo Nacional de Desarrollo Económico) (NEDO) .1'7 En la exposición de motivos el proyecto se presenta como "una opción política de progreso" que responde al objetivo de "profundizar en el desarrollo de nuestro modelo constitucional democrático, por la vía de ampliar e institucionalizar la participación

de diversos intereses organizados en determinados aspectos del funcionamiento del Estado". 118 A pesar de que existía un nivel bastante importante de acuerdo sobre la necesidad de crear el Consejo en nuestro país, en la exposición de motivos del proyecto se señala que "los interlocutores sociales partían de posiciones muy distintas ... sobre la naturaleza del Consejo, su composición y funciones". '19 111 Rassols Coma, Martín, op. cit., p. 243. 118 Boc, núm. 96, 13 de marzo de 1991, p. 4736. 119 ibídem.

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Se señala también en la exposición de motivos, que es preciso que el Consejo no caiga en el burocratismo y la ineficacia que ha afectado a otras instituciones europeas similares y de ahí la cuidadosa eleboración del proyecto que se ha llevado a cabo. Como garantías de eficacia del Consejo en el marco de su naturaleza consultiva se señalan las siguientes: El Consejo se crea por ley y queda así revestido de las consiguientes garantías: El Consejo cuenta con representación de los sectores más representativos de la sociedad: trabajadores, empresarios, agricultores, pescadores, consumidores y usuarios y representantes del sector de la economía social. El Consejo puede obtener un gran nivel de prestigio a través de la calidad de sus dictámenes. El gobierno considera que el carácter consultivo del órgano hace que responda en este sentido al esquema de otras instituciones europeas de este tipo. En la exposición de motivos se insiste especialmente en que no se trata de "un órgano de concertación o negación sino de opinión" aunque con posibilidades de "ir creando ... las condiciones y madurando aquellas posiciones que terminen por hacer más fácil y fluida la negociación en otras instancias". 120 A nuestro juicio, estos principios pueden resultar positivos si los entendemos en el sentido de que el Consejo no supone la limitación de las posibilidades de actuación de los sindicatos y demás organizaciones sociales en aquellos ámbitos de actuación que les son propios. Sin duda, lo contrario hubiera significado con toda seguridad un considerable empobrecimiento de estas agrupaciones. No compartimos, sin embargo, el razonamiento que se lleva a cabo cuando se afirma que "por ser precisamente un órgano de consulta y no de planificación, la referencia constitucional para su creación se encuentra en el ámbito normativo del artículo 105 de la Constitución española y no del 131.2" y podríamos utilizar los argumentos que el gobierno emplea paradójicamente para justificar el no elaborar este desarrollo previsto. Efectivamente, creemos que representaría una incongruencia y un contrasentido que se creara el Consejo previsto en el artículo 131.2 de la Constitución, no para cumplir el papel específico para el que estaba concebido, sino para desarrollar un modelo distinto, pero manteniendo que se trata de "un lugar de encuentro y diálogo 120 BOC,

núm. 96, 25 de marzo de 1991, p. 4737.

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de los interlocutores sociales y un órgano de carácter consultivo, representativo de intereses socioeconómicos diversos". 121 Al mismo tiempo debemos añadir que en el resto de Europa dominan los consejos orientados a la participación en materia económica. En España, el gobierno es libre de considerar qué planifica o no con carácter general la economía (artículo 131.1 de la Constitución) , pero el único Consejo en donde participan los sindicatos y otras organizaciones sociales es en nuestra Constitución el del artículo 131.2, puesto que el artículo 105 de la misma no prevé ningún Consejo, sino en su apartado a, una mención genérica a "la audiencia de los ciudadanos directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten". Precisamente en el artículo 105 a, más que un Consejo lo que procedería es una especie de oficina de iniciativas y quejas que canalizara las reivindicaciones del ciudadano y sus organizaciones y no un Consejo formado por representantes de sectores que

difícilmente podrán recoger el sentir de una organización social en relación a una específica disposición administrativa. Pero, además, si en la exposición de motivos se afirma que el Consejo servirá para crear y madurar posiciones que favorezcan la negociación en otras instancias, nos está remitiendo —naturalmente, sin pretenderlo— al artículo 131,2 de la Constitución, que alude textualmente a la "colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas". A nuestro entender el error de interpretación en esta tesis gubernativa, es el considerar que no cabe Consejo Económico y Social porque el gobierno no realiza planificación general, pero este concepto tradicional de planificación como ya hemos señalado, se encuentra hoy obsoleto y desde la ley general de presupuestos y las diferentes medidas por las que el gobierno incide en la elaboración de las líneas básicas de la economía, se está realizando una tarea planificadora abierta, pero extraordinariamente eficaz. Si el gobierno no desea planificar —o decir que planifica, aunque realmente lo haga— con carácter general (tal y como le permite además el artículo 131.1 de la Constitución) , sencillamente no debe crear un Consejo de este carácter pensado precisamente para la función consultiva en materia económica. 121 Ibidem.

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Sin embargo, el gobierno opta por crear un Consejo con una estructura propia del mencionado en el artículo 131.2, pero remitiéndolo en cuanto a su estructura y funciones al artículo 105 a, de manera que el pretendido objetivo de evitar la inoperancia del órgano resulta ahora de imposible cumplimiento. Podemos convenir en que los artículos 105 y 131.2 de la Constitución reflejan formas de participación, pero en todo caso formas muy diferentes. En la exposición de motivos se insiste en que la misión del Consejo es favorecer "la participación de los agentes económicos (el cursivo es nuestro) en la elaboración de determinadas normas". 122 Sin embargo, el artículo 105 en su apartado a (al que se pretende remitir el Consejo) se refiere simplemente a "organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley" (además de a la audiencia de los ciudadanos) y no alude a normas específicamente económicas sino, en general, a la "elaboración de las disposiciones que les afecten". En el debate el señor Larraflaga Galdós (Grupo Mixto) presenta una enmienda a la totalidad del proyecto por entender que el Consejo que se pretende crear no se acomoda al artículo 131.2, insistiendo en el cauce que dicho artículo abre a la participación de las comunidades autónomas, por lo que considera el Consejo previsto en el citado artículo como un "mecanismo absolutamente necesario para el acuerdo en materia de política económica". 123 El diputado entiende —acertadamente a nuestro juicio— que es preciso reinterpretar el concepto de plan de manera que las líneas generales de política económica y social en cada sector constituyen una forma de planificar:

cierto es que el modelo de los planes correspondientes a otras etapas de crecimiento económico ha sido abandonado por su rigidez frente a situaciones y fluctuaciones que requieren de una mayor flexibilidad; pero no es menos cierto que si existe una clara línea de política económica, aunque neoliberal, sí existen líneas de actuación en materia de política social (planes de vivienda, educación, sanidad, etcétera, es porque existe un plan) . 124 122 Ibidem.

p. 4738. Ibídem. p. 4739.

122 ídem, 124

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En parecido sentido se manifiesta el diputado Carlos Revilla Rodríguez del Grupo Parlamentario del Centro Democrático y social (CDS) : Creemos que aquí se ha hecho una interpretación de los que es planificación general, que ya no se lleva. Los autores y los economistas más importantes, fundamentalmente después de la Segunda Guerra Mundial, han dejado bien claro, que el término planificación general no debe entenderse en la medida que aquí se ha utilizado de planificación global, figura reminiscente de la planificación coactiva. Nos parece que dar esa trascendencia al término de planificación general es excesivo. Sobre todo, porque, cuando se produce el debate constitucional [...] lo que trata es de el término de planificación general no se entienda en los términos en que podría entenderse en aquel momento de planificación coactiva o estabilizadora, sino precisamente lo hace acercándose a la interpretación que hoy día, en mi opinión, debemos hacer de este término, con lo cual, el Consejo Económico y Social puede estar perfectamente —a nuestro juicio, debe— dentro del marco de esa planificación y no debe darnos ningún reparo echar mano del artículo 131.125

En definitiva, consideramos que el argumento de la planificación no debe dar lugar a la vulneración de lo previsto en el artículo 131.2 de la Constitución, remitiendo un órgano de carácter consultivo-participativo en materia socioeconómica a un artículo de la Constitución, el 105, que ni prevé dicho Consejo, ni está pensado específicamente para el área económica y social —corno sí lo está el Consejo que diseña el proyecto—, ni pretende crear un foro de diálogo con vistas a la negociación en otras instancias (como el Consejo que recoge el proyecto) ni, en última instancia prevé el proyecto la audiencia directa al ciudadano exigida por el artículo 105 a de la Constitución. Segundo principio: La función consultiva que se instituye a través del Consejo Económico y Social, se ejercerá en relación a la actividad normativa del gobierno en el indicado ámbito material. Esta participación se materializa fundamentalmente en la emisión, con carácter preceptivo o facultativo, según los casos, o a propia iniciativa de informes o dictámenes. Queda claro, según este principio, que el ámbito propio del Consejo que se pretende crear es el económicosocial (artículo 131 de la Constitución) y no el más general del artículo 105 a del 125 Idem,

p, 4750.

