Entgeltumwandlung: Direktversicherung - Direktzusage - Unterstützungskasse - Pensionskasse - Pensionsfonds [2., neubearbeitete Auflage] 9783504381738

Citation preview

Hanau · Arteaga · Rieble · Veit Entgeltumwandlung

.

Entgeltumwandlung Direktversicherung Direktzusage · Unterstützungskasse Pensionskasse · Pensionsfonds von

Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hanau Universitätsprofessor zu Köln

Dr. Marco S. Arteaga Rechtsanwalt und Dipl-Betriebswirt, Oestrich-Wmkel

Prof. Dr. Volker Rieble Universitätsprofessor Direktor des Zentrums filr Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht (ZAAR), München

Annekatrin Veit Rechtsanwältin, München

2.Auflage

2006

oUs \erlag Dr.OttoSchmidt Köln

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel.: 0221/93738-01, Fax: 0221/93738-943 e-mail: [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 3-504-42046-4

© 2006 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: Xaccess, Konstanz Druck und Verarbeitung: Kösel, Altusried-Krugzell Printed in Germany

Vorwort der Verfasser

Die erste Auflage dieses Werkes erschien 1999 unter dem Titel Gehaltsumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung; als Verfasser zeichneten Peter Hanau und Marco Arteaga. Damals war die Gehaltsumwandlung, heute Entgeltumwandlung genannt, zwar von der Rechtsprechung, aber noch nicht vom Gesetzgeber anerkannt; ihre Konsequenzen waren noch ungeklärt. Die Vorauflage sah ihre Aufgabe deshalb darin, die gesamte Materie unter Einbeziehung aller Durchführungswege und Rechtsbereiche darzustellen. Besonderes Anliegen war es, auf eine faire Vertragsgestaltung hinzuwirken, die den Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern gleichermaßen gerecht wird. An diesen Zielen hat sich in der Neuauflage nichts geändert, doch ist das rechtliche Umfeld stark verändert. Die Entgeltumwandlung ist nicht nur in das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung aufgenommen, sondern durch einen Umwandlungsanspruch der Arbeitnehmer verstärkt worden. Die Auswirkung der Entgeltumwandlung auf die verschiedenen Zusagetypen und Durchführungswege ist ebenso gesetzlich geregelt worden wie ihre Bedeutung für Unverfallbarkeit und Insolvenzschutz, Steuer- und Sozialversicherungsrecht sowie tarifvertragliche Regelungen. Manches alte Problem hat sich dadurch erledigt, doch sind so viele neue rechtliche Möglichkeiten und Probleme hinzugekommen, daß der Kreis der Bearbeiter erweitert werden mußte, zumal nicht nur das Recht der Entgeltumwandlung selbst, sondern auch das sie vielfach beeinflussende Umfeld der betrieblichen Altersversorgung insgesamt neu gestaltet worden ist. Die Erläuterung der Grundbegriffe und der Fragen des kollektiven Arbeitsrechts (Tarifvertrags- und Betriebsverfassungsrecht) in Teil A hat Volker Rieble übernommen, der sich schon intensiv an der rechtswissenschaftlichen Diskussion der Neuregelung beteiligt hatte. Die Teile B bis L, die eine vollständige Darstellung aller Einzelfragen und Auswirkungen der Entgeltumwandlung in den verschiedensten Rechtsgebieten enthalten, sind von Marco Arteaga und Annekatrin Veit bearbeitet worden, die dabei auf ihre Erfahrungen in der Beratertätigkeit im Rahmen der Mercer Human Resource Consulting GmbH zurückgreifen konnten. Sie haben auch den Vergleich privater und betrieblicher Vorsorgeformen in Abschnitt L und die im Anhang wiedergegebenen Musterverträge beigesteuert. Peter Hanau oblag, wie schon in der Vorauflage, Konzeption und Koordination. Da es sich um ein einheitliches, zwischen den Verfassern abgestimmtes Werk handelt, haben wir darauf verzichtet, auf jeder Seite einen einzelnen Verfasser zu nennen.

V

Vorwort der Verfasser

Wie schon die Vorauflage richtet sich das Werk an alle beteiligten Kreise, die betriebliche Praxis, die Gerichte, die Steuer- und Sozialversicherungsbehörden, den Pensions-Sicherungs-Verein, die Lebensversicherer und, wo notwendig, auch an den Gesetzgeber. Für Hinweise und Anregungen aller Art sind die Verfasser dankbar. Köln, Oestrich-Winkel, München im September 2005

VI

Die Verfasser

Inhaltsübersicht Seite

Vorwort der Verfasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXV Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLVII Rz. Seite

A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung . II. Individualarbeitsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . III. Entgeltumwandlung und Tarifvertrag . . . . . . . . . . IV. Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung. . . . .

. . . .

. . . .

1

1

... 1 . 154 . 316 . 421

1 48 94 131

B. Betriebsrentenrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . .

480

152

I. Durchführungswege und Zusagearten. . . . . . . . . . . . II. Anspruch auf Entgeltumwandlung, § 1a BetrAVG . . . III. Unverfallbarkeit, § 1b BetrAVG. . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden, § 2 BetrAVG . . . . . . . . V. Abfindung, § 3 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Übertragbarkeit, § 4 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Anrechnungsausschluß, § 5 BetrAVG . . . . . . . . . . . . VIII. Vorzeitige Altersleistung, § 6 BetrAVG . . . . . . . . . . . IX. Insolvenzschutz, § 7 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Anpassung von laufenden Leistungen, § 16 BetrAVG. XI. Persönlicher Anwendungsbereich, § 17 BetrAVG . . . XII. Verjährung, § 18a BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . .

480 529 530

152 172 172

. . . . . . . . .

570 600 619 643 649 652 675 687 694

182 191 196 203 205 206 213 217 219

C. Sozialversicherungsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . .

695

220

695

220

748

239

I. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung des Versorgungsaufwands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Versorgungsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Inhaltsübersicht Rz. Seite

D. Steuerrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

763

245

I. Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung II. Direktzusage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unterstützungskasse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersvorsorge durch Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG und Zulage nach Abschnitt XI EStG . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

763 793 833 885 923 944

245 256 268 282 291 296

.

967

301

1006

313

1006

313

E. Fragen im Zusammenhang mit dem EG-Recht und dem Internationalen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Europarecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendbarkeit des BetrAVG bei Sachverhalten mit Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auslegung einzelner Vorschriften des BetrAVG bei Auslandssachverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1035

324

1069

335

F. Bilanzrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1095

344

I. Handelsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. US-GAAP/IFRS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1095 1119 1151

344 350 359

G. Versicherungsrechtliche Aspekte (VVG, VAG) . . . . . . .

1180

369

. . . . .

1180 1183 1186 1202 1207

369 370 371 377 378

H. Zwangsvollstreckungsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . .

1215

381

I. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Direktzusage, Unterstützungskasse, Pensionskasse, Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1215

381

1253

391

I. Direktzusage. . . . . . . II. Unterstützungskasse. III. Direktversicherung . . IV. Pensionskasse . . . . . . V. Pensionsfonds . . . . . .

VIII

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

Inhaltsübersicht Rz. Seite

I. Gewerberechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1260

392

J. Strafrechtliche Aspekte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1265

394

. . . . .

1265 1278 1281 1282 1283

394 397 398 398 398

K. Verwendung von Wertguthaben auf Arbeitszeitkonten für die betriebliche Altersversorgung. . . . . . . . . . . . . . .

1284

399

1284

399

1302

404

1310

406

1333

414

1342

416

L. Vergleichende Darstellung privater und betrieblicher Vorsorgeformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1343

420

I. Vergleich privater Altersvorsorgemöglichkeiten . . . . II. Vergleich der betrieblichen Altersversorgung . . . . . . III. Renditevergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1347 1348 1350

421 426 433

I. Direktversicherung . . II. Direktzusage. . . . . . . III. Unterstützungskasse. IV. Pensionskasse . . . . . . V. Pensionsfonds . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Betriebsrentenrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Behandlung der Einbringung von Entgelt in Arbeitszeitkonten . . . . . . . . III. Betriebsrentenrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Behandlung der Herabsetzung von Wertguthaben zugunsten einer Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung (Umwandlung). . . . IV. Betriebsrentenrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Behandlung der durch Umwandlung des Wertguthabens finanzierten Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung . . . . . . V. Vorteile der Verwendung von Arbeitszeitkonten für betriebliche Altersversorgung gegenüber der Entgeltumwandlung i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG . . . . . . .

IX

Inhaltsübersicht Rz. Seite

Anlagen I. Musterverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausgewählte Tarifverträge zur Entgeltumwandlung . III. Ausgewählte Rundschreiben der Sozialversicherungsträger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. BMF-Schreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1365 1372

450 467

1384 1387

500 542

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

559

X

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort der Verfasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXV Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLVII Rz. Seite

A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

I. Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung . . . . . 1. Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung . . . . . . . c) Deferred Compensation: Steuer- und Beitragsvorteile d) Erzwingbarkeit durch Umwandlungsanspruch. . . . . e) Vertragliche Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BAG-Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rentenreformgesetz 1999. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Altersvermögensgesetz 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Hüttenknappschaftliches ZusatzversicherungsNeuregelungs-Gesetz 2002. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Alterseinkünftegesetz 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Durchführungswege und Zusagearten. . . . . . . . . . . . . . 4. Zivilrechtsdogmatik der Entgeltumwandlung . . . . . . . . a) Gegenstand der Entgeltumwandlung: Entgeltforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Untaugliche Umwandlungsmodelle und Abgrenzungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine Novation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine verpflichtende Entgeltverwendungsabrede cc) Kein Forderungsverzicht mit Gegenleistung . . . dd) Keine Leistung erfüllungshalber. . . . . . . . . . . . . c) Stimmige Umwandlungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB). . bb) Einheitlicher Schuldänderungsvertrag . . . . . . . . cc) Keine Komplizierung durch Zweistufigkeit: Schuldänderung und Kausalgeschäft . . . . . . . . . dd) Modell-Entscheidung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Merkmale erzwingbarer Entgeltumwandlung . . . . . . . . a) Bestehendes Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1 1 2 8 11 20 22 22 23 26

1 1 1 1 4 5 7 8 8 9 10

28 29 30 34

10 11 11 13

35

13

39 39 41 42 44 45 46 49

14 14 14 15 15 16 17 17

55 59 62 63

19 21 21 22 XI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

b) Entgeltbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Künftige Entgeltforderung auf gegenwärtiger Anspruchsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verfügungsbefugnis über die umzuwandelnde Forderung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Wertgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bewertung von Versorgungszusage und Entgeltopfer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Arbeitgeberbeitrag zu Sozialversicherung. . . . . cc) Verwaltungskosten des Arbeitgebers und des Versicherers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Mindestkapitalverzinsung? . . . . . . . . . . . . . . . f) Vererblichkeit des Versorgungsanspruchs. . . . . . . . 6. Merkmale freiwilliger Entgeltumwandlung . . . . . . . . a) Einbuße eines Entgeltanspruchs – Abgrenzung zur unechten „Entgeltumwandlung“ . . . . . . . . . . . . . . b) „Künftig“ als konstitutives Merkmal – Abgrenzung zur Entgeltumwandlung außerhalb des BetrAVG . . c) Keine Wertgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) § 1b BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Individualarbeitsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbereitende Informationsansprüche. . . . . . . . . . . . . a) des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragsschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorrang des autonomen Vertrages . . . . . . . . . . . . . b) Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insbesondere: Fortführung eines Schattenentgelts? d) Widerrufsrecht nach §§ 312, 355 BGB. . . . . . . . . . . 3. Durchsetzung des Umwandlungsanspruchs . . . . . . . . a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Angebot des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entgeltseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Leistungsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ablehnungsrechte des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . aa) auf der Entgeltseite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) auf der Leistungsseite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Konsens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vertrag durch Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schadenersatz wegen Pflichtverletzung. . . . . . . . . . . . a) Umwandlungsverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonstige Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII

69

23

84

27

98 100

31 32

100 109

32 35

110 112 117 118

36 36 37 38

119

38

127 138 145

41 44 46

154 154 155 161 166 166 168 173 180 183 183 187 188 191 197 197 205 213 215 218 218 221 224

48 48 49 51 52 52 53 54 55 56 56 57 57 58 60 60 62 64 65 65 65 66 67

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

6. Aufstockung, Absenkung und Aufhebung . . . . . . . . . . a) Aufstockung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Absenkung und Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Störfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ende des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entfall der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kompensation durch Fortsetzung nach § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 2 BetrAVG . . . . . . . . . cc) Ungewißheit über das Ende des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abgrenzung: Arbeitgeberwechsel im Arbeitsverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Störungen des Umwandlungsvertrages. . . . . . . . . . aa) Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anspruchswidrige Umwandlungsinhalte – Anrechnung nach § 1a Abs. 2 BetrAVG. . . . . . . cc) Insbesondere: unterproportionale Umwandlung dd) Gegenstück: überproportionale Umwandlung . ee) Fehler im Vollzug der Umwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entfall oder Änderung der Entgeltgrundlage im bestehenden Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Versorgungsausfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kompensation durch Nachbesserung der Umwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . cc) Fortsetzungsrecht in entgeltfreien Beschäftigungszeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anpassung bei einschneidender Entgeltreduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verfehlen des Entgelterzeugungstatbestandes . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entgelt ohne Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kompensation des Entgeltentfalls durch Fortsetzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entgeltumwandlung und Tarifvertrag . . . . . . . . . 1. Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tarifzugriff auf den gesetzlichen Umwandlungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tarifdispositivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausschluß des gesetzlichen Umwandlungsanspruchs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Freie Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . .

226 226 230 236 238 238

68 68 69 70 71 71

240

72

250

75

254 257 257

76 77 77

261 267 274

78 80 82

281

84

288 288

85 85

291

87

292

87

299 305 305 307

89 91 91 91

312

93

.... ....

316 316

94 94

.... ....

318 318

95 95

.... ....

319 319

95 95

XIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

bb) Ausschluß auch für nichttarifliche Entgeltbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nicht gegenüber tariffreien Arbeitnehmern und Arbeitgebern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Geltungsanforderungen an den Tarifvertrag . . . c) Anspruchsverstärkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anreizsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Modalitäten der erzwingbaren Entgeltumwandlung f) Aufnahme des gesetzlichen Anspruchs in den Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertragliche Umwandlung von Tarifentgelt. . . . . . . . . a) Tarifentgelt als Gegenstand individueller Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Relativierung der zwingenden Tarifgeltung durch das Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umwandlungssperre durch § 17 Abs. 5 BetrAVG?. . d) Öffnung des Tarifvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Riskante Rechtsausübung: Umwandlung ohne Öffnungsklausel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Alternative: Zweiteilung der Belegschaft . . . . . 4. Tarifregelung der freiwilligen Umwandlung . . . . . . . . a) Keine tarifliche Umwandlungssperre für andere als Tarifentgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regelung der Umwandlungsmodalitäten . . . . . . . . 5. Entgeltumwandlung durch Tarifvertrag. . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Umwandlungs-Regelungsbefugnis b) Nur Tarifentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kein Wertgleichheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mittelbare Entgeltumwandlung: durch tarifliche „Verpflichtung“ zur Individualumwandlung . . . . . 6. Zugriff auf Durchführungsweg und Versorgungsträger a) Grundsätzliche Regelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Freie Versorgungsträgerwahl als Schranke . . . . . . . c) Vertragspartnerwahlfreiheit und Wettbewerbsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Individuelle Versorgungsträgerwahl kraft Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung. . . . . 1. Keine Dispositivität des Umwandlungsanspruchs. 2. Mitbestimmung der Entgeltumwandlung . . . . . . . a) Einschlägige Mitbestimmungsrechte . . . . . . . . b) Immanente Mitbestimmungsgrenzen . . . . . . . XIV

. . . . .

. . . . .

. . . . .

323

97

327 330 332 334 336

98 99 100 100 101

338 340

101 102

341

102

345 354 364

103 107 111

367 367 371 375

112 112 113 114

375 378 383 383 389 391

114 115 116 116 119 119

393 398 398 403

120 121 121 123

408

125

416

129

421 422 425 426 434

131 131 131 132 135

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

aa) Zwingender Umwandlungsanspruch . . . . . . . . bb) Kollektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorrang des Tarifvertrags, § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Mitbestimmungsfreiheit durch § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG („bereit“) . . . . . . . . . . ee) Systembedingt mitbestimmungsfreie Altersversorgungs-Grundentscheidungen . . . . . . . . . 3. Regelung der Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Regelungsbefugnis . . . . . . . . . . . . aa) Entgeltumwandlung als soziale Angelegenheit (§§ 77, 88 BetrVG). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Tarifvorbehalt § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG . . . . . . . b) Tarif- und Gesetzesvorrang: § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umwandlungssperre durch Individualvorbehalt. . . d) Umwandlungssperre aus der Entgeltgrundlage . . . . aa) Tarifentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Betriebsvereinbarungsentgelte . . . . . . . . . . . . . cc) Arbeitsvertragliche Entgelte. . . . . . . . . . . . . . . 4. Vertragliche Umwandlung von Betriebsvereinbarungsentgelt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

435 436

135 136

441

138

444

139

450

141

460 460

145 145

460 461

145 145

464 466 467 467 468 471

146 147 147 147 147 148

472

149

B. Betriebsrentenrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . .

480

152

I. Durchführungswege und Zusagearten. . . . . . . . . . . . . 1. Durchführungswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zusagearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leistungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beitragsorientierte Leistungszusage . . . . . . . . . . . . aa) Legaldefinition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Charakter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sonderregelungen für die beitragsorientierte Leistungszusage im BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . dd) Abgrenzung der beitragsorientierten Leistungszusage zur Beitragszusage mit Mindestleistung (1) Zulässige Durchführungswege . . . . . . . . . . (2) Garantieverzinsung und Überschüsse . . . . .

480 480 481 483 494 496 498 501 502 506 506 508

152 152 152 152 157 158 160 161 161 163 163 164

511

165

512 512 513

165 165 166 XV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

c) Beitragszusage mit Mindestleistung . . . . . . . . . . aa) Legaldefinition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Charakter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Leistung von Beiträgen . . . . . . . . . . . . . . (2) Garantierte Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sonderregelungen für die Beitragszusage mit Mindestleistung im BetrAVG . . . . . . . . . . . . d) Kombinationen von Durchführungswegen und Zusagearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

518 519 522 522 524

168 168 169 169 170

..

526

171

..

527

171

II. Anspruch auf Entgeltumwandlung, § 1a BetrAVG. . . .

529

172

III. Unverfallbarkeit, § 1b BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Direktzusage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestandsvoraussetzungen des § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 1 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufrechterhaltung der Anwartschaft . . . . . . . . bb) Gesetzlicher Insolvenzschutz. . . . . . . . . . . . . . c) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . d) Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . e) Rechtslage für vor dem 1.1.2001 erteilte Entgeltumwandlungszusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Unverfallbarkeit . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragliche Unverfallbarkeit. . . . . . . . . . . . . . f) Wartezeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unwiderrufliches Bezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verpfändung, Abtretung oder Beleihung . . . . . . . . . c) Überschußanteile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen 3. Unterstützungskasse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pensionskasse, Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unverfallbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verpfändung, Abtretung oder Beleihung . . . . . . . . . c) Überschußanteile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

530 530

172 172

532 535 536 540 541 542

173 173 174 174 174 175

549 549 552 554 557 558 560 561 562 563 565 566 567 568

176 176 177 178 178 178 179 179 180 180 181 181 182 182

569

182

570 570 577 577 579

182 182 185 185 185

IV. Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden, § 2 BetrAVG . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beitragsorientierte Leistungszusage . . . . . . . . . . . a) Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVI

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

aa) Ratierliche Berechnung . . . . . . . . . . . . . . bb) Versicherungsförmige Lösung . . . . . . . . . cc) Verfügungsverbote für den Arbeitnehmer. c) Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ratierliche Berechnung . . . . . . . . . . . . . . bb) Versicherungsförmige Lösung . . . . . . . . . cc) Verfügungsverbote für den Arbeitnehmer. e) Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beitragszusage mit Mindestleistung . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Direktversicherung, Pensionskasse . . . . . . . . c) Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . .

580 582 584 585 586 587 589 591 592 593 593 598 599

185 186 186 187 187 187 188 188 188 189 189 190 191

V. Abfindung, § 3 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung der Vorschrift des § 3 BetrAVG . . . . . . . . 2. Abfindung von Anwartschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abfindung von unverfallbaren Anwartschaften bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . aa) Einseitiges Abfindungsverlangen des Arbeitgebers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausschluß des einseitigen Abfindungsverlangens des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einseitiges Abfindungsverlangen des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nicht dem Abfindungsverbot unterfallende Anwartschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abfindung im Fall der Unternehmensliquidation . . 3. Abfindung von laufenden Leistungen . . . . . . . . . . . . . 4. Abfindungsverbot und Kapitalzahlungen . . . . . . . . . . 5. Abfindung und schädliche Verwendung im Sinn von § 93 EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Steuerliche Behandlung der Abfindungszahlung . . . . .

600 601 604

191 191 192

604

192

605

193

606

193

608

193

609 611 612 613

193 194 194 194

614 617 618

195 195 196

619 619 622 622 623

196 196 198 198 198

624

199

626

199

VI. Übertragbarkeit, § 4 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung und Norminhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Direktzusage, Unterstützungskassenzusage . . . . . . . . a) Einvernehmliche Übertragung, § 4 Abs. 2 BetrAVG aa) Übernahme im Sinn der Nummer 1 . . . . . . . . . bb) Übertragung des Übertragungswerts, Nummer 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einseitiges Übertragungsverlangen des Arbeitnehmers, § 4 Abs. 3 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . .

XVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

c) Übertragung bei Unternehmensliquidation, § 4 Abs. 4 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Berechnung des Übertragungswerts, § 4 Abs. 5 BetrAVG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Steuerliche Flankierung der Übertragung . . . . . . . . 3. Direktversicherung, Pensionskasse, Pensionsfonds. . . a) Einvernehmliche Übertragung, § 4 Abs. 2 BetrAVG b) Einseitiges Übertragungsverlangen des Arbeitnehmers, § 4 Abs. 3 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Übertragung bei Unternehmensliquidation, § 4 Abs. 4 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Berechnung des Übertragungswerts, § 4 Abs. 5 BetrAVG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Steuerliche Flankierung der Übertragung . . . . . . . .

627

199

628 629 631 631

200 200 201 201

632

201

638

202

639 641

202 203

643

203

644

203

646

204

647

204

649

205

. . . . . . . . . . . . . .

652 653 654 657 657 660 662 663 666 669 670 672 673 674

206 207 207 208 208 209 209 210 211 212 212 213 213 213

X. Anpassung von laufenden Leistungen, § 16 BetrAVG . 1. Regelungszweck von § 16 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . .

675 675

213 213

VII. Anrechnungsausschluß, § 5 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Anrechnung nach § 5 Abs. 2 S. 1 BetrAVG: Andere Versorgungsbezüge, soweit sie auf eigenen Beiträgen beruhen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahme vom Anrechnungsverbot des § 5 Abs. 2 S. 1 BetrAVG durch die Regelung des § 5 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Korrektur des Ergebnisses § 5 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BetrAVG durch das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Vorzeitige Altersleistung, § 6 BetrAVG . . . . . . . . . . . . IX. Insolvenzschutz, § 7 BetrAVG. . . . . . . . . . . . . . 1. Beitragsorientierte Leistungszusagen . . . . . . . . a) Höhe der gesicherten Anwartschaft . . . . . . . b) Höchstgrenzen, § 7 Abs. 3 BetrAVG . . . . . . . aa) Gesetzesentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ermittlung der Höchstgrenze . . . . . . . . . cc) Rechtfertigung der Begrenzung. . . . . . . . c) Leistungsausschluß, § 7 Abs. 5 S. 3 BetrAVG d) Privatrechtlicher Insolvenzschutz . . . . . . . . 2. Beitragszusage mit Mindestleistung . . . . . . . . . a) Höhe der gesicherten Anwartschaft . . . . . . . b) Höchstgrenzen, § 7 Abs. 3 BetrAVG . . . . . . . c) Leistungsausschluß, § 7 Abs. 5 S. 3 BetrAVG d) Privatrechtlicher Insolvenzschutz . . . . . . . .

XVIII

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

2. Beitragsorientierte Leistungszusage . . . . . . . . . . . . a) Direktzusage und Unterstützungskassenzusage, § 16 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG . . . . . . . b) Direktversicherungen und Pensionskassen, § 16 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG . . . . . . . 3. Beitragszusage mit Mindestleistung . . . . . . . . . . . .

..

678

214

..

678

214

.. ..

681 685

215 216

XI. Persönlicher Anwendungsbereich, § 17 BetrAVG . . . . 1. Nicht erzwingbare Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . 2. Erzwingbare Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . .

687 687 689

217 217 218

XII. Verjährung, § 18a BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

694

219

C. Sozialversicherungsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . .

695

220

695 695 696 699 700 704 705

220 220 220 221 221 222 222

706 707 707

223 223 223

708 710 710 712

223 224 224 225

714

226

720 724 725 727

228 230 230 231

729 731

232 233

731

233

I. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung des Versorgungsaufwands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Versicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beitragsbemessungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Arbeitsentgelt, § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV . . . . . . . bb) Entgeltumwandlung, § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV . . c) Beitragshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entgeltumwandlung bei Direktzusagen und Unterstützungskassenzusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage bis einschließlich 2001 . . . . . . . . . . . . . aa) Beitragsfreiheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wechselnde Auffassung der Sozialversicherungsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtslage ab 2002/2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Regelung der §§ 14 Abs. 1 S. 2, 115 SGB IV . bb) Kritik an der Gesetzesregelung . . . . . . . . . . . . . (1) Doppelte Belastung durch Verbeitragung von Versorgungsbeitrag und Versorgungsleistung (2) Entgegenwirken zur durch das AVmG beabsichtigten Stärkung der Entgeltumwandlung 3. Entgeltumwandlung bei Direktversicherungszusagen . a) Rechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pauschal besteuerte Direktversicherungsbeiträge . c) Nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfreie Direktversicherungsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kritische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fehlende Kongruenz von Steuer- und Beitragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

bb) Keine Beitragspflicht für pauschal versteuerte Direktversicherungsprämien . . . . . . . . . . . . . 4. Entgeltumwandlung bei Pensionskassen. . . . . . . . . . 5. Entgeltumwandlung bei Pensionsfondszusagen . . . . 6. Kombination mehrerer Durchführungswege . . . . . . . 7. Auswirkung der Entgeltumwandlung auf das der Beitragspflicht zur Sozialversicherung unterfallende Arbeitsentgelt und auf die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

733 735 738 741

234 235 237 237

.

744

238

748 748 748 749

239 239 239 240

II. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Versorgungsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beitragspflicht bei Bezug von Versorgungsleistungen . a) Renten- und Arbeitslosenversicherung. . . . . . . . . . b) Kranken- und Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . 2. Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur Krankenund Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beitragspflichtige Einnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Versorgungsbezüge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gleiche Rechtslage für Kapitalleistungen und Kapitalabfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zahlbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abgrenzung zur beitragsfreien privaten Vorsorge 3. Beitragssatz in der Kranken- und Pflegeversicherung. . a) Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

753 753 756

241 241 242

757 758 759 760 760 762

242 243 243 243 243 244

D. Steuerrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

763

245

I. Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung . 1. Abdeckung biometrischer Risiken . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umwandlung noch nicht fälliger Entgeltbestandteile . 3. Fortführung eines Schattengehalts . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wertgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit . . . . . . 6. Mindestaltersgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Überversorgung durch Entgeltumwandlung . . . . . . . . a) Entwicklung der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . b) Entwicklung der Auffassung der Finanzverwaltung 8. Arbeitsrechtliche Wirksamkeit der Entgeltumwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

763 766 768 771 774 779 785 786 786 789

245 247 247 248 248 250 252 252 252 254

792

255

II. Direktzusage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase . . . .

793 793

256 256

XX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

a) Steuerliche Behandlung des Entgeltverzichts . . . . . aa) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steuerliche Behandlung der Erteilung der Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum PSVaG . . d) Steuerliche Behandlung der Rückdeckungsversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Behandlung beim Arbeitnehmer. . . . . . . . . . . . (1) Kein lohnsteuerlicher Zufluß bei Abschluß einer Rückdeckungsversicherung . . . . . . . . (2) Kein lohnsteuerlicher Zufluß bei Verpfändung einer Rückdeckungsversicherung . . . . bb) Behandlung beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . cc) Zulässige Kongruenz von Zusage und Rückdeckungsversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Indizwirkung einer Rückdeckungsversicherung 2. Steuerliche Behandlung der Versorgungsleistungen. . . a) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Laufende Renten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Steuerbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Versorgungsfreibetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Pauschbeträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kapitalleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bar-Abfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Übertragung der Rückdeckungsversicherung als Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auswirkungen des Pfandrechts an der Rückdeckungsversicherung auf den Lohnsteuerabzug . . d) Versorgungsleistungen an Selbständige . . . . . . . . . III. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase . . . a) Steuerliche Behandlung des Entgeltverzichts . . . . aa) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steuerliche Behandlung der Erteilung der Direktversicherungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

794 794 796

256 256 256

797 797 798 799

256 256 256 257

800 800

257 257

800

257

801 803

257 258

804 807 809 809 810 811 811 812 816 817 819

259 260 261 261 261 261 261 262 263 263 264

822

265

828 831

266 267

. . . . .

833 834 835 835 836

268 268 268 268 269

. . .

837 837 837

269 269 269

XXI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

(2) Steuerfreiheit der Direktversicherungsbeiträge nach § 3 Nr. 63 EStG . . . . . . . . . . . (3) Pauschalversteuerung der Direktversicherungsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Sonderausgabenabzug nach § 10 EStG . . . . . bb) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum PSVaG . . 2. Steuerliche Behandlung der Leistungsphase . . . . . . . . a) Kapitalleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leistungen, die ausschließlich auf nicht geförderten Beiträgen beruhen . . . . . . . . . . . . . bb) Leistungen, die ausschließlich auf geförderten Beiträgen beruhen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leistungen aus Risiko-Todesfallversicherungen . . . c) Rentenleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leistungen, die ausschließlich auf nicht geförderten Beiträgen beruhen . . . . . . . . . . . . . bb) Leistungen, die ausschließlich auf geförderten Beiträgen beruhen . . . . . . . . . . . . . cc) Leistungen, die auf geförderten und nicht geförderten Beiträgen beruhen . . . . . . . . . . . . . d) Abfindungen von Versorgungsansprüchen . . . . . . . e) Entgeltumwandlung und Abfindungszahlungen aus dem Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendung der Vervielfältigungsregelung nach § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendung der Vervielfältigungsregelung nach § 3 Nr. 63 S. 4 EStG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Direktversicherungen für Selbständige. . . . . . . . . . 3. Mindest-Risikoschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit . . . . . . IV. Unterstützungskasse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase . . a) Steuerliche Behandlung des Entgeltverzichts . . . aa) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steuerliche Behandlung der Erteilung der Unterstützungskassenzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Steuerliche Behandlung beim Arbeitnehmer bb) Steuerliche Behandlung beim Arbeitgeber . . (1) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXII

838

269

845 852 855 856 857 859

271 274 275 275 275 276

859

276

861 862 863

276 276 277

863

277

866

277

870 871

278 278

874

279

875

279

878 879 881 883

280 280 281 282

. . . . .

. . . . .

885 889 890 890 891

282 283 283 283 283

. . . .

. . . .

892 892 895 896

283 283 284 284

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

(2) Zuwendungen an rückgedeckte Unterstützungskassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum PSVaG . . d) Steuerliche Behandlung der Rückdeckungsversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kongruenz von Unterstützungskassenleistung und Rückdeckungsversicherung. . . . . . . . . . . . bb) Verpfändung der Rückdeckungsversicherung . . (1) Kein Zufluß beim Versorgungsberechtigten (2) Betriebsausgabenabzug . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Steuerliche Behandlung der Leistungsphase . . . . . . . . 3. Steuerfreiheit der Unterstützungskasse. . . . . . . . . . . . 4. Bilanzansätze bei versicherungsgebundener Versorgung mit kongruenter Rückdeckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Mindest-Risikoschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Überversorgung durch Entgeltumwandlung . . . . . . . . 7. Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit . . . . . . V. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase . . . . a) Steuerliche Behandlung des Entgeltverzichts . . . . . aa) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steuerliche Behandlung der Beiträge zur Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzlich: Lohnsteuerpflichtiger Zufluß (2) Steuerfreiheit von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung (3) Pauschalbesteuerung nach § 40b EStG . . . . 2. Steuerliche Behandlung der Leistungsphase . . . . . . . . 3. Steuerfreiheit der Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase . . . . a) Steuerliche Behandlung des Entgeltverzichts . . . . . aa) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzlich: Lohnsteuerpflichtiger Zufluß

898 903

285 286

904

287

905 906 906 907 908 909

287 287 287 287 288 288

916 917 919 921

289 289 290 290

923 923 924 924 925

291 291 291 291 291

926 926 928 928

291 291 292 292

930 939 941 942

292 295 295 296

944 944 945 945 946

296 296 296 296 296

947 947 950 950

297 297 297 297 XXIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

(2) Steuerfreiheit von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung c) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum PSVaG . . 2. Besteuerung der Leistungen an einen Pensionsfonds zur Übernahme der Versorgungsverpflichtung, § 3 Nr. 66 EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übertragung bestehender Versorgungsverpflichtungen und Versorgungsanwartschaften . . . . . . . . . b) Steuerbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Antrag nach § 4e Abs. 3 EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Steuerliche Behandlung der Leistungsphase . . . . . . . .

952 953

298 298

954

298

957 958 961 966

299 300 300 301

VII. Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersvorsorge durch Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG und Zulage nach Abschnitt XI EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . 967 1. Allgemeines zur steuerlichen Förderung . . . . . . . . . . . 967 2. Anspruch des Arbeitnehmers auf steuerliche Förderung im Rahmen der Entgeltumwandlung, § 1a Abs. 3 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 970 3. Voraussetzungen der steuerlichen Förderung, § 82 Abs. 2 EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 976 a) Beiträge im Rahmen der betrieblichen Altersvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 976 b) Individuelle Versteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 978 c) Beiträge des Arbeitnehmers nach §§ 1a Abs. 4 und 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 980 d) Lebenslange Altersversorgung, § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AltZertG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 983 e) Aufbau einer kapitalgedeckten Altersvorsorge . . . . 986 f) Zugehörigkeit zum begünstigten Personenkreis . . . 989 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 990 a) Förderung nach § 10a EStG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 992 b) Förderung nach Abschnitt XI EStG. . . . . . . . . . . . . 994 c) Besteuerung der Leistungen aus geförderten Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 996 d) Schädliche Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 997 aa) Schädliche Verwendung, §§ 93–95 EStG . . . . . 997 bb) Folgen einer schädlichen Verwendung . . . . . . 1003

301 301 302 303 303 304 305 306 307 308 308 308 309 309 310 310 311

E. Fragen im Zusammenhang mit dem EG-Recht und dem Internationalen Privatrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1006

312

I. Europarecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gleiches Entgelt für Frauen und Männer (Art. 141 EG)

1006 1007

313 313

XXIV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

a) Festlegung eines unterschiedlichen Leistungsniveaus durch Art. 6 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 96/97/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unisex-Tarife . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unterschiedliche Schlußalter für Frauen und Männer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umsetzung der Richtlinie 96/97/EG in deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pensionsfondsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. .

1016 1020

315 317

.

1026

320

. .

1029 1031

321 322

1035

324

1036 1036 1038

325 325 325

1039 1040

326 326

1044

327

1045

327

1049

329

1050

329

1054 1055 1055 1057 1059

331 331 331 332 332

1060

333

1064

334

1069 1069 1069

335 335 335

II. Anwendbarkeit des BetrAVG bei Sachverhalten mit Auslandsberührung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bindung des Rechts der Pensionszusage an das Recht des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einzelzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kollektivrechtliche Zusage . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendbares Recht bei Arbeitsverträgen von Einzelpersonen, Art. 30 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzlich freie Rechtswahl, Art. 27 EGBGB . b) Einschränkung der Rechtswahl durch Art. 27 Abs. 3 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einschränkung der Rechtswahl durch Art. 30 Abs. 1 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einschränkung der Rechtswahl durch Art. 34 EGBGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anwendbares Recht bei fehlender Rechtswahl, Art. 30 Abs. 2 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendbares Recht bei Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . bb) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . b) Tarifvertragsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anwendbares Recht bei Erteilung einer Zusage an einen Nichtarbeitnehmer im Sinn des § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Anwendbares Recht im Fall von Direktversicherungs-, Pensionskassen- und Pensionsfondszusagen . . . . . . . III. Auslegung einzelner Vorschriften des BetrAVG bei Auslandssachverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 1b BetrAVG – Unverfallbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . a) Betriebszugehörigkeit im Sinn des § 30f BetrAVG.

XXV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

b) Aufrechterhaltung der Anwartschaft bei Wechsel in einen Mitgliedstaat der Europäischen Union, § 1b Abs. 1 S. 6 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 4 BetrAVG – Übertragung von Versorgungsverpflichtungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 5 BetrAVG – Anrechnung von Versorgungsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. § 6 BetrAVG – vorzeitige Altersleistung. . . . . . . . . . . 5. §§ 7-10 BetrAVG – Insolvenzschutz . . . . . . . . . . . . . . 6. § 16 BetrAVG – Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1073

337

1077

338

1079 1082 1085 1092

338 339 340 342

F. Bilanzrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1095

344

I. Handelsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entgeltumwandlungsdirektzusagen . . . . . . . . . . . . . a) Passivierung der Pensionsverpflichtung aus Entgeltumwandlungs-Direktzusagen . . . . . . . . . . aa) Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bewertung, §§ 249, 253 Abs. 1 S. 2 HGB . . . . . b) Aktivierung des Rückdeckungsversicherungsanspruchs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anhangangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausweis des Aufwands aus Pensionsverpflichtungen in der Gewinn- und Verlustrechnung, § 275 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mittelbare Versorgungsverpflichtungen . . . . . . . . . . a) Passivierung der Pensionsverpflichtung . . . . . . . . aa) Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pensionsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vermögen der externen Versorgungseinrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Passivierung von Beitragsverpflichtungen . . . . . . c) Anhangangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausweis des Aufwands aus Pensionsverpflichtungen in der Gewinn- und Verlustrechnung, § 275 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entgeltumwandlungs-Direktzusage . . . . . . . . . . . . . a) Passivierung der Pensionsverpflichtung . . . . . . . . aa) Steuerschädlicher Vorbehalt. . . . . . . . . . . . . . bb) Erstmalige Bildung einer Pensionsrückstellung cc) Bewertung der Pensionsverpflichtung . . . . . .

1095 1095

344 344

1095 1095 1096

344 344 344

1098 1102

345 346

1103 1107 1107 1107 1109 1109

346 347 347 347 348 348

1112 1115 1117

348 349 349

1118 1119 1119 1119 1121 1123 1125

350 350 350 350 351 351 351

XXVI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

b) Aktivierung der Rückdeckungsversicherung . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Beschränkung des Aktivwertes des Rückdeckungsversicherungsanspruchs auf den Wert der Pensionsrückstellung . . . . . . . . . . . . . . . . c) „Honorarumwandlung“ durch freie Mitarbeiter und Selbständige – Keine Aktivierung des Anwartschaftserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entgeltumwandlungs-Direktversicherung . . . . . . . . a) Rückstellung für die Verpflichtung aus der Direktversicherungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rückstellungen bei Deckungslücken . . . . . . . . . . c) Aktivierung des Versicherungsanspruchs . . . . . . . 3. Entgeltumwandlungs-Unterstützungskasse . . . . . . . a) Rückstellung für die Pensionsverpflichtung . . . . . b) Rückstellungen bei Deckungslücken . . . . . . . . . . c) Rückstellungen für Zuwendungen gem. § 4d EStG 4. Pensionskasse, Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückstellung für die Verpflichtung aus der Pensionskassenzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rückstellungen bei Deckungslücken . . . . . . . . . . III. US-GAAP/IFRS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. IAS 19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung von IAS/IFRS . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) IAS 19 (Leistungen an Arbeitnehmer) . . . . . . . . . c) Einstufung der fünf Durchführungswege . . . . . . aa) Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bilanzierung von defined contribution plans . . . e) Bilanzierung von defined benefit plans . . . . . . . . 2. FAS 87. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung von US-GAAP. . . . . . . . . . . . . . . . . . b) FAS 87 („Employers' Accounting for Pensions“) und FAS 88 („Employers' Accounting for Settlements and Curtailments of Defined Benefit Pension Plans and for Termination Benefits”). . . c) Einstufung der fünf Durchführungswege . . . . . . d) Bilanzierung der Pensionsverpflichtung nach FAS 87 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1128 1128

352 352

1131

353

1136 1140

355 356

1140 1141 1143 1146 1146 1147 1148 1149

356 356 357 357 357 358 358 358

1149 1150

358 359

. . . . . . . . . . . . . .

1151 1151 1151 1152 1156 1156 1157 1159 1160 1162 1163 1164 1167 1167

359 359 359 360 361 361 361 362 362 363 363 363 364 364

. .

1168 1170

365 365

.

1171

366

XXVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

e) Bilanzierung bei Abfindung, Übertragung und Kürzung von Pensionsverpflichtungen sowie der Gewährung von Versorgungsleistungen anläßlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, FAS 88 .

1176

367

G. Versicherungsrechtliche Aspekte (VVG, VAG) . . . . . . .

1180

369

I. Direktzusage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zustimmungserfordernis gem. § 159 VVG. . . . . . . . 2. Informationspflichten des Versicherers (§ 242 BGB). 3. Aufsichtsrechtliche Genehmigung . . . . . . . . . . . . .

. . . .

1180 1180 1181 1182

369 369 369 370

II. Unterstützungskasse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zustimmungserfordernis gem. § 159 VVG. . . . . . . . 2. Informationspflichten des Versicherers (§ 242 BGB) und des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufsichtsrechtliche Genehmigungen . . . . . . . . . . .

. .

1183 1183

370 370

. .

1184 1185

370 371

III. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zustimmungserfordernis gem. § 159 VVG. . . . . . . . 2. Informationspflichten des Versicherers (§ 242 BGB). 3. Aufsichtsrechtliche Genehmigung . . . . . . . . . . . . .

. . . .

1186 1186 1193 1201

371 371 373 376

IV. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Informationspflichten des Versicherers (§ 242 BGB). . 2. Aufsichtsrechtliche Genehmigung . . . . . . . . . . . . . .

1202 1202 1203

377 377 377

V. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Informationspflichten des Pensionsfonds . . . . . . . . . 2. Aufsichtsrechtliche Genehmigung . . . . . . . . . . . . . .

1207 1207 1208

378 378 378

H. Zwangsvollstreckungsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . .

1215

381

I. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Höhe des pfändbaren Arbeitseinkommens . . . . . 2. Pfändbarkeit fälliger Versorgungsansprüche . . . . a) Laufende Renten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kapitalzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pfändbarkeit zukünftiger Versorgungsansprüche. a) Die herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . b) Zulässigkeit der Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . c) Wertung der Pfändbarkeit von Direktversicherungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . .

1215 1216 1218 1219 1223 1224 1225 1226

381 381 381 382 383 383 383 383

...

1231

385

XXVIII

. . . . . . . .

. . . . . . . .

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

4. Unwirksame Entgeltumwandlung bei absichtlicher Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unzulässige Lohnschiebung. . . . . . . . . . . . . . . . . b) Indizien für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht c) Sonderfall: Vermeidung von Unterhaltsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1235 1237 1245

386 387 389

1249

390

1253 1253 1254 1255

391 391 391 391

1256

391

I. Gewerberechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1260

392

J. Strafrechtliche Aspekte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1265

394

II. Direktzusage, Unterstützungskasse, Pensionskasse, Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Höhe des pfändbaren Arbeitseinkommens . . . . . . . . 2. Pfändbarkeit fälliger Versorgungsansprüche . . . . . . . 3. Pfändbarkeit zukünftiger Versorgungsansprüche. . . . 4. Unwirksame Entgeltumwandlung bei absichtlicher Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB). 2. Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 StGB) . a) Strafbarkeit des Arbeitnehmers . . . . . . . . . b) Strafbarkeit des Arbeitgebers . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

1265 1266 1269 1270 1274

394 394 395 395 396

II. Direktzusage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB). 2. Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 StGB) . 3. Betrug (§ 263 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

1278 1278 1279 1280

397 397 397 397

III. Unterstützungskasse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1281 1282 1283

398 398 398

K. Verwendung von Wertguthaben auf Arbeitszeitkonten für die betriebliche Altersversorgung. . . . . . . . . . . . . . .

1284

399

1284 1284

399 399

1287

400

1287

400

I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung von Arbeitszeitmodellen . . . . . . . . . . . . . 2. Grundkonzept eines Arbeitszeitmodells und sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . a) Vereinbarung über die Freistellung von der Arbeitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXIX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

b) Ansparen eines Wertguthabens (Arbeitsphase) . . . c) Verwendung des Wertguthabens für eine bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung (Freistellungsphase) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verwendung von Wertguthaben für die betriebliche Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Störfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sozialversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Betriebsrentenrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Behandlung der Einbringung von Entgelt in Arbeitszeitkonten . 1. Betriebsrentenrechtliche Behandlung . . . . . . . . 2. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung . . . . 3. Steuerrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . a) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

III. Betriebsrentenrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Behandlung der Herabsetzung von Wertguthaben zugunsten einer Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung (Umwandlung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Betriebsrentenrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . 2. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung . . . . . . . . a) Verwendung des Wertguthabens für Zwecke der betrieblichen Altersversorgung bereits bei Abschluß der Vereinbarung vorgesehen . . . . . . . . b) Keine Vorhersehbarkeit der Nichtverwendungsmöglichkeit des Wertguthabens für Zwecke der Freistellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Folge der Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 23b Abs. 3a SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Steuerrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Durchführung der Umwandlung von Wertguthaben in betriebliche Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umwandlung des Wertguthabens. . . . . . . . . . . . . aa) Verzicht auf das Wertguthaben zugunsten einer Versorgungszusage . . . . . . . . . . . . . . . .

XXX

1288

400

1291

401

1294 1296 1298 1298 1300

401 402 403 403 403

1302 1302 1303 1304 1304 1307

404 404 404 405 405 405

1310 1310 1314

406 406 407

1315

408

1318

409

1320 1322 1322 1325

410 410 410 411

1326 1326

411 411

1326

411

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

bb) Zeitpunkt der Umwandlung des Wertguthabens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgestaltung der Zusage. . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zusagearten und Durchführungswege . . . bb) Abdeckung biometrischer Risiken . . . . . . cc) Zugesagte Leistungen. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

1327 1328 1328 1329 1331

412 412 412 413 413

IV. Betriebsrentenrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Behandlung der durch Umwandlung des Wertguthabens finanzierten Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung . . . . 1. Betriebsrentenrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . 2. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung . . . . . . . . 3. Steuerrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1333 1333 1334 1338 1338 1340

414 414 414 415 415 416

V. Vorteile der Verwendung von Arbeitszeitkonten für betriebliche Altersversorgung gegenüber der Entgeltumwandlung i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG . . . . . . .

1342

416

L. Vergleichende Darstellung privater und betrieblicher Vorsorgeformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1343

420

I. Vergleich privater Altersvorsorgemöglichkeiten . II. Vergleich der betrieblichen Altersversorgung . . . 1. Differenzierung nach der Finanzierungsform . . . 2. Differenzierung nach Durchführungswegen . . . .

. . . .

1347 1348 1348 1349

421 426 426 430

III. Renditevergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1350

433

1365 1365

450 450

1366 1366

454 454

1367

458

1368 1369 1369

459 460 460

. . . .

. . . . .

. . . .

Anlagen I. Musterverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entgeltumwandlungs-Direktversicherung . . . . . . . . 2. Versicherungsgebundene Direktzusage gegen Entgeltverzicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anhang Urkunde für „Bausteine“ bei Umwandlung von Einmalzahlungen . . . . . . . . . . c) Muster-Verpfändungsvereinbarung (Pensionszusage) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterstützungskassen-Zusage gegen Entgeltverzicht a) Umwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

b) Versorgungsrichtlinien der Unterstützungskasse . c) Muster-Verpfändungsvereinbarung (Unterstützungskasse) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausgewählte Tarifverträge zur Entgeltumwandlung 1. Metall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Chemie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kommunaler öffentlicher Dienst . . . . . . . . . . . . . . 4. Baugewerbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zeitarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

III. Ausgewählte Rundschreiben der Sozialversicherungsträger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rundschreiben: Sozialrechtliche Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rundschreiben: Anwendung des maßgebenden Beitragssatzes für die Bemessung der Beiträge aus Renten, Versorgungsbezügen und Arbeitseinkommen 3. Rundschreiben: Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge . IV. BMF-Schreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. BMF-Schreiben vom 17. November 2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04 – / – IV C 5 – S 2333 – 269/04 –, BStBl. I S. 1065 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zusagen auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung; Bilanzsteuerrechtliche Berücksichtigung von überdurchschnittlich hohen Versorgungszusagen (Überversorgung), BMF-Schreiben vom 3.11.2004 – IV B 2 – S 2176 – 13/04, BStBl. I S. 1045 . . . . . . . . . . . 3. Zuwendungen an rückgedeckte Unterstützungskassen: Entgeltumwandlung zugunsten der Altersvorsorge, BMF-Schreiben vom 17.5.2004 – IV A 6 – S 2144 C – 2/04 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Neuregelung der Besteuerung der Erträge aus kapitalbildenden Lebens- und Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht durch das Gesetz zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (Alterseinkünftegesetz – AltEinkG), BMF-Schreiben vom 25.11.2004, BStBl. I S. 1096 . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXII

1370

462

1371

465

1372 1372 1374 1377 1380 1382

467 467 473 483 491 497

1384

500

1384

500

1385

505

1386

512

1387

542

1387

542

1388

546

1389

551

1390

552

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

5. Steuerliche Förderung der privaten Altersvorsorge und betrieblichen Altersversorgung; Aufteilung von Leistungen bei der nachgelagerten Besteuerung nach § 22 Nr. 5 EStG, BMF-Schreiben vom 11.11.2004 – IV C 3 – S 2257b – 47/04, BStBl. I S. 1061 . . . . . . . . . . . 6. Zusagen auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung; Hinterbliebenenversorgung für die Lebensgefährtin oder den Lebensgefährten, BMFSchreiben vom 25.7.2002 – IV A 6 – S 2176 – 28/02. . . 7. Zeitliche Zuordnung von Beiträgen der betrieblichen Altersversorgung, BMF-Schreiben v. 29.1.2004 – IV C 5 – S 2333 – 147/03, BetrAV 2004, 146 . . . . . . . .

1391

554

1392

556

1393

557

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

559

XXXIII

Literaturverzeichnis aba (Hrsg.), Betriebliche Altersversorgung, Grundlagen und Praxis, Heidelberg, 2004 aba, Thesen zur Integration von Beitragszusagen in das BetrAVG. Vom 7.8.1997, BetrAV 1997, 318 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Teilband 6, 6. Aufl., Stuttgart 1998 Ahrend/Förster/Rößler, Steuerrecht der betrieblichen Altersversorgung, 4. Aufl., Köln 1995 Alber, Absch. 32 KStR und neue BFH-Rechtsprechung: Verwaltungspraxis zu Pensionsverpflichtungen gegenüber Gesellschafter-Geschäftsführer, BetrAV 1996, 304 Armborst/Birk/Brühl, Bundessozialhilfegesetz, Lehr- und Praxiskommentar mit einer Kommentierung zum Asylbewerberleistungsgesetz, 6. Aufl., Baden-Baden 2003 Arteaga, Steuerliche Auswirkungen des Verzichts auf eine Pensionszusage durch einen GmbH-Gesellschafter, BB 1998, 977 Baetge/Dörner/Kleekämper/Wollmert/Kirsch, Rechnungslegung nach International Accounting Standards (IAS), 2. Aufl., Stuttgart 2003 Bartlitz/Schwinger/Wellisch, Bilanzierung von wertpapiergebundenen Pensionszusagen in der Handels- und Steuerbilanz, NWB 2003 Fach 17, S. 1737 (28/2003) Bauer/Opolony, Arbeitsrechtliche Änderungen in der Gewerbeordnung, BB 2002, 1590 Baumeister, Auswirkungen europäischer Entwicklungen auf deutsche Betriebsrentensysteme, BetrAV 2003, 14 Baumeister, Überlegungen zur Umsetzung der Pensionsfonds-Richtlinie, BetrAV 2003, 705 Baumeister, Neuregelungen in der betrieblichen Altersversorgung durch das Alterseinkünftegesetz, BetrAV 2004, 606 Becher, Versorgungszusagen an Expatriates, BetrAV 2004, 32 Becker, Private und betriebliche Altersvorsorge zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung, JZ 2004, 846 Beck'scher Bilanzkommentar, Der Jahresabschluss nach Handels- und Steuerrecht, 5. Aufl., München 2003 Benecke, Anknüpfung und Sonderanknüpfung im Internationalen Arbeitsrecht, IPRax 2001, 449 Benner/Bals, Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung und Arbeitslohn im Sinne des Lohnsteuerrechts, BB 1998, Beilage 1 zu Heft 1 Berenz, Berechnung von vorzeitigen betrieblichen Altersversorgungsleistungen bei Insolvenzsicherung durch den PSVaG, DB 2001, 2346 XXXV

Literaturverzeichnis

Beyer, Zur Gleichbehandlung in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 1992, 6 Birk, Die betriebliche Altersversorgung bei Auslandsbeziehungen – Eine kollisionsrechtliche Skizze, in: Festschrift für G. Müller, Berlin 1981, S. 31 Birk, Die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung im grenzüberschreitenden Konzern, IPRax 1984, 137 Bittner, Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz und ausländisches Arbeitsvertragsstatut, NZA 1993, 161 Bittner, Europäisches und internationales Betriebsrentenrecht, Tübingen 2000 Blomeyer, Arbeitsrechtliche Grundlinien der beitragsorientierten Versorgungszusage zwischen Beitrags- und Leistungszusage, BetrAV 1996, 308 Blomeyer, Betriebliche Altersversorgung und Unterstützungskassen, BB 1980, 789 Blomeyer, Direktversicherung durch Gehaltsumwandlung, DB 1994, 882 Blomeyer, Die Verpfändung von Rückdeckungsversicherungen an Versorgungsanwärter der betrieblichen Altersversorgung, VersR 1999, 653 = BetrAV 1999, 293 Blomeyer, Rechtsfragen der Entgeltumwandlung und Lösungsansätze, NZA 2000, 281 = Offene Rechtsfragen der Entgeltumwandlung, BetrAV 2000, 42 Blomeyer, Neue arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen für die Betriebsrente, BetrAV 2001, 430 Blomeyer, Der Entgeltumwandlungsanspruch des Arbeitnehmers in individual- und kollektivrechtlicher Sicht, DB 2001, 1413 = BetrAV 2001, 501 Blomeyer, Die „Wertgleichheit“ von Versorgungsanwartschaft und umgewandeltem Entgeltanteil, FS Förster (2001), S. 189 Blomeyer/Otto, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, Kommentar, 3. Aufl., München 2004 Blumenstein/Krekeler, Auswirkungen des neuen Betriebsrentenrechts auf die Praxis – Aktuelle Fragen und Lösungsansätze –, DB 1998, 2600 Blumenstein/Noe, Kein Widerrufsrecht des Arbeitnehmers bei Entgeltverzicht in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2004, 139 Bode C., Gehaltsumwandlung im Tarifbereich, BetrAV 1997, 164 Bode C./Grabner, Kommt es bei der steuerlichen Anerkennung von Pensionszusagen auf das Verhältnis zwischen Versorgung und Aktivenbezügen an?, DB 1996, 544 Bode, K.-J., Versorgungslohn statt Barlohn, BetrAV 1991, 118 Bode/Bergt/Obenberger, Doppelseitige Treuhand als Instrument der privatrechtlichen Insolvenzsicherung im Bereich der betrieblichen Altersversorgung, DB 2000, 1864

XXXVI

Literaturverzeichnis

Bode K.-J./Bode C./Dickfeld/Dresp/Emmert, Pensionskassen. H-BerAV, Teil I, Gr. 50 Bode/Grabner, Pensionsfonds in Deutschland?, DB 1997, 928 Borchardt, Die EuGH-Rechtsprechung zur Gleichbehandlungsfrage im Hinblick auf Versicherungslösungen in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 1994, 137 Buczko, Betriebliche Altersversorgung im Beitragsrecht, insbesondere beitragsorientierte Leistungszusagen und Entgeltumwandlungen, DAngVers 1998, 121 Bürkle, Mitteilungspflichten des Lebensversicherungsunternehmens gegenüber Arbeitnehmern im Rahmen der Direktversicherung, BB 2003, 2007 Buttler, Steuerliche Zweifelsfragen zur rückgedeckten Unterstützungskasse, BB 1997, 1661 Buttler, Was bringt die Europäische Pensionsfondsrichtlinie?, AuA 2000, 351 Clemens, Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung, 2005 Däubler, Das neue Internationale Arbeitsrecht, RIW 1987, 249 Däubler, TVG, Baden-Baden 2003 Doetsch, Steuerliche Anerkennung von Pensionszusagen gegenüber GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern, BB 1994, 327 Doetsch, Möglichkeit beitragsdefinierter Versorgungszusagen nach geltendem Arbeits- und Steuerrecht, ZIP 1998, 270 Doetsch, Auskunfts- und Informationspflichten von Arbeitgeber und externem Versorgungsträger bei der betrieblichen Altersversorgung, BetrAVG 2003, 52 Doetsch/Förster/Rühmann, Änderungen des Betriebsrentengesetzes durch das Rentenreformgesetz 1999, DB 1998, 258 Dommermuth/Hauer, Ist die Basisrenten-Versicherung im Vergleich zur betrieblichen Altersversorgung rentabel?, BetrAV 2005, 50 Eichenhofer, Internationalrechtliche Fragen bei der Insolvenzsicherung von Betriebsrentenansprüchen, IPRax 1992, 74 Engert, Die automatische Einbeziehung des Arbeitnehmers in die betriebliche Altersversorgung, ZfA 2004, 311 Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 5. Aufl., München 2005 Erman, BGB, Kommentar, Band I, 11. Aufl., Köln 2004 Eser, Kündigung von Arbeitsverhältnissen in Multinationalen Unternehmen, BB 1994, 1991 Feudner, Zur Mitbestimmung bei der Durchführung des Altersvermögensgesetzes („Riester-Rente“), DB 2001, 2047 Figge, Sozialversicherungshandbuch, Köln, Stand: September 2005 XXXVII

Literaturverzeichnis

Fischer/Hoberg, Die „Rürup-Rente“: Wen begünstigt sie wirklich? – Die Besteuerung von Renten nach dem Alterseinkünftegesetz, DB 2005, 1285 Fischer/Toms-Mayer, Privatrechtlicher Insolvenzschutz für Arbeitnehmeransprüche aus deferred compensation, DB 2000, 1861 Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 22. Aufl., München 2004 Förster, „Nur-Pension“ an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, BetrAV 1996, 72 Förster/Cisch, Die Änderungen im Betriebsrentengestz durch das Alterseinkünftegesetz und deren Bedeutung für die Praxis, BB 2004, 2126 Förster/Rühmann/Recktenwald, Auswirkungen des Altersvermögensgesetzes auf die betriebliche Altersversorgung – Die Einführung von Pensionsfonds und der Anspruch auf Entgeltumwandlung als Kernelemente der gesetzlichen Neuregelung, BB 2001, 1406 Franzen, Internationales Arbeitsrecht, AR-Blattei SD 920 Frey, Tarifpolitik und Entgeltumwandlung, BetrAV 2001, 425 Friedrich/Weigl, Die steuerliche Behandlung verschiedener Finanzierungsmodelle bei der Auslagerung unmittelbarer Versorgungszusagen und Unterstützungskassenzusagen auf einen Pensionsfonds, DB 2004, 2282 Fuhrmann, Anforderungen an die steuerrechtliche Anerkennung von Pensionszusagen, KÖSDI 2002, 13545 Gamillscheg, Ein Gesetz über das internationale Arbeitsrecht, ZfA 1983, 307 Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 7. Aufl., Neuwied 2002 Göke, Möglichkeiten und Grenzen der Entgeltumwandlung über eine rückgedeckte Unterstützungskasse, BetrAV 1997, 222 Gosch, Neuere Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes zu Sonderzusagen der betrieblichen Altersversorgung, BB 1996, 1689 Grabner, Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2003, 17 Grabner/Bode, Betriebliche Altersversorgung aus Entgeltumwandlung – Erhebliche Rechtsunsicherheiten durch neue Gesetzesregeln, DB 2001, 481 Grabner/Bode, Neue BAG-Rechtsprechung zur vorgezogenen betrieblichen Altersrente im Widerspruch zur arbeitsrechtlichen Gleichbehandlung, BB 2001, 2425 Griebeling, Aspekte der Gleichbehandlung in Systemen der betrieblichen Altersversorgung aus deutscher und europäischer Sicht, NZA 1996, 449 Griebeling/Griebeling, Betriebliche Altersversorgung, 2. Aufl., Neuwied 2003

XXXVIII

Literaturverzeichnis

Groeger, Nochmals: Gehaltsumwandlungsversicherungen als betriebliche oder private Altersversorgung?, DB 1992, 2086 Gunia/Raulf, Zwang zur geschlechtsneutralen Kalkulation in der betrieblichen Altersversorgung?, NZA 2003, 534 Hagemann, Pfändbarkeit von Ansprüchen nach dem Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz (Riester-Rente), KKZ 2004, 157 Hanau, Dr. Reinhold Höfer, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, ZfA 1976, 485 Hanau, Die Neuregelungen der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2002, 621 Hanau, Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung, DB 2004, 2266 Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, 13. Aufl., Neuwied 2005 Hanau/Arteaga/Kessel, Änderungsvorschläge zur Neufassung des Betriebsrentengesetzes, DB 1997, 1401 Hanau/Becker, Die Gehaltsumwandlung zur Finanzierung von Gruppenkrankenversicherungen, VersR 1988, 1093 Hanau/Zimmermann, Rezension, ZfA 1982, 639 Harder-Buschner, Aktueller Rechtsstand der betrieblichen Altersversorgung (Teil 1), NWB Fach 3, 13217 (8/2005) Harder-Buschner, Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der betrieblichen Altersversorgung im Überblick, NWB Fach 3, 12233 Heger, Abfindungs- und Kapitalisierungsklauseln in Versorgungszusagen, BB 2005, 1378 Heilmann, Auslandsarbeit, AR-Blattei SD 340 Heissmann, Die Betrieblichen Ruhegeldverpflichtungen, 5. Aufl., Köln 1963 Heither, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur betrieblichen Altersversorgung, BB 1996, 846 Heither, Gestaltung des Anspruchs eines Arbeitnehmers auf Gehaltsumwandlung (§ 1a BetrAVG) durch Tarifverträge, NZA 2001, 1275 = Was bedeutet der Tarifvorbehalt im AVmG für die betriebliche Altersversorgung, BetrAV 2001, 720 Heither, Ulrike, Ergänzende Altersvorsorge durch Direktversicherung nach Gehaltsumwandlung, Berlin 1998 Heitsch, Die Urteile Albany, Brentjens' und Drijvende Bokken des Europäischen Gerichtshofs und deren Auswirkungen auf die betriebliche Altersversorgung in Deutschland, 2004 Henning, Die betriebliche Mitbestimmung bei der Entgeltumwandlung, Diss. Augsburg 2002 Hensche, Betriebliche Altersversorgung und Diskriminierungsverbot. Vom umstrittenen Grenzverlauf zwischen Arbeits- und Versicherungsrecht, NZA 2004, 828 Henssler, Tarifautonomie und Gesetzgebung, ZfA 1998, 1 XXXIX

Literaturverzeichnis

Herrmann/Heuer/Raupach, EStG und KStG, Kommentar, 21. Aufl., Köln Hessling, Die Pensionsfondsrichtlinie und ihr Einfluss auf Deutschland, BetrAV 2000, 622 Höfer, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung – Kommentar, Bd. 1, Arbeitsrecht, München, Stand September 2004 Höfer, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung – Kommentar, Bd. 2, Steuerrecht, München, Stand August 2001 Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, München 2003 Höfer, Der EuGH zum Lohngleichheitsgebot bei den Betriebsrenten (Art. 119 EGV), NJW 1996, 297 Höfer, Pensionsrückstellungen und angemessenes Versorgungsniveau, BetrAV 1996, 76 = BB 1996, 41 Höfer, Die Neuregelung des Betriebsrentenrechts durch das Altersvermögensgesetz (AVmG), DB 2001, 1145 Höfer, Neues vom BAG zur Unverfallbarkeit, DB 2001, 2045 Höfer, Deutsche Pensions- und Investmentnachrichten, März 2003, S. 19 Höfer, Die Neuregelung des Betriebsrentengesetzes durch das Alterseinkünftegesetz, DB 2004, 1426 Hohloch, Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug und Vergütungspflicht, RIW 1987, 353 Hopfner, Der „gerechte Preis“ bei der Entgeltumwandlung – Eine Untersuchung zum Begriff der Wertgleichheit in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG, 2003 Hugues Höfer, Entgeltumwandlung, Überversorgung und Pensionsrückstellung, DB 2005, 132 Huhn/Galinat, Pensionskasse – neue Möglichkeiten, BetrAV 1996, 56 Hundt, Betriebliche Altersvorsorge benötigt weitere Reformen, BetrAV 2003, 487 Hundt, Tarifliche Handlungsoptionen für die betriebliche Altersversorgung nach dem AVmG, BetrAV 2001, 295 Husman, Welcher Maßnahmen bedarf die betriebliche Altersversorgung zur Bestandssicherung und zur Weiterentwicklung? Vortrag auf der 59. aba-Jahrestagung 12./13. Mai 1997 in Hamburg Husmann, Perspektiven der betrieblichen Altersversorgung vor dem Hintergrund des Entwurfs eines Altersvermögensgesetzes, BetrAV 2001, 101 Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland, Wirtschaftsprüfer-Handbuch 2000, Bd. I, 12. Aufl. 2000 Jaeger, Für wen lohnt sich nun wirklich was? Einzelfragen der Beratung nach dem Alterseinkünftegesetz, BetrAV 2005, 225 Jaeger, Die Pensionszusage gegen Gehaltsverzicht – eine Lebensversicherung, BetrAV 1998, 78 Jaeger, Das Widerrufsrecht bei Entgeltverzicht in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2004, 62 XL

Literaturverzeichnis

Junker, Die freie Rechtswahl und ihre Grenzen – Zur veränderten Rolle der Privatautonomie im Schuldvertragsrecht, IPRax 1993, 1 Junker, Internationales Arbeitsrecht in der Praxis im Blickpunkt: Zwanzig Entscheidungen der Jahre 1994 – 2000, RIW 2001, 94 Junker, Zwingendes ausländisches Recht und deutscher Tarifvertrag, IPRax 1994, 21 Junker/Wichmann, Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz – Doch ein Verstoß gegen Europäisches Recht?, NZA 1996, 505 Jürgens, Pensionsfondsrichtlinie: Ein viel versprechender neuer Anlauf der EU-Kommission, BetrAV 2000, 613 Kanzler, Anmerkung zum Urteil des BFH v. 25.2.2004 – J R 54/02, FR 2004, 895 Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, Stand Dezember 2003 Kemper, Bericht aus der Arbeit des Fachausschusses Arbeitsrecht, BetrAV 1992, 250 Kemper, Entgeltumwandlung und erzwingbare Mitbestimmung, FS Förster, 2001, S. 207 Kemper, Entgeltumwandlung und Mitbestimmung, BetrAV 2002, 751 Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, Neuwied 2003 Kittner/Zwanziger, Arbeitsrecht, Handbuch für die Praxis, 2. Aufl., Frankfurt/M. 2003 Klein, Änderungen im Betriebsrentenrecht, BetrAV 2001, 701 Klein, Altersversorgung im Wandel: Wo bleiben Klarheit und Transparenz, BetrAV 2002, 1 Klemm, Fragen der Entgeltumwandlung nach dem AVmG, NZA 2002, 1123 Klemm, Unterfallen Contractual Trust Arrangements den Beschränkungen der EU-Pensionsfondsrichtlinie?, DStR 2004, 613 Klemm, Contractual Trust Arrangements: Neue bilanzielle und lohnsteuerrechtliche Entwicklungen, DStR 2005, 1291 Knortz, Auslagerung von Pensionsverpflichtungen aus der Bilanz, DB 2003, 2399 Kollatz, Selbständige Rententräger und das Lohngleichheitsgebot in der „Post-Barber“-Rechtsprechung des EuGH, NJW 1996, 1658 Konzen, Kollektivrechtliche Grundlagen und Grenzen der Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung, in: Altersgrenzen und Altersicherung im Arbeitsrecht – Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, 2003, S. 173 Korn (Hrsg.), Einkommensteuergesetz, Kommentar, Losebl.-Ausgabe, Bonn, Stand: August 2005 Körner, Unisex-Tarife und Entgeltgleichheitsgrundsatz bei der RiesterEichel-Rente, NZA 2004, 760 KPMG, Rechnungslegung nach US-amerikanischen Grundsätzen, 1997 KPMG, Betriebliche Altersversorgung und Jahresabschluß, 1991 XLI

Literaturverzeichnis

Kraushaar, Die Auslandsberührungen des deutschen Arbeitsrechts, BB 1989, 2121 Kreußler, Aktuelle Steuerfragen zur betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 1994, 140 Kreußler, Aktuelle Steuerfragen der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2002, 760 Krombholz, Tarifliche Altersversorgung in der Chemie, AuA 2002, 100 Kuckelkorn, Pensionsfondsrichtlinie und Direktversicherung – Was bringt Europa?, BetrAV 2000, 619 Kupfer/Neumann, Versorgungstarifverträge und Kartellrecht, hier: Tarifverträge Kommunaler Öffentlicher Dienst, BetrAV 2004, 42 Küppers/Louven, Outsourcing und Insolvenzsicherung und Pensionsverpflichtungen durch Contractual Trust Arrangements (CTA's), BB 2004, 337 Küppers/Louven/Schröder, Contractual Trust Arrangements – Insolvenzsicherung und Bilanzverkürzung, BB 2005, 763 Küttner, Personalbuch 2004, München Lackner/Kühl, StGB, 25. Aufl., München 2004 Langohr-Plato, Die Direktversicherung in der aktuellen Entwicklung des Insolvenzrechts, DB 1994, 325 Langohr-Plato, Anmerkung zum Urteil des OLG Düsseldorf vom 17.12.2002 – 4 U 78/02, BetrAV 2003, 478 Langohr-Plato/Teslau, Das Verpfändungsmodell: Privatrechtliche Insolvenzsicherung durch Verpfändung einer Rückdeckungsversicherung, BetrAV 1999, 305 Langohr-Plato/Teslau, Die Beitragszusage mit Mindestleistung, DB 2003, 661 Langohr-Plato/Teslau, Das Alterseinkünftegesetz und seine arbeitsrechtlichen Konsequenzen für die betriebliche Altersversorgung, NZA 2004, 1297 (Teil 1) und 1353 (Teil 2) Lieb, Die Pflicht zur Anpassung von Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG – Eine kaum zu rechtfertigende Überforderung des Arbeitgebers, DB Beilage 4/2004 zu Heft 37 vom 10.9.2004 Lorenz, Das objektive Arbeitsstatut nach dem Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts, RdA 1989, 220 Loritz, Risiken für Arbeitgeber bei den geplanten kapitalgedeckten Altersvorsorgemodellen und bei sonstigen Investitionen der Arbeitnehmer außerhalb der arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehungen, ZfA 2001, 183 Löwisch, Schutz der Selbstbestimmung durch Fremdbestimmung, ZfA 1996, 293 Löwisch, Tarifliche Kompensation versicherungsmathematischer Rentenabschläge, BB 2000, 821 Löwisch/Rieble, TVG, 2. Aufl., München 2004

XLII

Literaturverzeichnis

Mankowski, Internet und Telearbeit im Internationalen Arbeitsvertragsrecht, DB 1999, 1854 Meier/Bätzel, Auslagerung von Pensionsrückstellungen auf einen Pensionsfonds, DB 2004, 1437 Merten, Verwertbarkeit und Pfändbarkeit der betrieblichen Altersversorgung im Licht von Hartz IV, BetrAV 2004, 721 Müller, Udo, Rürup versus Deferred Compensation, Personal 2005, 6 Müller/Straßburger, Anwendbarkeit des Widerrufsrechts nach §§ 312, 355 BGB auf Entgeltumwandlungsvereinbarungen, BetrAV 2004, 239 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl. 2000 ff. Münchener Handbuch für Arbeitsrecht, Bd. 1–3, 2. Aufl. 2000 Myßen, BMF-Schreiben zur „Riester-Rente“ (Teil 1) – Aktuelles zur steuerlichen Förderung der privaten Altersvorsorge, EStB 2003, 21, 24. Myßen, Die private Altersvorsorge nach dem Altersvermögensgesetz, NWB Fach 3, S. 11645 (29/2001) Myßen/Pieper, Die Altersvorsorge-Durchführungsverordnung, NWB Fach 3, S. 12473 Niermann, Alterseinkünftegesetz – Die steuerlichen Änderungen in der betrieblichen Altersversorgung, DB 2004, 1449 Oetker/Preis, EAS, B 4000 Otto, Pensionsrückstellungen für Direktzusagen aufgrund wertgleichen Gehaltsverzichts insbesondere an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer, DStR 1996, 770 Palandt, BGB, Kommentar, 63. Aufl., München 2004 Paschek, Chancen und Forderungen für die rückgedeckte Gruppen-Unterstützungskasse, DB 1991, 873 Paus, Anmerkung zum Urteil des BFH v. 25.2.2004 – J R 54/02, FR 2005, 83 Pedack/Myßen, Die steuerliche Förderung der privaten Altersvorsorge – Überblick über das BMF-Schreiben zur „Riester-Rente“ – Teil I, INF 2002, 609, 611 Petersen, Rechnungslegung für Pensionsverpflichtungen nach HGB, USGAAP und IAS, Düsseldorf 2002 Pinkos, Aktuelle Steuerfragen zur betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 1997, 301 Pinkos, Aktuelle Steuerfragen zur betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 1996, 297 Plenker, Änderungen bei der betrieblichen Altersvorsorge durch das Alterseinkünftegesetz ab 2005, BC 2004, 201 Pophal, Direktversicherung als Beitrags- oder Leistungszusage, BetrAV 1997, 174

XLIII

Literaturverzeichnis

Poschke, Entgeltumwandlung im kommunalen öffentlichen Dienst – Entbehrlichkeit eines Vergabeverfahrens, ZTR 2004, 563 Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 27. Aufl., München 2004 Prölss/Schmidt, Versicherungsaufsichtsgesetz, 11. Aufl., München 1997 Redhardt, Die Europäische Pensionsfondsrichtlinie, Kreditwesen 2003, 1311 Reichel/Volk, Portabilität von Versorgungsanwartschaften in der betrieblichen Altersversorgung, DB 2005, 886 Reichenbach, Outsourcing von Pensionsverpflichtungen, in: KistersKölkes (Hrsg.), Festschrift für Kurt Kemper zum 65. Geburtstag, 2005, S. 365 ff. Reinecke, Die Änderungen des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung durch das Altersvermögensgesetz – neue Chancen für die betriebliche Altersversorgung, NJW 2001, 3511 Reinecke, Hinweis-, Aufklärungs- und Beratungspflichten im Betriebsrentenrecht, RdA 2005, 129 Reuter, Die Lebensversicherung im Steuerrecht, 9. Aufl., Berlin 1997 Richardi, Mitbestimmung und Auslandsbeschäftigung, IPRax 1983, 217 Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 9. Aufl., München 2004 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Berlin, Heidelberg 1996 Rieble, Die Entgeltumwandlung, BetrAV 2001, 584 Rieble, Arbeitgeberfrage nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft, in: Gedächtnisschrift Heinze, 2004, S. 687 Riesenhuber, Die konkludente Rechtswahl im Arbeitsvertrag, DB 2005, 1571 Risthaus, Betriebliche Altersversorgung nach dem AVmG, EStB 2002, 145 Risthaus, BMF-Schreiben zur betrieblichen Altersversorgung (Teil 2) – Klärung von Zweifelsfragen und Schaffung praxisnaher Lösungsansätze, EStB 2003, 15 Rößler, Wünsche des Anwenders an die Direktversicherung unter besonderer Berücksichtigung aktueller und europäischer Aspekte, BetrAV 1997, 61 Rößler/Doetsch/Herger, Auslagerung von Pensionsverpflichtungen im Rahmen einer Bilanzierung gemäß SFAS bzw. IAS, BB 1999, 2498 Rotermund/Bergt-Weis, Versorgungstarifverträge und Kartellrecht, BetrAV 2004, 459 Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl., München 2003 Sasdrich/Wirth, Betriebliche Altersversorgung gestärkt, BetrAV 2001, 401 Schanz, Steuerliche und wirtschaftliche Fallstricke bei aus Gehaltsumwandlung der Mitarbeiter finanzierten Versorgungszusagen, BB 1997, 602 Schlachter, Grenzüberschreitende Arbeitsverhältnisse, NZA 2000, 57

XLIV

Literaturverzeichnis

Schliemann, Tarifrecht und Entgeltumwandlung bei Betriebsrenten, in: Altersgrenzen und Altersicherung im Arbeitsrecht – Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, 2003, S. 375 Schliemann, Tarifrecht für die Entgeltumwandlung bei Betriebsrenten – Ausführliche Fassung – DB-Online 2001, ArbR Nr. 1 = Tarifrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten bei Betriebsrenten, BetrAV 2001, 732; Kurzfassung DB 2001, 2554 Schmähl, Wem nützt die Rentenreform?, BetrAV 2003, 581 Schmid, Verwendung von Gehaltsteilen für die betriebliche Altersversorgung, BB 1977, 700 Schmidt, Einkommensteuergesetz (EStG), 23. Aufl., München 2004 Schmidt, Pfändung künftiger Rentenansprüche, DAngVers 2004, 13 Schmidt-Hermesdorf, Internationale Personengesellschaft im internationalen Arbeitsrecht, RIW 1988, 938 Schmidt-Tobler, Tatort Glaspalast, 1994 Schnitker/Grau, Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei der Einführung einer betrieblichen Altersversorgung im Wege der Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG, BB 2003, 1061 Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., München 2000 Schuler, Gehaltsumwandlung in betriebliche Altersversorgungsleistungen – ein Problem der Überversorgung bei der Bewertung von Pensionsrückstellungen?, DStR 2001, 2129 Schulin, Insolvenzschutz im Konkurs, AP Nr. 46 zu § 7 BetrAVG Schulte, Aktuelle Tarifverträge zur Förderung der betrieblichen Altersvorsorge, NZA 2003, 900 Schulze-Osterloh, Anmerkung zum Urteil des BFH v. 25.2.2004 – I R 54/02, BB 2004, 1561 Schwark/Raulf, Beitragszusage mit Mindestleistung bei Direktzusagen in der Betrieblichen Altersversorgung?, DB 2003, 940 Schwarzbauer/Unterhuber, Unterstützungskassen, H-BetrAV, I. 60, S. 66 Schwerdtner, Der räumliche Geltungsbereich des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) bei Arbeitsverhältnissen mit Auslandsberührung, ZfA 1987, 163 Seybold, Relative Vorteilhaftigkeit der steuerlichen Fördermaßnahmen zur Altersversorgung, BetrAV 2005, 38 Staudinger, BGB, §§ 315–324, 2004; §§ 397–432, 2005 Steinmeyer, Betriebliche Altersversorgung und Arbeitsverhältnis, 1991 Steinmeyer, Reichweite tariflicher Regelungsmacht nach dem Altersvermögensgesetz, BetrAV 2001, 727 Steinmeyer, Das Altersvermögensgesetz – Neue Standortbestimmung von öffentlichen und betrieblichen Sicherungsformen, FS von Maydell, 2002, S. 683 Steinmeyer, Gleichbehandlung – Forderung nach Unisex-Tarifen, BetrAV 2003, 688

XLV

Literaturverzeichnis

Steinmeyer, Gleichbehandlung und private und betriebliche Alterssicherung – eine unendliche Geschichte?, NZA 2004, 1257 Stiefermann, Wachsende tarifpolitische Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2001, 308 Strobel, Vorteilhaftigkeitsvergleich zwischen den verschiedenen versicherungsförmigen Produkten der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2005, 425 Tacke, Betriebsrenten aus Zeitguthaben, BetrAV 2001, 226 Temming, F., Unisex-Tarife auf dem verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Prüfstand, ZESAR 2005, 72 Tietze, Der Pensionsfonds aus aufsichtsrechtlicher Sicht, BetrAV 2002, 223 Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 52. Aufl., München 2004 Wellisch/Lidtke/Quast, Lebensarbeitszeitkonten und verdeckte Gewinnausschüttungen: Hinweise für die Praxis, BB 2005, 1989 Wellisch, Arbeitszeitkonten, Rückstellungen und die Umwandlung der Guthaben in Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, DB 2004, 2225 Wellisch/Näth, Arbeitszeitkonten – steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Behandlung und Vorteilhaftigkeitsüberlegungen, DStR 2003, 309 Wellisch/Schwinger/Mühlberger, Rückstellungen für wertpapiergebundene Pensionszusagen nach § 6a EStG, DB 2003, 628 Weth/Kerwer, Grenzgänger, RdA 1998, 233 Wichmann, Die Rückdeckungsversicherung im handelsrechtlichen Jahresabschluß, BB 1989, 1228 Wichmann, Rückdeckungsversicherungsprämien im Jahresabschluß, DB 1992, 2205 Widmann, Die Rechtsprechung des BFH zu Pensionszusagen an GmbHGeschäftsführer, BetrAV 1996, 157 Wiedemann, TVG, 6. Aufl., München 1999 Willemsen, Zum Insolvenzschutz von Versorgungszusagen mit Auslandsberührung, EWiR 1990, 327 Wimmer, Neuere Entwicklungen im internationalen Arbeitsrecht – Überlegungen zur Politik des Arbeitskollisionsrechts, IPRax 1995, 207 Wirth/Paul, Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung und Reformmaßnahmen im Rahmen des RRG 1999, DAngVers 1998, 230 Zöller, Zivilprozessordnung, Kommentar, 25. Aufl. 2005 Zwickel, Die neue betriebliche Altersversorgung – eine Gestaltungsaufgabe gewerkschaftlicher Politik, BetrAV 2001, 397

XLVI

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. aba abgedr. Abs. Abschn. AcP a.E. a.F. AFG AG aG AGB ALB allg. Alo AltEinkG AltZertG amtl. Anm. AO AP ArbGG ArbN ArbPlSchG ArbuR ArbVG ArbZG ArEV Art. ASB ATZG AuA AUB Aufl. ausdr. ausf. AV AVmG

anderer Auffassung am angegebenen Ort Arbeitsgemeinschaft für betriebliche Altersversorgung e.V. abgedruckt Absatz Abschnitt Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Der Arbeitgeber (Zeitschrift); Aktiengesellschaft auf Gegenseitigkeit Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Bedingungen für die kapitalbildende Lebensversicherung allgemein Arbeitslosenversicherung Alterseinkünftegesetz Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz amtlich Anmerkung Abgabenordnung Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitnehmer Arbeitsplatzschutzgesetz Arbeit und Recht (Zeitschrift) Entwurf für das Arbeitsvertragsgesetz Arbeitszeitgesetz Arbeitsentgeltverordnung Artikel ASB Management-Zentrum-Heidelberg e.V. Altersteilzeitgesetz Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift) Allgemeine Unfallversicherungs-Bedingungen Auflage ausdrücklich ausführlich Altersversorgung Altersvermögensgesetz XLVII

Abkürzungsverzeichnis

Az.

Aktenzeichen

BaFin BAG BAGE BAnz BArbBl BAV bAV BayObLG BB BBG Bd. BDA

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesanzeiger Bundesarbeitsblatt Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen betriebliche Altersversorgung Bayrisches Oberstes Landesgericht Betriebsberater (Zeitschrift) Beitragsbemessungsgrenze Band Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Begründer; Begründung Bundeserziehungsgeldgesetz besonders Beschluß Betriebliche Altersversorgung (Zeitschrift) Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesminister der Finanzen Bundesminister des Innern Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessozialhilfegesetz Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache Buchstabe Bundesurlaubsgesetz Beitragsüberwachungsverordnung Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung Bundesverfassungsgericht

Begr. BErzGG bes. Beschl. BetrAV BetrAVG BetrVG BfA BFH BGB BGBl. BGH BGHZ BMF BMI BR-Drucks. BReg. BSG BSGE BSHG BStBl. BT-Drucks. Buchst. BUrlG BÜV BUZ BVerfG

XLVIII

Abkürzungsverzeichnis

BVerfGE bzw.

Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise

d. DAngVers DB DBA ders. DEÜV DGVM DM DOK DStR DStZ DStZ/E DV DZ

der/des Die Angestellten-Versicherung (Zeitschrift) Der Betrieb (Zeitschrift) Doppelbesteuerungsabkommen derselbe Datenerfassungs- und -übermittlungsverordnung Deutsche Gesellschaft für Versicherungsmathematik Deutsche Mark Die Ortskrankenkasse (Zeitschrift) Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsche Steuer-Zeitung (Zeitschrift) Deutsche Steuer-Zeitung/Eildienst Direktversicherung Direktzusage

EAS E-BetrAV EDV EFG EG EGHGB EGInsO EGV EGVVG Einf. Einl. ErfK Erl. EStG EStR EU EuGH e.V. EWG EWiR EzA

Europäisches Arbeits- und Sozialrecht Entscheidungssammlung Betriebliche Altersversorgung Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung EG-Vertrag Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz Einführung Einleitung Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht Erlaß Einkommensteuergesetz Einkommensteuer-Richtlinien Europäische Union Europäischer Gerichtshof eingetragener Verein Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht

f., ff. FAZ FG

folgende, fortfolgende Frankfurter Allgemeine Zeitung Finanzgericht XLIX

Abkürzungsverzeichnis

FinMin Fn. FS

Finanzministerium Fußnote Festschrift

GB BAV

Geschäftsbericht des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft Gedächtnis-/Gedenkschrift Gewerbeordnung Grundgesetz Gesellschafter-Geschäftsführer gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung Gründe grundsätzlich Großer Senat Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt

GbR GDV GedS GewO GG GGF ggf. GmbH GmbHR GMG Grde. grds. GS GuV GVBl. HAG Halbbd. H-BetrAV HGB h.M. Hrsg. Hs. HZvNG

Heimarbeitsgesetz Halbband Handbuch der Betrieblichen Altersversorgung Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz Hüttenknappschaftliches Zusatzversicherungs-Neuregelungs-Gesetz

IAS i.d.F. i.d.R. i.E. i.e. i.e.S. IFRS i.H.v. INF

International Accounting Standards in der Fassung in der Regel im Einzelnen id est (lat.) = das ist im engeren Sinne International Financial Reporting Standards in Höhe von Die Information über Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) insbesondere

insbes. L

Abkürzungsverzeichnis

InsO IPRax i.R.d. i.R.v. i.S. i.S.d. i.S.v. i.V.m.

Insolvenzordnung Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift) im Rahmen des im Rahmen von im Sinne im Sinne des im Sinne von in Verbindung mit

JR JStG JW

Juristische Rundschau Jahres-Steuergesetz Juristische Wochenschrift

KAGG KassKomm KG KiSt KO KStG KStR KTS KV KVdR KStDV

Gesetz über die Kapitalanlagegesellschaften Kasseler Kommentar Kommanditgesellschaft Kirchensteuer Konkursordnung Körperschaftsteuergesetz Körperschaftsteuer-Richtlinien Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Krankenversicherung Krankenversicherung der Rentner Körperschaftssteuer-Durchführungsverordnung

LAG LG Losebl. LStDV LStR

Landesarbeitsgericht Landgericht Loseblatt-Sammlung Lohnsteuer-Durchführungsverordnung Lohnsteuer-Richtlinien

m. mbH m.E. Mrd. mtl. MünchArbR MünchKomm m.w.N.

mit mit beschränkter Haftung meines Erachtens Milliarde monatlich Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Münchener Kommentar zum BGB mit weiteren Nachweisen

NATO n.F. N.N.

North Atlantic Treaty Organization neue Fassung nomen nescio (lat.) = Verf. unbekannt LI

Abkürzungsverzeichnis

NJW NJW-RR Nr. n. rkr. n.v. NZA

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-Rechtsprechungsreport Nummer nicht rechtskräftig nicht veröffentlicht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

o. o.ä. OECD OFD o.g. OHG OLG

ohne; oder; oben oder ähnliches Organization for Economic Cooperation and Development Oberfinanzdirektion oben genannt Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht

p.a. PF PK PSV, PSVaG PV PVaG

per annum (lat.) = jährlich Pensionsfonds Pensionskasse Pensions-Sicherungs-Verein auf Gegenseitigkeit Pflegeversicherung Pensionsfondsverein auf Gegenseitigkeit

RdA RegE RG RGRK

Recht der Arbeit (Zeitschrift) Regierungsentwurf Reichsgericht Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Kommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Richtlinie Rentenreformgesetz Reichsversicherungsordnung Randzahl

RGZ RL RRG RVO Rz. S. s. SAE s.E. SGB s.o. sog. SozR StGB LII

Satz; Seite siehe Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen seines Erachtens Sozialgesetzbuch siehe oben sogenannt(e/r) Sozialrechtliche Rechtsprechung und Schrifttum (Losebl.) Strafgesetzbuch

Abkürzungsverzeichnis

st. Rspr. s.u.

ständige Rechtsprechung siehe unten

Teilbd. TV EZV-O TVG TzBfG

Teilband Tarifvertrag zur Einführung der Zusatzversorgung im Tarifgebiet Ost Tarifvertragsgesetz Teilzeit- und Befristungsgesetz

u. u.a. u.E. UK U-Kasse umfangr. Nachw. umstr. UmwStG Urt. US-GAAP USt UStG usw. u.U.

unten und andere; unter anderem unseres Erachtens Unterstützungskasse Unterstützungskasse umfangreiche Nachweise umstritten Umwandlungssteuergesetz Urteil Generally Accepted Accounting Principles (USA) Umsatzsteuer Umsatzsteuergesetz und so weiter unter Umständen

v. VA

von/vom Veröffentlichungen des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherungen (bis 1939); Veröffentlichungen des Zonenamtes, des Reichsaufsichtsamtes für das Versicherungswesen (ab 1947) Versicherungsaufsichtsgesetz Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder Satzung der VBL Versorgungsverband bundes- und landesgeförderter Unternehmen e.V. Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen Verfasser Vermögensbildungsgesetz Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe Versicherungsrecht (Zeitschrift) Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer kommunaler Verwaltungen und Betriebe verdeckte Gewinnausschüttung

VAG VBL VBL-Satzung VBLU VerBAV Verf. VermBG Versorgungs-TV VersR VersTV-G vGA

LIII

Abkürzungsverzeichnis

vgl. vorg. V-Rundschreiben VVG VW VZ

vergleiche vorgenannte(r/s) Verbandsrundschreiben Versicherungsvertragsgesetz Versicherungswirtschaft (Zeitschrift) Veranlagungszeitraum

WährungsG WiB WiSt WM WPg

Währungsgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) Wirtschaftswissenschaftliches Studium (Zeitschrift) Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)

z. z.B. ZDG ZfA ZGR

zum zum Beispiel Zivildienstgesetz Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (bis 1982: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis) zitiert Zivilprozeßordnung zugleich zustimmend zuzüglich zur Zeit

ZHR Ziff. ZIP zit. ZPO zugl. zust. zzgl. z. Zt.

LIV

A. Grundlagen I. Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung 1. Funktion a) Begriff In § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG ist die Entgeltumwandlung als Form der betrieblichen Alterversorgung legaldefiniert: „Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn … 3. künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden (Entgeltumwandlung)“.

1

Freilich ist die Regelung unscharf: Die Tatbestandsmerkmale sind interpretationsbedürftig: Was sind Entgeltansprüche? Was heißt künftig? Wonach bemißt sich Wertgleichheit? Und darf die wertungleiche Umwandlung wirklich aus dem Schutzbereich des BetrAVG herausfallen? Und was ist eigentlich die „Umwandlung“? Und welche Anforderungen ergeben sich daraus, daß die Altersversorgung biometrische Risiken abdekken soll (Alter, Invalidität, Tod), § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG? b) Arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung Entgeltumwandlung ist eine Form der betrieblichen Altersversorgung – nur daß die Last nicht vom Arbeitgeber kraft eigenständiger Versorgungszusage getragen wird, sondern vom Arbeitnehmer, der Entgeltansprüche opfert1. Der Arbeitnehmer erhält also gegen die Kürzung von Entgeltansprüchen eine Versorgungszusage. Der Entgeltumwandlung liegt damit ein Konzept zwischen traditioneller arbeitgeberfinanzierter betrieblicher Altersversorgung und der arbeitnehmerfinanzierten Privatvorsorge zu Grunde. Es handelt sich um betriebliche2, aber arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung.

2

Das aber ist das Entscheidende an der Entgeltumwandlung: der Finanzierungsweg. Nach dem Drei-Säulen-Konzept (Rentenversicherung, betriebliche Altersversorgung, Privatvorsorge) war die betriebliche Altersversorgung ursprünglich notwendig arbeitgeberfinanziert, was bei der Einführung der Entgeltumwandlung Zuordnungsschwierigkeiten bereitete (Rz. 22). Eigenfinanzierte Altersvorsorge war für Arbeitnehmer zu-

3

1 Das war auch vor der Klarstellung durch § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG bereits herrschende Meinung, etwa BAG v. 26.6.1990 – 3 AZR 641/88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = BAGE 65, 215 = NJW 1991, 717 = BetrAV 1991, 21. 2 Zur Abgrenzung von privater Altersvorsorge: Klemm, NZA 2002, 1123 (1125 f.).

1

A

Rz. 4

Grundlagen

nächst nur als Privatvorsorge möglich. Mit dieser klaren Zweiteilung bricht das Konzept der Entgeltumwandlung: Der Arbeitnehmer finanziert zwar die betriebliche Altersversorgung durch eine Entgelteinbuße, doch wird die Altersversorgung über den Arbeitgeber abgewickelt – und zwar in der Rechtsförmigkeit des BetrAVG und unter dem Schutz der Insolvenzsicherung. 4

5

6

Während die klassische Entgeltumwandlung sich dadurch auszeichnet, daß der Entgeltanspruch als solcher nicht beim Arbeitnehmer „ankommt“, also noch in der Arbeitgebersphäre verbleibt, hat die Rechtsentwicklung inzwischen diese Finanzierungswege weiter ausdifferenziert – nicht immer systemgerecht: – Die 2002 eingeführte Eigenbeitragsfinanzierung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG1 sieht vor, daß der Arbeitnehmer aus seinem Arbeitsentgelt (!) – und zwar dem Nettoentgelt – Beiträge leistet und dies gleichwohl der betrieblichen Altersversorgung zugeordnet wird. Der Arbeitgeber fungiert hier allenfalls als Zahlstelle, die das Beitragsinkasso übernimmt. Wenn man es gar für möglich hält, daß der Arbeitnehmer die Eigenbeiträge direkt an den externen Versorgungsträger leistet2, schwindet jeder unmittelbare Bezug zum Betrieb; auch ist dann gar nicht sichergestellt, daß der Arbeitnehmer die Beiträge wirklich aus seinem Arbeitsentgelt erbringt, was aber für die Insolvenzsicherung notwendig ist. – Noch weiter entfernt sich die arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung mit dem neuen Fortsetzungsrecht der Entgeltumwandlung im bestehenden Arbeitsverhältnis bei Entgeltentfall, § 1a Abs. 4 BetrAVG (Rz. 292 ff.). Gerade weil dem Arbeitnehmer kein Entgelt zusteht (vor allem im ruhenden Arbeitsverhältnis und bei Langzeiterkrankungen), kann er die Beiträge nur aus seinem Privathaushalt bezahlen. Gleichwohl handelt es sich nicht um Privatvorsorge, sondern um betriebliche Altersversorgung – so daß den Arbeitgeber die Einstandspflicht trifft und die Insolvenzsicherung greift. Der Bezug zum Arbeitsverhältnis und damit zur betrieblichen Altersversorgung resultiert allein daraus, daß der Arbeitnehmer mit der privaten Vorsorge einen Ausfall der Entgeltumwandlung als betrieblicher Altersversorgung während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses kompensiert. – Hingegen ist die Fortsetzung nach beendetem Arbeitsverhältnis (§ 1b Abs. 5 BetrAVG, Rz. 240 ff.) grundsätzlich keine betriebliche Altersversorgung mehr – sondern Privatvorsorge. Deshalb fällt die Insolvenzsicherung weg – auch kann es für den Arbeitgeber keine Pflicht zur Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG für denjenigen Teil der Versorgungsanwartschaft geben, die der Arbeitnehmer nach seinem Aus1 Zu ihr Blomeyer/Otto, § 1 Rz. 166 ff. 2 So wohl Blomeyer/Otto, § 1 Rz. 168, 171.

2

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 7 A

scheiden aus dem Arbeitsverhältnis durch diese Privatvorsorge selbst erwirtschaftet hat1. Das wird durch den Gegensatz von § 1b Abs. 5 zu § 1a Abs. 4 BetrAVG nun sehr deutlich. – Ein der Systematisierung nur schwer zugänglicher Sonderfall der arbeitnehmerfinanzierten Altersversorgung ist die neue Portabilität nach § 4 Abs. 3 BetrAVG: Der Arbeitnehmer kann nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses sein Wertguthaben vom alten Arbeitnehmer „mitnehmen“ und beim neuen Arbeitgeber durch „Quasi-Umwandlung“ in eine neue Anwartschaft umwandeln (näher Rz. 619 ff.). 7

Daraus ergibt sich folgende Übersicht der Finanzierungswege:

1 Anders Blomeyer/Otto, § 2 Rz. 228; wie hier Höfer, § 2 Rz. 3368.

3

A

Rz. 8

Grundlagen

c) Deferred Compensation: Steuer- und Beitragsvorteile 8

Nach der Intention des Gesetzgebers soll Entgeltumwandlung die Schwächen der gesetzlichen Altersvorsorge ausgleichen helfen. Deswegen wird sie staatlich gefördert: in steuerlicher Hinsicht wahlweise1 – durch steuerlich absetzbare Sonderausgaben nach §§ 10a Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 2 EStG (Nettoförderung = Riester-Förderung)2. Der Maximalbetrag soll bis 2008 auf 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung, §§ 159, 160 SGB VI, angehoben werden. Sie werden nur bei Beitragszahlungen in einen Pensionsfonds, an eine Pensionskasse oder – ab 1.1.2005 – eine Direktversicherung gewährt. – durch Lohnsteuerfreiheit von Beitragszahlungen in Pensionsfonds, Pensionskassen oder (ab 1.1.2005) Direktversicherungen nach § 3 Nr. 63 EStG bis zu 4 % der Beitragsbemessungsgrenze (Bruttoförderung)3. Bei Versorgungszusagen nach dem 31.12.2004 erhöht sich der Höchstbetrag um 1.800 Euro, § 3 Nr. 63 S. 3 EStG4. Bei Direktzusagen und Unterstützungskassen folgt die Steuerfreiheit aus dem Zuflußprinzip.

9

Die vom Arbeitgeber bezahlten Beiträge auf Direkt- und Unterstützungskassenzusagen sind – derzeit bis 2008 befristet – mit sozialversicherungsrechtlicher Beitragsverschonung gemäß §§ 115, 14 SGB IV (ebenso für Beiträge an Direktversicherungen sowie Zuwendungen an Pensionskassen und Pensionsfonds, §§ 17 Abs. 1 S. 2 SGB IV, 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV) privilegiert (näher Rz. 704, 711 ff.). Wenn es bei dieser Befristung bleibt, ist ab 1.1.2009 umgewandeltes Entgelt in allen Durchführungswegen beitragspflichtig. Das kann es ab 2009 lohnend erscheinen lassen, auf die unechte „Entgeltumwandlung“ auszuweichen, also auf Entgeltbestandteile oder -erhöhungen zu verzichten und an deren Stelle wirtschaftlich – nicht rechtlich – eine dann arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung mit ihren Beitragsvorteilen treten zu lassen (s. Rz. 120).

10

Entgeltumwandlung ist damit eine Form der Deferred Compensation: also ein Aufschieben der Auszahlung erdienten Entgelts. Der Arbeitnehmer wandelt bei Einkommensteuerfreiheit nach § 3 Nr. 63 EStG sein Bruttoentgelt um. Im Zeitpunkt der Umwandlung wird das Entgelt weder versteuert noch verbeitragt. Erst im Moment der Versorgungsleistung als nachgelagerter Entgeltzahlung fallen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge an. Überhaupt nur wegen dieser Steuer- und Beitragsvorteile, also wegen der Umwandlung von Bruttoentgelt, lohnt sich die Entgeltumwandlung. Müßte der Arbeitnehmer sein Nettoentgelt umwandeln, 1 2 3 4

4

Vgl. § 3 Nr. 63 S. 2 EStG. Hanau, BetrAV 2002, 621 (622). Hanau, BetrAV 2002, 621 (622). Zur sozialversicherungsrechtlichen Seite nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV Rz. 725, 737.

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 14 A

könnte er ebensogut private Vorsorge betreiben. Ein gewisser wirtschaftlicher Vorteil ergibt sich daneben daraus, daß der Arbeitgeber die Altersversorgung bündelt, was etwa an den Sonderkonditionen bei Gruppenversicherungen deutlich wird. Zur zusammenfassenden Bewertung der unterschiedlichen Versorgungsformen Rz. 1343 ff. d) Erzwingbarkeit durch Umwandlungsanspruch Auf Entgeltumwandlung hat jeder Arbeitnehmer seit 1.1.2002 einen durchsetzbaren gesetzlichen Anspruch gegenüber seinem Arbeitgeber, § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG. Vom gesetzlichen Prototyp der Entgeltumwandlung abweichende Formen (als Ergebnis privatautonomer Vereinbarungen) haben dadurch – von Altfällen abgesehen – an Bedeutung verloren. Mit Entgeltumwandlungen außerhalb der vom BetrAVG vorgegebenen Merkmale kann der Anspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG nicht erfüllt werden. Die innerhalb dieser Anspruchsgrundlage getroffene Definition der Entgeltumwandlung ergänzt die Rahmenregelung nur insofern, als dort die „Vereinbarung“ als Regelungsinstrument genannt ist.

11

Mit diesem Anspruch kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber zwingen, eine betriebliche Altersversorgung überhaupt durchzuführen – auch wenn der Arbeitgeber bislang betriebsrentenfrei ist. Seit dem 1.1.2005 wird dieser Zwang zur Altersversorgung ergänzt durch den Übernahmeanspruch nach § 4 Abs. 3 BetrAVG, der im Falle des Arbeitgeberwechsels den neuen Arbeitgeber verpflichtet, eine dem Übertragungswert wertgleiche Versorgungszusage zu erteilen.

12

Das ist ein erheblicher Eingriff in die Privatautonomie des Arbeitgebers, der gezwungen werden kann, in eine privatrechtliche Beziehung zu einem externen Versorgungsträger einzutreten (Direktversicherer, Pensionskasse, Pensionsfonds). Dieser Eingriff findet seine Rechtfertigung im Bedürfnis, für rentenversicherungspflichtige Arbeitnehmer eine ergänzende eigenfinanzierte Altersversorgung aufzubauen. Verfassungsrechtlich ist das deswegen problematisch, weil die Privatvorsorge durch den Arbeitnehmer als milderes Mittel zur Verfügung steht. Daß der Arbeitnehmer beim gegenwärtigen Stand des Steuer- und Sozialrechts nur über den Arbeitgeber zur Bruttoumwandlung gelangen kann, ist an sich kein Rechtfertigungsgrund. Denn der Arbeitgeber ist für solche Systemschwierigkeiten nicht verantwortlich. Als rechtfertigende Idee steht dahinter, daß die Entgeltumwandlung ihrerseits ein milderes Mittel zur zwangsweisen betrieblichen Altersversorgung ist („Obligatorium“).

13

In jedem Falle aber verbietet die Privatautonomie, daß dem Arbeitgeber ein bestimmter Vertragspartner aufgezwungen werden kann. Deswegen muß schon von Verfassungs wegen dem Arbeitgeber das Recht zur Auswahl von Durchführungsweg und externem Versorgungsträger zukommen (Rz. 208, 408 ff.).

14

5

A 15

Rz. 15

Grundlagen

Das BetrAVG unterscheidet damit selbst zunächst – die freiwillige Entgeltumwandlung und – die erzwingbare Entgeltumwandlung. Wiewohl nur der Anspruch auf Entgeltumwandlung dem Arbeitnehmer ein durchsetzbares Recht an die Hand gibt, steht die „schwächere“ freiwillige Entgeltumwandlung im Vordergrund der gesetzlichen Regelung. Denn der Gesetzgeber setzt in § 1a BetrAVG auf die freiwillige Vereinbarung. Dahinter steht ein kluges Konzept: Der Vertragsschwäche des Arbeitnehmers wird ähnlich dem Teilzeitanspruch des § 8 TzBfG – wegen der Individualität der auf die persönlichen Lebensverhältnisse zugeschnittenen Altersversorgung und mit Blick auf die zunehmende Betonung der Eigenverantwortung nach dem Subsidiaritätsprinzip – subjektiv-individuelle Verhandlungsmacht verschafft: durch die Zuerkennung eines Anspruchs auf einen konkreten Vertrag, der so die Basis der Vertragsverhandlungen bedeutet. Damit ist der Umwandlungsanspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG ein subsidiäres Instrument: Er beschreibt dasjenige, wozu der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer gezwungen werden kann. Vorrang hat aber die freie Einigung – auch wenn sie unter dem Eindruck des Anspruches steht. Die dem Umwandlungsanspruch gezogenen Grenzen gelten für die freie Einigung gerade nicht (Rz. 118 ff.).

16

Der Gesetzgeber hat bewußt den vertraglichen Regelungsmechanismus gewählt und weder ein einseitiges Gestaltungsrecht des Arbeitnehmers (Optionsrecht Entgeltumwandlung) noch die richterliche Vertragshilfe. Letzteres ist wichtig, weil den Vertragsparteien ihre Regelungsaufgabe nicht dadurch abgenommen werden darf, daß der Richter den Entgeltumwandlungsvertrag nach § 315 Abs. 3 BGB im Wege richterlicher Ersatzleistungsbestimmung ergänzt (Rz. 170).

17

Daß der Anspruch von einem „Verlangen“ des Arbeitnehmers abhängt, deutet nicht etwa auf ein Gestaltungsrecht hin1. Damit wird vielmehr zum Ausdruck gebracht, daß der Anspruch – wie derjenige auf das stellvertretende commodum oder auf eine Vertragsstrafe – „verhalten“ ist, also erfüllbar erst wird, wenn der Arbeitnehmer als Gläubiger sich für dessen Geltendmachung entschieden hat2. Das aber bedeutet nur, daß der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht in Annahmeverzug setzen kann, indem er diesem eine Umwandlungsvereinbarung „auf“ den gesetzlichen Umwandlungsanspruch anbietet.

18

Diese individuelle Verantwortung des Arbeitnehmers mag man rechtspolitisch kritisieren und für mehr Druck in Richtung Entgeltumwand-

1 So aber Heither, NZA 2001, 1276. 2 Staudinger/Bittner (2001), § 271 Rz. 24.

6

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 20 A

lung plädieren, insbesondere durch eine Widerspruchslösung1 – de lege lata ist die Entgeltumwandlung aber ein Individualrecht des Arbeitnehmers. Die Abteilung „Altersversorgung“ des Deutschen Juristentages hat vorgeschlagen, Entgeltumwandlung so umzugestalten, daß dem Arbeitnehmer gegenüber dem umwandlungsbereiten Arbeitgeber nur noch ein Widerspruchsrecht zusteht2. Eine diesbezügliche Gesetzesinitiative liegt nicht vor; sie ist auch nicht zu wünschen. Die Widerspruchslösung wäre eine ungerechtfertigte Widerspruchslast und ignoriert die Eigenverantwortung des Arbeitnehmers für sein Einkommen im Alter. Solange die Rentenversicherung das Existenzminimum sichert, solange braucht es keine auch nur weiche Bevormundung, die dem Arbeitnehmer die Vorsorge abnimmt. Zudem: Jede gesetzlich bevormundende Lösung nimmt den Tarifparteien die Aufgabe ab, branchenspezifische Altersversorgungssysteme aufzubauen – es handelte sich um tarifersetzendes Gesetzesrecht. Aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip des Art. 9 Abs. 3 GG folgt aber, daß der Staat sich auf nach seiner vertretbaren Einschätzung unabweisliche Mindestbedingungen beschränken muß. Die Optimierung von Arbeitsbedingungen zugunsten der Arbeitnehmer ist nicht seine Sache, sondern die der Tarifparteien, speziell der Gewerkschaften. Regelmäßig muß der Staat der Tarifautonomie hinreichenden Regelungsspielraum belassen3, indem er einen Abstand seiner Mindestarbeitsbedingungen zu den auf angemessenen Ausgleich abzielenden Tarifbedingungen wahrt (Abstandsgebot). Der Gesetzgeber ist vor dem Hintergrund der Tarifautonomie nicht gehalten, angemessene oder gar „Luxusbedingungen“ der Entgeltumwandlung zu schaffen. Die Einführung einer obligatorischen Entgeltumwandlung ist ebenso Sache der Tarifparteien wie die Widerspruchslösung.

19

e) Vertragliche Gestaltungsfreiheit Weil die regelnden Parteien des Arbeitsrechts, also die Arbeitsvertragsparteien, die Betriebsparteien und die Tarifparteien an diese Regelungstypen nicht gebunden sind, stehen ihnen zwei weitere Formen zur Verfügung: – Rechtlich möglich ist einmal die freiwillige Entgeltumwandlung außerhalb des BetrAVG, also diejenige Umwandlung von Entgeltansprüchen (insbesondere rückständige), die den Tatbestand des § 1 Abs. 2 1 So etwa Engert, ZfA 2004, 311 ff., der die Arbeitnehmer automatisch in die Altersversorgung einbeziehen will. 2 Beschluß II 6 (mit fragiler Mehrheit: 31:17:6), NJW 2004, 3249; auch Becker, JZ 2004, 846. 3 MünchArbR/Löwisch/Rieble, § 244 Rz. 67 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb (1996), Rz. 930 ff.; Löwisch, Schutz der Selbstbestimmung durch Fremdbestimmung, ZfA 1996, 293 (307); Henssler, Tarifautonomie und Gesetzgebung, ZfA 1998, 17 f.

7

20

A

Rz. 21

Grundlagen

Nr. 3 BetrAVG nicht erfüllt. Im weiteren Sinne ließe sich hierher auch die Umwandlung von Rechten ohne Entgeltcharakter rechnen. So ist es denkbar, daß der Status der Unkündbarkeit durch eine Versorgungszusage abgelöst wird. – Daneben steht aber noch die unechte oder wirtschaftliche „Entgeltumwandlung“, bei der es an der Identität von Entgeltanspruch und Versorgungsverschaffungsanspruch fehlt (Rz. 120 ff.). So können die Vertragsparteien eine in ihre Regelungskompetenz fallende Leistung streichen und das Leistungsvolumen für eine – dann arbeitgeberfinanzierte – Altersversorgung nutzen. Auch hier ist die Abgrenzung zur echten Entgeltumwandlung schwierig. Zum anderen werden so aber erhebliche Gestaltungsmöglichkeiten ausgelöst. 21

Zu den Tatbestandsmerkmalen folgende Übersicht:

2. Entwicklung a) BAG-Rechtsprechung 22

Schon kurz nach Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes 1974 setzte eine Kontroverse darüber ein, ob Entgeltumwandlung eine – insolvenzge8

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 25 A

sicherte (!) – betriebliche Altersversorgung im Sinne des BetrAVG sein könne, weil sie nicht vom Arbeitgeber zusätzlich gewährt worden ist, sondern vom Arbeitnehmer finanziert wird. Mit einer Grundsatzentscheidung stellte der 3. und Betriebsrentensenat des BAG 1990 klar, daß auch eine aus Entgeltumwandlung finanzierte Direktversicherung in den Geltungsbereich des BetrAVG fällt1 und hielt trotz Kritik der Literatur an dieser Auffassung fest2. b) Rentenreformgesetz 1999 Die Entgeltumwandlung wurde im BetrAVG erstmals durch das Rentenreformgesetz (RRG) vom 16.12.1997 (BGBl. I S. 2998), in Kraft ab 1.1.1999, gesetzlich „geregelt“ – durch Legaldefinition im damaligen § 1 Abs. 5, der die Rechtsprechung des BAG übernahm:

23

„Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden (Entgeltumwandlung).“

Im Entwurf3 war zunächst nur vorgesehen, daß am Ende des bisherigen Absatzes 1 des § 1 BetrAVG folgender Halbsatz angehängt wird „betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn künftige Entgeltansprüche in eine nach versicherungsmathematischen Grundsätzen berechnete Anwartschaft auf Versorgungsleistungen des Arbeitgebers umgewandelt werden.“

Das Abweichen hiervon beruhte auf folgender Erwägung4:

24

„Die bisher in Absatz 1 Satz 1 als letzter Halbsatz vorgesehene Regelung zur Entgeltumwandlung wird als eigenständiger Absatz 5 formuliert, damit keine Zweifel daran aufkommen, daß betriebliche Altersversorgung mittels Entgeltumwandlungen in allen vier in den Absätzen 1 bis 4 geregelten Durchführungswegen möglich sein soll; im übrigen wird die bisherige Formulierung – soweit möglich – vereinfacht.“

Deswegen kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er habe damit die versicherungsmathematischen Grundsätze als Grundlage der Wertgleichheit aufgegeben5. Zugleich hat der Gesetzgeber mit dem weiten Begriff der „Entgeltumwandlung“ – statt „Gehaltsumwandlung“ – deren Anwendungsbereich 1 BAG v. 26.6.1990 – 3 AZR 641/88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = BetrAV 1991, 67 = BB 1991, 482. 2 BAG v. 17.10.1995 – 3 AZR 622/94, AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = BetrAV 1996, 288 = DB 1996, 1240; v. 8.6.1993 – 3 AZR 670/92, BAGE 73, 209 = AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Unverfallbarkeit = BetrAV 1994, 25 = BB 1994, 73. 3 BT-Drucks. 13/8011, S. 85. 4 BT-Drucks. 13/8671, S. 148; vorangegangen der Vorschlag Hanau/Arteaga/Kessel, Änderungsvorschläge zur Neufassung des Betriebsrentengesetzes, DB 1997, 1401 (1402). 5 So aber Doetsch/Förster/Rühmann, Änderungen des Betriebsrentengesetzes durch das Rentenreformgesetz 1999, DB 1998, 258 (258).

9

25

A

Rz. 26

Grundlagen

deutlich verbreitert – auf alle Entgeltformen und durch Einbezug auch der Nichtarbeitnehmer des § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG. c) Altersvermögensgesetz 2002 26

Mit dem AVmG vom 11.5.2001 (BGBl. I S. 403), in Kraft ab 1.1.2002 unternahm der Gesetzgeber einen ersten Versuch, der demographischen Gefahr für die Altersversorgungssysteme Rechnung zu tragen. Sein Art. 9 änderte das BetrAVG in zahlreichen Punkten1. Die Rahmendefinition der Entgeltumwandlung wurde inhaltsgleich von § 1 Abs. 5 nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG verschoben – womit aber die systematische Stellung verändert worden ist: Seither stehen in § 1 Abs. 2 BetrAVG die Varianten der Altersversorgung (beitragsorientierte Leistungszusage, Beitragszusage mit Mindestleistung, Entgeltumwandlung) gleichberechtigt nebeneinander („oder“). Daraus ist etwa auf ausschließliche Alternativität geschlossen worden, weswegen die Entgeltumwandlung also nicht mit einer Beitragszusage mit Mindestleistung kombinierbar sei2. Doch reicht schon der grammatikalische Sinngehalt von „oder“ nicht soweit, weil damit auch die Kumulation gemeint sein kann. Und das entspricht auch den Materialien3: Eine inhaltliche Beschränkung war nicht gewollt.

27

Vor allem aber hat das AVmG den Anspruch auf Entgeltumwandlung eingeführt – um den Arbeitgeber zur betrieblichen Altersversorgung zu zwingen4: „Um die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung zu steigern, wird in das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) ein individueller Anspruch des Arbeitnehmers auf betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung aufgenommen. Der Anspruch auf Entgeltumwandlung ist dem Grunde nach darauf gerichtet, betriebliche Altersversorgung in Betrieben einzurichten, in denen bisher noch keine angeboten wird.“

d) Hüttenknappschaftliches Zusatzversicherungs-Neuregelungs-Gesetz 2002 28

Das HZvNG vom 21.6.2002 (BGBl. I S. 2167) hat mit Wirkung ab 1.7.2002 § 1 Abs. 2 BetrAVG um eine Nr. 4 (Eigenbeiträge) erweitert, und dem Regime der Entgeltumwandlung unterstellt.

1 Etwa Blomeyer, Neue arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen für die Betriebsrente, BetrAV 2001, 430; Höfer, Die Neuregelung des Betriebsrentenrechts durch das Altersvermögensgesetz (AVmG), BetrAV 2001, 314; Klein, Änderungen im Betriebsrentengesetz (BetrAVG), BetrAV 2001, 701. 2 Blomeyer/Otto, § 1 Rz. 105, der dieses „Redaktionsversehen“ aber überwinden will. 3 Vgl. BT-Drucks. 14/4595, S. 67, zu Nummer 2: „aus systematischen Gründen“. 4 BT-Drucks. 14/4595, S. 40.

10

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 31 A

e) Alterseinkünftegesetz 2004 Das Gesetz zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (AltEinkG) vom 5.7.2004 (BGBl. I S. 1427) hat vor allem das System der Rentenbesteuerung in der gesetzlichen Rentenversicherung grundlegend geändert. Der Anspruch auf steuergünstige Ausgestaltung der Entgeltumwandlung nach § 1a Abs. 3 BetrAVG wurde den neuen steuerlichen Rahmenbedingungen angepaßt. Neu ist vor allem das Recht zur Fortsetzung der Entgeltumwandlung mit eigenen Beiträgen für den Fall vorgesehen, daß im bestehenden Arbeitsverhältnis der Entgeltanspruch entfällt, § 1a Abs. 4 BetrAVG (dazu Rz. 292 ff.). Ebenso neu ist das Recht des Arbeitnehmers, nach § 4 Abs. 3 BetrAVG die Mitnahme der Versorgungsanwartschaft zum neuen Arbeitgeber erzwingen zu können (Portabilität, Rz. 619 ff.).

29

3. Durchführungswege und Zusagearten Im Ausgangspunkt steht die Entgeltumwandlung der arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung gleich. Deswegen kommen zunächst alle Durchführungswege – – – – –

30

Direktzusage, Direktversicherung, Pensionskasse, Pensionsfonds, Unterstützungskasse

und alle Zusagearten – (reine) Leistungszusage, – beitragsorientierte Leistungszusage, – Beitragszusage mit Mindestleistung in Betracht – und das in allen zulässigen Kombinationen. Ausgeschlossen ist generell (also auch für die arbeitgeberfinanzierte Zusage) nur die Verbindung von Direktzusage oder Unterstützungskasse mit der Beitragszusage mit Mindestleistung, § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Für die Entgeltumwandlung ergeben sich weitere Einschränkungen, zunächst hinsichtlich der Durchführungswege: Erzwingbar mit Hilfe des Anspruches aus § 1a BetrAVG ist ausschließlich eine Versorgung über einen externen Versorgungsträger – also Direktversicherung, Pensionskasse, Pensionsfonds –, wobei das Wahlrecht dem Arbeitgeber zusteht, der durch die Bereitschaft zu Pensionskasse oder -fonds die Direktversicherung als Auffanglösung abwenden kann (Rz. 205 ff.). Freiwillig dagegen können sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch auf eine Entgeltumwandlung qua Direktzusage oder Unterstützungskasse verständigen. 11

31

A 32

Rz. 32

Grundlagen

Durch das BetrAVG eingeschränkt sind nur Sonderformen der Entgeltumwandlung: – Die Eigenbeitragszusage nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG ist auf die externen Durchführungswege Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds beschränkt. – Die Fortsetzung der Entgeltumwandlung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gem. § 1b Abs. 5 BetrAVG setzt voraus, daß die Entgeltumwandlung über Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds vollzogen wird und bezieht sich dann auf den jeweiligen Versorgungsträger, Rz. 240. – Die Fortsetzung der Entgeltumwandlung im bestehenden Arbeitsverhältnis bei Entgeltentfall dagegen ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht beschränkt; die Begründung des Gesetzentwurfes zielt zwar auf die externen Durchführungswege (Rz. 292), hat aber im Wortlaut keinen Niederschlag gefunden. Das heißt: Wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich auf eine Entgeltumwandlung im Durchführungsweg Unterstützungskasse geeinigt haben, dann zielt der Fortsetzungsanspruch auf diese. – Die Portabilität nach § 4 Abs. 3 BetrAVG (Rz. 619 ff.) räumt dem Arbeitnehmer gegen den neuen Arbeitgeber einen Anspruch auf eine wertgleiche Zusage in Höhe seiner bisherigen Anwartschaft in den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds ein (S. 3). Die Regeln über die Entgeltumwandlung geltend entsprechend nur für die gebildete Anwartschaft (S. 4), woraus man schließen kann, daß sie für deren Bildung durch Vereinbarung nicht gelten. Direktzusage und Unterstützungskasse verstießen dann gegen das Übertragungsverbot des § 4 Abs. 1 BetrAVG.

33

Streiten kann man sich schließlich darüber, ob die reine Leistungszusage ein für die Entgeltumwandlung untauglicher Durchführungsweg ist. Denn bei ihr ist die Wertgleichheit besonders schwer zu überprüfen, weil die zugesagte Versorgungsleistung in ein Wertverhältnis zum umgewandelten Entgelt gesetzt werden muß – wohingegen bei der beitragsorientierten Leistungszusage und bei der Beitragszusage mit Mindestleistung auf den wertgleichen Beitrag abgestellt werden kann (noch Rz. 100 ff.). So gesehen strebt die Entgeltumwandlung praktisch nach einer Beitragszusage. Weil aber die Wertgleichheit nachgerade auf das Verhältnis von eingesetztem Entgeltbetrag und Versorgungswert abstellt – sonst hätte der Gesetzgeber einfach nur die Umwidmung des Entgeltbetrags in einen Versorgungsbeitrag anordnen müssen – ist nach h.M. auch die Umwandlung in eine reine Leistungszusage zulässig1. S. dazu auch Rz. 503.

1 Blomeyer/Otto, § 1 Rz. 142.

12

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 37 A

4. Zivilrechtsdogmatik der Entgeltumwandlung Entgeltumwandlung beruht auf einer Umwandlungsabrede der Parteien des Arbeitsvertrags. Die Umwandlungsabrede ist ein zivilrechtlicher Vertrag – das Gesetz spricht von „Vereinbarung“, um auch Kollektivverträge einzubeziehen (Rz. 383) – des Inhalts, daß der Arbeitnehmer zukünftig als Vergütung für seine Arbeitsleistung teilweise kein Geld (oder keine Sachleistung), sondern eine Versorgungszusage erhält. So hat das BAG1 1990 erkannt, daß Entgeltumwandlung bewirkt, daß „der Anspruch auf Barauszahlung endgültig untergeht und durch einen Versorgungsanspruch ersetzt“ wird. Hoch umstritten ist, wie diese Rechtsbewirkung zivilrechtsdogmatisch zu erfassen ist.

34

a) Gegenstand der Entgeltumwandlung: Entgeltforderung Zur Klärung der Frage ist es zunächst erforderlich, den Gegenstand der Entgeltumwandlung zu identifizieren. Das Gesetz bezeichnet das Umwandlungssubstrat in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG unklar mit „künftige Entgeltansprüche“. Was ist gemeint: Ansprüche auf künftiges Entgelt oder künftige Ansprüche auf Entgelt? Bezieht sich die Zukünftigkeit auf den Anspruch als solchen oder auf die ihn erzeugende Regelung (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Arbeitsvertrag, Gesetz)?

35

Im BetrAVG kommt vor allem die Unterscheidung zwischen konkreten Entgeltforderungen und ihrer schuldrechtlichen Grundlage nicht hinreichend zum Ausdruck. Sie ist zum Verständnis dessen, was umgewandelt wird, notwendig: Jede schuldrechtliche (Entgelt-)Forderung fußt auf einer diese erzeugenden Regelung – hier dem Arbeitsverhältnis i.V.m. der Entgeltregelung in Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder Gesetz. Dieses Schuldverhältnis im weiteren Sinne erzeugt die Entgeltforderungen (Schuldverhältnis im engeren Sinne, § 241 Abs. 1 BGB). Das Arbeitsverhältnis bringt also ratierlich zeitbezogene Einzelforderungen hervor – dadurch daß der Arbeitnehmer durch Arbeitsleistung oder Betriebstreue den Tatbestand der Vergütungsregelung erfüllt, also den Entgeltanspruch erdient: Arbeitsentgelt Januar 2005, Weihnachtsgeld 2006, Bonus 2007.

36

Mit der Sekunde der Forderungsentstehung löst sich die Entgeltforderung vom zugrundeliegenden Arbeitsverhältnis und ist im Rechtsverkehr selbständig geworden – und kann durch Verfügung (Erlaß, Abtretung, Schuldübernahme) getrennt vom zugrundeliegenden Arbeitsverhältnis beeinflußt werden. Deswegen sehen § 4 Abs. 4 TVG und § 77 Abs. 4 Satz 2 BetrVG für diese losgelösten Rechte Verzichtsverbote vor2 – um

37

1 BAG v. 26.6.1990 – 3 AZR 641/88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = BAGE 65, 215 = NJW 1991, 717 = BetrAV 1991, 21. 2 Löwisch/Rieble, TVG, § 4 Rz. 333 ff.

13

A

Rz. 38

Grundlagen

die zwingende Wirkung des Tarifvertrags, der sich nur auf die schuldrechtliche Grundlage bezieht, abzusichern. Bildlich gesprochen kann man sich das Arbeitsverhältnis als Muttertier vorstellen, das die konkreten Forderungen „kalbt“. 38

Die Entgeltumwandlung stellt mit den „künftigen Entgeltansprüchen“ primär auf diese verselbständigten Entgeltforderungen ab: der Arbeitnehmer soll anstelle des Entgeltes eine Versorgungszusage erhalten. Deswegen werden forderungsbezogene Rechtsgeschäfte (Verzicht, Leistung an Erfüllungs statt) als rechtliche Konstruktion erwogen. Konstruktiv möglich ist aber ebenso ein Zugriff auf die schulderzeugende Regelung. Denn mit „künftig“ stellt das Gesetz klar, daß der Entstehungsvorgang der umzuwandelnden Forderung noch nicht abgeschlossen sein darf. b) Untaugliche Umwandlungsmodelle und Abgrenzungsfragen aa) Keine Novation

39

Die Schuldänderung ist von vornherein keine Novation1. Der Entgeltanspruch wird nicht durch einen anderen Anspruch auf anderer Schuldgrundlage ersetzt. Denn damit würde auch der Tatbestand der entgelterzeugenden Norm (vor allem: Arbeitsleistung) beiseitegeschoben. Das Besondere an der Entgeltumwandlung liegt darin, daß sich (nur) die Rechtsfolgenseite ändert: Der Arbeitnehmer erhält statt des auszuzahlenden Entgelts ein Versorgungsentgelt.

40

Von einer Novation ließe sich allenfalls mit Blick auf die unechte „Entgeltumwandlung“ sprechen – und auch nur, soweit der Arbeitnehmer sein Entgelt reduziert und – ohne Anspruchsidentität – statt dessen eine arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung erhält. Schon beim untechnischen „Verzicht“ auf künftige Entgelterhöhungen versagt das Novationsmodell, weil der Arbeitnehmer keine hinreichend konkrete Schuldgrundlage einbüßt, die Gegenstand der Novation sein könnte. bb) Keine verpflichtende Entgeltverwendungsabrede

41

Die Entgeltumwandlung ist keine Lohn- bzw. Entgeltverwendungsabrede2 – im Sinne eines selbständigen Verpflichtungsgeschäftes: Der Arbeitnehmer verpflichtet sich nicht etwa, das bei ihm „angekommene“ Entgelt in einem bestimmten Sinne für Altersversorgung einzusetzen; die Umwandlungsabrede verhindert, daß überhaupt ein auszahlbares Entgelt bei ihm ankommt; er erhält von vornherein nur Versorgung als Gegenlei1 Mißverständlich insoweit BSG v. 14.7.2004 – B 12 KR 10/02 R, noch nicht veröffentlicht unter II 2. f der Gründe: „Die Schuld des Arbeitgebers, das Entgelt zu zahlen, wird zukunftsgerichtet erneuert (noviert) und im Umfang der Zusage […] ersetzt.“ 2 Rieble, BetrAV 2001, 590; Schliemann, BetrAV 2001, 738.

14

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 44 A

stung1. Anders verhält es sich dagegen mit der Eigenbeitragszusage (§ 1 Abs. 2 BetrAVG). Das zieht insbesondere dem Kollektivvertrag und der Mitbestimmung eine Grenze (Rz. 401, 428). cc) Kein Forderungsverzicht mit Gegenleistung Teilweise wird die Umwandlung als eine Kombination aus Verzicht auf Entgelt und Zusage der Versorgung als Gegenleistung konstruiert. Gegen die Annahme, die Umwandlungsabrede vernichte die arbeitsvertraglichen Entgeltforderungen durch Erlaßvertrag nach § 397 Abs. 1 BGB, spricht, daß ein solcher Parteiwille regelmäßig fehlt. Insbesondere kann auch die Versorgungszusage nicht als „Gegenleistung“ für den Anspruchsverzicht verstanden werden: Denn Entgeltumwandlung ist kein Austausch von „Leistungen“. Vielmehr zielt die Vereinbarung auf eine wertgleiche Erfüllung der Leistungspflichten aus dem Arbeitsvertrag. An die Stelle der Entgeltverpflichtung tritt eine Verschaffungspflicht des Arbeitsgebers auf die Versorgungsleistung.

42

Jene Auffassung ignoriert zudem eine zentrale zivilrechtliche Erkenntnis: Der entgeltliche Erlaß ist entgegen der früher h.M.2 grundverschieden von der Abrede über eine Leistung an Erfüllungs statt, § 364 Abs. 1 BGB: Der Gläubiger verzichtet dort nicht auf seinen Anspruch, er verzichtet nur auf die geschuldete Leistung und akzeptiert an ihrer Stelle eine andere. § 364 Abs 1 BGB zielt auf Befriedigung, nicht auf Verzicht; kraft der Erfüllungsabrede als Hilfsgeschäft3 tritt eine „Als-Ob-Erfüllung“ ein. Abgrenzungsprobleme zum Erlaß stellen sich insbesondere beim Abfindungsvergleich. Schließlich fingiert der Verzicht keine Erfüllung, er führt nicht zur Schuldtilgung. Der Erlaß ist mithin kein Erfüllungssurrogat4. Genau um Erfüllung einer Schuld geht es aber: Der Arbeitgeber soll mit der Versorgungsverschaffung seiner Entgeltpflicht genügen. Die Umwandlungsabrede ist deswegen auch kein Abfindungsvergleich5.

