Empresas Estatais [2 ed.] 9788530982041

Table of contents :
Frontispício
GEN
Página de rosto
Página de créditos
Epígrafe
Dedicatória
Agradecimentos
Nota à 2ª edição
Prefácio
Obras do Autor
Sumário
INTRODUÇÃO
1 – Colocação do tema
2 – Plano da obra
CAPÍTULO I: CONCEITO DE ATUAÇÃO DIRETA DO ESTADO NA ECONOMIA
I.1 – A atuação direta do Estado na economia e suas espécies
I.2 – Atuação empresarial do Estado e figuras correlatas
I.2.1 – Regulação jurídica
I.2.2 – Fomento
I.2.3 – Aquisição de bens e serviços
I.2.4 – Alienação de bens e serviços
I.2.5 – Investimentos institucionais
I.2.6 – Fornecimento endógeno de bens e serviços
I.2.7 – Conclusões parciais do tópico
I.3 – Fungibilidade da atuação direta do Estado com a regulação e o fomento
I.3.1 – Atuação direta com objetivos regulatórios
I.3.2 – Atuação direta com objetivos fomentadores
CAPÍTULO II: REGIME CONSTITUCIONAL DA ATUAÇÃO DIRETA EMPRESARIAL DO ESTADO NA ECONOMIA
II.1 – Potencialidades e limites do princípio da subsidiariedade
II.1.1 – Fundamentos do princípio da subsidiariedade
II.1.2 – Âmbitos e intensidades de aplicação do princípio da subsidiariedade e do art. 173 da CF
II.1.3 – O interesse público secundário de lucro econômico
II.1.4 – A possibilidade de inconstitucionalização progressiva da soma de atuações diretas do Estado na economia
II.2 – A paridade de tratamento com as empresas privadas
II.2.1 – Exercício pelo Estado sem exclusividade de serviços ou monopólios públicos
II.2.2 – Exercício de atividades econômicas de naturezas distintas
II.2.3 – Paridade de regime nos ônus e nos bônus
II.2.4 – Atividade exercida por empresa do estado sem concorrência
II.3 – Descentralização administrativa e exercício direto de atividades econômicas pelo Estado
II.4 – Instrumentos organizativos da atuação direta do Estado na economia
II.4.1 – Instrumentos não empresariais
II.4.2 – Instrumentos empresariais
II.4.2.1 – Empresas estatais: empresas públicas e sociedades de economia mista
II.4.2.1.1 – Controle societário sem maioria das ações com direito a voto e vice-versa
II.4.2.1.2 – Empresas controladas pelo Estado sem autorização legislativa
II.4.2.1.3 – Empresas controladas por estatais
II.4.2.1.4 – Participação minoritária em empresas privadas
II.4.2.1.5 – Empresas binacionais ou plurinacionais
II.4.2.1.6 – Sociedades estrangeiras controladas pelo Estado brasileiro
CAPÍTULO III: O REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS
III.1 – Hibridismo jurídico
III.1.1 – O Estatuto das Estatais
III.1.2 – Incidência adaptada dos princípios da Administração Pública
III.1.2.1 – Princípio da legalidade
III.1.2.2 – Princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e governança corporativa
III.1.2.3 – Princípio da publicidade
III.1.3 – Diferenças de regime jurídico em razão da atividade exercida pela estatal
III.1.4 – Diferenças de regime jurídico em razão da dependência financeira da estatal
III.2 – Regime licitatório
III.2.1 – A estatal como contratada do ente federativo que a instituiu
III.2.2 – A estatal vinculada ao Poder Público por contrato de programa
III.2.3 – A estatal como delegatária legal
III.2.4 – A estatal como alienante de bens, ativos e participações societárias estratégicas
III.3 – Regime contratual
III.4 – Regime de pessoal
III.5 – Regime de responsabilidade civil
III.6 – Regime processual administrativo
III.7 – Regime tributário
III.8 – Regime orçamentário
III.9 – Regime de bens
III.10 – Regime falimentar e de extinção compulsória
III.11 – Regime societário
III.12 – Conclusão parcial
CAPÍTULO IV: CONTROLES SOBRE AS ESTATAIS
IV.1 – Controles de meio e controles finalísticos no direito administrativo
IV.2 – Controles pelo próprio Poder Executivo
IV.2.1 – Princípio da primazia dos controles societários em relação aos controles administrativos
IV.2.2 – Ordem sucessiva de primazias de controles: controles regulatórios, societários e de tutela administrativa
IV.2.3 – Mitigação da racionalidade econômica das estatais para a realização de objetivos públicos
IV.2.3.1 – Limites qualitativos
IV.2.3.1.1 – Utilização das estatais para a realização de objetivos macroeconômicos do Estado
IV.2.3.2 – Limites quantitativos
IV.2.3.3 – “Interesse da Companhia” e abuso de poder de controle das sociedades de economia mista
IV.2.3.4 – Requisitos procedimentais à imposição de objetivos públicos às estatais
IV.3 – Controles pelo Poder Legislativo
IV.4 – Controles pelos Tribunais de Contas
IV.5 – Controles pelo Poder Judiciário
CAPÍTULO V: NOVAS ESTRATÉGIAS DE ATUAÇÃO DAS EMPRESAS ESTATAIS
V.1 – Novos contextos, novas estratégias
V.2 – Sujeição ao antitruste
V.3 – Sujeição à regulação independente
V.4 – Arbitrabilidade
V.5 – Extraterritorialidade
V.6 – Sujeitos do fomento estatal
V.7 – Atenuação do controle societário absoluto do estado
V.8 – Formação de grupos econômicos
V.9 – Atuação em parceria com empresas privadas
V.10 – Empresas público-privadas
Conclusão
Bibliografia

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■ Capa: Danilo Oliveira

■ Produção digital: Ozone

■ Fechamento desta edição: 11.07.2018

■ CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE. SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ. A671e

Aragão, Alexandre Santos de Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista / Alexandre Santos de Aragão. – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-8204-1 1. Direito público – Brasil. I. Título.

18-50434

CDU: 342(81)

The pace of privatization and deregulation seems to have slowed. This does not mean that we will witness a massive return of the state to the economic stage or that the past experience of state-owned enterprise will be repeated. What it does suggest is that Western countries will continue to debate and alter the role of the state, processes that will be influenced in important ways by global competition and increasing immigration. Perhaps the challenge for the market economies of the twenty-first century will be to invent some new publicprivate mixture, one that could well include state-owned enterprises as well as private market-oriented organizations. PIER ANGELO TONINELLI, The rise and fall of state-owned enterprise in the Western world. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p. 9-10.

À Professora ODETE MEDAUAR, por toda a amizade e os ensinamentos, desde que, no já longínquo ano de 2000, abordei-a, após assistir a uma palestra sua, e pedi para ser minha orientadora de mestrado. Até hoje, continua sendo minha sempre presente orientadora.

AGRADECIMENTOS Foram muitas as pessoas que, de diversas formas, contribuíram e deram seu apoio em todo o processo de elaboração deste livro, desde a sua primeira versão, como tese de titularidade na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), até a presente, intensamente revista e alterada inclusive em razão da edição do Estatuto das Estatais – Lei 13.303/2016. Mesmo ciente de omissões que inevitavelmente ocorrem nesses momentos, procuraremos expressar a nossa gratidão. Aos professores Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dias Menezes de Almeida, Gustavo Tepedino, Luís Roberto Barroso e Marçal Justen Filho, pelas inestimáveis observações formuladas quando da apresentação em banca da versão desta obra como tese de titularidade. Somos imensamente gratos aos professores Carlos Vinícius Alves Ribeiro, Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto e Odete Medauar, por todo o companheirismo acadêmico e sempre presente amizade. Agradecemos, ainda, aos professores e colegas Carolina Barros Fidalgo, Daian Borges da Silva, Daniel Bento Duarte, Demian Guedes, Fernando Leal, João Pedro Accioly Teixeira, Julian Chediak, Rafaela Canetti, Roger Gonzaga e comembros da Comissão da P GE-RJ para a aplicação do Estatuto das Estatais na Administração Pública fluminense.

NOTA À 2ª EDIÇÃO Foi com grande prazer que, apenas alguns meses após o lançamento desta obra, recebemos o pedido da Editora para providenciarmos a sua 2ª edição. Nesta 2ª edição a obra foi totalmente revisada, mantendo-se a sua estrutura e ideias básicas, mas aperfeiçoadas e detalhadas, inclusive à luz de algum tempo, mesmo que ainda pequeno, de vigência do Estatuto das Estatais – Lei nº 13.303/2016. Também foram relevantes nesta atualização os novos regulamentos de licitações da maior parte das estatais, decisões da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, dissertações e teses de doutorado recentemente escritas sobre a matéria e algumas alterações estatutárias já decorrentes da Lei nº 13.303/2016. As empresas estatais, como qualquer tema do direito público econômico, estão em constante evolução e mutação, e é bom – e interessante – que assim seja. Alexandre Santos de Aragão

PREFÁCIO O ESTADO QUE JÁ NÃO PODEMOS SUSTENTAR Luís Roberto Barroso1 I – O AUTOR Fui paraninfo da turma em que se formou Alexandre Santos de Aragão, em 1991, na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Foi a primeira turma em que lecionei direito constitucional. Não era uma turma comum, pela quantidade expressiva de alunos fora de série, muitos dos quais se tornaram professores vitoriosos na própria UERJ e em outras instituições. Aragão era um dos destaques daquele grupo. No discurso de formatura de sua turma, sem qualquer exagero, registrei: Muitos anos vão se passar até que o acaso volte a reunir um grupo tão especialmente dotado, tão talentoso, alegre, uma gente tão bonita. Mais à frente, escrevi o prefácio de seu primeiro livro, intitulado Autonomia Universitária no Estado Contemporâneo e no Direito Positivo Brasileiro. Naquela ocasião, averbei: Alexandre Santos de Aragão faz parte de um grupo seleto de jovens juristas que têm seu berço na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, na qual foi meu aluno brilhante na graduação e na pósgraduação. Integra ele o elenco de filhos espirituais que a vida acadêmica me proporcionou e cujo sucesso me traz felicidade e orgulho. Posteriormente, fui seu professor no curso de mestrado, ocasião em que escreveu uma densa dissertação, publicada comercialmente, sobre Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo. E, mais à frente, estive na sua banca de doutorado, quando defendeu, na Universidade de São Paulo (USP), um trabalho notável sobre o Direito dos Serviços Públicos. Aragão correspondeu, a cada passo de sua carreira vitoriosa, às melhores expectativas nele depositadas. Já agora apresenta ele à comunidade jurídica a tese que lhe deu o merecido título de professor titular, versando as novas estratégias de atuação do Estado na economia, publicada sob o título comercial de Empresas estatais – o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista . E assim completa a sua trilogia sobre o papel do Estado, tornando-se referência necessária na matéria. II – O LIVRO Neste livro, o autor realiza um valioso estudo sobre as empresas estatais no Direito brasileiro, em uma trajetória

de extensão e profundidade. Ao fazê-lo, percorre vasta gama de conteúdos relacionados ao tema, incluindo o conceito, as classificações e a disciplina da atuação empresarial direta do Estado na economia; os regimes constitucional e jurídico das empresas estatais; os controles que incidem sobre elas; e, com especial relevo, os novos mecanismos jurídicos e estratégias de atuação das estatais. E, mais relevante ainda, esses múltiplos tópicos são abordados com densidade reflexiva, apresentando-se não apenas o conhecimento convencional sobre eles, mas também as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais mais atuais e complexas, bem como uma análise crítica a seu respeito. Aragão traz importante contribuição para o tema, ao demonstrar que, no contexto de uma economia globalizada, complexa e competitiva, as empresas estatais não podem mais conservar uma atuação autocentrada e alheia ao mercado. O regime público a que se sujeitam, com controles e restrições inerentes a quaisquer entidades da Administração Pública indireta, não pode encobrir o regime privado e embaraçar a necessidade de uma atuação eficiente e atenta à lógica da concorrência. Ao contrário, é preciso adotar estratégias e mecanismos capazes de ajustar as estatais a esse regime jurídico híbrido e atípico, e adaptá-las ao novo contexto econômico e político, tais como a possibilidade de constituírem grupos econômicos, terem participações minoritárias em empresas privadas, sujeitarem-se ao antitruste, à arbitragem e à regulação independente, mitigarem o poder de controle absoluto estatal para dar maior segurança jurídica aos seus sócios privados, e aturarem em parceria com empresas privadas. Vêm em boa hora essas reflexões sobre o Estado na economia. Aqui agrego, com a brevidade que se impõe, a minha própria visão sobre alguns aspectos do tema. Tendo vindo de uma geração que acreditou, por longo tempo, que o Estado deveria ser protagonista, desenvolvi ao longo dos anos uma visão extremamente crítica do intervencionismo econômico. Sou convencido hoje de que precisamos superar o preconceito e a desconfiança que ainda existem no Brasil em relação à iniciativa privada e ao empreendedorismo. Temos uma cultura excessivamente dependente do Estado para tudo. A história demonstrou, no entanto, que, ao menos no atual estágio da condição humana, a iniciativa privada é melhor geradora de riquezas do que a atuação estatal. É importante aceitar essa realidade e pensar a vida a partir dela. A origem desse preconceito e dessa desconfiança está no modo como o capitalismo evoluiu no Brasil. Nos países de industrialização tardia e de iniciativa privada frágil, o capitalismo de Estado foi a forma de contornar a concessão de setores estratégicos da economia nacional a empresas estrangeiras. E, assim, criaram-se no País muitas dezenas de empresas estatais ao longo das décadas de 40 a 80 do século passado. Foi somente na década de 90, já sob o impacto da queda do Muro de Berlim e do fim da Guerra Fria, que se fizeram no Brasil as reformas econômicas que levaram à flexibilização de monopólios estatais, à supressão de restrições ao capital estrangeiro e à desestatização. Ainda assim, o preconceito e a desconfiança contra a livre iniciativa persistiram, como uma consequência renitente das distorções resultantes do capitalismo de Estado, do paternalismo governamental e da distribuição discricionária de benesses. Essa trajetória do capitalismo brasileiro gerou duas consequências negativas. De um lado, o imaginário social ainda associa o capitalismo doméstico a (i) concessões com favorecimentos, (ii) obra pública com licitações duvidosas, (iii) golpes no mercado financeiro, (iv) latifúndios improdutivos. De outro lado, muitos grandes empresários brasileiros são avessos ao risco e à concorrência, conceitos-chave do capitalismo. Preferem financiamento público e reserva de mercado. Capitalismo sem risco ou concorrência, isto é, com dinheiro público e protecionismo, não é capitalismo, mas socialismo com o sinal trocado. Diante desse quadro, precisamos enfrentar a mentalidade, historicamente superada, de que o Estado deve ser protagonista e criar um ambiente com mais sociedade civil e de capitalismo verdadeiro, com risco privado, concorrência, empresários honestos e regras claras,

estáveis e propiciadoras de um bom ambiente de negócios. E as empresas estatais, por certo, precisam se adaptar às demandas dos novos tempos. III – CONCLUSÃO Alexandre Santos de Aragão integra uma geração de juristas notáveis que tem ajudado a repensar o direito administrativo no Brasil. Um direito administrativo que, progressivamente, deixa de ter seu centro de gravidade apenas nos interesses do Estado e volta-se para a sociedade, em busca da satisfação de direitos, da eficiência e da transparência. A jornada tem sido longa e mais difícil do que antecipado. Mas temos andado na direção certa, empurrando a história na velocidade possível. Nesse contexto, Alexandre Aragão é um importante agente dessa história e seu livro traz ideias e instrumentos para fazê-la avançar. Brasília, 15 de agosto de 2016.

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Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Ministro do Supremo Tribunal Federal.

OBRAS DO AUTOR LIVROS: Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012 (1. ed.) e 2013 (2. ed.). Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007 (1. ed.), 2008 (2. ed.) e 2013 (3. ed.). Belo Horizonte: Fórum (4. ed.). Agências reguladoras e evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002 (1. ed.), 2003 (2. ed.) e 2013 (3. ed.). A autonomia universitária no Estado contemporâneo e no Direito Positivo brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. Coautor de Estudos de direito administrativo em homenagem ao Professor Jessé Torres Pereira Junior (Org. Alexandre Freitas Câmara; Adilson Rodrigues Pires; Thaís Boia Marçal).1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016. Coautor de Contratos administrativos, equilíbrio econômico-financeiro e a taxa interna de retorno: a lógica das concessões e parcerias público-privadas (Org. Egon Bockmann Moreira). 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016. Coautor de Direito administrativo – Estudos em homenagem ao Professor Marcos Juruena Villela Souto (Org. Sérgio Guerra; Celso Rodrigues Ferreira Júnior). 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. Coautor e Coordenador de Empresas públicas e sociedades de economia mista. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. Coautor de Poder de Polícia na atualidade (Org. Odete Medauar; Vitor Rhein Schirato). 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. Coautor de A nova regulação da infraestrutura e da mineração: portos, aeroportos, ferrovias e rodovias (Org. Leonardo Coelho Ribeiro; Bruno Feigelson; Rafael Verás de Freitas). 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. Coautor de Estudos de direito da energia (Org. Suzana Tavares da Silva). Coimbra: Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2014. Coautor de Temas relevantes no direito de energia elétrica – Tomo II (Org. Fábio Amorim da Rocha). Rio de Janeiro: Synergia Editora, 2013. Coautor de Temas relevantes no direito de energia elétrica – Tomo III (Org. Fábio Amorim da Rocha). Rio de Janeiro: Synergia Editora, 2013. Coautor de Comentários à Constituição do Brasil (Org. J.J. Gomes Canotilho; Gilmar Ferreira Mendes; Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck). São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. Coautor de Direito público em evolução – Estudos em homenagem à professora Odete Medauar (Org. Fernando Dias Menezes de Almeida; Floriano de Azevedo Marques Neto; Luiz Felipe Hadlich Miguel; Vitor Rhein Schiratto). São Paulo: Fórum, 2013. Coautor de Direito administrativo e democracia econômica (Org. Daniela Bandeira de Freitas; Vanice Regina

Lírio do Valle). Belo Horizonte: Fórum, 2012. Coautor de Princípios de direito administrativo: legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, publicidade, motivação, eficiência, moralidade, razoabilidade, interesse público (Org. Thiago Marrara). São Paulo: Atlas, 2012. Coautor de 20 anos da Constituição Cidadã de 1988. Efetivação ou impasse institucional?(Org. José Ribas Vieira). Rio de Janeiro: Forense, 2011. Coautor de Doutrinas essenciais – Direito civil – Parte geral (Org. Gilmar Ferreira Mendes; Rui Stoco). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Coautor de Estudos sobre a Lei das Parcerias Público-Privadas (Org. Marques Neto, Floriano de Azevedo; Schirato, Vitor Rhein). Belo Horizonte: Fórum, 2011. Coautor de Direito das infraestruturas: um estudo dos distintos mercados regulados (Org. André Saddy; Aurilivi Linares Martínez). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Coautor de Regulação jurídica do setor elétrico – Tomo II (Org. Elena Landau). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Coautor e Organizador de Direito do petróleo e de outras fontes de energia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Coautor de Os caminhos do ato administrativo (Org. Odete Medauar; Vitor Rhein Schirato). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Coautor de Doutrinas essenciais – Responsabilidade civil (Org. Nelson Nery Jr.; Rosa Maria de Andrade Nery). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. Coautor de Comentários à Constituição Federal de 1988 (Org. Jorge Miranda; Walber de Moura Agra; Paulo Bonavides; Otávio Luiz Rodrigues). Rio de Janeiro: Forense, 2009. Coautor de Direito administrativo: estudos em homenagem a Francisco Mauro Dias (Org. Marcos Juruena Villela Souto). 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Coautor de Direito e desenvolvimento e as novas tendências econômicas, sociais e políticas(Org. João Marcelo Assafim). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Coautor e Coordenador de Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008 e 2016 (2. ed.). Coautor de Vinte anos da Constituição Federal de 1988 (Org. Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento; Gustavo Binenbojm). 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Coautor de Regulação. Normatização da prestação de serviços de água e esgoto (Org. Galvão Junior, Alceu de Castro; Ximenes, Marfisa Maria de Aguiar Ferreira). 1. ed. Fortaleza: Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará – ARCE, 2008. Coautor de Regulação no Brasil: desenho, governança, avaliação (Org. Alketa Peci). São Paulo: Atlas, 2007. Coautor de Agências reguladoras e democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Coautor de Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Org. Fábio Medina Osório; Marcos Juruena Villela Souto). 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Coautor de Direito constitucional brasileiro: perspectivas e controvérsias contemporâneas (Org. Regina Quaresma; Maria Lúcia de Paula Oliveira). Rio de Janeiro: Forense, 2006.

Coautor de Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres (Org. Daniel Sarmento; Flávio Galdino). Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Coautor e Coordenador de O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. Coautor de Os princípios da Constituição de 1988 (Org. Manoel Messias Peixinho; Isabella Franco Guerra; Firly Nascimento Filho). 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Coautor de Estudos e pareceres: direito do petróleo e gás (Org. Marilda Rosado). Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Coautor de Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público (Coord. Daniel Sarmento). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. Coautor de Serviços públicos e direito tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2005. Coautor de Temas atuais de direito do comércio internacional (Org. Osvaldo Agripino de Castro Jr.). OAB/DC, 2005. v. 2. Coautor de Temas de direito regulatório (Coord. Sérgio Guerra). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2005. Coautor de Servidão administrativa e compartilhamento de infraestruturas: regulação e concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Coautor de O controle de constitucionalidade e a Lei n. 9.868 de 1999 (Coord. Daniel Sarmento). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. Coautor de Temas de direito constitucional. São Paulo: Esplanada – ADCOAS, 2000. Coordenador do volume Direito da regulação, da Revista APERJ/Lumen Juris, 2003. Atualizador da obra A regulamentação efetiva dos serviços públicos, de Bilac Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Prefácio à obra O poder regulamentar autônomo do Presidente da República, de André Cyrino. Fórum: Belo Horizonte, 2005. Prefácio à obra Introdução à economia jurídica, de Letácio Jansen. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. ARTIGOS E PARECERES PUBLICADOS: A “supremacia do interesse Público” no advento do estado de direito e na hermenêutica do direito Público Contemporâneo. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, v. 8; Revista Forense, v. 387. A Arbitragem no Direito Administrativo. Revista da AGU, v. 16, p. 19-57, 2017. A concepção pós-positivista do princípio da legalidade. Boletim de Direito Administrativo, ano XX, n. 7; e Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 236. A consensualidade no direito administrativo: acordos regulatórios e contratos administrativos. RDE – Revista de Direito do Estado, v. 1, 2006; Revista Forense, v. 389, 2007. A evolução da proteção do equilíbrio econômico-financeiro nas concessões de serviços públicos e nas P P Ps. Revista de Direito Administrativo, v. 263, 2013. A interconexão de redes de infraestruturas de serviços e monopólios públicos. Revista de Direito da Concorrência, Conselho Administrativo de defesa da Concorrência – CADE. A nova fronteira brasileira do petróleo. Valor Econômico, 2007.

A prestação de serviços à administração pública após o fim do prazo contratual. Revista de Direito Administrativo – RDA, Fundação Getulio Vargas – FGV/ Renovar, v. 214; Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Renovar, n. 6/7. A responsabilidade civil e ambiental em atividades nucleares. Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 271, 2016. Acordo de programa e atividade estatal de fomento cultural (Parecer). Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 55. Administração pública pluricêntrica. Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 54. Agências reguladoras: algumas perplexidades e desmistificações. Interesse Público, v. 51, 2008. Agências reguladoras e agências executivas. Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 228. Agências reguladoras no novo governo. Revista de Direitos Difusos, AdCoAs/ iBAP, v. 17. Algumas considerações sobre a regulação para concorrência no setor de gás natural. Revista de Direito Público da Economia, v. 14, 2006. Arbitragem e regulação. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 27, 2010. As agências reguladoras e o novo governo. Valor Econômico, edição de 20 de novembro de 2002. Seção “Legislação e tributos”. As agências reguladoras independentes – algumas desmistificações à luz do Direito Comparado. Revista de Informação Legislativa do Senado Federal – RIL, v. 155; Revista Trimestral de Advocacia Pública, editada pelo instituto Brasileiro de Advocacia Pública – iBAP, n. 17. As agências reguladoras independentes brasileiras: o caso da Agência Nacional de Vigilância sanitária – ANVISA. Revista de Direito Sanitário, v. 10, 2010; Revista da Procuradoria-Geral do Município de Juiz de Fora – RPGMJF, v. 3, 2013. As agências reguladoras independentes e a separação de poderes – Uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista dos Tribunais – RT, v. 786; Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Renovar, v. 8. As boas práticas da indústria do petróleo como o eixo da regulação do setor. Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 238. As boas práticas da indústria do petróleo e a 6a rodada da ANP, publicado no site de Petróleo de O Globo On-Line (www.oglobo.globo.com/petroleo/artigos/default.asp), 2007. As concessões e autorizações petrolíferas e o poder normativo da ANP. Direito das concessões. Revista da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro – APERJ(Org. por Marcos Juruena Villela Souto), Lumen Juris/APerJ; Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 228. As fundações públicas e o novo Código Civil. Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 231; Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, v. 01, e Boletim de Direito Administrativo – BDA, n. 06, ano XIX. As parcerias público-privadas – P P P’s no direito positivo brasileiro. Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 240; Revista Forense, v. 385. Atividades privadas regulamentadas. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, v. 9, 2005. Atividades privadas regulamentadas: poder de polícia e regulação. Revista Forense, v. 383, 2006.

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responsabilidade da empreiteira principal. Revista de Contratos Públicos – RCP, v. 2, 2012; Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. ed. esp, 2014. Princípio da eficiência. Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 1, 2000; Revista de Direito Administrativo, v. 237, 2004; Revista Forense, v. 386, 2006; Revista de Doutrina 4ª Região, v. 32, 2009. Princípio da legalidade e poder regulamentar no Estado contemporâneo. Revista de Direito Administrativo – RDA, Fundação Getulio Vargas – FGV/Renovar, v. 225; Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 53. Reflexões sobre a constitucionalidade dos novos instrumentos administrativos de flexibilização do direito público. Revista de Doutrina do Instituto de Direito, v. 09. Regime disciplinar dos servidores públicos. BDA – Boletim de Direito Administrativo, v. 12, 2008; BDM – Boletim de Direito Municipal, v. 3, 2009. Regulação da economia: conceito e características contemporâneas. Revista do Direito da Energia, v. 2, 2004. Coautor de Regime jurídico da autorização portuária no Brasil: serviços públicos ou atividades privadas regulamentadas. Revista dos Tribunais (São Paulo. Impresso), v. 946, 2014. Retorno de lanchas que a concessionária havia se obrigado a reformar à posse do poder concedente. Recomposição da equação econômico-financeira mediante novo plano de investimentos (Parecer). Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 58, 2006. Retrospectiva 2007. Direito Administrativo. Revista de Direito do Estado – RDE, v. 9, 2008. Serviços públicos e concorrência. Revista de Direito Público da Economia, v. 02; Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 233. Serviços públicos e direito do consumidor: possibilidades e limites da aplicação do CDC. Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 60, 2006; BDA/Boletim de Direito Administrativo, v. 1, 2009. Subjetividade judicial na ponderação de valores: alguns exageros na adoção indiscriminada da teoria dos princípios. Revista de Direito Administrativo, v. 267, 2014. Supervisão ministerial das agências reguladoras: limites, possibilidades e o parecer AGU n. AC – 51. Revista de Direito Administrativo, v. 245, 2007. Suspensão da prestação de serviços públicos à administração em razão de inadimplemento. Intensas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. Posição do STJ. Possibilidade, ressalvada a atividade-fim da Secretaria de Estado de Saúde. Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 62, 2007. Teoria das autolimitações administrativas: atos próprios, confiança legítima e contradição entre órgãos administrativos. RDE – Revista de Direito do Estado, v. 4, 2006; Revista de Doutrina 4ª Região, v. 35, 2010. Teoria dos atos próprios e taxa regulatória (Parecer). Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 56. Teoria geral dos atos administrativos – Uma releitura à luz dos novos paradigmas do Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, v. 3, 2013. Teorias pluralistas das fontes de direito: lex mercatoria, ordenamentos setoriais, subsistemas, microssistemas jurídicos e redes normativas. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 36, 2008.