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mismo texto fundamental, que se refiere a "disposiciones administrativas", sin más especificaciones. Ello supone, a nuestro juicio, que el Consejo del Proyecto no

puede ser otro que el previsto en el artículo 131.2 de la Constitución. El artículo séptimo, en su apartado 1.1, del proyecto confirma este carácter económicosocial del Consejo cuando entre sus funciones establece la de emitir dictámenes preceptivos sobre: a) Anteproyectos de leyes del Estado y Proyectos de Reales Decretos Legislativos que regulen materias socioeconómicas y laborales y Proyectos de Reales Decretos que se considere por el gobierno que tienen una especial trascendencia en la regulación de las indicadas materias. Se exceptúa expresamente de esta consulta el anteproyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.

El propio artículo 79 del proyecto, en su apartado 1.3, se refiere a la elaboración de estudios e informes por el Consejo "en el marco de los intereses económicos y sociales". Se trata de un argumento más que abona la vocación económicosocial del Consejo proyectado que venimos sosteniendo. Como señala el diputado señor Calero Rodríguez del Partido Popular, el verdadero lugar del Consejo se encuentra en el artículo 131.2 de la Constitución y no en el 105 que se refiere únicamente "al trámite de audiencia a los ciudadanos en el procedimiento administrativo de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general". 126 Tercer principio: El Consejo podrá, por propia iniciativa, elaborar informes o estudios sobre una serie de materias que expresen la opinión de este órgano en relación con las mismas. En el artículo séptimo, apartado 1.3, del proyecto se contempla esta posibilidad en relación a un elenco de materias de naturaleza socioeconómica. Aunque en esa enumeración de materias figura el "desarrollo regional", no se contempla la necesaria representación de las comunidades autónomas, que sí sería posible atendiendo al artículo 131.2 de la Constitución. 126 idern,

p. 4742.

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A nuestro juicio, la presencia de representantes de las comunidades autónomas resulta imprescindible si no queremos dañar seriamente el derecho constitucional a la autonomía en su vertiente económica. Cuarto principio: El Consejo Económico Social cuenta con la presencia de sindicatos y organizaciones empresariales que gozan de representatividad, así como otras organizaciones sociales representativas de intereses diversos. Como podemos observar no se contempla la audiencia individual al ciudadano que exige el artículo 105 a, de la Constitución al que se pretende reconducir el Consejo. El artículo segundo del proyecto es el dedicado a la composición del Consejo integrado por 61 miembros (cifra que resulta bas. tante inferior a la media europea) distribuidos del siguiente modo: Grupo primero: 20 miembros en representación de las organizaciones sindicales. Grupo segundo: 20 miembros en representación de las organizaciones empresariales. Grupo tercero: tres miembros del sector agrario; tres miembros del sector marítimo pesquero; cuatro miembros de usuarios y consumidores; cuatro miembros del sector de economía social; seis miembros expertos en las materias competencia del Consejo. José María Zufiaur critica precisamente la introducción entre los miembros del Consejo del grupo de expertos por considerarla inoportuna y excesiva: no encuentra precedentes en otras experiencias y reduciría el carácter representativo del Consejo. El papel de los expertos resulta importantísimo, pero no es habitual que constituyan —por añadidura en tal proporción—, un componente del Consejo Económico y Social,

por el contrario, el lugar de los expertos se sitúa en el asesoramiento de las organizaciones y en la estructura técnica del Consejo, amén de

que algunos serán miembros del Consejo a través de la representación de las fuerzas sociales. 1"

Quinto principio: No se prevé la participación de representantes del gobierno, dado el carácter del Consejo de órgano consultivo del mismo y la necesidad, por tanto, de garantizar su independencia en la formación y emisión de sus criterios. En razón a esta nece127 Zufiaur, ¡osé María, op. cit.

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sana autonomía funcional se le data de amplias facultades de autoorganización. José María Zufiaur considera que el proyecto es: excesivamente presidencialista, no sólo porque tanto el presidente corno el secretario general no son elegidos por los propios consejeros y de entre los mismos, sino nombrados por el gobierno, además porque la organización de los debates del Consejo y la representadin exterior dependen de manera muy acentuada del mismo. '28 A pesar de esta crítica, entendemos que las funciones del presidente son las habituales en este tipo de árganas. El artículo sexto, en su apartado 1, establece como funciones del presidente las siguientes:

a) Dirigir la actuación del Consejo y ostentar la representación del mismo.

b) Convocar las sesiones del Pleno y de la Comisión permanente,

presidirlas y moderar el desarrollo de los debates. c) Fijar el orden del día de las sesiones del pleno, y de la comisión permanente, teniendo en cuenta las peticiones que formulen sus miembros en la forma que se establezca en su reglamento de organización y funcionamiento internos. d) Visar las actas, ordenar la publicación de los acuerdos y disponer el cumplimiento de los mismos. e) Cuantas otras se le otorgan en la presente ley o sean propias de su condición de presidente.

Por su parte, el apartado tercero del artículo sexto dispone que: "el secretario general es el árgano de asistencia técnica y administrativa del Consejo y el depositario de la fe pública de los acuerdos del mismo". Dispone además que el secretario: será nombrado y separado libremente por el gobierno a propuesta conjunta de los Ministros de Trabajo y Seguridad Social y Económica y Hacienda, previa consulta a los grupos de representación que integran el Consejo. En todo caso, la persona cuyo nombramiento se proponga deberá contar con el apoyo de al menos dos tercios de miembros del Consejo. 128 'Mem.

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Según el artículo tercero, en su apartado 1, el presidente es elegido de idéntica forma. A Ja vista de estas disposiciones hay que señalar que si bien el gobierno tiene una incidencia notable en el nombramiento del presidente y del secretario general, en realidad, como señala el papi() ministro de Trabajo en la presentación del proyecto, queda sujeto "a un procedimiento que exige necesariamente un alto grado de concierto y consenso sobre su persona [...] —y además— por el régimen de incompatibilidad establecido". 329 Ese régimen de incompatibilidades es bastante minucioso (artículo tercero, apartado 3) y está dotado de una cláusula abierta, según la cual "la condición de miembros del Consejo será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo o actividad que impida o menoscabe el desempeño de las funciones que le son propias". Sexto principio: Se prevé la presencia de expertos que contribuirá a garantizar la imprescindible calidad técnica de sus trabajos. Este grupo estará integrado por personas de especial preparación y reconocida experiencia en temas socioeconómicos y laborales y desarrollarán su función con independencia. La alusión a los "temas socioeconómicos y labores" no hace sino volver a situar el proyectado Consejo, en el único lugar constitucionalmente adecuado: el artículo 131.2 de la norma fundamental. Como ya hemos apuntado, consideramos que no se puede cuestionar la presencia de los expertos —necesaria por la propia naturaleza del órgano que se pretende crear—, si bien es bastante discutible que deban incluirse como si fueran unos representantes más. Pensamos que su lugar estaría en un gabinete técnico del Consejo creado al efecto, para que, como se apunta en el propio principio sexto del proyecto, los expertos "desarrollen su función con independencia". Séptimo principio: El Consejo goza de amplias facultades de autonomía y organización que garantizan su independencia. En esta materia pueden surgir ciertas dudas sobre la independencia del órgano debido a su adscripción a un ministerio, el de Trabajo y Seguridad Social, según el artículo primero en su apartado 3. En realidad, la independencia del órgano dependerá de la propia actitud del ministerio y sobre todo de la calidad y el nivel del Consejo derivado de sus dictámenes e informes. 129 BOC,

núm. 96, 13 de marzo de 1991, p. 4738.

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Realizado este rápido recorrido por los principios que inspiran el proyecto y el debate sobre el mismo, parece llegado el momento de reflejar los aspectos positivos del proyecto y aquellos otros que, a nuestro juicio, precisan ser revisados. Entre los aspectos positivos hemos de señalar la propia circunstancia de la elaboración del proyecto en un momento clave para la economía española necesitada de elemento •de diálogo y participación para afrontar los retos que nos plantea el mercado único europeo. El Consejo es un elemento necesario para el progreso en estas materias de alcance decisivo para el bienestar social porque facilita al gobierno la información necesaria, favoreciendo así la propia eficacia de su política económica que no podrá llevarse a buen fin sin el respaldo social. Además eI Consejo podrá contribuir a crear nuevos hábitos de diálogo y negociación imprescindibles en una economía cada vez más compleja y caracterizada por la interdependencia entre los distintos sectores. Entre los aspectos que deberían ser revisados el principia' es el que se refiere a la naturaleza del Consejo, cuyas características de órgano de participación con funciones consultivas en materia económica y social lo sitúan necesariamente en el ámbito del artículo 131.2 de la Constitución y no en el 105 como en principio pretende el proyecto. La adscripición del Consejo al Ministerio de Trabajo, sugiere un cierto recelo en cuanto al invel de independencia del órgano. Finalmente todo dependerá de la propia actitud del Ministerio y, sobre todo, del grado de consenso y calidad que reflejen los informes y dictámenes del Consejo. En materia de composición, nos parece conveniente que se cree un gabinete técnico que acoja a los expertos, pues no parece conveniente el que aparezcan mezclados con los representantes. También en materia de composición debemos señalar la necesidad de que estén representadas las comunidades autónomas tal y como, a nuestro juicio, permite el artículo 131.2 de la Constitución, puesto que lo contrario nos llevaría a un vaciamiento de las competencias en materia económica de las propias comunidades al planificar el Estado sin su participación.