43

dd) Keine Leistung erfüllungshalber Entgeltanspruch und Versorgungszusage stehen nicht nebeneinander. Deshalb kann in der Versorgungszusage keine Leistung erfüllungshalber gesehen werden, die – wie bei dem zur Zahlung gegebenen Wechsel oder Scheck – zu einer Schuldverdoppelung unter Tilgungszusammenhang führt6. 1 BSG v. 14.7.2004 – B 12 KR 10/02 R, BSGE 93, 109 = BetrAV 2004, 679 = SozR 4-5375 § 2 Nr. 1 unter II 2. f der Gründe. 2 Statt aller: BGH v. 18.1.1967 – VIII ZR 209/64, BGHZ 46, 338 (342) = NJW 1967, 553 (554); zum Meinungsstand Staudinger/Olzen (2000), § 364 Rz. 7 ff. 3 BGH v. 30.11.1983 – VIII ZR 190/82, BGHZ 89, 126 (133) = NJW 1984, 429 (430). 4 Eingehend Staudinger/Rieble (2005), § 397 Rz. 20 ff. 5 Allgemein zum entgeltlichen Erlaß Staudinger/Rieble (2005), § 397 Rz. 47. 6 ErfK/Steinmeyer (2005), § 1 BetrAVG Rz. 30.

15

44

A

Rz. 45

Grundlagen

c) Stimmige Umwandlungsmodelle 45

Im Kern muß eine zivilrechtsdogmatische Erklärung der Entgeltumwandlung zweierlei leisten: Erstens muß sichergestellt sein, daß der Tatbestand des Entgeltanspruchs erhalten bleibt, das Versorgungsentgelt also durch Arbeitsleistung, Betriebstreue oder andere Voraussetzungen (v)erdient werden muß. Zweitens darf das zahlbare Entgelt mit Blick auf Steuer- und Sozialversicherungsrecht beim Arbeitnehmer nicht ankommen, an seine Stelle muß das „Versorgungsentgelt“ – genauer: die Anwartschaftsverschaffung treten. Hierfür bleiben zwei Modelle möglich: – der Schuldänderungsvertrag, der in die entgelterzeugende Regelung eingreift und deren Rechtsfolge dahin verändert, daß unmittelbar die Versorgungsverschaffung als Entgelt geschuldet wird (Schuldinhalt); – die Leistung an Erfüllungs statt, die den Entgeltanspruch auf der Schuldebene zwar entstehen läßt, aber auf der Erfüllungsebene die an sich schuldwidrige Leistung der Versorgungsverschaffung als Erfüllung gelten läßt.

16

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 49 A

aa) Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) In der Vorauflage hatten Hanau und Arteaga die Umwandlungsvereinbarung als Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt i.S.v. § 364 Abs. 1 BGB qualifiziert (Vorauflage B Rz. 2 ff.). Das beruhte auf folgender Überlegung: Die arbeitsvertraglichen Pflichten sollten auf der Verpflichtungs- oder Schuldebene unangetastet bleiben. Nur auf der Erfüllungsebene sollte der Arbeitgeber die nach dem Arbeitsverhältnis nicht geschuldete Versorgungsanwartschaft leisten. Das heißt: Der Anspruch auf Entgelt entsteht zunächst, geht aber durch die „an sich“ schuldwidrige Leistung der Versorgungszusage unter. Vereinbart wäre damit zunächst eine Ersetzungsbefugnis: Der Arbeitgeber sollte „statt“ des geschuldeten Entgelts die Versorgungszusage leisten. Dafür spricht insbesondere der Gesetzeswortlaut, der die Entgeltumwandlung auf den Entgeltanspruch bezieht. Auch läßt sich eine Entscheidung des BAG in diese Richtung deuten1:

46

„Vielmehr vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien, daß der Anspruch auf Barauszahlung endgültig untergeht und durch einen Versorgungsanspruch ersetzt wird.“

Der Unterschied zwischen beiden Konstruktionen wird sichtbar bei der Umwandlung von Entgeltansprüchen aus Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung: Der Kollektivvertrag erzeugt nach seinem Regelungsgehalt einen Entgeltanspruch mit bestimmtem Inhalt. Der schuldändernde Vertrag greift in diese Forderungserzeugung ein und damit in die zwingende Wirkung von Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung. Er kann sich nur nach Maßgabe einer Öffnungsklausel oder kraft Günstigkeitsprinzips durchsetzen (näher Rz. 340 ff.; 468 ff.).

47

Die Leistung an Erfüllungs statt betrifft nicht die kollektivvertragliche Erzeugung, sondern die Vernichtung des Anspruches – durch Quasi-Erfüllung. In Rede steht deshalb der Verzichtsschutz (§ 4 Abs. 4 TVG, § 77 Abs. 4 S. 2 BetrVG), der nicht nur den eigentlichen Verzicht durch Erlaßvertrag verbietet, sondern auch die Leistung an Erfüllungs statt2 (näher Rz. 342).

48

bb) Einheitlicher Schuldänderungsvertrag Meines Erachtens ist die Umwandlungsvereinbarung besser als einheitlicher Schuldänderungsvertrag3 zu qualifizieren. Er gestaltet das Arbeitsverhältnis um: Der bisher auf Geld gerichtete Entgeltanspruch des Arbeitnehmers wird (teilweise) durch einen Anspruch auf Versorgungszusagen ersetzt – indem die die Entgeltansprüche erzeugende Regelung ab1 BAG v. 26.6.1990 – 3 AZR 641/88, EzA § 1 BetrAVG Nr. 59 = AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = NZA 1991, 60. 2 Löwisch/Rieble, TVG, § 4 Rz. 348; zustimmend die Vorauflage: C Rz. 284. 3 Rieble, BetrAV 2001, 585 f.; zustimmend Konzen, GedS Blomeyer, S. 173.

17

49

A

Rz. 50

Grundlagen

geändert wird1. Der regelnde Zugriff erfolgt also nicht auf die durch diese Entgeltgrundlage erzeugten und von ihr losgelösten Entgeltforderungen. Gegenstand des Schuldänderungsvertrages ist das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft, also das Arbeitsverhältnis mit seinen Entgeltregeln. 50

Die schuldändernde Vereinbarung hat den Vorteil konstruktiver Schlichtheit. Außerdem vermeidet sie Zweifelsfragen im Verhältnis zu Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung. Für jeden Vorausverzicht – und damit auch für § 364 Abs. 1 BGB – gelten an sich nicht nur die Verzichtsvoraussetzungen, sondern die Unabdingbarkeit der Anspruchsgrundlage (noch Rz. 342). In der Rechtslehre wird sogar vertreten, daß die Vereinbarung einer Leistung an Erfüllung statt unmittelbar als Schuldänderungsvertrag zu werten sei. Dies gilt insbesondere, wenn – wie bei Entgeltumwandlung – bereits vor dem Leistungsakt vereinbart wird, daß die Schuld durch eine andere als die eigentlich geschuldete Leistung getilgt werden kann2.

51

Die Schuldänderung entspricht der Interessenlage der Parteien bei der Entgeltumwandlung: Sie bewirkt, daß dem Arbeitnehmer von vornherein nur und gerade der Anspruch auf die Versorgung zusteht und der Arbeitgeber nur mit der Versorgungsverschaffung erfüllen kann. Die Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt dagegen verändert den Schuldinhalt nicht. Dem Arbeitnehmer bleibt also der ursprüngliche Entgeltanspruch, der erst dann nach § 364 Abs. 1 BGB untergeht, wenn statt der Zahlung die andere Leistung erbracht ist. Dementsprechend bleibt der Zahlungsanspruch auch grundsätzlich durch Zahlung erfüllbar – die vorgreifliche Vereinbarung der Leistung an Erfüllungs statt begründet vielmehr eine einseitige Ersetzungsbefugnis3. Sie kann hier nur dem Arbeitnehmer als Gläubiger der Entgeltforderung zustehen, der statt der Vergütung die Leistung durch Versorgung wählen kann. Diese einseitige Ersetzungsbefugnis ist wenig sinnvoll: Sie ließe dem Arbeitnehmer dauerhaft die Wahl, ob er bei der ursprünglich vereinbarten Vergütung bleibt oder ob er statt dessen die Versorgung wählt – wie im Fall der Inzahlunggabe der Käufer jederzeit statt des Gebrauchtwagens auch die Geldzahlung wählen darf. Das wiederum belastete den Arbeitgeber, der sich nicht auf den festen und gleichmäßigen Aufbau der Altersversorgung einstellen könnte. Und dies obzwar das Gesetz gerade dieses Interesse des Arbeitgebers schützt, § 1a Abs. 1 Satz 5 BetrAVG. Dem ließe sich wiederum nur abhelfen, indem die Einseitigkeit der Ersetzungsbefugnis abbedungen wird und von vornherein verbindlich für beide Seiten nur die Versorgung als Leistung zugelassen wird. Das aber ist ein schuldändernder Vertrag. 1 So fast wörtlich nun BSG v. 14.7.2004 – B 12 KR 10/02 R, noch nicht veröffentlicht unter II 2. f der Gründe. 2 Soergel/Zeiss (1990), § 364 Rz. 2 m.w.N. Siehe weiter Staudinger/Olzen (2000), § 364 Rz. 10: beide Konstruktionen dürften keinen Unterschied machen. 3 Vor allem BGH v. 30.11.1983 – VIII ZR 190/82, BGHZ 89, 126 für die Inzahlunggabe des Gebrauchtwagens.

18

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 55 A

Überlegen ist die Schuldänderung auch hinsichtlich der Leistungsstörungen auf beiden Seiten und hinsichtlich der Vertragsstörungen: – Leistungsstörungen auf der Seite des Arbeitnehmers, vor allem durch Nichtleistung der Arbeit ohne kompensierende Entgelterhaltung schlagen unmittelbar auf die Versorgung durch: Die Schuldänderung ändert nichts an der synallagmatischen Wechselbeziehung zwischen Arbeit und Entgelt, so daß der Verschaffungsanspruch in diesen Fällen für die Zeit der Nichtarbeit nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfällt (Rz. 305 ff.). Im Falle der Leistung an Erfüllungs statt muß das Hilfsgeschäft über die Erfüllung herangezogen und durch einen Bedingungszusammenhang mit dem Bestand des jeweiligen Entgeltanspruches verbunden werden. – Bedeutsamer ist es, wenn der Arbeitgeber seiner Verschaffungspflicht nicht nachkommt. Bei einer Leistung an Erfüllungs statt ist auf die Haftung für Sach- oder Rechtsmängel verwiesen, § 365 BGB, was nach Kaufrecht zum Rücktritt und damit zur Wiederherstellung der Vergütungsforderung führen kann, § 437 Nr. 2 BGB. Bei der Schuldänderung ist die Leistungsstörung notwendig auf die Verschaffungspflicht bezogen, sie wird dann unmittelbar mit Sekundäransprüchen flankiert. – Überlegen ist die Schuldänderung schließlich im Falle des nichtigen oder sonst unwirksamen Umwandlungsvertrages, weil das Umwandlungsgeschäft als Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag nach den Grundsätzen über das fehlerhafte Arbeitsverhältnis gehalten werden kann (Rz. 259). Eine Leistung an Erfüllungs statt hingegen betrifft das Arbeitsverhältnis nicht, sondern nur die Erfüllungsebene. Hier ist keine Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen in Sicht. – In der Insolvenz des Arbeitgebers zeigt sich ein gewisser Unterschied: Im Fall der Leistung an Erfüllungs statt bleibt dem weiterarbeitenden Arbeitnehmer der Entgeltanspruch als Masseschuld; die daneben stehende Umwandlungsabrede kann dagegen nicht zu einer Masseschuld führen, weil die an Erfüllungs statt zu erbringende Versorgungsverschaffungsleistung nicht im Synallagma steht, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Dagegen führt das Schuldänderungsmodell dazu, daß das Versorgungsentgelt – genauer: der Versorgungsverschaffungsanspruch – als Gegenleistung zur vom Verwalter zur Masse geforderten Arbeitsleistung geschuldet ist.

52

53

54

cc) Keine Komplizierung durch Zweistufigkeit: Schuldänderung und Kausalgeschäft Blomeyer1 sieht die Umwandlung als solche ebenfalls als Schuldänderungsvertrag, mißt diesem aber (fälschlich) den Charakter eines Verfügungsgeschäfts zu. Deswegen soll ein Kausalgeschäft erforderlich sein, ein gegenseitiges Verpflichtungsgeschäft, mit dem der Arbeitgeber auf der 1 Blomeyer/Otto, § 1 Rz. 122.

19

55

A

Rz. 56

Grundlagen

Leistungsseite die Versorgung verspricht und der Arbeitnehmer auf der Entgeltseite die Verpflichtung eingeht, sein künftiges Entgelt umzuwandeln. 56

Zwar wird Schuldänderungsverträgen gelegentlich Verfügungs- und Verpflichtungscharakter beigemessen1. Auf Umwandlungsvereinbarungen bezogen bedeutete dies: Verfügungscharakter, soweit der Untergang bestehender (auf Geldzahlung gerichteter) Forderungen gegen den Arbeitgeber bewirkt wird; Verpflichtungscharakter, soweit die Versorgungszusage des Arbeitgebers enthalten ist. Da Schuldänderungsverträge aber jedenfalls einheitliche Verträge seien, könne man sie auch als gemeinsame Verfügung beider Vertragsteile über das Schuldverhältnis als Ganzes auffassen2. Freilich ist das Schuldverhältnis als Ganzes kein der Verfügung zugänglicher Gegenstand. Richtigerweise teilt der Änderungsvertrag die Rechtsnatur des geänderten Rechtsgeschäftes – und dieses ist ein Verpflichtungsgeschäft. Es wird eben gerade nicht – Kennzeichen der Verfügung – auf einen bereits entstandenen Gegenstand (hier: Entgeltforderung) ändernd eingewirkt, sondern vielmehr die Entstehung selbst beeinflußt. Der Schuldänderungsvertrag ist also kein Verfügungsgeschäft, sondern wirkt obligatorisch. Wenn die Parteien des Kaufvertrages den schon vereinbarten Kaufpreis abändern, verfügen sie damit nicht über die Kaufpreisforderung als Gegenstand. Sie ändern vielmehr den ursprünglichen Kaufvertrag ab und verändern so die Entstehung der Kaufpreisforderung. Gerade weil es bei der Entgeltumwandlung nur um künftige Forderungen geht, spielt der Verfügungsgedanke hier keine Rolle. Er wird zivilrechtlich nur insoweit herangezogen, als die Rückwirkung des Änderungsvertrages schon entstandene Forderungen beeinträchtigt.

57

Auch fordern kollektivarbeitsrechtliche Vorgaben nicht diese Konstruktion. Blomeyer meint, die Arbeitsvertragsparteien dürften schlechthin nicht in Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen als Entgeltgrundlagen eingreifen3. Auch dies stimmt nicht: Ob ein Arbeitsvertrag in das kollektivrechtlich vorgegebene Entgelt eingreifen kann, hängt zuerst von der zwingenden Wirkung ab (also nicht im Nachwirkungszeitraum) und zweitens davon, ob die zwingende Wirkung durch eine autonome Öffnungsklausel oder durch das Günstigkeitsprinzip als gesetzliche Öffnungsklausel beschränkt ist, weswegen der Arbeitsvertrag eine andere Entgeltfolge als die Kollektivregelung vorsehen kann (eingehend Rz. 340 ff.).

58

Zudem hat auch diese Zweistufigkeit Nachteile: – Trennungs- und Abstraktionsprinzip gebieten die rechtlich gesonderte Behandlung von Entgeltanspruch, Umwandlungsverpflichtungsgeschäft und dessen Vollzug durch die Schuldänderungsvereinbarung. 1 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. (2004), § 23 Rz. 58 ff. 2 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, 14. Aufl. (1987), § 7 II, S. 89. 3 Blomeyer/Otto, § 1 Rz. 122.

20

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 62 A

– In der Insolvenz ist wieder nur der Entgeltgeltanspruch des arbeitenden Arbeitnehmers Masseschuld – für das Umwandlungsverpflichtungsgeschäft könnte sich der Verwalter gesondert gegen die Erfüllung entscheiden. dd) Modell-Entscheidung? Wer entscheidet nun zwischen den beiden Modellen? Da beide – wenn auch unterschiedlich – geeignet sind, entspricht es dem Vereinbarungsprinzip, die Vertragsparteien der Umwandlungsabrede entscheiden zu lassen: Sie können durch ausdrückliche Regelung entweder die Schuldänderung oder die Leistung an Erfüllungs statt vereinbaren. Beide Wege sind als Entgeltumwandlung i.S.d. BetrAVG anzuerkennen – mit den positiven Folgen für den Arbeitnehmer: sofortige Unverfallbarkeit und Insolvenzschutz.

59

Wenn die Parteien keine ausdrückliche Modellwahl getroffen haben, stellt sich die Frage nach ergänzender Vertragsauslegung. Mit Blick auf die Einfachheit der Konstruktion und die etwas günstigeren Rechtsfolgen liegt meines Erachtens die Schuldänderung näher.

60

Drittens schließlich ist zu fragen, auf welches Modell der Umwandlungsanspruch gerichtet ist. Da für diesen der Primat des Vertrages gilt, ist auch hier keine generelle Entscheidung nötig: Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf eine Regelung, die den Anforderungen an eine Entgeltumwandlung nach dem BetrAVG genügt – das leisten beide Konstruktionen. Damit verengt sich die Frage dahin, welche Seite im Nichteinigungsfalle entscheidet. Weil die Konstruktionsfrage stark am Entgelt „klebt“, möchte ich den Arbeitnehmer entscheiden lassen. Er entscheidet schließlich auch das „Ob“, den Umfang und die Auswahl der maßgeblichen Entgeltbestandteile.

61

5. Merkmale erzwingbarer Entgeltumwandlung Im folgenden wird zunächst die erzwingbare Entgeltumwandlung dargestellt, weil sie Ausgangspunkt auch der freien Einigung ist: Erzwingbare Entgeltumwandlung ist erfüllungstauglich i.R.v. § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG. Ihre Merkmale liegen deswegen auch der freiwilligen Entgeltumwandlung zugrunde: Der Arbeitgeber will in aller Regel auch mit einer freien Vereinbarung den gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung ausschließen. Weil dieser für sich genommen nicht abdingbar ist, ist er darauf angewiesen, die Erfüllung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung zu bewirken. Das meint § 1a Abs. 2 BetrAVG zunächst (zur Anrechnung nach § 1a Abs. 2 BetrAVG Rz. 262 ff.).

21

62

A

Rz. 63

Grundlagen

a) Bestehendes Arbeitsverhältnis 63

Der Anspruch setzt ein Arbeitsverhältnis voraus, verlangt zunächst also einen Arbeitnehmerstatus: Er besteht nur zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer1. Nach § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG gilt für § 1a BetrAVG ein eingeschränkter Arbeitnehmerbegriff: Anspruchsberechtigt ist nur, wer aufgrund der Beschäftigung der Pflichtversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt – also nicht der beurlaubte Beamte, der Bezüge aus einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis bezieht (s. Rz. 690). Das wirft ein Folgeproblem auf: Nach einem – zweifelhaften – Rundschreiben der Sozialversicherungsträger soll das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis und damit die Versicherungspflicht enden, wenn der Arbeitnehmer einvernehmlich und unwiderruflich freigestellt ist2. Nach jener Auffassung erlischt auch sein Anspruch auf Entgeltumwandlung. Für eine bereits vereinbarte Entgeltumwandlung hingegen hat der Entfall des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses an sich keine Konsequenzen. Die Umwandlungsvereinbarung läuft weiter, weil sie nur Entgeltbezug, nicht aber den Status der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung verlangt. Besonders deutlich wird das daran, daß das BetrAVG das Ende des Arbeitsverhältnisses oder den Entfall des Entgeltanspruches als Störfälle der Entgeltumwandlung regelt (Rz. 240 ff., 292 ff.) und gerade nicht den etwa vorangehenden Statuswechsel aus der Sozialversicherungspflicht. Das heißt: Nur der gesetzliche Anspruch auf Entgeltumwandlung hängt vom Sozialversichertenstatus ab, nicht aber der vertragliche Anspruch aus der Entgeltumwandlung.

64

Arbeitnehmerähnliche Personen (unter Einschluß von GmbH-Geschäftsführern) werden vom BetrAVG grundsätzlich einbezogen, aber nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG nur dann, wenn ihnen Leistungen (freiwillig) zugesagt worden sind. Daraus folgt bei strikter Gesetzesanwendung, daß diejenigen Arbeitnehmerähnlichen, die schon eine betriebliche Altersversorgung haben, diese durch Entgeltumwandlung aufstocken könnten, wohingegen jene ohne Zusage leer ausgehen. Das ist greifbarer Unsinn. Vielmehr hat der Gesetzgeber offenkundig die redaktionelle Anpassung dieser Geltungsbereichsvorschrift versäumt. Schon mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG sind also diejenigen arbeitnehmerähnlichen Personen in den Umwandlungsanspruch einzubeziehen, die der Rentenversicherungspflicht unterfallen. Die Rentenversicherungspflicht induziert die arbeitsrechtliche Schutzbedürftigkeit – jedenfalls in Ansehung der Entgeltumwandlung. Das kann insbesondere der GmbH-Geschäftsführer sein, der 1 Zu arbeitnehmerähnlichen Personen Schliemann, GedS Blomeyer, S. 375 (378 f.). 2 Dazu mit Nachw. Schlegel, NZA 2005, 972; Bauer/Krieger, DB 2005, 2242; Oelkers/Schmidt, NJW-Spezial 2005, 465.

22

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 69 A

der regulären Versicherungspflicht zugeschlagen wird. Richtigerweise rechnet auch der Selbständige des § 2 Nr. 9 SGB VI hierher, wenn er sich nicht nach § 6 Abs. 1a SGB VI von der Rentenversicherungspflicht hat befreien lassen. Einen Anspruch auf Entgeltumwandlung gibt es nur im bestehenden Arbeitsverhältnis – und nur für Ansprüche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis. Deswegen kann der Bewerber einen etwaigen Anspruch auf Handgeld (Vergütung für den Vertragsschluß, vor allem im Sport für Spieler und Trainer) nicht umwandeln lassen. Einvernehmliche Umwandlung und die Geltendmachung des Umwandlungsanspruchs für das spätere Entgelt sind selbstredend schon vorvertraglich möglich – durch freiwillige (aufschiebend bedingte) Vereinbarung. Das kann praktisch werden in Rahmenregelungen für einzelne befristete Einsatzarbeitsverhältnisse. Der Anspruch aus § 1a Abs. 1 BetrAVG entsteht allerdings erst mit dem konkreten Arbeitsverhältnis (und geht mit ihm unter). Dabei kommt es nur auf die rechtliche Begründung des Arbeitsverhältnisses an – nicht auf den Arbeitsantritt.

65

Umgekehrt kann der ausgeschiedene Arbeitnehmer Abfindungsansprüche (Rz. 82) nicht umwandeln lassen. Er hat gegen seinen alten Arbeitgeber nur einen Anspruch auf Fortsetzung der bereits vereinbarten Umwandlung (wenn der Durchführungsweg Direktversicherung, Pensionskasse oder Pensionsfonds gewählt worden ist), § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3, Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrAVG – nach Maßgabe des Vertrages mit dem Versorgungsträger, Rz. 240.

66

Das Gesetz sagt dies für die Entgeltumwandlung nicht ausdrücklich, doch ist mit Blick auf die Gleichstellung in § 1 Abs. 2 BetrAVG („liegt auch vor“) auf Abs. 1 zu rekurrieren, der seinerseits mit „Arbeitnehmer“ auf das bestehende Arbeitsverhältnis abstellt. Zugleich folgt dies daraus, daß der der Entgeltumwandlung zuzuführende Entgeltanspruch auf einer schon bestehenden Anspruchsgrundlage basieren muß (Rz. 85).

67

Das wirft Probleme auf, wenn der Arbeitnehmer vom ersten Tag seines Arbeitsverhältnisses an einen Teil des Entgelts als Altersversorgung erhält (Rz. 125).

68

b) Entgeltbegriff Gegenstand der Entgeltumwandlung sind künftige Entgeltansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG. Der Entgeltbegriff wird im BetrAVG nicht näher konkretisiert. Daraus darf man entnehmen, daß er keinen gesetzlichen Einschränkungen unterliegt: Er umfaßt alle Vergütungsformen und jeden Vergütungszweck, die ihren Ursprung im Arbeitsverhältnis haben. Deswegen scheiden Erträge aus gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen der Arbeitnehmer aus. 23

69

A

Rz. 70

Grundlagen

70

Vergütungszweck: Gemeint sind sowohl unmittelbares Entgelt als Gegenleistung für geleistete Arbeit als auch mit einer weiteren Zweckbestimmung versehene Komponenten, die etwa die Betriebstreue vergüten oder soziale Funktionen haben (Ortszuschlag, Kinderzulage etc.). In Betracht kommen auch Entgelte, die nicht als streng synallagmatische Gegenleistungen für geleistete Arbeit gezahlt werden, insbesondere alle Varianten von Sondervergütungen wie Weihnachtsgratifikationen, Treueprämien und zusätzliches Urlaubsgeld (zum Urlaub sogleich Rz. 76 ff.). Das BetrAVG stellt undifferenziert auf Entgelt ab – mit Blick auf die deferred compensation gibt es auch keinen Sachgrund der Unterscheidung1.

71

Vergütungsform: Auch kommt es auf die Form der Vergütung nicht an: Ob das Entgelt in Euro oder einer Fremdwährung zu zahlen ist oder eine Sachleistung umfaßt, ist irrelevant, denn das Gesetz stellt auf Entgelt und nicht auf Barentgelt ab2. Da der Gesetzgeber in der Neufassung des § 107 Abs. 2 GewO gerade erst die Sachbezüge neu geregelt hat, kann ihm schwerlich unterstellt werden, er habe die Entgeltumwandlung inzident auf Barbezüge nach § 107 Abs. 1 GewO beschränken wollen. Deshalb: Auch der Haustrunk einer Brauerei, das Kohle- oder Stromdeputat kann grundsätzlich umgewandelt werden; an sich ebenso der Dienstwagen zur Privatnutzung oder verbilligte Mieten3. Das Problem liegt zunächst darin, daß ein zweiter Bewertungsmaßstab erforderlich ist, der zunächst einen Barwert der Sachleistung feststellt, um diesen dann in die wertgleiche Zusage umzusetzen. Es findet also eine Verdoppelung der Bewertungslast statt. Zur Bewertung von Sachentgelten Rz. 103.

72

Sonderfall sind Aktienoptionen: Der Arbeitnehmer erhält – als Vergütung – das Recht, zu einem zeitlich hinausgeschobenen Stichtag Aktien zu einem vorab bestimmten (Vorzugs-)Preis zu erwerben, was für ihn dann vorteilhaft ist, wenn der Aktienkurs am Stichtag oberhalb des Preises liegt4. Der Anspruch auf Aktienoptionen ist eine umwandlungsfähige Vergütungsform. Zu seiner Zukünftigkeit Rz. 95.

73

Die Umwandlung solcher Sachbezüge setzt voraus, daß sie ohne Änderung der Anspruchsgrundlage möglich ist. Besonders deutlich wird dies bei Personalrabatten für den Bezug von Produkten des Unternehmensoder Konzerns. Solche Bezugsrechte haben sowohl Entgeltfunktion als auch Vertriebscharakter: Sie stehen unter der Bedingung des tatsächlichen Bezugs des Produkts. Der Arbeitnehmer eines Automobilunternehmens kann also keinesfalls verlangen, daß der Preisnachlaß für den Jahreswagen als solcher und ohne den Bezug des Fahrzeugs umgewandelt 1 2 3 4

24

Rieble, BetrAV 2001, 584 (586). Unklar Grabner/Bode, DB 2001, 481 (484). Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 110; Schliemann, GedS Blomeyer, S. 375 (379). Eingehend Bauwenz, Aktienkursorientierte Vergütung im arbeitsrechtlichen Regelungssystem (2001).

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 78 A

wird. Er kann sich nicht einmal für den Jahreswagen zum verbilligten Preis entscheiden und dann den Lieferanspruch umwandeln. Denn damit würde der Arbeitgeber den Vertriebszweck verfehlen. Nicht anders verhält es sich beim Dienstwagen zur Privatnutzung oder beim entsprechenden Mobiltelephon. Denn Dienst- und Privatnutzung sind (schon wegen der Vorhaltekosten) untrennbar verbunden, weswegen der Arbeitnehmer nicht den Anspruch auf Privatnutzung isoliert umwandeln kann. Anders gewendet: Der Anspruch auf Entgeltumwandlung setzt den Entgeltanspruch als solchen voraus und kann dessen Tatbestandselemente nicht umformen. Nur die Rechtsfolgenseite „Entgelt“ ist der Umwandlung zugänglich.

74

Nicht als Entgelt in diesem Sinne gelten Versorgungszusagen selbst, wenngleich ihnen Entgeltcharakter zukommt und sie mithin vom Wortlaut erfaßt werden. Das BetrAVG will keine Umwandlung von Versorgungsformen eröffnen. Auch wäre die staatliche Förderung hier sinnlos1.

75

Kein Entgelt sind alle Ansprüche, die der Gesundheit des Arbeitnehmers dienen, weil ihnen grundsätzlich die Abgeltungsfunktion fehlt,

76

– sei es der Anspruch auf Schutzeinrichtungen (z.B. Helm), – der Anspruch auf Erholungsurlaub nach dem BUrlG oder weitergehenden Regelungen2, – der Anspruch auf medizinische Untersuchungen oder Beratungen. Dabei ist aber zu differenzieren: Erstens kann ein Anspruch auf Arbeitsfreistellung (unter Fortzahlung des Entgelts) auch Vergütungsfunktion haben – mit der Folge, daß er umwandlungsfähig ist. Wenn der Arbeitgeber etwa zusätzliche Urlaubstage als Erfolgsbonus verspricht, handelt es sich um Entgelt ohne Gesundheitsfunktion. Auch Ansprüche aus einem Arbeitszeitkonto, die ihrerseits bereits erarbeitet worden sind, haben Entgeltcharakter (hier fehlt aber die Zukünftigkeit, Rz. 128 ff.).

77

Zweitens haben Ansprüche auf Weiterzahlung des Arbeitsentgelts ohne Arbeitsleistung – Urlaubsentgelt, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall usw. – durchaus Vergütungsfunktion, nämlich diejenige des nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht (kein Lohn ohne Arbeit, § 326 Abs. 1 S. 1 BGB) an sich entfallenden Entgeltanspruchs. Dieser gemischten Zwecksetzung ist wie folgt Rechnung zu tragen: Der Arbeitnehmerschutzaspekt jener Entgeltersatzregelungen verbietet die isolierte Umwandlung nur des Urlaubsentgeltanspruchs oder nur des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung. Auf der anderen Seite entspricht es der Lohnersatz-

78

1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 110. Zur Neuregelung der Portabilität der Anwartschaften durch § 4 BetrAVG siehe Höfer, DB 2004, 1426 (1427). 2 Unklar Blumenstein/Krekeler, DB 1998, 2600.

25

A

Rz. 79

Grundlagen

funktion, daß eine für das allgemeine Arbeitsentgelt geregelte Entgeltumwandlung sich während des Erholungsurlaubs oder der Krankheit an dem Entgeltersatzanspruch fortsetzt. Das ist nicht nur ein Gebot der Einfachheit, weil die Lohnbuchhaltung sonst zwischen Entgelt und Entgeltersatz differenzieren müßte. Dies dient auch dem Interesse des Arbeitnehmers an der kontinuierlichen Bedienung seiner Vorsorgungsanwartschaft. Genauer besehen wird durch eine generelle Umwandlungsvereinbarung überhaupt nicht in den Anspruch auf Weiterzahlung des Entgeltes eingegriffen: Schuldet der Arbeitgeber als Normal-Entgelt (!) die Versorgungsverschaffung, dann knüpft die Entgeltfortzahlungsregel an dieses Normal-Entgelt an und ordnet das Weiterlaufen der Entgeltumwandlung auch im Zeitraum ohne Arbeitsleistung an (Rz. 307 ff.) – so wie jede Entgeltweiterzahlung auch Sachbezüge erfaßt. 79

Drittens können solche Ansprüche in Geldansprüche übergehen, vor allem bei der Urlaubsabgeltung, aber auch im Falle von Schadensersatzansprüchen. Auch die Urlaubsabgeltung hat aber zunächst keine Vergütungsfunktion, sondern kompensiert (wie ein Schadensersatzanspruch, nur verschuldensunabhängig) den verlorenen Urlaubsanspruch – und soll den Arbeitnehmer in die Lage versetzen, den Urlaub aus eigener Tasche nachzuholen. Es handelt sich also zunächst nicht um Entgelt, weswegen die Umwandlung des Abgeltungsanspruchs als solchen richtigerweise ausgeschlossen ist.

80

Schadensersatzansprüche haben für sich genommen ebenfalls keine Vergütungs- sondern Ausgleichsfunktion. Ein Ersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen Eigentumsverletzung ist kein Entgeltanspruch, sondern Fortsetzung des Eigentums. Wo freilich Schadensersatzansprüche an die Stelle von Entgeltansprüchen treten (etwa: nicht eingehaltene Beförderungszusage), ist der Ersatzanspruch wie der Entgeltanspruch umwandelbar.

81

Aufwendungsersatzansprüche (vor allem: § 670 BGB) vergüten nicht den Aufwand, sondern kompensieren ihn. Sie sind nicht umwandlungsfähig.

82

Abfindungen für Arbeitsplatzverlust entstehen als Anspruch in aller Regel nach dem Arbeitsverhältnis und sind deswegen nicht umwandlungsfähig, der Arbeitnehmer kann aus der Abfindung aber die Fortsetzung der Versicherung finanzieren (Rz. 66, 876). Wird freilich der Weg gewählt, das Arbeitsverhältnis noch für eine Restlaufzeit – unter Freistellung – weiterlaufen zu lassen und die Abfindung in dieser Zeit auszuzahlen, dann handelt es sich um eine Entgeltersatzleistung, die dann auch umwandlungsfähig ist. Aus diesem Grund sind „Abfindungen“ an Arbeitnehmer, die in Altersteilzeit wechseln, ohne weiteres umwandlungsfähig: Das Arbeitsverhältnis besteht fort und regelmäßig dient die Abfindung auch der Kompensation des infolge der Arbeitszeitreduzierung eintretenden Entgeltverlustes. 26

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 84 A

Nicht umwandlungsfähig sind von vornherein Entgeltersatzansprüche im laufenden Arbeitsverhältnis gegen staatliche Stellen und Sozialversicherungsträger. Das betrifft

83

– Krankengeld nach Ablauf der sechswöchigen Entgeltfortzahlung, – Mutterschaftsgeld nach § 13 MuSchG (hier kann die Entgeltumwandlung aber am Zuschuß des Arbeitgebers nach § 14 MuSchG fortgesetzt werden) und – Insolvenzgeld nach §§ 183 ff. SGB III. In diesen Fällen des Entgeltausfalls durch Leistungsstörung bleibt dem Arbeitnehmer nur die (Netto-)Fortsetzung mit eigenen Beiträgen, Rz. 292 ff. c) Künftige Entgeltforderung auf gegenwärtiger Anspruchsgrundlage Ungeachtet des dogmatischen Streites um die Rechtsnatur der Entgeltumwandlung (Rz. 34 ff.) ist Gegenstand der Entgeltumwandlung derjenige Entgeltanspruch, der erst noch entsteht, für den aber mit einer hinreichend konkreten Regelung im Arbeitsverhältnis schon jetzt eine hinreichende Anspruchsgrundlage besteht. Dann und nur dann erbringt der Arbeitnehmer ein echtes Vermögensopfer.

27

84

A

Rz. 85

Grundlagen

85

Aus dem Tatbestandsmerkmal „Anspruch“ in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG folgt, daß die rechtliche Grundlage i.S.v. § 194 Abs. 1 BGB für das umzuwandelnde Entgelt im Zeitpunkt der Umwandlungsvereinbarung bereits bestehen muß. Forderungen, für die keine rechtlich faßbare Grundlage besteht, können vom gesetzlichen Umwandlungsanspruch nicht erfaßt werden1. Auch deswegen kann vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses keine Entgeltumwandlung verlangt werden (Rz. 63). Eine freiwillige Umwandlung ist dagegen möglich: Sie erfaßt die künftige Entgeltforderung auf künftiger unsicherer Grundlage als aufschiebend – durch die Entstehung der Anspruchsgrundlage – bedingtes Rechtsgeschäft. Bloße Aussichten oder Chancen, etwa auf eine Gehaltserhöhung, genügen jedoch nicht: Darin liegt noch keine rechtlich ausreichend verdichtete Position, die der Arbeitnehmer als Vermögenswert in eine erzwungene Umwandlung einbringen könnte. Es ist überflüssig, die Gerichte zu beschäftigen, wenn von vornherein unklar ist, ob das umzuwandelnde Entgelt zur Verfügung stehen wird. Fürsorgliche Entgeltumwandlungen dürfen die Justiz nicht belasten. Hier würde die bloße Aussicht auf Entgelt in eine bloße Aussicht auf Versorgung eingetauscht.

86

Soll etwa ein Arbeitnehmer zu einer anderen Konzerngesellschaft dergestalt versetzt werden, daß sein bisheriges Arbeitsverhältnis ruht und für die Tätigkeit beim neuen Arbeitgeber ein zweites Arbeitsverhältnis begründet wird, so kann die Entgeltumwandlung erst erzwungen werden, wenn das neue Arbeitsverhältnis begründet ist. Die Entgeltumwandlung setzt sich nur dann fort, wenn das Arbeitsverhältnis identisch ist und nur ein Arbeitgeberwechsel stattgefunden hat – also im Fall des Betriebsübergangs (auch durch Umwandlung) oder der gewillkürten Vertragsübernahme. Sind beide Arbeitsverhältnisse getrennt, bleibt dem Arbeitnehmer die Portabilität nach § 4 Abs. 3 BetrAVG (Rz. 619 ff.) oder das Fortsetzungsrecht aus § 1b Abs. 5 BetrAVG (Rz. 240 ff.).

87

Nichts anderes gilt, wenn dem Arbeitnehmer durch Vertragsänderung eine andere Stelle mit anderer Tätigkeit zugewiesen wird (insbesondere: Beförderung). Denn damit wird die Entgeltgrundlage verändert. Es kommt letztlich auf die Tätigkeit an, die dem Arbeitsverhältnis das Gepräge gibt. Deswegen kann die Entgeltumwandlung für das Einkommen aus der Beförderungsstelle erst erzwungen werden, wenn die Beförderung vollzogen ist.

88

Auch bei Gehaltserhöhungen – auch durch Tarifrunden – besteht die Entgeltgrundlage erst, wenn sie vollzogen ist, also wenn der neue Tarifvertrag oder der Änderungsvertrag in Kraft ist. Daß die künftige Entgeltforderung eine heute absehbare rechtliche Grundlage haben muß, ist Tatbestandsmerkmal nur für den Anspruch auf Umwandlung. Die einmal erreichte Umwandlungsvereinbarung setzt diesen konkreten Entgeltanspruch nur 1 So insbesondere Blomeyer, BetrAV 2001, 501; Klemm, NZA 2002, 1123.

28

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 91 A

wertmäßig voraus, aber nicht dessen konkrete Identität. Bleibt etwa die Tariflohnerhöhung aus, weil die Tarifparteien sie aufgehoben haben, kann auch nichts umgewandelt werden. Ist in der Umwandlungsvereinbarung vorgesehen, daß monatlich 100 Euro Grundentgelt in eine Direktversicherung fließen, so setzt sich diese Umwandlungsvereinbarung auch am Grundentgelt aus einer ganz andersartigen Tätigkeit fort. Nur wenn der Entgeltbestandteil in der Umwandlungsvereinbarung genau benannt ist (etwa: Zielerreichungsprämie), so bedeutet der Entfall dieses Vergütungsteiles, daß die Umwandlung ins Leere läuft und sich nicht etwa an wirtschaftlichen Entgeltsurrogaten fortsetzt (etwa: Leistungszulage). Eine umwandlungstaugliche Entgeltgrundlage besteht durchaus, wenn der Arbeitnehmer schon heute eine rechtlich gesicherte Anwartschaft auf eine künftige Entgeltgrundlage hat. Ist dem Arbeitnehmer also heute schon verbindlich der Aufstieg zu einem späteren Zeitpunkt zugesagt, kann er die Entgeltumwandlung schon für das künftige Gehalt betreiben. Nichts anderes gilt, wenn ein aktuell geltender Tarifvertrag spätere Entgelterhöhungen regelt – auch wenn diese noch aufgeschoben sind (Stufentarif).

89

In jedem Falle aber kann die künftige Entgeltforderung nur zu einer künftigen – und keiner aktuellen – Versorgungszusage führen. Das heißt: Auch wenn die Umwandlungsvereinbarung vor der Fälligkeit der Entgeltforderung erzwungen werden kann, erfolgt doch die Umwandlung als solche erst mit Fälligkeit des hypothetischen Entgeltsanspruchs und keine Sekunde früher. Denn andernfalls würde der Arbeitgeber durch die Umwandlung zu einer Vorleistung auf künftige Arbeitsleistung oder Betriebstreue verpflichtet.

90

Bis zu welchem Zeitpunkt Entgeltforderungen umgewandelt werden können, ist umstritten1. Dabei kommen drei Zeitpunkte in Betracht, die verschiedene Etappen der Entstehung von Entgeltforderungen kennzeichnen:

91

– Der erste Abschnitt reicht bis zu dem Zeitpunkt, in dem das Entgelt durch Leistung der versprochenen Arbeit erdient wird. – Daran schließt sich regelmäßig eine Phase bis zur Fälligkeit der Forderung an; selten wird das Entgelt im voraus bezahlt (§ 614 BGB). – Die dritte Phase reicht bis zur Erfüllung und damit bis zum Erlöschen der Forderung, § 362 Abs. 1 BGB. – Bereits erfüllte Forderungen können nicht mehr umgewandelt werden, weil die Forderung mit Erfüllung erlischt, § 362 Abs. 1 BGB. Denkbar ist es immerhin, den (versehentlichen) Erfüllungsvorgang rückabzuwickeln und damit die Forderung neu zu begründen. Daß der Anspruch dann kein Entgeltanspruch mehr sei, weil seine Grundlage 1 Blomeyer/Otto, § 1 Rz. 117 ff.

29

A

Rz. 92

Grundlagen

nicht das Arbeitsverhältnis, sondern der Rückabwicklungsvertrag ist, läßt sich nicht sagen. § 159 BGB erlaubt den Vertragsparteien die Vereinbarung einer Rückwirkung. 92

Auf die Fälligkeit der umzuwandelnden Forderung im Rechtssinne kommt es nicht an1. Denn die Fälligkeit einer Forderung hat mit ihrer Entstehung nichts zu tun, sondern ist nur Modalität der Erfüllung, nämlich der Leistungszeit i.S.v. § 271 BGB. Auf die Entstehung kommt es aber an, will man „künftig“ von „gegenwärtig“ und „vergangen“ abgrenzen. Dies entspricht nicht nur dem üblichen zivilrechtlichen Begriffsverständnis, sondern grundsätzlich auch der steuerrechtlichen Situation2. Allerdings hat das BMF3 zu verstehen gegeben, daß aus „Vereinfachungsgründen“ als Entgeltumwandlung steuerrechtlich auch die Verwendung bereits erdienter Gehaltsanteile anerkannt werden, wenn sie noch nicht fällig waren4. Soweit sich die Sozialversicherungsträger auf eine entsprechende Handhabung einlassen, wird sich die Praxis hieran ausrichten können. Dogmatisch richtig ist aus Sicht des § 1a BetrAVG gleichwohl nur die engste Fassung: Mit künftigen „Ansprüchen“ sind nur Entgeltforderungen gemeint, die noch nicht erdient worden sind. Auf diesen Unterschied kann es für die Insolvenzsicherung ankommen!

93

Wodurch werden Entgelte erdient? Regelmäßig durch Arbeitsleistung, jedenfalls, soweit es sich um synallagmatische Forderungen handelt. Nur solange Entgelt tatsächlich noch nicht erarbeitet ist, sind Entgeltforderungen künftig. Wenn der Arbeitnehmer ein Arbeitszeitkontoguthaben hat, so ist dieses schon erarbeitet und kann damit nicht Gegenstand eines Umwandlungsanspruchs aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG sein (Rz. 128 ff.).

94

Zuweilen ist es schwierig zu ermitteln, wann ein Anspruch erdient ist, insbesondere bei nicht synallagmatischen Forderungen, etwa bei Gratifikationen. Aber auch in diesem Fall kommt es auf das nach dem Arbeitsverhältnis erforderliche Arbeitnehmerverhalten an, weswegen für die Entlohnung der Betriebstreue durch Sonderzuwendungen exakt zu ermitteln ist, welche Anspruchsvoraussetzungen zu erfüllen sind. Bei einer Stichtagsregelung (etwa Weihnachtsgeld für Arbeitnehmer, der bis zum 1.10. eines jeden Jahres betriebstreu gewesen ist) ist das Entgelt vor dem Stichtag nicht erdient – und kann umgewandelt werden5. Läßt die Entgeltregelung dagegen ratierlichen Zuwachs zu, so ist eine Umwandlung für den in der Vergangenheit bereits erdienten Teilanspruch ausgeschlossen. 1 Rieble, BetrAV 2001, 586; a.A. Blumenstein/Krekeler, DB 1998, 2600; Doetsch/ Förster/Rühmann, DB 1998, 258. 2 ErfK/Steinmeyer (2005), § 1 BetrAVG Rz. 23. 3 BMF, Schreiben v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04, Anhang V, Rz. 1394, dort Nr. 163. 4 Kreußler, BetrAV 2002, 765. 5 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 119.

30

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 98 A

Bei Aktienoptionen als Entgelt muß entschieden werden, ob der Entgeltanspruch im Sinne des mit der Zuwendung des Optionsrechtes oder mit der Ausübung des Optionsrechtes entsteht. Denn im ersten Fall kann die Umwandlung nur für künftige Optionen vereinbart werden, im zweiten Fall wäre die Umwandlung nach Zuteilung der Option aber vor Ausübung des Optionsrechtes noch zulässig. Richtigerweise ist das Optionsrecht für sich genommen noch nicht das vermögenswerte Opfer, das der Arbeitnehmer für die Entgeltumwandlung einsetzt. Denn ob die Option überhaupt ausgeübt wird, steht in den Sternen. „Geldwert“ wird die Option erst mit ihrer Ausübung. Dementsprechend liegt auch der steuerrechtliche Zufluß nicht in der Zuteilung, sondern in der Ausübung der Option; und auch sozialversicherungsrechtlich ist für die Verbeitragung erst dieser Zeitpunkt maßgeblich1.

95

Maßgeblicher Zeitpunkt ist nicht das Geltendmachen des Anspruchs auf Umwandlung, sondern das rechtliche Zustandekommen der Vereinbarung – bei richterlicher Entscheidung also die Rechtskraft, § 894 ZPO. Für Versorgungsverluste aus der Zwischenzeit kann der Arbeitgeber wegen Verzuges ersatzpflichtig sein (Rz. 218 ff.).

96

Nach einer Auffassung sollen auch bereits erdiente Forderungen Gegenstand der Entgeltumwandlung sein können. Erst ab Erfüllung sei eine Umwandlung ausgeschlossen, nicht aber, solange das Entgelt noch nicht an den Arbeitnehmer ausbezahlt wurde2. Der Arbeitnehmer bedürfe auch in diesen Fällen des Schutzes von §§ 7 und 16 BetrAVG. Diese Auslegung würde aber zu einem Insolvenzschutz gemäß § 7 BetrAVG für bereits erdientes Arbeitsentgelt führen. Das ist abzulehnen, weil versicherungsfremd, da dem Arbeitnehmer nicht das Risiko der Insolvenz mit Blick auf die Zukunft abgenommen wird, sondern ihm die Möglichkeit gegeben wird, ein schon eingetretenes Insolvenzrisiko abzuwälzen. Mit der Einschränkung auf „künftige“ Entgeltansprüche wollte der Gesetzgeber gerade verhindern, daß es wirtschaftlich zum Insolvenzschutz für Arbeitsentgelt durch den PSV kommt3. Das ist der entscheidende Gesichtspunkt.

97

d) Verfügungsbefugnis über die umzuwandelnde Forderung? Wäre die Umwandlung Verfügung, insbesondere Verzicht (Rz. 42 ff.), setzte die Entgeltumwandlung Verfügungsbefugnis des Arbeitnehmers voraus – was die Umwandlung abgetretener, gepfändeter und verpfändeter Entgeltansprüche, aber auch die Umwandlung unterhalb des Pfändungsfreibetra1 BFH v. 20.6.2001 – VI R 105/99, BStBl. II 2001, 689 = BB 2001, 1616; Dietborn/ Strnad, Besteuerung von Aktienoptionen nach dem Erlaß des Finanzministeriums Nordrhein-Westfalen v. 27.3.2003 – erste Würdigung, BB 2003, 1094. 2 Wirth/Paul, DAngVers 1998, 230 (233). 3 Blomeyer, NZA 2000, 281 (282).

31

98

A

Rz. 99

Grundlagen

ges ausschlösse. Indes: das ist sie nicht (Rz. 42 f.). Als Schuldänderungsvertrag setzt die Entgeltumwandlung keine Verfügungsbefugnis voraus. So wie der Arbeitnehmer durch Vertrag sein Entgelt auf einen unterhalb der Pfändungsfreigrenze liegenden Betrag absenken kann, so kann er auch die Geldschuld reduzieren und die Versorgung wählen. Auch § 107 Abs. 2 S. 5 GewO ist nicht einschlägig. Die Altersversorgung ist schon kein Sachbezug, weil Versorgungsanwartschaften keine Sachen sind. Vor allem aber geht das BetrAVG als Sonderregelung vor. Wer das pfändungsfreie Grundeinkommen umwandlungsfest einrichten will, nimmt gerade Geringverdienern die Chance, den Lebensstandard zu sichern. 99

Daß die Entgeltumwandlung keine Verfügung ist, heißt nicht, daß die Umwandlung als solche frei von Schranken ist. Hat der Arbeitnehmer die Entgeltforderung im voraus abgetreten, hat er sie verpfändet oder wurde sie gepfändet, verliert er die Verwertungszuständigkeit über die Forderung. Das schließt insbesondere die Entgeltumwandlung aus, weil der Arbeitnehmer so einen ihm gar nicht zustehenden Vermögenswert umwandelte. e) Wertgleichheit aa) Bewertung von Versorgungszusage und Entgeltopfer

100

Die jeweils entstehende Versorgungsanwartschaft muß dem umgewandelten Entgelt objektiv wertgleich sein1. Das folgt aus § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG: „wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistung“. Geschuldet nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG ist genau der in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG legaldefinierte Prototyp der Entgeltumwandlung. In Ansehung der Erfüllung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung kann von der Wertgleichheit nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden, weil nach § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG diese Vorgabe nicht dispositiv ist. Damit wird nicht etwa eine systemwidrige Preiskontrolle im Synallagma installiert2; vielmehr hat der Gesetzgeber einen exakt definierten Kontrahierungszwang geschaffen, der auf wertgleiche Umwandlung gerichtet ist. Zu den Rechtsfolgen bei Verstößen Rz. 270 ff., 647, 774 ff.

101

Wertgleich müssen die umzuwandelnde künftige Entgeltforderung einerseits und die vom Arbeitgeber zu verschaffende Versorgungsanwartschaft andererseits sein. Wenn teilweise auf die vom Arbeitgeber entrichteten Prämien im Verhältnis zur Versorgungsanwartschaft abgestellt wird3, wird die falsche Perspektive eingenommen: Es kommt auf die Arbeitnehmersicht und daher die umzuwandelnde Entgeltforderung an. Denn die Entgeltforderung des Arbeitnehmers ist Gegenstand der Um1 A.A. Hopfner, Der „gerechte Preis“ bei der Entgeltumwandlung (2003), S. 160 unter Hinweis auf die Gesetzeshistorie. 2 So aber Hopfner, S. 131 ff. 3 ErfK/Steinmeyer (2005), § 1 BetrAVG Rz. 26.

32

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 104 A

wandlung, nicht die vom Arbeitgeber gezahlte Prämie. Das leuchtet bei Sachbezügen unmittelbar ein. Deshalb bezieht sich die Wertgleichheit auf beide Umwandlungsseiten:

102

– Zuerst kommt es auf den Wert des Entgeltes – genauer: der Entgeltforderung an, die umgewandelt werden soll. Je nach steuerlicher Förderung und Sozialversicherungsfreiheit ist das Brutto- oder Nettoentgelt maßgebend. – Auf der anderen Seite steht die Werthaltigkeit der Versorgungszusage – genauer: der Versorgungsverschaffungspflicht, die den Arbeitgeber anstelle der ursprünglichen Entgeltpflicht trifft. Wird ein in Euro bezifferter Entgeltanspruch umgewandelt, bedarf es auf dieser Seite einer weiteren Bewertung nicht. Anders ist es bei Fremdwährungen (Auslandseinsatz) und bei Sachleistungen sowie Aktienoptionen: Für Fremdwährungsentgeltforderungen gilt für die Umrechnung § 244 Abs. 2 BGB. Bei Sachbezügen (Rz. 71) ist ein Bewertungsmaßstab erforderlich. Soweit Arbeits- oder Tarifvertrag die Möglichkeit der Barablösung der Sachleistung vorsehen, liegt in deren Höhe der anzusetzende Wert (z.B. Kohledeputat). Fehlt es an einer Ablöseregelung, kommt es bei der Bewertung der Sachleistung auf die Perspektive des Arbeitgebers an. Wollte man den Marktwert ansetzen, würde das vom Arbeitgeber eine gar nicht geschuldete Vertriebsanstrengung verlangen. Mithin kommt es auf die objektiven und durchschnittlichen Selbstkosten des Arbeitgebers für die Sachleistung an (vgl. auch § 107 Abs. 2 S. 3 GewO). Entgeltumwandlung ist arbeitnehmerfinanziert; für den Arbeitgeber muß sie kostenneutral bleiben. Zu den Verwaltungskosten noch Rz. 110 f.

103

Die Bewertung der Versorgungsanwartschaft richtet sich nach dem jeweiligen Durchführungsweg und der Art der Zusage (Zusagetyp). Die Versorgungszusage kann als

104

– (reine) Leistungszusage, – beitragsorientierte Leistungszusage oder – Beitragszusage mit Mindestleistung erfolgen. Weder das „oder“ in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG noch die ebendort erwähnte „Anwartschaft auf Versorgungsleistungen“ erlauben, auf die ausschließliche Möglichkeit klassischer Leistungszusagen zu schließen1. Dies hat der Gesetzgeber verschiedentlich zum Ausdruck gebracht, etwa in § 2 Abs. 5b BetrAVG, der Beitragszusagen betrifft und auf § 2 Abs. 5a BetrAVG Bezug nimmt, sowie in § 16 Abs. 3 Nr. 3 Hs. 2 BetrAVG2.

1 Blomeyer, DB 2001, 1413. 2 Höfer, DB 2001, 1145 (1146).

33

A 105

Rz. 105

Grundlagen

Reine und beitragsorientierte Leistungszusage kommen bei allen Durchführungswegen in Betracht; Beitragszusagen mit Mindestleistung nur bei den externen Durchführungswegen1. Der Arbeitgeber ist bei der Wahl der Zusageart frei; für die Wertgleichheit kommt es daher maßgeblich auf den Umfang des Leistungsversprechens an2: – Bei reinen Leistungszusagen verpflichtet sich der Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer Versorgungs- bzw. Versicherungsleistungen zu verschaffen. Also ist dieser Verschaffungsanspruch versicherungsmathematisch zu bewerten. – Bei beitragsorientierten Leistungszusagen ist die Verpflichtung des Arbeitgebers auf die Beiträge an den Leistungsträger konzentriert, weswegen der Beitragswert maßgebend ist. Die darin enthaltene Leistungszusage stellt keinen eigenen Wert dar, weil nur die Beiträge umzuwandeln sind. – Die Beitragszusage mit Mindestleistung ist dadurch gekennzeichnet, daß der Arbeitgeber abgesehen von einer bestimmten (in Höhe der eingezahlten Beiträge) Mindestleistung im Versorgungsfall nur verspricht, pünktlich Prämien an den Versorgungsträger zum Aufbau einer Altersversorgung abzuführen.

106

Das Wertgleichheitsgebot bezieht sich nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nur auf Leistungszusagen, denn nur in diesem Fall werden Anwartschaften auf Versorgungsleistungen begründet. Jedoch wird man es auch auf die Beitragszusagen mit Mindestleistung zu beziehen haben; ein Redaktionsversehen liegt nahe3.

107

Soweit Leistungsversprechen erteilt wurden, gibt es drei Ansätze zur Ermittlung der Wertgleichheit: Es könnte bereits genügen, die umgewandelten Entgeltanteile anzusparen oder abzuführen, möglicherweise ist – in Anlehnung an § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG – eine Mindestgarantie erforderlich, oder die Wertgleichheit wird nach versicherungsmathematischen Grundsätzen an der Versorgungszusage gemessen. – Bei Direktzusage und Unterstützungskassenversorgung (die aber nicht erzwingbar sind) ist letzteres richtig: In der ursprünglichen Gesetzesfassung war ein Hinweis auf versicherungsmathematische Grundsätze enthalten4, die der Gesetzgeber nur aus Vereinfachungsgründen gestri-

1 2 3 4

34

Hanau, BetrAV 2002, 621 (622); ähnlich Blomeyer, DB 2001, 1413 (1414). Rieble, BetrAV 2001, 584 (587); vgl. auch Hopfner, S. 165. Blomeyer, DB 2001, 1413; Hopfner, S. 46 f. BT-Drucks. 13/8011, S. 85: § 1 Abs. 1 S. 1 a.E. BetrAVG sollte enthalten: „betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn künftige Entgeltansprüche in eine nach versicherungsmathematischen Grundsätzen berechnete Anwartschaft auf Versorgungsleistungen des Arbeitgebers umgewandelt werden.“

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 109 A

chen hat1. Dafür spricht, daß auch Direktzusagen Versicherungscharakter haben2. – Bei den externen Durchführungswegen (Direktversicherung, Pensionsfonds und Pensionskasse) verlangt das Gebot der Wertgleichheit nur, daß der Arbeitgeber die umgewandelten Entgeltteile betragsgleich (vollständig) an den Versicherer abführt3. Das werden die Parteien auch regelmäßig selbst bei Leistungszusagen des Arbeitgebers vereinbaren4. Das Bezugsrecht wird versicherungsmathematisch errechnet5. Es ist selbst – trotz Leistungszusage – als Anknüpfung des Wertgleichheitsgebots ungeeignet, da der Arbeitgeber darauf keinen Einfluß nehmen kann. Der externe Versorgungsträger unterliegt bei der Festsetzung des Bezugsrechts der Versicherungsaufsicht, §§ 8, 11, 13 bzw. 113 ff. VAG. Ein über den Aspekt der „Wertgleichheit“ zu realisierendes Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers besteht daher insoweit nicht. Daß der Arbeitgeber für die Leistung des Versicherers nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG haftet, ändert daran nichts. Der Versicherer darf einen Verwaltungskostenanteil einbehalten; Überschußanteile müssen dem Arbeitnehmer gutgeschrieben werden, § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 1 BetrAVG. Andernfalls würde ihm ein Leistungsanteil entzogen, den er finanziert hat.

108

bb) Arbeitgeberbeitrag zu Sozialversicherung Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch, daß der Arbeitgeber etwaige ersparte Sozialversicherungsbeiträge aufwandserhöhend verwendet. Darin liegt schon keine „Ersparnis“ des Arbeitgebers, weil mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen keine Beitragsverpflichtung des Arbeitgebers entstanden war. Noch weniger gibt es eine Anspruchsgrundlage, die die vorgebliche „Ersparnis“ dem Arbeitnehmer zuweisen würde6. Denn umgewandelt wird der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers – zu dem auch in der Bruttoversion nicht die Arbeitgeberanteile zählen. Die Einstellung der ersparten Arbeitgeberanteile, wie sie insbesondere kollektivvertraglich gelegentlich vereinbart wird, ist stets eine überpro1 BT-Drucks. 13/8671, S. 148: „Die bisher in Absatz 1 Satz 1 als letzter Halbsatz vorgesehene Regelung zur Entgeltumwandlung wird als eigenständiger Absatz 5 formuliert, damit keine Zweifel daran aufkommen, daß betriebliche Altersversorgung mittels Entgeltumwandlungen in allen vier in den Absätzen 1 bis 4 geregelten Durchführungswegen möglich sein soll; im übrigen wird die bisherige Formulierung – soweit möglich – vereinfacht.“ 2 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 149. 3 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 146. 4 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 158. 5 Zur Entgeltgleichheit nach Art. 141 EG in diesem Zusammenhang Blomeyer/ Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 147. 6 Hopfner, S. 169.

35

109

A

Rz. 110

Grundlagen

portionale Umwandlung: der Arbeitnehmer erhält mehr, als ihm gebührt. Zu deren Qualifikation als Entgeltumwandlung Rz. 138 ff., 274 ff. cc) Verwaltungskosten des Arbeitgebers und des Versicherers 110

Dem Arbeitgeber ist es in allen Fällen verwehrt, vom umzuwandelnden Entgelt einen Verwaltungskostenanteil einzubehalten. Der bei ihm entstehende Aufwand der Vereinbarung und der Umsetzung sind Kosten der eigenen (!) Personalverwaltung, die er zu tragen hat.

111

Umgekehrt muß der Arbeitnehmer die Verwaltungskosten des Versicherers tragen, vor allem bei den externen Durchführungswegen Pensionskasse, Pensionsfonds und Direktversicherung. Denn dies sind die Kosten seiner (!) Altersversorgung. Hierher gehören auch die Kosten der Insolvenzsicherung1. dd) Mindestkapitalverzinsung?

112

Das Entgeltopfer des Arbeitnehmers ist von der Geldentwertung bedroht. Das BetrAVG sorgt für Dynamisierung erst in der Versorgungsphase (§ 16) und sieht keinen allgemeinen Inflationsausgleich der aufgewandten Kapitalbeträge bis zum Eintritt des Versorgungsfalles vor. Das zeigt insbesondere § 2 Abs. 5b BetrAVG, der im Fall der Beitragszusage mit Mindestleistung das planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital – mindestens aber die Summe der geleisteten Beiträge – für die Anwartschaft berücksichtigt und damit die Geldentwertung außer Betracht läßt. Versicherungsrechtlich ist der Arbeitnehmer nur bei der Direktversicherung geschützt: durch die vom BMF festgesetzte Garantieverzinsung von derzeit 2,75 % (für Verträge ab dem 1.1.2004). Ansonsten hat der Arbeitnehmer nach dem BetrAVG Anspruch nur darauf, daß ihm nach § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 1 BetrAVG die Überschüsse des Versicherungs- oder Versorgungsträgers zukommen. Damit sind – wie der Gegenschluß aus § 16 Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 5 BetrAVG zeigt, die Überschußanteile ab Beitragsleistung und nicht nur diejenigen ab Rentenbeginn gemeint: Dem Arbeitnehmer soll der Kapitalertrag aus seinem (!) Entgelt zukommen. S. auch Rz. 513 ff.

113

In der Literatur wird deswegen versucht, dem Arbeitnehmer unter dem Aspekt der Wertgleichheit eine den nominalen Geldwert sichernde Garantieverzinsung zuzusprechen: Dabei ist der steuerliche Rechnungszinsfuß (§ 6a EStG) von 6 % von vornherein ungeeignet2. In Betracht kommen die Kapitalmarktzinsen3 oder der Garantiezinssatz der Lebensversicherer (derzeit 2,75 %)4. Denkbar ist es aber auch, aus § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG die Dynamisierung von jährlich 1 % zu importieren. 1 2 3 4

36

Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 156. Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 152. So Höfer, § 1 Rz. 2570. Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 154.

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 117 A

All dies überzeugt nicht: Jedwede Rentabilitäts- oder Dynamisierungsvorgabe, die den Arbeitgeber im Rahmen seiner Einstandspflicht nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG trifft, muß der Gesetzgeber im BetrAVG selbst anordnen, wie das in § 16 BetrAVG geschehen ist. Es handelt sich um einen massiven Eingriff in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers, der einer gesetzlichen Legitimation bedarf. Hätte der Gesetzgeber Zinssicherheit gewollt, hätte er die Entgeltumwandlung auf jene Lebensversicherer beschränken können, die der Garantieverzinsung unterfallen; das hat er aber nicht getan.

114

Die Wertgleichheit als solche bietet keinen Ansatzpunkt für eine Garantieverzinsung, weil sie nur eine Bewertung der Anlagechancen und -risiken verlangt, nicht aber eine bestimmte Risikobegrenzung. Im übrigen spricht dagegen die Gleichstellung mit der arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung, die keine allgemeine Mindestkapitalverzinsung kennt. Also: Es gibt keine Verzinsungsvorgabe1. Eine solche Vorgabe verträgt sich zudem nicht mit dem Prinzip individueller und kollektiver Selbstverantwortung: – Wenn die vom Arbeitgeber gewählte Versorgungsform für den Arbeitnehmer nicht hinreichend attraktiv ist, braucht er sich auf diese nicht einzulassen – und kann auf eine ertragsstarke Privatvorsorge ausweichen. Auch hier gilt: Der Umstand, daß die Bruttoumwandlung nur im Rahmen der Entgeltumwandlung möglich ist, rechtfertigt es nicht, den Arbeitgeber zum Versorgungsoptimierer kraft Gesetzes zu machen (Rz. 209). – Vor allem aber ist es Sache der Tarifparteien, mit ihren Entgeltumwandlungstarifverträgen entweder einen Garantiezins für die vom (tarifgebundenen) Arbeitgeber gewählte Umwandlung vorzugeben oder aber selbst einen Versorgungsträger (gemeinsame Einrichtung) zu schaffen, der hinreichend ertragsstark ist. Jede gesetzliche Garantieverzinsung mindert die Attraktivität tariflicher Lösungen.

115

116

f) Vererblichkeit des Versorgungsanspruchs Entgeltumwandlung liegt nur vor, wenn die Absicherung eines der in § 1 BetrAVG genannten Risiken vereinbart wurde. Umstritten ist, ob dies eine Vererblichkeit des Versorgungsanspruchs ausschließt. Dafür spricht das herkömmliche Verständnis der Ruhegeldverpflichtung als Risikogeschäft2. Wegen der Versorgungszusage als Risikoelement sei der Versorgungsanspruch mit dem Bar-Arbeitsentgelt nicht mehr vergleichbar3. 1 Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, § 1 Rz. 414 f. 2 Steinmeyer, Betriebliche Altersversorgung und Arbeitsverhältnis (1991), S. 62 ff.; Blomeyer, NZA 2000, 281 (283). 3 ErfK/Steinmeyer (2005), § 1 BetrAVG Rz. 24.

37

117

A

Rz. 118

Grundlagen

Deswegen anerkennt die Finanzverwaltung vererbliche Altersversorgungen nicht an1 (dazu auch unten Rz. 779, 883) – obwohl § 81 EStG u.a. für die betriebliche Altersversorgung im Riester-Wege auf § 93 EStG verweist, der seinerseits von einer Vererblichkeit ausgeht. Meines Erachtens besteht kein durchgreifender Unterschied zwischen aktuellem Entgelt und künftiger Versorgung und deshalb auch kein Grund, die Vererblichkeit auszuschließen. Die historische Trennung von Entgelt und Versorgung wird durch Deferred Compensation-Modelle gerade aufgelöst: Es geht nur um die zeitbezogene Verteilung ein und desselben Arbeitseinkommens2. Bei Arbeitszeitkonten käme niemand auf die Idee, aus der Vererblichkeit des Guthabens abzuleiten, daß diese steuer- und sozialversicherungsrechtlich zu benachteiligen seien. Zudem ist nicht recht ersichtlich, daß der Arbeitnehmer einerseits in den Grenzen des § 3 BetrAVG die Anwartschaft abfinden lassen und den Abfindungsanspruch dann vererben kann, andererseits aber jede Vererbung der nicht abgefundenen Anwartschaft ausgeschlossen sein soll. Freilich kann man niemandem anraten, die steuerliche Anerkennung als Altersversorgung durch eine gewillkürte Vererblichkeit aufs Spiel zu setzen. Das Rechtsrisiko ist zu hoch. 6. Merkmale freiwilliger Entgeltumwandlung 118

Neben vom Arbeitnehmer erzwingbarer Entgeltumwandlung bleibt trotz § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG Raum für vom Gesetz abweichende privatautonome Vereinbarungen3. Denn das BetrAVG ist grundsätzlich kein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB – es gibt keinen altersversorgungsrechtlichen Typenzwang. Das entspricht der verfassungsrechtlich gewährleisteten Privatautonomie. Für freiwillige Entgeltumwandlung bleibt auch Raum innerhalb des BetrAVG, denn nicht alle Vorgaben der erzwingbaren Entgeltumwandlung haben konstitutiven Charakter. Im einzelnen: a) Einbuße eines Entgeltanspruchs – Abgrenzung zur unechten „Entgeltumwandlung“

119

Entgeltumwandlung ist notwendig arbeitnehmerfinanziert (Rz. 2 ff.): Daß der Arbeitnehmer künftige eigene (!) Entgeltansprüche für die eigene Altersversorgung opfert, macht seine besondere Schutzwürdigkeit aus. Dieses spezifische Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers besteht nur, wenn der Arbeitnehmer als Vermögensopfer die künftige Entgeltforderung auf aktuell bestehender Grundlage einbringt. 1 BMF, Schreiben v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04, Anhang Rz. 1394, dort Nr. 159. 2 Grabner, BetrAV 2003, 17; Körner, NZA 2004, 762. 3 Zumindest mißverständlich in dieser Hinsicht Schliemann, GedS Blomeyer, S. 376. Ergänzend unten Rz. 687 f.

38

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 121 A

Davon abzugrenzen sind alle Vorsorgeformen, bei denen dieses Opfer eines eigenen Entgeltanteils fehlt. Diese Abgrenzung ist schwierig. Denn den Vertragsparteien steht es im Rahmen einer freiwilligen Vereinbarung ebenso offen, die Bezüge – oder einzelne Elemente (Zulagen, Sonderzuwendungen) – zu streichen und das Volumen für eine arbeitgeberfinanzierte Versorgungszusage zu nutzen. Dann fehlt es an der Unmittelbarkeit der Umwandlung von Entgelt zu Versorgung: Der Entgeltanspruch als solcher wird nicht umgewandelt, sondern gekürzt. Die Abgrenzung ergibt sich aus dem Parteiwillen: Soll die Versorgungszusage eine rechtliche Fortsetzung des Entgeltanspruches sein oder nur wirtschaftlich an seine Stelle treten. Ähnlich wie beim Surrogatanspruch des § 285 BGB kommt es auf die „Identität“ an. Sie erweist sich daran, daß der zum Versorgungsanspruch gewandelte Entgeltanspruch nur auf der Rechtsfolgenseite eine Änderung erfährt, daß aber auch das Versorgungsentgelt „verdient“ werden muß und zwar nach Maßgabe der Entgeltgrundlage (Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Gesetz) – also entweder als synallagmatisches Arbeitsentgelt oder durch Betriebstreue oder durch die Erfüllung der sonstigen Tatbestandsmerkmale der Regelung (etwa Kinder in einem Ortszuschlag). Dazu näher Rz. 305 ff.

120

Vor allem für Kollektivvertragsparteien wird dies praktisch. Sie haben immer schon Teile des insgesamt zur Verfügung stehenden Kostenvolumens in die Altersversorgung umgeleitet. Würde etwa ein Tarifvertrag über vermögenswirksame Leistungen gekündigt und das so freiwerdende Leistungsvolumen für einen Altersversorgungstarif genutzt, trägt die Arbeitnehmerseite zwar wirtschaftlich die Kostenlast. Es fehlt aber am unmittelbaren Vermögensopfer, das der einzelne Arbeitnehmer erbringt. Bei ihm kommt kein Entgeltanspruch an, der unter einem unmittelbaren Vermögensopfer umgewandelt werden könnte. Wer hier – gar unter Berufung auf den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG – fordert1, jede auch wirtschaftliche Umwandlung den Regeln über die Entgeltumwandlung zu unterwerfen, greift massiv in die Privatautonomie und die Tarifautonomie ein – durch das Postulat eines betriebsrentenrechtlichen Typenzwangs. Die Idee überzeugt nicht, weil die vom Gesetz selbst eingeführte Unterscheidung zwischen arbeitgeber- und arbeitnehmerfinanzierter Altersversorgung2 eine Scheidelinie erzwingt, die wirtschaftlich ähnliche Sachverhalte rechtlich unterschiedlich behandelt. Arbeitnehmerfinanzierung liegt nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer ein unmittelbares und eigenes Vermögensopfer erbringt – und nicht schon dann, wenn ökonomische Rahmenbedingungen ergeben, daß die Altersversorgung „irgendwie auf seine Kosten“ erfolgt.

121

1 Grabner/Bode, DB 2001, 484. 2 Richtig Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 116.

39

A

Rz. 122

Grundlagen

122

Der Typenzwang wäre auch nicht praktikabel, weil das Abstellen auf die wirtschaftliche Verteilungsmasse und Betrachtungsweise dann sogar diejenige Altersversorgung erfassen müßte, die aus dem Verzicht auf eine weitergehende Lohnerhöhung finanziert würde. Für den Tarifvertrag hieße das: jede wirtschaftliche Betrachtungsweise mündet in eine verfassungswidrige Tarifzensur, weil Motive der Tarifparteien zu ergründen wären.

123

Wird etwa von vornherein eine niedrigere Barvergütung und daneben eine betriebliche Versorgungszusage vereinbart, liegt keine Umwandlung vor. Gleichermaßen verhält es sich bei einer Aufstockung der Bezüge um eine Versorgungszusage1. Das sind klare Fälle unechter „Entgeltumwandlung“, also eine Arbeitgeberzusage. Daran ändert sich auch nichts, wenn der der Arbeitnehmer über eine Entgelterhöhung verhandelt, dann aber eine Versorgungszusage erhält. Das kann zwar eine Entgeltumwandlung sein, das kann aber ebensogut eine Arbeitgeberzusage sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob der künftige Entgeltanspruch dem Arbeitnehmer für eine juristische Sekunde zustand, so daß bei ihm ein Umwandlungsgegenstand vorhanden gewesen ist. Gegen die Entgeltumwandlung und für die Arbeitgeberzusage spricht es insbesondere, wenn die Zusage eine zeitlich aufgeschobene Unverfallbarkeit enthält – weil dies nur bei der Arbeitgeberzusage möglich ist; bei der Entgeltumwandlung greift die sofortige Unverfallbarkeit kraft Gesetzes (Rz. 146, 530 ff.)2.

124

Abgrenzungsprobleme ergeben sich immer dann, wenn ein auch nur wirtschaftlicher Entgeltverzicht zeitlich verzögert oder zeitgleich mit einer Versorgungszusage verbunden ist. Die besonderen Schutzvorschriften der Entgeltumwandlung setzen das eben beschriebene Vermögensopfer voraus. Die Gestaltungsfreiheit der Parteien ist groß. Oft bleibt aber nur die nachträgliche Auslegung. Entgeltumwandlung statt Entgeltabsenkung und Arbeitgeberzusage liegt vor, wenn die Parteien den Austausch der Entgeltform wollten – mit Identitätswillen. Ein zeitlicher Abstand zwischen Entgeltabsenkung und Versorgungszusage ist irrelevant: Maßgeblich ist, ob die Parteien einen dem Arbeitnehmer zustehenden Entgeltanteil durch eine Versorgungszusage ersetzen wollten.

125

Praktisch wird die Frage vor allem bei Neueinstellungen: Gewährt der Arbeitgeber von vornherein einen Mix aus Barlohn und Versorgung, muß man unterscheiden: Hat der Arbeitnehmer keine Wahl, ob und in welcher Höhe sein Entgelt von Anfang an in Versorgungszusagen umgewandelt werden sollen, scheidet Entgeltumwandlung von vornherein aus: Der Arbeitgeber hat von Anfang an neben einer (geringeren) Barver1 Insoweit richtig Grabner, BetrAV 2003, 22. Richtig auch LAG Baden-Württemberg v. 24.10.2003 – 5 Sa 87/02, n.v. [juris: KARE600009545]. 2 Vgl. den Fall des LAG Baden-Württemberg Rz. 123, Fn. 3.

40

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 128 A

gütung eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung gewährt. Ihm bleibt daher grundsätzlich der Anspruch auf (weitergehende) Entgeltumwandlung erhalten. Auch ein echtes Wahlrecht des Bewerbers/Arbeitnehmers schafft keine Eindeutigkeit1: Das kann nämlich nach Art eines Caféteria-Systems auch ein Wahlrecht zwischen Entgelt und Arbeitgeberzusage sein. Entscheidend ist auch hier, ob der Entgeltanspruch für eine juristische Sekunde beim Arbeitnehmer „angekommen“ ist und dann umgewandelt wurde. Denn nur in diesem Fall verzichtet der Arbeitnehmer auf einen Entgeltanspruch und erbringt ein Vermögensopfer. Gewährt der Arbeitgeber also allen betroffenen (!) Arbeitnehmern ein gleich hohes Entgelt und sattelt hierauf dann ein Umwandlungsrecht auf, dann liegt Entgeltumwandlung vor.

126

b) „Künftig“ als konstitutives Merkmal – Abgrenzung zur Entgeltumwandlung außerhalb des BetrAVG Keine betriebliche Altersversorgung i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG liegt vor, wenn vom Arbeitnehmer bereits erdiente Ansprüche in Versorgungsanwartschaften umgewandelt werden sollen2. Erst recht liegt darin keine Entgeltumwandlung nach dem BetrAVG, weil als Umwandlungsobjekt nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nur künftige Forderungen in Betracht kommen. Das schließt von der Entgeltumwandlung des BetrAVG nicht nur erfüllte Ansprüche aus und solche, die bereits fällig sind, sondern gerade auch jene, die durch vergangene Arbeitsleistung oder Betriebstreue bereits – auch nur anteilig – erdient worden sind. Die Praxis ist freilich darauf hinzuweisen, daß das BMF aus Vereinfachungsgründen auf die Fälligkeit der Entgeltforderung abstellen will3. Die arbeitsgerichtliche Judikatur kann aber den insofern eindeutigen Gesetzeswortlaut und die dahinter stehende Systematik nicht aufgrund von BMF-Schreiben ohne normativen Charakter ignorieren.

127

Also nicht nur Entgeltrückstände, sondern auch Arbeitszeitguthaben jedweder Form können nicht nach dem BetrAVG umgewandelt werden – sei es ein Gleitzeitvortrag, sei es ein Überstundenvortrag im Ausgleichszeitraum oder ein echtes Arbeitszeitkonto, wobei es gleichgültig ist, ob das Konto in Stunden oder in Geld geführt wird. Hier ist der Vermögenswert des Arbeitnehmers schon erarbeitet und damit zur aktuellen Rechtsposition geronnen, der es mithin an der Zukünftigkeit fehlt. Auch in der Freistellungsphase aus einem Arbeitszeitkonto kann der Arbeitnehmer keine Entgeltumwandlung mehr nutzen, wenn die Umwand-

128

1 Ähnlich Grabner, BetrAV 2003, 24. 2 Klemm, NZA 2002, 1123 (1125). 3 BMF, Schreiben v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04, Anhang V, Rz. 1394, dort Nr. 163.

41

A

Rz. 129

Grundlagen

lungsvereinbarung nach Erarbeitung des für die Freistellung genutzten Kontenguthabens geschlossen worden ist. Dementsprechend müssen Arbeitnehmer in Altersteilzeit oder solche, die eine Elternzeit aus einem Kontenguthaben finanzieren, vorsichtig sein. Dazu unten Rz. 1310 ff. 129

Ist dagegen die Umwandlungsvereinbarung vor Erarbeitung der Kontenguthaben abgeschlossen, schadet die zwischenzeitliche Einstellung des Guthabens in das Zeitkonto nicht: Denn das durch die Arbeitsleistung verdiente Entgelt umfaßt bereits den Versorgungsverschaffungsanspruch, der lediglich wertmäßig in das Arbeitszeitguthaben eingestellt wird, um bei Kontenentnahmen dann plangemäß der Altersversorgung zugeführt zu werden. Insofern betreibt der Arbeitnehmer eine „doppelte deferred compensation“.

130

Ausnahmsweise greift ein sozialversicherungsrechtliches Privileg nach § 23b Abs. 3a SGB IV – dann und nur dann, wenn schon bei Abschluß der Arbeitszeitkontovereinbarung die Umwandlung für diesen Störfall verbindlich vorgesehen ist. Etwas genauer: Die Umwandlungsvereinbarung kann selbstredend nach der Arbeitszeitkontenvereinbarung erfolgen und diese abändern. Nur muß das umzuwandelnde Guthaben nach dieser Umwandlungsvereinbarung erarbeitet worden sein, weil sonst keine künftigen Entgeltansprüche betroffen sind. Steuerrechtlich liegt dann gleichfalls kein Zufluß vor. Das BMF ist noch großzügiger und anerkennt die steuerneutrale Entgeltumwandlung des Kontoguthabens1. Freilich kann das steuerliche Probleme bei den Rückstellungen auslösen, weil Rückstellungen für Arbeitszeitkonten anders behandelt werden, als solche für Altersversorgung (Rz. 1095 ff., 1317 ff.).

131

In der Praxis droht eine Falle, wenn Arbeitszeitkonten zweistufig aufgebaut sind – unterjähriges Ausgleichskonto, dessen Stundenüberschüsse in ein Langzeitkonto eingestellt werden. Damit das Umwandlungsprivileg greifen kann, muß in beiden Kontenregelungen die Entgeltumwandlung für Guthaben vorgesehen sein.

132

Unter dem geltenden Recht bleibt dem Arbeitnehmer – im bestehenden Arbeitsverhältnis und bei hinreichender Arbeitsleistung – immerhin die Umschichtungsmethode: Der Arbeitnehmer geht eine virtuelle Mehrarbeitsverpflichtung ein, von der er sich sogleich unter Freistellung und Entgeltweiterzahlung aus dem Arbeitszeitkonto befreien läßt. Zugleich wandelt er einen entsprechenden Anteil seines durch die weiterhin zu erbringende Arbeitsleistung zu verdienenden „künftigen“ Entgeltes in eine Altersversorgung um.

133

Rechtspolitisch ist diese Beschränkung nicht sinnvoll, weil auch Arbeitszeitkonten – gerade weil sie steuer- und sozialversicherungsrecht1 BMF, Schreiben v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04, Anhang V, Rz. 1394, dort Nr. 166.

42

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 136 A

lich in vergleichbarer Weise als deferred compensation privilegiert sind1 – in derselben rechtlichen Kategorie einzuordnen sind: Ob jemand „vorarbeitet“, um das Entgelt während des Arbeitsverhältnisses oder im Anschluß daran als Altersversorgung nutzen zu können, macht keinen inneren Unterschied. Und daß ein Arbeitnehmer während seines Berufslebens noch nicht exakt vorhersehen kann, ob er diese Vorarbeit im einen oder anderen Sinne nutzen will und kann, ist ebenfalls einzusehen. Eine nachträgliche Umwidmung wäre mithin sinnvoll. Das betrifft gerade die Fälle, in denen das Arbeitsverhältnis planwidrig endet. Hier bleibt dem Arbeitnehmer derzeit nur die betriebsrentenrechtliche Fortsetzung der Umwandlung, die er dann aus den Erträgen des abzuwickelnden Arbeitszeitkontos finanzieren kann (Rz. 240 ff.). Diese Beschränkung fußt im wesentlichen auf steuerlichen und beitragsrechtlichen Privilegien der betrieblichen Altersversorgung. Doch ist das Arbeitzeitkonto ebenso privilegiert. Doch würde nach dem geltenden Recht die nachträgliche Umwandlung des Arbeitszeitkontoguthabens in eine Altersversorgung einen steuerrechtlich maßgebenden Zufluß begründen (Verfügungsmöglichkeit) und – wenn auch nur für eine juristische Sekunde – einen beitragsrechtlichen Entgeltvermögenswert in der Person des Arbeitnehmers entstehen lassen.

134

Ein weiteres Problem ist die betriebsrentenrechtliche Insolvenzsicherung durch den PSV: Könnten erdiente Kontenguthaben nachträglich umgewandelt werden, wäre die versicherungswidrige Überwälzung aktueller Insolvenzgefahren möglich. Der Versicherungsgedanke läßt aber keine Abdeckung bereits eingetretener Risiken zu. Freilich: Auch Arbeitszeitkonten müssen insolvenzgesichert sein, § 8a ATZG und § 7d SGB IV – hier stört dann das Auseinanderfallen der Versicherungsträger und die Überwälzung des Insolvenzrisikos vom einen auf den anderen.

135

Das heißt aber nicht, daß eine autonom vereinbarte Entgeltumwandlung ganz ausgeschlossen wäre: Selbstredend kann der Arbeitnehmer Entgeltrückstände, Arbeitszeitkontenguthaben, aber auch andere Rechtspositionen (wie den Status der Unkündbarkeit) kraft Vertragsfreiheit gegen eine Versorgungszusage „eintauschen“. Eine derartige Umwandlung bewegt sich aber außerhalb des BetrAVG – büßt damit die Insolvenzsicherung, aber auch steuer- und sozialversicherungsrechtliche Vorteile ein. Sie ist anders als die Umwandlung künftiger Entgelte nicht als Schuldänderung (Rz. 49), sondern als vertraglicher Verzicht gegen Versorgung einzustufen, weil hier nicht die Entgelterzeugung, sondern erzeugte Entgelte (und andere Rechtspositionen) betroffen sind. Und sie setzt voraus, daß die Rechtsposition, auf die der Arbeitnehmer verzichten will, für ihn disponibel ist. Daran kann es – vorbehaltlich des Günstigkeitsprinzips – bei

136

1 Für das Steuerrecht fehlt es am Zufluß, sozialversicherungsrechtlich folgt das Privileg aus §§ 23b, 7 Abs. 1a SGB IV.

43

A

Rz. 137

Grundlagen

Rechten aus einem Tarifvertrag (§ 4 Abs. 4 TVG) oder einer Betriebsvereinbarung (§ 77 Abs. 4 S. 2 BetrVG) fehlen. 137

Probleme bereitet die Umwandlung von Ansprüchen, die teilweise erdient sind. Wird etwa eine Sonderzuwendung ratierlich erarbeitet, so führt deren einheitlich gewollte Umwandlung zur Zweiteilung: Der bereits erdiente Teil kann nur außerhalb des BetrAVG umgewandelt werden, nur für den Anteil, für den die Tatbestandsvoraussetzung ab Abschluß der Umwandlungsvereinbarung erst noch geleistet werden muß, bewegt sich die Entgeltumwandlung im Rahmen des BetrAVG. c) Keine Wertgleichheit

138

Das Wertgleichheitsgebot hat weder konstitutiven Charakter für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des BetrAVG, noch handelt es sich um ein Verbotsgesetz. Freiwillige Entgeltumwandlung unterliegt nicht dem Gebot der Wertgleichheit. Sie ist maßgebend nur für den Umwandlungsanspruch nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG1. Darin liegt der wichtigste und systemprägende Unterschied zwischen freiwilliger und erzwingbarer Entgeltumwandlung. Auf ihn wird der Arbeitgeber den Arbeitnehmer hinweisen müssen, insbesondere darauf, daß ohne Wertgleichheit der Anspruch des Arbeitnehmers aus § 1a BetrAVG fortbesteht. Zudem kommt ein Nachbesserungsanspruch in Betracht (Rz. 270).

139

Gegen das Absehen vom Wertgleichheitsgebot bei freiwilliger Entgeltumwandlung spricht zwar, daß die dem gesamten BetrAVG zugrundeliegende Legaldefinition der Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG ausdrücklich auf die wertgleiche Anwartschaft abhebt. Diese Vorschrift ist zudem nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abdingbar, § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG.

140

Indes: Die Aufnahme der Wertgleichheit in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG ist eine systematische Fehlleistung des Gesetzgebers. Das BetrAVG ist seinem Sinn und Zweck nach auf den Schutz der Arbeitnehmer ausgerichtet. Ein enges begriffliches Verständnis von Entgeltumwandlung würde diesem Schutzzweck zuwiderlaufen: Würde der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber durch eine unterwertige Umwandlung benachteiligt, würde die Rechtsordnung ihm mit dem Entzug des BetrAVG-Schutzes einen zusätzlichen Rechtsnachteil zufügen. Das ist ersichtlich nicht gewollt. Vielmehr sollte allein der gesetzliche Anspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG auf den „Idealfall“ der wertgleichen Umwandlung gerichtet werden: Der Arbeitnehmer kann die Wertgleichheit über seinen Anspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG durchsetzen.

1 Weitergehend Hopfner, S. 131 ff., der jede Preiskontrolle der Entgeltumwandlung ablehnt.

44

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 143 A

Diese Sichtweise läßt den Schutz durch § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG hinsichtlich der Wertgleichheit weitgehend entfallen. Die Wertgleichheit wird letztlich zur Disposition der Parteien gestellt: Solange sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einig sind, können sie im Rahmen freiwilliger Entgeltumwandlung auch unterproportionale Vereinbarungen treffen und den Anspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG „leerlaufen“ lassen. Das liegt innerhalb der vom Gesetzgeber im BetrAVG zum Ausdruck gebrachten Absicht. Hätte der Gesetzgeber unterproportionale Entgeltumwandlungen verbieten wollen, hätte dies ausdrücklich gesagt werden müssen. Deshalb liegt in der schlichten Definition des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG gleichfalls kein Typenzwang und kein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB für anderweitige Vertragsgestaltungen.

141

Hinsichtlich der Entgeltumwandlung ist die Privatautonomie der Parteien – innerhalb der allgemeinen Grenzen, etwa § 138 BGB – nicht beschränkt: Die Entgeltabsenkung kann höher ausfallen als der Wert der Altersversorgung. Denn eine Entgeltabsenkung kann nicht ausgerechnet deshalb beschränkt sein, weil der Arbeitgeber eine Altersversorgung zum (teilweisen) Ausgleich gewährt1. Der Arbeitgeber muß immerhin bedenken, daß nur eine wertgleiche Umwandlung zur vollständigen Anrechnung nach § 1a Abs. 2 BetrAVG führt (näher Rz. 267 ff.). Anders zu entscheiden hieße, mit einem umwandlungsrechtlichen Wertgleichheitsgebot die privatautonome Regelungsbefugnis des Arbeitnehmers für seine arbeitsvertraglichen Entgelte punktuell und systemwidrig zu beschneiden. Für eine solch einschneidende Vorgabe – etwa § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB – gibt das BetrAVG keinen Anhaltspunkt. Während der Arbeitnehmer sonst stets auf arbeitsvertragliche Entgeltbestandteile „verzichten“ kann, ihm insbesondere eine unterwertige unechte „Entgeltumwandlung“ möglich ist, würde hier seine Privatautonomie beschnitten2. Richtigerweise ist eine individualrechtliche Korrektur unterproportionaler Umwandlungen nur über den Anspruch aus § 1a BetrAVG möglich – also auch nur innerhalb von dessen Rahmen: bis 4 % der Beitragsbemessungsgrenze.

142

Entgegen Hopfner3 läßt sich auch keine allgemeine Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB zur Einhaltung der Wertgleichheit installieren: § 315 BGB ist kein Instrument zur Vertragskontrolle4. Eine Kontrolle der Arbeitgeber-Leistungsbestimmung setzt voraus, daß die inhaltliche Ausgestaltung der Versorgungszusage der einseitigen Leistungsbestimmung des Arbeitgebers überantwortet ist. Das aber geschieht in aller Regel ge-

143

1 Vgl. Grabner/Bode, DB 2001, 481 (483 f.) zur Konstruktion zweier getrennter Arbeitsverhältnisse. Richtig Clemens, S. 290 (293 f.). 2 So aber Blomeyer/Otto, § 1 Rz. 163. 3 Hopfner, S. 152 ff. 4 Staudinger/Rieble (2004), § 315 Rz. 24 ff.

45

A

Rz. 144

Grundlagen

rade nicht1. Der einzusetzende Entgeltbetrag wie die in aller Regel gewählte Beitragszusage sind in den Umwandlungsverträgen enthalten. Allerdings: Wenn und soweit der Arbeitgeber sich im Umwandlungsvertrag ein Leistungsbestimmungsrecht über die Modalitäten der Entgeltumwandlung ausbedingt, dann muß er im Rahmen seiner einseitigen Leistungsbestimmung auch die Wertgleichheit beachten – freilich nicht als gesetzliche Vorgabe, die die Privatautonomie beschränkte, sondern als privatautonom von beiden Parteien zugrundegelegter Zweck des Umwandlungsgeschäftes2. 144

Allerdings drohen kollektivrechtliche Grenzen, weil Arbeitnehmer über Entgelte aus Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen wegen der zwingenden Wirkung gerade nicht frei disponieren kann: Die unterproportionale Umwandlung kann Entgeltforderungen aus einem zwingend geltenden Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung nicht erfassen: Weder nach dem „modernen“ Günstigkeitsprinzip (Rz. 350), weil die unterwertige Umwandlung ungünstiger ist, noch nach einer Öffnungsklausel, weil die Öffnungen in Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen typischerweise die Wertgleichheit zur Wirksamkeitsvoraussetzung der abbedingenden Vereinbarung machen. In solchen Fällen ist die Umwandlungsvereinbarung also (teil-)nichtig, weil sie gegen die zwingende Wirkung eines Kollektivvertrages verstößt (noch Rz. 273)3. „Unterwertig disponieren“ kann der Arbeitnehmer immerhin und nur über arbeitsvertragliche Entgeltbestandteile. Sie könnte er auch ganz abbedingen. Abbedingen kann er freilich auch Entgeltregeln aus einem nachwirkenden Tarifvertrag oder aus einem nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB transformierten Kollektivvertrag – nach Ablauf der Veränderungssperre. d) § 1b BetrAVG

145

Betriebsrentenrechtliche Grenzen der Privatautonomie zieht § 1b BetrAVG. Freiwillige Entgeltumwandlungen wurden schon lange, bevor es den Anspruch aus § 1a BetrAVG gab, schrittweise vom BAG anerkannt und geschützt: Zunächst wurden sie in den Insolvenzschutz einbezogen4, dann eine aus der Versorgungszusage abgeleitete sofortige Unverfallbarkeit der Anwartschaft angenommen5.

146

In § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 1 BetrAVG ist die sofortige Unverfallbarkeit der durch Entgeltumwandlung finanzierten Versorgungszusage in allen 1 Die diesbezügliche Annahme von Hopfner, S. 152, rangiert im Bereich bloßer Vermutung. 2 Staudinger/Rieble (2004), § 315 Rz. 126 ff. 3 Richtig Clemens, S. 295 f. 4 BAG v. 26.6.1990 – 3 AZR 641/88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = BAGE 65, 215 = NJW 1991, 717 = BetrAV 1991, 21. 5 BAG v. 8.6.1993 – 3 AZR 670/92, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Unverfallbarkeit = NZA 1994, 507 = DB 1993, 2538 = BetrAV 1994, 25.

46

Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung

Rz. 148 A

Durchführungswegen angeordnet. Auf Zusagedauer oder Mindestalter kommt es nicht an. Die sofortige Unverfallbarkeit und der damit einhergehende Insolvenzschutz (§ 7 Abs. 2 BetrAVG) sind – anders als das Gebot der Wertgleichheit – systemtragend für betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung. Deshalb liegt darin – im Gegensatz zum Gebot der Wertgleichheit – eine für alle Entgeltumwandlungen zwingende Vorgabe des BetrAVG. Wenn und soweit künftige Entgeltforderungen in Versorgungsanwartschaften umgewandelt werden, sind diese sofort unverfallbar. Abweichende Vereinbarungen, etwa Wartezeitenregelungen, sind unwirksam1. Bei den Durchführungswegen Pensionsfonds, Pensionskasse und Direktversicherung müssen dem Arbeitnehmer von Anfang an Überschußanteile als Verbesserung der Leistung zugute kommen, § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG (Rz. 112, 513 ff.). Dadurch wird sichergestellt, daß bei arbeitnehmerfinanzierter betrieblicher Altersversorgung der Arbeitnehmer seine Anwartschaft vollständig behält2 (auch Rz. 514 ff.). Wegen der Nähe dieser Regelung zum Wertgleichheitsgebot könnte der Schluß gezogen werden, die Vorschrift habe keinen Verbotscharakter i.S.v. § 134 BGB. Jedoch handelt es sich um eine Regelung zur Sicherung der Unverfallbarkeit, wofür bereits ihr Standort im Gesetz spricht. Die Verbindlichkeit der Verwendung von Überschußanteilen auch für freiwillige Entgeltumwandlungsvereinbarungen ergibt sich ferner aus der klaren Wortwahl durch den Gesetzgeber („dürfen… nur“).

147

Hinsichtlich des Rechts zur Fortsetzung der Altersversorgung nach Entfall des Entgeltes (noch Rz. 240 ff., 292 ff., 562, 569, 981) ist zu unterscheiden:

148

– Entfällt der Entgeltanspruch im bestehenden Arbeitsverhältnis, hat der Arbeitnehmer nach § 1a Abs. 4 BetrAVG (Fassung ab 1.1.2005) ein zwingendes Recht zur Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen. Weil sich dieses Recht gegen den Arbeitgeber richtet, wird der Entgeltumwandlungsvertrag durch das BetrAVG unmittelbar gestaltet. – Entfällt der Entgeltanspruch infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, so hat der Arbeitnehmer ein Fortsetzungsrecht nur gegenüber dem externen Träger (Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds, nicht: Unterstützungskasse); hier wird dieser Träger nicht unmittelbar in die Pflicht genommen, der Arbeitgeber muß – wie § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3, Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrAVG zeigt – ihm diesen Fortsetzungsanspruch aber verschaffen. Wer also als Arbeitgeber eine Entgeltumwandlung vornimmt und dabei nicht sicherstellt, daß dem

1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1b Rz. 173. 2 ErfK/Steinmeyer (2005), § 1b BetrAVG Rz. 71.

47

A

Rz. 149

Grundlagen

ausgeschiedenen Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung mit eigenen Beiträgen eingeräumt ist, büßt er nicht nur das Recht ein, die Haftung aus der unverfallbaren Anwartschaft auf den externen Träger zu überzuwälzen, er muß dem Arbeitnehmer gegebenenfalls den aus dem „vergessenen Fortsetzungsrecht“ entstehenden Versorgungsschaden ersetzen. 149

Nach § 1a Abs. 5 S. 1 Nr. 3 BetrAVG sind dem Arbeitgeber Abtretung, Verpfändung und Beleihung der Versorgungsanwartschaften des Arbeitnehmers verboten.

150

Ein unwiderrufliches Bezugsrecht ist der Arbeitgeber nur im Fall der Direktversicherung einzuräumen verpflichtet, § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG. Nur in diesem Durchführungsweg kann dem Arbeitgeber als Versicherungsnehmer nämlich ein Verfügungsrecht über das Bezugsrecht zustehen1.

151

Nach § 16 Abs. 5 i.V.m. 3 Nr. 1 BetrAVG trifft den Arbeitgeber im Falle der Durchführung über eine Direktleistung, Unterstützungskasse oder Pensionsfonds eine Anpassungspflicht: er muß die laufenden Rentenleistungen jährlich um mindestens 1 % anzuheben.

152

Bei der Durchführung über eine Pensionskasse oder Direktversicherung gilt § 16 Abs. 5 i.V.m. 3 Nr. 2 BetrAVG: Sämtliche Überschußanteile müssen zur Erhöhung des laufenden Leistungen verwendet werden. Zur Berechnung der garantierten Leistung darf der nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 lit. a VAG festgesetzte Höchstzinssatz zur Berechnung der Deckungsrückstellung nicht überschritten werden.

153

Bei Beitragszusagen mit Mindestleistung entfällt die Anpassungsprüfung, weil nach § 16 Abs. 3 Nr. 3 BetrAVG Abs. 5 in diesem Fall keine Anwendung findet.

II. Individualarbeitsrechtliche Fragen 1. Vorbereitende Informationsansprüche 154

Vor Abschluß der Umwandlungsvereinbarung haben beide Seiten ein gewisses Informationsbedürfnis. Das BetrAVG regelt nur die Information über die bestehende Altersversorgung – in § 4a. Dem „umwandlungsvorvertraglichen“ Informationsbedürfnis kann durch einen Informationsanspruch nach § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1a BetrAVG Rechnung getragen werden.

1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1b Rz. 363.

48

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 157 A

a) des Arbeitnehmers Der Informationsanspruch des Arbeitnehmers folgt aus einer Abwägung der erkennbaren Informationsbedürfnisse des Arbeitnehmers und der beschränkten Beratungsmöglichkeiten des Arbeitgebers1. Keinesfalls muß der Arbeitgeber von sich aus auf den gesetzlichen Umwandlungsanspruch hinweisen. Wo der Gesetzgeber den Aushang oder die sonstige Kenntnisgabe arbeitsrechtlicher Gesetze vom Arbeitgeber verlangt, ist das besonders gesagt (etwa § 16 Abs. 1 ArbZG).

155

Mit dem Anspruch aus § 1a BetrAVG geht das Recht des Arbeitnehmers auf Information und Aufklärung einher: Der Arbeitgeber hat die Pflicht, auf Nachfrage den Arbeitnehmer über die von ihm beeinflußten Faktoren der Entgeltumwandlung zu informieren – soweit sie für die Entscheidung des Arbeitnehmers über die Entgeltumwandlung maßgebend sind2. Das betrifft vor allem:

156

– Den im Betrieb/Unternehmen bislang gewählten Durchführungsweg oder die nach § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG maßgebende Bereitschaft des Arbeitgebers zur Durchführung über Pensionskasse oder -fonds. – Identität des externen Trägers (vor allem des Direktversicherers) – Zusageart und Versicherungsbedingungen des Versorgungsträgers, insbesondere um die Wertgleichheit selbst beurteilen zu können. Sonderproblem ist die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers: Denn die Umwandlungsfähigkeit von Tarifentgelt hängt nach der strengen Auffassung davon ab, daß die Tarifregelungen über das Entgelt dispositiv sind, also der Tarifvertrag entweder nur kraft Bezugnahme gilt oder nur nachwirkt oder aber mit einer Öffnungsklausel für die Entgeltumwandlung versehen ist. Daß nach hier vertretener Ansicht das Günstigkeitsprinzip in seiner moderneren Version die Umwandlung von Tarifentgelten stets erlaubt (Rz. 354 ff., 350), rechtfertigt keinen Gegenschluß: Denn dieser Weg ist nicht hinreichend rechtssicher und belastet die Parteien mit dem nicht zumutbaren Rechtsrisiko, daß die Umwandlung scheitert (Rz. 367 f.). Verweist ein Arbeitgeber nun in seinem vorformulierten Arbeitsvertrag auf das einschlägige Tarifwerk und enthält dieses keine Öffnungsklausel, so wäre die Umwandlung des tariflichen Grundentgeltes ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer selbst tarifgebunden ist. Deswegen hat der Arbeitnehmer unter diesen Voraussetzungen einen Anspruch darauf, daß ihn der Arbeitgeber über dessen Tarifgebundenheit informiert3. Gibt der Arbeitgeber (schuldhaft) eine falsche Auskunft, schuldet 1 BAG v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 = NJW 2001, 1086 = DB 2001, 286 = ZIP 2001, 472. 2 Ähnlich Blomeyer, DB 2001, 1416. 3 BAG v. 19.3.2003 – 4 AZR 331/02, AP Nr. 33 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 27 = NZA 2003, 1207

49

157

A

Rz. 158

Grundlagen

er Schadensersatz, § 280 BGB. Der Arbeitnehmer kann geltend machen, daß er dann andere Entgeltbestandteile umgewandelt oder sich für eine Privatvorsorge entschieden hätte, deren Erträge ihm nun entgehen. 158

Weitergehende Informationsansprüche bestehen nicht. Den Arbeitgeber trifft nicht schon deshalb eine umfassende Versorgungsberatungspflicht, weil er gesetzlichen oder tarifvertraglichen Ansprüchen auf Entgeltumwandlung nachkommt1. Denn dabei würde es nicht mehr um spezifisch von ihm beeinflußte Faktoren gehen. Insbesondere muß der Arbeitgeber nicht über steuer- oder sozialversicherungsrechtliche Folgen der Entgeltumwandlung beraten2. Die schärfere Rechtsprechung zu Informationspflichten über betriebliche Altersversorgung im öffentlichen Dienst3 ist auf die Privatwirtschaft nicht übertragbar4. Den öffentlichen Arbeitgeber trifft eine Sonderlast, weil er mit der Zusatzversorgung selbst ein hochkomplexes und kaum durchschaubares Versorgungssystem geschaffen hat. Der private Arbeitgeber hingegen ist zur umfassenden Beratung über Vor- und Nachteile verschiedener Formen und Durchführungswege betrieblicher Altersversorgung i.d.R. nicht in der Lage5. Vor allem aber: die Altersversorgung des Arbeitnehmers gehört zu dessen Privatsphäre. Die Entgeltumwandlung dient allein dazu, dem Arbeitnehmer Steuer- und Beitragsvorteile zu ermöglichen – nicht aber soll sie den Arbeitgeber zum Primärverantwortlichen für den Ruhestand des Arbeitnehmers machen. Jede sachgerechte Abgrenzung der Verantwortungsbereiche berücksichtigt, daß die Altersversorgung einem individuellen und privaten Versorgungsbedürfnis des Arbeitnehmers im Alter dient, für das der Arbeitgeber nicht verantwortlich ist.

159

Verweist der Arbeitgeber auf externe Berater oder Versorgungsträger6, sind deren Pflichtverletzungen bei der Information dem Arbeitgeber

1 2 3

4

5 6

50

für das Fragerecht vor der Einstellung. Zu dieser Entscheidung Boemke, Fragerecht des Arbeitnehmers nach Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband?, NZA 2004, 142 ff.; Rieble, GedS Heinze (2004), S. 687, 691 f. Loritz, ZfA 2001, 199; eingehend Reinecke, RdA 2005, 129 ff., 140 ff. Blomeyer/Otto, § 1a Rz. 50; Doetsch, BetrAV 2003, 48 (50). BAG v. 24.5.1963 – 1 AZR 66/62, BAGE 14, 193 = DB 1963, 1223 = RdA 63, 288; BAG v. 17.12.1991 – 3 AZR 44/91, AP Nr. 32 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen = NZA 1992, 973 = DB 1992, 1938 = BetrAV 1992, 182; BAG v. 21.11.2000 – 3 AZR 13/00, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Auskunft = NZA 2002, 618 = NJW 2001, 767; ferner Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1a Rz. 51. Wie hier Clemens, S. 119 ff. A.A. Doetsch, BetrAV 2003, 48 (50): Informationspflicht über bestehende Versorgungsmöglichkeiten und Mittel ihrer Ausschöpfung. S. auch ArbG Stuttgart v. 17.1.2005 – 19 Ca 315/04: Informationspflicht des Arbeitgebers über Nachteile beim Arbeitgeberwechsel. Ebenso Reinecke, RdA 2005, 142. ErfK/Steinmeyer (2005), § 1 BetrAVG Rz. 16. Zur deren Auskunftspflicht siehe Doetsch, BetrAV 2003, 48 (53).

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 163 A

nicht nach § 278 BGB zuzurechnen, denn diese werden gerade nicht in seinem Pflichtenkreis tätig. Wenn aber der Arbeitgeber freiwillig eine solche Altersversorgungsberatung durchführt, müssen seine Informationen auch richtig sein. Andernfalls haftet er wegen der Verletzung der Pflicht zu richtiger Beratung nach § 280 BGB.

160

b) des Arbeitgebers Nicht nur der Arbeitgeber ist zur aktiven Information verpflichtet, auch der Arbeitnehmer. Denn der Arbeitgeber muß den Anspruch prüfen können. Dabei geht es mit Blick auf § 17 Abs. 5 BetrAVG (Rz. 354 ff.) insbesondere um die Auskunft über die Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers, wenn die tarifrechtliche Tarifgeltung die Entgeltumwandlung hindern könnte, soweit es also um Tarifentgelt geht und der Tarifvertrag keine Öffnungsklausel enthält.

161

Der (seinerseits tarifgebundene) Arbeitgeber darf also fragen, wenn und soweit von der Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers ein erhebliches Rechtsrisiko für die Wirksamkeit des Tarifvertrags ausgeht. Die Frage zielt nicht auf die aktuelle Gewerkschaftszugehörigkeit des Arbeitnehmers, sondern mit Blick auf § 3 Abs. 1 und 3 TVG darauf, ob der Arbeitnehmer innerhalb der Laufzeit desjenigen Tarifvertrags, dessen Entgelte umgewandelt werden sollen, Gewerkschaftsmitglied gewesen ist1. Daß die Rechtsprechung bislang Auskünften über die Gewerkschaftsmitgliedschaft skeptisch gegenübersteht, ändert für diesen Fall nichts. Denn es ist anerkannt, daß der Arbeitnehmer, der ein Recht aus dem Tarifvertrag geltend macht, seine Tarifgebundenheit darlegen und notfalls beweisen muß2. Nichts anderes kann – unter umgekehrtem Vorzeichen – gelten, wenn der Arbeitnehmer ein Recht geltend macht, dem die zwingende Geltung eines Tarifvertrags (an den der Arbeitgeber gebunden ist) entgegensteht: Hier muß der Arbeitnehmer darlegen und beweisen, daß er nicht tarifgebunden ist3.

162

Freilich: Einem isoliert durchsetzbaren Auskunftsbegehren fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Der Arbeitgeber kann die Umwandlung von Tarifentgelt solange verweigern, bis der Arbeitnehmer zusichert, nicht an den aktuellen Entgelttarif gebunden zu sein.

163

1 Eingehend Rieble, Arbeitgeberfrage nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft, GedS Heinze (2004), S. 687 ff. 2 BAG v. 15.6.1993 – 9 AZR 208/92, EzA § 4 TVG Ausschlußfristen Nr. 104 = AP Nr. 123 zu § 4 TVG Ausschlußfristen = NZA 1994, 274; BAG v. 12.2.1997 – 4 AZR 419/95, NZA 1997, 1064; BAG v. 18.8.1999 – 4 AZR 247/98, NZA 2000, 432; Stein, Anm. zu BAG AP Nr. 22 zu § 3 TVG; Oetker, Anm. zu BAG v. 18.8.1999, AuA 2001, 91. 3 Rieble, GedS Heinze (2004), S. 699 f.

51

A

Rz. 164

Grundlagen

164

Problematisch ist die nachträgliche Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers. Denn nach der strengen Auffassung scheitert ab der zwingenden Geltung des Tarifvertrags sodann die Entgeltumwandlung. Deswegen darf der Arbeitgeber richtigerweise – beschränkt auf den Fall, daß er selbst tarifgebunden ist und der Tarifvertrag keine die Entgeltumwandlung ermöglichende Öffnungsklausel enthält – den Abschluß der Umwandlungsvereinbarung über die vom Arbeitnehmer selbst (!) geforderte Umwandlung des Tarifentgeltes davon abhängig machen, daß der Arbeitnehmer sich verpflichtet, die nachträgliche Tarifgebundenheit von sich aus zu melden1.

165

Das Verschweigen oder Verneinen der bestehenden Tarifgebundenheit verpflichtet den Arbeitnehmer zum Schadensersatz – gerichtet auf das negative Interesse2. Der Arbeitgeber ist so zu stellen, wie er stünde, hätte der Arbeitnehmer pflichtgemäß die Tarifgebundenheit aufgedeckt. Dann hätte er die Entgeltumwandlungsvereinbarung insoweit nicht abgeschlossen, so daß der Arbeitnehmer ihm die Aufwendungen für die Versorgung erstatten muß – abzüglich des nicht bezahlten Entgelts. 2. Vertragsschluß a) Vorrang des autonomen Vertrages

166

Der Umwandlungsanspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG ist ein subsidiäres Instrument: Er beschreibt nur dasjenige, wozu der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer gezwungen werden kann – mit dem Ziel, daß sich die Parteien freiwillig einigen (Rz. 15). Die dem Umwandlungsanspruch gezogenen Grenzen, insbesondere das Kriterium der Wertgleichheit, gelten für sie nicht (Rz. 138). Auch muß der Entgeltanspruch nicht „künftig“ sein, weil sich die Umwandlung dann lediglich aus dem Geltungsbereich des BetrAVG herausbewegt (Rz. 136). Es müssen nicht einmal Entgeltansprüche betroffen sein, weil die Vertragsfreiheit den Parteien erlaubt, jedwedes disponible Recht gegen eine Altersversorgung einzutauschen. Freilich ist das dann kein Schuldänderungsvertrag mehr.

167

Der Vorrang des privatautonomen Vertrages zeigt sich daran, daß die Einigung über die Umwandlung auch dann wirksam ist, wenn sie den Bereich der Erzwingbarkeit verläßt. Problematisch ist dies für den Arbeitnehmer solange, als er nicht weiß, ob der Arbeitgeber restriktiv verfährt und ihm nur das Maß an Umwandlung gewähren will, das der Anspruch gebietet. Der Arbeitnehmer oder sein Berater müssen sich insofern also taktisch klug verhalten. Auch der restriktive Arbeitgeber muß seine Ablehnungsrechte genau kennen, weil er mit der Ablehnung eines vom Umwandlungsanspruch 1 Dazu Rieble, GedS Heinze (2004), S. 702 f. 2 Eingehend Rieble, GedS Heinze (2004), S. 704 ff.

52

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 171 A

gedeckten Umwandlungsbegehrens eine Pflichtverletzung begeht, die zum Schadensersatz verpflichtet (Rz. 218). Das Verhandeln vor dem Hintergrund des Umwandlungsanspruches ist also deutlich schwieriger als die einvernehmliche Umwandlung. b) Wirksamkeit Grundlage der Entgeltumwandlung ist die Umwandlungsvereinbarung – als Schuldänderungsvertrag. Sie muß hinreichend bestimmt sein. Die Umwandlungsvereinbarung regelt alle Aspekte der Schuldänderung unter Einschluß der Modalitäten der Versorgung: Die Höhe des umzuwandelnden Entgeltes, die Umwandlungsintervalle sowie die Dauer der Umwandlung. Die Parteien dürfen nicht im Unklaren lassen, welcher Entgeltbestandteil der Umwandlung unterliegen soll. Ferner wird die Leistungsseite näher beschrieben: Werden Versorgungsleistungen zugesagt oder Beiträge mit Mindestleistung? Welcher Durchführungsweg soll gewählt werden?

168

Streiten läßt sich darüber, ob bei externen Durchführungswegen auch eine Einigung über den konkreten Versorgungsträger erzielt werden muß. Hält man sich vor Augen, daß die Umwandlungsvereinbarung nur einen Versorgungsverschaffungsanspruch erzeugt, spricht viel dafür, daß in der Umwandlungsvereinbarung der Versorgungsträger offen gelassen werden kann und der Arbeitgeber erst bei der Erfüllung dieses Verschaffungsanspruchs den Vertragspartner für das Deckungsgeschäft wählt.

169

Um den Vertrag vor dem Scheitern an der Unbestimmtheit zu bewahren, können die Parteien ein Leistungsbestimmungsrecht (des Arbeitgebers) nach § 315 BGB vorsehen1. Mit der Annahme konkludent vereinbarter Leistungsbestimmungsrechte muß man hingegen vorsichtig sein, weil damit den Parteien die Vertragsverantwortung abgenommen würde – und weil § 315 BGB keine Ermächtigungsnorm für richterliche Vertragshilfe ist2. Immerhin kann man für diejenigen Punkte, die das BetrAVG ohnehin der Entscheidung des Arbeitgebers überantwortet, sein Leistungsbestimmungsrecht annehmen, wenn die Umwandlungsvereinbarung ergibt, daß die Regelung nicht nur vorläufig (Punktation) gemeint ist. Das betrifft den Durchführungsweg, den Versorgungsträger und die Zusageart (noch Rz. 205 ff.).

170

Über Umfang, Höhe und Bedingungen der gewährten Leistungen ist der Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 1 NachwG innerhalb eines Monats nach Abschluß der Umwandlungsvereinbarung vom Arbeitgeber schriftlich zu informieren3.

171

1 Zu diesem Zweck der Leistungsbestimmung Staudinger/Rieble (2004), § 315 Rz. 3 ff. 2 Staudinger/Rieble (2004), § 316 Rz. 4 ff. 3 Doetsch, BetrAV 2003, 49.

53

A 172

Rz. 172

Grundlagen

Die Umwandlungsvereinbarung unterliegt als privatrechtlicher Vertrag den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre. Die Parteien müssen geschäftsfähig und ggf. ordnungsgemäß vertreten sein; es gelten die Vorschriften zur Anfechtung bei Irrtum und Arglist. Irrtümer über Vorgaben des BetrAVG sind als Rechtsirrtümer stets unbeachtlich. Zu den Rechtsfolgen bei Fehlern Rz. 257 ff. c) Insbesondere: Fortführung eines Schattenentgelts?

173

In der Umwandlungsvereinbarung sinnvollerweise zu regeln ist auch die sogenannte Fortsetzung eines „Schattenentgelts“1 (vgl. auch Rz. 771 ff.). Zwar werden dem Arbeitnehmer nach der echten Entgeltumwandlung nur noch geringere Bezüge gezahlt, maßgebend für die Umwandlung ist aber sein ursprüngliches Entgelt. Das kann etwa relevant sein für spätere entgeltabhängige Gratifikationen oder prozentuale Entgeltanhebungen2.

174

Die rechnerische Fortführung eines Schattengehalts ist Ausdruck der Wertgleichheit einer Umwandlung3. Das Wertgleichheitsgebot bezieht sich auf jede einzelne ratierliche Umwandlung. Freilich können die Vertragspartner eine feste Umlage etwa von 100 Euro auch pauschal in eine Direktversicherung wandeln, ohne daß dies auf der Gehaltsabrechnung vermerkt sein muß. Wichtig ist nur, daß der Arbeitnehmer bei künftigen Entgelterhöhungen (hier der Zulage auf 120 Euro) nicht ausgeschlossen werden darf – mit der Begründung, bei ihm sei die Zulage ja abbedungen. Das wäre eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung: Der Umstand, daß der Arbeitnehmer eine Entgeltumwandlung erzwungen oder freiwillig vereinbart hat, rechtfertigt seine Schlechterstellung nicht. Der Arbeitnehmer hat dann Anspruch auf die Differenz (20 Euro). Ist die Umwandlungsvereinbarung dynamisch auf die Zulage in ihrer jeweiligen Höhe bezogen (was aber nicht erzwingbar ist), muß der Arbeitgeber den erhöhten Betrag in die Alterversorgung einbringen.

175

Verpflichtet ist der Arbeitgeber zum Ausweis des Schattenentgelts nicht, wenn das Modell der Schuldänderung (Rz. 49) gewählt wird. Die Bestimmtheit der Umwandlungsvereinbarung ist schon gewahrt, wenn dort der Umwandlungsbetrag festgelegt wird. Das Wertgleichheitsgebot erlegt auch keine derartige Verpflichtung auf, weil es erstens für die einvernehmliche Entgeltumwandlung nicht gilt und weil das Schattenentgelt nur ein Kontrollinstrument ist – dahin, ob der Arbeitgeber auch künftig bei der Entgeltentwicklung richtig abrechnet. Fehlt das Schattenentgelt, ist der Arbeitnehmer darauf verwiesen, sein Entgelt selbst zu kontrollieren. 1 Blomeyer, NZA 2000, 281 (288). 2 Blomeyer, NZA 2000, 281 (288). 3 Blomeyer, NZA 2000, 288.

54

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 180 A

Daß der Arbeitgeber den Arbeitnehmer besonders darauf hinweisen müsse, daß künftige Entgelterhöhungen auf der Basis des Ausgangs- oder Schattenentgelts zu berechnen seien1, sehe ich nicht. Die Entgeltumwandlung fußt auf der Initiative des Arbeitnehmers und dient ausschließlich seinen privaten Interessen. Daß der Arbeitgeber mit Blick auf die Folgen nun zum Entgeltberater des Arbeitnehmers werde, läßt sich nicht begründen. Der Arbeitgeber muß den Arbeitnehmer auch nicht darüber aufklären, daß dessen Weiterverkauf von Waren aus Personaleinkauf gewerbe- und steuerrechtliche Konsequenzen auslöst. Hier wird Fürsorge übertrieben.

176

Die Pflicht zur Ausweisung des Schattengehaltes folgt auch nicht aus § 108 GewO. Denn die Entgeltabrechnung bezieht sich nicht auf das gesamte, sondern nur auf das zahlbare Entgelt. Das Versorgungsentgelt ist aber zahlbar erst nach Eintritt des Versorgungsfalles (meist: Altersgrenze).

177

Richtigerweise gehört die Frage nach dem Ausweis eines Schattenentgeltes zu den Modalitäten der Entgeltumwandlung, die durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zu regeln sind. Das gerade ist Aufgabe der Arbeitnehmerkollektive: Den gesetzlichen Mindestschutz durch möglichst konkrete Regeln zu verbessern.

178

Einigen sich die Parteien dagegen auf ein Versorgungsentgelt als Leistung an Erfüllungs statt (Rz. 46), besteht der Entgeltanspruch weiter und wird ratierlich – bei Umwandlung von Grundentgelt also monatlich – durch die Versorgungsverschaffung erfüllt. Hier ist der Ausweis des Schattenentgeltes also erforderlich.

179

d) Widerrufsrecht nach §§ 312, 355 BGB Da die freiwillige Umwandlungsvereinbarung in der Praxis häufig am Arbeitsplatz des Arbeitnehmers abgeschlossen wird, stellt sich die Frage nach einem Widerrufsrecht des Arbeitnehmers gemäß §§ 312, 355 Abs. 1 BGB. Es wird überwiegend zu Recht abgelehnt2. Unklar ist bereits, ob der Arbeitnehmer bei Vertragsschlüssen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis überhaupt Verbraucher i.S.v. § 13 BGB ist. Dies bejahen die Vertreter des absoluten Verbraucherbegriffs unter Hinweis auf den eindeutigen Wortlaut von § 13 BGB3. Das BAG hat diese Frage bislang offen gelassen4. 1 Doetsch, BetrAV 2003, 51; zustimmend Reinecke, RdA 2005, 143. 2 Müller/Straßburger, BetrAV 2004, 239; Blumenstein/Noe, BetrAV 2004, 139; a.A. Jaeger, BetrAV 2004, 62. 3 Darstellung des Meinungsstandes bei Rieble/Klumpp, Widerrufsrecht des Arbeitnehmer-Verbrauchers?, ZIP 2002, 2153. 4 Für einen relativen Verbraucherbegriff etwa Putzo, in: Palandt, vor § 611 Rz. 7a; Annuß, NJW 2002, 2844.

55

180

A

Rz. 181

Grundlagen

181

Vor allem aber hat das BAG entschieden, daß arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge kein Haustürgeschäft i.S.v. § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB seien1. Es fehlt nämlich an der von § 312 BGB aber vorausgesetzten atypischen situativen Vertragsanbahnung am Arbeitsplatz. Der Arbeitnehmer rechne vielmehr damit, daß die das Arbeitsverhältnis betreffenden Fragen im Betrieb geregelt werden. Das gilt erst recht bei Entgeltumwandlungsvereinbarungen. Es handelt sich um betriebliche (!) Altersversorgung, die nachgerade typischerweise im Betrieb vereinbart wird. Ein situationstypisches Überraschungsmoment, eine Inkonnexität zwischen Ort des Vertragsschlusses und Vertragsinhalt, fehlt2.

182

Weil das BAG offen gelassen hat, ob es bei Überrumpelungssituationen anders entscheiden will, ist fürsorglich darauf hinzuweisen, daß die Umwandlungsvereinbarung nicht schon als Versicherungsvertrag nach § 312 Abs. 3 Var. 2 BGB vom Widerrufsrecht ausgenommen ist. Zwar entspricht die Umwandlung wirtschaftlich einer Versicherung durch den Arbeitgeber für den Arbeitnehmer. Im rechtstechnischen Sinne gilt das nicht, weil die Vorschrift auf das spezielle Widerrufsrecht des § 8 VVG Rücksicht nimmt, das dem Arbeitnehmer aber nicht zukommt. Macht der Arbeitnehmer aber seinen Umwandlungsanspruch geltend, heißt das, daß die Vertragsverhandlungen „auf Bestellung des Verbrauchers“ geführt worden sind, § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Das schließt jedes Widerrufsrecht aus. 3. Durchsetzung des Umwandlungsanspruchs a) Inhalt

183

Das Recht des Arbeitnehmers auf Entgeltumwandlung ist als Anspruch auf Abschluß eines Umwandlungsvertrages formuliert – ähnlich wie der Anspruch nach § 8 TzBfG. Anders als in § 8 Abs. 4 und 5 TzBfG ist dem Arbeitgeber aber keine befristete Abwehrobliegenheit auferlegt, so daß eine Zustimmungsfiktion des Schweigens ausscheidet: Erforderlich sind einander entsprechende Willenserklärungen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Der Anspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG richtet sich gegen den Arbeitgeber. Er ist auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluß einer Umwandlungsvereinbarung i.S.v. § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG gerichtet.

184

Dem Einigungsverfahren entspricht der vertragsrechtliche Konfliktlösungsmechanismus: Beide Parteien sollen durch wechselseitige Einwirkung zum Richtigen hin zu einem für ihre Bedürfnisse maßgeschneiderten Entgeltumwandlungsvertrag gelangen – freilich immer vor dem Hintergrund der erzwingbaren Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG. 1 BAG v. 27.11.2003 – 2 AZR 135/03, NJW 2004, 2401 = BB 2004, 1852 = DB 2004, 1208. 2 Müller/Straßburger, BetrAV 2004, 242.

56

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 188 A

Dabei wird der Arbeitnehmer, der den Anspruch auf Entgeltumwandlung geltend macht, typischerweise ein Vertragsangebot nach § 145 BGB machen, das der Arbeitgeber zunächst frei annehmen oder ablehnen kann. Der Arbeitnehmer kann den Arbeitgeber auch – mit Blick auf die vom Arbeitgeber zu treffenden Entscheidungen – zu einem Angebot auffordern, erzwingbar ist dieses freilich nicht. Jede Modifikation des Antrags bedeutet nach § 150 Abs. 2 BGB eine Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag. Diesen wiederum kann der Arbeitnehmer ablehnen oder annehmen.

185

Scheitern die Verhandlungen kann der Arbeitnehmer seinen Anspruch im Wege der Leistungsklage geltend machen und so den Vertragsschluß erzwingen.

186

b) Angebot des Arbeitnehmers Zuvor muß der Arbeitnehmer aber ein annahmefähiges – insbesondere hinreichend bestimmtes – Angebot auf Abschluß einer Umwandlungsvereinbarung gemacht haben1. Auch wenn es für ihn schwierig ist, die zu regelnden Aspekte in sein Angebot aufzunehmen; darf nicht vorschnell auf ein Versagen des Vertragsmechanismus und auf die hilfsweise Leistungsbestimmung ausgewichen werden – nach §§ 316, 315 Abs. 3 BGB2. Denn mit der Zuweisung individueller Vertragsmacht ist dem Arbeitnehmer auch eine entsprechende Vertragsverantwortung zugewiesen. Deswegen ist für jeden Regelungspunkt gesondert zu prüfen, inwiefern Erleichterungen angebracht sind.

187

aa) Entgeltseite Das Angebot des Arbeitnehmers muß auf der Entgeltseite grundsätzlich enthalten: – den umzuwandelnden Entgeltbestandteil (Regelentgelt, Zulagen oder Sonderzuwendung, ausnahmsweise Sachbezüge) und – den Umfang der Umwandlung, also den Eurobetrag, der regelmäßig, einmalig oder mehrfach der Altersversorgung zugeführt werden soll (im Fall von Fremdwährungsschulden oder Sachbezügen muß eine entsprechende Konkretisierung erfolgen, auch muß der Arbeitnehmer im zweiten Fall einen Wertmaßstab für die Bewertung der Sachleistung angeben),

1 Rieble, BetrAV 2001, 584 (587); Konzen, GedS Blomeyer, S. 173. A.A. Clemens, S. 96: invitatio ad offerendum, auf das der Arbeitgeber mit einem Angebot reagieren müsse. 2 Zur allgemeinen Tendenz in diese Richtung Staudinger/Rieble (2004), § 316 Rz. 1 ff.

57

188

A

Rz. 189

Grundlagen

– sowie bei wiederkehrenden Bezügen die zeitliche Verteilung der Umwandlung auf das Kalenderjahr (etwa: 100 Euro im Monat). 189

Die Dauer der Entgeltumwandlung ist gesetzlich nicht bestimmt. Sie ist folglich Gegenstand der Parteivereinbarung. Dabei ist zu unterscheiden: Die Umwandlungsvereinbarung wird grundsätzlich unbedingt und unbefristet geschlossen. Sie kann sich aber inhaltlich sowohl auf eine unbefristete als auf eine befristete Entgeltumwandlung richten. Der Arbeitnehmer kann also eine punktuelle Umwandlung einer Sondervergütung begehren, aber auch eine dauerhafte. Er mag die Entgeltumwandlung nur befristet für einen fixen Zeitraum anbieten. Zur Vereinbarung eines Widerrufsrechts Rz. 234.

190

Zwar könnte der Arbeitnehmer vertragsrechtlich diese Fragen offenlassen und ihre Regelung ausdrücklich der Entscheidung des Arbeitgebers kraft Leistungsbestimmung nach § 315 BGB überantworten. Der Arbeitgeber muß sich aber auf eine solche Leistungsbestimmung nicht einlassen. Sie kann Gegenstand einer freiwilligen Vereinbarung sein, aber nicht nach § 1 BetrAVG erzwungen werden. Auf der Entgeltseite trägt der Arbeitnehmer die Regelungs- und Entscheidungsverantwortung. bb) Leistungsseite

191

Auf der Leistungsseite muß sich der Arbeitnehmer zu dem von ihm gewünschten Durchführungsweg äußern. Ist im Betrieb/Unternehmen bereits eine Entgeltumwandlung etabliert, genügt die Bezugnahme auf die „betriebsüblichen Umwandlungsmodalitäten“.

192

Schwer dagegen ist es für die ersten umwandlungswilligen Arbeitnehmer: Einerseits muß der Durchführungsweg benannt sein, weil das Angebot sonst mangels Unbestimmtheit nicht annahmefähig ist, andererseits entscheidet der Arbeitgeber, soweit es um die Wahl zwischen Pensionskasse, Pensionsfonds und Direktversicherung geht. § 1a Abs. 1 S. 3 Hs. 2 BetrAVG regelt die Frage recht nebulös: Danach hängt es von der „Bereitschaft“ des Arbeitgebers ab, ob die Altersversorgung über Pensionskasse oder -fonds durchzuführen ist. Fehlt diese, so kann der Arbeitnehmer eine Direktversicherung verlangen. Das kann man so verstehen, daß der Arbeitgeber zunächst vor Vertragsschluß über seine „Bereitschaft“ gefragt werden muß und der Arbeitnehmer dann – also erst, wenn der Arbeitgeber sich gar nicht äußert oder aber die fehlende Bereitschaft anzeigt – die Direktversicherung als Anspruchsinhalt geltend machen kann. Das ist zu kompliziert. Es geht doch nur darum, daß der Arbeitgeber selbst einscheiden können muß, welchen Durchführungsweg er – betriebseinheitlich – gehen will.