The ANP Bids in the post-tupi and Jupiter era. Brazil Energy, 2008.

SUMÁRIO INTRODUÇÃO 1–

Colocação do tema

2–

Plano da obra

CAPÍTULO I CONCEITO DE ATUAÇÃO DIRETA DO ESTADO NA ECONOMIA I.1 –

A atuação direta do Estado na economia e suas espécies

I.2 –

Atuação empresarial do Estado e figuras correlatas

I.3 –

I.2.1 –

Regulação jurídica

I.2.2 –

Fomento

I.2.3 –

Aquisição de bens e serviços

I.2.4 –

Alienação de bens e serviços

I.2.5 –

Investimentos institucionais

I.2.6 –

Fornecimento endógeno de bens e serviços

I.2.7 –

Conclusões parciais do tópico

Fungibilidade da atuação direta do Estado com a regulação e o fomento I.3.1 –

Atuação direta com objetivos regulatórios

I.3.2 –

Atuação direta com objetivos fomentadores

CAPÍTULO II REGIME CONSTITUCIONAL DA ATUAÇÃO DIRETA EMPRESARIAL DO ESTADO NA ECONOMIA II.1 – Potencialidades e limites do princípio da subsidiariedade II.1.1 –

Fundamentos do princípio da subsidiariedade

II.1.2 –

Âmbitos e intensidades de aplicação do princípio da subsidiariedade e do art. 173 da CF

II.1.3 –

O interesse público secundário de lucro econômico

II.1.4 –

A possibilidade de inconstitucionalização progressiva da soma de atuações diretas do Estado na economia

II.2 – A paridade de tratamento com as empresas privadas

II.2.1 –

Exercício pelo Estado sem exclusividade de serviços ou monopólios públicos

II.2.2 –

Exercício de atividades econômicas de naturezas distintas

II.2.3 –

Paridade de regime nos ônus e nos bônus

II.2.4 –

Atividade exercida por empresa do estado sem concorrência

II.3 – Descentralização administrativa e exercício direto de atividades econômicas pelo Estado II.4 – Instrumentos organizativos da atuação direta do Estado na economia II.4.1 –

Instrumentos não empresariais

II.4.2 –

Instrumentos empresariais II.4.2.1 – Empresas estatais: empresas públicas e sociedades de economia mista II.4.2.1.1 – Controle societário sem maioria das ações com direito a voto e vice-versa II.4.2.1.2 – Empresas controladas pelo Estado sem autorização legislativa II.4.2.1.3 – Empresas controladas por estatais II.4.2.1.4 – Participação minoritária em empresas privadas II.4.2.1.5 – Empresas binacionais ou plurinacionais II.4.2.1.6 – Sociedades estrangeiras controladas pelo Estado brasileiro

CAPÍTULO III O REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS III.1 – Hibridismo jurídico III.1.1 – O Estatuto das Estatais (Lei 13.303/2016) III.1.2 – Incidência adaptada dos princípios da Administração Pública III.1.2.1 – Princípio da legalidade III.1.2.2 – Princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e governança corporativa III.1.2.3 – Princípio da publicidade (acesso aos documentos das estatais) III.1.3 – Diferenças de regime jurídico em razão da atividade exercida pela estatal III.1.4 – Diferenças de regime jurídico em razão da dependência financeira da estatal III.2 – Regime licitatório III.2.1 – A estatal como contratada do ente federativo que a instituiu III.2.2 – A estatal vinculada ao Poder Público por contrato de programa III.2.3 – A estatal como delegatária legal III.2.4 – A estatal como alienante de bens, ativos e participações societárias estratégicas III.3 – Regime contratual III.4 – Regime de pessoal (direito dos empregados públicos) III.5 – Regime de responsabilidade civil III.6 – Regime processual administrativo

III.7 – Regime tributário III.8 – Regime orçamentário III.9 – Regime de bens III.10 – Regime falimentar e de extinção compulsória III.11 – Regime societário (direito administrativo societário) III.12 – Conclusão parcial

CAPÍTULO IV CONTROLES SOBRE AS ESTATAIS IV.1 – Controles de meio e controles finalísticos no direito administrativo IV.2 – Controles pelo próprio Poder Executivo IV.2.1 – Princípio da primazia dos controles societários em relação aos controles administrativos IV.2.2 – Ordem sucessiva de primazias de controles: controles regulatórios, societários e de tutela administrativa IV.2.3 – Mitigação da racionalidade econômica das estatais para a realização de objetivos públicos IV.2.3.1 – Limites qualitativos IV.2.3.1.1 – Utilização das estatais para a realização de objetivos macroeconômicos do Estado IV.2.3.2 – Limites quantitativos IV.2.3.3 – “Interesse da Companhia” e abuso de poder de controle das sociedades de economia mista IV.2.3.4 – Requisitos procedimentais à imposição de objetivos públicos às estatais IV.3 – Controles pelo Poder Legislativo IV.4 – Controles pelos Tribunais de Contas IV.5 – Controles pelo Poder Judiciário

CAPÍTULO V NOVAS ESTRATÉGIAS DE ATUAÇÃO DAS EMPRESAS ESTATAIS V.1 – Novos contextos, novas estratégias V.2 – Sujeição ao antitruste V.3 – Sujeição à regulação independente V.4 – Arbitrabilidade V.5 – Extraterritorialidade V.6 – Sujeitos do fomento estatal V.7 – Atenuação do controle societário absoluto do estado (acordo de acionistas, standards de governança e ingresso

em bolsas de valores) V.8 – Formação de grupos econômicos V.9 – Atuação em parceria com empresas privadas (consórcios, joint venture e joint operating agreement – JOA) V.10 – Empresas público-privadas CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO 1–

COLOCAÇÃO DO TEMA

A visão da economia como um espaço privado, infenso a objetivos coletivos e, consequentemente, à atuação do Estado como um dos veículos de satisfação das necessidades e desejos da sociedade, nunca se concretizou totalmente na prática.1 Esse fato se deve a três razões. Em primeiro lugar, a economia, ou seja, a destinação dos bens e serviços necessários e úteis à vida das pessoas,2 é um dos elementos centrais de uma sociedade harmônica e, a partir do momento em que o Estado busca se legitimar entre os membros da sociedade, auferindo receitas para dar conta das suas funções e disciplinando os comportamentos humanos perniciosos (inclusive os de caráter econômico), de alguma maneira será inevitável influenciar os fluxos econômicos. Na verdade, a própria existência do Estado e de outros entes a ele similares, como blocos regionais, é já, por si só, uma intervenção na economia.3 Todo Estado historicamente teve que tributar as atividades econômicas nem que fosse para pelo menos manter a sua própria máquina, proscrever o exercício de algumas delas, estabelecer requisitos, por mais básicos que fossem, para o seu exercício e atender necessidades que o mercado não supria, não só as necessidades dos mais hipossuficientes, como também provendo as infraestruturas necessárias ao próprio exercício de atividades econômicas dos particulares.4 Em segundo lugar, o próprio mercado é uma criação do direito emanado do Estado.5 O mercado, tal como apresentado nas economias capitalistas contemporâneas, é indissociável do direito estatal. Não obstante a mão invisível do mercado constitua o ideal do pensamento liberal clássico, o direito é indispensável para a normatização e solidificação de categorias econômicas essenciais, como a propriedade, os títulos de crédito e as sociedades comerciais.6 A estruturação do direito contribuiu decisivamente para o desenvolvimento do capitalismo e do mercado, que demanda previsibilidade e garantia das transações e dos fluxos de bens e serviços, assegurados por uma ordem jurídica estruturada.7 Richard Posner chega a atribuir o fracasso econômico de certos países ao baixo nível de estruturação e organização do sistema jurídico e, portanto, à ineficiência da garantia dos contratos e das propriedades privadas. O mercado, sob essa perspectiva, é reflexo e criação do direito estatal.8 Não desconsideramos que as trocas econômicas em comunidades primitivas, em valores pouco significativos ou em operações de troca imediatas poderiam se dar sem a guarida do Estado. Entretanto, o mercado como instituição, como interação permanente do conjunto de atores sociais, é criado, limitado, garantido e fomentado pelo Estado. Para a segurança das relações econômicas é necessário o placet do Estado. Por mais que haja sanções informais do próprio mercado e mecanismos sociais de soft law,9 ainda não é possível imaginar operações econômicas de

grandes proporções sem possuírem, ao menos potencialmente, a coercitividade estatal contra eventuais inadimplementos, má-fé ou controvérsias interpretativas.10 Nesse sentido, devemos lembrar também as atuações estatais em defesa da concorrência, que limitam a liberdade de mercado para assegurar a sua própria subsistência, ou que levam o Estado a também atuar no mercado, já que o sucesso absoluto de agentes privados pode prejudicar a existência e o dinamismo do próprio mercado, dificultando ou mesmo impedindo a entrada de concorrentes. O Estado, portanto, paradoxalmente, para assegurar a existência do mercado, tem que, diante de certas situações, limitar a liberdade dos seus agentes.11 Tudo se passa como se, no mundo econômico, o Estado tivesse que fomentar e garantir a existência de batalhas entre os agentes econômicos, mas sempre zelando para que nenhum deles obtenha a vitória definitiva na guerra. Fernando Herren Aguillar explica que as normas da concorrência, embora limitadoras da liberdade, são necessárias à manutenção do próprio sistema de livre-mercado, estando inseridas entre as chamadas “normas de ajuste”. “Onde quer que existam normas de controle da concorrência, supõe-se alguma espécie de disfunção do mercado livre.”12 Em outras palavras, sem as normas estatais, o próprio livre-mercado fica comprometido, não pela ação do Estado, mas dos próprios agentes econômicos. Em terceiro e último lugar, entre as razões que levam à incindibilidade entre Estado e economia, há atividades que, seja pela sua importância social somada à impossibilidade de o mercado supri-las adequadamente, seja por interesses estratégicos da sociedade ou por necessidades estruturais internas do próprio Estado, se opta, em maior ou menor escala, por sua prestação estatal, decidindo-se politicamente em cada conjuntura pela necessidade de serem prestadas sem os riscos inerentes ao mercado. Seria o âmbito do que no direito brasileiro chamamos de serviços e monopólios públicos.13 Fixada a relação indivorciável entre Estado e economia, devemos tecer uma crítica à tradicional expressão “intervenção do Estado na economia”.14 O verbo intervir pressupõe a ideia de se imiscuir em terreno que não lhe é próprio, quando acima pudemos concluir que a existência do Estado pressupõe em si algum tratamento dado por ele a matérias econômicas, e que o mercado enquanto instituição só pode existir e proliferar em razão da existência do Estado e do seu direito. Sendo assim, não se pode afirmar que o direito é um terreno exógeno à economia, nem vice-versa. Nesse sentido, Fernando Facury Scaff: Qualquer expressão que denote “intervenção” do Estado no domínio econômico é, em si, temerária, pois induz a crer que o Estado e a economia são coisas distintas, e que ao agir no domínio econômico o Estado o faz em um lugar que não lhe é próprio. Cremos que tal concepção de separação entre o econômico e o político não tem como subsistir.15 Sendo assim, mais correto seria falar de atuação do Estado16 em relação à economia (e também vice-versa, de atuação da economia sobre o Estado), do que se referir a “intervenção” ou a “interferência” do Estado na economia. Todos esses subsistemas sociais (direito e economia) são estruturalmente acoplados e, consequentemente, inter-relacionados.17 As formas e intensidades dessa atuação do Estado em relação à economia variam de acordo com o contexto político-ideológico prevalente em cada sociedade e momento, conforme positivado pelo legislador e pelo Poder

Executivo, obedecidos os limites mínimos e máximos de atuação estatal fixados na ordem econômica constitucional, que, na maioria dos Estados contemporâneos, deixa uma ampla margem de opção à política majoritária. Gustavo Zagrebelsky expõe esse fenômeno explicando que as “sociedades pluralistas atuais, ou seja, as sociedades marcadas pela presença de uma variedade de grupos sociais portadores de interesses, ideologias e projetos diferenciados, mas na qual nenhum tem força suficiente para reivindicar exclusividade ou preponderância, nem, por consequência, para fornecer a base material da soberania estatal no sentido do passado, o que também quer dizer, as sociedades dotadas, no seu conjunto, de um certo grau de relativismo, atribuem à Constituição a função de realizar as condições que tornem possível a vida em comum, mas não aquela de realizar diretamente um projeto predeterminado de vida comum. Sobre a base de uma constituição, plataforma de partida que oferece uma garantia de legitimidade a todos os grupos da sociedade, podem se engajar para competir para moldar concretamente o Estado em uma direção ou outra [maior ou menor estatização, exemplificaríamos], dentro do quadro de possibilidades ofertadas pelo compromisso constitucional”.18 Apesar das imperfeições inerentes a toda classificação,19 podemos dividir a atuação do Estado em relação à economia em atuação indireta, geralmente coincidente com a atuação regulatória, pela qual o Estado fixa externamente normas para pautar o comportamento dos agentes econômicos privados; e atuação direta, na qual, por diversas razões (sociais, estratégicas, desenvolvimentistas etc.),20 o Estado exerce – ele próprio – determinada atividade econômica. No primeiro caso, o Estado atua sobre a economia: ele não realiza operações econômicas, mas apenas tenta influenciar atividades econômicas exercidas por terceiros, seja mediante a emissão de normas jurídicas coercitivas (contratos de delegação de atividades públicas ou poder de polícia), seja por normas incentivadoras (de fomento).21 Prevista no art. 174, CF, se dá quando o Estado atua concretamente “no fomento, na regulamentação, no monitoramento, na mediação, na fiscalização, no planejamento, na ordenação da economia”.22 Marçal Justen Filho também trata da atuação indireta do Estado associando-a não apenas com a produção de normas cogentes, mas também a “manifestações estatais de incentivo, orientação e sugestão”.23 Já na segunda espécie de atuação do Estado em relação à economia (atuação direta), ele atua na economia: ele próprio realiza as atividades econômicas, vendendo, comprando, prestando ou tomando serviços. Ele é o próprio agente econômico,24 nos termos precipuamente dos arts. 173, 175 e 177, da nossa CF. Celso Antônio Bandeira de Mello aborda a dita intervenção estatal no domínio econômico, explicitando a possibilidade de atuação empresária do Estado, quando este “se propõe a agir como protagonista da exploração econômica”. A atuação do Estado como empresário, porém, é, fora dos casos previstos pela Constituição, subsidiária à privada, tendo em vista o princípio da livre-iniciativa, consagrado na Constituição Federal.25 A presente obra adota a nomenclatura de “atuação do Estado na economia” e se cinge à sua atuação direta, sem perdermos de vista que muitas vezes pode haver alguma fungibilidade entre a atuação direta e a indireta, como ocorre nas atuações diretas com finalidades indiretas de influenciar os agentes privados, em que o Estado se vale de técnicas econômicas, não jurídicas stricto sensu, de fomento ou de constrição. Entretanto, mesmo nessas hipóteses, o meio adotado pelo Estado não é a emissão de regras jurídicas ou de incentivos, mas a realização de operações econômicas pelo próprio Estado, que, portanto, se inserem no objeto da obra. Nesses casos, ainda que com objetivos regulatórios ou de fomento, o Estado é o próprio agente econômico.

No entanto, mais uma delimitação deve ser feita. Este livro não abrange todas as operações econômicas feitas pelo Estado, mas apenas aquelas em que ele atua como empresa, como organização material e humana visando o fornecimento de bens e serviços,26 excluídos, portanto, os casos em que ele é mero adquirente deles, ou em que realiza operações econômicas de forma esporádica ou não sistemática, por exemplo, quando aliena um imóvel de sua propriedade. Também nos limitamos a examinar as hipóteses em que aquela atuação empresarial do Estado se dá através de pessoas jurídicas de direito privado por ele criadas com esse fim, excluídas eventuais atuações empresariais pela própria Administração Direta ou por pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Indireta, distinções que abordaremos apenas como meio para delimitar os conceitos do que realmente integra o objeto do livro, que são as empresas estatais: a atuação direta do Estado na economia através de empresas. Outra advertência que deve ser feita é que a obra tem como âmbito de abordagem o direito administrativo positivo brasileiro, de maneira que aspectos históricos, comparados e econômicos serão abordados de forma meramente instrumental à identificação da nossa vigente disciplina jurídica da atuação direta do Estado na economia através de empresas estatais. O mesmo se diga de outros ramos do direito conexos ao tema, como o direito financeiro e o societário, variando a extensão da referência a eles de acordo como mais ou menos pontos de contato que, na matéria das empresas estatais, possuam com o direito administrativo. Desses lindes se extrai, portanto, que o objeto do livro é a atuação direta do Estado na economia, por meio de empresas, e como essa atuação é regulada pelo direito administrativo positivo brasileiro. A atuação direta do Estado na economia que não se dê através de empresas, assim como, reversamente, as empresas estatais que não sejam instrumento da atuação direta do Estado na economia, não fazem parte do nosso objeto. A importância das atividades empresariais do Estado sempre foi denotada pela doutrina e pela jurisprudência do direito administrativo econômico.27 Com variadas nuances a atuação direta do Estado na economia apresentou-se nos mais diversos Estados, desde os países socialistas, em que tal presença absorvia quase todas as atividades econômicas,28 até os Estados Unidos, que, ao contrário do que poderia se pensar em razão do seu tradicional liberalismo econômico, possuiu desde o início do século XX uma forte atuação empresarial estatal, ainda mais se considerarmos o setor imobiliário do Governo Federal e as empresas estaduais e dos governos locais.29 Na Europa, foram as mais diversas razões que determinaram a atuação direta do Estado na economia, desde estratégicas e sociais a econômicas, como evitar que monopólios naturais ficassem em mãos privadas, passando por salvamento de empresas privadas em dificuldades, esforços de guerra, combate ao desemprego, interesses fiscais (como nas estatais do tabaco e do jogo), desenvolvimento de regiões que não recebiam os necessários investimentos privados, até a expropriação de empresas por pertencerem a grupos ligados a ex-inimigo bélico, geralmente de cidadãos que colaboraram com a ocupação nazista.30 Na América Latina a maior ou menor atuação do Estado na economia variou de acordo com as tendências ideológicas predominantes em cada contexto e com as necessidades desenvolvimentistas de cada momento, inversamente proporcionais à disponibilidade de capitais privados para supri-las, tendo sido também instrumentalizada para fomentar empresas privadas, por exemplo através da venda deficitária/subsidiada de insumos metalúrgicos para a indústria privada de transformação. Ainda hoje, por exemplo, a Chesf fornece energia subsidiada a indústrias instaladas na Região Nordeste (Lei nº 13.182/2015).

Implantação de infraestruturas elétricas e de telecomunicações, salvamento de empresas privadas em dificuldades, necessidades sociais (como saneamento básico) e searas consideradas estratégicas (como petróleo e atividades nucleares) também fizeram eclodir um sem-número de empresas estatais, sendo o Brasil um importante exemplo ilustrativo desse fenômeno. A importância da atividade empresarial do Estado na história ocidental e brasileira é marcante. Basta lembrarmos que toda a expansão marítima europeia dos séculos XV e XVI foi feita por companhias mistas31 entre os Estados absolutistas e capitais privados, para a compra e venda de matérias-primas das colônias. No Brasil, a primeira empresa fundada foi uma “estatal”, o Engenho da Vila de São Vicente, fundado em 1533 por Martim Afonso de Sousa e administrada pelo Padre Gonçalo Monteiro.32 Os moldes do sistema colonialista brasileiro condicionariam o desenvolvimento de suas atividades econômicas até o século XIX.33 A partir daí a atuação direta do Estado aumentou progressivamente nos séculos que seguiram.34 No Estado liberal, o intuito foi criar infraestrutura e insumos necessários ao desempenho de outras atividades econômicas, como a produção siderúrgica e a exploração de ferrovias, o que, no Brasil, em face do seu desenvolvimento tardio, só veio a ocorrer no século XX, havendo até então apenas algumas poucas delegações à iniciativa privada, como as ferrovias concedidas ao Barão de Mauá.35 De 1930 a 1970, o número de empresas estatais brasileiras aumentou de 17 para 131.36 Na década de 1930, observa-se uma mudança no paradigma agroexportador brasileiro, em razão da crise econômica de 1929, tornandose necessária a implementação de padrão fundado na produção industrial de bens de consumo não duráveis.37 Nesse momento, surgem empresas estatais com o objetivo de dar prosseguimento ao processo de acumulação do capital privado.38 O nacionalismo, associado aos impactos das guerras para o abastecimento do mercado interno e internacional, contribuiu para a expansão das empresas estatais, sobretudo em áreas de abastecimento básico, tais como a Companhia Vale do Rio Doce, a Fábrica Nacional de Motores, a ACESITA, a Companhia Hidrelétrica do São Francisco.39 Ainda na década de 1950, a criação da Petrobras e o investimento no setor energético são representativos do crescimento das estatais em setores ditos estratégicos e nos quais os recursos privados eram insuficientes. O aumento do número de empresas estatais se deu principalmente para fornecer bens e serviços necessários ao projeto industrial da época. Em 1951 essa tendência se cristalizou no Plano Nacional de Reaparelhamento Econômico (Plano Lafer), que teve como seus objetivos principais o desenvolvimento da indústria de base e o desenvolvimento da estrutura viária e de transportes.40 Em todo o mundo, durante as duas grandes guerras, o Estado também se viu compelido a entrar diretamente no esforço de guerra, produzindo bens necessários às campanhas.41 No pós-guerra, em tendência já verificada desde o início do século XX, com o advento do sufrágio universal,42 as atividades empresariais do Estado se multiplicaram igualmente por razões sociais, atendendo parcelas da população que não seriam adequadamente satisfeitas pelos serviços ofertados em livre mercado.43 Estiveram igualmente presentes razões ideológicas, pois parte do pensamento de esquerda via a estatização de empresas como uma etapa do seu desejado processo de socialização,44 se centrando na prestação de serviços públicos econômicos

e em atividades consideradas estratégicas, como energia elétrica, telecomunicações, aviação e indústria de base.45 No entanto, no Brasil a grande expansão das empresas estatais ainda estava por vir. Ao final da década de 1960 e ao longo da década de 1970 houve, além de um crescimento expressivo, a sua diversificação por meio de subsidiárias, surgindo holdings empresariais públicas setoriais, que aumentaram o leque das atividades das estatais: no setor de energia a Eletrobras, a Telebras nas telecomunicações, na siderurgia a Sidebras, no petróleo a Petrobras, e na mineração a Vale do Rio Doce.46 Mesmo estatais já existentes, mas de maneira atomizada, foram se transformando em holdings públicas, controlando uma série de outras empresas. Apesar de ao longo das épocas e dos países haver algumas razões comumente invocadas para justificar a atividade empresarial do Estado, como as estratégicas e as de falta de interesse da iniciativa privada, não existe um critério único para identificá-las, tendo em grande parte se dado por razões políticas casuísticas e pragmáticas. “Muitos fatores explicam a escolha de nacionalização de empresas privadas ou o estabelecimento de empresas estatais ou empresas gerenciadas pelos Estados.” Algumas vezes “os motivos para essa escolha são múltiplos, e algumas vezes esses motivos não são claramente definidos ou são até mesmo contraditórios”.47 Não obstante a indeterminação, Toninelli indica três razões que historicamente justificaram as empresas estatais: razões políticas ou ideológicas, razões de desenvolvimento social (criação de empregos e desenvolvimento da indústria) e razões de ordem econômica (correção de falhas de mercado).48 Contra a estatização comumente é invocada a ineficiência das empresas estatais em relação às suas congêneres privadas, ponto no qual devemos, todavia, evitar maniqueísmos.49 Apesar dos muitos casos de ineficiência estatal, há exemplos de empresas estatais com resultados positivos, como também há empresas privadas ineficientes.50 De outro ângulo, é de se reconhecer que o próprio conceito de eficiência pode gerar controvérsias sobre o sucesso ou fiasco de uma atuação empresarial pública. Pode-se entender que, a despeito de certos prejuízos econômicos, há resultados satisfatórios. Veja-se, e.g., o movimento de industrialização no Brasil nos anos 1950, que, dificilmente, teria partido da iniciativa privada, e cujo sucesso deve ser colocado muito além de uma avaliação de eficiência econômica pontual da empresa detida pelo ente público.51 A partir da década de 1980 começou a haver um refluxo dessa tendência estatizadora, devido a um crescente déficit público, à derrota do bloco socialista na Guerra Fria, à liberalização de mercados e à globalização.52 Em todo o Ocidente e no Leste Europeu foram criados programas de desestatização, nos quais foi alienada para a iniciativa privada grande parte das empresas estatais até então existentes, focando-se então o Estado na sua atuação indireta, regulatória, sobre a economia, sobretudo no que toca às atividades delegadas ou transferidas à iniciativa privada.53 Foi o advento do chamado “Estado Regulador”, em contraposição ao “Estado Empresário” anterior, que fez com que a doutrina administrativista, da qual não constituímos exceção, se focasse, nos anos que seguiram, na análise dos institutos jurídicos típicos da regulação, como as agências reguladoras, as concessões de serviços públicos etc.,54 ficando em segundo plano a produção bibliográfica sobre institutos mais clássicos do direito administrativo, como atos administrativos e servidores públicos, e outros relativamente menos antigos, como os instrumentos da atuação direta do Estado na economia. Em relação às empresas estatais o grosso da produção doutrinária se deu nas décadas de 1950 a 1970,55 momento, como vimos, de sua maior expansão, e apenas recentemente estão sendo retomadas reflexões relevantes sobre o tema, algumas na esteira da edição do Estatuto das Estatais – Lei nº 13.303/2016.56

Entretanto, na verdade, as visões do Estado apenas como “Estado empresário” ou apenas como “Estado regulador” seriam equivocadas: quando da expansão das atividades empresárias do Estado ele também exercia numerosas e relevantes competências regulatórias, como, mesmo durante a desestatização e criação das agências reguladoras, o Estado continuou a ter grandes empresas estatais, inclusive em setores bastante importantes como correios, petróleo e energia elétrica. Nesse ponto faz-se referência a Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para quem a atuação do Estado como agente econômico empresarial, no pós-desestatização, continuou existindo, dando-se por meio de uma intervenção tendencialmente concorrencial no domínio econômico.57 Com a crise econômica de 2008, também chamada de crise do subprime, em parte causada por uma excessiva liberalização de mercados financeiros,58 houve um certo retorno do pêndulo da atuação econômica do Estado na economia,59 com o investimento e o apoio estatal se tornando essenciais para evitar uma catástrofe econômica ainda maior.60 A doutrina europeia destaca que “o consenso (formado na década de 1980 quanto às políticas de privatização) não está mais claro, como consequência da desilusão com alguns dos resultados da privatização da infraestrutura e de setores industriais relacionados e, principalmente, das recentes e fortes falhas do mercado seguidas por uma série de resgates estatais durante a recessão de 2008-2010”,61 acrescidos, mais recentemente, pelo BREXIT e pela vitória de políticos mais protecionistas, como a de Donald Trump nos EUA. Alguns pensadores, sobretudo após a crise de 2008, sustentaram que estamos, apesar das variações de país a 62

país, em um momento de retorno do pêndulo da relação Estado/Direito-Economia/Mercado, com o aumento da participação do Estado na economia como agente do mercado, tudo, no entanto, em uma nova conjuntura. Ian Bremmer, por exemplo, trazendo dados sobre a grande presença do Estado na economia nas últimas décadas, presença esta que teria sido apenas mitigada durante os processos de privatização das décadas de 1980/1990,63 se referiu ao momento como de um “Capitalismo de Estado”,64 enumerando as seguintes fases até o aparente ápice: 1ª) o poder econômico e geopolítico adquirido pelos Estados produtores de hidrocarbonetos, a partir da crise do petróleo de 1973;65 2ª) a ascensão de governos com uma visão estadocêntrica da sociedade; 3ª) a adoção do capitalismo pelos países do leste europeu, que mantiveram grande poder direto (através de estatais) ou indireto (através de mecanismos societários ou de subsídios) sobre a economia, mas agora com forte influência sobre o capitalismo globalizado, o qual passaram a integrar; 4ª) com a crise de 2008/2009, o aumento da regulação e fomento estatais, com apoio aos chamados “campeões nacionais” (grandes empresas nacionais, geralmente exportadoras),66 e até mesmo a estatização de companhias através da assunção pelo Estado do controle de empresas que estavam em vias de quebrar (ex., algumas instituições financeiras e a General Motors nos EUA).67 Grande parte desse apoio tem se dado através da participação acionária do Estado em empresas privadas, mas ficando com parte minoritária do capital, às vezes acompanhada de golden shares (e.g., o apoio dado pelo Governo francês à indústria de automóveis, mas obtendo em troca inclusive golden share para evitar que ela transfira suas fábricas para outros países).68 Segundo Dani Rodrik os governos, as empresas estatais e a atuação direta do Estado na economia têm papel importante a desempenhar, estimulando o desenvolvimento econômico e possibilitando que os mercados funcionem bem.69 As visões econômicas, a respeito da atuação do Estado na economia, são muito polarizadas.