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La función que le correspondería al Consejo, como verdadera "institución representativa de las fuerzas intermedias de la sociedad" y constituir así un "factor de cohesión y de dinamización de la democracia", 1" creemos que la desempeñaría adecuadamente en el marco del artículo 131.2 de la Constitución que permite desarrollar las virtualidades participativas incluidas en la fórmula política de nuestra Constitución.

130 Zufiaur,

José María, op. cit.

III. EL PAPEL Y LAS GARANTÍAS DE LA OPOSICIÓN PARLAMENTARIA EN EUROPA * SuMAtuo: 1. Introducción; 2. La primera minoría: el parlamentario singular; 3. El voto secreto; 4. Los medios de control parlamentario; 5. La regulación de los debates públicos; 6. La presencia de las minorías en los órganos de gobierno parlamentario; 7. Especial consideración de las minorías en la elaboración de la ley.

1. INTRODUCCIÓN Las minorías parlamentarias se configuran como esenciales para el funcionamiento del Parlamento en un Estado democrático de derecho. El Parlamento representa el pluralismo consustancial al Estado democrático y actúa además como mediador entre el titular de la soberanía y el gobierno para garantizar que la acción del

segundo se acomode a la voluntad del primero.131

Un Parlamento Democrático debe acoger no sólo la opción mayoritaria sino la voluntad popular en toda su expresión, es decir, habrá de albergar también a las minorías parlamentarias que son la máxima expresión del pluralismo político. En realidad, la definición de sociedad pluralista incluye como elemento imprescindible el respeto a la oposición que se traducirá en la posibilidad de la alternancia en el poder. Dentro del respeto a la oposición, el grado de pluralismo político será mayor cuantas más posibilidades de acción y expresión se concedan a las minorías tanto en el Parlamento como en los medios de comunicación social a través del debate político cotidiano, y muy particularmente en la Prensa. 132 *Con la colaboración del profesor Luis López González. 131 Montero Gibert, José Ramón y Joaquín García Morillo. El control parlamentario, Madrid, Tecnos, 1984, p. 21, 182 Delpérée, Francis, "La confection de la loi dans les sc(ietés pluralistes d'F.urope occidentaIe-. La loi aujourd'hui, Túnez, Recueil des Cours 2 de l'Académie

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La propia práctica democrática debe conducir a que la mayoría parlamentaria, sin perder la legitimidad que le corresponde como tal mayoría democrática, contemple la posibilidad del pacto con los grupos minoritarios. Ese pacto puede servir precisamente para reforzar la solidez de la propia mayoría en beneficio de una acción de gobierno más eficaz. La libertad de crítica individual y colectiva es inherente a la propia democracia entendida como concurrencia en libertad de las distintas opciones políticas presentes en la sociedad. Nada es más propio de la democracia que el debate abierto y plural del que deben surgir decisiones más objetivas en tanto la comunicación permite el contraste de información y pareceres. Para que ese debate democrático sea representativo del pluralismo social es necesario proteger el derecho de las minorías a la información y a la libre expresión de sus propuestas. Precisamente serán las mayorías las que tendrán la responsabilidad de proteger los derechos de las minorías. La propia legitimidad de la mayoría democrática necesita de la existencia de otras opciones con las que concurrir en la expresión de la voluntad popular. Si la mayoría anula las posibilidades de expresión de las minorías no sólo perjudica los intereses generales de la comunidad, negando la información y empobreciendo una vida política que ya no podrá considerarse democrática, sino que legitimará la acción extraparlamentaria de las minorías que puede perjudicar seriamente la propia estabilidad política e incluso la paz pública. Como sostiene Elías Díaz, las mayorías democráticas nunca deben ser omnipotentes ni menos aún totalitarias y en este sentido, no pueden anular al discrepante y deben favorecer la libertad crítica y la libre expresión de opiniones, ideas y juicios. Tampoco deben negar la participación política, en particular la que se materializa en elecciones periódicas. Por el contrario, tendrán que potenciar todos los cauces democráticos de participación y los propios derechos fundamentales. 133 Si el pluralismo político permite crear partidos políticos, ese mismo pluralismo propio de la democracia debe posibilitar la libre Internationale de Droit CoustitutionneI. Faculte de Droit de l'Université de Tunisie, 1989, p. 173. 133 Díaz García, Elías. De la maldad estatal y la soberania popular, Madrid Editorial Debate, 1984.

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expresión de las opciones que, aunque minoritarias, constituyen —como la propia mayoría— parte integrante de la voluntad popular libremente manifestada. El no posibilitar la libre expresión de las minorías supondría cercenar la voluntad popular y encubrir bajo una aparencia democrática un régimen político que en realidad no lo es. Más concretamente, unas Cámaras que no faciliten la intervención y participación de las minorías no representan en realidad, la soberanía popular. La representarían en todo caso parcialmente, en cuanto permiten la acción de la mayoría, pero de una manera falsa y sesgada, porque la propia mayoría se define por la existencia de unas minorías que son también expresión de la voluntad popular. Cuando la minoría no participa de modo suficiente en el Parlamento, la adopción de decisiones políticas no será realmente democrática y tampoco lo será el ejercicio de las competencias parlamentarias en relación a los restantes órganos constitucionales del Estado. No olvidemos que el Parlamento, como indica el propio significado del término, es un órgano deliberante que adopta decisiones, discutidas previamente de forma libre, por mayoría de votos. Esa deliberación es la que permite el contraste de los distintos intereses y posiciones en relación a las situaciones políticas que se planteen. Para que la deliberación sea tal, es necesario que todos los integrantes del órgano tengan ocasión de manifestarse. De lo contrario, las decisiones adoptadas no representarán la voluntad del órgano como tal sino exclusivamente la de una parte —aunque sea la mayor— de sus miembros. En los parlamentos actuales el carácter de las Cortes como órgano público se ve garantizado por la propia publicidad de las sesiones, a través de los medios de comunicación social. Son precisamente estos medios los que deben permitir conocer la labor de la oposición en general y de las minorías en particular con el fin de que el electorado pueda tener en cuenta la opinión de la minoría y posibilitar la alternancia en el poder. La protección de las minorías presenta una serie de problemas derivados de las conocidas transformaciones que han ido sufriendo los parlamentos como son, entre otros, los siguientes: 19 La práctica frecuente de la adopción de acuerdo fuera del Parlamento. Si bien esta práctica presenta la ventaja de facilitar

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los acuerdos (así sucedió, por ejemplo, en nuestro proceso constituyente) prácticamente elimina la posibilidad de información y de participación de las minorías cara a la opinión pública y sobre todo sustrae al Parlamento su carácter definitorio de lugar de deliberación y discusión democrática de los problemas políticos. 29 La organización de las Cámaras alrededor de los grupos parlamentarios relegando a un segundo plano a la primera minoría que sería el diputado individualmente considerado. 39 La pérdida de protagonismo del Parlamento en favor del gobierno (que suele indentificarse con la mayoría parlamentaria) en las sociedades contemporáneas reduce considerablemente las posibilidades de actuación de las minorías en sede parlamentaria. Esta situación se explica por la gran cantidad de legislación que caracteriza al Estado social, incompatible en muchos casos con la lentitud del procedimiento legislativo ordinario y una mayor intervención de un órgano dotado de técnicos como es el gobierno. 49 La consideración de los grupos parlamentarios como base para la designación de las comisiones, instrumentos primordiales del trabajo parlamentario en nuestros tiempos, y la elección de los órgano rectores de la Cámara en proporción a los miembros de cada uno de los grupos. Las minorías suelen resultar muy desfavorecidas en ese reparto proporcional. 59 El reparto de los turnos de palabra en proporción a los miembros de los distintos grupos parlamentarios en claro perjuicio de las minorías. 69 El número de parlamentarios requerido para constituir un grupo, en ocasiones excesivamente elevado. En este sentido, ese número tampoco podrá ser muy bajo por el peligro de parálisis de la vida parlamentaria que eso supondría. 79 La exigencia en algunos casos, de un número importante de diputados para la presentación de iniciativas legislativas. Todos estos aspectos, y otros que podrían citarse, plantean el complejo problema de encontrar un equilibrio entre la necesidad de conseguir un proceso legislativo lo más dinámico posible, en coherencia con las propias necesidades de un Estado social, como el contemporáneo, que requiere una ingente cantidad de disposiciones, y la necesaria protección de las minorías como exigencia irrenunciable de un Estado democrático.