193

Prozedural läßt sich diesem beschränkten Entscheidungsrecht dadurch Rechnung tragen, daß dem Arbeitgeber, dem das BetrAVG die Entschei58

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 196 A

dung über den Durchführungsweg zuweist, in der erzwungenen Umwandlungsvereinbarung ein Leistungsbestimmungsrecht zugeordnet wird1. Das kann aber nicht kraft Gesetzes geschehen, weil jedes Leistungsbestimmungsrecht nach §§ 315 ff. BGB auf Vertrag beruht. Der Arbeitnehmer kann also die in Betracht kommenden Durchführungswege benennen und dem Arbeitgeber ausdrücklich die Entscheidung überlassen. So kann auch der Umwandlungsvertrag erzwungen werden. Die Leistungsklage auf Zustimmung zum Umwandlungsvertrag ist dann zugleich (verdeckte) Gestaltungsklage, mit der der Richter die fehlende oder falsche Entscheidung des Arbeitgebers ersetzt2. Freilich ist der Arbeitgeber hier nicht auf billiges Ermessen verpflichtet, sondern darf über den Durchführungsweg frei entscheiden. Der Richter darf mithin grundsätzlich nur die Direktversicherung anordnen, wenn nicht der Arbeitgeber schon an eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds angeschlossen ist.

194

Auch die Entscheidung über Zusageart und Versorgungsträger ist entsprechend problematisch. Immerhin kann auf den Versorgungsträger ganz verzichtet werden, weil der Umwandlungsvertrag auch ohne diesen hinreichend bestimmt ist und eine Versorgungsverschaffungsschuld des Arbeitgebers erzeugt (Rz. 169). Schon wegen der Wertgleichheit darf aber nicht auf die Benennung der Zusageart verzichtet werden. An sich müßte also der Arbeitnehmer für Leistungszusage, beitragsorientierte Leistungszusage oder Beitragszusage mit Mindestleistung votieren. Freilich steht das Entscheidungsrecht hier allein dem Arbeitgeber zu. Auch insoweit ist aber das Angebot eines Leistungsbestimmungsrechts die effektive Lösung.

195

Hinsichtlich der Vertragsbedingungen mit dem Versorgungsträger – Hauptfall: Versicherungsbedingungen des Direktversicherers – macht das Gesetz nur wenige Vorgaben: – Nach § 1a Abs. 3 BetrAVG kann der Arbeitnehmer im Rahmen des Umwandlungsanspruchs verlangen, daß die Vertragsbedingungen die Voraussetzungen für eine steuerliche Förderung nach §§ 10a, 82 Abs. 2 BetrAVG einhalten (zu ihnen Rz. 967 ff.). – Daneben steht das Gebot des Fortsetzungsanspruchs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 2 BetrAVG (Rz. 240). Der Arbeitnehmer muß sich auf der Leistungsseite grundsätzlich auch zu den abgedeckten Risiken äußern, insbesondere, ob eine Hinterbliebe1 Ähnlich Blomeyer, BetrAV 2001, 430 (437); Hopfner, S. 152 ff. 2 Staudinger/Rieble (2004), § 315 Rz. 297.

59

196

A

Rz. 197

Grundlagen

nenversorgung gewünscht wird. Er kann aber auch hier die Entscheidung dem Arbeitgeber überlassen. c) Ablehnungsrechte des Arbeitgebers aa) auf der Entgeltseite 197

Dem Arbeitgeber kommt nur ein beschränktes Ablehnungsrecht zu: Er kann auf der Entgeltseite geltend machen, daß der geltend gemachte Umwandlungsbetrag – den Mindestumfang unterschreitet, – den Höchstbetrag überschreitet, – oder daß die Umwandlung von Regelentgelt periodisch zu erfolgen hat.

198

Der Anspruch auf Entgeltumwandlung ist durch den Höchstumfang begrenzt, § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG. Maximal kann danach eine Umwandlung in Höhe von 4 % der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten erzwungen werden. Diese Beitragsbemessungsgrenzen beträgt 2004 61.800 Euro im Jahr [West] und 52.200 Euro im Jahr [Ost] und 2005: 62.400 Euro im Jahr [West] und 52.800 Euro im Jahr [Ost]. Daraus folgt für 2005: BBG per Jahr

Umwandlungsobergrenze per annum

monatlich

West

62.400 €

2496 €

208 €

Ost

52.800 €

2112 €

176 €

Wenn Steinmeyer von einer einheitlichen Beitragsbemessungsgrenze (West) für das ganze Bundesgebiet ausgehen will1, weil der Gesetzgeber, wenn er differenzieren will, die Beitragsbemessungsgrenze für die „neuen“ Bundesländer ausweislich § 275a SGB VI gesondert bezeichne und § 1a Abs. 1 S. 4 BetrAVG undifferenziert auf § 18 Abs. 1 SGB IV Bezug nehme, überzeugt das nicht. Die Entgeltumwandlung will die Schwächen der gesetzlichen Rentenversicherung kompensieren und knüpft deshalb an deren Versicherungsrahmen an. Dabei ist zu beachten, daß die staatliche Förderung durch Sonderausgabenabzüge nach §§ 10a Abs. 1 S. 1, 84 ff. EStG für diesen Höchstbetrag erst ab 2008 gezahlt wird (näher Rz. 992). 199

Der Höchstbetrag kann durch zuvorige Entgeltumwandlungen verbraucht sein, § 1a Abs. 2 BetrAVG, weil diese angerechnet werden (dazu 1 ErfK/Steinmeyer (2005), § 1a BetrAVG Rz. 5.

60

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 204 A

Rz. 262 ff.). Der Arbeitnehmer kann dann nur noch Aufstockung der Entgeltumwandlung bis zur Höchstgrenze verlangen (Rz. 226 ff.). Mit Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze erhöht sich der jährliche Umwandlungsanspruch entsprechend. War die Höchstgrenze ausgeschöpft, entsteht der Anspruch in Höhe der Differenz neu1. Macht der Arbeitnehmer eine Aufstockung seiner bisherigen Umwandlung (Rz. 226) geltend (z. B. weil die Beitragsbemessungsgrenze gestiegen ist), so ist zu differenzieren: Der Mindestbetrag gilt für die Aufstockung nicht, weil er verhindern soll, daß die Entgeltumwandlung insgesamt so gering ist, daß sich der Verwaltungsaufwand nicht lohnt. Der Höchstbetrag gilt für die gesamte Entgeltumwandlung – weil insofern der Umwandlungsanspruch erfüllt ist.

200

Der Mindestumfang (§ 1a Abs. 1 S. 4 BetrAVG) von einem Hundertsechzigstel der Bezugsgröße des § 18 Abs. 1 SGB IV soll nicht in erster Linie Mißbrauch verhindern2. Die Bagatellklausel will ein angemessenes Verhältnis der Entgeltumwandlung zu den ausgelösten Verwaltungskosten des Arbeitgebers sicherstellen. 2005 liegt der Mindestbetrag bei jährlich 390 Euro (West) bzw. 330 Euro (Ost).

201

Innerhalb der Grenzen des § 1a BetrAVG kann der Arbeitnehmer die Höhe der von ihm geplanten Entgeltumwandlung selbst bestimmen. Er bestimmt also, in welchem Umfang er Entgeltumwandlung verlangt – und welche Entgeltbestandteile er einsetzen will. Dem Arbeitgeber kommt insoweit kein Entscheidungsrecht zu.

202

Wählt der Arbeitnehmer sein Regelentgelt für die Umwandlung, kann er zwar den Anspruch ungleichmäßig geltend machen, doch hat der Arbeitgeber dann das Recht, das Umwandlungsangebot abzulehnen. § 1a Abs. 1 S. 5 BetrVG spricht insofern etwas unklar davon, daß der Arbeitgeber die gleichmäßige Regelentgeltverwendung während eines laufenden Kalenderjahres „verlangen“ könne. Das kann aber nicht im Sinne eines Gegenanspruches gemeint sein, weil die Regelung der Umwandlung in einem einheitlichen Vertrag erfolgt. Immerhin wird man vom Arbeitgeber seinerseits verlangen müssen, daß er das Vertragsangebot des Arbeitnehmers nicht pauschal ablehnt, sondern sich auf dieses Recht beruft.

203

Daß der Arbeitgeber auf möglichst periodische Umwandlung drängen kann, schließt m.E. einen Anspruch auf eine befristete Umwandlung aus, begründet also ein entsprechendes Ablehnungsrecht. Ebensowenig hat der Arbeitnehmer Anspruch darauf, daß ein Widerrufsrecht vereinbart wird. Denn die Entgeltumwandlung ist für den Arbeitgeber vor allem dann einfach, wenn er sich auf regelmäßigen Wertzufluß einstellen

204

1 Rieble, BetrAV 2001, 584 (587). 2 So aber Blomeyer/Otto, § 1a Rz. 13.

61

A

Rz. 205

Grundlagen

kann. Sowenig wie bei § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mit der Kalenderwoche ist hier eine äußere Begrenzung auf das jeweilige Kalenderjahr gemeint. Der Arbeitnehmer kann also auch keine auf vollständige Kalenderjahre bezogene Befristung erzwingen1. Lediglich bei punktuellen Zahlungen (Sonderzuwendung, Boni) kommt eine punktuelle Entgeltumwandlung in Betracht, die sich sogleich erledigt. bb) auf der Leistungsseite 205

Hinsichtlich des Durchführungswegs kann sich der Arbeitgeber durchsetzen, wenn er Pensionsfonds oder Pensionskasse anbietet. Dadurch soll er in die Lage versetzt werden, die Entgeltumwandlung betriebseinheitlich zu gestalten. Der Gesetzgeber war der Ansicht, daß Direktversicherungen für den Arbeitgeber den geringsten Verwaltungsaufwand verursachen; ohne Einigung der Vertragsparteien sollte der Arbeitnehmer deshalb diesen Durchführungsweg durchsetzen können. Die Direktversicherung ist also nur eine Auffanglösung, die der Arbeitgeber durch die Bereitschaft zu einem anderen Durchführungsweg abwenden kann. In den Worten der Entwurfsbegründung2: „Kommt eine Vereinbarung über den Durchführungsweg nicht zu Stande, weil sich die Arbeitsvertragsparteien nicht einigen können, soll sich wegen des vergleichsweise geringen Verwaltungsaufwandes für den Arbeitgeber der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Durchführung über eine Direktversicherung richten. Hierbei erstreckt sich das Bestimmungsrecht des Arbeitnehmers nicht auf die Wahl eines bestimmten Versicherungsunternehmens; dieses kann der Arbeitgeber wählen, nicht zuletzt, um seinen Verwaltungsaufwand in Grenzen halten zu können.“

206

Weil der Arbeitgeber den Durchführungsweg im Interesse der Betriebseinheitlichkeit soll entscheiden können, folgt materiell-rechtlich hieraus, daß der Arbeitgeber nicht so frei ist, wie es scheint: § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG will nur verhindern, daß der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer überhaupt zum Anschluß an eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds gezwungen werden kann. Organisiert der Arbeitgeber aber bereits eine reguläre betriebliche Altersversorgung oder aber die Entgeltumwandlung anderer Arbeitnehmer über eine solche Einrichtung, trägt dieser Gedanke nicht mehr. Weswegen soll der Arbeitgeber dann ein Ablehnungsrecht haben? Eine isolierte Verweisung nur eines Arbeitnehmers auf die Direktversicherung verstieße zudem gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

207

Direktzusagen und Unterstützungskassenversorgung sind nur einvernehmlich vereinbar.

1 Blomeyer/Otto, § 1a Rz. 16. 2 BT-Drucks. 14/4595, S. 67.

62

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 211 A

Die Auswahl der Zusageart, des Versicherers und der Versicherungsleistungen trifft der Arbeitgeber1. Das Entscheidungsrecht des Arbeitgebers über Zusageart und Versorgungsträger ist notwendige Folge seiner Entscheidungsmacht über den Durchführungsweg. Nur so wird sichergestellt, daß der Arbeitgeber sein eigenes wirtschaftliches Risiko auch selbst steuern kann. Außerdem ist die vom Gesetzgeber intendierte wirtschaftlich sinnvolle Bündelung der betrieblichen Alterversorgung der Arbeitnehmer eines Unternehmens nur durch einheitliche Finanzierungsformen gewährleistet2.

208

Vor allem bei der Erstauswahl von Versorgungsträger und Versicherungsbedingungen stellt sich die Frage, inwieweit der Arbeitgeber zur Versorgungsoptimierung oder Risikominimierung verpflichtet ist. Rechtlicher Ansatzpunkt hierfür ist entweder die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers bei vertraglicher Regelung der Umwandlungsbedingungen oder das billige Ermessen des § 315 Abs. 3 BGB, wenn ihm ein Leistungsbestimmungsrecht zukommt. Insofern läßt sich vorschnell von der besonderen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers sprechen, der doch „sein“ Entgelt opfere und deswegen darauf angewiesen sei, daß der Arbeitgeber sein Interesse an einer möglichst günstigen Versorgung verwirkliche.

209

Indes würde der Arbeitgeber so mittelbar doch zum Altersversorgungsberater des Arbeitnehmers (Rz. 158). Die Altersversorgung gehört aber zur privaten Lebenssphäre des Arbeitnehmers, für die der Arbeitgeber nicht fürsorgerisch tätig werden muß. Kein Arbeitnehmer ist auf Entgeltumwandlung angewiesen, wenn ihm die Antwort des Arbeitgebers auf sein Umwandlungsbegehren nicht gefällt, steht es ihm frei, eine maßgeschneiderte Privatvorsorge nach eigenen Wünschen zu suchen. Allein der Umstand, daß nur die betriebliche Altersversorgung steuer- und sozialversicherungsrechtliche Vorteile bringt, ist kein rechtlicher Ansatzpunkt für eine Optimierungspflicht des Arbeitgebers. Zudem ist der Arbeitnehmer durch das BetrAVG und die versicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere die Versicherungsaufsicht hinreichend geschützt.

210

Daß womöglich Betriebsräte oder Gewerkschaften günstigere oder vermeintlich günstigere Altersversorgungsangebote parat haben (bei denen die Gewerkschaft womöglich mitverdient oder – schon geschehen – die Ehefrau eines Betriebsratsmitgliedes eine Provision erhält), braucht den Arbeitgeber nicht zu interessieren. Die Frage der Auswahl des Versorgungsträgers und der Versicherungsbedingungen ist nicht mitbestimmungspflichtig – auch der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf solche

211

1 Zum grundsätzlichen Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers Blomeyer, DB 1414; Höfer, DB 2001, 1146 mit Hinweis auf § 16 Abs. 3 BetrAVG; Blomeyer, BetrAV 2001, 437. 2 ErfK/Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rz. 14.

63

A

Rz. 212

Grundlagen

Optimierung (Rz. 209). Solange der Betriebsrat nicht für sein Altersversorgungs-Beratungsverschulden haftet, solange ist er ein schlechter Ratgeber. 212

Verboten ist dem Arbeitgeber nur und immerhin, den Arbeitnehmer gezielt zu schädigen oder sich gar auf dessen Kosten zu bereichern. Er darf also nicht bewußt ein schlechtes Versicherungsangebot auswählen – damit möglichst wenige Arbeitnehmer vom Recht auf Entgeltumwandlung Gebrauch machen. Hierher gehören vor allem „kick-back-Vereinbarungen“, mit denen der Arbeitgeber sich Provisionsrückflüsse des Versicherers oder Versorgungsträgers sichert. Solche Schädigungen verstoßen gegen die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB (Folge: Schadensersatz, § 280 Abs. 1 BGB) und gegen das Gebot der Wertgleichheit (Folge: Nachbesserung, Rz. 270). In der Sache handelt es sich um einen Bestechungsakt durch Schmiergeld: Der Arbeitgeber, der die Versorgungsvereinbarung auf Veranlassung und im Interesse des Arbeitnehmers abschließt, kassiert Sondervorteile zu Lasten seines „Geschäftsherrn“. Dementsprechend kann ergänzend die Schmiergeldrechtsprechung herangezogen werden1. d) Konsens

213

Damit ein einvernehmlicher Umwandlungsvertrag zustandekommt, müssen sich beide Erklärungen entsprechen. Auch wenn der Arbeitgeber das Angebot des Arbeitnehmers ungerechtfertigt ablehnt, kommt kein Vertrag zustande; der Arbeitnehmer muß die Zustimmung einklagen. Dabei ist besonders § 150 Abs. 2 BGB zu beachten: Verlangt der Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung in einen Pensionsfonds und ist der Arbeitgeber nur zur Direktversicherung bereit, so ist nicht etwa gegen den Willen des Arbeitnehmers nun sein Entgeltanspruch zur Direktversicherung geworden. Vielmehr folgt aus § 150 Abs. 2 BGB, daß in der modifizierenden Ablehnung des Arbeitgebers ein neues Angebot zu sehen ist. Der Arbeitnehmer kann also auf die Umwandlung verzichten und statt dessen die gleichfalls steuerbegünstigte Privatvorsorge nutzen.

214

Erklärt der Arbeitgeber auf den Antrag des Arbeitnehmers kein schlichtes „Nein“, sondern eine modifizierte Ablehnung i.S.v. § 150 Abs. 2 BGB, kann der Arbeitnehmer dieses unmittelbar annehmen. Bewegen sich die Modifikationen des Arbeitgebers innerhalb des Anspruchs aus § 1a BetrAVG, ist die Klage des Arbeitnehmers auf Zustimmung zu einer anderen Versorgungsform unbegründet. Will sich der Arbeitnehmer auf das modifizierte Angebot einlassen, fehlte seiner Klage auf Zustimmung 1 BGH v. 7.1.1963 – VII ZR 149/61, BGHZ 39, 1 = NJW 1963, 649; BGH v. 6.5.1999 – VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357 = NJW 1999, 2266 = ZIP 1999, 1099; BAG v. 15.4.1970 – 3 AZR 259/69, EzA § 687 BGB Nr. 2 = AP Nr. 4 zu § 687 BGB = BB 1970, 883.

64

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 219 A

das Rechtsschutzbedürfnis. Denn er braucht nur dieses Angebot anzunehmen, um diejenige Entgeltumwandlung zu erlangen, auf die er einen Anspruch hat. e) Vertrag durch Urteil Die Vollstreckung des stattgebenden Urteils richtet sich nach § 894 ZPO: Mit Rechtskraft des Urteils gilt die Willenserklärung des Arbeitgebers als abgegeben. Das gilt auch in Ansehung der Ersatzleistungsbestimmung durch den Richter.

215

Der Richter kann aber stets nur den Umwandlungsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer schaffen – nie aber das Versicherungsverhältnis zum Versorgungsträger. Insofern wird der Arbeitgeber dann mit einer Verschaffungspflicht aus der Umwandlungsvereinbarung belastet, die ihrerseits durchzusetzen ist. § 894 ZPO greift nicht, weil es nicht um eine Willenserklärung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer geht, sondern um das Vertragsverhalten gegenüber einem Dritten, so daß eine zweite Leistungsklage erforderlich wird. Sie läßt sich aber (ähnlich wie bei der Verbindung von Kündigungsschutzklage und Weiterbeschäftigungsantrag) mit der Klage auf Zustimmung zur Umwandlungsvereinbarung verbinden. Weil dies eine unvertretbare Handlung ist, richtet sich die Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO.

216

Vorläufiger Rechtsschutz ist ausgeschlossen: Er würde die Hauptsache vorwegnehmen. Anders als bei der Urlaubsgewährung und beim Teilzeitanspruch gibt es keinen Grund für eine Befriedigungsverfügung: Denn die persönliche Lebensführung des Arbeitnehmers ist vom Zuwarten bis zur Rechtskraft nicht betroffen. Vermögenseinbußen sind ggf. durch Schadensersatz auszugleichen (sogleich).

217

4. Schadenersatz wegen Pflichtverletzung a) Umwandlungsverzug Schadenersatzpflichten des Arbeitgebers können sich wegen Pflichtverletzungen aus § 280 Abs. 1 BGB ergeben. Dabei ist zunächst an den Fall der verzögerten Reaktion des Arbeitgebers auf ein Entgeltumwandlungsverlangen des Arbeitnehmers zu denken. Dadurch kann dem Arbeitnehmer ein Schaden entstehen, weil die Umwandlung des in der Zwischenzeit erdienten Entgeltes im Rahmen des BetrAVG nicht mehr möglich ist und weil dem Arbeitnehmer steuer- und sozialversicherungsrechtliche Nachteile entstehen können. Diese Nachteile muß der Arbeitgeber dann schadensrechtlich kompensieren. Dabei steht die Naturalrestitution durch kompensatorische Nachversicherung im Vordergrund.

218

Freilich: Nicht jede Verzögerung führt zur Pflichtverletzung. Zunächst muß das Ansinnen des Arbeitnehmers hinreichend bestimmt formuliert

219

65

A

Rz. 220

Grundlagen

sein (Rz. 187 ff.). Die Forderung des Arbeitnehmers etwa, der Arbeitgeber möge ihm ein Entgeltumwandlungsangebot machen, löst keinen Verzug aus. Dazu ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet. Auch wenn der Arbeitnehmer ein unbestimmtes, nicht annahmefähiges Angebot macht, das etwa den Umfang der Entgeltumwandlung nicht nennt, muß der Arbeitgeber nicht reagieren. Ihn trifft auch keine Hinweispflicht, weil er nicht Rechtsberater des Arbeitnehmers ist. Wenn der Gesetzgeber die individuelle Vertragsmacht des Arbeitnehmers stärkt, ist damit eine entsprechende Eigenverantwortung verbunden. 220

Darüber hinaus muß dem Arbeitgeber eine nicht zu knapp bemessene Bedenkzeit eingeräumt werden. Leider hat das BetrAVG – anders als das TzBfG – keinen zeitlichen Reaktionsrahmen vorgegeben. Wenn aber der Arbeitgeber über einen Teilzeitwunsch drei Monate nachdenken darf – § 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG – spricht manches dafür, dies auch als angemessene Nachdenkzeit für Umwandlungsbegehren zu werten. Alternativ hierzu ist eine einzelfallbezogene Differenzierung denkbar: Dementsprechend dürfte der Arbeitgeber, der bislang keine betriebliche Altersversorgung hat und erstmals mit einem Umwandlungsbegehren konfrontiert wird, Monate für die rechtliche Erkundigung über das schwierige BetrAVG nebst den steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Begleitfragen mit seinen Arbeitgeber-Haftungsrisiken und die Durchführungswege mit ihren Vor- und Nachteilen brauchen. Allein das Lesen dieses Buches nimmt viel Zeit in Anspruch. Schließlich sind organisatorische Vorkehrungen zu treffen, etwa im Rahmen der Lohnbuchhaltung. Ist der Arbeitgeber dagegen erfahren, kann für die Prüfung ein in Wochen bemessener Zeitraum genügen1. Erst nach der Überlegungszeit ist Verzug denkbar. Er setzt Vertretenmüssen voraus, wobei dem Arbeitgeber eine Fehlberatung durch seine Helfer zuzurechnen ist, § 278 BGB. b) Sonstige Pflichtverletzungen

221

Denkbar sind auch andere Pflichtverletzungen. So trifft den Arbeitgeber die Pflicht, den Versorgungsträger sorgfältig auszuwählen. Die Insolvenzversicherung entbindet hiervon nicht – kann aber den Schaden teilweise kompensieren. Von der gebotenen Sorgfalt ist regelmäßig aber bereits dann auszugehen, wenn der Arbeitgeber sich eines im Markt anerkannten Unternehmens bedient2 – der Arbeitgeber ist nicht zur Versorgungsoptimierung verpflichtet (Rz. 209). Dann scheidet eine Haftung aus; auch wenn sich ein Anlagerisiko realisiert. § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG bleibt unberührt.

222

Weil die Entgeltumwandlung außerhalb des BetrAVG nicht verboten ist, kann der Abschluß einer Umwandlungsvereinbarung, die aus dem Gel1 Blomeyer, DB 2001, 1416. 2 Loritz, ZfA 2001, 183 (202); ähnlich Blomeyer, DB 2001, 1413 (1416).

66

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 225 A

tungsbereich des BetrAVG herausfällt (Rz. 136), für sich genommen auch keine Pflichtverletzung sein. Wohl aber ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer über entsprechende Nachteile aufzuklären, wenn und soweit die Gestaltung des Umwandlungsvertrages auf sein Betreiben zurückgeht. Weil der Arbeitgeber nicht gesetzlicher Rentenberater zur Optimierung der Altersversorgung des Arbeitnehmers ist, darf ihm keine generelle Untersuchungs- und Informationspflicht auferlegt werden – sondern nur kompensatorisch für den Fall, daß der Arbeitgeber die rechtlichen Risiken der Vertragsgestaltung verursacht hat. Hat etwa der Arbeitnehmer von sich aus die Umwandlung eines Arbeitszeitkontoguthabens gefordert, ist dem Arbeitgeber nichts vorzuwerfen, wenn er auf diesen Wunsch eingeht und damit eine Entgeltumwandlung außerhalb des BetrAVG auslöst. Den Arbeitnehmer trifft vielmehr eine Erkundigungsobliegenheit. Insofern bietet sich eine Dokumentation der Verhandlungen zu Beweiszwecken an. Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber können durch Nicht- oder Schlechterfüllung von Informationspflichten entstehen. Etwa: Aufgrund von Fehlinformationen über den vom Arbeitgeber ausgewählten Pensionsfonds entscheidet sich der Arbeitnehmer für die Entgeltumwandlung. Wie immer in Fällen von Pflichtverletzungen durch falsche oder unzureichende Information ist besonders auf die haftungsausfüllende Kausalität zu achten: Der Arbeitnehmer ist mit dem Nachweis belastet, daß er bei richtiger Information durch den Arbeitgeber die Entgeltumwandlung nicht vorgenommen hätte. Dafür spricht nicht bereits der Beweis des ersten Anscheins, weil die Entscheidung für eine Entgeltumwandlung aufgrund vieler verschiedener Faktoren getroffen wird; die Information durch den Arbeitgeber hat nur mitentscheidenden Charakter.

223

5. Verjährung Ansprüche auf Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung verjähren nach § 18a S. 1 BetrAVG in 30 Jahren; für regelmäßig wiederkehrenden Leistungen gilt nach § 18a S. 2 BetrAVG die regelmäßige Frist des BGB: 3 Jahre, § 195 BGB. Daraus folgt: Der langen Frist nach Satz 1 unterfällt das „Rentenstammrecht“. Auch sind Ansprüche auf Kapitalleistungen davon erfaßt. Das folgt jedoch nur aus einem Umkehrschluß aus Satz 2: Da Kapitalzahlungen keine wiederkehrenden Leistungen sind, kommt Satz 2 nicht in Betracht. Folglich muß der Begriff der „Leistung aus der betrieblichen Alterversorgung“ Kapitalleistungen umfassen1.

224

Davon zu unterscheiden ist die Verjährung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung aus § 1a BetrAVG selbst. Sie ist im BetrAVG nicht geregelt. Nach allgemeinen Regeln würde eine Frist von 3 Jahren ab Entstehung

225

1 ErfK/Steinmeyer (2005), § 18a BetrAVG Rz. 3.

67

A

Rz. 226

Grundlagen

und Kenntnis vom Anspruch nach § 1a BetrAVG laufen, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, also regelmäßig ab Abschluß des Arbeitsvertrages bezüglich der zu diesem Zeitpunkt geltenden Beitragsbemessungsgrenze. Freilich: Ob und wann der Arbeitnehmer Entgeltumwandlung verlangt, steht grundsätzlich in seinem Belieben. Es handelt sich um einen Daueranspruch, der im Arbeitsverhältnis permanent neu ausgelöst wird – und insofern nicht verjähren kann. Deswegen bedarf es keines Rückgriffs auf eine analoge Anwendung von § 18a S. 1 BetrAVG im Wege des ErstRecht-Schlusses1. 6. Aufstockung, Absenkung und Aufhebung a) Aufstockung 226

Auch wenn bereits ein Teil des Entgelts umgewandelt ist, hat der Arbeitnehmer bis zum Höchstbetrag von jährlich 4 % der Beitragsbemessungsgrenze einen Anspruch auf weitere Entgeltumwandlung. Weil § 1a BetrAVG keinen zeitlichen Mindestabstand zwischen Erst- und Zweitumwandlung vorgibt (anders: § 8 Abs. 6 TzBfG), kann der Arbeitnehmer auch kurze Zeit nach der Erstumwandlung die Aufstockung verlangen.

227

Der Anspruch wird durch Abschluß einer ergänzenden Umwandlungsvereinbarung umgesetzt. Insofern gelten die dargestellten Regeln, insbesondere kann der Arbeitgeber verlangen, daß eine Aufstockung aus dem Grundentgelt periodisch gleichmäßig erfolgt. Der Mindestumwandlungsbetrag gilt für das Aufstockungsbegehren nicht; die Umwandlung muß nur insgesamt den Mindestbetrag übersteigen. Praktisch wird das, wenn die Beitragsbemessungsgrenze angehoben wird und der Arbeitnehmer mit der Umwandlung „nachziehen“ will. Der Arbeitnehmer kann grundsätzlich für die Aufstockung einen anderen Durchführungsweg als bisher wählen. Der Arbeitgeber kann das nur ausschließen, wenn er von Anfang an auf Pensionsfonds oder Pensionskasse besteht oder eine Direktversicherung gewährt2.

228

In welcher Höhe dem Arbeitnehmer der Restumwandlungsanspruch zusteht, folgt aus § 1a Abs. 2 BetrAVG: Auf den Umwandlungsanspruch sind alle Formen der echten Entgeltumwandlung anzurechnen, insbesondere jede kollektivvertragliche Umwandlung (Rz. 262).

229

Oberhalb der Höchstgrenze bleibt dem Arbeitnehmer nur die freiwillige Erhöhung der Umwandlung, freilich sind oberhalb dieser Grenze steuerund sozialversicherungsrechtliche Vorteile nur begrenzt möglich.

1 So aber ErfK/Steinmeyer (2005), § 18a BetrAVG Rz. 2 m.w.N. 2 ErfK/Steinmeyer (2005), § 1a BetrAVG Rz. 17.

68

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 233 A

b) Absenkung und Aufhebung Das Gesetz gewährt dem Arbeitnehmer nur einen Anspruch auf Entgeltumwandlung – und keinen Weg zurück. § 1a BetrAVG ist eine Einbahnstraße! Das zeigt insbesondere der Gegenschluß zu § 9 TzBfG. Und nur das entspricht dem sozialpolitischen Ziel der Vorschrift, die Arbeitnehmer zum dauerhaften Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung zu bewegen.

230

Daß der Arbeitgeber kein eigenes Interesse an der Aufrechterhaltung einer Entgeltumwandlung haben kann, rechtfertigt es nicht, contra legem durch Analogie einen Anspruch auf Abschluß eines Aufhebungsvertrages zu konstituieren. Der Kontrahierungszwang ist in einem privatautonomen System die enge Ausnahme. Hinzu kommt: Versicherungsverhältnisse zum Aufbau einer Altersversorgung sind mit Blick auf die Risikokalkulation langfristig konzipiert. Ein Ausstieg stört diese Kalkulation und muß in aller Regel mit einer Vermögenseinbuße bezahlt werden. Damit aber wäre die Wertgleichheit in Frage gestellt. Das Gesetz schreibt auch gerade nicht vor, daß der Arbeitgeber in seinem Vertrag mit dem Träger die jederzeitige Kündbarkeit vereinbaren muß – im Gegenteil ist nur das Fortsetzungsrecht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgeschrieben. Daß der Arbeitgeber gleichwohl im Eigeninteresse darauf achten muß, daß der Entgeltentfall – durch Leistungsstörung, aber auch durch Ruhen oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses – auf das Rechtsverhältnis zum Träger der Altersversorgung durchschlägt, liefert kein Gegenargument. Denn die Risikokalkulation würde erheblich verändert, wenn der Arbeitnehmer nach freiem Belieben aussteigen könnte.

231

Ein Rückkehranspruch (oder: Widerrufsrecht) des Arbeitnehmers kann aber seinerseits vertraglich vereinbart sein:

232

– im Individualvertrag – auch um die Wahlrechtsgünstigkeit gegenüber dem Tarifentgelt oder dem Entgelt aus Betriebsvereinbarungen zu sichern (Rz. 350), – im Tarifvertrag oder der Betriebsvereinbarung, um eine individuelle Anpassung der Balance zwischen aktuellem und Versorgungseinkommen zu ermöglichen. Die Vertragsparteien sind in ihrer Vertragsfreiheit für die Zukunft nicht eingeschränkt. Deswegen kann nach Abschluß der individuellen Entgeltumwandlungsvereinbarung jederzeit ein Aufhebungs- oder Änderungsvertrag geschlossen werden. Findet der Arbeitgeber sich hierzu nicht bereit und kommt dem Arbeitnehmer kein Widerrufsrecht zu, bleibt ihm nur, über § 313 BGB vorzugehen und eine Anpassung der Entgeltumwandlungsregelung zu verlangen, weil die Geschäftsgrundlage gestört ist (Rz. 302).

69

233

A

Rz. 234

Grundlagen

Lediglich für die Vergangenheit ist die bereits entstandene Anwartschaft grundsätzlich aufhebungsfest; deren Abfindung kommt nur nach Maßgabe des § 3 BetrAVG in Betracht (Rz. 604 ff., 820) 234

Eine isolierte Kündigung nur der Entgeltumwandlungsvereinbarung aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) ist nicht möglich: Denn die schuldändernde Vereinbarung ist Bestandteil des einheitlichen Arbeitsverhältnisses. Die Kündigung nur der Entgeltumwandlung wäre eine unzulässige Teilkündigung1. Sie ist zulässig nur als Widerrufsrecht, das ausbedungen sein muß – und vielfach freiwillig in die Umwandlungsvereinbarung aufgenommen wird (vgl. Vertragsmuster Anlage I Rz. 1365 ff.). § 1a BetrAVG vermittelt dem Arbeitnehmer aber keinen Anspruch auf Aufnahme eines solchen Rechtes in den Umwandlungsvertrag (Rz. 204).

235

Ist die Entgeltumwandlung in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vorgenommen, stellt sich die Günstigkeitsfrage spiegelbildlich: Können Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Umwandlung rückgängig machen, weil der Arbeitnehmer entweder vom Versorgungsentgelt wenig hat (geringe Lebenserwartung) oder weil der Arbeitnehmer aus individuellen Gründen (Überschuldung) auf eine Steigerung des auszuzahlenden Entgeltes angewiesen ist? Ich meine: ja. Denn die – freilich umstrittene – Wahlrechtsgünstigkeit (Rz. 350) zielt auf eine Individualisierung der Arbeitsbedingungen durch Subjektivierung des Günstigkeitsvergleiches, ohne daß hierbei eine Präferenz in Richtung Altersversorgung vorgegeben wäre. Voraussetzung ist aber auch hier ein echtes Wahlrecht im Sinne eines „Zurück zum Tarifvertrag oder der Betriebsvereinbarung“ und damit zurück zur Entgeltumwandlung. 7. Störfälle

236

Der Vollzug der Entgeltumwandlung hängt von drei Elementen ab: – dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, – der Geltung des Umwandlungsvertrages als solchem und – von der Entstehung des umgewandelten Entgeltanspruches, die ihrerseits abhängt – von dem Fortbestand der Entgeltgrundlage und – von der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen für das Entgelt; sowie – vom Vollzug der Umwandlungsvereinbarung durch den Arbeitgeber, der einen Versorgungsvertrag mit den Versorgungsträger (Pensionskasse, Pensionsfonds, Direktversicherer) als Deckungsgeschäft schließen muß und

1 Blomeyer, DB 2001, 281 (291).

70

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 238 A

– vom plangemäßen Vollzug dieses Deckungsgeschäftes (insbesondere: Prämien- oder Beitragszahlung). Diese Mehrstufigkeit des Vollzuges der Entgeltumwandlung fügt der ohnehin schon komplizierten betrieblichen Altersversorgung ein zusätzliches Komplexitätselement hinzu.

Störungen des Entgeltes schlagen automatisch nur auf den Versorgungsverschaffungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber als Vertragspartner des Arbeitnehmers durch. Inwieweit der Arbeitgeber seinerseits von der Beitragspflicht zum Träger befreit wird und inwieweit die dort zugunsten des Arbeitnehmers zu bildende Anwartschaft vom (punktuellen) Ausfall der Entgeltumwandlung betroffen ist, folgt aus dem Vertrag des Arbeitgebers mit dem Träger. Dieser ist typischerweise akzessorisch gestaltet, setzt also die Anwartschaftserzeugung bei Entgeltentfall aus.

237

a) Ende des Arbeitsverhältnisses aa) Entfall der Umwandlung Endet das Arbeitsverhältnis, so endet die Umwandlung, weil sie auf das bestehende Arbeitsverhältnis aufsetzt. Die Umwandlungsvereinbarung 71

238

A

Rz. 239

Grundlagen

ist Bestandteil des einheitlichen Arbeitsverhältnisses. Das heißt aber auch: Der bloße Arbeitgeberwechsel kraft Betriebsübergangs oder im Zuge einer Umwandlung beendet das Arbeitsverhältnis nicht. Dieses geht – mit der Umwandlungsvereinbarung – nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auf den Erwerber oder aufnehmenden Rechtsträger über. 239

Das Ende des Arbeitsverhältnisses schließt die Umwandlung solcher Arbeitsentgelte nicht aus, die nach der Umwandlungsvereinbarung, aber vor dem Arbeitsverhältnisende erarbeitet worden sind und im Zuge der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses auszuzahlen sind. Ob etwa ein Arbeitszeitkontenguthaben bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (anteilig) in die Versorgung überführt wird, richtet sich danach, ob dies besonders vereinbart worden ist – und zwar vor Erarbeitung des Guthabens (Rz. 133). bb) Kompensation durch Fortsetzung nach § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 2 BetrAVG

240

Auf das Ende des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt des Versorgungsfalles und damit dasjenige der Entgeltumwandlung reagiert das Fortsetzungsrecht des § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 i.V.m. Abs. 2 und 3 und § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3, Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrAVG (vgl. auch Rz. 562, 569, 981). § 1b Abs. 5 BetrAVG lautet: „Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung erfolgt, behält der Arbeitnehmer seine Anwartschaft, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles endet; in den Fällen der Absätze 2 und 3 [= Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds] … 2. muß dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen eingeräumt … werden.“

241

Das Fortsetzungsrecht konkurriert mit der Portabilität nach § 4 Abs. 3 BetrAVG (Rz. 619 ff.). Wählt der Arbeitnehmer die Übertragung seiner Anwartschaft, so ist die Fortsetzung ausgeschlossen. Das ist im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt, folgt aber daraus, daß die Auflösung der Anwartschaft beim alten Arbeitgeber jeder Fortsetzung das Substrat nimmt.

242

Das Fortsetzungsrecht richtet sich primär gegen den Versorgungsträger, weil das BetrAVG dem ehemaligen Arbeitgeber nicht zumuten will, nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses noch als Beitragseinzugsstelle zu dienen und so ein nachgehendes Rechtsverhältnis bis zum Eintritt des Versorgungsfalles aufrechtzuerhalten. Weil das BetrAVG dem Arbeitnehmer keinen systemwidrigen gesetzlichen Anspruch gegen die Direktversicherung, die Pensionskasse oder den Pensionsfonds einräumen wollte, hängt die Fortsetzung davon ab, daß der Arbeitgeber gegenüber diesem Träger vertraglich ein Eintrittsrecht des Arbeitnehmers vereinbart hat. Dazu wiederum ist der Arbeitgeber nach § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 i.V.m. Abs. 2 und 3 BetrAVG verpflichtet. Insofern kann man von einem 72

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 245 A

Fortsetzungsverschaffunganspruch sprechen. Von dieser Bestimmung kann nach § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden. Das gilt angesichts der klaren imperativen Formulierung („muß… eingeräumt werden“) – anders als das Wertgleichheitsgebot – auch für freiwillige Entgeltumwandlungen, nicht aber für unechte „Entgeltumwandlungen“ (dann greifen die Regeln über die arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung) und erst recht nicht für die Umwandlung außerhalb des BetrAVG. Der Gesetzgeber verfolgt mit dieser Regelung zwei Ziele: Er will erstens verhindern, daß der Arbeitnehmer den Vermögenswert seiner Anwartschaft vorzeitig liquidiert. Zweitens soll der Arbeitnehmer durch einfache und bequeme Fortführung der Vorsorge seine Altersbezüge erhöhen können. Für nach § 1a BetrAVG erzwingbare Entgeltumwandlung folgt daraus: Der Arbeitgeber ist verpflichtet, in den Versicherungs- oder Versorgungsverträgen mit dem jeweiligen Leistungsträger einen Fortsetzungsanspruch zugunsten des Arbeitnehmer vorzusehen.

243

Der Gesetzgeber hat das Fortsetzungsrecht inhaltlich nicht näher konkretisiert. Entscheidend ist die Frage, ob dem Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Vorsorge zu gleichen Konditionen eingeräumt werden muß. Das wird überwiegend verneint1, weil der Arbeitgeber – etwa im Rahmen von Gruppenverträgen – günstigere Konditionen vereinbare, die auf ausgeschiedene Arbeitnehmer nicht anwendbar seien. Daran bestehen jedoch Zweifel: Wenn eine Rechtsbeziehung „fortgesetzt“ werden soll, legt dies zunächst nahe, daß die Vertragsbedingungen gleich bleiben. Daran hat der Arbeitnehmer ein Interesse, weil der Arbeitgeber durch Gruppentarife günstigere Konditionen erhalten hat. Der Arbeitgeber steht dem neutral gegenüber: Er wird einzig daran interessiert sein, den Umfang seiner Pflichten genau zu kennen, um gegenüber dem Arbeitnehmer nicht schadenersatzpflichtig zu werden. Im Zweifel wird er sich bereits aus diesem Grund gegenüber dem Leistungsträger um dem Arbeitnehmer günstige Fortsetzungsklauseln bemühen.

244

Eine Fortsetzung zu gleichen Bedingungen griffe aber in die Vertragsfreiheit der Versicherungs- und Versorgungsunternehmen ein. Denn für sie folgt aus einer Vielzahl von Vertragspartnern im Zweifel ein erhöhter Verwaltungsaufwand, der entsprechende Kosten verursacht. Ein Fortsetzungsrecht zu gleichbleibenden Konditionen verstößt gerade deswegen gegen das versicherungsrechtliche Begünstigungsverbot, § 81 Abs. 2 S. 4 VAG i.V.m. den dazu erlassenen Verordnungen2. Denn die Sondervorteile insbesondere aus Gruppenversicherungen sollen nur denjenigen Versicherten zugute kommen, in deren Person der Sondervorteil auch vorliegt. Da der ehemalige Arbeitgeber aber nicht als Beitragsein-

245

1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 2 Rz. 221 m.w.N. 2 Siehe Bähr, in: Fahr/Kaulbach, VAG, 3. Aufl. (2003), § 81 Rz. 35.

73

A

Rz. 246

Grundlagen

zugsstelle fungieren muß, entsteht kein entsprechender Inkassovorteil, auch findet keine Risikomischung innerhalb der versicherten Gruppe mehr statt. 246

Der Vollzug des gesetzesgemäß ausbedungenen Fortsetzungsrechts ist im BetrAVG nicht geregelt und deswegen dem Versicherungs- oder Versorgungsvertrag des Arbeitgebers mit dem Träger zu entnehmen. Rechtstechnisch handelt es sich nicht um eine Abtretung einzelner Forderungen und die Übernahme einzelner Pflichten, sondern um eine im BGB nicht geregelte Vertragsübernahme: Das Schuldverhältnis zwischen Arbeitgeber und Leistungsträger im Ganzen wird übertragen, indem der ehemalige Arbeitnehmer in die Vertragsparteistellung des Arbeitgebers eintritt. Wie diese Vertragsübernahme erfolgt, bleibt dem Versicherungsoder Versorgungsvertrag überlassen. Als Konstruktionswege möglich sind – ein Eintrittsrecht durch einseitigen Gestaltungsakt, vergleichbar einem Optionsrecht, mit dem der Arbeitnehmer gegenüber dem Träger den Übergang auslöst, oder – ein Anspruch auf Abschluß eines Übernahmevertrages, der notfalls erst gerichtlich durchgesetzt werden muß. Hinreichend effektiv sind beide Wege. Weil das Gesetz schweigt, kann dem Arbeitgeber nicht aufgegeben werden, eine bestimmte Form zu vereinbaren. Zulässig ist es auch, daß dem Arbeitnehmer im Vertrag mit dem Versorgungsträger eine Frist vorgegeben wird, innerhalb derer er sich entscheiden muß. Denn „Fortsetzung“ meint: im Anschluß an das Arbeitsverhältnis, genauer: im Anschluß an das durch das Ende des Arbeitsverhältnisses ausgelöste Ende des Vertrages zwischen Arbeitgeber und Versorgungsträger. Der Arbeitnehmer hat kein Recht, nach Jahren für die Fortsetzung zu optieren. Die Frist muß nur hinreichend lang sein, damit sich der Arbeitnehmer beraten lassen und dann eine Entscheidung treffen kann.

247

In der Folge begründet die Vertragsübernahme für den ehemaligen Arbeitnehmer die unmittelbare Beitragsverpflichtung gegenüber dem Leistungsträger. Auch im übrigen tritt der ehemalige Arbeitnehmer in alle Rechtspflichten des Arbeitgebers gegenüber dem Leistungsträger ein. Versorgungsansprüche, die auf nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlten Eigenbeiträgen des ehemaligen Arbeitnehmers beruhen, sind keine betriebliche Altersversorgung1: Es liegt insbesondere keine betriebliche Altersversorgung mit Arbeitnehmerbeiträgen i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG vor. Dies schon deshalb nicht, weil die Beiträge mangels Arbeitsverhältnis nicht aus Arbeitsentgelt fließen können.

1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1b Rz. 361.

74

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 251 A

Daraus folgt, daß den Arbeitgeber für Beiträge nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers keine Einstandspflicht nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG trifft. Eine § 1a Abs. 4 S. 2 BetrAVG vergleichbare Vorschrift fehlt hier. Das ist auch folgerichtig, weil § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG den Fall des beendeten Arbeitsverhältnisses betrifft. Insofern besteht auch kein Insolvenzschutz, da bei Zahlungen des ausgeschiedenen Arbeitnehmers die Insolvenz des ehemaligen Arbeitgebers irrelevant ist. Daß Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsvertrages das Versorgungsverhältnis zum Pensionsfonds fortsetzen können, obwohl keine betriebliche Altersversorgung vorliegt, stellt § 112 Abs. 3 VAG klar.

248

Fehlt die Fortsetzungsklausel, so hat der Arbeitgeber gegen seine Fortsetzungsverschaffungspflicht aus § 1a Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 2 BetrAVG verstoßen. Diese Pflichtverletzung führt zum Schadenersatz nach §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB. Ersatzfähig sind alle Nachteile, die dem Arbeitnehmer aus dem Fehlen einer Fortsetzungsklausel entstehen. Dazu zählen insbesondere etwaige Mehraufwendungen, die dem Arbeitnehmer entstehen, weil die wirtschaftliche Aufrechterhaltung der Altersversorgung bei einem anderen Leistungsträger nur zu schlechteren Bedingungen möglich ist.

249

cc) Ungewißheit über das Ende des Arbeitsverhältnisses Die Komplexität wird dadurch noch gesteigert, daß das Ende des Arbeitsverhältnisses insbesondere im Kündigungsfalle ungewiß sein kann und erst in einem mehrjährigen Kündigungsschutzprozeß geklärt wird. Im Ausgangspunkt gilt: Die Entgeltumwandlung hängt wie der Entgeltanspruch vom Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ab: Hat der Arbeitnehmer nicht gearbeitet, insbesondere seine Weiterbeschäftigung nicht erzwungen, schuldet der Arbeitgeber bei Erfolg der Kündigungsschutzklage Annahmeverzugsentgelt, aus dem dann auch die Entgeltumwandlung gespeist wird.

250

Verliert der Arbeitnehmer hingegen die Kündigungsschutzklage und wurde er nicht vorläufig unter Entgeltzahlung und damit Aufrechterhaltung der Entgeltumwandlung weiterbeschäftigt, so steht nachträglich fest, daß die ganze Zeit über kein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das wirft dann die Frage auf, ob der Arbeitnehmer in diesem Fall fürsorglich die Fortsetzung verlangen kann. Nach der Konzeption des Gesetzes fällt der Arbeitnehmer durch die Lücke zwischen beiden Fortsetzungsrechten: Dasjenige nach § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 2 BetrAVG setzt voraus, daß das Arbeitsverhältnis beendet ist; eben dies ist aber fraglich. Die Fortsetzung nach § 1a Abs. 4 BetrAVG setzt nicht nur das fortbestehende Arbeitsverhältnis voraus, sondern auch, daß dem Arbeitnehmer kein Entgeltanspruch zusteht (Rz. 292). Doch stünde dem Arbeitnehmer womöglich ein Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt zu. Daß § 1a Abs. 4 BetrAVG mit „kein Entgelt erhält“ auch den fehlenden Vollzug der Beitragszahlung an den Versor-

251

75

A

Rz. 252

Grundlagen

gungsträger auffangen will, läßt sich nicht begründen. Die Norm fängt das rechtliche Scheitern der Umwandlung auf, nicht Störungen im tatsächlichen Vollzug. Wenn der Arbeitgeber Beiträge nicht abführt, trifft ihn grundsätzlich die verschuldensunabhängige Einstandspflicht aus § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Sie ist das gesetzliche Instrument für Störungen im Rechtsverhältnis zum Versorgungsträger. Daß diese Einstandspflicht für die privat fortgesetzte Entgeltumwandlung nicht greift (eben Rz. 248), drückt nur aus, daß das ungewisse Ende des Arbeitsverhältnisses ein Risiko ist, das beide Seiten tragen müssen. 252

Dem Arbeitnehmer kann nur geraten werden, seine Weiterbeschäftigung nebst Entgeltzahlung und damit Entgeltumwandlung durchzusetzen. Immerhin können beide Seiten auch für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses vereinbaren, daß das Arbeitsverhältnis in Ansehung der Entgeltumwandlung fortbestehen soll, der Arbeitgeber weiter Beiträge abführt und der Arbeitnehmer bei Prozeßverlust dem Arbeitgeber diejenigen Beiträge erstattet, die er selbst im Falle der Fortsetzung hätte zahlen müssen. Einen Anspruch hierauf gibt es nicht.

253

Problematisch ist schließlich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG, weil sie auf den hypothetischen Beendigungszeitpunkt zurückwirkt, § 9 Abs. 2 KSchG. An sich müßte dann die durchgeführte Entgeltumwandlung rückabgewickelt werden. Sinnvoller ist es, sich vergleichsweise darauf zu verständigen, daß das Arbeitsverhältnis in Ansehung der Entgeltumwandlung erst im Zeitpunkt der Rechtskraft endet und daß die zwischenzeitlich erbrachten Beitragsleistungen des Arbeitgebers „wertgleich“, also in Höhe des umgewandelten Entgeltes auf die Abfindung angerechnet werden. dd) Abgrenzung: Arbeitgeberwechsel im Arbeitsverhältnis

254

Das Arbeitsverhältnis endet nicht, wenn es unter Wahrung seiner Identität auf einen neuen Arbeitgeber übergeht. Das betrifft vor allem – den Betriebsübergang des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB (auch: im Zuge einer Universalsukzession nach dem UmwG), – die Umstrukturierung öffentlicher Rechtsträger durch Hoheitsakt und – den Arbeitgeberwechsel durch Vertragsübernahme (häufig zwischen Konzernunternehmen).

255

Das Arbeitsverhältnis endet nicht, sondern setzt sich am neuen Arbeitgeber identitätswahrend – und damit unter Fortgeltung der Umwandlungsvereinbarung fort. War das Arbeitsentgelt kollektivvertraglich umgewandelt, ist im Fall des Betriebsübergangs § 613a Abs. 1 S. 2 bis 4 BGB zu beachten.

76

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 259 A

Ein Fortsetzungsrecht des Arbeitnehmers nach § 1a Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 2 BetrAVG greift in diesem Falle nicht. Immerhin ist es denkbar, daß im Arbeitsverhältnis nunmehr ein Tarifvertrag gilt, der der Entgeltumwandlung nicht geöffnet ist. Dann verstößt die auf die Umwandlung von Tarifentgelt gerichtete Umwandlungsvereinbarung womöglich gegen die zwingende Wirkung des nunmehr geltenden Tarifvertrages (Rz. 340 ff.) und wird unwirksam. Der Arbeitnehmer hat kein Fortsetzungsrecht; er kann lediglich den Umwandlungsanspruch geltend machen, soweit er umwandlungsfähiges (übertarifliches) Entgelt erhält.

256

b) Störungen des Umwandlungsvertrages aa) Nichtigkeit Ist die Umwandlungsvereinbarung nichtig oder unwirksam, hat an sich keine Schuldänderung stattgefunden. Eine Entgeltumwandlung findet nicht statt, der Anspruch aus § 1a BetrAVG besteht fort, ebenso der Entgeltanspruch, der hätte umgewandelt werden sollen.

257

Selbst bei Vollzug der (unerkannt) nichtigen Umwandlungsvereinbarung durch den Arbeitgeber ist er an sich zur Entgeltzahlung an den Arbeitnehmer verpflichtet, da dessen Entgeltanspruch unverändert fortbestand. Entsprechend besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Versorgungsleistungen nicht. Wurde ein externer Versorgungsträger oder Versicherer bemüht – wie bei Direktversicherung, Pensionsfonds und Pensionskasse regelmäßig – gilt: Für den entsprechenden Versicherungs- oder Versorgungsvertrag zwischen Arbeitgeber und externem Versorgungsträger ist die Geschäftsgrundlage entfallen. Typischerweise sehen diese Verträge einen Mechanismus zur Rückabwicklung vor. Andernfalls kann der Arbeitgeber nach § 313 Abs. 3 BGB kündigen: Weil das Rechtsverhältnis zum Versorgungsträger ein Dauerschuldverhältnis ist, kommt kein Rücktritt nebst Beitragsrückabwicklung in Betracht, sondern nur eine ex nunc wirkende Kündigung. Das aber hieße: Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer ohne Rechtsgrund eine Versorgung verschafft. Die Kondiktion führte zum Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB, also in Höhe der wertgleich umgewandelten Entgeltansprüche.

258

Hier zeigt sich einmal mehr die Überlegenheit der Schuldänderungstheorie (Rz. 49): Der Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag unterfällt der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis1 und braucht grundsätzlich nicht rückabgewickelt zu werden – der fehlerhafte Umwandlungsvertrag wirkt vielmehr solange, bis die Unwirksamkeit geltend gemacht wird. Vorausgesetzt ist allein eine natürliche Willenseinigung und daß keine vorrangige gesetzliche Wertung (vor allem: Geschäftsunfähigkeit) die rückwirkende Nichtigkeit verlangt.

259

1 Statt vieler MünchArbR/Richardi, § 46.

77

A 260

Rz. 260

Grundlagen

Hier immerhin kann sich ein Fall praktisch auswirken: Scheitert die Umwandlung von Tarifentgelt an § 17 Abs. 5 BetrAVG (Rz. 354 ff.), darf der Tarifverstoß nicht über ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis korrigiert werden, weil dies auf eben die verbotene Abbedingung der tariflichen Entgelte hinausliefe. Indes: Der nicht umgewandelte Entgeltanspruch verfällt typischerweise angesichts der tariflichen Ausschlußfristen, was das Risiko für den Arbeitgeber begrenzt. Das eigentliche Risiko liegt in der Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen, flankiert durch § 266a StGB. Für sie gelten tarifliche Ausschlußfristen nicht, es bewendet bei der vierjährigen Verjährung. Außerdem bleibt das Rückabwicklungsproblem: Der Entgeltnachforderung steht ein wertgleicher Anspruch auf Wertersatz für die geschaffene Versorgungsanwartschaft gegenüber, der die Tarifforderung durch Aufrechnung zu Fall bringen kann. Tarifwidrig heißt nicht sittenwidrig, weswegen § 817 S. 2 BGB den Bereicherungsausgleich nicht ausschließt. Das hieße dann im Ergebnis, daß der Bereicherungsausgleich jedenfalls die Nettoumwandlung aufrechterhielte. Tarifrechtlich ist dem nur dadurch zu begegnen, daß die Tarifparteien selbst ein Aufrechnungsverbot erlassen. Einen letzten Ausweg bietet allenfalls das Institut der aufgedrängten Bereicherung. bb) Anspruchswidrige Umwandlungsinhalte – Anrechnung nach § 1a Abs. 2 BetrAVG

261

Bei der Umsetzung des Anspruchs aus § 1a BetrAVG können vielfache Abweichungen vom gesetzlichen Umwandlungsanspruch auftreten. Hauptfall sind Abweichungen vom Wertgleichheitsgebot. Die Umwandlungsvereinbarung kann – gemessen am Anspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG – überproportionale oder unterproportionale Versorgungszusagen enthalten. Der Arbeitnehmer erhält gemessen an seinem Anspruch aus § 1a BetrAVG also zuviel oder zuwenig an Versorgung. Daneben kann die Umwandlungsvereinbarung einen falschen Durchführungsweg vorsehen – insbesondere Direktzusage und Unterstützungskasse. Daß die Umwandlungsvereinbarung einen falschen Träger benennt, insbesondere den falschen Direktversicherer, ist nahezu ausgeschlossen: Denn die Auswahl kommt allein dem Arbeitgeber zu. Denkbar ist immerhin ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz: Wenn der Arbeitgeber für seine Arbeitnehmer ganz überwiegend einen bestimmten Träger wählt, braucht er für die Abweichung in Einzelfällen einen Rechtsfertigungsgrund.

262

Die rechtliche Bewertung zielt zuerst auf die Erfüllung des gesetzlichen Umwandlungsanspruchs aus § 1a Abs. 1 BetrAVG: Soll und kann, so ist an sich zu fragen, die konkrete Umwandlungsvereinbarung den gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung durch Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB beseitigen? Komplizierter noch wird es durch § 1a Abs. 2 BetrAVG, der den Anspruch auf Umwandlung – in Erweiterung von 78

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 265 A

§ 362 Abs. 1 BGB – „ausschließt“, „soweit eine durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung besteht“. – Das meint einmal die Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag (Rz. 383, 468 ff.). Mit ihr kann der Arbeitgeber den Individualanspruch des Arbeitnehmers nicht „erfüllen“, weil er selbst keinen Leistungserfolg bewirkt. – Zum anderen geht es um die freiwilligen Entgeltumwandlungen vor Inkrafttreten des § 1a BetrAVG: Diejenigen Arbeitgeber, die freiwillig und ohne den Zwang eines gesetzlichen Anspruchs „voreilig“ mit Arbeitnehmern eine Entgeltumwandlung vereinbart werden, konnten den noch nicht bestehenden Anspruch gar nicht erfüllen. Für sie sorgt die Anrechnung für entsprechende Verschonung. Der Wortlaut der Norm reicht aber weiter: Grundsätzlich führt jeder „Umwandlungserfolg“ zur (anteiligen) Vernichtung des Umwandlungsanspruchs – unabhängig davon, ob Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB eingetreten ist. Die Entwurfsbegründung drückt das so aus1: „Absatz 2 regelt, dass eine bereits bestehende betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung auf den Anspruch angerechnet wird. Damit ist gleichzeitig klargestellt, dass andere Versorgungszusagen des Arbeitgebers den Anspruch auf Entgeltumwandlung nicht berühren.“

Dahinter steht der Gedanke, daß der Kontrahierungsanspruch aus § 1a BetrAVG als Eingriff in die Privatautonomie (Rz. 13) nur gerechtfertigt sein kann, solange der bezweckte Versorgungserfolg nicht eingetreten ist. Ist aber dem Arbeitnehmer bereits ein Entgeltumwandlungserfolg zugeflossen, wäre es ungerechtfertigt, ihm einen ungeschmälerten Anspruch auf zusätzliche Entgeltumwandlung zuzusprechen, auch wenn er damit über die Höchstgrenze von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze gelangt.

263

Dementsprechend verlagert sich die Prüfung von § 362 Abs. 1 BGB auf § 1a Abs. 2 BetrAVG: Es ist nicht zu fragen, ob der Arbeitgeber als Schuldner der Entgeltumwandlung den geschuldeten Umwandlungserfolg als Leistungserfolg bewirkt hat, sondern ob und in welchem Umfang eine „anrechnungsfähige“ Entgeltumwandlung „besteht“. Nicht Schuldtilgung, sondern Erfolgsanrechnung entscheidet2.

264

Damit konzentriert sich die Frage darauf, welcher Entgeltumwandlungserfolg anzurechnen ist. Dabei scheidet jede Form arbeitgeberfinanzierter Altersversorgung aus und damit auch die „unechte Entgeltumwandlung“, die die Entgeltkürzung mit einer arbeitgeberfinanzierten Zusage

265

1 BT-Drucks 14/4595, S. 68. 2 Ähnlich Blomeyer/Otto, § 1a Rz. 4. Das habe ich in BetrAV 2001, 584 noch nicht erkannt.

79

A

Rz. 266

Grundlagen

koppelt (Rz. 120 ff.). Weil das BetrAVG die Entgeltumwandlung selbst regelt, scheidet auch die Entgeltumwandlung außerhalb des BetrAVG aus (zu ihr Rz. 136). 266

Die eigentliche Frage geht also dahin, ob jede freiwillige „echte“ Entgeltumwandlung innerhalb des BetrAVG auf den Anspruch anzurechnen ist – also auch dann, wenn ein nicht erzwingbarer Versorgungsträger (etwa: Unterstützungskasse oder Direktzusage) gewählt worden ist oder wenn die Wertgleichheit verfehlt worden ist. Im Grundsatz gilt: Jede freiwillige Umwandlung zählt, solange sie als Entgeltumwandlung i.S.d. BetrAVG gewertet werden kann, also – als Vertrag wirksam ist, – künftige Entgeltansprüche erfaßt, – einen nach dem BetrAVG zulässigen Durchführungsweg mit einer zulässigen Zusagenart beschreitet. cc) Insbesondere: unterproportionale Umwandlung

267

Da die Wertgleichheit kein konstitutives Merkmal der Entgeltumwandlung nach dem BetrAVG ist (Rz. 138 ff.), sind grundsätzlich auch wertungleiche Umwandlungen anrechnungsfähig. Aus Arbeitnehmersicht ist dabei problematisch die unterproportionale Umwandlungsvereinbarung, bei der der Wert der Versorgungszusage hinter dem des aufgewandten Entgelts zurückbleibt.

268

Wiewohl der Arbeitnehmer sich auf unterproportionale Umwandlungsvereinbarungen nicht einlassen muß, weil der Arbeitgeber damit den Anspruch des § 1a BetrAVG verfehlt, wird es vorkommen, daß sich im Nachhinein herausstellt, daß die konkrete Entgeltumwandlung dem geopferten Entgelt nicht entspricht. Bevor die Frage nach der Korrektur der Umwandlung zu stellen ist, muß freilich zuerst geprüft werden, ob – die Unterwertigkeit wirklich aus der Umwandlungsvereinbarung (und nicht aus dem Vertrag des Arbeitgebers mit dem Versorgungsträger) resultiert, denn sonst ist die Umwandlungsvereinbarung als solche korrekt oder – ob sich eine unterwertige Umwandlungsvereinbarung ihrem Geschäftsinhalt nach durch Auslegung1 in Richtung Wertgleichheit korrigieren läßt, was insbesondere dann naheliegt, wenn in der Vereinbarung selbst das Wort „wertgleich“ vorkommt oder Bezug auf § 1a Abs. 1 BetrAVG genommen wird oder – ob die Wertgleichheit ausnahmsweise Geschäftsgrundlage ist, weil beide Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, daß die ge-

1 So auch Blomeyer, BetrAV 2001, 436; Blomeyer/Otto, § 1 Rz. 163.

80

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 272 A

wählte Umwandlung auch wertgleich ist, weswegen dann nach § 313 BGB Anpassung verlangt werden kann. Daß auch die unterproportionale Umwandlung anzurechnen ist, heißt nicht, daß sie nicht korrigiert werden kann. Theoretisch sind zunächst einmal zwei Wege zur nachträglichen Herstellung von Wertgleichheit möglich:

269

– Die Korrektur auf der Entgeltseite zielt darauf, daß die Zusage bleibt wie sie ist, aber das Entgeltopfer auf das wertgleiche Maß abgesenkt wird, so daß sich der dem Arbeitnehmer verbleibende Entgeltanspruch erhöht. – Die Korrektur auf der Versorgungsseite zielt darauf, daß der Wert der Versorgungszusage so erhöht wird, daß die Zusage dem eingesetzten Entgelt entspricht. Rechtlich läßt sich aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG unproblematisch der zweite Weg beschreiten – solange das eingesetzte Entgelt nicht mehr als 4 % der Beitragsbemessungsgrenze (Rz. 198) ausmacht. Denn dem Arbeitnehmer steht ein Anspruch auf wertgleiche Umwandlung des eingesetzten Entgeltes zu, auf den die unterproportionale Umwandlung zwar anzurechnen ist, aber eben nur im Maße ihrer Unterwertigkeit. Die verbleibende Differenz bis zur Erreichung der Wertgleichheit definiert dann den verbleibenden Umwandlungsanspruch – als Nachbesserungsanspruch1.

270

§ 1a Abs. 2 BetrAVG kann nicht entnommen werden, daß nur eine quantitative Anrechnung des bislang für die Entgeltumwandlung eingesetzten Entgeltbetrages möglich ist, ohne daß hierbei auf die Unterwertigkeit als qualitative Dimension abgestellt werden könnte. Dieser Auffüllungsoder Nachbesserungsanspruch greift auch nicht ungerechtfertigt in die Privatautonomie ein2; vielmehr ist der grundsätzliche Eingriff in § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG angelegt und wird durch die Nachbesserung nur konsequent vollzogen.

271

Die Korrektur auf der Entgeltseite läßt sich nicht mit Hilfe des Bereicherungsrechts bewerkstelligen. Denn die Umwandlungsvereinbarung ist grundsätzlich wirksam, auch soweit sie die Wertgleichheit verfehlt und ist als Verpflichtungsgeschäft von keiner causa abhängig. Insbesondere setzt die freiwillige Vereinbarung keinen Umwandlungsanspruch nach § 1a BetrAVG voraus. Anders sieht es nur aus, wenn die Umwandlungsvereinbarung selbst ihre Widerruflichkeit für den Fall unterpro-

272

1 Ähnlich Konzen, GedS Blomeyer, S. 173, 181 im Anschluß an Rieble, BetrAV 2001, 584 – aber noch unter dem Gesichtspunkt der Nacherfüllung; a.A. Blomeyer, BetrAV 2001, 436: keine Auffüllverpflichtung. 2 So aber noch Rieble, BetrAV 2001, 584.

81

A

Rz. 273

Grundlagen

portionaler Umwandlung vorsieht. Doch auch dann besteht kein Anlaß für eine Kondiktion: Denn für die Vergangenheit bestand ein Rechtsgrund und für die Zukunft führt die Korrektur der Umwandlungsvereinbarung automatisch dazu, daß dem Arbeitnehmer das erhöhte Entgelt zusteht. 273

Die Korrektur auf der Entgeltseite spielt schließlich eine Rolle bei der individuellen Umwandlung von Tarifentgelten. Sowohl die typischen tariflichen Öffnungsklauseln wie das Günstigkeitsprinzip (Rz. 348) verlangen die Wertgleichheit der Umwandlung, weswegen die unterwertige Umwandlung mit dem zwingend geltenden Tarifvertrag nicht vereinbar ist. Aus § 4 Abs. 1 S. 1 TVG kann dann entweder die Nichtigkeit der gesamten Umwandlungsvereinbarung folgen oder aber – und das liegt näher – die Kürzung des eingesetzten Entgeltes auf das angemessene Maß im Wege der Teilnichtigkeit gem. § 139 BGB. In aller Regel wollen die Parteien schon wegen der schwierigen Rückabwicklung einer vollzogenen Entgeltumwandlung und mit Blick auf die sozialversicherungsrechtlichen Beitragsnachteile „retten, was zu retten ist“. Die Teilnichtigkeit kann aber das Versorgungsversprechen des Arbeitgebers nicht bis zur Wertgleichheit auffüllen – Nichtigkeit kassiert und fügt dem Rechtsgeschäft nichts hinzu. Also bleibt nur, den Entgelteinsatz auf das wertgleiche Maß herunterzusetzen. Damit steht dem Arbeitnehmer automatisch die Differenz als Entgelt zu. Für die Vergangenheit werden freilich Ausschlußfristen der Nachforderung eine Grenze setzen. dd) Gegenstück: überproportionale Umwandlung

274

Auch bei der überproportionalen Entgeltumwandlung ist zuerst zu fragen, ob sie aus sich heraus korrigiert werden kann, durch Auslegung oder Anpassung an die fehlende Geschäftsgrundlage oder durch eine (Teil-)Anfechtung wegen offenen Kalkulationsirrtums, wenn der Arbeitgeber sich ersichtlich verrechnet hat1. Eine isolierte Kündigung der Umwandlungsvereinbarung ist als Teilkündigung stets ausgeschlossen (auch Rz. 234).

275

Davon abgesehen führt die überwertige Umwandlung zuerst zur Anrechnung auf den gesetzlichen Umwandlungsanspruch, § 1a Abs. 2 BetrAVG. Wenn man den unterproportional umgewandelten Anspruch mit seinem defizitären Versorgungswert anrechnet, um zur Nachbesserung zu gelangen (Rz. 270 f.), dann muß umgekehrt der Arbeitgeber bei überproportionaler Umwandlung nicht den Entgeltwert, sondern den höheren Versorgungswert zur Anrechnung bringen können.

276

Anders wäre insofern nur dann zu entscheiden, wenn mit Blomeyer die überproportionale Umwandlung rechtlich zu spalten wäre: 1 BGH v. 7.7.1998 – X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, auch dazu, daß der verdeckte Kalkulationsirrtum unbeachtlicher Motivirrtum ist.

82

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 280 A

– Entgeltumwandlung nur bis zur Höhe der Wertgleichheit und – den überschießenden Teil als arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung i.S.v. § 1 Abs. 1 BetrAVG, auf die die Sondervorschriften der Entgeltumwandlung nicht anwendbar sind1. Das verdient keinen Beifall, denn das Kriterium der Wertgleichheit ist ungeeignet für die Entscheidung, ob Entgeltumwandlung vorliegt oder nicht: Wertgleichheit ist gerade kein Kriterium freiwilliger Umwandlungen. Vielmehr vereinbaren die Parteien eine einheitliche Entgeltumwandlung – diese Zweiteilung ignoriert den Parteiwillen. Sie ist in Wahrheit eine ergänzende Auslegung der Umwandlungsvereinbarung und zwar gegen den mutmaßlichen Parteiwillen. Denn diese Zweiteilung ist bürokratisch und verwaltungsaufwendig. Man stelle sich nur vor (und das werden die Praxisfälle sein), der Arbeitgeber habe um einen geringen Prozentsatz überwertig umgewandelt – dann muß für eine solche Minimalanwartschaft eine eigenständige rechtliche Betrachtung erfolgen – etwa eine gesonderte Berechnung der Unverfallbarkeit.

277

Allerdings darf der PSV nicht durch gewillkürte Überproportionalität unbeschränkt einstandspflichtig gemacht werden. Denn seine Einstandspflicht folgt aus Gesetz und ist nicht dispositiv. Sonst läge es nahe, anstelle einer beschränkt insolvenzgesicherten Arbeitgeberzusage eine überproportionale Umwandlung vorzunehmen. Insofern ist die Rechtsprechung aufgerufen, eine Prozentgrenze – etwa 130 % – festzulegen, bis zu der auch die überproportionale Umwandlung als vollwertige und insolvenzgesicherte Umwandlung anerkannt wird.

278

Der Arbeitgeber kann die überproportionale Umwandlung nicht kondizieren. Auch hier ist die Umwandlung als Schuldänderung und Verpflichtungsgeschäft selbst Rechtsgrund. Daran scheitert auch jeder Wertausgleich nach § 818 Abs. 2 BGB. Der Arbeitnehmer darf sich – innerhalb allgemeiner Grenzen – auf den Bestand dieser Vereinbarung verlassen. Der Arbeitgeber mag sich eine Anpassungsklausel für diesen Fall ausbedingen. Die überproportionale Umwandlung von Tarifentgelten ist stets zulässig, weil die vom Günstigkeitsprinzip oder der Öffnungsklausel geforderte Wertgleichheit nur Mindestbedingung sein kann.

279

Zu erwägen ist immerhin, ob der Arbeitgeber künftige aufstockende Entgeltumwandlungen davon abhängig machen darf – also den Vertragsschluß verweigern darf, daß die Überproportionalität korrigiert wird, daß also die erweiterte oder aufgestockte Umwandlung insgesamt wertgleich ausgestaltet ist.

280

1 Blomeyer/Otto, § 1 Rz. 162; Blomeyer, BetrAV 2001, 436; Konzen, GedS Blomeyer, S. 180 f.; ErfK/Steinmeyer (2005), § 1 BetrAVG Rz. 28; Clemens, S. 296; meine zustimmende Auffassung BetrAV 2001, 584 gebe ich auf.

83

A

Rz. 281

Grundlagen

ee) Fehler im Vollzug der Umwandlungsvereinbarung 281

Von Fehlern, die der Umwandlungsvereinbarung im Verhältnis zum gesetzlichen Umwandlungsanspruch anhaften, sind solche zu unterscheiden, die beim Vollzug der Umwandlungsvereinbarung auftreten. So kann die Umwandlungsvereinbarung mit ihrer Versorgungszusage insbesondere eine wertgleiche Versorgung vorsehen, doch kann der konkrete Vertrag des Arbeitgebers mit dem Versorgungsträger dahinter zurückbleiben. Hier geht es also nicht um die Abweichung vom Anspruch auf die Umwandlungsvereinbarung, sondern um die Abweichung vom Anspruch aus der Umwandlungsvereinbarung. Schließlich können – eine weitere Stufe nachgelagert – Fehler in der Abwicklung des Vertrages mit dem Versorgungsträger geschehen, vor allem wenn der Arbeitgeber die Beiträge nicht schuldgemäß entrichtet.

282

Deswegen kommt es auf den vom Arbeitgeber versprochenen Leistungsumfang an. Im Fall des Beitragsprimats, insbesondere bei Beitragszusagen mit Mindestleistung, muß der Arbeitgeber zur Versorgung seines Arbeitnehmers den versprochenen Betrag aufwenden. Er kann zu wenig einzahlen, etwa durch Einbehaltung eines Verwaltungskostenanteils, oder zuviel, wenn er einen höheren Betrag als vereinbart zur Alterversorgung aufwendet. Bei Leistungszusagen handelt es sich um Fälle, in denen die vereinbarte Höhe der Versorgungsanwartschaft nach versicherungsmathematischen Grundsätzen tatsächlich nicht erreicht wird. Auch kann der Arbeitgeber, der eine Zusage über einen bestimmten Versorgungsträger gemacht hat, bewußt oder unbewußt hiervon abweichen, etwa die Zusage aus der Umwandlungsvereinbarung beim falschen Versicherer vollziehen oder statt der versprochen Leistungszusage einen Versicherungsvertrag über Beiträge mit Mindestleistung abgeschlossen haben. Wegen des schuldrechtlichen Trennungsprinzipes ist der Vertrag des Arbeitgebers mit dem Versorgungsträger rechtlich unabhängig von der Umwandlungsvereinbarung mit dem Arbeitnehmer.

283

In all diesen Fällen ist zuerst zu fragen, ob die Parteien die Umwandlungsvereinbarung angepaßt haben. Selbstredend können Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine einmal geschlossene Umwandlungsvereinbarung ändern und auf einen anderen Durchführungsweg, eine andere Zusageart, einen anderen Versorgungsträger oder eine andere Proportionalität umstellen. Die bloße abweichende Durchführung ist allerdings keine konkludente Änderung. Auf Fehler in der Durchführung der Umwandlungsvereinbarung reagiert das BetrAVG zuallererst mit der Einstandspflicht des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG: Die in der Umwandlungsvereinbarung enthaltene Versorgungszusage verpflichtet den Arbeitgeber unmittelbar zu der versprochenen Altersversorgung. Ihm obliegt also nicht nur die Versorgungsverschaffung über den externen Träger, sondern die Bewirkung der 84

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 288 A

Versorgung selbst. Dabei handelt es sich nicht um einen Schadenersatz-, sondern um einen Erfüllungs(garantie)anspruch. Er ist verschuldensunabhängig. Und er deckt alle Fehler ab, die im Vollzug der Versorgungszusage (im Umwandlungsvertrag) geschehen. Bezugspunkt ist auch insoweit die vom Arbeitgeber zugesagte Leistung: Bei Leistungszusagen die versprochene Höhe der Versorgungsanwartschaft, bei Beitragszusagen mit Mindestleistung die Mindestleistung. Bei Beitragszusagen mit Mindestleistung bedeutet das: Der Arbeitgeber muß, wenn der Versorgungsträger die vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zugesagten Versorgungsleistungen nicht erbringt, im Rahmen der Mindestleistung einstehen. Mindestleistung ist die Summe der zugesagten Beiträge, soweit sie nicht für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden1.

284

Die Einstandspflicht des Arbeitgebers wird ergänzt durch den Erfüllungsanspruch des Arbeitnehmers aus der Umwandlungsvereinbarung: Hat der Arbeitgeber gar keinen Versicherungs- oder Versorgungsvertrag mit dem Träger abgeschlossen, hat er den falschen Vertragspartner, den falschen Durchführungsweg, die falsche Zusageart gewählt oder bleibt die Werthaltigkeit hinter der im Umwandlungsvertrag zugesagten zurück, so kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen, daß dieser den geschuldeten Deckungsvertrag abschließt oder für die entsprechende Vertragsanpassung sorgt. Das ist für den Arbeitnehmer wichtig, weil die Einstandspflicht des Arbeitgebers nicht die mögliche Wertsteigerung im Versorgungsverhältnis umfaßt.

285

Der Anspruch aus der Umwandlungsvereinbarung zielt auf einen Vertragsschluß mit einem Dritten. Dieser ist unvertretbare Handlung i.S.v. § 888 ZPO.

286

Daneben schuldet der Arbeitgeber Schadenersatz, soweit er die Umwandlungsvereinbarung pflichtwidrig nicht vollzieht und dies zu vertreten hat, § 280 BGB. Praktisch wird vor allem der Verzug mit dem Umwandlungsvollzug. Hier entgehen dem Arbeitnehmer womöglich Überschußanteile.

287

c) Entfall oder Änderung der Entgeltgrundlage im bestehenden Arbeitsverhältnis aa) Versorgungsausfall Die Schuldänderung führt dazu, daß die Entgeltgrundlage als Rechtsfolge einen Versorgungsverschaffungsanspruch erzeugt. Damit entfällt dieser Anspruch, sobald diese entgelterzeugende Norm als Regel nicht mehr gilt. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden: 1 Förster/Rühmann/Recktenwald, BB 2001, 1406.

85

288

A

Rz. 289

Grundlagen

– Einmal kann die Entgeltgrundlage ins Leere laufen, weil der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung mehr erbringt und deswegen das Entgelt als Basis der Umwandlung entfällt. Das betrifft alle Fälle des ruhenden Arbeitsverhältnisses: Der Versorgungsverschaffungsanspruch entfällt und wenn das Vertragsverhältnis zum Träger hierauf (wie meist) reagiert, wächst auch die Versorgungsanwartschaft in dieser Zeit nicht weiter an1. – Zum anderen kann die Entgeltgrundlage selbst entfallen, insbesondere wenn exakt spezifizierte Entgeltbestandteile umgewandelt worden sind und deren Anspruchsgrundlage entfällt. Das ruhende Arbeitsverhältnis betrifft vor allem die Elternzeit ohne Arbeitsleistung nach dem BErzGG sowie den Wehr- und Zivildienst, aber auch jeden Sonderurlaub ohne Bezüge, gleich ob er frei vereinbart worden ist oder kraft einer gesetzlichen oder tariflichen Grundlage beansprucht werden kann. Gleichzustellen sind Freistellungen mit Entgeltzahlung, wenn die Entgeltzahlung aus einem Arbeitszeitkonto gespeist wird, dessen Guthaben vor der Umwandlungsvereinbarung erarbeitet worden sind. Denn dann fehlt es an dem umwandlungsfähigen künftigen Entgelt, auf das die Entgeltumwandlung nach dem BetrAVG zielt (Rz. 128 ff.). 289

Der Wegfall der Entgeltgrundlage wird praktisch bei der Umwandlung von Sonderzahlungen. Wird die Regelung über ein Weihnachts- oder Urlaubsgeld aufgehoben – durch die Parteien des anspruchsbegründenden Arbeitsoder Kollektivvertrags, man denke insbesondere an die typischen Sanierungsregelungen – so kann auf dieser Grundlage kein Entgelt mehr erzeugt werden und damit entfällt der Versorgungsverschaffungsanspruch. Nichts anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer einen Bonus umwandelt und die zugrundeliegende Regelung entweder gestrichen wird oder aber durch eine andere Sondervergütung ersetzt wird. Beispiel ist die Abschaffung einer unternehmenserfolgsbezogenen Vergütung durch eine auf individuelle Leistung abstellende Vergütungsform. Hier setzt sich die Umwandlung nicht fort, wenn und soweit die Umwandlungsvereinbarung auf einen exakt spezifizierten Entgeltbestandteil ausgerichtet ist. Dasselbe gilt, wenn ein Vergütungssystemwechsel erfolgt, insbesondere ein Tarifwechsel, etwa im Zuge eines Betriebsübergangs, und dadurch die Sonderzahlung entfällt.

290

Basiert die Umwandlungsvereinbarung wie häufig auf dem Grundentgelt, schadet ein Wechsel der Anspruchsgrundlage nicht: Daß der Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit in einer anderen Vergütungsgruppe ausübt, daß er zum außertariflichen Mitarbeiter befördert wird, weswegen sein Entgelt nun aus dem Arbeitsvertrag folgt, daß der Arbeitgeber einen Tarifwechsel vollzieht oder daß ein Betriebsübergang mit Wechsel in ein 1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 129.

86

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 293 A

anderes Vergütungssystem erfolgt, nimmt der Umwandlung des Grundentgeltes nicht die Grundlage. bb) Kompensation durch Nachbesserung der Umwandlungsvereinbarung Soweit der Arbeitnehmer bei entfallener Entgeltgrundlage anderweitiges Entgelt erzielt, kann er den Ausfall durch erneute Umwandlung kompensieren (Aufstockung, Rz. 226): Der Umwandlungsanspruch des § 1a BetrAVG ist ein Daueranspruch. Fällt die Entgeltumwandlung aus welchem Grunde immer hinter die 4 %-Marke (Rz. 198) zurück, so kann der Arbeitnehmer sein Recht auf Entgeltumwandlung erneut geltend machen und andere Entgelte anstelle des entfallenen der Altersversorgung zuführen.

291

cc) Fortsetzungsrecht in entgeltfreien Beschäftigungszeiten Zugeschnitten auf den Entgeltentfall im ruhenden Arbeitsverhältnis ist das Fortsetzungsrecht nach § 1a Abs. 4 BetrAVG (Geltung ab 1.1.2005):

292

„Falls der Arbeitnehmer bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis kein Entgelt erhält, hat er das Recht, die Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen. Der Arbeitgeber steht auch für die Leistungen aus diesen Beiträgen ein. Die Regelungen über Entgeltumwandlung gelten entsprechend.“

Im Gesetzentwurf heißt es hierzu1: „Um Lücken in der betrieblichen Altersversorgung zu vermeiden, können Beschäftigte ihre Betriebsrentenansprüche in den externen Durchführungswegen künftig auch dann weiter aufbauen, wenn sie z. B. wegen längerer Krankheit oder während der Elternzeit kein Arbeitsentgelt beziehen. Dies betrifft sowohl die Fälle der Entgeltumwandlung gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG als auch die Fälle, in denen Eigenbeiträge gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG geleistet werden. Wegen des engen Bezugs zum bestehenden Beschäftigungsverhältnis umfasst die Zusage des Arbeitgebers auch die Ansprüche aus diesen Eigenbeiträgen der Arbeitnehmer (§ 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG). Für diese gelten die Sonderregelungen zur Entgeltumwandlung entsprechend, z. B. die sofortige Unverfallbarkeit (§ 1b Abs. 5 BetrAVG) und der daraus resultierende sofortige Insolvenzschutz (§ 7 Abs. 2 BetrAVG) oder bei der Rentenanpassung (§ 16 Abs. 5 BetrAVG).“

Das Fortsetzungsrecht setzt zunächst nur voraus, daß der Arbeitnehmer „kein Entgelt erhält“ und das Arbeitsverhältnis fortbesteht. „Kein Entgelt erhält“ ist mißverständlich. Es geht nicht darum, daß dem Arbeitnehmer kein Entgelt ausgezahlt wird. Soweit die Umwandlung greift, erhält der Arbeitnehmer so oder so keine Auszahlung. Gemeint ist, daß der Arbeitnehmer kein Entgelt verdient, so daß die Entgeltumwandlung ihren Gegenstand, den Entgeltanspruch einbüßt und dem Arbeitnehmer deswegen (!) kein Versorgungsverschaffungsanspruch zusteht!

1 BT-Drucks. 15/2150, S. 52.

87

293

A

Rz. 294

Grundlagen

294

Kein Entgelt heißt auch nicht gar kein Entgelt. Denn daß der Arbeitnehmer während des ruhenden Arbeitsverhältnisses entweder Zahlungen erhält (die nicht umgewandelt sind), wie eine Betriebstreuezuwendung bei einer auf das synallagmatische Entgelt bezogenen Umwandlung oder daß seine Entgeltumwandlung in geringem Umfang aufrechterhalten bleibt, etwa weil die Elternzeiterin eine Betriebsversammlung besucht und deswegen nach dem BAG hierfür vergütet wird, darf nicht schaden. Es geht immer darum, daß die Entgeltumwandlung nicht plangemäß vollzogen werden kann, weil der Versorgungsverschaffungsanspruch nicht in dem vereinbaren und plangemäßen Umfang als Entgeltanspruch entsteht.

295

Wegen der systematischen Stellung ist § 1a Abs. 4 BetrAVG als Ergänzung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung aus § 1a Abs. 1 BetrAVG zu verstehen. Ein Fortsetzungsrecht für freiwillige Umwandlungen oberhalb der 4 %-Grenze, für „Entgeltumwandlungen“ oder für Entgeltumwandlungen außerhalb des BetrAVG besteht deswegen nicht. Dagegen läßt sich nicht sagen, daß freiwillige Umwandlungen generell von der Fortsetzung ausgeschlossen sind. Es kommt darauf an, ob mit der Umwandlungsvereinbarung der Anspruch aus § 1a Abs. 1 BetrAVG erfüllt werden soll. Wer anders entscheidet, müßte dem Arbeitnehmer raten, sein Umwandlungsrecht gerichtlich durchzusetzen, um das Fortsetzungsrecht sicherzustellen. Nicht ersichtlich ist eine Beschränkung von § 1a Abs. 4 BetrAVG auf versicherungsförmige Durchführungswege, wie dies Steinmeyer1 vertritt. Dafür gibt es im Wortlaut keinen Anhalt; auch spricht § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG gegen eine solche Restriktion.

296

In der Rechtsfolge hat der Arbeitnehmer in einem solchen Fall das „Recht, die Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen“ – und zwar gegenüber dem Arbeitgeber. Anders als bei der Fortsetzung nach beendetem Arbeitsverhältnis (Rz. 240 ff.) setzt dieses Recht nicht voraus, daß es im Vertrag zwischen Arbeitgeber und dem Versorgungsträger vereinbart wird.

297

Das Gesetz sagt nichts Ausdrückliches zur Rechtstechnik der Fortsetzung. Deswegen wäre es denkbar, daß der Arbeitnehmer unmittelbar das Recht zur Drittleistung der Arbeitgeberbeiträge an den Versorgungsträger erwirbt – ohne daß eine Ablehnung nach § 267 Abs. 2 BGB möglich wäre. Indes verweist § 1a Abs. 4 S. 3 BetrAVG auf die Regelungen über Entgeltumwandlung. Damit ist nicht nur ein Rechtsfolgenverweis gemeint, der (wie in § 4 Abs. 3 S. 4 BetrAVG) klarstellt, daß die durch Eigenbeiträge erworbene Anwartschaft unverfallbar und insolvenzgesichert ist2 und daß über § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG der Arbeitgeber auch für die durch eigene Fortsetzungsbeiträge des Arbeitnehmers erworbene Anwartschaft einstehen muß. Gemeint ist vielmehr auch ein Verweis auf § 1a Abs. 1 S. 2 1 ErfK/Steinmeyer (2005), § 1a BetrAVG Rz. 26. 2 Für § 4 Abs. 3 BetrAVG: Plenker, BC 2004, 201 (205).

88

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 300 A

BetrAVG: Das Recht zur Fortsetzung wird durch eine Fortsetzungsvereinbarung geregelt, auf die der Arbeitnehmer einen Anspruch nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG hat. Denn mit Blick auf die Einstandspflicht muß der Arbeitgeber rechtlich verbindlich wissen, ob der Arbeitnehmer sein Fortsetzungsrecht ausübt; außerdem kann nur die Fortsetzungsvereinbarung auch eine Pflicht des Arbeitnehmers zur Zahlung begründen. Auf sie ist der Arbeitgeber angewiesen, weil sich der planmäßige Aufbau einer Versorgungsanwartschaft nicht durch gewillkürte Zahlungen nach Lust und Laune des Arbeitnehmers bewirken läßt. Nur so wird die angestrebte Gleichwertigkeit mit der primären Entgeltumwandlung erreicht: So wie der Arbeitnehmer bei dieser „verpflichtet“ ist, seinen Entgeltanspruch für die Altersversorgung einzusetzen, so ist er hier zur Leistung der Beiträge verpflichtet, die deswegen anfallen, weil dem Arbeitnehmer kein Entgeltanspruch zusteht. Die Fortsetzungsvereinbarung schreibt also die Pflicht des Arbeitnehmers zum Vermögensopfer fort. Nur so wird auch ein Gleichlauf mit der Fortsetzung nach Ende des Arbeitsverhältnisses gem. § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 2 BetrAVG erreicht. Eine solche Fortsetzungsvereinbarung kann entweder vorsorglich schon zusammen mit der ursprünglichen Umwandlungsvereinbarung getroffen werden oder aber nachträglich. Sie kann auf alle Fälle des Ruhens erstreckt werden oder auf punktuelle – etwa eine ganz bestimmte Elternzeit zur Betreuung eines bestimmten Kindes.

298

dd) Anpassung bei einschneidender Entgeltreduktion Ein spiegelbildliches Anpassungsbedürfnis besteht, wenn der Arbeitnehmer erhebliche Entgelteinbußen erleidet – aber nach der Umwandlungsvereinbarung auf den bisherigen Entgeltumwandlungsumfang verpflichtet bleibt, so daß ihm das ausbezahlte Nettoentgelt nicht mehr reicht. Halbiert sich etwa das Bruttoeinkommen von 2000 auf 1000 Euro, so kann eine Entgeltumwandlung in Höhe von 4 % der BBG, also 2005: 208 Euro je Monat) zuviel sein. Zu denken ist auch an jene Fälle, in denen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einvernehmlich mehr als diesen Förderhöchstumfang vereinbart haben.

299

Dabei geht es praktisch um zwei Fälle:

300

– Einmal kann die Entgelthöhe durch Absenkung auch massiv beschnitten werden. Insofern muß an die derzeitigen Sanierungs- und Krisentarifverträge erinnert werden, die Entgeltabsenkungen von bis zu 30 % vornehmen. Auch ein Tätigkeitswechsel ohne Besitzstandswahrung kann zu erheblichen Entgeltverlusten führen. – Zum anderen geht es um die Absenkung der Arbeitszeit. Setzt der Arbeitnehmer ein Teilzeitbegehren durch – allgemein nach § 8 TzBfG, als „Elternzeiter“ nach § 15 Abs. 5 bis 7 BErzGG und als Schwerbehin-

89

A

Rz. 301

Grundlagen

derter gemäß § 81 Abs. 5 SGB IX – oder votiert er für Altersteilzeit, so sinkt das Entgelt grundsätzlich ohne Ausgleich. 301

Wenn nun ein Arbeitnehmer mit deutlich weniger Entgelt auskommen muß und sich deswegen die Umwandlung „eigentlich“ nicht mehr leisten kann, stellt sich die Frage nach rechtlichen Möglichkeiten zur Beendigung der Umwandlung oder zur Verringerung ihres Umfanges. § 1a BetrAVG kennt keinen Anspruch auf Rückkehr zum umwandlungslosen Zustand (Rz. 230). Selbstredend kann sich der Arbeitnehmer ein solches Rückkehr- oder Widerrufsrecht in der Umwandlungsvereinbarung ausbedingen; das geschieht in der Praxis regelmäßig. Auch können Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung als Modalität der Umwandlung ein Widerrufsrecht vorsehen. Auch kann sich der Arbeitgeber zu einer freiwilligen Reduktion bereitfinden.

302

Wenn aber ein solches Rückkehrrecht fehlt, bleibt nur der Weg über die Vertragsanpassung wegen veränderter Geschäftsgrundlage, § 313 BGB. Dagegen läßt sich nicht einwenden, das finanzielle Auskommen des Arbeitnehmers gehöre nicht zur Geschäftsgrundlage, sondern zum vom einseitig vom Arbeitnehmer zu tragenden Einkommensrisiko. Denn der Zweck der Entgeltumwandlung ist gerade, eine für den Arbeitnehmer „passende“ und „erträgliche“ Verteilung des Arbeitseinkommens auf die Lebenszeit zu erreichen. Aus dieser einseitigen Arbeitnehmernützigkeit folgt dann auch, daß die Geschäftsgrundlage ebenso einseitig auf diesen Zweck beschränkt ist. Nicht anders als bei Unterhaltsvereinbarungen1 kann deswegen eine Veränderung der Einkommensverhältnisse die Anpassung gebieten, wenn die Änderung erstens einschneidend ist (Richtwert: 30 bis 40 % Verlust) und zweitens dem Arbeitnehmer die Aufrechterhaltung der Umwandlung in diesen Fällen nicht zugemutet werden kann.

303

In der Rechtsfolge führt § 313 BGB nur zu einem Anspruch auf Anpassung – genauer: auf Zustimmung zur Anpassungsvereinbarung. Die Anpassung tritt also anders als nach früherem Recht nicht automatisch ein – sondern muß durchgesetzt werden. Der für Austauschverträge gemachte Vorschlag, daß die Klage nicht auf Anpassung, sondern unmittelbar auf veränderte Leistung zu richten sei2, paßt doppelt nicht: Erstens hilft das nur bei einer Ausweitung der Leistung, nicht bei einer Reduktion und zweitens fehlt hier die unmittelbare Leistung. Also muß auf Anpassung des Arbeitsverhältnisses durch Korrektur der Umwandlungsvereinbarung geklagt werden.

304

Ein Kündigungsrecht gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB kommt nicht in Betracht. Denn die Umwandlungsvereinbarung hat das Arbeitsverhältnis als Einheit umgestaltet. Daß dem Arbeitnehmer durch die Belastung mit 1 Vgl. BGH v. 23.4.1986 – IVb ZR 30/85, NJW 1986, 2055. 2 Nur Palandt/Heinrichs, § 313 Rz. 29.

90

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 307 A

der Umwandlung aber das Arbeitsverhältnis als Ganzes unzumutbar wird, ist eine abseitige Vorstellung. Auch dann, wenn der Arbeitnehmer die Reduktion der Entgeltumwandlung auf Null anstrebt, ist also die Anpassung des Arbeitsverhältnisses zu begehren. d) Verfehlen des Entgelterzeugungstatbestandes aa) Grundsatz Die etwas umständliche Überschrift erklärt sich daraus, daß die Umwandlungsvereinbarung sowohl nach der Schuldänderungstheorie wie nach der Annahme einer Leistung an Erfüllungs statt die Anspruchsgrundlage des entgelterzeugenden Tatbestandes (Arbeitsverhältnis i.V.m. Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag, Gesetz) nur auf der Rechtsfolgenseite teilweise dahin ändert, daß im Umfang der Umwandlung die Versorgungsverschaffung an die Stelle des Entgeltanspruches tritt, sei es auf der Schuldebene, sei es auf der Erfüllungsebene. Das heißt: Der jeweilige Versorgungverschaffungsanspruch entsteht dann und nur dann, wenn der hypothetische Entgeltanspruch entstanden wäre. Ein „Durchgangserwerb“ dahin, daß für eine juristische Sekunde der Entgeltanspruch im ersten Schritt entstünde und sogleich im zweiten umgewandelt würde, findet nicht statt.

305

Soweit synallagmatisches Arbeitsentgelt betroffen ist, hängt der Verschaffungsanspruch von der Arbeitsleistung ab. Bei Entgelten im weiteren Sinne, die nicht von einer Arbeitsleistung abhängen, kommt es auf die sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen an. Stellt eine Sonderzuwendung auf die Betriebstreue bis zu einem Stichtag ab, so fällt die Umwandlung insgesamt aus, wenn das Arbeitsverhältnis zum Stichtag nicht mehr besteht. Umgewandelte Familienzulagen enden ggf. mit Auflösung der Ehe, mit Verlust des Sorgerechts für die Kinder oder dann, wenn Ehegatte oder Kinder nicht mehr im Haushalt des Arbeitnehmers leben.

306

bb) Entgelt ohne Arbeit Hauptstörungsquelle sind Leistungsstörungen nach § 275 BGB, etwa wenn der Arbeitnehmer unberechtigt die Arbeit verweigert oder streikt, die den Arbeitgeber automatisch von seiner synallagmatischen Entgeltpflicht befreien, § 326 Abs. 1 S. 1 BGB. Freilich ist der Grundsatz „ohne Arbeit kein Entgelt“ – oder umwandlungsspezifisch: „ohne Arbeit keine Versorgungsverschaffung“ im Arbeitsrecht vielfach durchbrochen. Der Arbeitnehmer erhält – gerade zur Sicherung seines Einkommens Entgelt ohne Arbeitsleistung vor allem – im Annahmeverzug des Arbeitgebers, § 615 S. 1 BGB, – bei Arbeitsentfall aufgrund des Betriebs- und Wirtschaftsrisikos, § 615 S. 3 BGB, 91

307

A

Rz. 308

Grundlagen

– bei vorübergehender Verhinderung aus persönlichen Gründen, § 616 BGB, – durch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, § 3 EFZG, und an Feiertagen, § 2 EFZG, – während des Erholungsurlaubs nach BUrlG – als freigestelltes Betriebsratsmitglied und – durch Leistungen im Mutterschutz nach dem MuSchG. 308

Daneben gibt es eine Vielzahl gesetzlicher und tariflicher Sonderregelungen, die zusätzliche Entgeltansprüche ohne Arbeitsleistung vorsehen. Solche Ansprüche werden – auch wenn sie ihrerseits unabdingbar sind – von einer allgemeinen Entgeltumwandlung erfaßt; das entspricht gerade ihrem Zweck, daß sich durch den Arbeitsausfall am Entgelt – und damit eben auch am Versorgungsverschaffungsanspruch als Entgelt – nichts ändern soll (Rz. 78). Im Gegenteil: Soweit solche Entgeltfortzahlungsansprüche ihrerseits unabdingbar sind, darf der Arbeitsvertrag gar nicht vorsehen, daß anstelle der Versorgungsverschaffung Barentgelt zu zahlen ist.

309

Auch wenn Entgelt ohne Arbeit manchen schon als Regelfall erscheint, bleiben Fälle, in denen die Nichtarbeit zum Entfall des Vergütungsanspruches führt. Das betrifft – die schlichte Nichtarbeit (Verspätung, Arbeitsverweigerung), – den Arbeitsausfall aus Gründen in der Arbeitnehmersphäre, die nicht von § 616 BGB erfaßt werden (Wegerisiko, Inhaftierung, Festsitzen im Ausland, Verlust von für die Arbeitsleistung erforderlichen Befugnissen [Fahrerlaubnis des Berufsfahrers]), – den rechtmäßigen und rechtswidrigen Streik, die rechtmäßige Aussperrung – und – praktisch wichtig – die Erkrankung über sechs Wochen. Dann entfällt der synallagmatische Entgeltanspruch und damit auch der Versorgungsverschaffungsanspruch, soweit er auf ursprünglich synallagmatischem Entgelt beruht.

310

Da die Entgeltumwandlung in aller Regel nur einen beschränkten Anteil des Arbeitsentgeltes erfaßt, können kleinere Entgeltausfälle sich nicht auswirken. Wird etwa dem Arbeitnehmer das Entgelt wegen eines dreitägigen Streiks entsprechend gekürzt, ist die Entgeltumwandlung aus dem verbleibenden Entgelt grundsätzlich ungekürzt fortzuführen. Denn die Umwandlungsvereinbarung zielt auf einen Festbetrag. Normale Entgeltschwankungen sind im Barlohn abzurechnen. Das folgt aus § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG, der auch als Auslegungsregel für abgeschlossene Umwandlungsvereinbarungen heranzuziehen ist. Problematisch wird deswegen der Entgeltausfall erst, wenn der Arbeitsausfall das Monatsentgelt ganz aufzehrt – etwa bei längerer Untersuchungshaft, bei einem langen Arbeitskampf und bei langer Krankheit. 92

Individualarbeitsrechtliche Fragen

Rz. 315 A

Sonderfall ist die Freistellung von der Arbeit durch den Insolvenzverwalter, der so verhindert, daß das Arbeitsentgelt zur bevorrechtigten Masseschuld wird – und dem Arbeitnehmer nur das Annahmeverzugsentgelt als nachrangige Masse (bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin, arg. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO) beläßt1. Auch wenn das Entgelt hier nicht rechtlich entfällt, sondern nur faktisch ausfällt, besteht doch für den Arbeitnehmer dieselbe Interessenlage: Deswegen muß ihm auch hier ein Fortsetzungsrecht mit Eigenbeiträgen zukommen. Das Insolvenzgeld ist nicht umwandlungsfähig (Rz. 83).

311

cc) Kompensation des Entgeltentfalls durch Fortsetzungsrecht In diesen Fällen schlägt der Entgeltentfall und damit der Ausfall der Versorgungsverschaffung nicht automatisch auf das Deckungsverhältnis zum Versorgungsträger durch. Dort muß vielmehr nach Maßgabe des Versicherungs- oder Versorgungsvertrages dafür gesorgt werden, daß die Beitragspflicht des Arbeitgebers – und damit das Anwachsen der Versorgungsanwartschaft – endet. Der Arbeitgeber muß den Arbeitnehmer also für die Zeit des Entgeltentfalls beim Versorgungsträger abmelden oder beitragsfrei stellen.

312

Entfällt im bestehenden Arbeitsverhältnis der Versorgungsverschaffungsanspruch als Entgeltanspruch, gestattet § 1a Abs. 4 BetrAVG dem Arbeitnehmer, die Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen (Rz. 292 ff.). Mag die Vorschrift auch primär auf das ruhende Arbeitsverhältnis zugeschnitten sein, erfaßt der Tatbestand jeden Entgeltentfall, auch den durch Leistungsstörung. Das ist mißlich dann, wenn der Arbeitnehmer die Leistungsstörung vorsätzlich verursacht, etwa seine Arbeit verweigert. In diesem Fall hilft aber § 162 Abs. 1 BGB als Sondertatbestand der Treuwidrigkeit des § 242 BGB: Der Arbeitnehmer hat selbst vertrags- und treuwidrig denjenigen Entgeltausfall herbeigeführt, aus dem er nun sein Fortsetzungsrecht herleitet.

313

Für das Fortsetzungsrecht gelten die Regeln über die Entgeltumwandlung entsprechend, § 1a Abs. 4 S. 3 BetrAVG. Das heißt: Der Arbeitnehmer muß eine Fortsetzungsvereinbarung mit dem Arbeitgeber treffen, aus der ihm die Pflicht erwächst, dem Arbeitgeber die an den externen Träger gezahlten Beiträge zu erstatten. Auf sie hat er einen Anspruch, weil auch § 1a Abs. 1 BetrAVG „entsprechend“ gilt.

314

Während das Ruhen des Arbeitsverhältnisses typischerweise vorhersehbar ist, weswegen spezifische Fortsetzungsvereinbarungen etwa für die Elternzeit getroffen werden können, ist das für Leistungsstörungen anders. Wie soll etwa der am Urlaubsort oder in Haft festsitzende Arbeitnehmer schnell eine Fortsetzungsvereinbarung treffen können? Man

315

1 LAG Hamm v. 27.9.2000 – 2 Sa 1178/00, ZIP 2000, 435 = LAGE § 55 InsO Nr. 3.

93

A

Rz. 316

Grundlagen

überstrapaziert § 1a Abs. 4 S. 3 BetrAVG deswegen nicht, wenn man dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, eine vorbeugende Fortsetzungsvereinbarung zu verlangen, die für den Fall solcher Entgeltausfälle ein (bedingtes) Fortsetzungsrecht erzeugt. Das kann schon von vornherein zusammen mit der grundlegenden Umwandlungsvereinbarung geschehen – aber auch aufgrund schlechter Erfahrungen nachträglich.

III. Entgeltumwandlung und Tarifvertrag 1. Problem 316

Die Entgeltumwandlung ist nach dem BetrAVG ein individualrechtliches Instrument zur Bewältigung der individuellen Altersversorgungsbedürfnisse: Inhaber des Umwandlungsanspruches aus § 1a BetrAVG ist der Arbeitnehmer; die Entgeltumwandlung zielt auf den Individualvertrag, soll aber auch durch Kollektivverträge möglich sein – was der Gesetzgeber mit dem Wort „Vereinbarung“ zum Ausdruck bringt1. Das Konzept zielt einerseits auf eine Verstärkung der individuellen Verhandlungsmacht eben des Arbeitnehmers und greift damit auch in das diffizile arbeitsrechtliche Verhältnis von Individuum und Kollektiv ein. Der Teilzeitanspruch des § 8 TzBfG ist zwar vom Modell her vergleichbar, weil auch dort ein individueller Vertragsanspruch die Verhandlungsmacht des Arbeitnehmers stärken soll, doch ist die Dauer der reduzierten Arbeitszeit und deren Lage ausschließlich auf die individuellen Bedürfnisse des Arbeitnehmers zugeschnitten. Eine kollektive Regelung der individuellen Arbeitszeit könnte schnell in Bevormundung umschlagen, weswegen kollektive Herrschaft nur mit Blick auf die Arbeitszeitlagebedürfnisse anderer Arbeitnehmer in Betracht kommt2. Hier dagegen kann mit Blick auf den desolaten Zustand der staatlichen Rentenversicherung das individuelle Versorgungsbedürfnis – Erhaltung des Lebensstandards auch im Alter – durchaus typisiert werden, weswegen die kollektive Regelungsmacht hier, auf der Entgeltseite, stärker ausgeprägt ist, als dort, auf der Arbeitszeitseite.

317

Im Kern geht es dabei um vier Punkte: – Ausgangspunkt ist der gesetzliche Entgeltumwandlungsanspruch nach § 1a BetrAVG. Er kann durch Tarifvertrag geregelt werden, § 1a BetrAVG ist in § 17 Abs. 3 BetrAVG tarifdispositiv gestellt. Insofern geht es 1 BT-Drucks 14/4595, S. 68: „sowohl auf individualrechtlicher Ebene zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber als auch in kollektivrechtlichen Vereinbarungen (Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge)“. 2 Dazu BAG v. 18.2.2003 – 9 AZR 164/02, EzA § 8 TzBfG Nr. 3 = AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 109 = NZA 2003, 1392 sowie Rieble/Gutzeit, Teilzeitanspruch nach § 8 TzBfG und Arbeitszeitmitbestimmung, NZA 2002, 7.

94

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 319 A

um das Verhältnis des Tarifvertrages zu den gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen1. Dabei kann der Tarifvertrag den Umwandlungsanspruch negativ beschränken oder positiv verstärken oder einfach nur Modalitäten regeln wollen. – Im zweiten Punkt geht es darum, ob der Tarifvertrag die freiwillige Entgeltumwandlung „ausschalten“ kann. Das ist keine Frage des Verhältnisses zu gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen, sondern zielt auf die Abgrenzung von Tarif- und Privatautonomie. Sie läßt sich wiederum unterteilen dahin, ob der Tarifvertrag (nur) das Tarifentgelt vor arbeitsvertraglicher Umwandlung bewahren kann (§ 17 Abs. 5 BetrAVG), oder ob er die Entgeltumwandlung darüber hinaus sperren oder modifizieren kann. – Nach dem BetrAVG sollen die Tarifparteien die Entgeltumwandlung selbst bewirken können. Insofern stellt sich dann die umgekehrte Frage, inwieweit die Tarifmacht in individuelle Entgeltansprüche eingreifen kann, also wiederum um die Abgrenzung von Tarif- und Privatautonomie nur unter umgekehrtem Vorzeichen. Ergänzend ist die Frage nach der mittelbaren Folgewirkung auf den gesetzlichen Individualanspruch gestellt. – Selten diskutiert wird schließlich die Frage, inwieweit die Tarifparteien den Vollzug der Umwandlung durch Versorgungsträger regeln können: Hier geht es in erster Linie um die die Reichweite der Tarifmacht gegenüber der Entscheidung des Arbeitgebers, welchen Versorgungsträger, vor allem, welches Versicherungsunternehmen er wählt. Hier könnte die Tarifmacht in den Markt der Versicherungsleistungen übergreifen. 2. Tarifzugriff auf den gesetzlichen Umwandlungsanspruch a) Tarifdispositivität Das BetrAVG ist zunächst einseitig zwingendes Gesetzrecht, schafft also unabdingbare Mindestarbeitsbedingungen für Arbeitnehmer, § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG. Nach § 17 Abs. 1 S. 1 BetrAVG sind aber einzelne Vorschriften tarifdispositiv, so daß (nur) der Tarifvertrag den gesetzlichen Mindestarbeitsschutz beseitigen kann. Zu den dispositiven Normen gehört insbesondere § 1a BetrAVG und damit der gesetzliche Anspruch auf Umwandlung.

318

b) Ausschluß des gesetzlichen Umwandlungsanspruchs aa) Freie Abdingbarkeit Tarifverträge können also den gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgeltumwandlung streichen – mit der Folge, daß der Arbeitgeber 1 Sehr klar Hanau, DB 2004, 1266; etwas mißverständlich Schliemann, GedS Blomeyer, S. 381.

95

319

A

Rz. 320

Grundlagen

nicht zur Entgeltumwandlung verpflichtet ist. Sie können ihn auch einschränken, indem der Mindestbetrag der Umwandlung (Rz. 201) erhöht oder der Höchstbetrag abgesenkt wird. Und sie können die Wertgleichheit als Gegenstand des Anspruchs abbedingen oder lockern. 320

Dieses angesichts des Wortlautes eindeutige Ergebnis soll gleichwohl relativiert werden: Die Tarifparteien sollen auf die Grundidee der Entgeltumwandlung verpflichtet sein1. Heither will die Tarifdispositivität teleologisch auf die Durchführung reduzieren. Blomeyer sprach sich für eine Angemessenheitsprüfung der Tarifregelung aus. Mir leuchtet das nicht ein: Wenn der Gesetzgeber seine Grundidee gegenüber den Tarifparteien durchsetzen will, braucht er nur keine oder eine nur eingeschränkte Tarifdispositivität zu gewähren. Indem der Gesetzgeber umgekehrt § 1a BetrAVG insgesamt der Tarifdispositivität überantwortet, zeigt er, daß er seine „Grundidee“ nicht strikt verfolgt2. Im Gegenteil: Jede Angemessenheitskontrolle ist Tarifzensur: Sie muß fragen, ob der Nachteil des versagten Umwandlungsanspruchs durch andere Tarifvorteile kompensiert wird, etwa eine tarifliche Altersversorgung. Soll dann gar noch „Wertgleichheit“ abgeprüft werden? Eine solche Tarifzensur verstößt gegen die Tarifautonomie, weil die freie Einigung der Tarifparteien mit einer generalklauselartigen Angemessenheitskontrolle belastet wird3. Überdies fehlen die Maßstäbe: Dürften Tarifparteien anstelle einer betrieblichen Altersversorgung auf Vermögensbildung setzen?

321

Zwar kann das tarifdispositive Gesetzesrecht – insofern ist Heither zuzustimmen – ausnahmsweise den abweichenden Tarifvertrag auf gesetzliche „Prinzipien“ verpflichten4. So gibt das BUrlG den „Grundsatz des bezahlten Mindesturlaubs“ tarifzwingend vor und erlaubt den Tarifparteien mit § 13 nur eine Urlaubsentgeltberechnungsregelung, die – bei großzügigem Beurteilungsspielraum – erkennen lassen muß, daß es um Entgeltweiterzahlung und nicht um Entgeltkürzung geht. Ganz ähnlich verhält es sich mit § 4 Abs. 4 EFG, der die Entgeltfortzahlung nicht in Frage stellen darf, wohl aber eine einfache typisierende Berechnungsregel aufstellen kann. Ein solches Grundprinzip muß aber im zwingenden Teil des Gesetzes fixiert sein. Eben hieran fehlt es, weil ein „Grundprinzip erzwingbarer Entgeltumwandlung“ außerhalb von § 1a BetrAVG nicht zu finden ist.

322

Daß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nicht in den Katalog der tarifdispositiven Normen aufgenommen ist hat aus zwei Gründen nichts zu sagen, trägt 1 Heither, NZA 2001, 1275 ff.; Blomeyer, DB 2001, 1416; anders jetzt Blomeyer/ Otto, § 17 Rz. 173. 2 Entschieden auch Schliemann, GedS Blomeyer, S. 387; Clemens, S. 163 ff., der aber mißverständlich von einem tariflichen Umwandlungsverbot spricht, obzwar es § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG nur um die Dispositivität des Entgeltumwandlungsanspruchs aus § 1a BetrAVG geht. 3 Löwisch/Rieble, TVG, 2. Aufl. 2004, Grundl. Rz. 49 m.w.N. 4 Löwisch/Rieble, § 1 Rz. 338.

96

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 325 A

nicht weit: Erstens ist die Norm bloße Definitionsnorm. Sie enthält keine Rechtsfolge, von der ein Tarifvertrag abweichen könnte und für die der Tarifvertrag deshalb auf eine Tarifdispositivität angewiesen wäre. Zweitens geht es bei der Dispositivität nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG nur um die erzwingbare, nicht aber um die freiwillige Entgeltumwandlung. bb) Ausschluß auch für nichttarifliche Entgeltbestandteile Der Ausschluß des Umwandlungsanspruches läßt sich nicht auf tarifliche Entgelte beschränken – ist § 1a BetrAVG durch Tarifvertrag abbedungen, so hat der Arbeitnehmer überhaupt keinen Umwandlungsanspruch mehr, auch nicht in Ansehung arbeitsvertraglicher Entgelte oder für Ansprüche aus Betriebsvereinbarungen. Konzen will freilich zu einer Beschränkung der Tarifdispositivität gelangen – durch eine Gesamtschau von § 17 Abs. 3 S. 1 und Abs. 5 BetrAVG1: Die Tarifmacht legitimiere keinen Eingriff in eine durch individualvertraglichen Vertrag geschützte Rechtsposition2.

323

Die Prämisse Konzens stimmt, die Folgerung nicht3: Der Tarifvertrag greift mit der Beseitigung des Umwandlungsanspruches nicht in eine individualvertragliche Position ein, sondern in eine gesetzliche – und tarifdispositive – Mindestarbeitsbedingung. Diese gesetzliche Umwandelbarkeit von Entgelt haftet nicht dem arbeitsvertraglichen Entgeltanspruch dergestalt an, daß ihr Ausschluß in die Vertragsfreiheit eingriffe. Das zeigt das Gegenstück des vertraglichen Umwandlungsanspruches: Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag einen Anspruch auf Entgeltumwandlung zugesagt, so kann der Tarifvertrag diesen Individualanspruch nie zu Fall bringen, weil der Tarifvertrag damit – entgegen dem Günstigkeitsprinzip – eine Höchstarbeitsbedingung setzte.

324

Ein solch restriktives Verständnis der Tarifdispositivität mißversteht zudem § 17 Abs. 5 BetrAVG: Werden Tarifentgelte (mit der auch von Konzen vertretenen h.M., Rz. 354 ff.) für die Entgeltumwandlung gesperrt, so wirkt sich dies mittelbar auf den gesetzlichen Entgeltumwandlungsanspruch aus. Zwar zielt diese Sperre auf den freiwilligen Umwandlungsvertrag, der an der zwingenden Wirkung der Tarifentgeltregelungen scheitern soll. Mittelbar schlägt das auf den Entgeltumwandlungsanspruch durch: Denn dieser soll eine – wirksame – Umwandlungsvereinbarung hervorbringen. Ein gesetzlicher Anspruch auf eine tarifwidrige Umwandlung zielt – nur in den Arbeitsverhältnissen mit Tarifgeltung – auf rechtlich Unmögliches und scheitert schon an § 275 Abs. 1 BGB. Insofern also ist die Wendung, § 17 Abs. 5 „ergänze“ § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG, zumin-

325

1 Konzen, GedS Blomeyer, S. 183 ff.; mißverständlich Rieble, BetrAV 2001, 590. 2 Konzen, GedS Blomeyer, S. 185 unten. 3 Im Ergebnis auch Clemens, S. 168 f.

97

A

Rz. 326

Grundlagen

dest mißverständlich1. Richtig ist vielmehr: Sowenig § 1a Abs. 1 BetrAVG die zwingende Wirkung von Tarifverträgen beschränkt (um sie der erzwungenen Entgeltumwandlung zuzuführen), sowenig enthält § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG eine Beschränkung der Tarifdispositivität auf Tarifentgelte. Eine andere Frage ist, ob § 17 Abs. 5 BetrAVG die zwingende Wirkung von Tarifverträgen verstärkt und das Günstigkeitsprinzip beiseiteschiebt (Rz. 354). 326

Richtig ist nur, daß der Tarifvertrag nicht in einen arbeitsvertraglichen Umwandlungsanspruch eingreifen kann. Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen solchen Umwandlungsanspruch als Vertragsinhalt zuspricht, setzt sich diese arbeitsvertragliche Zusage nach dem Günstigkeitsprinzip auch gegenüber dem Tarifvertrag durch, der alle Ansprüche auf Entgeltumwandlung ausschließen will. Zur Disposition der Tarifparteien steht eben nur der gesetzliche Anspruch. Sie können den Arbeitgeber nur von der gesetzlichen Grundlast befreien, nicht aber vor der selbst eingegangenen Verpflichtung bewahren. cc) Nicht gegenüber tariffreien Arbeitnehmern und Arbeitgebern

327

Jeder Tarifvertrag, der tarifdispositives Gesetzesrecht abbedingt, gilt (wenn nicht ausnahmsweise eine Betriebsnorm vorliegt) nur in den Arbeitsverhältnissen der beiderseits Tarifgebundenen, § 4 Abs. 1 S. 1 TVG. So ist es auch hier, wie gerade die Bezugnahmemöglichkeit in § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG zeigt. Entgelt und Entgeltumwandlung sind individuelle Arbeitsbedingungen und keine betrieblichen. Die Tarifdispositivität des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG weitet die Tarifmacht nicht aus2. Das heißt: Schließen die Tarifparteien den Umwandlungsanspruch aus, so betrifft dies nur die tarifgebundenen Arbeitnehmer des tarifgebundenen Arbeitgebers. Derjenige Arbeitnehmer, der (mit Blick auf § 3 Abs. 3 TVG) zu keinem Geltungszeitpunkt des Tarifvertrages Mitglied der Gewerkschaft gewesen ist, kann also zunächst ungehindert die Entgeltumwandlung erzwingen und steht besser, als das Gewerkschaftsmitglied. Aber das ist bei Tarifverträgen, die gesetzliche Arbeitsbedingungen verschlechtern, immer so.

328

Um den Umwandlungsanspruch tariffreier Arbeitnehmer zu beseitigen, sieht das Gesetz systemkonform die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag vor, der den Umwandlungsanspruch beseitigt, § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG3. Das heißt: Das an sich nur tarifdispositive Gesetz schafft eine beschränkte Disponibilität gegenüber dem Arbeitsvertrag, der sich an den verschlechternden Tarifvertrag „anhängen“ darf. Doch hängt dies einmal vom Vertragswillen des Arbeitgebers ab, der zu einer 1 So Konzen, GedS Blomeyer, S. 182. 2 Konzen, GedS Blomeyer, S. 184. 3 Allgemein zum Anhängen an die Tarifdispositivität Löwisch/Rieble, § 3 Rz. 235.

98

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 331 A

solchen Bezugnahme nicht verpflichtet ist – und zum anderen von der Wirksamkeit der Bezugnahmeklausel 1. Daneben ist zu beachten, daß eine umfassende Bezugnahme auch auf eine Entgeltumwandlung durch Tarifvertrag verweist und damit den gesetzlichen Umwandlungsanspruch durch Anrechnung nach § 1a Abs. 2 BetrAVG aufzehren kann.

329

dd) Geltungsanforderungen an den Tarifvertrag Um den gesetzlichen Umwandlungsanspruch zu beseitigen, muß der Tarifvertrag im Einzelarbeitsverhältnis gelten. Das betrifft zuerst die beiderseitige Tarifgebundenheit (eben Rz. 327). Daneben ist zu beachten, daß Tarifverträge nur für Arbeitnehmer und für arbeitnehmerähnliche Personen gelten können (§ 12a TVG). Insofern problematisch sind diejenigen Personen, die weder Arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnliche Person sind, aber von § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG in das Gesetz einbezogen werden2 – und die Anspruchsvoraussetzungen des § 1a BetrAVG erfüllen, also insbesondere rentenversicherungspflichtige GmbH-Geschäftsführer (Rz. 64). Daß § 17 Abs. 3 S. 1 TVG eine Sondertarifmacht für Geschäftsführer begründe3, läßt sich nicht sagen. Denn sie können als Arbeitgeber-Organe schon nicht Mitglied der Gewerkschaft sein (Gegnerfreiheit). Der richtige Weg für das gewünschte Ergebnis ist ein anderer: Der Einbezug solcher Nichtarbeitnehmer in das BetrAVG beruhte bislang auf der freiwilligen Entscheidung des Arbeitgebers, diesen Personen eine Altersversorgung zu gewähren. Diesen Freiwilligkeitsvorbehalt durchbricht nun der Umwandlungsanspruch des § 1a Abs. 1 BetrAVG. Er ist klassisches Arbeitnehmerschutzrecht, weswegen für ihn eine teleologische Reduktion auf Arbeitnehmer (und ggf. arbeitnehmerähnliche Personen) zu erwägen ist. Denn der GmbH-Geschäftsführer ist nicht vergleichbar schutzbedürftig. Freilich stößt man schnell an die Analogiefähigkeit, weil § 1a BetrAVG die Schutzbedürftigkeit an der Rentenversicherungspflicht festmacht. Deswegen ist der Gesetzgeber aufgerufen, hier für Kohärenz zu sorgen.

330

Tarifrechtlich problematisch sind die Fälle, in denen der Tarifvertrag seine Geltung verliert:

331

– Nicht hierher rechnet die Beendigung der Mitgliedschaft durch Arbeitnehmer oder Arbeitgeber, weil die Tarifgebundenheit die Mitgliedschaft überdauert und für die gesamte Laufzeit des Tarifvertrages greift, Nachbindung gemäß § 3 Abs. 3 TVG. Der Arbeitnehmer kann sich also keinen Umwandlungsanspruch verschaffen, indem er seiner Gewerkschaft, die diesen abbedungen hat, den Rücken kehrt. 1 Dazu Löwisch/Rieble, § 3 Rz. 248 ff. 2 Zu diesem Personenkreis eingehend Blomeyer/Otto, § 17 Rz. 80 ff. 3 So ernstlich Blomeyer/Otto, § 17 Rz. 197.

99

A

Rz. 332

Grundlagen

– Wirkt der Tarifvertrag nur noch nach, § 4 Abs. 5 TVG, ändert dies am Entfall des Umwandlungsanspruches nichts. Denn auch Tarifnormen, die tarifdispositives Gesetzesrecht abbedingen, wirken nach1. Allerdings greift diese Nachwirkung nur für Arbeitnehmer, die schon während der Laufzeit des Tarifvertrages beschäftigt waren und nicht für Neueingestellte. Ihnen kann der Umwandlungsanspruch nur durch Bezugnahmeklausel genommen werden, die auch im Nachwirkungszeitraum greift. c) Anspruchsverstärkung 332

Tarifvertraglich kann der Anspruch aus § 1a BetrAVG erst recht verstärkt werden2 – insbesondere durch Absenkung der Mindestumwandlung und Aufstockung der Höchstumwandlung, theoretisch auch durch das Gebot einer überproportionalen Umwandlung als Anreiz. Dazu bedarf es keiner Tarifdispositivität, weil die gesetzliche Mindestarbeitsbedingung nicht unterschritten, sondern überschritten wird. Freilich stehen die steuerund sozialversicherungsrechtlichen Vorteile der Entgeltumwandlung nicht zur Disposition der Tarifpartner3.

333

Auch insofern sind die Tarifparteien nicht auf Entgelte aus dem Tarifvertrag beschränkt. Zwar ist der unmittelbare regelnde Tarifzugriff auf Individualentgelte ausgeschlossen (Verbot der Effektivklausel4), doch bedeutet ein Umwandlungsanspruch nur eine mittelbare tatbestandliche Anknüpfung, wie sie das BAG insbesondere bei tariflichen Besitzstandsund Verdienstsicherungsklauseln für zulässig hält5. Solche Tarifregelungen gelten tarifrechtlich nur für die tarifgebundenen Arbeitnehmer des tarifgebundenen Arbeitgebers – und für die anderen nur nach Maßgabe einer Bezugnahmeklausel. d) Anreizsysteme

334

Mittelbar verstärken können die Tarifparteien den Entgeltumwandlungsanspruch, indem sie für umwandlungswillige Arbeitnehmer „Belohnungen“ bereithalten. Schliemann bildet das Beispiel, daß der Arbeitnehmer eine Tariflohnerhöhung von 2,5 % statt 2,0 % erhält, wenn der Arbeitnehmer davon 1,5 % in die Altersversorgung einspeist6. Diese Bedingung ist tarifrechtlich nicht zu beanstanden. Die Ungleichbehandlung ist gerechtfertigt, um der Entgeltumwandlung Schwung zu geben und die Ar1 2 3 4

Löwisch/Rieble, § 4 Rz. 373. Konzen, GedS Blomeyer, S. 191. Schliemann, GedS Blomeyer, S. 390. Löwisch/Rieble, § 1 Rz. 823 ff. m.w.N.; generell für eine Beschränkung auf Tarifentgelt Konzen, GedS Blomeyer, S. 185. 5 Löwisch/Rieble, § 1 Rz. 827, 830 m.w.N. 6 Schliemann, GedS Blomeyer, S. 375 (390).

100

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 339 A

beitnehmer zu überzeugen. Eine Maßregelung liegt darin nicht, weil die Vorenthaltung einer Belohnung für gewünschtes Verhalten kein sachwidriger Nachteil ist, insbesondere keine Abstrafung. Anreize dürfen nicht am Maßstab des umzuwandelnden übertariflichen Entgelts festgemacht werden – insbesondere durch eine überproportionale Umwandlung. Denn darin liegt eine echte unzulässige Effektivklausel. Der Tarifvertrag leitet Rechtsfolgen unmittelbar aus der Existenz übertariflicher Entgelte ab – und beschränkt sich nicht auf eine bloß tatbestandliche Anknüpfung.

335

e) Modalitäten der erzwingbaren Entgeltumwandlung So wie die Tarifparteien die erzwingbare Entgeltumwandlung abbedingen können, können sie auch deren Modalitäten regeln, insbesondere die Durchsetzung effektuieren. Sie können anstelle des Anspruchs auf Vertragsschluß ein Optionsrecht des Arbeitnehmers setzen, sie können nach dem Vorbild des § 8 TzBfG dem Arbeitgeber eine Frist vorgeben, mit der Folge, daß nach Ablauf der Frist sein Schweigen als Zustimmung gilt. Sie können dem Arbeitnehmer ein „Ausstiegsrecht“ zusprechen, mit dem er die Entgeltumwandlung ex nunc beenden und zur regulären Entgeltzahlung zurückkehren kann. Sie können auch die Umwandlung selbst vornehmen (Rz. 383 ff.) und dabei dem Arbeitnehmer ein Widerspruchsrecht einräumen.

336

Zur Frage, ob die Tarifparteien den Anspruch auf bestimmte Versorgungsträger beschränken können Rz. 403 ff. Auch hier gilt wiederum: Die Tarifregelung gilt tarifrechtlich nur für die tarifgebundenen Arbeitnehmer des tarifgebundenen Arbeitgebers – und für die anderen nur kraft Bezugnahme.

337

f) Aufnahme des gesetzlichen Anspruchs in den Tarifvertrag Die Tarifvertragsparteien sind selbstredend befugt, den gesetzlichen Umwandlungsanspruch (auch) zum Tarifinhalt zu machen – und tun dies auch. Damit wird bewirkt, daß der Umwandlungsanspruch unabhängig von einer gesetzlichen Einschränkung bestehen bleibt. Auch erstreckt sich die Friedenspflicht auf diesen Punkt. Zudem wird die Entgeltumwandlung so der Tarifdurchsetzung zugeführt: mit Durchführungs- und Einwirkungspflicht1.

338

Das BAG hält aber (fälschlich) die wortlautgetreue Übernahme gesetzlicher Arbeitsbedingungen „im Zweifel“ für nur deklaratorisch – als blo-

339

1 Näher Rieble, Die Einschränkung der gesetzlichen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und ihre Auswirkung auf inhaltsgleiche Regelungen in Tarifverträgen, RdA 1997, 134.

101

A

Rz. 340

Grundlagen

ßen Hinweis auf die Gesetzeslage1. Deswegen müßten Tarifparteien deutlich machen, daß eine konstitutive Festschreibung gewollt ist2. 3. Vertragliche Umwandlung von Tarifentgelt 340

Die Frage, ob die Arbeitsvertragsparteien die Umwandlung von Tarifentgelt vereinbaren können, ist in vier Schritten zu beantworten: – Im Ausgangspunkt geht es um die zwingende Wirkung des Tarifvertrages, die dem ändernden Arbeitsvertrag entgegenstehen kann. – Im zweiten Schritt ist zu klären, ob das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG diese zwingende Wirkung lockert, so daß die Entgeltumwandlung tarifrechtlich möglich ist. – Im dritten Schritt schließlich ist zu fragen, ob § 17 Abs. 5 BetrAVG das Günstigkeitsprinzip ausschaltet – und so einen speziellen betriebsrentenrechtlichen Schutz vor Entgeltumwandlung begründet. – Am Schluß steht die Tariföffnung zugunsten der individuellen Umwandlung. a) Tarifentgelt als Gegenstand individueller Entgeltumwandlung

341

Umwandelbares Entgelt i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG ist auch Tarifentgelt. Da das Tarifentgelt häufig das Grundentgelt bestimmt, müßten die Arbeitsvertragsparteien, wollten sie Grundentgelt umwandeln, auf das Tarifentgelt zugreifen, wenn nicht im Unternehmen übertariflich bezahlt wird – was immer seltener wird. Tarifentgeltansprüche sind tarifrechtlich von vornherein nur begrenzt disponibel. Denn Tarifnormen wirken gegenüber den Tarifgebundenen zwingend, § 4 Abs. 1 S. 1 TVG. Jede Vereinbarung eines anderen Schuldinhalts – und damit auch die Entgeltumwandlung als Schuldänderungsvertrag – modifiziert den Tarifvertrag als die den Entgeltanspruch erzeugende Regelung und ist mit der zwingenden Wirkung im Ausgangspunkt nicht zu vereinbaren3.