O termo adotado por Ian Bremmer como visto acima e em voga em vários círculos,70 “capitalismo de Estado”,71 é um pouco exagerado, pelo menos nos países ocidentais, que apenas aumentaram a sua atuação na economia. O que vemos é mais um momento do eterno movimento pendular do Estado em relação à economia, lembrando que, tanto em momentos liberalizantes como opostos, o pêndulo volta para o lado anterior, mas em uma posição diferente. O processo de expansão e contração da atuação estatal na economia acontece de maneira pendular ou cíclica, e a cada novo ciclo a forma de atuação do Estado, direta ou indireta, se modifica. Isso acontece porque o crescimento econômico não é necessariamente equilibrado e o aumento da presença do Estado pode gerar disfuncionalidades e retração do desenvolvimento econômico. No momento em que o excesso de intervenção estatal começa a gerar consequências demasiadamente nocivas ao crescimento econômico, há uma tendência de reversão do pêndulo, ou seja, de contração da atuação direta do Estado na economia.72 Bresser Pereira sintetiza: “[...] a intervenção estatal expande-se e contrai-se ciclicamente, e que a cada novo ciclo o modo de intervenção muda”.73 Por exemplo, o momento liberalizante da desestatização da década de 1980/1990 foi completamente distinto do liberalismo do século XVIII, no qual sequer havia necessidades sociais a serem supridas, considerando não haver nesta época sufrágio universal. Igualmente, a atuação direta do Estado na economia hoje também se dá de forma bem distinta da que era verificada no Estado dito intervencionista do pós-guerra (welfare state). A atuação direta do Estado na economia contemporânea ocorre em um contexto globalizado e com exigências de eficiência anteriormente inexistentes ou não tão intensas. Se sempre existiu atuação direta empresarial do Estado na economia, essa atuação hoje se dá, como é da substância da história, em um novo contexto, que exige novas estratégias e novos instrumentos de ação empresarial estatal. Não é concebível hoje, por exemplo, uma grande estatal sem perspectiva de atuação internacional e de parcerias com agentes particulares, valendo-se de mecanismos privados para aumentar a sua eficiência, como a abertura do seu capital em níveis que lhe demandam requisitos de governança mais rígidos.74 Independentemente do movimento pendular pós-crise de 2008, o próprio processo de desestatização foi acompanhado de choques de gestão no aparelho estatal, inclusive nas estatais; o próprio momento liberalizante da história faria com que as empresas do Estado evoluíssem no sentido de uma maior eficiência e lógica de mercado desde a década de 1990. Hoje, aliás, talvez já estejamos com um novo movimento pendular da relação do Estado com a economia, com déficits fiscais que estão levando o Estado a alienar participações em empresas ou a, pelo menos, não adquiri-las mais. A tudo isso se acresce o desgaste ou derrota eleitoral de governos latino-americanos de viés mais estatista, bem como o esgotamento das medidas intervencionistas tomadas em países do capitalismo mais avançado durante a crise de 2008, mas que agora já cumpriram sua função, tendo o Estado retornado para o mercado uma série de participações então adquiridas. Até pela hiperaceleração do tempo inerente à pós-modernidade, também chamada de compressão espaçotemporal, é possível que o movimento pendular da relação do Estado com a economia, que antes variava por um espaço de duas ou mais décadas, esteja variando por lapsos temporais mais curtos, ou que, talvez, esteja havendo até mesmo a fusão desses diferentes movimentos, que deixariam de ser sucessivos, ainda que por espaços de tempo menores, para passarem a ser paradoxalmente concomitantes.75

Egon Bockmann Moreira pronuncia que a ideia de um único pêndulo e seu movimento oscilatório deve ser superada. A realidade do direito público econômico, na verdade, comportaria uma multiplicidade de pêndulos simultâneos, a depender do setor da economia que se toma como referencial, que “tendem a nunca parar”.76 De toda sorte, independentemente de em determinado momento termos mais ou menos atuação direta do Estado na economia, o fato é que a globalização e as dela derivadas desestatização e liberalização dos mercados colocaram as estatais em um novo contexto extremamente modificado, passando a conviver em um mercado com concorrentes, inclusive internacionais, concorrentes estes que muitas vezes também se tornam parceiros para facilitar a sua expansão e mitigar a assunção de riscos. Essas circunstâncias, independentemente de movimentos pendulares parciais e episódicos, prevalecerão pelo menos no médio prazo, uma vez que pelo menos por enquanto não há no horizonte histórico sinal de um possível retrocesso substancial na globalização dos mercados. Todos esses fatores, associados ao mencionado relativo vácuo bibliográfico das últimas décadas, agravado pela recente edição do Estatuto das Estatais – Lei 13.303, de 30.06.2016 –, demonstram a necessidade de a atuação direta do Estado na economia e das estatais ser abordado de um ponto de vista sistemático no seu contexto atual,77 devendo todas as regras a elas pertinentes, das mais vetustas às do Estatuto, ser interpretadas e aplicadas evolutivamente.78 A realidade econômica e a prática institucional brasileira fizeram com que novas estratégias de atuação das empresas estatais se impusessem empiricamente, sem maiores reflexões doutrinárias prévias. Nesse contexto, enquanto se pode simplesmente considerá-las, pelos padrões tradicionais do direito administrativo, ilegítimas, poderse-ia também admiti-las acriticamente por um imperativo prático. Em ambas as alternativas algumas dessas novas estratégias ficariam em estado de semianomia, em um limbo jurídico.79 O Estatuto das Estatais de 2016, tratando exaustivamente de temas fulcrais – como o próprio conceito delas, sua governança corporativa, requisitos da inserção de preocupações de interesse público em suas atividades, suas licitações e contratos –, demanda um esforço de atualização considerável. E isso não se deve tanto ao fato de ser um novo diploma legislativo, com quase cem artigos, ou de a legislação anterior datar de décadas atrás. Esses são fatores relevantes, mas o mais forte deles é o Estatuto das Estatais conter normas materialmente mais modernas, algumas delas exigindo mesmo uma mudança cultural em relação às estatais. O objetivo da obra é, assim, demonstrar como, diante de um novo contexto socioeconômico e legislativo, o conceito e a disciplina das empresas estatais no Brasil evoluiu significativamente, afirmando-se a juridicidade dos seus instrumentos de eficiência mercadológica, mas com uma hermenêutica que os mantenha dentro da nossa axiologia constitucional.80

2–

PLANO DA OBRA

Dentro dos lindes de objeto expostos no tópico anterior, o livro basicamente partirá dos conceitos básicos e do regime constitucional da atuação direta na economia; em seguida ver-se-á o regime jurídico das empresas estatais, com foco nos revisitados mecanismos de controle sobre elas incidentes e, antes de nossas conclusões, trataremos das novas estratégias de atuação direta do Estado na economia. Assim, no Capítulo I, analisaremos os conceitos da atuação direta do Estado na economia, de regulação e de

fomento, constatando que eles não são tão estanquemente separados assim. Investigaremos como um desses instrumentos pode ser o instrumento do outro; por exemplo, a atuação direta do Estado pode ter objetivos regulatórios ou de fomento. Observaremos que a atuação direta do Estado na economia pode se dar de várias formas, sempre que o Estado atuar como agente econômico (por exemplo, como comprador), sendo a sua atuação através de empresas por ele controladas apenas uma de suas manifestações; certamente a mais relevantes delas, qualitativa e quantitativamente, mas não a única. A atuação empresarial do Estado está contida na sua atuação direta, sendo esta mais ampla que aquela. Quando o Estado, por exemplo, adquire isoladamente bens no mercado não está agindo empresarialmente, mas não deixa de estar agindo diretamente, como agente (comprador), na economia. No Capítulo II, trataremos dos instrumentos constitucionais disponibilizados ao Estado para sua atuação direta e dos limites constitucionais do seu exercício, figurando como protagonistas as empresas estatais, em suas subespécies empresas públicas e sociedades de economia mista, cujo regime jurídico híbrido, entre público e privado, será objeto do Capítulo III. O Capítulo III partirá então para a análise metodológica de regimes jurídicos que estão além das dicotomias da teoria geral do direito, consistentes em um regime próprio e específico, demandando uma incidência particularizada dos princípios da Administração Pública. Demonstraremos que o regime jurídico das estatais, além de híbrido, é também diferenciado entre elas, variando de acordo com a atividade exercida, a dependência do Erário etc. Colocadas essas premissas, veremos em seguida, ainda no Capítulo III, a sua expressão em temas pontuais, como o seu regime contratual, licitatório, falimentar e de pessoal. Ao abordá-los ficarão demonstrados mais concretamente o hibridismo e atipicidade do regime jurídico das estatais, aptas a propiciar a sua atuação em um contexto mais mercadológico e de resultados, e menos burocrático-administrativo. Apesar de a análise do Estatuto das Estatais permear toda a obra desde o seu início, será nesse capítulo, introdutoriamente e em tópicos, como os dedicados às licitações e contratos, que ele terá o primeiro tratamento mais específico e detalhado. Já o Capítulo IV versará sobre ponto fulcral do regime das estatais: o controle sobre elas incidente, que deve ter em vista as necessidades de eficiência econômica que as suas atividades demandam para atender aos objetivos públicos que levaram à sua instituição, visão que veio a ser contemplada inclusive pelo Estatuto das Estatais. Demonstraremos como é necessário se estabelecer uma ordem de primazia dos controles do Estado sobre as estatais: controles regulatórios, controles como acionista majoritário e controles de tutela administrativa. Destacaremos como é justamente neste tema que se encontra um dos maiores desafios para a efetividade do Estatuto das Estatais. Ao estabelecer condicionantes materiais e procedimentais para que o Estado insira nas estatais ônus de interesse público que atenuem seus objetivos lucrativos, o Estatuto exige uma mudança cultural, para que o Estado e a própria população não vejam mais as estatais como se o próprio Estado fossem. No Capítulo V, analisaremos os novos instrumentos e estratégias que, flexibilizando visões mais tradicionais do direito administrativo, devem ser assegurados às estatais no novo contexto exposto no tópico 1 acima, como o aumento do poder de sócios privados; parcerias contratuais e societárias com outras empresas; participações minoritárias em empresas privadas; e outros. Todos eles pressupõem uma agilidade e liberdade negocial que deve ser admitida e ao mesmo tempo disciplinada pelo direito administrativo. Ao final da obra, pretendemos ter demonstrado como a evolução das empresas estatais não pode ser turvada por visões dogmáticas cunhadas em um contexto de preponderância do papel do Estado na sociedade, de mercados

locais, de controles administrativos rígidos e burocráticos e de conceitos estanques e dicotômicos. Isso não quer dizer que devam ficar sem conceitos e sem controles, mas, sim, que tais conceitos e controles têm que ser compatíveis com suas contemporâneas necessidades e com um direito público mais embebido de valores e objetivos que de formas.81

1

Segundo Ferrarese, a ideologia liberal tem um valor sobretudo prescritivo. O conceito prescritivo de mercado não regulado é superado pela “representação do mercado como arena de conflito, com vencedores e perdedores”. A existência de conflitos permanentes, no corpo social, invalida a ideia de liberdade pacífica de mercado (FERRARESE, Maria Rosaria.Diritto e mercato: Il caso degli Stati Uniti. Torino: G. Giappichelli, 1992. p. 3840).

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Para Edwin Cannan, “o objetivo da Economia Política ou da economia é a explicação das causas gerais do bemestar material de que os homens dependem” (CANNAN, Edwin.Elementary political economy. 3. ed. London: Oxford University Press, 1903. p. 1). Na mesma linha conceitual de Cannan, para Alfred Marshall “[a] economia política ou a economia é o estudo de como os homens pensam, se movem e vivem nos negócios comuns da vida. Examina-se essa parte da ação individual e social que está mais conectada com a realização e com o uso dos requisitos materiais do bem-estar” (MARSHALL, Alfred.Principles of Economy. 8. ed. London: Macmillan, 1920. p. 1). Lionel Robbins propõe um conceito analítico de economia, definindo-a como “a ciência que estuda o comportamento humano como uma relação entre os fins determinados e os recursos escassos, os quais têm usos alternativos (ROBBINS, Lionel.Essays on Nature and Significance of Economic Science. 2. ed. London: Macmillan,1945. p. 16). O conceito de economia envolve a circulação de bens e serviços que geram utilidade por meio do consumo. O fluxo desses bens e serviços é determinado por um conjunto de escolhas racionais em um mundo no qual os recursos são limitados em relação aos desejos individuais.

3

“A própria existência do Estado e da ordem jurídica significa uma intervenção: o Estado e a ordem jurídica são pressupostos inerentes à economia” (MOREIRA, Vital.A ordem jurídica do capitalismo. Coimbra: Centelha, 1973. p. 198-199).

4

As possibilidades de promoção de infraestrutura pelos Estados não é consensual entre as diferentes teorias econômicas. Os economistas clássicos e neoclássicos propõem uma separação mais sensível entre o Estado e o mercado. Teorias econômicas clássicas mais ortodoxas, como a de Adam Smith, em A riqueza das nações, sustentam que as funções básicas do Estado devem restringir-se à defesa, ao direito como regulador de alguns fatos sociais, como a propriedade privada, a estrutura da competição e da cooperação e, por fim, a ordem. As teorias estruturalistas, as quais defendem uma atuação mais extensiva do Estado na economia, defendem que as funções do Estado extrapolam a capacidade de determinação e garantia do sistema jurídico, devendo também criar as condições materiais de produção, mais comumente conhecida como a infraestrutura, além de garantir a mediação entre salário e capital. A respeito: ALT, James E.; CHRYSTAL, K. Alec.Political Economics. Berkeley: University of California Library, 1983. p. 175-197. Na prática, sempre se proveu infraestrutura para os empresários, mesmo no liberalismo.

5

O mercado, a fim de sobreviver como instituição, não pode prescindir de proteção externa. Para tal função protetiva o direito tem sido tradicionalmente presente. “Sem esta garantia externa, por conseguinte, o mercado não tem um elemento muito importante para a sua institucionalização” (FERRARESE, Maria Rosaria.Diritto e mercato: Il caso degli Stati Uniti. Torino: G. Giappichelli, 1992. p. 72).

6

SINGER, Joseph William. Democratic States: Property Law in a Free and Democratic Society. Harvard Public Law Working Paper, n. 8-42, p. 50, 2008. Disponível em: . Acesso em: 04 nov. 2016.

7

WEBER, Max. A ética protestante e o espírito do capitalismo. 2. ed. São Paulo: Martin Claret, 2007. p. 68-69.

8

POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. Austin: Wolters Kluwer, 2007. p. 258.

9

As soft laws são “pautas meramente interpretativas que, apesar de possuírem estrutura jurídica, não tem conteúdo obrigatório” (SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Judicialização de políticas: uma introdução à temática do controle judicial sobre as respostas dos poderes públicos às demandas sociais. Direito administrativo contemporâneo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 1-28, p. 4). A chamada soft law é por vezes relacionada ao direito administrativo global e é uma nomenclatura bastante comum ao direito internacional. Sobre o direito administrativo global, remete-se às lições de Sabino Cassese, que vai inserir a soft law na sistemática das relações globais, contrapondo-a à hard law, juridicamente vinculante. Para mais considerações acerca do tema: CASSESE, Sabino. Global Administrative Law: An Introduction.Journal of International Law and Politics, v. 37, n. 4, p. 663-694, Summer 2005.

10

Não obstante algumas escolas econômicas defendam que o livre funcionamento do mercado leva naturalmente à satisfação do bem comum, na prática, não se verificou, até os dias de hoje, modelo pleno de autorregulação autônoma do mercado. Segundo Marçal Justen Filho, “a intervenção estatal é condição de possibilidade da existência do mercado” (JUSTEN FILHO, Marçal.Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 693). A respeito também: FERRARESE, Maria Rosaria.Diritto e mercato: Il caso degli Stati Uniti. Torino: G. Giappichelli, 1992. p. 72; GRAU, Eros Roberto. O discurso neoliberal e a teoria da regulação. In: CAMARGO, Ricardo A. L. (Org.).Desenvolvimento econômico e intervenção do estado na ordem constitucional. Estudos jurídicos em homenagem ao Professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Fabris, 1995; e GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

11

COELHO, Fábio Ulhoa. Reforma do Estado e direito concorrencial. Direito administrativo econômico. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 195-196.

12

AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econômico: do direito nacional ao direito supranacional. São Paulo: Atlas, 2006. p. 226-227. A existência dos mercados competitivos é precipuamente assegurada por dois princípios centrais, o da livre-iniciativa e o da livre concorrência. A livre-iniciativa é fundamental para que os agentes econômicos possam desenvolver suas atividades no mercado, ao passo que a livre concorrência deve ser assegurada pelo direito da concorrência, ou regulação da concorrência, para garantir a existência do mercado. O objetivo do direito de concorrência, o qual limita a ação de determinados agentes, é impedir distorções econômicas que inviabilizam o próprio mercado, distorções estas como o abuso do poder de mercado das grandes empresas e prática anticompetitivas (RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. A regulação da concorrência. In: GUERRA, Sérgio (Org.).Regulação no Brasil: uma visão multidisciplinar. Rio de Janeiro:

Editora FGV, 2013. p. 158-159). 13

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 1 e ss.

14

“Intervenção indica [...] atuação estatal em área de titularidade do setor privado; atuação estatal, simplesmente, ação do Estado tanto na área de titularidade própria quanto em área de titularidade do setor privado. Em outros termos, teremos que intervenção conota atuação estatal no campo da atividade econômica em sentido estrito; atuação estatal, ação do Estado no campo da atividade em sentido amplo” (cf. GRAU, Eros Roberto.A ordem econômica na Constituição de 1988. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 90-91).

15

SCAFF, Fernando Facury. Ensaio sobre o conteúdo jurídico do princípio da lucratividade.Revista de Direito Administrativo, v. 224, p. 334, 2001. No mesmo sentido, criticando o termo “intervenção”: SOUSA, Washington Peluso Albino de. Direito econômico. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 398.

16

Esse será o termo preferencialmente adotado por nós. Todavia, sendo apenas questão de nomenclatura e já feito esse esclarecimento semântico, poderemos vez ou outra lançar mão também do tradicional termo “intervenção”.

17

Partindo da Teoria Sistêmica do Direito de Günther Teubner, o direito não pode ser apenas visto por sua dimensão normativa, mas também por sua dimensão fática e social. O autor destaca que há uma dupla autopoiese, jurídica e social, devendo o direito se valer dos fatos de modo a se modificar e se ajustar à sociedade. É partindo dessa ideia que podemos relacionar, ainda, o direito e a economia. O meio econômico também deve ser essencial para a transformação do direito, permitindo que a sua regulação e a produção de normas jurídicas se adéquem às necessidades econômicas que surgirem, e vice-versa. Assim, também partindo das ideias de Teubner, vislumbrase uma interação circular entre o direito e a economia (TEUBNER, Günther.O direito como sistema autopoiético. Trad. José Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993. p. 139). Teubner, em Direito, sistema e policontextualidade, reitera que a autonomia dos sistemas do direito e da economia não reflete a independência dos mesmos. A autonomia do sistema jurídico autopoiético consiste apenas na característica circular de produção do direito, e não no isolamento deste em relação aos outros sistemas, tal como a economia (TEUBNER, Günther . Direito, sistema e policontextualidade. Piracicaba: Unimep, 2004. p. 137-141). A teoria dos sistemas distingue-se, assim, das teorias marxistas sobre as relações entre o direito e economia por não determinar necessariamente o direito (superestrutura) em razão da economia (infraestrutura). A relação entre a economia e o direito, na teoria dos sistemas, deve ser entendida a partir da distinção dos conceitos de independências, autonomia e autopoiesis. Em síntese, os sistemas jurídico e econômico são autônomos, mas não independentes.

18

ZAGREBELSKY, Gustavo. Le Droit en Douceur – Il Diritto Mite. Trad. Michel Leroy. Paris: Económica, 2000. p. 11.

19

Sousa Franco e Guilherme Martins chegam a afirmar que a classificação entre atuação direta e indireta do Estado na economia “pode ser útil, no domínio dos conceitos institucionais de política econômica; mas não tem interesse jurídico e, pela multiplicidade de critérios que se entrecruzam, torna-se confusa” (SOUSA FRANCO, António L.; MARTINS, Guilherme D’Oliveira.A Constituição Económica portuguesa: ensaio interpretativo. Coimbra: Almedina, 1993. p. 223).

20

A atuação direta do Estado na economia é justificada para o desenvolvimento de políticas sociais, de educação, de ciência e tecnologia, da infraestrutura e concessão de crédito a setores produtivos, muitas vezes sendo a única

forma, nos países de industrialização tardia, de viabilizar o desenvolvimento. “Todos os países que conseguiram transpor a barreira do subdesenvolvimento e ingressaram no seleto clube dos países desenvolvidos, não o fizeram sem políticas especificamente voltadas para esse fim, formuladas e executadas por governos comprometidos [...], como chama a atenção um relatório internacional patrocinado pelo Banco Mundial e os governos da Austrália, Holanda, Suécia e Reino Unido” (SILVA, Josué Gomes da. Para uma estratégia de desenvolvimento. In: SICSÚ, João; CASTELAR, Armando (Org.) Sociedade e economia: estratégias de crescimento e desenvolvimento. Brasília: IPEA, 2009. p. 47). 21

MONCADA, Luis Solano Cabral de. Direito económico. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 184.

22

MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 74.

23

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2008. p. 532 e 539.

24

VENÂNCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio econômico: o direito público econômico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 387.

25

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O Estado e a ordem econômica. Revista de Direito Público, São Paulo, v. 62, p. 34-46, p. 37, abr.-jun. 1982.

26

O tema será objeto do tópico I.2.

27

A título exemplificativo, SUNDFELD, Carlos Ari (Org.).Direito administrativo econômico. 1. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002.

28

O regime socialista é marcado pelo controle dos meios de produção pelo Estado (CRETELLA JÚNIOR, José. Empresa pública. São Paulo: Ed. da Universidade de São Paulo, 1973. p. 42).

29

O movimento de regulação estatal (atuação indireta) do mercado norte-americano começou a ter maior expressão ao final do século XIX, com a criação da Interstate Commerce Commission (ICC) em 1887. Contudo, paralelamente à atuação regulatória do Estado americano, “tanto as autoridades federais quanto as estaduais impulsionavam as iniciativas de rodovias com pedágios, das vias fluviais e da construção de canais, assim como do estabelecimento do primeiro e segundo Banco dos Estados Unidos”. A atuação direta do Estado americano também pode ser observada com a formação da Panama Canal Company (1903), a Alaska Railroad (1923) e a Tennessee Valley Authority (1935). Na década de 1970, houve ainda a estatização do serviço postal e de algumas rodovias (TONINELLI, Pier Angelo.The rise and fall of state-owned enterprise in the Western World. New York: Cambridge University Press, 2000. p. 12).

30

VERNON, Raymond. Introduction. State-Owned Entreprise in the Western Economies. New York: Routledge, 1981. p. 8 e ss.

31

Sobre o tema e o papel das companhias na expansão marítima europeia: ALBUQUERQUE, Roberto Chacon de. A Companhia das Índias Ocidentais: uma sociedade anônima?. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 105, p. 4, jan.-dez. 2010. A título ilustrativo, os comerciantes holandeses buscaram criar associações em companhias, as quais tinham o objetivo de controlar o comércio tanto com as Américas quanto com a África Ocidental, que culminariam, mais tarde, na fundação da Companhia Holandesa

das Índias Ocidentais. 32

REIS, Nestor Goulart. Os engenhos da baixada santista e os do litoral norte de São Paulo.Revista USP, São Paulo, n. 41, p. 62-73, mar.-maio 1999.

33

VENÂNCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio econômico: o direito público econômico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 21.

34

HUGON, Paul. História das doutrinas econômicas. 14. ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 412. O autor destaca que o que chama de intervencionismo estatal foi uma decorrência da necessidade de o Estado prover à sociedade a aquisição de rendimentos, paralelamente ao desenvolvimento da economia e à realização de obras públicas.

35

CALDEIRA, Jorge. Mauá: O empresário do império. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

36

RÜCKERT, Isabel Noêmia. Alguns aspectos das empresas estatais no Brasil. Ensaios FEE, Porto Alegre, v. 2, n. 1, p. 85, 1981.

37

A Era Vargas foi inicialmente marcada pela conjuntura crítica resultante da crise de 1929, bem como pela queda de preços do café, o que gerou a reação governamental para que a produção excedente do produto fosse diminuída, a fim de garantir o preço (P RADO JÚNIOR, Caio.História econômica do Brasil. São Paulo: Brasiliense, 1980. p. 294). A consequente queda nas reservas estrangeiras e a redução da capacidade do país em importar mercadorias levaram à estimulação do desenvolvimento da indústria nacional, desde o primeiro período de Vargas (AGUILLAR, Fernando Herren.Direito econômico: do direito nacional ao direito supranacional. São Paulo: Atlas, 2006. p. 114).