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2. LA PRIMERA MINORÍA: EL PARLAMENTARIO SINGULAR

En una primera aproximación se puede considerar a las minorías como "aquellos grupos que forman parte del Parlamento, pero con un número sensiblemente menor de miembros que el de las opciones mayoritarias. O desde otra perspectiva, como aquella fracción de un cuerpo electoral o en general de un cuerpo deliberante que expresa su opinión votando contra el mayor número". 134 Sin embargo, si tenemos en cuenta que la actividad de los parlamentos contemporáneos gira en torno a los grupos parlamentarios, encontramos nuevas dimensiones del problema de las minorías. En concreto, lo referente a las minorías dentro de los propios grupos parlamentarios y, en último término, la primera de las minorías que habría que considerar: el propio parlamentario como tal. El problema que se plantea es que, aunque teóricamente los parlamentarios no están vinculados por mandato imperativo, en la práctica la obtención de un acta de diputado o senador, que tiene lugar en el marco general de un partido político, supondrá el voto uniforme de todos los miembros correspondientes al grupo parlamentario de ese partido. Con ellos, quiebra el principio de no sujeción a mandato imperativo en tanto significa que el diputado lo es de toda la nación y no exclusivamente de una fracción. Como ha apuntado Manuel García Pelayo en su obra Derecho Constitucional Comparado en relación a la representación en el Estado democrático liberal: El sentido mismo del representante lleva consigo que dentro de la esfera en que ha de moverse esté libre de influjos para sus decisiones, pues lo propio de la representación es que el representante posea un poder discrecional en virtud del cual, y dentro de su propia competencia, actúe por su propia iniciativa y bajo su exclusiva apreciación. '25 Es bien conocido, que esta nueva situación se debe a la transformación de la democracia liberal representativa en una demo134 Castillo, Alonso, citado por Morales Arroyo, José Marfa, Los grupos pa7latnentarios en las Cortes Generales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 77. 135 García Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza Editorial, 1984, pp. 182-183.

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cracia de partidos que condiciona el marco institucional del Parlamento. El Parlamento ha visto reducida su capacidad de discusión pública de los problemas políticos de manera que los plenos parlamentarios se han ido convirtiendo en plataformas de ratificación y aclamación por los grupos mayoritarios de las decisiones previamente adoptadas en otro lugar, normalmente las sedes de los partidos. En consecuencia, los debates se trasladan a las comisiones cuya actividad tiene un reflejo mucho menor en los medios de comunicación, sin olvidar que su composición prima extraordinariamente a los grupos mayoritarios. Si consideramos que la mayoría nunca tendrá verdaderos problemas para la expresión de sus opiniones (en último extremo lo hará a través del gobierno), el decaimiento de la actividad deliberante del Parlamento afecta sobre todo a las minorías y de forma muy especial al parlamentario individualmente considerado. La disminución del protagonismo del parlamentario singular en los debates se refleja en una severa limitación de los turnos de intervención por razones de economía y eficacia parlamentaria. En consecuencia, muy pocos son los diputados que pueden tomar la palabra de manera significativa. Los restantes deberán hacerlo en las comisiones cuya existencia se explica por el carácter marcadamente técnico de la legislación actual que requiere la especialización del trabajo parlamentario. A pesar de todo, existen en los reglamentos parlamentarios normas que protegen la intervención del diputado singular. Así, el artículo 28 del reglamento del Parlamento Federal alemán, después de encomendar al presidente que se tengan en cuenta en las deliberaciones las distintas orientaciones de los partidos, ordena que se procure que, después de la intervención de un miembro del gobierno federal o de un representante del mismo, tome la palabra alguien con una opinión divergente.136 En cuanto a la prohibición del mandato imperativo, suele ser recogida expresamente por los textos constitucionales y los reglamentos, aunque en la práctica se imponga la disciplina de voto. 136 "Reglamentos Parlamentarios. Estados miembros de la CEE (Cámaras Bajas) y Parlamento europeo", Boletin de Legislación Extranjera, Cortes Generales, núms. 54 - 57, marzo.junio de 1986, p. 95 (en adelante, BLE).

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La propia Constitución española, en su artículo 67.2, establece que los miembros de las Cortes no estarán sujetos a mandato imperativo. Por su parte, el artículo 23.2 del reglamento de la asamblea nacional de Francia dispone: "se prohibe la Constitución en el seno de la asamblea nacional, y la reunión en el recinto del palacio, de agrupaciones permanentes, cualquiera que sea su denominación, para la defensa de los mismos intereses y que impliquen Ja aceptación por sus miembros de un mandato imperativo." 187 El reglamento del Parlamento europeo, que por regla general suele ser más innovador que la mayoría de los reglamentos nacionales, establece en su artículo 2.2 que los diputados tienen voto individual y personal y no están vinculados "por instrucciones ni mandato imperativo alguno". 18 8 La alusión al voto "personal" debe entenderse en el sentido de favorecer la posición individual de cada parlamentario. El calificativo "personal" en relación al voto lo emplea también el artículo 27 de la Constitución francesa de 1958 que dispone: "todo mandato imperativo es nulo, el derecho de voto de los miembros del Parlamento es personal." Sin embargo, remite a su regulación por ley orgánica el posible establecimiento de supuestos en los que se podrá "autorizar excepcionalmente la delegación del voto", teniendo en cuenta en este caso que "nadie puede recibir en delegación más de un mandato". El problema de la delegación del voto está relacionado con la cuestión del quórum sobre todo teniendo en cuenta el elevado índice de ausencia de diputados en muchos parlamentos. Por de pronto, la posibilidad de delegación del voto choca abiertamente con la no existencia de mandato imperativo y el establecimiento del voto personal. Nuestro reglamento del Congreso de los diputados no permite la delegación del voto al que también califica como personal (articulo 79.2) . A pesar de ello, la delegación del voto puede encontrar alguna justificación en ordenamientos como el francés que permiten acumular representaciones. Así, por ejemplo, un diputado de la asamblea nacional de Francia puede ser también representante a nivel regional o internacional. Cabe también considerar, a efectos del 117 OLE, p. 95. 138 BLE, p. 553.

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problema de la delegación, el caso del diputado que se encuentra cumpliendo el servicio militar durante una parte de la legislatura (precisamente uno de los supuestos previstos por el ordenamiento francés) . 139 Otra práctica, en este caso directamente atentatoria contra el principio del voto personal de cada parlamentario, es la de votar por el compañero ausente. El ya citado artículo 79.2 del reglamento del Congreso español subraya el carácter personal e indelegable del voto. El problema del absentismo parlamentario, y todas las alternativas y prácticas con él relacionadas como la delegación del voto, plantean especiales complicaciones cuando la diferencia numérica entre mayoría y minoría es muy corta y es fácil, de esta manera, alterar el sentido de las decisiones parlamentarias hasta el punto de que unas ausencias numerosas podrían invertir la relación de fuerzas y el propio carácter de la representación. El reglamento de la asamblea francesa en su artículo 42.3 ha establecido un sistema de sanciones para los miembros de la comisión que se ausenten "por más de un tercio de las sesiones durante un mismo periodo ordinario de sesiones sin invocar alguno de los motivos tasados al efecto". 140 Como hemos tenido ocasión de comentar la actividad del diputado singular tropieza en los parlamentos actuales con bastantes problemas, los grupos parlamentarios son hoy los ejes sobre los que gira la vida política de las asambleas legislativas de nuestra época frente al parlamentarismo del siglo XIX concebido a partir de la representación de carácter individual. 141 A pesar de las necesidades organizativas del Parlamento actual, conviene en la medida de lo posible recuperar el protagonismo del parlamentario individualmente considerado, tanto para revitalizar la vida parlamentaria como para dotar de verdadero sentido a la presencia en la Cámara de los diputados en general y no sólo de una pequeña fracción de ellos a los que se reserva el mayor

protagonismo.

tau sobre el principio del voto personal y el problema de la delegación del voto referido en especial al ordenamiento francés recomendamos el trabajo de Nemery, Jean Claude, "Le principe du vote personnel dans la Constitution de la Ve. Republique", Revue du Droit Pub tic et de la Science Politique en France et l'E't7anger, París, núm. 4, 1987. pp. 995-1021 140.8LE, p. 188. 141 Santaolalla, Fernando, Derecho parlamentario español, Madrid, Espasa-CaIpe, 1990, p. 139.

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Por ello tal vez fuera conveniente incrementar la publicidad a todos los niveles de los trabajos de las comisiones donde intervienen los diputados que no lo hacen habitualmente en el pleno, y una mayor democracia interna en el seno de los grupos parlamentarios. 3. EL VOTO SECRETO En relación con el problema del carácter personal del voto, hemos de hacer también referencia a su carácter secreto. Si bien puede parecer que el carácter secreto del voto es además de una consecuencia lógica de su naturaleza personal, una característica deseable para el correcto funcionamiento del sistema parlamentario representativo, lo cierto es que la cuestión no está exenta de problemas. El régimen político italiano, por ejemplo, que se ha venido caracterizando por ser un sistema proporcional casi perfecto, por la existencia de una amplia gama de mecanismos de frenos y contrapesos tendentes a conceder el máximo respaldo a las minorías y, en fin, por la existencia del voto secreto en el Parlamento desembocó prácticamente en la parálisis del sistema político-institucional. Ante tal situación se adoptaron medidas, tales como la abolición parcial del mencionado voto secreto, que han devuelto al gobierno el papel principal en la conducción interior del sistema parlamentario simplificando el número de opciones en presencia para favorecer la estabilidad política. 142 Sin embarga, en la línea ya apuntada en el epígrafe anterior de este trabajo parece necesario favorecer la recuperación del protagonismo del parlamentario singular para recobrar así el auténtico sentido del mandato representativo, aunque sin perder de vista el peligro ele una excesiva fragmentación de la Cámara. El reglamento español del Congreso, dispone en su artículo 85.1 que: La votación será pública por llamamiento o secreta cuando así lo exija este reglamento o lo soliciten dos grupos parlamentarios o una quinta parte de los diputados o de los miembros de la comisión. 192 Sturlese, Laura, "Sistema de partidos políticos y reforma electoral en Italia". Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 68, mayo-agosto de 1990, pp. 555-564.