342

Wer die Umwandlungsabrede als Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt begreift (Rz. 46), sieht nicht die Tarifregelung über das Entgelt, sondern „nur“ den vom Tarifvertrag erzeugten und losgelösten Entgeltanspruch betroffen. Dann stößt die Entgeltumwandlung an das Verzichtsverbot des § 4 Abs. 4 S. 1 TVG, das als Umgehungsschutz nicht nur den Erlaßvertrag, sondern jede tarifwidrige Beeinträchtigung der vom Tarifvertrag erzeugten Ansprüche verhindert4 – und zwar nicht nur gegen-

1 Etwa BAG v. 16.6.1998 – 5 AZR 638/97, AP Nr. 212 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau = EzA-SD 1998, Nr. 19, 3-5 = DB 1998, 1062-1066. 2 Näher Rieble, RdA 1997, 134 ff. 3 Schliemann, DB-Online 2001, ArbR Nr. 1, S. 3. 4 Schliemann, GedS Blomeyer, S. 382.

102

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 346 A

über gegenwärtigen, sondern auch künftigen Ansprüchen1. Zudem kann man fragen, ob im hier einschlägigen Falle des Zugriffs auf künftige Tarifentgeltansprüche nicht unmittelbar schon die zwingende Wirkung betroffen ist, weil der Vorausverzicht sich wie ein Verzicht auf die Anspruchsentstehung auswirkt2. Das macht einen kleinen Unterschied: Denn man könnte die Entgeltumwandlung insofern dem Abfindungsvergleich gleichstellen; ihn erlaubt § 4 Abs. 4 TVG, wenn die Tarifparteien im Einzelfall zustimmen. Ist dagegen die zwingende Wirkung betroffen, gibt es keine Zustimmungsmöglichkeit; die Tarifparteien müßten den Tarifvertrag selbst lockern. Von der zwingenden Wirkung des Tarifvertrags betroffen sind von vornherein nur die tarifgebundenen Arbeitnehmer des tarifgebundenen Arbeitgebers. Wo in tariffreien Arbeitsverhältnissen die tariflichen Entgeltregeln durch Bezugnahme als Arbeitsvertragsinhalt gelten, bleiben sie dispositiv, so daß die Entgeltumwandlung unbeschränkt zulässig ist (noch Rz. 371 ff.).

343

Die zwingende Wirkung des Tarifvertrags reicht zudem nur bis zur Entgeltentstehung. Die Entgeltverwendung kann der Tarifvertrag von vornherein nicht regeln3. Deswegen bleibt so oder so die Tarifentgeltumwandlung durch Eigenbeitragszusage nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG4 ebenso zulässig wie die private Vorsorge aus dem Tarifentgelt.

344

b) Relativierung der zwingenden Tarifgeltung durch das Günstigkeitsprinzip Tarifverträge dürfen nur Mindestarbeitsbedingungen regeln. Deswegen steht die zwingende Wirkung des § 4 Abs. 1 S. 1 TVG von vornherein unter der Schranke des Günstigkeitsprinzips, § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG. Das gilt ebenso für § 4 Abs. 4 TVG als Umgehungsschutz5. Wenn die arbeitsvertragliche Entgeltumwandlung für den Arbeitnehmer günstiger ist als das Tarifentgelt, setzt sich der Arbeitsvertrag durch. Dementsprechend ist aus tarifrechtlicher Sicht zunächst ein Günstigkeitsvergleich durchzuführen, der das umzuwandelnde Tarifentgelt mit dem an seine Stelle tretenden Versorgungsanspruch vergleicht.

345

Gegen diesen von § 4 Abs. 3 TVG gebotenen Ansatz wendet sich Konzen6: Er meint, ein Günstigkeitsvergleich sei schon deshalb ausgeschlossen, weil der tarifliche Entgeltanspruch als solcher nicht unangetastet bleibe,

346

1 Staudinger/Rieble (1999), § 397 Rz. 95 ff.; anders aber die Vorauflage C Rz. 285 m.w.N. 2 Vgl. §§ 276 Abs. 3, 619 BGB, näher Staudinger/Rieble (1999), § 397 Rz. 174 ff. 3 Löwisch/Rieble, § 1 Rz. 67 ff. 4 Zu deren Charakter als Entgeltverwendung Schwark/Gunia, BetrAV 2003, 98. 5 Löwisch/Rieble, § 4 Rz. 343, 346, 359. 6 Konzen, GedS Blomeyer, S. 188 f.

103

A

Rz. 347

Grundlagen

sondern durch einen Anspruch auf Versorgungsleistung ersetzt werde. Der Günstigkeitsvergleich setze voraus, daß der Tarifvertrag unangetastet bleibe und individualrechtlich nur durch die günstigere Regelung verdrängt werde. Es fehle also am Nebeneinander von Tarif- und Individualvertrag. Die Entgeltumwandlung greife vielmehr einseitig in den Tarifvertrag ein. Das überzeugt nicht: Schon der Wortlaut von § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG spricht von abweichenden Vereinbarungen, die eine Änderung der Tarifregelungen zugunsten des Arbeitnehmers bewirken. Die Norm unterscheidet nicht zwischen ergänzender/verdrängender und ersetzender Regelung, sondern behandelt beide als Abweichung vom Tarifvertrag gleich. Das zeigt gerade der von der h.M. anerkannte Günstigkeitsvergleich im „Sachgruppenzusammenhang“1: Der Arbeitsvertrag darf gerade eine Tarifbedingung absenken (etwa: weniger Urlaubstage) und dies mit einer „ersetzenden“ arbeitsvertraglichen Regelung (etwa: mehr Urlaubsgeld) kompensieren. Gerade diese kompensatorische Günstigkeit greift in derjenigen Weise in den Tarifvertrag ein, die Konzen für unzulässig hält. 347

Der Günstigkeitsvergleich setzt zunächst voraus, daß die konkurrierenden Arbeitsbedingungen vergleichbar sind. Das bestreitet allen Ernstes U. Heither2. Doch ordnet das BetrAVG mit der Wertgleichheit (Rz. 100 ff.) gerade den Vergleich an. Begreift man die Entgeltumwandlung als deferred compensation, so wäre schon ein und dieselbe Arbeitsbedingung, nämlich das Entgelt, betroffen – die Entgeltumwandlung schiebt nur die Auszahlung hinaus. Es geht also nur um die zeitbezogene Verteilung ein und desselben Arbeitseinkommens. Selbst wenn aber zwei unterschiedliche Arbeitsbedingungen vorliegen, besteht zwischen beiden doch ein Sachgruppenzusammenhang, der den Günstigkeitsvergleich eröffnet (Vorauflage C Rz. 288)3, so daß es gar nicht darauf ankommt, ob mit einer neueren Auffassung ohnehin alle Arbeitsbedingungen, also auch außerhalb des Sachgruppenzusammenhangs vergleichbar sind4. Der verhältnismäßig geringfügige Unterschied zwischen Entgeltumwandlung einerseits und einer privaten Altersvorsorge andererseits lassen es als 1 Statt vieler Wank, in: Wiedemann, § 4 Rz. 467 ff. 2 U. Heither, Ergänzende Altersvorsorge durch Direktversicherung nach Gehaltsumwandlung (1998), S. 83. 3 So auch Schliemann, GedS Blomeyer, S. 383; Blomeyer, NZA 2000, 285. Insofern ist die alte Diskussion aus der Vermögensbildung in das Gedächtnis zurückzurufen, etwa Misera, Tarifmacht und Individualbereich unter Berücksichtigung der Sparklausel (1969). 4 Gitter, Zum Maßstab des Günstigkeitsvergleichs, FS Wlotzke (1996), S. 297 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb (1996), Rz. 1609. Siehe auch die BurdaEntscheidung des BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, EzA Art. 9 GG Nr. 65 = AP Nr. 89 zu Art. 9 GG = NZA 1999, 1059 = DB 1999, 1555 unter B III 1 b cc der Gründe. Zum traditionellen Sachgruppenzusammenhang: BAG v. 23.5.1984 – 4 AZR 129/82, AP Nr. 9 zu § 339 BGB = NZA 1984, 255; LAG München v. 4.5.1990 – 2 Sa 128/90, LAGE § 4 TVG Günstigkeitsprinzip Nr. 3 = Betrieb 1990, 2273; Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4 Rz. 470 ff.

104

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 350 A

unverhältnismäßigen Eingriff in die individuelle Vertragsfreiheit, ja als „Prinzipienreiterei“1 erscheinen, wenn dem Arbeitnehmer der individuelle Zugriff auf seinen Entgeltanspruch schlechthin verwehrt wird. Eben dies ist aber Aufgabe des Günstigkeitsprinzips: Es soll eine verhältnismäßige Zuordnung von kollektiver und individueller Vertragsfreiheit bewirken. Hat man die Hürde der Vergleichbarkeit überschritten, bleibt der konkrete Günstigkeitsvergleich, der zuerst die Wertgleichheit aufnehmen muß. Insofern sind drei Varianten zu unterscheiden:

348

– Die unterproportionale Entgeltumwandlung, bei der der Wert der Versorgungszusage hinter dem eingebüßten Entgelt zurückbleibt, ist objektiv und nach der Wertung des BetrAVG (Rz. 100 ff.) ungünstiger als die Auszahlung des Tarifentgeltes. Das führt zur (Teil-)Unwirksamkeit der Entgeltumwandlung (Rz. 273). – Bei der wertgleichen Entgeltumwandlung geht der Günstigkeitsvergleich aus objektiver Sicht neutral aus – eben weil Gleichwertigkeit besteht. Damit setzt sich nach dem eindeutigen Wortlaut des § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG und herrschender Meinung2 der Tarifvertrag durch. – Bei überproportionaler Umwandlung, wenn also der Arbeitnehmer ein „Plus“ macht – in der Praxis häufig aus der Ersparnis des Arbeitgeber an seinem Beitragsanteil zur Sozialversicherung finanziert – ist wertmäßig die Umwandlung günstiger. Gleichwohl geht der Günstigkeitsvergleich objektiv gesehen nicht eindeutig zugunsten des Arbeitsvertrages aus. Denn ob der Arbeitnehmer diesen Vorteil „erlebt“, ist durchaus offen. Der Spatz in der Hand und die Taube auf dem Dach geben sich in diesem Punkte nichts. Die typische Lebenserwartung kann keine Grundlage für ein generelles Günstigkeitsurteil sein. Steuer- und sozialversicherungsrechtliche Vorteile spielen für den Günstigkeitsvergleich keine Rolle. Denn zu vergleichen sind nur die Regelungsinhalte des Tarifvertrages und des Arbeitsvertrages und nicht deren Folgewirkungen. Freilich sieht die h.M. das noch anders, was insbesondere am Verzicht auf Spitzenbeträge des Tarifentgeltes deutlich wird, den das BSG mit Blick auf das Günstigkeitsprinzip gebilligt hat3.

349

Das neutrale „objektive“ Günstigkeitsurteil läßt sich aber überwinden – indem dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht verschafft wird. Dieses Wahlrecht – zwischen Auszahlung des Tarifentgeltes und Umwandlung als deferred compensation – begründet als solches eine subjektive Günstigkeit

350

1 Rieble, BetrAV 2001, 584 (588); hiergegen Konzen, GedS Blomeyer, S. 173 (189). 2 Anders nur Heinze, Tarifautonomie und sogenanntes Günstigkeitsprinzip, NZA 1991, 329. 3 BSG v. 28.2.1990 – 10 RKg 15/89, NZA 1990, 995; hierzu kritisch Löwisch/Rieble, § 4 Rz. 312.

105

A

Rz. 351

Grundlagen

(gerade für die Entgeltumwandlung Vorauflage: C Rz. 292 ff.)1. Dabei kommt es nicht auf die aus § 1a BetrAVG folgende Wahlmöglichkeit des Arbeitnehmers an, weil diese auf dem Gesetz beruht und tarifdispositiv ist. Das ist der entscheidende Unterschied zur Entscheidung des Großen Senates, der eine kollektivvertragliche Altersgrenze als eine gegen das Günstigkeitsprinzip verstoßende Höchstarbeitsbedingung wertete, weil das (gesetzliche) Kündigungsrecht des Arbeitnehmers ihm ein Wahlrecht über die Weiterarbeit im Alter verschafft2. Das Wahlrecht muß vielmehr vom Arbeitgeber eingeräumt werden, dabei genügt zunächst die Bereitschaft einen Entgeltumwandlungsvertrag abzuschließen. Von einem echten Wahlrecht, das die Günstigkeit begründet, läßt sich freilich nur sprechen, wenn der Arbeitnehmer zugleich vor Selbstbindung geschützt ist. Ihm muß ein Rückkehrrecht zur tariflichen Regelung in angemessener Frist3 zustehen. Erst dann läßt sich von „Entgeltsouveränität“ sprechen, weil der Arbeitnehmer die Entscheidung für und wider die Entgeltumwandlung korrigieren kann – seinen individuellen Lebensumständen und den damit verbundenen Versorgungs- und Entgeltbedürfnissen entsprechend. Gerade für die Entgeltumwandlung, bei der der Gesetzgeber auf die Individualisierung der Arbeitsbedingungen setzt, ist die Wahlrechtsgünstigkeit der richtige Weg4. 351

Freilich: Eine BAG-Entscheidung zur Günstigkeit des arbeitsvertraglichen Wahlrechts fehlt bislang. Auch wird dieser Maßstab für den Günstigkeitsvergleich vielfach abgelehnt, – weil die Tarifparteien eine „Einschätzungsprärogative“ hätten, was für den Arbeitnehmer gut sei; – der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ohnehin stets unterlegen sei, mithin nicht frei wählen könne; und weil auch ein Wahlrecht kein objektives Günstigkeitsurteil rechtfertige, weil es qualitativ auf einer anderen Ebene liege als die zu wählende Arbeitsbedingung5. 1 Löwisch/Rieble, § 4 Rz. 318 ff.; Löwisch, Zur Zulässigkeit freiwilliger Samstagsarbeit nach dem Günstigkeitsprinzip, DB 1989, 1185; Löwisch, Die Freiheit zu arbeiten – nach dem Günstigkeitsprinzip, BB 1991, 59; Buchner, Tarifliche Arbeitszeitbestimmungen und Günstigkeitsprinzip, DB 1990, 1715; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb (1996), Rz. 1601 ff.; ErfK/Schaub, § 4 TVG Rz. 71; zustimmend Blomeyer, NZA 2000, 284 f.; Hanau, DB 2004, 2269; unklar Schliemann, GedS Blomeyer, S. 384, der sich von der Ebene des einfachrechtlichen Günstigkeitsprinzips zum Verfassungsrecht hinwendet – obzwar das Günstigkeitsprinzip über den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz der Individualvertragsfreiheit hinausgeht. 2 BAG GS v. 7.11.1989 – GS 3/85, EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 34 mit Anm. Otto = AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972 = NZA 1990, 816. 3 Löwisch/Rieble, TVG, 2. Aufl. (2004), § 4 Rz. 324. 4 So auch Clemens, S. 254 ff. 5 In unterschiedlichen Schattierungen: Buschmann, Die Günstigkeit der Nachtarbeit, NZA 1990, 387; Zachert, Aufhebung der Tarifautonomie durch „freiwil-

106

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 354 A

Andererseits: Das Arbeitsrecht strebt nach gewisser Individualisierung, wie § 8 TzBfG zeigt und der Einzug des wahlrechtsorientierten Günstigkeitsprinzips im gesetzlichen Arbeitsschutzrecht1. Will man so die Günstigkeit der Entgeltumwandlung begründen, muß der Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer gegenüber der vereinbarten Entgeltumwandlung einen konstitutiven Widerrufsvorbehalt2 einräumen – verbunden womöglich mit dem individualvertraglichen und damit tariffesten Recht, nach dem Widerruf als Votum für die Auszahlung später zur Entgeltumwandlung zurückzukehren.

352

Daß die Wahlrechtsgünstigkeit den richtigen Ansatz enthält, zeigt sich dann, wenn der Tarifvertrag ein Wahlrecht des Arbeitnehmers vorgibt, also entweder die erstmalige Umwandlung von einem „Verlangen“ des Arbeitnehmers abhängig macht oder ihm ein Rückkehrrecht zur Entgeltauszahlung eröffnet. Diese individuelle Entscheidungsbefugnis ist gegenüber jeder Pauschalumwandlung durch Betriebsvereinbarung oder vorformulierten Arbeitsvertrag die günstigere Regelung, weswegen sich der Tarifvorrang durchsetzt, soweit die echte Entgeltumwandlung betroffen ist.

353

c) Umwandlungssperre durch § 17 Abs. 5 BetrAVG? § 17 Abs. 5 BetrAVG macht die individualvertragliche Umwandlung tarifvertraglicher Entgeltansprüche von einer Öffnung durch Tarifvertrag abhängig: „Soweit Entgeltansprüche auf einem Tarifvertrag beruhen, kann für diese eine Entgeltumwandlung nur vorgenommen werden, soweit dies durch Tarifvertrag vorgesehen oder durch Tarifvertrag zugelassen ist.“

Die Vorschrift wurde erst sehr spät, nachgerade in „in letzter Sekunde“, aufgrund gewerkschaftlichen Protestes3 in das BetrAVG eingefügt. Sie ist in der ersten Beschlußempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (BT-Drucks 14/5146) noch nicht enthalten, sondern erst im Ausschußbericht4.

1

2 3 4

lige Regelungen“ im Arbeitsvertrag?, DB 1990, 986; Käppler, Tarifvertragliche Regelungsmacht, NZA 1991, 745 (751 ff.); Däubler, Tarifvertragsrecht, Rz. 221; Schlüter, Die Grenzen der Tarifmacht bei der Regelung der Wochenarbeitszeit, FS Stree und Wessels (1993), S. 1061 (1078); Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4 Rz. 465 f., 492 ff. § 3 Abs. 2 MuSchG läßt die freiwillige – aber widerrufliche – Arbeitsleistung in der vorgeburtlichen Schutzfrist zu. Die Neuregelung des § 7 Abs. 2a, 7 ArbZG macht die Arbeitszeitverlängerung von der schriftlichen freien Einwilligung des Arbeitnehmers abhängig, die mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich widerrufen werden kann. Dazu, daß § 1a BetrAVG kein gesetzliches Recht zur Aufhebung der Entgeltumwandlung enthält Rz. 218 f. Zwickel, BetrAV 2001, 397. Siehe aber die Ausschußdrucks. 14/1151, S. 31.

107

354

A 355

Rz. 355

Grundlagen

Der normative Gehalt der Vorschrift ist unklar. Der Ausschuß führt zu der Vorschrift aus1: „Absatz 5 schließt die Möglichkeit einer Entgeltumwandlung aus, soweit es sich um die Umwandlung von Entgelt handelt, das tarifvertraglich vereinbart ist. Dies gilt für jede Form der Entgeltumwandlung, auch für den künftigen Anspruch auf Entgeltumwandlung. Mit der Regelung soll in Bereichen, in denen Entgelte auf tarifvertraglicher Grundlage beruhen, auch dann der Tarifvorrang gelten, soweit es sich um die Modifizierung dieser Entgeltansprüche zu Gunsten des Erwerbs von Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung handelt. Die Regelung ist eine Klarstellung des geltenden Rechts bezüglich der Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien in Fragen des Entgelts der Arbeitnehmer. Der Tarifvorrang kann auch durch Betriebsvereinbarung/individuelle Vereinbarung umgesetzt werden, wenn dies durch Tarifvertrag zugelassen wird.“

356

Ja was denn nun? Entweder deklaratorische „Klarstellung des geltenden Rechts“2 oder Sicherung von Tarifvorrang und Tarifautonomie. Zu der unklaren Rechtsfolge werden vier Auffassungen vertreten: – Entweder ist die Norm deklaratorisch, weil dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, das Günstigkeitsprinzip grundlegend ändern zu wollen3; – oder sie beläßt das Günstigkeitsprinzip, bringt aber nachgeordnet zum Ausdruck, daß der Gesetzgeber im Günstigkeitsvergleich die Versorgungszusage stets als ungünstiger (oder neutral) im Verhältnis zur Entgeltauszahlung wertet4, was dann letztlich auf eine Ablehnung der Günstigkeit des Wahlrechts hinausläuft; – oder es handelt sich um eine betriebsrentenrechtliche Spezialnorm, die einerseits die Günstigkeit der Entgeltumwandlung bestätigt und kompensierend nur für die Entgeltumwandlung nach dem BetrAVG als lex specialis § 4 Abs. 3 TVG verdrängt und unabhängig von der Günstigkeit stets eine Tariföffnung verlangt5; – oder die Vorschrift löst nur das Mißverständnis zu § 4 Abs. 4 TVG auf, indem es den Vorausverzicht der zwingenden Wirkung nach § 4 Abs. 1 S. 1 TVG unterstellt (Rz. 342)6, wobei dann die Frage nach dem Günstigkeitsprinzip über § 4 Abs. 3 TVG zu lösen wäre. Die Idee, hier werde das Günstigkeitsprinzip allgemein oder doch in der Günstigkeitsbewertung geregelt, ist nicht nur tarifrechtlich abseitig. Denn das Günstigkeitsprinzip gilt auch gegenüber Betriebsvereinbarun1 2 3 4 5

Ausschußbericht BT-Drucks 14/5150, S. 43. Dazu Konzen, GedS Blomeyer, S. 183 f. So Rieble, BetrAV 2001, 588; Clemens, S. 248 f. So Blomeyer, DB 2001, 1413. Blomeyer/Otto, § 17 Rz. 218 unter Berufung auf Henning, S. 174 ff. Dabei ist es freilich irrig, kumulativ Öffnung und Günstigkeit zu verlangen. § 17 Abs. 5 BetrAVG spricht nur von Öffnung. 6 Dies deutet an Schliemann, GedS Blomeyer, S. 381 f.

108

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 359 A

gen1. Die Betriebsvereinbarung aber ist in § 17 Abs. 5 BetrAVG nicht genannt. Deswegen muß es dort bei dem „normalen“ Günstigkeitsprinzip bleiben – mit dem hübschen Folgeproblem, daß für Entgelte aus einer Betriebsvereinbarung ein anderes Günstigkeitsprinzip gilt, als für das Tarifentgelt2. Das wäre aber der Fall, wollte man § 17 Abs. 5 BetrAVG einen Ausschluß des Günstigkeitsprinzips für tarifliche Entgelte entnehmen. Mit etwas Phantasie läßt sich weiteres ausdenken: Die Norm könnte auch die Entgeltumwandlung im Nachwirkungszeitraum (§ 4 Abs. 5 TVG) beschränken wollen, damit nicht die zeitliche Lücke zwischen zwei Entgelttarifen für die Umwandlung genutzt werden kann. Denn im Nachwirkungszeitraum gilt der Tarifvertrag ganz ungeachtet der Günstigkeit stets dispositiv. Auch der das Tarifentgelt im Nachwirkungszeitraum „beruht“ schließlich auf dem Tarifvertrag. Die flankierende Norm des § 30h BetrAVG, wonach § 17 Abs. 5 BetrAVG für Entgeltumwandlungen gilt, die auf Zusagen beruhen, die nach dem 29.6.2001 erteilt werden, spricht für einen Regelungsgehalt. Denn eine deklaratorische Norm braucht keine Übergangsvorschrift.

357

Wenn man nun einerseits dem Gesetzgeber nicht unterstellen kann, im Betriebsrentenrecht das Günstigkeitsprinzip tariffreundlich reformieren zu wollen, andererseits aber der Norm irgendeine Bedeutung beimessen will, bliebe in der Tat nur das Verständnis als Spezialgesetz. Mit diesem Inhalt ist die Norm aber verfassungswidrig: Sie verstößt gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG – in doppelter Hinsicht. Einmal ist die punktuelle Verstärkung des Tarifvertrags durch Ausschaltung des Günstigkeitsprinzips nicht von einem rechtfertigenden Sachgrund getragen.

358

Das wird deutlich an drei Vergleichsfällen:

359

– An erster Stelle steht die unechte „Entgeltumwandlung“, die das BetrAVG nicht regelt und die dementsprechend von § 17 Abs. 5 auch nicht erfaßt werden kann. Dementsprechend kann der Arbeitnehmer nach Maßgabe des modernen wahrrechtsorientierten Günstigkeitsprinzips vereinbaren, daß das Tarifentgelt gekürzt wird und der Differenzwert in eine arbeitgeberfinanzierte Versorgungszusage mündet. Hilfe böte allenfalls eine ergänzende umgehungsorientierte Auslegung der Vorschrift. – An zweiter Stelle steht die Eigenbeitragszusage, die als Entgeltverwendung von der zwingenden Wirkung des Tarifvertrags nicht erfaßt ist 1 BAG GS v. 16.9.1986 – GS 1/82, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 = NZA 1987, 168 = BetrAV 1987, 65; BAG v. 7.11.1989 – GS 3/85, AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972 = NZA 1990, 816 = BetrAV 1990, 224; Blomeyer, Das Günstigkeitsprinzip in der Betriebsverfassung, NZA 1996, 337. 2 Darauf weist schon hin Blomeyer, DB 2001, 1413.

109

A

Rz. 360

Grundlagen

und von ihm auch nicht verboten werden kann, gleichwohl aber der Entgeltumwandlung gleichgestellt ist (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG). – Deutlich wird das auch bei der zentralen anderen Form der deferred compensation, dem Arbeitszeitkonto: Für das Einstellen von Tarifentgelten in ein Arbeitszeitkonto – Umwandlung in eine Zeit- oder Wertgutschrift (Rz. 128) – gilt kein Spezialgesetz, obschon auch dort die „Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien in Fragen des Entgelts“ greift. Dort muß also das Günstigkeitsprinzip greifen – mit der Günstigkeit des Wahlrechts? Und worin liegt der rechtfertigende Unterschied zur Entgeltumwandlung? Augenscheinlich wird dies, wenn ein Arbeitszeitkonto gemäß § 23b Abs. 3a SGB IV bei planwidrigem Ende des Arbeitsverhältnisses in eine Versorgungsanwartschaft umgewandelt werden soll (Rz. 133). Soll dann § 17 Abs. 5 BetrAVG gebieten, aus dem Zeitkonto die Gutschriften herauszurechnen, die dem Tarifentgelt entsprechen, weil sich dessen Umwandlungssperre an der Arbeitszeitkontengutschrift fortsetzt? – Dieselbe Frage stellt sich bei der Vermögensbildung. Auch hier ist kein Spezialgesetz in Sicht, das das Günstigkeitsprinzip ausschaltet. Dann kann die Vermögensbildung mit einem aus dem Tarifentgelt gespeisten Arbeitnehmeranteil finanziert werden, wenn sie günstiger ist. – Weiter kann man fragen, warum der Arbeitnehmer andere Formen der Umwandlung von Barentgelt in Leistungen vereinbaren kann. Hier ist in erster Linie der Sachbezug „als Teil des Arbeitsentgelts“ angesprochen, den § 107 Abs. 2 S. 1 GewO nachgerade günstigkeitsorientiert zuläßt, wenn dies dem Arbeitnehmerinteresse entspricht. Weswegen werden hier unterschiedliche Formen der deferred compensation oder sonstigen Ersetzung von Arbeitsentgelt durch wertgleiche Leistungen unterschiedlich behandelt? Gerade mit Blick auf die Eigenbeitragszusage ist zu fragen, ob die Tarifparteien den sozialversicherungsrechtlichen Beitragsvorteil, der nur bei der echten Entgeltumwandlung zu erzielen ist, verhindern können? So weit reicht die Tarifmacht nicht. 360

Daneben ist an die Arbeitsvertragsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG zu denken. Das Günstigkeitsprinzip verbietet Höchstarbeitsbedingungen, weil die Tarifautonomie entsprechend dem Arbeitnehmerschutzbedürfnis einseitig auf Mindestarbeitsbedingungen ausgerichtet ist, und sichert so die Arbeitsvertragsfreiheit. Jede Ausschaltung des Günstigkeitsprinzips ist deswegen an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen1. Der Sachgrund für die Beschränkung der Arbeitsvertragsfreiheit aber fehlt – aus den zu Art. 3 Abs. 1 GG dargelegten Gründen2.

1 MünchArbR/Löwisch/Rieble, § 246 Rz. 76 ff. 2 Dies deutet auch an Schliemann, GedS Blomeyer, S. 384.

110

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 365 A

Begreift man aber die punktuelle Ausschaltung des Günstigkeitsprinzips als ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, so gebietet die verfassungskonforme Interpretation zu einem deklaratorischen Verständnis der Norm zurückzukehren. In keinem Fall ist es möglich, die punktuelle Ausnahme auf das Günstigkeitsprinzip insgesamt zu erstrecken, um Gleichbehandlung herzustellen. Das könnte allenfalls der Gesetzgeber – und scheiterte dann an dem Verfassungsfundament der Arbeitsvertragsfreiheit.

361

Wer dieser Auffassung folgt, sieht in § 17 Abs. 5 BetrAVG nur eine Bestätigung der zwingenden Wirkung des § 4 Abs. 1 S. 1 TVG und läßt die abweichende Entgeltumwandlung zu – und zwar nicht nur, wenn der Tarifvertrag nach § 4 Abs. 3 Var. 1 TVG i.V.m. § 17 Abs. 5 BetrAVG durch die Tarifparteien geöffnet worden ist, sondern auch dann, wenn die Entgeltumwandlung günstiger ist.

362

Wer dieser Auffassung nicht folgt, muß zuerst auf eine Öffnung des Tarifvertrags setzen (sogleich Rz. 364). Fehlt diese, bleibt die Erkenntnis, daß § 17 Abs. 5 BetrAVG grundsätzlich nur den tarifrechtlich zwingend geltenden Tarifvertrag schützen kann, also niemals die Entgeltumwandlung gegenüber den Tariffreien sperren kann, für die der Tarifvertrag nur schuldrechtlich und damit dispositiv gelten kann, wenn nicht der Entgelttarif ausnahmsweise für allgemeinverbindlich erklärt ist1. Zwar „beruhen“ auch Bezugnahmen mittelbar auf dem Tarifvertrag, aber ein Tarifvorrang für Bezugnahmen wäre tarifrechtlich schlechthin Blödsinn2.

363

d) Öffnung des Tarifvertrages Weder auf die Geltung des Günstigkeitsprinzips, noch auf die konkrete Günstigkeit kommt es an, wenn der Entgelttarifvertrag nach § 4 Abs. 3 Var. 1 TVG/§ 17 Abs. 5 BetrAVG für die (freiwillige oder erzwungene Entgeltumwandlung) geöffnet ist. Mit einer solchen Öffnung wird der Tarifvertrag in seinen Entgeltbestimmungen dispositiv, so daß die Schuldänderung durch die Umwandlungsvereinbarung greifen kann. Da inzwischen viele Tarifverträge eine solche Öffnung vorsehen, relativieren sich die dargestellten Rechtsprobleme.

364

Freilich können die Tarifparteien die Tariföffnung mit Kautelen und Grenzen versehen. Dabei ist rechtlich besonders problematisch, ob ein bestimmter Versorgungsträger vorgegeben werden kann (Rz. 403 ff.). Unproblematisch können die Tarifparteien aber auch eine überproportionale Umwandlung verlangen, oder Mindest- und Höchstumfang eigens re-

365

1 Konzen, GedS Blomeyer, S. 183. 2 Konzen, GedS Blomeyer, S. 183 im Anschluß an Rieble, BetrAV 2001, 588; ebenso Schliemann, GedS Blomeyer, S. 380 f.; Heither, NZA 2001, 1277; Hanau, DB 2004, 1266.

111

A

Rz. 366

Grundlagen

geln. Wollen die (tarifgebundenen) Arbeitsvertragsparteien sich daran nicht halten, sind sie wiederum auf das Günstigkeitsprinzip angewiesen, weil dieses eine Tariföffnung ohne Kautelen und Grenzen garantiert – solange nur die Günstigkeit gesichert ist. 366

Beschränkt ein Tarifvertrag die Tariföffnung dergestalt, so ist zugleich der Umwandlungsanspruch außerhalb der Grenzen ausgeschlossen. Dazu bedarf es keiner eigenständigen Abbedingung von § 17 Abs. 5 TVG: Ist die begehrte Entgeltumwandlung tarifwidrig, so scheitert daran jeder Umwandlungsanspruch (Rz. 325). e) Riskante Rechtsausübung: Umwandlung ohne Öffnungsklausel aa) Die Risiken

367

Für den Rechtsanwender ist der Streit darum, – ob das Günstigkeitsprinzip überhaupt neben § 17 Abs. 5 BetrAVG gelten kann (Rz. 354 ff.) und bejahendenfalls – ob die Günstigkeit durch ein Wahlrecht im Umwandlungsvertrag hergestellt werden kann (Rz. 350) ein effektiver Hinderungsgrund, weil die Risiken der Unwirksamkeit so hoch sind, daß man sie nicht eingehen kann1.

368

An erster Stelle steht dabei das zivilrechtliche Risiko: Ist die Umwandlung in Ansehung des Tarifentgeltes verboten, führte die zwingende Tarifgeltung zur Unwirksamkeit der Umwandlungsvereinbarung, soweit das Tarifentgelt betroffen ist. Der Arbeitnehmer behält seinen Anspruch auf das Entgelt – freilich ist das Nachentrichtungsrisiko typischerweise durch Ausschlußfristen begrenzt. Die im Gegenzug geleistete Versorgungszusage muß rückabgewickelt werden (zu den Folgeproblemen Rz. 257 ff.).

369

Drängender noch ist das zweite Risiko: Die Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung hängt davon ab, daß die Entgeltumwandlung wirksam ist. Scheitert sie am Tarifvertrag, so ist mit dem Entgeltanspruch des Arbeitnehmers zugleich eine Beitragsforderung entstanden, § 23 SGB IV. Dieses Entstehungsprinzip fußt – anders als im Steuerrecht mit dem Zuflußprinzip – nicht auf einer wirtschaftlichen, sondern auf einer rechtlichen Betrachtungsweise, mithin trägt der Arbeitgeber dieses rechtliche Unwirksamkeitsrisiko2.

1 Schliemann, GedS Blomeyer, S. 384 im Anschluß an Rieble, BetrAV 2001, 589 f. 2 Es verhält sich nicht anders, als bei der Umwandlung in ein Arbeitszeitkonto, vgl. BT-Drucks. 13/9741, S. 10 (Entwurf der damaligen Regierungsfraktionen CDU/CSU und F.D.P.); gleichlautend BT-Drucks. 13/9818, S. 11 (Entwurf der damaligen Bundesregierung) und BR-Drucks. 1000/97, S. 20. Dazu die Hinweise der Spitzenorganisationen der Sozialversicherungsträger v. 28./29.3.2001,

112

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 371 A

Dabei ist insbesondere zu beachten, daß der Arbeitgeber etwaige Beitragsnachteile nicht nur in Ansehung seiner Beitragshälfte trägt, sondern wegen des in § 28g SGB IV erheblich beschränkten nachträglichen Abzuges auch die Nacherhebung des Arbeitnehmeranteils zu schultern hat. Der Nachweis, daß ein unverschuldeter Rechtsirrtum vorliegt (Satz 3, 2. Halbsatz) ist schwer zu führen. Begrenzt wird das Risiko nur durch die vierjährige Verjährung nach § 25 Abs. 1 S. 1 SGB IV. Tarifrechtliche Ausschlußfristen gelten hier nicht1. Wegen § 266a StGB droht nicht nur dem Arbeitgeber, sondern dem verantwortlichen Geschäftsführer oder Vorstand schließlich die persönliche Haftung inzwischen für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (und nicht wie bisher nur für die Arbeitnehmeranteile)2.

370

bb) Alternative: Zweiteilung der Belegschaft Mit Blick auf dieses Risiko kann das BetrAVG zur Zweiteilung der Belegschaft zwingen: Für tariffreie Arbeitnehmer eines tarifgebundenen Arbeitgebers gilt der Tarifvertrag tarifrechtlich nicht. Für sie kann deshalb ohne weiteres eine Entgeltumwandlung auch von „Tarifentgelt“ vereinbart werden, weil ihr Entgeltanspruch nicht auf der zwingenden Geltung des Tarifvertrages fußt, sondern auf der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf den Tarifvertrag, die den Tarifinhalt zum schuldrechtlichen Inhalt des Arbeitsvertrages macht – und selbstredend nur dispositiv gelten kann. Enthält der Tarifvertrag keine Abbedingung des gesetzlichen Umwandlungsanspruchs, die über eine allgemeine Bezugnahmeklausel auch gegenüber den tariffreien wirkt, so behalten sie auch ihren Umwandlungsanspruch nach § 1a Abs. 1 BetrAVG: Denn ihnen gegenüber greift der Tarifvorrang nicht, weswegen der gesetzliche Umwandlungsanspruch auch in Ansehung des „Tarif“-Entgelts vollzogen werden kann (Rz. 325).

BB 2001, 1205 f.; Arens, Das Entstehungsprinzip in der gesetzlichen Sozialversicherung, BB 2001, 94. 1 BSG v. 16.4.1985 – 12 RK 69/82, AP Nr. 91 zu § 4 TVG Ausschlußfristen; BSG v. 30.8.1994 – 12 RK 59/92, BSGE 75, 61 = NZA 1995, 701 = AP Nr. 128 zu § 4 TVG Ausschlußfristen für die Beitragseinzugsstelle; BSG v. 22.6.1994 – 10 RAr 3/93, AP Nr. 125 zu § 4 TVG Ausschlußfristen = EzA § 4 TVG Ausschlußfristen Nr. 113 = NZA 1995, 704 für die Bundesagentur für Arbeit; Löwisch/Rieble, § 1 Rz. 699. 2 Das jüngste SchwarzarbeitsbekämpfungsG v. 23.7.2004, BGBl. 2004, 1842 (1849) hat den Straftatbestand des § 266a StGB auf die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung ausgedehnt. Zum Haftungsrisiko BGH v. 15.5.2000 – VI ZR 90/99 – BGHZ 144 (311); Groß, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers wegen Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung, ZIP 2001, 945.

113

371

A

Rz. 372

Grundlagen

372

Die tarifgebundenen Arbeitnehmer mögen ihrerseits geltend machen, daß das Günstigkeitsprinzip § 17 Abs. 5 BetrAVG überwindet und auch sie deshalb einen Umwandlungsanspruch haben; von ihrer Gewerkschaft werden sie dabei keinen Rechtsschutz erhalten. Soweit der Tarifvertrag keine isolierte Abbedingung des Umwandlungsanspruches nach § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG vornimmt, scheitert mit dem Tarifvorrang der Umwandlungsanspruch nur für sie.

373

Diese Zweiteilung wird in der Literatur durchweg anerkannt, wenngleich bedauert1. Zu Unrecht: Tarifgebundene Arbeitnehmer werden nicht diskriminiert. Denn sie haben sich durch die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft selbst für die Delegation eigener Vertragskompetenzen entschieden. Dementsprechend ist die Zweiteilung der Belegschaft nur konsequent2.

374

Der Arbeitgeber darf jeden Arbeitnehmer, der die Umwandlung von Tarifentgelt verlangt, nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft fragen – solange der Tarifvertrag keine Öffnungsklausel enthält. Lügt der Arbeitnehmer, indem er eine Gewerkschaftszugehörigkeit verschweigt, schuldet er dem Arbeitgeber wegen seiner Nebenpflichtverletzung Schadenersatz für sämtliche eintretenden Nachteile (Rz. 162 ff.). 4. Tarifregelung der freiwilligen Umwandlung a) Keine tarifliche Umwandlungssperre für andere als Tarifentgelte

375

Die zwingende Geltung des Tarifvertrags und der sie flankierende § 17 Abs. 5 BetrAVG sind kraft Gesetzes beschränkt auf Tarifentgelte aus einem tarifrechtlich und zwingend geltenden Tarifvertrag. Diese Hürde gilt für Entgelte aus Arbeitsverträgen und Betriebsvereinbarungen von vornherein nicht. Das wirft die Frage auf, ob der Tarifvertrag durch ausdrückliche Norm die Umwandlung anderer Entgelte hindern kann. Dies ist zu verneinen. Der Tarifvertrag kann zwar nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG den gesetzlichen Umwandlungsanspruch aus § 1a BetrAVG insgesamt und damit auch für nicht-tarifliche Arbeitsentgelte abbedingen (Rz. 327), er kann aber nicht die einvernehmliche Entgeltumwandlung ausschließen oder durch Kautelen behindern.

376

Übertarifliches Entgelt aus Arbeitsverträgen kann der Tarifvertrag nicht von der einvernehmlichen Entgeltumwandlung ausnehmen; insofern 1 Etwa Höfer, DB 2001, 1149; Konzen, GedS Blomeyer, S. 183. Dazu schon Rieble, BetrAV 2001, 590. 2 Dazu schon die Anregung von Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, in: Walter-Raymond-Stiftung (Hrsg.), Tarifautonomie – Informationsgesellschaft – globale Wirtschaft (1997), S. 113 ff., 146 ff.; für die Entgeltflexibilisierung Rieble/Gutzeit, Individualarbeitsrechtliche Kontrolle erfolgsabhängiger Vergütungsformen, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37 (2000), S. 47.

114

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 378 A

stößt der Tarifvertrag schnell an die von den Effektivklauseln bekannten Grenzen1 – also zunächst unabhängig vom Günstigkeitsprinzip. Sowenig der Tarifvertrag dem Arbeitgeber vorschreiben kann, daß er übertariflich eine Vergütung statt einer (arbeitgeberfinanzierten) Altersversorgung gewährt, sowenig kann er die Arbeitsvertragsparteien daran hindern, vereinbarte übertarifliche Entgelte umzuwandeln. Die Arbeitsvertragsparteien bleiben die Herren des von ihnen vereinbarten Entgeltes. Nichts anderes gilt für übertarifliches Entgelt aus Betriebsvereinbarungen. Zwar geht es hier nicht darum, daß Arbeitnehmer und Arbeitgeber über ihre eigene Entgeltregelung disponieren können. Doch garantieren Öffnungsklauseln in der Betriebsvereinbarung und das Günstigkeitsprinzip in der Betriebsverfassung dem Arbeitnehmer die Vertragsfreiheit auch zur Umwandlung solcher Entgelte. Auf Arbeitgeberseite ist zu beachten, daß das durch Betriebsvereinbarung geregelte übertarifliche Entgelt in der Dotierung seiner mitbestimmungsfreien Entscheidung überlassen ist („Topftheorie“ zu § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG). In diese freie Entscheidung griffe der Tarifvertrag ein, wenn ein Teil jenes Entgeltes zur Versorgung „umgewidmet“ würde. Zugleich stieße ein solcher Tarifvertrag daran, daß er – anders als die Betriebsvereinbarung – mit Entgeltregelungen nur die tarifgebundenen Arbeitnehmer in der Belegschaft erreichen kann. Damit würde in die betriebseinheitliche Geltung der Betriebsvereinbarung eingegriffen. Schließlich beseitigte der Tarifvertrag so die autonome Eigenverantwortung der Betriebsparteien, die für ihre Entgelte selbst durch Öffnungsklauseln entscheiden können, ob sie die Entgeltumwandlung unabhängig vom Günstigkeitsvergleich zulassen (Rz. 470).

377

b) Regelung der Umwandlungsmodalitäten Tarifverträge können mit Inhaltsnormen Arbeitsverträgen inhaltliche Vorgaben machen. Das gilt selbstredend auch für freiwillige Umwandlungsvereinbarungen. Insofern sind die Tarifparteien auch nicht auf das Tarifentgelt beschränkt: So wie sie einen Umwandlungsanspruch auch für nicht-tarifliches Entgelt vorsehen können (Rz. 333), können sie die Rechtsposition des Arbeitnehmers auch bei der Umwandlung übertariflicher Entgelte regeln. Tarifrechtlich gelten diese Regeln wiederum nur in den Arbeitsverhältnissen der beiderseits Tarifgebundenen. In den Arbeitsverhältnissen der Tariffreien wirken solche Vorgaben über Bezugnahmeklauseln nur dispositiv, weswegen die Umwandlungsvereinbarung nicht gegen sie verstoßen kann, sondern diese abbedingt.

1 Blomeyer, DB 2001, 1413 (1417); auch Löwisch, BetrAV 2000, 439 ff.; im Ergebnis richtig: Schulte, NZA 2003, 900; allgemein Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rz. 531 ff.

115

378

A

Rz. 379

Grundlagen

379

Auf der Verfahrensseite kann der Tarifvertrag dem Arbeitnehmer etwa auch in Ansehung der freiwilligen Entgeltumwandlung ein Widerrufsrecht verschaffen, mit dem der Arbeitnehmer die Rückkehr zur Auszahlung des Entgeltes erreichen kann.

380

Materiell können die Tarifparteien insbesondere die Wertgleichheit als zwingendes Erfordernis der freiwillig vereinbarten Entgeltumwandlung festschreiben, gerade weil dies nach dem BetrAVG nicht so ist (Rz. 138 ff.). Verstoßfolge ist dann die Unwirksamkeit der Umwandlungsvereinbarung, die typischerweise als Teilnichtigkeit auf den überschießend eingesetzten Entgeltteil zu beschränken ist (Rz. 273).

381

Zu Vorgaben über Durchführungsweg und Versorgungsträger Rz. 403.

382

Tarifrechtlich sind zwei Grenzen zu beachten: Die Tarifparteien dürfen an das Vorhandensein übertariflicher Entgelte nur tatbestandlich anknüpfen, weil sie sonst Arbeitsvertragsinhalte zum Tarifinhalt machen – wie bei den unzulässigen Effektivklauseln. Zum anderen garantiert das Günstigkeitsprinzip das Abweichen von der Tarifvorgabe „nach oben“. Dabei sind dann – unbeeinträchtigt von § 17 Abs. 5 BetrAVG – Günstigkeitserwägungen zum Wahlrecht anzustellen (Rz. 350). 5. Entgeltumwandlung durch Tarifvertrag a) Grundsätzliche Umwandlungs-Regelungsbefugnis

383

Das BetrAVG sieht für die freiwillige Entgeltumwandlung auch das Instrument des Tarifvertrags vor. Das Wort „Vereinbarung“ im Sinne von § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG (statt „im Arbeitsvertrag“, „durch Vertrag“) zielt gerade auf die Kollektivvereinbarung, wie auch die Begründung zum Gesetzentwurf deutlich macht1: „Nach Absatz 1 soll sowohl auf individualrechtlicher Ebene zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber als auch in kollektivrechtlichen Vereinbarungen (Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge) die Möglichkeit bestehen, einen bestimmten Durchführungsweg für die betriebliche Altersversorgung zu wählen, insbesondere wenn im jeweiligen Unternehmen bereits bestimmte betriebliche Altersversorgungssysteme bestehen.“

Hält man sich vor Augen, daß aus Sicht des Tarifrechts der Tarifvertrag mit den Inhaltsnormen jedenfalls dasjenige regeln darf, was der Arbeitsvertrag regeln kann2, so gibt es zunächst keinen Zweifel daran, daß die Tarifparteien wie die Arbeitsvertragsparteien eine Entgeltumwandlung vornehmen können. Auf § 17 Abs. 5 BetrVG, für den in diesem Zusammenhang gelegentlich gefragt wird, ob eine Entgeltumwandlung im Tarifvertrag selbst noch „durch Tarifvertrag vorgesehen oder durch Tarifver1 BT-Drucks 14/4595, S. 67. 2 Im Ausgangspunkt richtig Konzen, GedS Blomeyer, S. 194; auch Heither, NZA 2001, 1276.

116

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 386 A

trag zugelassen ist“1, kommt es aus systematischen Gründen überhaupt nicht an. Denn diese Norm regelt wie § 4 Abs. 3 TVG (nur) die Öffnung des Tarifvertrags für andere Regelungen und nicht die Regelungsmacht der Tarifparteien. Man kann diese Regelungsmacht der Tarifparteien nur auf zwei Wegen zu Fall bringen. Erstens, indem man mit Heither trotz § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG den Umwandlungsanspruch für nicht tarifdispositiv hält und § 1a BetrAVG zugleich einen tariffesten „Individualvorbehalt“ auch für die freiwillige Entgeltumwandlung entnimmt2. Beides trifft nicht zu. § 1a BetrAVG ist umfassend tarifdispositiv (Rz. 318 ff.). Einen Vorbehalt zugunsten der individuellen Entscheidung des Arbeitnehmers kennt die Entgeltumwandlung – anders als das Teilzeitbegehren nach § 8 TzBfG – nicht. Wiewohl Versorgungs- und Entgeltbedürfnisse einzelner Arbeitnehmer voneinander abweichen können, ist diese Regelungsfrage doch anders als die nach der Arbeitszeit typisierbar, also nicht notwendig höchstpersönlich. Etwaigen individuellen Abweichungsbedürfnissen kann mit dem Günstigkeitsprinzip Rechnung getragen werden (Rz. 416 ff.).

384

Zweitens läßt sich fragen, ob die Ersetzung eines (tariflichen) Entgeltanspruchs durch einen tariflichen Altersversorgungs-Anspruch tatbestandlich überhaupt eine Entgeltumwandlung sein kann3. Denn was wird umgewandelt? Tritt nicht vielmehr von vornherein an die Stelle der Entgeltregelung insgesamt eine selbständige – und damit arbeitgeberfinanzierte – Altersversorgung? Insofern läßt sich die Frage noch zweiteilen: Besteht eine konkrete Tarifentgeltregelung (etwa über eine Sonderzuwendung), so wirft diese „künftige Ansprüche aus bestehenden Tarifregelungen“ aus, die einer Umwandlung zugänglich sind4. Wird dagegen das Gesamtvolumen einer anstehenden Tarifentgeltrunde teils für eine Altersversorgung genutzt, so werde die Entstehung des Entgeltanspruches gehindert, weswegen man nicht von einer Umwandlung sprechen könne, sondern von Anfang an eine tarifliche arbeitgeberfinanzierte Versorgung geregelt sei5.

385

Diese Differenzierung ist ein Scheinproblem: Erstens haben auch die Tarifparteien die Wahl zwischen unechter (wirtschaftlicher) „Entgeltumwandlung“ und der echten Entgeltumwandlung. Es kommt (nur) auf ihren Tarifwillen an:

386

1 Schliemann, GedS Blomeyer, S. 385 f. 2 NZA 2001, 1275 (1276). 3 Konzen, GedS Blomeyer, S. 195; Schliemann, BetrAV 2001, 736; Schliemann, GedS Blomeyer, S. 385 f.: eine originäre Umwandlung durch Tarifvertrag sei nicht möglich. 4 Schliemann, GedS Blomeyer, S. 386. 5 Konzen, GedS Blomeyer, S. 195; Schliemann, GedS Blomeyer, S. 386; Blomeyer, DB 2001, 1416.

117

A

387

388

Rz. 387

Grundlagen

– Sie können das Tarifentgelt (oder das in der Lohnrunde zur Verfügung stehende Verteilungsvolumen) kürzen und die damit wirtschaftlich frei werdende Belastungsmöglichkeit für eine arbeitgeberfinanzierte Versorgung nutzen. Das ist keine Entgeltumwandlung, weil es an der Identität des Anspruchs fehlt (Rz. 120): Die Versorgung ist nicht die bloß ausgetauschte Rechtsfolge des Entgeltanspruchs und hängt nicht von dessen Tatbestandselementen ab. Daß für eine solche arbeitgeberfinanzierte Versorgung zur Annäherung an die echte Entgeltumwandlung die sofortige Unverfallbarkeit vorgesehen werden kann, ist unbestreitbar – nur fehlt dann die auf die gesetzliche Unverfallbarkeit beschränkte Insolvenzsicherung. Auch können die Tarifparteien eine Quasi-Anrechnung entsprechend § 1a Abs. 2 BetrAVG vorsehen, indem sie den tarifdispositiven Entgeltumwandlungsanspruch entsprechend kürzen. – Die Tarifparteien können ebenso eine echte Entgeltumwandlung regeln. Das ist letztlich unbestreitbar für zum Zeitpunkt des Tarifabschlusses bereits bestehende Tarifregelungen über Entgelt, weil der Tarifvertrag mit der Entgeltumwandlung die Entgeltregelung nicht aufhebt, sondern nur ihre Rechtsfolge modifiziert: Versorgungsentgelt statt Auszahlung. Die Identität des Entgeltanspruches (Rz. 120) ist gewahrt. Seine Tatbestandsmerkmale (Arbeitsleistung, Betriebstreue etc.) müssen erfüllt werden, der Arbeitnehmer muß sich dieses Versorgungsentgelt „verdienen“ damit der Versorgungsanspruch entsteht (Rz. 305 ff.). Aber auch dann, wenn in ein und derselben Tarifrunde nur ein wirtschaftliches Verteilungsvolumen zur Verfügung steht und für eine Altersversorgung genutzt wird, steht den Tarifparteien dieser Weg offen. Sie brauchen dazu nur zweiaktig eine Entgeltregelung zu treffen, die insbesondere mit Tatbestandsmerkmalen versehen ist, und diese anschließend in ein Versorgungsentgelt umzuwandeln1. Damit ist dann ein künftiger Entgeltanspruch mit gegenwärtiger Anspruchsgrundlage betroffen (Rz. 84 ff.) – es handelt sich um eine deferred compensation. Den Tarifparteien solches zu verwehren, hieße nur, sie dazu aufzufordern, die beiden Akte mit einer kurzen Zeitdifferenz zu vollziehen, also am Montag das Entgelt zu normieren und dieses am Dienstag umzuwandeln. Insofern darf an das Parallelproblem um ausschließlich nachwirkende Tarifverträge erinnert werden: Der Unzulässigkeit eines von Anfang an nur nachwirkenden Tarifvertrages läßt sich durch einen Tarifvertrag mit kurzer Laufzeit (ein Tag) begegnen2. – Ausgeschlossen ist es nur, daß die Tarifparteien „vorgreiflich“ Entgelt umwandeln, dessen Grundlage erst in der Zukunft entsteht, etwa einen stufenweise Aufbau der Entgeltumwandlung gespeist aus künftigen Tarifregelungen. Dann fehlt es am konkreten Vermögensopfer des 1 So auch Clemens, S. 171 f., mit Blick besonders auf künftig eingestellte Arbeitnehmer. 2 Löwisch/Rieble, § 4 Rz. 413.

118

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 391 A

Arbeitnehmers. Doch auch hier bietet umsichtige Tarifpolitik einen Ausweg: Die Tarifparteien können ein solches Vorhaben vorvertraglich vereinbaren und dann in der jeweiligen Tarifrunde durch normative Entgeltumwandlung vollziehen und damit auf den jeweils gegenwärtigen Anspruch zugreifen. Sie können aber auch eine durch die konkrete Entstehung der Anspruchsgrundlage aufschiebend bedingte Entgeltumwandlung vorsehen, die dann in der Sekunde des rechtlichen Wirksamwerdens durch Bedingungseintritt auf eine gegenwärtige Entgeltanspruchsgrundlage trifft. b) Nur Tarifentgelt Diese tarifliche Regelungsmacht ist zuerst beschränkt auf die Arbeitsverhältnisse der beiderseits Tarifgebundenen. Nur insofern haben die Tarifvertragsparteien überhaupt eine Regelungsmacht für Entgelte. Sie ist aber auch beschränkt auf die Tarifentgelte, weil nur insoweit die Dispositionsbefugnis der Tarifparteien besteht. Übertarifliches Entgelt ist nicht nur vom Günstigkeitsprinzip geschützt, das der Tarifvertrag gerade überwinden kann, indem er eine gleichwertige Entgelt(versorgungs)regelung trifft. Vielmehr verstößt die unmittelbare Entgeltumwandlung solcher übertariflicher Entgelte gegen die von den Effektivklauseln bekannten Grenzen: Die Tarifparteien wissen gar nicht, welche Entgelte aus den Einzelarbeitsverträgen sie durch die tarifliche Bezugnahme auf die Einzelarbeitsverträge umwandeln, verfehlen damit die Tarifverantwortung und lösen eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung aus. Sowenig die Tarifparteien die freiwillige Umwandlung von übertariflichem Entgelt sperren können (Rz. 376 f.), sowenig können sie diese selbst vornehmen. Das gilt auch für Entgelte aus Betriebsvereinbarungen (Rz. 377).

389

Der Tarifvertrag kann nur den Arbeitnehmern einen tariflichen Umwandlungsanspruch in Ansehung auch der übertariflichen Entgelte einräumen (Rz. 333).

390

c) Kein Wertgleichheitsgebot Die tarifvertragliche Entgeltumwandlung ist nicht auf Wertgleichheit verpflichtet – sowenig wie die freiwillige arbeitsvertragliche (Rz. 138). Tarifverträge dürfen nicht nur im Rahmen der unechten „Entgeltumwandlung“, sondern ebenso bei der echten Entgeltumwandlung eine unterproportionale Umwandlung durchführen: Sie sind die Herren ihrer Tarifentgelte und dürfen diese selbstredend auf diese Weise mittelbar kürzen. Die Wertgleichheit ist maßgebend nur für den Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG. Dieser aber richtet sich nur gegen den Arbeitgeber – und ist überdies tarifdispositiv (Rz. 318 ff.). 119

391

A 392

Rz. 392

Grundlagen

Auch die unterproportionale tarifliche Entgeltumwandlung ist nach § 1a Abs. 2 BetrAVG anrechnungsfähig und schränkt damit von Gesetzes wegen den individuellen Umwandlungsanspruch ein; die Norm zielt gerade auf die kollektivvertragliche Umwandlung (Rz. 262 ff.). Dementsprechend ist in Anwendung von § 1a Abs. 2 BetrAVG lediglich über den Anrechnungswert zu entscheiden – nach meiner Auffassung dahin, daß nicht der eingesetzte Entgeltwert, sondern der (unterproportionale) Umwandlungswert entscheidet (Rz. 267 ff.). Weil aber § 1a BetrAVG insgesamt tarifdispositiv ist und damit auch die Anrechnungsvorschrift seines Abs. 2, können die Tarifparteien durch eigene Regelung selbst den Anrechnungswert bestimmen oder überhaupt jeden weitergehenden Umwandlungsanspruch ausschließen (schon Rz. 318 ff.). d) Mittelbare Entgeltumwandlung: durch tarifliche „Verpflichtung“ zur Individualumwandlung

393

Insbesondere die Beschränkung der tariflichen Umwandlung auf Tarifentgelte wirft die Frage auf, ob die Tarifparteien die Arbeitsvertragsparteien normativ oder schuldrechtlich verpflichten kann, schuldrechtlich dasjenige zu vereinbaren, was tarifrechtlich nicht regelbar ist.

394

Diese Strategie scheitert weithin: Erstens kann der Tarifvertrag dem Arbeitnehmer in Ansehung der Entgeltumwandlung überhaupt nichts vorschreiben. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zum Abschluß einer arbeitsvertraglichen Umwandlungsvereinbarung ist – unabhängig vom Günstigkeitsprinzip – ausgeschlossen, weil sie unverhältnismäßig in die Arbeitsvertragsfreiheit des Arbeitnehmers eingreift – und in dessen Dispositionsbefugnis über Arbeitsentgelte aus übertariflichen Vereinbarungen. Dazu bedarf es keines Rückgriffs auf § 1a BetrAVG und den von Heither darin fälschlich erblickten Individualvorbehalt1. Unverhältnismäßig ist dies auch deswegen, weil den Tarifparteien mit der tariflichen Umwandlung von Tarifentgelt ein für die zusätzliche Altersvorsorge in gleicher Weise geeignetes, aber weniger belastendes Instrument zur Verfügung steht.

395

Möglich ist es nur, dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltumwandlung auch in Ansehung des übertariflichen Entgeltes einzuräumen – über dessen Geltendmachung er dann individuell entscheiden kann (Rz. 333). Dies können die Tarifparteien effektuieren, indem sie entsprechende Anreize vorsehen (Rz. 334 f.).

396

Auch eine im schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrages vorgegebene Pflicht zur Entgeltumwandlung scheitert. Zwar ist es konstruktiv denkbar, daß sich die Arbeitgeberseite dazu verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, daß eine Entgeltumwandlung Eingang in den Arbeitsvertrag findet. Das 1 NZA 2001, 1275 (1276).

120

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 398 A

könnte die Gewerkschaft bei Haustarifvertrag mit der unmittelbaren Durchführungspflicht des Arbeitgebers als Tarifvertragspartei durchsetzen, im Flächentarif bliebe nur die Einwirkungspflicht. Immerhin braucht der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dazu, der sich dem angesonnenen Vertragsschluß ohne weiteres verweigern kann. Vor allem aber hat das BAG inzwischen schuldrechtlichen Pflichten zur Transformation von Arbeitsbedingungen in den Arbeitsvertrag eine generelle Absage erteilt1: Darin läge ein systemwidriger Wechsel der Rechtsquellen, außerdem wichen die Tarifparteien der Tarifverantwortung aus, weil sie einmal transformierte Klauseln nicht mehr ändern könnten. Das ist in dieser Schärfe zwar angreifbar, weil auch die schuldrechtliche Regelung von Arbeitsbedingungen von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt ist – insbesondere für nicht-tariffähige Koalitionen, aber auch für Regelungsgegenstände außerhalb der Tarifmacht. Indes: Für die Entgeltumwandlung trifft dies zu: Wenn die Tarifparteien selbst und unproblematisch das gewünschte Ziel durch normativen Tarifvertrag erreichen können, ist es unverhältnismäßig, die Arbeitsvertragsparteien in die Umsetzung durch Arbeitsvertrag einzuschalten und sie damit zu belasten.

397

6. Zugriff auf Durchführungsweg und Versorgungsträger a) Grundsätzliche Regelbarkeit Die Tarifparteien können mit den Modalitäten der Entgeltumwandlung auch den Durchführungsweg regeln2 und – freilich nur im Ausgangspunkt – den Versorgungsträger konkret oder abstrakt vorgeben3. So bestimmt § 6 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung im kommunalen öffentlichen Dienst vom 18.2.2003, daß Entgeltumwandlungen bei öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtungen, bei der Sparkassen-Finanzgruppe oder den Kommunalversicherern durchzuführen sind, wenn nicht landesbezirkliche Tarifverträge ein anderes bestimmen4. Das gilt für den gesetzlichen (und eben tarifdispositiven, Rz. 318 ff.) Umwandlungsanspruch ebenso wie für die freiwillige Entgeltumwandlung – 1 BAG v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02, NZA 2003, 734 (740) = AP Nr. 162 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 Arbeitskampf Nr. 134. 2 Blomeyer/Otto, § 1a Rz. 37; BT-Drucks 14/4595, S. 67: „Nach Absatz 1 soll sowohl auf individualrechtlicher Ebene zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber als auch in kollektivrechtlichen Vereinbarungen (Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge) die Möglichkeit bestehen, einen bestimmten Durchführungsweg für die betriebliche Altersversorgung zu wählen, insbesondere wenn im jeweiligen Unternehmen bereits bestimmte betriebliche Altersversorgungssysteme bestehen.“ 3 Blomeyer, DB 2001, 1417: „Der Tarifvertrag kann z.B. einen bestimmten externen Versorgungsträger vorschreiben.“ 4 Hierzu Hanau, DB 2004, 2266.

121

398

A

Rz. 399

Grundlagen

dort wird die Umwandlungsvereinbarung inhaltlich vorgeprägt – und erst recht für die von den Tarifparteien selbst geregelte Entgeltumwandlung, bei der sie schon denknotwendig einen Versorgungsträger bestimmen müssen, damit die Umwandlung vollzugsfähig ist. 399

In Betracht kommt insbesondere, daß die Tarifparteien eine gemeinsame Einrichtung i.S.v. § 4 Abs. 2 BetrAVG mit der Durchführung der Entgeltumwandlung betrauen. Sie können so die Durchführung der von ihnen selbst (für Tarifentgelt) vereinbarten Entgeltumwandlung in die eigene Hand nehmen – insbesondere durch Pensionskassen und -fonds1. Freilich kann die gemeinsame Einrichtung des § 4 Abs. 2 TVG nicht für die individualrechtliche Umwandlung genutzt werden. Denn sie setzt voraus, daß die vom Arbeitgeber an den Arbeitnehmer zu erbringende Leistung ihrerseits tariflich geregelt wird und leitet diesen tariflich normierten Leistungsaustausch nur auf die gemeinsame Einrichtung über2. Anders gewendet: Arbeitsvertragsparteien können sich nicht durch Individualvertrag der gemeinsamen Einrichtung „bedienen“; denn darin läge hinsichtlich der Leistungsseite ein Vertrag zu Lasten Dritter. Die Tarifparteien können zwar durchaus vorsehen, daß ihre Einrichtung Versorgungsverträge mit dem Arbeitgeber abschließt – insofern fungiert die Einrichtung dann aber nicht als tarifrechtliche gemeinsame Einrichtung, sondern wie jeder andere Versorgungsträger auch.

400

Gegen die Bestimmung des Versorgungsträgers läßt sich nicht einwenden, daß die Tarifmacht das Rechtsverhältnis des Arbeitgebers zu Dritten (mit Ausnahme der gemeinsamen Einrichtung) gerade nicht normieren kann. Das geschieht auch nicht. Geregelt wird entweder der Anspruch auf Entgeltumwandlung oder der zulässige Inhalt der einvernehmlichen Entgeltumwandlung, also eine Regelungsfrage im Arbeitsverhältnis. Letztlich wird der aus der Umwandlungsvereinbarung folgende Versorgungsverschaffungsanspruch des Arbeitnehmers inhaltlich vorgeprägt.

401

Versperrt ist den Tarifparteien allerdings von vornherein der Durchführungsweg der Eigenbeitragszusage (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG) und die private Vorsorge des Arbeitnehmers. Denn ist ein unzulässiger Übergriff in das beim Arbeitnehmer bereits „angekommene“ Entgelt – eine verbotene Lohnverwendungsabrede.

402

Auch wenn die Entscheidung zum Verlust steuerlicher oder sozialversicherungsrechtlicher Vorteile führt, hat dies nichts zu sagen. Denn der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf steuergünstige Gestaltung (Förderung nach § 3 Nr. 63 EStG oder §§ 10a, 82 Abs. 2 EStG) nur gegenüber dem Arbeitgeber, § 1a Abs. 3 BetrAVG, nicht aber gegenüber den Tarif1 Schliemann, GedS Blomeyer, S. 393; Blomeyer, DB 2001, 1417. 2 Löwisch/Rieble, § 1 Rz. 156 ff., § 4 Rz. 159 ff.

122

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 405 A

parteien. Im Gegenteil: § 1a BetrAVG ist insgesamt tarifdispositiv (Rz. 318 ff.). Das mag man bedauern, geltendes Recht ist es dennoch1. Hier hilft auch weniger das Recht, als vielmehr der Markt: Tarifparteien, die solches vereinbaren, vertreiben ihre Mitglieder. b) Freie Versorgungsträgerwahl als Schranke Indem der Tarifvertrag den Versorgungsträger regelt, greift er in das in § 1a BetrAVG vorausgesetzte Recht des Arbeitgebers ein, den Versorgungsträger als Vertragspartner frei zu wählen. Daß das Recht zur Vertragspartnerwahl aus den Markt- und Vertragsfreiheiten des Arbeitgebers in seiner Rolle als Unternehmer und nicht aus § 1a BetrAVG folgt, ist insofern bedeutsam, als nur § 1a BetrAVG tarifdispositiv ist. Mittelbar greift er in den Wettbewerb der freien Versicherer und Versorgungsträger ein, was zusätzliche kartellrechtliche Probleme aufwirft.

403

Deswegen postuliert Hanau ein betriebsrentenrechtliches Prinzip der freien Versorgungsträgerwahl2 – ganz ähnlich dem Prinzip der freien Anlagenwahl für die Vermögensbildung, wie es Löwisch einfordert3. Das BetrAVG – darin sind sich alle bis auf Heither einig – schreibt ein derartiges Prinzip nicht fest. Denn im BetrAVG findet es seinen Niederschlag nur im tarifdispositiven § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG. Deswegen muß ein solches Rechtsprinzip zur Verteidigung der Vertrags(partnerwahl)freiheit und der Wettbewerbsfreiheit außerhalb des BetrAVG fundiert sein. Dazu gibt es drei Ansatzpunkte:

404

– Mit Blick (nur) auf den Arbeitgeber in seiner Rolle als Unternehmer ist die zur Unternehmerfreiheit rechnende Vertragspartnerwahlfreiheit zu beachten, Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG, an die der Tarifvertrag mittelbar gebunden ist4. Diese Freiheit kommt ihm auch zu, soweit der Unternehmer am Güter- oder Dienstleistungsmarkt mit Hilfe externer Vertragspartner arbeitsrechtliche Pflichten erfüllt. So dürfte ein Arbeitsschutztarifvertrag dem Arbeitgeber nicht vorgeben, nur Maschinen eines bestimmten Herstellers zu verwenden. Und eben so liegt es hier: Den Arbeitgeber trifft aus der (freiwilligen oder erzwungenen) Umwandlungsvereinbarung die Pflicht zum Deckungsgeschäft mit einem Versorgungsträger. In der Wahl des Vertragspartners ist er auch hier grundsätzlich frei. Tarifverträge dürfen nicht ohne einen hinreichenden Sachgrund, der Art. 12 Abs. 1 GG standhält, in diese Vertrags-

405

1 Richtig Schliemann, GedS Blomeyer, S. 375 (392); a.A. Heither, NZA 2001, 1279, der aus seinem falschen Konzept der Individualgarantie auch ein Recht auf die versicherungsförmigen Durchführungswege ableitet. 2 Hanau, DB 2004, 2266 ff. Das Problem übersieht Clemens, S. 192 ff. 3 Löwisch, Der Grundsatz der freien Anlagenwahl im Recht der Vermögensbildung, FS Däubler (1999), S. 470 ff. 4 Zur Grundrechtsbindung des Tarifvertrags Löwisch/Rieble, § 1 Rz. 218 ff.

123

A

406

407

Rz. 406

Grundlagen

partnerwahlfreiheit eingreifen. Und die Vorgabe muß verhältnismäßig sein, was insbesondere dann praktisch wird, wenn der Arbeitgeber seine Altersversorgung unter Einschluß der Entgeltumwandlung bereits über einen bestimmten Versorgungsträger durchführt und der Tarifvertrag ihn nun zum Wechsel zwänge. Hier wird dann sogar die Regelung der Durchführungsart problematisch. – Mit Blick auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG betroffen. Denn die Arbeitsvertragsparteien können übereinstimmend der Auffassung sein, daß der von den Tarifparteien vorgegebene Durchführungsweg oder erst recht der vorgegebene Versorgungsträger nicht ihren Vorstellungen von einer individuell maßgeschneiderten Altersversorgung entspricht. Dann stellt sich wiederum – weil eine objektive Günstigkeit der einen oder anderen Versorgung i.d.R. nicht feststellbar ist, die Frage nach der Subjektivierung des Günstigkeitsurteils durch ein Arbeitnehmerwahlrecht (mit Rückkehrrecht zum Tarifvertrag)1. – Denn das BetrAVG ermächtigt insofern nicht zu einer tariflichen Höchstarbeitsbedingung. Selbst wenn man (fälschlich) der Auffassung ist, daß § 17 Abs. 5 BetrAVG das Günstigkeitsprinzip ausschalte (Rz. 354 ff.), so gilt das doch nur für die Frage des „Ob“ einer Umwandlung von Tarifentgelt und nicht für die Frage des „Wie“. – Mit Blick auf die drittbetroffenen Versicherer und Versorgungsträger steht schließlich die Wettbewerbsfreiheit in Rede, die vom deutschen und europäischen Kartellrecht und in Ansehung der öffentlichen Auftraggeber auch vom Vergaberecht geschützt wird. Diese drei Gesichtspunkte verlangen unterschiedliche Prüfprogramme und führen zu unterschiedlichen Rechtsfolgen. Dabei spielen Vertragspartnerwahlfreiheit des Arbeitgeber-Unternehmers und Kartellrecht auf derselben Ebene: weil der Wettbewerb aus der Vertragspartnerwahlfreiheit der Marktgegenseite folgt. Insofern handelt es sich um zwei Seiten derselben Medaille. Wenn der Tarifvertrag hier scheitert, darf er von vornherein keine verbindliche Vorgabe machen (sondern allenfalls eine unverbindliche Empfehlung äußern). Das Günstigkeitsprinzip dagegen nimmt eine zunächst verbindliche Tarifregelung hin, erlaubt aber den Arbeitsvertragsparteien durch eine vertragliche Abrede hiervon abzuweichen. Der Unterschied zeigt sich, wenn die abweichende Abrede nicht zustande kommt. Dann gilt im ersten Falle nichts, weil der Tarifvertrag keine Vorgabe machen darf, im zweiten Fall dagegen gilt der Tarifvertrag, weil die Abweichung nicht gelungen ist.

1 So entschieden Hanau, DB 2004, 2269; schon oben Rz. 350.

124

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 409 A

c) Vertragspartnerwahlfreiheit und Wettbewerbsfreiheit Ein Eingriff in die Vertragspartnerwahlfreiheit des Arbeitgeber-Unternehmers steht unter dem Schutz der Tarifautonomie nur, wenn damit ersichtlich ein arbeitsrechtlicher Regelungszweck verfolgt wird, wenn also die Vorgabe für Durchführungsweg und Versorgungsträger der Effektuierung der Altersversorgung, spezifisch: der Entgeltumwandlung dient. Das ist bei der eben (Rz. 398) wiedergegebenen Klausel ersichtlich nicht der Fall: Die Reservierung des Versicherungs- und Versorgungsmarktes für „öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtungen, bei der SparkassenFinanzgruppe oder den Kommunalversicherern“ dient offenkundig nicht dem Schutzinteresse der Arbeitnehmer, sondern dem Marktinteresse der Begünstigten, die mit der Arbeitgeberseite – dem kommunalen öffentlichen Dienst – wirtschaftlich und personell eng verflochten sind. Diese Form des Tarifnepotismus ist nicht nur moralisch unwürdig, sie gibt auch kein berechtigtes Tarifinteresse ab, das die Vertragspartnerwahlfreiheit beschränken könnte. Damit ist die Klausel nichtig. Nichts anderes hätte zu gelten, wenn der Tarifvertrag einseitig und ausschließlich gewerkschaftliche Fonds als Versorgungsträger zuließe1. Denn damit wollen die Gewerkschaften nicht in erster Linie eine günstige Altersversorgung bewirken, sondern ihrem Unternehmen Kunden zuführen.

408

Das Kartellrecht bestätigt diese Sicht: Tarifverträge sind von der Kartellkontrolle ausgenommen, weil und soweit die Tarifparteien ihrem Recht zur Regelung der Arbeitsbedingungen aus Art. 9 Abs. 3 GG nachkommen. Nur zu den tarifrechtlich zulässigen Zielen genießt der Tarifvertrag den Vorrang vor dem Kartellrecht, wie der EuGH vor allem in der Albany-Entscheidung klargemacht hat2. Das heißt: Ein Kartell – oder hier: eine Ausschließlichkeitsbindung des Arbeitgebers zugunsten bestimmter Versicherungs- oder Versorgungsunternehmen – kann nicht durch das Etikett „Tarifvertrag“ von der Kartellkontrolle freigestellt werden. Hier agiert die Arbeitgeberseite nicht als Tarifpartei, sondern als Unternehmensvereinigung, die den Wettbewerb steuern will3, was die wettbewerbsbeschränkende Abrede über § 1 GWB vernichtet. Nichts anderes würde auch für eine Ausschließlichkeitsbindung zugunsten gewerkschaftlicher Fonds gelten, weil die Gewerkschaften insofern als Unternehmen agieren.

409

1 Bedenken schon bei Blomeyer, DB 2001, 1417; auch Blomeyer/Otto, § 1a Rz. 42. 2 EuGH v. 21.9.1999 – Rs. C 67/96 „Albany“, Slg. I 1999, 5751 = DB 2000, 826 = AP Art. 85 EG-Vertrag Nr. 1 = EzA Art. 81-82 EG-Vertrag 1999 Nr. 1; auch die Parallelentscheidung – Rs C-117/97 „Brentjens“, Slg. 1999, I-6025 = NZA 2000, 201 ff. Weiter Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, § 1 Rz. 304; Grill, in: Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag (2003), Art. 81 Rz. 26; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb (1996), Rz. 457 ff., 468. Falsch deswegen die Annahme einer generellen Bereichsausnahme zugunsten der Tarifverträge durch Rotemund/Bergt-Weis, BetrAV 2004, 459 (460). 3 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rz. 468 ff.

125

A

Rz. 410

Grundlagen

410

Diese harte Restriktion trifft aber nur den „Tarifvertrag“, der diese Bezeichnung nicht verdient. In aller Regel liegen den Beschränkungen hinsichtlich des Versorgungsträgers aber durchaus sozialpolitische Zielsetzungen zugrunde. Dann gebietet die Unternehmerfreiheit eine Verhältnismäßigkeitsprüfung: ob nämlich die Einschränkung der Unternehmerfreiheit durch das sozialpolitische Ziel des Tarifvertrages gedeckt ist. Dabei spielt gerade bei gemeinsamen Einrichtungen der Gedanke des Risikoausgleiches durch Einbezug möglichst vieler Arbeitnehmer und die Ermöglichung eines effektiven Arbeitgeberwechsels ohne Anspruchsverlust (Portabilität) eine Rolle1. Und gerade deswegen drängen viele gemeinsame Einrichtungen nach Allgemeinverbindlichkeit. Hingegen ist die Gütermarktkartellierung kein erlaubter Tarifzweck – auch dann nicht, wenn durch die kollektivierte Nachfragemacht besonders günstige Bedingungen verhandelt werden können.

411

Diese Rechtfertigungselemente hat das BAG in der Entscheidung über das Versorgungswerk der Presse, das seinerseits Versicherungsverträge mit bestimmten Versicherern vermittelte, betont2 und dort den Eingriff in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers für zulässig gehalten, weil die gemeinsame Einrichtung durch einheitliche Versicherungsbedingungen und die Ermöglichung des Arbeitgeberwechsels in Ansehung der typischerweise kurzlebigen Beschäftigung der Redakteure geeignet und erforderlich gewesen sei – und die Verhältnismäßigkeit durch eine Freistellungsmöglichkeit gesichert gewesen sei. Der EuGH hat in der Albany-Entscheidung3 vor allem den Gedanken der Risikogemeinschaft und des Verbots der Risikoselektion durch Arbeitgeber mit jungem und gesundem Personal argumentiert.

412

Für die Entgeltumwandlung liegt die Sache anders: Portabilität gewährleistet schon das BetrAVG: durch die sofortige Unverfallbarkeit der arbeitnehmerfinanzierten Anwartschaft (§ 1b Abs. 5 BetrAVG) und durch die Übernahmepflicht des neuen Arbeitgebers nach § 4 Abs. 3 BetrAVG. Dann bleibt nur das Interesse an gleichförmigen Versicherungsbedingungen und der Risikoausgleich. Der Gedanke der Risikogemeinschaft trägt in vollem Umfang überhaupt nur bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen, die die Arbeitnehmer einer Branche zum Risikoausgleich vereinen. Er trägt weniger schon bei gemeinsamen Einrichtungen, die nur die tarifgebundenen Arbeitgeber und deren tarifgebundene Arbeitnehmer erfassen – weil die Versicherungsflucht aus dem Tarifvertrag möglich bleibt. Er trägt aber überhaupt nicht, wenn der Tarifvertrag nur das „Wie“ der Entgeltumwandlung regelt, die Entscheidung zur Entgeltumwandlung 1 Zu diesen Zwecken der gemeinsamen Einrichtung Löwisch/Rieble, § 1 Rz. 157. 2 BAG v. 28.3.1990 – 4 AZR 536/89, AP Nr. 25 zu § 5 TVG = EzA § 5 TVG Nr. 10 = NJW 1990, 3036 = NZA 1990, 781 = DB 1991, 180. 3 EuGH v. 21.9.1999 – Rs. C 67/96 „Albany“, Slg. I 1999, 5751 = DB 2000, 826.

126

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 414 A

aber dem Arbeitnehmer überläßt – und zudem dem Arbeitnehmer die Eigenbeitragszusage und die private Vorsorge als Lohnverwendung gar nicht verbieten kann1. Deshalb möchte ich wie folgt differenzieren: Der Eingriff in die Vertragspartnerwahlfreiheit ist geeignet und erforderlich überhaupt nur unter dem Gesichtspunkt des Risikoausgleiches. Insofern verhalten sich die Tarifvertragsparteien widersprüchlich, wenn sie die Entscheidung über das „Ob“ der Entgeltumwandlung dem Arbeitnehmer überlassen.

413

– Die Vorgabe eines bestimmten Versorgungsträgers kann deshalb nur zulässig sein, wenn und soweit die Tarifvertragsparteien selbst für eine Entgeltumwandlung gesorgt haben (hinsichtlich des Tarifentgeltes, Rz. 389). Dann können sie dem Arbeitsverhältnis auch einen bestimmten Versorgungsträger vorgeben oder selbst über eine gemeinsame Einrichtung einen Versorgungsträger bilden. – In allen anderen Fällen, in denen die Entscheidung über das „Ob“ nicht von den Tarifparteien selbst getroffen worden ist, ist die Vorgabe des Versorgungsträgers dagegen nicht geeignet, nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig. Der Tarifvertrag ist insoweit nichtig. Auch wenn der Tarifvertrag hiernach grundsätzlich eine Regelung über den Versorgungsträger treffen kann, muß diese noch verhältnismäßig im engeren Sinne sein, darf also den einzelnen Arbeitgeber nicht unverhältnismäßig hart treffen. Dabei geht es konkret um zwei Fragen: – Einmal werden Arbeitgeber unverhältnismäßig belastet, die bereits eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung haben, wenn diese von einem umwandlungstauglichen Versorgungsträger i.S.v. § 1a BetrAVG durchgeführt wird. Denn der Tarifvertrag mutete ihnen eine Zweiteilung der Belegschaft in Altersversorgungskunden und Entgeltumwandlungskunden zu. Auch den einzelnen Arbeitnehmern, die ihre betriebliche Altersversorgung durch eine Entgeltumwandlung aufstokken wollen, würde eine Zweiteilung abverlangt. Führt der Arbeitgeber gar schon Entgeltumwandlung durch, mutete der Tarifvertrag ihm einen Versorgungsträgerwechsel zu, womöglich gar in den schon von der Entgeltumwandlung betroffenen Arbeitsverhältnissen. Verhältnismäßig im Sinne von Proportionalität ist ein solcher Tarifvertrag nur, wenn diese „Altfälle“, in denen der Arbeitgeber bereits mit einem Versorgungsträger kontrahiert haben, durch eine Übergangsvorschrift ausgenommen werden – so wie dies der Gesetzgeber in § 30h BetrAVG getan hat. Eine Befreiungsmöglichkeit durch Einzelentscheidung reicht meines Erachtens nicht aus. – Zweitens wird es immer wieder Fälle geben, in denen einzelne Arbeitgeber oder Arbeitnehmer gute Gründe haben, von der Pauschal1 Ähnlich Hanau, DB 2004, 2268.

127

414

A

Rz. 415

Grundlagen

vorgabe des Versorgungsträgers abzuweichen. Das BAG hat in der Presseversorgungswerkentscheidung die „unzumutbare Belastung“ für die Arbeitgeber gerade mit Blick auf eine im dortigen Tarifvertrag vorgesehene Freistellungsklausel verneint1. Ganz ähnlich betont der EuGH in der Albany-Entscheidung, daß Freistellungen von Pflichtmitgliedschaften zu gewähren seien, wenn der Arbeitgeber eine gleichwertige Versicherung anbiete und der finanzielle Bestand der Versorgungseinrichtung durch die Freistellung nicht gefährdet werde2. Deswegen ist aus dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit eine derartige Freistellungsmöglichkeit zu fordern, also eine tarifliche Öffnungsklausel, die einen Entscheidungsträger vorsieht, der in rechtlich nachprüfbarer Weise über die Ausnahme aus dem Versorgungsträgerzwang entscheidet3. Das Günstigkeitsprinzip (sogleich Rz. 416 ff.) genügt als Abweichungsmöglichkeit nicht: Erstens ist die Handhabung der Günstigkeit mit Blick auf das Wahlrecht rechtlich zu unsicher – gerade mit Blick auf die drohenden Risiken der Unwirksamkeit (Rz. 367 ff.). Zum anderen hülfe das einseitig arbeitnehmernützige Günstigkeitsprinzip nur, wenn beide Arbeitsvertragsparteien einig sind. Das jedenfalls macht den unzumutbar betroffenen Arbeitgeber von der Zustimmung des Arbeitnehmers abhängig – für die Verhältnismäßigkeit der Einschränkung seiner Vertragspartnerwahlfreiheit reicht das nicht aus. 415

Ein ergänzender Blick gilt dem Vergaberecht der §§ 97 ff. GWB, wenn öffentliche Arbeitgeber als Auftraggeber des Versorgungsträgers agieren, § 98 GWB. Die Verpflichtung aus § 97 GWB zu transparenten Vergabeverfahren und Wettbewerb gilt auch für Finanzdienstleistungen4. Indes: Hier stellt sich das Verhältnis von Tarifautonomie zur Wettbewerbsfreiheit nicht anders als im Kartellrecht. Das Vergaberecht ist kein Instrument, um wirksame Tarifverpflichtungen öffentlicher Arbeitgeber nach § 4 Abs. 1 und 2 TVG zu beseitigen. Andererseits darf der Tarifvertrag auch nicht das Vergaberecht aushebeln. Dieses Verhältnis ist im GWB nicht geregelt. § 100 Abs. 2 Eingang GWB mit seiner Ausnahme für Arbeitsverträge greift nicht, weil es um die Vergabe eines Finanzdienstleistungsauftrags des Arbeitgebers an Dritte geht5. § 100 Abs. 2 lit. g) GWB hilft nicht weiter, weil der begünstigte Versorgungsträger kein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung hat6. Ob der Tarifvertrag ein solches begründen kann, ist gerade 1 2 3 4

BAG v. 28.3.1990 – 4 AZR 536/89, AP Nr. 25 zu § 5 TVG. EuGH v. 21.9.1999 – Rs. C 67/96 „Albany“, Slg. I 1999, 5751 = DB 2000, 826. Ebenso Hanau, DB 2004, 2268. Gerade für den Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung im kommunalen öffentlichen Dienst (Rz. 398) Poschke, ZTR 2004, 563. 5 Kupfer/Neumann, BetrAV 2004, 43. 6 Das verkennt Poschke, ZTR 2004, 565 f.

128

Entgeltumwandlung und Tarifvertrag

Rz. 417 A

zweifelhaft. Deswegen ist die Abgrenzung zwischen Tarifautonomie und Wettbewerbsfreiheit nach den eben aufgestellten Kriterien (Rz. 408 ff.) vorzunehmen. Im öffentlichen Dienst gibt es weder einen Grund zur Vorzugsbehandlung des Entgeltumwandlungs-Tarifvertrags, noch zu seiner besonderen Beschränkung. Dementsprechend ist der Tarifvertrag der kommunalen Arbeitgeber aus Rz. 398 auch vergaberechtlich zu beanstanden. Der Charme des Vergaberechts liegt in den zusätzlichen Rechtsfolgen, insbesondere der Vergabeverfahrenstransparenz, dem Anspruch der Bewerber auf Einhaltung des Verfahrens und der Kontrolle durch die Vergabekammern – auf Antrag jedes Unternehmens, das ein Interesse am Auftrag hat. Dabei spielt es auch keine Rolle, daß der Tarifvertrag (wenn er keine gemeinsame Einrichtung schafft) nicht selbst dasjenige Beschaffungsgeschäft ist, auf das das Vergaberecht zielt1. Denn dem Tarifvertrag ist es verwehrt, das Beschaffungsverhalten des öffentlichen Auftraggebers, der im Wege des Deckungsgeschäfts einen Versorgungsträger für die Entgeltumwandlung sucht, vergaberechtswidrig zu prägen. Insofern verstößt der Tarifvertrag gegen die §§ 97 ff. GWB als höherrangiges Recht. d) Individuelle Versorgungsträgerwahl kraft Günstigkeitsprinzip Die zweite wesentliche Einschränkung erfahren Tarifvorgaben über Durchführungsweg und Versorgungsträger aus dem Günstigkeitsprinzip, des § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG. Hanau weist zu Recht darauf hin, daß selbst, wenn man das Günstigkeitsprinzip durch § 17 Abs. 5 BetrAVG abbedungen sehen will (Rz. 354 ff.), dies jedenfalls nicht hinsichtlich der freien Auswahl des Versorgungsträgers gelten kann: § 17 Abs. 5 BetrAVG regelt allenfalls die Frage des „Ob“ und des Umfangs der Tarifentgeltumwandlung, nicht aber ihre Durchführung im einzelnen und schon gar nicht die Auswahl des Versorgungsträgers – schon nicht für umgewandeltes Tarifentgelt und erst recht nicht für Umwandlungsvorgaben für übertarifliches Entgelt, für den § 17 Abs. 5 BetrAVG gar nicht gelten kann2.

416

Auch hier gilt aber zunächst, daß der Günstigkeitsvergleich zwischen zwei Durchführungswegen oder zwei Versorgungsträgern – jeweils dem tariflich vorgegebenen und dem vertraglich gewählten – in aller Regel rechtlich neutral ausgeht. Im Einzelfall können aber bessere Leistungen bei gleichen Beiträgen und bessere Portabilität den Ausschlag geben3. In keinem Fall dürfen in die Günstigkeitserwägung solche Tarifzwecke aufgenommen werden, die sich nicht auf den Arbeitnehmer selbst beziehen – seien es Profitabilitätsinteressen, aber auch Risikoausgleichsinter-

417

1 So aber Rotermund/Bergt-Weis, BetrAV 2004, 459, 461. 2 Hanau, DB 2004, 2268. 3 Hanau, DB 2004, 2269.

129

A

Rz. 418

Grundlagen

essen anderer Arbeitnehmer. Denn das Günstigkeitsprinzip stellt bei solchen Individualnormen allein auf die individuelle Günstigkeit ab1. 418

Jedenfalls aber läßt sich auch und erst recht hier die subjektive Günstigkeit durch ein Arbeitnehmerwahlrecht mit Rückkehroption zum Tarifvertrag begründen (Rz. 350)2. Freilich bleibt der Weg rechtlich riskant, weil dieses Günstigkeitsprinzip noch keine speziell tarifrechtliche Anerkennung beim BAG gefunden hat (Rz. 367 ff.).

419

Ist die Entgeltumwandlung durch Tarifvertrag einer gemeinsamen Einrichtung überantwortet, so soll nach h.M. das Günstigkeitsprinzip ausscheiden, weil der einzelne Arbeitgeber sich ansonsten der Beitragspflicht und dem Risikoausgleich entziehen könnte3. Doch ist dies nicht zu Ende gedacht: Das Günstigkeitsprinzip stellt ausschließlich auf die individuelle Günstigkeit ab. Der Tarifvertrag hat gerade nicht die Funktion, durch Zwangsversicherung Höchstarbeitsbedingungen oder zwingende Umverteilungsgemeinschaften zu schaffen; das bleibt dem Staat und seiner gesetzlichen Sozialversicherung vorbehalten4. Jedenfalls enthält das TVG keine Ermächtigung zu solchen Höchstarbeitsbedingungen. Auch die Allgemeinverbindlicherklärung kann keine Höchstarbeitsbedingungen schaffen. Insofern ist die h.M. inkonsequent: Sie schließt weder tarifliche Öffnungsklauseln aus (wie die eben geforderte Freistellungsmöglichkeit), noch verhindert sie, daß ein einzelnes Unternehmen über einen vorrangigen Haustarif aus der Risikogemeinschaft verschwindet.

420

Richtig ist nur, daß der Arbeitsvertrag über das Günstigkeitsprinzip der gemeinsamen Einrichtung nicht höhere Leistungen oder geringere Beiträgen vorgeben, also das bestehende Versicherungsverhältnis nicht inhaltlich umgestalten kann5. Darum geht es aber nicht: Die Wahl eines anderen Durchführungsweges oder Versorgungsträgers läßt das betroffene Arbeitsverhältnis aus der „Versicherten- oder Risikogemeinschaft“ ganz ausscheiden – weil eine andere Versorgung oder der Verzicht auf die Entgeltumwandlung für den Arbeitnehmer individuell günstiger ist (etwa bei geringer Lebenserwartung). Auch die Einführung eines „Risikostrukturausgleichs“ zwischen einer gemeinsamen Einrichtung und anderen die Versicherungsleistung anbietenden Unternehmen ist dem Gesetzgeber vorbehalten.

1 Ähnlich Hanau, DB 2004, 2268. Dazu auch Löwisch/Rieble, § 4 Rz. 283 ff. 2 So entschieden Hanau, DB 2004, 2268 ff. 3 BAG v. 5.12.1958 – 1 AZR 89/57, AP Nr. 1 zu § 4 TVG Ausgleichskassen; Bötticher, Die gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien (1966), S. 74 ff.; Zöllner, Empfiehlt es sich, das Recht der gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien (§ 4 Abs. 2 TVG) gesetzlich näher zu regeln?, Gutachten 48, DJT (1970) G 102 ff.; Wank, in: Wiedemann, § 4 Rz. 417; Däubler/Deinert, § 4 Rz. 605. 4 Eingehend Löwisch/Rieble, § 4 Rz. 283 ff. 5 Näher Löwisch/Rieble, § 4 Rz. 286, 288.

130

Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung

Rz. 425 A

IV. Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung In der Betriebsverfassung stellen sich andere kollektivrechtliche Probleme als im Tarifrecht. Im Vordergrund steht die Frage nach Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats. Daneben geht es wie beim Tarifvertrag um die Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung. Schließlich stellt sich mit Blick auf § 17 Abs. 5 BetrAVG die Frage, ob die Arbeitsvertragsparteien Entgelte aus einer Betriebsvereinbarung umwandeln können.

421

1. Keine Dispositivität des Umwandlungsanspruchs § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG sieht nur die abweichende Regelung durch Tarifvertrag, nicht aber durch Betriebsvereinbarung vor. Das wirft sofort die Frage auf, ob der Tarifvertrag durch eine Öffnungsklausel zugunsten der Betriebsvereinbarung diese Öffnungsmöglichkeit weiterreichen darf. § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG betrifft die Dispositivität des Gesetzes. Wenn der Gesetzgeber den Tarifparteien gestatten will, die vom Gesetz abweichende Regelung nicht selbst zu treffen, sondern die Abweichungsbefugnis zu delegieren, sagt er das ausdrücklich – mit der Formulierung „durch Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrags“, wobei der Gesetzgeber durchaus die Delegation der Öffnungskompetenz auf die Betriebsvereinbarung beschränkt. Beispiele sind §§ 7, 12 ArbZG. Daraus kann es nur einen Schluß geben: Die Tarifparteien können das BetrAVG nur selbst abbedingen, nicht aber die Betriebsvereinbarung hierzu ermächtigen1.

422

Haben die Tarifparteien aber den Umwandlungsanspruch des § 1a BetrAVG einmal abbedungen, so ist die gesetzliche Mindestarbeitsbedingung entfallen, weswegen aus Sicht des BetrAVG dann die Regelung eines Umwandlungsanspruches durch Betriebsvereinbarung möglich wird. Insofern steht dann die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG im Vordergrund (Rz. 461 ff.).

423

Beschränkt ein Tarifvertrag den gesetzlichen Umwandlungsanspruch – etwa im Umfang – so ist damit die gesetzliche Mindestarbeitsbedingung auch nur insoweit abbedungen. Das hat dann zur Folge, daß eine etwaige Tariföffnungsklausel der Betriebsvereinbarung nur die Abweichung nach oben gestatten kann – denn eine nach unten abweichende Betriebsvereinbarung stieße sich an dem insoweit nicht abbedungenen gesetzlichen Umwandlungsanspruch2.

424

2. Mitbestimmung der Entgeltumwandlung Der Arbeitgeber, der sich einem Umwandlungsanspruch ausgesetzt sieht oder mit einem Arbeitnehmer freiwillig eine Entgeltumwandlung ver1 Vgl. Löwisch/Rieble, § 1 Rz. 340. 2 Löwisch/Rieble, § 4 Rz. 237.

131

425

A

Rz. 426

Grundlagen

einbaren will, muß zuerst prüfen, inwieweit der Betriebsrat an der Entscheidung über das „Ob“ und das „Wie“ der Entgeltumwandlung zu beteiligen ist. a) Einschlägige Mitbestimmungsrechte 426

427

428

Weil Entgeltumwandlung eine Form der deferred compensation ist, sind primär entgeltbezogene Mitbestimmungsrechte einschlägig: – § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG macht die betriebliche Lohngestaltung, also das Entgeltsystem mitbestimmungspflichtig. Hierher gehören grundsätzlich alle Fragen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung – weil das Versorgungsentgelt Entgelt im Sinne dieser Vorschrift ist1. Daraus folgt zuerst, daß die unechte „Entgeltumwandlung“, die den Entgeltanspruch kürzt und das dadurch freiwerdende Volumen für eine arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung nutzt, der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegt2. Fragen kann man nur, ob die Durchführung über zweckgebundene Sondervermögen vorrangig von § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG erfaßt wird3, weswegen nur Direktzusagen und -versicherungen4 Nr. 10 zuzuordnen sind. Für die Mitbestimmungsintensität hinsichtlich des Versorgungsentgelts ändert das nichts. Auch die echte Entgeltumwandlung kann sich mit Blick auf die Versorgungsbedingungen grundsätzlich auf die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit auswirken – man denke nur daran, daß für unterschiedliche Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Durchführungswege oder Versorgungsträger mit unterschiedlichen Überschußchancen gewählt würden, weswegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG jedenfalls nicht von vornherein ausscheidet. Hinzu kommt: Sobald der Arbeitgeber nicht wertgleich umwandelt, greift die Entgeltumwandlung auch in die Verteilungsgerechtigkeit betrieblicher Entgeltsysteme ein. Das wird besonders dann praktisch, wenn eine überproportionale Umwandlung angeboten wird. – Für ihrerseits mitbestimmungspflichtige Entgelte, insbesondere wenn sie schon in einer Betriebsvereinbarung geregelt sind (Rz. 468), ist die Entscheidung, ob solche Entgelte ausbezahlt werden oder ob „als Entgelt“ eine Versorgung gewährt wird, Teil des Entgeltsystems. Gegenstand der Mitbestimmung ist insofern nicht die Umwandlung als solche, sondern das zugrundeliegende Entgelt. Die Entgeltumwandlung ist insofern eine allgemeine Ausgestaltung des Entgeltsystems. – Eigenbeitragszusage und private Vorsorge sind als solche niemals mitbestimmungspflichtig, weil es insoweit um Lohnverwendung geht 1 2 3 4

Dazu nur GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rz. 821 ff., 845 ff. Statt aller GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rz. 845 ff. m.w.N. So GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rz. 676. Schnitker/Grau, BB 2003, 1061 (dort weitere Nachweise).

132

Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung

Rz. 430 A

und die Mitbestimmung diese, dem privaten Konsumbereich des Arbeitnehmers zugeordnete Entscheidung nicht beeinflussen kann – auch nicht durch mittelbaren Zugriff auf das Vertragsverhalten des Arbeitnehmers. Die Lohnverwendung ist keine „soziale Angelegenheit“ des Betriebes. Anders verhält es sich nur dann, wenn der Arbeitgeber überproportional umwandeln will; denn dann erlangt der Arbeitnehmer – wie beim Personaleinkauf zu Sonderbedingungen oder bei zinsvergünstigten Arbeitgeberdarlehen1 – einen Vermögensvorteil aus Anlaß des Arbeitsverhältnisses. – § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG ist nie einschlägig – und zwar auch dann nicht, wenn Akkord- oder Prämienentgelte umgewandelt werden. Denn das Mitbestimmungsrecht zielt – ausnahmsweise – auf die Entgelthöhe, soweit sie von der Arbeitsleistung abhängt. Entgeltumwandlung setzt aber das umzuwandelnde Entgelt seiner Höhe nach voraus. Die Regelungsfrage zielt nicht auf die Höhe des Entgelts. Auch wenn durch Überschußanteile eine Versorgungswertsteigerung bewirkt wird, ist diese Entgeltsteigerung nicht Folge der Arbeitsleistung – kann also nicht den Leistungsdruck erzeugen, vor dem der Mitbestimmungstatbestand schützen will. – § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG ist ebenfalls nicht einschlägig2 – auch wenn man die Entgeltumwandlung als Modifikation von Auszahlungszeit (deferred compensation) und -art (Versorgungswert statt Auszahlung) begreifen kann. Denn hier geht es nur um die Modalitäten der Zahlungsabwicklung, also den Zeitpunkt der Aushändigung der Lohntüte und die Frage ob bar oder unbar gezahlt werden soll. Der Mitbestimmungstatbestand kann nicht in den Schuldinhalt eingreifen – also weder die Barauszahlung von Sachbezügen anordnen oder den Arbeitgeber zur Vorschußzahlung verpflichten – durch Vorverlegung der Fälligkeit nach § 614 BGB, weil die Mitbestimmung damit systemwidrig in das Synallagma eingriffe3. Die Entgeltumwandlung betrifft aber nur den Schuldinhalt (zur Schuldänderung Rz. 49), weswegen die Mitbestimmung insoweit ausscheidet4. Wer die Entgeltumwandlung als Leistung an Erfüllungs statt begreift, hat es schwerer, das Mitbestimmungsrecht 1 BAG v. 9.12.1980 – 1 ABR 80/77, EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 1 = BAGE 34, 297. 2 Dies erwägen aber: Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, § 87 Rz. 465 mit unklarem Verweis auf Feudner, DB 2001, 2047. 3 BAG v. 15.1.2002 – 1 AZR 165/01, NZA 2002, 1112 = EzA § 614 BGB Nr. 1 hat es nur zugelassen, daß eine freiwillige (!) Betriebsvereinbarung den Auszahlungszeitpunkt für Arbeitzeitguthaben entgegen dem dispositiven § 614 BGB auf das Jahresende festlegt, weil mit dem Ausgleichzeitraum zugleich der Abrechnungszeitraum festgelegt wird. 4 Richardi, BetrVG, 9. Aufl. (2004), § 87 Rz. 424; Kemper, in: Kemper/KistersKölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, § 1 Rz. 371; Worzalla, in: Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock, BetrVG, 6. Aufl. (2003), § 87 Rz. 242.

133

429

430

A

Rz. 431

Grundlagen

zu verneinen, weil diese zunächst nichts am Schuldinhalt ändert. Gleichwohl gilt auch hier: Eine Mitbestimmung über Ersatzleistungen als „Art der Entgeltzahlung“ griffe wiederum in das Gegenseitigkeitsverhältnis ein, indem letztlich der Betriebsrat mitbestimmt, was der Arbeitnehmer für seine Arbeit erhält. Das Synallagma aber ist Tarifvertrag und Arbeitsvertrag vorbehalten. 431

Spezifisch organisationsbezogen ist das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG über Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist. Pensions- und Unterstützungskassen sowie Pensionsfonds sind Sozialeinrichtungen im Sinne dieser Vorschrift, weil hier zweckgebundene Sondervermögen mit eigenständiger Verwaltungsorganisation betrieben werden; nicht darunter fallen Direktzusagen oder Direktversicherungen1. Das Mitbestimmungsrecht setzt zudem voraus, daß es sich um einen zwar organisatorisch verselbständigten, aber doch internen „eigenen“ Versorgungsträger handelt, eben einen solchen, der nur für Betrieb, Unternehmen oder Konzern zuständig ist. „Externe“ Pensionskassen, Pensionsfonds und Unterstützungskassen, die auch anderen Unternehmen offenstehen, sind insoweit von vornherein mitbestimmungsfrei (etwa Gruppenunterstützungskassen, branchenbezogene Versorgungswerke). Dann aber greift hinsichtlich der Entgeltfunktion § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

432

Lediglich ergänzend sind Informationsrechte des Betriebsrats aus § 80 Abs. 2 BetrVG zu beachten. Der Betriebsrat hat nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unabhängig von Mitbestimmungsrechten das Recht, die Handhabung der Entgeltumwandlung durch den Arbeitgeber daraufhin zu überprüfen, ob die Vorschriften des BetrAVG eingehalten sind, ob gegen Tarifverträge verstoßen wird (Umwandlung von Tarifentgelt, Tarifregelungen über die Umwandlung) und ob der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz eingehalten ist. Soweit der Betriebsrat also zu diesem Zweck auf Informationen des Arbeitgebers angewiesen ist, ist er nicht nur ohne Aufforderung zu unterrichten, der Betriebsrat kann die dazu vorhandenen Unterlagen verlangen2. Allerdings wird man zu überlegen haben, ob die Beschränkung des § 80 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BetrVG hierher zu übertragen ist: (Brutto-)Entgelte darf nur ein Ausschuß und nicht der ganze Betriebsrat einsehen – um dem Geheimhaltungsinteresse des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen.

433

Mit seinem allgemeinen Anregungsrecht aus § 80 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG kann der Betriebsrat Vorschläge zum Ob und Wie der Entgeltumwandlung machen, mit denen sich der Arbeitgeber aber nicht befassen muß. Eine Befassungspflicht folgt nur aus § 92a BetrVG; das setzt aber voraus, 1 Auch hier nur GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rz. 678 f., 685 ff. 2 Dazu Kemper, BetrAV 2002, 753.

134

Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung

Rz. 435 A

daß der Betriebsrat die Entgeltumwandlung als Maßnahme der Beschäftigungssicherung oder -förderung ansieht. Inwiefern sich die Entgeltumwandlung aber auf die Beschäftigung auswirken können soll, ist nicht recht erfindlich. b) Immanente Mitbestimmungsgrenzen Die Mitbestimmung im Rahmen der Entgeltumwandlung ist auf mehrfache Weise aus sich heraus und von außen beschränkt:

434

aa) Zwingender Umwandlungsanspruch – Die Entscheidung des Arbeitnehmers, seinen gesetzlichen oder tariflichen Entgeltumwandlungsanspruch geltend zu machen, unterliegt nach herrschender Meinung in keinem Fall der Mitbestimmung. Denn mitbestimmungspflichtig sind nur solche Fragen, die der Arbeitgeber zu entscheiden hat und bei denen ihm ein Entscheidungsspielraum zukommt. Individualrechte des Arbeitnehmers stehen nie unter betrieblicher Aufsicht1 – wie das insbesondere auch § 8 TzBfG zeigt. Das folgt zugleich aus § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG: Der gesetzliche oder tarifliche Umwandlungsanspruch geht der Mitbestimmung vor2. Das bedeutet: Der Arbeitnehmer entscheidet allein, ob und in welchem Umfang er von seinem Anspruch aus § 1a BetrAVG Gebrauch machen will; er kann hierzu nicht qua Mitbestimmung gezwungen werden3 – noch kann sie ihn daran hindern, gerade weil der Umwandlungsanspruch für die Betriebsparteien zwingendes Recht ist (Rz. 422)4. Beschränkt ist das „Ob“ der Umwandlung nur für Entgelte aus Betriebsvereinbarungen (Rz. 472 ff.). – Soweit (!) der Arbeitgeber zur Entgeltumwandlung verpflichtet ist, ist die Mitbestimmung jedenfalls ausgeschlossen. Sie verschafft kein Recht zur Verweigerung dessen, was gesetzlich geschuldet ist. Denn die Mitbestimmung kann stets nur an einen Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers anknüpfen. Doch hier fängt das Problem an. Dem Arbeitgeber ist bei der erzwingbaren Entgeltumwandlung eine Reihe von Entscheidungen zugewiesen – insbesondere die (beschränkte) Auswahl der Durchführungswegs und des Versorgungsträgers. Die Mitbestimmung des Betriebsrats kann nun an diesen Entscheidungsspielräumen des Arbeitgebers ansetzen und so über die Steuerung seines Rechtsgeschäftsverhaltens die Umwandlungsvereinbarung mit dem Arbeit1 Rieble, BetrAV 2001, 584 (591); Blomeyer, BetrAV 2001, 440 und DB 2001, 1418. 2 GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rz. 823. 3 Höfer, BetrAVG, Rz. 1096. 4 Höfer, BetrAVG, Rz. 1096; Schnitker/Grau, BB 2003, 1061 (1064); Feudner, DB 2001, 2047 (2049); Blomeyer, DB 2001, 1418; Konzen, GedS Blomeyer, S. 193; Kemper, FS Förster (2001), S. 215 f.

135

435

A

Rz. 436

Grundlagen

nehmer erfassen. Aus diesem Gesichtspunkt folgt also keine Mitbestimmungsfreiheit. – Erst recht frei ist der Arbeitgeber bei der freiwilligen Entgeltumwandlung: Hier braucht er sich auf das Umwandlungsbegehren des Arbeitnehmers nicht einzulassen, weswegen sein Vertragsverhalten zunächst der Mitbestimmung unterfallen kann. bb) Kollektiver Tatbestand 436

Der Mitbestimmung nach § 87 BetrVG unterfallen individuelle Regelungen von vornherein nicht. Die Norm setzt einen kollektiven Tatbestand voraus1. Das heißt aber nicht, daß ein singuläres Umwandlungsverlangen eines Arbeitnehmers oder eine ebensolche freiwillige Einzelfallumwandlung nach überkommenem Verständnis von vornherein der Mitbestimmung entzogen wären. Das kollektive Moment ergibt sich danach vielmehr aus der Fernwirkung der Entscheidung – auf andere Arbeitsverhältnisse im Betrieb. Gerade weil der Arbeitgeber mit der Entscheidung für einen bestimmten Durchführungsweg oder Versorgungsträger im ersten Umwandlungsfall eine gewisse Selbstbindung für künftige Umwandlungsfälle eingeht, läßt sich die betriebliche Bedeutung der Entscheidung nicht leugnen. Erst recht bedeutet die Entscheidung für eine Altersversorgungs-Sozialeinrichtung i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG notwendig einen kollektiven Tatbestand.

437

Ausgeschlossen ist die Mitbestimmung aber dann, wenn ein einzelner Arbeitnehmer mit Blick auf ganz individuelle Versorgungsbedürfnisse einen individuellen Umwandlungswunsch äußert, dem der Arbeitgeber nachkommen will, und der deswegen keine Wechselwirkung zu anderen Arbeitsverhältnissen haben kann. Will der Arbeitnehmer etwa mit seiner Entgeltumwandlung an eine aus einem früheren Arbeitsverhältnis stammende Direktversicherung „andocken“, ist diese Umwandlung frei von einem kollektiven Tatbestand.

438

Ein mitbestimmungsfreier individueller Tatbestand liegt in Erweiterung des bisherigen Verständnisses auch bei der freiwilligen Entgeltumwandlung hinsichtlich des „Ob“ und des Umfangs der vom Arbeitnehmer gewünschten Entgeltumwandlung vor: Das gesetzgeberische Konzept des § 1a BetrAVG zielt auf eine Verstärkung der individuellen Vertragsmacht des Arbeitnehmers. Der Umwandlungsanspruch ist hierzu nur eine Vorstufe, Mittel zum Zweck (Rz. 15). Während sich für den Parallelfall des § 8 TzBfG die Frage nicht stellt, weil die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit von vornherein mitbestimmungsfrei ist, muß hier – auf der grundsätzlich mitbestimmten Entgeltseite des Arbeitsverhältnisses – der gewollten Individualisierung durch eine Restriktion der Mitbestim1 Statt aller Raab, Der kollektive Tatbestand als Voraussetzung der Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten, ZfA 2001, 31.

136

Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung

Rz. 440 A

mungsrechte Rechnung getragen werden. Sonst müßte der Betriebsrat die vom Arbeitnehmer gewollte freiwillige Entgeltumwandlung mit bevormundenden Schutzerwägungen blockieren. Hier soll aber der Arbeitnehmer selbst entscheiden können. Mit Pauschalhinweisen darauf, daß der Arbeitnehmerschutz für die Mitbestimmung spreche1, wird man dem Anliegen des Gesetzgebers nicht gerecht. Wo Individualität gewollt ist, ist damit auch eine gewisse Eigenverantwortung des Arbeitnehmers verbunden, die mit einem umfassenden kollektiven Schutzkonzept nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Das wird offenbarer noch, wenn man an die grundsätzlich mitbestimmungsfreie Eigenbeitragszusage denkt (Rz. 428), bei der der Arbeitnehmerschutz keine Rolle spielt. Daß der Arbeitnehmer sich womöglich falsch entscheidet und entweder zu Lasten seines aktuellen Einkommensbedarfes zuviel Entgelt in die Altersversorgung steckt oder umgekehrt seine Altersvorsorgebedürfnisse unterschätzt, ist grundsätzlich hinzunehmen. Der Betriebsrat ist nicht der Renten- und Finanzberater des Arbeitnehmers, schon deshalb nicht, weil der Einkommens- und Altersvorsorgebedarf aus seiner Privatsphäre stammt, die den Betriebsrat nichts angeht.

439

Mitbestimmungsrechtlich läßt sich in Ansehung des kollektiven Tatbestandes allenfalls fragen, vor welchen betriebsbezogenen Modalitäten der Entgeltumwandlung der Arbeitnehmer zu schützen ist. Insofern bleiben drei Aspekte für den Arbeitnehmerschutz: Verteilungsgerechtigkeit, Gleichbehandlung, Wertgleichheit.

440

– Die Verteilungsgerechtigkeit ist das zentrale Anligen der Mitbestimmung bei betrieblicher Altersversorgung – ganz gleich ob als Mitbestimmungstatbestand § 87 Abs. 1 Nr. 8 oder Nr. 10 BetrVG herangezogen wird2. Die wertgleiche Umwandlung berührt nominal die Verteilungsgerechtigkeit nicht. Nur wenn der Arbeitgeber über- oder unterproportional umwandelt, wird damit mittelbar der Verteilungsmaßstab geändert. Das gilt auch dann, wenn diese Disproportionalität linear zur Entgelthöhe erfolgt, weil sich jedenfalls die Entgeltmaßstäbe zwischen den Arbeitnehmern mit und ohne Entgeltumwandlung verschieben. – Die Wertgleichheit für sich genommen ist eine gesetzliche Vorgabe – und dies auch nur im Rahmen des Umwandlungsanspruchs. Daneben können tarifliche Wertgleichheitsgebote zu beachten sein. Ihre Verletzung löst ein Nachbesserungsrecht des Arbeitnehmers aus (Rz. 270). Bei der rechtswidrigen unterproportionalen Umwandlung stellt sich mithin keine Regelungsfrage. Einschlägig ist deshalb nicht § 87 BetrVG, son-

1 Vgl. Konzen, GedS Blomeyer, S. 193. 2 BAG v. 13.7.1978 – 3 ABR 108/77, EzA § 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung Nr. 9 = AP Nr. 5 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; BAG v. 10.3.1992 – 3 AZR 221/91, EzA § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung Nr. 4 = NZA 1992, 949.

137

A

Rz. 441

Grundlagen

dern nur die Überwachungsaufgabe des Betriebsrats nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. – Die Gleichbehandlung ist betroffen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmern die freiwillige Entgeltumwandlung unterschiedlich gewährt, insbesondere einzelne Arbeitnehmer bevorzugt und anderen die gewünschte Entgeltumwandlung oder den gewünschten Durchführungsweg verweigert. Das kann man als Frage der Verteilung in „Ob“ und „Umfang“ begreifen – auch wenn die Wertgleichheit gewahrt ist – ähnlich wie bei der Umwandlung von Entgelt in Sachbezüge. – Auch die konkreten Umwandlungsmodalitäten können zunächst als Aspekt der Verteilungsgerechtigkeit gesehen werden, weil es insofern um Versorgungsgrundsätze und Methoden geht1. Daraus folgt zunächst: Die Entgeltseite der Umwandlung ist weitgehend mitbestimmungsfrei. „Ob“ und Umfang der Entgeltumwandlung werden unabhängig davon, ob diese erzwingbar ist, vom Arbeitnehmer entschieden. Nur die gleichförmige Festlegung von Entgeltumwandlungsgrundsätzen durch den Arbeitgeber ist auch auf der Entgeltseite mitbestimmungspflichtig. cc) Vorrang des Tarifvertrags, § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG 441

Nimmt der Tarifvertrag selbst (für Tarifentgelt, Rz. 389) die Umwandlung vor, scheidet jede Mitbestimmung aus – der Arbeitgeber hat keinen Entscheidungsspielraum mehr.

442

Soweit der Tarifvertrag zwingend, also ohne Öffnungsklausel, die Modalitäten der Entgeltumwandlung vorgibt, ist auch die Mitbestimmung hieran gebunden2. Erhöht der Tarifvertrag etwa den Umwandlungsanspruch des Arbeitnehmers auf 6 % der Beitragsbemessungsgrenze, muß der Betriebsrat sich dem fügen. Gleiches gilt für Verfahrens- und inhaltliche Vorgaben, die den Umwandlungsvertrag normieren.

443

Weil der Tarifvertrag umgekehrt die ihrerseits im BetrVG zwingend vorgegebenen Mitbestimmungsrechte nicht abbedingen kann, ist es im Grundsatz ausgeschlossen, durch Öffnungsklauseln mitbestimmungsfreie Entscheidungsspielräume des Arbeitgebers zu schaffen, etwa indem der Tarifvertrag eine Regelung (nur) durch Individualvertrag vorsieht. Der Tarifvertrag muß – will er die Mitbestimmung ausschalten – die arbeitnehmerschützende Regelung im Kern selbst treffen und darf dem Arbeitgeber nur den Normvollzug überlassen, was mitbestimmungsfreie Entscheidungsspielräume nicht schlechthin ausschließt3. 1 Statt aller GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rz. 854. 2 Kemper, BetrAV 2002, 752. 3 Dazu einerseits die Goldzack-Entscheidung des BAG v. 16.12.1986 – 1 ABR 26/85, AP Nr. 8 zu § 87 BetrVG 1972 Prämie = EzA § 87 BetrVG 1987 Leistungs-

138

Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung

Rz. 446 A

dd) Mitbestimmungsfreiheit durch § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG („bereit“) Das BetrAVG weist dem Arbeitgeber im Rahmen des § 1a eine Reihe von Alleinentscheidungsrechten zu. Das gilt namentlich für die Bereitschaft zur Einschaltung eines Pensionsfonds oder einer Pensionskasse – richtigerweise aber auch für die Auswahl des konkreten Versorgungsträgers (Rz. 205 ff.). Aus dieser Zuweisung eines Entscheidungsrechtes im Verhältnis zum Arbeitnehmer und dessen Umwandlungsanspruch erwächst die Frage, ob dem Arbeitgeber insofern auch ein Alleinentscheidungsrecht im Verhältnis zum Betriebsrat und seinen Mitbestimmungsrechten zugewiesen ist – das dann über § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG diese Individualentscheidung mitbestimmungsfrei stellte. Im ersten Schritt ist das nicht geboten: Die Entscheidungsbefugnisse von Arbeitnehmer („Ob“ und Betrag der Umwandlung) und Arbeitgeber (Durchführungsweg, Versorgungsträger) sind zugeschnitten auf die Individualverhandlungen und sollen den Vertragsschluß fördern. Die Mitbestimmung ist ein hiervon strikt zu trennender Rechtskreis. Denn die Mitbestimmung zielt gerade auf die Teilhabe an denjenigen Entscheidungen des Arbeitgebers, in denen er gegenüber den Arbeitnehmern mehr oder minder frei ist.

444

Eine grundsätzliche Mitbestimmungsbeschränkung kommt deshalb insoweit in Betracht, als die Mitbestimmungsrechte den gesetzlichen Umwandlungsanspruch des Arbeitnehmers in seiner Durchsetzung beeinträchtigen können. Das betrifft vor allem die Entscheidung des Arbeitnehmers über die Entgeltumwandlung und ihren Umfang (Rz. 435). Daneben stellt sich aber die Frage, ob der Betriebsrat durch seine Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG verhindern oder verzögen kann, daß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen Pensionsfonds oder eine Pensionskasse anbietet: Wenn die Einigungsstelle vier Monate braucht, um die Organisation und Mitverwaltung der Sozialeinrichtung zu klären, wird der Umwandlungsanspruch ineffektiv. Insofern herrscht Einigkeit darüber, daß der Individualanspruch nicht durch das Mitbestimmungsverfahren blockiert werden darf1, daß also das Individualrecht des Arbeitnehmers Vorrang vor der Mitbestimmung genießt und nicht etwa der Arbeitgeber das Recht hat, den Arbeitnehmer darauf zu verweisen, daß die Einigung mit dem Betriebsrat „noch Zeit braucht“.

445

Die Frage lautet nur, wie hiergegen vorzusorgen ist. Konzen schlägt vor, die Mitbestimmung so zu effektuieren, daß der Arbeitgeber mit Hilfe entweder vorläufigen Rechtsschutzes (Regelungsverfügung über die mit-

446

lohn Nr. 14 = NZA 1987, 568; andererseits die eine Betriebsvereinbarung betreffende Entscheidung BAG v. 1.7.2003 – 1 ABR 22/02, EzA § 87 BetrVG 2001 Arbeitszeit Nr. 3 = AP Nr. 103 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit = NZA 2003, 1209-1212. 1 Blomeyer, DB 2001, 1418; Blomeyer, BetrAV 2001, 506; Rieble, BetrAV 2001, 591; Konzen, GedS Blomeyer, S. 193 f.

139

A

Rz. 447

Grundlagen

bestimmungspflichtigen Umstände der Entgeltumwandlung) oder aber mit Hilfe eines „Notfall-Alleinentscheidungsrechtes“ in die Lage versetzt werden soll, den Entgeltumwandlungsanspruch effektiv zu erfüllen1. Das ist bedenklich vor allem deswegen, weil so ein Sonderbetriebsverfassungsrecht der Entgeltumwandlung geschaffen wird. Wie der Arbeitgeber in dringenden Fällen vorläufig mit mitbestimmungspflichtigen Regelungsfragen umgehen kann, muß aber für alle Tatbestände der Mitbestimmung gleichförmig entschieden werden. 447

Die individuelle Umwandlung ist gar nicht mitbestimmungspflichtig, sondern lediglich die dahinter stehende kollektiv-betriebliche Regelung der Versorgungsgrundsätze. Der rechtliche Zusammenhang zwischen beiden wird durch die Mitbestimmung als individualrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung geschaffen2. Diese Effektuierung der mitbestimmungsrechtlichen Teilhabe schützt den Arbeitnehmer vor allem vor jenen Belastungen, die aus Arbeitgeberentscheidungen ohne die erforderliche Mitbestimmung erwachsen können. Für begünstigende Maßnahmen kann sie nur eingeschränkt gelten, weil das auch in der Betriebsverfassung geltende Günstigkeitsprinzip3 und die dahinter stehende Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers nicht von der Mitbestimmung beiseite geschoben werden können. Wenn und soweit der günstigere Arbeitsvertrag sich gegenüber einer abgeschlossenen Betriebsvereinbarung durchsetzen kann, muß er auch gegenüber dem Mitbestimmungsrecht Vorrang genießen. Dementsprechend sind den Arbeitnehmer begünstigende Maßnahmen nicht unwirksam, nur weil der Arbeitgeber das Mitbestimmungsverfahren noch nicht abgeschlossen oder eingeleitet hat4 – umgekehrt beschränkt sich die Unwirksamkeit auf solche Arbeitgebermaßnahmen, die das Recht des Arbeitnehmers schmälern oder vereiteln. Dafür wird gerade die Entgeltumwandlung zum augenscheinlichen Beleg.

448

Hiergegen werden zwei Einwände erhoben: – Ein Günstigkeitsvergleich scheide aus, weil der Inhalt des Arbeitsvertrages nicht mit der künftigen Betriebsvereinbarung verglichen 1 Konzen, GedS Blomeyer, S. 193 f.; allgemein zu Notfällen GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rz. 154 ff. 2 Statt aller GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rz. 95 ff. 3 Blomeyer, Das Günstigkeitsprinzip in der Betriebsverfassung, NZA 1996, 337. 4 BAG v. 11.6.2002 – 1 AZR 390/01, EzA § 87 BetrVG Betriebliche Lohngestaltung Nr. 76 = AP Nr. 113 zu § 87 BetrVG 1972 = NZA 2003, 570; v. 26.4.1988, 3 AZR 168/86 – EzA § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung Nr. 2 = AP Nr. 16 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; von Hoyningen-Huene, Die fehlerhafte Beteiligung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten – Rechtsfolgen und Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats DB 1987, 1426; ähnlich Hanau, Allgemeine Grundsätze der betrieblichen Mitbestimmung, RdA 1973, 281 (287 f.); weitergehend Richardi, BetrVG, 9. Aufl. (2004) § 87 Rz. 108 f.; kritisch GKBetrVG/Wiese, § 87 Rz. 117.

140

Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung

Rz. 450 A

werden könne1. Das ist ein nur begriffliches Argument. Gerade mit Blick auf die Günstigkeit des Wahlrechts (Rz. 350) ist doch die vom Arbeitnehmer gewünschte Entgeltumwandlung wegen seines Wunsches günstiger als die Nichtregelung der Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung – bis diese Betriebsvereinbarung zustandekommt. – Die Mitbestimmung könne gerade in Verteilungsfragen zur Höchstarbeitsbedingung werden, um eine Umverteilung eines Dotierungsvolumens nicht an bestehenden Arbeitsverträgen scheitern zu lassen2. Das schließt aber den Arbeitsvertrag gar nicht aus; erforderlich ist doch nur, daß die umverteilende Betriebsvereinbarung – wie es der durchgehenden jüngeren Rechtsprechung des BAG entspricht – den Arbeitsvertrag verdrängen kann, soweit (!) es für die Umverteilung kraft kollektiver Günstigkeit erforderlich ist. Anders als Konzen will ich also nicht die Mitbestimmung zu einer vorläufigen Regelung anhalten – sondern den individuellen Umwandlungsvertrag: Die Entgeltumwandlung kann ohne Rücksicht auf die Mitbestimmung solange vollzogen werden, bis die mitbestimmte Regelung in Kraft tritt. Verzögerungen durch die Betriebsparteien gehen also zu deren Lasten und nicht zu Lasten des Arbeitnehmers.

449

ee) Systembedingt mitbestimmungsfreie Altersversorgungs-Grundentscheidungen Immer schon ist der Arbeitgeber bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung in den grundlegenden oder Widmungsentscheidungen frei: – darin, ob er finanzielle Mittel für die betriebliche Altersversorgung zur Verfügung stellen will, in welchem Umfang er das tun will, – welche Versorgungsform er wählen will, – und welchen Arbeitnehmerkreis er versorgen will. Die Mitbestimmung des Betriebsrats hat diese Vorgaben nur auszufüllen und darf sie nicht im Vollzug hintertreiben3. 1 GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rz. 117. 2 BAG GS v. 16.9.1986 – GS 1/82, EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 17 = AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 = NZA 1987, 168; BAG v. 17.6.2003 – 3 ABR 43/02, EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 17 = AP Nr. 44 zu § 1 BetrAVG Ablösung = NZA 1987, 168-177; BAG v. 28.3.2000 – 1 AZR 366/99, EzA § 77 BetrVG 1972 Ablösung Nr. 1 mit instruktiver Anm Krause = AP Nr. 83 zu § 77 BetrVG 1972 = NZA 2001, 49; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rz. 117. 3 BAG v. 12.6.1975 – 3 ABR 13/74, EzA § 87 BetrVG 1972 Lohn- und Arbeitsentgelt Nr. 4 = AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rz. 849 ff.

141

450

A 451

452

453

Rz. 451

Grundlagen

Dahinter stehen verschiedene Prinzipien: – Das „Ob“ der Altersversorgung ist frei, weil der Arbeitgeber grundsätzlich frei entscheiden darf, ob er sich mit (freiwilligen) Leistungen in das System der betrieblichen Altersversorgung mit seinen erheblichen Konsequenzen begibt. – Der Umfang (Dotierungsrahmen) der Altersversorgung ist frei, weil die Entgelthöhe grundsätzlich nicht der Mitbestimmung unterfällt und der Arbeitgeber vom Betriebsrat nicht zu Leistungen gezwungen werden darf, die er nicht will. – Die Wahl des Durchführungsweges ist frei, weil das elementarer Bestandteil der Organisationsfreiheit des Arbeitgebers ist, der entscheidet, ob er die Altersversorgung unmittelbar selbst (Direktzusage), mit Hilfe von ihm geschaffener Sozialeinrichtungen (unternehmens- oder konzernbezogene Pensionskasse) oder mit Hilfe externer Unternehmen erbringen will1. Welchen Finanzierungsweg der Arbeitgeber geht, welche Haftungsrisiken er auf sich nehmen will, welche sozial- und steuerrechtlichen Folgen und Risiken er auf sich nehmen mag – darüber entscheidet kein Betriebsrat mit2. – Die Wahl des externen Versorgungsträgers ist frei3, weil das rechtsgeschäftliche Verhalten des Arbeitgebers gegenüber Dritten nicht mitbestimmt sein kann – ein vom Betriebsrat durchgesetzter Kontrahierungszwang verstieße erstens gegen die Vertragspartnerwahlfreiheit des Arbeitgebers und verläßt zweitens den betrieblichen Rahmen der Mitbestimmung, weil nur betriebsinterne Fragen der Mitbestimmung unterfallen. Sowenig der Betriebsrat mitbestimmen darf, mit welchen Kunden der Arbeitgeber seine Mitarbeiter in Kontakt bringt, mit welchen Zeitarbeitsfirmen er zusammenarbeitet und von welchen Lieferanten er welche Dienstleistungen und Vorprodukte bezieht, so wenig geht es den Betriebsrat etwas an, mit welchem Versicherungsunternehmen oder welchem sonstigen Versorgungsträger der Arbeitgeber seine Zusage einlösen will. Anders gewendet: Im Deckungsgeschäft ist der Arbeitgeber frei. Das schließt es selbstredend nicht aus, daß der Betriebsrat im Arbeitnehmerinteresse qua Mitbestimmung auf den Arbeitgeber einwirkt, Entscheidungsrechte im Rechtsverhältnis zum Versorgungsträger in einem bestimmten Sinne auszuüben (Abstimmung der Träger einer unternehmensübergreifenden Gruppenversicherung; Wahlrechte in einem Versicherungsvertrag). 1 GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rz. 852. 2 Rieble, BetrAV 2001, 592. 3 Schon BAG v. 16.2.1993 – 3 ABR 29/92, EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebl. Lohngestaltung Nr. 41 = AP Nr. 19 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung mit Anm. Blomeyer = NZA 1993, 953 für die Auswahl des Lebensversicherers. Allgemein Wiese, Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei Drittbeziehungen des Arbeitgebers, NZA 2003, 113.