38

ABRANCHES, Sérgio Henrique. A questão da empresa estatal: economia, política e interesse público. Revista de Administração de Empresas, Rio de Janeiro, v. 19(4), p. 95-97, out.-dez. 1979.

39

RÜCKERT, Isabel Noêmia. Alguns aspectos das empresas estatais no Brasil. Ensaios FEE, Porto Alegre, v. 2, n. 1, p. 79, 1981.

40

HAFFNER, Jaqueline Angelica Hernandez.A CEPAL e a industrialização brasileira (1950-1961). Porto Alegre: Edipucrs, 2002. p. 54.

41

É no início do século XX que surgem as chamadas “economias de guerra”, mobilizando as atividades econômicas do Estado para uma finalidade bélica (VENÂNCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio econômico: o direito público econômico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 10-11).

42

Em lições clássicas, Massimo Severo Giannini explica que “o Estado burguês, como ordenamento jurídico fundado sobre o princípio de atribuições de direitos eleitorais a apenas uma classe, à burguesia, é em sua substância estrutural um Estado oligárquico, no sentido de que atribui o poder a apenas uma classe política. [...]. Ora, é indiscutível que a luta pelo sufrágio universal caracterizou em toda a parte o último período dos estados burgueses, para terminar, indistintamente, com a introdução do sufrágio universal, e, da mesma forma, com o consequente alargamento da base eleitoral – todos os cidadãos são eleitores –, e a consequente introdução do princípio pelo qual todas as classes sociais tornaram-se classe política. Nasce o Estado pluriclasse, como tipo de Estado novo, integrado por quase todos os países importantes da terra” (GIANNINI, Massimo Severo.Diritto pubblico dell’economia. Milano: Il Mulino, 1995. p. 31-32).

43

Segundo Modesto Carvalhosa, nesse período o Estado passa a se utilizar de técnicas de direito público e de direito

privado para modificar as relações de mercado – o estabelecimento de empresas públicas e sociedades de economia mista seria um exemplo dessa tendência (CARVALHOSA, Modesto Souza Barros.Direito econômico. São Paulo: RT, 1973. p. 145). 44

A atuação direta do Estado na economia, por meio das empresas estatais, foi fundamental nas economias comunistas e para as democracias sociais do ocidente. “Os programas de estatização eram baseados na crença de que o aumento das propriedades públicas poderia abrir o caminho para uma mudança fundamental na distribuição de poder na sociedade, gerando, assim, um novo equilíbrio socioeconômico baseado na diminuição de poder do capital privado e o crescimento do poder do trabalho” (TONINELLI, Pier Angelo. The rise and fall of state-owned enterprise in the Western World. New York: Cambridge University Press, 2000. p. 5-6).

45

Em muitos países ocidentais, a era das grandes estatizações aconteceu nas três décadas subsequentes à grande depressão; todavia, no pós-Primeira Guerra Mundial, já se pode observar expressiva atuação direta do Estado na economia tanto em atividades já existentes como na criação de novas empresas. O maior investimento dos Estados ocorreu nas áreas de comunicação (correio, telégrafo, telefone), petróleo e transporte aéreo. Para mais detalhes sobre essas empresas estatais. TONINELLI, Pier Angelo.The rise and fall of state-owned enterprise in the Western World. New York: Cambridge University Press, 2000. p. 14-17.

46

BAER, Werner; KERSTENETZKY, Isaac; VILLELA, Annibal As modificações do papel do Estado na economia brasileira. Pesquisa e Planejamento Econômico, Rio de Janeiro, IPEA, n. 3(4), p. 896-897, dez. 1976.

47

TONINELLI, Pier Angelo.The rise and fall of state-owned enterprise in the Western World. New York: Cambridge University Press, 2000. p. 5 − grifamos.

48

TONINELLI, Pier Angelo.The rise and fall of state-owned enterprise in the Western World. New York: Cambridge University Press, 2000. p. 5-7.

49

STIGLITZ, Joseph et al.The economic role of the state. Ed. Arnold Heertje. Oxford e Cambridge: Basil Blackwell, 1989. p. 20.

50

“No entanto, o fracasso de uma empresa privada conduzirá à falência, que, por sua vez, estancará o processo de perdas. A empresa detida pelo Estado, no entanto, não se sujeita a essa barreira (cfr. art. 2.º, I, da Lei 11.101/2005), correndo-se o risco de que as perdas sejam perduradas no tempo, com prejuízos para o erário e para o desenvolvimento de outras políticas públicas. [...] deve-se reconhecer, com Stiglitz, que apesar de a ineficiência não ser uma realidade presente apenas no setor público, e deixando de lado as dificuldades sobre o próprio conceito de sucesso, as perdas tendem a ser maiores no caso das empresas controladas pelo Poder Público diante dos limites a que as mesmas se sujeitam, e dos incentivos a que seus agentes se submetem. [...] Ainda que se reconheça que possa haver gestão estatal exitosa, ou que a empreitada tem sua razão de ser em função de outros interesses públicos – e.g., justamente, reverter um cenário de crise econômica – deve-se admitir que as empresas detidas pelo Estado são permeadas de fortes incentivos a que se proliferem perdas” (CYRINO, André Rodrigues. Até onde vai o empreendedorismo estatal? Uma análise econômica do art. 173 da Constituição. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de (Coord.).Empresas públicas e sociedades de economia mista. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 63-64).

51

CYRINO, André Rodrigues. Até onde vai o empreendedorismo estatal? Uma análise econômica do art. 173 da Constituição. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de (Coord.).Empresas públicas e sociedades de economia

mista. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 62. 52

Fernando Aguillar dedica um capítulo de sua obra à relação entre direito econômico e globalização, ressaltando que “[a] globalização é um dos frutos da liberalização dos mercados nacionais, de sua abertura ao comércio e aos investimentos internacionais por meio da flexibilização de suas barreiras alfandegárias”. O autor ainda ressalta a liberalização é uma “exigência do capitalismo internacional contemporâneo” e que essa nova conjuntura interfere, até mesmo, nos controles tradicionais exercidos pelo Estado sobre a sua economia (AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econômico: do direito nacional ao direito supranacional. São Paulo: Atlas, 2006. p. 57-58).

53

VASCONCELLOS, Jorge. O Estado regulador. A regulação em Portugal. Lisboa: Entidade Reguladora do Setor Elétrico, 2000. p. 176. O Programa Nacional de Desestatização foi promovido, por meio do Governo Federal, como instrumento de política pública pautado na Lei 8.031, de 12.04.1990, a qual foi sucedida pela Lei 9.491, de 09.09.1997. Conforme Egon Bockmann Moreira, a legislação do P ND brasileiro abrange “tanto o tipo de empreendimentos que podem ser desestatizados como as respectivas formas operacionais e a competência da comissão diretora do programa, autorizando-a a definir administrativamente quais empresas estatais serão alienadas à iniciativa privada” (MOREIRA, Egon Bockmann.Direito das concessões de serviço público. A inteligência da Parte Geral da Lei 8.987/1995. Curitiba: Edição do Autor, 2010. p. 19).

54

V.g., ARAGÃO, Alexandre Santos de.Agências reguladoras e evolução do direito administrativo econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004; SOUTO, Marcos Juruena Villela.Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002; JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

55

V.g., P INTO, Bilac. O declínio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas públicas. RDA, Rio de Janeiro, v. 32, 1954; P INTO, Bilac. Justificação ao Projeto 3.945-53, que transforma o Banco do Brasil em empresa pública. Revista Forense, n. 151, p. 550-558, jan.-fev. 1954; P INTO, Roger. A empresa pública autônoma de caráter econômico, industrial ou comercial em direito comparado. Revista de Direito Público e Ciência Política, v. 2 (2), p. 240-262, jul.-dez. 1959; LAMY FILHO, Alfredo. A empresa pública e de economia mista. Revista de Direito Público e Ciência Política, v. 7 (2), p. 5-72, maio-ago. 1964; VALADÃO, Haroldo. Atividades industriais e comerciais do Poder Público na forma do direito privado.Revista dos Tribunais, v. 252, p. 51-62, out. 1956; CRETELLA JUNIOR, José. Empresa pública. São Paulo: Ed. Universidade de São Paulo, 1973; TÁCITO, Caio. Controle das empresas do Estado (públicas e mistas).Revista de Direito Administrativo, v. 111, p. 1-9, jan.-mar. 1973; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.Prestação de serviços públicos e administração indireta. São Paulo: RT, 1973.

56

GUEDES, Filipe Machado. As empresas estatais e o direito societário.REDAC − Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, Rio de Janeiro, l. 3, nov.-dez. 2013; JUSTEN FILHO, Marçal. As empresas privadas com participação estatal minoritária. REDAC – Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, Rio de Janeiro: RT, v. 2, set.-out. 2013; RODRIGUES, Itiberê de Oliveira Castellano; LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher. Prestação de serviços públicos de energia elétrica mediante associações interestatais aplicada às prorrogações de concessões de energia elétrica. RDA, Rio de Janeiro, v. 262, p. 263-296, jan.-abr. 2013; SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e empresas estatais: a participação privada nas empresas estatais. Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 264-285; P INTO JUNIOR, Mario

Engler. Empresa estatal: função econômica e dilemas societários. São Paulo: Atlas, 2010; SCHIRATO, Vitor Rhein. As empresas estatais no direito administrativo econômico atual. São Paulo: Saraiva, 2016; P INTO, Henrique Motta; P INTO JUNIOR, Mario Engler. Empresas estatais. São Paulo: Saraiva, 2013; BITTENCOURT, Sidney.A nova lei das estatais: novo regime de licitações e contratos nas empresas estatais. Leme (SP): JH Mizuno, 2017; JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. 57

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 527.

58

Como de conhecimento geral, gargalos no setor dos créditos de risco de hipoteca (subprime mortgage) e a falência do tradicional Banco Lehman Brothers levaram o pânico ao sistema financeiro mundial com quebras ou possíveis quebras de uma série de outras instituições ao longo do globo, reação em cadeia essa que só não foi bem maior em virtude da atuação do Estado. Os EUA editaram o “Emergency Economic Stabilization Act of 2008” (EESA), autorizando que o Governo gastasse até 700 bilhões de dólares com esse objetivo, passando com isso a ser sócio relevante ou até mesmo controlador de diversas empresas, tais como a General Motors (GM) e o Citigroup. O Reino Unido implantou o Strategic Investment Fund com similares objetivos (KAHAN, Marcel; ROCK, Edward B. When the Government is the Controlling Shareholder.Texas Law Review, v. 89, p. 13081309, 2011). Para maior aprofundamento, GLINAVOS, Ioannis.Regulation and the Role of Law in Economic Crisis. (June 25, 2009). European Business Law Review, v. 21, n. 4, 2010); e STIGLITZ, Joseph.Freefall: America, Free Markets and the Sinking of the World Economy. New York: Norton, 2010.

59

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. O caráter cíclico da intervenção estatal. Revista de Economia Política, v. 9, n. 3, jul.-set. 1989. No direito público econômico, de maneira mais restrita, Caio Tácito também identifica o mesmo movimento periódico de alternância, uma “dança do pêndulo entre extremos em busca do equilíbrio estável da perfeição” (TÁCITO, Caio. O retorno do pêndulo: serviço público e empresa privada. O exemplo brasileiro. Revista Forense, ano 92, v. 334, p. 18, abr.-jun. 1996).

60

“Governo britânico nacionaliza parcialmente os bancos para conter crise”. Notícia disponível em: . Acesso em: 25 nov. 2008. No Brasil, a Lei 11.908, de 03.03.2009., previu instrumento semelhante: “Art. 2.º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão adquirir participação em instituições financeiras, públicas ou privadas, sediadas no Brasil, incluindo empresas dos ramos securitário, previdenciário, de capitalização e demais ramos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964, além dos ramos de atividades complementares às do setor financeiro, com ou sem o controle do capital social, observado o disposto no art. 10, inciso X, daquela Lei. § 1.º Para a aquisição prevista no caput, o Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal poderão contratar empresas avaliadoras especializadas, mediante procedimento de consulta simplificada de preços, na forma do regulamento, observada sempre a compatibilidade de preços com o mercado. [...] Art. 3.º A realização dos negócios jurídicos mencionados nos arts. 1.º e 2.º poderá ocorrer por meio de incorporação societária, incorporação de ações, aquisição e alienação de controle acionário, bem como qualquer outra forma de aquisição de ações ou participações societárias previstas em lei”.

61

AMATORI, Franco, MILLWARD, Robert; TONINELLI, Pier Angelo. Reappraising State-owned Enterprise. New York – London: Routledge, 2011. p. 3.

62

BLACK, Julia. Learning from Regulatory Disasters (November 6, 2014). LSE − Legal Studies Working Paper, n. 24, p. 8, 2014.

63

No Brasil, por exemplo, o Estado detém 40% do mercado bancário, da produção de petróleo e de 70% da geração de energia (LEITÃO, Mirian; ZANELLI, Leonardo. Capitalismo estatal. O Globo (2009). Disponível em: . Acesso em: 9 jan. 2015).

64

BREMMER, Ian. State Capitalism Comes of Age. The End of the Free Market?. Foreign Affairs, v. 88, n. 3, maio-jun. 2009.

65

As empresas estatais controlam mais de três quartos das reservas de petróleo conhecidas no planeta. New masters of the universe. Revista The Economist. Publicado na edição de 21-27 jan. 2012, Special Report, p. 6.

66

RIGOLON, Francisco José Zagari.A retomada do crescimento e o papel do BNDES. BNDES, maio 1996; GONÇALVES, Mariana Jesus Lourenço.Os efeitos do financiamento do BNDES sobre o lucro e o crescimento das empresas. 2013. Dissertação (Mestrado) – Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas, Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro.

67

Sobre as empresas controladas pelo Estado nos EUA após a crise de 2008, ver KAHAN, Marcel; ROCK, Edward B. When the Government is the Controlling Shareholder. Texas Law Review, v. 89, p. 1293, 2011.

68

Sob a mesma perspectiva, em obra cuja parte final do seu título é por si só eloquente, P ISANESCHI, Andrea. Dallo Stato Imprenditore allo Stato Regolatore e Ritorno? Torino: Giappichelli, 2009. O autor, às páginas 161 e seguintes faz interessante observação como o aumento da atuação do Estado na economia para ajudar empresas em crise deve ser mais parcimoniosa para empresas que não sejam de caráter financeiro, já que em relação a elas acabam inevitavelmente havendo critérios discriminatórios em relação a outras empresas também em dificuldade. Já em relação à ajuda do Estado a instituições financeiras o autor é mais complacente, pois o Estado tem o papel de garantidor de “última instância” da moeda.

69

RODRIK, Dani. One Economics Many Recipes: Globalization, Institutions and Economic Growth. New Jersey: Princeton University Press, 2007. p. 99-101.

70

SZAMOSSZEGI, Andrew; KYLE, Cole. An Analysis of State-owned Enterprises and State Capitalism in China. Washington DC: US-China Economic and Security Review Comission.

71

Lazzarinni indica que o termo “capitalismo de Estado” é relacionado às novas formas de governança, em que o Estado atua conjuntamente com os investidores privados. Ele define mais precisamente o conceito como “ampla influência do governo na economia, seja por possuir participação majoritária ou minoritária em empresas, seja por fornecer crédito subvencionado ou outros privilégios para empresas privadas”. Ainda, segundo o autor, nessa nova forma de capitalismo de Estado os governos não mais gerenciam ou possuem as empresas como extensão da burocracia pública (MUSACCHIO, Aldo; LAZZARINNI, Sergio Reinventing G. State Capitalism: Leviathan in Business Brazil and Beyond. Massachusetts: Harvard University Press, 2014. p. 2).

72

No período de expansão, há um crescente papel do Estado na coordenação da atuação dos agentes econômicos, nas decisões alocativas de recursos e na distribuição de renda. Contudo, depois de um tempo, a economia começa a ficar disfuncional. A atuação do Poder Público passa a ser um entrave em vez de um estímulo e se verificam sucessivos e significativos déficits públicos. Nesse momento, é hora de o Estado contrair-se, buscando

a desregulação e a privatização, tendo por fim a obtenção de um equilíbrio na relação entre mercado e intervenção estatal. Tal equilíbrio “irá necessariamente variar no curso da história e de acordo com o caráter cíclico e em permanente transformação da intervenção do Estado na economia” (P EREIRA, Luiz Carlos Bresser. O caráter cíclico da intervenção estatal. Revista de Economia Política, v. 9, n. 3, jul.-set. 1989). 73

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. O caráter cíclico da intervenção estatal. Revista de Economia Política, v. 9, n. 3, p. 7, jul.-set. 1989 − grifamos.

74

A articulação do capital privado nas empresas estatais varia segundo o modelo de participação do governo. Novas formas de interação de capital privado e público são implementadas para o aumento da eficiência das empresas. Nos exemplos de participação estatal majoritária, como o caso do Agricultural Bank of China, o Estado é ainda o maior acionista, mas a empresa é regida por regras que viabilizam a participação de investidores privados. O governo também pode lançar as empresas estatais na bolsa de valores de modo a continuar com o controle e atrair investidores privados minoritários. Nos atuais modelos de participação do Estado, há maior renúncia do controle estatal em suas empresas, embora também haja ampla previsão de empréstimos realizados por bancos de desenvolvimento ou instituições financeiras públicas às empresas privadas. A respeito, MUSACCHIO, Aldo; LAZZARINNI, Sergio Reinventing G. State Capitalism: Leviathan in Business Brazil and Beyond. Massachusetts: Harvard University Press, 2014. p. 2 e 8-9.

75

Não é o caso nessa obra de se aprofundar nas discussões sobre a pós-modernidade. No entanto, para os autores que a defendem está havendo uma fusão entre passado, presente e futuro, que se unem e formam um presente contínuo, com o futuro nele permanentemente se introduzindo. Hoje todo o sistema econômico acaba “introduzindo o tempo futuro no tempo presente de maneiras estarrecedoras” (HARVEY, David. Condição pós-moderna. 11. ed. São Paulo: Loyola, 2002. p. 154).

76

MOREIRA, Egon Bockmann. Passado, presente e futuro da regulação econômica no Brasil.Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte: Fórum, ano 11, n. 44, p. 110, out.-dez. 2013.

77

Sobre o panorama atual das estatais brasileiras, em estudo sobre a governança dessas empresas, o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) afirmou que “algumas SEMs, especialmente Petrobras, Sabesp e Banco do Brasil, são grandes players no mercado, contam com boa liquidez e são integrantes do principal índice de mercado (Ibovespa). Assim, apesar de perfazerem apenas 7% das empresas listadas e negociadas, as SEMs representaram 17,9% da capitalização total de mercado em 2016. Isso indica a relevância das SEMs, sobretudo daquelas que possuem grande volume de receitas e significativa capitalização de mercado na bolsa”. (INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORP ORATIVA. Governança Corporativa em Empresas Estatais listadas no Brasil. São Paulo: IBGC, 2017. Disponível em: . Acesso em: mar. 2018).

78

A interpretação evolutiva consiste na atribuição de novos conteúdos à norma legal, sem que o seu texto seja modificado. A necessidade de atribuição de novos sentidos às normas deriva da transformação dos fatos sociais, insuscetíveis de previsão pelo Poder Legislativo (BARROSO, Luís Roberto . Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 282-283). Na doutrina nacional, o tema de interpretação evolutiva é mesmo abordado principalmente no âmbito do direito constitucional, em razão do caráter rígido da Constituição Federal. Na hermenêutica

constitucional, o método de interpretação evolutiva pode possibilitar a mutação constitucional, que “consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem a observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito” (BARROSO, Luís Roberto.Curso de direito constitucional contemporâneo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2013. p. 148-149). A respeito do tema, ver também MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Para mais detalhes sobre interpretação evolutiva e mutação constitucional, o clássico JELLINEK, Georg.Reforma y Mutación de la Constitución. Tradução espanhola de Christian Förster. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 15-35. 79

Não desconhecemos, naturalmente, o papel que os princípios podem e devem ter em temas novos para lhes dar alguma disciplina, mas, sobretudo em temas tão concretos, como a participação minoritária de estatais, o exercício das suas atividades fora do território do ente federativo que as instituiu etc. há de se ter bastante cautela. Sobre problemas relacionados ao uso frequente e desparametrizado de princípios, sobretudo no âmbito do direito administrativo, SUNDFELD, Carlos Ari. Princípio é preguiça. Direito administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo: Direito GV/ Malheiros, 2012. p. 205-229.

80

A atividade de delimitação do sentido de dispositivos legais e construção de conceitos e teorias voltados à orientação dessa tarefa é crucial para a adequada disciplina dos fenômenos jurídicos, cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica . Trad. Zilda Hutchinson S. Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005. p. 249. A atividade hermenêutica desempenha um papel fundamental para o desenvolvimento do direito ao longo do tempo, mesmo sem a alteração de regras legais ou constitucionais, já que almeja adequar o sentido da legislação à realidade na qual deve ser aplicada, especialmente se se considera que “[t]oda a interpretação da lei está, até certo ponto, condicionada pela época” (LARENZ, Karl.Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 443).

81

A orientação dos processos de compreensão e aplicação do direito na busca da realização de objetivos socialmente relevantes contribui para o aumento da orientação em razão das consequências, em contraste com as perspectivas clássicas do processo hermenêutico, tradicionalmente orientadas para o passado, o que pode ser considerado um dos aspectos relevantes também do neoconstitucionalismo. Sobre o tema, BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, n. 9, mar.-abr.-maio 2007, e também SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 131 e ss.

CAPÍTULO I CONCEITO DE ATUAÇÃO DIRETA DO ESTADO NA ECONOMIA Sumário: I.1 A atuação direta do Estado na economia e suas espécies – I.2 Atuação empresarial do Estado e figuras correlatas: I.2.1 Regulação jurídica; I.2.2 Fomento; I.2.3 Aquisição de bens e serviços; I.2.4 Alienação de bens e serviços; I.2.5 Investimentos institucionais; I.2.6 Fornecimento endógeno de bens e serviços; I.2.7 Conclusões parciais do tópico – I.3 Fungibilidade da atuação direta do Estado com a regulação e o fomento: I.3.1 Atuação direta com objetivos regulatórios; I.3.2 Atuação direta com objetivos fomentadores.

I.1 – A ATUAÇÃO DIRETA DO ESTADO NA ECONOMIA E SUAS ESPÉCIES A ordem econômica constitucional brasileira possui uma relativamente clara divisão entre as esferas pública e privada na economia. A regra na nossa Constituição é que as atividades econômicas são livres para a iniciativa privada e vedadas à iniciativa pública (arts. 1º, IV; 170; 173, CF), ou seja, o Estado,a priori, está proibido de explorar atividades econômicas.1 Há, contudo, duas importantes exceções a essa dupla regra constitucional (garantia da iniciativa privada e vedação da iniciativa pública na economia): a publicatio de algumas atividades, abrangente dos serviços e monopólios públicos; e as atividades concomitantes, que abrangem as atividades econômicas do art. 173 da CF e os serviços públicos sociais. Vejamos cada uma dessas exceções. A primeira delas abrange as atividades que o próprio constituinte identifica como de titularidade estatal exclusiva (publicatio), ou seja, em que se inverte a regra vista acima: não apenas é nelas assegurada a iniciativa pública, como a iniciativa privada que é vedada nesses setores, salvo como mera delegatária contratual do Estado. Essa primeira exceção – publicatio – pode ser subdividida em duas subespécies: •

os serviços públicos; e

•

os monopólios públicos.

Em ambas a regra é, repise-se, inversa: o Estado pode exercê-las livremente, nos termos das respectivas leis regulamentadoras, e à iniciativa privada é vedado explorá-las, salvo se o Estado com isso contratualmente assentir, e

mesmo assim sempre mantendo a titularidade da atividade, sendo o eventual particular que conjunturalmente a estiver exercendo mero delegatário seu. Serviços e monopólios públicos têm o importante dado em comum de sobre ambos haver uma publicatio,2 ou seja, de serem atividades titularizadas com exclusividade pelo Estado, estando, portanto, fora da esfera privada da economia. A distinção entre eles se daria apenas em razão do motivo de cada publicatio: nos serviços públicos, a razão é o atendimento imediato a necessidades das pessoas, da dignidade das pessoas, fornecendo-lhes saneamento básico, energia elétrica etc.; já o motivo da publicatio dos monopólios públicos são interesses estratégicos e fiscais do Estado e da nação coletivamente considerada, como as atividades nucleares e de petróleo. Eros Roberto Grau explica que “no caso (art. 21, XXIII, CF), assim como no do art. 177 – monopólio do petróleo e do gás natural –, razões creditadas aos imperativos da segurança nacional é que justificam a previsão constitucional de atuação do Estado, como agente econômico, no campo da atividade econômica em sentido estrito. Não há, pois, aí, serviço público”.3 No dizer de Gaspar Ariño Ortiz, “tanto nos serviços públicos como nas atividades econômicas o Estado busca a realização de finalidades públicas, que, todavia, são de espécies muito diferentes: na gestão econômica não há uma finalidade de serviço ao público, isto é, aos cidadãos individualmente considerados, mas uma finalidade de ordenação econômica, de conformação social, de serviço nacional, isto é, de promoção econômico-social da nação considerada em seu conjunto”.4 Marçal Justen Filho extrai dessa diferença, por um lado, que o Estado não pode se valer de prerrogativas especiais na exploração de monopólios públicos e, por outro, que os cidadãos não podem invocar as garantias de serviço público em relação aos monopólios públicos, não tendo, por exemplo, direito de acesso ao produto final deles, ao contrário do que sucede em relação aos serviços públicos, instrumentos da realização de direitos fundamentais.5 Essa distinção entre serviço público e monopólio público, com base no objetivo de cada um (humano/social para o primeiro, e estratégico/fiscal para o segundo), apesar de aparentemente simples, ao se analisar concretamente determinadas atividades, pode se tornar nebulosa. Por exemplo, a transmissão de energia elétrica entre as regiões do País, se, por um lado, é fundamental para que as pessoas individualmente tenham acesso à energia elétrica em suas casas, por outro também é estratégica para a segurança energética nacional. Apesar dessas atividades que ficam em uma zona nebulosa do critério de distinção e da certa confusão de nomenclatura que o art. 1º do Estatuto das Estatais propicia em relação a elas,6 há certo consenso doutrinário7 na identificação das atividades econômicas que seriam constitucionalmente monopolizadas pelo Estado, sendo titularizadas por ele, mas sem constituírem serviços públicos. São elas: 1.

a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos, nos termos dos arts. 21, XXIII, e 177, V, CF;

2.

a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos (art. 176, CF); e

3.

a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, o refino de petróleo, a importação e exportação de hidrocarbonetos e dos seus derivados básicos, o transporte marítimo do petróleo nacional e seus derivados, bem como o transporte por duto de petróleo, seus

derivados e gás natural, sejam eles de origem nacional ou não (art. 177, I a IV). A grande maioria da doutrina considera que os monopólios públicos são apenas aqueles taxativamente previstos na Constituição,8 ao passo que os serviços públicos, apesar de muitas vezes também serem previstos diretamente na Constituição, como os serviços de distribuição de gás canalizado de competência dos Estados-membros (art. 25, § 2º, CF),9 possuem uma previsão genérica no art. 175 da CF, fazendo com que, desde que atendido o Princípio da Proporcionalidade, possam também ser criados pelo legislador infraconstitucional.10 A segunda exceção à regra da exclusividade da iniciativa privada nas atividades econômicas vista acima é constituída por aquelas que podem ser exercidas concomitantemente tanto pelos particulares como pelo Estado: tanto o Estado como os particulares podem exercê-las por direito próprio. Nas atividades que vimos acima, sob publicatio, eventualmente os particulares até podem exercer a atividade, mas como meros delegatários contratuais do Estado; já nas atividades que ora passamos a examinar, tanto o Estado como os particulares as podem exercer por direito próprio, no caso dos particulares pelo direito constitucional de livre iniciativa. Essa segunda exceção (exercício direto estatal em concomitância com a iniciativa privada) comporta duas subespécies: •

os serviços públicos sociais, atividades ligadas à dignidade da pessoa humana que o Constituinte não só admite como determina que o Estado preste, às vezes gratuitamente, como a saúde (art. 199, CF) e a educação (art. 209, CF), outras vezes podendo cobrar por elas, como as atividades culturais e de lazer (arts. 6º e 227, CF – ex.: museus e teatros públicos).11 A obrigação do Estado prestar essas atividades não faz com que os particulares, independentemente de qualquer delegação do Estado, também não as possam prestar;12 e

•

as atividades econômicas da iniciativa privada em relação às quais o Estado seja, juntamente com a iniciativa privada, legislativamente autorizado a atuar por razões de relevante interesse coletivo ou de segurança nacional, guardando uma paridade de tratamento jurídico em relação aos seus concorrentes privados, titulares originariamente exclusivos daquelas atividades (art. 173, CF). Como exemplos poderíamos citar os bancos públicos e a distribuição de combustíveis, explorada pela BR Distribuidora S.A.