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Si hubiere solicitudes concurrentes en sentido contrario, prevalecerá la de votación secreta. En ningún caso la votación podrá ser secreta en los procedimientos legislativos. Se trata, por tanto, de un sistema mixto, pero en el que se da prevalencia a la votación secreta en caso de discrepancia entre solicitudes concurrentes. Además existen tres casos concretos, contemplados en el artículo 85.2 del reglamento, en los que la votación ha de ser necesariamente pública: la votación de investidura, la moción de censura y la cuestión de confianza. Se trata de tres procedimientos que no requieren la clarificación de opciones propia del procedimiento legislativo. En Bélgica el reglamento de la Cámara de Representantes exige que los nombramientos se lleven a cabo mediante votación secreta. (artículo 10) .1" En Francia se emplea la votación secreta para el nombramiento de personas: así el artículo 9.2 del reglamento de la asamblea prescribe que la elección del presidente de la asamblea nacional se llevará a cabo mediante votación secreta en la tribuna. 144 También se exige votación secreta, artículo 39.4,145 para la elección de las mesas de las comisiones. Un sistema parecido al francés es el que se emplea en Grecia. El reglamento de la Cámara griega dispone en su artículo 5 la elección secreta de los miembros de la mesa de la Cámara. 140 La Cámara se pronunciará también en votación secreta respecto a los suplicatorios (artículo 17) . 147 Será también por votación secreta la elección del presidente, vicepresidente y secretario de las distintas comisiones, según dispone el artículo 29. '48 También en esta misma línea, el articulo 4.2 del reglamento de la Cámara de Diputados italiana dispone que: "la elección del presidente se hará por votación secreta y mayoría de dos tercios de los componentes de la Cámara ... "1" En materia de reforma del reglamento de la Cámara, cabe la solicitud de votación "nomina: o secreta" presentada antes de iniciarse la discusión "por veinte 143 ELE, p. 126. 744 ELE, p. 176. 145 BLE, p. 187. NO BLE, p. 3.01.. 147 ELE, p. 305. 149 BLE, p. 309. 149 BLE, p. 420.

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diputados o por uno o más presidentes de grupo que separada o conjuntamente, resulten por lo menos, ser de efectivos numéricos análogos". (artículo 16.4) .150 Por su parte, el artículo 27

establece que: Para discutir o tomar acuerdos en el pleno sobre materias que no figuren en el orden del día, será necesario un acuerdo mediante votación secreta y por mayoría de tres cuartas partes de los votantes. La correspondiente propuesta podrá ser presentada por treinta diputados o por uno o más presidentes de grupo que separada o conjuntamente, reúnan al menos otros tantos efectivos numéricos únicamente al comienzo de la sesión o bien cuando se vaya a pasar a otro punto del orden del día o cuando se haya suspendido la discusión. 151

En el caso de la votación en pleno, el artículo 51.2 del mismo reglamento exige para que la votación sea secreta que lo soliciten simplemente treinta diputados o "uno o más presidentes de grupos que juntos o por separado, tengan por lo menos, el mismo número de efectivos". 152 En 1983, por acuerdo del pleno de la Cámara de 29 de septiembre, se modificó este artículo que todavía era más flexible hasta entonces, puesto que exigía únicamente la solicitud de un presidente de grupo o veinte diputados. En el caso de la comisión basta que la solicitud se realice

• .`por cinco diputados o por uno o más representantes de grupo que sumen, separada o conjuntamente, los mismos efectivas en esa comisión".153

El endurecimiento de los requisitos para la obtención de la votación secreta en el pleno hay que entenderlo en el marco de las medidas que se adoptaron en Italia para tratar de combatir el •problema de la inestabilidad política surgida como consecuencia de la excesiva protección de las minorías y el consiguiente bloqueo parlamentario. Por lo demás, el apartado primero del artículo 51 sienta como principio general tanto para el pleno como para las comisiones la votación a mano alzada siendo necesaria la solicitud expresa en los términos que hemos indicado anteriormente para 15* ELE, p. 423. 151 BLE, pp. 428-129. 152 ELE, p. 435. 173 Ibidem.

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la votación secreta (articulo 51.1) .1.54 Pero si concurren varias solicitudes, "prevalecerá la de votación secreta" (artículo 51.3) . 155 El ieglamento contempla no obstante, un caso en el que no es necesario el requerimiento por escrito para solicitar la votación secreta "cuando el diputado proponente solicite que el presidente interrogue al pleno o a la comisión, para comprobar si su propuesta (se refiere a/ requerimiento de votación secreta) está apoyada por el númera preceptuado de diputados" (artículo 52.2) . 156 El reglamento italiano a diferencia del español, prevé la votación secreta en la última fase del procedimiento legislativo. En efecto, el artículo 91 establece que "la votación final sobre el proyecto de ley se hará poi medio de votación secreta inmediatamente después de la discusión y votación de los sucesivos artículos" (artículo 91.1) . '57 Otro reglamento que prevé la votación secreta para los nombramientos es el de la Cámara de Diputados de Luxemburgo cuyo artículo 83.1 establece: "las elecciones o nombramientos y la presentación de candidatos se hace por escrutinio secreto". 158 El reglamento portugués prevé un sistema de votación pública de carácter general denominado "por sentados y levantados", y otros dos sistemas de voto secreto: la votación secreta con listas o por bolas blancas y negras, y la votación nominal (artículo 107). '5° Además, el artículo 108 prevé una serie de casos en los que la votación será necesariamente secreta: "las elecciones, los acuerdos sobre el examen de la validez de las actas de elección de diputados, la pérdida del acta de diputado y el suplicatorio". 160 El reglamento del Parlamento europeo, al igual que otros nacionales, contempla la votación secreta para la elección de los altos cargos de la Cámara (presidente, vicepresidentes y cuestores) (artículo 12). 181 En general, este reglamento es muy favorable al voto secreto pues lo admite para cualquier votación a condición de que lo solicite al menos la quinta parte de los miembros efecti154 BLE, p. 434. 155 BLE, p. 435.

110 Ibídem. 157 BLE, p. 447. 158 ELE, p. 483. 159 ELE, p. 516. 160 BLE, p. 517. 161 ELE, p. 558.

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vos del Parlamento. La solicitud deberá ser presentada antes de que se abra la votación (artículo 79.2) . 182 Como hemos podido apreciar, en general en Europa predomina la votación secreta para la elección de personas y no así para el procedimiento legislativo (existen naturalmente excepciones) . El voto secreto es coherente con el carácter representativo del mandato y la naturaleza personal del voto. Sin embargo, en el caso italiano la casi generalización del voto secreto contribuyó a diversificar en exceso las opciones impidiendo el funcionamiento fluido de la Cámara. Ello ha motivado la reforma en esta materia en el año 1983. A pesar de todo, el reglamento italiano sigue siendo bastante favorable al voto secreto que para Andrea Manzella constituye un instrumento de garantía del derecho constitucional de libertad del diputado disidente en relación a su propio grupo parlamentario. 4. Los

MEDIOS DE CONTROL PARLAMENTARIO

La labor de control parlamentario de la Cámara se materializa no sólo en el procedimiento legislativo a través de la decisión de la mayoría sino también mediante la actuación concreta de los parlamentarios e de sus grupos en los debates, preguntas, interpelaciones o en las comisiones de investigación. La intervención de los parlamentarios individualmente será más difícil y normalmente serán los grupos parlamentarios como tales los protagonistas de este control, pues los grandes partidas constituyen "el cauce obligado de una presencia real en el proceso de decisiones". 164 A través de los debates, preguntas, interpelaciones , se fiscaliza la acción del gobierno y se obtiene información complementaria. Con todo, lo más importante es que se incide sobre el electorado que tiene as( ocasión de valorar tanto la posición del gobierno como las distintas alternativas que se presenten. 102

BLE, p, 55.

Manzella, Andrea, "Le garanzie parlamentani dei diriUi fondantentaii di liberta". Comunicación presentada al III Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional, Varsovia, 2-5 de septiembre de 1991, p. 7. Véase lo relativo al "voto de conciencia". tico español, Madril, Akal Diccionarios, 1984, p. 200.