142

Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung

Rz. 456 A

Für die Entgeltumwandlung greifen diese Einschränkungen weithin auch. Nur der Schutz vor der finanziellen Belastung entfällt, soweit sie – bei der wertgleichen Umwandlung – vom Arbeitnehmer getragen wird1. Entgegen Konzen2 sind aber Organisationsfreiheit und die Vertragspartnerwahlfreiheit bei der Entgeltumwandlung keineswegs weniger betroffen, als bei der Arbeitgeberzusage (Vorauflage C Rz. 309)3. Daraus folgt:

454

– Der Betriebsrat kann niemals eine Entgeltumwandlung erzwingen. Soweit dem Arbeitnehmer ein Umwandlungsanspruch zusteht, entscheidet er. Aber auch im Bereich der (freiwilligen) unechten „Entgeltumwandlung“ kommt es dem Betriebsrat nicht zu, das Volumen einer freiwilligen Arbeitgeber-Entgeltleistung über die Entgeltmitbestimmung in eine Altersversorgung umzuwidmen. Wiewohl auch diese unechte „Entgeltumwandlung“ wirtschaftlich eine nachgelagerte Entlohnung (deferred compensation) ist, kann der Arbeitgeber zu diesem Systemwechsel vom Betriebsrat nicht gezwungen werden. Erzwingen kann der Betriebsrat dagegen, daß freiwillige Entgelte aus einer Betriebsvereinbarung mit einer Öffnungsklausel versehen werden, die die Umwandlung unabhängig von der Günstigkeit erlaubt (Rz. 478). – Bei der unechten „Entgeltumwandlung“ ist – wie bei jeder arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung – der Dotierungsrahmen frei. Entsprechend der „Topftheorie“ entscheidet der Arbeitgeber allein darüber, welches Volumen er zur Verfügung stellt. Der Betriebsrat ist nur an der Verteilung beteiligt. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber diesen „Versorgungstopf“ aus einen „Entgelttopf“ speist, also eine freiwillige Arbeitgeberleistung kürzt, um sodann, wie es die unechte Entgeltumwandlung kennzeichnet, hieraus eine Altersversorgung zu finanzieren. Die Grundentscheidung ist mitbestimmungsfrei, lediglich der Vollzug ist – zweifach – mitbestimmungspflichtig: Der Betriebsrat ist, wenn das Entgeltvolumen nicht vollständig aufgezehrt wird, an der Neuverteilung des Entgelts zu beteiligen und er muß bei der Erstverteilung des neuen Altersversorgungsvolumens beteiligt werden – nach den bekannten Prinzipien der Teilmitbestimmung4.

455

1 Blomeyer, BetrAV 2001, 440; Blomeyer, DB 2001, 1418; Rieble, BetrAV 2001, 591. 2 GedS Blomeyer, S. 193 ohne Begründung; sein Hinweis auf Klemm, NZA 2002, 1130 geht fehl, weil jener nur Rahmenregelungen für die Auswahl des Versorgungsträgers für erzwingbar hält. 3 Begründung zu § 1a BetrAVG, BT-Drucks. 14/4595, S. 67; Schnitker/Grau, BB 2003, 1066; Blomeyer, NZA 2000, 290; Rieble, BetrAV 2001, 591; Kemper, BetrAV 2002, 752. 4 BAG Großer Senat v. 3.12.1991 – GS 2/90, EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 30 = AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung = NZA 1992, 749; BAG v. 26.5.1998 – 1 AZR 704/97, EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 65 = AP Nr. 98 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung = NZA 1998, 1292.

143

456

A 457

458

459

Rz. 457

Grundlagen

– Die überproportionale Umwandlung ist eine freiwillige zusätzliche Leistung des Arbeitgebers, die deswegen in der Höhe mitbestimmungsfrei ist. Der Betriebsrat kann insbesondere nicht erzwingen, daß der Arbeitgeber den ersparten Arbeitgeber-Sozialversicherungsbeitrag „einspeist“. – Der Inhalt des mit dem Versorgungsträger abzuschließenden Versorgungs-/Versicherungsvertrags bleibt als Deckungsgeschäft grundsätzlich mitbestimmungsfrei. Auch insoweit hat der Betriebsrat keine Befugnis, sich in Außenrechtsbeziehungen einzumischen. Mitbestimmungspflichtig sind aber die Versorgungsgrundsätze (Vorauflage: C Rz. 309)1, die im Umwandlungsvertrag mit dem Arbeitnehmer niedergelegt werden. Das heißt: Der Betriebsrat hat insofern Einfluß auf die Versorgungsverschaffungspflicht des Arbeitgebers – nicht aber auf deren Deckung. Die Rechtskreise sind zu trennen. Weil aber der Betriebsrat vom Arbeitgeber nichts Unmögliches verlangen darf, folgt aus der freien Entscheidung des Arbeitgebers für einen bestimmten Durchführungsweg und einen konkreten Versorgungsträger dann auch, daß die Mitbestimmung nur die Wahl zwischen den verschiedenen Versicherungs- oder Versorgungsprodukten dieses Anbieters erfassen kann. Der Hinweis darauf, daß die Entgeltumwandlung ein Massentatbestand sei, der nach betriebseinheitlicher Regelung mit dem Betriebsrat verlange2, ist phänomenologischer, nicht rechtlicher Art. Zudem ist die überproportionale Umwandlung mitbestimmungsfrei, was diese Mitbestimmung auf der Leistungsseite recht schmal geraten läßt3. Es bleibt also dabei: Der Betriebsrat bestimmt über die Versorgungsgrundsätze im Rahmen des vom Arbeitgeber durch seine Grundentscheidungen vorgegebenen Regelungsspielraums mit – aber nur im Interesse der betrieblichen Verteilungsgerechtigkeit. Der Betriebsrat ist kein Anlageberater der Arbeitnehmer, schon weil weder er noch die Einigungsstellenmitglieder für desaströse Fehlberatung haften. – Voll mitbestimmt bleibt auch die Mitverwaltung der Sozialeinrichtung, wenn der Arbeitgeber als Versorgungsträger eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds gewählt hat und diese auf Betrieb, Unternehmen oder Konzern beschränkt ist.

1 Auch Konzen, GedS Blomeyer, S. 173 (193) für Einzelfragen bei einheitlichen Vertragsmustern, die Entlohnungsgrundsätze betreffen. 2 Höfer, BetrAVG, Rz. 1095. 3 Falsch deshalb Höfer, BetrAVG, Rz. 1095, der den Betriebsrat darüber mitbestimmen lassen will, wie viel Alters- und/oder Invaliden- und/oder Hinterbliebenenversorgung der Arbeitnehmer für einen bestimmten Entgeltumwandlungsbetrag erhalten soll und welche Voraussetzungen hierfür erfüllt werden müssen.

144

Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung

Rz. 462 A

3. Regelung der Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung a) Grundsätzliche Regelungsbefugnis aa) Entgeltumwandlung als soziale Angelegenheit (§§ 77, 88 BetrVG) Die betriebliche Altersversorgung ist eine Arbeitsbedingung und zugleich soziale Angelegenheit des Betriebs1, weswegen sie grundsätzlich durch freiwillige Betriebsvereinbarung regelbar ist. Dabei sind zu unterscheiden die Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung selbst, die der Gesetzgeber in § 1a BetrAVG mit dem Wort „Vereinbarung“ vorgesehen hat (Rz. 383), und die Rahmenregelung der arbeitsvertraglichen Entgeltumwandlung.

460

bb) Tarifvorbehalt § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG Diese grundsätzliche Regelungsbefugnis wird durch den Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG beschnitten: Wenn die Tarifparteien eine abschließende Regelung über denselben Regelungsgegenstand getroffen haben, scheidet jede Betriebsvereinbarung aus. Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Tarifvertrag in Arbeitsverhältnissen des Betriebes überhaupt gilt, noch darauf, ob die Betriebsvereinbarung dem Tarifvertrag inhaltlich widerspricht. Denn § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG ist eine Kompetenzsperre und keine Kollisionsregelung. Also: Selbst wenn der Arbeitgeber nicht tarifgebunden ist2 und deswegen der (nicht allgemeinverbindliche Tarifvertrag) überhaupt nicht gelten kann oder wenn die Betriebsvereinbarung Tarifbedingungen nur verbessert3, ihnen also nicht widerspricht, bleibt die Betriebsvereinbarung ausgeschlossen. Der Arbeitgeber muß sich nur im Geltungsbereich des einschlägigen Verbandstarifvertrages befinden, so daß dessen Regeln für ihn gälten, wenn er tarifgebunden wäre4.

461

Praktisch wird dies vor allem für Rahmenregelungen des Tarifvertrags, die auf die Individualumwandlung zielen (Rz. 378 ff.). Hier stellt sind nur die Frage nach der Abgeschlossenheit der Regelung. Wenn die Tarifparteien erkennbar nur Punktuelles regeln, etwa nur ein Ausstiegsrecht des Arbeitnehmers, das ihm die Rückkehr zur Entgeltzahlung eröffnet, wird

462

1 BAG GS v. 16.9.1986 – GS 1/82, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 = BAGE 53, 42 = NZA 1987, 168 = DB 1987, 383 = BetrAV 1987, 65 = BB 1987, 265 = DB 1987, 383. 2 BAG v. 24.1.1996 – 1 AZR 597/95, AP Nr. 8 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = BAGE 82, 89 = NZA 96, 948; BAG v. 5.3.1997 – 4 AZR 532/95, AP Nr. 10 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = NZA 97, 951 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 58; a.A. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rz. 100, Richardi, § 77 Rz. 260. 3 Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 22. Aufl. (2004), § 77 Rz. 97. 4 BAG v. 9.12.1997 – 1 AZR 319/97, EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 61 = AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = NZA 1998, 66.

145

A

Rz. 463

Grundlagen

man darin keine generelle Sperre für alle Modalitäten der Entgeltumwandlung im Betrieb sehen können. Aber auch dort, wo der Tarifvertrag eine Regelung der Umwandlungsmodalitäten trifft, kann er durch eine Öffnungsklausel den Weg zur Betriebsvereinbarung frei machen, § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG. 463

Die im Tarifvertrag vorgesehene Umwandlung von Tarifentgelt kann die (echte oder unechte) Umwandlung von Entgelten aus einer Betriebsvereinbarung nicht sperren. Denn insoweit kommt dem Betriebsrat das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 und ggf. Nr. 8 BetrVG zu (Rz. 456 ff.), was nach der Vorrangtheorie des BAG den Tarifvorbehalt ausschließt1. Das heißt: Der kleinste Mitbestimmungsansatz, der zur teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung führt, eröffnet die Regelungskompetenz für die Betriebsparteien in Ansehung des ganzen Regelungsgegenstandes – wenn und soweit die Betriebsvereinbarung dann inhaltlich eigene mitbestimmungspflichtige Regelungen enthält und nicht nur die Tarifregelung im mitbestimmungsfreien Bereich aufstockt2. Außerdem ist die Umwandlungsbefugnis der Tarifparteien auf die Umwandlung von Tarifentgelt beschränkt (Rz. 389 ff.), weswegen es für die Umwandlung anderer Entgelte nicht zu derjenigen Regelungskonkurrenz kommen kann, die § 77 Abs. 3 BetrVG verhindern will. Denn eine Obergrenze für freiwillige Entgeltumwandlungen gibt es nicht. b) Tarif- und Gesetzesvorrang: § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG

464

Der Arbeitgeber ist, soweit der Betriebsrat nach § 77 Abs. 3 BetrVG kompetent ist, grundsätzlich nicht daran gehindert, mit dem Betriebsrat die Entgeltumwandlung einvernehmlich zu regeln. Dabei kann der Arbeitgeber auch die ihm vorbehaltenen Systementscheidungen (Rz. 450 ff.) vereinbaren, sich also zu einer Pensionskasse als Durchführungsweg verpflichten, einen bestimmten Versicherer als Versorgungsträger versprechen, eine überproportionale Umwandlung als Anreiz vorsehen (in der Praxis typischerweise im Umfang der eingesparten Arbeitgeberanteile zum Sozialversicherungsbeitrag).

465

Eine Grenze ist der Betriebsvereinbarung nur dort gezogen, wo sie zwingende gesetzliche oder tarifliche Mindestarbeitbedingungen unterschreitet. Die Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung oder die be1 Allgemein zur Vorrangtheorie BAG v. 24.2.1987 – 1 ABR 18/85, EzA § 87 BetrVG 1972 Nr. 10 = AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 = NZA 1987, 639; BAG v. 20.8.1991 – 1 ABR 85/90, EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 41 = AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 = NZA 1992, 317. 2 BAG v. 9.12.1997 – 1 AZR 319/97, EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 61 = AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = NZA 1998, 66; BAG v. 5.3.1997 – 4 AZR 532/95, EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 58 = AP Nr. 10 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = NZA 1997, 951.

146

Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung

Rz. 468 A

triebliche Modalitätenregelung muß also die zwingenden Vorgaben eines Tarifvertrags über Entgeltumwandlung beachten. Weil das BetrAVG seinerseits nicht betriebsvereinbarungsdispositiv ist, muß die Betriebsvereinbarung dessen Vorgaben beachten (Rz. 422 ff.). c) Umwandlungssperre durch Individualvorbehalt Während das BetrAVG die kollektive Zwangsumwandlung von Entgelten auch gegen den Willen des Arbeitnehmers zuläßt, können die Tarifparteien dem Arbeitnehmer ein individuelles Entscheidungsrecht über die tariflich vorgesehene Entgeltumwandlung zuwenden, indem sie jede Umwandlung von seinem „Verlangen“ abhängig machen; darin liegt letztlich eine Verstärkung des gesetzlichen Umwandlungsanspruchs. Das sperrt dann den Zugriff durch die Tarifparteien, weil das individuelle Umwandlungsbegehren als Wahlrecht günstiger ist, als die Zwangsvorgabe durch Betriebsvereinbarung. Die unechte „Entgeltumwandlung“ bleibt freilich möglich, weil der Tarifvertrag die Betriebsparteien nicht daran hindern kann, die Entgeltgrundlage, auf der der Individualvorbehalt aufsetzt, zu beseitigen und statt dessen eine arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung vorzusehen.

466

d) Umwandlungssperre aus der Entgeltgrundlage aa) Tarifentgelt Ob die Betriebsparteien Tarifentgelt umwandeln können, hängt wiederum vom Verständnis des § 17 Abs. 5 BetrAVG (Rz. 354 ff.) und vom Günstigkeitsprinzip kraft Wahlrecht (Rz. 350) ab. Denn die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien scheitert sonst am Tarifvorrang. Sobald § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG überwunden ist, gelten für die Betriebsparteien zunächst dieselben Regelungsbefugnisse wie für die Arbeitsvertragsparteien. Das heißt: Wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Umwandlung von Tarifentgelten vornehmen dürfen und sich hierbei mitbestimmungspflichtige Fragen stellen, dann ist hierdurch der Weg zur Betriebsvereinbarung eröffnet. Angesichts des hohen Rechtsrisikos (Rz. 367) kann man diesen Weg aber nicht empfehlen. Rechtssicher ist die Umwandlung von Tarifentgelten durch Betriebsvereinbarung nur, wenn der Tarifvertrag diesen Weg durch eine tarifliche Öffnungsklausel (Rz. 364) freigibt.

467

bb) Betriebsvereinbarungsentgelte Entgelte aus Betriebsvereinbarungen stehen umfassend zur Disposition der Betriebsparteien1. So wie sie mit der unechten „Entgeltumwandlung“ ihre eigene Entgeltgrundlage aufheben und das Volumen für eine arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung qua Betriebsvereinbarung nutzen kön1 So auch Konzen, GedS Blomeyer, S. 195.

147

468

A

Rz. 469

Grundlagen

nen, so können sie ihre Betriebsvereinbarung auch dahin modifizieren, daß der Tatbestand der betrieblichen Regelung (Weihnachtsgeld, Bonus) bleibt und nur auf der Rechtsfolgenseite eine dann arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung tritt – dann liegt eine echte Entgeltumwandlung vor. Maßgebend ist also auch hier der Identitätswille (Rz. 386 f.). Wie bei allen freiwilligen Entgeltumwandlungen kommt es auf die Wertgleichheit nicht an. 469

Wandeln die Betriebspartner (zumindest) wertgleich um, führt dies zur Anrechnung auf den Entgeltumwandlungsanspruch des Arbeitnehmers, § 1a Abs. 2 BetrAVG (schon Rz. 262)1. Das gilt aber nur für die echte Entgeltumwandlung, weil die unechte eine Arbeitgeberfinanzierung bedeutet, die nicht zur Anrechnung führt.

470

In der Praxis stehen den Betriebsparteien damit drei Wege der Entgeltumwandlung offen: – Sie können eine bislang durch Betriebsvereinbarung geregelte Leistung entfallen lassen und dem Arbeitnehmer eine arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung zuwenden (unechte „Entgeltumwandlung“). – Sie können die durch Betriebsvereinbarung geregelte Leistung belassen und nur in der Rechtsfolge anstelle des auszuzahlenden Entgelts das Versorgungsentgelt vorsehen (echte Entgeltumwandlung). – Sie können schließlich auf die Umwandlung durch Arbeitsvertrag setzen, hierzu (wenn eine Tarifregelung fehlt) den Umwandlungsanspruch verstärken und vor allem ihre Betriebsvereinbarungsentgelte mit einer Öffnungsklausel der Umwandlung rechtssicher zuführen (noch Rz. 472 ff.). cc) Arbeitsvertragliche Entgelte

471

Während arbeitsvertragliche Entgelte für den umwandelnden Tarifvertrag tabu sind (Rz. 389 ff.), gilt das für die Betriebsvereinbarung so nicht. Hier ließ der Große Senat zunächst die Umstrukturierung betrieblicher Sozialleistungen zu, wenn diese auf einer Einheitsregelung oder Gesamtzusage des Arbeitgebers, also einem gleichförmigen Arbeitsvertrag, beruhen – auf der Basis eines „kollektiven Günstigkeitsvergleichs“, also wenn das Gesamtleistungsvolumen gleich bleibt oder gesteigert wird, aber die Rechtsposition des einzelnen Arbeitnehmers verschlechtert werden kann2. Die Senatsrechtsprechung rudert seither zurück: Das Günstigkeitsprinzip als individualschützende Norm schützt den indivi1 So auch Konzen, GedS Blomeyer, S. 196. 2 BAG GS v. 16.9.1986 – GS 1/82, EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 17 = AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 = NZA 1987, 168 und die Anm. Löwisch, SAE 1987, 187; BAG v. 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88, AP Nr. 43 zu § 77 BetrVG 1972 mit Anm. Löwisch.

148

Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung

Rz. 473 A

duellen Entgeltanspruch aus dem Arbeitsvertrag uneingeschränkt, weswegen der Eingriff in den Individualanspruch nur möglich ist, wenn der Individualvertrag mit einem „Umstrukturierungsvorbehalt“ zu ihm ermächtigt1. Indes folgt ein solcher Umstrukturierungsvorbehalt aus der Mitbestimmung, genauer: der Verteilungskompetenz der Betriebsparteien aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG2: Der Arbeitgeber kann die mitbestimmungspflichtige Regelung der Verteilungsgerechtigkeit nicht durch bestandsgeschützte Einheitsregelung festschreiben. Da aber der Wechsel von einem normalen Entgelt zu einem Versorgungsentgelt bei wertgleicher Umwandlung keinen Verteilungsaspekt aufwirft und zudem die Systementscheidung zwischen zahlbarem und Versorgungsentgelt mitbestimmungsfrei ist (Rz. 455), ist auch dieser Weg mit erheblichen Risiken behaftet: Scheitert die Entgeltumwandlung, drohen vor allem sozialversicherungsrechtliche Folgen (Rz. 367 ff.). 4. Vertragliche Umwandlung von Betriebsvereinbarungsentgelt Folgt ein Entgeltbestandteil aus einer Betriebsvereinbarung – vor allem übertariflicher Zulagen, Weihnachtsgeld, Boni und Prämien) – werden die Arbeitsvertragsparteien zur Umwandlung häufig auf dieses zugreifen wollen – insbesondere um dem Problem der Umwandlung von Tarifentgelt mit Blick auf § 17 Abs. 5 BetrAVG (Rz. 354 ff.) aus dem Weg zu gehen. Insbesondere dann, wenn keine Entgelte auf arbeitsvertraglicher Basis zur Verfügung stehen, ist dies der einzige praktikable Umwandlungsweg.

472

Doch auch er ist holprig. Erstaunen muß, daß in der Literatur prinzipiell von der Umwandelbarkeit solcher Entgelte ausgegangen wird3. Denn Betriebsvereinbarungen auch über Entgelte gelten nach § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG unmittelbar und zwingend und genießen Verzichtsschutz nach § 77 Abs. 4 S. 2 BetrVG – nicht anders als der Tarifvertrag. Für die Überwindung der zwingenden Entgeltrechtsfolge (Schuldänderung) – oder für den Verzicht auf Entgeltansprüche (Leistung an Erfüllungs statt) muß also der Vorrang der Betriebsvereinbarung gegenüber dem Arbeitsvertrag überwunden werden. § 17 Abs. 5 BetrAVG schützt nur den Tarifvorrang und sagt zu § 77 Abs. 4 BetrVG kein Wort. Das erstaunt nur den, der vom Gesetzgeber schlüssige Regelungskonzepte erwartet. Diese Nichtregelung ist unschädlich, wenn man wie hier § 17 Abs. 5 BetrAVG für verfassungswidrig hält (Rz. 358 ff.).

473

1 BAG v. 28.3.2000 – 1 AZR 366/99, EzA § 77 BetrVG 1972 Ablösung Nr. 1 mit instruktiver Anm. Krause = AP Nr. 83 zu § 77 BetrVG 1972 m. Anm. Richardi = NZA 2001, 49; BAG v. 17.6.2003 – 3 ABR 43/02, EzA § 1 BetrAVG Ablösung Nr. 40 = AP Nr. 44 zu § 1 BetrAVG Ablösung = DB 2004, 714-716. 2 Eingehend Konzen, Die umstrukturierende Betriebsvereinbarung, FS von Maydell (2002), S. 341 ff. 3 Blomeyer, DB 2001, 1413; Höfer, BetrAVG, Rz. 2616.

149

A

Rz. 474

Grundlagen

474

Wer § 17 Abs. 5 BetrAVG für wirksam hält, muß ihn wenigstens halbernst nehmen: Die Norm sagt zu Entgelten aus einer Betriebsvereinbarung gar nichts. Deswegen gilt für die zwingende Wirkung einer Betriebsvereinbarung grundsätzlich das Günstigkeitsprinzip – freilich beschränkt durch die enge Befugnis der Betriebsparteien, zu Verteilungszwecken gegenüber gleichförmigem Arbeitgeberverhalten auch Höchstarbeitsbedingungen zu setzen. Insbesondere kann dieser konzeptionslosen Norm kein Rückschluß auf das allgemeine Günstigkeitsprinzip entnommen werden – weder dahin, daß die Günstigkeit des Wahlrechts generell verneint wird, noch dahin, daß diese bejaht wird und nur für den Tarifvorrang ausgeschaltet ist. Wenn § 17 Abs. 5 BetrAVG eine Rechtsfolge hat, dann ist die Norm lex specialis gegenüber § 4 Abs. 3 TVG – und nichts weiter.

475

Konzen erwägt zwar, der Norm einen Umkehrschluß dahin zu entnehmen, daß § 1a BetrAVG außerhalb des Tarifrechts nicht zu verdrängen sei und führt an anderer Stelle aus, der vom Gesetzgeber angeordnete Umwandlungsanspruch müsse deswegen auch Betriebsvereinbarungsentgelte erfassen können1. Mittelbar will Konzen also die zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung durchbrechen, soweit der Umwandlungsanspruch reicht. Das überzeugt mich nicht: Ein Umkehrschluß setzt methodisch eine systematisch abgeschlossene Regelung voraus. Schon hieran fehlt es offenkundig. Und wenn man schon systematisch vorgehen will, sagt § 1a BetrAVG für sich genommen gar nichts zur Frage, ob der Umwandlungsanspruch durch Zugriff auf kollektivvertragliche Entgelte erfüllbar sein muß. § 17 Abs. 5 BetrAVG regelt seinerseits auch nicht den Zugriff des Anspruchs aus § 1a BetrAVG auf das Tarifentgelt, sondern allenfalls die grundsätzliche Umwandlungsfähigkeit von Tarifentgelt – gleich ob die Entgeltumwandlung erzwingbar ist oder freiwillig erfolgt. Zum Verhältnis des Umwandlungsanspruchs zum Kollektivvertrag nimmt nur § 17 Abs. 3 S. 1 und 3 BetrAVG Stellung. Dort ist aber nur das „Ob“ des Umwandlungsanspruches tarifdispositiv gestellt – zur Frage, auf welche Entgelte der Arbeitnehmer in Vollzug seines Anspruches zugreifen kann, sagt die Norm nichts. Der Schluß Konzens, daß aus der zwingenden Geltung des gesetzlichen Umwandlungsanspruches gegenüber der Betriebsvereinbarung folge, daß Entgelte aus Betriebsvereinbarungen ihre zwingende Wirkung einbüßten, ist also nicht nur nicht zwingend, sondern auch nicht überzeugend. Daß der Gesetzgeber grundlegende Rechtsinstitute des kollektiven Arbeitsrechts wie die zwingende Wirkung von Betriebsvereinbarungen antasten wollte, liegt fern.

476

Weil § 17 Abs. 5 BetrAVG als lex specialis nicht einschlägig ist, bleibt es für Betriebsvereinbarungen bei den allgemeinen Regeln: Entgelte aus Be-

1 Konzen, GedS Blomeyer, S. 179 und S. 190. Ähnlich Klemm, NZA 2002, 1130.

150

Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung

Rz. 479 A

triebsvereinbarungen können arbeitsvertraglich umgewandelt werden, wenn – die Betriebsparteien für ihr Entgelt eine Umwandlungs-Öffnungsklausel vorgesehen haben, die die zwingende Wirkung insoweit zurücknimmt, oder – wenn die Umwandlung für den einzelnen Arbeitnehmer günstiger ist – nach Maßgabe der Wahlrechts-Günstigkeit (Rz. 350). Die individuelle und wertgleiche Umwandlungsvereinbarung, die auf einen Wunsch des Arbeitnehmers zurückgeht, ist deswegen günstiger als die Entgelt-Betriebsvereinbarung, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein Rückkehrrecht zur Auszahlung zuspricht. Die Frage Konzens kehrt deshalb hier unter anderem Vorzeichen wieder: Hat der Arbeitnehmer aus § 1a Abs. 1 BetrAVG einen Anspruch auf eine so ausgestaltete Umwandlungsvereinbarung mit Rückkehrrecht. Das Gesetz gewährt aber gerade kein Rückkehrrecht (Rz. 230). Deshalb kann auch der Umwandlungsanspruch mit Blick auf das Günstigkeitsprinzip nicht so verstanden werden.

477

Wer sich also gegen die Wahlrechts-Günstigkeit entscheidet, muß eine Entgeltumwandlung von „ungeöffnetem“ Betriebsvereinbarungsentgelt für rechtlich unmöglich halten: Die Umwandlungsvereinbarung scheitert an der zwingenden Wirkung der Betriebsvereinbarung, was nicht nur die freiwillige Umwandlung ausschließt, sondern auch den Umwandlungsanspruch, weil er insoweit auf ein rechtlich unmögliches Ziel gerichtet ist, § 275 Abs. 1 BGB (Rz. 325 für den Tarifvertrag). Zwar ist das Rechtsrisiko (Rz. 367 ff.) hier „halbiert“, aber mit Blick auf die fehlende Anerkennung der Wahlrechts-Günstigkeit immer noch groß. Dem Arbeitgeber kann nur geraten werden, mit dem Betriebsrat Öffnungsklauseln für Betriebsvereinbarungen zu vereinbaren. Dies kann er – nach Kündigung der Entgeltbetriebsvereinbarung – im Rahmen der mitbestimmten Neuregelung auch über die Einigungsstelle erzwingen.

478

Im Unterschied zum Tarifentgelt (Rz. 371 ff.) kann nicht auf die Nichtorganisierten ausgewichen werden: Betriebsvereinbarungen gelten für alle Arbeitnehmer – bis auf die leitenden Angestellten i.S.v. § 5 Abs. 3 BetrVG.

479

151

B. Betriebsrentenrechtliche Aspekte I. Durchführungswege und Zusagearten 1. Durchführungswege 480

Entgeltumwandlung ist in allen Durchführungswegen (Direktzusage, Direktversicherung, Unterstützungskasse, Pensionskasse, Pensionsfonds) möglich. a) Direktzusage

481

Bei der Entgeltumwandlungs-Direktzusage einigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer darauf, daß ein Teil des Gesamtentgelts, das der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer aufbringt, in Form einer Altersversorgungsleistung erbracht wird.

482

Die nachstehende Grafik zeigt die durch eine Entgeltumwandlungs-Direktzusage entstehenden Rechtsbeziehungen zwischen dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer und ggf. dem bei Abschluß einer Rückdeckungsversicherung eingeschalteten Versicherer sowie die dazugehörigen rechtstechnischen Bezeichnungen:

b) Unterstützungskasse 483

Anstelle einer Entgeltumwandlungs-Direktzusage kann ebenso gut eine Unterstützungskassenversorgung im Gegenzug für den Verzicht auf Bar152

Durchführungswege und Zusagearten

Rz. 485 B

bezüge versprochen werden („U-Kassen-Entgeltumwandlung“). Genau wie bei der Entgeltumwandlungs-Direktzusage einigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer darauf, daß ein Teil des Gesamtentgelts, das der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer aufbringt, in Form einer Altersversorgungsleistung erbracht wird. Anders als bei der Direktzusage erbringt der Arbeitgeber die Versorgungsleistung allerdings nicht unmittelbar selbst, sondern bedient sich dafür eines selbständigen Versorgungsträgers, nämlich der Unterstützungskasse, die meist ein eingetragener Verein (e.V.) oder eine GmbH, in seltenen Fällen auch eine Stiftung des privaten Rechts ist. Die nachstehende Grafik zeigt die durch eine Entgeltumwandlungs-Unterstützungskassen-Versorgung entstehenden Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Unterstützungskasse und dem ggf. bei Abschluß einer Rückdeckungsversicherung eingeschalteten Versicherer sowie die dazugehörigen rechtstechnischen Bezeichnungen:

484

Das Gesetz definiert die Unterstützungskasse als eine „rechtsfähige Versorgungseinrichtung …, die auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch

485

153

B

Rz. 486

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

gewährt“. Gleichwohl gelten für die Unterstützungskassen die Unverfallbarkeitsvorschriften (ein nichtbestehender Rechtsanspruch wird unverfallbar!), und im Insolvenzfall erhalten die Versorgungsberechtigten einen Rechtsanspruch gegen den PSVaG, obwohl sie vorher keinen Rechtsanspruch gegen die Unterstützungskasse hatten! 486

Diese Legaldefinition ist nur vor dem historischen Hintergrund der Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung seit dem 19. Jahrhundert, der ersten gesetzlichen Regelung des Versicherungswesens durch das „Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen“ vom 12.5.19011 und der späteren Einführung des Betriebsrentengesetzes verständlich2. Durch die Einführung des „Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehmungen“ im Jahr 1901 wurden alle betrieblichen Unterstützungseinrichtungen, die auf ihre Leistungen einen Rechtsanspruch gewährten, der Versicherungsaufsicht unterstellt und von da an als Pensionskassen bezeichnet. Als Reaktion auf diese Gesetzgebung wurden vermehrt Kassen gegründet, die keinen Rechtsanspruch auf ihre Leistungen gewährten, weil so der Zwang zur Beachtung der Aufsichtsund Vermögensanlagevorschriften des Gesetzes vermieden wurde. Das Trägerunternehmen konnte deshalb je nach wirtschaftlicher Lage Zuwendungen vornehmen oder auch nicht. Dem Arbeitgeber entstand somit durch die Altersversorgung keine Fixkostenbelastung, die unabhängig vom Geschäftsverlauf feststehende Zuwendungen an die Unterstützungskasse erforderte. Finanzielle Risiken aus der betrieblichen Altersversorgung gab es deshalb nicht. Hinzu kam, daß nach damaliger allgemeiner Rechtsauffassung die betriebliche Altersversorgung stets eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers war, die jederzeit widerrufen werden konnte. Konnte also der Arbeitgeber die ursprünglich geplanten Zuwendungen an die Unterstützungskasse nicht aufbringen, fielen die Versorgungsleistungen entsprechend niedriger aus.

487

Dieses Verständnis von betrieblicher Altersversorgung hat sich seit Anfang der 70er Jahre geändert. Während das BAG3 noch 1964 zuließ, daß eine Unterstützungskasse wegen des fehlenden Rechtsanspruches ihre Leistung verweigerte, setzte sich in der Folge der Gedanke der gerichtlichen Inhaltskontrolle von einseitigen Leistungsversprechen zunehmend durch. In seiner „Unverfallbarkeitsentscheidung“ vom 10.3.19724 erklärte das BAG erstmals, daß es von seiner bis dahin vertretenen Ansicht Abstand nehme, der Verfall von Versorgungsanwartschaften bei

1 RGBl. 1901, 139. 2 Vgl. zur Widersprüchlichkeit der gesetzlichen Regelung, auch gegenüber dem Versicherungsaufsichts- und dem Steuerrecht Blomeyer, Betriebliche Altersversorgung und Unterstützungskassen, BB 1980, 789. 3 BAG, Urt. v. 21.7.1964 – 3 AZR 226/63, BB 1965, 126. 4 BAG, Urt. v. 10.3.1972 – 3 AZR 278/71, AP Nr. 156 zu § 242 BGB Ruhegehalt.

154

Durchführungswege und Zusagearten

Rz. 489 B

Ausscheiden des Arbeitnehmers vor dem 65. Lebensjahr sei nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zulässig. Wegen der sozialen Härten und Unbilligkeiten, die mit der bis dahin vertretenen Rechtsansicht verbunden waren, stellte der 3. Senat im Wege der Rechtsfortbildung den Rechtssatz auf, daß einem Arbeitnehmer, der mehr als 20 Jahre einem Betrieb angehört hat und dem vor dem 65. Lebensjahr vom Arbeitgeber ordentlich gekündigt wird, die bis zu seinem Ausscheiden erdiente Versorgungsanwartschaft erhalten bleibt. Dies gelte selbst dann, wenn die Versorgungszusage ihre Leistungen ausdrücklich als freiwillig und jederzeit widerruflich bezeichne und ferner als Leistungsvoraussetzung die Beschäftigung bis zum Eintritt in den Ruhestand vorsehe. Seither ist klar, daß selbst ein in der Versorgungsordnung als „freiwillig“ bezeichnetes oder mit dem Zusatz „ohne Rechtsanspruch“ versehenes Leistungsversprechen keineswegs frei widerruflich ist.

488

Diese Grundsätze gelten auch für Unterstützungskassen. Das BAG1 bestätigte seine Unverfallbarkeitsentscheidung auch für sie. Das Gericht entschied, daß der in den Unterstützungskassen-Satzungen enthaltene Ausschluß des Rechtsanspruches umzudeuten sei in ein Widerrufsrecht, das im Rahmen von § 242 BGB an sachliche Gründe gebunden ist. Das BVerfG2 bestätigte später diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Es ergänzte, daß „allerdings … die ‚Umdeutung‘ einer Satzungsbestimmung, die den Anspruch auf eine betriebliche Altersversorgung ausdrücklich ausschließt, in ein von Sachgründen abhängiges Widerrufsrecht im Ergebnis dazu [führt], daß entgegen dem klaren Wortlaut der Satzung ein Rechtsanspruch auf Versorgung begründet wird. Denn das

489

1 St. Rspr.; grundlegend BAG, Urt. v. 17.5.1973 – 3 AZR 381/72, 1. Leitsatz: „Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung bedeutet der ‚Ausschluß des Rechtsanspruchs‘ ein Widerrufsrecht, das an Treu und Glauben, das heißt, an billiges Ermessen und damit an sachliche Gründe gebunden ist.“ = AP Nr. 6 zu § 242 BGB Ruhegehalt-Unterstützungskassen = BAGE 25, 194 = RdA 1973, 280 = BB 1973, 1309 = BB 1974, 241 (Meilicke) = DB 1973, 1704 = NJW 1973, 1946; ebenso BAG, Urt. v. 28.4.1977 – 3 AZR 300/76, AP Nr. 7 zu § 242 BGB Ruhegehalt-Unterstützungskassen = RdA 1977, 324 = BB 1977, 1202 (Gumpert) = DB 1977, 1656; ebenso BAG, Urt v. 10.11.1977 – 3 AZR 705/76, AP Nr. 8 zu § 242 BGB Ruhegehalt-Unterstützungskassen = RdA 1978, 129 = BB 1978, 762 = DB 1978, 939; ausdr. für unverfallbare Anwartschaften auf Unterstützungskassenleistungen BAG, Urt. v. 5.7.1979 – 3 AZR 197/78, AP Nr. 9 zu § 242 BGB Ruhegehalt-Unterstützungskassen = BAGE 32, 56 = RdA 1979, 320 = BB 1979, 1605 (Gumpert) = DB 1979, 1942 = NJW 1980, 1979; zuletzt BAG, Urt. v. 27.1.1998 – III AZR 444/96, DB 1998, 1671. 2 St. Rspr.; BVerfG, Urt. v. 19.10.1983 – 2 BvR 298/81, unter C. II. der Gründe = AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen = BVerfGE 65, 196 (211) = NJW 1984, 476 = Betrieb 1984, 190 = BB 1984, 341; nochmals ausdr. den Rechtsanspruch bejahend BVerfG, Beschl. v. 14.1.1987 – 1 BvR 1052/79, unter I. 3. c) der Gründe = AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen.

155

B

Rz. 490

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

Recht auf Widerruf einer Versorgungszusage setzt eine entsprechende Verpflichtung, die widerrufen werden kann, voraus.“ 490

Bei der Formulierung des Betriebsrentengesetzes im Jahr 1974 war wiederum die Schwierigkeit zu überwinden, daß einerseits das über eine Unterstützungskasse erteilte Versorgungsversprechen unverfallbar werden sollte. Andererseits konnte nicht wie z.B. bei Direktzusagen von einer „Anwartschaft“ oder einem „Versorgungsanspruch“ gesprochen werden, da die Satzungen der Unterstützungskassen, die zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes bereits existierten, allesamt (zur Vermeidung der Versicherungsaufsicht) einen Rechtsanspruch – jedenfalls formal – ausschlossen. Der Gesetzgeber entschloß sich deshalb bei der Regelung der Unverfallbarkeit von Anwartschaften auf Unterstützungskassen-Versorgungen in § 1 Abs. 4 BetrAVG a.F. (jetzt § 1b Abs. 4 BetrAVG) zu der Formulierung, daß Ausgeschiedene, die zuvor die Unverfallbarkeitsfristen erreicht haben, den im Unternehmen verbliebenen Arbeitnehmern „gleichgestellt werden“. Damit wird für die Altersversorgung der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses fingiert, wodurch die Leistungsvoraussetzung eines (fort-)bestehenden Arbeitsverhältnisses erfüllt wird.

491

Der Satz vom „fehlenden Rechtsanspruch“ ist somit nicht mehr und nicht weniger als ein klassisches juristisches Paradoxon. Wird die betriebliche Altersversorgung von einer Unterstützungskasse durchgeführt, mag zwar die Kassensatzung den Ausschluß eines Rechtsanspruches enthalten, gleichwohl erwirbt der Begünstigte einen Rechtsanspruch. Seine Rechtsposition unterscheidet sich nicht von der eines Arbeitnehmers, der eine Direktzusage gleichen Inhalts erhält1. Versorgungszusagen, die keinen Rechtsanspruch vermitteln, gibt es im deutschen Arbeitsrecht nicht. Das VAG befreit gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 1 VAG solche Unterstützungseinrichtungen von der Versicherungsaufsicht, die auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch einräumen. Auf den ersten Blick mag es deshalb erstaunen, daß die Unterstützungskassen nicht der Versicherungsaufsicht unterliegen. Denn wie vorstehend beschrieben wurde, ist der Ausschluß des Rechtsanspruches allenfalls formaler Natur.

492

Der Versicherungsaufsicht unterliegen Unterstützungskassen u.E. schon deshalb nicht, weil sie überhaupt keine Versicherungsgeschäfte betreiben. Nach der von Prölss2 entwickelten aufsichtsrechtlichen Begriffsbestimmung des Versicherungsgeschäfts liegt ein Versicherungsgeschäft im aufsichtsrechtlichen Sinne nur dann vor, wenn kein innerer Zusammenhang mit einem Rechtsgeschäft anderer Art besteht. Bei dem Geschäft darf es sich also nicht lediglich um eine Nebenabrede eines ande1 Schwarzbauer/Unterhuber, Unterstützungskassen, H-BetrAV, I. 60. S. 66. 2 Prölss/Schmidt, VAG, § 1 Rz. 15.

156

Durchführungswege und Zusagearten

Rz. 494 B

ren Geschäfts handeln1. Für unmittelbare Versorgungsleistungen des Arbeitgebers ist z.B. allgemein anerkannt, daß es sich nicht um Versicherungsgeschäfte handelt, weil sie als „organischer Teil des Dienstvertrages erscheinen, wenn der Arbeitgeber die Mittel allein oder zum größten Teil selbst aufzubringen hat2.“ Diese Betrachtung gilt u.E. auch für Unterstützungskassen. Ihre rechtliche Verselbständigung führt nicht dazu, daß Personen in den Genuß der Leistungen kommen können, die nicht zuvor bereits durch einen Dienstvertrag oder eine ähnliche Rechtsbeziehung an den Arbeitgeber gebunden bzw. mit ihm verbunden wären. Die Formulierung in § 1b Abs. 4 BetrAVG, wonach Unterstützungskassen solche rechtlich verselbständigten Versorgungseinrichtungen sind, die auf ihre Versorgungsleistungen keinen Rechtsanspruch gewähren, ist u.E. nicht als ein Wesensmerkmal der Unterstützungskasse anzusehen. Es handelt sich vielmehr um ein zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes bei allen Unterstützungskassen vorhandenes Phänomen, welches lediglich in Anlehnung an das Versicherungsaufsichtsrecht ihre Beschreibung ermöglichte.

493

c) Direktversicherung Nach der Legaldefinition in § 1b Abs. 2 S. 1 BetrAVG liegt eine Direktversicherung vor, wenn für die betriebliche Altersversorgung eine Lebensversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber abgeschlossen wird und der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen hinsichtlich der Leistungen des Versicherers ganz oder teilweise bezugsberechtigt sind. Zur Begriffsklärung fasst die nachstehende Grafik die durch eine Entgeltumwandlungs-Direktversicherung entstehenden Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Versicherer sowie die dazugehörigen rechtstechnischen Bezeichnungen3 zusammen:

1 Prölss/Schmidt, VAG, § 1 Rz. 24. 2 Prölss/Schmidt, VAG, § 1 Rz. 28; auch bei Entgeltumwandlungen bringt wegen des Entgeltverzichts allein der Arbeitgeber die Mittel auf. 3 Vgl. Erman/Westermann, BGB, 1. Band, 11. Aufl. 2004, Vor § 328 Rz. 5, 6.

157

494

B

495

Rz. 495

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

Der Gesetzgeber hat für die Ausgestaltung von Entgeltumwandlungs-Direktversicherungen bestimmte Anforderungen aufgestellt. § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG verpflichtet den Arbeitgeber, im Falle einer Entgeltumwandlungs-Direktversicherung dem Arbeitnehmer mit Beginn der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen. Weiterhin dürfen die Überschußanteile nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden, muß dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen eingeräumt und muß das Recht des Arbeitgebers zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung ausgeschlossen sein, § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG. d) Pensionskasse

496

Gem. § 1b Abs. 3 BetrAVG liegt eine Pensionskasse vor, wenn die betriebliche Altersversorgung von einer rechtsfähigen Versorgungseinrichtung durchgeführt wird, die dem Arbeitnehmer oder seinen Hinterbliebenen einen Rechtsanspruch auf die Versorgungsleistungen gewährt. Die Pensionskasse ist nunmehr auch im Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) definiert. Durch Art. 1 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes (BGBl. I 2005, S. 2546) wurde § 118a VAG eingefügt. Danach ist eine Pensionskasse ein rechtlich selbständiges Lebensversicherungsunternehmen, dessen Zweck die Absicherung wegfallenden Erwerbseinkommens wegen Alters, Invalidität oder Tod ist und das 1. das Versicherungsgeschäft im Wege des Kapitaldeckungsverfahrens betreibt, 158

Durchführungswege und Zusagearten

Rz. 497 B

2. Leistungen im Todesfall nur an Hinterbliebene erbringen darf, wobei für Dritte, die die Beerdigungskosten zu tragen haben, ein Sterbegeld begrenzt auf die Höhe der gewöhnlichen Bestattungskosten vereinbart werden kann, 3. der versicherten Person einen eigenen Anspruch auf Leistung gegen die Pensionskasse einräumt oder Leistungen als Rückdeckungsversicherung erbringt. Pensionskassen werden in der Rechtsform eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit (VVaG) oder einer Versicherungsaktiengesellschaft (§ 7 Abs. 1 VAG) betrieben. Sie unterliegen der Versicherungsaufsicht. Die Umwandlung von Barbezügen in Versorgungsansprüche gegen eine Pensionskasse unterscheidet sich nahezu nicht von der Umwandlung von Barbezügen in eine Direktversicherung. Das liegt daran, daß eine Pensionskasse eine besondere Art von Versicherungsunternehmen ist. Der Hauptunterschied zwischen einer Direktversicherung, die bei einem gewöhnlichen Lebensversicherungsunternehmen abgeschlossen wird, und einer Pensionskassenzusage besteht darin, daß in einer Pensionskasse in der Regel nur Arbeitnehmer eines einzelnen Arbeitgebers (Betriebspensionskasse), eines Konzerns (Konzernpensionskasse) oder einer Branche (Gruppenpensionskasse) versichert werden. Anders als bei der Direktversicherung ist bei der Pensionskasse nicht zwingend der Arbeitgeber auch Versicherungsnehmer, denkbar ist auch, daß der Arbeitnehmer nicht nur Versicherter, sondern auch Versicherungsnehmer ist.

159

497

B

Rz. 498

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

e) Pensionsfonds 498

Der Pensionsfonds wurde erst mit Wirkung zum 1.1.2001 durch das AVmG1 als fünfter Durchführungsweg in das BetrAVG aufgenommen. Der Pensionsfonds unterliegt der Aufsicht des BaFin. Für einen Pensionsfonds sind die Rechtsformen der Aktiengesellschaft und der Pensionsfondsverein auf Gegenseitigkeit zugelassen. Der Pensionsfonds ist kein Versicherungsunternehmen, dies wurde durch eine Änderung des § 1 Abs. 1 VAG klargestellt, in dem nach dem Wort „Versicherungsunternehmen“ die Wörter „sowie Pensionsfonds im Sinne des § 112 Abs. 1“ eingefügt wurden. Der Gesetzgeber hat dem Pensionsfonds – und darin unterscheidet er sich von Lebensversicherungsunternehmen und Pensionskassen – eine größere Freiheit bei der Vermögensanlage eingeräumt und erwartet eine stärkere Orientierung an Substanzwerten wie Aktien und anderen Beteiligungswerten und damit eine Stärkung des Finanzplatzes Deutschland2.

499

Die Legaldefinition enthält § 112 Abs. 1 VAG. Danach handelt es sich bei einem Pensionsfonds um eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die im Wege des Kapitaldeckungsverfahrens Leistungen der betrieblichen Altersversorgung für einen oder mehrere Arbeitgeber zugunsten von Arbeitnehmern erbringt. Dabei darf die Höhe der Leistungen oder die Höhe der für diese Leistungen zu entrichtenden künftigen Beiträge nicht für alle vorgesehenen Leistungsfälle durch versicherungsförmige Garantien zugesagt werden. Dem Arbeitnehmer muß gegen den Pensionsfonds ein eigener Rechtsanspruch eingeräumt sein. Der Pensionsfonds ist verpflichtet, die Altersversorgungsleistung als lebenslange Zahlung (Leibrente oder Auszahlungsplan i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AltZertG) zu erbringen.

500

Im Betriebsrentengesetz findet der Pensionsfonds – ebenso wie die Pensionskasse – Erwähnung in § 1b Abs. 3 BetrAVG. Danach stellt der Pensionsfonds eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung dar, die dem Arbeitnehmer oder seinen Hinterbliebenen einen Rechtsanspruch auf die Versorgungsleistung gewährt. Der Pensionsfonds zählt zu den mittelbaren Durchführungswegen. Der Pensionsfonds erbringt im Auftrag des Arbeitgebers die von diesem an die Arbeitnehmer zugesagten Versorgungsleistungen; im Gegenzug leistet der Arbeitgeber Beiträge zur Finanzierung der Versorgungsleistung an den Pensionsfonds. Die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Pensionsfonds stellen sich im einzelnen wie folgt dar:

1 AVmG v. 26.6.2001, BGBl. I 2001, 1310. 2 BT-Drucks. 14/5150 v. 25.1.2001, S. 44.

160

Durchführungswege und Zusagearten

Rz. 502 B

2. Zusagearten Das BetrAVG kennt drei Zusagearten: Die Leistungszusage (§ 1 Abs. 1 BetrAVG), die beitragsorientierte Leistungszusage (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG) und die Beitragszusage mit Mindestleistung (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG).

501

a) Leistungszusage Dem BetrAVG liegt die Vorstellung zugrunde, daß der Arbeitgeber bei der Erteilung von Ruhegeldzusagen eine bestimmte Versorgungsleistung verspricht1. Der Anspruch auf diese Versorgungsleistung wird zeitanteilig während der Dauer vom Eintritt in das Arbeitsverhältnis bis zum Eintritt des Versorgungsfalles erdient (§ 2 BetrAVG). Diese Versorgungsleistung wird auch insolvenzgeschützt (§ 7 BetrAVG) und genau diese Leistung ist auch nach Eintritt des Versorgungsfalles an die Geldentwertung anzupassen (§ 16 BetrAVG). Schematisch ließe sich das Leistungsversprechen bei der reinen Leistungszusage z.B. wie folgt darstellen:

1 Ebenso Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 7.

161

502

B

Rz. 503

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

Die Gewährleistung einer ganz bestimmten Versorgungsleistung ist der eigentliche Vertragszweck. Diese kann als absoluter Betrag festgelegt sein oder in Relation zu einer in Bezug genommenen Meßgröße (z.B. das letzte Gehalt). Bei einer Leistungszusage hat der Arbeitgeber immer soviele Finanzmittel bereitzustellen, wie zur Abdeckung der zugesagten Leistungen erforderlich sind. Dies gilt auch dann, wenn sich der Arbeitgeber eines der mittelbaren Durchführungswege (Direktversicherung, Pensionskasse, Unterstützungskasse, Pensionsfonds) bedient, da er für eventuelle Leistungsausfälle des Versorgungsträgers einzustehen hat, § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. 503

In Bezug auf Entgeltumwandlungszusagen stellt sich die Frage, ob diese überhaupt in Form einer reinen Leistungszusage denkbar sind. Dem Gesetzeswortlaut ist keine Beschränkung der Entgeltumwandlung auf bestimmte Zusagearten zu entnehmen. Daraus könnte zu schlußfolgern sein, daß sich die Entgeltumwandlung als jede der drei Zusagearten ausgestalten läßt. Jedoch wird sich bei näherer Sicht auf Entgeltumwandlungszusagen in Form von vermeintlichen Leistungszusagen herausstellen, daß vielmehr eine beitragsorientierte Leistungszusage vorliegt (siehe auch Rz. 33).

504

Bei letzteren handelt es sich um Leistungszusagen, bei denen ausdrücklich ein direkter Zusammenhang zwischen dem Finanzierungsbeitrag und der Höhe der daraus resultierenden Leistung besteht (sogleich Rz. 506 ff.). Die sichtbare Bindung der versprochenen Leistung an einen bestimmten Beitrag ist für Entgeltumwandlungszusagen aber gerade charakteristisch durch die festgelegte Höhe des Entgeltverzichts. 162

Durchführungswege und Zusagearten

Rz. 507 B

Der Vertragszweck einer Entgeltumwandlung ergibt sich aus der Natur der Sache: Es wird der völlig wertgleiche Ersatz des Barvergütungsanspruches durch eine Versorgungsleistung angestrebt. Weder will der Arbeitnehmer auf mehr Barentgelt verzichten, als ihm in Form von Versorgungsleistung versprochen wird, noch will der Arbeitgeber seinen bisherigen Verpflichtungsumfang durch die Umwandlungsvereinbarung ausweiten. Gewollt ist ein exakter Ersatz der Barvergütung durch die Pensionszusage. Ein solcher wertgleicher Ersatz ist deshalb nur möglich, wenn die Zusage genau den Betrag des Bezügeverzichts zum Ausgangspunkt für die Höhe des eigenen Leistungsversprechens macht. Die Zusage kann deshalb nur beitragsorientiert ausgestaltet werden. Alle Leistungsansprüche errechnen sich allein aus den geleisteten Entgeltverzichten, § 2 Abs. 5a BetrAVG.

505

b) Beitragsorientierte Leistungszusage aa) Legaldefinition Die beitragsorientierte Leistungszusage, deren Einführung u.a. von den Verfassern vorgeschlagen worden war1, wurde im Zuge der Änderung des BetrAVG durch das RRG 19992 erstmals in einem eigenen Absatz 6 des § 1 BetrAVG verankert und ist nunmehr in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG geregelt. Eine beitragsorientierte Leistungszusage liegt vor, wenn der Arbeitgeber sich verpflichtet, bestimmte Beiträge in eine Anwartschaft auf Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung umzuwandeln. Dies erfolgt, indem in der Versorgungszusage – unabhängig vom Durchführungsweg – ein bestimmter Finanzierungsbeitrag festgelegt wird, der dann nach einem in der Versorgungszusage enthaltenen versicherungsmathematischen Modus in eine Versorgungsleistung umgerechnet wird.

506

Schematisch läßt sich das Leistungsversprechen bei einer beitragsorientierten Leistungszusage z.B. wie folgt darstellen:

507

1 Vgl. Thesen der aba zur Integration von Beitragszusagen in das BetrAVG. Vom 7.8.1997, BetrAV 1997, 318 (320); Hanau/Arteaga/Kessel, Änderungsvorschläge zur Neufassung des Betriebsrentengesetzes, DB 1997, 1401 (1402). 2 BT-Drucks. 13/8671, S. 81.

163

B

Rz. 508

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

bb) Charakter 508

Die amtliche Begründung für die Aufnahme eines neuen Absatzes 6 in § 1 BetrAVG, der im Regierungsentwurf noch nicht enthalten war, lautete wie folgt: „Mit dem neuen Absatz 6 wird die sog. „beitragsorientierte Leistungszusage“ ausdrücklich einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Bei diesen Zusagen handelt es sich um Leistungszusagen, bei denen ausdrücklich ein direkter Zusammenhang zwischen dem Finanzierungsbeitrag und der Höhe der daraus resultierenden Leistung besteht. Bei wirtschaftlicher Betrachtung wird hier verstärkt auf den Aufwand abgestellt, der für die zugesagte Leistung erforderlich ist – wie es heute bereits bei den sog. „Bausteinmodellen“ üblich ist. Ferner findet die beitragsorientierte Leistungszusage insbesondere in Fällen der Entgeltumwandlung (die in Absatz 5 gesetzlich geregelt werden soll) Anwendung“1.

509

In der Literatur wird die beitragsorientierte Leistungszusage überwiegend als Unterart der Leistungszusage verstanden2. So führen Blomeyer/ Otto3 aus, daß Gegenstand der Zusage die Verpflichtung des Arbeitgebers sei, eine bestimmte Versorgungsleistung zu erbringen, so daß es sich um eine Leistungszusage handele, auf die die Grundvorschriften des BetrAVG voll anzuwenden seien. Das Gesetz spreche eindeutig von der Umwandlung der Beiträge in eine „Anwartschaft“ auf „-versorgung“,

1 BT-Drucks. 13/8671, S. 148. 2 Z.B. Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 82 ff.; Höfer, BetrAVG, Bd. I, § 1 Rz. 2519. 3 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 85.

164

Durchführungswege und Zusagearten

Rz. 512 B

beziehe also die Verpflichtung des Arbeitgebers auch auf die Versorgungsleistung. Diese Auslegung ist jedoch nicht zwingend. Das Wort „Leistungszusage“ innerhalb des Begriffes „beitragsorientierte Leistungszusage“ sollte nach dem Verständnis der Verfasser lediglich klarstellen, daß aus den versprochenen Beiträgen Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gebildet werden müssen. Sie müssen Versorgungscharakter haben. Damit wäre auch ein Verständnis der beitragsorientierten Leistungszusage als Beitragszusage möglich gewesen. Leider ist diese Chance auf eine die Haftung des Arbeitgebers auf die Beitragszahlung reduzierende Zusageart, die sich durch die Einführung dieser Leistungsart ergeben hatte, durch das sich in der Literatur herausgebildete Verständnis der beitragsorientierten Leistungszusage als Leistungszusage nicht wahrgenommen worden.

510

cc) Sonderregelungen für die beitragsorientierte Leistungszusage im BetrAVG Die Regelungen des BetrAVG sehen zum Teil Sonderbestimmungen vor, wenn eine Zusage in Form der beitragsorientierten Leistungszusage erteilt wurde. So ist in § 2 Abs. 5a BetrAVG für die beitragsorientierte Leistungszusage eine Sonderregelung zur Bemessung der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden getroffen worden. Siehe im einzelnen Rz. 570 ff. Bezüglich der Höhe der durch den PSVaG für den Fall der Insolvenz zu sichernden Anwartschaft gilt § 7 Abs. 2 S. 3 BetrAVG i.V.m. § 2 Abs. 5a BetrAVG. Siehe im einzelnen Rz. 654 ff.

511

dd) Abgrenzung der beitragsorientierten Leistungszusage zur Beitragszusage mit Mindestleistung (1) Zulässige Durchführungswege Im Gegensatz zur Beitragszusage mit Mindestleistung (vgl. Rz. 518 ff.) ist die beitragsorientierte Leistungszusage in allen Durchführungswegen möglich. Die Beitragszusage mit Mindestleistung kann nur in den Durchführungswegen Pensionsfonds, Pensionskassen und Direktversicherungen erteilt werden1. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Zudem hat der Gesetzgeber mit dem sog. Hüttenknappschaftsgesetz aus § 2 Abs. 5b BetrAVG, der die Anwartschaften aus Beitragszusagen mit Mindestleistung regelt, den Verweis auf § 2 Abs. 1 und damit auf die Direktzusage herausgenommen. 1 Ausdrücklich anderer Meinung sind nur Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, 2003, Rz. 179 ff., 366 f.; Greiwe/Höfer/Hugues Höfer, Einführung und Umsetzung der Entgeltumwandlung, PERSONAL, Sonderheft Betriebliche Altersversorgung, 2002, 18-22. Die Begründung ist unhaltbar, siehe ihre Widerlegung durch Schwark/Raulf, Beitragszusagen mit Mindestleistung bei Direktzusagen in der betrieblichen Altersversorgung, DB 2003, 940.

165

512

B

Rz. 513

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

(2) Garantieverzinsung und Überschüsse 513

Nach dieser negativen Abgrenzung der beitragsorientierten Leistungszusage zur Beitragszusage mit Mindestleistung sind nun auch positiv die Merkmale der Beitragsorientierung herauszustellen. Sie ergeben sich aus dem Vorbild der klassischen Direktversicherung, die nach allgemeiner Auffassung der typische Fall einer beitragsorientierten Leistungszusage ist (während die fondsgebundene Direktversicherung auf einer Beitragszusage mit Mindestleistung beruhen dürfte). Daraus ergibt sich die Notwendigkeit einer Garantieverzinsung des Versorgungskapitals, die wohl nach dem jeweils für Lebensversicherungen geltenden Prozentsatz zu bemessen ist1 (siehe auch Rz. 112 ff.).

514

Bei Entgeltumwandlungen müssen den Arbeitnehmern auch die darüber hinausgehenden Überschüsse zugewiesen und, wie bei der Lebensversicherung, am Ende jeden Jahres gutgeschrieben werden. Grabner2 meint weitergehend, daß die Überschüsse bei allen beitragsorientierten Leistungszusagen den Arbeitnehmern zustehen und daß sogar ausgeschiedenen Arbeitnehmern die weiteren Erträge ihrer Anwartschaften zustehen. Die Dynamisierung der Anwartschaften weiche allerdings vom üblichen gesetzlichen Standard des § 2 BetrAVG ab.

515

Zur Klärung der Überschußverwendung bei beitragsorientierten Leistungszusagen empfiehlt sich ein Blick auf die Direktversicherung als deren Grundfall. Dazu hat sich eine BAG-Entscheidung vom 29.7.19863 geäußert. Ausgangspunkt ist, daß der Arbeitgeber von vorneherein festlegen kann, daß anfallende Überschußanteile nicht den versicherten Arbeitnehmern zufließen4. Die Überschußanteile sind dann auch bei der m/n-tel-Berechnung (siehe Rz. 580) der unverfallbaren Anwartschaften gem. § 2 Abs. 1 S. 1 BetrAVG nicht zu berücksichtigen. Anders bei der versicherungsrechtlichen Lösung des § 2 Abs. 2 S. 2 BetrAVG. Hier müssen die Überschußanteile nach Auffassung des BAG zwingend ausschließlich dem Arbeitnehmer zufließen, und zwar nicht nur, soweit sie 1 Rhiel, Pensionszusagen und Treuhandmodelle – Alternativen zu Pensionsfonds?, BetrAV 2002, 533 (534), berichtet allerdings über Hybridtarife, die Pensionskassen genehmigt worden seien, nur eine geringe garantierte Leistung erbringen und im Extremfall nur die Mindestleistung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG sicherstellen. Dann handelt es sich aber um Beitragszusagen mit Mindestleistung, nicht um beitragsorientierte Leistungszusagen. Für diese wird man eine Garantieverzinsung in Höhe des bei den Lebensversicherungen Üblichen verlangen müssen, soll die Abgrenzung zur Beitragszusage mit Mindestleistung nicht verwischt werden. 2 Bode/Grabner/Stein, Brutto-Entgeltumwandlung vs. Riester-Förderung, DB 2001, 1893, und Handelsmagazin BAG 9/10 2002, S. 30 (39). 3 BAG, Urt. v. 29.7.1986 – 3 AZR 15/85, BAGE 52, 287 = DB 1987, 743 = AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 4 Einzelheiten zu dem daraus folgenden gespaltenen Bezugsrecht u.a. bei Höfer, BetrAVG, Bd. 1, ART Rz. 152 ff.

166

Durchführungswege und Zusagearten

Rz. 517 B

bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses erwirtschaftet wurden, sondern auch in der folgenden Zeit, solange noch Überschußanteile auf das Dekkungskapital entfallen1. Für die unverfallbaren Anwartschaften aus beitragsorientierten Direktund Unterstützungskassenzusagen gilt nun aber nicht § 2 Abs. 2 BetrAVG, sondern § 2 Abs. 5a BetrAVG. Dieser sieht kein Wahlrecht zwischen m/n-tel- und versicherungsrechtlicher Lösung vor, sondern gewährleistet die Anwartschaft auf Leistungen aus den bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteilen. Dabei spielt es nach dem Wortlaut keine Rolle, ob die Zusage auf Entgeltumwandlung beruht oder nicht. Wegen der Verwandtschaft dieser Berechnungsweise mit der versicherungsrechtlichen des § 2 Abs. 2 S. 2 BetrAVG stellt sich auch hier die Frage der Überschußverwendung. Steinmeyer2 meint, die Gewährleistung der erreichten Anwartschaft beziehe sich nicht nur auf die angesammelten Beiträge oder Entgeltbestandteile, sondern umfasse auch die bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens erzielten Erträge. Im Unterschied zu der versicherungsrechtlichen Lösung wird von ihm also eine Gewährleistung von Erträgen aus der unverfallbar gewordenen Anwartschaft nach Ausscheiden des Arbeitnehmers nicht in Betracht gezogen. Dafür könnte auch ein Gegenschluß zu § 2 Abs. 5b BetrAVG sprechen, nach dem die unverfallbare Anwartschaft aus Beitragszusagen mit Mindestleistung ausdrücklich die bis zum Eintritt des Versorgungsfalles erzielten Erträge umfaßt.

516

Soweit die beitragsorientierte Leistungszusage und aus ihr hervorgehende unverfallbare Anwartschaften auf Entgeltumwandlung beruhen, kann kein Zweifel bestehen, daß den Arbeitnehmern sämtliche Erträge aus den von ihnen aufgebrachten Kapitalien zustehen müssen, auch wenn sie nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis angefallen sind. Dagegen besteht bei rein arbeitgeberfinanzierten beitragsorientierten Zusagen keine Veranlassung zu einer so weitgehenden zwingenden Zuweisung der Erträge an die Arbeitnehmer. Vielmehr besteht insoweit kein grundsätzlicher Unterschied zu der Direktversicherung als Grundform der beitragsorientierten Leistungszusage, bei der die Verwendung der Überschüsse Vereinbarungssache ist. Allerdings geht man dort bei der versicherungsrechtlichen Lösung aufgrund der Sondervorschrift des § 2 Abs. 2 S. 2 BetrAVG von einem zwingenden Anfall aller Erträge bei den Arbeitnehmern aus. Dies ist aber für die beitragsorientierte Leistungszusage gerade nicht übernommen. Im Gegenteil ist in der Neuregelung nur bei der Beitragszusage mit Mindestleistung in § 2 Abs. 5b BetrAVG ein zwingender Anfall aller Erträge an die Arbeitnehmer vorgesehen worden. Der Unterschied zur beitragsorientierten Leistungs-

517

1 Ebenso Höfer, BetrAVG, Bd. 1, § 2 Rz. 3201: Bei dem Ersatzverfahren fallen sämtliche Überschußanteile dem Arbeitnehmer zu, auch soweit sie erst nach dem Ausscheiden erwirtschaftet werden. 2 ErfK(Steinmeyer, § 2 BetrAVG Rz. 83.

167

B

Rz. 518

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

zusage würde verwischt, wenn dies entsprechend angewendet würde, soweit es nicht um Entgeltumwandlungen geht. Allerdings betrifft § 2 Abs. 5a BetrAVG sowohl die Entgeltzusagen als auch alle beitragsorientierten Leistungszusagen; doch ist für die Anwartschaften aus letzteren nur eine „entsprechende“ Anwendung der Regelung vorgesehen. Dies erlaubt es, insoweit zwischen Entgeltzusagen und rein arbeitgeberfinanzierten Zusagen zu unterscheiden. c) Beitragszusage mit Mindestleistung 518

Durch das AVmG mit Wirkung zum 1.1.2001 wurde eine neue Zusageart – die Beitragszusage mit Mindestleistung – eingeführt. Die Verankerung dieser neuen Zusageart im Gesetz ist auf die von der Praxis stark geforderte Einführung einer reinen Beitragszusage zurückzuführen. Das Interesse an den Beitragszusagen dürfte daher rühren, daß bis dahin die Arbeitgeber sowohl durch das Betriebsrentengesetz selbst, z.B. durch die gesetzliche Fixierung der Unverfallbarkeit, als auch durch § 16 BetrAVG und die dazu ergangene Rechtsprechung beobachten mußten, daß die einmal erteilten Zusagen erheblich höhere Kosten nach sich zogen, als es zum Zusagezeitpunkt vorherzusehen bzw. eingeplant war. aa) Legaldefinition

519

Die Legaldefinition enthält § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Danach liegt eine Beitragszusage mit Mindestleistung vor, wenn sich der Arbeitgeber verpflichtet, Beiträge zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung zu zahlen und für Leistungen zur Altersversorgung das planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der gezahlten Beiträge, mindestens die Summe der zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden, hierfür zur Verfügung zu stellen.

520

In der Gesetzesbegründung1 heißt es hierzu: „Mit der Neufassung wird die Beitragszusage mit Mindestleistung in das Betriebsrentengesetz aufgenommen. Die aus der Beitragszusage sich ergebende Leistung kann im Gegensatz zur Leistungszusage erst im Versorgungsfall ermittelt werden. Als Mindestleistung kann sich im Versorgungsfall aufgrund der Beitragszusage ein planmäßig zuzurechnendes Versorgungskapital ergeben, mindestens aber ist die Summe der eingezahlten Beiträge in ihrem Nominalwert auszuzahlen. Da die Summe der gezahlten Beiträge garantiert werden muß, handelt es sich insoweit um eine Leistungszusage. Diese neue Zusageform soll nur bei den Durchführungswegen möglich sein, in denen eine tatsächliche Beitragszahlung erfolgt.“

1 BT-Drucks. 14/5150 v. 25.1.2001.

168

Durchführungswege und Zusagearten

Rz. 523 B

Schematisch läßt sich das Leistungsversprechen bei der Beitragszusage mit Mindestleistung wie folgt darstellen:

521

bb) Charakter (1) Leistung von Beiträgen Mit der Zusage in der Form einer Beitragszusage mit Mindestleistung verpflichtet sich der Arbeitgeber, Beiträge zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung abzuführen. Die Beitragsleistung wird damit neben der arbeitsvertraglichen Gestaltung der Zusage gegenüber dem Arbeitnehmer zugleich durch das zu begründende Vertragsverhältnis zum externen Versorgungsträger (z.B. Versicherungsnehmerstellung, Mitgliedschaftsverhältnis) bestimmt.

522

Die Beitragsleistung ist ausweislich des Gesetzeswortlauts und der Gesetzesbegründung nicht möglich an Unterstützungskassen und an den Arbeitgeber selbst (Direktzusage)1. Wird eine Beitragszusage mit Mindestleistung in den Durchführungswegen Direktzusage und Unterstützungskasse erteilt, so ist diese Zusage in eine beitragsorientierte Lei-

523

1 Ganz herrschende Meinung, vgl. nur Langohr-Plato/Teslau, die Beitragszusage mit Mindestleistung – Die neue große Unbekannte in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2003, 523; Schwark/Raulf, Beitragszusage mit Mindestleistung bei Direktzusagen in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2003, 307; Sasdrich/Wirth, Betriebliche Altersversorgung gestärkt, BetrAV 2001, 401; aA Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, 2003, Rz. 179 ff.; Hugues Höfer, Deutsche Pensions- und Investmentnachrichten, März 2003, S. 19.

169

B

Rz. 524

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

stungszusage umzudeuten mit der Folge einer vom Arbeitgeber zwingend zu garantierenden angemessenen Mindestverzinsung der (fiktiven) Beiträge1. Bei einer arbeitnehmerfinanzierten Zusage ist hierbei insbesondere das Gebot der Wertgleichheit (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG) zu beachten. Dies kann dazu führen, daß ein Arbeitgeber, dessen Beitragszusage mit Mindestleistung in eine beitragsorientierte Leistungszusage umgedeutet wird, dem Arbeitnehmer gegenüber in Höhe der umgewandelten Entgeltbestandteile zuzüglich einer Mindestverzinsung verpflichtet ist. (2) Garantierte Leistung 524

Des weiteren ist der Arbeitgeber verpflichtet, das planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zur Verfügung zu stellen. Mit der Leistung der Finanzierungsbeiträge wird der Arbeitgeber also nicht von seiner Leistungspflicht frei. Das Versorgungskapital ist die Summe der aufgewendeten Beiträge und die hieraus erzielten Erträge. Ist durch Verluste bei der Kapitalanlage das Versorgungskapital geringer als die zugesagten Beiträge, so trifft den Arbeitgeber eine Auffüllverpflichtung bis zur Höhe der zugesagten Beiträge abzüglich der Kosten für den biometrischen Risikoausgleich. Blomeyer2 kritisiert, daß es bei den Durchführungswegen Direktversicherung und Pensionskasse wegen deren vorsichtiger Kalkulation und der strengen staatlichen Beaufsichtigung grundsätzlich nicht zu einer negativen Kapitalrendite kommen kann, weshalb bezüglich dieser Durchführungswege die Mindestleistungsgarantie nicht erforderlich gewesen wäre. Wie jedoch der Fall des Versicherungsunternehmens Mannheimer Lebensversicherungs AG im Jahr 2003 gezeigt hat3, kann auch in den vermeintlich sicheren Kapitalanlagemodellen ein Risiko nicht ausgeschlossen werden.

525

Läßt der Arbeitgeber in der Versorgungsregelung unmißverständlich erkennen, daß die Entrichtung der Beiträge alles ist, was der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zu erwarten hat, so liegt eine reine Beitragszusage vor, die vom BetrAVG nicht vorgesehen ist. Das BAG hat in einem Urteil zu diskriminierenden Altersgrenzenregelungen bei einer Pensionskasse 4 u.a. ausgeführt, daß eine reine Beitragszusage ohne weiteres rechtlich möglich sei. Sie unterfalle aber nicht dem Recht der betrieblichen Altersversorgung. Mit ihr würden keine künftigen Versorgungsleistungen versprochen, wie dies § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG verlangt, sondern nur zusätzli1 Ebenso Schwark/Raulf, DB 2003, 940. 2 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 94. 3 Die Protector Lebensversicherungs AG hatte von der Mannheimer Lebensversicherungs AG den Versicherungsbestand übernommen, nachdem sich nach Börsenspekulationen große Löcher in den Kapitalanlagen ergeben hatten. 4 BAG, Urt. v. 7.9.2004 – 3 AZR 550/03, FA 2004, 344.

170

Durchführungswege und Zusagearten

Rz. 528 B

che Zahlungen während des aktiven Arbeitslebens, die vergleichbar vermögenswirksamen Leistungen zur Bildung von Vermögen oder von Versorgungsanwartschaften an Dritte auszuzahlen sind und bei denen der Arbeitnehmer das volle Anlage- und Insolvenzrisiko trägt. Auf solche Zusagen passe weder der gesetzliche Verschaffungsanspruch aus § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG noch das Unverfallbarkeitsrecht des § 2 BetrAVG. Macht der Arbeitgeber jedoch nicht zweifelsfrei deutlich, daß sich seine Pflicht auf die Zahlung der Beiträge beschränkt, und ist mit der aus der Beitragszusage resultierenden Leistung ein biometrisches Risiko abgedeckt, wird regelmäßig eine der dem BetrAVG unterfallende Zusageart vorliegen. cc) Sonderregelungen für die Beitragszusage mit Mindestleistung im BetrAVG Die Regelungen des BetrAVG sehen zum Teil Sonderbestimmungen vor, wenn eine Zusage in Form der Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde. So bestimmt sich die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft nach § 2 Abs. 5b BetrAVG (siehe im einzelnen Rz. 593 ff.). Für die Höhe des Versicherungsschutzes trifft § 7 Abs. 2 S. 5 BetrAVG eine besondere Regelung (siehe im einzelnen Rz. 670 f.). Die Bemessungsgrundlage für den Insolvenzsicherungsbeitrag ist in § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG geregelt. Die Verpflichtung zur Prüfung einer Anpassung laufender Leistungen aus einer Beitragszusage mit Mindestleistung entfällt gem. § 16 Abs. 3 Nr. 3 BetrAVG (siehe im einzelnen Rz. 685 f.).

526

d) Kombinationen von Durchführungswegen und Zusagearten Es ist nicht jeder Durchführungsweg mit jeder Zusageart kombinierbar: Die reine Leistungszusage und die beitragsorientierte Leistungszusage kommt bei allen Durchführungswegen in Betracht. Die Beitragszusage mit Mindestleistung ist gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG nur bei Pensionsfonds, Pensionskasse oder Direktversicherung möglich, nicht jedoch in den Durchführungswegen Direktzusage und Unterstützungskasse (siehe im einzelnen Rz. 523). In der Praxis kommt die Beitragszusage mit Mindestleistung vor allem beim Pensionsfonds und der fondsgebundenen Lebensversicherung vor1. Die fondsgebundene Lebensversicherung ist im betriebsrentenrechtlichen Verständnis eine Direktversicherung. Direktversicherungs- und Pensionskassenzusagen lassen sich auch gut als beitragsorientierte Leistungszusage ausgestalten.

527

Für Entgeltumwandlungszusagen ergeben sich grundsätzlich folgende Kombinationsmöglichkeiten:

528

1 Hanau, Die Neuregelungen der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2002, 621 (622).

171

B

Rz. 529

Entgeltumwandlung über

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

Reine Leistungszusage1

Beitragsorientierte Beitragszusage mit Leistungszusage Mindestleistung

Direktzusage

-

x

-

Direktversicherung

-

x

x

Pensionskasse

-

x

x

Pensionsfonds

-

x

x

Unterstützungskasse

-

x

-

II. Anspruch auf Entgeltumwandlung, § 1a BetrAVG 529

§ 1a BetrAVG gewährt in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversicherten Arbeitnehmern (§ 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG) einen Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung pro Jahr. Zu Einzelfragen verweisen wir auf die Ausführungen in Teil A Grundlagen Rz. 62 ff.

III. Unverfallbarkeit, § 1b BetrAVG 1. Direktzusage 530

Eine Anwartschaft ist unverfallbar, wenn das Ausscheiden des Arbeitnehmers vor Eintritt des Versorgungsfalles nicht mehr den Verlust der Anwartschaft zur Folge hat. Nach der Regelung des § 1b Abs. 1 BetrAVG bleibt einem vorzeitig ausscheidenden Arbeitnehmer die Anwartschaft erhalten, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls, jedoch nach Vollendung des 30. Lebensjahres endet und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens fünf Jahre bestanden hat. Für vor dem 1.1.2001 erteilte Zusagen gilt die Übergangsregelung des § 30f BetrAVG.

531

Entgeltumwandlungszusagen, die nach dem 31.12.2000 erteilt wurden (§ 30f BetrAVG), sind im Gegensatz zu arbeitgeberfinanzierten Anwartschaften gesetzlich sofort unverfallbar. Die gesetzliche Grundlage hierzu findet sich in § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG: „Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung erfolgt, behält der Arbeitnehmer seine Anwartschaft, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles endet.“ 1 Siehe Rz. 503-505.

172

Unverfallbarkeit

Rz. 535 B

a) Tatbestandsvoraussetzungen des § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 1 BetrAVG Für den Fall, daß eine betriebliche Altersversorgung sowohl durch wirtschaftlich vom Arbeitgeber getragene Beiträge als auch durch Entgeltumwandlung finanziert wird, folgt aus dem Gesetzeswortlaut („Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung erfolgt…“), daß nur der Teil der Anwartschaft sofort unverfallbar ist, der aus den Entgeltumwandlungsbeiträgen finanziert ist1. Die Höhe dieser Teilanwartschaft ist unter Abstellen auf die umgewandelten Entgeltbestandteile nach § 2 Abs. 5a BetrAVG (siehe hierzu im einzelnen Rz. 570 ff.) zu bestimmen.

532

Die Verwendung der Gegenwartsform des Verbs „erfolgen“ legt nahe, daß der Gesetzgeber laufende Entgeltumwandlungsvereinbarungen meinte, d.h. Fälle, in denen aufgrund einer in der Vergangenheit abgeschlossenen Pensionsvereinbarung regelmäßig zugunsten der betrieblichen Altersversorgung das vereinbarte Arbeitsentgelt herabgesetzt wurde und künftig weiterhin herabgesetzt werden wird. Ebenfalls von § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 1 BetrAVG sind aber auch Fälle erfaßt, in denen die Herabsetzung des Arbeitsentgelts aufgrund einer bereits abgeschlossenen Vereinbarung in der Vergangenheit beendet wurde (z.B. einmalige Entgeltumwandlungen). In Fällen dagegen, in denen die Entgeltumwandlung erstmalig zu einem noch in Zukunft liegenden Zeitpunkt erfolgen wird (z.B. Umwandlung einer im Zeitpunkt des Ausscheidens noch nicht fälligen Tantieme), oder in denen zum Zeitpunkt des Ausscheidens noch nicht einmal die Pensionsvereinbarung selbst abgeschlossen wurde, spielt die Frage der Unverfallbarkeit keine Rolle. Mangels Abschluß einer Versorgungsvereinbarung bzw. Umwandlung von Entgelten ist bei Ausscheiden noch keine Anwartschaft entstanden bzw. beträgt die Höhe einer Anwartschaft Null.

533

Das Arbeitsverhältnis muß beendet worden sein, und zwar vor Eintritt des Versorgungsfalles. Weitere Bedingungen muß der Arbeitnehmer nicht erfüllen, insbesondere nicht die Bedingungen des § 1b Abs. 1 BetrAVG (Mindestalter 30 Jahre und Zusagedauer 5 Jahre). Damit tritt die Unverfallbarkeit bei Entgeltumwandlungszusagen unabhängig von Zusagedauer und Alter des Arbeitnehmers sofort mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein.

534

b) Rechtsfolgen Bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1b Abs. 5 BetrAVG treten in erster Linie zwei unmittelbare Rechtsfolgen ein: Die Anwartschaft wird aufrechterhalten und ist gesetzlich insolvenzgeschützt.

1 Ebenso Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1b Rz. 355.

173

535

B

Rz. 536

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

aa) Aufrechterhaltung der Anwartschaft 536

Gem. § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 1 BetrAVG behält der Arbeitnehmer im Fall der Entgeltumwandlung seine Anwartschaft, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles endet.

537

Aufrechterhalten bleibt die Anwartschaft. Die Anwartschaft ist eine rechtlich geschützte Position des Arbeitnehmers, mit Eintritt des Versorgungsfalles eine Versorgungsleistung zu erhalten1, und entsteht mit Erteilung der Zusage2. Die Anwartschaft ist vom Versorgungsanspruch zu unterscheiden, der erst mit Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen, insbesondere dem Eintritt des Versorgungsfalles entsteht.

538

Aus dem Wort „behält“ folgt, daß die Anwartschaft, so wie sie bei Ausscheiden des Arbeitnehmers bestanden hat, fortbestehen soll. Sie soll also weder in ihrem durch die Pensionszusage bestimmten Inhalt verändert werden, noch soll dem Arbeitnehmer eine zusätzliche Rechtsposition eingeräumt werden. Zum weiteren Anwachsen von Überschußanteilen Rz. 517.

539

Die Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft bei Entgeltumwandlungszusagen ist in § 2 Abs. 5a BetrAVG geregelt. Siehe hierzu im einzelnen Rz. 570 ff. bb) Gesetzlicher Insolvenzschutz

540

Unverfallbare Anwartschaften sind gem. § 7 Abs. 2 BetrAVG insolvenzgeschützt. Damit bewirkt die Anordnung der sofortigen Unverfallbarkeit in § 1b Abs. 5 BetrAVG zugleich einen gesetzlichen Insolvenzschutz für Anwartschaften aus Entgeltumwandlungszusagen. Der Insolvenzschutz setzt gem. § 7 Abs. 5 S. 3 BetrAVG erst nach zwei Jahren ein, soweit Beiträge von mehr als 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung verwendet wurden. Die Höhe der insolvenzgeschützten Anwartschaft richtet sich nach § 7 Abs. 3 BetrAVG. Siehe hierzu im einzelnen Rz. 657 ff. c) Sachlicher Anwendungsbereich

541

Während § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 BetrAVG Regelungen speziell für Direktversicherungen, Pensionskassen und Pensionsfonds enthält und § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG sich auf Direktversicherungen bezieht (zu den Spezialvoraussetzungen siehe im einzelnen Rz. 557 ff.), enthält der erste Halbsatz des § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG keinen Hinweis auf einen bestimmten Versorgungsweg. Der erste Halbsatz stellt somit eine allgemeine Regelung für alle fünf Durchführungswege dar. 1 Vgl. BAG, Urt. v. 10.3.1972 – 3 AZR 278/71 = BAGE 24, 177 = DB 1972, 1486. 2 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1b Rz. 20.

174

Unverfallbarkeit

Rz. 546 B

d) Zeitlicher Anwendungsbereich § 30f S. 2 BetrAVG bestimmt, daß § 1b Abs. 5 BetrAVG keine Anwendung findet für Anwartschaften aus Zusagen, die vor dem 1. Januar 2001 erteilt worden sind. Für die Anwendung der Regelung des § 1b Abs. 5 BetrAVG kommt es somit darauf an, daß die Zusage nicht vor dem 1. Januar 2001 erteilt wurde. Unerheblich ist es, wann die Umwandlung des Arbeitsentgelts erfolgt.

542

Für laufende Entgeltumwandlungszusagen, die vor dem 1. Januar 2001 erteilt wurden, ist daher § 1b Abs. 5 BetrAVG nicht anzuwenden, auch wenn einzelne Entgeltbestandteile ab dem 1. Januar 2001 umgewandelt werden1.

543

Schwierig ist jedoch die Beurteilung bei mehreren wiederholten Zusagen des Arbeitgebers. In der Praxis finden sich Entgeltumwandlungsmodelle, bei denen der Mitarbeiter jedes Jahr neu entscheiden kann, ob er Entgelt zugunsten betrieblicher Altersversorgung umwandelt und wenn ja, in welcher Höhe. Entscheidet sich der Mitarbeiter für die Entgeltumwandlung, erteilt der Arbeitgeber eine entsprechende Zusage. Zu entscheiden ist, ob für die Anwendung von § 1b Abs. 5 BetrAVG auf den Zeitpunkt der Erteilung der ersten Zusage oder auf das jeweilige Zusagedatum der einzelnen folgenden Zusagen abzustellen ist.

544

Nach § 1b Abs. 1 Satz 3 BetrAVG unterbricht die Änderung einer Versorgungszusage nicht den Lauf der Unverfallbarkeitsfristen. Was unter einer Änderung der Versorgungszusage zu verstehen ist, bestimmt das Gesetz nicht näher. Mit dieser Regelung, die vor der Änderung des BetrAVG durch das AVmG wortgleich in § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG enthalten war, wird nach der Begründung der Regierungsvorlage zum BetrAVG2 klargestellt, „daß die Änderung einer Versorgungszusage – etwa durch Erhöhung der Leistungszusage – nicht als neue Zusage gilt und damit die Frist von zehn Jahren für den Eintritt der Unverfallbarkeit nicht von neuem zu laufen beginnt“.

545

Mit Urteil vom 12.2.1981 hatte das BAG für den Fall mehrerer hintereinandergeschalteter Direktversicherungszusagen entschieden, daß nicht nur die Erhöhung der ursprünglichen Zusage, sondern auch die Erteilung späterer Zusagen eine Änderung der ursprünglichen Versorgungszusage darstellt, weil sie im wirtschafltichen Endergebnis zu einer Erhöhung der Versorgung führt3. Mit Urteil vom 28.4.1992 stellte das BAG aber klar, daß von dem Grundsatz der Einheit der Versorgungszusage nur ge-

546

1 So auch Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 1b Rz. 125. 2 BT-Drucks. 7/1281, S. 23. 3 BAG, Urt. v. 12.2.1981 – 3 AZR 163/80, BAGE 35, 71 = DB 1981, 1622; zur Kritik an dieser Rechtsprechung vgl. Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1b Rz. 130 ff.

175

B

Rz. 547

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

sprochen werden könne, wenn ein sachlicher Zusammenhang der Neuzusage mit der Altzusage bestehe1. Eine so weitreichende Anwendung des Grundsatzes der Einheit der Versorgung, daß jede einzelne Zusage nach der Laufzeit der ersten Zusage beurteilt wird, lehnte das BAG ab. Diese Auffassung fände weder im Gesetz noch in der bisherigen Rechtsprechung des Senats eine Stütze. 547

In dem in Rz. 544 beschriebenem Fall, daß ein Arbeitnehmer jedes Jahr neu entscheiden kann, ob er einen Gehaltsteil in betriebliche Altersversorgung umwandeln kann, stellt u.E. jede neue Zusage eine Änderung der zuerst erteilten Zusage dar, weil der Arbeitgeber an die einmal erteilte Zustimmung zur Entgeltumwandlung bereits gebunden ist. Es besteht somit eine einheitliche Zusage.

548

Die Verlängerung einer befristeten Entgeltumwandlung stellt nach Auffassung des BMF aus steuerlicher Sicht keine neue Zusage dar2. Die Abgrenzung zwischen der Verlängerung einer befristeten Entgeltumwandlung und der Erteilung mehrerer Entgeltumwandlungszusagen hintereinander kann im Einzelfall schwierig werden und sich u.U. an Nuancen der vertraglichen Gestaltung entscheiden. e) Rechtslage für vor dem 1.1.2001 erteilte Entgeltumwandlungszusagen aa) Gesetzliche Unverfallbarkeit

549

Vor Inkrafttreten des AVmG war die Unverfallbarkeit von Anwartschaften in § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG a.F. geregelt: „Ein Arbeitnehmer, dem Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlaß seines Arbeitsverhältnisses (betriebliche Altersversorgung) zugesagt worden sind, behält seine Anwartschaft, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles endet, sofern in diesem Zeitpunkt der Arbeitnehmer mindestens das 35. Lebensjahr vollendet hat und entweder die Versorgungszusage für ihn mindestens 10 Jahre bestanden hat oder der Beginn der Betriebszugehörigkeit mindestens 12 Jahre zurückliegt und die Versorgungszusage für ihn mindestens 3 Jahre bestanden hat.“ Da die Unverfallbarkeitsfristen des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG a.F. allgemein für Zusagen auf betriebliche Altersversorgung galten und betriebliche Altersversorgung nach § 1 Abs. 5 BetrAVG a.F. auch bei Entgeltumwandlung gegeben ist, waren die Unverfallbarkeitsfristen des § 1 Abs. 1 BetrAVG a.F. auch auf Entgeltumwandlungszusagen anwendbar.

550

Mit dem Inkrafttreten des § 1b BetrAVG zum 1.1.2001 wurde erstmals hinsichtlich der Unverfallbarkeit zwischen arbeitgeberfinanzierten Zusagen (Absatz 1) und Entgeltumwandlungszusagen (Absatz 5) unterschie1 BAG, Urt. v. 28.4.1992 – 3 AZR 354/91, BetrAV 1992, 229. 2 BMF, Schreiben v. 17.11.2004, IV C 4 – 177/04/IV C 5-269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 203.

176

Unverfallbarkeit

Rz. 552 B

den. Anwartschaften aus Entgeltumwandlungszusagen sind danach sofort unverfallbar. Nach der Übergangsvorschrift des § 30f BetrAVG ist die Vorschrift des § 1b Abs. 5 BetrAVG auf vor dem 1.1.2001 erteilte Entgeltumwandlungszusagen nicht anwendbar. Eine sofortige gesetzliche Unverfallbarkeit gibt es somit für Entgeltumwandlungszusagen, die vor dem 1.1.2001 erteilt worden sind, nicht. Vor dem 1.1.2001 erteilte Zusagen – unabhängig davon, ob sie arbeitnehmer- oder arbeitgeberfinanziert sind – sind vielmehr nach § 30f BetrAVG erst unverfallbar, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles, jedoch nach Vollendung des 35. Lebensjahres endet und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens zehn Jahre oder bei mindestens zwölfjähriger Betriebszugehörigkeit mindestens drei Jahre bestanden hat. Alternativ dazu bleibt die Anwartschaft auch erhalten, wenn die Zusage ab dem 1.1.2001 fünf Jahre bestanden hat und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses das 30. Lebensjahr vollendet ist.

551

bb) Vertragliche Unverfallbarkeit Nach Auffassung der Verfasser ist eine zentrale Forderung an eine faire Vertragsgestaltung für Entgeltumwandlungszusagen vor dem 1.1.2001, daß zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ab Beginn eine vertragliche Unverfallbarkeit vereinbart wurde. Der 3. BAG-Senat stellte in seiner Entscheidung vom 8.6.19931 fest, daß bei Entgeltumwandlungs-Direktversicherungen in der Regel davon auszugehen ist, daß der Arbeitnehmer ab Beginn eine unverfallbare Anwartschaft erhalten soll2. Sofern eine vor dem 1.1.2001 erteilte Entgeltumwandlungszusage eine hiervon abweichende Vertragsklausel enthält, ist diese nach unserer Auffassung unwirksam, denn sie würde dem Zweck der Entgeltumwandlung genau entgegenstehen. Die Entgeltumwandlung führt lediglich dazu, daß der Bar-Entgeltanspruch teilweise durch einen Versorgungsanspruch ersetzt wird. Ersterer wird üblicherweise zeitanteilig erworben und entgolten. Hieran soll sich jedoch durch die Umwandlungsvereinbarung bezüglich dieses Entgeltteiles nichts ändern. Eine Verfallklausel, die bezüglich des Bar-Entgelts sogar unmöglich ist, kann deshalb auch nicht plötzlich in der durch den Entgeltverzicht „erkauften“ Versorgungszusage auftauchen. Verfallklauseln in Entgeltumwandlungsvereinbarungen müssen deshalb entgegen ihrem Wortlaut

1 BAG, Urt. v. 8.6.1993 – 3 AZR 670/92, BB 1994, 73 (74). 2 BAG, Urt. v. 8.6.1993 – 3 AZR 670/92, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Unverfallbarkeit = DB 1993, 2538 = BB 1994, 73; bestätigend im Urt. v. 17.10.1995 – 3 AZR 622/94, AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung, unter I. 1. b) aa) der Gründe.

177

552

B

Rz. 553

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

nach dem Vertragszweck (§ 157 BGB) so ausgelegt werden, daß die Vertragsparteien keine Verfallfrist wollten. 553

Die zu gewährende sofortige vertragliche Unverfallbarkeit sichert den Entgeltumwandlungsvereinbarungen aber keinen sofortigen Insolvenzschutz nach § 7 BetrAVG, da dieser nur gesetzlich unverfallbare Anwartschaften umfaßt. f) Wartezeiten

554

Eine Klausel, wonach die Entgeltumwandlungsvereinbarung erst nach einer bestimmten Wartezeit getroffen werden kann, verstößt gegen den Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG1.

555

Auch leistungsausschließende Wartezeiten sind bei Entgeltumwandlungszusagen kaum sinnvoll, im Grunde sogar systemwidrig. Die Wartezeit, die u.a. eine gewisse Bindung des Arbeitnehmers an den Betrieb erreichen will und damit in die gleiche Richtung zielt wie eine nach § 1b Abs. 5 BetrAVG unzulässige Verfallklausel, hat bei der Entgeltumwandlung keinen richtigen Sinn. Bei Entgeltumwandlungszusagen steht nicht die Entgeltung von Betriebstreue, sondern die Entgeltung der geleisteten Arbeit im Vordergrund. Eine Wartezeit ist daher fehl am Platze, da der typischerweise verfolgte Zweck hier bedeutungslos ist.

556

Allerdings darf nicht übersehen werden, daß die Vereinbarung einer Wartezeit bei der versicherungsmathematischen Äquivalenzrechnung durchaus berücksichtigt wird. Tendenziell entsteht bei identischem Entgeltverzicht (bzw. identischer Prämie) nach Ablauf der Wartezeit eine höhere Versorgungsleistung gegenüber einer Berechnung ohne Wartezeit. Ursache hierfür ist die durch die Wartezeit eingeschränkte Dauer der Risikoabsicherung. 2. Direktversicherung

557

§ 1b Abs. 2 BetrAVG enthält Sonderregelungen zur Durchführung von Direktversicherungszusagen, die sowohl für arbeitgeberfinanzierte Zusagen als auch für Entgeltumwandlungszusagen gelten2. Speziell für Entgeltumwandlungs-Direktversicherungszusagen gelten zudem die Sonderbestimmungen des § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 und S. 2 BetrAVG. a) Unwiderrufliches Bezugsrecht

558

Nach § 1b Abs. 2 S. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei gesetzlicher Unverfallbarkeit 1 Ebenso Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1b Rz. 173. 2 Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 1b Rz. 133.

178

Unverfallbarkeit

Rz. 561 B

das Bezugsrecht nicht mehr zu widerrufen. Der Arbeitgeber kann aufgrund seiner Stellung als Versicherungsnehmer über die in der Direktversicherung angesammelten Mittel vor Eintritt des Versicherungsfalles verfügen. Solange das Bezugsrecht widerruflich ist, bedarf es hierzu auch nicht der Zustimmung des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers. § 1b Abs. 2 BetrAVG hindert den Widerruf eines widerruflichen Bezugsrechts auch nach Eintritt der Unverfallbarkeit gegenüber dem Versicherungsunternehmen nicht1. Der Arbeitgeber ist dann aber ggf. dem Arbeitnehmer gegenüber schadenersatzpflichtig. Bei Entgeltumwandlungszusagen stellt sich dieses Problem aber nicht, da gem. § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG dem Arbeitnehmer mit Beginn der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen ist und der Arbeitgeber somit auch versicherungsrechtlich nicht mehr zur Kündigung der Versicherung berechtigt ist. Nach § 1b Abs. 2 S. 2 BetrAVG ist auch eine Vereinbarung, die bei unverfallbaren Anwartschaften das Bezugsrecht unter die auflösende Bedingung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stellt, unwirksam.

559

b) Verpfändung, Abtretung oder Beleihung Hat der Arbeitgeber die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abgetreten oder beliehen, so ist er nach § 1b Abs. 2 S. 3 BetrAVG verpflichtet, den Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach Eintritt der Unverfallbarkeit endet, bei Eintritt des Versicherungsfalles so zu stellen, als ob die Abtretung oder Beleihung nicht erfolgt wäre. Bei einem unwiderruflichem Bezugsrecht – welches gem. § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG bei Entgeltumwandlungszusagen sofort mit Erteilung der Zusage gegeben ist – bedarf der Arbeitgeber für die Abtretung oder Beleihung des Einverständnisses des Arbeitnehmers. Bei Entgeltumwandlungszusagen ist gem. § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 3 BetrAVG das Recht des Arbeitgebers zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung ohnehin ausgeschlossen.

560

c) Überschußanteile Nach § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 1 BetrAVG dürfen die Überschußanteile nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden. Das ist insofern gerecht, als der Arbeitnehmer das Entstehen der Überschußbeteiligung durch seinen Entgeltverzicht und die damit korrespondierende Prämienzahlung erst ermöglicht. Die Verwendung der Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen bewirkt regelmäßig ein Entfallen der Anpassungsverpflichtung, § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG.

1 H. M., vgl. z. B. Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 1b Rz. 135; Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1b Rz. 229 mwN.

179

561

B

Rz. 562

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

d) Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen 562

Dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer muß gem. § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen eingeräumt werden. Für den Arbeitnehmer wird es insbesondere dann sehr sinnvoll sein, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, wenn der Arbeitgeber für die Versicherung einen gezillmerten Tarif ausgewählt hatte und die Entgeltumwandlungs-Direktversicherung noch keine lange Laufzeit aufweist. Bei gezillmerten Tarifen wird die Abschlußvergütung bei Vertragsbeginn gewährt und auf dem Versicherungskonto belastet. Dieses Verfahren führt in den ersten Jahren zu Rückkaufswerten, die unter den gezahlten Beiträgen liegen können. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts Stuttgart1 gebiete es die arbeitsvertragliche Fürsorgepflicht des Arbeitgebers jedenfalls bei Entgeltumwandlungen, über die Risiken des vom Arbeitgeber gewählten Versicherungstarifes zu informieren. 3. Unterstützungskasse

563

§ 1b BetrAVG enthält an verschiedenen Stellen Regelungen zur Unverfallbarkeit und zur Durchführung von Unterstützungskassenzusagen. § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 1 BetrAVG, der die sofortige Unverfallbarkeit von Anwartschaften aus Entgeltumwandlungszusagen regelt, gilt für Entgeltumwandlungszusagen unabhängig vom Durchführungsweg, somit auch für Entgeltumwandlungs-Unterstützungskassenzusagen. Hinsichtlich der Einzelheiten zu § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 1 BetrAVG verweisen wir daher auf die Ausführungen zur Direktzusage. Siehe hierzu im einzelnen Rz. 532 ff. § 1b Abs. 4 BetrAVG enthält Sonderregelungen für die Durchführung von Unterstützungskassenzusagen, die sowohl für arbeitgeberfinanzierte Zusagen als auch für Entgeltumwandlungszusagen gelten2. 1 ArbG Stuttgart, Urt. v. 17.1.2005 – 19 Ca 3152/04. In dem entschiedenen Fall hatte der Arbeitnehmer eine Anwartschaft auf betriebliche Versorgungsleistungen (Unterstützungskassenzusage) erworben. Zur Finanzierung der Versorgungsleistung hatte die Unterstützungskasse eine Kapitallebensversicherung abgeschlossen. Bei dem gewählten Tarif handelte es sich um einen gezillmerten Tarif bei reduzierten Abschlußkosten. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurde dem Arbeitnehmer als Abfindung die Übertragung der Rückdeckungsversicherung angeboten. Er setzte vor dem ArbG Stuttgart erfolgreich durch, daß ihm vom Arbeitgeber der bei der Berechnung der Abfindungshöhe abgezogene Stornobetrag ersetzt wurde. Während das ArbG Stuttgart lediglich eine Informationspflicht des Arbeitgebers begründet, aber keine Aussage zur Zulässigkeit der Zillmerung trifft, hält Reinecke, Hinweis-, Aufklärungs- und Beratungspflichten im Betriebsrentenrecht, RdA 2005, 129 (142), gezillmerte Tarife für unzulässig. 2 Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 1b Rz. 133.

180

Unverfallbarkeit

Rz. 566 B

Nach § 1b Abs. 4 S. 1 BetrAVG sind nach Eintritt der Unverfallbarkeit – welche bei Entgeltumwandlungszusagen gem. § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG sofort gegeben ist – und vor Eintritt des Versorgungsfalles ausgeschiedene Arbeitnehmer und ihre Hinterbliebene den bis zum Eintritt des Versorgungsfalles dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmern und deren Hinterbliebenen gleichgestellt. Mit der Formulierung, daß Ausgeschiedene, die zuvor die Unverfallbarkeitsfristen erreicht haben, den im Unternehmen verbliebenen Arbeitnehmern „gleichgestellt werden“, wird für die Altersversorgung der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses fingiert, wodurch die Leistungsvoraussetzung eines (fort-)bestehenden Arbeitsverhältnisses erfüllt wird. Diese Gleichstellung mit betriebstreuen Arbeitnehmern war erforderlich, weil nach der Legaldefinition in § 1b Abs. 4 BetrAVG Unterstützungskassen keinen Rechtsanspruch auf ihre Leistungen gewähren, es somit begrifflich keine Anwartschaften auf Unterstützungskassenleistungen geben kann. Zum historischen Hintergrund des Ausschlusses des Anspruchs auf die Versorgungsleistung in den Satzungen der Unterstützungskassen siehe im einzelnen Rz. 486 ff.

564

4. Pensionskasse, Pensionsfonds § 1b BetrAVG enthält an verschiedenen Stellen Regelungen zur Unverfallbarkeit und zur Durchführung von Pensionskassen- und Pensionsfondszusagen.

565

§ 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 1 BetrAVG, der die sofortige Unverfallbarkeit von Anwartschaften aus Entgeltumwandlungszusagen regelt, gilt für Entgeltumwandlungszusagen unabhängig vom Durchführungsweg, somit auch für Entgeltumwandlungs-Pensionskassenzusagen und -Pensionsfondszusagen. Hinsichtlich der Einzelheiten zu § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 1 BetrAVG verweisen wir daher auf die Ausführungen zur Direktzusage. Siehe hierzu im einzelnen Rz. 532 ff. § 1b Abs. 3 BetrAVG enthält Sonderregelungen für Pensionskassen- und Pensionsfondszusagen, die sowohl für arbeitgeberfinanzierte Zusagen als auch für Entgeltumwandlungszusagen gelten1. Speziell für Entgeltumwandlungs-Pensionskassen- und Pensionsfondszusagen gelten zudem die Sonderbestimmungen des § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 BetrAVG. a) Unverfallbarkeit § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG verweist für Pensionskassenzusagen und Pensionsfondszusagen auf § 1b Abs. 1 BetrAVG; nach § 1b Abs. 1 S. 1 BetrAVG tritt die Unverfallbarkeit fünf Jahre nach Erteilung der Zusage ein. Für 1 Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 1b Rz. 133.

181

566

B

Rz. 567

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

Entgeltumwandlungszusagen enthält jedoch § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 1 BetrAVG diesbezüglich die Sonderregelung, daß Anwartschaften aus Entgeltumwandlungszusagen sofort unverfallbar sind. b) Verpfändung, Abtretung oder Beleihung 567

Nach § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 1 BetrAVG ist das Recht des Arbeitgebers zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung ausgeschlossen. c) Überschußanteile

568

Nach § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 1 BetrAVG dürfen die Überschußanteile nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden. Das ist insofern gerecht, als der Arbeitnehmer das Entstehen der Überschußbeteiligung durch seinen Entgeltverzicht und die damit korrespondierende Prämienzahlung erst ermöglicht. Die Verwendung der Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen bewirkt regelmäßig ein Entfallen der Anpassungsverpflichtung, § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG. d) Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen

569

Dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer muß gem. § 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 Nr. 2 BetrAVG das Recht zur Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen eingeräumt werden. Diese Regelung korrespondiert mit § 113 VAG, der in Bezug auf den Pensionsfonds regelt, daß nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer das Versorgungsverhältnis zum Pensionsfonds fortsetzen kann.

IV. Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden, § 2 BetrAVG 1. Allgemeines 570

Mit § 2 Abs. 5a BetrAVG ist durch das AVmG eine Vorschrift in das Gesetz eingefügt worden, die die Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft aus den bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers aufgewendeten Beiträgen bestimmt und das Quotierungsprinzip des § 2 Abs. 1 BetrAVG verdrängt. Diese Regelung gilt gleichermaßen für die Entgeltumwandlung und die beitragsorientierte Leistungszusage. In der Gesetzesbegründung zum AVmG1 wird zu § 2 Abs. 5a BetrAVG ausgeführt: „Durch die Einfügung des neuen Absatzes 5a wird die Versorgungsanwartschaft eines vor Eintritt des Versorgungsfalles ausgeschiedenen Arbeitnehmers auch in den Durchführungswegen der Direktzusage und der Unterstützungskasse auf die vom Zeitpunkt der Zusage bis zum Ausscheiden tat1 BT-Drucks. 14/4595.

182

Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden

Rz. 571 B

sächlich erworbene Anwartschaft auf Leistungen beschränkt, wenn der Erwerb der Anwartschaft durch Entgeltumwandlung finanziert wurde oder auf einer beitragsorientierten Leistungszusage beruht. Mit der Einbeziehung der beitragsorientierten Leistungszusage wird sichergestellt, daß in Systemen, in denen die Entgeltumwandlung durch Zusatzbeiträge des Arbeitgebers (Bausteinfinanzierung) gefördert wird, eine einheitliche Verwaltung der Versorgungszusage insgesamt erfolgen kann.“ Durch das HZvNG1 wurde der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 5a BetrAVG schließlich auch auf den Durchführungsweg Pensionsfonds erstreckt. § 2 Abs. 5a BetrAVG lautet: „Bei einer unverfallbaren Anwartschaft aus Entgeltumwandlung tritt an die Stelle der Ansprüche nach Absatz 1, 3a oder 4 die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaft auf Leistungen aus den bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteilen; dies gilt entsprechend für eine unverfallbare Anwartschaft aus Beiträgen im Rahmen einer beitragsorientierten Leistungszusage.“ Auch bei Entgeltumwandlungszusagen ist denkbar, daß der Arbeitgeber absprachewidrig nicht alle umgewandelten Entgeltbestandteile tatsächlich für betriebliche Altersversorgung verwendet. Fraglich ist in diesen Fällen, ob für die Höhe der Anwartschaft auf die Beiträge abzustellen ist, die versprochen worden sind, oder auf die, die tatsächlich geleistet worden sind. Für letzteres spricht, daß bei Entgeltumwandlungszusagen sich die Höhe der Anwartschaft nach den „umgewandelten“ Beträgen bemißt und die Regelung für die Entgeltumwandlungszusage auf die beitragsorientierte Leistungszusage entsprechend anwendbar ist. Dies kann aber zu ungerechten Ergebnissen führen. Der Arbeitgeber könnte beispielsweise im Rahmen einer beitragsorientierten Leistungszusage mit dem Arbeitnehmer vereinbaren, für ihn jährlich einen bestimmten festen Betrag für eine betriebliche Altersversorgung verwenden zu wollen. Zugleich enthält die Zusage jedoch eine Verfallklausel, wonach der Anspruch des Arbeitnehmers auf den jährlichen Beitrag erlischt, wenn der Arbeitnehmer die Nichtzahlung des Beitrages durch den Arbeitgeber nicht innerhalb einer bestimmten Frist rügt. Zahlt der Arbeitgeber (vorsätzlich) nicht und versäumt der Arbeitnehmer die Rügefrist, so könnte sich der Arbeitgeber leicht von seiner durch die Zusage übernommenen Verpflichtung befreien, während ansonsten eine verschlechternde Abänderung einer Zusage gegen den Willen des Arbeitnehmers nur sehr schwer möglich ist. Aus diesem Grunde ist zu fordern, daß die Höhe der Anwartschaft nach den versprochenen Beiträgen und nicht nach den tatsächlich geleisteten Beiträgen zu berechnen ist2.

1 Art. 3 Nr. 2 Buchst. a HZvNG v. 21.6.2002, BGBl. 2002 I, 2167. 2 Im Ergebnis ebenso Blomeyer/Otto, § 2 Rz. 473.

183

571

B

Rz. 572

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

572

§ 2 Abs. 5a BetrAVG gilt für Entgeltumwandlungszusagen in der Zusageart beitragsorientierte Leistungszusage. Für Entgeltumwandlungszusagen in Form der Beitragszusage mit Mindestleistung ist § 2 Abs. 5b BetrAVG vorrangig.

573

Die nach § 2 Abs. 5a BetrAVG zu ermittelnde Anwartschaft aus den Beiträgen tritt an die Stelle der Ansprüche nach Abs. 1 (Direktzusage), Abs. 3a (Pensionsfonds) und Abs. 4 (Unterstützungskasse). Die Durchführungswege Pensionskasse und Direktversicherung sind in die Regelungen des Abs. 5a somit nicht mit einbezogen. Hierfür besteht aber auch kein Bedürfnis, da für diese beiden Durchführungswege nach Abs. 2 und 3 anstelle des Quotierungsprinzips die versicherungsförmige Lösung gewählt werden kann.

574

Damit sind in Abhängigkeit von Zusageart und Durchführungsweg für die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft aus einer Entgeltumwandlungszusage jeweils folgende Normen maßgeblich: Beitragsorientierte Leistungszusage Direkzusage, Unterstützungskasse, § 2 Abs. 5a BetrAVG Pensionsfonds Direktversicherung

§ 2 Abs. 2 BetrAVG

Pensionskasse

§ 2 Abs. 3 BetrAVG

Beitragszusage mit Mindestleistung Direktversicherung, Pensionskasse, § 2 Abs. 5b BetrAVG Pensionsfonds

575

§ 2 Abs. 5a BetrAVG betrifft nur unverfallbare Anwartschaften. Wird die Zusage durch Entgeltumwandlung finanziert, sind nach dem 31.12.2000 erteilte Zusagen gesetzlich sofort unverfallbar, § 1b Abs. 5 BetrAVG. Gem. § 30g Abs. 1 BetrAVG gilt § 2 Abs. 5a BetrAVG nur für Anwartschaften, die auf Zusagen beruhen, die nach dem 31.12.2000 erteilt worden sind. Damit ist das Quotierungsprinzip für durch Entgeltumwandlung finanzierte Zusagen, die nach dem 31.12.2000 erteilt wurden, ausgeschlossen.

576

Im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kann § 2 Abs. 5a BetrAVG auch auf Anwartschaften angewendet werden, die auf Zusagen beruhen, die vor dem 1.1.2001 erteilt worden sind. Entgeltumwandlungszusagen, die vor dem 1.1.2001 erteilt wurden, sind aus Gründen einer fairen Vertragsgestaltung als sofort vertraglich unverfallbar anzusehen (siehe hierzu im einzelnen Rz. 552 f.). Blomeyer/Otto1 ist darin zuzustimmen, daß § 2 Abs. 5a BetrAVG auch in den Fällen anwend-

1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 2 Rz. 460.

184

Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden

Rz. 580 B

bar ist, in denen vor dem 1.1.2001 erteilte Zusagen lediglich vertraglich unverfallbar sind. Somit ist das Quotierungsprinzip des § 2 Abs. 1 BetrAVG auch dann nicht maßgeblich, wenn für vor dem 1.1.2001 erteilte Entgeltumwandlungszusagen die Anwendung des § 2 Abs. 5a BetrAVG nicht einvernehmlich vereinbart wird1. 2. Beitragsorientierte Leistungszusage a) Direktzusage Nach § 2 Abs. 1 S. 1 BetrAVG ist die nach § 1b BetrAVG unverfallbare Anwartschaft mindestens in Höhe des Teils der ohne das vorherige Ausscheiden zustehenden Leistung, der dem Verhältnis der Dauer der Betriebszugehörigkeit zu der Zeit vom Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres (bzw. einer vereinbarten früheren Altersgrenze) entspricht, aufrechtzuerhalten. Dieses „m/n-tel-Verfahren“ ist jedoch für Entgeltumwandlungszusagen nicht geeignet. Bei Anwendung dieses Berechnungsverfahrens könnte es passieren, daß der gesetzlich aufrechtzuerhaltende Versorgungsanspruch über den Betrag hinausgeht, der bis zum Ausscheidezeitpunkt durch die Entgeltumwandlungsbeträge finanziert ist.

577

Dies vermeidet die Regelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG. Durch § 2 Abs. 5a BetrAVG wird die Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft auf die bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers aufgewendeten Beiträge beschränkt und das Quotierungsprinzip des § 2 Abs. 1 BetrAVG verdrängt.

578

b) Direktversicherung Für Entgeltumwandlungs-Direktversicherungszusagen gilt die Sonderregelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG nicht2. Für diese bleibt es bei der Regelung des § 2 Abs. 2 BetrAVG. Hier besteht die Möglichkeit, anstelle des ratierlichen Berechnungsverfahrens die sog. versicherungsförmige Lösung zu wählen.

579

aa) Ratierliche Berechnung Für die Ermittlung der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft aus einer Direktversicherungszusage ist gem. § 2 Abs. 2 S. 1 BetrAVG das m/n-telVerfahren nach § 2 Abs. 1 BetrAVG anzuwenden. Die Leistung, die dem Arbeitnehmer ohne das vorherige Ausscheiden zugestanden hätte, ist also in dem Verhältnis zu kürzen, welches der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit zur möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres oder einer vereinbarten früheren Altersgrenze ent1 AA Kisters-Kölkes, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 2 Rz. 90. 2 Ebenso Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 2 Rz. 461.

185

580

B

Rz. 581

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

spricht. Die Vereinbarung einer früheren Altersgrenze kann sich u.U. aus einer früheren Fälligkeit der Versicherungsleistung ergeben. 581

Der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch (m/n-tel-Anspruch) richtet sich, soweit er über die von dem Versicherer nach dem Versicherungsvertrag aufgrund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Versicherungsleistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber. Es ist also ein Vergleich zwischen dem vom Arbeitgeber zu finanzierenden Teilanspruch und der Versicherungsleistung vorzunehmen. Ist der Teilanspruch niedriger, so ist der Arbeitgeber zu einer Auffüllung verpflichtet. bb) Versicherungsförmige Lösung

582

Alternativ besteht die Möglichkeit der sog. versicherungsförmigen Lösung nach § 2 Abs. 2 S. 2 BetrAVG: Danach ist die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft gleich der vom Versicherer aufgrund des Versicherungsvertrages zu erbringenden Versicherungsleistung. Die versicherungsförmige Lösung ist anzuwenden, wenn der Arbeitgeber dies spätestens innerhalb von drei Monaten nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitnehmer und gegenüber dem Versicherer verlangt, § 2 Abs. 2 S. 3 BetrAVG.

583

Voraussetzung für die Anwendung der versicherungsvertraglichen Lösung ist, daß – spätestens nach 3 Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers das Bezugsrecht unwiderruflich ist und eine Abtretung oder Beleihung des Rechts aus dem Versicherungsvertrag durch den Arbeitgeber und Beitragsrückstände nicht vorhanden sind. Bei EntgeltumwandlungsDirektversicherungszusagen ist eine sofortige vertragliche Unverfallbarkeit sowie das Verbot der Abtretung oder Beleihung bereits durch § 1b Abs. 5 BetrAVG sichergestellt; – vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, nach dem Versicherungsvertrag die Überschußanteile nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sind. Die Überschußanteile müssen bei Entgeltumwandlungszusagen schon nach § 1b Abs. 5 BetrAVG immer zur Verbesserung der Leistung verwendet werden; – der ausgeschiedene Arbeitnehmer nach dem Versicherungsvertrag das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat, bei Entgeltumwandlungszusagen ist ein solches Fortsetzungsrecht des Arbeitgebers gem. § 1b Abs. 5 BetrAVG gegeben. cc) Verfügungsverbote für den Arbeitnehmer

584

Nach § 2 Abs. 2 S. 4 bis 6 BetrAVG treffen den Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden in Bezug auf die Ansprüche aus dem Versicherungsver186

Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden

Rz. 588 B

trag weitreichende Verfügungsbeschränkungen. So darf er die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in Höhe des durch Beitragszahlungen des Arbeitgebers gebildeten geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals bzw. Zeitwerts weder abtreten noch beleihen. In dieser Höhe darf auch der Rückkaufswert aufgrund einer Kündigung des Versicherungsvertrages nicht in Anspruch genommen werden. c) Unterstützungskasse Bei der Ermittlung der Höhe des unverfallbaren Anspruchs aus einer Unterstützungskassen-Zusage ist gem. § 2 Abs. 4 BetrAVG grundsätzlich das ratierliche Verfahren nach § 2 Abs. 1 BetrAVG anzuwenden.

585

Bei Entgeltumwandlungszusagen greift allerdings die Sonderregelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG. Danach tritt an die Stelle der Ansprüche nach § 2 Abs. 4 BetrAVG die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaft auf Leistungen aus den bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteilen. d) Pensionskasse Für Entgeltumwandlungs-Pensionskassenzusagen gilt die Sonderregelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG nicht1. Für diese bleibt es bei der Regelung des § 2 Abs. 3 BetrAVG. Hier besteht die Möglichkeit, anstelle des ratierlichen Berechnungsverfahrens die sog. versicherungsförmige Lösung zu wählen.

586

aa) Ratierliche Berechnung Für die Ermittlung der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft aus einer Pensionskassenzusage ist gem. § 2 Abs. 3 S. 1 BetrAVG das m/n-tel-Verfahren nach § 2 Abs. 1 BetrAVG anzuwenden. Die Leistung, die dem Arbeitnehmer ohne das vorherige Ausscheiden zugestanden hätte, ist also in dem Verhältnis zu kürzen, welches der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit zur möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres oder einer vereinbarten früheren Altersgrenze entspricht.

587

Der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch richtet sich gegen den Arbeitgeber, soweit er über die von der Pensionskasse nach dem Geschäftsplan bzw. den allgemeinen Versicherungsbedingungen und den fachlichen Geschäftsunterlagen (§ 5 Abs. 3 Nr. 2 VAG) aufgrund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Leistung hinausgeht. Es ist also ein Vergleich zwischen dem vom Arbeitgeber zu finanzierenden Teilanspruch und der Pensionskassenleistung vorzunehmen. Ist der Teilanspruch niedriger, so ist der Arbeitgeber zu einer Auffüllung verpflichtet.

588

1 Ebenso Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 2 Rz. 461.

187

B

Rz. 589

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

bb) Versicherungsförmige Lösung 589

Alternativ besteht die Möglichkeit der sog. versicherungsförmigen Lösung nach § 2 Abs. 3 S. 2 BetrAVG. Danach ist die Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft gleich der von der Pensionskasse aufgrund des Geschäftsplanes oder der Geschäftsunterlagen zu erbringenden Leistung. Die versicherungsförmige Lösung ist anzuwenden, wenn der Arbeitgeber dies spätestens innerhalb von drei Monaten nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitnehmer und gegenüber dem Versicherer verlangt, § 2 Abs. 3 S. 3 i.V.m. § 2 Abs. 2 S. 3 BetrAVG.

590

Voraussetzung ist, daß – vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, Überschußanteile, die aufgrund des Finanzierungsverfahrens regelmäßig entstehen, nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung verwendet werden oder die Steigerung der Versorgungsanwartschaften des Arbeitnehmers der Entwicklung seines Arbeitentgelts, soweit es unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung liegt, entspricht. Bei Entgeltumwandlungszusagen dürfen die Überschußanteile nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden, § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG. – der ausgeschiedene Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat. Bei Entgeltumwandlungszusagen hat der Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen bereits gem. § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG. cc) Verfügungsverbote für den Arbeitnehmer

591

Nach § 2 Abs. 3 S. 3 BetrAVG gelten die Regelungen des § 2 Abs. 2 S. 4 bis 6 BetrAVG entsprechend. Danach treffen den Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden in Bezug auf die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag weitreichende Verfügungsbeschränkungen. So darf er die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in Höhe des durch Beitragszahlungen des Arbeitgebers gebildeten geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals bzw. Zeitwerts weder abtreten noch beleihen. In dieser Höhe darf auch der Rückkaufswert aufgrund einer Kündigung des Versicherungsvertrages nicht in Anspruch genommen werden. e) Pensionsfonds

592

Bei der Ermittlung der Höhe des unverfallbaren Anspruchs aus einer Pensionsfonds-Zusage ist gem. § 2 Abs. 3a BetrAVG grundsätzlich das ratierliche Verfahren nach § 2 Abs. 1 BetrAVG anzuwenden. Bei Entgeltumwandlungszusagen greift allerdings die Sonderregelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG. Danach tritt an die Stelle der Ansprüche nach § 2 188

Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden

Rz. 596 B

Abs. 3a BetrAVG die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaft auf Leistungen aus den bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteilen. 3. Beitragszusage mit Mindestleistung a) Grundsatz Wird die Entgeltumwandlungszusage als Beitragszusage mit Mindestleistung ausgestaltet, geht die Regelung in § 2 Abs. 5b BetrAVG der Regelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG vor1. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 5b BetrAVG, der danach an die Stelle der Ansprüche des § 2 Abs. 5a BetrAVG tritt.

593

Nach § 2 Abs. 5b BetrAVG tritt an die Stelle der Ansprüche nach den Absätzen 2, 3, 3a und 5a bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der bis zu seinem Ausscheiden geleisteten Beiträge (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden.

594

Aufrechtzuerhalten sind nur unverfallbare Anwartschaften. Wird die Zusage durch Entgeltumwandlung finanziert, sind nach dem 31.12.2000 erteilte Zusagen gesetzlich sofort unverfallbar, § 1b Abs. 5 BetrAVG. Vor dem 1.1.2001 erteilte Pensionskassen- und Direktversicherungszusagen (Pensionsfonds gibt es erst seit 2002) sind nach § 30f BetrAVG unverfallbar, wenn das Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 35. Lebensjahres endete und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens zehn Jahre bestanden hat oder bei mindestens zwölfjähriger Betriebszugehörigkeit mindestens drei Jahre bestanden hat oder die Zusage ab dem 1.1.2001 fünf Jahre bestanden hat und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses das 30. Lebensjahr vollendet ist. In der Literatur wird sich zum Teil dafür ausgesprochen, die Regelung des § 2 Abs. 5b BetrAVG auch dann anwenden, wenn die Anwartschaft lediglich vertraglich unverfallbar ist2.

595

Die Höhe der aufrechtzuhaltenden Anwartschaft ermittelt sich aus den bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers geleisteten Beiträgen (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden.

596

1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 2 Rz. 479. 2 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 2 Rz. 474.

189

B 597

Rz. 597

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

§ 2 Abs. 5b BetrAVG bewirkt, daß das Quotierungsverfahren, welches grundsätzlich für Direktversicherungszusagen gem. § 2 Abs. 2 S. 1 BetrAVG und für Pensionskassenzusagen gem. § 2 Abs. 3 S. 1 BetrAVG anzuwenden ist, ersetzt wird und der Arbeitgeber nur für die Summe der bis zum Ausscheiden zugesagten Beiträge haftet. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 5b BetrAVG wird allerdings der Anspruch aus § 2 Abs. 2 und 3 BetrAVG vollständig ersetzt, so daß genau genommen auch die Wahlmöglichkeit des Arbeitgebers auf die versicherungsförmige Lösung entfallen würde. In der Literatur wird die Frage gestellt, ob der Gesetzgeber nur die arbeitsrechtliche Lösung des § 2 Abs. 2 S. 1 bzw. Abs. 3 S. 1 BetrAVG ersetzen wollte oder auch die versicherungsförmige Lösung1. Der Vergleich mit § 2 Abs. 5a BetrAVG, der mit dem gleichen Wortlaut wie § 2 Abs. 5b BetrAVG („An die Stelle der Ansprüche nach Abs…. tritt …“) eine vollständige Ersetzung des Quotierungsprinzips regelt, spricht für das Entfallen sowohl der arbeitsrechtlichen als auch der versicherungsförmigen Lösung2. Bei Pensionsfondszusagen braucht diese Frage nicht entschieden zu werden, hier ist in § 2 Abs. 3a BetrAVG nur die arbeitsrechtliche Lösung vorgesehen, die durch § 2 Abs. 5b BetrAVG vollständig ersetzt wird. b) Direktversicherung, Pensionskasse

598

Grundsätzlich ist die Höhe für Anwartschaften aus einer Direktversicherungs-Zusage nach § 2 Abs. 2 BetrAVG und aus einer Pensionskassen-Zusage nach § 2 Abs. 3 BetrAVG zu ermitteln (siehe hierzu im einzelnen Rz. 579 ff. und 586 ff.). Dies gilt auch für Entgeltumwandlungszusagen in Form einer beitragsorientierten Leistungszusage, da hier § 2 Abs. 5a BetrAVG nicht eingreift. Wird die (arbeitgeberfinanzierte oder arbeitnehmerfinanzierte) Zusage jedoch in Form einer Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt, tritt an die Stelle der Ansprüche nach § 2 Abs. 2 und 3 BetrAVG das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapitel auf der Grundlage der bis zu seinem Ausscheiden geleisteten Beiträge (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden, § 2 Abs. 5b

1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 2 Rz. 476; Langohr-Plato/Teslau, Die Beitragszusage mit Mindestleistung, DB 2003, 661 ff. 2 Vlg. Langohr-Plato/Teslau, Die Beitragszusage mit Mindestleistung, DB 2003, 661 ff. AA Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 2 Rz. 476, die sich für die Beibehaltung der versicherungsförmigen Lösung aussprechen, weil sonst dem Arbeitgeber bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung die Enthaftungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2 BetrAVG genommen werden würde, während sie ihm bei einer reinen oder beitragsorientierten Versorgungszusage zustehen würde.

190

Abfindung

Rz. 602 B

BetrAVG (siehe auch Rz. 597). Dies entspricht der in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG getroffenen Regelung. c) Pensionsfonds Bei einer Entgeltumwandlungs-Pensionsfondszusage in Form einer Leistungszusage oder einer beitragsorientierten Zusage erfolgt die Berechnung der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft grundsätzlich nach § 2 Abs. 5a BetrAVG. Wird jedoch die Pensionsfondszusage in Form einer Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt, tritt gem. § 2 Abs. 5b BetrAVG an die Stelle der Ansprüche nach § 2 Abs. 5a BetrAVG das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapitel auf der Grundlage der bis zu seinem Ausscheiden geleisteten Beiträge (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden. Dies entspricht der in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG getroffenen Regelung.

599

V. Abfindung, § 3 BetrAVG Über die sich im Rahmen einer Entgeltumwandlung ergebende Vermögensmasse kann der Arbeitnehmer nicht ohne weiteres vor Eintritt des Versorgungsfalles verfügen. So gelten gem. § 2 Abs. 2 S. 4 und 5, § 2 Abs. 3 S. 3 BetrAVG umfangreiche Verfügungsverbote für den Arbeitnehmer, der mit einer unverfallbaren Anwartschaft aus einer Direktversicherungs- oder Pensionskassenzusage ausscheidet. Eine analoge Anwendung dieser Verfügungsverbote auch auf Pensionsfonds wird in der Literatur befürwortet1. Darüber hinaus sieht § 3 BetrAVG ein grundsätzliches Abfindungsverbot für unverfallbare Anwartschaften und laufende Leistungen vor.

600

1. Entwicklung der Vorschrift des § 3 BetrAVG § 3 BetrAVG in der bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung erlaubte die Abfindung von Versorgungsanwartschaften durch eine einmalige Kapitalzahlung nur bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis und nur innerhalb von 10 Jahren ab Zusageerteilung. In der durch das RRG 1999 geänderten Fassung2, die ab dem 1.1.1999 galt, wurde die Abfindbarkeit in erster Linie von der Höhe der Versorgungsleistung abhängig gemacht.

601

Durch das AVmG wurde § 3 BetrAVG erneut geändert. Gem. § 3 Abs. 1 S. 1 BetrAVG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung konnte eine nach § 1b Abs. 1 bis 3 und 5 BetrAVG unverfallbare Anwartschaft im Falle der

602

1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 2 Rz. 379. 2 BGBl. I 1997, 3025; ausführlichere Darstellung. Rz. 23 ff.

191

B

Rz. 603

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur eingeschränkt abgefunden werden. Ob eine dem Anwendungsbereich des § 3 BetrAVG unterfallende Anwartschaft abgefunden werden durfte, richtete sich nach der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft. Hierbei wurden unterschiedliche Grenzen für einseitige (1 % bzw. bei Kapitalzahlungen 12 10 der monatlichen Bezugsgröße, § 3 Abs. 1 S. 2 BetrAVG in der Fassung am 31.12.2004) und einvernehmliche Abfindungsmöglichkeiten (2 % bzw. bei Kapitalzahlungen 24 10 der monatlichen Bezugsgröße, § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 BetrAVG in der Fassung am 31.12.2004 bzw. bei Erfüllung weiterer Voraussetzungen 4 % bzw. bei Kapitalzahlungen 48 10 der monatlichen Bezugsgröße, § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BetrAVG in der Fassung am 31.12.2004) festgelegt. Eine auf Entgeltumwandlung beruhende Anwartschaft durfte nur mit Einverständnis des Arbeitnehmers abgefunden werden, wenn die Grenzwerte nach § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 und 2 BetrAVG nicht überschritten waren, § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 BetrAVG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung. 603

Durch Art. 8 des AltEinkG1 wurde § 3 BetrAVG mit Wirkung zum 1.1.2005 neugefaßt und die Möglichkeiten der Abfindung gegenüber dem bisherigen Recht eingeschränkt. Dies beruht auf dem Willen des Gesetzgebers, angesichts der zunehmenden Bedeutung von Betriebsrenten für die Alterssicherung der Beschäftigten Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung bis zum Rentenbeginn und laufende Betriebsrenten bis zum Lebensende zu erhalten2. Unverfallbare Anwartschaften dürfen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Zustimmung des Arbeitnehmers grundsätzlich nur noch dann abgefunden werden, wenn die Anwartschaft 1 % bzw. bei Kapitalzahlungen 12 10 der monatlichen Bezugsgröße (§ 18 SGB IV) nicht übersteigt. Zudem wurden laufende Leistungen, soweit sie erstmals nach dem 31.12.2004 gezahlt werden, in das Abfindungsverbot aufgenommen. Zur Berechnung des Abfindungsbetrages verweist § 3 Abs. 5 BetrAVG auf § 4 Abs. 5 BetrAVG (Übertragungswert). 2. Abfindung von Anwartschaften a) Abfindung von unverfallbaren Anwartschaften bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

604

Betroffen vom Abfindungsverbot des § 3 BetrAVG sind Abfindungen, die für gesetzlich3 unverfallbare Anwartschaften bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden sollen. Entgeltumwandlungszusagen, die nach dem 31.12.2000 erteilt worden sind, sind sofort gesetzlich unverfallbar, § 1b Abs. 5 BetrAVG. 1 Gesetz zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (Alterseinkünftegesetz – AltEinkG) v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427. 2 Begründung zum Gesetzentwurf des AltEinkG, BT-Drucks. 15/2150, S. 52. 3 BT-Drucks. 15/2150, S. 52.