Vê-se, portanto, que, das quatro espécies de atividades econômicas que o Estado pode exercer diretamente (serviços públicos, monopólios públicos, serviços públicos sociais e atividades econômicas do art. 173 da CF), as últimas são as únicas que exigem uma prévia justificativa de interesse público para poderem ser exercidas pelo Estado. Há sobre elas um ônus argumentativo para justificar a constitucionalidade das respectivas leis, já que as demais, ou já são constitucionalmente de titularidade estatal exclusiva (publicatio – serviços e monopólios públicos) ou constituem um dever constitucionalmente imposto ao Estado, mesmo que sem exclusão da iniciativa privada (serviços públicos sociais). Similar necessidade de justificativa apenas há na hipótese residual dos serviços públicos não referidos constitucionalmente, de criação legislativa, que exigem uma fundamentação especial em termos ponderação da livreiniciativa privada com a dignidade da pessoa humana.

A exigência de justificação nesses casos – novos serviços públicos com publicatio – deve ser até mais intensa que para as atividades do art. 173, pois implicam a retirada da atividade da iniciativa privada com a sua publicatio via legislativa, ao passo que pelo art. 173 apenas se permite ao Estado exercer a atividade, mas sem tirar o direito de os particulares também as exercerem. Observação relevante é de que apenas as atividades do art. 173 devem ter paridade com o regime jurídico da iniciativa privada, ou seja, apenas elas são obrigadas a seguir preponderantemente o direito privado, até para não concorrer deslealmente com os particulares que atuam no setor. Por esse motivo, sempre que o Estado desejar exercer uma atividade econômica em concomitância com a iniciativa privada por razão de relevante interesse coletivo ou segurança nacional (art. 173, CF) deverá fazê-lo mediante uma pessoa jurídica de direito privado a ele instrumental, ou seja, uma empresa pública ou sociedade de economia mista.13 No Recurso Extraordinário 172.816 o Supremo decidiu pela inaplicabilidade do art. 173, § 1º, CF, a atividades econômicas titularizadas com exclusividade pelo Estado: A norma do art. 173, § 1º, da Constituição aplica-se às entidades públicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação às sociedades de economia mista ou empresas públicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade.14 Nas demais atividades econômicas exercitáveis pelo Estado (serviços públicos, monopólios públicos e serviços públicos sociais) o seu regime jurídico será uma opção legislativa, o que geralmente decorre da escolha de que tipo de entidade irá prestá-la, adotando o regime jurídico preponderantemente privado se for exercida por uma pessoa de direito privado – uma empresa pública ou sociedade de economia mista. Já se for exercida pela própria Administração Direta, por autarquia ou fundação pública de direito público estará adotando o regime jurídico preponderantemente de direito público.15 Apenas em relação aos serviços públicos sociais cuja gratuidade seja constitucionalmente imposta (ex.: educação – art. 209, CF) que a forma empresarial não é uma opção do Estado, devendo se valer da Administração Direta, de uma autarquia ou de uma fundação pública, já que a gratuidade é incompatível com a finalidade de lucro inerente a qualquer empresa, mesmo que estatal.16 Nem mesmo a adoção formal de uma entidade de direito privado para exercer tais atividades ilide a assertiva. Tratando de hospital público (Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A.) revestindo a forma de sociedade de economia mista, o Ministro Ayres Britto sublinhou a peculiar natureza da suposta empresa: “[...] bem, diante disso, e considerando a heterodoxia do caso – desde a década de 70 que o Estado é detentor do controle dessa empresa que, na verdade, é um eufemismo chamar de empresa ou talvez uma alquimia ou uma espécie de prestidigitação, porque de empresa não se cuida, o Estado, desde a década de 70, que, por desapropriação, se assenhoreou da atividade, prestando-a, ininterruptamente, e controlando 99.9% das ações. [...]” (RE 580264/RS, Redator para o acórdão o Min. Ayres Britto, DJe 06.10.2011).17 O Ministro Cezar Peluso foi, então, enfático: “[...] A União mantém 0,01% para sustentar a forma de sociedade anônima a uma empresa que, na verdade, não é empresa, é órgão direto da União. [...]”. O acórdão também destacou como razões da sua decisão o fato de o Hospital não distribuir lucros a particulares.18

Resumindo o exposto no presente tópico, as atividades econômicas que podem ser exercidas diretamente pelo Estado constituem um universo composto de quatro espécies: 1.

Serviços públicos econômicos especificados na Constituição ou criados legislativamente nos termos do art. 175, CF.

2.

Monopólios públicos expressamente enumerados na Constituição.

3.

Serviços públicos sociais, atividades relevantes para a dignidade da pessoa humana e que por essa razão o Estado é constitucionalmente obrigado a prestá-las, mas que podem também ser exercidas livremente pelos particulares.

4.

Atividades econômicas exercidas em concorrência com a iniciativa privada nos termos do art. 173, CF.

Isto colocado, analisemos, ainda que sucintamente, a delegabilidade do seu exercício a particulares. O fato de o Estado poder exercer essas atividades econômicas não quer dizer que deva necessariamente fazêlo por si próprio. Todos os serviços públicos econômicos e grande parte dos monopólios públicos 19 são delegáveis à iniciativa privada por decisão legislativa e administrativa. Quando isso ocorrer, teremos atividades econômicas de titularidade estatal, mas sem o Estado atuar diretamente no seu exercício, apenas atuando indiretamente regulando o seu exercício por particulares. Já os serviços públicos sociais em princípio são prestados pelo próprio Estado, até porque não haveria sentido em se falar de sua delegação à iniciativa privada se esta já pode exercê-los por direito próprio. Não se pode descartar, no entanto, a possibilidade de serem delegadas à iniciativa privada na modalidade de Parceria PúblicoPrivada (“P P P”) das concessões administrativas, em que, sobretudo nos casos em que for gratuito ou bastante subsidiado, o Estado delega a atividade à empresa privada mas a remunera diretamente para tanto (art. 2º, § 2º, Lei 11.079). Paradoxalmente, as atividades econômicas do art. 173, exercitáveis pelo Estado em concorrência com a iniciativa privada, são as únicas que não têm como serem delegadas à iniciativa privada, pois o interesse coletivo ou razões de segurança nacional que as justificaram foram justamente porque era necessária a atuação direta do Estado, ainda que em concomitância com a atuação privada, não fazendo sentido que o Estado adquirisse o poder/dever de exercer tais atividades para depois delegá-la à iniciativa privada, ainda que de forma subsidiada ou integralmente financiada pelo próprio Estado.

I.2 – ATUAÇÃO EMPRESARIAL DO ESTADO E FIGURAS CORRELATAS Como anunciado na Introdução, o objeto desta obra não abrange toda e qualquer forma de atuação direta do Estado na economia, mas apenas aquelas que se revistam de caráter empresarial, ou seja, em que o Estado, pela sua Administração Direta ou Indireta, organize um complexo estrutural de recursos materiais e humanos para, de forma perene, produzir bens ou prestar serviços. O conceito de empresa deve estar ligado à ideia de atividade produtiva, como organização de fatores de produção. Dentro de uma visão mais funcional, partindo da teoria italiana, empresa é a atividade econômica organizada de produção ou circulação profissional de bens e serviços.20

Sempre que o Estado estiver com esses contornos explorando uma atividade econômica, ele o estará fazendo empresarialmente, ainda que não necessariamente através de uma empresa pública ou sociedade de economia mista. Como veremos no tópico II.4.1, nada impede, e há alguns exemplos concretos nesse sentido, que o Estado atue empresarialmente (mas não no regime de direito privado) através de órgãos, autarquias ou fundações públicas. Uma advertência preliminar conceitual e terminológica a ser feita é de que o conceito de atuação direta (como agente econômico) ou indireta (regulando externamente agentes econômicos privados) do Estado na economia não se relaciona com os conceitos de Administração Pública Direta ou Indireta. O Estado atua diretamente na economia quando, através de qualquer dos seus instrumentos organizacionais, inclusive da Administração Indireta, é o próprio agente econômico (e essa atuação terá natureza empresarial quando o fizer de maneira sistemática e perene). Tanto é assim que o art. 175 da CF, ao se referir à exploração indireta de serviços públicos, se refere apenas aos particulares que com o Poder Público celebram contratos de concessão, não às entidades da Administração Indireta que recebam essa incumbência (de prestar serviços públicos) diretamente da lei. Por outro lado, o Estado pode atuar indiretamente na economia, como regulador, através de entidade de direito público da sua Administração Indireta, como as agências reguladoras, que são autarquias, ou de órgãos da sua própria Administração Direta. Dos elementos conceituais acima vistos podemos distinguir a atuação direta empresarial do Estado na economia de outras atividades estatais em relação à economia, pois nela o Estado atua como agente econômico de maneira sistemática e perene. Com base em tais critérios vejamos como a atuação direta empresarial do Estado na economia se distingue de outras atividades estatais também relacionadas com a economia.

I.2.1 – Regulação jurídica O termo “regulação” é normalmente utilizado sem o adjetivo “jurídica”, apenas como “regulação”, para designar todo o conjunto de normas (constitucionais, legais e infralegais) editadas para disciplinar relações econômicas (preços, requisitos mínimos dos serviços e bens etc.), a fiscalização do seu cumprimento, a aplicação de sanções eventualmente cabíveis e a composição de conflitos delas advindos. Essa seria uma noção eminentemente jurídico-normativa de regulação, e é a adotada por grande parte da doutrina, inclusive por nós nas 1ª e 2ª edições de livro específico sobre o tema:21 a regulação como atividade eminentemente jurídica, de edição de atos jurídicos, sejam eles gerais e abstratos ou concretos. Contudo, na 3ª edição da citada obra,22 refletindo que por vezes a atuação direta do Estado na economia também influencia agentes econômicos privados, ampliamos nosso conceito de regulação para incluir essas situações. Por exemplo, quando os bancos públicos baixam os juros por eles cobrados para provocar os bancos privados a também baixarem os seus, aumentando a concorrência no setor;23 quando a Petrobras, ao fixar o preço dos combustíveis em determinado patamar, acaba de fato impossibilitando que os demais agentes cobrem um preço significativamente maior.24 O dado caracterizador precípuo que, portanto, passamos a adotar em relação à regulação é a determinação pelo Estado de aspectos da atuação de agentes econômicos privados. Sob essa perspectiva a existência de regulação através da edição de normas e atos jurídicos, sentido em que o

termo é mais usualmente empregado, não ilide a existência também de uma regulação através da influência provocada por operações econômicas praticadas pelo Estado. Muitas empresas estatais, para além dos objetivos da sua atividade econômica em si, podem também ser levadas a tentar influenciar os agentes privados para que atuem naquele mercado mais alinhados com interesses coletivos (p. ex., a utilização de uma estatal para quebrar a concentração em um mercado).25 Diante do objetivo final que essa atuação econômica material do Estado tem de modelar o mercado, às vezes até de maneira economicamente incontornável pelos agentes privados, o conceito de regulação deve ser estendido também a essas operações. Deixamos de considerar como requisito conceitual da regulação a existência de normas jurídicas ou de atos jurídico-administrativos, dando mais relevo ao objetivo da atuação estatal de procurar determinar o comportamento dos agentes privados, quer através de normas e atos jurídicos, quer através da pressão econômica gerada pelo comportamento econômico do próprio Estado. Assim podemos classificar a regulação respectivamente em regulação jurídica, exercida, por exemplo, pelas agências reguladoras, e regulação operacional (ou material), decorrente da atuação direta do Estado na economia. Apenas a última pode ser exercida pelas empresas estatais, já que a regulação jurídica, como manifestação do jus imperii estatal não pode ser conferida a pessoas jurídicas de direito privado, pelo menos de acordo com a questionável orientação dominante do STF (ADIN 1.717-6). É por essa razão que, neste tópico, de distinção da atuação empresarial do Estado de outras formas de atuação do Estado em relação à economia, nos referimos ao termo “regulação jurídica”, que constitui a principal forma de atuação indireta do Estado, distinta da “regulação operacional”, que se dá mediante a atuação direta do Estado na economia, não através da edição de regras e atos jurídicos, mas, sim, de operações econômicas que influenciam os agentes privados, às vezes até com maior cogência prática que a edição de normas jurídicas.26 A regulação jurídica não está abrangida no objeto desta obra por ser uma forma de atuação indireta, tendo sido abordada apenas para diferenciá-la da regulação operacional ínsita a algumas atuações diretas do Estado na economia. É apenas a atuação direta empresarial do Estado na economia que constitui o objeto do nosso estudo, possua ou não também objetivos regulatórios de influenciar o comportamento de agentes privados.

I.2.2 – Fomento O fomento e a regulação jurídica são as duas formas de o Estado atuar indiretamente sobre a economia. Ambas visam a influenciar agentes privados a partir de uma posição do Estado externa ao mercado, sem a prática pelo Estado de qualquer operação econômica: a regulação jurídica determinando comportamentos por meio de normas e sanções,27 e o fomento incentivando comportamentos.28 A distinção entre essas duas modalidade de atuação indireta do Estado na economia é relevante porque os limites para a atuação coercitiva são maiores do que os limites da atuação por fomento, que pressupõe o consenso do particular, já que ninguém pode ser obrigado a receber benefícios do Estado. Alguns desejos do Estado em relação aos particulares só podem ser obtidos por meio do fomento, jamais pela regulação, pois acabaria impondo planejamento à iniciativa privada, o que violaria o art. 174, CF. Por exemplo, não é possível ao Estado determinar que empresas se transfiram para uma região mais pobre do País para que a desenvolvam, mas é perfeitamente

possível buscar que elas voluntariamente o façam, persuadindo-as por meio de isenções fiscais para tanto. A diferença do fomento com a regulação jurídica é ele ser um “estímulo pelo qual o Estado não impõe, mas oferece aos particulares uma ajuda para que realizem atividades de interesse público”.29 Quanto à sua distinção das atuações diretas do Estado na economia Daniel Edgardo Maljar explica que “na atividade de fomento, quando, por exemplo, a Administração Pública confere uma subvenção a uma indústria privada, é o particular que, colaborando com a Administração Pública, contribui para a satisfação das necessidades gerais. Daí se dizer que se trata de uma atividade indireta, precisamente porque não é prestada pela Administração Pública, mas, sim, pelo particular por ela apoiado”.30 Todavia, analogamente ao que nos referimos no tópico anterior em relação às atuações diretas com objetivos total ou parcialmente regulatórios, também aqui há a possibilidade de a atuação direta do Estado na economia possuir objetivos de influenciar o comportamento de particulares, no caso, incentivando-os. É o que se dá quando empresas estatais atuam não só com os objetivos empresariais públicos relacionados ao exercício da sua atividade em si, mas também visam a fomentar e apoiar regiões, setores, parcelas menos favorecidas da população etc., como seria o caso de uma estatal que vendesse energia a preços menores para as indústrias que se instalam em região menos desenvolvida do país, ou que venda aço a preço de custo para fortalecer a indústria de transformação nacional.31 Também teríamos atuação direta com fins de fomento quando uma empresa estatal se instala em região do país que precisa se desenvolver; quando há uma política deliberada para a estatal adquirir produtos nacionais mesmo que em preço um pouco superior aos seus similares estrangeiros; quando uma estatal não encerra as atividades de uma filial para não aumentar o desemprego naquela região; quando um banco público realiza financiamentos abaixo dos juros do mercado para incentivar determinados setores da economia ou para a criação dos chamados “campeões nacionais”.32 Os vínculos de incentivo e de apoio do Estado aos “campeões nacionais” são tão intensos que, apesar de continuarem sendo empresas privadas, acabam se tornando instrumentos de ação do Estado, inclusive na conquista de mercados internacionais e na realização de políticas públicas internas.33 Há de se destacar, todavia, que esse fenômeno traz riscos à transparência e à isonomia nos critérios a serem adotados na escolha das empresas privadas que receberão o beneplácito do Estado para se tornarem seus “campeões nacionais”.34 Em todos esses casos, inclusive na atividade de financiamento pelos bancos públicos, teremos a atuação direta empresarial do Estado como instrumento da ação de fomento, o que, tal como visto no tópico anterior, também pode trazer relevantes questões quanto à atenuação que pode acometer no objetivo lucrativo das estatais. É inclusive necessário notar como, no momento de recrudescimento do papel do Estado na economia verificado após a crise econômica de 2008,35 houve diversas formas de associação do capital público e privado, como o caso do Citigroup, do AIG e da General Motors, nos Estados Unidos, evitando o risco de sua falência.36

I.2.3 – Aquisição de bens e serviços Vimos acima duas atividades – regulação jurídica e fomento – que se distinguem do objeto deste trabalho por serem modalidades de atuação indireta do Estado sobre a economia, ou seja, de quando o Estado procura influenciar agentes econômicos exogenamente, sem ser ele próprio um agente econômico.

Neste tópico examinaremos hipótese de atuação direta do Estado na economia, mas que se distingue do objeto da obra por não possuir caráter empresarial, constituindo operações econômicas isoladas e, mesmo que por ventura usuais, assistemáticas.37 Como vimos no início deste Capítulo, o conceito de atuação empresarial do Estado está contido no de sua atuação direta na economia, não o esgotando. Em toda atuação direta na economia o Estado é, ele próprio, agente econômico. Mas nas formas empresariais de sua atuação o faz em caráter permanente e sistemático, através de uma perene estrutura de recursos materiais e humanos instituído com esse objetivo.38 Quando, por exemplo, o Estado realiza operações de compra de material de escritório para as suas repartições, está atuando diretamente na economia: é um agente econômico, mas não está atuando empresarialmente. No entanto, mesmo essa atuação direta não empresarial pode possuir objetivos regulatórios e de fomento, da mesma forma que a atuação direta empresarial, como vimos nos dois subtópicos anteriores. Com efeito, uma compra de material para a Administração pode ser feita apenas com o objetivo de fazer o melhor negócio possível, ou o Estado pode aproveitar para realizar também outros objetivos públicos, como não comprando de empresas que possuam passivos ambientais (objetivo regulatório) ou preferindo comprar de empresas que prestigiam a diversidade de gêneros e racial dos seus empregados (objetivo de fomento). O Estado, em face do gigantismo de sua estrutura, é um relevante consumidor de bens e serviços na economia de qualquer país.39 Sendo um agente econômico de tamanha importância, o poder de compra que exerce pode muitas vezes ser exercido com objetivos além da mera aquisição do melhor produto pelo melhor preço.40 A Lei 8.666/1993, por exemplo, possui uma série de dispositivos que determinam que as aquisições públicas tenham objetivos específicos não só regulatórios (combate ao trabalho infantil e regularidade trabalhista – art. 27, IV), como também de fomento (preferência para produtos e serviços nacionais – art. 3º, § 2º, II e III). O mesmo se diga do Estatuto da Pequena e Microempresa, que dá a essas uma série de benefícios nas licitações (Lei Complementar 123/2006). Também podemos citar hipóteses de dispensa de licitação como fomento a certos tipos de entidades (por exemplo, para entidades de assistência ao preso – art. 24, XIII, Lei 8.666/1993) e os requisitos de habilitação que visam a combater a inadimplência com a seguridade social e com os trabalhadores (art. 29, IV e V, Lei 8.666/1993).41 As funções extraeconômicas das licitações, especialmente aquelas consubstanciadas na criação de benefícios ou preferências, deverão sempre encontrar respaldo no sistema constitucional e deverão resistir à análise da sua compatibilidade com os princípios da proporcionalidade e da isonomia. Como expõe Marçal Justen Filho, “não se admite que, a propósito da neutralização de certas deficiências, se produza tratamento jurídico que comprometa princípios e valores protegidos pela ordem vigente. [...] As diferenças econômicas podem conduzir a tratamento mais protegido para os carentes, mas não podem conduzir à eliminação de direitos fundamentais dos economicamente mais privilegiados”.42 Assim, ficou demonstrado como nem sempre a atuação direta do Estado na economia se dá por meio de empresas estatais, eventualmente possuindo até mesmo concomitantes objetivos regulatórios e de fomento. No presente tópico, vimos a atuação direta não empresarial do Estado como adquirente de bens e serviços. No tópico seguinte veremos a mesma situação (de atuação direta não empresarial do Estado), mas figurando ele não

mais como adquirente, mas como alienante de bens e serviços.

I.2.4 – Alienação de bens e serviços O Estado também atua diretamente, como agente econômico, quando aliena bens ou presta serviços, podendo fazê-lo tanto isoladamente como empresarialmente. De toda sorte, quando essas operações econômicas visam apenas à arrecadação de verbas para o Estado, sem qualquer objetivo público maior concomitante, não gera maiores indagações. É o que ocorre quando o Estado leiloa bens inservíveis de sua propriedade e bens apreendidos pela receita federal ou quando ele aliena imóveis públicos dominicais. São todos exemplos de atuação direta do Estado como alienante, mas sem função extraeconômica e, também, nesses casos, sem caráter empresarial. O reverso desses exemplos são os estoques reguladores, que, possuindo uma gestão contínua e sistemática, com uma organização material e humana, têm natureza de atuação direta empresarial do Estado na economia, razão pela qual serão tratados no tópico I.3.1. O mesmo se diga de quando a prestação de serviços pelo Estado não for episódica, mas sistemática e permanente, hipótese na qual na maioria das vezes se configurará a prestação de um serviço público.

I.2.5 – Investimentos institucionais O Estado, cada vez mais, inclusive por força dos princípios da economicidade e da eficiência, atua como investidor, aplicando recursos que estão sob sua administração no mercado financeiro nacional e internacional, criando fundos especiais para esse objetivo, como os fundos soberanos ou fundos especiais para aplicar recursos em objetivos específicos, a exemplo dos fundos previdenciários. Felipe Derbli exemplifica que o Rioprevidência tem investimentos em renda fixa, renda variável e imóveis, admitindo-se para os investimentos em renda fixa títulos públicos (federais) e títulos privados (debêntures). No segmento de renda variável, apenas em fundos, pois é proibido que o ente previdenciário seja titular de ações. O Rioprevidência investe ainda em títulos públicos federais inegociáveis, além de cotas de investimentos em fundos de renda de baixo risco.43 Não deve o auferimento de lucros por entidades estatais no mercado financeiro ser visto como algo pouco nobre. Muito pelo contrário, ao Estado, mais que qualquer agente privado, não é dado desprezar oportunidades de lucro, pois é através da geração de recursos que as entidades estatais acessam os meios necessários ao cumprimento de suas tarefas constitucionais. Jacintho Arruda Câmara afirma que as ponderações sobre os objetivos de caráter público são importantes, mas o reconhecimento do auferimento de lucro também é importante para a concretização dos interesses primários.44 Violaria inclusive os princípios constitucionais da eficiência, economicidade e moralidade administrativa a entidade estatal, por negligência ou meros preconceitos culturais, deixar de se valer de alguma oportunidade de lucrar.45 Nesse sentido, David Osborne e Tedd Gaebler afirmam que, se antes a palavra lucro era “vista pelos governos tradicionais como verdadeiro pecado”,46 mais e mais “os governos empreendedores, terrivelmente pressionados pela

crise dos impostos nas décadas de 70 e 80 e a crise fiscal no recomeço dos anos 90 [...] concentram-se na busca de receitas não taxáveis. Passaram a mensurar o nível de retorno de cada investimento. Estão reciclando seu dinheiro, procurando aqueles 15 ou 20% que possam ser redirecionados. Alguns estão, até mesmo, dirigindo organizações com fins lucrativos”. Ultrapassada essa visão quase mística e antieconômica de que seria inadequado o Estado atuar visando ao lucro,47 devemos averiguar a natureza jurídica dessa atuação do Estado como investidor: se meras operações econômicas isoladas, ou atividade econômica empresarial, sistemática. Investindo no mercado o Estado atua sem dúvida como agente econômico, mas se essa atuação direta tem ou não caráter empresarial representa questão que pode levar a maiores indagações. A questão, longe de bizantina, possui importantes efeitos práticos, pois, caso seja caracterizada como empresarial, como obviamente o investimento no mercado financeiro não seria um monopólio público, nem um serviço público, mas apenas a procura pelo Estado de um bom investimento para o seu próprio dinheiro, só poderíamos estar diante de atividade econômica exercida em concomitância com a iniciativa privada, nos termos do art. 173, CF, com o que tais investimentos não poderiam gozar de benefícios que os investimentos privados também não tivessem. Assim, por exemplo, os investimentos dos fundos previdenciários ou de simples sobras de caixa do Erário48 não poderiam ter qualquer isenção ou imunidade fiscal que não fossem extensíveis aos investimentos financeiros privados. A nosso ver, a atividade de investir só possuirá natureza empresarial (regida pelo art. 173, CF) quando voltada a terceiros, cobrando-se taxa de administração pelo investimento que se faz do dinheiro alheio (por exemplo, quando o Banco do Brasil investe o dinheiro de seus depositantes). Quando a pessoa (no caso o Estado) investe o seu próprio dinheiro, por mais elevado que seja o montante e com a maior permanência que o faça, não há a alteridade que caracteriza a atividade empresarial: o Estado investe o seu próprio dinheiro.49 O Fundo Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, criado pela Lei Estadual 2.524/1996, por exemplo, é um fundo de custeio, cujo principal objetivo é administrar e gerar recursos para a manutenção e funcionamento dos órgãos e serviços judiciários.50 No mesmo sentido – da ausência de natureza empresarial na sua atividade como investidor, apesar de constituir uma modalidade de atuação direta na economia –, Filipe Guedes: “o Estado, como agente econômico, também atua na economia ao comprar produtos e serviços de que necessita para seu funcionamento ou ao investir as suas disponibilidades de caixa. Nesses casos, ressalvadas as normas de Direito Público que, inevitavelmente, incidem sobre a atuação estatal, o Poder Público age tendo em vista objetivos semelhantes aos dos particulares (obter os produtos e serviços que deseja e auferir rendimentos financeiros, respectivamente). Ele atua como um participante do mercado. Temos aqui a figura do Estado como adquirente, ou como proprietário, situação na qual a Administração Pública não age com o viés de intervir na ordem econômica, mas apenas pratica uma série de atividades decorrentes do seu status de agente econômico. É nesse contexto que podemos falar em função acionista do Estado ou na figura do Estado Investidor”.51 Sendo assim, entendemos que a atuação do Estado na economia como investidor institucional no mercado financeiro, apesar de ser uma atuação direta – como agente econômico –, não tem forma empresarial, não lhe sendo aplicáveis, portanto, os limites e exigências do art. 173 da Constituição Federal. Essa natureza de atuação direta (não empresarial) do Estado na economia não ilide que, a exemplo das demais

espécies de atuação direta, como visto acima neste Capítulo, por vezes possua também fins reguladores (ex., o Fundo Soberano norueguês tem uma política de não aplicar em empresas questionáveis do ponto de vista ético, trabalhista ou ambiental)52 ou de fomento (ex.: os investimentos que o Fundo Soberano Brasileiro fez na Petrobras com o intuito de apoiá-la na exploração do pré-sal).53