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Se trata, en suma, de una actividad típica de las oposición que en un Parlamento democrático debe estar abierta a la participación de las minorías. A. Las preguntas Las preguntas y las interpelacimes forman parte de lo que se denomina actividad rogatoria. Su principial característica es que constituyen una manera de "llamar la atención de la opinión pública sobre ciertos hechos y problemas".166 Por tanto, y siguiendo a Manuel Aragón Reyes, entendemos que "calificar a la pregunta únicamente como instrumento de información es olvidar el sentido fiscalizador que le es propio y que constituye sin duda su auténtica finalidad [...] esa actividad fiscalizadora es {...] de vital importancia para las minorías". '6° Una vez hecha esta precisión sobre la función de las preguntas parlamentarias, comentaremos someramente su regulación en algunos reglamentos europeos destacando los aspectos que nos parecen más significativos. El reglamento del Congreso de nuestro país. contempla en su artículo 185 la posibilidad que tienen los diputados de formular preguntas al g; ibierno y a cada uno de sus miembros. La pregunta deberá ser presentada por escrito ante la mesa del Congreso y no será admitida la formulada por mero interés personal o la que suponga una consulta estrictamente jurídica (articulo 186) . A falta de indicación en contrario se entiende que la respuesta se desea por escrito (artículo 187) . Es posible también que se solicite respuesta oral ante el pleno y en ese caso, el artículo 188.2 dispone que las preguntas se incluirán en el orden del día debiendo concederse prioridad a las presentadas por diputados que todavía no hubiesen formulado preguntas en el pleno en el mismo periodo de sesiones. Se favorece así la intervención del mayor número de diputados posible. Las preguntas de respuesta oral presentan mayores posibilidades de publicidad y en consecuencia, favorecen la actisidad de control parlamentario propia de la oposición. 185 Torres del Moral, Antonio, Estado de derecho y democracta de Partidos, Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1991, p. 489. roe Aragón Reyes, Manuel, "El control parlamentario como control político" Revista de Derecho Político, núm. 23, 1986, pp. 29-30.

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Por su parte, el reglamento del Parlamento de la República Federal de Alemania establece en su artículo 105 que los miembros del Parlamento Federal tienen derecho "a dirigir preguntas concretas breves al Parlamento Federal". 167 El anexo IV del reglamento contempla un límite expreso a la formulación de preguntas en su apartado 1: "En cada una de las semanas de sesiones se fijarán horas dedicadas a la formulación de preguntas (turno de preguntas) , cuya duración total no será superior a los ciento ochenta minutos". 168 El reglamento francés contempla tanto las preguntas orales (artículos 133-138) como las escritas (artículo 139) .769 En las preguntas escritas, las contestaciones de los ministros habrán de ser publicadas necesariamente dentro del mes siguiente a la publicación de las preguntas (artículo 139.2) .17° El artículo 8 del reglamento de la Cámara de los Comunes1-71 regula aspectos relativos a las preguntas. Las preguntas se hacen normalmente por escrito "y se contestan en virtud de un informe de la administración. La práctica parlamentaria ha venido dando más importancia a la pregunta suplementaria que se improvisa sobre la respuesta del ministro. El Parlamento dedica cada día una hora a este [...] debate". 172 Por su parte, el reglamento del Parlamento europeo prevé la posibilidad de que cualquier diputado pueda formular preguntas sobre las actividades de 1a mesa y de los cuestores (artículo 25) . 173 El artículo 42 dispone: "podrán hacerse preguntas a la comisión, al consejo o a los ministros de asuntos exteriores reunidos en el marco de la cooperación política, a iniciativa bien de una comisión, bien de un grupo político o bien de cinco diputados, con objeto de que sean incluidas en el orden del día del pleno". Más adelante, el artículo especifica que: "para cada periodo de sesiones todo grupo político gozará de oficio... del procedimiento con debate para una sola de las preguntas que formule". 174 BLE, p. 180. les BLE, p. 114. 169 BLE, pp. 227-230. 170 BLE, p. 229. 171 BLE, p. 247. 172 Sánchez Agesta, Luis, Curso de derecho constitucional comparado, Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1980, pp. 138-139. 170 /MI', p. 561. 174 ELE, p. 568. 117

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Generalmente, los parlamentarios suelen optar en casi todos los países por el sistema de pregunta con respuesta oral ante el pleno, por las posibilidades de publicidad que ofrece el posterior debate. Los reglamentos limitan habitualmente la posibilidad de formular preguntas para evitar un uso abusivo de este derecho de los parlamentarios.

B. Las interpelaciones Las interpelaciones pueden iniciarse oralmente o por escrito y mediante ellas se interroga al gobierno sobre una cuestión de política general, a diferencia de las preguntas parlamentarias que se refieren sólo a un aspecto específico. Por lo tanto, aquéllas ofrecen mayores posibilidades de debate que éstas al tratarse de ámbitos más amplios. En el reglamento español del Congreso se dispone que: Las interpelaciones se incluirán en el orden del día, dando prioridad a las de los diputados de grupos parlamentarios que en el correspondiente periodo de sesiones no hubieren consumido el cupo resultante de asignar una interpelación por cada diez diputados o fracción perteneciente al mismo. Sin perjuicio del mencionado criterio, se aplicará el de la prioridad en la presentación. En ningún orden del día podrá incluirse más de una interpelación de un mismo grupo parlamentario.

(Artículo 182.2) . En cuanto al debate de las interpelaciones, se establece que darán lugar a un turno de exposición por el autor de la interpelación, a la

contestación del gobierno y a sendos turnos de réplica. Las primeras intervenciones no podrán exceder de diez minutos, ni las de réplica de cinco. Después de la intervención de interpelante e interpelado, podrá hacer uso de la palabra un representante de cada grupo parlamentario, excepto de aquel de quien proceda la interpelación, por término de cinco minutos para fijar su posición (artículo 183).

En el reglamento de la Segunda Cámara de los Estados Generales de los Países Bajos se prevé un tipo especial de interpelación que consiste en solicitar aclaraciones a uno o más ministros sobre un asunto ajeno al orden del día pidiendo oralmente la venia de la

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Cámara que podrá conceder la autorización señalando el día en que la interpelación podrá ser formulada quedando el ministro correspondiente obligado a asistir a esa sesión. En caso de urgencia y si el ministro estuviera presente, la interpelación se podrá realizar en ese mismo momento si lo acuerda el pleno. Además se establece que "en cada interpelación el autor de la misma no podrá hacer uso de la palabra más de dos veces, ni los demás diputados más de una vez, a menos que el pleno conceda venia para ello" (artículo 121) .175 El reglamento de la asamblea nacional de Francia contempla la interpelación de los diputados al gobierno, pero añadiendo a la interpelación una moción de censura con determinados requisitos (artículo 156.1) El precepto especifica además que "en la discusión, el autor de la interpelación tendrá la palabra con preferencia" (artículo 15(i.2) .176

C. Comisiones de investigación Sostiene acertadamente Manuel Aragón Reyes, que en materia de comisiones de investigación lo más importante a efectos de control, no es la decisión final que la Cámara adopte a resultas de lo actuado por este tipo de comisiones, habida cuenta de que la decisión la impondrá la mayoría,

sino el hecho mismo de la investigación, esto es, la actividad fiscalizadora, teniendo en cuenta el posterior debate sobre la misma. De ahí (concluye Manuel Aragón), que la eficacia del control descanse en la posibilidad de que la comisión se constituya, es decir, en que la puesta en marcha del instrumento no quede en manos de la mayoría. 177 En el caso del reglamento del Congreso español la constitución de comisiones de investigación queda en manos de la mayoría como se desprende del artículo 52.1. En concreto, según dicho

artículo, el pleno del Congreso puede acordar la creación de una comisión de investigación "a propuesta del gobierno, de la mesa,

de dos grupos parlamentarios o de la quinta parte de los miembros de la Cámara". 17.5 BLE, p. 367. 176 BLE, p. 236. rn Aragón Reyes, Manue1,

cp. cit., pp. 33-34.

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En el reglamento de la asamblea nacional francesa, la decisión queda en manos de la comisión permanente competente (artículo 140.1). 178 Por su parte, el artículo 140 del reglamento de la Cámara de diputados italiana establece que: "las propuestas de investigación parlamentaria seguirán el procedimiento previsto para los proyectos de ley".179 Se establece además en el reglamento italiano que la comisión se nombrará "de modo que su composición se corresponda con la proporción de los grupos parlamentarios" pudiendo la Cámara "delegar su nombramiento al presidente". Como novedad especialmente significativa destacamos la atribución a la comisión de investigación de los mismos poderes y las mismas limitaciones que la autoridad judicial (artículos 111.1 y 2) .1" Las comisiones deberán presentar a la Cámara los informes que consideren oportunos o los que le solicite la propia Cámara. A tal fin, las comisiones estarán facultadas "para procurarse directamente, incluso a instancia del representante de algún grupo, cualesquiera informaciones, noticias y documentos de los ministros competentes". 181 En materia de creación de comisiones de investigación, el reglamento que mejor protege a las minorías es el de la Segunda Cámara de los Estados Generales de los Países Bajos cuyo artículo 148 dispone: "toda propuesta de que se inicie una investigación deberá presentarse por escrito ya sea por una comisión de la Cámara con motivo de un asunto sobre el que se esté deliberando, ya sea por uno o más diputados" (artículo 143.1) .182 Hay dos reglamentos que se sitúan en materia de requisitos para la constitución de comisiones de investigación en una posición intermedia entre la mayoría muy cualificada que exige el reglamento español, por ejemplo, y las grandes facilidades para crear estas comisiones que concede el reglamento de los Países Bajos. 19 El artículo 56 del reglamento del Parlamento Federal alemán establece que se podrán crear comisiones de encuesta (equivalentes a las comisiones de investigación) si así lo decide la cuarta parte 178 ELE, p. 230. 179 BLE, p. 466. 180 Ibidcm. 18]

Ibidem.