192

Abfindung

Rz. 609 B

aa) Einseitiges Abfindungsverlangen des Arbeitgebers § 3 Abs. 2 BetrAVG räumt dem Arbeitgeber das Recht ein, ohne Zustimmung des Arbeitnehmers eine Anwartschaft abzufinden, wenn der Monatsbetrag der aus der Anwartschaft resultierenden laufenden Leistung bei Erreichen der vorgesehenen Altersgrenze 1 %, bei Kapitalleistungen 12 10 der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB IV nicht übersteigen würde. Ein solches Recht hatte der Arbeitgeber schon nach der bisherigen Regelung des § 3 Abs. 1 S. 2 BetrAVG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung.

605

bb) Ausschluß des einseitigen Abfindungsverlangens des Arbeitgebers Das einseitige Abfindungsverlangen des Arbeitgebers nach der bis 31.12.2004 geltenden Fassung des § 3 BetrAVG war allerdings ausgeschlossen, wenn die Anwartschaft auf einer Entgeltumwandlung beruhte. Hier war nach § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 BetrAVG a.F. die Abfindung nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich. Eine dem § 3 Abs. 1 S. 3 BetrAVG entsprechende Regelung sieht die ab 1.1.2005 geltende Fassung des § 3 BetrAVG nicht mehr vor.

606

Das Recht des Arbeitnehmers auf Übertragung einer Anwartschaft auf einen neuen Arbeitgeber geht der Abfindung vor, § 3 Abs. 2 S. 3 BetrAVG. Das einseitige Abfindungsverlangen des Arbeitgebers scheidet also aus, wenn der Arbeitnehmer die Übertragung der Anwartschaft verlangt. Wegen dieser Möglichkeit wurde das Zustimmungserfordernis des Arbeitnehmers bei auf Entgeltumwandlung beruhenden Anwartschaften (§ 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 BetrAVG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung) vom Gesetzgeber als nicht mehr erforderlich angesehen1.

607

b) Einseitiges Abfindungsverlangen des Arbeitnehmers Ein einseitiges Abfindungsverlangen des Arbeitnehmers läßt sich nach der Neufassung des Gesetzes mit Ausnahme des in § 3 Abs. 3 BetrAVG geregelten Falles nicht mehr durchsetzen. Nach § 3 Abs. 3 BetrAVG ist die Anwartschaft auf Verlangen des Arbeitnehmers abzufinden, wenn die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung erstattet worden sind. Der Arbeitnehmer kann die Abfindung seiner gesamten Anwartschaft verlangen. § 3 Abs. 3 BetrAVG enthält insofern keine Beschränkung hinsichtlich der Höhe der abfindbaren Anwartschaft.

608

c) Nicht dem Abfindungsverbot unterfallende Anwartschaften Nicht den Beschränkungen des § 3 BetrAVG unterliegen Anwartschaften von Arbeitnehmern, die sich in einem laufenden Arbeitsverhältnis befinden und dessen Beendigung nicht unmittelbar bevorsteht. Dabei ist 1 BT-Drucks. 15/2150, S. 52.

193

609

B

Rz. 610

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

gleichgültig, ob die Anwartschaft des Arbeitnehmers gesetzlich verfallbar oder unverfallbar ist. Dies folgt aus dem Wortlaut des Gesetzes, das die Abfindung von unverfallbaren Anwartschaften im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelt. Ebenso ist die Abfindung einer gesetzlich verfallbaren Anwartschaft bei Ausscheiden möglich. 610

Anwartschaften aus Entgeltumwandlungszusagen, die nach dem 31.12.2000 erteilt wurden und sofort gesetzlich unverfallbar sind, sind somit nur im laufenden Arbeitsverhältnis abfindbar oder wenn die aus der Anwartschaft resultierenden Leistungen bei Erreichen der vorgesehenen Altersgrenze eins vom Hundert, bei Kapitalleistungen zwölf Zehntel der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB IV nicht übersteigen würden. Weiterhin sei noch auf die Regelung in § 3 Abs. 3 BetrAVG (Erstattung von Rentenversicherungsbeiträgen) und § 3 Abs. 4 BetrAVG (Abfindung des Teils der Anwartschaft, der während eines Insolvenzverfahrens erdient wurde) hingewiesen. d) Abfindung im Fall der Unternehmensliquidation

611

Bei Einstellung der Betriebstätigkeit und Liquidation des Unternehmens kann der während des Insolvenzverfahrens erdiente Teil der Anwartschaft ohne Zustimmung des Arbeitnehmers abgefunden werden. § 3 Abs. 4 BetrAVG entspricht § 3 Abs. 1 S. 4 und 5 BetrAVG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung. 3. Abfindung von laufenden Leistungen

612

Die Abfindung laufender Leistungen war bis 31.12.2004 zulässig. Seit 1.1.2005 sind laufende Leistungen in das Abfindungsverbot des § 3 BetrAVG einbezogen. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 BetrAVG kann eine laufende Leistung nur abgefunden werden, wenn die laufende Leistung 1 %, bei Kapitalleistungen 12 10 der monatlichen Bezugsgröße nicht übersteigt. Nach der Übergangsregelung des § 30g Abs. 2 BetrAVG findet § 3 BetrAVG keine Anwendung auf laufende Leistungen, die vor dem 1.1.2005 erstmals gezahlt worden sind. 4. Abfindungsverbot und Kapitalzahlungen

613

Das Abfindungsverbot des § 3 BetrAVG betrifft nicht die Fälle, in denen eine Rentenleistung vorgesehen ist und dem Arbeitgeber und/oder dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eingeräumt wird, statt dessen vor Eintritt des Versorgungsfalles eine Kapitalleistung zu wählen1. Während die Ab1 Ebenso Förster/Cisch, BB 2004, 2126 (2132); Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1297 (1300).

194

Abfindung

Rz. 617 B

findung eine Gegenleistung für den Verzicht auf die Anwartschaft oder auf die laufende Leistung darstellt, erlischt bei Wahl einer Kapitalzahlung statt einer Rentenzahlung die Versorgungsverpflichtung des Arbeitgebers nicht. Der Arbeitgeber hat bei Eintritt des vereinbarten Versorgungsfalles die geschuldete Versorgungsleistung (dann in Form einer Kapitalzahlung) zu erbringen. 5. Abfindung und schädliche Verwendung im Sinn von § 93 EStG Macht der Arbeitnehmer von seinem Recht auf eine steuerliche Förderung der Entgeltumwandlung nach den §§ 10a, 79 ff. EStG Gebrauch (§ 1a Abs. 3 BetrAVG), so ist zwar eine Abfindung der mit steuerlich geförderten Beiträgen aufgebauten Anwartschaft steuerlich nicht verboten, kann sich aber steuerschädlich auswirken. Nach § 93 Abs. 1 EStG liegt eine schädliche Verwendung vor, wenn gefördertes Altersvorsorgevermögen an den Zulageberechtigten ausgezahlt wird, ohne daß die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 4 Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz erfüllt sind. In diesem Fall sind die auf das ausgezahlte geförderte Altersvorsorgevermögen entfallenden Zulagen und die nach § 10a Abs. 4 EStG gesondert festgestellten Beträge zurückzuzahlen.

614

Eine schädliche Verwendung kann eintreten, wenn der Arbeitgeber eine Anwartschaft aus einer Entgeltumwandlung abfindet; eine Zustimmung des Arbeitnehmers hierzu ist im Gegensatz zu der am 31.12.2004 geltenden Fassung des § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 BetrAVG nicht erforderlich. Eine schädliche Verwendung kann in diesen Fällen aber dadurch verhindert werden, daß der Arbeitnehmer die Übertragung der Anwartschaft auf einen neuen Arbeitgeber verlangt.

615

Zudem regelt § 93 Abs. 3 S. 1 EStG, daß Auszahlungen zur Abfindung einer Kleinbetragsrente zu Beginn der Auszahlungsphase nicht als schädliche Verwendung gelten. Eine Kleinbetragsrente ist eine Rente, die bei gleichmäßiger Verrentung des gesamten zu Beginn der Auszahlungsphase zur Verfügung stehenden Kapitals eine monatliche Rente ergibt, die 1 % der monatlichen Bezugsgröße (§ 18 SGB IV) nicht übersteigt. Um Mißbrauch zu vermeiden, ist in § 93 Abs. 3 S. 2 EStG geregelt, daß bei der Berechnung dieses Betrages alle bei einem Anbieter bestehenden Verträge des Zulageberechtigten insgesamt zu berücksichtigten sind, auf die geförderte Altersvorsorgebeiträge geleistet wurden.

616

6. Verzicht § 3 BetrAVG verbietet nach seinem Wortlaut nur die Abfindung, nicht aber den Verzicht auf unverfallbare Anwartschaften im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. auf laufende Leistungen. Da aber schon die Abfindung einen Verzicht zum Gegenstand hat,

195

617

B

Rz. 618

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

wenn auch gegen Zahlung eines Entgelts, kann für einen entschädigungslosen Verzicht nichts anderes gelten1. Ein Verzicht auf nicht dem Abfindungsverbot unterfallende Anwartschaften sowie auf laufende Versorgungsleistungen, bei denen die erste Rentenzahlung vor dem 1.1.2005 erfolgte, ist daher möglich. 7. Steuerliche Behandlung der Abfindungszahlung 618

Hinsichtlich der steuerlichen Behandlung der Abfindungszahlung ist nach den Durchführungswegen zu unterscheiden. Diesbezüglich gelten die in den Rz. 819 ff. und 871 ff. dargestellten Grundsätze. Das BMF hat mit Schreiben vom 6.4.20052 Anforderungen an steuerlich anzuerkennende Abfindungsklauseln aufgestellt. Ein einseitiges Abfindungsrecht des Arbeitgebers ist danach lediglich dann nicht steuerschädlich i.S. des § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG, wenn sich der Abfindungsbetrag für aktive Anwärter nach dem Barwert der künftigen Pensionsleistungen im Sinne von § 6a Abs. 3 S. 2 Nr. 1 EStG (d.h. der volle, unquotierte Anspruch) zum Zeitpunkt der Abfindung bemißt. Für die Abfindung von laufenden Versorgungsleistungen und unverfallbaren Ansprüchen gegenüber ausgeschiedenen Anwärtern (sofern arbeitsrechtlich zulässig) müsse vertraglich als Abfindungsbetrag der Barwert der künftigen Pensionsleistungen gem. § 6a Abs. 3 S. 2 Nr. 2 EStG vorgesehen sein. Darüber hinaus müsse das Berechnungsverfahren zur Ermittlung der Abfindungshöhe eindeutig und präzise schriftlich fixiert sein. Hintergrund für diese vom BMF aufgestellten Anforderungen ist, daß sich ein Arbeitgeber mittels einer Abfindungsklausel nicht ähnlich einem Widerrufsvorbehalt seinen Versorgungsverpflichtungen entziehen können soll3.

VI. Übertragbarkeit, § 4 BetrAVG 1. Entwicklung und Norminhalt 619

Die Übertragung von Versorgungsverpflichtungen auf einen anderen Versorgungsträger ist nur in den Fällen zulässig, die in § 4 BetrAVG genannt sind. Die Versorgungsverpflichtung aus einer Entgeltumwandlung konnte bis 31.12.2004 mit Zustimmung des Arbeitnehmers nur auf einen neuen 1 BAG, Urt. v. 22.9.1987 – 3 AZR 194/86, BAGE 56, 148 = DB 1988, 656; BAG, Urt. v. 14.8.1990 – 3 AZR 301/89, BAGE 65, 341 = DB 1991, 501; Blomeyer/ Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rz. 562. 2 BMF, Schreiben v. 6.4.2005, BStBl. I 2005, 619. 3 Vgl. Heger, Abfindungs- oder Kapitalisierungsklauseln in Versorgungszusagen, BB 2005, 1378.

196

Übertragbarkeit

Rz. 621 B

Arbeitgeber, eine Pensionskasse, einen Lebensversicherer oder einen öffentlich-rechtlichen Versorgungsträger übertragen werden, § 4 Abs. 1 BetrAVG a.F. Andere Übertragungen waren nicht möglich, insbesondere nicht die Übertragung der Versorgungsverpflichtung auf eine Unterstützungskasse oder einen Pensionsfonds1, denn diese wurden in dem Katalog der übernahmefähigen Versorgungsträger in § 4 Abs. 1 S. 1 BetrAVG a.F. nicht genannt. Seit dem AVmG enthielt § 4 BetrAVG zudem in Absatz 4 eine Sondervorschrift für Entgeltumwandlungszusagen, die dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Übertragung der Versorgungsanwartschaft einräumte. Hierdurch sollte nach dem Willen des Gesetzgebers2 die Übertragung der durch Entgeltumwandlung erworbenen Versorgungsanwartschaften auf einen neuen Arbeitgeber oder eine Versorgungseinrichtung des neuen Arbeitgebers auf Verlangen des Arbeitnehmers erleichtert werden, soweit der neue Arbeitgeber bzw. neue Versorgungsträger zustimmt. Dies war erforderlich, um eine Mitnahme der im Rahmen von Entgeltumwandlungen erworbenen Versorgungsanwartschaften bei Arbeitsplatzwechsel des Arbeitnehmers zu ermöglichen3. Die Übertragung erfolgte, indem der alte Arbeitgeber den Barwert der bei ihm erworbenen Anwartschaften auf den neuen Arbeitnehmer bzw. einen Versorgungsträger des neuen Arbeitgebers übertrug, wenn der neue Arbeitgeber bereit war, im Ergebnis die Zusage zu übernehmen. Hierbei war allerdings nicht erforderlich, daß der neue Arbeitgeber eine inhaltsgleiche Zusage erteilte, ausreichend war eine wertgleiche Zusage, also z.B. anstelle einer Zusage auf Altersund Invaliditätsleistungen, die der alte Arbeitgeber gegeben hat, eine – dann allerdings betragsmäßig höhere – Zusage nur auf Altersleistungen. Die Höhe der Beträge, die „mitgenommen“ werden konnten, bestimmte sich entsprechend der für die Abfindung unverfallbarer Anwartschaften geltenden Regelung in § 3 Abs. 2 BetrAVG a.F. Die Übertragung mußte nicht unbedingt schon mit dem Arbeitsplatzwechsel gefordert werden, sie konnte auch später verlangt werden, so daß der Arbeitnehmer unverfallbare Anwartschaften aus Entgeltumwandlung ggf. bei einem Arbeitgeber „bündeln“ konnte.

620

Durch Art. 8 des AltEinkG4 wurde die Übertragung von Versorgungsanwartschaften und Versorgungsverpflichtungen (Portabilität) in § 4 BetrAVG mit Wirkung zum 1.1.2005 vollkommen neu geregelt. Eine Übertragung ist künftig nicht nur in der Form der Übernahme der Versor-

621

1 Zum Meinungsstand zur Zulässigkeit der Übertragung auf Pensionsfonds vgl. Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 4 Rz. 79a; Höfer, BetrAVG, Bd. 1, § 4 Rz. 3811 ff. 2 BT-Drucks. 14/4595. 3 BT-Drucks. 14/4595. 4 Gesetz zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (Alterseinkünftegesetz – AltEinkG) v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427.

197

B

Rz. 622

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

gungszusage möglich (befreiende Schuldübernahme i.S.d. §§ 414 ff. BGB). Jetzt kann bei einem Arbeitgeberwechsel auch der Wert der beim alten Arbeitgeber erworbenen unverfallbaren Anwartschaft in einen Kapitalbetrag umgerechnet und dieser auf den neuen Arbeitgeber übertragen werden. Mit der Einführung der Möglichkeit der Kapitalübertragung kam der Gesetzgeber praktischen Bedürfnissen nach1. § 4 Abs. 1 BetrAVG enthält zum Schutz der Arbeitnehmer und des PSVaG das grundsätzliche Verbot der Übertragung von unverfallbaren Anwartschaften und laufenden Leistungen2. Übertragungen sind nur nach Maßgabe der Abs. 2 bis 4 des § 4 BetrAVG möglich. § 4 BetrAVG ist nicht einschlägig bei Betriebsübergängen nach § 613a BGB und einem Wechsel des Durchführungsweges3. Des weiteren gilt § 4 BetrAVG nicht im Öffentlichen Dienst, wenn die Anwartschaft oder die laufende Leistung ganz oder teilweise umlage- oder haushaltsfinanziert ist, § 18 Abs. 1 BetrAVG. 2. Direktzusage, Unterstützungskassenzusage a) Einvernehmliche Übertragung, § 4 Abs. 2 BetrAVG 622

Abs. 2 regelt die Übertragung einer Anwartschaft im Einvernehmen des alten und des neuen Arbeitgebers sowie des Arbeitnehmers. Dabei bestehen zwei Möglichkeiten der Übertragung: Eine Übertragung der Betriebsrentenanwartschaft kann in der Weise erfolgen, daß entweder die Versorgungszusage vom neuen Arbeitgeber übernommen wird (Abs. 2 Nr. 1) oder der Wert der vom Arbeitnehmer erworbenen unverfallbaren Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung auf den neuen Arbeitgeber übertragen wird, und dieser dem Arbeitnehmer eine dem Übertragungswert wertgleiche Zusage gibt. Das Gesetz benutzt den Begriff „Übertragung“ als Oberbegriff für beide Übertragungsarten, also sowohl für die (Schuld-)Übernahme nach Nummer 1 als auch für die Übertragung des Übertragungswertes nach Nummer 2. Wird die Versorgungszusage selbst übertragen (Nummer 1), wird auch der Begriff „Übernahme“ gebraucht. aa) Übernahme im Sinn der Nummer 1

623

Bei der Übernahme einer Versorgungsanwartschaft im Sinn der Nummer 1 kommt es zu keiner inhaltlichen Veränderung der zugesagten Leistungen. Die Übernahme einer Versorgungszusage hat schuldbefreiende Wirkung (§§ 414 ff. BGB). 1 BT-Drucks. 15/2150, S. 53. 2 BT-Drucks. 15/2150, S. 53. 3 BT-Drucks. 15/2150, S. 54.

198

Übertragbarkeit

Rz. 627 B

bb) Übertragung des Übertragungswerts, Nummer 2 Bei einer Übertragung im Sinn der Nummer 2 wird die Zusage nur dem Wert nach auf den neuen Arbeitgeber übertragen, die neue, wertgleiche Zusage muß nicht inhaltsgleich mit der Zusage des alten Arbeitgebers sein. Diese Möglichkeit ist vor allem dann interessant, wenn beim neuen Arbeitgeber bereits eine betriebliche Altersversorgung existiert und eine inhaltlich gleiche Ausgestaltung der Zusagen an die Arbeitnehmer gewünscht ist.

624

Mit der vollständigen Übertragung des Übertragungswertes auf den neuen Arbeitgeber erlischt die Versorgungsschuld des alten Arbeitgebers, § 4 Abs. 6 BetrAVG. Für die neue Zusage beim neuen Arbeitgeber gelten die Regelungen über die Entgeltumwandlung entsprechend. Damit ist die neue Zusage gem. § 1b Abs. 5 BetrAVG sofort unverfallbar. Auch besteht bei Insolvenz des neuen Arbeitgebers sofort – und nicht erst nach 2 Jahren – ein Anspruch gegen den PSVaG, soweit Beträge von bis zu 4 vom Hundert der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung für eine betriebliche Altersversorgung verwendet werden, § 7 Abs. 5 S. 3 Hs. 2 BetrAVG. Die Anpassung der laufenden Versorgungsleistungen hat nach § 16 Abs. 5 BetrAVG mindestens mit jährlich 1 % zu erfolgen; führt der Arbeitgeber die neue Zusage über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse durch, sind sämtliche Überschußanteile entsprechend § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG zu verwenden.

625

b) Einseitiges Übertragungsverlangen des Arbeitnehmers, § 4 Abs. 3 BetrAVG Ein einseitiges Recht des Arbeitnehmers, die Übertragung zu verlangen, besteht nach § 4 Abs. 3 BetrAVG nicht, wenn die betriebliche Altersversorgung als Direktzusage oder Unterstützungskassenzusage durchgeführt wurde.

626

c) Übertragung bei Unternehmensliquidation, § 4 Abs. 4 BetrAVG Im Falle der Einstellung der Betriebstätigkeit und der Unternehmensliquidation besteht die Möglichkeit, daß die Zusage von einer Pensionskasse oder einem Lebensversicherer ohne Zustimmung des Arbeitnehmers/Versorgungsempfängers übernommen wird, wenn die Überschußanteile ab Rentenbeginn nach § 16 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG verwendet werden. Diese Regelung entspricht § 4 Abs. 3 BetrAVG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung.

199

627

B

Rz. 628

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

d) Berechnung des Übertragungswerts, § 4 Abs. 5 BetrAVG 628

Absatz 5 legt den Übertragungswert fest. Der Übertragungswert entspricht gem. § 4 Abs. 5 S. 1 BetrAVG bei einer Direktzusage oder einer Unterstützungskassenzusage dem Barwert der nach § 2 BetrAVG bemessenen künftigen Versorgungsleistungen im Zeitpunkt der Übertragung; bei der Berechnung des Barwerts sind die Rechnungsgrundlagen sowie die anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik maßgebend1. Bei einer Direktzusage oder einer Unterstützungskassenzusage entspricht der Berechnungsmodus ausweislich der Gesetzesbegründung der der Kapitalabfindung gem. § 3 Abs. 2 BetrAVG in der Fassung am 31.12.2004. Maßgeblich für den Übertragungswert sei der Barwert der nach § 2 BetrAVG ermittelten Anwartschaft, nicht dagegen der Teilwert nach § 6a EStG oder der Wert des steuerlich zulässigen Reservepolsters nach § 4d EStG2. e) Steuerliche Flankierung der Übertragung

629

Der geleistete Übertragungswert (§ 4 Abs. 5 BetrAVG) ist gem. § 3 Nr. 55 S. 2 EStG steuerfrei, wenn der Übertragungswert vom ehemaligen Arbeitgeber oder von einer Unterstützungskasse an den neuen Arbeitgeber oder eine andere Unterstützungskasse geleistet wird. Diese steuerlich flankierende Maßnahme stellt sicher, daß keine steuerlichen Folgerungen aus der Übertragung nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 oder Abs. 3 EStG gezogen werden3. Aufgrund dieser Steuerfreiheit handelt es sich im übrigen bei dem Übertragungswert auch nicht um Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung (§ 1 ArEV)4.

630

§ 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 BetrAVG werden des weiteren steuerlich flankiert durch die Regelung in § 92 Abs. 2 S. 2 EStG. Eine schädliche Verwendung liegt dann nicht vor, wenn das steuerlich nach § 10a EStG und dem Abschnitt XI des EStG geförderte Altersvorsorgevermögen im Rahmen dieses Mitnahmerechts von einer der in § 82 Abs. 2 EStG genannten Versorgungseinrichtung auf eine andere in der Vorschrift genannte Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung übertragen wird. 1 Im Gegensatz zur Fassung des § 3 Abs. 2 BetrAVG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung verweist der Gesetzeswortlaut nicht mehr auf den „bei der jeweiligen Form der betrieblichen Altersversorgung vorgeschriebenen Rechnungszinfuß“. Daraus hat sich in der Literatur eine Diskussion entspannt, ob der Rechnungszinsfuß nunmehr frei wählbar ist. Ablehnend Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1353 (1355); bejahend Höfer, DB 2004, 1426 (1428 f.); Förster/ Cisch, BB 2004, 2126 (2129); Reichel/Volk, DB 2005, 886 (889); Reichenbach, in: FS Kemper, 2005, S. 365 (368). 2 BT-Drucks. 15/2150, S. 53 f. 3 BT-Drucks. 15/2150, S. 32. 4 Rundschreiben der Sozialversicherungsträger v. 21.12.2002, Ziffer 10.

200

Übertragbarkeit

Rz. 635 B

3. Direktversicherung, Pensionskasse, Pensionsfonds a) Einvernehmliche Übertragung, § 4 Abs. 2 BetrAVG Hier gilt das zur Direktzusage und Unterstützungskasse Gesagte entsprechend (siehe hierzu im einzelnen Rz. 622 ff.).

631

b) Einseitiges Übertragungsverlangen des Arbeitnehmers, § 4 Abs. 3 BetrAVG Abs. 3 gibt dem Arbeitnehmer ein Recht auf Übertragung. Der Arbeitnehmer kann innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses von seinem ehemaligen Arbeitgeber verlangen, daß der Übertragungswert auf den neuen Arbeitgeber übertragen wird.

632

Um den alten Arbeitgeber und den aufnehmenden neuen Arbeitgeber sowie die beteiligten Versorgungseinrichtungen jedoch nicht zu überfordern, hat der Gesetzgeber dieses Recht nicht uneingeschränkt gewährt1. So kann der Arbeitnehmer nur die Übertragung von Anwartschaften aus den Durchführungswegen Pensionsfonds, Pensionskasse oder Direktversicherung verlangen. Diese Einschränkung ist sinnvoll: Bei den mittelbaren Versorgungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds fällt die Übertragung auf einen neuen Arbeitgeber am leichtesten, da das Kapital für Anwartschaften und Leistungen bereits verselbständigt ist. Wurde die betriebliche Altersversorgung beim alten Arbeitgeber über eine Direktzusage oder eine Unterstützungskasse durchgeführt, besteht der Übertragungsanspruch des Arbeitnehmers nicht. Arbeitgeber sollen nicht gezwungen werden, im Unternehmen gebundene Rückstellungen für die Altersversorgung ihrer Beschäftigten bei deren Ausscheiden vorzeitig zu kapitalisieren.

633

Weiterhin darf der Übertragungswert die Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen. Bei Überschreiten dieser Grenze entfällt das Übertragungsrecht ganz, ein Recht auf teilweise Mitnahme hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Dies würde dem Grundgedanken der Portabilität widersprechen, Anwartschaften zu bündeln und nicht weiter aufzuteilen2.

634

Der Übertragungsanspruch richtet sich in den Fällen, in denen die versicherungsförmige Lösung (§ 2 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 S. 2 BetrAVG) gewählt wurde, nicht gegen den alten Arbeitgeber, sondern gegen den Lebensversicherer oder die Pensionskasse. Der Lebensversicherer, die Pensionskasse oder der Pensionsfonds sind auch Verpflichtete, wenn der Arbeitnehmer innerhalb des einen Jahres seit seinem Ausscheiden die

635

1 BT-Drucks. 15/2150, S. 53. 2 BT-Drucks. 15/2150, S. 53.

201

B

Rz. 636

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

Versorgung mit eigenen Beiträgen fortgeführt hat; dieses Recht steht ihm bei Entgeltumwandlungszusagen über Direktversicherungen, Pensionskassen und Pensionsfonds gem. § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG zu. 636

Sind die Voraussetzungen für das Recht des Arbeitnehmers, die Übertragung verlangen zu können, gegeben, besteht gem. § 4 Abs. 3 S. 3 BetrAVG eine Verpflichtung des neuen Arbeitgebers, eine dem Übertragungswert wertgleiche Zusage zu erteilen und über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung durchzuführen. Mit der Verpflichtung des neuen Arbeitgebers, die Zusage nur über Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds durchzuführen, will der Gesetzgeber verhindern, daß ein Durchführungsweg gewählt wird, der ein zukünftiges Mitnahmerecht ausschließen würde1.

637

Für die neue Anwartschaft gelten die Regelungen über die Entgeltumwandlung entsprechend, § 4 Abs. 3 S. 4 BetrAVG. Damit ist die neue Zusage gem. § 1b Abs. 5 BetrAVG sofort unverfallbar. Auch besteht bei Insolvenz des neuen Arbeitgebers sofort – und nicht erst nach 2 Jahren – ein Anspruch gegen den PSVaG, soweit Beträge von bis zu 4 vom Hundert der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung für eine betriebliche Altersversorgung verwendet werden, § 7 Abs. 5 S. 3 Hs. 2 BetrAVG. Die Anpassung der laufenden Versorgungsleistungen hat nach § 16 Abs. 5 BetrAVG zu erfolgen. c) Übertragung bei Unternehmensliquidation, § 4 Abs. 4 BetrAVG

638

Hier gilt das zur Direktzusage und Unterstützungskasse Gesagte entsprechend (siehe hierzu im einzelnen Rz. 627). d) Berechnung des Übertragungswerts, § 4 Abs. 5 BetrAVG

639

Absatz 5 legt den Übertragungswert fest. In den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse oder Pensionsfonds entspricht der Übertragungswert dem bis zum Übertragungszeitpunkt beim Versorgungsträger gebildeten Kapital.

640

Zur Frage, was unter dem „gebildeten Kapital“ zu verstehen ist, gibt die Gesetzesbegründung folgende Hinweise2: Auszugehen sei von dem gesamten Wert des den Arbeitnehmer begünstigenden Vertrages. Bei fondsgebundenen oder sog. Hybrid-Verträgen könne dies der anteilige Wert der für den Arbeitnehmer erworbenen Fondsanteile sein. Bei versicherungsförmig durchgeführten Verträgen sei vom Zeitwert der Versicherung einschließlich der Überschuß- und Schlußüberschußanteile ohne Abzüge auszugehen. Die Berechnung des Zeitwertes richte sich nach § 176 Abs. 3

1 BT-Drucks. 15/2150, S. 53. 2 BT-Drucks. 15/2150, S. 54.

202

Anrechnungsausschluß

Rz. 644 B

VVG; anders als beim Rückkaufswert seien bei der Ermittlung des gebildeten Kapitals Abzüge nach § 176 Abs. 4 VVG nicht zulässig1. e) Steuerliche Flankierung der Übertragung Der geleistete Übertragungswert (§ 4 Abs. 5 BetrAVG) ist gem. § 3 Nr. 55 S. 1 EStG steuerfrei, wenn die betriebliche Altersversorgung beim ehemaligen und neuen Arbeitgeber über einen Penionsfonds, eine Pensionskasse oder ein Unternehmen der Lebensversicherung durchgeführt wird. Diese steuerlich flankierende Maßnahme stellt sicher, daß keine steuerlichen Folgerungen aus der Übertragung nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 oder Abs. 3 EStG gezogen werden2. Aufgrund dieser Steuerfreiheit handelt es sich im übrigen bei dem Übertragungswert auch nicht um Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung (§ 1 ArEV)3.

641

§ 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 BetrAVG werden des weiteren steuerlich flankiert durch die Regelung in § 92 Abs. 2 S. 2 EStG. Eine schädliche Verwendung liegt dann nicht vor, wenn das steuerlich nach § 10a EStG und dem Abschnitt XI des EStG geförderte Altersvorsorgevermögen im Rahmen dieses Mitnahmerechts von einer der in § 82 Abs. 2 EStG genannten Versorgungseinrichtung auf eine andere in der Vorschrift genannte Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung übertragen wird.

642

VII. Anrechnungsausschluß, § 5 BetrAVG § 5 Abs. 2 S. 1 BetrAVG bestimmt, daß Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch Anrechnung oder Berücksichtigung anderer Versorgungsbezüge nicht gekürzt werden dürfen, soweit sie auf eigenen Beiträgen des Versorgungsempfängers beruhen. Dies gilt nach § 5 Abs. 2 S. 2 BetrAVG nicht für Versorgungsbezüge, die mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen des Arbeitgebers beruhen.

643

1. Keine Anrechnung nach § 5 Abs. 2 S. 1 BetrAVG: Andere Versorgungsbezüge, soweit sie auf eigenen Beiträgen beruhen Nach § 5 Abs. 2 S. 1 BetrAVG besteht ein Anrechnungsverbot für Versorgungsbezüge, die auf eigenen Beiträgen des Versorgungsempfängers beruhen. Nach der Rechtsprechung des BAG4 stellen Betriebstreue und Ar1 Zur Diskussion im Schrifttum über die Zulässigkeit der Vornahme von Abzügen und zur Behandlung des Schlußüberschußanteils siehe Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1353 (1355 f.), Höfer, DB 2004, 1426 (1429). 2 BT-Drucks. 15/2150, S. 32. 3 Rundschreiben der Sozialversicherungsträger v. 21.12.2002, Ziffer 10. 4 BAG, Urt. v. 20.11.1990 – 3 AZR 31/90, BAGE 66, 282 = BB 1991, 1718 = BetrAV 1991, 850.

203

644

B

Rz. 645

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

beitsleistungen keine eigenen Beiträge im Sinn dieser Vorschrift dar. Es muß sich somit um finanzielle Beiträge handeln. 645

Im Hinblick auf die Abgrenzung der Entgeltumwandlung (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG) zur Eigenvorsorge des Arbeitnehmers (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG) stellt sich die Frage, ob unter „eigene Beiträge“ tatsächlich durch den Arbeitnehmer aus seinem Vermögen geleistete Beiträge zu verstehen sind (Eigenvorsorge) oder ob Beiträge umfaßt sind, die der Arbeitnehmer wirtschaftlich trägt und deren Leistung durch den Arbeitgeber erfolgt (Entgeltumwandlung). Nach der Rechtsprechung des BAG1 folgt aus § 5 Abs. 2 S. 2 BetrAVG, daß es darauf ankommt, wer die Mittel für die anderen Versorgungsbezüge aufgebracht hat. Versorgungsbezüge, die aus einer Entgeltumwandlung finanziert sind, stellen somit aus eigenen Beiträgen des Arbeitnehmers beruhende Versorgungsbezüge im Sinn des § 5 Abs. 2 S. 1 BetrAVG dar, da der Arbeitnehmer auf die Auszahlung von Entgelt zugunsten einer Versorgungszusage des Arbeitgebers verzichtet hat2. 2. Ausnahme vom Anrechnungsverbot des § 5 Abs. 2 S. 1 BetrAVG durch die Regelung des § 5 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BetrAVG

646

Satz 2 läßt das Anrechnungsverbot des Satzes 1 bezüglich auf Eigenbeiträgen beruhenden Versorgungsbezügen dann zu, wenn die Versorgungsbezüge mindestens zur Hälfte auf den Beiträgen des Arbeitgebers beruhen. Sind also die Versorgungsbezüge, um deren Anrechnung es hier geht, zur Hälfte durch eigene Beiträge des Arbeitnehmers und zur Hälfte durch Arbeitgeberbeiträge finanziert worden, dürfen diese Versorgungsbezüge – auch bezüglich des durch die Arbeitnehmerbeiträge finanzierten Teils – angerechnet werden3. Dieses Ergebnis ist in Bezug auf eine durch Entgeltumwandlung finanzierte Versorgung nicht tragbar und verstößt gegen das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Da der Arbeitnehmer durch seinen Entgeltverzicht die Versorgung im Grunde selbst finanziert, gibt es auch keinen vernünftigen Grund, andere Versorgungsleistungen hierauf anzurechnen (siehe hierzu sogleich unter Rz. 647). 3. Korrektur des Ergebnisses § 5 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BetrAVG durch das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG

647

Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG liegt Entgeltumwandlung vor, wenn künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Versorgungsanwartschaft um1 BAG, Urt. v. 20.11.1990 – 3 AZR 31/90, BAGE 66, 282 = BB 1991, 1718 = BetrAV 1991, 850. 2 Im Ergebnis ebenso Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 5 Rz. 75; Kisters-Kölkes, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 5 Rz. 22; Höfer, BetrAVG Band I, § 5 Rz. 3972. 3 Vgl. Kisters-Kölkes, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 5 Rz. 23.

204

Vorzeitige Altersleistung

Rz. 650 B

gewandelt werden. Dies bedeutet zum einen, daß auf eine Versorgungsleistung, die aus Entgeltumwandlung finanziert wird, keine anderen Leistungen anzurechnen sind. Damit würde eine Leistung, die der Arbeitgeber aufgrund der vom Arbeitnehmer finanzierten Beiträge zu erbringen hat, gekürzt, weil der Arbeitnehmer noch Anspruch auf andere Leistungen hat. Die Schuld des Arbeitgebers, eine Versorgungsleistung aufgrund der durch Entgeltumwandlung finanzierten Beiträge zu erbringen, würde durch eine andere Schuld ersetzt werden. Der Arbeitnehmer würde somit nicht mehr eine seinen umgewandelten Entgeltbestandteilen wertgleiche Leistung erhalten. Das Wertgleichheitsgebot steht aber auch der Anrechung von durch Entgeltumwandlung finanzierten Leistungen auf andere Versorgungsleistungen entgegen. Zwar bleibt die aufgrund der Entgeltumwandlung finanzierte Leistung bestehen, gekürzt wird nur die andere Leistung. Insgesamt betrachtet erleidet der Arbeitnehmer jedoch einen wirtschaftlichen Nachteil: Würde es die aus der Entgeltumwandlung finanzierte Leistung nicht geben, würde die andere Leistung voll ausgezahlt werden. Die Entgeltumwandlung darf für den Arbeitnehmer aber aufgrund des Wertgleichheitsgebots keinen Nachteil darstellen.

648

VIII. Vorzeitige Altersleistung, § 6 BetrAVG Nach § 6 S. 1 BetrAVG hat ein Arbeitnehmer das Recht, Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ab dem Zeitpunkt zu verlangen, ab dem er vor Vollendung des 65. Lebensjahres eine Vollrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch nimmt. Im Hinblick auf die vorzeitige Altersleistung für Entgeltumwandlungszusagen gelten im Grunde keine von den üblichen Grundsätzen abweichenden Regelungen.

649

Es sei jedoch auf die Problematik der Berechnung der Höhe der vorzeitigen Altersleistung hingewiesen, wenn der Arbeitnehmer vorzeitig ausgeschieden ist. Der 3. Senat des BAG hat mit Urteil vom 23. Januar 20011 – bestätigt durch seine Urteile vom 24. Juli 20012 und 18. November 20033 – seine ständige Rechtsprechung zur doppelten zeitratierlichen Kürzung bei vorgezogener Inanspruchnahme der Altersrente durch den vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer für die Zukunft aufgegeben. Im Gegensatz zu seiner vorherigen Entscheidungspraxis vermag das BAG in dem Erreichen des vorgezogenen Ruhestandes i.S.v. § 6 BetrAVG keinen Versor-

1 BAG, Urt. v. 23.1.2001 – 3 AZR 164/00, DB 2001, 1887. 2 BAG, Urt. v. 24.7.2001 – 3 AZR 567/00, DB 2002, 588. 3 BAG, Urt. v. 18.11.2003 – 3 AZR 517/02, BB 2004, 1455.

205

650

B

Rz. 651

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

gungsfall i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 1 BetrAVG zu erkennen1. Folglich ist bei der Berechnung der vorgezogenen Betriebsrente bei vorzeitigem Ausscheiden zunächst in einem 1. Schritt das bis zum vorzeitigen Ausscheiden Erdiente – ausgehend von der Vollrente zum Zeitpunkt des Erreichens der festen Altersgrenze – zu ermitteln (ratierliche Kürzung nach der sog. Prorata-temporis-Methode gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 BetrAVG). Im Hinblick auf die frühere und längere Inanspruchnahme der Versorgungsleistung kann die unverfallbare Versorgungsanwartschaft in ihrer Höhe in einem 2. Schritt „weiter“ gekürzt werden, wobei das BAG einen versicherungsmathematischen Abschlag für vorzugswürdig erachtet, alternativ für den Fall, daß die Versorgungsordnung keine entsprechende Bestimmung enthält, jedoch einen „unechten versicherungsmathematischen Abschlag“ – d.h. die Quotierung mit dem Verhältnis der Zugehörigkeit bis zum Zeitpunkt der vorgezogenen Inanspruchnahme und der bis zum Erreichen der festen Altersgrenze (möglichen bzw. erreichbaren) Betriebszugehörigkeit – zuläßt2. 651

Bei Entgeltumwandlungszusagen in den Durchführungswegen Direktzusage, Pensionsfonds oder Unterstützungskasse bestimmt sich die Höhe der bei vorzeitigem Ausscheiden aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft nach § 2 Abs. 5a BetrAVG. Damit wird der Anspruch auf die Leistungen, die sich aus den bis zum Ausscheiden umgewandelten Entgeltbestandteilen ergeben, beschränkt. Dies ist bei der Ermittlung der Höhe der vorzeitigen Altersleistung zu beachten.

IX. Insolvenzschutz, § 7 BetrAVG 652

Über die Frage, ob und inwieweit die gesetzliche Insolvenzsicherung auch Schutz für Entgeltumwandlungszusagen bietet, herrschte bis 1998 lange Zeit Streit. Dogmatisch entzündete er sich an der Frage, ob eine Entgeltumwandlung überhaupt zu einer betrieblichen Altersversorgung führt oder nicht. Diese Frage wurde durch das Grundsatzurteil des BAG3 sowie endgültig durch die gesetzliche Regelung der Entgeltumwandlung im 1 BAG, Urt. v. 23.1.2001 – 3 AZR 164/00, DB 2001, 1887, zu II. 2. a und b der Gründe. 2 In der Literatur erhob sich ein teilweise heftiger Widerspruch (vgl. u.a. Berenz, DB 2001, 2346; Grabner/Bode, BB 2001, 2425; Höfer, DB 2001, 2045) der sich vor allem an den aus Sicht des Schrifttums ungerechten Ergebnissen der neuen Berechnungsweise orientierte. Der Gesetzgeber hatte im Gesetzgebungsverfahren zum Alterseinkünftegesetz (AltEinkG v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427) zwar ursprünglich eine Lösung des vom Schrifttum angesprochenen Problems vorgesehen, indem er die vorzeitige Altersrente als Versorgungsfall in § 2 BetrAVG bestimmt hatte, auf die Neuerung letztendlich aber verzichtet, so daß die Rechtsprechung des BAG weiterhin zu beachten ist. 3 BAG, Urt. v. 17.10.1995 – 3 AZR 622/94, DB 1996, 1240.

206

Insolvenzschutz

Rz. 655 B

Rahmen des RRG 1999 entschieden (siehe hierzu im einzelnen Rz. 23 ff.). Danach führen auch Entgeltumwandlungszusagen grundsätzlich zu insolvenzgeschützter betrieblicher Altersversorgung. Das Betriebsrentengesetz enthält nunmehr einige Sonderregelungen hinsichtlich des Insolvenzschutzes bei Entgeltumwandlungszusagen. Nachstehend werden diese Besonderheiten des gesetzlichen Insolvenzschutzes bei Entgeltumwandlungszusagen dargestellt. 1. Beitragsorientierte Leistungszusagen Zu den insolvenzgeschützten Durchführungswegen gehört gem. § 7 Abs. 1 S. 1 BetrAVG die Direktzusage. Ansprüche aus einer Direktversicherung sind nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BetrAVG insolvenzgeschützt, wenn Leistungen aus einer Direktversicherung aufgrund der in § 1b Abs. 2 S. 3 BetrAVG genannten Tatbestände nicht gezahlt werden und der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nach § 1b Abs. 2 S. 3 BetrAVG wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht nachkommt. Da bei Entgeltumwandlungs-Direktversicherungszusagen gem. § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG ab Beginn der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen ist und gem. § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 3 BetrAVG das Recht zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen ist, kann es bei diesen nicht zum Fall der Insolvenzsicherungspflicht nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BetrAVG kommen. In den Durchführungswegen Unterstützungskasse oder Pensionsfonds besteht eine gesetzliche Insolvenzsicherung nach § 1b Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BetrAVG, wenn die in der Versorgungsregelung vorgesehene Versorgung nicht erbracht wird, weil über das Vermögen oder den Nachlaß eines Arbeitgebers, der der Unterstützungskasse oder dem Pensionsfonds Zuwendungen leistet, das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Im Durchführungsweg Pensionskasse besteht kein gesetzlicher Insolvenzschutz.

653

a) Höhe der gesicherten Anwartschaft Die Höhe des Anspruchs gegen den PSVaG ist in § 7 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG geregelt, dieser lautet: „Die Höhe des Anspruchs richtet sich nach der Höhe der Leistungen gem. § 2 Abs. 1, 2 Satz 2 und Absatz 5, bei Unterstützungskassen nach dem Teil der nach der Versorgungsregelung vorgesehenen Versorgung, der dem Verhältnis der Dauer der Betriebszugehörigkeit zu der Zeit vom Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der in der Versorgungsregelung vorgesehenen festen Altersgrenze entspricht, es sei denn, § 2 Abs. 5a BetrAVG ist anwendbar.“

654

§ 2 Abs. 5a BetrAVG ist bei Entgeltumwandlungszusagen in den Durchführungswegen Direktzusage, Unterstützungskasse und Pensionsfonds anwendbar, eben den Durchführungswegen, die im Rahmen der Entgeltumwandlung auch der Insolvenzsicherungspflicht nach § 7 Abs. 1 Betr-

655

207

B

Rz. 656

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

AVG unterliegen. § 2 Abs. 5a BetrAVG ist gem. § 30g Abs. 1 BetrAVG nur auf Zusagen anwendbar, die nach dem 31.12.2000 erteilt wurden. Wie oben gezeigt (Rz. 552), sind vor dem 1.1.2001 erteilte Entgeltumwandlungszusagen zwar nicht sofort gesetzlich unverfallbar, aber sofort vertraglich unverfallbar zu stellen. § 2 Abs. 5a BetrAVG ist daher auch auf vertraglich unverfallbare Anwartschaften anwendbar, die auf vor dem 1.1.2001 erteilte Entgeltumwandlungszusagen beruht (siehe hierzu im einzelnen Rz. 576)1. 656

Damit richtet sich die Höhe der insolvenzgeschützten Anwartschaft aus einer Entgeltumwandlung in den Durchführungswegen Direktzusage, Pensionsfonds und Unterstützungskasse nach § 2 Abs. 5a BetrAVG. Nach § 2 Abs. 5a BetrAVG sind für die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaften auf Leistungen die bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteile maßgeblich. Dies wird durch § 7 Abs. 2 S. 4 BetrAVG insoweit modifiziert, als die Betriebszugehörigkeit nicht bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers, sondern bis zum Eintritt des Sicherungsfalles berücksichtigt wird. Dies ist allerdings so zu verstehen, daß auf den Eintritt des Sicherungsfalles nur dann abgestellt werden soll, wenn der Arbeitnehmer nicht schon vorher ausgeschieden ist, in diesem Fall bleibt die Betriebszugehörigkeit bis zum Austritt maßgeblich2. b) Höchstgrenzen, § 7 Abs. 3 BetrAVG aa) Gesetzesentwicklung

657

§ 7 Abs. 3 BetrAVG trifft keine Unterscheidung zwischen Entgeltumwandlungszusagen und arbeitgeberfinanzierten Zusagen. Eine einheitliche Regelung sah § 7 Abs. 3 BetrAVG aber nicht immer vor. Durch das RRG 1999 wurde folgende Vorschrift als Satz 3 am Ende von § 7 Abs. 3 BetrAVG angefügt und galt gemäß § 30b BetrAVG für alle Zusagen, die nach dem 31.12.1998 erteilt wurden: „Im Falle einer Entgeltumwandlung (§ 1 Abs. 5) treten anstelle der Höchstgrenzen drei Zehntel der monatlichen Bezugsgröße gemäß § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch, wenn nicht eine nach Barwert oder Deckungskapital mindestens gleichwertige, vom Arbeitgeber finanzierte betriebliche Altersversorgung besteht3.“

1 A.A. Berenz, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 7 Rz. 97, der auf vor 2001 erteilte Entgeltumwandlungszusagen § 7 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 2 Abs. 1 BetrAVG (ratierliche Berechnung) anwenden will. 2 Vgl. Berenz, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 7 Rz. 96. 3 BGBl. I 1997, 3026 (3037).

208

Insolvenzschutz

Rz. 662 B

Die Neuregelung durch das RRG 1999 bedeutete eine erstmalige Einschränkung des Insolvenzschutzes für Entgeltumwandlungszusagen, der zuvor unbeschränkt war. Durch das AVmG wurde mit Wirkung ab 1.1.2001 im § 7 Abs. 3 BetrAVG ein neuer Satz 4 eingefügt:

658

„Satz 3 findet keine Anwendung auf die nach § 1b Abs. 5 unverfallbaren Anwartschaften, soweit sie auf einer Entgeltumwandlung in Höhe der Beträge nach § 1a Abs. 1 beruhen.“

Mit Satz 4 in Absatz 3 wurde geregelt, daß die Begrenzung des Insolvenzschutzes nicht für Anwartschaften nach § 1b Abs. 5 BetrAVG gelten soll, d.h. für Anwartschaften, die im Wege einer ab Inkrafttreten des AVmG vorgenommenen Entgeltumwandlung aufgebaut wurden, und sich im Rahmen der Beträge nach § 1a BetrAVG bewegt haben1. Durch das HZvNG schließlich wurden die Sätze 3 und 4 zum 1.7.2002 gestrichen. Die Abschaffung der Unterschiede bei den Höchstgrenzen für arbeitgeberfinanzierte und arbeitnehmerfinanzierte Zusagen durch das HZvNG ist im Hinblick auf eine weitgehende Gleichbehandlung der arbeitgeberfinanzierten und der Entgeltumwandlungs-Altersversorgung zu begrüßen.

659

bb) Ermittlung der Höchstgrenze Bezüglich der Höchstgrenze des Insolvenzschutzes bei Entgeltumwandlungszusagen sind keine Besonderheiten zu beachten. Nach § 7 Abs. 3 BetrAVG liegt die monatliche Höchstgrenze des Anspruchs gegen den PSVaG bei laufenden Leistungen bei dem Dreifachen der im Zeitpunkt der ersten Fälligkeit maßgebenden monatlichen Bezugsgröße gem. § 18 SGB IV, bei Kapitalleistungen gilt dies entsprechend, wobei 10 % der Kapitalleistung als Jahresbetrag einer laufenden Leistung anzusetzen sind.

660

Die monatliche Bezugsgröße nach § 18 SGB IV liegt im Jahr 2005 bei 2.415 Euro (West)/2.030 Euro (Ost). § 18 Abs. 1 SGB IV enthält die maßgebliche Größe für den Rechtskreis West, während Abs. 2 die Größe für den Rechtskreis Ost regelt. Für die Ermittlung der Höchstgrenze sind die unterschiedlichen Werte für den Rechtskreis West und Rechtskreis Ost zu beachten, da sich § 7 Abs. 3 BetrAVG nicht nur auf § 18 Abs. 1 SGB IV beschränkt.

661

cc) Rechtfertigung der Begrenzung Die Beschränkung des gesetzlichen Insolvenzschutzes ist zum Schutz des PSVaG sinnvoll.

1 Gesetzesbegründung zum AVmG, BT-Drucks. 14/4595.

209

662

B

Rz. 663

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

Die Gefahr ist nicht zu leugnen, daß ein umfassender, unbeschränkter gesetzlicher Insolvenzschutz leicht dazu führen könnte, daß auch wirtschaftlich angeschlagene Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer veranlassen, auf Entgeltteile zugunsten einer Versorgungszusage zu verzichten. Der Arbeitgeber würde sich damit weitere Finanzmittel verschaffen (bzw. Personalkosten „einsparen“). Die Arbeitnehmer, die sich damit einverstanden erklären, würden aber das Risiko nicht tragen müssen, weil der PSVaG im Insolvenzfalle für die Versorgung einzustehen hätte. Solche Gestaltungen sollten verhindert werden. Die Beschränkung des Insolvenzschutzes bei Entgeltumwandlungs-Altersversorgungen ist dafür ein geeignetes Mittel. c) Leistungsausschluß, § 7 Abs. 5 S. 3 BetrAVG 663

Nach § 7 Abs. 5 S. 3 BetrAVG werden Verbesserungen der Versorgungszusagen bei der Bemessung der Leistungen des Trägers der Insolvenzsicherung nicht berücksichtigt, soweit sie in den beiden letzten Jahren vor dem Eintritt des Sicherungsfalls vereinbart worden sind; Ausnahmen sind in § 7 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 und 2 BetrAVG für ab 1.1.2002 erteilte Entgeltumwandlungszusagen und für im Rahmen von Übertragungen gegebene Zusagen jeweils in bestimmten Höchstgrenzen gemacht.

664

§ 7 Abs. 5 S. 3 BetrAVG spricht nur von der Verbesserung einer Zusage in den letzten zwei Jahren vor Eintritt des Sicherungsfalles, nach Auffassung des BAG1 gilt jedoch die Beschränkung des § 7 Abs. 5 S. 3 BetrAVG auch für die (Neu-)Erteilung einer Zusage in diesem Zeitraum. Damit würden grundsätzlich auch Entgeltumwandlungszusagen in den ersten zwei Jahren nicht dem Insolvenzschutz des PSVaG unterliegen. Durch den 2. Halbsatz des § 7 Abs. 5 S. 3 BetrAVG ist eine Ausnahme hiervon für ab dem 1.1.2002 erteilte Entgeltumwandlungszusagen getroffen worden, allerdings nur insoweit, als daß für die Entgeltumwandlung Beträge bis zur Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze verwendet werden. Diese Grenze orientiert sich an § 1a BetrAVG, der in dieser Höhe einem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltumwandlung gegen den Arbeitgeber einräumt.

665

Die Zwei-Jahres-Schutzfrist zugunsten des PSVaG soll auch für im Rahmen von Übertragungen gegebene Zusagen keine Anwendung finden, § 7 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 BetrAVG. Um das Risiko des PSVaG und der ihn finanzierenden Arbeitgeber kalkulierbar zu halten, wird die Einstandspflicht des PSVaG jedoch auf die Höhe der Beitragsbemessungsgrenze beschränkt2. Diese Begrenzung entspricht der Höhe des Übertragungsbetrages, auf dessen Mitnahme der Arbeitnehmer ein Recht hat (§ 4 Abs. 3 BetrAVG). Damit kann es bei der Übertragung von unverfallbaren Anwartschaften auf 1 BAG v. 24.11.1998 – 3 AZR 423/97, EzA § 7 BetrAVG Nr. 57. 2 BT-Drucks. 15/2150, S. 54.

210

Insolvenzschutz

Rz. 667 B

einen neuen Arbeitgeber, die bis zum Dreifachen der monatlichen Bezugsgröße (§ 18 SGB IV) geschützt sind, zu einer Absenkung der Sicherungshöchstgrenzen in den ersten zwei Jahren nach der Übertragung kommen. d) Privatrechtlicher Insolvenzschutz Leistungen aus Entgeltumwandlungszusagen unterliegen nicht immer dem gesetzlichen Insolvenzschutz. Dies betrifft z.B. Leistungen oberhalb der Sicherungshöchstgrenze oder Leistungen aus Zusagen an nicht dem BetrAVG unterfallende Personen. In diesen Fällen besteht weitenteils das Bedürfnis alternativer Sicherungsmittel. Sehr häufig wird darum eine Rückdeckungsversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers abgeschlossen und diesem der Anspruch hieraus für den Fall der Nichtleistung des Arbeitgebers verpfändet1. Auch andere Vermögenswerte (wie z.B. Wertpapiere oder Sparguthaben) eignen sich zur Sicherung von Versorgungsansprüchen. Die Verpfändung bewirkt beim Arbeitnehmer keinen lohnsteuerlichen Zufluß und berechtigt ihn im Fall der Insolvenz zur Absonderung (§ 51 InsO).

666

Eine weitere alternative Insolvenzsicherung besteht in der Begründung eines sog. Contractual Trust Arrangements (CTA), das meistens in Form der doppelseitigen Treuhand ausgestaltet wird2. Das Unternehmen überträgt das zur Deckung der Verpflichtung bestimmte Vermögen einem Treuhänder, welcher es für den Arbeitgeber verwaltet, gleichzeitig aber auch zugunsten der Arbeitnehmer für den Fall der Insolvenz sichert. Diesen wird für den Fall der Insolvenz ein direkter Anspruch gegenüber dem Treuhänder eingeräumt (Vertrag zugunsten Dritter).

667

1 Zur Verpfändung von Rückdeckungsversicherungen siehe z.B. Blomeyer, Die Verpfändung von Rückdeckungsversicherungen an Versorgungsanwärter der betrieblichen Altersversorgung, VersR 1999, 653 = BetrAV 1999, 293; LangohrPlato/Teslau, Das Verpfändungsmodell: Privatrechtliche Insolvenzsicherung durch Verpfändung einer Rückdeckungsversicherung, BetrAV 1999, 305. 2 Zu insolvenzrechtlichen, steuerrechtlichen und bilanzrechtlichen Aspekten von CTA's siehe z.B. Klemm, Contractual Trust Arrangements: Neue bilanzielle und lohnsteuerrechtliche Entwicklungen, DStR 2005, 1291; Küppers/Louven/Schröder, Contractual Trust Arrangements – Insolvenzsicherung und Bilanzverkürzung, BB 2005, 763; Bode/Bergt/Obenberger, Doppelseitige Treuhand als Instrument der privatrechtlichen Insolvenzsicherung im Bereich der betrieblichen Altersversorgung, DB 2000, 1864; Küppers/Louven, Outsourcing und Insolvenzsicherung und Pensionsverpflichtungen durch Contractual Trust Arrangements (CTA's), BB 2004, 337; Fischer/Toms-Mayer, Privatrechtlicher Insolvenzschutz für Arbeitnehmeransprüche aus deferred compensation, DB 2000, 1861; Klemm, Unterfallen Contractual Trust Arrangements den Beschränkungen der EU-Pensionsfondsrichtlinie?, DStR 2004, 613 ff.; Berenz, DB 2004, 1098; Rößler/Doetsch/Herger, Auslagerung von Pensionsverpflichtungen im Rahmen einer Bilanzierung gemäß SFAS bzw. IAS, BB 1999, 2498; Knortz, Auslagerung von Pensionsverpflichtungen aus der Bilanz, DB 2003, 2399.

211

B 668

Rz. 668

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

Durch ein solches CTA ändert sich der Durchführungsweg (i.d.R. Direktzusage) der betrieblichen Altersversorgung nicht, d.h. weder die deutsche Handelsbilanz noch die Steuerbilanz werden berührt; auch lohnsteuerliche Effekte treten nicht auf. Nach internationalen Bilanzierungsgrundsätzen kann jedoch eine Verkürzung der Bilanz dadurch erreicht werden, daß das Treugut als „plan assets“ mit der Pensionsverpflichtung verrechnet und hierdurch eine bessere Eigenkapitalquote erzielt wird. Voraussetzung ist u.a., daß das Treugut ausschließlich für Versorgungszwecke verwendet wird, d.h. eine Rückübertragung an den Arbeitgeber grundsätzlich ausgeschlossen ist. Dies wird durch das dem Treuhänder zustehende Absonderungsrecht1 im Insolvenzfall gewährleistet. 2. Beitragszusage mit Mindestleistung

669

Beitragszusagen mit Mindestleistung sind nur in den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds zulässig, § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Insolvenzsicherungspflichtig sind hiervon nur die Durchführungswege Direktversicherung und Pensionsfonds, wobei Zusagen über Direktversicherungen nur insolvenzsicherungspflichtig sind, wenn ein widerrufliches Bezugsrecht eingeräumt ist oder bei unwiderruflichem Bezugsrecht die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abgetreten oder beliehen sind, § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BetrAVG. Da bei Entgeltumwandlungs-Direktversicherungszusagen gem. § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG ab Beginn der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen ist und gem. § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 3 BetrAVG das Recht zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen ist, kann es bei diesen nicht zum Fall der Insolvenzsicherungspflicht nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BetrAVG kommen. a) Höhe der gesicherten Anwartschaft

670

Für die Höhe des Anspruchs bei Beitragszusagen mit Mindestleistung gilt § 7 Abs. 2 S. 5 Hs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 5b BetrAVG. Dies gilt auch für Entgeltumwandlungszusagen in Form der Beitragszusage mit Mindestleistung, denn § 2 Abs. 5b BetrAVG geht in diesem Fall § 2 Abs. 5a BetrAVG vor.

671

Daher richtet sich die Anwartschaft bei Beitragszusagen mit Mindestleistung nach dem planmäßig zuzurechnenden Versorgungskapital auf der Grundlage der bis zum Eintritt des Sicherungsfalls geleisteten Beiträge, mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht für den biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden. Ge1 Ein Absonderungsrecht ist ausreichend, um Versorgungsverpflichtungen mit den bedeckenden Vermögenswerten in der IFRS-Bilanz des Unternehmens saldieren zu können; ein Aussonderungsrecht ist dagegen nicht erforderlich, vgl. Küppers/Louven/Schröder, Contractual Trust Arrangements – Insolvenzsicherung und Bilanzverkürzung, BB 2005, 763.

212

Anpassung von laufenden Leistungen

Rz. 675 B

schützt sind somit auch die erzielten Erträge1. Der PSVaG stellt sich jedoch auf die – abzulehnende – Auffassung, er habe nur für die Mindestleistung einzustehen2. Gegen die Auffassung des PSVaG spricht der klare Wortlaut der Vorschrift. Die Leistung, die der Arbeitgeber aufgrund der Versorgungszusage zu erbringen hätte und die daher durch den PSVaG zu schützen ist (§ 7 Abs. 1 S. 1 BetrAVG), besteht nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG in dem Zurverfügungstellen des dem Versorgungsempfänger planmäßig zuzurechnenden Versorgungskapitals; zu diesem gehören auch die tatsächlich erzielten Erträge3. b) Höchstgrenzen, § 7 Abs. 3 BetrAVG Es gilt das zu beitragsorientieren Leistungszusagen Gesagte entsprechend, siehe Rz. 657 ff.

672

c) Leistungsausschluß, § 7 Abs. 5 S. 3 BetrAVG Es gilt das zu beitragsorientieren Leistungszusagen Gesagte entsprechend, siehe Rz. 663 ff.

673

d) Privatrechtlicher Insolvenzschutz Es gilt das zu beitragsorientierten Leistungszusagen Gesagte entsprechend, siehe Rz. 666 ff.

674

X. Anpassung von laufenden Leistungen, § 16 BetrAVG 1. Regelungszweck von § 16 BetrAVG4 Zum Zeitpunkt der Entstehung des BetrAVG besaß die Entgeltumwandlungszusage noch keine nennenswerte Bedeutung. Diese ist erst in den zurückliegenden Jahren stärker in den Vordergrund des Interesses gerückt. Durch das RRG 1999 wurde dann zwar die Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 5 BetrAVG a.F. geregelt, § 16 BetrAVG sah jedoch in seiner Fassung bis 1999 keine Sonderregelung für die Anpassung von Leistungen aufgrund von Entgeltumwandlungszusagen vor. § 16 Abs. 5 BetrAVG ist erst durch das AVmG in das Gesetz eingefügt worden und gilt nur für Lei-

1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 7 Rz. 235c; Langohr-Plato, Die Beitragszusage mit Mindestleistung, BetrAV 2003, 661. 2 PSV-Merkblatt 400/M14/9.02, Ziffer 3.1., zustimmend Höfer, BetrAVG, Bd. I, § 7 Rz. 4498. 3 Langohr-Plato, Die Beitragszusage mit Mindestleistung, BetrAV 2003, 661. 4 Zur Kritik an § 16 BetrAVG im allgemeinen vgl. Lieb, Die Pflicht zur Anpassung von Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG – Eine kaum zu rechtfertigende Überforderung des Arbeitgebers, DB Beilage 4/2004 zu Heft 37 v. 10.9.2004.

213

675

B

Rz. 676

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

stungen, die auf Zusagen beruhen, die nach dem 31.12.2000 erteilt worden sind, § 30c Abs. 3 BetrAVG. § 16 BetrAVG will sicherstellen, daß das Inflationsrisiko bei der Partei des Versorgungsvertrages liegt, bei der sich das Ruhestandskapital befindet. Deshalb verzichtet § 16 BetrAVG auf die Anpassungspflicht, wenn das gesamte Ruhestandskapital direkt an den Versorgungsberechtigten ausgekehrt wird. Verbleibt hingegen das Ruhestandskapital beim Arbeitgeber, so muß er grundsätzlich die Anpassung vornehmen. Der Sinn der Zuordnung des Inflationsrisikos zu dem Inhaber des Ruhestandskapitals liegt offensichtlich darin, daß derjenige, der über das Vermögen verfügen kann, die Chancen und Risiken tragen soll, die sich daraus ergeben. 676

Nach § 16 Abs. 5 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Leistungen mindestens entsprechend Abs. 3 Nr. 1 anzupassen oder im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse sämtliche Überschußanteile entsprechend Abs. 3 Nr. 2 zu verwenden1.

677

In der Gesetzesbegründung2 wird hierzu ausgeführt: „Der neue Absatz 5 regelt, daß bei Zusagen, die im Wege der Entgeltumwandlung vom Arbeitnehmer finanziert werden, der Arbeitgeber sich verpflichten muß, die Versorgungsleistungen entsprechend Absatz 3 Nr. 1 anzupassen, d.h. mit mindestens 1 % jährlich. Bei Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über Direktversicherungen und Pensionskassen besteht alternativ die Möglichkeit, daß der Arbeitgeber sich verpflichtet, sämtliche – und nicht nur wie nach Absatz 3 Nr. 2 die auf den Rentenbestand entfallenden – Überschußanteile für die Leistungsanpassung zu verwenden. Im Ergebnis schreibt die Vorschrift somit vor, daß bei Entgeltumwandlung die Anpassung weitgehend entsprechend Abs. 3 erfolgen muß, damit die Anpassung in diesen Fällen nicht von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers abhängig wird.“ 2. Beitragsorientierte Leistungszusage a) Direktzusage und Unterstützungskassenzusage, § 16 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG

678

Nach § 16 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, die Leistungen, die auf Entgeltumwandlung beruhen, jährlich um mindestens 1 % zu erhöhen. Während bei einer Leistung, die auf einer arbeitgeberfinanzierten Zusage beruht, die Anpassungsprüfung nach Absatz 1 der gesetzliche Regelfall ist und eine Anpassung nach § 16 Abs. 3 BetrAVG eine Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber erfordert, hat der Empfänger einer Leistung, die auf Entgelt1 Zur Frage der analogen Anwendung von § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG auf Pensionsfonds siehe im einzelnen Rz. 684. 2 BT-Drucks. 14/4595.

214

Anpassung von laufenden Leistungen

Rz. 682 B

umwandlung beruht, einen gesetzlichen Anspruch auf die jährliche 1 %ige Anpassung1. Erhöht werden muß die laufende Leistung. Eine Anpassung der Anwartschaft selbst muß somit nicht erfolgen. Ebensowenig muß eine einmalige Kapitalleistung oder Kapitalabfindung angepaßt werden.

679

Die Anpassung läßt gemäß Abs. 3 die Verpflichtung zur Anpassungsprüfung nach Abs. 1 entfallen. Die Erhöhung beträgt mindestens 1 %. Es steht daher im Ermessen der Parteien, eine höhere Anpassung zu vereinbaren. Denkbar ist zum Beispiel, daß die Parteien vereinbaren, zusätzlich zu der 1 %igen Anpassung immer dann eine weitere Anpassung vorzunehmen, wenn eine Anpassung nach Abs. 1 einen höheren Anpassungswert ergeben würde. Umgekehrt ist es allerdings nicht möglich, daß der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber vereinbart, auf die Anpassung nach § 16 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 BetrAVG zu verzichten und statt dessen die Anpassung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu wählen. Eine solche Vereinbarung birgt zwar die Chance auf eine höhere Anpassung als 1 %, aber auch das Risiko, bei schlechter wirtschaftlicher Lage gar keine Anpassung zu erhalten. In diesem Fall wäre der Arbeitnehmer schlechter gestellt, als der Gesetzgeber mit der Regelung in § 16 Abs. 5 BetrAVG vorgesehen hat. Eine Abweichung von den gesetzlichen Bestimmungen zuungunsten des Arbeitnehmers aber verbietet § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG.

680

b) Direktversicherungen und Pensionskassen, § 16 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG Im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse hat der Arbeitgeber sämtliche Überschußanteile entsprechend § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG zu verwenden.

681

Umstritten ist, ob dem Arbeitgeber bei der Durchführung über Direktversicherung oder eine Pensionskasse ein Wahlrecht zusteht, entweder die Anpassung von jährlich einem Prozent vorzunehmen oder alternativ die Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen zu verwenden2. Für ein Wahlrecht spricht der Wortlaut des § 16 Abs. 5 BetrAVG, dessen beiden Halbsätze mit einem „oder“ verbunden sind. Gegen das Wahlrecht spricht § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG. Danach dürfen Überschußanteile bei Entgeltumwandlungszusagen in den Versorgungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden.

682

1 Ebenso Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 16 Rz. 321; Höfer, BetrAVG, Bd. I § 16 Rz. 5501 f. 2 Bejahend wohl Bode, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 16 Rz. 100; verneinend Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 16 Rz. 325, Höfer, BetrAVG, Bd. I, § 16 Rz. 5500.

215

B

Rz. 683

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

683

Wenn der Arbeitgeber die Überschußanteile zur Erhöhung der Leistung verwendet, ist er sowohl dem gesetzlichen Erfordernis des § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG nachgekommen als auch dem Erfordernis in § 16 Abs. 5 Hs. 2 BetrAVG. Durch § 16 Abs. 5 Hs. 2 BetrAVG wird dem Arbeitgeber somit keine über die Forderungen des § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG hinausgehende Pflicht auferlegt. Zwar wird der Arbeitgeber durch die Zusage einer Mindestanpassung von 1 % nicht von seiner Pflicht zur Verwendung der Überschüsse zur Verbesserung der Leistung gem. § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG befreit. Wählt er aber in Bezug auf seine Anpassungsverpflichtung die 1 %ige Anpassung im Sinn von § 16 Abs. 5 Hs. 1 BetrAVG anstatt die Verwendung der Überschußanteile (zu der er ja bereits nach § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG verpflichtet ist), so gewährt er dem Arbeitnehmer einen zusätzlichen Anspruch. Das Bestehen eines Wahlrechts ist somit zu bejahen, da der Arbeitnehmer nicht benachteiligt wird. Das Bestehen eines Wahlrechts legt auch die Gesetzesbegründung nahe, danach besteht bei Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über Direktversicherung und Pensionskassen alternativ auch die Möglichkeit, nach Abs. 3 Nr. 2 zu verfahren.

684

Unterschiedliche Auffassungen existieren zu der Frage, ob die Regelung des § 16 Abs. 5 Hs. 2 BetrAVG analog auf den Pensionsfonds anzuwenden ist, also eine laufende Pensionsfondsleistung wie eine Direktversicherungs- oder Pensionskassenleistung nach § 16 Abs. 5 i.V.m. § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG anzupassen ist. Während Höfer1 den Ausschluß des Pensionsfonds zwar als verwunderlich ansieht, diesen Ausschluß aber anerkennt, befürworten Blomeyer/Otto2 eine analoge Anwendung auf den Pensionsfonds, da ein sachlicher Ausschlußgrund nicht ersichtlich sei. 3. Beitragszusage mit Mindestleistung

685

§ 16 Abs. 3 Nr. 3 BetrAVG wurde erst durch das AVmG eingeführt. Danach entfällt die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 16 Abs. 1 BetrAVG, wenn eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde, § 16 Abs. 5 BetrAVG findet in diesem Fall keine Anwendung. Wird somit eine Entgeltumwandlungszusage in Form einer Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt, entfällt die Pflicht des Arbeitgebers, die Leistung mindestens um 1 % jährlich zu erhöhen (§ 16 Abs. 5 i.V.m. § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG) bzw. bei Direktversicherungs- und Pensionskassenzusagen sämtliche Überschüsse zur Erhöhung der laufenden Leistungen zu verwenden (§ 16 Abs. 5 i.V.m. § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG).

686

Hierin wird zum Teil ein Widerspruch zu § 1b Abs. 5 Nr. 1 BetrAVG gesehen, wonach die Überschußanteile nur zur Verbesserung der Leistung 1 Höfer, BetrAVG, Bd. I, § 16 Rz. 5504 f. 2 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 16 Rz. 323.

216

Persönlicher Anwendungsbereich

Rz. 688 B

verwendet werden dürfen1. Zum Teil wird jedoch das Vorliegen eines Widerspruchs auch verneint, da der Arbeitnehmer bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung ohnehin Anspruch auf das gesamte Versorgungskapital einschließlich der Erträge hat2. Dementsprechend stehen bereits aus der Natur der Beitragszusage heraus alle über der garantierten Mindestleistung liegenden „Überschüsse“, die mit den zugesagten Beiträgen erzielt werden, dem Versorgungsberechtigten zu, und das mit der Anpassungsverpflichtung bezweckte Ergebnis ist bei der Beitragszusage mit Mindestleistung bereits Vertragsinhalt3.

XI. Persönlicher Anwendungsbereich, § 17 BetrAVG 1. Nicht erzwingbare Entgeltumwandlung (siehe Rz. 118 ff.) Grundsätzlich ergeben sich im Hinblick auf den persönlichen Geltungsbereich des BetrAVG keine Besonderheiten, wenn die betriebliche Altersversorgung im Wege der Entgeltumwandlung finanziert wird. Sie ist sowohl für Arbeitnehmer als auch Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, denen aber aus Anlaß ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenleistungen zugesagt worden sind, möglich, § 17 Abs. 1 S. 1 und 2 BetrAVG.

687

Bei einer freiwilligen Entgeltumwandlung besteht gegen den Arbeitgeber bzw. Auftraggeber kein Anspruch darauf, daß die Voraussetzungen für eine Förderung nach den §§ 10a, 82 Abs. 2 EStG erfüllt werden (zu den Voraussetzungen der steuerlichen Förderung siehe im einzelnen Rz. 976 ff.). Einen Anspruch auf Förderungsfähigkeit haben nach § 1a Abs. 3 BetrAVG nämlich nur die Personen, die auch einen Anspruch auf Entgeltumwandlung haben. Der Ausschluß des Anspruchs auf Herstellung der Förderfähigkeit für diesen Personenkreis korreliert nicht ganz mit den steuerlichen Voraussetzungen für die Förderung nach den §§ 10a, 79 ff. EStG4. Zwar ist die Förderung grundsätzlich auf die Personen beschränkt, die in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind. Förderungsberechtigt sind aber auch einige Personengruppen, die nicht pflichtversichert sind, z. B. Beamte (siehe hierzu im einzelnen Rz. 63 ff.). Sofern daher eine nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversicherte Person die steuerliche Förderung nach §§ 10a, 79 ff. EStG in Anspruch nehmen kann und von dieser Möglichkeit auch Gebrauch machen will, so kann sie die Herstellung der Voraussetzungen

688

1 Langohr-Plato, Die Beitragszusage mit Mindestleistung, DB 2003, 661. 2 Bode, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 16 Rz. 94. 3 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 16 Rz. 318. 4 Ebenso Bode, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, § 17 Rz. 17.

217

B

Rz. 689

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

für die Förderfähigkeit der Entgeltumwandlung nicht gegen den Willen des Arbeitgebers bzw. Auftraggebers erzwingen. 2. Erzwingbare Entgeltumwandlung 689

Der persönliche Anwendungsbereich für den Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG ist allerdings durch § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG eingeschränkt. Der Anspruch auf Entgeltumwandlung steht nur Arbeitnehmern und Personen im Sinn des § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG zu, soweit sie aufgrund der Beschäftigung oder Tätigkeit bei dem Arbeitgeber, gegen den sich der Entgeltumwandlungsanspruch richten würde, in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind, § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung den Personenkreis der Anspruchsberechtigten dem Personenkreis der Förderungsberechtigten nach §§ 10a, 82 EStG angleichen1.

690

Versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung sind – Beschäftigte nach § 1 SGB VI, – bestimmte selbständig Tätige nach § 2 SGB VI (z.B. selbständige Lehrer und Erzieher, Personen, die in der Krankenpflege tätig sind, und Selbständige mit nur einem Auftraggeber), – die in § 3 SGB VI aufgezählten Personen (z.B. Wehrdienst- und Zivildienstleistende, Bezieher von Krankengeld, Arbeitslosengeld oder Vorruhestandsgeld) sowie – die in § 4 SGB VI aufgezählten Personen (z.B. Entwicklungshelfer und im Ausland beschäftigte Personen), soweit diese die Versicherungspflicht beantragt haben. Die größte Gruppe der in der gesetzlichen Rentenversicherung Pflichtversicherten werden die Beschäftigten im Sinn des § 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI sein. Das sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind. Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft sind durch § 1 S. 4 SGB VI in dem Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht versicherungspflichtig beschäftigt, wobei Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG als ein Unternehmen gelten2. 1 BT-Drucks. 14/4595, S. 70. 2 § 1 S. 4 SGB VI wurde mit Wirkung zum 1.4.2004 durch Art. 1 Nr. 2 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze v. 27.12.2003, BGBl. I 2003, S. 3013 geändert. Zuvor waren gem. § 1 S. 4 SGB VI a.F. die Vorstände von Aktiengesellschaften nicht versicherungspflichtig. Nach der Rechtsprechung des BSG bezog sich die Rentenversicherungsfreiheit auch auf alle neben der Vorstandstätigkeit ausgeübten Beschäftigungen (z.B. BSG, Urt. v. 4.9.1979 – 7 RAr 57/78, BSGE 49, 22 = BB 1980, 44; BSG, Urt. v. 26.3.1992 – 11 RAr 15/91, BB 1993, 442). § 229 Abs. 1a SGB VI (eingefügt

218

Verjährung

Rz. 694 B

Keinen Anspruch auf Entgeltumwandlung haben nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG alle Personen, die nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind. Das sind

691

– die freiwillig Versicherten, § 7 SGB VI, – Personen, die gem. § 5 SGB VI versicherungsfrei sind (z.B. Beamte und Richter, geringfügig Beschäftigte1, Bezieher einer Altersrente) und – Personen, die gem. § 6 SGB VI von der Versicherungspflicht befreit sind (z.B. Mitglieder berufständischer Versorgungseinrichtungen wie z.B. Anwälte, Steuerberater, Ärzte, Architekten2). Der Ausschluß von dem Anwendungsbereich des § 1a BetrAVG bedeutet für diese Personengruppe aber nicht, daß überhaupt keine Entgeltumwandlung möglich ist. Sofern der Arbeitgeber bzw. Auftraggeber dem Wunsch nach Entgeltumwandlung zustimmt, kann jederzeit eine entsprechende Vereinbarung getroffen werden (freiwillige Entgeltumwandlung).

692

Eine weitere Beschränkung des Kreises der Anspruchsberechtigten nach § 1a BetrAVG sieht das BetrAVG nicht vor3. Eine Beschränkung etwa auf Vollzeitbeschäftigte und Ausschluß von Teilzeitbeschäftigten oder befristet Beschäftigten ließe sich auch schwer mit dem gesetzgeberischen Willen zur grundsätzlichen Gleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten und befristet Beschäftigten vereinbaren, der seinen Ausdruck in § 4 TzBfG gefunden hat. Danach dürfen teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit bzw. befristet beschäftigte Arbeitnehmer wegen der Befristung des Arbeitsvertrages nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter bzw. unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, daß sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigten.

693

XII. Verjährung, § 18a BetrAVG Die Verjährungsregelung des § 18a BetrAVG enthält keine abweichenden Besonderheiten für die Entgeltumwandlung. durch Art. 1 Nr. 8 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 27.12.2003) sieht die Weitergeltung der bisherigen Regelung für Vorstände vor, die am 6.11.2003 in einer weiteren Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit nicht versicherungspflichtig waren. 1 Geringfügig Beschäftigte können gem. § 5 Abs. 2 S. 2 SGB VI durch Erklärung gegenüber ihrem Arbeitgeber auf die Versicherungsfreiheit verzichten. Sie sind dann in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert und damit anspruchsberechtigt. 2 Sasdrich/Wirth, BetrAV 2001, 401. 3 So auch Bode, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 1a Rz. 7.

219

694

C. Sozialversicherungsrechtliche Fragen I. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung des Versorgungsaufwands 1. Grundsätzliches 695

Entgeltumwandlung im betriebsrentenrechtlichen Sinn betrifft nur die Vergütung eines Arbeitnehmers für seine Tätigkeit für einen Arbeitgeber bzw. die Vergütung einer Person, die nicht Arbeitnehmer ist, für ein Unternehmen, § 17 BetrAVG. Für die Frage der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung von Versorgungsaufwand, der durch Entgeltumwandlung finanziert wird, interessiert daher die Versicherungspflicht dieser Personen, die Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge und die Höhe des Beitragssatzes. a) Versicherungspflicht

696

Nur das Einkommen von Personen, die überhaupt der Sozialversicherungspflicht unterliegen, kann Bemessungsgrundlage von Beiträgen zur Sozialversicherung sein. Dargestellt werden daher im Folgenden die Grundzüge der Sozialversicherungspflicht von Arbeitnehmern und sonstigen Personen, die eine Vergütung für eine Tätigkeit für ein Unternehmen erhalten.

697

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (Arbeitnehmer), sind – in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 1 Nr. 1 SGB VI, – in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 SGB III, – in der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und – in der gesetzlichen Pflegeversicherung nach § 20 SGB XI grundsätzlich versicherungspflichtig. Einige Gruppen von selbständig tätigen Personen sind in der Rentenversicherung nach Maßgabe des § 2 SGB VI versicherungspflichtig.

698

Versicherungsfrei sind in allen vier Versicherungszweigen Personen, die eine geringfügige Beschäftigung im Sinn des § 8 SGB IV ausüben (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 SGB VI1, § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III, § 7 SGB V, § 20 SGB XI). Versicherungsfrei sind darüber hinaus

1 Nicht versicherungsfrei in der gesetzlichen Rentenversicherung sind geringfügig Beschäftigte nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 und § 8a SGB IV, die durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber auf die Versicherungsfreheit verzichten.

220

Behandlung des Versorgungsaufwands

Rz. 702 C

– in der Rentenversicherung Personen, die eine Vollrente wegen Alters beziehen (§ 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI), – in der Arbeitslosenversicherung Personen, die das 65. Lebensjahr vollendet haben, und Personen während der Zeit, für die ihnen ein Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung aus der gesetzlichen Rentenversicherung zuerkannt ist, und Personen, die wegen einer Minderung ihrer Leistungsfähigkeit dauernd nicht mehr verfügbar sind (§ 28 SGB III), – in der Krankenversicherung und Pflegeversicherung Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt 75 % der Beitragsmessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten übersteigt (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 SGB XI). b) Beitragsbemessungsgrundlage Die Regelungen zur Bestimmung der Beitragsbemessungsgrundlage finden sich für die Rentenversicherung in den §§ 161 ff. SGB VI, für die Arbeitslosenversicherung in den §§ 340, 342 SGB III, für die Krankenversicherung in den §§ 220 ff. SGB V und für die Pflegeversicherung in den §§ 54 ff. SGB XI.

699

aa) Arbeitsentgelt, § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV Bei versicherungspflichtigen selbständigen Personen ist der Beitragsbemessung das Arbeitseinkommen im Sinn des § 15 SGB IV zugrunde zu legen. Arbeitseinkommen ist der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit.

700

Für versicherungspflichtig Beschäftigte sind beitragspflichtige Einnahmen das Arbeitsentgelt im Sinne des Sozialgesetzbuches (§ 226 SGB V, § 162 SGB VI, § 342 SGB III). Das Arbeitsentgelt ist in § 14 SGB IV (Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung) für alle Zweige der Sozialversicherung einheitlich geregelt.

701

§ 14 SGB IV faßt den Entgeltbegriff sehr weit. Nach § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.

702

„Aus einer Beschäftigung erzielt“ ist eine Einnahme, soweit ihre Ursache ein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 7 SGB IV ist. Dabei reicht es kraft ausdrücklicher Regelung in § 14 SGB IV aus, wenn die Einnahme nicht unmittelbar, sondern nur im Zusammenhang mit der Beschäfti-

221

C

Rz. 703

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

gung erzielt wurde1. Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV ist das Bruttoentgelt, dies folgt aus § 14 Abs. 2 SGB IV. 703

§ 14 SGB IV wird ergänzt durch § 17 SGB IV, der die Bundesregierung (u.a.) dazu ermächtigt, zur Wahrung der Belange der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung, zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung oder zur Vereinfachung des Beitragseinzugs zu bestimmen, „daß einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden und steuerfreie Einnahmen ganz oder teilweise nicht als Arbeitsentgelt gelten sowie daß Beiträge an Direktversicherungen und Zuwendungen an Pensionskassen oder Pensionsfonds ganz oder teilweise nicht als Arbeitsentgelt gelten.“ Gem. § 17 Abs. 1 S. 2 SGB IV ist dabei „eine möglichst weitgehende Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts sicherzustellen“. Die Bundesregierung hat von dieser Verordnungsermächtigung Gebrauch gemacht und in der „Verordnung über die Bestimmung des Arbeitsentgelts in der Sozialversicherung – Arbeitsentgeltverordnung (ArEV)2 eine Reihe von Tatbeständen festgelegt, bei deren Vorliegen keine Sozialversicherungsbeiträge auf das Arbeitsentgelt erhoben werden sollen. bb) Entgeltumwandlung, § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV

704

Zum 1.1.2002 ist die Regelung des § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV in das Gesetz eingeführt worden. Danach zählen die umgewandelten Entgeltbestandteile in den Durchführungswegen Direktzusage und Unterstützungskassenzusage zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt. Dies gilt jedoch gem. § 115 SGB IV nicht, soweit der Anspruch auf den Entgeltbestandteil nach dem 31.12.2008 entsteht und soweit die Entgeltbestandteile 4 % der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen. c) Beitragshöhe

705

Das Arbeitsentgelt bzw. das Arbeitseinkommen sowie sonstige Einkünfte, die zur Beitragsbemessung herangezogen werden, werden der Verbeitragung bis zur Höhe der Beitragsbemessungsgrenze zugrunde gelegt (§ 159 SGB VI, § 341 SGB III, § 223 SGB IV, § 55 SGB XI) und zur Ermittlung der Höhe des Beitrages mit dem jeweiligen Beitragssatz (§ 158 SGB VI, § 341 SGB III, §§ 241 ff. SGB V, § 55 SGB XI) multipliziert.

1 Seewald, in: Kassler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, Stand März 2005, § 14 Rz. 23. 2 BGBl. I 1984, 1642, 1644.

222

Behandlung des Versorgungsaufwands

Rz. 708 C

2. Entgeltumwandlung bei Direktzusagen und Unterstützungskassenzusagen 706 Rechtslage: Beiträge zu Direktzusagen und Unterstützungskassen sind, soweit sie aus Entgeltumwandlung stammen, bis 31.12.2008 bis 4 % der BBG beitragsfrei, § 115 SGB IV. Ab 1.1.2009 sind die Beiträge uneingeschränkt sozialversicherungspflichtig, § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV.

a) Rechtslage bis einschließlich 2001 aa) Beitragsfreiheit Rückstellungen des Arbeitgebers zu Direktzusagen und Zuwendungen an Unterstützungskassen sind sozialversicherungsfrei, da diese keine Einnahmen im steuerrechtlichen Sinne (siehe hierzu im einzelnen Rz. 793 ff. und 885 ff.) und kein Arbeitsentgelt nach § 14 Abs. 1 SGB IV sind1. Dies gilt grundsätzlich auch für Beiträge, die aus Entgeltumwandlungen stammen2.

707

Die Entgeltumwandlung führte zu einer Minderung des sozialversicherungsrechtlichen Entgelts: Der Arbeitnehmer verzichtet auf seine ursprüngliche Forderung (Bar-Entgelt) und nimmt an ihrer Stelle das Versorgungsversprechen als Gegenleistung an. Der ursprüngliche (Bar-)Entgeltanspruch geht endgültig unter. Ein Verzicht auf Arbeitsentgelt ist beitragsrechtlich grundsätzlich dann zu berücksichtigen, wenn der Verzicht arbeitsrechtlich zulässig ist, schriftlich niedergelegt und auf künftig fällig werdende Arbeitsentgeltbestandteile gerichtet ist3. Damit fielen Sozialversicherungsbeiträge, wenn Entgeltumwandlung in den Durchführungswegen Direktzusage und Unterstützungskasse betrieben wurde, bis zur Einführung der Regelung in § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV nur auf das gekürzte Arbeitsentgelt an. bb) Wechselnde Auffassung der Sozialversicherungsträger Die Sozialversicherungsträger stellten sich zunächst auf den Standpunkt, daß Entgeltumwandlungsvereinbarungen keine Minderung des beitragspflichtigen Entgelts bewirken. In einem von den Spitzenverbänden der 1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge; hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.2. 2 Zur Vorschrift des § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV siehe Rz. 710 ff. 3 Vgl. Figge, Sozialversicherungshandbuch, Stand Juni 2005, Abschnitt 6.4.6.6.

223

708

C

Rz. 709

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

Sozialversicherungsträger und der Bundesanstalt für Arbeit an den Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung gerichteten Schreiben vom 29.1.19971 vertraten die Sozialversicherungsträger die Auffassung, daß durch eine Entgeltumwandlungsvereinbarung das sozialversicherungspflichtige Entgelt nicht gemindert wird. Bei einer Entgeltumwandlungs verzichte der Arbeitnehmer in Wirklichkeit nicht auf Bar-Entgeltansprüche, sondern nur auf die zeitnahe Auszahlung. Da jedoch das für die Steuerpflicht weiterhin maßgebliche Zuflußprinzip in der Sozialversicherung durch das Fälligkeitsprinzip (§§ 22, 23 SGB IV) abgelöst worden sei, müsse für die Beitragspflicht darauf abgestellt werden, wann das Arbeitsentgelt tatsächlich erzielt worden sei. Die Argumentation der Spitzenverbände lief letztlich darauf hinaus, die Verursachung der späteren Versorgungsleistung durch das Beschäftigungsverhältnis als Rechtfertigung für die Beitragspflicht ausreichen zu lassen. 709

Später änderten die Sozialversicherungsträger ihre Auffassung. Die Spitzenverbände der Krankenkassen, des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger und der Bundesanstalt für Arbeit kamen bei ihrer Besprechung über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 6./7.5.19982 überein, daß bei Entgeltumwandlungs-Direktzusagen doch nur das geminderte Entgelt der Beitragspflicht unterliege. Ein wirksamer Gehaltsverzicht verhindere insoweit die Entstehung des öffentlich-rechtlichen Beitragsanspruches. Allerdings kündigten die Spitzenverbände an, auf den Gesetzgeber einwirken zu wollen, damit diese Rechtslage beseitigt wird. Denn es sei sozialpolitisch bedenklich, wenn durch solche Entgeltumwandlungen die Sozialleistungsansprüche der Versicherten geschmälert würden und bei den Sozialversicherungsträgern Beitragsmindereinnahmen entstünden. Mit der Einführung des § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV ist der Gesetzgeber dieser Forderung nun offensichtlich nachgekommen. b) Rechtslage ab 2002/2009 aa) Die Regelung der §§ 14 Abs. 1 S. 2, 115 SGB IV

710

Dem Anreiz für Arbeitgeber und Arbeitnehmer, mittels Entgeltumwandlung Beiträge zur Sozialversicherung einzusparen, wird durch § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV entgegengewirkt, der zum 1.1.2002 in Kraft trat. Nach § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV sind nun auch Entgeltanteile, die für Entgeltumwandlung nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG in den Durchführungswegen Direktzusage oder Unterstützungskasse verwendet werden, Arbeitsentgelt und werden damit der Beitragsbemessung zugrunde gelegt. Unerheblich ist, ob die Aufwendungen aus laufendem Arbeitsentgelt 1 Az. der BfA 321-14/00.41, Az. des BMA IVa3-40310. 2 Besprechungsergebnisse auszugsweise abgedr. in BetrAV 1998, 233 = DB 1998, 1968 = BB 1998, 2166 = GmbHR 1998, 265.

224

Behandlung des Versorgungsaufwands

Rz. 712 C

oder aus Einmalzahlungen finanziert werden1. Hintergrund für diese Regelung ist, daß die arbeitnehmerfinanzierte Altersvorsorge das Beitragsaufkommen nicht weiter schmälern soll und die Beitragssätze in der Sozialversicherung möglichst stabil gehalten werden sollen2. Mit § 115 SGB IV wurde eine Übergangsregelung zu § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV getroffen. Danach besteht Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung bei Entgeltumwandlung in den Durchführungswegen Direktzusage oder Unterstützungskassenversorgung noch bis 31.12.2008, soweit die Entgeltbestandteile 4 % der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen. Mit der Übergangsregelung sollen Tarifvertragsparteien die Möglichkeit erhalten, ihre Versorgungssysteme auf tariflicher Grundlage allmählich auf die Beitragspflicht der Entgeltumwandlung umzustellen3. Auf Entgeltumwandlungszusagen, die vor dem 1.1.2002 erteilt wurden, ist diese Rechtslage ebenfalls anwendbar4.

711

Damit sind ab 2009 für Entgeltumwandlung verwendete Entgeltbestandteile in vollem Umfang beitragspflichtig, obwohl den Arbeitnehmern diese Entgeltbestandteile nicht zufließen. bb) Kritik an der Gesetzesregelung Die Regelung des § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV erntete Kritik in der Literatur5: Blomeyer6 kritisiert zu Recht, daß der Gesetzgeber verbeitrage, was – selbst nach Meinung der Spitzenverbände der Sozialversicherung7 – 1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten Altersvorsorge – hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.2. 2 Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zu den Auswirkungen des AVmG auf die Arbeitsentgelteigenschaft v. 16.12.2002, S. 8, 9. 3 Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zu den Auswirkungen des AVmG auf die Arbeitsentgelteigenschaft v. 16.12.2002, S. 11. 4 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger v. 18.12.2002, Ziffer 8. 5 Vgl. z.B. Frey, Tarifpolitik und Entgeltumwandlung, BetrAV 2001, 425; Hundt, Tarifliche Handlungsoptionen für die betriebliche Altersversorgung nach dem AVmG, BetrAV 2001, 295; Husmann, Perspektiven der betrieblichen Altersversorgung vor dem Hintergrund des Entwurfs eines Altersvermögensgesetzes, BetrAV 2001, 101; Klein, Altersversorgung im Wandel: Wo bleiben Klarheit und Transparenz, BetrAV 2002, 1; a.A. Schmähl, Wem nützt die Rentenreform?, BetrAV 2003, 581. 6 Blomeyer, Neue arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen für die Betriebsrente, BetrAV 2001, 430 (435). 7 Hinweise der Spitzenorganisation der Sozialversicherung aus der Besprechung v. 28./29.3.2001, BB 2001, 1205 f.

225

712

C

Rz. 713

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

rechtlich nicht vorhanden sei. Durch die Umwandlung ginge der Anspruch auf diese umgewandelten Entgeltbestandteile endgültig unter. Auch weist Blomeyer darauf hin, daß es zu einer – möglicherweise verfassungswidrigen – doppelten Belastung kommen könnte, da der Rentner für die aus der Entgeltumwandlung resultierenden Renten dann noch einmal Beiträge zu leisten habe. Grabner1 sieht sowohl verfassungsrechtliche Probleme als auch Probleme bezüglich der Beitragsbemessung. Auch die aba2 forderte in ihrer Stellungnahme zum Entwurf des AVmG ausdrücklich eine generelle Beitragsbefreiung von Entgeltumwandlungen, weil ansonsten die gewünschte Verbreitung der zusätzlichen Altersversorgung nicht sichergestellt sei. Ganz entschieden widersprach sie der ab 2008 vorgesehenen generellen Beitragspflicht von Entgeltumwandlung der bisher beitragsfreien Durchführungswege Direktzusage und Unterstützungskasse. 713

U.E. ergeben sich aus der Regelung des § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der doppelten Verbeitragung von Versorgungsbeitrag und Versorgungsleistung, auch halten wir die Zielrichtung der Regelung, der Entgeltumwandlung entgegenzuwirken, für problematisch. (1) Doppelte Belastung durch Verbeitragung von Versorgungsbeitrag und Versorgungsleistung

714

Ab 1.1.2009 werden Beiträge, die für die betriebliche Altersversorgung aufgewendet und durch Entgeltumwandlung finanziert werden, in vollem Umfang der Beitragspflicht in der Sozialversicherung unterworfen. Die späteren Versorgungsbezüge, die aus diesen Zusagen stammen, gehören aber nach den §§ 237, 226, 229 SGB V und § 57 SGB XI zu den beitragspflichtigen Einnahmen in der Kranken- und Pflegeversicherung (siehe hierzu im einzelnen Rz. 753 ff.). In der Verbeitragung sowohl der Beiträge zur Altersversorgung als auch der daraus resultierenden Versorgungsleistungen zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung liegt u.E. eine verfassungswidrige doppelte Belastung.

715

Verstoßen wird zum einen gegen Art. 20 GG. In Art. 20 GG ist das Sozialstaatsprinzip verankert. Es enthält die allgemeine Verpflichtung, für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen3. Der Beitragserhebung liegt der Grundsatz der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zugrunde. Wird die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beitragspflichtigen nicht ausreichend berücksichtigt, kann sich ein Verstoß gegen das Sozialstaatsprinzip erge-

1 Grabner, Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2003, 17 (21 f.). 2 aba, Stellungnahme zum Entwurf des AVmG, BetrAV 2001, 149 (153 f.). 3 Vgl. Sachs, GG, Art. 20 Rz. 46.

226

Behandlung des Versorgungsaufwands

Rz. 719 C

ben1. Der Begriff der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist im Gesetz nicht näher definiert. Nach der amtlichen Begründung zu § 240 SGB V sind alle Einnahmen und Geldmittel, die das Mitglied zum Lebensunterhalt verbraucht oder verbrauchen könnte, ohne Rücksicht auf ihre steuerliche Behandlung der Beitragsbemessung zugrunde zu legen2. Die Verbeitragung der Versorgungsleistungen läßt sich mit dem Prinzip der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in Einklang bringen – denn dies sind Einnahmen, die der Empfänger für seinen Lebensunterhalt verwenden kann und die daher der Beitragspflicht zu unterwerfen sind. Es entspricht jedoch u.E. nicht dem Prinzip der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, auf die Versorgungsbeiträge Sozialversicherungsabgaben zu erheben. Die Arbeitsentgeltbestandteile, die in betriebliche Altersversorgung umgewandelt werden, stehen dem Arbeitnehmer gerade nicht für seinen Lebensunterhalt zur Verfügung.

716

Dem steht das Urteil des BSG v. 21.12.19933 nicht entgegen. Nach Auffassung des BSG kennt das Beitragsrecht keinen Grundsatz, wonach Einkünfte lediglich einmal beitragspflichtig sein dürfen, also nur entweder bei dem, der sie bezieht, oder bei dem, an den sie weitergeleitet werden. Dieses Urteil erging zur Frage der Beitragspflicht von Versorgungsbezügen, soweit diese im Rahmen eines schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs an den geschiedenen Ehepartner abgetreten worden sind. Die Entscheidung des BSG wurde durch ein Urteil des BayLSG4 bestätigt, wo es um die Beitragspflicht weitergeleiteter Zahlungen ging: Danach bestünde im Beitragsrecht kein absolutes Verbot, weitergeleitete Geldzahlungen bei mehreren Personen jeweils zur Beitragsbemessung heranzuziehen.

717

Die hier zu betrachtende Problematik des § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV betrifft aber nicht den Fall einer weitergeleiteten Zahlung und bei dem Empfänger nochmaligen Verbeitragung. Hier liegt ein Fall vor, bei dem dieselbe Person Leistungen verbeitragen muß, die von ihr aus schon bereits verbeitragten Zahlungen angespart wurden. Zu dieser Thematik ist – soweit ersichtlich – noch keine Rechtsprechung des BSG ergangen.

718

Zum anderen liegt in der unterschiedlichen Behandlung von arbeitgeberfinanzierter Versorgung und Entgeltumwandlung ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG vor. Während die Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung, die über Entgeltumwandlung finanziert werden, ab 2009 in vollem Umfang der Beitragspflicht in der Sozialversicherung unterliegen, stellen arbeitgeberfinanzierte Beiträge in den Durchführungswegen Direktzusage und Unterstützungskasse kein Ar-

719

1 2 3 4

Vgl. BSG, Urt. v. 21.12.1993 – 12 RK 28/93, NZS 1994, 221. BR-Drucks. 200/88 v. 29.4.1998. BSG, Urt. v. 21.12.1993 – 12 RK 28/93, NZS 1994, 221. Bayerisches LSG, Urt. v. 23.9.1999 – L 4 KR 169/98, EzS 50/392; bestätigt durch BSG, Urt. v. 10.10.2000 – B 3 KR 31/99 R, EZS 50/442.

227

C

Rz. 720

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

beitsentgelt dar und sind damit beitragsfrei; in den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds gelten die Regelungen des § 2 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Nr. 5 ArEV. Die arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung und die Entgeltumwandlung unterscheiden sich in erster Linie hinsichtlich der Person, die die wirtschaftliche Belastung der Beiträge zur Altersversorgung trägt. Das kann u.E. aber keine Ungleichbehandlung bei der Beitragspflicht in der Sozialversicherung rechtfertigen. (2) Entgegenwirken zur durch das AVmG beabsichtigten Stärkung der Entgeltumwandlung 720

In der Gesetzesbegründung zum AVmG1 wird ausgeführt: „Die Geburtenzahl ist in Deutschland – vergleichbar mit der Entwicklung in anderen Industrieländern – seit drei Jahrzehnten rückläufig. Hinzu kommen die stete Steigerung der Lebenserwartung und damit eine Verlängerung der Rentenlaufzeiten. Ohne eine langfristig tragende und zukunftsweisende Reform der Alterssicherung würde der Beitragssatz zur Rentenversicherung daher auf 24 bis 26 % steigen. Bei einer Begrenzung des demografisch bedingten Anstiegs des Beitragssatzes zur gesetzlichen Rentenversicherung ist zudem der eigenverantwortliche Aufbau einer kapitalgedeckten Altersvorsorge zur Sicherung des Lebensstandards im Alter unerläßlich.“ Eine der Maßnahmen, die mit dem AVmG ergriffen wurden, um den Aufbau einer Altersvorsorge zu fördern, war die Stärkung der betrieblichen Altersversorgung: Arbeitnehmer erhielten einen individuellen Anspruch auf betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung mit sofortiger gesetzlicher Unverfallbarkeit.

721

Mit der Einführung des § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV wird dagegen beabsichtigt, dem Anreiz, mittels Entgeltumwandlung Beiträge zur Sozialversicherung einzusparen, entgegenzuwirken2. Damit wirkt das gesetzgeberische Ziel, welches mit § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV verwirklicht werden soll, der Zielsetzung des AVmG entgegen. Das Ziel des AVmG – die Stärkung der betrieblichen Altersversorgung – ist jedoch als vorrangig einzuschätzen. Wie die jüngste Gesetzgebung (Alterseinkünftegesetz3, RV-Nachhaltigkeitsgesetz4) zeigt, ist die Problematik der angemessenen Altersversorgung der Bürger bei erträglicher Beitragsbelastung angesichts der Bevölkerungsstruktur noch nicht gelöst, eine Stärkung der betrieblichen Altersversorgung – damit auch der Entgeltumwandlung – immer noch dringend erforderlich. 1 BT-Drucks. 14/4595. 2 Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zu den Auswirkungen des AVmG auf die Arbeitsentgelteigenschaft v. 16.12.2002, S. 8, 9. 3 AltEinkG v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427. 4 RV-Nachhaltigkeitsgesetz v. 21.7.2004, BGBl. I 2004, 1791.

228

Behandlung des Versorgungsaufwands

Rz. 723 C

Zudem ist die Befürchtung, daß die arbeitnehmerfinanzierte Altersvorsorge das Beitragsaufkommen schmälern könne und die Beitragssätze in der Sozialversicherung nicht stabil gehalten werden könnten1, u. E. ungerechtfertigt: Die Herabsetzung des beitragspflichtigen Entgelts führt insgesamt nicht zu einer Benachteiligung der Sozialversicherung. Die Minderung des Entgelts bewirkt in der Renten- und Arbeitslosenversicherung eine entsprechende Herabsetzung der Versicherungsansprüche. In der Krankenversicherung scheint auf den ersten Blick ein Nachteil für die Krankenversicherungsträger zu entstehen. Schließlich müßten sie bei reduziertem Beitrag die gleichen Leistungen erbringen, da der Versicherungsschutz in der gesetzlichen Krankenversicherung nur von der Mitgliedschaft und nicht von der Höhe der Versicherungsbeiträge abhängig ist. Eine solche Sicht würde jedoch übersehen, daß die spätere Versorgungsleistung grundsätzlich beitragspflichtig in der Krankenversicherung ist.

722

Dem Gesetzgeber ist jedoch insofern zuzustimmen, daß mit der Entgeltumwandlung kein Mißbrauch zu Lasten der Sozialversicherung betrieben werden sollte. Die Einführung von Höchstgrenzen für die Entgeltumwandlung, wie sie derzeit in § 115 SGB IV vorgesehen sind, würde gewährleisten, daß nicht in Einzelfällen mißbräuchlich völlig überzogene Entgeltumwandlungsabreden getroffen werden, bei denen erkennbar nicht der Vorsorgewille im Vordergrund steht, sondern z.B. die Beeinflussung der Abgabenlast oder vielleicht auch andere sachfremde Überlegungen2. Nach Ansicht der Verfasser wäre es geboten, die Regelung des § 115 SGB IV auch für die Zeit nach 2008 aufrechtzuerhalten, wonach die Entgeltumwandlung innerhalb bestimmter Höchstgrenzen beitragsfrei bleibt3.

723

1 Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zu den Auswirkungen des AVmG auf die Arbeitsentgelteigenschaft v. 16.12.2002, S. 8, 9. 2 Buczko, Betriebliche Altersversorgung im Beitragsrecht, insbesondere beitragsorientierte Leistungszusagen und Entgeltumwandlungen, DAngVers 1998, 121 (132). 3 Für eine Fortführung der Regelung über das Jahr 2008 hinaus ebenso Hundt, Betriebliche Altersvorsorge benötigt weitere Reformen, BetrAV 2003, 487; Husmann, Perspektiven der betrieblichen Altersversorgung vor dem Hintergrund des Entwurfs eines Altersvermögensgesetzes, BetrAV 2001, 101. Die Diskussion könnte durch die zur Zeit geführte Debatte um die Reform des Gesundheitswesens zumindest im Hinblick auf die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung bald überholt sein: Bei einer Einführung des von der Rürup-Kommission im Juli 2004 vorgestellten Modells würde der Beitrag zur gesetzlichen Krankenversicherung künftig als Kopfpauschale erhoben werden.

229

C

Rz. 724

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

3. Entgeltumwandlung bei Direktversicherungszusagen 724 Rechtslage: Bis einschließlich 1980 waren pauschalversteuerte Beiträge zu Direktversicherungen beitragsfrei. Aufgrund der geänderten Rechtsauffassung der Sozialversicherungsträger wurden Beiträge, sofern die Entgeltumwandlung aus laufendem Entgelt erfolgte, ab 1.1.1981 der Beitragsbemessung zur Sozialversicherung zugrunde gelegt, nur umgewandelte Beiträge aus Sonder- und Einmalzahlungen blieben beitragsfrei. Beiträge zu Entgeltumwandlungs-Direktversicherungen, die nach dem 31.12.2004 abgeschlossen wurden, sind bis 4 % der Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung beitragsfrei. Diese Beitragsfreiheit entfällt ab 2009. § 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV.

a) Rechtliche Grundlage 725

Beiträge zu einer Direktversicherung zählen zum Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs. 1 SGB IV. Das Gesetz sieht jedoch Ausnahmen von der Beitragspflicht vor. Gesetzliche Grundlage für die beitragsrechtliche Behandlung der Direktversicherungsbeiträge sind § 17 SGB IV (Verordnungsermächtigung) und die Arbeitsentgeltverordnung1. § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IV ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, daß einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, und steuerfreie Einnahmen ganz oder teilweise nicht als Arbeitsentgelt gelten. Weiterhin ist die Bundesregierung durch § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB IV ermächtigt zu regeln, daß Beiträge an Direktversicherungen und Zuwendungen an Pensionskassen und Pensionsfonds ganz oder teilweise nicht als Arbeitsentgelt gelten. Eine solche Rechtsverordnung wurde 1984 mit der Arbeitsentgeltverordnung (ArEV)2 erlassen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArEV in der bis 2008 geltenden Fassung sind dem Arbeitsentgelt nicht hinzuzurechnen Beiträge und Zuwendungen nach § 40b EStG, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden. Die Beiträge sind somit in den Pauschalierungsgrenzen des § 40b EStG sozialversicherungsfrei. Die Pauschalierungsgrenzen des § 40b EStG in 1 Verordnung über die Bestimmung des Arbeitsentgelts in der Sozialversicherung (Arbeitsentgeltverordnung – ArEV) v. 18.12.1984, BGBl. I S. 1642. 2 Verordnung über die Bestimmung des Arbeitsentgelts in der Sozialversicherung (Arbeitsentgeltverordnung – ArEV) v. 18.12.1984, BGBl. I S. 1642.

230

Behandlung des Versorgungsaufwands

Rz. 727 C

der Fassung am 31.12.2004 betragen 1.752/2.148 Euro p.a. In der ab 2009 geltenden Fassung des § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ArEV sind Beiträge und Zuwendungen, die aus einer Entgeltumwandlung stammen, ausdrücklich aus der Ausnahmevorschrift ausgenommen, und damit sozialversicherungspflichtig. § 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV nimmt von der Verbeitragung steuerfreie Zuwendungen an Pensionskassen und Pensionsfonds – sowie neu ab 2005 Direktversicherungen – nach § 3 Nr. 63 EStG aus, für Entgeltumwandlungen besteht die Beitragsfreiheit nur bis 31.12.2008. Das AltEinkG1 hat entscheidende Änderungen bei der Besteuerung von Beiträgen zur Direktversicherung gebracht und insofern auch Auswirkungen auf die sozialversicherungsrechtliche Behandlung. Durch das AltEinkG wurde § 40b Abs. 1 und 2 EStG in der Fassung am 31.12.2004 aufgehoben. Im Gegenzug wurde die Direktversicherung in die (begrenzte) Steuerfreiheit des § 3 Nr. 63 EStG aufgenommen. Beiträge an eine Direktversicherung, die aufgrund einer nach dem 31.12.2004 erteilten Versorgungszusage geleistet werden, können nicht mehr nach § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 pauschal besteuert werden. Diese Beiträge sind nach § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 steuerfrei, soweit sie 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zuzüglich eines Betrages von 1.800 Euro nicht übersteigen. Beiträge an eine Direktversicherung, die aufgrund einer vor dem 1.1.2005 erteilten Versorgungszusage geleistet werden, können weiterhin nach § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 pauschal versteuert werden. Sofern die vor dem 1.1.2005 abgeschlossene Direktversicherung allerdings die Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 erfüllt, ist § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 anzuwenden; die Beiträge sind damit steuerfrei, soweit sie 4 % der Beitragsbemessungsgrenze nicht übersteigen. § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 findet in diesem Fall nur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer auf die Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 verzichtet hat, § 52 Abs. 52a EStG in der Fassung ab 1.1.2005.

726

b) Pauschal besteuerte Direktversicherungsbeiträge Ursprünglich2 wurden alle pauschal versteuerten Direktversicherungsprämien nicht der Beitragspflicht unterworfen. Dabei wurde nicht danach unterschieden, ob es sich um eine vom Arbeitgeber finanzierte Direktversicherung oder um eine Entgeltumwandlungs-Direktversicherung handelte. Das änderte sich ab dem 1.1.1981. In einer Erklärung der „am gemeinsamen Beitragseinzug Beteiligten“3 wurde die geänderte Rechtsauffassung der Sozialversicherungsträger bekanntgemacht. Sie vertraten 1 AltEinkG v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427. 2 Seit Einführung des § 40b EStG durch § 19 Nr. 4 BetrAVG am 19.12.1974, dem Tag des Inkrafttretens des BetrAVG. 3 DB 1981, 426.

231

727

C

Rz. 728

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

von da an die Ansicht, daß § 17 SGB IV die Bundesregierung lediglich dazu ermächtige, nur solche laufenden Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen von der Beitragspflicht auszunehmen, die zusätzlich zu Löhnen und Gehältern gewährt werden. Aus diesem Grund seien im Falle der Umwandlung von laufendem Entgelt in Direktversicherungsprämien die Prämienzahlungen beitragspflichtig. Diese Rechtsauffassung bestätigten die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger gemeinsam mit der Bundesanstalt für Arbeit (jetzt Bundesagentur für Arbeit) in ihrer „Zusammenfassenden Darstellung der beitragsrechtlichen Zweifelsfragen aus der Sicht der Spitzenverbände“1. Dem entspricht auch die Rechtsprechung des BSG2, welches eine Beitragsfreiheit bei Abzweigung von Beiträge an eine Direktversicherung vom laufendem Arbeitslohn ablehnt. Während die Umwandlung von laufendem Entgelt seit dem 1.1.1981 das beitragspflichtige Arbeitsentgelt nicht mehr minderte, blieb die Umwandlung von Sonderzahlungen beitragsfrei3. 728

§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ArEV bleibt auch nach dem AltEinkG in seinem Wortlaut unverändert. Soweit also Direktversicherungsbeiträge nach § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 pauschal versteuert werden und es sich um Sonder- oder Einmalzahlungen handelt, sind diese auch sozialversicherungsfrei; für Entgeltumwandlungs-Direktversicherungszusagen gilt dies allerdings nur bis 2008. Soweit Beiträge für eine Direktversicherung aus dem laufenden Arbeitsentgelt finanziert werden, sind die Beiträge nach Auffassung der Sozialversicherungsträger4 auch bei einer vorgenommenen Pauschalbesteuerung beitragspflichtig (zur Kritik hieran siehe Rz. 733). c) Nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfreie Direktversicherungsbeiträge

729

Neugefaßt durch das AltEinkG wurde § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 ArEV. Danach sind nun auch Beiträge an Direktversicherungen beitragsfrei, soweit sie nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfrei sind. Für Beiträge aus einer Entgeltumwandlung besteht diese Beitragsfreiheit allerdings nur bis 2008. Die Sozialversicherungsfreiheit ist auf 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung begrenzt. Bei dem Wert in Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze handelt es sich um einen echten Freibetrag. Wird ein höherer Betrag umgewandelt, ist nur der darüberlie1 BB 1990, 1267; auszugsweise auch abgedr. in BetrAV 1990, 172. 2 BSG, Urt. v. 14.7.2004 – B 12 KR 10/02 R, BSGE 93, 109 = BetrAV 2004, 679. 3 DB 1981, 426; vgl. Benner/Bals, Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung und Arbeitslohn im Sinne des Lohnsteuerrechts, BB 1998, Beilage 1 zu Heft 1. 4 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge; hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.4.1.1.

232

Behandlung des Versorgungsaufwands

Rz. 732 C

gende Betrag sozialversicherungspflichtig1. Die Erweiterung des Förderungsrahmens um 1.800 Euro, wie es das Steuerrecht für nach dem 1.1.2005 erteilte Zusagen vorsieht, wird vom Sozialversicherungsrecht nicht nachvollzogen2. Durch das AltEinkG wurde in § 3 Nr. 63 EStG das Wort „insgesamt“ gestrichen, durch das bis zum 31.12.2004 das Fördervolumen beim Arbeitgeberwechsel je Kalenderjahr begrenzt wurde. Nach einem Wechsel des ersten Dienstverhältnisses kann steuerlich der Höchstbetrag des § 3 Nr. 63 EStG erneut in Anspruch genommen werden. Diese Regelung wurde in der Sozialversicherung nachvollzogen3. Die Unterscheidung, ob die umgewandelten Beiträge aus laufendem Arbeitslohn oder aus einer Sonder- oder Einmalzahlung stammen, ist im Rahmen des § 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV nicht relevant.

730

d) Kritische Betrachtung aa) Fehlende Kongruenz von Steuer- und Beitragsrecht § 17 Abs. 1 S. 1 SGB IV enthält die Ermächtigung, auf deren Grundlage die Bundesregierung die Arbeitsentgeltverordnung erlassen hat. In § 17 Abs. 1 S. 2 SGB IV wird dem Verordnungsgeber aufgetragen, eine möglichst weitgehende Übereinstimmung des Beitragsrechts mit dem Steuerrecht anzustreben. Dieser Auftrag ist erforderlich, weil der Gesetzgeber auch selbst eine weitgehende Kongruenz von Beitrags- und Steuerrecht anstrebt.

731

Eine solche Kongruenz läßt sich bei den Regelungen des § 2 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Nr. 5 ArEV nicht feststellen. Während das Steuerrecht Beiträge aus Entgeltumwandlungen zu Direktversicherungen, Pensionskassen und Pensionsfonds im Rahmen des § 3 Nr. 63 EStG als steuerfrei behandelt, unterfallen Entgeltumwandlungen ab 2009 in voller Höhe der Beitragspflicht zur Sozialversicherung.

732

1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.7. 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.9. 3 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.8.

233

C

Rz. 733

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

bb) Keine Beitragspflicht für pauschal versteuerte Direktversicherungsprämien 733

Die Arbeitsentgeltverordnung rechnet unzweideutig solche Prämien dem beitragspflichtigen Arbeitsentgelt nicht hinzu, für die der Arbeitgeber die Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz erhebt. Die weitere Voraussetzung, daß die Prämien zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden müssen, ist bei Direktversicherungen immer erfüllt, ganz unabhängig davon, ob es sich um eine arbeitgeberfinanzierte Direktversicherung oder um eine Entgeltumwandlungs-Direktversicherung handelt1. Die Entgeltumwandlungsabrede bewirkt, daß für zukünftige Entgeltzahlungszeiträume der Bar-Entgeltanspruch überhaupt nicht mehr in der früheren Höhe entsteht. Der Arbeitnehmer verzichtet im voraus, verhindert also damit zivilrechtlich die Anspruchsentstehung. Die Direktversicherungsprämie tritt an die Stelle des weggefallenen Lohn- bzw. Gehaltsteiles. Sie wird damit zusätzlich zum Lohn bzw. Gehalt gezahlt. Soweit die Direktversicherungsprämie pauschal versteuert wird, ist sie entgegen der Auffassung der Sozialversicherungsträger beitragsfrei, unabhängig ob sie aus laufendem Arbeitslohn oder aus einer Einmal- oder Sonderzahlung finanziert wird.

734

Gleichwohl ist das Merkmal „zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern“ in § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArEV keineswegs überflüssig. Denn mit Hilfe dieses Merkmals lassen sich private Lebensversicherungen sinnvoll von den betrieblichen Direktversicherungen abgrenzen. Schließlich kommt es häufig vor, daß der Arbeitgeber einen Kollektivversicherungsvertrag mit einem Lebensversicherer abschließt, in dessen Rahmen die Arbeitnehmer dann besonders günstige private Lebensversicherungen erhalten können. In diesen Fällen entnimmt der Arbeitgeber die Versicherungsprämie unmittelbar dem Gehalt und führt sie an den Versicherer ab. Der Arbeitnehmer ist allerdings selbst Versicherungsnehmer und auch Beitragsschuldner. Der Arbeitgeber übernimmt nur das Inkasso. Es ist offenkundig, daß es sich hier um eine echte Einkommensverwendung durch den Arbeitnehmer handelt, die nicht die Beitragspflicht mindern darf. Die Regelung in der ArEV („zusätzlich“) ist deshalb keineswegs sinnlos, denn sie ermöglicht die Abgrenzung dieser Fälle.

1 Ebenso Bode, Christoph, Gehaltsumwandlung im Tarifbereich, BetrAV 1997, 164 (168); Heither, Ulrike, Ergänzende Altersvorsorge durch Direktversicherung nach Gehaltsumwandlung, 1998, S. 78; Hanau/Arteaga/Kessel, Änderungsvorschläge zur Neufassung des Betriebsrentengesetzes, DB 1997, 1401 (1402).

234

Behandlung des Versorgungsaufwands

Rz. 736 C

4. Entgeltumwandlung bei Pensionskassen 735 Rechtslage: Nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfreie Zuwendungen an Pensionskassen sind bis 4 % der Beitragsbemessungsgrenze gem. § 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV beitragsfrei. Soweit darüber hinausgehende Zuwendungen an Pensionskassen pauschal versteuert werden können (§ 40b EStG für umlagefinanzierte Pensionskassen bzw. § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung i.V.m. § 52 Abs. 52a EStG für Pensionskassen mit Kapitaldeckungsverfahren), besteht Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArEV. Für Entgeltumwandlungszusagen entfällt die Beitragsfreiheit ab 2009. Für Beiträge an Pensionskassen sind zwei Regelungen der ArEV relevant. Zum einen sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArEV Beiträge und Zuwendungen nach § 40b EStG, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, dem Arbeitsentgelt nicht zuzurechnen. Für Beiträge und Zuwendungen, die aus Entgeltumwandlung finanziert werden, gilt dies nicht mehr ab 1.1.2009. Um Arbeitsentgelt, welches zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt wird, handelt es sich nach der Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger bei Sonder- und Einmalzahlungen1. Sofern für die Umwandlung also laufendes Arbeitsentgelt verwendet wird, führt dies nach Auffassung der Sozialversicherungsträger nicht zu einer Minderung des betragspflichtigen Arbeitsentgelts2. Nach § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 konnten Beiträge an Pensionskassen, die den steuerfreien Betrag in Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung um bis zu 1.752 Euro/2.148 Euro p.a. überstiegen, pauschal besteuert werden (siehe zur Regelung des § 40b EStG im einzelnen Rz. 847 ff.). Durch das AltEinkG3 wurde § 40b EStG mit Wirkung zum 1.1.2005 wesentlich geändert. Pauschal besteuert werden können nunmehr nur noch Beiträge an eine umlagefinanzierte Pensionskasse. Eine Pauschalbesteuerung ent1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger v. 18.12.2002, Ziffer 6.3.1. 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.5.1.; zur Kritik an dieser Auffassung siehe hierzu im einzelnen Rz. 733. 3 Alterseinkünftegesetz v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427.

235

736

C

Rz. 737

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

fällt damit für Beiträge an eine Pensionskasse, die aufgrund einer nach dem 31.12.2004 erteilten Versorgungszusage geleistet werden und die dem Aufbau einer kapitalgedeckten Altersversorgung dienen. Für vor dem 1.1.2005 erteilte Zusagen, aufgrund derer Beiträge zu einer kapitalgedeckten Pensionskassenversorgung geleistet werden, gilt die Übergangsregelung des § 52 Abs. 52a EStG, der § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung für anwendbar erklärt. 737

Zum anderen sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV Beiträge an Pensionskassen beitragsfrei, soweit sie nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfrei sind. Für Beiträge aus einer Entgeltumwandlung besteht diese Beitragsfreiheit allerdings nur bis 2008. Nach § 3 Nr. 63 EStG sind Beiträge an eine Pensionskasse bis zu 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung steuerfrei. Für nach dem 31.12.2004 erteilte Pensionskassenzusagen erhöht sich dieser Betrag um 1.800 Euro. Die Sozialversicherungsfreiheit ist auf 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten begrenzt. Die Erweiterung des Förderungsrahmens um 1.800 Euro, wie es das Steuerrecht für nach dem 1.1.2005 erteilte Zusagen vorsieht, wird vom Sozialversicherungsrecht somit nicht nachvollzogen1. Für die Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung ist es unerheblich, ob die Beiträge aus laufendem Arbeitslohn oder aus Einmal- bzw. Sonderzahlungen finanziert werden2. Bei dem Wert in Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze handelt es sich um einen echten Freibetrag. Wird ein höherer Betrag umgewandelt, ist nur der darüberliegende Betrag sozialversicherungspflichtig3. Durch das AltEinkG wurde in § 3 Nr. 63 EStG das Wort „insgesamt“ gestrichen, durch das bis zum 31.12.2004 das Fördervolumen beim Arbeitgeberwechsel je Kalenderjahr begrenzt wurde. Nach einem Wechsel des ersten Dienstverhältnisses kann steuerlich der Höchstbetrag des § 3 Nr. 63 EStG erneut in Anspruch genommen werden. Diese Regelung wurde in der Sozialversicherung nachvollzogen4. 1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.9. 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.5.2. 3 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.7. 4 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.8.

236

Behandlung des Versorgungsaufwands

Rz. 741 C

5. Entgeltumwandlung bei Pensionsfondszusagen 738 Rechtslage: Beiträge zu einem Pensionsfonds, die durch Entgeltumwandlung finanziert werden, sind bis 2008 in Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung beitragsfrei, ab 2009 in voller Höhe beitragspflichtig zur Sozialversicherung. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV sind dem Arbeitsentgelt nicht hinzuzurechnen steuerfreie Zuwendungen an Pensionsfonds nach § 3 Nr. 63 S. 1 und 2 EStG im Kalenderjahr bis zur Höhe von insgesamt 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten; die Erweiterung des Förderungsrahmens um 1.800 Euro, wie es das Steuerrecht für nach dem 1.1.2005 erteilte Zusagen vorsieht, wird vom Sozialversicherungsrecht somit nicht nachvollzogen1. Für Beträge aus einer Entgeltumwandlung besteht Beitragsfreiheit nur bis zum 31.12.2008.

739

Bei dem Wert in Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze handelt es sich um einen echten Freibetrag. Wird ein höherer Betrag umgewandelt, ist nur der darüberliegende Betrag sozialversicherungspflichtig2. Durch das AltEinkG wurde in § 3 Nr. 63 EStG das Wort „insgesamt“ gestrichen, durch das bis zum 31.12.2004 das Fördervolumen beim Arbeitgeberwechsel je Kalenderjahr begrenzt wurde. Nach einem Wechsel des ersten Dienstverhältnisses kann steuerlich der Höchstbetrag des § 3 Nr. 63 EStG erneut in Anspruch genommen werden. Diese Regelung wurde in der Sozialversicherung nachvollzogen3.

740

6. Kombination mehrerer Durchführungswege Wird Entgeltumwandlung auf mehreren Durchführungswegen betrieben, können die oben genannten Freibeträge grundsätzlich in jedem einzelnen Durchführungsweg ausgeschöpft werden. Werden jedoch mehrere in den 1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.9. 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.7. 3 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 7.8.

237

741

C

Rz. 742

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

maßgebenden Einzelvorschriften gemeinsam genannte Durchführungswege wie z.B. Direktzusage und Unterstützungskasse (§§ 14 Abs. 1 S. 2, 115 SGB IV) oder Direktversicherung, Pensionsfonds und Pensionskasse (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV, § 3 Nr. 63 EStG) miteinander kombiniert, kann der Freibetrag nur einmal berücksichtigt werden1. 742

Die Sozialversicherungsträger zählen § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 und § 40b EStG in der Fassung ab 1.1.2005 als zwei Vorschriften2. Das bedeutet, daß vor dem 1.1.2005 abgeschlossene Direktversicherungen nach § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 i.V.m. § 52 Abs. 52a EStG und Pensionskassenzusagen, die nach dem 31.12.2004 zu einer umlagefinanzierten Pensionskasse erteilt wurden, jeweils in den Grenzen des § 40b EStG pauschal versteuert werden können und bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArEV dem Arbeitsentgelt nicht hinzuzurechnen sind3.

743

Bei einer Kumulierung der maßgebenden Freibeträge berechnet sich demnach der kalenderjährlich maximal anzusetzende Freibetrag eines Arbeitnehmers aus 2 x 4 % der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung sowie aus dem nach § 40b EStG in der jeweils geltenden Fassung pauschal versteuerten Betrag von 2 x 1.752 Euro (2005: 2 x 2.496 Euro + 2 x 1.752 Euro = 8.496 Euro)4. 7. Auswirkung der Entgeltumwandlung auf das der Beitragspflicht zur Sozialversicherung unterfallende Arbeitsentgelt und auf die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung

744

Entgeltumwandlung verringert das Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung und damit das für die Beurteilung der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung maßgebende Jahresarbeitsentgelt5 sowie ggf.

1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 8. 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 8. 3 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 8. 4 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 8. 5 Jahresarbeitsentgeltgrenze, § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 6 Abs. 6 SGB V.

238

Behandlung der Versorgungsleistungen

Rz. 748 C

die für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge maßgebende Bemessungsgrundlage1. Dies kann bei einem krankenversicherungsfreien Arbeitnehmer zu einer Krankenversicherungspflicht führen, wenn aufgrund der Entgeltumwandlung das sozialversicherungsrechtlich maßgebende Arbeitsentgelt unter die Jahresarbeitsentgeltgrenze sinkt.

745

Nach Ansicht der Verfasser ist der Entgeltverzicht ebenso bei der Ermittlung der Belastungsgrenze nach § 62 SGB V zu beachten, die 2 % bzw. bei chronisch Kranken 1 % der jährlichen Bruttoeinnahmen beträgt. Der Entgeltverzicht kann grundsätzlich auch dazu führen, daß das Arbeitsentgelt (§ 14 SGB IV) unter die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV absinkt, was einerseits zu einer Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 7 SGB V), Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 S. 1 SGB XI), Rentenversicherung (§ 5 Abs. 2 SGB VI) sowie in der Arbeitslosenversicherung (§ 27 Abs. 2 S. 1 SGB III) führt, andererseits für den dann geringfügig, nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversicherten Beschäftigten gem. § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG den Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG erlöschen läßt, soweit dieser nicht auf die Versicherungsfreiheit in der Rentenversicherung verzichtet hat.

746

Zur Verringerung des maßgebenden Arbeitsentgelts – und damit zu den eben beschriebenen Auswirkungen – führt Entgeltumwandlung nach Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger2 jedoch nicht, soweit Entgeltumwandlung zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt gehört.

747

II. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Versorgungsleistungen 1. Beitragspflicht bei Bezug von Versorgungsleistungen a) Renten- und Arbeitslosenversicherung In der Renten- und Arbeitslosenversicherung fallen keine Beiträge aus den durch Entgeltumwandlung finanzierten Versorgungsbezügen an. Für Bezieher einer Vollrente wegen Alters folgt dies bereits aus der Rentenversicherungsfreiheit gem. § 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI und für Personen, die

1 Beitragsbemessungsgrundlage §§ 223 Abs. 3 S. 1, 309 Abs. 1 SGB V. 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge, hier: Auswirkungen auf die Arbeitsentgelteigenschaft“ v. 21.12.2004, Ziffer 9.

239

748

C

Rz. 749

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

älter als 65 Jahre sind, aus der Arbeitslosenversicherungsfreiheit nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 SGB III. Personen, die versicherungspflichtig sind (z.B. aufgrund einer Erwerbstätigkeit, § 25 Abs. 1 S. 1 SGB III, § 1 Abs. 1 SGB VI) und Versorgungsbezüge beziehen, haben hierfür ebenfalls keine Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung zu leisten, weil Versorgungsbezüge kein Arbeitsentgelt i.S.d. § 14 SGB IV darstellen1 und auch nicht zu den beitragspflichtigen Einnahmen nach den §§ 342–345 SGB III bzw. §§ 162–166 SGB VI zählen. b) Kranken- und Pflegeversicherung 749

Bei der Kranken- und Pflegeversicherung zählen Versorgungsbezüge zu den beitragspflichtigen Einnahmen (siehe hierzu im einzelnen Rz. 753 ff.). Voraussetzung für die Einbeziehung von Versorgungsbezügen in die Beitragsbemessung ist die Versicherungspflicht oder die freiwillige Versicherung in der Kranken- und Pflegeversicherung.

750

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V sind Personen versicherungspflichtig, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums aufgrund einer Pflichtversicherung Mitglied oder aufgrund einer Pflichtversicherung nach § 10 SGB V versichert waren. Dies bedeutet, daß ein Rentner, der in der zweiten Hälfte seines Erwerbslebens zu mindestens 90 % Mitglied (Pflichtmitglied oder freiwilliges Mitglied) in der gesetzlichen Krankenversicherung oder Familienversicherung war, Pflichtmitglied der gesetzlichen Krankenversicherung ist. § 5 Abs. 1 Nr. 11a und 12 SGB V sehen eine entsprechende Regelung zur Versicherungspflicht für Empfänger einer gesetzlichen Rente vor, wenn diese eine selbständige künstlerische oder publizistische Tätigkeit ausgeübt hatten oder zu den in §§ 1, 17a des Fremdrentengesetzes oder zu den in § 20 des Gesetzes zur Wiedergutmachung nationalsozialistischer Unrechts genannten Personen gehören. Eine Versicherungspflicht eines Rentners in der gesetzlichen Krankenversicherung kann sich auch aufgrund anderer Vorschriften ergeben, z.B. bei Erwerbstätigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V.