I.2.6 – Fornecimento endógeno de bens e serviços O Estado, para sustento do seu aparelho e realização das suas obrigações com a sociedade, precisa de uma série de serviços e bens, grande maioria deles adquirida no mercado (por exemplo, compra de medicamentos para os hospitais públicos ou a contratação de empresas de limpeza para as repartições públicas). Em outros casos, porém, por uma decisão de política administrativa, o Estado prefere criar uma estrutura própria para suprir essas suas necessidades, estrutura esta que pode se situar tanto na Administração Direta como na Administração Indireta, podendo também ser tanto de direito público como de direito privado. A utilização da empresa pública ou da sociedade de economia mista para esses objetivos, apesar de ser comum e permitida, não é obrigatória, já que a atividade de autoprestação ou autofornecimento de bens e serviços não constitui uma operação econômica propriamente dita,54 não sendo, assim, uma forma de atuação direta do Estado na economia, pressuposto da exigência da paridade de regimes prevista no art. 173 da CF.55 Observamos que, quando nos referimos à autoprestação ou autofornecimento, estamos nos referindo à estrutura do Estado como um todo, abstraindo-se de seus diversos órgãos ou mesmo das suas diversas entidades dotadas de personalidade jurídica própria. Assim, um bem fornecido por uma sociedade de economia mista ou uma autarquia ao Ente federativo que a instituiu justamente para esse fim não deixa de ser, nessa acepção, um fornecimento de bem do Estado para o próprio Estado. Vitor Rhein Schirato diz que, “adicionalmente aos processos de privatização, outra relevante alteração no papel das empresas estatais vem sendo verificada ultimamente. Tal alteração concerne à constante e crescente utilização da forma societária para a constituição de entidades exercentes de funções públicas, anteriormente exercidas exclusivamente por órgãos da Administração direta ou por autarquias”.56 Podemos citar diversos exemplos de autoprestação ou autofornecimento feitos por empresas estatais: os serviços de impressão de diários oficiais que a Imprensa Oficial presta ao Estado; as atividades de pesquisa e de modelagem que a EP E (Lei 10.847/2004),57 a Embrapa (Lei 5.851/1972)58 e a EP L (Lei 12.743/2012)59 desenvolvem para os Ministérios; os serviços de informática prestados pelo Serpro (Lei5.615/1970)60 ao Governo Federal; os serviços de impressão de moeda prestados pela Casa da Moeda (Lei 5.895/1973)61 à União Federal; os serviços de representação dos interesses da União nos contratos de partilha de petróleo e gás que a P P SA presta (Lei 12.304/2010);62 os serviços de contenção de encostas que a GEO-RIO (Lei municipal 1.575/1990)63 assegura ao Município do Rio de Janeiro etc. É surpreendente como atividades tão numerosas e relevantes, envolvendo tantas pessoas de direito privado da Administração Indireta tenham, até o momento, recebido tão escassa atenção da doutrina.64 Marçal Justen Filho explica que, “rigorosamente, seria possível (e necessário) reconhecer uma terceira espécie de entidade. Seria aquela composta por sujeitos cuja função consiste em prestar apoio à Administração Pública.

Nesse caso, a entidade não atua no mercado nem presta serviços fora do âmbito estatal, mas dá suporte a atividades administrativas. Nessa categoria, poderiam ser incluídas as entidades encarregadas de processamento de dados, impressão, planejamento e assim por diante”.65 Essas atividades endógenas da Administração Pública não configuram atuação direta do Estado na economia: não fornecem quaisquer utilidades diretamente a quem quer que seja se não ao próprio Estado, não constituindo, portanto, serviços públicos; não retiram da iniciativa privada qualquer setor da economia, excluindo-se assim a hipótese de monopólio público ou qualquer outra espécie de publicatio. Mesmo que o Estado deixe de contratar com particulares serviços e bens por decidir gerá-los para si próprio, não se pode considerar que com isso esteja exercendo uma atividade econômica, com o que poderia ser aplicado o art. 173 da CF, tratando-se, ao revés, de mera auto-organização do Estado, não de exercício de atividade econômica. Não se pode, com efeito, considerar que o Estado, ao decidir prover as suas próprias necessidades, esteja reduzindo o espaço da iniciativa privada no mercado. Economicamente, o Estado realmente deixará de ser mais um potencial cliente naquele produto ou serviço, mas, por não ser o autofornecimento (pelo Estado ou por quem quer que seja) atividade econômica propriamente dita, não se pode considerar que a iniciativa privada esteja sendo juridicamente restringida.66 Como expõem José Vicente Santos de Mendonça e Alex Vasconcellos Prisco, “não se pode limitar as funções das estatais a duas finalidades (serviços públicos e atividades econômicas stricto sensu). Pode-se afirmar que há estatais que desempenham funções públicas. Tais funções dizem respeito, por exemplo, a atividades administrativas e burocráticas. É dizer: as estatais, além de intervirem diretamente na economia e de prestarem serviços públicos, também podem exercer atividades administrativas e prestar serviços ao Estado”.67 Como expõe Carlos Ari Sundfeld, “uma norma legal que proibisse o Estado de realizar por si suas obras, serviços ou produtos, obrigando-o a buscá-los nos mercados das empresas particulares, através da licitação, nada teria a ver com a realização do princípio da igualdade, razão constitucional de ser da licitação. Teria a ver sim com a ampliação do espaço de atuação dessas empresas. [...] Nem se alegue [...] que estaria criando, às empresas estatais de intervenção no domínio econômico, benefício contrário ao princípio, implícito no art. 173 da Constituição Federal, da igualdade entre elas e as empresas particulares. Os serviços públicos e as atividades administrativas instrumentais, nestas últimas incluídas a realização de obras públicas e a produção do material para o serviço público, não são atividades econômicas, mas atividades tipicamente administrativas (‘serviço público’ em sentido amplo)”.68 Tanto é assim que em entes federativos de dimensões diminutas os serviços de imprensa oficial, quando não contratados com um jornal local privado, podem não demandar uma estrutura própria na Administração Indireta, sendo factível a edição pela própria Administração Direta, sendo matéria de organização interna. A Imprensa Oficial do Estado de São Paulo é um exemplo dessa margem organizacional do Estado em relação às atividades endógenas: começou como um órgão administrativo comum, despersonalizado, parte integrante da Secretaria de Estado dos Negócios da Justiça; em 1966 (Lei 9.559, de 16.12.1966) foi transformada em autarquia e, em 1974 (Lei 228, de 30.05.1974), a Imprensa Oficial do Estado de São Paulo passou a ser uma sociedade de economia mista. Ora, a atividade de prestação de serviços de imprensa oficial para o Estado de São Paulo não mudou de natureza jurídica pelo fato de que era prestado por um órgão da Administração Direta e de agora ser prestado por

uma sociedade de economia mista. É a natureza da atividade que, em alguns casos,69 determina o tipo de ente que pode exercê-la, jamais o vice-versa. E, no caso dessas atividades endógenas de fornecimento de bens e serviços, dada a sua neutralidade econômica em face do seu caráter introverso (não realiza operações econômicas com pessoas fora da Administração Pública), há uma ampla liberdade do Estado para escolher a forma organizacional que entender mais adequada. Questão interessante se porá quando esses órgãos ou entidades prestarem esses serviços ou bens também no mercado. Exemplificando, a Imprensa Oficial foi criada e tem como seu principal objetivo editar o Diário Oficial. Porém, supondo que esteja com alguma capacidade ociosa, a Imprensa Oficial pode se lançar no mercado para editar os informativos de grandes condomínios residenciais ou produzir impressos para associações privadas. Em casos tais aplicar-se-iam as restrições do art. 173, CF (lei para autorizar a atividade e paridade de regime jurídico com a iniciativa privada)? Segundo Marçal Justen Filho, as empresas que não prestam serviços ou fornecem bens exclusivamente em favor da Administração Pública não podem se beneficiar da contratação direta prevista pelo art. 24, VIII, da Lei 8.666/1993,70 tendo em vista que, nesse caso, a empresa estatal poderia vender os seus produtos ou serviços por preço mais caro à Administração Pública (sem licitação) para compensar a prática de preços mais reduzidos no mercado: “o preço mais elevado pago pela administração pública configuraria uma forma de subsídio para a empresa estatal vender seus produtos no mercado por preço inferior ao custo”.71 Nesse caso, haveria clara violação à livre concorrência e ao princípio da isonomia. O TCU já se manifestou contrário à contratação direta em casos semelhantes, como no Acórdão 2.063/2005 em que se rejeitou a contratação direta da Petrobras Distribuidora para fornecimento de combustível à Administração Pública, visto que essa empresa foi criada para concorrer no mercado.72 Note-se que a decisão do TCU, com a qual concordamos, em nada ilide que os contratos do Estado com seus órgãos ou entidades de fornecimento meramente endógeno sejam na verdade acordos organizativos, não sujeitos a licitação. No caso da Petrobras Distribuidora não temos uma entidade de fornecimento endógeno, mas sim ao mercado como um todo, inclusive, eventualmente, ao próprio Estado, não estando em seu objeto social ou lei instituidora o dever específico de prover o próprio Estado com combustíveis, mas, sim, o exercício em geral dessa atividade econômica no mercado, do qual o Estado, como qualquer outra pessoa jurídica ou física, faz parte como potencial adquirente.73 No entanto, quanto à opinião acima referida de Marçal Justen Filho, a nosso ver, tudo vai depender da dimensão que o fornecimento de bens ou serviços também a agentes privados tenha, tanto no universo das atividades prestadas pela estatal, como no universo das atividades símiles existentes no mercado como um todo. Para que a estatal mantenha o seu caráter meramente de apoio à atividade-fim do Estado, ambas as dimensões hão de ser pouco significantes, de maneira que, nem deve passar a se direcionar para oferecer essa, aí sim, atividade econômica ao mercado, nem, por mais que essas atividades de mercado sejam pouco significativas para a estatal, que elas sejam capazes de alterar o funcionamento do mercado por serem relevantes para ele. Caso se configure uma dessas hipóteses, hão de ser atendidos os requisitos do art. 173 da Constituição Federal, como no exemplo da Petrobras Distribuidora acima visto. Exemplo diverso seria o da Fundação Oswaldo Cruz, que tem como principal objetivo fornecer medicamentos ao SUS, mas nada impede que, quando possível, também os venda para hospitais privados. Todavia, se a Fundação Oswaldo Cruz começar a adotar posição mais agressiva no

mercado, com pretensões de se tornar um grande agente da indústria farmacêutica, a situação muda de figura. Vê-se, portanto, que o juízo acerca da submissão ao art. 173 da CF das empresas estatais que fornecem ao mercado e, concomitantemente, ao próprio Estado endogenamente, depende inexoravelmente da análise microeconômica do mercado em cada caso.

I.2.7 – Conclusões parciais do tópico Buscamos até o momento neste Capítulo organizar as classificações e nomenclaturas em relação à atuação direta do Estado na economia. Vimos que nem toda atuação do Estado na economia é direta, sendo a regulação jurídica e o fomento formas de atuação indireta, o que não impede que objetivos regulatórios (no caso, regulatórios operacionais, não regulatórios jurídicos) e de fomento também não possam permear a atuação direta do Estado. Constatamos também que nem toda atuação direta do Estado na economia tem caráter empresarial, podendo se consubstanciar em operações econômicas isoladas, como quando o Estado adquire ou aliena bens sem uma estrutura material e humana específica, ou seja, sem constituir uma estrutura empresarial para tanto. Para a configuração de uma atividade empresarial mister se faz também a presença de alteridade, ou seja, que o fornecimento de bens ou serviços se dê de um sujeito a outro, e não orgânica e internamente dentro da própria estrutura do Estado. Percebemos também que a ligação que normalmente se faz entre a atuação direta do Estado na economia e empresas estatais, apesar de na grande maioria das vezes ser procedente, não é sempre necessária, havendo atuações diretas na economia no âmbito da Administração Direta, como a mera aquisição de bens e serviços, como há também estatais que não atuam diretamente na economia, como as estatais endógenas, que fornecem bens e serviços internamente, à própria Administração Pública.74 No tópico I.1 expusemos como, em relação aos serviços públicos e monopólios públicos – atividades econômicas não sujeitas à concorrência ou a ela sujeitas apenas nos termos do seu próprio marco regulatório –, o emprego de uma empresa estatal é uma opção de política organizativa. Apenas quando exercer atividades econômicas (mesmo que monopólios ou serviços públicos) em concorrência com a iniciativa privada que o Estado deverá necessariamente empregar pessoas de direito privado da Administração Indireta – empresas públicas ou sociedades de economia mista –, dada a paridade de regime imposta, nessa situação, pelo art. 173 da CF, e o que dispõe o art. 2º, caput, do Estatuto das Estatais. Note-se que o mencionado preceito legal dispõe simplesmente que, na exploração de “atividades econômicas”, o Estado tem que se valer de alguma das espécies de empresas estatais, ou seja, não poderá se valer de fundações públicas, autarquias ou de órgãos da Administração Direta. O art. 2º do Estatuto não obriga, contudo, que os monopólios e os serviços públicos sejam exercidos por empresas estatais, tanto que não usa a expressão amplíssima que a lei redundantemente usa inclusive no seu art. 1º para abranger expressamente também os serviços e monopólios públicos,75 se referindo, ao revés, apenas à “atividade econômica”. No próximo tópico veremos, aprofundando questões já introduzidas nos tópicos I.2.1 e I.2.2, como a distinção entre a atuação direta do Estado na economia e a atuação indireta do Estado na economia (regulação e fomento) não é tão estanque assim, possuindo grande fungibilidade entre si.

I.3 – FUNGIBILIDADE DA ATUAÇÃO DIRETA DO ESTADO COM A REGULAÇÃO E O FOMENTO Já são clássicas no direito administrativo as reflexões sobre a fungibilidade ou intercambialidade das diversas modalidades de atividades estatais. Referimo-nos à clássica divisão tripartite das atividades administrativas cunhada por Luis Jordana de Pozas entre fomento, polícia administrativa e serviço público. A doutrina que lhe seguiu (entre outros Ernesta Cuenta, Baena de Alcázar, José Luis Villar Palasí e Martín-Retortillo y Baquer), sem abrir mão da utilidade metodológica e pedagógica da classificação, passou a criticá-la em razão de o Estado poder se valer de técnicas diversas para o mesmo objetivo. Por exemplo, as cotas obrigatórias de produção nacional no cinema e na TV a cabo são típicos instrumentos coercitivos de poder de polícia que servem para incentivar a produção brasileira audiovisual.76 Apesar das diferenças conceituais em seus traços mais típicos, cada uma das atividades estatais pode também ser instrumento da realização de objetivos e estratégias que seriam típicos de outra modalidade de ação estatal, não havendo conceitos e classificações absolutamente estanques.77 Os diferentes objetivos públicos não possuem um único e absoluto instrumento que, digamos assim, seja inato a eles. O Estado, desde o Constituinte até o administrador, e, sobretudo, o legislador, que intermedeia aqueles dois momentos da dinâmica jurídica,78 tem em regra ampla margem de escolha dos meios a serem adotados para a realização dos objetivos constitucionais. A mesma fungibilidade se aplica à distinção entre atuação direta e indireta do Estado na economia. Na verdade essas duas noções são paralelas com a tripartite de Luis Jordana de Pozas: a atuação direta corresponde em grande parte aos monopólios e serviços públicos exercidos por órgãos ou entidades do Estado e a atuação indireta à polícia administrativa e ao fomento. Apesar de a atuação direta e a atuação indireta constituírem técnicas bem distintas (naquela operações econômicas, e nessa emissão de atos jurídicos ou de apoios), os mesmos objetivos públicos podem por vezes ser alcançados por uma ou outra técnica. É possível inclusive que objetivos típicos da atuação indireta, de tentar influenciar o comportamento de agentes privados, sejam mais bem alcançados por meio da atuação direta do Estado como agente econômico. Pode até mesmo ocorrer que tais objetivos indiretos só possam, por razões econômicas ou jurídicas, ser alcançados com verdadeira efetividade através da atuação direta.79 Basta imaginarmos casos em que seja muito fácil aos agentes privados se evadirem do cumprimento das normas impostas pelo Estado, mas que mercadologicamente acabem tendo que se adaptar às consequências de uma atuação empresarial do Estado. Por exemplo, o Estado impõe normas de qualidade de determinado serviço de muito difícil fiscalização dada a sua complexidade técnica; diante disso o Estado decide criar uma empresa estatal para prestar em larga escala o mesmo serviço observando essas normas de qualidade; presumindo a eficiência da empresa estatal nesse mister e a relevância de tais características do serviço para seus consumidores, o empresário privado recalcitrante no cumprimento das normas de qualidade vai acabar tendo que “voluntariamente” se adequar a elas para não perder a sua clientela para a empresa estatal. Esse é um exemplo hipotético de razão econômica para a intercambialidade das técnicas de atuação estatal. Entretanto, essa razão também pode ser jurídica, como quando o Estado desejar controlar preços praticados pelo mercado, medida que em tese poderia representar uma violação desproporcional da livre-iniciativa, ou pretender

impor um planejamento obrigatório à iniciativa privada, o que é expressamente vedado pelo art. 174 da Constituição Federal.80 Diante disso, o Estado pode se valer da sua empresa estatal atuante no setor para, cobrando preços mais baixos, trazer o preço dos seus concorrentes – e consequentemente de todo o mercado – para os patamares desejados. Relevante questão é indagar se o Estado poderia alcançar através de operações econômicas (atuação direta) o que não poderia alcançar através de normas jurídicas (atuação indireta). Cumpre investigar se, por exemplo, o objetivo de controle de preços mediante a regulação poderia, nos casos em que essa não fosse permitida,81 ser alcançado por meio da atuação direta. Se o alcance daquele objetivo por um meio (atuação indireta) é vedado, poderia ele ser alcançado por outro meio (atuação direta)? Haveria um desvio de finalidade em tal estratégia estatal? A violação do princípio da finalidade, também chamada de desvio de finalidade, ocorre, não apenas quando uma competência administrativa é exercida para interesses individuais não republicanos de benefício ou prejuízo de alguém, mas também quando, mesmo que exercida para atender a algum interesse público, esse não é aquele para o qual a competência foi criada (ex.: as competências da vigilância sanitária para proteger a saúde pública não podem ser usadas como meio de combate à sonegação de impostos por determinado estabelecimento).82 A primeira questão é, então, saber se o objetivo de interferir em preços dos agentes privados (assim como vários outros objetivos mais típicos da regulação jurídica) é objetivo público que só possa ser buscado mediante a atuação indireta do Estado na economia, ou se, ao revés, pode também ser alcançado pela sua atuação direta, na maioria dos casos por meio de empresas estatais em atuação no mesmo mercado. A indagação mais geral que se coloca é: pode a tentativa de influenciar o comportamento econômico dos agentes privados ser o móvel da atuação direta do Estado? Como estamos aqui tratando de um mercado em que há empresas privadas atuando por direito próprio,83 o dispositivo constitucional que rege a espécie é o art. 173, que admite genericamente como objetivo para a atuação direta do Estado na economia a realização de algum “relevante interesse coletivo”. Dada a largueza dos termos utilizados pelo Constituinte entendemos que tais objetivos podem dizer respeito não só às consequências da atuação econômica em si do Estado, mas, também, aos reflexos que ela pode ter na atuação econômica dos agentes privados atuantes no mesmo setor, enquadrando-se assim no permissivo genérico do art. 173, CF. Ademais o art. 174 da CF admite o planejamento estatal “determinante” para o setor público, mas assegura que ele seja apenas “indicativo” para o setor privado, adotando um sentido eminente jurídico para esta distinção, já que a acepção do termo “determinante” é vinculada à ideia de obrigatoriedade, de cogência, o que só pode ser atingido propriamente por meio da coação jurídica.84 Sendo assim, quando o Estado realiza as suas próprias operações econômicas, por exemplo, determinando o preço de seus produtos e serviços com vistas a influenciar os preços praticados pelos agentes privados, não está emitindo nenhuma determinação em relação aos preços destes, não violando, assim, o art. 174, CF. Atua, nesses casos, como regulador lato sensu, por uma regulação que chamamos, como vimos acima no tópico 1.2.1, de regulação operativa ou material (através de operações econômicas), em oposição à regulação jurídica (através de atos ou normas jurídicas). Não podemos confundir o fato de alguns instrumentos serem usualmente adotados pelo Estado para a

consecução de determinados objetivos, com a obrigatoriedade de apenas eles poderem ser adotados para os objetivos que lhe são mais típicos (regulação jurídica ou fomento – influenciar particulares; atuação direta – suprir o mercado diretamente pela atividade econômica estatal em si). O objetivo mais típico da atuação direta do Estado na economia é realmente atender de forma imediata, através de suas próprias operações econômicas, determinados objetivos públicos, por exemplo, levar serviços essenciais até comunidades que a iniciativa privada não teria interesse de alcançar; manter sob o domínio direto do Estado atividades econômicas especialmente sensíveis para a segurança nacional etc. A relação de atendimento ao objetivo público se dá aqui diretamente entre a atividade do Estado e o seu fim, não tendo relação alguma com qualquer outro agente econômico que eventualmente também atue no setor. Já o objetivo típico da atividade regulatória jurídica é determinar o comportamento de agentes privados, e estes, obedecendo às normas do Estado, estarão atendendo o interesse almejado pelo Estado com aquela norma. Ou seja, nesses casos, da mesma forma que no fomento, a relação de atendimento ao interesse público é apenas mediata. Não se dá através da ação do Estado em si. Este coage (na regulação) ou incentiva (no fomento) o particular para que este sim tenha comportamentos de acordo com os objetivos públicos, ou que pelo menos não os viole. Essa distinção típica não impede que haja uma intercambialidade, uma fungibilidade entre tais instrumentos, havendo situações concretas, como as exemplificadas acima, em que um deles pode ser um meio mais eficiente, ou até mesmo o único para se atender um objetivo que na maioria dos casos (mas não em todos) seria alcançado mediante outro meio de ação estatal.85 A prática e a tradição institucional brasileiras depõem no sentido do que estamos sustentando. Basta lembrarmos os vetustos estoques reguladores (v. tópicos I.2.1 e I.3.1), instrumentos da ação direta do Estado na economia – através dos quais o próprio Estado compra e vende bens –, mas com o objetivo precípuo de influenciar os preços dos agentes privados. Isso ocorre, por exemplo, quando a Administração coloca os produtos no mercado para aumentar a sua oferta e consequentemente reduzir o seu preço por todos os agentes do mercado. Nos próximos itens deste tópico analisaremos as hipóteses mais relevantes dessa intercambialidade.

I.3.1 – Atuação direta com objetivos regulatórios Já vimos no tópico I.2.I as fortes relações que a atuação direta do Estado na economia pode possuir com a regulação, além de uma visão dicotômica de “Estado-empresário” versus “Estado-regulador”, havendo importantes vasos comunicantes entre essas duas formas de atuação do Estado em relação à economia, gerando a já analisada regulação material ou operacional em contraposição à regulação em seu sentido mais tradicional, como regulação estritamente jurídica (por meio de atos e normas jurídicas).86 Ao exercer diretamente atividades econômicas, ou seja, ao atuar como agente econômico, o Estado pode visar não apenas a atender imediatamente os cidadãos, mas também a influenciar outros agentes econômicos, sejam eles do mesmo setor, de setores a montante (fornecedores de insumos para a atividade econômica estatal) ou a jusante (adquirentes das matérias-primas e insumos produzidos pela atividade econômica estatal), ou até mesmo da economia em geral. Os aspectos regulatórios que a atuação direta do Estado na economia pode possuir podem ser classificados da seguinte forma:

−

Quanto à relevância do aspecto regulatório na atuação direta desenvolvida:

•

A regulação é o objetivo principal da atuação direta na economia: Aqui a razão da atuação direta do Estado na economia é exclusiva ou preponderantemente influenciar o comportamento dos agentes privados, não sendo para esse efeito muito relevantes as consequências que a ação estatal, em si, trará de forma direta e imediata para a coletividade. O principal exemplo dessa modalidade são os estoques reguladores, armazenamentos estatais de bens em circulação no mercado, geralmente alimentos ou combustíveis, com o Estado adquirindo-os quando deseja aumentar ou evitar a queda do seu preço, ou alienando-os para impedir a alta do preço ou forçar a sua queda, já que assim se coloca mais bens no mercado, aumentando a sua oferta.87 Trata-se de atuação direta do Estado (comprador e vendedor de bens) na economia com objetivo regulatório claro, como substituta da regulação jurídica de tabelamento ou de controle de preços, que se admite para bens de primeira necessidade (Lei Delegada 4/1962, art. 6º, III e IV), sendo outro instrumento à disposição do Estado para o mesmo objetivo. No âmbito da União os estoques reguladores agrícolas são geridos por uma estatal, a Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB), empresa pública criada pela Lei 8.029/1990.88 Apesar de regido por legislação completamente distinta, entendemos que a gestão das reservas cambiais brasileiras pelo Banco Central possui a mesma natureza. O Banco Central, nessa situação, atua como gestor de um estoque regulador de moedas estrangeiras.89 Outro exemplo de atuação direta do Estado na economia de caráter regulatório precípuo ocorre quando ele se torna sócio minoritário de empresa que receberá uma delegação de serviços públicos, geralmente como exigência do edital de licitação para a P P P ou concessão de serviço público. O tema será objeto de análise no último Capítulo, mas denota o que podemos chamar de regulação intrassocietária, com o Estado rompendo a assimetria informacional via de regra existente entre concessionário e Poder Concedente/regulador, sendo ele próprio sócio da concessionária, ainda que minoritário, facilitando assim o acesso a informações, sua fiscalização e regulação, por dentro da própria concessionária, por vezes até mesmo através de uma ação de classe especial.