182 BLE, p. 573.

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de los miembros del Parlamento. 183 En este mismo sentido, el artículo 44 de la ley fundamental de Bonn exige para la creación de una comisión de este tipo el voto favorable de la cuarta parte de los diputados. Este requisito ha sido considerado como excesivo por un importante sector de la doctrina alemana. 29 El artículo 95 del reglamento del Parlamento europeo exige también para la creación de comisiones de investigación la solicitud de una cuarta parte de los miembros efectivos del Parlamento. 5. LA REGULACIÓN DE LOS DELATES PÚBLICOS Se ha dicho con razón que "la democracia se articula con un diálogo entre la mayoría y las minorías, debiendo procurar los actores de la primera gobernar respetando el derecho de los minoritarios a ser oídos y tenidos en cuenta", 381 Ese diálogo se materializa en el Parlamento a través de los debates públicos cuya publicidad en los medios de comunicación social mantiene informado al electorado sobre las distintas alternativas en presencia. El reglamento español del Congreso reconoce a los diputados el derecho a obtener al menos con cuarenta y ocho horas de antelación el informe, dictamen o documentación que haya de servir de base a la correspondiente sesión del pleno o de la comisión "salvo acuerdo en contrario de la mesa del Congreso o de la comisión, debidamente justificado" (artículo 69). Se trata de una medida que tiende a facilitar la participación procurando al parlamentario la información necesaria. Los discursos se pronuncian personalmente de viva voz y para ello el orador hará uso de la palabra desde la tribuna o desde el escaño (artículo 70.2) . Los miembros del gobierno podrán hacer uso de la palabra siempre que lo soliciten (artículo 70.5) . Dispone además el artículo 72 que: "en cualquier estado del debate, un diputado podrá pedir la observancia del reglamento". El presidente de la Cámara tiene amplísimas facultades en lo que se refiere a la dirección de los debates (artículos 69 y siguientes del reglamento) . Las sesiones serán públicas aunque con algunas excepciones tasadas y justificadas en función de su carácter extraordinario. 183 BLE,

p. 99.

184 jiMéneZ

de l'arga, Manuel, op. cit., p. 203.

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Según el reglamento del Parlamento Federal alemán la norma general es también que las sesiones son públicas (artículo 19) .185 Como novedad presenta la posibilidad de que una vez iniciada la sesión plenaria, cualquier miembro del Parlamento podrá solicitar una modificación del orden del día antes de que se inicie un tratamiento, con la condición de que la solicitud se hubiera presentado a las 18 horas de la víspera del día en cuestion (artículo 20) . 186 El presidente del Parlamento dispone de muy amplias facultades en la ordenación de los debates como queda reflejado, entre otros, en el artículo 22 que dispone: "el presidente del Parlamento Federal abre, dirige y clausura las sesiones del mismo ... " 187 y en el artículo 27.1 que establece: "a un miembro del Parlamento Federal solamente le está permitido hacer uso de la palabra cuando se la conceda el presidente del mismo {...] " 188 En Gran Bretaña se atribuye, por parte de la doctrina y por la propia opinión pública, una gran importancia a los debates parlamentarios cuyo fundamento se encuentra en la propia libertad de expresión del diputado en el ejercicio de sus funciones. El límite a esa libertad está en la autoridad, en este caso del speaker para mantener el orden. En este sentido, el artículo 27 del reglamento de la Cámara de los Comunes dispone que: "en caso de desorden grave en la Cámara, podrá el speaker, si lo juzga necesario, levantar la sesión sin plantear cuestión alguna o suspenderla por el tiempo que él mismo indique". 189 En la Cámara de los Comunes, como en el resto de los parlamentos, el debate reviste una enorme importancia porque, aunque finalmente se llevará a efecto lo decidido por la mayoría al existir una férrea disciplina de partido, lo realmente importante es que las discusiones lleguen a conocimiento de la opinión pública que podrá así valorarlas cara a la siguiente consulta electoral. El reglamento de la asamblea nacional francesa dispone, de manera similar a otros textos ya citados, que es el presidente "quien 185

BI E, p. 94.

188 Ibidem.

11;7 BLE, p. 94. 188 BLE, p. 95. 189 BLE, p. 255.

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fija el orden de uso de la palabra" (artículo 54.2).190 El problema que se plantea es que el presidente suele formar parte de la mayoría y este hecho hace peligrar al menos en teoría, la neutralidad de sus decisiones, en relación a los intereses de las minorías. Por su parte, el artículo 48 de este reglamento establece que: "en caso de empate en los votos no se aprobará la cuestión sometida a votación". 191 El artículo 18.1 y 2 del reglamento del Parlamento europeo reconoce, corno los textos antes mencionados, amplias facultades al presidente en materia de dirección de la actividad parlamentaria y de representación del propio Parlamento tanto en actos públicos como a nivel internacional. 192 6. LA PRESENCIA DE LAS MINORÍAS EN LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO PARLAMENTARIOS

A. El presidente El artículo 32 del reglamento del Congreso español encomieda al presidente del Congreso la representación de la Cámara, el cuidado de la buena marcha de los debates y el mantenimiento del orden durante su celebración. El presidente ordena también los pagos aunque puede conferir alguna delegación. Al igual que el presidente del Senado, ejerce en nombre de su Cámara los poderes administrativos y facultades de policía en la correspondiente sede del órgano. La importancia del presidente reside sobre todo en su facultad de hacer cumplir el reglamento "interpretándolo en los casos de duda y supliéndolo en los de omisión" (artículo 32.2) . Este artículo establece además que en el caso de que el ejercicio de la función supletoria dé lugar a una resolución de carácter general, "deberá mediar el parecer favorable de la mesa y de la junta de portavoces". Se evita así una posible decisión partidista del presidente que tendría graves consecuencias al tratarse de una resolución de carácter general. Ese peligro potencial es el que justifica la intervención de la mesa y la junta de portavoces en representación de los partidos políticos. p. 193. p. 199. 192 ELE, p. 560. lgo BLE,

191 ELE,

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La forma de elección de presidente se establece en el artículo 37:1: Cada diputado escribirá solo un nombre en la papeleta. Resultará elegido el que obtenga el voto de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara. Si ninguno obtuviera en primera votación dicha mayoría, se repetirá la elección entre los que hayan alcanzado las dos mayores votaciones y resultará elegido el que obtenga más votos. A pesar de que el voto se configura como personal (cada diputado), lo cierto es que en la práctica prevalecerá la disciplina de grupo y el candidato de la mayoría. El reglamento del Parlamento Federal alemán contempla la elección del presidente mediante un sistema de votación secreta, a través de las llamadas papeletas encubiertas (artículo 2) . 193 En Francia, el presidente de la asamblea nacional se elige "en votación secreta en la tribuna. Si no se consigue la mayoría absoluta de los votos emitidos en las dos primeras vueltas de la votación, basta con la mayoría simple en la tercera y, en el caso de empate, se elige al de más edad" (artículo 9 del reglamento) . 194 El speaker es elegido por la Cámara de los Comunes. Suele ser caracterizado por su imparcialidad y no toma parte en los debates. Su importancia ha motivado que se prevea un procedimiento especial para el caso de que cese en su condición de miembro de la Cámara. En este caso, "la presidencia será asumida por el diputado que estando presente en 1a Cámara y no siendo ministro de la Corona haya sido miembro de la Cámara de modo continuo por el periodo más largo" (artículo 124.1) . 199 El reglamento de la Segunda Cámara de los Países Bajos establece un quórum mínimo de 75 diputados para proceder a la elección del presidente (artículo 6) . 196 Un reglamento especialmente protector de las minorías es el de la Cámara de Diputados de Italia. En concreto, para la elección de presidente se exige una mayoría cualificada (dos tercios) en una votación secreta (artículo 4) .197 Teniendo en cuenta las importantes funciones del presidente en relación al funcionamiento BLE, p. 91. 194 BLE, p. 176. 195 BLE, p. 291. 196 BLE, p. 337. 197 I3LE, p. 420. 193