751

Eine Versicherungsfreiheit kann sich für Personen im Sinn des § 6 SGB V ergeben (z.B. Beamte, Ruhegehaltempfänger, Entgelt oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze). Der krankenversicherungspflichtige Rentner kann sich von der Pflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 und Nr. 12 SGB V befreien lassen, § 8 Abs. 1 Nr. 4 SGB V. Dieser Antrag kann allerdings nur 1 Ebenso Blomeyer/Otto, StRH 16, 13.

240

Behandlung der Versorgungsleistungen

Rz. 755 C

in den ersten drei Monaten nach Eintritt der Versicherungspflicht gestellt werden, § 8 Abs. 2 S. 1 SGB VI. Bisher freiwillig versicherte Rentner, die erst nach der Änderung des § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V ab dem 1.4.2002 versicherungspflichtig werden, haben nach § 9 Abs. 1 Nr. 6 SGB V die Möglichkeit, ihre bisherige freiwillige Mitgliedschaft fortzuführen. In der gesetzlichen Pflegeversicherung sind Personen pflichtversichert, die versicherungspflichtige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung sind, § 20 Abs. 1 S. 1 SGB XI. Dies sind zum Beispiel nach § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 11 SGB XI die Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, soweit sie nach § 5 Abs. 1 Nr. 11, 11a oder 12 SGB V der Krankenversicherungspflicht unterliegen. Freiwillige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung sind in der Pflegeversicherung versicherungspflichtig, § 20 Abs. 3 SGB XI, können jedoch von der Versicherungspflicht gem. § 22 Abs. 1 SGB XI auf Antrag befreit werden.

752

2. Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung a) Beitragspflichtige Einnahmen Zu den beitragspflichtigen Einnahmen versicherungspflichtig Beschäftigter gehören gem. § 226 Abs. 1 S. 1 SGB V das Arbeitsentgelt aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung, der Zahlbetrag der Rente der gesetzlichen Rentenversicherung, der Zahlbetrag der der Rente vergleichbaren Einnahmen (Versorgungsbezüge) sowie das Arbeitseinkommen, soweit es neben einer Rente der gesetzlichen Rentenversicherung oder Versorgungsbezügen erzielt wird.

753

Nach § 237 S. 1 SGB V werden bei versicherungspflichtigen Rentnern der Beitragsbemessung zugrunde gelegt der Zahlbetrag der gesetzlichen Rente, der Zahlbetrag der der Rente vergleichbaren Einnahmen und das Arbeitseinkommen. §§ 226 Abs. 2, 228, 229 und 231 SGB V gelten entsprechend, § 237 S. 2 SGB V. Erreicht bei versicherungspflichtigen Rentnern der Zahlbetrag der Rente der gesetzlichen Rentenversicherung nicht die Beitragsbemessungsgrenze, werden nacheinander der Zahlbetrag der Versorgungsbezüge und das Arbeitseinkommen des Mitglieds bis zur Beitragsbemessungsgrenze berücksichtigt, § 238 SGB V. § 238a SGB V regelt die Rangfolge der Einnahmen bei freiwillig versicherten Rentnern.

754

Beiträge aus den beitragspflichtigen Versorgungsbezügen sind nur zu ent1 der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB IV richten, wenn diese 20 übersteigen, § 237 i.V.m. § 226 Abs. 2 SGB V.

755

241

C

Rz. 756

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

b) Versorgungsbezüge 756

Zu den Versorgungsbezügen zählen gem. § 229 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SGB V Renten der betrieblichen Altersversorgung einschließlich der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst und der hüttenknappschaftlichen Zusatzversorgung. Tritt an die Stelle der Versorgungsbezüge eine nicht regelmäßig wiederkehrende Leistung oder ist eine solche Leistung vor Eintritt des Versicherungsfalls vereinbart oder zugesagt worden, gilt ein Einhundertzwanzigstel der Leistung als monatlicher Zahlbetrag der Versorgungsbezüge, längstens jedoch für einhundertzwanzig Monate, § 229 Abs. 1 S. 3 SGB V. Damit wird der Betrag der Kapitalleistung auf 10 Jahre umgelegt. Die Frist beginnt mit dem ersten des auf die Auszahlung der Kapitalleistung folgenden Kalendermonats. Beiträge aus Kapitalleistungen sind nicht zu entrichten, wenn der auf den Kalendermonat umgeleg1 der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB V nicht überte Anteil 20 steigt, § 226 Abs. 2 SGB V. aa) Gleiche Rechtslage für Kapitalleistungen und Kapitalabfindungen

757

Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG) vom 14.11.20031 waren lediglich laufende Renten und Kapitalabfindungen laufender Renten beitragspflichtige Einnahmen. War eine Kapitalleistung vereinbart worden, so war diese nicht beitragspflichtig2. Die Beitragspflicht bestand auch nicht, wenn die Versorgung zwar ursprünglich auf eine laufende Leistung gerichtet war, aber noch vor Eintritt des Versorgungsfalles in eine Kapitalleistung umgewandelt worden ist3. Von der Rechtsprechung wurde in der unterschiedlichen Behandlung von Kapitalabfindungen und Kapitalleistungen kein Verstoß gegen Art. 3 GG gesehen4. Diese Rechtsprechung ist durch die Gesetzesänderung gegenstandslos geworden. Seit 1.1.2004 sind nun durch die Änderung des § 229 Abs. 1 S. 3 SGB V5 auch die Kapitalleistungen in die Beitragspflicht einbezogen worden. Damit wollte der Gesetzgeber aus Gründen der Gleichbehandlung aller Betroffenen Umgehungsmöglichkeiten bei der Beitragspflicht für Versorgungsbezüge beseitigen6. Die Neuregelung gilt in allen Fällen, in denen der Versorgungsfall nach dem 31.12.2003 eintritt, ein Vertrauensschutz für laufende Verträge gibt es nicht.

1 BGBl I S. 2191. 2 Z.B. BSG, Urt. v. 30.3.1995 – 12 RK 10/94, SozR 3-2500 § 229 Nr. 10 = BetrAV 1995, 255. 3 BSG, Urt. v. 30.3.1995 – 12 RK 10/94, SozR 3-2500 § 229 Nr. 10 = BetrAV 1995, 255. 4 BSG, Urt. v. 18.12.1984 – 12 RK 36/84, BSGE 58, 10 (13). 5 Art. 1 Nr. 143 GMG. 6 BT-Drucks. 15/1525.

242

Behandlung der Versorgungsleistungen

Rz. 760 C

bb) Zahlbetrag Gem. §§ 237, 226 Abs. 1 SGB V sind die Versorgungsbezüge mit ihrem Zahlbetrag zu berücksichtigen. Der Zahlbetrag ist die Einnahme, welche die jeweilige gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Empfängers bestimmt, eine Heranziehung der Rente nur bis zum Ertragsanteil ist nicht statthaft1. Ruhende Leistungen bleiben unberücksichtigt2. Der Zahlbetrag wird durch die Abtretung des Anspruchs auf einen Teil der Rente nicht gemindert; dies ist auch im Rahmen des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs zu beachten3.

758

cc) Abgrenzung zur beitragsfreien privaten Vorsorge Beitragspflichtig sind die Versorgungsbezüge auch, wenn die Beiträge, auf denen die Versorgungsbezüge beruhen, durch den Arbeitnehmer finanziert wurden4. Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich insbesondere zur privaten Vorsorge des Arbeitnehmers. Im Beitragsrecht der Krankenversicherung ist der Begriff der betrieblichen Altersversorgung umfassender als der nach dem BetrAVG5. So wird auch in dem Fall, daß nach einem Stellenwechsel eine Person einer Versorgungseinrichtung nicht mehr als Pflichtmitglied, sondern als freiwilliges Mitglied angehört und die Beiträge ausschließlich auf Eigenleistungen des Arbeitnehmers beruhen, aus der freiwilligen Weiterversicherung keine beitragsfreie Rente aus privater Eigenversorgung6.

759

3. Beitragssatz in der Kranken- und Pflegeversicherung a) Krankenversicherung Die Höhe des Beitragssatzes zur gesetzlichen Krankenversicherung aus Versorgungsbezügen und Arbeitseinkommen regelt für versicherungspflichtige Mitglieder § 248 SGB V. Danach gilt für die Bemessung der Beiträge der jeweils am 1. Juli geltende allgemeine Beitragssatz der Krankenkasse für das folgende Kalenderjahr. Diese Regelung gilt seit dem Inkrafttreten des GMG7 zum 1.1.2004. Zuvor galt für die Bemessung der Beiträge aus Versorgungsbezügen die Hälfte des jeweils am 1. Juli gelten1 Vgl. BSG, Urt. v. 6.9.2001 – B 12 KR 5/01 R, SozR 3-2500 § 240 Nr. 40. 2 Peters, in: Kassler Kommentar, Bd. 1, § 229 SGB V Rz. 17. 3 Vgl. BSG, Urt. v. 21.12.1993 – 12 RK 28/93, SozR 3-2500 § 237 Nr. 3, bestätigt durch BSG, Urt. v. 28.1.1999 – B 12 KR 24/98 R, SozR 3-2500 § 237 Nr. 7. 4 Vgl. z. B. BSG, Urt. v. 26.3.1996 – 12 RK 21/95, SozR 3-2500 § 229 Nr. 13 = DB 1996, 1829; BSG, Urt. v. 21.8.1997 – 12 RK 35/96, USK 97159 = EzS 55/216. 5 Figge, Sozialversicherungshandbuch, Ziffer 6.17.3.6. 6 BSG, Urt. v. 21.8.1997 – 12 RK 35/96, USK 97159; BSG, Urt. v. 11.10.2001 – B 12 KR 4/00 R, USK 2001 – 38. 7 Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG) v. 14.11.2003, BGBl. I, 2190.

243

760

C

Rz. 761

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

den allgemeinen Beitragssatzes der Krankenkasse für das folgende Jahr. Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber Rentner, die Versorgungsbezüge und Arbeitseinkommen aus selbständiger Tätigkeit erhalten, in angemessenem Umfang an der Finanzierung der Leistungsaufwendungen beteiligen1. Die Beiträge der Rentner würden nur noch ca. 43 % der Leistungsaufwendungen für sie abdecken. Es sei daher ein Gebot der Solidarität der Rentner mit den Erwerbstätigen, den Anteil der Finanzierung der Leistungen durch die Erwerbstätigen nicht noch höher werden zu lassen. Das Sozialgericht München hat mit Urteil vom 30.9.20042 die Vereinbarkeit von § 248 SGB V in der Fassung des GMG mit dem Grundgesetz bejaht, das BSG ist dem mit Grundsatzurteil vom 24.8.20053 gefolgt. 761

Durch den Verweis in § 240 Abs. 2 SGB V (in der Fassung seit 1.1.2004) auf die §§ 247 Abs. 1 und 248 SGB V gilt diese Regelung entsprechend auch für freiwillig Versicherte. Damit wollte der Gesetzgeber sicherstellen, daß für freiwillig versicherte Rentner künftig keine günstigeren Beitragssätze Anwendung finden als für pflichtversicherte Rentner4. b) Pflegeversicherung

762

In der Pflegeversicherung beträgt der Beitragssatz 1,7 % (§ 55 SGB XI). Der Beitrag zur Pflegeversicherung ist vom Rentner aufgrund der Änderung des § 59 SGB XI5 ab 1.4.2004 in voller Höhe allein zu tragen. Bislang trugen Rentner den Beitragssatz zur Pflegeversicherung der Rentner nur zur Hälfte.

1 2 3 4 5

BT-Drucks. 15/1525, Begründung zu Art. 1 Nr. 148. SG München, Urt. v. 30.9.2004 – S 2 KR 321/04, BetrAV 2005, 89. BSG, Urt. v. 24.8.2005 – B 12 KR 29/04 R. BT-Drucks. 15/1525, Begründung zu Art. 1 Nr. 144. Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des 6. Buches SGB und anderer Gesetze v. 27.12.2003, BGBl. I 2003 Teil I, 2497.

244

D. Steuerrechtliche Aspekte I. Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung Durch das AVmG wurden steuerliche Förderungsmöglichkeiten zum Aufbau einer privaten kapitalgedeckten Altersvorsorge im EStG verankert. Mit Schreiben vom 17.11.20041 hat die Finanzverwaltung zu den Förderungsvoraussetzungen ausführlich Stellung genommen. Zugleich werden in dem Schreiben auch die Voraussetzungen genannt, unter denen die Finanzverwaltung Entgeltumwandlung als betriebliche Altersversorgung anerkennt. Dem Schreiben vom 17.11.2004 voraus gingen die BMF-Schreiben vom 5.8.20022 und 4.2.20003.

763

Zu den Voraussetzungen einer steuerlich anzuerkennenden Entgeltumwandlung führt das BMF folgendes aus4:

764

„Um durch Entgelt finanzierte Altersversorgung handelt es sich, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, künftige Arbeitslohnansprüche zugunsten einer betrieblichen Altersversorgung herabzusetzen (Umwandlung in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen – Entgeltumwandlung – § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG). Davon zu unterscheiden sind die sog. Eigenbeiträge des Arbeitnehmers (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG), bei denen der Arbeitnehmer aus seinem bereits zugeflossenen und versteuerten Arbeitsentgelt Beiträge zur Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung leistet. Eine Herabsetzung von Arbeitslohnansprüchen zugunsten betrieblicher Altersversorgung ist steuerlich als Entgeltumwandlung auch dann anzuerkennen, wenn die in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG geforderte Wertgleichheit außerhalb versicherungsmathematischer Grundsätze berechnet wird. Entscheidend ist allein, daß die Versorgungsleistung zur Absicherung mindestens eines biometrischen Risikos (Alter, Tod, Invalidität) zugesagt und erst bei Eintritt des biologischen Ereignisses fällig wird. Die Herabsetzung von Arbeitslohn (laufender Arbeitslohn, Einmal- und Sonderzahlungen) zugunsten der betrieblichen Altersversorgung wird aus Vereinfachungsgründen grundsätzlich auch dann als Entgeltumwandlung steuerlich anerkannt, wenn die Gehaltsänderungsvereinbarung bereits erdiente, aber noch nicht fällig gewordene Anteile umfaßt. Dies gilt auch, wenn eine Einmal- oder Sonderzahlung einen Zeitraum von mehr als einem Jahr betrifft. Bei einer Herabsetzung laufenden Arbeitslohns zugunsten einer betrieblichen Altersversorgung hindert es die Annahme einer Entgeltumwandlung nicht, wenn der bisherige ungekürzte Arbeitslohn weiterhin Bemessungsgrundlage für künfti1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065. 2 BMF v. 5.8.2002 – IV C 4 – S 2222 – 295/02/IV C 5 – S 2333 – 154/02, BStBl I 2002, 767. 3 BMF v. 4.2.2000 – IV C 5 – S 2332 – 1/00. 4 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 161–164.

245

D

Rz. 765

Steuerrechtliche Aspekte

ge Erhöhungen des Arbeitslohns oder andere Arbeitgeberleistungen bleibt, die Gehaltsminderung zeitlich begrenzt oder vereinbart wird, daß der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber sie für künftigen Arbeitslohn einseitig ändern können.“

765

An anderer Stelle werden in dem BMF-Schreiben allgemein die Voraussetzungen für die Anerkennung als betriebliche Altersversorgung dargestellt1: „Betriebliche Altersversorgung liegt vor, wenn dem Arbeitnehmer aus Anlaß seines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber Leistungen zur Absicherung mindestens eines biometrischen Risikos (Alter, Tod, Invalidität) zugesagt werden und Ansprüche auf diese Leistungen erst mit dem Eintritt des biologischen Ereignisses fällig werden (§ 1 BetrAVG). […] Nicht um betriebliche Altersversorgung handelt es sich, wenn der Arbeitgeber oder eine Versorgungseinrichtung dem nicht bei ihm beschäftigten Ehegatten eines Arbeitnehmers eigene Versorgungsleistungen zur Absicherung seiner biometrischen Risiken (Alter, Tod, Invalidität) verspricht, da hier keine Versorgungszusage aus Anlaß eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitgeber und dem Ehegatten vorliegt (§ 1 BetrAVG). Das biologische Ereignis ist bei der Altersversorgung das altersbedingte Ausscheiden aus dem Erwerbsleben, bei der Hinterbliebenenversorgung der Tod des Arbeitnehmers und bei der Invaliditätsversorgung der Invaliditätseintritt. Als Untergrenze für betriebliche Altersversorungsleistungen bei altersbedingtem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben gilt im Regelfall das 60. Lebensjahr. […] Eine Hinterbliebenenversorgung im steuerlichen Sinn darf nur Leistungen an die Witwe des Arbeitnehmers oder an den Witwer der Arbeitnehmerin, die Kinder im Sinne des § 32 Abs. 3 und 4 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EStG, den früheren Ehegatten oder die Lebensgefährtin/den Lebensgefährten vorsehen. […] Die Möglichkeit, andere als die in Rz. 157 genannten Personen als Begünstigte für den Fall des Todes des Arbeitnehmers zu benennen, führt steuerrechtlich dazu, daß es sich nicht mehr um eine Hinterbliebenenversorgung handelt. […] Nur im Fall der Pauschalbesteuerung von Beiträgen für eine Direktversicherung nach § 40b EStG in der am 31. Dezember 2004 geltenden Fassung ist es unschädlich, wenn eine beliebige Person als Bezugsberechtigte für den Fall des Todes des Arbeitnehmers benannt wird. Keine betriebliche Altersversorgung liegt vor, wenn zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Vererblichkeit von Anwartschaften vereinbart ist. Auch Vereinbarungen, nach denen Arbeitslohn gutgeschrieben und ohne Abdeckung eines biometrischen Risikos zu einem späteren Zeitpunkt (z.B. bei Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis) ggf. mit Wertsteigerung ausgezahlt wird, sind nicht dem Bereich der betrieblichen Altersversorgung zuzuordnen. Gleiches gilt, wenn von vornherein eine Abfindung der Versorgungsanwartschaft, z.B. zu einem bestimmten Zeitpunkt, der bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen vereinbart ist, und dadurch nicht mehr von der Absicherung eines biometrischen Risikos ausgegangen werden kann. […]“

1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 154–159.

246

Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung

Rz. 770 D

1. Abdeckung biometrischer Risiken Die Forderung der Finanzverwaltung nach der Abdeckung von biologischen Risiken (Alter, Invalidität, Tod) durch die betriebliche Versorgungszusage ist nichts anderes als die Erinnerung daran, daß sich eine steuerlich anerkennungswürdige betriebliche Altersversorgung gerade durch diese Risikoabsicherung von reinen Sparverträgen unterscheidet. Sparvorgänge werden allenfalls im Rahmen der staatlich geförderten Vermögensbildung (VermBG) steuerlich berücksichtigt.

766

Das BMF-Schreiben stellt klar, welche Vorgänge ein biologisches Ereignis darstellen1: Alternativ oder kumulativ können Alter, Tod und/oder Invalidität abgesichert werden. Das biologische Ereignis ist bei der Altersversorgung das altersbedingte Ausscheiden aus dem Erwerbsleben (grundsätzlich nicht vor dem 60. Lebensjahr, vgl. hierzu Rz. 785), bei der Hinterbliebenenversorgung der Tod des Arbeitnehmers und bei der Invaliditätsversorgung der Invaliditätseintritt.

767

2. Umwandlung noch nicht fälliger Entgeltbestandteile Die Finanzverwaltung hatte in früheren Erlassen gefordert, daß nur zukünftige Bezüge umgewandelt werden, auf die der Anspruch dem Grunde nach noch nicht entstanden ist2. Hierbei handelte es sich um eine Konkretisierung des Zuflußprinzips (§ 11 EStG). Hat nämlich der Lohnzahlungszeitraum bereits begonnen und ist der Anspruch auf Entgelt damit entstanden, bedeutet der Verzicht auf diesen Anspruch im Rahmen einer Entgeltumwandlung eine Verfügung über eigenes Vermögen.

768

Diese Auffassung warf jedoch gewisse praktische Schwierigkeiten auf, wenn jährlich anfallende Zahlungen wie Weihnachts- oder Urlaubsgeld oder etwa jährlich auszuzahlende Tantiemen umgewandelt werden sollen. Hier mußte der Verzicht zeitlich sehr weit vor der Fälligkeit der jeweiligen Zahlung vereinbart werden, wenn der Anspruch dem Grunde nach – auch nicht teilweise – bereits entstanden sein sollte.

769

Zu begrüßen ist daher, daß die Finanzverwaltung es inzwischen aus Vereinfachungsgründen anerkennt, wenn die Herabsetzung von Arbeitslohn zugunsten der betrieblichen Altersversorgung auch bereits erdiente, aber noch nicht fällig gewordene Anteile umfaßt. Dies gilt auch dann, wenn eine Einmal- oder Sonderzahlung einen Zeitraum von mehr als einem Jahr betrifft3.

770

1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 156. Dazu auch oben Rz. 92 ff. 2 Vgl. z.B. den koordinierten Ländererlaß v. Mai 1995 (z.B. FinMin, NRW, Erlaß v. 15.5.1995 – S 2332 – S 2332 – 75 – V B 3 = DB 1995, 1150); BMF-Schreiben v. 4.2.2000 – IV C 5 – S 2332 – 11/00. 3 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 163.

247

D

Rz. 771

Steuerrechtliche Aspekte

3. Fortführung eines Schattengehalts 771

Bezüglich der steuerlichen Anerkennung der Entgeltumwandlung ist es nach Auffassung der Finanzverwaltung unschädlich, wenn der bisherige ungekürzte Arbeitslohn weiterhin Bemessungsgrundlage für künftige Erhöhungen des Arbeitslohns oder andere Arbeitgeberleistungen bleibt1. Diese Auffassung der Finanzverwaltung ist zu begrüßen, denn sie kommt einem Bedürfnis in der Praxis nach.

772

Bei Entgeltumwandlungsvereinbarungen werden überwiegend alle sonstigen Leistungen im Arbeitsverhältnis, die an das Arbeitsentgelt anknüpfen, auf der Grundlage der ungekürzten Bezüge ermittelt. Die „doppelte Gehaltsrechnung“ ist erforderlich, damit das übergeordnete Ziel, die Äquivalenz von Entgeltverzicht und Versorgungszusage, erreicht wird. Ohne Entgeltumwandlung erhält der Arbeitnehmer fortlaufend Gehaltserhöhungen, Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld usw., deren Berechnung im allgemeinen am Bruttogehalt anknüpft. Würde er bei diesen Erhöhungen Einbußen als Folge der Entgeltumwandlung erleiden, weil für ihre Berechnung nur noch das verminderte Entgelt herangezogen wird, müßte zum Ausgleich die Versorgungszusage höhere Leistungen vorsehen. Denn nur dann wäre der Entgeltverzicht (unter Berücksichtigung von dessen Auswirkung auf die Gesamtvergütung) und Versorgungszusage äquivalent. Den Betrag dieses „Aufschlages“ ex ante zu beziffern hieße jedoch, die Zukunft vorherzusagen zu können. Denn natürlich weiß man nicht, welche Gehaltserhöhungen in der Zukunft eintreten werden. Es ist deshalb lediglich eine pragmatische Lösung zur Herstellung einer „dynamischen Äquivalenz“ der Entgeltumwandlungsvereinbarung, wenn rein rechnerisch die vom Arbeitgeber bereitgestellte Gesamtleistung fortgeschrieben wird.

773

Anders gewendet: Man stelle sich vor, ein Arbeitnehmer würde, z.B. weil er in ausreichendem Maße über Vermögen verfügt, aus dem er seinen Lebensunterhalt bestreitet, vollständig auf Bar-Entgelt zugunsten einer betrieblichen Pensionszusage verzichten (sog. „totale Entgeltumwandlung“). Würde nun das bisherige Gehalt nicht fortgeschrieben, würde der Arbeitgeber alle späteren Lohnerhöhungen einsparen. Sofern das nicht ausdrücklich vereinbart wird, dürfte dieses Ergebnis kaum dem beiderseitigen Parteiwillen entsprechen. 4. Wertgleichheit

774

Die Finanzverwaltung fordert für die steuerliche Anerkennung der Entgeltumwandlungsvereinbarung, daß Wertgleichheit zwischen den umgewandelten Entgeltbestandteilen und der Anwartschaft gegeben ist. Die1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 164.

248

Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung

Rz. 777 D

ser Auffassung ist zuzustimmen, denn das Erfordernis der Wertgleichheit folgt aus der Legaldefinition der Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Weiterhin ist es nach ihrer Auffassung unschädlich, wenn die in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG geforderte Wertgleichheit außerhalb versicherungsmathematischer Grundsätze berechnet wird1. In der Literatur ist dagegen umstritten, ob die Wertgleichheit aufgrund versicherungsmathematischer Grundsätze zu ermitteln ist2. Dies ist u.E. im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte von § 1 BetrAVG in der Fassung des RRG 1999 zu bejahen (zur Wertgleichheit siehe auch Rz. 100 ff.):

775

Durch Artikel 8 des „Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung (Rentenreformgesetz 1999 – RRG 1999)“3 wurde das Betriebsrentengesetz geändert. Gemäß Art. 8 Ziff. 1 lit. c) wurde in § 1 BetrAVG folgender Absatz 5 nach Absatz 4 angefügt:

776

„(5) Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden (Entgeltumwandlung).“

Im Gesetzgebungsverfahren war zunächst vorgesehen, daß am Ende des bisherigen Absatzes 1 des § 1 BetrAVG ein (durch Semikolon getrennter) weiterer Halbsatz angehängt wird. Dieser sollte lauten: Entwurf: „betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn künftige Entgeltansprüche in eine nach versicherungsmathematischen Grundsätzen berechnete Anwartschaft auf Versorgungsleistungen des Arbeitgebers umgewandelt werden.“4

Die Änderung im endgültigen Gesetzestext gegenüber dem Entwurf wurde wie folgt begründet: „Die bisher in Absatz 1 Satz 1 als letzter Halbsatz vorgesehene Regelung zur Entgeltumwandlung wird als eigenständiger Absatz 5 formuliert, damit keine Zweifel daran aufkommen, daß betriebliche Altersversorgung mittels Entgeltumwandlungen in allen vier in den Absätzen 1 bis 4 geregelten Durchführungswegen möglich sein soll; im übrigen wird die bisherige Formulierung – soweit möglich – vereinfacht“5. Damit ist der Gesetzgeber einer Anregung der Verfasser gefolgt6. Auch die aba hatte den Vorschlag aufgegriffen und für eine klarere Regelung in einem eigenen Absatz 5 plädiert7. 1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 162. 2 Bejahend Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1 Rz. 149; Höfer, BetrAVG, Bd. I, § 1 Rz. 2568; ablehnend Doetsch/Förster/Rühmann, DB 1998, 258. 3 BGBl. I 1997, 2998 (3025). 4 BT-Drucks. 13/8011, 85. 5 BT-Drucks. 13/8671, 148. 6 Hanau/Arteaga/Kessel, Änderungsvorschläge zur Neufassung des Betriebsrentengesetzes, DB 1997, 1401 (1402). 7 Thesen der aba zur Integration von Beitragszusagen in das BetrAVG. Vom 7.8.1997, BetrAV 1997, 318 (320).

249

777

D 778

Rz. 778

Steuerrechtliche Aspekte

Die Ansicht von Doetsch/Förster/Rühmann, daß die Änderung der Formulierung allein deshalb erfolgt sei, um klarzustellen, daß die Versorgungsanwartschaft nicht notwendig nach versicherungsmathematischen Grundsätzen berechnet sein soll, übersah offenbar die vorstehende Gesetzesbegründung. Keineswegs bezweckte die Änderung der Formulierung, daß die Versicherungsmathematik bei der Entgeltumwandlung nicht zur Anwendung kommen soll. Das Gegenteil ist der Fall, denn die Versicherungsmathematik ist das einzige Instrument, das in der Lage ist, einen aktuellen Entgeltverzicht mit ungewissen, da biologisch zufälligen späteren Leistungen vergleichbar zu machen1. Die Versicherungsmathematik, die die Biometrie und die finanzmathematische Zinsrechnung vereint, ist der rechnerischen Abbildung der betrieblichen Altersversorgung in allen ihren Durchführungsformen immanent, allerdings in verschiedenen Ausprägungen. Die Herausnahme des Tatbestandsmerkmals der „versicherungsmathematischen Grundsätze“ war deshalb im Grunde die Entfernung eines Pleonasmus. Sie lag nahe, weil die im Gesetzentwurf für Abs. 1 (unmittelbare Versorgungszusage) vorgesehene Legaldefinition der Entgeltumwandlung den Eindruck erweckte, es komme ausschließlich auf die versicherungsmathematischen Grundsätze an, die im Zusammenhang mit der Bewertung von Direktzusagen angewendet werden und auf die z.B. § 6a Abs. 3 S. 3 EStG Bezug nimmt. Daß dies nicht gewollt war, ist durch den Wortlaut der endgültigen Gesetzesfassung des RRG klargestellt. Keineswegs ließ sich der Änderung der Formulierung im Gesetzgebungsverlauf jedoch ein Hinweis entnehmen, bei der Entgeltumwandlung komme es nicht auf die Abdeckung biologischer Risiken an und gerade deshalb würden auch die „versicherungsmathematischen Grundsätze“ nicht mehr erwähnt2. 5. Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit

779

Keine betriebliche Altersversorgung liegt nach Auffassung der Finanzverwaltung vor, wenn zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Vererblichkeit vereinbart ist3. Zulässig sei die Vereinbarung einer Hinterbliebenenversorgung, bei der Leistungen an die Witwe/den Witwer, die Kinder im Sinn des § 32 Abs. 3 und 4 S. 1 Nr. 1 bis 3 EStG, den früheren Ehegat-

1 Doetsch/Förster/Rühmann, Änderungen des Betriebsrentengesetzes durch das Rentenreformgesetz 1999, DB 1998, 258 (258). 2 So allerdings die unzutreffende Ansicht von Doetsch, dem zufolge betriebliche Altersversorgung generell biologische Risiken nicht abzudecken braucht, sondern nur bei Eintritt biologischer Ereignisse fällig werden muß. Er will damit auch reine Sparvorgänge als betriebliche Altersversorgung ansehen. Hierbei wäre jedoch eine versicherungsmathematische Berechnung nicht erforderlich. Vgl. Doetsch, ZIP 1998, 270. 3 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 159. Dazu auch oben Rz. 117.

250

Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung

Rz. 783 D

ten und unter bestimmten Voraussetzungen an den/die Lebensgefährten/-in vereinbart sind1. Nach dem BMF-Schreiben vom 5.8.2002 war für die steuerliche Behandlung von Direktversicherungsbeiträgen eine Ausnahme von diesem engen Hinterbliebenenbegriff gemacht worden. So konnten die Beiträge auch bei Benennung einer beliebigen Person als Bezugsberechtigten für den Fall des Todes des Arbeitnehmers nach § 40b EStG pauschal besteuert2 und steuerlich nach §§ 10a, 79 ff. EStG gefördert werden3. Im BMFSchreiben vom 17.11.2004, welches das BMF-Schreiben vom 5.8.2002 abgelöst hat, ist diese Ausnahme für Direktversicherungsbeiträge wieder eingeschränkt worden. Nach Rz. 158 ist es nur im Fall der Pauschalversteuerung nach § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung unschädlich, wenn eine beliebige Person als Bezugsberechtigte für den Fall des Arbeitnehmers benannt wird.

780

Da die Entgeltumwandlungs-Versorgungszusagen als Entgelt für die geleistete Arbeit anzusehen sind, ist es eigentlich nicht verständlich, weshalb der Anspruch auf Bar-Arbeitsentgelt vererblich sein soll, während der Anspruch auf Arbeitsentgelt, das in der Form von Altersversorgung erbracht werden soll, untergeht. Beides ist Entgelt für die geleistete Arbeit.

781

Die Auffassung der Finanzverwaltung entspricht nicht der geltenden Gesetzeslage. Zu den nach §§ 10a, 79 ff. EStG steuerlich geförderten Altersvorsorgebeiträgen gehören gemäß § 82 Abs. 2 EStG auch Beiträge zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung. § 82 Abs. 2 EStG enthält eine Verweisung auf § 93 EStG. § 93 EStG geht eindeutig von der Vererblichkeit geförderten Altersvorsorgevermögens aus. Die Auszahlung des Kapitals an die Erben ist nach § 93 Abs. 1 S. 2 EStG möglich, es entfallen dann lediglich steuerliche Vorteile (schädliche Verwendung). Die Auffassung der Finanzverwaltung ist zudem im Hinblick auf Art. 14 GG, der neben dem Eigentum auch das Erbrecht gewährleistet, bedenklich4.

782

Der BFH5 hatte in frühen Entscheidungen die Begünstigung von Erben aus Direktzusagen anerkannt. In seinem Urteil vom 30.1.19746 hat sich

783

1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 157; bezüglich der Anerkennung von Zusagen an Lebensgefährten vgl. BMF v. 25.7.2002 – IV A 6 – S 2176 – 28/02, BStBl. I S. 706. 2 BMF v. 5.8.2002 – IV C 4 – S 2222 – 295/02/IV C 5 – S 2333 – 154/02, BStBl. I 2002, 767, Rz. 147. 3 BMF v. 5.8.2002 – IV C 4 – S 2222 – 295/02/IV C 5 – S 2333 – 154/02, BStBl. I 2002, 767, Rz. 180. 4 Siehe zur Frage der Vererblichkeit auch Höfer, BetrAVG, Bd. 1, ART 92 ff., der u.a. darauf hinweist, daß Auszahlungspläne in der bAV ausnahmslos die vollständige Vererbbarkeit der einzelnen Auszahlungsraten vorsehen. 5 BFH, Urt. v. 8.2.1973 – IV R 40/71, BStBl. II 1973, 359. 6 BFH, Urt. v. 30.1.1974 – I R 139/71, BStBl. II 1974, 454.

251

D

Rz. 784

Steuerrechtliche Aspekte

das Gericht sogar ausdrücklich der Ansicht des FG nicht angeschlossen, welches die Auffassung vertreten hatte, eine Pensionszusage sei steuerlich nicht anzuerkennen, wenn die Erben im Falle des Todes ein bis dahin gebildetes Versorgungskapital erhalten sollen. 784

Ferner ist auch der Urlaubsentgeltanspruch vererblich1. Auch hier könnte man sich die Frage stellen, weshalb die Erben das Urlaubsgeld erhalten sollen, welches doch ursprünglich dem Arbeitnehmer die Finanzierung seines Erholungsurlaubes erleichtern sollte. Schließlich lebt der vermeintlich Erholungsbedürftige gar nicht mehr. 6. Mindestaltersgrenze

785

Die Finanzverwaltung ist der Auffassung, daß betriebliche Altersversorgung grundsätzlich nur dann vorliegt, wenn als Untergrenze für betriebliche Altersversorgungsleistungen bei altersbedingtem Ausscheiden das 60. Lebensjahr angesetzt wird. Nur in Ausnahmefällen könnten Altersvorsorgeleistungen vor dem 60. Lebensjahr gewährt werden, z. B. an Piloten2. Auch wenn sich diese Begrenzung nicht für jeden Durchführungsweg aus dem Gesetz ergibt3, ist die Regelung zu begrüßen, um nicht aufgrund zu großer Gestaltungsfreiheiten die Entgeltumwandlungsvereinbarung in die Nähe eines steueroptimierenden Rangierbahnhofes für steuerpflichtige Einkommensteile rücken zu lassen. Nach dem BMF-Schreiben vom 8.7.20034 gilt die Untergrenze für das altersbedingte Ausscheiden aus dem Erwerbsleben im Fall einer arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung nur für solche Versorgungsordnungen, die nach dem 16.9.2002 (Tag der Veröffentlichung des BMF-Schreibens vom 5.8.2002 im Bundesgesetzblatt) in Kraft getreten sind. Eine Anpassungspflicht für vor diesem Zeitpunkt in Kraft getretene Versorgungsordnungen besteht danach nicht. Ein dem Schreiben vom 8.7.2003 entsprechendes Schreiben für Versorgungsordnung, bei denen die Leistungen durch Entgeltumwandlung oder Eigenbeiträge finanziert werden, existiert dagegen – soweit ersichtlich – nicht. 7. Überversorgung durch Entgeltumwandlung a) Entwicklung der Rechtsprechung

786

Bei verschiedenen Anlässen hat der BFH als Versorgungsobergrenze Ruhestandsbezüge in Höhe von 75 % der Aktivenbezüge genannt. Mehrfach 1 BAG, Urt. v. 19.11.1996 – 9 AZR 376/95, BB 1997, 1415. 2 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 156. 3 Ein Mindestalter wird im Gesetz nur für Direktversicherungen (§ 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004) festgelegt. 4 BMF v. 8.7.2003 – IV C 5 – S 2333 – 89/03, Steuer-Telex 2003, 522.

252

Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung

Rz. 787 D

hat das Gericht Pensionsrückstellungen für Direktzusagen nicht anerkannt, wenn diese Grenze überschritten war1. Diese Höchstbegrenzung entwickelte der BFH ursprünglich als Parallele zu den arbeitsrechtlichen Grundsätzen zum Abbau einer planwidrigen Überversorgung. Denn das BAG betont in ständiger Rechtsprechung, daß eine planwidrig eingetretene Überversorgung ohne weiteres vom Arbeitgeber einseitig auf ein angemessenes Niveau reduziert werden könne, wenn die entstandene Überversorgung erkennbar nicht dem Vertragszweck entspricht2. Diese Argumentation griff der BFH auf. Er ließ deshalb eine Rückstellung für derartige „Überversorgungsteile“ nicht zu, eben weil der Arbeitgeber die Versorgung jederzeit und einseitig auf ein angemessenes Niveau reduzieren könne und deshalb insoweit keine rückstellungsfähige Pensionsverpflichtung bestehe. Nach der Auffassung des BAG ist aber eine Kürzung von Überversorgungen niemals möglich, wenn nach der Versorgungszusage die Überversorgung ausdrücklich gewollt ist3. Dies ist bei Entgeltumwandlungen stets der Fall4. Soweit Äußerungen im Schrifttum dezidiert zu Entgeltumwandlungs-Altersversorgungen erfolgten, besteht die einhellige Meinung, daß die „75 %-Grenze“ hier nicht gilt5. Der BFH hatte in seinem Urteil vom 16.5.19956 eine abweichende Rechtsauffassung vertreten.

1 Vgl. z.B. BFH v. 15.9.2004 – I R 62/03, DB 2005, 21; BFH v. 31.3.2004 – I R 79/03, BB 2004, 1956; BFH v. 31.3.2004 – I R 70/03, DB 2004, 1647; BFH v. 31.3.2004 – I R 65/03, DB 2004, 1536; BFH v. 28.1.2004 – I R 21/03, DB 2004, 1073. 2 BAG, Urt. v. 3.9.1991 – 3 AZR 369/90, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Überversorgung (st. Rspr.); zur entsprechenden Eingriffsbefugnis durch die Einigungsstelle zuletzt BAG, Beschl. v. 23.9.1997 – 3 ABR 85/96, DB 1998, 779. 3 BAG, Urt. v. 3.9.1991 – 3 AZR 369/90, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Überversorgung unter C. II. 2. c) der Gründe. 4 Widmann, Die Rechtsprechung des BFH zu Pensionszusagen an GmbH-Geschäftsführer, BetrAV 1996, 157 (158). 5 Gegen den Einbezug der Entgeltumwandlung in die „75 %-Grenze“ Otto, Pensionsrückstellungen für Direktzusagen aufgrund wertgleichen Gehaltsverzichts insbesondere an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer, DStR 1996, 770 (773) sowie Höfer, Pensionsrückstellungen und angemessenes Versorgungsniveau, BetrAV 1996, 76 (79); Bode C./Grabner, Kommt es bei der steuerlichen Anerkennung von Pensionszusagen auf das Verhältnis zwischen Versorgung und Aktivenbezügen an?, DB 1996, 544 (545); Pinkos, Aktuelle Steuerfragen zur betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 1997, 301 (304); ähnlich Doetsch, Steuerliche Anerkennung von Pensionszusagen gegenüber GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern, BB 1994, 327 (332); Schuler, Gehaltsumwandlung in betriebliche Altersversorgungsleistungen – ein Problem der Überversorgung bei der Bewertung von Pensionsrückstellungen? DStR 2001, 2129; Hugues Höfer, Entgeltumwandlung, Überversorgung und Pensionsrückstellungen, DB 2005, 132 (133). 6 BFH, Urt. v. 16.5.1995 – XI R 87/93, BFHE 178, 129.

253

787

D

Rz. 788

Steuerrechtliche Aspekte

Im Urteil vom 15.9.20041 ließ der BFH diese Frage jedoch ausdrücklich offen. 788

Der vollständige Verzicht auf laufende Bezüge, sozusagen die „Totale Entgeltumwandlung“, kam bislang ausschließlich als Vergütung von beherrschend beteiligten GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern (GGF) oder in Ehegatten-Arbeitsverhältnissen vor. Hier haben diese Vereinbarungen eine wechselhafte Beurteilung durch die Rechtsprechung erfahren. Zuletzt hat der BFH2 nicht-rückgedeckte Pensionszusagen für beide Personengruppen nicht anerkannt, die als „Nur-Pension“ und somit als einzige Vergütung vereinbart waren. Hinsichtlich der „Nur-Pension“ von GGF stellt das Urteil vom 17.5.19953 eine Aufgabe der früheren Rechtsprechung dar4. Der I. Senat vertritt nun die Ansicht, daß sich ein fremder, nicht-beteiligter Geschäftsführer nur dann auf eine solche Vereinbarung einlassen würde, wenn eine Rückdeckungsversicherung zur Finanzierung der Versorgung abgeschlossen wurde5. Die Aufgabe der früheren Rechtsprechung bezieht sich lediglich auf nicht-rückgedeckte Nur-Pensionszusagen. Dies wird in der Literatur vielfach übersehen oder mißverstanden6. b) Entwicklung der Auffassung der Finanzverwaltung

789

Die Finanzverwaltung hat ihre Auffassung zur Überversorgung zunächst im Schreiben vom 7.1.1998 „Beurteilung der Überversorgung bei Zusagen auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung“7 dargelegt. Danach durfte die (arbeitgeberfinanzierte) betriebliche Altersversorgung generell zusammen mit sonstigen Versorgungsbezügen die Grenze von 1 BFH, Urt. v. 15.9.2004 – I R 62/03, DB 2005, 21. 2 Für GGF s. BFH v. 17.5.1995 – I R 147/93, DB 1995, 2296 bzw. für Ehegatten-Arbeitsverhältnisse BFH v. 25.7.1995 – VII R 38/93, BStBl. II, 153. 3 BFH v. 17.5.1995 – I R 147/93, DB 1995, 2296; zur Anwendung dieses Urteils durch die Finanzverwaltung siehe BMF-Schr. v. 28.1.2005 – IV B 7 – S 2742 – 9/05 „Vereinbarung einer Nur-Pension mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft; Folgerungen aus dem BFH-Urt. v. 17.5.1995 (BStBl. 1996 II, S. 204)“. 4 Unter ausdrücklichem Bezug auf sein Urt. v. 21.2.1974 – I R 160/71, BStBl. II 1974, 363. 5 BFH v. 17.5.1995 – I R 147/93, DB 1995, 2296, B 3 a) der Gründe; ausdrücklich auch Gosch, Neuere Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes zu Sonderzusagen der betrieblichen Altersversorgung, BB 1996, 1689 (1692). Siehe auch BMF v. 28.1.2005 – IV B 7 – S 2742 – 9/05, DB 2005, 257. 6 Z.B. Höfer, BetrAVG, Bd. 2, Rz. 2013; Alber, Absch. 32 KStR und neue BFHRechtsprechung: Verwaltungspraxis zu Pensionsverpflichtungen gegenüber Gesellschafter-Geschäftsführer, BetrAV 1996, 304 (306); Förster, „Nur-Pension“ an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, BetrAV 1996, 72; Ahrend/Förster/Rößler, Steuerrecht der betrieblichen Altersversorgung, Bd. II., 6. Teil, Rz. 38a. 7 BMF-Schr. v. 7.1.1998 – IV B 2 – S 2176 – 178/97, DB 1998, 597.

254

Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung

Rz. 792 D

75 % der Aktivenbezüge nicht übersteigen1. Als Vereinfachungsregelung hielt es der BMF jedoch für akzeptabel, wenn die Aufwendungen des Arbeitgebers 30 % der Bruttobezüge nicht übersteigen. Die 30 %-Grenze übernahm das BMF aus der Rechtsprechung des BFH, die dieser im Hinblick auf die Angemessenheit von Altersversorgungsmaßnahmen in Ehegatten-Arbeitsverhältnissen entwickelte2. Hierbei war der Gesamtbeitrag zur gesetzlichen Rentenversicherung mitzuzählen. Auch durfte nicht das um die Entgeltumwandlung geminderte Bruttoeinkommen herangezogen werden, sondern das ungeminderte Einkommen. Das Schreiben vom 7.1.1998 wurde durch das Schreiben vom 3.11.20043 abgelöst. Zur Frage der Anwendung der 75 %-Grenze auf Entgeltumwandlungszusagen erklärt hierin das BMF, daß die umgewandelten Entgelte und die diesen entsprechenden Versorgungsleistungen bei der Berechnung der 75 %-Grenze unberücksichtigt bleiben können4. Bei der Ermittlung der 75 %-Grenze seien die Aktivbezüge maßgebend, die dem Arbeitslohn i.S.d. § 2 LStDV entsprechen5. Das BMF mindert das versorgungsfähige Entgelt um die für die Entgeltumwandlung verwendeten Beträge, da diese nicht Bestandteil der Bezüge i.S.v. § 2 LStDV seien6.

790

Die 30 %-Regelung soll letztmals für Wirtschaftsjahre angewendet werden, die vor dem 1.1.2005 beginnen7. Grund für die Aufhebung der 30 %-Regelung war, daß nach Auffassung des BMF die 30 %-Regelung in der Prüfungspraxis nicht vereinfachend sei und in einigen Fällen aufgrund der starken Schwankungen beim Teilwertverfahren nach § 6a EStG zu falschen Ergebnissen führe.

791

8. Arbeitsrechtliche Wirksamkeit der Entgeltumwandlungsvereinbarung Für die steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung ist es unerheblich, ob die zugrundeliegende Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer arbeitsrechtlich wirksam ist, soweit Arbeitgeber und 1 Daß dieser Grundsatz dem in Bezug genommenen Urt. des BFH v. 17.5.1995, BStBl. II 1996, 420, nicht entnommen werden kann, wurde in Rz. 788 bereits ausführlich dargestellt. 2 Vgl. BFH, Urt. v. 5.2.1987 – IV R 198/84, BStBl. II 1987, 557; Urt. v. 8.10.1986 – I R 220/82, BStBl. II 1987, 205; ausf. i. Urt. v. 16.5.1995 – XI R 87/93, DB 1995, 2249; BFH, Urt. v. 31.3.2004 – I R 70/03, DB 2004, 1647. 3 BMF v. 3.11.2004 – IV B 2 – S 2176 – 13/04, DB 2004, 2501. 4 BMF v. 3.11.2004 – IV B 2 – S 2176 – 13/04, DB 2004, 2501, Rz. 18. 5 BMF v. 3.11.2004 – IV B 2 – S 2176 – 13/04, DB 2004, 2501, Rz. 9. 6 Dies führte in der Praxis zu der Unsicherheit, ob nicht für die Frage, ob Entgeltumwandlungen zu den maßgebenden Aktivbezügen gehören oder nicht, nach dem Durchführungsweg zu unterscheiden sei. Während bei Direktzusagen keine Bezüge im Sinn von § 2 LStDV vorliegen würden, wäre dies bei Direktversicherung, Pensionskassen oder Pensionsfonds anders zu sehen. 7 BMF v. 3.11.2004 – IV B 2 – S 2176 – 13/04, DB 2004, 2501, Rz. 23.

255

792

D

Rz. 793

Steuerrechtliche Aspekte

Arbeitnehmer einvernehmlich handeln und das wirtschaftliche Ergebnis der Vereinbarung eintreten und bestehen lassen (§§ 40, 41 Abs. 1 AO)1.

II. Direktzusage 1. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase 793

Die Entgeltumwandlungs-Direktzusage besteht aus zwei zueinander gehörenden Vertragsteilen. Der Arbeitnehmer verzichtet auf Entgelt und erhält im Gegenzug eine Versorgungszusage (Direktzusage) (siehe Rz. 45 ff.). a) Steuerliche Behandlung des Entgeltverzichts aa) Beim Arbeitnehmer

794

Gem. § 11 EStG hat der Steuerpflichtige die Einnahmen dann zu versteuern, wenn sie ihm zugeflossen sind. Zufluß liegt vor, wenn der Empfänger die wirtschaftliche Verfügungsmacht über ein in Geld oder in Geldeswert bestehendes Wirtschaftsgut erlangt. Wenn der Arbeitnehmer auf zukünftige Entgeltansprüche verzichtet, bevor diese überhaupt entstehen, liegt kein lohnsteuerlicher Zufluß vor.

795

Die Finanzverwaltung erkennt die Herabsetzung von Arbeitslohn zugunsten betrieblicher Altersversorgung aus Vereinfachungsgründen grundsätzlich auch dann als Entgeltumwandlung an, wenn die Gehaltsänderungsvereinbarung bereits erdiente, aber noch nicht fällig gewordene Anteile umfaßt2. bb) Beim Arbeitgeber

796

Beim Arbeitgeber bewirkt der Entgeltverzicht eine Minderung der Betriebsausgaben in Form von Löhnen und Gehältern. b) Steuerliche Behandlung der Erteilung der Direktzusage aa) Beim Arbeitnehmer

797

Die Erteilung der Direktzusage löst während der Anwartschaft keinen lohnsteuerlichen Zufluß beim Versorgungsberechtigten aus. bb) Beim Arbeitgeber

798

Soweit die Voraussetzungen des § 6a EStG erfüllt sind, hat der Arbeitgeber für die sich aus der Direktzusage ergebende Verpflichtung in der 1 Harder-Buschner, Aktueller Rechtsstand der betrieblichen Altersversorgung, NWB Fach 3, 13217, 13232 (8/2005). 2 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl I 2004, 1065, Rz. 163.

256

Direktzusage

Rz. 801 D

Steuerbilanz Rückstellungen zu bilden (siehe hierzu im einzelnen Rz. 1119). Die jährliche Zuführung zur Pensionsrückstellung ist unbarer Aufwand1. c) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum PSVaG Gem. § 10 Abs. 1 BetrAVG besteht eine Beitragspflicht zum Pensions-Sicherungs-Verein bei unmittelbaren Versorgungszusagen des Arbeitgebers. Die Beiträge des Arbeitgebers zum PSVaG stellen bei diesem abziehbare Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG) dar2.

799

Die Beiträge stellen gem. § 3 Nr. 62 Satz 1 EStG keinen Lohnzufluß beim Arbeitnehmer dar. d) Steuerliche Behandlung der Rückdeckungsversicherung aa) Behandlung beim Arbeitnehmer (1) Kein lohnsteuerlicher Zufluß bei Abschluß einer Rückdeckungsversicherung Schließt der Arbeitgeber eine Rückdeckungsversicherung ab, um für den Eintritt des Leistungsfalles die Finanzierung zu sichern, stellen die Beiträge des Arbeitgebers zur Rückdeckungsversicherung keinen lohnsteuerlichen Zufluß beim Arbeitnehmer dar3. Durch den Abschluß einer Rückdeckungsversicherung erhält der Versorgungsberechtigte keinen Anspruch auf die Leistungen aus der Rückdeckungsversicherung, da er hierdurch nicht bezugsberechtigt wird.

800

(2) Kein lohnsteuerlicher Zufluß bei Verpfändung einer Rückdeckungsversicherung Noch nach den Lohnsteuer-Richtlinien 19934 wurde eine Rückdekkungsversicherung nur dann anerkannt, wenn der Abschluß der Versicherung ausschließlich oder wenigstens im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers lag. Ausdrücklich stellten die LStR klar, daß dies ausgeschlossen sei, wenn sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer zum Abschluß einer Rückdeckungsversicherung verpflichtet habe. Diese restriktive Haltung hat die Finanzverwaltung zwischenzeitlich jedoch aufgegeben. 1 Fuhrmann, Anforderungen an die steuerrechtliche Anerkennung von Pensionszusagen, KÖSDI 2002, 13545. 2 Blomeyer/Otto, BetrAVG, StR A 572; Risthaus, Betriebliche Altersversorgung nach dem AVmG, EStB 2002, 145 (150). 3 Harder-Buschner, Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der betrieblichen Altersversorgung im Überblick, NWB Fach 3, 12233. 4 Abschn. 129 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 LStR 1993 = BStBl. I 1992, Sondernummer 3/1992, S. 170.

257

801

D

Rz. 802

Steuerrechtliche Aspekte

Nach R 129 (3) LStR 2005 liegt kein lohnsteuerlicher Zufluß bei Abschluß einer Rückdeckungsversicherung vor, wenn nur der Arbeitgeber, nicht aber der Arbeitnehmer Ansprüche gegen die Versicherung erlangt. Erst die Übertragung des Anspruchs aus einer Rückdeckungsversicherung auf den Arbeitnehmer oder die Umwandlung in eine Direktversicherung führe zum lohnsteuerlichen Zufluß. Unschädlich sei die Verpfändung der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung an den Arbeitnehmer, da dieser bei einer Verpfändung gegenwärtig keine Rechte erwerbe. 802

Entscheidend ist, daß trotz der engen, inhaltlichen Verzahnung zwischen Pensionszusage und Rückdeckungsversicherung weiterhin getrennte Rechtsverhältnisse bestehen. Der Arbeitgeber sagt eine eigene Leistung zu, für die er (zumindest theoretisch) auch einzustehen hat. Das wird auch dadurch deutlich, daß der Versorgungsberechtigte gerade keinen Anspruch auf die Versicherungsleistung erhält. Diese beiden wesentlichen Unterschiede zu einer Direktversicherungszusage dürfen nicht übersehen werden. bb) Behandlung beim Arbeitgeber

803

Beim Arbeitgeber sind die Beiträge zur Rückdeckungsversicherung als Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG) abziehbar1, da sie den Sicherungsinteressen des Betriebes dienen und somit betrieblich veranlaßt sind2. Der aus der Rückdeckungsversicherung resultierende Anspruch gegen die Versicherung ist beim Arbeitgeber zu aktivieren3, und zwar getrennt von einer Pensionsrückstellung 4. Der zu aktivierende Anspruch wird nach Auffassung der Finanzverwaltung bemessen mit dem geschäftsplanmäßigen Deckungskapital zuzüglich eines etwa vorhandenen Guthabens aus Beitragsrückerstattung (sog. Überschußbeteiligung); soweit die Berechnung des Deckungskapitals nicht zum Geschäftsplan gehört, tritt an die Stelle des geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals der Zeitwert nach § 176 VVG5. Diese Auffassung bestätigte der BFH mit Urteil vom 25.2.20046. Das vom Versicherer jeweils nachgewiesene Deckungs1 Risthaus, Betriebliche Altersversorgung nach dem AVmG, EStB 2002, 145 (150). 2 Höfer, BetrAVG, Bd. 2, Rz. 622. 3 Fuhrmann, Anforderungen an die steuerrechtliche Anerkennung von Pensionszusagen, KÖSDI 2002, 13545. 4 R 41 (24), S. 1 EStR 2003, H 41 (24) EStR 2003, § 246 Abs. 2 HGB. 5 R 41 (24), S. 2 EStR 2003, bejahend Risthaus, Betriebliche Altersversorgung nach dem AVmG, EStB 2002, 145 (150); ablehnend Wichmann, BB 1989, 1228 (1230); Wichmann, DB 1992, 2205 (2206), der wegen des Realisationsprinzips statt des geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals immer den niedrigeren Rückkaufswert ansetzen will. 6 BFH, Urt. v. 25.2.2004 – I R 54/02, DB 2004, 1399; aA FG Düsseldorf, Urt. v. 29.10.2002 – 6 K 3780/99k, DStRE 2003, 839.

258

Direktzusage

Rz. 806 D

kapital sei auch Bewertungsgrundlage und Bewertungsmaßstab für den korrespondierenden Rückdeckungsanspruchs des Versicherungsnehmers zu dessen Anschaffungskosten 1. Die so definierten Anschaffungskosten des jeweiligen Rückdeckungsanspruchs des Versicherungsnehmers übersteigen regelmäßig den von diesem gem. § 6a EStG zu passivierenden Teilwert der Pensionsverpflichtung, was zum Ausweis von Scheingewinnen führen kann. Die Verfasser plädieren daher für korrespondierende, betragsmäßig identische Bilanzansätze von Rückdeckungsversicherung und Versorgungsverpflichtung in der Steuerbilanz (siehe Rz. 1100). cc) Zulässige Kongruenz von Zusage und Rückdeckungsversicherung Für die steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlungs-Direktzusage ist es unschädlich, wenn der Umfang der Leistungen aus der Versorgungszusage und der Umfang der Leistungen aus der Rückdeckungsversicherung völlig kongruent ist. In der Versorgungszusage kann deshalb bezüglich der Berechnungsmethode für die Leistungshöhe ohne weiteres auf die Berechnungsmethode des Versicherungstarifes oder direkt auf den Versicherungstarif Bezug genommen werden.

804

Solange lediglich die Höhe der Leistungen identisch ist und nicht eine konditionale Verknüpfung zwischen Zusage und Versicherung hergestellt wird, bleibt es bei einer eigenen Leistung des Arbeitgebers aus der Versorgungszusage. Eine konditionale Verknüpfung läge vor, wenn der Arbeitgeber seine eigene Leistung dem Grunde nach davon abhängig macht, ob der Versicherer überhaupt leistet. Beispiele für derartige steuerschädliche Formulierungen würden z.B. wie folgt lauten:

805

„Im Versorgungsfall leisten wir nur dann, wenn wir selbst Leistungen aus der Rückdeckungsversicherung erhalten, die wir zur Finanzierung dieser Versorgungszusage abschließen werden.“ oder „Die versprochenen Leistungen stehen unter dem Vorbehalt, daß wir im Versorgungsfall auch aus der Rückdeckungsversicherung entsprechende Zahlungen erhalten.“

Hier bestünde kein echtes eigenes Leistungsversprechen des Arbeitgebers. Die BFH-Rechtsprechung2 läßt ausdrücklich die Anlehnung der Leistungshöhe aus der Pensionszusage an die Leistung aus der Rückdekkungsversicherung bzw. deren betragsmäßige Identität zu3. Dies ist ins1 BFH, Urt. v. 25.2.2004 – I R 54/02, DB 2004, 1399. 2 BFH, Urt. v. 27.5.1993 – VI R 19/92, BStBl. II 1994, 246. 3 Kreußler, Aktuelle Steuerfragen zur betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 1994, 140 (144).

259

806

D

Rz. 807

Steuerrechtliche Aspekte

besondere bei rückgedeckten Direktzusagen sinnvoll. Noch in den 80er Jahren verlangte insbesondere die Finanzverwaltung eine strenge Trennung von Zusage und Rückdeckungsversicherung1. Enthielt die Pensionszusage die geringste Bezugnahme auf die Höhe der Leistung aus der Rückdeckungsversicherung, wurde eine steuerschädliche Klausel angenommen. Die Versorgungszusage wurde in eine Direktversicherungszusage umgedeutet und die Rückdeckungsversicherung als Direktversicherung angesehen. Diese Rechtsauffassung ist jedoch überholt. dd) Indizwirkung einer Rückdeckungsversicherung 807

Es ist stets ein Indiz für die Ernsthaftigkeit einer Versorgungszusage, wenn die versprochenen Versorgungsleistungen durch eine geeignete Rückdeckungsversicherung finanziert werden. Dies gilt auch für Entgeltumwandlungs-Direktzusagen, bei denen in Einzelfällen durchaus zweifelhaft ist, ob die Parteien wirklich eine Versorgung anstreben2. Es könnte z.B. sein, daß von Anfang an lediglich beabsichtigt wird, nur die Fälligkeit der Lohnzahlung hinauszuschieben und damit wenigstens vorübergehend Steuervorteile in Anspruch zu nehmen. Unter Umständen werden mit der Vereinbarung auch ganz andere Ziele3 verfolgt. Obwohl eine nicht-rückgedeckte Zusage nicht automatisch bedeutet, daß die Zusage nicht ernsthaft gemeint ist4, liefert es doch einen gewissen Hinweis, wenn die Zusage auch die dazu passenden Zahlungen nach sich zieht.

808

Umgekehrt bedeutet freilich die Existenz einer Rückdeckungsversicherung auch nicht automatisch, daß die Zusage ernsthaft gemeint ist. Insbesondere die vollständige Umwandlung der laufenden Bezüge in eine Direktzusage will der BFH nur dann anerkennen, wenn eine geeignete Rückdeckungsversicherung abgeschlossen wurde5. Dieses Urteil zeigt, daß der BFH stets nach Möglichkeiten sucht, zumindest solche zivilrechtlichen Gestaltungen anzuerkennen, bei denen sich aus dem Gesamtbild ergibt, daß sie ernsthaft gemeint sind. Hierfür liefert natürlich eine Rückdeckungsversicherung ein starkes Indiz, denn wenn die umgewandelten Beträge tatsächlich in eine Versicherung fließen, die wieder1 Erlaß des FinMin Nordrhein-Westfalen v. 3.1.1980 – S 2373 – 2 – V B 3, H-BetrAV, Teil II, A. III. 90. Nr. 1. 2 Vgl. z.B. BFH, Urt.v. 15.9.2004 – I R 62/03, DB 2005, 21. In dem entschiedenen Fall hatte der BFH in einer Entgeltumwandlung eine verdeckte Gewinnausschüttung gesehen, weil der Entgeltumwandlung eine überproportionale Gehaltserhöhung vorausging und zudem keine Rückdeckungsversicherung verpfändet wurde. Daraus schloß der BFH, daß die Versorgungszusage auf Basis der Entgeltumwandlung nicht ernst gemeint war. 3 Z.B. Benachteiligung von Gläubigern oder Vermeidung von Unterhaltszahlungen, siehe hierzu im einzelnen Rz. 1279 und 1235. 4 Zutreffend deshalb BFH, Urt. v. 29.10.1997 – I R 52/97, BB 1998, 730, Leitsatz 4. 5 BFH, Urt. v. 17.5.1995 – I R 147/93, BB 1995, 2054 unter II 3. a) der Gründe.

260

Direktzusage

Rz. 811 D

um der Altersversorgung dienen soll, läßt sich nur schwer der Verdacht auf einen Umgehungsversuch begründen. 2. Steuerliche Behandlung der Versorgungsleistungen a) Beim Arbeitgeber Nach Eintritt des Versorgungsfalles ist die gebildete Pensionsrückstellung gewinnerhöhend aufzulösen (siehe zur Pensionsrückstellung im einzelnen Rz. 1119 ff.).

809

Eventuelle Einnahmen aus einem abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungsvertrag sind Betriebseinnahmen. Falls der ausgezahlte Betrag aus der Rückdeckungsversicherung den aktivierten Anspruch aus dem Versicherungsvertrag übersteigt, ist bei Auszahlung der Versicherungsleistung aus der Rückdeckungsversicherung zunächst die Differenz zwischen ausgezahlter Versicherungsleistung und aktiviertem Wert gewinnerhöhend zu verbuchen; andernfalls ist der aktivierte Rückdeckungsanspruch abzuschreiben1. Die laufenden Pensionszahlungen stellen Betriebsausgaben dar. Die laufenden Pensionszahlungen unterliegen dem Lohnsteuerabzug durch den Arbeitgeber: Nach § 38 Abs. 1 EStG i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 1 LStDV sind Arbeitnehmer auch Personen, die aus einem früheren Dienstverhältnis Arbeitslohn beziehen. Die Lohnsteuerabzugspflicht des Arbeitgebers wird somit über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus erstreckt. b) Beim Arbeitnehmer Zwischen der Besteuerung von Versorgungsleistungen, die aus Entgeltumwandlungs-Direktzusagen stammen und der Besteuerung von Versorgungsleistungen, die aus arbeitgeberfinanzierten Direktzusagen stammen, gibt es keinerlei grundsätzliche Unterschiede. Wir verweisen deshalb auf die sehr ausführlichen Darstellungen im Schrifttum2 und nennen nachfolgend lediglich die Grundzüge sowie einzelne steuerrechtliche Besonderheiten, die bei Entgeltumwandlungs-Direktzusagen auftreten können bzw. zu beachten sind.

810

aa) Laufende Renten (1) Steuerbarkeit Laufende Renten aus Direktzusagen, die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erteilt wurden, sind nachträgliche Einkünfte aus nicht-selb1 Risthaus, Betriebliche Altersversorgung nach dem AVmG, Möglichkeiten & Chancen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Teil I), EStB 2002, 145 (150). 2 Z.B. Ahrend/Förster/Rössler, Steuerrecht der betrieblichen Altersversorgung, 2. Teil, Rz. 433.

261

811

D

Rz. 812

Steuerrechtliche Aspekte

ständiger Tätigkeit, wie auch zuvor das Aktiven-Einkommen (§ 19 EStG). (2) Versorgungsfreibetrag 812

Nach § 19 Abs. 2 S. 1 EStG bleibt von Versorgungsbezügen ein Betrag in Höhe von 40 % im Veranlagungszeitraum steuerfrei (Versorgungsfreibetrag). Der Versorgungsfreibetrag ist jedoch betragsmäßig beschränkt, steuerfrei waren in 2004 höchstens 3.072 Euro. Aufgrund des AltEinkG1 wird der Versorgungsfreibetrag ab VZ 2005 schrittweise abgeschmolzen. Um zu vermeiden, daß die Absenkung insbesondere die Bezieher niedriger Beamten- und Werkspensionen überproportional benachteiligt, wird ein Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag gewährt, der bei allen Versorgungsbezügen anzusetzen ist. Dieser Zuschlag wird in der Umstellungsphase bis auf 0 Euro abgeschmolzen.

813

Von den Versorgungsbezügen bleiben somit der Versorgungsfreibetrag und ein Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag steuerfrei. Der maßgebende Vomhundertsatz, der Höchstbetrag des Versorgungsfreibetrags und der Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag sind der Tabelle in § 19 Abs. 2 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 zu entnehmen.

814

Hintergrund für die Änderungen war, daß der Versorgungsfreibetrag, der zum Ausgleich der Ungleichbehandlung zwischen Renten und Pensionen eingeführt worden und mehrfach erhöht worden ist, seine Rechtfertigung verliert, wenn aufgrund der Änderungen durch das AltEinkG im Endzustand der neuen Besteuerung die Renten zu 100 % nachgelagert besteuert werden2. Die Einführung der nachgelagerten Besteuerung der Renten beginnt im Jahr 2005 zunächst mit einem steuerpflichtigen Anteil von 50 %, der Besteuerungsanteil steigt Jahr für Jahr für jeden jeweils neu hinzukommenden Rentenjahrgang um 2 Prozentpunkte (in den ersten 15 Jahren nach der Neuregelung) und um 1 Prozentpunkt (in den nachfolgenden 20 Jahren), bis in 2040 100 % erreicht sind. Der Gesetzgeber hat daher auch die Abschmelzung des Versorgungsfreibetrages geregelt, mit der Verringerung der gleichheitswidrigen Begünstigung der Renten bei der Besteuerung verringere sich jedes Jahr auch der Bedarf, bei den Versorgungsbezügen im bisherigen Umfang auszugleichen. Der Versorgungsfreibetrag wird mit jährlich 1,6 Prozentpunkten in den ersten 15 Jahren nach der Neuregelung und mit jährlich 0,8 Prozentpunkten in den nachfolgenden 20 Jahren auf 0 % gesenkt. Der Höchstbetrag des Versorgungsfreibetrags wird von 3.072 Euro (Stand 2004) über 35 Jahre auf 0 Euro abgesenkt. Beide stufenweise Umstellungen werden nach dem sog. Kohortenprinzip durchgeführt, d.h. für den einzelnen Bezieher von Alterseinkünften wird die Besteuerungssituation jeweils in dem Zustand 1 Alterseinkünftegesetz v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427. 2 Gesetzesbegründung zu Art. 1 Nr. 10 Buchst. b AltEinkG, Drs. 15/2150.

262

Direktzusage

Rz. 818 D

eingefroren, der im Jahr seines Eintritts in die Rente oder Pension vorgelegen hat. Versorgungsbezüge sind nach § 19 Abs. 2 S. 2 EStG Bezüge und Vorteile aus früheren Dienstleistungen, die

815

– als Ruhegehalt, Witwen- oder Waisengeld, Unterhaltsbeitrag oder als gleichartiger Bezug 1. aufgrund beamtenrechtlicher oder entsprechender gesetzlicher Vorschriften 2. nach beamtenrechtlichen Grundsätzen von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtlichen Verbänden von Körperschaften – in anderen Fällen wegen Erreichens einer Altersgrenze, Berufsunfähigkeit, verminderter Erwerbsfähigkeit oder als Hinterbliebenenbezüge gewährt werden; Bezüge, die wegen Erreichens einer Altersgrenze gewährt werden, gelten erst dann als Versorgungsbezüge, wenn der Steuerpflichtige das 63. Lebensjahr oder bei Schwerbehinderung das 60. Lebensjahr vollendet hat. (3) Pauschbeträge Die Versorgungsempfänger können den Werbungskosten-Pauschbetrag nach § 9a S. 1 Nr. 1 Buchst. b EStG in Höhe von 102 Euro (2005) geltend machen.

816

Ggf. kann auch ein Sonderausgaben-Pauschbetrag nach § 10c EStG von 36 Euro p.a. (2005) berücksichtigt werden. bb) Kapitalleistungen Auch Kapitalleistungen aus Direktzusagen, die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses zugesagt wurden, sind genau wie laufende Renten nachträgliche Einkünfte aus nicht-selbständiger Tätigkeit (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Sie sind daher in voller Höhe steuerpflichtig. Diese volle Steuerpflicht ist das Spiegelbild zu der Steuerfreiheit des Anwartschaftserwerbs (Prinzip der sog. „nachgelagerten Besteuerung“).

817

Eine gewisse Milderung der hohen Steuerbelastung, die sich bei einer solchen Bündelung von Einnahmen einstellt, besteht im Rahmen der sog. „Fünftelregelung“ des § 34 Abs. 1 EStG. Nach § 34 Abs. 1 S. 2 EStG beträgt die Steuer für außerordentliche Einkünfte, die in dem zu versteuernden Einkommen enthalten sind, das Fünffache des Unterschiedsbetrags zwischen der Einkommensteuer für das um diese Einkünfte verminderte zu versteuernde Einkommen (verbleibendes zu versteuerndes Einkommen) und der Einkommensteuer für das verbleibende zu versteuernde Einkommen zuzüglich eines Fünftels dieser Einkünfte. Mit

818

263

D

Rz. 819

Steuerrechtliche Aspekte

dieser Regelung soll vermieden werden, daß es durch die Progression des Einkommensteuertarifs zu unbilligen Härten kommt, wenn außerordentliche Einkünfte, die über mehrere Jahre erwirtschaftet wurden, zusammengeballt in einem Veranlagungszeitraum zufließen1. Es kann durch § 34 Abs. 1 EStG somit zu einer Progressionsminderung durch rechnerische Verteilung der außerordentlichen Einkünfte auf fünf Jahre kommen2. cc) Bar-Abfindungen 819

Den Kapitalleistungen sehr ähnlich sind Abfindungen. Auch Abfindungen sind in aller Regel einmalige Zahlungen. Für sie ist jedoch charakteristisch, daß sie an die Stelle einer anderen, ursprünglich vereinbarten vertraglichen Leistung treten. Der Wunsch, die Versorgungsanwartschaft bzw. die laufende Rente durch eine einmalige Zahlung zu beenden, kann vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgehen.

820

Bezüglich der Abfindung von Versorgungsanwartschaften und -ansprüchen ist § 3 BetrAVG zu beachten. Abfindungen für (gesetzlich) verfallbare Anwartschaften und für Anwartschaften im laufenden Arbeitsverhältnis sind unbeschränkt zulässig. Abfindungen für gesetzlich unverfallbare Pensionsanwartschaften im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie die Abfindungen von laufenden Leistungen3 sind dagegen nur in den (engen) Grenzen des § 3 BetrAVG zulässig.

821

Die Abfindung, die stets als Arbeitslohn steuerpflichtig ist, kann im Rahmen von § 34 Abs. 1 EStG eine gewisse Tarifmilderung erfahren (siehe zu § 34 EStG Rz. 818). Abfindungszahlungen können von § 34 EStG erfasst sein, wenn sie entweder Entschädigungen im Sinne des § 24 Nr. 1 EStG oder Vergütungen für mehrjährige Tätigkeiten darstellen4.

1 Schiffers, in: Korn, EStG, § 34 Rz. 1. 2 Schiffers, in: Korn, EStG, § 34 Rz. 1. 3 Nach § 3 Abs. 2 BetrAVG in der Fassung ab 1.1.2005 können laufende Versorgungsleistungen und gesetzlich unverfallbare Versorgungsleistungen nur noch abgefunden werden, wenn der Wert der Anwartschaft bzw. der Leistung bei Erreichen der vorgesehenen Altersgrenze 1 vom Hundert, bei Kapitalleistungen zwölf Zehntel der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB IV nicht übersteigen würde. Die Neuregelung gilt für alle am 1.1.2005 schon bestehenden Anwartschaften. Laufende Renten fallen unter den Geltungsbereich der Neufassung, wenn sie erstmals ab 1.1.2005 oder später gezahlt werden, § 30g Abs. 2 BetrAVG. 4 Siehe zum Beispiel BFH v. 4.9.2002 – XI R 53/01, BStBl. II 2003, 177 = BB 2003, 83; BFH v. 11.12.2002 – XI R 41/01, BFH/NV 2003, 607; BFH v. 27.7.2004 – IX R 64/01, BFH/NV 2005, 191.

264

Direktzusage

Rz. 825 D

Soweit die speziellen Voraussetzungen vorliegen, kommt auch eine (teilweise) Steuerbefreiung der Abfindung nach § 3 Nr. 9 EStG in Betracht. § 3 Nr. 9 EStG findet jedoch in der Regel keine Anwendung auf die Abfindung unverfallbarer Anwartschaften (soweit nicht die Abfindungszahlung über den Wert der Anwartschaft hinausgeht) oder laufender Leistungen, da es sich hier um eine Abgeltung vertraglicher Ansprüche und nicht um eine Abfindung handelt1. Für Abfindungen von laufenden Versorgungsleistungen kann der Versorgungsfreibetrag (§ 19 Abs. 2 EStG) in Anspruch genommen werden, da diese Abfindungen auch wegen Erreichens einer Altersgrenze gewährt werden, nicht dagegen für Abfindungen von Versorgungsanwartschaften2. dd) Übertragung der Rückdeckungsversicherung als Abfindung Bei rückgedeckten Entgeltumwandlungs-Direktzusagen bietet es sich insbesondere an, als Abfindungsleistung die bestehende Rückdeckungsversicherung zu übertragen3. Die Abfindungsvereinbarung würde vorsehen, daß der Arbeitnehmer im Gegenzug für die Übertragung der Versicherung auf seinen Versorgungsanspruch verzichtet.

822

Eine solche Vereinbarung löst allerdings nach den allgemeinen Regeln bei dem Arbeitnehmer steuerliche Folgen aus. Denn auch wenn eine Rückdeckungsversicherung (nur) abfindungshalber auf den Arbeitnehmer übertragen wird, liegt grundsätzlich in Höhe des Deckungskapitals lohnsteuerpflichtiger Zufluß vor4. Die oben dargestellte „Fünftelregelung“ des § 34 Abs. 1 EStG bewirkt hierbei eine gewisse Reduktion der progressionsbedingt entstehenden hohen relativen Steuerbelastung.

823

Die Annahme eines Zuflusses in Höhe des Deckungskapitals zum Zeitpunkt der Übertragung der Rückdeckungsversicherung auf den Versorgungsberechtigten ist grundsätzlich richtig. Denn ab diesem Zeitpunkt kann der Versorgungsberechtigte, dann in seiner Eigenschaft als Versicherungsnehmer, die Versicherung kündigen und sich das Deckungskapital in einer Summe auszahlen lassen. Diese Möglichkeit über das Deckungskapital wie über ein Sparguthaben verfügen zu können, rechtfertigt die Annahme des Zuflusses.

824

Allerdings stellt sich u.E. die Frage, ob die Annahme des Zuflusses in Höhe des Deckungskapitals auch dann gerechtfertigt ist, wenn der konkrete Versicherungstarif gar nicht rückkauffähig ist, der Versorgungsberechtigte das Kapital also auch durch eine Kündigung nicht in An-

825

1 Im einzelnen aba (Hrs.), Betriebliche Altersversorgung, Grundlagen und Praxis, 2004, Rz. 563; Höfer, BetrAVG, Bd. 2, Rz. 699 ff. (702). 2 Vgl. Blomeyer/Otto, BetrAVG, StR B Rz. 50, 51. 3 Hinsichtlich der Zulässigkeit von Abfindungen ist § 3 BetrAVG zu beachten. 4 Vgl. Abschn. 129 Abs. 3 Satz 3 LStR 2005.

265

D

Rz. 826

Steuerrechtliche Aspekte

spruch nehmen kann. Die gleiche Frage stellt sich, wenn der Arbeitgeber vor der Übertragung der Versicherung mit dem Versicherer unwiderruflich vereinbart hat, daß der Versorgungsberechtigte im Anschluß an die Übertragung nur eingeschränkt über die Versicherung verfügen darf. Denkbar wäre z.B., daß bei einem Rententarif der Versorgungsberechtigte immer nur die fällige Rentenrate beanspruchen kann oder bei einem Kapitaltarif ein Verfügungsverbot bis zum Eintritt des Versorgungs- bzw. Versicherungsfalles festgelegt wird. 826

In diesen Fällen wird man nur schwerlich einen Zufluß in Höhe des Dekkungskapitals behaupten können. Denn der Zufluß setzt die tatsächliche Verfügungsmacht über die Einnahme voraus. Die liegt jedoch nicht vor, wenn für den Versorgungsberechtigten wegen des aus der früheren Versicherungsnehmer-Stellung des Arbeitgebers nachwirkenden Verfügungsverbots überhaupt keine Zugriffsmöglichkeit auf das Versorgungskapital besteht. U.E. ist es daher mit § 11 EStG nicht vereinbar, wenn die Finanzverwaltung das gesamte Deckungskapital als zugeflossen ansehen will, obwohl der Versorgungsberechtigte nur über einzelne Raten verfügen kann.

827

Eine Alternative zu der abfindungshalber erfolgenden Übertragung der Rückdeckungsversicherung besteht darin, daß der Arbeitnehmer als Abfindungsleistung nicht die Rückdeckungsversicherung als solche erhält, sondern daß ihm der Arbeitgeber denselben Versicherungsvertrag als Direktversicherung überträgt. Der Unterschied bestünde darin, daß dem Arbeitnehmer zunächst abfindungshalber ein Bezugsrecht an dem Versicherungsvertrag eingeräumt wird. Dieser wird damit zur Direktversicherung. Der zu diesem Zeitpunkt lohnsteuerlich beim Arbeitnehmer zu erfassende Betrag wäre zwar der gleiche wie bei einer abfindungshalber übertragenen Rückdeckungsversicherung. Allerdings könnte bei der Abfindung als Direktversicherung, die Vervielfältigungsregelung des § 3 Nr. 63 S. 4 EStG bzw. § 52 Abs. 52a EStG i.V.m. § 40b Abs. 2 S. 3 u. S. 4 EStG in der Fassung am 31.12.2004 in Anspruch genommen werden. Das setzt natürlich voraus, daß die hierfür erforderlichen steuerlichen und sonstigen Voraussetzungen vorliegen. U.E. bestehen keine Bedenken, den Wert der Rückdeckungsversicherung, der auf diesem Wege in eine Direktversicherung eingebracht wird, als „Beitrag“ zur Direktversicherung i.S.d. genannten Vorschriften anzusehen. Inwieweit diese Lösung sinnvoll ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. c) Auswirkungen des Pfandrechts an der Rückdeckungsversicherung auf den Lohnsteuerabzug

828

Erhöhte Aufmerksamkeit im Zusammenhang mit der Lohnsteuerpflicht der Versorgungsleistungen erfordert § 1282 BGB. Danach ist der Schuldner (Versicherer) verpflichtet, nach Eintritt der Pfandreife (Versorgungsfall) ausschließlich an den Pfandgläubiger (Versorgungsberechtigten) zu 266

Direktzusage

Rz. 832 D

zahlen. Ist die Versorgungszusage versicherungsgebunden formuliert, steht die aus der Versicherung fließende Leistung grundsätzlich in voller Höhe dem Versorgungsberechtigten zu. Stimmt auch die Laufzeit der Versicherung mit der Versorgungszusage überein (worauf natürlich immer zu achten ist), zahlt im Grunde der Versicherer die vom Arbeitgeber geschuldete Versorgungsleistung wegen des Pfandrechts unmittelbar an den Versorgungsberechtigten. Wie in den beiden vorstehenden Abschnitten über die Steuerpflicht von laufenden Renten und Kapitalleistungen gezeigt wurde, handelt es sich bei diesen Zahlungen jedoch stets um steuerpflichtigen nachträglichen Arbeitslohn i.S.v. § 19 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Auch wenn der Arbeitgeber die Auszahlung nicht selbst vornimmt, bzw. wegen des Pfandrechts überhaupt nicht vornehmen kann, unterliegen diese Zahlungen1 der Lohnsteuer, die auch der Arbeitgeber unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 S. 3 EStG abzuführen hat. Der Versicherer zahlt sozusagen als „Dritter“ den Arbeitslohn aus. Nach § 38 Abs. 1 S. 3 EStG unterliegt der Lohnsteuer auch der im Rahmen des Dienstverhältnisses von einem Dritten gewährte Arbeitslohn, wenn der Arbeitgeber weiß oder erkennen kann, daß derartige Vergütungen erbracht werden.

829

§ 38 Abs. 1 S. 3 EStG ist auch dann zu beachten, wenn aus einer Rückdekkungsversicherung wegen des Pfandrechts die Zahlung direkt an den Versorgungsberechtigten erfolgt. Auch in diesen Fällen ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Lohnsteuer abzuführen.

830

d) Versorgungsleistungen an Selbständige Auch Nicht-Arbeitnehmer i.S.v. § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG können von ihrem Dienstherrn betriebliche Versorgungszusagen erhalten. Grundsätzlich sind deshalb auch „Honorar-“ oder „Provisionsumwandlungen“ von Selbständigen möglich. Im Hinblick auf die steuerliche Behandlung ergeben sich dabei keine grundsätzlichen Besonderheiten. Verzichtet der nicht-angestellte Versorgungsberechtigte z.B. auf Honorare oder Provisionen zugunsten einer Versorgungszusage, liegen bei ihm in Höhe des verzichteten Honorarbetrages keine Betriebseinnahmen vor.

831

Im Hinblick auf die spätere Rentenzahlung ist zu beachten, daß die Versorgungsleistung umsatzsteuerlich genauso behandelt wird wie das Honorar oder die Provision, auf die zunächst verzichtet wurde2, denn die Pension ist der Einkunftsart zuzuordnen, in der der Rentenanspruch durch Verzicht auf Barbezüge erworben wurde. Der umsatzsteuerliche

832

1 Steuerpflichtig sind nur die an den Arbeitnehmer nach der Zusage zu leistenden Zahlungen (= Pfandreife). Über mehr kann er nicht verfügen. 2 Hierauf wies zutreffenderweise bereits Heissmann hin. Heissmann, Die Betrieblichen Ruhegeldverpflichtungen, S. 485; siehe auch Höfer, BetrAVG, Bd. 2, Rz. 2270.

267

D

Rz. 833

Steuerrechtliche Aspekte

Vorteil, der sich bei Direktversicherungen durch die Steuerbefreiung für die Prämienzahlung aus § 4 Nr. 10 b) UStG bzw. später für die Versicherungsleistung aus § 4 Nr. 10 a) UStG ergibt, greift bei Leistungen aus einer Direktzusage nicht. Das gilt auch dann, wenn es sich um eine rückgedeckte Direktzusage handelt, da schließlich der Versorgungsberechtigte nicht kraft eines Bezugsrechts die Versicherungsleistung erhält, sondern eine Versorgungsleistung des Auftraggebers. Die Rückdeckungsversicherung ist lediglich ein Finanzierungsinstrument für den Auftraggeber des Selbständigen und nicht als solche selbst bereits die Versorgungsleistung.

III. Direktversicherung 833

Nachfolgend werden die tragenden Grundsätze für die steuerliche Behandlung von Entgeltumwandlungs-Direktversicherungen erörtert. Im Steuerrecht werden Entgeltumwandlungs-Direktversicherungen und arbeitgeberfinanzierte Direktversicherungen grundsätzlich gleich behandelt. Weder die Steuergesetze noch die Steuerverwaltung noch die Finanzgerichte differenzieren bei der steuerlichen Behandlung von Direktversicherungen in Abhängigkeit von der gewählten Finanzierungsmethode. Dies gilt für die Besteuerung der Versorgungsanwartschaft und die Versorgungsleistungen genauso wie für die Lohnsteuerpauschalierung1 bzw. den Betriebsausgabenabzug beim Arbeitgeber. Besonderheiten für die Entgeltumwandlung ergeben sich allerdings für die Förderung nach den §§ 79 ff. EStG („Riester-Förderung“), siehe hierzu im einzelnen Rz. 967 ff. 1. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

834

Bei einer Entgeltumwandlungs-Direktversicherung sind einerseits der Entgeltverzicht und andererseits die erteilte Versorgungszusage steuerlich zu beurteilen. Nur durch die konsequente gedankliche Trennung der steuerlichen Behandlung beider Elemente wird klar, daß die steuerliche Behandlung der Versorgungszusage (Direktversicherungszusage) allein den dafür geltenden steuerlichen Regeln folgt. a) Steuerliche Behandlung des Entgeltverzichts aa) Beim Arbeitnehmer

835

Gem. § 11 EStG hat der Steuerpflichtige die Einnahmen dann zu versteuern, wenn sie ihm zugeflossen sind. Zufluß liegt vor, wenn der Empfänger die wirtschaftliche Verfügungsmacht über ein in Geld oder in Geldeswert bestehendes Wirtschaftsgut erlangt. Wenn der Arbeitnehmer auf

1 Abschn. 129 Abs. 5 LStR 2005.

268

Direktversicherung

Rz. 838 D

künftige Entgeltansprüche verzichtet, bevor diese überhaupt entstehen, liegt kein lohnsteuerlicher Zufluß vor1. Die Finanzverwaltung erkennt die Herabsetzung von Arbeitslohn zugunsten betrieblicher Altersversorgung aus Vereinfachungsgründen grundsätzlich auch dann als Entgeltumwandlung an, wenn die Gehaltsänderungsvereinbarung bereits erdiente, aber noch nicht fällig gewordene Anteile umfaßt2. bb) Beim Arbeitgeber Beim Arbeitgeber bewirkt der Entgeltverzicht eine Minderung der Betriebsausgaben in Form von Löhnen und Gehältern.

836

b) Steuerliche Behandlung der Erteilung der Direktversicherungszusage aa) Beim Arbeitnehmer (1) Grundsatz Direktversicherungsbeiträge stellen grundsätzlich steuerpflichtigen Arbeitslohn dar, § 2 Abs. 2 Nr. 3 LStDV. Danach wird die Beitragsleistung des Arbeitgebers dem Arbeitslohn hinzugerechnet, wenn damit zugunsten des Arbeitnehmers für den Fall der Krankheit, des Unfalls, der Invalidität, des Alters oder des Todes eine Absicherung angestrebt wird. Das ist bei Direktversicherungen der Fall.

837

Direktversicherungsbeiträge können im Rahmen des § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 steuerfrei sein oder unter den Voraussetzungen des § 52 Abs. 6 und Abs. 52a EStG i.V.m. § 40b Abs. 1 und 2 EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung pauschal versteuert werden. Darüber hinausgehende Beiträge sind voll zu versteuern. (2) Steuerfreiheit der Direktversicherungsbeiträge nach § 3 Nr. 63 EStG Zu dem durch § 3 Nr. 63 EStG begünstigten Personenkreis gehören alle Arbeitnehmer, unabhängig davon, ob sie in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind oder nicht. Die Finanzverwaltung legt den Begriff „Arbeitnehmer“ im Sinn des § 1 LStDV aus3. Arbeitnehmer im Sinn von § 1 Abs. 1 LStDV 1990 sind Personen, die in öffentlichem oder privatem Dienst angestellt oder beschäftigt sind oder waren und die aus diesem Dienstverhältnis oder einem früheren Dienstverhältnis Arbeitslohn beziehen. Arbeitnehmer sind auch die Rechtsnachfolger dieser 1 FG Hamburg, Urt. v. 27.8.1992 – II 94/91, EFG 1993, 223. 2 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl I 2004, 1065, Rz. 163. 3 BMF, Schreiben v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04 – IV C 5 – S 2333 – 269/04, Rz. 168.

269

838

D

Rz. 839

Steuerrechtliche Aspekte

Personen, soweit sie Arbeitslohn aus dem früheren Dienstverhältnis ihres Rechtsvorgängers beziehen. 839

Durch § 3 Nr. 63 EStG werden die Beiträge an eine Direktversicherung beim Arbeitnehmer insoweit steuerfrei gestellt, als – sie aus einem ersten Dienstverhältnis stammen, – sie dem Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung dienen, – eine Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgungsleistungen in Form einer Rente oder eines Auszahlungsplanes (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz in der Fassung ab 1.1.2005) vorgesehen ist, – sie 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten nicht übersteigen; der Höchstbetrag erhöht sich für nach dem 31.12.2004 erteilte Versorgungszusagen um 1.800 Euro.

840

Durch das AltEinkG1 wurde § 3 Nr. 63 EStG mit Wirkung zum 1.1.2005 geändert. Nach § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 bleiben Direktversicherungsbeiträge steuerfrei, soweit sie die dort genannte Fördergrenze von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen. Für nach dem 31.12.2004 erteilte Direktversicherungszusagen erhöht sich diese Fördergrenze um 1.800 Euro2, § 3 Nr. 63 S. 3 EStG. § 3 Nr. 63 S. 3 EStG ist nicht anzuwenden, wenn § 40b Abs. 1 und 2 EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung angewendet wird, § 52 Abs. 6 S. 3 EStG. Werden sowohl arbeitgeberfinanzierte als auch arbeitnehmerfinanzierte Beiträge geleistet, wird die Höchstgrenze zuerst durch die arbeitgeberfinanzierten Beiträge ausgeschöpft3. Bei einem Arbeitgeberwechsel kann das steuerfreie Fördervolumen erneut ausgenutzt werden.

841

Die Steuerfreiheit wird jedoch auf solche Versorgungszusagen beschränkt, die eine Auszahlung der Versorgungsleistung in Form einer lebenslangen monatlichen Rente oder eines Auszahlungsplans mit Restverrentung vorsehen. Allein die Möglichkeit, anstelle lebenslanger Altersleistung eine Kapitalzahlung zu wählen, steht der Steuerfreiheit der Beiträge noch nicht entgegen. 30 % des zu Beginn der Auszahlungsphase zur Verfügung stehenden Kapitals kann als Einmalbeitrag aus1 Alterseinkünftegesetz v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427. 2 Beiträge, die die Förderungsgrenze von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung um bis zu 1.800 Euro übersteigen, sind zwar unter den Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 steuerfrei, nicht aber sozialabgabenfrei. 3 BMF, Schreiben v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 222 -177/04/IV C 5 S 2333 – 269/04, BStBl. I 1065, Rz. 176.

270

Direktversicherung

Rz. 846 D

gezahlt werden, § 1 Abs. 1 Nr. 4 Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz in der Fassung ab 1.1.2005. Es muß sich um Beiträge aus einem ersten Dienstverhältnis handeln. Beiträge aus Dienstverhältnissen, für die die Lohnsteuer nach Lohnsteuerklasse VI einzubehalten ist, sind keine ersten Dienstverhältnisse, das ergibt sich aus § 38b S. 2 Nr. 6 EStG.

842

§ 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 ist auch bei vor dem 1.1.2005 erteilten Direktversicherungszusagen anwendbar, wenn die dort genannten Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt werden. Werden die Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt oder hat der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber für diese Beiträge auf die Anwendung des § 3 Nr. 63 EStG verzichtet, so ist § 40b EStG in der bis 31.12.2004 geltenden Fassung anzuwenden, §§ 52 Abs. 6 S. 1, Abs. 52a S. 2 EStG. Der Verzicht gilt für die Dauer des Dienstverhältnisses; er ist bis zum 30.6.2005 oder bei einem späteren Arbeitgeberwechsel bis zur ersten Beitragsleistung zu erklären, § 52 Abs. 6 S. 3 EStG.

843

Im Rahmen der Entgeltumwandlung hat der Arbeitnehmer gem. § 1a Abs. 3 BetrAVG das Recht zu verlangen, daß für die Beiträge an eine Direktversicherung die Voraussetzungen für eine staatliche Förderung über Altersvorsorgezulage und/oder einen zusätzlichen Sonderausgabenabzug erfüllt sind. Der Arbeitnehmer muß dann auf die Steuerfreiheit verzichten, da die Beiträge aus individuell versteuertem Arbeitslohn stammen müssen, § 82 Abs. 2 EStG1. Zu den nach § 82 EStG geförderten Altersvorsorgebeiträgen gehören auch die Beiträge des Arbeitnehmers und des ausgeschiedenen Arbeitnehmers, die dieser im Fall der zunächst durch Entgeltumwandlung finanzierten und nach § 3 Nr. 63 EStG oder § 10a EStG und den §§ 79 ff. EStG geförderten kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung nach Maßgabe des § 1a Abs. 4 und § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG selbst erbringt.

844

(3) Pauschalversteuerung der Direktversicherungsbeiträge Durch Art. 1 Nr. 19 des AltEinkG2 wurde § 40b EStG grundlegend geändert. Für nach dem 31.12.2004 erteilte Zusagen, aufgrund derer Beiträge zu einer Direktversicherung zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung geleistet werden, wurde die Möglichkeit der Pauschalversteuerung nach § 40b Abs. 1 und 2 EStG mit Wirkung zum 1.1.2005 aufgehoben.

845

Für Beiträge, die aufgrund einer vor dem 1.1.2005 erteilten Versorgungszusage an eine Direktversicherung geleistet werden, besteht weiterhin

846

1 Ebenso Niermann, DB 2004, 1449 (1452). 2 Alterseinkünftegesetz v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427.

271

D

Rz. 847

Steuerrechtliche Aspekte

die Möglichkeit der Pauschalversteuerung nach § 40b Abs. 1 und 2 EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung, wenn – die Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG nicht erfüllt sind oder – der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber für diese Beiträge auf die Anwendung des § 3 Nr. 63 EStG in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung verzichtet hat, § 52 Abs. 6 S. 1, Abs. 52a S. 2 EStG. 847

Arbeitgeberfinanzierte Direktversicherungen und EntgeltumwandlungsDirektversicherungen werden im Hinblick auf die Lohnsteuerpauschalierung völlig gleichbehandelt. Es müssen somit alle für die Lohnsteuerpauschalierung von Direktversicherungen geltenden Voraussetzungen gemäß § 40b EStG a.F. bzw. gemäß Abschnitt 129 LStR 2005 vorliegen. Nach Abschnitt 129 Abs. 6 LStR 2005 ist insbesondere Voraussetzung, daß – die Versicherung nicht auf den Erlebensfall eines früheren als des 60. Lebensjahrs des Arbeitnehmers abgeschlossen ist, – die Abtretung oder Beleihung eines dem Arbeitnehmer eingeräumten unwiderruflichen Bezugsrechts in dem Versicherungsvertrag ausgeschlossen ist und – eine vorzeitige Kündigung des Versicherungsvertrags durch den Arbeitnehmer ausgeschlossen ist. Abschnitt 129 Abs. 6 S. 4 LStR 2005 gibt eine entsprechende Klausel vor, bei deren Verwendung nach Auffassung der Finanzverwaltung die vorzeitige Kündigung des Versicherungsvertrages ausgeschlossen ist.

848

Werden alle Bedingungen eingehalten, können Direktversicherungsbeiträge bis zu einer Höhe von 1.752 Euro jährlich mit pauschal 20 % der Lohnsteuer unterworfen werden1. Im Falle der sog. „Durchschnittsbildung“ gemäß § 40b Abs. 2 S. 2 EStG a.F. kann der Höchstbetrag im Einzelfall bis zu 2.148 Euro jährlich betragen.

849

Neben den gesetzlichen Verfügungsverboten für Direktversicherungen im BetrAVG und im EStG findet sich auch in Abschnitt 129 Abs. 2 S. 5 und 6 LStR 2005 eine Vorschrift, mit deren Hilfe die Finanzverwaltung eine weitere Voraussetzung für die Lohnsteuerpauschalierung postuliert, nämlich das Erfordernis einer fünfjährigen Vertragslaufzeit. Danach können Kapitalversicherungen mit einer Vertragslaufzeit unter 5 Jahren nicht als Direktversicherung anerkannt werden, es sei denn, daß sie im Rahmen einer Gruppenversicherung nach dem arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung abgeschlossen worden sind. Dasselbe gelte für 1 Neben dieser Pauschalsteuer fallen noch Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer an.

272

Direktversicherung

Rz. 851 D

Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht, bei denen das Wahlrecht innerhalb von 5 Jahren nach Vertragsabschluß wirksam werden kann und für Beitragserhöhungen bei bereits bestehenden Kapitalversicherungen mit einer Restlaufzeit von weniger als 5 Jahren. Diese von der Steuerverwaltung praeter legem geforderte Voraussetzung braucht u.E. nicht eingehalten zu werden1. Blomeyers Hinweis, daß auch bereits eine einjährige Vertragsdauer für eine Entgeltumwandlungsvereinbarung ausreichend ist, trifft zu2. Im übrigen steht die Forderung nach einer fünfjährigen Mindest-Vertragslaufzeit als Voraussetzung für die Zulassung der Lohnsteuerpauschalierung in einem inhaltlichen Widerspruch zu R 26 Abs. 1 S. 5 EStR 2003, der sich auf den Betriebsausgabenabzug von Direktversicherungsprämien gem. § 4b EStG bezieht. Dort heißt es ausdrücklich: „Es ist gleichgültig … welche Laufzeit vereinbart wird“. Diese Richtlinienlage bedeutet somit, daß bei Laufzeiten unter fünf Jahren zwar der Betriebsausgabenabzug zulässig ist, nicht aber die Pauschalversteuerung. Diese unterschiedliche Behandlung ist nicht sinnvoll. Gemäß § 40b Abs. 2 S. 1 EStG a.F. dürfen Beiträge für eine Direktversicherung nur dann pauschal versteuert werden, wenn sie aus einem „ersten Dienstverhältnis“ bezogen werden. Ein erstes Dienstverhältnis ist dadurch charakterisiert, daß ihm eine Lohnsteuerkarte zugewiesen wird, die nicht Lohnsteuerklasse VI ausweist. Das ergibt sich aus § 38b S. 2 Nr. 6 EStG. Danach gilt die Steuerklasse VI bei Arbeitnehmern, die nebeneinander von mehreren Arbeitgebern Arbeitslohn beziehen, für die Einbehaltung der Lohnsteuer vom Arbeitslohn aus dem zweiten und jedem weiteren Dienstverhältnis.

850

Dies gilt selbst dann, wenn das „erste Dienstverhältnis“ in Wirklichkeit ein Ruhestandsverhältnis ist, aus dem lediglich Ruhestandsbezüge gezahlt werden. Hat der Arbeitnehmer bei seinem früheren Dienstherrn wegen der Versteuerung der Ruhestandsbezüge eine Lohnsteuerkarte der Klassen I bis V abgegeben, so kann er für eine Direktversicherung, die er im Rahmen einer weiteren Tätigkeit erhält, nicht die Lohnsteuerpauschalierung in Anspruch nehmen. Denn hierfür erhält er zwingend eine Lohnsteuerkarte mit der Lohnsteuerklasse VI. Folglich ist die Pauschalversteuerung von Direktversicherungen hier nicht zulässig3. Diese Entscheidung ist für den betroffenen Arbeitnehmer zwar unerfreulich, sie ist im Interesse der Rechtssicherheit jedoch zu begrüßen. Denn stünde dem Arbeitgeber ein materielles Prüfungsrecht oder gar eine -pflicht zu, wäre es in den Personalbüros kaum noch möglich zu beurteilen, ob eine Pauschalversteuerung zulässig ist oder nicht. Schließlich könnten Ar-

851

1 Ebenso z.B. Blomeyer/Otto, BetrAVG, StR A Rz. 4; Wagner, in: Herrmann/ Heuer/Raupach, § 40b Rz. 24; Ahrend/Förster/Rößler, Steuerrecht der betrieblichen Altersversorgung, 4. Teil Rz. 127. 2 Blomeyer, Direktversicherung durch Entgeltumwandlung, DB 1994, 882 (884). 3 BFH, Urt. v. 12.8.1996 – VI R 27/96, BStBl. 1997 II, 143.

273

D

Rz. 852

Steuerrechtliche Aspekte

beitnehmer zumindest theoretisch mehreren Arbeitgebern Lohnsteuerkarten vorlegen und Direktversicherungen pauschal versteuern. Die Steuervergünstigung des § 40b EStG soll jedem Steuerpflichtigen jedoch nur einmal zugute kommen. (4) Sonderausgabenabzug nach § 10 EStG 852

§ 10 Abs. 1 Nr. 2 EStG bestimmt, welche Aufwendungen für eine Alterssicherung dem Grunde nach als Sonderausgaben steuerlich abziehbar sind. Hierzu zählen auch Beiträge zugunsten sonstiger Leibrentenversicherungen, bei denen die erworbenen Anwartschaften nicht beleihbar, nicht vererblich, nicht übertragbar, nicht veräußerbar und nicht kapitalisierbar sind, § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG. Die Versicherung darf nur als monatliche lebenslange Leibrente und nicht vor Vollendung des 60. Lebensjahres ausgezahlt werden. Der Abzug der Sonderausgaben ist auf 20.000 Euro beschränkt (§ 10 Abs. 3 S. 1 EStG). Für die Kalenderjahre 2005 bis 2025 gibt es eine Übergangsregelung (§ 10 Abs. 3 S. 4 – 6 EStG). Im Jahr 2005 sind 60 % der gesamten Beiträge zu Altersvorsorgeprodukten der Basisversorgung abzugsfähig. Der Vomhundertsatz steigt jährlich um zwei Punkte.

853

Unter o.g. Voraussetzungen können zu den nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG begünstigten Beiträgen auch Beiträge zum Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung zählen1. Die Beiträge müssen zum Aufbau einer kapitalgedeckten Altersversorgung geleistet werden, damit besteht z.B. keine Begünstigung von Beiträgen an umlagefinanzierte Pensionskassen. Weiterhin verlangt § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG, daß die Beiträge dem Aufbau einer eigenen Altersversorgung dienen. Auch im Fall einer Direktversicherung, bei der zwar der Arbeitgeber Versicherungsnehmer ist, dienen die Beiragszahlungen des Arbeitgebers unmittelbar der eigenen Versorgung des Arbeitnehmers2. Nicht als Sonderausgaben abgezogen werden können allerdings Aufwendungen, die im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen stehen (§ 10 Abs. 2 Nr. 1 EStG), so daß der Abzug von nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfreien Beiträgen ausscheidet. Weiterhin sind pauschal besteuerte Beiträge (H 86a EStH 2004) und Beiträge aufgrund einer vor dem 1.1.2005 erteilten Versorgungszusage nicht als Sonderausgaben nach § 10 EStG abzugsfähig3.

1 Myßen, Das Alterseinkünftegesetz – Die steuerliche Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen nach § 10 EStG, NWB Fach 3, S. 13095 (Heft 50/2004). 2 Blomeyer/Otto, BetrAVG, StR C Rz. 110; im Ergebnis ebenso Myßen, Das Alterseinkünftegesetz – Die steuerliche Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen nach § 10 EStG, NWB Fach 3, S. 13095 (13109) (Heft 50/2004): Eine eigene Altersversorgung liege vor, wenn der Arbeitnehmer versicherte Person und Empfänger der Altersleistung sei. 3 BMF v. 24.2.2005 – IV C 3 – S 2255 – 51/05, BStBl. I 2005, S. 429, Rz. 16.

274

Direktversicherung

Rz. 857 D

Beiträge, die im Rahmen des § 10 EStG als Sonderausgaben geltend gemacht werden, können nicht mehr als Altersvorsorgebeiträge i.S.v. § 82 EStG gefördert werden, § 82 Abs. 4 Nr. 3 EStG.

854

bb) Beim Arbeitgeber Für den Arbeitgeber sind die Direktversicherungsbeiträge Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG). § 4b EStG stellt klar, daß der Arbeitgeber die Ansprüche aus der Direktversicherung nicht zu aktivieren hat, soweit der Arbeitnehmer am Ende des Wirtschaftsjahrs bezüglich der Leistungen aus dem Versicherungsvertrag bezugsberechtigt ist. Im Falle einer Beleihung oder Abtretung braucht der Arbeitgeber gemäß § 4b EStG die Direktversicherung ebenfalls nicht zu aktivieren, sofern er sich gegenüber der bezugsberechtigten Person schriftlich verpflichtet hat, sie bei Eintritt des Versicherungsfalles so zu stellen, als ob die Beleihung oder Abtretung nicht erfolgt wäre. Im Fall einer Entgeltumwandlungs-Direktversicherung ist dem Arbeitnehmer mit Beginn der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen, auch muß das Recht des Arbeitgebers zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen werden, § 1b Abs. 5 BetrAVG. Damit kommt es grundsätzlich bei einer Entgeltumwandlungs-Direktversicherung nicht zu einer Aktivierung der Versicherungsansprüche beim Arbeitgeber.

855

c) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum PSVaG Gem. § 10 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BetrAVG besteht eine Beitragspflicht zum Pensions-Sicherungs-Verein nur, wenn Leistungen aus einer Direktversicherung aufgrund der in § 1b Abs. 2 S. 3 BetrAVG genannten Tatbestände nicht gezahlt werden und der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nach § 1b Abs. 2 S. 3 BetrAVG wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht nachkommt. Die Beiträge des Arbeitgebers zum PSVaG stellen bei diesem abziehbare Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG) dar1.

856

Die Beiträge stellen – da sie aufgrund gesetzlicher Verpflichtung geleistet werden – gem. § 3 Nr. 62 Satz 1 EStG keinen Lohnzufluß beim Arbeitnehmer dar. 2. Steuerliche Behandlung der Leistungsphase Die steuerliche Behandlung von fälligen Leistungen aus einer Direktversicherung unterscheidet sich nicht von vergleichbaren Leistungen aus einer privaten Lebensversicherung. Da es sich somit nicht um speziell die

1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, StR A 572; Risthaus, Betriebliche Altersversorgung nach dem AVmG, EStB 2002, 145 (150).

275

857

D

Rz. 858

Steuerrechtliche Aspekte

Entgeltumwandlung betreffende Fragen handelt, werden nachfolgend nur die Grundzüge dargestellt. 858

Die steuerliche Behandlung der Leistungen aus einer kapitalgedeckten Direktversicherung in der Auszahlungsphase ist davon abhängig, ob die Beiträge in der Ansparphase steuerlich gefördert wurden. Beiträge zu einer Direktversicherung könnten nach § 3 Nr. 63 EStG durch Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG und Zulage nach Abschnitt XI EStG (Riester-Rente) gefördert worden sein. Nicht zu den geförderten Beiträgen zählen die nach § 40b EStG pauschal sowie die vor dem 1.1.2002 erbrachten Beiträge an eine Direktversicherung1. a) Kapitalleistungen aa) Leistungen, die ausschließlich auf nicht geförderten Beiträgen beruhen

859

Für vor dem 1.1.2005 abgeschlossene Verträge gilt, daß die in der Kapitalauszahlung enthaltenen Erträge grds. als Einkünfte aus Kapitalvermögen steuerpflichtig sind. Steuerfreiheit besteht jedoch, wenn die Auszahlung erst nach Ablauf von 12 Jahren seit Vertragsabschluß erfolgt und der Vertrag die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG in der Fassung am 31.12.2004 erfüllt (§ 52 Abs. 36 S. 5 EStG).

860

Bei nach dem 31.12.2004 abgeschlossenen Verträgen, die die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG erfüllen, unterliegt bei Kapitalauszahlungen der Unterschiedsbetrag zwischen der Versicherungsleistung und der Summe der auf sie entrichteten Beiträge der Besteuerung. Erfolgt die Auszahlung erst nach Vollendung des 60. Lebensjahres des Steuerpflichtigen und hat der Vertrag im Zeitpunkt der Auszahlung mindestens 12 Jahre bestanden, ist nur die Hälfte dieses Unterschiedsbetrags der Besteuerung zugrunde zu legen. bb) Leistungen, die ausschließlich auf geförderten Beiträgen beruhen

861

Leistungen, die auschließlich auf geförderten Beiträgen beruhen, unterliegen als sonstige Einkünfte nach § 22 Nr. 5 S. 1 EStG in vollem Umfang der Besteuerung2. b) Leistungen aus Risiko-Todesfallversicherungen

862

Leistungen aus reinen Risikoversicherungen sind unabhängig von der Vertragslaufzeit steuerfrei, da sie von keiner einkommensteuerlichen Vorschrift erfaßt werden. 1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/02/IV C 5 – S 2333 – 269/02, BStBl I, 1065, Rz. 216. 2 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/02/IV C 5 – S 2333 – 269/02, BStBl I, 1065, Rz. 219.

276

Direktversicherung

Rz. 867 D

c) Rentenleistungen aa) Leistungen, die ausschließlich auf nicht geförderten Beiträgen beruhen Rentenleistungen aus Zusagen, die vor dem 1.1.2005 erteilt wurden, die ausschließlich auf nicht geförderten Beiträgen (also individuell oder pauschal versteuert) beruhen, sind gem. § 22 Nr. 5 S. 2 i.V.m. § 22 Nr. 1 S. 3 Buchst. a Doppelbuchst. bb EStG mit dem in ihr enthaltenen Ertragsanteil steuerpflichtig. Die Höhe des Ertragsanteils bei Leibrenten richtet sich nach dem Alter zu Beginn der Rentenzahlung und der in § 22 EStG enthaltenen Tabelle. Der Ertragsanteil ist der fiktive Vermögensertrag, der auch während der Rentenbezugszeit auf das Kapital entfällt, aus dem die Rente bestritten wird. Durch das AltEinkG1 wurden die Ertragsanteile mit Wirkung zum 1.1.2005 gesenkt.

863

Rentenleistungen aus Zusagen, die nach dem 31.12.2004 erteilt wurden und die die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG erfüllen, sind als sonstige Einkünfte gem. § 22 Nr. 5 S. 2 i.V.m. § 22 Nr. 1 S. 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa EStG zu besteuern. Sind die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG nicht erfüllt, wird die Rentenleistung nach § 22 Nr. 5 S. 2 i.V.m. § 22 Nr. 1 S. 3 Buchst. a Doppelbuchst. bb EStG mit dem Ertragsanteil besteuert.

864

Die Versorgungsempfänger können den Werbungskosten-Pauschbetrag nach § 9a S. 1 Nr. 1 Buchst. b EStG in Höhe von 102 Euro (2005) geltend machen.

865

Ggf. kann auch ein Sonderausgaben-Pauschbetrag nach § 10c EStG von 36 Euro p.a. (2005) berücksichtigt werden. bb) Leistungen, die ausschließlich auf geförderten Beiträgen beruhen Leistungen, die ausschließlich auf geförderten Beiträgen beruhen, unterliegen als sonstige Einkünfte nach § 22 Nr. 5 Satz 1 EStG in vollem Umfang der Besteuerung2. Dies gilt auch, soweit die Leistungen auf gutgeschriebenen Zulagen sowie den erzielten Erträgen und Wertsteigerungen beruhen.

866

Die Besteuerung als sonstige Einkünfte bewirkt, daß der auf Versorgungsbezüge anzuwendende Versorgungs-Freibetrag und der Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag (§ 19 Abs. 2 EStG)3 hier nicht abgezogen werden

867

1 Alterseinkünftegesetz v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427. 2 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/02/IV C 5 – S 2333 – 269/02, BStBl I, 1065, Rz. 219. 3 Zum Versorgungsfreibetrag und den Änderungen durch das AltEinkG siehe hierzu im einzelnen Rz. 812 ff.

277

D

Rz. 868

Steuerrechtliche Aspekte

darf1. Zu berücksichtigen sind aber der Werbungskosten-Pauschbetrag (§ 9a Nr. 1b EStG) und der Sonderausgaben-Pauschbetrag (§ 10c EStG). 868

Steuerpflichtige, die vor dem Beginn des Kalenderjahres, in denen sie Einkommen bezogen haben, das 64. Lebensjahr vollendet haben, können den Altersentlastungsbetrag (§§ 2 Abs. 3 S. 1, 24a EStG) in Anspruch nehmen. Der Altersentlastungsbetrag soll bei der Besteuerung solcher Einkünfte einen Ausgleich schaffen, die nicht wie Versorgungsbezüge und Leibrenten begünstigt sind. Der Altersentlastungsbetrag ist bis zu einem Höchstbetrag im Kalenderjahr ein nach einem Vomhundertsatz ermittelter Betrag des Arbeitslohns und der positiven Einkünfte, die nicht solche aus nichtselbständiger Arbeit sind. Allerdings bleiben Versorgungsbezüge im Sinne des § 19 Abs. 2 EStG, Einkünfte aus Leibrenten im Sinne des § 22 Nr. 1 S. 3 Buchst. a und Einkünfte im Sinne des § 22 Nr. 4 S. 4 Buchst. b EStG bei der Bemessung des Betrags außer Betracht.

869

Durch das AltEinkG wird der Altersentlastungsbetrag nach § 24a EStG abgeschmolzen. Der Altersentlastungsbetrag verliert nach Auffassung des Gesetzgebers seine verfassungsrechtliche Rechtfertigung, wenn in der Endstufe der nachgelagerten Besteuerung die Renten und Versorgungsbezüge zu 100 % besteuert werden. Der Altersentlastungsbetrag wird für die Dauer über 35 Jahre beginnend im Jahr 2005 von 40 % auf 0 % abgesenkt, der Höchstbetrag wird in der gleichen Zeit von 1.900 Euro (2005) auf 0 Euro (2040) abgesenkt. Die Umstellung erfolgt durch das Kohortenprinzip, d.h. für den einzelnen Bezieher von Alterseinkünften wird die Besteuerungssituation in dem auf die Vollendung des 64. Lebensjahres folgenden Jahr eingefroren. cc) Leistungen, die auf geförderten und nicht geförderten Beiträgen beruhen

870

Wurden in der Ansparphase sowohl geförderte als auch nicht geförderte Beiträge geleistet, sind die Leistungen in der Auszahlungsphase entsprechend aufzuteilen2. Diese Aufteilung ist nach den Verhältnissen zu Beginn der Auszahlung der Versorgungsleistung sowie bei späteren Änderungen vorzunehmen3. d) Abfindungen von Versorgungsansprüchen

871

Soweit Leistungen aus einer Direktversicherung abfindungshalber erbracht werden, z.B. indem die Direktversicherung zur Abfindung der Versorgungsansprüche auf den Versorgungsberechtigten übertragen wird,

1 Niermann, DB 2004, 1449 (1453). 2 Zur Aufteilung von Leistungen siehe BMF v. 11.11.2004 – IV C 3 – S 2257b – 47/04, BStBl. I 2004, 1061. 3 Niermann, DB 2004, 1449, 1453.

278

Direktversicherung

Rz. 875 D

gilt das oben zu Kapitalzahlungen Gesagte entsprechend (siehe im einzelnen Rz. 85 ff.). Auch eine eventuelle vorausgegangene pauschale Lohnsteuererhebung bleibt davon unberührt1. Diese steuerliche Beurteilung ist u.E. zutreffend, weil die Direktversicherung nur einmal einkommensteuerlich bei dem Versorgungsberechtigten erfaßt werden soll. Dies geschieht bereits bei der lohnsteuerlichen Berücksichtigung der Prämienzahlung. Bei Abfindungen von Anwartschaften und laufenden Leistungen sind Abfindungsgrenzen des § 3 Abs. 2 BetrAVG in der Fassung ab 1.1.2005 zu beachten.

872

Wenn die abzufindende Anwartschaft aus der Direktversicherung auf geförderten Beiträgen beruht (Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG oder Zulagenförderung gem. §§ 79–99 EStG), handelt es sich bei einer Abfindung im Rahmen von § 3 BetrAVG nicht um eine schädliche Verwendung, § 93 Abs. 2 S. 3 EStG, wenn die Abfindung in einem privaten Altersvorsorgevertrag angelegt wird.

873

e) Entgeltumwandlung und Abfindungszahlungen aus dem Arbeitsverhältnis Interessante Gestaltungsmöglichkeiten ergeben sich in lohnsteuerlicher Hinsicht für Entgeltumwandlungs-Direktversicherungen, wenn anläßlich der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses z.B. eine größere Abfindung gezahlt werden soll (siehe auch Rz. 82).

874

aa) Anwendung der Vervielfältigungsregelung nach § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung Für Beiträge an eine Direktversicherung, die der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer aus Anlaß der Beendigung des Dienstverhältnisses erbracht hat, sieht § 40b Abs. 2 EStG in den Sätzen 3 und 4 (in der Fassung am 31.12.2004) die sog. „Vervielfältigungsregelung“ vor. § 40b EStG a.F. ist nur noch auf vor dem 1.1.2005 erteilte Direktversicherungszusagen anwendbar, wenn die Direktversicherungszusage die Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung nicht erfüllt oder der Arbeitnehmer auf die Anwendung des § 3 Nr. 63 EStG in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung verzichtet hat, § 52 Abs. 52a EStG.

1 Nach R 129 (6) 5, 6 LStR 2005 bleibt die Pauschalierung der Direktversicherungsbeiträge in der Vergangenheit unberührt, wenn anläßlich der Beendigung des Dienstverhältnisses die Direktversicherung auf den ausscheidenden Arbeitnehmer übertragen wird. Dies gelte unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer den Direktversicherungsvertrag auf einen neuen Arbeitgeber überträgt, selbst fortführt oder kündigt.

279

875

D

Rz. 876

Steuerrechtliche Aspekte

876

Nach der Vervielfältigungsregelung kann der Arbeitgeber anläßlich des Ausscheidens eines Arbeitnehmers für jedes Jahr, das das Dienstverhältnis bestanden hat, 1.752 Euro als Einmalbeitrag in eine Direktversicherung einzahlen. Allerdings vermindert sich dieser Höchstbetrag um die Prämien, die der Arbeitgeber im Jahr der Beendigung des Dienstverhältnisses und den vorausgegangenen sechs Kalenderjahren erbracht hat.

877

Nach Ansicht der Finanzverwaltung (R 129 (11) S. 1 LStR 2005) steht die Vervielfältigung der Pauschalierungsgrenze nach § 40b Abs. 2 S. 3 EStG in Zusammenhang mit der Beendigung des Dienstverhältnisses; ein solcher Zusammenhang sei insbesondere dann zu vermuten, wenn der Direktversicherungsbeitrag innerhalb von 3 Monaten vor dem Auflösungszeitpunkt geleistet wird. Im Fall von Entgeltumwandlung kann jedoch die Vervielfältigungsregelung nach R 129 (11) 2 LStR 2005 nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne zeitliche Begrenzung angewendet werden, wenn die Umwandlung spätestens bis zum Zeitpunkt der Auflösung des Dienstverhältnisses vereinbart wird. bb) Anwendung der Vervielfältigungsregelung nach § 3 Nr. 63 S. 4 EStG

878

§ 3 Nr. 63 S. 4 EStG ersetzt den Wegfall der Vervielfältigungsregelung in § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung. Danach sind aus Anlaß des Dienstverhältnisses geleistete Beiträge im Sinn von § 3 Nr. 63 S. 1 EStG steuerfrei, soweit sie 1.800 Euro vervielfältigt mit der Anzahl der Kalenderjahre, in denen das Dienstverhältnis des Arbeitnehmers zu dem Arbeitgeber bestanden hat, nicht übersteigen. Der vervielfältigte Betrag vermindert sich um die nach § 3 Nr. 63 S. 1 und 3 EStG steuerfreien Beträge, die der Arbeitgeber in dem Kalenderjahr, in dem das Dienstverhältnis beendet wird, und in den sechs vorangegangenen Kalenderjahren erbracht hat. Sowohl bei der Ermittlung der zu vervielfältigenden als auch der zu kürzenden Jahre sind nur die Kalenderjahre ab 2005 zu berücksichtigen, unabhängig von der Länge des Dienstverhältnisses1. Die Anwendung von § 3 Nr. 63 S. 4 EStG ist ausgeschlossen, wenn die Vervielfältigungsregelung von § 40b Abs. 2 S. 3 und 4 EStG a.F. angewendet wird oder wenn der Arbeitnehmer bei Beiträgen für eine Direktversicherung auf die Anwendung von § 3 Nr. 63 EStG zugunsten der Weiteranwendung des § 40b EStG a.F. verzichtet hat. f) Direktversicherungen für Selbständige

879

Grundsätzlich können auch Selbständige von ihrem Auftraggeber eine Direktversicherungszusage erhalten. Dies mag in vielen Fällen einer langjährigen Zusammenarbeit (Steuerberater, Rechtsanwalt, Handels1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/02/IV C 5 – S 2333 – 269/02, BStBl. I, 1065, Rz. 184.

280

Direktversicherung

Rz. 882 D

vertreter) auch durchaus erwägenswert sein. Nennenswerte steuerliche Vorteile werden hierdurch allerdings nicht erzielt. Das liegt daran, daß dem Selbständigen die Prämienzahlung durch den Dienstherrn als Betriebseinnahme zugerechnet wird (unabhängig von der Gewinnermittlungsart § 4 Abs. 3 EStG oder §§ 4 Abs. 1, 5 EStG)1. Der Selbständige kann die Prämienzahlung lediglich als Sonderausgaben steuerlich geltend machen2. Die aus Arbeitnehmersicht meist besonders attraktive Möglichkeit, die Versicherungsprämien gemäß § 40b EStG a.F. nur der pauschalierten Lohnsteuer zu unterwerfen bzw. die Zahlung der Versicherungsprämien in den Grenzen des § 3 Nr. 63 EStG steuerfrei leisten zu können, besteht jedoch für Selbständige nicht3. Denn die Prämien für eine Direktversicherung sind nur dann steuerfrei bzw. dürfen nur dann pauschal versteuert werden, wenn sie im „ersten Dienstverhältnis“ gezahlt werden. Es muß also dem Dienstherrn eine Lohnsteuerkarte vorgelegt werden, die nicht Steuerklasse VI ausweist. Ein Selbständiger legt jedoch seinem Dienstherrn überhaupt keine Lohnsteuerkarte vor.

880

3. Mindest-Risikoschutz Eine Direktversicherung ist in erster Linie eine Lebensversicherung. Eine Lebensversicherung setzt nach zutreffender Ansicht der Finanzverwaltung jedoch voraus, daß der in dem Vertrag enthaltene Risikoschutz nicht von völlig untergeordneter Bedeutung ist4.

881

Nach R 129 (2) S. 2 bis 4 LStR 2005 sind Kapitallebensversicherungen mit steigender Todesfalleistung als Direktversicherung anzuerkennen, wenn zu Beginn der Versicherung eine Todesfalleistung von mindestens 10 % der Kapitalleistung im Erlebensfall vereinbart und der Versicherungsvertrag vor dem 1.8.1994 abgeschlossen worden ist. Bei einer nach dem 31.7.1994 abgeschlossenen Kapitallebensversicherung ist Voraussetzung für die Anerkennung, daß die Todesfalleistung über die gesamte Versicherungsdauer mindestens 50 % der für den Erlebensfall vereinbarten Kapitalleistung beträgt. Eine nach dem 31.12.1996 abgeschlossene Kapitallebensversicherung ist als Direktversicherung anzuerkennen, wenn die Todesfalleistung während der gesamten Laufzeit des Versicherungs-

882

1 Ebenso Höfer, BetrAVG, Bd. 2, Rz. 2210; sowie Reuter, Die Lebensversicherung im Steuerrecht, Rz. 447. 2 Ausdr. Verfügung der OFD Hannover v. 20.10.1980 – S 2221 – 161 – StO 222/S 2221 – 296 – StH 223, BB 1980, 190. 3 Für eine Gleichbehandlung von Selbständigen mit Arbeitnehmern im Hinblick auf die Pauschalversteuerung Höfer, BetrAVG, Bd. 2, Rz. 2211. 4 Zur Kritik an der Finanzverwaltungsauffassung siehe Blomeyer/Otto, BetrAVG, StR A Rz. 2, Rätke, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 4b Rz. 39; Höfer, BetrAVG, Bd. II, Rz. 1321.

281

D

Rz. 883

Steuerrechtliche Aspekte

vertrags mindestens 60 % der Summe der Beiträge beträgt, die nach dem Versicherungsvertrag für die gesamte Vertragsdauer zu zahlen sind. 4. Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit 883

Nach Auffassung der Finanzverwaltung liegt grundsätzlich keine betriebliche Altersversorgung vor, wenn die Vererblichkeit von Anwartschaften vereinbart ist1. Hinterbliebene sind nur die Witwe/der Witwer, die Kinder im Sinn des § 32 EStG, der frühere Ehegatte oder der Lebensgefährte2. Nur im Fall der Pauschalbesteuerung von Beiträgen für eine Direktversicherung nach § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung sei es unschädlich, wenn eine beliebige Person als Bezugsberechtigte für den Fall des Todes des Arbeitnehmers benannt werde3.

884

Diese Auffassung der Finanzverwaltung hat keine gesetzliche Grundlage. Zur Kritik im einzelnen siehe Rz. 779.

IV. Unterstützungskasse 885

Ähnlich wie das Versicherungsaufsichtsrecht stellt auch das Steuerrecht in vielfältiger Hinsicht zur Charakterisierung der Unterstützungskassen darauf ab, daß es sich dabei um „Versorgungseinrichtungen handelt, die auf ihre Versorgungsleistungen keinen Rechtsanspruch gewähren“. Dies gilt sowohl im Hinblick auf den lohnsteuerlichen Zufluß beim Versorgungsberechtigten als auch im Hinblick auf die körperschaftsteuerliche Behandlung der Unterstützungskassen.

886

Nach deutschem Recht gibt es jedoch keine Versorgungseinrichtungen, die Personen in ihren Begünstigtenkreis aufnehmen, ohne ihnen damit zugleich einen Rechtsanspruch zu verschaffen. Soweit in den Versorgungsrichtlinien oder der Satzung einer Unterstützungskasse der Rechtsanspruch ausgeschlossen ist, handelt es allenfalls um einen historisch bedingten, formalen Ausschluß ohne materiell-rechtliche Bedeutung. Diese Tatsache ist bei der Erörterung der Detailfragen zu beachten.

887

Die nachfolgende Darstellung bezieht sich ausschließlich auf rückgedeckte U-Kassen-Entgeltumwandlungen. Zwar wäre auch eine reservepolsterfinanzierte Entgeltumwandlungs-Unterstützungskassenzusage denkbar. Sie ist jedoch nicht sinnvoll, da wegen der beschränkten Zu1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/02/IV C 5 – S 2333 – 269/02, BStBl. I, 1065, Rz. 159. 2 Zur Frage der steuerlichen Anerkennung von Zusagen auf Hinterbliebenenversorgung für den Lebensgefährten siehe BMF-Schreiben v. 25.7.2002 – IV A 6 – S 2176 – 28/02, BStBl. I S. 706. 3 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/02/IV C 5 – S 2333 – 269/02, BStBl. I, 1065, Rz. 157.

282

Unterstützungskasse

Rz. 892 D

wendungsmöglichkeiten während der Anwartschaftszeit eine geeignete Vorfinanzierung der Anwartschaft nicht möglich wäre. Für Unterstützungskassen, denen mehrere Trägerunternehmen mit individuell verschiedenen Versorgungsordnungen angehören, gelten keine Besonderheiten gegenüber Einzel-Unterstützungskassen. Es wird statt dessen der auf jedes Trägerunternehmen entfallende Teil der GruppenUnterstützungskasse steuerlich wie eine eigene Unterstützungskasse behandelt1.

888

1. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase Die Entgeltumwandlungs-Unterstützungskassenzusage besteht aus zwei zueinander gehörenden Vertragsteilen. Der Arbeitnehmer verzichtet auf Entgelt und erhält im Gegenzug eine Versorgungszusage (Unterstützungskassenzusage).

889

a) Steuerliche Behandlung des Entgeltverzichts aa) Beim Arbeitnehmer Mit dem Entgeltverzicht durch den Arbeitnehmer entfällt bis zum Eintritt des Versorgungsfalles ein Teil der steuerpflichtigen Bezüge. Der Arbeitnehmer erzielt insofern keine Einkünfte nach § 19 EStG.

890

bb) Beim Arbeitgeber Beim Arbeitgeber verringern sich durch den Entgeltverzicht die Betriebsausgaben für Löhne und Gehälter.

891

b) Steuerliche Behandlung der Erteilung der Unterstützungskassenzusage aa) Steuerliche Behandlung beim Arbeitnehmer Für die Frage des lohnsteuerlichen Zuflusses bzw. Nicht-Zuflusses der Zuwendung an die Unterstützungskasse beim versorgungsberechtigten Arbeitnehmer stellt das Steuerrecht bislang – genau wie das Versicherungsaufsichtsrecht – auf den Ausschluß des Rechtsanspruches auf die Versorgungsleistung ab. Die Zuwendungen des Arbeitgebers an eine Unterstützungskasse lösen wegen des fehlenden Rechtsanspruchs bei dem Arbeitnehmer keinen lohnsteuerlichen Zufluß aus. Änderungen durch das AltEinkG haben sich bezüglich der Unterstützungskasse nicht ergeben. Hier liegt bereits die nachgelagerte Besteuerung vor, die durch das AltEinkG einheitlich bei allen Durchführungswegen der betrieblichen Altersversorgung durchgesetzt werden soll.

1 Ausdr. Abschn. 27a Abs. 14 EStR 2003.

283

892

D

Rz. 893

Steuerrechtliche Aspekte

893

Wegen der seit Anfang der 70er Jahre ergangenen Rechtsprechung (siehe hierzu im einzelnen Rz. 487) des BAG, die mehrfach vom BVerfG bestätigt wurde, steht jedoch fest, daß auch auf die von Unterstützungskassen versprochene Versorgungsleistung ein Rechtsanspruch besteht. Der „Ausschluß des Rechtsanspruches“ ist daher eine nur historisch zu erklärende, rein phänomenologisch-deskriptive Beschreibung des Gesetzgebers für Unterstützungskassen, die heute lediglich eine deklaratorische Wirkung besitzt und keineswegs als konstitutives Merkmal mißverstanden werden darf, auf dessen Verwirklichung es dem Gesetzgeber angekommen wäre.