•

Objetivo regulatório concomitante ou acessório da atuação direta do Estado na economia: Nesses casos, a atuação direta visa a atender, ela própria, interesses coletivos, mas, junto com isso, também deseja influenciar em elementos das operações econômicas realizadas pelos agentes privados.90 As estatais petrolíferas, por exemplo, mundialmente têm a tarefa precípua de garantir o abastecimento nacional de hidrocarbonetos, mas é muito comum que sejam igualmente empregadas com objetivos macroeconômicos desenvolvimentistas ou de controle inflacionário.91 No Brasil, por exemplo, em face do poder de mercado e da capilaridade da Petrobras, o preço que ela cobrar pelos combustíveis derivados de petróleo, se abaixo do que os agentes privados normalmente cobrariam, acaba na prática se impondo a eles de forma muito mais efetiva do que os resultados práticos que seriam alcançados por uma regra jurídica de controle de preços emitida pelo Estado.92 Em outro caso, os bancos públicos podem, acessoriamente aos seus objetivos principais, baixar o spread bancário por eles cobrados para induzir a concorrência93 em um mercado concentrado.94

•

Objetivo regulatório meramente reflexo da atuação direta do Estado na economia: São casos muito semelhantes àqueles em que a atuação direta do Estado não possui quaisquer objetivos regulatórios. Neles

existem objetivos regulatórios, mas considerados apenas como uma externalidade positiva,95 indireta, da atuação direta do Estado. Por exemplo, uma estatal prestadora de serviços públicos sem exclusividade que vise, essencialmente, a atender aos usuários mais carentes, mas que, pelos seus procedimentos fiscais mais transparentes e corretos, acaba dando elementos comparativos para o Fisco fiscalizar melhor os concessionários privados atuantes no mesmo setor, reduzindo a assimetria informacional. −

Quanto aos instrumentos de implementação dos objetivos regulatórios na atuação direta do Estado na economia, podem ser:

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De cunho contratual, quando a influência sobre os agentes privados se der por meio de operações econômicas contratualizadas diretamente pelo Estado com os agentes privados que ele visa a influenciar. Essa espécie é taxonomicamente complexa, pois fica bem próxima a uma simples atuação direta do Estado na economia, pois é o próprio Estado que realiza a operação econômica, mas, por outro lado, se assemelha à atuação indireta, pois se dá através de normas criadas especificamente para o particular cujo comportamento se pretende determinar. Entretanto, essas normas são de caráter contratual e, portanto, voluntárias, sendo assim também concretas, e não gerais e abstratas como costumam ser as normas regulatórias. Um importante exemplo dessa modalidade é dado pela VALEC, criada pela Lei 11.772, de 17.09.2008, cuja função principal é a venda de capacidade ferroviária a agentes privados.96

•

De cunho contratual-societário, na verdade uma subespécie da anterior, em que a influência regulatória do Estado se dá através da celebração de um contrato de sociedade, seja de uma empresa a ser fomentada, seja uma empresa vencedora de licitação, geralmente para a delegação de serviço público, constituindo-se uma nova empresa, com a participação minoritária do Estado. É o que ocorreu em diversos contratos de concessão de aeroportos, em que o Estado, através da Infraero, se tornou sócio minoritário da empresa privada vencedora da licitação para constituir a empresa concessionária.97 Esses casos geralmente ocorrem porque a Administração julga que assim tem como melhor fiscalizar a empresa e, ao mesmo tempo, compartilhar os seus resultados.

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Mecanismos não contratuais, que constituem a grande maioria dos casos em que o Estado implementa objetivos regulatórios ou de fomento por meio da sua atuação direta na economia, sem nenhuma relação contratual com os agentes aos quais visa a influenciar. A própria atuação estatal, em si, influencia os particulares. Naturalmente que as operações das quais o Estado faz parte, como qualquer operação econômica, geralmente estão lastreadas em contratos, mas nessa espécie os contratos não são firmados com os agentes econômicos cuja ação o Estado deseja influenciar. No exemplo visto acima dos spreads bancários com menor margem de lucro por um banco estatal, o Estado não deseja influenciar os seus clientes, tomadores do crédito, mas, sim, os outros agentes econômicos que também atuam no setor, com os quais não firmou qualquer contrato, a também diminuírem os seus spreads bancários.

Procuramos demonstrar nesse tópico como a distinção que se faz entre “Estado Empresário” e “Estado Regulador” não pode ser considerada de forma absoluta e estanque, uma vez que, tanto a atuação direta do Estado na economia, como o fomento e a regulação jurídica (atuação indireta do Estado na economia), são instrumentos que estão à disposição do ordenamento jurídico, considerável margem para o Estado determinar que instrumento será mais adequado e eficiente para alcançar esses objetivos, observados os seus limites e disciplinas próprias. Por um lado, o fomento e a regulação jurídica devem obedecer ao art. 174 da CF, não constituindo um

planejamento juridicamente obrigatório para os particulares;98 por outro lado, a atuação direta do Estado na economia pode faticamente impor aos particulares, por razões econômicas, ações que através de normas jurídicas não poderiam ser cogentemente prescritas, mas apenas se tal objetivo for de relevante interesse coletivo, nos termos do art. 173, CF. Em outras palavras, o fomento e a regulação jurídica têm um âmbito potencial de incidência maior que as possibilidades de atuação direta do Estado: basta para a regulação jurídica existir algum interesse coletivo, não precisando ser um relevante interesse coletivo, como nos casos do art. 173 da Constituição (de atuação direta em concorrência com os particulares). Entretanto, os limites para a intensidade da regulação jurídica são mais restritos, já que o Estado não pode coativamente, ou seja, juridicamente, planejar de maneira impositiva a atuação econômica dos agentes privados (art. 174, CF). Já na influência meramente econômica propiciada pela atuação direta, não há imposições em sentido jurídico aos particulares, mas apenas um constrangimento material, de índole econômica, não se aplicando os limites do art. 174. O presente tópico se voltou à fungibilidade entre a atuação direta do Estado e a sua atuação indireta pela regulação, ainda que por vezes tenhamos incluído acessoriamente também o fomento. No tópico seguinte, trataremos dos pontos específicos entre essa modalidade de atuação indireta do Estado – o fomento – e a sua atuação direta.

I.3.2 – Atuação direta com objetivos fomentadores No tópico anterior, vimos as hipóteses em que a atuação direta do Estado na economia tem objetivos regulatórios, ou seja, de tentar influenciar pelo constrangimento econômico o comportamento de particulares para levá-los a se comportarem de acordo com alguma diretriz de interesse público. Nos casos que passaremos a tratar, também teremos uma atuação direta do Estado na economia visando a influenciar particulares, mas sem constrangê-los nesse sentido, e sim os incentivando a ter as posturas desejadas pelo Estado. Por exemplo, quando uma grande estatal se fixa em determinada região para atrair outras empresas; quando ela prioriza a aquisição de produtos e serviços produzidos no Brasil; quando vende energia a preços subsidiados a indústrias instaladas em regiões carentes do país; quando dá preferência a produtos ambientalmente corretos etc. Poderíamos dividir a atuação estatal direta com fins de fomento em duas principais espécies: •

Na outra modalidade de atuação direta fomentadora, o fomento constitui em si a atividade-fim da atuação direta do Estado. O exemplo mais relevante é o do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, fundado em 1952, pela Lei 1.628, inicialmente como BNDE, cujo objetivo original era disponibilizar crédito de longo prazo para os setores de energia e transporte. Ao longo da década de 1960, seus objetivos foram ampliados para as indústrias de base, principalmente aquelas priorizadas pelo governo federal. Os objetivos do BNDE, como banco de fomento, foram mais uma vez ampliados, em 1982, adicionando-se aos seus objetivos o desenvolvimento social, passando a se chamar BNDES.99

•

As hipóteses em que o aspecto de fomento da atividade estatal é acessório ou reflexo aos objetivos da atividade em si desenvolvida pelo Estado. Por exemplo, quando uma empresa estatal de fabricação de defensivos agrícolas tem como política instalar os seus estabelecimentos em áreas carentes de

investimentos para fomentar o desenvolvimento nesses locais: o fomento não é a sua atividade-fim, que é o suprimento de defensivos aos agricultores, que foi apenas funcionalizado, parcialmente, para um objetivo de fomento (o desenvolvimento econômico de localidades pouco desenvolvidas). Também seria o exemplo das licitações e contratações públicas com objetivos extraeconômicos (cf. tópico I.2.3 supra). Caso capaz de ilustrar a distinção entre as duas modalidades de atuação direta fomentadora, justamente por ser um caso limítrofe, é o dos bancos públicos com objetivos gerais, não bancos especificamente de fomento como o BNDES, mas bancos comuns que eventualmente pratiquem atos com objetivos também fomentadores. Por exemplo, o de um banco público que empresta a juros subsidiados a pequenos agricultores com o objetivo de fomentar a agricultura familiar. Entendemos que nesses casos podem até existir operações econômicas do banco com objetivos exclusivamente de fomento, sendo essas operações econômicas isoladamente consideradas em si como de fomento tout court. Porém, tendo em vista a atividade econômica exercida por esse banco público como um todo, as operações especificamente de fomento tendem a ser apenas uma parte dela,100 razão pela qual, apesar de o caso ser limítrofe, o classificaríamos na segunda modalidade de atuação direta com fins fomentadores. Note-se que não estamos equiparando o fomento a uma forma de atuação direta do Estado na economia, mas apenas expondo como as finalidades que normalmente são típicas do fomento também podem, em certas situações, ser alcançadas pelo exercício direto de atividade econômica pelo Estado. No caso do BNDES, trata-se de uma empresa estatal que exerce a atividade empresarial de instituição financeira, fornecendo crédito como forma de fomentar setores e empresas consideradas importantes para o desenvolvimento nacional, sendo, portanto, uma atuação direta fomentadora. Caso distinto é o da FINEP,101 que tem como atividade em si o fomento da inovação,102 mas, ao fazê-lo, mesmo que eventualmente tenha superávit em suas contas, não exerce uma atividade econômica em si. O BNDES tem como objeto a atividade empresarial bancária, com o objetivo de fomentar, é certo, mas a FINEP tem como objeto o próprio fomento, sem exercer uma atividade empresarial para tanto. O BNDES se enquadra nas situações híbridas objeto do presente tópico, mas não a FINEP, que exerce fomento típico – atuação indireta do Estado na economia.

1

Dá-se o contrário, por exemplo, na Espanha, em que tanto a iniciativa privada como a iniciativa pública na economia são concomitante e paritariamente asseguradas, cabendo cada maioria política definir o maior ou menor grau de atuação direta do Estado na economia (art. 128, Constituição espanhola). “Artículo 128. 2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.” Note-se, que a primeira parte do artigo assegura per se a atuação pública em concomitância com a privada, e a segunda parte vai além, permitindo que, mediante lei, a atividade econômica seja retirada da iniciativa privada e colocada sob publicatio.

2

Abstraímos aqui dos serviços públicos sociais (educação, saúde etc.), atividades que também podem ser exercidas

por direito próprio (não como mera delegatária) pela iniciativa privada, como veremos mais adiante. 3

GRAU, Eros Roberto. Constituição e serviço público. In: ______; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 255, 257 e 262.

4

ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de derecho público económico. Granada: Comares e Fundación de Estudios de Regulación, 1999. p. 494.

5

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 867.

6

O dispositivo após se referir às estatais que genericamente explorem “atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços”, coloca como uma de suas espécies as atividades econômicas que “estejam sujeitas ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos”. Em outras palavras, a Lei 13.303/2016 denomina as atividades econômicas sob publicatio em geral como monopólios ou serviços públicos, sinonimizando-os. A Lei não prima pela boa técnica, pois, mesmo que estivesse considerando equiparáveis os monopólios aos serviços públicos, não deveria ter se referido apenas aos monopólios da União, já que, se os monopólios são realmente todos federais (art. 177, CF), há obviamente serviços públicos de todos os entes da Federação. Não há, contudo, maiores consequências para a confusa e prolixa redação adotada pelo legislador, já que, para além dos seus problemas técnico-taxonômicos, a Lei, pela largueza dos seus termos, deve de qualquer maneira ser considerada como se referindo a todas as estatais que explorem atividades econômicas lato sensu, inclusive monopólios e serviços públicos, de quaisquer entes da Federação.

7

A respeito das atividades constitucionalmente monopolizadas pelo Estado, ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Curso de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 478; GRAU, Eros Roberto. Constituição e serviço público. In: ______; GUERRA FILHO, Willis Santiago.Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 255, 257 e 262.

8

Minoritariamente, afirma-se que a conclusão sobre a taxatividade constitucional dos monopólios públicos “não é baseada em argumentos imparciais [...]. A sugestão de ‘silêncio eloquente’ para a vedação de criação de monopólios por lei ordinária não encontra fundamento numa teoria democraticamente neutra, que leve a sério os diversos projetos dos membros da comunidade política. A ‘intenção constitucional’ não é unívoca” (SOUZA NETO, Cláudio Pereira; MENDONÇA, José Vicente Santos de. Fundamentalização e fundamentalismo na interpretação e princípio constitucional da livre-iniciativa. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (Coord.). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 725 e 726).

9

Marçal Justen Filho, todavia, não considera que o fornecimento de gás canalizado seja um serviço público, mas monopólio estatal, por não estar vinculado ao atendimento de direitos fundamentais dos cidadãos (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 867).

10

Incluímo-nos no rol dos que consideram que o legislador infraconstitucional pode criar serviços públicos: v. ARAGÃO, Alexandre dos Santos.Curso de direito administrativo, cit., p. 389. Igualmente, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, cit., p. 737-738. Para o último autor, o legislador infraconstitucional somente pode instituir determinado serviço público se houver a satisfação de direitos fundamentais, critério incluído no seu conceito de serviço público. Em posição minoritária, Fernando Herren Aguillar, ao interpretar o

art. 175, CF, entende que os serviços públicos seriam “[...] atividades econômicas exercidas em regime de privilégio pelo Estado em função de reserva constitucional” (grifou-se) (cf. AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econômico: do direito nacional ao direito supranacional. São Paulo: Atlas, 2006. p. 297-304). Diogo de Figueiredo Moreira Neto também entende que todos os serviços públicos estão expressos na Constituição, mas ressalva as hipóteses fundadas na segurança nacional ou no atendimento de relevante interesse coletivo, em que o legislador poderia instituir determinado serviço público (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.Curso de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 471). Sobre o tema, é ilustrativo o RE nº 49.988/SP, no qual o STF considerou que “os municípios podem, por conveniência coletiva e por lei própria, retirar a atividade dos serviços funerários do comércio comum”. 11

Marçal Justen Filho classifica os serviços públicos como “sociais: aqueles que satisfazem necessidades de cunho social ou assistencial, tal como a educação, a assistência, a seguridade; comerciais e industriais: aqueles que envolvem o oferecimento de utilidades materiais necessárias à sobrevivência digna do indivíduo, tal como a água tratada, a energia elétrica, as telecomunicações; culturais: os que satisfazem necessidades culturais, envolvendo o desenvolvimento da capacidade artística e o próprio lazer, tais como museus, cinema, teatro” (JUSTEN FILHO, Marçal.Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2005. p. 499). Entendemos que os serviços públicos ditos culturais podem, sem que isso cause nenhuma alteração no seu regime jurídico, ser considerados tanto como espécie autônoma como integrante da categoria dos serviços públicos sociais.

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Carlos Ari Sundfeld sustenta que “os serviços públicos importam na criação de utilidades e comodidades fruíveis direta e individualmente pelos particulares, em setores reservados exclusivamente ao Estado”. Já “os serviços sociais são, à semelhança dos serviços públicos, atividades cuja realização gera utilidades ou comodidades que os particulares fruem direta e individualmente. No entanto, diferenciam-se daqueles por não serem exclusivos do Estado. [...] A prestação de tais serviços é dever inafastável do Estado, tendo os indivíduos o direito subjetivo de usufruí-los. O objetivo do Constituinte ao outorgar tais competências ao Poder Público não foi a de reservá-las, mas sim a de obrigar a seu exercício. Os particulares exploram os serviços sociais independentemente de qualquer delegação estatal. Tais serviços se desenvolvem, portanto, em setores não reservados ao Estado, mas livres aos particulares. Daí uma importante consequência: quando prestados pelo Poder Público, submetem-se ao regime de Direito Público; quando prestados pelos particulares, sujeitam-se ao regime de Direito Privado. Tal dualidade se justifica, porquanto os serviços sociais são, ao mesmo tempo, atividade estatal e atividade dos particulares” (SUNDFELD, Carlos Ari.Fundamentos de direito público. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 83). Juan Carlos Cassagne, por seu turno, registra que o “Estado também pode assumir a realização de atividades de interesse público de titularidade privada [...]. Isto não provoca uma mutação ou extensão do regime jurídico do serviço público quando as atividades são prestadas pelos particulares” (CASSAGNE, Juan Carlos.La intervención administrativa. 2. ed. Buenos Aires: Albeledo-Perrot, 1994. p. 39).

13

Lucas Rocha Furtado observa, ao comentar os arts. 173 e 177 da Constituição, “em relação às atividades indicadas pelo mencionado art. 177, a serem exploradas pelo Estado em regime de monopólio, que o regime jurídico a ser adotado depende do que dispuser a lei, sendo lícita a adoção do direito privado ou do direito público. A liberdade para a adoção do regime jurídico não é admitida para as outras hipóteses de intervenção do Estado na economia em razão da competição entre o poder público e os particulares. Não havendo competição na exploração das atividades empresariais sujeitas ao regime do monopólio, não se aplica a regra prevista no mencionado art. 173, § 1º” (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 700-701).

14

O Ministro Sepúlveda Pertence se pronunciou no mesmo sentido no Recurso Extraordinário 220.906-9/DF, assim como o Ministro Carlos Velloso na ADIN 1552-4.

15

As fundações públicas de direito privado podem ser cogitadas apenas para os serviços públicos sociais, e mesmo assim, como geralmente são deficitárias, incidirão em um dos principais indícios em razão dos quais lhes é atribuída a natureza substancial de fundações públicas de direito público, ou seja, de autarquias fundacionais ou fundações autárquicas. Para maiores detalhes sobre o tema: ARAGÃO, Alexandre Santos de. As fundações públicas e o novo Código Civil. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, n. 20, dez.-jan.-fev. 2009/2010.

16

A lucratividade inerente às empresas estatais será aprofundada nos Capítulos III e IV.

17

O referido acórdão foi assim ementado: “Constitucional. Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Imunidade tributária recíproca. Sociedade de economia mista. Serviços de saúde. 1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis). 2 . A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea ‘a’ do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 4. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral” (RE 580264/RS, Redator para o acórdão o Min. Ayres Britto, DJ 06.10.2011).

18

“[...] O acórdão, fazendo afirmações genéricas sobre hospitais, diz que, em geral, os hospitais distribuem lucros aos acionistas. Está falando de forma geral, não deste hospital aqui em particular. Fala do Código Tributário Nacional, etc., e, que, em geral, os hospitais distribuem o lucro. Distribuem o lucro para quê? Tudo para a União, seria neste caso” (RE 580264/RS, Redator para o acórdão o Min. Ayres Britto,DJe 06.10.2011; Manifestação do Min. Cézar Peluso nos debates). A Primeira Turma do STF, todavia, discordava dessa solução: “[...] Sociedade de economia mista. Regime de execução. Empresas privadas. Precatório. Inaplicabilidade. Precedente. As sociedades de economia mista, mesmo quando prestadoras de serviço público, submetem-se ao regime de execução comum às demais empresas privadas. Descabe a pretensão de agasalhá-las sob o regime de precatório. Precedente: Recurso Extraordinário 599.628/DF, mérito julgado com repercussão geral admitida” (RE 709225/RS, Rel. Min. Marco Aurélio). O tema será objeto de tópicos específicos do Capítulo III.

19

O exercício do monopólio dos minerais nucleares não é subordinado aos regimes de autorização de pesquisa e concessão de lavra. Com efeito, se em relação aos minérios em geral e ao petróleo/ gás natural, a CF prevê a possibilidade de a União contratar o exercício da atividade com particulares, em relação às atividades nucleares se silencia, vedando a contrario sensu (arg ex art. 177, V, CF) essa possibilidade diante dos altos riscos envolvidos em sua manipulação e a sua forte relação com a segurança nacional (RANGEL NOGUEIRA, Luciana. Direito minerário brasileiro e as restrições à propriedade superficiária . 2004. Dissertação (Mestrado) – Unicamp, Campinas).

20

Os dispositivos que tratam do tema no Código Civil, aos quais nos cingiremos por serem o direito posto na matéria, não contemplam uma definição legal de empresa. Esses dispositivos tratam do empresário, das sociedades empresárias, das sociedades simples e de outros aspectos que concernem à atividade empresarial.

Considerando-se que o conceito de empresa é derivado de construção doutrinária, não existe consenso a seu respeito (REQUIÃO, Rubens.Curso de direito comercial. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 76). Para Alberto Asquini a empresa, na transição de sua definição econômica para a jurídica, é constituída pelo perfil subjetivo (empresário), pelo perfil objetivo (patrimônio “aziendal” e estabelecimento), pelo perfil funcional (atividade empresarial) e pelo perfil corporativo (instituição). No Brasil, essa concepção é acolhida em parte, excluindo-se normalmente o perfil corporativo (instituição) (ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Tradução de Fábio Konder Comparato. RDM, São Paulo, ano XXXV, n. 104, nova série, out.-dez. 1996). A definição de empresa mais corrente é a que a considera “atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens” (BULGARELLI, Waldírio.A teoria jurídica da empresa: análise jurídica da empresarialidade. São Paulo: RT, 1985. p. 59), e que abarca o perfil subjetivo, objetivo e funcional. O conceito de empresa majoritariamente adotado pela doutrina brasileira é similar ao elaborado pelo jurista italiano Cesare Vivante, o qual comportava os seguintes aspectos: “(a) organização dos fatores de produção; (b) pelo trabalho do empresário; (c) voltada à obtenção de um produto destinado à troca em mercado, isto é, voltado a satisfazer necessidades alheias; (d) sob o risco do próprio empresário; (e) que colhe os resultados da sua atividade a título de lucro” (CAVALLI, Cássio M. Empresa, direito e economia. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 261). 21

“Do conceito de regulação está excluída a atividade direta do Estado como produtor de bens ou serviços e como fomentador das atividades econômicas privadas, que, junto com a regulação constituem espécies do gênero da intervenção do estado na economia” (ARAGÃO, Alexandre dos Santos.Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo e econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 23).

22

ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo e econômico 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 26.

23

Em 2012, o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal tiveram o seuspread bancário reduzido de maneira a pressionar os bancos privados a diminuírem suas taxas de juros. Esse tipo de intervenção pública pode ser determinado pela necessidade de se incrementar a concorrência no setor bancário (BITTENCOURT, Angela. A força do tesouro. Valor Econômico. Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015; SAFATLE, Claudia. Governo prepara medidas para reduzir spread. Valor Econômico. Disponível em: . Acesso em: 25 fev. 2015).

24

A Petrobras não determina o valor da gasolina de acordo com o preço internacional, de maneira que o preço do combustível é ajustado internamente segundo as perspectivas econômicas internas de longo prazo. Por essa razão o preço cobrado pela Petrobras pode ser, de fato, usado como mecanismo de controle de mercado, como a inflação. Tendo em vista que a Petrobras Distribuidora (BR) tem mais de 40% do mercado de derivados, o preço adotado de fato regula o preço cobrado nos postos de outras bandeiras. Disponível em: . Acesso em: 24 fev. 2015.

25

Esses objetivos podem ser inclusive capazes de, em determinadas situações, mitigar os seus lucros, o que será tratado no Capítulo IV.

26

Na verdade, apesar da pretensão estatal de cogência de suas normas, o Estado quando as edita está também

apenas tentando influenciar os agentes privados a se comportarem de acordo com elas, já que, do ponto de vista do sistema econômico, o cumprimento ou não das normas do direito constitui objeto de uma análise de custobenefício por parte dos agentes econômicos aos quais se dirigem, como qualquer outra decisão econômica. Cogência e efetividade das normas não se confundem. Sobre o tema ver: TEUBNER, Günther.O direito como sistema autopoiético. Trad. José Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993; e BARROSO, Luís Roberto.O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 27

Não estamos com isso afirmando que a regulação jurídica seja sempre coercitiva, havendo estratégias mais consensuais que podem ser por ela adotadas, mas que não perdem, ao fim e ao cabo, o seu caráter normativo e, ao menos potencialmente, coercitivo. “O que identifica a regulação é o fim perseguido e o pragmatismo, não as técnicas concretas que em cada caso sejam utilizadas. [...] O conceito de regulação remete-nos a um tipo de atuação administrativa caracterizada por seu fim, a busca do equilíbrio, e pela importância do caso concreto frente à aplicação abstrata de uma norma geral. Atividade reguladora que pode ser levada a cabo através de técnicas administrativas de diversos signos. O regulamento, a autorização e a sanção, mas também, e principalmente, os informes, a proposta, a mediação, a arbitragem, o convênio” (MAS, Joaquín Tornos. Las autoridades de regulación de lo audiovisual. Madrid: Marcial Pons, 1999. p. 69-70).

28

Marçal Justen Filho conceitua o fomento como “uma atividade administrativa de intervenção no domínio econômico para incentivar condutas dos sujeitos privados mediante a outorga de benefícios diferenciados, inclusive mediante a aplicação de recursos financeiros, visando a promover o desenvolvimento econômico e social” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 715).

29

ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de derecho público económico. Bogotá: Universidad Externado de Colómbia, 2003. p. 337.

30

MALJAR, Daniel Edgardo.Intervención del Estado en la prestación de servicios públicos. Buenos Aires: Hammurabi, 1998. p. 283.

31

Não obstante as empresas estatais atuem com finalidades empresariais, é comum, inclusive no direito comparado, que elas também tenham papel de incentivar agentes econômicos privados para o atingimento de metas macroeconômicas do Estado. Na Itália, por exemplo, na década de 1960, o Istituto per la Ricostruzione Industriale investiu 60% de seus recursos na região industrial deprimida do Mezzogiorno (ABRANCHES, Sérgio Henrique. A questão da empresa estatal: economia, política e interesse público. Revista de Administração de Empresas, Rio de Janeiro: FGV, v. 19(4), p. 92, out.-dez. 1979).

32

A terminologia é geralmente usada para designar as empresas que recebem tratamento especial do governo, para torná-las aptas a competir no mercado global. Para Lazzarini, a criação de “campeões nacionais” é mundialmente cada vez mais frequente: “As empresas sob controle dos governos representam, atualmente, um quinto do mercado de ações global e essas não são restritas aos países em desenvolvimento” (MUSACCHIO, Aldo; LAZZARINI, Sergio G.Reinventing State Capitalism: Leviathan in Business, Brazil and Beyond. Massachusetts: Harvard University Press, 2014. p. 1-2).

33

“Em 2010, os empréstimos do BNDES correspondiam a 21% do crédito total do setor privado e a maior parte do crédito de longo prazo – essa posição foi reforçada depois da crise de 2008”. Parte desse dinheiro é focada em commodities, como mineração, petróleo e produtos agrícolas. A justificativa apresentada pelo BNDES é que

esses setores apresentam vantagens comparativas, viabilizando-se, assim, a criação dos “campeões nacionais” (LAZZARINI, Sergio G.; MUSACCHIO, Aldo; BANDEIRA DE MELLO, Rodrigo; MARCON, Rosilene. What Do State-Owned Development Banks Do? Evidence from BNDES, 2002-2009. World Development, v. 66, p. 4, 18 e 19, 2015). 34

“De acordo com a visão política, por outro lado, os empréstimos efetuados por bancos de desenvolvimento conduzem a uma má alocação do crédito por duas razões. Em primeiro lugar, os bancos de desenvolvimento tentem a resgatar empresas que iriam falir inevitavelmente [...]. Em segundo lugar, os políticos criam e mantêm bancos estatais de desenvolvimento não para viabilizar fundos que sejam socialmente eficientes, mas, sim, para maximizar seus objetivos pessoais ou promover acordos interessantes para seus interesses pessoais conectados à indústria privada” (LAZZARINI, Sergio G.; MUSACCHIO, Aldo; BANDEIRA-DE-MELLO, Rodrigo; MARCON, Rosilene. What Do State-Owned Development Banks Do? Evidence from BNDES, 2002-2009. World Development, v. 66, p. 2, 2015).