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de la Cámara, nos parece acertado que su nombramiento esté amparado por un amplio consenso en el que tengan participación las minorías. B. La mesa En Espaha la mesa se configura como el órgano colegiado rector de la Cámara y representante de ésta en los actos a los que asista (artículo 30 del reglamento del Congreso) . La elección del presidente, vicepresidentes y secretarios se realiza en votación secreta aunque en la práctica impera la disciplina de voto de los grupos parlamentarios. En el reglamento alemán, la elección del presidente y vicepresidentes se lleva a cabo mediante votación secreta pero los secretarios tienen un procedimiento especial de elección basado en la proposición de los grupos parlamentarios (artículo 3) . 1" En Francia, el reglamento de la asamblea nacional exige mayoría absoluta en las dos primeras vueltas de la votación para la elección del presidente y en su artículo 10.2 incorpora un precepto protector de las minorías en la elección de la mesa: "en la elección de los vicepresidentes, de los cuestores y de los secretarios se procura reflejar en el seno de la mesa la configuración política de la asamblea. 199 El reglamento italiano protege también a las minorías en la elec:ión del presidente al disponer la votación secreta y por mayoría de dos tercios para la primera vuelta. En cuanto a los demás miembros de la mesa (vicepresidentes, cuestores y secretarios) , la elección se realizará también de forma secreta y con la cláusula especial reflejada en el artículo 5.3, que dispone: "en la mesa deberán estar representados todos los grupos parlamentarios" y el presidente deberá promover antes de la votación "los oportunos acuerdos entre los grupos". 290 C. La junta de portavoces

En EspaíIa la junta de portavoces está compuesta por los representantes de los grupos parlamentarios (teniendo en cuenta que en p. 91_ p. 176. 2oo ELE, p. 420. 19.1■ BLE,

11>9 BLE,

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el Congreso puede estar acompañado por otro miembro de su grupo) y el presidente de la Cámara. El presidente puede enviar un representante a las reuniones de la junta. Las reuniones puden ser convocadas por el presidente a iniciativa de dos grupos parlamentarios o de la quinta parte de los miembros de la Cámara (artículo 39 del reglamento del Congreso) . La junta se encarga de ordenar los trabajos parlamentarios, estudia nuevos criterios para facilitar los debates y en el Congreso fija el orden del día del pleno y de las comisiones de acuerdo con el presidente. Si bien la presencia de los portavoces de los distintos grupos parlamentarios puede hacer pensar en amplias posibilidades de expresión de las minorías, esto no es realmente así debido a que para las decisiones se emplea el sistema de voto ponderado, es decir, proporcional a los escaños con los que cuenta cada grupo (artículo 39) . 201 En Italia, la denominada "Conferencia de presidentes de grupo", será convocada cuando lo considere oportuno, y también a petición del gobierno o de un presidente de grupo, para examinar el desarrollo de los trabajos del pleno y de las comisiones. El gobierno será informado siempre por el presidente del día y de la hora de la reunión para que se haga representar. A la conferencia pueden ser invitados los vicepresidentes de la Cámara y los presidentes de las comisiones parlamentarias. Como en otras materias a las que ya nos hemos referido, el reglamento de la Cámara de Diputados de Italia se caracteriza por proteger de manera notable a las minorías. Mientras el reglamento español del Congreso exige para la convocatoria de las reuniones de la junta de portavoces que la iniciativa sea presentada por dos grupos parlamentarios, en el caso de la conferencia de presidentes italiana basta con uno solo. Además, el reglamento italiano no contempla el sistema del voto ponderado en la toma de decisiones que favorece abiertamente a las mayorías parlamentarias. El reglamento de la Cámara de Diputados de Luxemburgo mantiene el voto ponderado en la denominada "comisión de trabajos", pero permite la convocatoria de reuniones a solicitud de tan sólo dos de sus miembros. 201 BLE,

p. 63.

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Luxemburgo se sitúa así en una posición intermedia entre la junta de portavoces española (en la que se favorece sensiblemente a las mayorías) y la conferencia de presidentes italiana caracterizada por proteger la posición en ella de las minorías. La comisión de trabajos de la Cámara de Luxemburgo "tiene por misión presentar su concurso al presidente para la gestión de los asuntos, y especialmente llegar a un acuerdo entre los grupos políticos sobre el plan de trabajo de la Cámara" (artículo 25.6) . 202 Por otra parte, la comisión de trabajos "debe ser convocada cuando dos de sus miembros lo soliciten. Puede deliberar cuando los delegados que asistan a la reunión representen a la mayoría de los diputados" (artículo 25.5).2°3 Se establece además el voto ponderado puesto que cada grupo político podrá estar representado por un delegado que dispondrá de un número de votos igual_ al número de miembros del grupo que represente (artículos 25.8 y 25.9). 204 En Portugal, al igual que en Italia existe la conferencia de los presidentes de grupos parlamentarios integrada por el presidente de la asamblea y los presidentes de los grupos parlamentarios o sus suplentes así como por los representantes de los partidos no constituidos en grupo. (La inclusión de estos últimos representantes supone una clara medida de protección de las minorías.) La convocatoria de la conferencia queda sin embargo, reservada al presidente. En efecto, el presidente, convocará la conferencia "cuantas veces la considere necesario para el buen funcionamiento de la asamblea" (artículo 30 del reglamento de la asamblea de la República de Portugal) . 2°5 En definitiva, la junta de portavoces constituye uno de los órganos fundamentales de la Cámara sobre todo teniendo en cuenta que suele encargarse de fijar el orden del día y de adoptar medidas para el buen funcionamiento de las sesiones. En este sentido, COMO hemos podido apreciar, algunos reglamemos parlamentarios europeos han sabido introducir con acierto normas que tratan de favorecer la participación de las minorías. BIT, p. 47fi, 203 Ibidem. 204 Ibidem, 205 ELE, p. 49C).

202

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GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA PARTICIPACIÓN

7. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LAS MINORÍAS EN LA ELABORACIÓN DE LA LEY

Todo Parlamento democrático debe disponer de un derecho de iniciativa legislativa para todos los miembros de la asamblea. Se trata de un derecho del parlamentario singular aunque puede ser ejercido colectivamente por varios diputados. Como en anteriores ocasiones, se nos plantea aquí el problema del ejercicio por las minorías de este derecho y su protección en los parlamentos actuales. Ha señalado acertadamente Francis Delpérée que en las cámaras actuales (con sus necesidades de mayor celeridad en el proceso de elaboración legislativa) se suele partir del principio de que antes de "movilizar la atención de las cámaras es necesario conseguir un mínimo de apoyo en el conjuto del Parlamento e incluso —hay que presumir— en la opinión pública". 2" En España, la iniciativa legislativa corresponde en el Congreso: (artículo 126 del reglamento) .

19 A un diputado con la firma de otros catorce miembros de la Cámara. 29 A un grupo parlamentario con la sola firma de su portavoz. El presidente preguntará posteriormente a la Cámara si toma o no en consideración la proposición de ley. En Alemania, tienen dicha iniciativa un grupo parlamentario o bien el 5% de los miembros del Parlamento Federal (artículo 76 del reglamento del Parlamento Federal alemán) En Bélgica, el reglamento de la Cámara de representantes protege muy especialmente a las minorías al permitir a cualquier parlamentario presentar proposiciones, disponiendo además que ninguna proposición puede ser firmada por más de diez miembros. Si la proposición es apoyada por al menos cinco miembros, se abre la discusión y el presidente preguntará a la Cámara si se toma en consideración (artículos 50.1 y 50.5) .208 En Dinamarca también un diputado puede presentar proyectos de ley, al igual que un ministro, y sometido al procedimiento de la triple lectura (artículo 10.2).2" 206 Delpérée, Francis, op. cit., p. 182.

p. 103. 202 ELE, p. 141. 209 BLE, pp. 160 - 101. 0207 BLE,

ANTONIO COLOMER V1ADEL

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Gran Bretaña y su añeja tradición parlamentaria ha supuesto la posibilidad de iniciativa individual de los proyectos de ley. Es más, hasta mediados del siglo xix la mayoría de los proyectos procedían de miembros de la Cámara de los Comunes. Por vía reglamentaria se restringió el tiempo dedicado a este tipo de iniciativas que según el artículo 6 del reglamento tendrán preferencia sobre los asuntos de gobierno diez viernes de cada periodo anual de sesiones. 210 El mismo espíritu de iniciativa individual se recoge en el reglamento de la Segunda Cámara de los Estados Generales de Holanda, cuyo artículo 112 permite a uno o varios diputados asumir la iniciativa legislativa y defenderla ante la Cámara (artículo 113) . 211 En definitiva, podemos preguntarnos cuál puede ser la razón de fondo de las restricciones que imponen algunos reglamentos parlamentarios a la iniciativa de los diputados y por qué, en general, son escasas las iniciativas legislativas de la oposición que logran prosperar. Nosotros consideramos, como lo hace Francis Delpérée, que en el fondo el problema radica en la pérdida del viejo debate en la Cámara entre gobierno y oposición. Este debate ha sido sustituido por otro entre una mayoría afín a los intereses del gobierno y la oposición. En este sentido la mayoría no dará demasiadas facilidades para la aceptación de estas iniciativas y deben ser los propios reglamentos parlamentarios los que arbitren fórmulas para proteger las iniciativas de las minorías y con ello el pluralismo como fundamento de la propia idea de democracia. 212

210 BLE, pp. 245-246. 211/ILE, pp. 364 - 365. 212 Delpérée, Francia, op. cit., p. 182.