894

Die vielfältigen Bezugnahmen innerhalb des Steuerrechts1 auf den „fehlenden Rechtsanspruch“ sind daher interpretationsbedürftig. Denn wenn das Steuerrecht weiterhin trotz des vorhandenen Rechtsanspruches daran festhält, daß für Unterstützungskassen das Prinzip der nachgelagerten Besteuerung gilt, so ist eben das die richtige Begründung, und nicht ein Hantieren mit einem formal ausgeschlossenen Rechtsanspruch, der in Wirklichkeit aber doch besteht. Sofern man allerdings im Steuerrecht weiterhin die Anlehnung an die Abgrenzungskriterien des Versicherungsaufsichtsrechts suchen sollte, um die Unterstützungskassen zu umschreiben, schlagen die Verfasser vor, Unterstützungskassen als Versorgungseinrichtungen zu charakterisieren, die keine Versicherungsgeschäfte betreiben oder eben als rechtlich selbständige Versorgungseinrichtungen, die nicht der Versicherungsaufsicht unterliegen. bb) Steuerliche Behandlung beim Arbeitgeber

895

Der Betriebsausgabenabzug für Zuwendungen des Trägerunternehmens an die Unterstützungskasse ist in erster Linie in § 4d EStG geregelt. Daneben existiert jedoch noch eine Fülle von Verwaltungsregelungen, die zu beachten sind. (1) Allgemein

896

§ 4d EStG schränkt die steuerliche Absetzbarkeit von Zahlungen eines Arbeitgebers (Trägerunternehmen) an die Unterstützungskasse ein. Nur für fällige Versorgungsleistungen darf der Arbeitgeber die Zahlungen an die Unterstützungskasse leisten, die für die vollständige Finanzierung 1 Z.B. H 104a LStR 2005: „Kein Zufluß von Arbeitslohn. Arbeitslohn fließt nicht zu bei […] Verzicht des Arbeitnehmers auf Arbeitslohnanspruch zugunsten von Beitragsleistungen des Arbeitgebers an eine Versorgungseinrichtung, die dem Arbeitnehmer keine Rechtsansprüche auf Versorgungsleistungen gewährt.“ Ebenso BFH, Urt. v. 27.5.1993 – VI R 19/92, BStBl. 1994 I, 246 = BB 1993, 2504: „Beiträge an eine Versorgungseinrichtung gehören nicht zum Arbeitslohn, wenn die Versorgungseinrichtung keinen Rechtsanspruch gewährt.“; ebenso das BMF-Schr. v. 31.5.1994 – IV B 2 – S 2144c – 18/94, H-BetrAV, Teil I, A. I. 280. Nr. 14.

284

Unterstützungskasse

Rz. 899 D

der Versorgung erforderlich sind. Für Versorgungsanwartschaften kann lediglich eine Liquiditätsreserve gebildet werden (sog. Reservepolster). Sofern die Unterstützungskasse die zugewendeten Mittel zur Finanzierung von Rückdeckungsversicherungen verwendet, können dagegen Zuwendungen an die Unterstützungskasse in der versicherungsmathematisch gebotenen Höhe geleistet werden können (Anwartschaftsdeckungsverfahren). Sinkende Beiträge an eine rückgedeckte Unterstützungskasse führen gem. § 4d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 Buchst. c S. 2 EStG grundsätzlich zu einer Versagung des Betriebsausgabenabzugs1. Nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung, planmäßige Vorfinanzierungen zu vermeiden, gilt dies jedoch nicht, wenn der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers die Entgeltumwandlungen im Weg einer vertraglichen Vereinbarung reduziert – unabhängig davon, aus welchem Grund – und die Prämienzahlungen nach der Minderung mindestens in konstanter Höhe bis zum Eintritt des Versorgungsfalls zu leisten sind2 (siehe hierzu auch Rz. 901).

897

(2) Zuwendungen an rückgedeckte Unterstützungskassen Bei rückgedeckten Unterstützungskassen läßt § 4d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 Buchst. c S. 2 EStG den Abzug von Zuwendungen des Trägerunternehmens an die Unterstützungskasse als Betriebsausgaben nur dann zu, wenn der Leistungsanwärter die in § 4d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 Buchst. b S. 2 und 5 EStG genannten Voraussetzungen erfüllt, die Versicherung für die Dauer bis zu dem Zeitpunkt abgeschlossen ist, für den erstmals Leistungen der Altersversorgung vorgesehen sind, mindestens jedoch bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Leistungsanwärter das 55. Lebensjahr vollendet hat, und während dieser Zeit jährlich Beiträge gezahlt werden, die der Höhe nach gleich bleiben oder steigen.

898

Aufgrund dieser Regelung sind Versicherungstarife mit abgekürzter Prämienzahlungsdauer und auch Einmalprämien zu Rückdeckungsversicherungen von Unterstützungskassen steuerlich grundsätzlich nicht möglich. Die Regelung will künstlich überhöhte Einzahlungen in Rückdeckungsversicherungen verhindern. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Leistungsfall bereits eingetreten ist. Dann sind auch Einmalprämien und entsprechende Zuwendungen des Trägerunternehmens zulässig. Auch wenn nur eine Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung rückversichert wird, muß die abgeschlossene Versicherung eine Mindestlaufzeit bis zu dem Zeitpunkt haben, an dem der Leistungsanwärter sein 55. Lebensjahr vollendet, R 27a (8) S. 4 EStR 2003. Eine Versicherung mit kürzerer Laufzeit ist in diesen Fällen nur dann begünstigt, wenn sich spä-

899

1 BMF-Schreiben v. 31.1.2002 – IV A 6 – S 2144c – 9/01, DB 2002, 294, Abschn. II. 2 Senator für Finanzen Bremen, Erlaß v. 4.6.2004 – S 2144c – 4698 – 100, DB 2004, 1806.

285

D

Rz. 900

Steuerrechtliche Aspekte

testens zum Ablauf der Versicherung die Finanzierung einer Altersversorgung anschließt, R 27a (8) S. 5 EStR 2003. 900

Als Lösung bieten sich Versicherungen gegen laufende Einmalbeiträge an. Diese können ausnahmsweise begünstigt sein, sofern eine (mittelbare) Verpflichtung besteht, die Beiträge bis zum Eintritt des Versicherungsfalls zu zahlen1. Voraussetzung ist, daß die gesamte garantierte Versicherungsleistung über die Zeit zwischen Erteilung der Versorgungszusage und Eintritt des Versorgungsfalls mittels gleichbleibender oder steigender laufender Einmalbeiträge finanziert werden soll und damit die in Aussicht gestellte Versorgungsleistung rückgedeckt wird, die auf während dieser Zeit den Einmalbeiträgen entsprechenden, laufend erdienten „Versorgungsbausteinen“ beruht, und wenn im Fall der Einstellung oder der Herabsetzung der vereinbarten laufenden Zuwendungen an die Unterstützungskasse insoweit eine inhaltsgleiche (Direkt-)Zusage tritt, die nur nach den von den Arbeitsgerichten aufgestellten Grundsätzen geändert werden kann2.

901

Da nach § 4d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 Buchst. c S. 2 EStG der Höhe nach gleich bleibende oder steigende Beiträge erforderlich sind, führen sinkende Beiträge grundsätzlich zu einer Versagung des Betriebsausgabenabzugs. Dadurch soll verhindert werden, daß Aufwand vorgezogen wird, um steuerliche Wirkungen zu verbessern3. Unschädlich ist jedoch, wenn Beiträge aufgrund einer Bemessung am laufenden Gehalt sinken (z.B. Wechsel von Vollzeit- zu einer Teilzeitbeschäftigung)4. Unschädlich ist ferner, wenn die Verminderung der Beiträge an eine Unterstützungksasse auf einer Reduzierung einer Entgeltumwandlung beruht, unabhängig davon, aus welchem Grund die Reduzierung erfolgte5. Sinkende Beiträge aufgrund einer Bemessung an variablen Gehaltsbestandteilen sind jedoch schädlich6.

902

Eine gleichbleibende Prämie liegt auch dann vor, wenn die von der Unterstützungskasse jährlich zu zahlende Prämie mit Gewinngutschriften aus dem Versicherungsvertrag verrechnet wird, R 27a (9) S. 2 EStR 2003. c) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum PSVaG

903

Gem. § 10 Abs. 1 BetrAVG besteht eine Beitragspflicht zum Pensions-Sicherungs-Verein. Die Beiträge des Arbeitgebers zum PSVaG sind bei diesem abziehbare Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG). Die Beiträge stellen keinen Lohnzufluß beim Arbeitnehmer dar.

1 2 3 4 5 6

BMF v. 31.1.2002 – IV A 6 – S 2144c – 9/01, BStBl. I S. 214. BMF v. 31.1.2002 – IV A 6 – S 2144c – 9/01, BStBl. I S. 214. BT-Drucks. 12/1506, S. 169. BMF v. 31.1.2002 – IV A 6 – S 2144c – 9/01, BStBl. I 2002, S. 214. BMF v. 17.5.2004 – IV A 6 – S 2144c – 2/04. BMF v. 31.1.2002 – IV A 6 – S 2144c – 9/01, BStBl. I 2002, S. 214.

286

Unterstützungskasse

Rz. 907 D

d) Steuerliche Behandlung der Rückdeckungsversicherung Eine Unterstützungskasse kann die einem Leistungsempfänger oder einem Leistungsanwärter zugesagten Leistungen ganz oder teilweise durch den Abschluß einer Versicherung absichern (rückgedeckte Unterstützungskasse). Das Trägerunternehmen darf die Zuwendungen an eine rückgedeckte Unterstützungskasse unter den Voraussetzungen des § 4d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 Buchst. c EStG abziehen, wenn sie den Beitrag, den die Kasse an den Versicherer zahlt, nicht übersteigen.

904

aa) Kongruenz von Unterstützungskassenleistung und Rückdeckungsversicherung Auch bei U-Kassen-Entgeltumwandlungen – genau wie bei Entgeltumwandlungs-Direktzusagen – ist eine inhaltliche Kongruenz der Versorgungszusage und der Rückdeckungsversicherungsleistung zulässig. Das bedeutet, daß die Versorgungszusage genau so viele Leistungen versprechen darf, wie die Unterstützungskasse umgekehrt aus der Rückdekkungsversicherung zu erwarten hat.

905

bb) Verpfändung der Rückdeckungsversicherung (1) Kein Zufluß beim Versorgungsberechtigten Werden die Ansprüche aus der von der Unterstützungskasse abgeschlossenen Rückdeckungsversicherung an den Versorgungsberechtigten zur Sicherung seiner Versorgungsansprüche1 verpfändet, ist dieser Sachverhalt steuerlich genau so zu beurteilen wie Verpfändung von Ansprüchen aus einer Rückdeckungsversicherung, die zur Sicherung von Ansprüchen aus einer Direktzusage erfolgt. Ein Zufluß wird durch ein reines Sicherungsrecht wie das Pfandrecht nicht bewirkt, da der Pfandgläubiger vor Eintritt der Pfandreife überhaupt keine Verfügungsmöglichkeit besitzt, die Voraussetzung des Zuflusses wäre.

906

(2) Betriebsausgabenabzug Die Voraussetzungen für den Betriebsausgabenabzug beim Arbeitnehmer nach § 4d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 Buchst. c EStG sind gem. R 27a (6) 3 EStR 2003 auch dann erfüllt, wenn die Unterstützungskasse ihre Ansprüche aus von ihr abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungsverträgen an die begünstigten Arbeitnehmer verpfändet, denen sie Leistungen in Aussicht gestellt hat. Bei einer Beleihung oder Abtretung von Ansprüchen aus der Rückdeckungsversicherung ist der Betriebsausgabenabzug nach § 4d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 Buchst. c EStG allerdings ausgeschlossen, H 27a (6-10) EStR 2003.

1 Zum Rechtsanspruch auf Leistungen der Unterstützungskasse siehe Rz. 485 ff.

287

907

D

Rz. 908

Steuerrechtliche Aspekte

2. Steuerliche Behandlung der Leistungsphase 908

Für die Besteuerung der Leistungen gilt bei Entgeltumwandlungen mit Unterstützungskassen sinngemäß genau das gleiche wie bei Direktzusagen. Wir verweisen deshalb auf unsere Ausführungen in Rz. 809 ff. 3. Steuerfreiheit der Unterstützungskasse

909

Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG sind Unterstützungskassen von der Körperschaftsteuer befreit. Voraussetzung hierfür ist allerdings, daß es sich bei der jeweiligen Kasse um eine soziale Einrichtung im körperschaftsteuerrechtlichen Sinn handelt (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 b) KStG). Welche Einrichtungen diese Voraussetzungen erfüllen, regelt die Körperschaftsteuer-Durchführungsverordnung (KStDV) in § 1 und nennt dort einige allgemeine Voraussetzungen, die für die Steuerbefreiung jeder Unterstützungskasse erfüllt sein müssen.

910

Im Hinblick auf die U-Kassen-Entgeltumwandlung hat allerdings § 1 Nr. 3 KStDV eine besondere Bedeutung. Denn danach müssen Kassen, die auf ihre Versorgungsleistungen keinen Rechtsanspruch gewähren, zur Erhaltung der Steuerbefreiung die weiteren Voraussetzungen des § 3 KStDV erfüllen. § 3 Nr. 1 KStDV schließlich verlangt, daß die Leistungsempfänger nicht zu laufenden Beiträgen oder zu sonstigen Zuschüssen verpflichtet sein dürfen.

911

In der Vergangenheit wurde eine U-Kassen-Entgeltumwandlung insbesondere in der Versicherungswirtschaft deshalb meist für problematisch gehalten. Es wurde befürchtet, daß die Entgeltumwandlungsbeträge, die als Zuwendung des Trägerunternehmens an die Unterstützungskasse flössen, als „Eigenbeiträge“ des Arbeitnehmers i.S.d. genannten Vorschrift angesehen werden könnten1.

912

Diese Befürchtung beruht jedoch auf mehreren Mißverständnissen, denn eine U-Kassen-Entgeltumwandlung führt nie zum Verlust der Befreiung von der Körperschaftsteuer.

913

Zunächst führt schon die Zuwendung des Trägerunternehmens an die Unterstützungskasse – auch wenn sie in Höhe des Entgeltumwandlungsbetrages erfolgt – nie zu einem Eigenbeitrag des Arbeitnehmers. Das BAG2 hat in seiner Grundsatzentscheidung klargestellt, daß der Arbeitnehmer bei einer Entgeltumwandlung keine eigenen Mittel für die Versorgung einsetzt. Durch den Entgeltverzicht begibt er sich der für eine eigene Vorsorge nötigen frei verfügbaren Vermögensrechte (Entgeltansprüche) und verläßt sich auf die aus dem Betriebsvermögen des Arbeitgebers fi1 Göke, Möglichkeiten und Grenzen der Entgeltumwandlung über eine rückgedeckte Unterstützungskasse, BetrAV 1997, 222. 2 BAG, Urt. v. 26.6.1990 – 3 AZR 641/88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = BetrAV 1991, 67.

288

Unterstützungskasse

Rz. 918 D

nanzierte Vorsorge. Diese Sichtweise gilt auch für Unterstützungskassen und u.E. auch für das Körperschaftsteuerrecht. Die Zuwendungen des Trägerunternehmens sind deshalb – auch im Anschluß an eine Entgeltumwandlung – niemals Eigenbeiträge i.S.v. § 3 Nr. 1 KStDV. Es kommt jedoch hinzu, daß die Unterstützungskassen ohnehin nicht § 3 KStDV unterfallen. Die Regelung in § 3 Nr. 1 KStDV hat natürlich ihren Sinn, wenn eine Kasse tatsächlich keinen Rechtsanspruch auf die in Aussicht gestellte Versorgung gewährt und das Leistungsversprechen nach Gutdünken widerrufen kann. Derartige Kassen gibt es allerdings im deutschen Betriebsrentenrecht nicht.

914

Jede Unterstützungskasse vermittelt jedoch spätestens seit Anfang der 70er Jahre aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung einen Rechtsanspruch auf die Versorgung. Einschlägig wäre daher nicht § 3 KStDV, der sich auf Kassen ohne Rechtsanspruch für die Leistungsempfänger bezieht, sondern § 2 KStDV, der für Kassen mit Rechtsanspruch für die Leistungsempfänger gilt. § 2 KStDV enthält jedoch kein dem § 3 Nr. 1 KStDV vergleichbares Verbot von Eigenbeiträgen.

915

4. Bilanzansätze bei versicherungsgebundener Versorgung mit kongruenter Rückdeckung Nach der hier vertretenen Ansicht sollte bei versicherungsgebundenen, beitragsorientierten und kongruent rückgedeckten U-Kassen-Entgeltumwandlungen sowohl in der Steuerbilanz als auch in handelsbilanzieller Hinsicht die Versorgungsverpflichtung aus logischen Gründen stets mit demselben Betrag bewertet werden wie der Aktivwert der Rückdekkungsversicherung. Im Falle einer kongruenten Rückdeckung können zwischen Versorgungsverpflichtung und Versicherungsanspruch keine Differenzen entstehen1. Siehe hierzu im einzelnen Rz. 1100 und 1131 ff.

916

5. Mindest-Risikoschutz Im Grunde gilt für den mindestens bei einer U-Kassen-Entgeltumwandlung zu fordernden Risikoschutz das gleiche, wie bei allen anderen Durchführungswegen auch. Die Absicherung der biometrischen Risiken darf nicht von völlig untergeordneter Bedeutung sein (siehe hierzu im einzelnen Rz. 766).

917

Dagegen vertritt die Finanzverwaltung die Auffassung, daß bei Untersützungskassen-Zusagen die sonst üblichen Grundsätze für einen MindestTodesfallschutz nicht gelten sollen. Nach R 27a (2) 3 EStR 2003 müssen bei den von der Unterstützungskasse in Aussicht gestellten Leistungen, die mit denen einer Kapitallebensversicherung mit steigender Todesfall-

918

1 Paschek, Chancen und Forderungen für die rückgedeckte Gruppen-Unterstützungskasse, DB 1991, 873 (877).

289

D

Rz. 919

Steuerrechtliche Aspekte

leistung vergleichbar sind, nicht die in R 129 Abs. 2 S. 2 bis 4 LStR 2002 (entspricht R 129 Abs. 2 S. 2 bis 4 LStR 2005 zu § 40b EStG) geforderten Voraussetzungen an den Mindesttodesfallschutz erfüllen. Diese Auffassung vertrat das BMF auch schon in seinem Schreiben vom 11.11.19961. 6. Überversorgung durch Entgeltumwandlung 919

Sinngemäß gelten für eine U-Kassen-Entgeltumwandlung im Hinblick auf eine steuerlich nicht hinnehmbare Überversorgung die obigen Ausführungen unter Rz. 786 ff. Zusätzlich sind bei Unterstützungskassen jedoch auch die absoluten Höchstgrenzen zu beachten, die in § 2 KStDV genannt sind. Werden diese Grenzen überschritten, verliert die Unterstützungskasse (partiell) ihre Befreiung von der Körperschaftsteuer.

920

Die höchstzulässige Altersrente darf gemäß § 2 KStDV maximal für 4 % der Begünstigten der Kasse den Höchstbetrag 38.654 Euro jährlich oder mehr betragen. Insgesamt darf maximal für 12 % der Begünstigten die Altersrente 25.769 Euro jährlich übersteigen. Werden diese Beträge ausgeschöpft, muß die Altersversorgungsleistung für die verbleibenden 88 % der Begünstigten weniger als 25.769 Euro jährlich betragen. Für die Witwen-, Waisen- und Sterbegelder sieht § 2 KStDV entsprechend abgestufte Höchstbeträge vor. 7. Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit

921

§ 5 Abs. 1 Nr. 3 a.E. KStG befreit Unterstützungskassen nur dann von der Körperschaftsteuer, wenn ausschließlich die dort aufgeführten Personen zum Kreis der Begünstigten gehören. Außer den Arbeitnehmern selbst läßt das KStG ausschließlich noch deren Angehörige zu. Der Begriff der Angehörigen ist in § 15 AO gesetzlich festgelegt und umfaßt nur die dort genannten Personen, dies sind der Verlobte, der Ehegatte (auch der geschiedene Ehegatte), Verwandte und Verschwägerte gerader Line, Geschwister, Kinder der Geschwister, Ehegatten der Geschwister und Geschwister der Ehegatten, Geschwister der Eltern, Pflegeeltern und Pflegekinder.

922

Die Regelung in § 5 Abs. 1 Nr. 3 a.E. KStG bezüglich der Angehörigen als begünstigten Personenkreis ist damit weiter gefaßt, als die Hinterbliebenenversorgung nach Auffassung der Finanzverwaltung reichen darf: Die Hinterbliebenenversorgung darf nur Leistungen an die Witwe/den Witwer, die Kinder im Sinne des § 32 Abs. 3 und 4 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EStG, den früheren Ehegatten und unter bestimmten Voraussetzungen2 den Le-

1 BMF-Schreiben v. 11.11.1996 – IV B 2 – S 2144 c – 27/96, BetrAV 96, 328 = DB 1996, 2364. 2 Siehe hierzu BMF v. 25.7.2002 – IV A 6 – S 2176 – 28/02, BStBl. I, 706.

290

Pensionskasse

Rz. 927 D

bensgefährten umfassen. Zur Kritik an der die Vererblichkeit ausschließenden Auffassung der Finanzverwaltung siehe Rz. 779 ff.

V. Pensionskasse 1. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase Aus der rechtlichen Struktur der Entgeltumwandlung ergeben sich zwei Tatbestände, die je für sich eine steuerliche Bewertung erfordern. Einerseits sind der Entgeltverzicht und andererseits die Erteilung der Pensionskassenzusage zu beurteilen.

923

a) Steuerliche Behandlung des Entgeltverzichts aa) Beim Arbeitnehmer Mit dem Entgeltverzicht durch den Arbeitnehmer entfällt für die Dauer des Verzichts bzw. bis zum Eintritt des Versorgungsfalles ein Teil der steuerpflichtigen Bezüge. Der Arbeitnehmer erzielt insofern keine Einkünfte nach § 19 EStG.

924

bb) Beim Arbeitgeber Beim Arbeitgeber verringern sich durch den Entgeltverzicht die Betriebsausgaben für Löhne und Gehälter.

925

b) Steuerliche Behandlung der Beiträge zur Pensionskasse aa) Arbeitgeber Für den Arbeitgeber stellen die Beiträge zur Pensionskasse Betriebsausgaben dar. Die Abzugsfähigkeit der Betriebsausgaben wird durch § 4c EStG geregelt.

926

Nach § 4c Abs. 1 S. 1 EStG dürfen Zuwendungen an eine Pensionskasse von dem Trägerunternehmen nur dann als Betriebsausgaben abgezogen werden, soweit sie auf einer in der Satzung oder im Geschäftsplan der Kasse festgelegten Verpflichtung oder auf einer Anordnung der Versicherungsaufsichtsbehörde beruhen oder der Abdeckung von Fehlbeträgen bei der Kasse dienen. Nach § 4c Abs. 2 EStG hat ein Betriebsausgabenabzug zu unterbleiben, soweit die Leistungen der Kasse, wenn sie vom Trägerunternehmen unmittelbar erbracht würden, bei diesem nicht betrieblich veranlaßt wären. Dies betrifft vor allem Aufwendungen für den Inhaber des Trägerunternehmens oder dessen Angehörige1.

1 Arteaga/Veit, in: Korn, EStG, § 4c Rz. 13.

291

927

D

Rz. 928

Steuerrechtliche Aspekte

bb) Arbeitnehmer (1) Grundsätzlich: Lohnsteuerpflichtiger Zufluß 928

Die Beiträge des Arbeitgebers an eine Pensionskasse stellen beim Arbeitnehmer grundsätzlich steuerpflichtige Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit (§ 19 EStG) dar: Nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 S. 1 LStDV 19901 gehören zum Arbeitslohn auch Ausgaben, die ein Arbeitgeber leistet, um einen Arbeitnehmer oder diesem nahestehende Personen für den Fall der Krankheit, des Unfalls, der Invalidität, des Alters oder des Todes abzusichern. Dies ist bei den Beiträgen zu einer Pensionskasse der Fall.

929

Die Arbeitslohnqualität von Zukunftssicherungsleistungen, bei denen die Leistung des Arbeitgebers an einen Dritten (Versicherer) erfolgt, hängt davon ab, ob sich der Vorgang – wirtschaftlich betrachtet – so darstellt, als ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Mittel zur Verfügung gestellt und der Arbeitnehmer sie zum Erwerb der Zukunftssicherung verwendet hat2. Davon ist auszugehen, wenn dem Arbeitnehmer gegen die Versorgungseinrichtung, an die der Arbeitgeber die Beiträge geleistet hat, ein unentziehbarer Rechtsanspruch auf die Leistung zusteht3. Ein Rechtsanspruch auf die Versorgungsleistung besteht bei Pensionskassenzusagen: Gem. § 1b Abs. 3 BetrAVG ist eine Pensionskasse eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die dem Arbeitnehmer oder seinen Hinterbliebenen auf ihre Leistungen einen Rechtsanspruch gewährt. Durch das StBereinG 1999 wurde § 2 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 2 LStDV 1990 aufgehoben, der ohne gesetzliche Grundlage auch dann von einem lohnsteuerpflichtigen Zufluß ausging, wenn auf die Leistung aus der Zukunftssicherung kein Rechtsanspruch bestand. (2) Steuerfreiheit von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung

930

Durch § 3 Nr. 63 EStG werden die Arbeitgeberbeiträge beim Arbeitnehmer insoweit steuerfrei gestellt, als sie – aus einem ersten Dienstverhältnis stammen, – dem Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung dienen, – zur Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgungsleistungen in Form einer Rente oder eines Auszahlungsplans vorgesehen sind,

1 Lohnsteuer-Durchführungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 10.10.1989, BGBl. I S. 1848, zuletzt geändert durch Steueränderungsgesetz v. 20.12.2001, BGBl. I S. 3794. 2 BFH, Urt. v. 16.4.1999 – VI R 66/97, BFHE 188, 338 = DStR 1999, 1146. 3 BFH, Urt. v. 16.4.1999 – VI R 66/97, BFHE 188, 338 = DStR 1999, 1146.

292

Pensionskasse

Rz. 934 D

– insgesamt im Kalenderjahr 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten nicht übersteigen und – der Arbeitnehmer nicht gem. § 1a Abs. 3 BetrAVG verlangt hat, daß die Voraussetzungen für eine Förderung nach § 10a oder Abschnitt XI erfüllt werden. Dabei kann es sich sowohl um vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer über Entgeltumwandlung finanzierte Beiträge handeln; Eigenbeiträge des Arbeitnehmers (§ 1a Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG) sind dagegen vom Anwendungsbereich des § 3 Nr. 63 EStG ausgeschlossen1.

931

Zu den durch § 3 Nr. 63 EStG begünstigten Personen gehören alle Arbeitnehmer, unabhängig davon, ob sie in der gesetzlichen Rentenversicherung versichert sind oder nicht2. Es muß sich um Beiträge aus einem ersten Dienstverhältnis handeln. Beiträge aus Dienstverhältnissen, für die die Lohnsteuer nach Lohnsteuerklasse VI einzubehalten ist, sind keine ersten Dienstverhältnisse, dies ergibt sich aus § 38b S. 2 Nr. 6 EStG.

932

Zu den nach § 3 Nr. 63 EStG begünstigten Beiträgen zählen nur solche Beiträge, die nach dem Kapitaldeckungsverfahren erhoben werden. Dies wurde durch das AltEinkG rückwirkend zum 1.1.2002 klarstellend aufgenommen. Diese Beschränkung folgte aus dem Zusammenspiel von § 3 Nr. 63 EStG und § 22 Nr. 5 EStG sowie der Zielsetzung des AVmG und gab lediglich die bereits geltende Rechtslage wieder3. Für Umlagen, die vom Arbeitgeber an eine Versorgungseinrichtung entrichtet werden, kommt die Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 63 EStG nicht in Betracht. Werden sowohl Umlagen als auch Beiträge im Kapitaldeckungsverfahren erhoben, gehören letztere nur dann zu den begünstigten Aufwendungen, wenn eine getrennte Verwaltung und Abrechnung beider Vermögensmassen erfolgt (Trennungsprinzip)4.

933

Die Beiträge dürfen 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung nicht übersteigen. Maßgeblich ist die Beitragsbemessungsgrenze West5. Werden sowohl arbeitgeberfinanzierte als auch arbeitnehmerfinanzierte Beiträge geleistet, wird die Höchstgrenze zuerst durch die arbeitgeberfinanzierten Beiträge ausgeschöpft6.

934

1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 171. 2 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 168. 3 Gesetzesbegründung zu Art. 1 Nr. 2 Buchst. c AltEinkG, BT-Drucks. 15/2150. 4 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 170. 5 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 173. 6 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 176.

293

D

Rz. 935

Steuerrechtliche Aspekte

935

Zusätzlich zu diesem Höchstbetrag können Beiträge, die vom Arbeitgeber aufgrund einer nach dem 31.12.2004 erteilten Versorgungszusage geleistet werden, bis zur Höhe von 1.800 Euro steuerfrei bleiben (§ 3 Nr. 63 S. 3 EStG). Die Höhe dieses Betrages wurde in Anlehnung an die 1.752 Euro (maximaler Betrag für die Pauschalbesteuerung) gewählt. Kritisch an dieser Neuregelung sind zwei Aspekte: Zum einen korrespondiert die steuerliche Behandlung des Beitrages nicht mit der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung. Während ein Beitrag in Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten sowohl steuerfrei als auch bis 2008 sozialversicherungsfrei ist, ist ein Beitrag in Höhe der weiteren 1.800 Euro nur steuerfrei, aber nicht sozialversicherungsfrei. Zum anderen handelt es sich bei der Erweiterung des Dotierungsrahmens um einen festen Betrag, dessen relative Bedeutung mit den Jahren immer geringer werden wird.

936

Dieser zusätzliche Höchstbetrag von 1.800 Euro kann jedoch nicht in Anspruch genommen werden, wenn für den Arbeitnehmer in dem Kalenderjahr Beiträge nach § 40b Abs. 1 und 2 EStG in der Fassung am 31.12.2004 pauschal besteuert werden (§ 52 Abs. 6 S. 3 EStG). Dies gilt unabhängig davon, ob der Dotierungsrahmen des § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung voll ausgeschöpft wurde1. Die Anwendung von § 3 Nr. 63 S. 3 EStG ist jedoch dagegen nicht ausgeschlossen, wenn § 40b EStG in der Fassung ab 1.1.2005 angewendet wird. In der Praxis trifft man häufig auf den Fall, daß eine umlagefinanzierte Pensionskasse die Möglichkeit zur Einzahlung freiwilliger Beiträge einräumt, die dann dem Kapitaldeckungsverfahren unterfallen. In diesen Fällen kann bei nach dem 31.12.2004 erteilten Zusagen für die freiwilligen Beiträge der Höchstbetrag nach § 3 Nr. 63 EStG (4 % der Beitragsbemessungsgrenze zuzüglich 1.800 Euro) voll ausgeschöpft werden, da für die Pflichtbeiträge, die dem Umlagefinanzierungsverfahren unterfallen, § 40b EStG in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung Anwendung findet2.

937

Bei den Höchstbeträgen des § 3 Nr. 63 EStG handelt es sich um Jahresbeträge3. Die Höchstbeträge können aber erneut in Anspruch genommen werden, wenn der Arbeitnehmer sein erstes Dienstverhältnis wechselt. Durch das AltEinkG entfiel in § 3 Nr. 63 Satz 1 EStG das Wort „insgesamt“, durch das bisher das Fördervolumen bei Arbeitgeberwechsel je Kalenderjahr begrenzt wurde.

1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 208. 2 Ebenso BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 209. 3 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 173.

294

Pensionskasse

Rz. 941 D

Die Steuerfreiheit wurde durch das AltEinkG auf solche Versorgungszusagen beschränkt, die eine Auszahlung der Versorgungsleistungen in Form einer lebenslangen monatlichen Rente oder eines Auszahlungsplans mit Restverrentung vorsehen. Allein die Möglichkeit, anstelle dieser Auszahlungsformen eine Einmalkapitalauszahlung zu wählen, steht der Steuerfreiheit nicht entgegen; wird das Wahlrecht jedoch ausgeübt, entfallen von diesem Zeitpunkt an die Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG. Unschädlich ist es jedoch nach Auffassung der Finanzverwaltung, wenn das Wahlrecht innerhalb des letzten Jahres vor dem altersbedingten Ausscheiden aus dem Erwerbsleben ausgeübt wird1.

938

Der Arbeitnehmer kann gem. § 3 Nr. 63 S. 2 EStG auf die Steuerfreiheit verzichten, um eine Förderung seiner Entgeltumwandlungsbeiträge nach §§ 10a, 79 ff. EStG zu ermöglichen2. (3) Pauschalbesteuerung nach § 40b EStG Soweit die Beiträge die Höchstgrenze des § 3 Nr. 63 EStG übersteigen, konnten diese in den Grenzen des § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 pauschal versteuert werden. Danach konnte der Arbeitgeber die Lohnsteuer von den Zuwendungen an eine Pensionskasse mit einem Pauschsteuersatz von 20 % (zzgl. Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer) der Zuwendungen erheben. Die zu besteuernden Zuwendungen durften 1.752 Euro/2.148 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigen und mußten aus einem ersten Dienstverhältnis bezogen sein.

939

Durch das AltEinkG wurde § 40b EStG mit Wirkung zum 1.1.2005 geändert. Die Möglichkeit der Pauschalversteuerung nach § 40b Abs. 1 und 2 EStG besteht für nach dem 31.12.2004 erteilte Zusagen nur noch dann, wenn die Pensionskasse umlagefinanziert ist. Für vor dem 1.1.2005 erteilte Pensionskassenzusagen ist § 40b Abs. 1 und 2 EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung weiter anzuwenden, § 52 Abs. 52a EStG. Zu den Einzelheiten der Pauschalversteuerung nach § 40b EStG vgl. Rz. 845 ff.

940

2. Steuerliche Behandlung der Leistungsphase Zur steuerlichen Behandlung der Leistungen aus einer kapitalgedeckten Pensionskasse verweisen wir auf die Ausführungen zur steuerlichen Behandlung der Leistungen aus einer Direktversicherung (siehe hierzu im einzelnen Rz. 857 ff.).

1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 177. 2 Zu Einzelheiten siehe BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 180 – 183.

295

941

D

Rz. 942

Steuerrechtliche Aspekte

Rentenleistungen werden, soweit sie umlagefinanziert werden, gem. § 22 Nr. 1 S. 3 Buchst. a Doppelbuchst. bb EStG mit dem Ertragsanteil besteuert. 3. Steuerfreiheit der Pensionskasse 942

Rechtsfähige Pensionskassen, die den Personen, denen die Leistungen der Pensionskasse zugute kommen oder zugute kommen sollen, einen Rechtsanspruch gewähren, sind nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG körperschaftsteuerbefreit. Die einzelnen Voraussetzungen für die Steuerbefreiung sind in § 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchstaben a bis e KStG aufgeführt. U.a. ist zu verlangen, daß sich die Kasse beschränkt auf bestimmte Zugehörige und Arbeitnehmer und deren Angehörige, daß die Kasse eine soziale Einrichtung darstellt (siehe hierzu auch § 1 KStDV) und daß das Vermögen nicht höher ist als bei einem VVaG die Verlustrücklage. Wird letztere Voraussetzung nicht erfüllt, tritt eine partielle Steuerpflicht gem. § 6 KStG ein.

943

Ist eine Pensionskasse in der Rechtsform eines kleineren VVaG (§ 53 VAG) organisiert, fällt die Pensionskasse unter die Steuerbefreiungsvorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 4 KStG, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Danach dürfen die Beitragseinnahmen im Durchschnitt der letzten drei Wirtschaftsjahre die durch Rechtsverordnung festzusetzenden Jahresbeträge nicht überstiegen oder sich der Geschäftsbetrieb auf die Sterbegeldversicherung beschränkt haben und der VVaG eine soziale Einrichtung darstellen.

VI. Pensionsfonds 1. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase 944

Aus der rechtlichen Struktur der Entgeltumwandlung ergeben sich zwei Tatbestände, die je für sich eine steuerliche Bewertung erfordern. Einerseits ist der Entgeltverzicht und andererseits die Erteilung der Pensionsfondszusage zu beurteilen. a) Steuerliche Behandlung des Entgeltverzichts aa) Beim Arbeitnehmer

945

Mit dem Entgeltverzicht durch den Arbeitnehmer entfällt bis zum Eintritt des Versorgungsfalles ein Teil der steuerpflichtigen Bezüge. Der Arbeitnehmer erzielt insofern keine Einkünfte nach § 19 EStG. bb) Beim Arbeitgeber

946

Beim Arbeitgeber verringern sich durch den Entgeltverzicht die Betriebsausgaben für Löhne und Gehälter. 296

Pensionsfonds

Rz. 950 D

b) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum Pensionsfonds aa) Arbeitgeber Für den Arbeitgeber stellen die Beiträge zum Pensionsfonds Betriebsausgaben dar. Die Abzugsfähigkeit der Betriebsausgaben wird durch § 4e EStG geregelt.

947

Nach § 4e Abs. 1 EStG dürfen Beiträge von dem Unternehmen, das die Beiträge leistet (Trägerunternehmen), abgezogen werden, soweit sie auf einer festgelegten Verpflichtung beruhen oder der Abdeckung von Fehlbeträgen bei dem Fonds dienen. Beiträge aufgrund festgelegter Verpflichtung sind alle Zahlungen, die auf eine Vereinbarung zwischen dem Pensionsfonds und dem Trägerunternehmen zurückgehen und die die Leistungserbringung des Pensionsfonds an die Arbeitnehmer des Trägerunternehmens zum Gegenstand haben1. Die Verpflichtung kann sich aus der Satzung des Pensionsfonds oder aus Geschäftsplänen des Pensionsfonds als auch aus zwischen dem Pensionsfonds und dem Trägerunternehmen abgeschlossenen Verträgen ergeben2. Beiträge zur Abdeckung von Fehlbeträgen können ebenfalls als Betriebsausgaben abgezogen werden. Ein Fehlbetrag in diesem Sinn liegt vor, wenn das Vermögen des Pensionsfonds nicht ausreicht, das nach dem Geschäftsplan erforderliche Deckungskapital zu stellen3.

948

§ 4e Abs. 2 EStG untersagt den Betriebsausgabenabzug aber, soweit die Leistungen des Fonds, wenn sie vom Trägerunternehmen unmittelbar erbracht würden, bei diesem nicht betrieblich veranlaßt wären. Kritisch zu betrachten sind somit z.B. Beiträge für Leistungen an Arbeitnehmer, die nicht dem Trägerunternehmen angehören4.

949

bb) Arbeitnehmer (1) Grundsätzlich: Lohnsteuerpflichtiger Zufluß Die Beiträge des Arbeitgebers an einen Pensionsfonds stellen beim Arbeitnehmer grundsätzlich steuerpflichtige Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit (§ 19 EStG) dar: Nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 S. 1 LStDV 19905 gehören zum Arbeitslohn auch Ausgaben, die ein Arbeitgeber leistet, um einen Arbeitnehmer oder diesem nahestehende Personen für den Fall der

1 Herrmann/Heuer/Raupach, EStG und KStG, Kommentar, Jahresband 2002, § 4e Rz. J 01-11. 2 Förster/Rühmann/Recktenwald, BB 2001, 1406 (1410). 3 Arteaga/Veit, in: Korn, EStG, § 4e Rz. 16, dort Fn. 14. 4 Arteaga/Veit, in: Korn, EStG, § 4e Rz. 17; Herrmann/Heuer/Raupach, EStG und KStG, Kommentar, Jahresband 2002, § 4e Rz. J 01-13. 5 Lohnsteuer-Durchführungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 10.10.1989, BGBl. I S. 1848, zuletzt geändert durch AltEinkG v. 5.7.2004 (BGBl. I S. 1427).

297

950

D

Rz. 951

Steuerrechtliche Aspekte

Krankheit, des Unfalls, der Invalidität, des Alters oder des Todes abzusichern. Dies ist bei den Beiträgen zum Pensionsfonds der Fall. 951

Die Arbeitslohnqualität von Zukunftssicherungsleistungen, bei denen die Leistung des Arbeitgebers an einen Dritten (Versicherer) erfolgt, hängt davon ab, ob sich der Vorgang – wirtschaftlich betrachtet – so darstellt, als ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Mittel zur Verfügung gestellt und der Arbeitnehmer sie zum Erwerb der Zukunftssicherung verwendet hat1. Davon ist auszugehen, wenn dem Arbeitnehmer gegen die Versorgungseinrichtung, an die der Arbeitgeber die Beiträge geleistet hat, ein unentziehbarer Rechtsanspruch auf die Leistung zusteht2. Ein Rechtsanspruch auf die Versorgungsleistung besteht bei Pensionsfondszusagen: Gem. § 1b Abs. 3 BetrAVG ist ein Pensionsfonds eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die dem Arbeitnehmer oder seinen Hinterbliebenen auf ihre Leistungen einen Rechtsanspruch gewährt. Durch das StBereinG 1999 wurde § 2 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 2 LStDV 1990 aufgehoben, der ohne gesetzliche Grundlage auch dann von einem lohnsteuerpflichtigen Zufluß ausging, wenn auf die Leistung aus der Zukunftssicherung kein Rechtsanspruch bestand. (2) Steuerfreiheit von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung

952

Die Beiträge an einen Pensionsfonds sind jedoch bis zu 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung steuerfrei, soweit die Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG erfüllt sind (siehe hierzu im einzelnen Rz. 838 ff.). Für nach dem 31.12.2004 erteilte Zusagen erhöht sich dieser Betrag um 1.800 Euro. Soweit die Beiträge die Höchstgrenze übersteigen, sind diese individuell zu versteuern. c) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum PSVaG

953

Gem. § 10 Abs. 1 BetrAVG besteht eine Beitragspflicht zum Pensions-Sicherungs-Verein. Die Beiträge des Arbeitgebers zum PSVaG stellen bei diesem abziehbare Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG) dar. Die Beiträge stellen keinen Lohnzufluß beim Arbeitnehmer dar. 2. Besteuerung der Leistungen an einen Pensionsfonds zur Übernahme der Versorgungsverpflichtung, § 3 Nr. 66 EStG3

954

Nach § 3 Nr. 66 EStG sind steuerfrei Leistungen eines Arbeitgebers oder einer Unterstützungskasse an einen Pensionsfonds zur Übernahme be1 BFH, Urt. v. 16.4.1999 – VI R 66/97, BFHE 188, 338 = DStR 1999, 1146. 2 BFH, Urt. v. 16.4.1999 – VI R 66/97, BFHE 188, 338 = DStR 1999, 1146. 3 Siehe hierzu auch Meier/Bätzel, Auslagerung von Pensionsrückstellungen auf einen Pensionsfonds, DB 2004, 1437 sowie Friedrich/Weigel, Die steuerliche Behandlung verschiedener Finanzierungsmodelle bei der Auslagerung unmit-

298

Pensionsfonds

Rz. 957 D

stehender Versorgungsverpflichtungen oder Versorgungsanwartschaften durch den Pensionsfonds, wenn ein Antrag nach § 4d Abs. 3 EStG oder § 4e Abs. 3 EStG gestellt wurde. Für die Steuerfreiheit spielt es keine Rolle, ob die bestehenden Versorgungsverpflichtungen aus einer arbeitgeberfinanzierten Zusage oder aus einer Entgeltumwandlungszusage resultieren. Die Leistungen zur Übernahme der Versorgungsverpflichtung an den Pensionsfonds müssen vom Arbeitgeber oder einer Unterstützungskasse erbracht werden. Dabei handelt es sich um Leistungen des Arbeitgebers zur Übernahme von Versorgungsverpflichtungen aus Direktzusagen oder um Leistungen von Unterstützungskassen zur Übernahme ihrer Leistungszusagen1.

955

Die Übernahme der Versorgungsverpflichtungen durch einen Pensionsfonds führen beim Arbeitnehmer bezüglich der zur Übernahme der Versorgungsverpflichtung an den Pensionsfonds erbrachten Leistungen zu steuerbarem Arbeitslohn, da Pensionsfonds dem Arbeitnehmer einen eigenen Leistungsanspruch einräumen (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 3 S. 1 LStDV 19902)3. Zweck des § 3 Nr. 66 EStG ist es, diese Leistungen steuerfrei zu stellen.

956

a) Übertragung bestehender Versorgungsverpflichtungen und Versorgungsanwartschaften Die Leistungen des Arbeitgebers oder der Unterstützungskasse müssen zur Übernahme bestehender Versorgungsverpflichtungen oder Versorgungsanwartschaften durch den Pensionsfonds erbracht werden. Nach § 4 Abs. 4 BetrAVG in der Fassung am 31.12.2004 hatte der Arbeitnehmer bei Entgeltumwandlung einen Anspruch auf die Übertragung von Versorgungsverpflichtungen auf einen neuen Arbeitgeber oder dessen Versorgungsträger. § 4 Abs. 3 BetrAVG in der Fassung ab 1.1.2005 räumt dem Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls einen Anspruch auf Übertragung ein (siehe hierzu Rz. 632 ff.). Die Übertragung nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 BetrAVG wird steuerlich auch durch § 3 Nr. 55 EStG flankiert.

telbarer Versorgungszusagen und Unterstützungskassenzusagen auf einen Pensionsfonds, DB 2004, 2282. 1 Herrmann/Heuer/Raupach, EStG und KStG, Kommentar, Jahresband 2002, § 3 Nr. 66 Rz. J 01-04. 2 Lohnsteuer-Durchführungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 10.10.1989, BGBl. I S. 1848, zuletzt geändert durch AltEinkG v. 5.7.2004, (BGBl. I S. 1427). 3 Vgl. Herrmann/Heuer/Raupach, EStG und KStG, Kommentar, Jahresband 2002, § 3 Nr. 66 Rz. J 01-02.

299

957

D

Rz. 958

Steuerrechtliche Aspekte

b) Steuerbefreiung 958

Die Übernahme der Versorgungsverpflichtungen durch einen Pensionsfonds führen beim Arbeitnehmer bezüglich der zur Übernahme der Versorgungsverpflichtung an den Pensionsfonds erbrachten Leistungen zu steuerbarem Arbeitslohn, da Pensionsfonds dem Arbeitnehmer einen eigenen Leistungsanspruch einräumen (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 3 S. 1 LStDV 19901)2.

959

§ 3 Nr. 66 EStG stellt diese Leistungen in vollem Umfang steuerfrei. Voraussetzung für die Steuerfreiheit ist allerdings, daß ein Antrag nach § 4d Abs. 3 oder § 4e Abs. 3 EStG gestellt wurde. § 3 Nr. 66 EStG enthält keine Begrenzung der Steuerfreiheit auf eine bestimmte Höhe der zur Übernahme durch einen Pensionsfonds erbrachten Leistungen. Damit ist jeder Betrag steuerfrei zuwendbar, der den Barwert der späteren Versorgungsleistungen nicht übersteigt3. Allerdings sind nur Einmalzahlungen begünstigt, da sonst nicht von einer Übernahme im Sinn von § 3 Nr. 66 EStG gesprochen werden kann4.

960

Werden laufende Prämien entrichtet, handelt es sich um Finanzierungsbeiträge an einen Pensionsfonds, für die die Vorschrift des § 3 Nr. 63 EStG anwendbar ist. Sie können somit im Gegensatz zu Einmalbeiträgen im Rahmen des § 3 Nr. 66 EStG nicht in unbegrenzter Höhe ohne lohnsteuerliche Auswirkungen an den Pensionsfonds gezahlt werden. c) Antrag nach § 4e Abs. 3 EStG

961

Voraussetzung für die Steuerfreiheit ist, daß vom Arbeitgeber ein Antrag nach § 4d Abs. 3 EStG oder § 4e Abs. 3 EStG gestellt worden ist5.

962

Nach § 4e Abs. 3 S. 1 EStG kann der Steuerpflichtige auf Antrag die insgesamt erforderlichen Leistungen an einen Pensionsfonds zur teilweisen oder vollständigen Übernahme einer bestehenden Versorgungsverpflichtung oder Versorgungsanwartschaft durch einen Pensionsfonds erst in den dem Wirtschaftsjahr der Übertragung folgenden zehn Wirtschaftsjahren gleichmäßig verteilt als Betriebsausgaben abziehen. 1 Lohnsteuer-Durchführungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 10.10.1989, BGBl. I S. 1848, zuletzt geändert durch AltEinkG v. 5.7.2004 (BGBl. I S. 1427). 2 Vgl. Herrmann/Heuer/Raupach, EStG und KStG, Kommentar, Jahresband 2002, § 3 Nr. 66 Rz. J 01-02. 3 Ebenso Reichenbach, Outsourcing von Pensionsverpflichtungen, in: Kisters-Kölkes (Hrsg.), Festschrift für Kurt Kemper zum 65. Geburtstag, 2005, S. 365 (374). 4 Ebenso Reichenbach, Outsourcing von Pensionsverpflichtungen, in: KistersKölkes (Hrsg.), Festschrift für Kurt Kemper zum 65. Geburtstag, 2005, S. 365 (374); a.A. Friedrich/Weigel, Die steuerliche Behandlung verschiedener Finanzierungsmodelle bei der Auslagerung unmittelbarer Versorgungszusagen und Unterstützungskassenzusagen auf einen Pensionsfonds, DB 2004, 2282, 2286. 5 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl I, 1065, Rz. 185.

300

Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersvorsorge

Rz. 967 D

Die damit grundsätzlich bestehende Wahlmöglichkeit des Arbeitgebers, den Betriebsausgabenabzug im Jahr des Aufwandes (§ 4e Abs. 1 EStG) oder verteilt auf 10 Jahre (§ 4e Abs. 3 EStG) vorzunehmen, wird durch § 3 Nr. 66 EStG faktisch wieder eingeschränkt, indem die Steuerfreiheit an die Stellung des Antrages nach § 4e Abs. 3 EStG gebunden wird1.

963

Übernimmt der Pensionsfonds eine Versorgungsverpflichtung aus einer Direktzusage und ist damit anläßlich der Übertragung eine Pensionsrückstellung nach § 6a EStG aufzulösen, können die Leistungen an den Pensionsfonds im Wirtschaftsjahr der Übertragung in Höhe der aufgelösten Rückstellung als Betriebsausgaben abgezogen werden; der die aufgelöste Rückstellung übersteigende Betrag ist in den dem Wirtschaftjahr der Übertragung folgenden zehn Wirtschaftsjahren gleichmäßig verteilt als Betriebsausgaben abzuziehen, § 4e Abs. 3 S. 3 EStG.

964

Die Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 66 EStG gilt auch dann, wenn beim übertragenden Unternehmen keine Zuwendungen im Sinne von § 4d Abs. 3 EStG oder Leistungen im Sinne von § 4e Abs. 3 EStG im Zusammenhang mit der Übernahme einer Versorgungsverpflichtung durch einen Pensionsfonds anfallen2.

965

3. Steuerliche Behandlung der Leistungsphase Die steuerliche Behandlung von Leistungen aus einem Pensionsfonds entspricht der steuerlichen Behandlung der Leistungen aus Direktversicherungszusagen. Die bezüglich der Direktversicherung getroffenen Aussagen gelten hier entsprechend (siehe hierzu im einzelnen Rz. 857 ff.).

966

VII. Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersvorsorge durch Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG und Zulage nach Abschnitt XI EStG 1. Allgemeines zur steuerlichen Förderung Zahlungen im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung können als Altersvorsorgebeiträge durch Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG und die Zulage nach Abschnitt XI EStG gefördert werden3.

1 So auch Starke, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG und KStG, Kommentar, Jahresband 2002, § 3 Nr. 66 Rz. J 01-4. 2 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl I, 1065, Rz. 185. 3 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 191.

301

967

D

Rz. 968

Steuerrechtliche Aspekte

968

§ 10a EStG regelt den Sonderausgabenabzug der Beiträge zur zusätzlichen Altersvorsorge. Er wurde durch das Altersvermögensgesetz (AVmG)1 zum Ausgleich für die Rentenniveauabsenkung in der gesetzlichen Rentenversicherung in das EStG aufgenommen2. Der Sonderausgabenabzug wird um eine Zulagenförderung (§§ 79 bis 99 EStG) ergänzt. Im Rahmen einer Günstigerprüfung wird geprüft, ob der Sonderausgabenabzug oder die Zulagenförderung für den Berechtigten günstiger ist3.

969

Der Gesetzgeber hat auf das Erfordernis einer Zertifizierung verzichtet, da durch das BetrAVG für die kapitalgedeckte4 Altersversorgung bereits ein Qualitätsstandard vorgegeben ist, der dem des AltZertG weitgehend entspricht5. 2. Anspruch des Arbeitnehmers auf steuerliche Förderung im Rahmen der Entgeltumwandlung, § 1a Abs. 3 BetrAVG

970

Nach § 1a Abs. 3 BetrAVG hat der Arbeitnehmer im Rahmen der Entgeltumwandlung einen Anspruch darauf, daß die Voraussetzungen für die steuerliche Förderung nach den §§ 10a, 82 Abs. 2 EStG hergestellt werden. Dies bedeutet insbesondere, daß die Beiträge aus dem versteuerten und verbeitragten Nettoentgelt geleistet werden müssen (zu den Voraussetzungen der steuerlichen Förderung siehe im einzelnen Rz. 976 ff.).

971

Ein Anspruch auf Herstellung der Fördervoraussetzungen besteht jedoch nur, wenn die Entgeltumwandlung über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung durchgeführt wird, § 1a Abs. 3, letzter Halbsatz BetrAVG. Zum Teil wird jedoch auch vertreten, daß auch im Durchführungsweg Direktzusage der Arbeitnehmer den Anspruch auf steuerliche Förderung hätte6. Dies ist aber mit dem Wortlaut des § 1a Abs. 3, letzter Halbsatz BetrAVG nicht zu vereinbaren.

972

Damit kann der Arbeitgeber durch Festschreiben des Durchführungsweges Direktzusage oder Unterstützungskasse einen Ausschluß des Anspruchs auf Herstellung der Voraussetzungen für die steuerliche Förderung herbeiführen. Allerdings ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, ein Angebot des Arbeitgebers auf eine Direktzusage oder auf eine Unter-

1 Art. 6 Nr. 8 AVmG v. 26.6.2001, BGBl. I 2001, 1310 = BStBl. I 2001, 420. 2 Vgl. Myßen/Pieper, Die Altersvorsorge-Durchführungsverordnung, NWB Fach 3, S. 12473. 3 Arteaga/Veit, in: Korn, EStG, § 10a Rz. 2. 4 § 82 Abs. 2 EStG in der Fassung des AltEinkG. 5 Pedack/Myßen, Die steuerliche Förderung der privaten Altersvorsorge – Überblick über das BMF-Schreiben zur „Riester-Rente“ – Teil I, INF 2002, 609, 611. 6 Ahrend/Förster/Rühmann, § 1 Rz. 108, Blomeyer, DB 2001, 1413; a.A. Bode, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 1a Rz. 44-46; Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 1a Rz. 31.

302

Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersvorsorge

Rz. 976 D

stützungskassenzusage anzunehmen1. Der Arbeitgeber kann lediglich die Durchführungswege Pensionskasse und Pensionsfonds (und Direktversicherung) durchsetzen, der Arbeitnehmer den Durchführungsweg Direktversicherung, § 1a Abs. 3 S. 3 BetrAVG. Der Anspruch auf Herstellung der Voraussetzungen der steuerlichen Förderung besteht nur, soweit auch ein Anspruch auf Entgeltumwandlung besteht, § 1a Abs. 3 BetrAVG. Der Entgeltumwandlungsanspruch wiederum steht nur Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG) und anderen Personen zu, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlaß ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind (§ 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG). Dies gilt allerdings nur, soweit Arbeitnehmer und die Personen im Sinn des § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG aufgrund der Beschäftigung oder Tätigkeit bei dem Arbeitgeber, gegen den sich der Anspruch nach § 1a BetrAVG richten würde, in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind. Anlage 1 zum BMF-Schreiben vom 17.11.20042 enthält eine vollständige Aufzählung der Pflichtversicherten in der gesetzlichen Rentenversicherung.

973

Die Wahl der individuellen Versteuerung muß bis zu dem Zeitpunkt erfolgen, zu dem die entsprechende Gehaltsänderungsvereinbarung steuerlich noch anzuerkennen ist3. Eine nachträgliche Änderung der steuerlichen Behandlung der im Wege der Entgeltumwandlung finanzierten Beiträge ist nicht zulässig4.

974

Soweit kein Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG und damit auch kein Anspruch auf Herstellung der Voraussetzung der steuerlichen Förderung besteht, ist die individuelle Besteuerung der Beiträge aufgrund einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer möglich5.

975

3. Voraussetzungen der steuerlichen Förderung, § 82 Abs. 2 EStG a) Beiträge im Rahmen der betrieblichen Altersvorsorge Für die steuerliche Förderung kommen nicht jegliche Beiträge an eine Direktversicherung, Pensionskasse oder Pensionsfonds in Betracht, sondern es muß sich um betriebliche Altersversorgung im Sinn des § 1 1 Bode, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2003, § 1a Rz. 27. 2 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Anlage 1. 3 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 182. 4 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 183. 5 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 181.

303

976

D

Rz. 977

Steuerrechtliche Aspekte

Abs. 1 BetrAVG handeln1. Um Beiträge im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung handelt es sich nach Auffassung der Finanzverwaltung nur, wenn die Beiträge für eine vom Arbeitgeber aus Anlaß des Arbeitsverhältnisses zugesagte Versorgungsleistung (§ 1 BetrAVG) erbracht werden2. Die Leistungen müssen von der Versorgungszusage dergestalt umfaßt sein, daß der Arbeitgeber entsprechend der abgegebenen Zusage für die Altersversorgungsleistung einstehen muß3. Die Finanzierung der Beiträge kann durch den Arbeitgeber, im Rahmen von Entgeltumwandlung oder im Rahmen von Eigenbeiträgen des Arbeitnehmers erfolgen4. 977

Keine betriebliche Altersversorgung – und damit auch keine förderfähigen Beiträge – liegt bezüglich Personen vor, die nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich des § 17 BetrAVG fallen, so z.B. bei ArbeitnehmerEhegatten, die selbst keine Tätigkeit für das zusagende Unternehmen erbringen5. b) Individuelle Versteuerung

978

Die Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung müssen aus individuell versteuertem Entgelt erbracht werden6. Der Arbeitnehmer muß also auf die Steuerfreiheit bzw. auf die Pauschalbesteuerung nach § 40b EStG verzichten. Damit soll verhindert werden, daß der gleiche Beitrag des Arbeitnehmers doppelt gefördert wird7. Die gem. § 1b Abs. 5 Nr. 2 BetrAVG vom Arbeitnehmer selbst zu erbringenden Beiträge sowie die in entgeltfreien Zeiten erbrachten Beiträge (§ 1a Abs. 4 BetrAVG) müssen nicht aus individuell versteuertem Arbeitslohn stammen8, siehe hierzu im einzelnen Rz. 980 ff.

1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 191. 2 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 192; zustimmend Risthaus, BMF-Schreiben zur betrieblichen Altersversorgung (Teil 2) – Klärung von Zweifelsfragen und Schaffung praxisnaher Lösungsansätze, EStB 2003, 15. 3 Risthaus, BMF-Schreiben zur betrieblichen Altersversorgung (Teil 2) – Klärung von Zweifelsfragen und Schaffung praxisnaher Lösungsansätze, EStB 2003, 15 (16). 4 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 192. 5 Ebenso Risthaus, BMF-Schreiben zur betrieblichen Altersversorgung (Teil 2) – Klärung von Zweifelsfragen und Schaffung praxisnaher Lösungsansätze, EStB 2003, 15 (16). 6 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 193. 7 Vgl. Myßen, BMF-Schreiben zur „Riester-Rente“ (Teil 1) – Aktuelles zur steuerlichen Förderung der privaten Altersvorsorge, EStB 2003, 21 (24). 8 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl I, 1065, Rz. 195.

304

Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersvorsorge

Rz. 981 D

Beiträge zu einer Direktversicherung, Pensionskasse oder einem Pensionsfonds sind im Rahmen des § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 steuerfrei bis zu 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung. Für nach dem 31.12.2004 erteilte Versorgungszusagen erhöht sich dieser Förderrahmen um 1.800 Euro. Beiträge an eine Direktversicherung oder Pensionskasse zum Aufbau einer kapitalgedeckten Altersversorgung, die die steuerfreien Beträge des § 3 Nr. 63 EStG übersteigen, können nicht mehr nach § 40b EStG pauschal besteuert werden, wenn die Zusage nach dem 31.12.2004 erteilt wurde. Die Möglichkeit der Pauschalbesteuerung bleibt nur für Beiträge an eine umlagefinanzierte Pensionskasse erhalten. Beiträge an eine Direktversicherung aufgrund einer vor dem 1.1.2005 erteilten Zusage können nach § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung pauschal versteuert werden, wenn der Arbeitnehmer auf die Anwendung des § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 verzichtet hat, § 52 Abs. 52a EStG.

979

c) Beiträge des Arbeitnehmers nach §§ 1a Abs. 4 und 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG Nach § 82 Abs. 2 Buchst. b EStG gehören zu den Altersvorsorgebeiträgen nicht nur die aus individuell versteuertem Arbeitslohn geleisteten Beiträge, sondern auch Beiträge des Arbeitnehmers und des ausgeschiedenen Arbeitnehmers, die dieser im Fall der zunächst durch Entgeltumwandlung (§ 1a BetrAVG) finanzierten und nach § 3 Nr. 63 oder § 10a und dem Abschnitt XI EStG geförderten kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung nach Maßgabe des § 1a Abs. 4 und § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG selbst erbringt. Voraussetzung für eine Förderung im Fall des § 82 Abs. 2 Buchst. b EStG ist, dass der Steuerpflichtige zum begünstigten Personenkreis gehört1.

980

§ 82 Abs. 2 EStG wurde durch das AltEinkG mit Wirkung zum 1.1.2002 (!) geändert und die Regelung des Buchstaben b neu eingefügt. Aus § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG ergibt sich ein gesetzlicher Anspruch für den ehemaligen Arbeitnehmer zur Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen, wenn die Beitragszahlung während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses durch Entgeltumwandlung erfolgte. Die Regelung in § 82 Abs. 2 Buchst. b EStG soll nach der Intention des Gesetzgebers sicherstellen, daß auch in diesen Fällen Beiträge der betrieblichen Altersversorgung vorliegen, die zu den begünstigten Altersvorsorgebeiträgen gehören können und schließt insoweit eine Gesetzeslücke2. Dies gilt auch, wenn ein Arbeitnehmer bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis nach § 1a Abs. 4 BetrAVG die betriebliche Altersversorgung mit eigenen

981

1 Vgl. BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 196. 2 Gesetzesbegründung zu Art. 1 Nr. 26 Buchst. b AltEinkG, BT-Drucks. 15/2150.

305

D

Rz. 982

Steuerrechtliche Aspekte

Beiträgen fortsetzt, da die Regelungen über die Entgeltumwandlung anzuwenden sind1. § 1a Abs. 4 BetrAVG ist eine durch das AltEinkG mit Wirkung zum 1.1.2005 neu eingefügte Regelung. Für den Fall, daß der Arbeitnehmer bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis kein Entgelt erhält, gewährt § 1a Abs. 4 BetrAVG das Recht, die Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen. Der Arbeitgeber steht auch für die Leistungen aus diesen Beiträgen ein, § 1a Abs. 4 S. 2 BetrAVG. Die Regelungen über Entgeltumwandlung gelten entsprechend, § 1a Abs. 4 S. 3 BetrAVG (siehe Rz. 154 ff., 240). 982

Die Finanzverwaltung erkennt ebenfalls an, daß die vom Steuerpflichtigen nach Maßgabe des § 1b Abs. 5 Nr. 2 BetrAVG selbst zu erbringenden Beiträge nicht aus individuell versteuertem Arbeitslohn stammen müssen (z.B. Finanzierung aus steuerfreiem Arbeitslosengeld)2. Gleiches gelte, soweit der Arbeitnehmer trotz eines weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch auf Arbeitslohn mehr hat und anstelle der Beiträge aus einer Entgeltumwandlung die Beiträge selbst erbringt oder aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung entrichtet werden3. d) Lebenslange Altersversorgung, § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AltZertG

983

Voraussetzung für eine steuerliche Förderung ist, daß die Auszahlung der zugesagten Altersversorgungsleistung in Form einer lebenslangen Rente oder eines Auszahlungsplans mit anschließender lebenslanger Teilkapitalverrentung (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AltZertG) vorgesehen ist4.

984

§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AltZertG in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung fordert einen Altersvorsorgevertrag, der monatliche Leistungen für den Vertragspartner in Form einer lebenslangen Leibrente oder Ratenzahlungen im Rahmen eines Auszahlungsplans mit einer anschließenden Teilkapitalverrentung ab dem 85. Lebensjahr vorsieht; die Leistungen müssen während der gesamten Auszahlungsphase gleich bleiben oder steigen; Anbieter und Vertragspartner können vereinbaren, daß bis zu zwölf Monatsleistungen in einer Auszahlung zusammengefaßt werden; bis zu 30 % des zu Beginn der Auszahlungsphase zur Verfügung stehenden Kapitals kann an den Vertragspartner außerhalb der monatlichen Leistungen ausgezahlt werden; die gesonderte Auszahlung der in der Auszahlungsphase anfallenden Zinsen und Erträge ist zulässig. 1 Gesetzesbegründung zu Art. 1 Nr. 26 Buchst. b AltEinkG, BT-Drucks. 15/2150. 2 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 195. 3 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 195. 4 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 193.

306

Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersvorsorge

Rz. 988 D

Allein die Möglichkeit, anstelle dieser Auszahlungsformen eine Einmalkapitalzahlung zu wählen, steht der Förderung nicht entgegen. Wird dieses Wahlrecht zugunsten einer Kapitalzahlung jedoch ausgeübt, so sind von diesem Zeitpunkt an die Voraussetzungen für eine steuerliche Förderung nach den §§ 10a, 79 ff. EStG nicht mehr gegeben1. Aus Vereinfachungsgründen beanstandet die Finanzverwaltung es jedoch nicht, wenn das Wahlrecht innerhalb des letzten Jahres vor dem altersbedingten Ausscheiden aus dem Erwerbsleben erfolgt2. Bei Auszahlung des Einmalkapitals handelt es sich um eine schädliche Verwendung, soweit sie auf steuerlich gefördertem Altersvorsorgevermögen beruht3.

985

e) Aufbau einer kapitalgedeckten Altersvorsorge Zu den begünstigten Altersvorsorgebeiträgen gehören nur Beiträge, die im Kapitaldeckungsverfahren erhoben werden4. Für Umlagen, die an eine Versorgungseinrichtung gezahlt werden, kommt die Förderung dagegen nicht in Betracht5.

986

Dies folgt aus dem Zusammenspiel von § 10a EStG, Abschnitt XI EStG und § 22 Nr. 5 EStG sowie der Zielsetzung des Altersvermögensgesetzes und ist nunmehr auch im Gesetz ausdrücklich verankert: Durch das AltEinkG wurde § 82 Abs. 2 EStG mit Wirkung zum 1.1.20026 abgeändert und rückwirkend klargestellt, daß nur Beiträge zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung steuerlich begünstigt werden.

987

Voraussetzung für das Vorliegen einer betrieblichen Altersversorgung ist insbesondere, daß die Zusage des Arbeitgebers nach § 1 BetrAVG auch Leistungen aus den Beiträgen umfaßt7. Werden sowohl Umlagen als auch Beiträge im Kapitaldeckungsverfahren erhoben, gehören somit letztere nur dann zu den begünstigten Aufwendungen, wenn eine getrennte Verwaltung und Abrechnung beider Vermögensmassen erfolgt (Trennungsprinzip)8.

988

1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 193. 2 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 193. 3 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 193. 4 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 197. 5 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 197. 6 Art. 16 Abs. 1 AltEinkG. 7 Gesetzesbegründung zu Art. 1 Nr. 26 Buchst. b AltEinkG, BT-Drucks. 15/2150. 8 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065, Rz. 197; ebenso Gesetzesbegründung zu Art. 1 Nr. 26 Buchst. b AltEinkG, BT-Drucks. 15/2150.

307

D

Rz. 989

Steuerrechtliche Aspekte

f) Zugehörigkeit zum begünstigten Personenkreis 989

Voraussetzung für die steuerliche Förderung nach § 10a EStG/Abschnitt XI EStG ist, daß der Steuerpflichtige zum begünstigten Personenkreis gehört. Dies sind u.a. – in der gesetzlichen Rentenversicherung Pflichtversicherte, Pflichtversicherten gleichstehende Personen sowie unbeschränkt einkommensteuerpflichtige Pflichtversicherte in einer ausländischen Rentenversicherung, – Empfänger von Besoldung nach dem Bundesbesoldungsgesetz, – Empfänger von Amtsbezügen aus einem Amtsverhältnis, deren Versorgungsrecht die entsprechende Anwendung von § 69e Abs. 3 und 4 des Beamtenversorgungsgesetzes vorsieht, – die nach § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 SGB VI versicherungsfrei Beschäftigten und die nach § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 oder nach § 230 Abs. 2 S. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht befreiten Beschäftigten, – Beamte, Richter, Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, die ohne Dienstbezüge beurlaubt sind und deren Beurlaubungszeit ruhegehaltsfähig ist, – die zuvor genannten Steuerpflichtigen, die wegen der Erziehung eines Kindes beurlaubt sind. Zum begünstigten und nicht begünstigten Personenkreis im einzelnen siehe Anlage 1 des BMF-Schreibens vom 17.11.20041. 4. Rechtsfolgen

990

Sind die Voraussetzungen des § 82 Abs. 2 EStG erfüllt, dann stellen die dort genannten Beiträge geförderte Altersversorgungsbeiträge dar. Altersvorsorgebeiträge können alternativ durch Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG und Zulage nach Abschnitt XI EStG gefördert werden.

991

Ist der Sonderausgabenabzug nach § 10a Abs. 1 EStG für den Steuerpflichtigen günstiger als der Anspruch auf die Zulage nach Abschnitt XI, erhöht sich die unter Berücksichtigung des Sonderausgabenabzugs ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Zulage. In den anderen Fällen scheidet der Sonderausgabenabzug aus. Die Günstigerprüfung wird von Amts wegen vorgenommen, § 10a Abs. 2 EStG. a) Förderung nach § 10a EStG

992

In der gesetzlichen Rentenversicherung Pflichtversicherte sowie die sonstigen in § 10a Abs. 1 EStG genannten Personen können jährlich Alters1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I, 1065.

308

Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersvorsorge

Rz. 996 D

vorsorgebeiträge (§ 82 EStG) zuzüglich der dafür nach Abschnitt XI zustehenden Zulage in den Veranlagungszeiträumen 2002 und 2003 bis zu 525 Euro, in den Veranlagungszeiträumen 2004 und 2005 bis zu 1.050 Euro, in den Veranlagungszeiträumen 2006 und 2007 bis zu 1.575 Euro sowie ab dem Veranlagungszeitraum 2008 jährlich bis zu 2.100 Euro als Sonderausgaben abziehen. Der Abzugsbetrag nach § 10a Abs. 1 EStG steht im Fall der Veranlagung von Ehegatten nach § 26 Abs. 1 EStG jedem Ehegatten unter den Voraussetzungen des § 10a Abs. 1 EStG gesondert zu. Gehört nur ein Ehegatte zu dem nach § 10a Abs. 1 EStG begünstigten Personenkreis und ist der andere Ehegatte nach § 79 Satz 2 EStG zulageberechtigt, sind bei dem nach § 10a Abs. 1 EStG abzugsberechtigten Ehegatten die von beiden Ehegatten geleisteten Altersvorsorgebeiträge und die dafür zustehenden Zulagen bei der Anwendung des § 10a Abs. 1 und 2 EStG zu berücksichtigen, § 10a Abs. 3 EStG.

993

b) Förderung nach Abschnitt XI EStG In Abhängigkeit von den geleisteten Altersvorsorgebeiträgen wird eine Zulage gezahlt, die sich aus einer Grundzulage (§ 84 EStG) und einer Kinderzulage (§ 85 EStG) zusammensetzt, § 83 EStG. Die Grundzulage beträgt in den Jahren 2002 und 2003 38 Euro, in den Jahren 2004 und 2005 76 Euro, in den Jahren 2006 und 2007 114 Euro und ab dem Jahr 2008 jährlich 154 Euro. Die Kindergeldzulage beträgt je kindergeldberechtigtem Kind in den Jahren 2002 und 2003 46 Euro, in den Jahren 2004 und 2005 92 Euro, in den Jahren 2006 und 2007 138 Euro und ab dem Jahr 2008 jährlich 185 Euro.

994

Die Zulage nach den §§ 84 und 85 EStG wird gekürzt, wenn der Zulageberechtigte nicht den Mindesteigenbeitrag leistet. Dieser beträgt in den Jahren 2002 und 2003 1 %, in den Jahren 2004 und 2005 2 %, in den Jahren 2006 und 2007 3 % und ab dem Jahr 2008 jährlich 4 % der Summe der in dem dem Kalenderjahr vorangegangenen Kalenderjahr in der Rentenversicherung beitragspflichtigen Einnahmen bzw. bezogenen Besoldung/ Amtsbezüge, jedoch nicht mehr als die in § 10a Abs. 1 S. 1 EStG genannten Beträge, vermindert um die Zulage nach den §§ 84 und 85 EStG. Als Sokkelbetrag sind jährlich 60 Euro zu leisten. Ist der Sockelbetrag höher als der Mindesteigenbeitrag nach § 86 Abs. 1 S. 2 EStG, so ist der Sockelbetrag als Mindesteigenbeitrag zu leisten. Die Kürzung der Zulage ermittelt sich nach dem Verhältnis der Altersvorsorgebeiträge zum Mindesteigenbeitrag.

995

c) Besteuerung der Leistungen aus geförderten Verträgen Leistungen aus Direktversicherungen, Pensionsfonds und Pensionskassen unterliegen in vollem Umfang der Besteuerung als sonstige Einkünf309

996

D

Rz. 997

Steuerrechtliche Aspekte

te (§ 22 Nr. 5 EStG), soweit die hierfür entrichteten Beiträge durch die Altersvorsorgezulage oder den Sonderausgabenabzug begünstigt wurden oder steuerfrei waren. d) Schädliche Verwendung aa) Schädliche Verwendung, §§ 93–95 EStG 997

Soweit gefördertes Altersvorsorgevermögen nicht nach den gesetzlichen Regelungen des § 93 EStG i.V.m. § 1 AltZertG ausgezahlt wird, liegt eine schädliche Verwendung vor. Dagegen stellt die Auszahlung von nicht gefördertem Altersvorsorgevermögen keine schädliche Verwendung dar; bei Teilauszahlungen aus einem zertifizierten Altersvorsorgevertrag gilt das nicht geförderte Kapital als zuerst ausgezahlt (Meistbegünstigung)1.

998

Altersvorsorgevermögen darf frühestens – mit Vollendung des 60. Lebensjahres oder – mit Beginn der gesetzlichen Altersrente oder – mit Beginn einer Versorgung nach beamten- oder soldatenversorgungsrechtlichen Regelungen wegen Erreichens der Altersgrenze ausgezahlt werden2.

999

Die Auszahlung muß in monatlichen Leistungen in Form – einer lebenslangen gleichbleibenden oder steigenden monatlichen Leibrente (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Nr. 4 AltZertG) oder – eines Auszahlungsplans mit gleichbleibender oder steigenden Raten und unmittelbar anschließender lebenslanger Teilkapitalverrentung ab dem 85. Lebensjahr (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AltZertG) oder – einer Hinterbliebenenrente (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AltZertG) oder – einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit oder Dienstunfähigkeit (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AltZertG) erfolgen3.

1000

Auszahlungen sind aber auch möglich – in Form eines zusammengefaßten Auszahlungsbetrages in Höhe von bis zu zwölf Monatsleistungen (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AltZertG) oder

1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 125 f. 2 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 103. 3 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 103.

310

Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersvorsorge

Rz. 1004 D

– in Form einer Auszahlung zur Abfindung einer Kleinbetragsrente i.S.v. § 93 Abs. 3 EStG oder – in Form einer einmaligen Teilkapitalauszahlung von bis zu 30 % des zu Beginn der Auszahlungsphase zur Verfügung stehenden Kapitals (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AltZertG) oder – als Altersvorsorge-Eigenheimbetrag i.S.d. § 92a EStG (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 10 Buchst. c AltZertG). Das gebildete und geförderte Kapital kann auch auf einen anderen auf den Namen des Zulageberechtigten lautenden Altersvorsorgevertrag übertragen werden (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 10 Buchst. b AltZertG).

1001

Das Verfahren bei schädlicher Verwendung ist in § 94 EStG geregelt. Die zentrale Stelle ermittelt den Rückzahlungsbetrag und teilt diesen dem Anbieter durch Datensatz mit. Der Anbieter hat den Rückzahlungsbetrag einzubehalten, mit der nächsten Anmeldung nach § 90 Abs. 3 EStG anzumelden und an die zentrale Stelle abzuführen. Die zentrale Stelle informiert das für den Zulageberechtigten zuständige Finanzamt. Eine Festsetzung des Rückzahlungsbetrags durch die zentrale Stelle erfolgt nur auf besonderen Antrag des Zulageberechtigten oder sofern die Rückzahlung nach § 94 Abs. 1 EStG ganz oder teilweise nicht möglich oder nicht erfolgt ist.

1002

bb) Folgen einer schädlichen Verwendung Im Fall einer schädlichen Verwendung sind die auf das geförderte Altersvorsorgevermögen entfallenden Zulagen und die aufgrund eines etwaigen Sonderausgabenabzuges (§ 10a Abs. 4 EStG) darüber hinausgehenden Steuervorteile zurückzuzahlen1. Außerdem sind die im ausgezahlten Kapital enthaltenen Erträge und Wertsteigerungen zu versteuern (§ 22 Nr. 5 S. 4 EStG). Durch diese Regelung soll sichergestellt werden, daß die staatlichen Fördermittel zweckgerichtet für die Absicherung der lebenslangen Altersvorsorge des Zulageberechtigten eingesetzt werden2.

1003

Keine Rückzahlungsverpflichtung besteht für den Teil der Zulagen und der Steuerermäßigung, der auf nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 AltZertG angespartes gefördertes Altersvorsorgevermögen entfällt, wenn es in Form einer Hinterbliebenenrente an die dort genannten Hinterbliebenen ausgezahlt wird, oder der den Beitragsanteilen zuzuordnen ist, die für die zusätzliche Absicherung der verminderten Erwerbsfähigkeit und eine zusätzliche Hinterbliebenenabsicherung verwendet worden sind, § 93 Abs. 1 S. 3 EStG.

1004

1 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04, BStBl. I 2004, 1065, Rz. 111. 2 Myßen, NWB Fach 3, S. 11645 (11666).

311

D 1005

Rz. 1005

Steuerrechtliche Aspekte

Die Verpflichtung, die auf das ausgezahlte geförderte Altersvorsorgevermögen entfallenden Zulagen und die nach § 10a Abs. 4 EStG gesondert festgestellten Beträge zurückzuzahlen, entfällt auch, wenn bei Tod des Zulageberechtigten das geförderte Altersvorsorgevermögen auf einen auf den Namen des Ehegatten lautenden Altersvorsorgevertrag übertragen wird (§ 93 Abs. 1 S. 3 EStG) oder wenn im Rahmen der Regelung von Scheidungsfolgen eine Übertragung geförderten Altersvorsorgevermögens erfolgt (§ 93 Abs. 1a EStG).

312

E. Fragen im Zusammenhang mit dem EG-Recht und dem Internationalen Privatrecht I. Europarecht Das Europarecht und die Rechtsprechung des EuGH haben Einfluß auf das deutsche Betriebsrentenrecht: So ist z.B. die Einführung des § 30a BetrAVG (Übergangsfrist für vorgezogene Altersleistung an männliche Versorgungsberechtigte) eine Reaktion auf die Rechtsprechung des EuGH zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen, und die Regelung des § 1b Abs. 1 S. 6 BetrAVG (Aufrechterhaltung der Anwartschaft bei Wechsel in einen Mitgliedstaat der EU) wurde aufgrund der Richtlinie 98/49 eingeführt1.

1006

1. Gleiches Entgelt für Frauen und Männer (Art. 141 EG) Die Regelung über gleiches Entgelt für Männer und Frauen, welche sich zunächst in Art. 119 EGV befand, wurde durch den Vertrag von Amsterdam in Art. 141 EG2 eingeordnet und um die Regelungen in Art. 141 Abs. 3 und 4 EG erweitert3.

1007

Art. 141 EG gibt in Absatz 1 den Mitgliedstaaten auf, die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicherzustellen. Art. 141 EG gilt nach Auffassung des EuGH nicht nur für die Gesetzgebung der Mitgliedstaaten, sondern auch für Arbeitsverträge4.

1008

In Absatz 2 ist die Bedeutung des Wortes „Entgelt“ definiert: Danach sind unter Entgelt die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt. Der Entgeltbegriff des Art. 141 Abs. 2 EG ist nach Wortlaut und Rechtsprechung des EuGH sehr weit zu

1009

1 Vgl. Baumeister, Auswirkungen europäischer Entwicklungen auf deutsche Betriebsrentensysteme, BetrAV 2003, 14. 2 Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft v. 25.3.1957, BGBl. II, 766, in der Fassung des Amsterdamer Vertrages v. 2.10.1997 (BGBl. II, 1998, 387, geändert durch Vertrag von Nizza v. 26.2.2001, ABl. Nr. C 80/1. 3 In Absatz 3 wird dem Europäischen Rat die Zuständigkeit für das Beschließen von Maßnahmen zur Gewährleistung der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung gemäß dem Verfahren nach Art. 251 EG zugewiesen. Durch Absatz 4 wird den Mitgliedsstaaten das Recht eingeräumt, „zur Erleichterung der Berufstätigkeit des unterrepräsentierten Geschlechts oder zur Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn spezifische Vergünstigungen beizubehalten oder zu beschließen“. 4 EuGH, Urt. v. 7.2.1991 – C-184/89, Slg. 1991, 297.

313

E

Rz. 1010

EG-Recht und Internationales Privatrecht

verstehen1. In seinem Urteil vom 17. Mai 19902 hat der EuGH festgestellt, daß alle Formen von Betriebsrenten Bestandteil des Entgelts im Sinne von Art. 119 EGV sind. Jede Art der betrieblichen Altersversorgung muß deshalb dem Prinzip des gleichen Entgelts für Frauen und Männer genügen. Dieses Urteil hat auch in Bezug auf Art. 141 EG Gültigkeit. 1010

Gleichheit des Arbeitsentgelts ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bedeutet nach Art. 141 Abs. 2 S. 2 EG, daß das Entgelt für eine gleiche nach Akkord bezahlte Arbeit aufgrund der gleichen Maßeinheit festgesetzt wird bzw. daß für eine nach Zeit bezahlte Arbeit das Entgelt bei gleichem Arbeitsplatz gleich ist. Das bedeutet, daß zwischen Frauen und Männern bei den betrieblichen Versorgungsleistungen – wie auch beim übrigen Entgelt – grundsätzlich in keiner Weise differenziert werden darf. Gegen das absolute Differenzierungsverbot des Art. 141 EG verstoßen unterschiedliche arbeitsrechtliche Altersgrenzen für Männer und Frauen3. Ebenso sind unterschiedliche versicherungsmathematische Abschläge für Männer und Frauen bei vorzeitigem Rentenbezug unzulässig4. Verstößt die Versorgungsordnung eines externen Versorgungsträgers gegen das Differenzierungsverbot, kann der Arbeitnehmer seine Ansprüche auf Herstellung eines diskriminierungsfreien Zustandes sowohl gegen den externen Versorgungsträger als auch gegen den Arbeitgeber geltend machen5, allerdings sind Ansprüche, die auf freiwilligen Beiträgen des Arbeitnehmers an den externen Versorgungsträger beruhen, von der Einstandspflicht des Arbeitgebers ausgenommen6.

1011

Das Differenzierungsverbot gilt auch dann, wenn die Altersversorgung im Wege der Entgeltumwandlung finanziert wird. Die Entgeltumwandlung hat auf den Grundsatz des gleichen Entgelts für Frauen und Männer somit keinen unmittelbaren Einfluß.

1012

Mittelbar ergeben sich allerdings aus der Entgeltumwandlung erhebliche praktische Konsequenzen für den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 141 EG.

1013

Am einfachsten wird die Problematik der Gleichbehandlung bei den unterschiedlichen Zusagetypen verständlich, wenn anhand eines Beispiels die Auswirkungen einer Leistungs- und einer Beitragszusage mit Mindestleistung gegenübergestellt werden: 1 Birk, in: Münchner Handbuch für Arbeitsrecht, Bd. 1, § 19 Rz. 317. 2 EuGH, Urt. v. 17.5.1990 – Rechtssache 262/88 Douglas Harvey Barber gegen Guardian Royal Exchange Assurance Group, AP Nr. 20 zu Art. 119 EGV. 3 EuGH, Urt. v. 17.5.1990 – Rechtssache 262/88 Douglas Harvey Barber gegen Guardian Royal Exchange Assurance Group, AP Nr. 20 zu Art. 119 EGV. 4 BAG, Urt. v. 23.9.2003 – 3 AZR 304/02, EzA – SD 2003, Nr. 20, S. 3-4. 5 EuGH, Urt. v. 9.10.2001 – Rs. C-379/99 „Barmer Ersatzkasse“, BB 2001, 2322. 6 BAG, Urt. v. 7.9.2004 – 3 AZR 550/03, DB 2005, 507.

314

Europarecht

Rz. 1016 E

1. Beispiel für eine Leistungszusage: Angenommen, der Arbeitgeber möchte seinen Arbeitnehmern eine lebenslange monatliche Rente in Höhe von 100,- Euro zusagen, die ab Vollendung des 60. Lebensjahres gezahlt werden soll. Wegen der höheren Lebenserwartung der Frauen wird er für sie – trotz nominell gleicher Monatsrente – einen höheren Finanzierungsaufwand betreiben müssen als für die Männer. 2. Beispiel für eine Beitragszusage mit Mindestleistung: Der Arbeitgeber verspricht nicht eine betraglich festgelegte Rente, sondern einen monatlichen Finanzierungsbeitrag von z.B. 50,- Euro je Arbeitnehmer. Wird bei Eintritt des Versorgungsfalls das aufgrund dieser Zusage angesparte Kapital in eine lebenslange Rente umgerechnet, ergibt sich für Männer – trotz betragsmäßig identischen Sparkapitals – aufgrund der niedrigeren Lebenserwartung eine höhere monatliche Rente als für Frauen.

1014

1015

Wird als Durchführungsweg eine Direktversicherung gewählt, ist dieses Phänomen bei Verwendung von geschlechtsspezifischen Tarifen sofort bei Vertragsabschluß zu sehen. Ein Rententarif, der lediglich eine Altersrente vorsieht, wird bei Identität von Prämie, Eintrittsalter und Laufzeit für Männer eine höhere monatliche Rente ergeben. a) Festlegung eines unterschiedlichen Leistungsniveaus durch Art. 6 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 96/97/EG Beispiel 2 stellt keinen Verstoß gegen das Gleichheitsgebot dar. Art. 6 Buchst. h der Richtlinie 96/97/EG1 läßt die Gewährung unterschiedlicher Leistungsniveaus zu, wenn das notwendig ist, um versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren Rechnung zu tragen, die im Fall von „Systemen mit Beitragszusage“ je nach Geschlecht unterschiedlich sind2. Die Richtlinie 96/97/EG paßte die vorhergehende, erste Betriebsrentenrichtlinie 86/378/EWG an die seit der „Barber“-Entscheidung3 eingetretene Änderung des Rechtsverständnisses von Art. 119 EGV an4. Die Rechtsunsicherheit bis zum Erlaß der Richtlinie 96/97/EG war verständ1 ABl. EG Nr. L 46 v. 17.2.1997, S. 20 = EAS A 3141 = ABA (Hrsg.), Handbuch der betrieblichen Altersversorgung, Teil II, Bd. 2., F. 20 Nr. 4a; s. zur Vorgeschichte der Richtlinie Beyer, Ziele und Vorhaben für die ergänzenden Versorgungssysteme – insbesondere Versicherungslösungen – im nationalen und europäischen Bereich, BetrAV 1996, 192 (194). 2 Ebenso Blomeyer/Otto, BetrAVG, 3. Aufl. 2004, Einl. Rz. 172. 3 EuGH, Urt. v. 17.5.1990 – Rechtssache 262/88 Douglas Harvey Barber gegen Guardian Royal Exchange Assurance Group, AP Nr. 20 zu Art. 119 EGV. 4 Richtlinie 86/378/EWG abgedruckt bei Blomeyer/Otto, BetrAVG, 3. Aufl. 2004, Anhang 2; die Betriebsrentenrichtlinie 86/378/EWG war umstritten. Preis/Malossek vertraten die Auffassung, daß sie wegen der „großzügigen Ausnahmeregelungen“ (gemeint waren wohl die Sonderregelungen für die beitragsorien-

315

1016

E

Rz. 1017

EG-Recht und Internationales Privatrecht

lich, weil in den Beratungen dazu sogar erwogen worden war, Art. 6 der Richtlinie 86/378/EWG, die sinngemäß ähnliche Regelungen enthielt, in der Neufassung ersatzlos zu streichen1. Glücklicherweise ist diese wichtige Klarstellung im Richtlinientext nicht nur erhalten geblieben, vielmehr wurde in gewissem Umfang auch bei Leistungszusagen die Berücksichtigung von versicherungsmathematischen Berechnungsfaktoren zugelassen. Auch diese Erweiterungen waren in den Entwürfen ursprünglich nicht vorgesehen2. 1017

Auf den ersten Blick erstaunt die Regelung in Art. 6 Buchst. h der Richtlinie. Denn die Differenzierung zwischen Frauen und Männern aufgrund versicherungsmathematischer oder statistischer Daten bedeutet nichts anders, als daß bei Identität aller anderen Bedingungen (Betriebszugehörigkeit, Gehalt, Alter, Position, Karriereverlauf usw.) Frauen und Männer ohne Verstoß gegen den Grundsatz des gleichen Entgelts zulässigerweise unterschiedlich hohe betriebliche Versorgungsleistungen erhalten dürfen. Ein Verstoß gegen das Lohngleichheitsgebot aus Art. 141 EG für Frauen und Männer scheint offenkundig zu sein. Indem Art. 141 EG gleiches Entgelt für Männer und Frauen für gleiche Arbeit verlangt, scheint ein Verstoß gegen den Art. 141 EG und damit gegen höherrangiges Recht evident zu sein3.

1018

Eine solche Sichtweise würde jedoch zu kurz greifen, denn sie übersähe, daß es in der betrieblichen Altersversorgung nicht nur leistungsbezogene, sondern auch beitragsbezogene Leistungspläne (beitragsorientierte Leistungszusage, Beitragszusage mit Mindestleistung) gibt. Die beiden Zusagetypen erfordern nach der Natur der Sache eine differenzierende Antwort im Hinblick auf die Herstellung gleichen Entgelts für Frauen und Männer. Entscheidend ist dabei die vertraglich versprochene Leistung. Allein an ihr ist die Gleichbehandlung zu messen. Die Ratio der Vorschrift ist deshalb im Grunde sehr einfach: Im Ergebnis müssen beim Beitragsprimat die Beiträge gleich sein, beim Leistungsprimat die Leistungen4.

1019

Nur um Mißverständnissen vorzubeugen: Die Verwendung des Wortes „Beitragszusage“ in der deutschen Fassung der Richtlinie meint beitragsorientierte Leistungszusagen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG sowie Beitragszusagen mit Mindestleistung im Sinn des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Echte „Beitragszusagen“ würden überhaupt keine versicherungs-

1 2 3 4

tierten Zusagen) nicht mit Art. 119 EGV in Einklang steht. Vgl. Preis/Malossek, in: Oetker/Preis, EAS, B 4000, Rz. 156. So der damalige Bericht von Beyer, Zur Gleichbehandlung in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 1992, 6 (9). Vgl. BR-Drucks. 34/96, S. 16, Artikel 6 Buchst. h. So Preis/Malossek, EAS, B 4000, Rz. 156, noch bezogen auf Art. 119 EWG-Vertrag. Ebenso Ahrend/Förster, BetrAVG, 6. Aufl. 1996, § 1 Nr. 5 a.E.

316

Europarecht

Rz. 1020 E

mathematische Berechnung der Versorgungsleistungen erfordern, da sie nur zur Bildung eines Sparguthabens führen. Derartige Beitragsleistungen, die z.B. an einen Investmentfonds geleistet werden, sind immer geschlechtsneutral. Wegen der fehlenden versicherungsmathematischen Umrechnung kann es bei gleicher Beitragsleistung zugunsten von Frauen und Männern dabei nicht zu unterschiedlichen Leistungshöhen kommen. Es ergibt sich deshalb von vornherein bei reinen Beitragszusagen (i.S.d. hier verwendeten Terminologie) keine Gleichbehandlungsproblematik. Sie können daher in der Richtlinie auch nicht angesprochen sein, da die Regelung in diesem Fall sinnlos wäre. b) Unisex-Tarife In jüngster Zeit hat sich eine Diskussion um die Notwendigkeit von Unisex-Tarifen entspannt: Anlaß ist die Einführung von Unisex-Tarifen bei der sog. Riester-Rente durch das AltEinkG1. Während zunächst im Rahmen der staatlich geförderten privaten Zusatzversorgung Versicherungsprodukte mit geschlechtsabhängigen Differenzierungen durch das Zertifizierungsverfahren der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) sanktioniert wurden, wird ab 2005 die private Zusatzversorgung nur noch dann gefördert, wenn die Leistungen geschlechtsneutral berechnet werden. In der Literatur ist umstritten, ob Unisex-Tarife auch in der betrieblichen Altersversorgung eingeführt werden sollen2. U.E. besteht hierfür zunächst kein Anlaß. 1 Alterseinkünftegesetz v. 5.7.2004, BGBl. I, 1427. 2 Zur aktuellen Diskussion vgl. z.B. Temming, F., Unisex-Tarife auf dem verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Prüfstand, ZESAR 2005, 72; Hensche, Betriebliche Altersversorgung und Diskriminierungsverbot, Vom umstrittenen Grenzverlauf zwischen Arbeits- und Versicherungsrecht, NZA 2004, 828; Körner, Unisex-Tarife und Entgeltgleichheitsgrundsatz bei der Riester-Eichel-Rente, NZA 2004, 760; Gunia/Raulf, Zwang zur geschlechtsneutralen Kalkulation in der betrieblichen Altersversorgung?, NZA 2003, 534; Steinmeyer, Gleichbehandlung – Forderung nach Unisex-Tarifen, BetrAV 2003, 688; zur älteren Literatur vgl. z.B. Borchardt, Die EuGH-Rechtsprechung zur Gleichbehandlungsfrage im Hinblick auf Versicherungslösungen in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 1994, 137 (139) – wenngleich Dr. Borchardt seinen Vortrag ausschließlich als Wiedergabe seiner persönlichen Ansichten deklarierte, sei trotzdem darauf hingewiesen, daß er Mitarbeiter am EuGH ist. Blomeyer, Direktversicherung durch Gehaltsumwandlung, DB 1994, 882 (884); anders allerdings ders. in seinem Vortrag bei der ABA-Tagung am 15./16.10.1996 in Frankfurt: „Beitragsorientierte Versorgungszusagen unter dem Betriebsrentengesetz“; allerdings ging Blomeyer hier von seiner u.E. unzutreffenden „Doppelverpflichtungstheorie“ aus, wonach sich der Arbeitgeber bei beitragsorientierten Zusagen zur Zahlung des Beitrags und zur Verschaffung der Versorgungsleistung verpflichte; abgedr. i. BetrAV 1996, 308 (313): Arbeitsrechtliche Grundlinien der beitragsorientierten Versorgungszusage zwischen Beitrags- und Leistungszusage; Rößler, Wünsche des Anwenders an die Direktversicherung unter besonderer Berücksichtigung ak-

317

1020

E

Rz. 1021

EG-Recht und Internationales Privatrecht

1021

Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, daß im Falle von beitragsorientierten Zusagegestaltungen, wie sie bei Entgeltumwandlungs-Direktversicherungen durchweg anzutreffen sind, unter Gleichbehandlungsaspekten keine Bedenken gegen geschlechtsspezifisch differenzierende Versicherungstarife bestehen. Diese Tarife, die seit Jahren in der deutschen Versicherungswirtschaft üblich sind, können deshalb ohne weiteres weiterverwendet werden. Die (Wieder-)Einführung von einheitlichen Tarifen für Frauen und Männer, sog. „Unisex-Tarife“, ist nicht erforderlich.

1022

Die Verwendung geschlechtsspezifisch differenzierender Versicherungstarife in beitragsorientierten Direktversicherungszusagen führt gegenüber den „Unisex-Tarifen“ zu folgendem Ergebnis: Wird ein Kapitalversicherungstarif gewählt, der bei Tod oder zu einem bestimmten Schlußalter eine einmalige Kapitalzahlung vorsieht (das ist überwiegende Fallgestaltung in der Praxis, sog. „gemischte Lebensversicherung“), werden Frauen tendenziell eine höhere Kapitalzahlung erhalten, da ihre Lebenserwartung bedeutend höher (bzw. ihre Sterblichkeit deutlich geringer) ist als die von Männern. Wird hingegen ein Rententarif gewählt, der ab einem bestimmten Pensionierungsalter eine lebenslängliche Rente vorsieht, so wird bei identischem Beitragsaufwand und gleicher Laufzeit die monatliche Rente für Frauen niedriger sein, weil für sie aus einem bei Rentenzahlungsbeginn gleich hohen Kapital die Rente über einen längeren Zeitraum gezahlt werden muß.

1023

Die Gleichbehandlung liegt darin, daß nach dem versicherungsmathematischen Äquivalenzprinzip dem gleichen Prämienaufwand für Frauen und Männer insgesamt eine gleich hohe Versorgungsleistung gegenübersteht. Allein wegen der unterschiedlich langen Leistungsphasen fallen auch die einzelnen Raten unterschiedlich hoch aus1. Eine Grenze finden unterschiedliche Auszahlungsbeträge lediglich dort, wo über die versicherungsmathematisch bzw. statistisch begründeten Faktoren hinaus geschlechtsspezifisch differenziert wird.

1024

Gleichwohl argumentieren einige Anspruchsgruppen – insbesondere innerhalb der Frauenbewegung und im Europäischen Parlament, aber auch verschiedene Versicherungsexperten –, daß unterschiedliche versicherungsmathematische Kalkulationen von Prämien und Leistungen bei Versicherungsprodukten, die einen Bezug zur Lebenserwartung aufweisen, als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts anzusehen sind, da schließlich das Geschlecht nicht der dominante Faktor für die Be-

tueller und europäischer Aspekte, BetrAV 1997, 61 (63); Pophal, Direktversicherung als Beitrags- oder Leistungszusage, BetrAV 1997, 174 (178). 1 Ebenso Höfer, Der EuGH zum Lohngleichheitsgebot bei den Betriebsrenten (Art. 119 EGV), NJW 1996, 297 (299).

318

Europarecht

Rz. 1025 E

stimmung der Lebenserwartung sei1. Einschlägige Studien hätten belegt, daß andere Faktoren als das Geschlecht eine viel wichtigere Rolle spielten, wie beispielsweise Familienstand, sozioökonomische Faktoren, Beschäftigung/Arbeitslosigkeit, Region, Rauchen und Ernährungsgewohnheiten2. Die Kommission der Europäischen Gemeinschaft war der Auffassung, daß eine unterschiedliche Behandlung aufgrund versicherungsmathematischer Faktoren, die unmittelbar mit dem Geschlecht zusammenhängen, nicht mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar ist und daher abgeschafft werden sollte3. Mit dem Richtlinienvorschlag KOM (2003) 657 vom 5.11.2003 sollte erreicht werden, daß Versicherungstarife, die nach Geschlecht differenzieren, verboten werden. Der EU-Rat ist dem Vorschlag der EU-Kommission mit der am 13.12.2004 angenommenen „Richtlinie 2004/113/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen“ nicht gefolgt4. Diese EU-Richtlinie gilt zwar nicht im Bereich „Beschäftigung und Beruf“ (Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie). Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, daß sie sich mittelfristig auf die betriebliche Altersversorgung auswirkt. Nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen, daß spätestens bei den nach dem 21.12.2007 neu abgeschlossenen Verträgen die Berücksichtigung des Faktors Geschlecht bei der Berechnung von Prämien und Leistungen im Bereich des Versicherungswesens und verwandter Finanzdienstleistungen nicht zu unterschiedlichen Prämien und Leistungen führt. Nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie können jedoch die Mitgliedstaaten beschließen, proportionale Unterschiede bei den Prämien und Leistungen dann zuzulassen, wenn die Berücksichtigung des Geschlechts bei einer auf relevanten und genauen versicherungsmathematischen und statistischen Daten beruhenden Risikobewertung ein bestimmender Faktor ist. Die Vorgaben der Richtlinie 2004/113/EG sowie dreier weiterer EU-Richtlinien5 zum Schutz vor Diskriminierungen im 1 Siehe Begründung des Richtlinienvorschlags des Rates der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2003) 657 v. 5.11.2003. 2 Siehe Begründung des Richtlinienvorschlags des Rates der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2003) 657 v. 5.11.2003. 3 Siehe Begründung des Richtlinienvorschlags des Rates der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2003) 657 v. 5.11.2003. 4 Amtsblatt der Europäischen Union (L 373/37). 5 Richtlinie 2000/43/EG des Rates v. 29.6.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (ABl. EG Nr. L 180 S. 22), Richtlinie 2000/78/EG des Rates v. 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16), Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23.9.2002 zur Ände-

319

1025

E

Rz. 1026

EG-Recht und Internationales Privatrecht

Bereich Beschäftigung und Beruf müssen in deutsches Recht umgesetzt werden. Zu diesem Zweck hatte der Bundestag am 17.6.2005 das „Gesetz zur Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsvorschriften“1 in zweiter und dritter Lesung2 verabschiedet. Der Bundesrat leitete jedoch ein Vermittlungsverfahren ein3, so daß das Gesetzgebungsverfahren bis zu den am 18.9.2005 erfolgten Neuwahlen des Bundestages nicht mehr abgeschlossen werden konnte. Das Gesetzgebungsverfahren muß damit wieder von vorn durchlaufen werden. Ziel des Gesetzentwurfes war es, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen (§ 1 ADG-E). Beschäftigte durften wegen eines dieser Gründe nicht benachteiligt werden (§ 7 ADG-E). Zu diesem grundsätzlichen Benachteiligungsverbot sah der Gesetzentwurf aber Ausnahmetatbestände vor, z.B. wäre eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts zulässig gewesen, wenn das Geschlecht wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit ist (§ 8 ADG-E). Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters wäre zulässig gewesen, wenn sie objektiv angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist (§ 10 ADG-E). c) Unterschiedliche Schlußalter für Frauen und Männer 1026

Überwiegend wurde die Bedeutung des Lohngleichheitsgebots des Art. 119 EGV (jetzt Art. 141 EG) für die betriebliche Altersversorgung im Zusammenhang mit unterschiedlichen Pensionierungsaltern diskutiert4, oder es standen thematisch völlig andere Fragen5 im Vordergrund als die

1 2 3 4 5

rung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 269 S. 15); die Fristen für die Umsetzung dieser drei Richtlinien sind bereits im Jahr 2003 abgelaufen. Entwurf eines Antidiskriminierungsgesetzes, BT-Drucks. 15/4538 v. 16.12.2004. Pl.Pr. 15/182, S. 17201B – 17211C. Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat am 8.7.2005, BRDrucks. 442/05 (B). Zusammenfassend Griebeling, Aspekte der Gleichbehandlung in Systemen der betrieblichen Altersversorgung aus deutscher und europäischer Sicht, NZA 1996, 449. Zur Unzulässigkeit geschlechtsabhängig differenzierender Regelungen für ein tarifliches Übergangsgeld s. BAG, Urt. v. 7.11.1995 – 3 AZR 1064/94, BB 1996, 436 sowie dazu Heither, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur betrieblichen Altersversorgung, BB 1996, 846 (851); zur Unzulässigkeit unterschiedlicher Altersgrenzen für Männer und Frauen s. BAG, Urt. v. 7.9.2004 – 3 AZR 550/03, DB 2005, 507; zur Unzulässigkeit unterschiedlicher versicherungsmathematischer Abschläge bei Inanspruchnahme vorgezogener

320

Europarecht

Rz. 1029 E

hier diskutierte Auswirkung der Beitragsorientierung bei Entgeltumwandlungs-Altersversorgungen. Gleichwohl ist auch für die betrieblichen Regelungen bei Entgeltumwandlungen die Frage nach dem Schlußalter nicht bedeutungslos. Hier sind unterschiedliche Schlußalter nämlich nur dann möglich, wenn Frauen und Männer in gleicher Weise wählen können zwischen den unterschiedlichen Pensionierungsaltern. Überläßt ein Arbeitgeber beispielsweise allen Mitarbeitern die Wahl, selbst bestimmen zu können, wann z.B. zwischen dem 60. und dem 65. Lebensjahr die EntgeltumwandlungsAltersversorgung ausgezahlt wird bzw. beginnen soll, so ist der Gleichbehandlungsgrundsatz nur dann gewahrt, wenn die Wahlmöglichkeiten für Frauen und Männer identisch sind.

1027

Würde jedoch eine Entgeltumwandlung beispielsweise für Frauen nur auf das 60. Lebensjahr, für Männer dagegen nur auf das 65. Lebensjahr zugelassen, so würde es sich dabei um eine unzulässige Differenzierung handeln. Der Arbeitgeber würde sich wegen daraus entstehender Nachteile schadensersatzpflichtig machen. Der Schaden könnte für die weiblichen Arbeitnehmerinnen darin bestehen, daß z.B. bei einer Kapital-Direktversicherung im Todesfall wegen der kürzeren Vertragslaufzeit nur eine geringere Todesfallsumme bereitsteht. Außerdem hätte eine Arbeitnehmerin mit steuerlichen Nachteilen zu rechnen, wenn sie über das 60. Lebensjahr hinaus arbeitet und dann die Versicherung fortführen will. Ein männlicher Arbeitnehmer würde umgekehrt einen Schaden erleiden, wenn er bereits mit dem 60. Lebensjahr in Rente geht und dann die Direktversicherung vorzeitig kündigt. In diesem Fall wäre der Auszahlungsbetrag deutlich niedriger gegenüber einem Vertragsabschluß, der ab Beginn das 60. Lebensjahr vorgesehen hätte. In allen Fällen hätte der Arbeitgeber die entstandenen Schäden auszugleichen, weil er in unzulässiger Weise eine Differenzierung in der betrieblichen Entgeltumwandlungs-Regelung vorgesehen hätte1.

1028

2. Umsetzung der Richtlinie 96/97/EG in deutsches Recht Mit § 30a BetrAVG (Übergangsfrist für vorgezogene Altersleistung an männliche Versorgungsberechtigte) wurde die Richtlinie 96/97/EG in deutsches Recht umgesetzt. Nach § 30a Abs. 1 BetrAVG sind bestimmten männlichen Arbeitnehmern (vor dem 1.1.1952 geboren, 60. LebensAltersrente s. BAG, Urt. v. 23.9.2003 -3 AZR 304/02, EzA – SD 2003, Nr. 20, S. 3-4. 1 Kollatz verweist auf die s.E. bestehende Haftung des Lebensversicherers, der als Verwalter eines betrieblichen Versorgungswerkes fungiert, wenn die betriebliche Versorgungsordnung gegen das Lohngleichheitsgebot in Art. 119 EGV verstößt. Kollatz, Selbständige Rententräger und das Lohngleichheitsgebot in der „Post-Barber“-Rechtsprechung des EuGH, NJW 1996, 1658.

321

1029

E

Rz. 1030

EG-Recht und Internationales Privatrecht

jahr vollendet, nach Vollendung 40. Lebensjahr mind. 10 Jahre Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung gezahlt, Wartezeit von 15 Jahren in der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllt und keine Überschreitung der Hinzuverdienstgrenzen des § 34 Abs. 3 Nr. 1 SGB VI) auf deren Verlangen nach Erfüllung der Wartezeit und sonstiger Leistungsvoraussetzungen der Versorgungsregelung für nach dem 17.5.1990 zurückgelegte Beschäftigungszeiten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu gewähren. § 6 S. 3 BetrAVG gilt sinngemäß. Sind die Voraussetzungen des § 30a Abs. 1 BetrAVG erfüllt, hat ein männlicher Arbeitnehmer das gleiche Recht auf vorzeitige betriebliche Altersversorgung wie weibliche Arbeitnehmer. Für vor dem 17.5.1990 zurückgelegte Beschäftigungszeiten ist § 30a Abs. 1 BetrAVG nur anzuwenden, wenn die Arbeitnehmer gegen die Versagung der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung Rechtsmittel eingelegt hatten, § 30a Abs. 2 BetrAVG. Die Verjährungsregelungen des BGB bleiben unberührt, § 30a Abs. 3 BetrAVG. 1030

Der Stichtag 17.5.1990 resultiert aus dem Tag der „Barber“-Entscheidung des EuGH1. Eine vor diesem Datum erdiente Versorgungsleistung sollte nicht Art. 141 EG unterfallen2. Damit kann für Beschäftigungszeiten in der Vor-Barber-Zeit keine Berufung auf Art. 141 EG erfolgen. § 30a BetrAVG hat insofern nur klarstellenden Charakter3. 3. Pensionsfondsrichtlinie

1031

Das Europäische Parlament und der Rat der Europäischen Union haben am 3.6.2003 die Richtlinie 2003/41/EG über die Tätigkeiten und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung4 unterzeichnet. Die Mitgliedstaaten haben die Richtlinie spätestens ab 23.9.2005 umzusetzen5. Der Richtlinienvorschlag6 war zuvor kontrovers diskutiert worden7. 1 EuGH, Urt. v. 17.5.1990 – Rs 262/88 „Barber“, Slg. 1990, 1889 = AP Nr. 20 zu Art. 119 EWG-Vertrag. 2 Protokoll Art. 141 EG des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft. 3 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 30a Rz. 1. 4 ABl. L 235/10 v. 23.9.2003. 5 Zur Umsetzung der Pensionsfondsrichtlinie durch die Bundesrepublik Deutschland mit dem „Siebten Gesetz zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes“ v. 29.8.2005, BGBl. I 2005, S. 2546 siehe Rz. 1034. 6 KOM (2000) 507, BetrAV 2000, 700. 7 Vgl. z.B. Redhardt, Die Europäische Pensionsfondsrichtlinie, Kreditwesen 2003, 1311; Baumeister, Überlegungen zur Umsetzung der PensionsfondsRichtlinie, BetrAV 2003, 705; Stellungnahme der aba zur Pensionsfondsrichtlinie v. 31.1.2001, BetrAV 2001, 179; Buttler, Was bringt die Europäische Pensionsfondsrichtlinie?, AuA 2000, 351; Jürgens, Pensionsfondsrichtlinie: Ein vielversprechender neuer Anlauf der EU-Kommission, BetrAV 2000, 613; Kuk-

322

Europarecht

Rz. 1033 E

Das Europäische Parlament und der Rat haben erkannt, daß angesichts der stärker unter Druck geratenden Systeme der sozialen Sicherung in Zukunft die betriebliche Altersversorgung zunehmend als Ergänzung der öffentlichen Rentensysteme herangezogen werden müssen1. Die Richtlinie stellt nach Ansicht des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union einen ersten Schritt auf dem Weg zu einem europaweit organisierten Binnenmarkt für die betriebliche Altersversorgung dar.

1032

Mit der Richtlinie werden Regeln für die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung festgelegt, Art. 1 RL 2003/41/EG. Vom Anwendungsbereich der Richtlinie allerdings ausdrücklich ausgeschlossen sind Einrichtungen, die nach dem Umlageverfahren arbeiten (Art. 2 Abs. 2 Buchst. c RL 2003/41/EG) sowie Unterstützungskassen in Deutschland, bei denen den Versorgungsanwärtern gesetzlich keine Ansprüche auf Leistungen in einer bestimmten Höhe eingeräumt werden und deren Belange durch eine zwingend vorgeschriebene gesetzliche Insolvenzsicherung geschützt werden (Art. 2 Abs. 2 Buchst. d RL 2003/41/EG).

1033

Sicherheit soll eine große Rolle bei der Finanzanlage spielen: Der Grundsatz der Vorsicht wird als grundlegendes Prinzip für Kapitalanlagen festgeschrieben (Art. 18 Abs. 1 RL 2003/41/EG), daneben zählen Qualität, Liquidität und Rentabilität2. Aufsichtsvorschriften werden festgelegt (Art. 13 RL 2003/41/EG). Für grenzüberschreitende Tätigkeiten werden in Art. 20 der Richtlinie ausführliche Regelungen getroffen. Eine Einrichtung, die den Betrieb eines Altersversorgungssystems für ein Trägerunternehmen in einem anderen Mitgliedstaat aufnehmen will, hat nach Art. 20 Abs. 6 RL 2003/41/EG den Betrieb des von einem Unternehmen im Tätigkeitsmitgliedstaat getragenen Altersversorgungssystems im Einklang mit den sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften des Herkunftsmitgliedstaats im Bereich der betrieblichen Altersversorgung zu führen. Zugleich haben die zuständigen Behörden des Tätigkeitsstaats zu überwachen, ob die Tätigkeiten der Einrichtung mit den arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften des Tätigkeitsmitgliedstaats in Bezug auf betriebliche Altersversorgungssysteme in Einklang stehen (Art. 20 Abs. 9 RL 2003/41/EG).

kelkorn, Pensionsfondsrichtlinie und Direktversicherung – Was bringt Europa?, BetrAV 2000, 619; Hessling, Die Pensionsfondsrichtlinie und ihr Einfluß auf Deutschland, BetrAV 2000, 622. 1 Vgl. die in Erwägung gezogenen Gründe zum Erlaß der Richtlinie ABl. L 235/10 v. 23.9.2003. 2 Vgl. Kuckelkorn, Pensionsfondsrichtlinie und Direktversicherung – Was bringt Europa?, BetrAV 2000, 619.

323

E 1034

Rz. 1034

EG-Recht und Internationales Privatrecht

Die Bundesrepublik hat die Richtlinie 2003/41/EG1 mit dem „Siebten Gesetz zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes“2 in deutsches Recht umgesetzt. Das Gesetz ändert das Versicherungsaufsichtsgesetz und regelt insbesondere das Verfahren für grenzüberschreitende Tätigkeiten von Pensionskassen und Pensionsfonds in allen EU-Mitgliedstaaten bzw. von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung in Deutschland, paßt die Vorschriften über die Vermögensanlage und den Informationspflichten gegenüber den Versorgungsanwärtern und -berechtigten an und sieht eine grundsätzliche Deregulierung der Aufsicht über überbetriebliche Pensionskassen vor.

II. Anwendbarkeit des BetrAVG bei Sachverhalten mit Auslandsberührung 1035

Gerade innerhalb multinationaler Konzerne spielt die Entsendung von Mitarbeitern in ausländische Konzerngesellschaften eine große Rolle3. Vielfach wünschen sich Mitarbeiter, die vorübergehend ins Ausland entsendet werden, weiterhin in dem betrieblichen Altersversorgungssystem ihres Arbeitgebers zu verbleiben. Ein internationaler Bezug kann sich aber auch dann ergeben, wenn Konzernobergesellschaften ihre betriebliche Altersversorgung nach dem gleichen Recht weltweit in allen Tochtergesellschaften durchführen wollen oder aus anderen Gründen die Vereinbarung eines vom Arbeitsort abweichenden Rechts zweckmäßig erscheint. Dieses Kapitel soll klären, wann bei Entgeltumwandlungszusagen im Hinblick auf Sachverhalte mit Auslandsberührung das Betriebsrentengesetz anwendbar ist. Das Betriebsrentengesetz ist nur anwendbar, wenn die Pensionszusage deutschem Recht unterliegt. Da nach §§ 1 Abs. 1, 17 Abs. 1 BetrAVG nur dann betriebliche Altersversorgung im Sinn des BetrAVG vorliegt, wenn die Zusagen für die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bzw. einer sonstigen Person für den Arbeitgeber bzw. das Unternehmen erfolgen, ist zunächst die Betrachtung des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts zweckmäßig:

1 Richtlinie 2003/41/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Tätigkeiten und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (ABl. EU Nr. L 235 S. 10). 2 Siebtes Gesetz zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes v. 29.8.2005, BGBl. I 2005, S. 2546. 3 Vgl. Becher, Versorgungszusagen an Expatriates, BetrAV 2004, 32.

324

Sachverhalte mit Auslandsberührung

Rz. 1038 E

1. Bindung des Rechts der Pensionszusage an das Recht des Arbeitsverhältnisses a) Einzelzusage Die Auffassungen darüber, ob das Versorgungsverhältnis grundsätzlich dem Recht des Arbeitsverhältnisses unterliegt, sind geteilt. Die eine Auffassung schlußfolgert aus § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG, der nur Versorgungszusagen umfaßt, die aus Anlaß eines Arbeitsverhältnisses erteilt werden, daß sich das Recht des Versorgungsverhältnisses grundsätzlich am Recht des Arbeitsverhältnisses orientiert1. Dies wird zum Teil aber auch verneint mit der Begründung, die Verselbständigung des Betriebsrentenversprechens gegenüber dem Arbeitsverhältnis rechtfertige auch eine internationalrechtliche Verselbständigung2.

1036

Nach der Rechtsprechung ist für den Fall, daß die Parteien für den Arbeitsvertrag eine Rechtswahl getroffen haben, aber für das Versorgungsverhältnis nicht, davon auszugehen, daß das Versorgungsverhältnis sich nach dem Recht des Arbeitsverhältnisses richtet, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen3. Daraus folgt, daß Arbeitsverhältnis und Versorgungsverhältnis nicht zwingend der gleichen Rechtswahl unterliegen müssen, es ist möglich, für das Versorgungsverhältnis ein vom Arbeitsverhältnis abweichendes Recht zu wählen. Eine Teilrechtswahl für einzelne Aspekte des Versorgungsverhältnisses ist allerdings nicht möglich4.

1037

b) Kollektivrechtliche Zusage Beruhen die Versorgungsverpflichtungen auf kollektivrechtlichen Vereinbarungen, ist maßgeblich, ob der Begünstigte der jeweiligen Betriebsverfassung unterworfen ist bzw. in den personellen Anwendungsbereich des Tarifvertrages fällt5. Siehe hierzu im einzelnen Rz. 1057–1059.

1 Blomeyer/Otto, BetrAVG, Einleitung Rz. 101, Ahrend/Förster/Rößler, Steuerrecht 9. Teil, Rz. 109; Däubler, Das neue Internationale Arbeitsrecht, RIW 1987, 249 (254); Junker, Die freie Rechtswahl und ihre Grenzen – Zur veränderten Rolle der Privatautonomie im Schuldvertragsrecht, IPRax 1993, 1 (6). 2 Eichenhofer, Internationalrechtliche Fragen bei der Insolvenzsicherung von Betriebsrentenansprüchen, IPRax 1992, 74 (75); siehe auch Schwerdtner, Der räumliche Geltungsbereich des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) bei Arbeitsverhältnissen mit Auslandsberührung, ZfA 1987, 163; Schmidt-Hermesdorf, Internationale Personengesellschaft im internationalen Arbeitsrecht, RIW 1988, 938 (942). 3 BAG, Urt. v. 18.12.1967 – 3 AZR 458/66, DB 1968, 713. 4 Bittner, Europäisches und internationales Betriebsrentenrecht, Tübingen 2000, § 6 C III 2. 5 Blomeyer/Otto, BetrAVG, Einleitung Rz. 102; Ahrend/Förster/Rößler, Steuerrecht 9. Teil, Rz. 110.

325

1038

E

Rz. 1039

EG-Recht und Internationales Privatrecht

2. Anwendbares Recht bei Arbeitsverträgen von Einzelpersonen, Art. 30 EGBGB 1039

Die Art. 27 bis 37 EGBGB traten zum 1.9.1986 in Kraft. Nach der Übergangsregelung des Art. 220 Abs. 1 EGBGB bleibt das frühere Internationale Privatrecht auf vor dem 1.9.1986 abgeschlossene Vorgänge anwendbar. Bei Schuldverträgen kommt es grundsätzlich auf das Datum des Vertragsabschlusses an. Bei Dauerschuldverhältnissen, wie zum Beispiel bei über dieses Datum hinaus bestehenden Arbeitsverhältnissen, wird das neue Internationale Privatrecht auf die nach seinem Inkrafttreten eingetretenen Teilwirkung des Dauerschuldverhältnisses beschränkt1. a) Grundsätzlich freie Rechtswahl, Art. 27 EGBGB

1040

Die Parteien können gem. Art. 27 Abs. 1 EGBGB grundsätzlich auch das auf den Arbeitsvertrag/Arbeitsverhältnis anzuwendende Recht ausdrücklich oder konkludent wählen (Prinzip der freien Rechtswahl)2. Ist die Rechtswahl nicht ausdrücklich erfolgt, muß sie sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben. Ein gewichtiges Indiz für eine konkludente Rechtswahl ist die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge und sonstige Regelungen am Sitz des Arbeitgebers3.

1041

Die Vereinbarung ausländischen Rechts setzt keine Auslandsberührung voraus4. Gewählt werden kann auch ein neutrales Recht, zu dem die Parteien keine Beziehungen haben5.

1042

Nach Art. 27 Abs. 1 S. 3 EGBGB können die Parteien die Rechtswahl für den ganzen Vertrag oder nur für einen Teil treffen. Damit ist eine unterschiedliche Rechtswahl für das Arbeitsverhältnis und das Versorgungsverhältnis möglich6.

1043

Auch für den Fall, daß keine Rechtswahl getroffen wird, ist die Anwendung unterschiedlichen Rechts auf Arbeitsverhältnis und Versorgungsverhältnis denkbar: Nach Art. 28 Abs. 1 S. 2 EGBGB kann auf einen Ver1 BAG, Urt. v. 29.10.1992 – 2 AZR 267/92, BAGE 71, 297 = IPRax 1994, 123 = DB 1993, 637. 2 BAG, Urt. v. 23.4.1998 – 2 AZR 489/97, NZA 1998, 995. 3 BAG, Urt. v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, BAGE 100, 130, = DB 2002, 1889; BAG, Urt. v. 26.7.1995 – 5 AZR 216/94, AP BGB § 157 Nr. 7 zu den Anforderungen an die Erklärung einer konkludenten Rechtswahl siehe auch Riesenhuber, Die konkludente Rechtswahl im Arbeitsvertrag, DB 2005, 1571. 4 Palandt/Heldrich, BGB, Art. 27 EGBGB Rz. 3; Martiny, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 10, Art. 30 Rz. 11; a.A. Ahrend/Förster/Rößler, Teil 9 Rz. 41. 5 Lorenz, Das objektive Arbeitsstatut nach dem Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts, RdA 1989, 220 (221). 6 BAG, Urt. v. 19.6.1986 – 2 AZR 563/85, DB 1986, 2498.

326

Sachverhalte mit Auslandsberührung

Rz. 1047 E

tragsteil, der sich vom Rest des Vertrages trennen läßt und der engere Verbindungen zu einem anderen Staat als der Rest des Vertrages aufweist, das Recht des anderen Staates angewendet werden. b) Einschränkung der Rechtswahl durch Art. 27 Abs. 3 EGBGB Nach Art. 27 Abs. 3 EGBGB bleiben in dem Fall, daß der Sachverhalt nur zu der Rechtsordnung eines Staates Beziehungen aufweist, durch die Rechtswahl die zwingenden Vorschriften der Rechtsordnung dieses Staates unberührt. Bei Beziehungen zu mehreren Rechtsordnungen ist diese Vorschrift nicht anwendbar1.

1044

c) Einschränkung der Rechtswahl durch Art. 30 Abs. 1 EGBGB Nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB darf allerdings die Rechtswahl nicht dazu führen, daß dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Rechtsvorschriften des Rechts gewährt wird, das nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB ohne Rechtswahl anzuwenden wäre. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, daß durch eine Rechtswahlklausel im Arbeitsvertrag die an sich maßgebenden zwingenden arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften umgangen werden2.

1045

Zu den zwingenden Schutzvorschriften des deutschen Arbeitsrechts gehören z.B. der Gleichbehandlungsgrundsatz3, die Kündigungsschutzregelungen4, Vertragsübernahme bei Betriebsübergang nach § 613a BGB5, Jugendarbeitsschutz, Mutterschutz sowie Arbeitszeitregelungen6. Das BetrAVG gehört ebenfalls zu den zwingenden Vorschriften7.

1046

Ob dem Arbeitnehmer durch das gewählte Recht der Schutz der zwingenden arbeitsrechtlichen Bestimmungen des nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB maßgebenden Rechts entzogen wird, ist durch Vergleich der beiden Rechtsordnungen zu ermitteln, dabei ist jeweils auf die Ergebnisse abzustellen, zu denen diese Rechtsordnungen in dem betriebli-

1047

1 Palandt/Heldrich, BGB, Art. 27 EGBGB Rz. 4. 2 Palandt/Heldrich, BGB, Art. 30 EGBGB Rz. 4. 3 Palandt/Heldrich, BGB, Art. 30 EGBGB Rz. 4; a.A. Bittner, Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz und ausländisches Arbeitsvertragsstatut, NZA 1993, 161 (166). 4 BAG, IPRspr 94 Nr. 64, MDR 1998, 543. 5 BAG, Urt. v. 29.10.1992 – 2 AZR 267/92, BAGE 71, 297 = IPRax 1994, 123, 126 = DB 1993, 637. 6 Palandt/Heldrich, BGB, Art. 30 EGBGB Rz. 4. 7 Ahrend/Förster/Rößler, 9. Teil Rz. 113; Birk, Die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung im grenzüberschreitenden Konzern, IPRax 1984, 137 (139); nach einzelnen Vorschriften differenzierend allerdings Bittner, Europäisches und internationales Betriebsrentenrecht, Tübingen 2000, § 6 C II 2 b.

327

E

Rz. 1048

EG-Recht und Internationales Privatrecht

chen Teilbereich1, z.B. Kündigungsschutz, im Einzelfall gelangen2. Soweit das gewählte Recht mit seinen zwingenden Vorschriften den Arbeitnehmer im Ergebnis genauso oder besser schützt als das bei Fehlen einer Rechtswahl berufene Recht, bleibt es bei der Anwendung des gewählten Rechts; bleibt es jedoch hinter dem Schutz des ohne Rechtswahl anzuwendenden Rechts zurück, findet statt dessen das Recht nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB Anwendung3. 1048

Der Vergleich der Teilbereiche kann dazu führen, daß ein Arbeitsverhältnis einem Mosaik zwingender Schutzvorschriften verschiedener staatlicher Herkunft unterliegt4, und zwar u.U. nur jeweils den vorteilhaften Regelungen5. Zum Teil wird daher ein Vergleich befürwortet, der alle Rechtsfragen in den Günstigkeitsvergleich mit einbezieht, die in einem unmittelbaren Sachzusammenhang mit der zu entscheidenden Einzelfrage steht6, zum Teil wird gefordert, nur die in einem Regelungszusammenhang stehenden Normenkomplexe der betroffenen Rechtsordnungen miteinander zu vergleichen7. Nach letzterer Auffassung sei durch einen wertenden, abwägenden Vergleich aller für die betriebliche Altersversorgung maßgeblichen arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen und steuerrechtlichen Normen der zu vergleichenden Rechtsordnungen zu ermitteln, ob das gewählte Recht dem Arbeitnehmer den Schutz der zwingenden Bestimmungen der verdrängten Rechtsordnung entzieht8.

1 Nicht gewollt ist ein sog. Gesamtvergleich, der die im Einzelfall in Betracht kommenden Rechtsordnungen insgesamt gegenüberstellt und dabei auf das gesamte Arbeitsverhältnis diejenige Rechtsordnung für anwendbar erklärt, welche dem Arbeitnehmer generell die größere Schutzintensität bietet, vgl. z.B. Blomeyer/Otto, BetrAVG, Einleitung Rz. 125; Gamillscheg, Ein Gesetz über das internationale Arbeitsrecht, ZfA 1983, 307 (338); Hohloch, Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug und Vergütungspflicht, RIW 1987, 353 (355). 2 BAG, IPRax 1994, 126; Palandt/Heldrich, BGB, Art. 30 EGBGB Rz. 5; Eser, Kündigung von Arbeitsverhältnissen in Multinationalen Unternehmen, BB 1994, 1991 (1992); Schlachter, Grenzüberschreitende Arbeitsverhältnisse, NZA 2000, 57 (61); Junker, Internationales Arbeitsrecht in der Praxis im Blickpunkt: Zwanzig Entscheidungen der Jahre 1994 – 2000, RIW 2001, 94 (98). 3 Palandt/Heldrich, BGB, Art. 30 EGBGB Rz. 5. 4 Palandt/Heldrich, BGB, Art. 30 EGBGB Rz. 5. 5 Vgl. zur „ Rosinentheorie“ z.B. Blomeyer/Otto, BetrAVG, Einleitung Rz. 126; Gamillscheg, Ein Gesetz über das internationale Arbeitsrecht, ZfA 1983, 307 (338). 6 BAG, Urt. v. 29.10. 1992 – 2 AZR 267/92, IPRax 1994, 123 (126); Martiny, in: Münchner Kommentar, Art. 30 EGBGB Rz. 25; Ahrend/Förster/Rößler, Steuerrecht, Teil 9 Rz. 50; kritisch Blomeyer/Otto, BetrAVG, Einleitung Rz. 127. 7 Blomeyer/Otto, BetrAVG, Einleitung Rz. 128 m.w.N. 8 Blomeyer/Otto, BetrAVG, Einleitung Rz. 130.

328

Sachverhalte mit Auslandsberührung

Rz. 1050 E

d) Einschränkung der Rechtswahl durch Art. 34 EGBGB Nach Art. 34 EGBGB dürfen die Regelungen der Art. 27 bis 33 EGBGB zur Rechtswahl nicht die Anwendung der Bestimmungen des deutschen Rechts berühren, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln (Eingriffsnormen). Hierzu zählen nicht alle zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts; andernfalls wäre Art. 30 Abs. 1 EGBGB überflüssig und das gesamte Kollisionsrecht bezöge sich nur noch auf dispositives nationales Recht1. Eine Vorschrift ist dann als Eingriffsnorm zu qualifizieren, wenn sie nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen gerichtet ist, sondern zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt2. Hierzu zählen z.B. die Vorschriften des MuSchG3, des EFZG4 und des Insolvenzrechts5. Die Vorschriften des BetrAVG zählen nicht zu den Eingriffsnormen im Sinn des Art. 34 EGBGB6.

1049

e) Anwendbares Recht bei fehlender Rechtswahl, Art. 30 Abs. 2 EGBGB Haben die Parteien keine Rechtswahl getroffen, so unterliegen Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse gem. Art. 30 Abs. 2 EGBGB dem Recht des Staates, – in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist, oder – in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, sofern dieser seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet, es sei denn, daß sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, daß der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses Staates anwendbar7. 1 2 3 4 5

BAG, Urt. v. 29.10.1992 – 2 A