35

Tratamos do tema na Introdução.

36

“Mais comumente, no entanto, é a aquisição de uma participação do capital das empresas pelo governo, o que constitui um movimento unilateral por parte do Leviatã. Em resposta à crise financeira de 2008, por exemplo, os resgates de empresas, como o Citigroup, AIG, e General Motors foram realizados pelo governo federal dos EUA, sob a forma de infusão de capital” (PARGENDLER, Mariana; MUSACCHIO, Aldo; LAZZARINI, Sergio G. Strange Company: The Puzzle of Private Investment in State-Controlled Firms . Cornell International Law Journal, v. 46, p. 580, 2013).

37

Apenas para ilustrar com um exemplo paralelo, não é porque uma pessoa gosta de investir suas economias em imóveis que se torna um empresário do setor imobiliário.

38

CAVALLI, Cássio M. Empresa, direito e economia. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 140.

39

Cerca de 15% do P IB brasileiro é movimentado pelo Estado. O Estado, no Brasil, é o maior contratante e consumidor. O dado acima mencionado consta da seguinte publicação do SEBRAE: . De acordo com Adriana Maria Magalhães de Moura, as “compras públicas representam uma fatia substancial da economia de um país – estima-se que girem em torno de 8% a 25% do P IB” (MOURA, Adriana Maria Magalhães de. O papel das compras públicas sustentáveis na economia verde. RevistaDesafios do Desenvolvimento (IPEA), v. 72, p. 36, 2012. Disponível em: . Acesso em: 4 out. 2016).

40

Sobre o tema ver: MCCRUDDEN, Christopher.Buying Social Justice: equality, government procurement and legal change. Oxford: Oxford University Press, 2007; FERRAZ, Luciano. Função Regulatória da Licitação. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, n. 19, 2009. Disponível em: . Acesso em: ago. 2013.

41

Interessante caso se deu quando a ANP, com objetivos de fomentar a concorrência no setor de exploração e produção de petróleo e gás, restringiu a possibilidade de a mesma empresa disputar muitos blocos nas licitações. A matéria foi discutida na ação popular ajuizada na Justiça Federal do Distrito Federal, sob o nº

2006.34.00.035825-0, e em sede de Suspensão de Liminar 176, manejada no Supremo Tribunal Federal, que deferiu a suspensão tendo em vista o perigo de grave lesão à ordem pública, se mantida a decisão atacada, já que “impede(ia) a efetivação pela Administração de políticas públicas que visam a dar suporte material ao desenvolvimento e crescimento econômico do País, tendo em vista a nossa matriz energética, baseada no petróleo e no gás natural”, admitindo, portanto, o item editalício com função extraeconômica promotora da concorrência. 42

JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2007. p. 35.

43

“O art. 4º da Resolução CMN nº 3.790/2009 determina que os regimes próprios de previdência social devem estabelecer anualmente a sua política de investimento. O Rioprevidência elabora, a cada exercício, o seu Plano Anual de investimentos, mediante proposta da Diretoria Executiva, posteriormente submetida ao Conselho da Administração. O art. 2º da prefalada Resolução classifica os investimentos permitidos em três categorias, quais sejam (i) renda fixa; (ii) renda variável; e (iii) imóveis” (DERBLI, Felipe. O direito previdenciário estadual do Rio de Janeiro. Revista de Direito da Procuradoria-Geral, Rio de Janeiro, n. 66, p. 99-100, 2011).

44

“O enfoque dado a esse traço peculiar das estatais (o de também perseguir finalidades não lucrativas) não pode afastar o interesse em algo que está no cerne da atuação das empresas em geral: a busca do lucro. Empresas estatais, como quaisquer outras, buscam e obtêm efetivamente lucro como resultado de suas atividades. Esse é um elemento importante, muitas vezes crucial, de sua atuação” e “Não vejo razão para apartar a busca do lucro da realização de algum outro interesse coletivo ou mesmo da proteção da segurança nacional. Ao contrário, se o Estado opta por desenvolver uma atividade de interesse público por meio de uma empresa e não por outro modelo de estruturação organizacional, só pode ser para conjugar características próprias da atividade empresária (essencialmente lucrativa) com outros objetivos públicos” (CÂMARA, Jacintho A. O lucro nas empresas estatais. Revista Brasileira de Direito Público, v. 37, p. 10 e 15, 2012).

45

CÂMARA, Jacintho A. O lucro nas empresas estatais. Revista Brasileira de Direito Público, v. 37, p. 10, 2012.

46

OSBORNE, David; GAEBLER, Tedd. Reinventando o governo: como o espírito empreendedor está transformando o setor público. Brasília: Mh Comunicação, 1994. p. 217.

47

Como exemplo dessa visão: “Não é admissível ao Poder Público perseguir olucro [...]. O Direito admite a exploração da atividade econômica apenas e tão somente para realizar o interesse público ou, mais precisamente, proteger a segurança nacional ou satisfazer relevante interesse coletivo. Por isso, é plenamente admitido que as empresas estatais sejam economicamente deficitárias: o ‘lucro’ estatal consiste na realização do interesse público, e não na obtenção de mais dinheiro” (MARTINS, Ricardo Marcondes.Regulação administrativa à luz da Constituição Federal. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 279).

48

A CF, art. 164, § 3º, dispõe que “as disponibilidades de caixa da União serão depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei”. Essa norma “envolve o depósito e a respectiva remuneração pelos recursos financeiros dos agentes públicos, com extensão para os demais serviços bancários prestados, que lhe são inerentes” (ÁVILA, Ana Paula Oliveira; SILVA, Raphael Bernardes. Ordem econômica, Lei Antitruste e a exclusividade dos bancos oficiais na gestão das disponibilidades de caixa da Administração Pública. Revista de Direito Público da Economia, n. 40, p. 34, 2012).

49

Considerando-se que a legislação nacional não define o conceito de empresa, a doutrina identifica três aspectos essenciais de empresa: profissionalismo, atividade econômica organizada e produção e circulação de bens e serviços. O conceito de alteridade insere-se no aspecto do profissionalism. (CAVALLI, Cássio M.Empresa, direito e economia. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 90-95). A noção de circulação também reforça a alteridade, bens e mercadorias circulam, naturalmente, de um lócus para outro.

50

DERBLI, Felipe.O Estado como investidor institucional: a disciplina jurídica de uma atuação estatal não interventiva na economia. 2014. Tese (Doutorado) – UERJ, Rio de Janeiro, p. 185, 189 e 190.

51

GUEDES, Felipe Machado.A atuação do Estado na economia como acionista minoritário: possibilidades e limites. 2014. Dissertação (Mestrado) – UERJ, Rio de Janeiro, p. 8-9.

52

O fundo soberano norueguês parou de investir em empresas por razões de ordem ética. No início de 2014, 63 empresas foram excluídas da lista de investimento. A exclusão do investimento é fundada na violação de direitos individuais e ambientais. Disponível em: . Acesso em: 3 fev. 2015.

53

“O FSB foi capitalizado com aporte inicial de R$ 14 bilhões do Tesouro. Em junho de 2010, foi noticiado que o FSB compraria ações do Banco do Brasil (BB) e, em setembro de 2010, o MF informou que o fundo seria utilizado para a capitalização da Petrobras, relacionada aos investimentos planejados pela estatal para explorar o petróleo do pré-sal” (MAGALHÃES, Andre Simas. Determinantes dos fundos soberanos de investimento e o caso brasileiro. RTM, v. 3, n. 2, p. 130, ago. 2011).

54

Repisamos que as operações econômicas, em sentido estrito, pela perspectiva dos princípios que estruturam a análise da economia, como a lei da demanda, custo de oportunidade e equilíbrio, implicam necessariamente a noção de alteridade (P OSNER, Richard.Economic Analysis of Law. New York: Aspen Publishers, 2011. p. 15).

55

Como já afirmamos várias vezes ao longo deste capítulo e continuaremos a fazê-lo no capítulo seguinte, apenas quando o Estado exerce atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada é obrigado a empregar formas de direito privado, quais sejam, as empresas públicas ou sociedades de economia mista.

56

SCHIRATO, Vitor Rhein. Novas anotações sobre as empresas estatais.Revista de Direito Administrativo (RDA), Rio de Janeiro, v. 239, p. 210, 2005.

57

“Art. 4º Compete à EP E: Parágrafo único. Os estudos e pesquisas desenvolvidos pela EP E subsidiarão a formulação, o planejamento e a implementação de ações do Ministério de Minas e Energia, no âmbito da política energética nacional.”

58

“Art. 2º São finalidades da Empresa: I − promover, estimular, coordenar e executar atividades de pesquisa, com o objetivo de produzir conhecimentos e tecnologia para o desenvolvimento agrícola do País; Il − dar apoio técnico e administrativo a órgãos do Poder Executivo, com atribuições de formulação, orientação e coordenação das políticas de ciência e tecnologia no setor agrícola.”

59

“Art. 3º A EPL tem por objeto: I − planejar e promover o desenvolvimento do serviço de transporte ferroviário de alta velocidade de forma integrada com as demais modalidades de transporte, por meio de estudos, pesquisas, construção da infraestrutura, operação e exploração do serviço, administração e gestão de patrimônio, desenvolvimento tecnológico e atividades destinadas à absorção e transferência de tecnologias; e II − prestar

serviços na área de projetos, estudos e pesquisas destinados a subsidiar o planejamento da logística e dos transportes no País, consideradas as infraestruturas, plataformas e os serviços pertinentes aos modos rodoviário, ferroviário, dutoviário, aquaviário e aeroviário.” 60

“Art. 1º O serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO), criado pela Lei nº 4.516, de 1º de dezembro de 1964, empresa pública, vinculada ao Ministério da Fazenda, tem por objeto a execução de serviços de tratamento de informações e processamento de dados, através de computação eletrônica ou eletromecânica, a prestação de assistência no campo de sua especialidade.”

61

“Art. 2º A Casa da Moeda do Brasil terá por finalidade, em caráter de exclusividade, a fabricação de papel moeda e moeda metálica e a impressão de selos postais e fiscais federais e títulos da dívida pública federal.”

62

“Art. 4º Compete à P P SA: I – praticar todos os atos necessários à gestão dos contratos de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minas e Energia, especialmente: a) representar a União nos consórcios formados para a execução dos contratos de partilha de produção; b) defender os interesses da União nos comitês operacionais [...].”

63

“Art. 2º A Fundação Instituto de Geotécnica do Município do Rio de Janeiro terá por finalidades: I − atuar em caráter preventivo no estudo e definição dos condicionamentos geológicos − geotécnicos e ambientais das catástrofes naturais que periodicamente atingem a Cidade; II − planejar, programar, projetar, executar, fiscalizar, controlar e conservar as obras de estabilização de encostas no Município; III − licenciar e fiscalizar as obras estabilizantes de particulares; IV − licenciar e fiscalizar a exploração de reservas minerais no Município e em especial a de granito ornamental, pedra, saibro e areia; V − promover e manter o mapeamento geológicogeotécnico das encostas e áreas de interesse para a segurança individual e coletiva da população do Município; etc.”

64

Exceção é a de José Vicente Mendonça e Alex Prisco, que afirmam existir um mito fundador acerca das empresas estatais no Brasil: o mito de que há apenas duas espécies de estatais, aquelas que concorrem na iniciativa privada e as que prestam serviços públicos. Há dois problemas nessa classificação: “a) não importa a identificação do regime jurídico, a caracterização estanque da empresa, mas a atividade que ela esteja de fato exercendo naquele momento; b) não existem apenas duas espécies de estatais. [...] O regime jurídico se procura a partir da atividade desempenhada em dado momento, e não a partir de enquadramento idealizado [...]. Atualmente é comum encontrar estatais que prestam serviços públicos e atuam concorrencialmente. A separação nunca foi estanque, mas a frequência de situações híbridas parece convidar à superação da dicotomia” (MENDONÇA, José Vicente Santos de; P RISCO, Alex Vasconcellos. P P SA, a estatal endógena do pré-sal − Cinco controvérsias e um quadro geral. Revista de Direito Público da Economia, v. 39, p. 99-123, p. 105, 2012).

65

JUSTEN FILHO, Marçal. O regime jurídico das empresas estatais e a distinção entre “serviço público” e “atividade econômica”. Revista de Direito do Estado, v. 1, jan.-mar. 2006.

66

Para um exemplo frugal, o barbeiro que faz a barba de seus clientes está obviamente exercendo uma atividade econômica, mas a pessoa que faz a sua própria barba não está exercendo atividade econômica alguma. Naturalmente que, ao fazê-lo, estará sendo um cliente a menos das barbearias, mas, juridicamente, não estará afetando qualquer direito de livre-iniciativa das barbearias exercerem a sua atividade.

67

MENDONÇA, José Vicente Santos de; P RISCO, Alex Vasconcellos. P P SA, a estatal endógena do pré-sal − Cinco controvérsias e um quadro geral. Revista de Direito Público da Economia, v. 39, p. 105, jul.-set. 2012.

68

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 55-56.

69

Referimo-nos especialmente às atividades econômicas em concorrência com a iniciativa privada, que só podem, por força do art. 173 da CF, ser exercidas por pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta.

70

Nos termos do citado dispositivo, é dispensável a licitação “para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”.

71

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos − Lei 8.666/1993. 16. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 426-427.

72

“No mesmo sentido, o Acórdão 1.447/2004, Plenário, reprovou a contratação sem licitação da Petrobras S.A. para fornecimento de cimento asfáltico de petróleo porque ‘“no objeto social daquela sociedade de economia mista, notoriamente, não figura o fornecimento de bens e serviços especificamente para a Administração Pública, como requer o dispositivo citado’” (JUSTEN FILHO, Marçal.Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos − Lei 8.666/1993. 16. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 427).

73

Na Itália “a sociedade in house deve apresentar três requisitos: ter capital público, ainda que de mais de um ente público; estar sujeita a um controle por parte do sócio público análogo àquele por este exercitado sobre seus próprios serviços; realizar a parte mais importante da própria atividade com o sócio ou os sócios públicos” (NICTOLIS, Rosanna de; CAMERIERO, Luiggi. Le Società Pubbliche in house e miste. Milano: Giuffrè, 2008. p. 39). “A expressão in house providing aparece pela primeira vez no Livro Branco de 1998, no qual a Comissão Europeia, com relação ao setor das obras públicas, especifica o conceito das obras in house como aquelas adjudicadas internamente na Administração Pública ou, ainda, entre uma Administração Pública e uma sociedade por ela controlada” (ob. cit., p. 31).

74

Apesar de não integrarem o presente Capítulo, por não exercerem atividades materiais, mas meramente jurídicas, há também estatais que, não sem fortes controvérsias, exercem poder de polícia ou regulatório normativo, não como um objetivo ancilar à sua atividade empresarial, como vimos no tópico I.2.1 e veremos também no tópico I.3.1 em relação à regulação operacional (não jurídica) feita por algumas estatais. Estamos nos referindo à edição de atos administrativos de polícia administrativa ou de normas jurídicas como a atividade-fim principal da empresa pública ou da sociedade de economia mista. A tradicional vedação da atribuição de poder de polícia a pessoas privadas tem sido atenuada quando essa pessoa privada é integrante da Administração Pública Indireta. O exemplo mais comum são as empresas públicas municipais às quais têm sido atribuídas competências de polícia administrativa de trânsito, a exemplo da guarda municipal do Rio de janeiro, que é uma empresa pública, considerada constitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sob o argumento da autonomia do Município em escolher os meios pelos quais exercerá as suas funções e pelo fato de essas pessoas privadas estarem de qualquer forma sujeitas à supervisão do ente público (Representação de Inconstitucionalidade 2003.007.00146). Segundo Carlos Ari Sundfeld, a empresa estatal pode exercer poder de polícia administrativa por meio de seus próprios agentes, visto que certos atos imperativos podem ser delegados; e o fato de a delegação ser feita a pessoa de direito privado seria irrelevante, uma vez que o regime da pessoa não deve ser

confundido com o regime da atividade. As empresas que executam atividade pública estão sujeitas ao direito público, no que concerne a essa atividade; ademais seria irrelevante que os atos administrativos de polícia sejam praticados por pessoas submetidas à CLT, pois não haveria ligação necessária entre o regime estatutário e o poder de autoridade (SUNDFELD, Carlos Ari. Empresa estatal pode exercer o poder de polícia.Boletim de Direito Administrativo, São Paulo: Editora NDJ, ano IX, n. 2, p. 98-103, fev. 1993). 75

Na pouco técnica dicção legal, “atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos”.

76

Cf. seminal artigo na doutrina brasileira de MENDONÇA, José Vicente Santos de. Uma teoria do fomento público: critérios em prol de um fomento público democrático, eficiente e não paternalista. Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 65, p. 133-135, 2010.

77

Na pós-modernidade, verifica-se que os processos de definição e classificação dos conceitos, nas mais diversas áreas de conhecimento, são dotados de indeterminação e relativismo. Esse fenômeno não é isolado, sendo resultado dos aspectos de incerteza, indeterminação, desordem e complexidade que marcam a sociedade pósmoderna. V. a respeito: CHEVALLIER, Jacques.O Estado pós-moderno. Belo Horizonte: Fórum, 2009; e SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 5466. Na filosofia, LYOTARD, Jean-François.A condição pós-moderna. Trad. Ricardo Corrêa Barbosa. 5. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1998. Para uma crítica ao movimento v. HABERMAS, Jürgen. O discurso filosófico da modernidade. Trad. Luiz Sérgio Repa. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

78

“O tipo dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou – o que significa o mesmo – uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito . 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 219).

79

“A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social” (BARROSO, Luís Roberto.O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 85).

80

Sobre o tema, v. BARROSO, Luís Roberto. A ordem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle de preços. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, n. 14, p. 14, jun.-ago. 2002. Disponível em: , acesso em: 22 ago. 2014. O autor destaca que o papel do Estado, com base no art. 174, CF, é de influir de forma legítima na conduta dos agentes econômicos, por meio de funções de incentivo e planejamento.

81

O Min. Sepúlveda Pertence, tratando da constitucionalidade do controle estatal sobre o valor das mensalidades escolares, afirmou: “Ao menos desde 1934, e marcadamente no texto de 88, uma típica Constituição compromissória, como de resto, sói serem quase todas as Constituições contemporâneas. De tal modo que é sempre arbitrário que a afirmação de um dos valores, de um dos vetores axiológicos do projeto de sociedade

veiculado pela Constituição, se faça com a abstração de outros valores, de outros vetores axiológicos... Um instrumento constitucional de concretização desta função permanente de ponderação de valores que, em termos absolutos, se contradiriam, Senhor Presidente, é precisamente, na ordem econômica, a competência do Estado para intervir como agente normativo e regulador da atividade econômica”. A Ementa do acórdão foi assim redigida: “Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre-iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e serviços, abusivo que é o poder econômico que visa o aumento arbitrário de lucros. Logo, determinada lei não é inconstitucional pelo só fato de dispor sobre critérios de reajuste de mensalidades das escolas particulares” (ADIN 319/DF, RTJ 149/666-692). 82

ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Curso de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 82.

83

Não por delegação do Estado (arts. 175 e 177, CF), caso em que não haveria tantas dificuldades jurídicas para a fixação das tarifas ou de outras regras, bastando elas serem colocadas no respectivo edital de licitação ou posteriormente estabelecidas, desde que restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro.

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As relações conceituais entre obrigatoriedade e direito podem ser organizadas em dois planos diferentes. Em um primeiro nível, é possível relacionar ideias como as de imperatividade e impositividade ao próprio conceito de norma. A respeito, FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 99. Em um segundo nível, de debates mais profundos e controvertidos, as relações entre obrigatoriedade e direito levam ao questionamento a respeito da vinculação necessária entre a ideia de direito e coerção. Hart desvincula do conceito de direito a ideia de coerção, mesmo tendo um destaque grande quando se fala na vivência do direito. O próprio Schauer, no entanto, problematiza esse papel menor e defende que, mesmo não sendo uma propriedade necessária do conceito de direito, a noção de coerção deve ter o necessário destaque no seu estudo (SCHAUER, Frederick. The best laid plans.The Yale Law Journal, n. 120, p. 586-621, especialmente p. 610 e ss., 2010).

85

Essa intercambialidade pode estar relacionada às diferentes razões que justificam a própria atividade regulatória do Estado. A respeito, v. BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. Understanding Regulation. Theory, Strategy, and Practice. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 2012. p. 22-24.

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Apesar de esse tópico se voltar precipuamente à fungibilidade entre a atuação direta do Estado e a sua atuação indireta pela regulação, muitas das assertivas (mas nem todas) podem incluir, por identidade de razões, também o fomento. No tópico seguinte trataremos dos pontos específicos entre essa modalidade de atuação indireta do Estado e a sua atuação direta.

87

Os estoques reguladores estão inseridos nas políticas de garantia de preços mínimos e visam, sobretudo, estabilizar os preços e manter a regularidade do abastecimento, além de garantir a renda dos agricultores em caso de excesso de oferta no mercado interno. Aspectos macroeconômicos, como a abertura do mercado e o câmbio fixo/flexível, além de preferências econômicas liberais ou heterodoxas condicionam as políticas de preços mínimos e, consequentemente dos estoques reguladores (DELGADO, Guilherme C.Estoques Governamentais de Alimentos e Preços Públicos. Brasília: IPEA, p. 7, dez. 1995).

88

“Art. 19, parágrafo único: Constituem-se em objetivos básicos da Companhia Nacional de Abastecimento: [...] d) formar estoques reguladores e estratégicos objetivando absorver excedentes e corrigir desequilíbrios decorrentes

de manobras especulativas.” 89

Lei 4.595/1964: “Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil: VIII − Ser depositário das reservas oficiais de ouro e moeda estrangeira e de Direitos Especiais de Saque e fazer com estas últimas todas e quaisquer operações previstas no Convênio Constitutivo do Fundo Monetário Internacional; art. 11, III − Atuar no sentido do funcionamento regular do mercado cambial, da estabilidade relativa das taxas de câmbio e do equilíbrio no balanço de pagamentos, podendo para esse fim comprar e vender ouro e moeda estrangeira, bem como realizar operações de crédito no exterior, inclusive as referentes aos Direitos Especiais de Saque, e separar os mercados de câmbio financeiro e comercial”.

90

Adotamos a nomenclatura dúplice de objetivo “concomitante ou acessório” por ser muito difícil verificar o quantum de um ou outro objetivo (regulatório ou relacionado diretamente à operação econômica estatal) está presente, o que inclusive tende a quantitativamente variar bastante de acordo com políticas de cada Governo para determinado setor. Quanto mais liberal o Governo for, mais tende a empregar a atuação direta do Estado na economia apenas para seus objetivos típicos, não para influenciar os agentes do mercado; e vice-versa.

91

A presença do Estado no setor de energia exerce grande impacto macroeconômico nos diversos países. Na Rússia, por exemplo, nas décadas de 1990 e 2000, a política conhecida como nacionalismo de recursos viabilizou grande oferta interna de petróleo, sobretudo por meio de investimentos da estatal Gazprom, repercutindo na baixa dos preços de derivados de petróleo e contenção da inflação (SCHUTTE, Giorgio Romano. Economia Política de Petróleo e Gás: a Experiência Russa. In: ALVES, André Gustavo de Miranda Pineli (Org.). Uma Longa Transição: Vinte Anos de Transformações na Rússia. Brasília: IPEA, 2011. p. 81-136, p. 113).

92

No Brasil, o preço do petróleo de fato não decorre só do mercado, mas principalmente do Estado através da Petrobras. O governo federal já tentou controlar a inflação contendo o preço do petróleo e derivados, definindo preços abaixo do que os agentes privados cobrariam, gerando para a Petrobras saldos negativos recorrentes em torno de US$ 19,6 bilhões em 2013 (ZAFALON, Mauro. Correção da gasolina deveria ser trimestral.Folha de S. Paulo. 18.10.2013. Acesso em 9 fev. 2015. ).

93

O direito da concorrência integra nesse ponto a noção ampla de regulação ou disciplina da economia pelo Estado.

94

Em 2012, a Caixa Econômica Federal e o Banco do Brasil diminuíram ospread bancário e os juros de modo a levar seus concorrentes privados a baixar os juros por eles aplicados, aumentando o crédito disponível no mercado. (GLENIA, Fabiola. Sob Pressão, Bancos Reduzem Juros. Globo. 29.09.2012. Acesso em: 9 fev. 2015. ).

95

Externalidades são os efeitos, positivos ou negativos, de certa decisão sobre terceiros que não participaram do processo decisório (BUCHANAN, James M.; STUBBLEBINE, W. Craig. Externality. Economica, v. 29, p. 371-84, p. 372, nov. 1962).

96

Ver, por exemplo, . Acesso em: 16 dez. 2016.

97

“A Infraero é sócia do negócio com 49%, a exemplo do que ocorreu com os aeroportos de Guarulhos (SP), Viracopos (SP) e Brasília (DF), concedidos em 2012, e com o aeroporto de Confins (MG), também leiloado em 22/11/2013 e cujo contrato está previsto para ser assinado ainda este mês”. ANAC. Press Kit – Assinatura do

contrato do Aeroporto do Galeão (RJ). Disponível em: Acesso em: mar. 2018. 98

O art. 174 da CF determina que o planejamento deve ser meramente indicativo para a iniciativa privada. Assim, o Estado pode regular, mas a regulação não pode constituir uma planificação ou direção (ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 209 e ss.).

99

MUSACCHIO, Aldo; LAZZARINI, Sergio G. Reinventing State Capitalism: Leviathan in Business, Brazil and Beyond. Massachusetts: Harvard University Press, 2014. p. 240.

100

Até porque, ainda mais em se tratando geralmente de uma sociedade de economia mista, as operações exclusivamente de fomento não podem tomar uma proporção a ponto de comprometer o caráter lucrativo da entidade, casos em que a entidade, convolando-se apenas em entidade meramente fomentadora, deveria adotar a forma de autarquia, fundação pública ou empresa pública, a exemplo do que ocorre com o próprio BNDES. O art. 1º da Lei 5.662, de 21.06.1971, enquadrou o BNDES na categoria de empresa pública, nos termos do art. 189 do Decreto-lei nº 200, de 25.02.1967. O art. 1º, Decreto 4.418, de 11.10.2002, referente ao estatuto do BNDES, também o qualifica como empresa pública estatal. Visto como o principal exemplo entre nós de uma atuação direta que é em si uma espécie de fomento, exerce uma atividade estatal que pode realmente com inteira procedência ser qualificada tanto como uma atuação indireta (de fomento) como uma atuação direta (atividade empresarial financeira), devendo nos lembrar inclusive dos elevados dividendos que o BNDES já proporcionou em certos períodos para a União. O lucro do Sistema BNDES (FINAME, BNDESPAR, BNDES P LC) foi de R$ 7,399 bilhões nos primeiros nove meses de 2014, conforme. Os dados citados estão disponíveis no seguinte endereço eletrônico: